.

Фурса С.Я., Цюра Т.В. 2005 – Докази і доказування у цивільному процесі (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 31247
Скачать документ

Фурса С.Я., Цюра Т.В. 2005 – Докази і доказування у цивільному процесі

ЗМІСТ

Передмова 4

Роаділ І. Теоретичні основи процесу доказування 7

§ 1. Понятійний апарат та аналіз джерельної бази інституту доказів

у цивільному процесі 7

§ 2. Теоретичні основи доказів та доказування 23

§ 3. Засоби доказування і аналіз основних видів доказів 44

§4. Принципи доказування 61

§ 5. Стадії процесу доказування 81

§ 6. Особливості процесу доказування у наказному проваджені 87

§ 7. Доказування та попереднє судове засідання 90

§ 8. Формування предмету доказування 92

§ 9. Нові аспекти забезпечення доказів 95

§ 10. Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями 102

§ 11. Аналіз доказів та інших матеріалів цивільної справи 121

Розділ П. Суб’єкти процесу доказування і доведення 132

§ 1. Суб’єкти процесу доказування та їх характерні особливості…. 132

§ 2. Особливості участі сторін в процесі доказування 150

§3. Заявники і заінтересовані особи в процесі доказування 157

Розділ III. Особливості поцесу доказування і оцінки доказів 174

§ 1. Загальні принципи та правила діяльності суду при дослідженні

і оцінці доказів 174

§2. Оцінка судом наданих у справі доказів 185

§ 3. Фіксування цивільного процесу як спосіб забезпечення доказів 194

Додатки 208

Література для поглибленого вивчення предмета 246

Докази і дока.иіішния

ПЕРЕДМОВА

Цкю працею Центр правових досліджень Фурси відкриває нову серію книг
науково-практичного характеру “Процесуальні науки”, які відрізнятимуться
від серії “Ваш радник” (перша книга – “Сімейне право: нотаріат,
адвокатура, суд”) своєю спрямованістю на дослідження інститутів різних
юрисдикційних процесів, зокрема цивільного, нотаріального, виконавчого
тощо.

З цієї серії також розпочинається співпраця Центру з видавництвом КНТ,
яке заслужило визнання серед багатьох юристів.

Для опублікування останніх науково-практичиих досліджень Центром будуть
запрошуватися всі вчені, вклад яких у розвиток правової науки і,
зокрема, цивільного та інших процесів, вважатиметься істотним.

Для опублікування матеріалів під егідою Центру необхідною є позитивна
рецензія на авторський матеріал фахівців Центру. Вчені ступені, звання,
посади для опублікування матеріалів значення не мають.

Сьогодні ж Вашій увазі пропонується праця, присвячена найстарішому і
найцікавішому інституту цивільного судочинства -процесу доказування. Ця
робота була успішно захищена як кандидатська дисертація, але
актуальність теми та значимість цієї праці для навчального процесу
спонукали авторів доопрацювати її, наповнити практичним матеріалом та
видати цей матеріал як науково-практичний посібник, який орієнтований на
суддів, адвокатів, викладачів, аспірантів та студентів юридичних
факультетів вищих навчальних закладів освіти.

У цій роботі, на наш погляд, грамотно об’єднані теоретичні та практичні
рекомендації по удосконаленню процесу доказування у суді. Порівняння
останніх концепцій науки і практики, аналіз

процесу доказування у різних видах проваджень цивільного судочинства, у
зарубіжних країнах надасть можливість читачу дій ги до власних висновків
і передбачити подальші кроки щодо розвитку процесу доказування в
Україні. Зокрема, у книзі вдсловлеві численні пропозиції по
удосконаленню цивільного судочинства і процесу доказування, зокрема,
аналізуються положення нового ЦПК, що дозволить “заглянути” у майбутній
цивільний процес, виявити його характерні риси у порівнянні з чинною
практикою розгляду справ судом.

У додатках до книги наведені процесуальні документи, які можуть стати в
нагоді практикуючим юристам. Переважна більшість із них поки що не
опублікована, але використовувалася у судових процесах. Відверто
необхідно визнати, що вони не завжди знаходили адекватну реакцію у суду,
але це не заважає авторам їх рекомендувати як проекти процесуальних
актів. Останнє положення зумовлено тим, що новітні положення, завжди
сприймаються обережно до тих пір, доки вони не стають звичайною
практикою, коли навіть прізвища автора певної новели назвати вже ніхто
не здатен. Ми пропонуємо вашій увазі проекти процесуальних актів, але
кожен з читачів сам визначає, який спосіб захисту його процесуальних
прав доцільно обрати.

В усякому разі, наявність численної кількості пропозицій, висновків,
новітніх і неординарних положень у цій книзі, має викликати інтерес у
справжніх фахівців.

Наші читачі, які слідкують за публікаціями у газеті “Нотаріат Адвокатура
Суд”, журналі “Юриспруденція: теорія і практика” та інших виданнях,
могли пересвідчитися, що плагіат – це не наш шлях, який спрямований на
досягнення лише комерційного успіху.

Ми не надаємо готових “рецептів” виграшу у конкретній справі, а
пропонуємо оволодіти тією мінімальною за сучасних умов інформацією, яка
може бути використана Вами для перемоги. У вік інформаційних технологій
інформація – ключ до перемоги.

Наш шановний читачу, ми не знаємо Вас, але ким би Ви не були – суддею,
адвокатом, юристом, студентом, думаємо, що Вам не зашкодить знання дещо
вдосконаленої фрази Ніцше, орієнтоване на нашу складну професійну
діяльність. Якщо хочеш спокою -вір, що переможеш і без цієї книги, якщо
хочеш пізнати істину і

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

заслужено, а не випадково перемогти – читай і не тільки цю книгу. Ми ж
намагатимемося “озброїти” наших читачів тим, чим самі володіємо.

Сподіваємось, що наша книга Вам сподобається і Ви очікуватимете наших
нових видань. Центром вже підготовлені до друку такі книги: Літвінчук І.
“Міжнародно-правове становище оф-шорних і вільних економічних зон”,
Гріненко О. “Особливості правового статусу консула при виконанні
нотаріальної функції”, які також мають зацікавити певні кола фахівців.

С. Я. Фурса

З повагою, Президент Центру правових досліджень Фурси д.ю.н., професор

РОЗДІЛ І

ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ ПРОЦЕСУ ДОКАЗУВАННЯ

§ 1. Понятійний апарат та аналіз джерельної бази інституту доказів у
цивільному процесі

У сучасній юридичній літературі виділяють і відмежовують поняття
доказування та докази. Такої концепції дотримується більшість учених,
які займаються проблемами цивільного судочинства.1 Але деякі автори
загальним аспектом визначають власне докази, а похідним – процес
доказування і засоби доказування2, що відповідає назві гл. 5 нового
Цивільного процесуального кодексу, прийнятого 18.03.2004 (далі – нового
ЦПК ) “Докази”. Інші автори надають переваги саме процесу доказування як
загальному міжгалузевому інституту.1 Деякі автори говорять про те, що
існує обов’язок збирання процесуального матеріалу та необхідних для
вирішення цивільної справи доказів, хоча не

1 Советский гражданский процесе. /Под ред. С. Ю. Каца, Л. Я. Носко. -К.:
Вища школа. 1982. – С.127 – 143 с; Штгфин М. И . Дрижчанал Е. Г.. Богдан
И. И. и др. Гражданское процессуально* право Украинской ССР. / Вища
школа. – К.. 1989. – C.U1-156 с; Цивільне процесуальне праао України. –
К.: Либідь, 1994. – 146166. -318 с. таїш.

‘ Чечот Д. М., Новиков Е. ДО. Судебные доказательства. В кн. Гражданский
процесс. / Под ред. В. А. Мусина. М. А. Чечиной. Д. М. Чечота. – М.:
Проспект, 1908. – С. 177.

‘ Справочник по даказываиню • гражданском судопроизводстве. / Под ред.
И. В. Решетниковой. – М.: Норма. 2002. – 475 с; Звягинцев Л. М.. Илюхина
М. А. Решетникова И. В. Доказывание в судебной практике по гражданским
делам. – М.: Норма, 2000. – 283 с; Ре-шетмикова И. В. Курс
доказательственного права в российском гражданском судопроиз-водстве. –
М.: Норма. 2000. – 279с.

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Дока.ш і доказування у цивільному процесі

розкривають поняття “процесуальний матеріал”.4 Тобто єдиної понятійної
бази протягом тривалого часу дослідження цього питання ще не склалось.

Звідси мав би випливати висновок, що поняття “засоби доказування” зайве,
оскільки воно в основному не використовується науковцями при
класифікації доказів, хоча в ч.2 ст. 59 нового ЦПК регламентується
допустимість засобів доказування. Цей аналіз також свідчить про
застосування не зовсім звичних понять, а також різне ставлення до одних
і тих самих понять.

Тому, першою чергою, доцільно зосередити увагу на визначенні основних
понять процес доказування, засоби доказування та докази, які
аналізуватимуть далі.

Як зазначає чимало вчених, поняття доказування є нині проблемним
(дискусійним),5 оскільки є доволі багато підходів до визначення цього
поняття і не існує єдиної концепції. Характерним є положення, що в
дореволюційному законодавстві та теорії цивільного процесу також було
відсутнє визначення поняття “доказування”.8 У цьому посібнику не
аналізуватимуться всі концепції вчених, а досліджуватимуться лише ті,
які мають суттєві відмінності від загальноприйнятих положень.

Так, існує пропозиція щодо необхідності на законодавчому рівні визначити
поняття “судове доказування”.7 Ця позиція має позитивні риси не тільки
для російського, а й для українського законодавства, оскільки
конкретизуватиме положення Цивільного процесуального кодексу, в якому
застосовується термін “доказування”, але не розкривається його зміст.
Тому на питання, які характерні ознаки можна включити до поняття
доказування, різні вчені відповідають по різ-

1 Шевчук П. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності ?
цивільному процесі, /Право України. М 4. 2000. – С.8 12.

‘ Цивільне процесуальне право України. /Під ред. В.В. Комаром. – Харків:
Право, 1990. -С.184 186; Тргушников М.К. Судеввне доказательства. – М.:
Городец, 1997. – С.28-33, III шефам МИ. Цивільний процес. – К.: Ія Юре.
1997. – С. 249 та їм

‘ Устав гражданского судопроизводства с-ь объяснениями по решениям
гражданского кассационного департамента и Общих Собраний его ст.
Уголовными. I и II Департаментами правительствующего Сената. / Составил
А. Боровиковскій. – СПб.: Типографія А.С. Суворина. – С. 1903. – 1085 с;
Гражданский процесс. Практический комментарій на вторую книгу Устава
гражданского судопроизводства, /Составил В.Л, Исаченко, т 1 1890. –
994с.

1 Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывание в гражданском
процессе. /Государство и право. 1993, М7. – С. 35.

ному. Але ж норми процесуального законодавства мають сприйматися як
конкретний і чіткий механізм врегулювання певних правовідносин. І тому
вважається некоректним суто формально підходити до викладення окремої
норми, тобто без конкретних і ґрунтовних пропозицій. Про законодавчу
техніку Ю.А. Тихомиров писав, що це система правил і прийомів підготовки
найбільш досконалих за формою та структурою проектів нормативних актів,
що забезпечують максимально повну і точну відповідність форми
нормативних приписів їх змісту, доступність, простоту і легкий огляд,
вичерпне охоплення питань, що регулюються.” Таким чином, пропозиція
стосовно регламентації поняття судове доказування має бути конкретною, а
не декларативною.

Одним із основоположників цивільного процесу С.В. Васьков-ським
доказування в процесуальному значенні визначається як встановлення
правильності тверджень сторін перед компетентним судом у передбаченій
законом формі.* В цьому визначенні бракує таких основних ознак процесу
доказування як: предмет, зміст та суб’єкти. Крім того, таке визначення
не враховує, що в цивільному процесі можуть брати участь не лише
сторони, а й заявники і заінтересовані особи, твердження яких також
можуть перевірятись судом. Тому таке визначення може розцінюватись лише
як загальне.

Цікавим є визначення процесу доказування через докази, запропоноване М.
С. Шакарян: “Доказування – діяльність, спрямована на встановлення
обставин справи за допомогою судових доказів”.10 Хоча термін судові
докази не конкретизує останні, а, навпаки, сам потребує додаткового
тлумачення. Але в цьому визначенні, на відміну від інших пропонується
зв’язати процес доказування і поняття “докази” як його необхідний
складовий елемент. Тобто сам корінь слова “доказування” свідчить про
нерозривний зв’язок доказу з процесом доказування, який надалі у
посібнику використовуватиметься для розмежування понять “доказування”
і”доведення”.

‘ Законодательная техника. Научно-практическое пособие. / Под ред. Ю.А.
Тихомирова, –

М..: Городец. – 2000. – С. в.

• Васьковский ВВ. Учебник гражданского процесса. Издание 2 е. – М.. 1917
г. ” Гражданский процесс. / За ред. М.С. Шакарян. – М.: Юридическая
литература., 1993. -С.

176. – 559 с.

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

Характерним С визначення доказування, надане Ю.К. Юдель-соном, який до
суб’єктів доказового процесу відносив не тільки сторони, але й суд,
третіх осіб, представників, прокурора.” На відміну від позиції Ю.К.
Юдельсона, А.Ф. Клейнман передбачив необхідність відсторонення суду від
участі в процесі доказування. Характерним для його позиції є
висловлювання: “Суд не доказує, суд вирішує справу”.и Однак суд не може
бути відстороненим від процесу доказування в тому процесуальному
значенні, яке властиве для сучасного поняття “доказування”.

На підставі цих останніх двох висловлювань є можливість встановити
суб’єктний склад осіб процесу доказування як ознаку доказового процесу.
У цьому зв’язку цікавою є позиція науковців, які висвітлюють особливості
участі конкретних суб’єктів в процесі доказування13 по конкретних
справах.и Так, загалом із позицією А.О. Власова можна погодитись, хоча
при конкретизації діяльності адвоката в цивільному процесі його позиція
викликає зауваження, оскільки він закінчує своє дослідження на оцінці
адвокатом доказів у цивільному судочинстві в суді першої інстанції, але
судове рішення по справі може переглядатись апеляційною та касаційною
інстанціями, рішення і ухвали суду, що набрали законної сили, можуть
переглядатись також у зв’язку з нововияв-леними та винятковими
обставинами, можуть вноситись зауваження на протокол судового засідання.
Ці аспекти зумовлюють необхідність перебудови процесу доказування не
тільки на встановлення норм матеріального права, а й потребуватиметься
доведення порушення норм процесуального законодавства. Отже, в
залежності від стадії цивільного процесу виникатимуть характерні
особливості процесу доказування, які зумовлюють необхідність розглядати
судочинство в судах і діяльність судів і суддів першої та апеляційної
інстанцій як елементи, що створюють і

11 Юдельсон Ю.К. Проблема доказывания ? советском гражданском процессе.
– М., 1951

– С. 33 34.

” Клгіїнман А.Ф. Новейшие течения * советской науке процессуального
прааа, – М.. 1987. -С. 47. ” Власов АА. Адмкят как субъект доказывания в
гражданском и арбитражном процессе.

– М.: Юрлмтннформ, 2000. – 238 с.

‘ Різноманітність таких теоретичних позицій випливає, на
наш погляд, з термінологічної неузгодженості. Виходячи із ч.4 ст.10
нового ЦПК суд завжди має сприяти сторонам та іншим особам, що беруть
участь у справі у всебічному і повному з’ясуванні обставин справи,
шляхом сприяння здійсненню їх прав, які передбачені ЦПК, зокрема у
витребуванні та забезпеченні доказів. Але така діяльність суду, як і
вирішення питання про прийняття доказів після пропуску встановленого для
подачі доказів строку (ст.131 нового ЦПК), не може вважатись процесом
доказування. Така діяльність є нічим іншим, як провадженням у справі, що
має здійснюватись у відповідності до вимог законодавства, що встановлені
у ст. 133-135 нового ЦПК і включені у гл. 5 “Докази”.

Таким чином, діяльність суду до розгляду заяви про забезпечення доказів
не може належати до доказування, оскільки вона має відноситись до
провадження по справі та в цій правовій ситуації судом буде оцінюватись
відповідність вимоги заявника закону та її обґрунтованість. Суд у цьому
випадку лише сприятиме особі в забезпеченні доказів.

Для сторін же процес забезпечення доказів є реальним заходом,
застосування якого пов’язане з утрудненням або унеможливлен-ням
доказування через певні обставини, а тому в широкому розумінні поняття
збирання доказів має включати й забезпечення доказів як окремий можливий
засіб захисту прав особи. Так, регламентовані ст. 27 нового ЦПК права:
знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, отримувати копії
рішень, ухвал, постанов та інших документів, що є у справі, також можуть
вважатись способом забезпечення доказів як для подальших процесуальних
дій стосовно внесення зауважень на журнал судового

“Гражданский процесе. Практический комментарий на аторую книгу Устааа
гражданского судопроизводства. / Сост. В. Л. Исаченко. T.I. 1890. ? С.
741.

” Шгячун П. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності а
цивільному процесі// Право України. – 2000. М 4. – С.8-12.

14

” Гражданский процесе. / Под ред. В.А. Мусмна. MA ЧечимоА. ДМ. Чечота.
– М.: Проспект.

1998. – С. 192194. ” Гражданский процесс. / Под ред. К И. Комиссарова,
Ю.К. Осипом. – М.: ВЕК. 1996. – С.

205 206; Штефан ММ Цивільний процес. – К.: їй Юре. 1997. ? С.273-274.

15

Фурса С. Я.. Цыри Т. П.

засідання та винесення додаткового рішення, виправлення описок та явних
арифметичних помилок, роз’яснення судового рішення, так і для оскарження
рішень або ухвал суду в апеляційному або касаційному порядках.

Таким чином, сформульовані у ст. 27 нового ЦІІК окремі процесуальні дії,
якто: подача своїх доводів, міркувань та заперечень, слід вважати
доведенням, а не доказуванням.

Стосовно терміну докали, то для визначення найбільш конкретного та
обґрунтованого поняття, необхідно дослідити позиції вчених, що займались
теорією доказування. Так, більшість авторів встановлює і надає переваги,
в основному одній, на їх думку, характерній особливості доказів, що стає
основою для визначення поняття доказів.

Д. М. Чечот розглядає докази як “будь-які факти і відомості про них, які
опинились на орбіті судового дослідження”,^ хоча, на наш погляд, таке
широке розуміння цього поняття потребує тлумачення через передбачені
законодавством обмеження. Можна погодитися з тим, що при визначенні
питань належності доказів та допустимості засобів доказування (за ст.59
нового ЦПК доказів) суд або суддя можуть припуститися помилки і, навіть,
після ухвали суду про неприйняття таких доказів, вони можуть бути
розглянуті судом апеляційної або касаційної інстанції. Отже абсолютно
“відкидати” доказ, який подавався стороною можна тільки в тому випадку,
коли рішення суду набрало законної сили. При цьому пропонується всі
докази, що надавались стороною відображати в матеріалах справи, тобто
розкривати сутність доказу, повну мотивацію сторони щодо необхідності
приєднання такого доказу, а не просто зазначати назву, крім того у
випадку відмови прийняття доказу, постановления ухвали щодо клопотання
про приєднання до справи відповідних доказів, надасть можливість в
подальшому довести факт подачі саме цих доказів.

Але загалом положення щодо необгрунтованого неприйняття доказів можна
вважати винятком із загального правила, ніж самим правилом, оскільки
воно базується на помилці суду, а не на

Докали і доказування у цивільному процесі

процесуальному значенні таких доказів. Це положення набуло особливого
значення у зв’язку зі змінами, внесеними в чиниші ЦІІК’, Законом України
N 2540-Ш від 21.06.2001 p., яким остаточно закріплюється змагальний
характер цивільного судочинства.

Але нині позиція законодавця виглядає суперечливою стосовно меж розгляду
апеляційної скарги, оскільки у ст. 303 нового ЦПК межі розгляду справи
судом апеляційної інстанції стосуються трьох варіантів:

1) в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у

суді першої інстанції;

2)апеляційний суд досліджує нові докази, подання яких до суду першої
інстанції було зумовлене поважними причинами;

3) докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням
встановленого ЦПК порядку або в дослідженні яких було неправомірно
відмовлено.

Таким чином, судом апеляційної інстанції будуть розглядатись факти і
нові докази (варіант 2), які, на наш погляд, мають встановлюватись та
досліджуватися судом апеляційної інстанції в іншому порядку, а саме :
лише після встановлення поважності та об’єктивності причин їх неподання
до суду першої інстанції. Особа повинна спочатку надати суду докази на
підтвердження поважності причин неподання доказів. Така авторська
позиція ґрунтується на логічному продовженні вимог ст. 131 нового ЦПК,
якою регламентовано обов’язок сторін подати докази чи повідомити про них
суд – до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази
подаються у строк, встановлений судом з урахуванням часу, необхідного
для їх подання. Надалі питання про прийняття доказів після встановленого
строку вирішується судом залежно від обставин справи. Так, ч.2
ст.іЗінового ЦПК передбачено, що докази подані з порушенням вимог,
встановлених ч.і даної норми, не приймаються, якщо сторона не доведе, що
докази подано несвоєчасно з поважних причин.

*• Чгнот Д. М. Судебные доказательства. Гражданский процесе. / Под ред.
В. А. Мусина. 11. А. Чечмной. Д. М.Чечота. М.. 1996. – С. 185.

16

чинний ЦПК стверджений Законом України и.д 18.07.63 р. ВВР. 1963. М
ЗО. ст. 464

17

Фі/рса С. Лм Цтра Т. В.

Докази і доказування у цивільному прра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

питаннях. Зокрема, не зважаючи на значну увагу науковців, що
приділяється процесу доказування та доказам, в юридичній практиці існує
доволі багато спірних питань, які не знайшли однозначного вирішення і
регламентації в законодавстві.” Залишається, на наш погляд, практично
малодослідженою процедура доказування, хоча в порівнянні з аналогічними
положеннями іноземних держав, можна з впевненістю говорити про явне
відставання української правової системи в цьому напряму. Навіть
поверхневий, на даному етапі дослідження, огляд процедурних питань
доказування в судах США та Англії свідчить про прискіпливу увагу
законодавчої влади цих країн саме до процедури дослідження доказів,
значну конкретизацію процесуальних аспектів надання доказів, з
урахуванням їх особливостей тощо.18 Значну увагу приділено доказуванню й
у Німеччині6″ та Австрії.*” Отже, в цьому проявляється,велике
процесуальне значення доказування, що відтворюється в законодавствах цих
країн. До законного і обґрунтованого рішення по справі, безумовно,
призводить доказування та доведення юридичних обставин у справі.

Інтересною є й концепція Цивільного кодексу Квебеку (Канада), в який
введено книгу сьому – “Доказування”.61 Порівняно невелику увагу
доказуванню (як в ЦК Квебеку) приділено в Цивільному процесуальному
кодексі Польщі.” Але загальними рисами іноземного законодавства, яке
присвячене процесу доказування, ? те, що воно систематизоване в певну
процедуру або

>: Фурса Є. І. Сучасні проблеми розгляду цивільних справ у судах. –
Юридичний журнал. МІ.

– С. 95-9в. ” Ргшгтмихояа И. В. Доказательствгнлое право Англии и CULA.
– М.: Городсц. 1999. – С. 192-

276. Матеріали семінару “Огляд цивільних та апеляційних процедур у судах
CUIA”. – К.:

USAID. 1993. 26йс. и Шак X, Международное гражданское процессуальное
право. – М.: БЕК, 2001. – С.322-Э63,

Gottwald Peter. Zivilprozcborduung mit Einfuhrungsgesetz,
Schuldnerverxeichnisverordnuiig,

Gerichtaverfaaaungsgeaetz (Auszug). Rechtspflegergeaelt,
Gerichukoatengeaelz (Auazug) und

BondeagebuhrMiorrinutig fur RechUanwalte (Atwzuf) Textausgabe mit auaf
uhrlichein Sachregiater

iiiiil finer Kmriihrung von UniveraiUUprofesaor. / dtf. Munchen.
1996. 456a. *? Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных
стран. Источники, судо

устройство, подсудность. – М.: Статут, 2000. – С. 35-38. ? Гражданский
кодекс Квебека. /Под ред. О.М. Козырь, А.А. Маковской. – М.: Статут,
1899.

-С. 410-419. •’Kodeka Poatepowania Cywilnego. ABC. – Warazawa. 2001. –
422a.. Кггушгю( Kolakou-tki

Oowodzenie w proceale cywilnym. – Warazawa. 2000. 143a.. Krtrmmiki Z.
Adwokat w proceaie

cywilnym. – Zakamycte. 1999. – 169a.

32

порядок. Таким чином, вважаємо за доцільне виокремити теоретичні і
практичні аспекти доказування, а також визначити конкретні аспекти
процедури доказування, що мають бути регламентовані законодавством.

Встановлюючи мету процесу доказування, необхідно відокремити поняття
факт та обставина, що в подальшому надасть можливість більш чітко
розмежовувати доказовий процес на різних стадіях цивільного судочинства,
визначити наступне поняття предмет доказування тощо. Так, деякі автори
не тільки розрізняють ці два поняття, але й створили теоретичну модель
їх застосування для справ окремого провадження. Так, вчений процесуаліст
С. Я. Фурса зазначає, що в окремому провадженні засобом захисту
“охоронюваних законом інтересів є рішення суду про констатацію
юридичного факту, тобто з набранням судовим рішенням законної сили
юридичні обставини перетворюються на юридичні факти, а охоронюваний
законом інтерес стає підставою для отримання особою певних прав, які
визначаються законом на підставі встановленого юридичного факту.*1

Тому не зрозумілою вважається позиція тих вчених, які не розмежовують
цих понять. Так, деякі процесуалісти вважають за можливе визначати факти
предмета доказування,64 вони загалом відокремлюють такі групи фактів: а)
юридичні факти матеріально-правового характеру, б) доказові факти; в)
факти, що мають виключно процесуальне значення. У пункті “б” заслуговує
на увагу визначення поняття доказові факти, яке його авторами
визначається так: “Доказовими фактами називають такі факти, які будучи
доказаними, дозволяють шляхом логіки вивести юридичний факт.”65 Тобто, в
цьому реченні висловлюється концепція, що факти після їх встановлення
мають піддаватись логічному дослідженню для того, щоб вони набували
ознак юридичних фактів. На нашу думку, ця концепція є невірною, оскільки
лише після встановлення юридична обставина набуває ознак факту, а
встановлений факт повинен породжувати юридичні наслідки через

” Фурса С. Я. Окреме провадження у цивільному процесі України. – К.:
Поліграфічний центр

Київського університету. 1999. – С 27.

•* Треушников М. К. Судебные доказательства. – М.: Городец, 1997. – С
15. ? Гражданский процесе. / Под ред. М. К. Треушаикова. – М.: Новый
юрист. 1998. – С. 184.

33

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докали і доказування у цивільному процесі

пряму вказівку про цю обставину в законі. Інакше, встановлення певного
факту недоцільно здійснювати в цивільному процесі. Твердження ж сторони
про “проміжковий” факт, який особою вважається встановленим і на
підставі якого будується доказування іншого юридичного факту – це
логічна схема побудови захисту (промови), тобто суб’єктивна позиція. Це
пояснюється тим, що до визнання судом такого факту встановленим, жодна з
розглядуваних обставин не буде вважатись фактом. В той же час суд лише в
рішенні надасть оцінку розглядуваним обставинам і лише після цього вони
набудуть ознак факту.

Загалом поділяється концепція розрізняти такі три загально прийняті
елементи предмету доказування: а) обставини, нп яких позивач обґрунтовує
свої вимоги (підстава позову); б) обставини, на яких відповідач
обґрунтовує свої заперечення (підстава заперечення); в) інші обставини,
які мають значення для правильного вирішення справи. А взагалі –
обставини, які повинні бути встановлені як підстави для вирішення спору
між сторонами: всі які відбулися, і наявні юридичні факти та обставини,
що мають значення для справи.6″ Саме на обставинах, що підлягають
встановленню, й будується предмет доказування в справі.

Неоднозначне теоретичне тлумачення понять обставина та факт призводить
до неврівноваженості застосування їх у законо давстві, а також породжує
неправильне розуміння доказів і засобів доказування. Розгляньмо це
положення, аналізуючи норми ЦПК.

Так, за п. 5, 6 ч. З ст. 295 нового ЦПК в апеляційній скарзі
передбачається необхідність її обґрунтування із зазначенням у чому
полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали
(неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та
(або) неправильність встановлення обставин, які мають значення для
справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів,
неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних
причин та ( або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом
обставин правовідносин); нові обставини, які підлягають встановленню,
докази, які підля-

-Штгфан М. Й. Цивільний процес. – К.; їм Юрт, 1997. – С 253. 34

гають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання
доказів у суд першої Інстанції, заперечення проти доказів, використаних
судом першої інстанції. Для порівняння доцільно звернутися до п. 5 ст.
293 чинного ІЩК, де йдеться про те, що у апеляційні скарзі повинні
зазначатися “нові факти чи засоби доказування, які мають значення для
справи …” Але законодавець, на нашу думку, у чинному ЦПК, викладаючи
п. 5 цієї норми, не врахував загальних вимог цивільної процедури,
оскільки як за п.п. 4, 5 ст. 137 чинного ЦПК, так і за п.п. 5,6 ст. 119
нового ЦПК позивач у заяві повинен викласти обставини, якими він
обґрунтовує свої вимоги та зазначити докази, що підтверджують кожну
обставину. Тобто, в цьому випадку неможливо застосовувати
заінтересованим особам поняття факт, оскільки кожний факт – це
встановлена судом обставина, яку необхідно встановити за допомогою
доказів. Тому особи не можуть надавати суду “нових фактів”, а можуть
пропонувати суду розглянути “нові обставини” та одночасно мають
зазначати докази, за допомогою яких вони встановлюватимуть судом (п.п.
5, б ст. 119 нового ЦПК). Аналізуючи нині ч. З ст. 295 нового ЦПК
бачимо, що законодавець врахував цей аспект та поняття нові факти
замінив на нові об стави ни.

Так, у ст. 335 нового ЦПК, на відміну від редакції цієї норми (ст. 333
чинного ЦПК), де законодавцем вживається термін обставини, а в дужках
він уточнюється терміном факти та проводиться межа між поняттями
обставини та факти це йдеться про те, що під час розгляду справи в
касаційному порядку суд перевіряє правильність застосування судом першої
чи апеляційної інстанцій норм матеріального чи процесуального права і не
може встановлювати або(та) вважати доведеними обставини, що не були
встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про
достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу
одних доказів над іншими. З аналізу цієї норми та її редакції за чинним
ЦПК можна зробити висновок, що суд касаційної інстанції неоднозначно
ставиться та буде ставиться до розглядуваних обставин, а саме: коли
встановлені судами нижчих інстанцій обставини встановлені з порушенням
норм матеріального або процесуального права, то вони розцінюються саме
як

35

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

обставини. А на нашу думку, у тому ж випадку, коли суд касаційної
інстанції не знайде таких порушень, то встановлені судами нижчих
інстанцій обставини набувають ознак юридичних фактів, оскільки саме за
ч. З ст. 61 нового ЦПК факти, встановлені судовим рішення у цивільній,
господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили не
доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи
або особа, щодо якої встановлено ці обставини, тобто мають преюдиційне
значення.

Таким чином, вважається доцільним враховувати загальний понятійний
апарат та необхідність його застосування в кожному конкретному випадку.

Крім того, в чинному ЦПК у п. 5 ст. 293 йдеться про засоби доказування,
але засоби доказування – це процесуальна форма вираження доказів, а не
самі докази. У зв’язку з цим необхідно було цю норму конкретизувати щодо
права зацікавлених осіб надавати лише певні докази, а не засоби
доказування, що й було зроблено законодавцем у ст. 295 нового ЦПК, де
йдеться саме про докази. На підтвердження правильності цієї концепції
слід звернутися до ст. 119 нового ЦПК, за якою від заінтересованої особи
вимагається “зазначати докази, що підтверджують кожну обставину”,
зазначену у позовній заяві. Саме про докази, а не про засоби
доказування, йдеться в статтях 137, 138, 139, 140, 141 нового ЦПК, які
заінтересована особа використовує для підтвердження обставин, що мають
значення для справи.

Автори у попередніх своїх працях висловлювали зауваження щодо п. 5 ст.
293 чинного ЦПК, які мають суттєве значення для правильного розуміння
питання, чи може особа надавати “засоби доказування” у двох випадках:
по-перше, для додаткового обґрунтування розглянутих судом першої
інстанції обставин; по-друге, при зазначенні “нових фактів”, які
потрібно довести за допомогою нових доказів. На наш погляд, нові докази
можуть надаватись і для обґрунтування нових юридичних обставин, і для
додаткового обгрунтування розглянутих судом першої інстанції обставин.

Тому в п. 5 ст. 293 чинного ЦПК пропонувалося після слів “спростовується
рішення” поставити крапку. Слова ж “…нові факти чи засоби доказування,
які мають значення для справи і

36

заперечення проти доказів, коли суд першої інстанції необгрунтовано
відмовив у їх прийнятті, або коли неможливість їх подання раніше,
зумовлена поважними причинами; перелік з використаних судом першої
інстанції доказів, що підлягають дослідженню в суді апеляційної
інстанції.” замінити наступним реченням: “В скарзі можуть зазначатися
нові обставини на обґрунтування позову або заперечень проти позову, які
підтверджуються доказами, а також можуть надаватись суду нові докази для
доведення обставин, які розглянуті судом першої інстанції, або докази, в
прийнятті яких судом необґрунтовано відмовлено або їх не враховано при
винесенні рішення.” У цій ситуації пропонувалося враховувати, що ухвала
суду про відмову у витребуванні доказів в порядку їх забезпечення могла
бути самостійно оскаржена до апеляційного суду (ст. 39 чинного ЦПК
України).

Таким чином, поняття юридичний факт та юридична обставина мають не
тільки теоретичне значення, а й законодавче застосування. Крім того, в
розглядуваному нормативному акті “сплутані” поняття докази і засоби
доказування, оскільки ці поняття безпосередньо пов’язані з наведеними
раніше. Так, на наш погляд, поняття докази цілком пов’язане з розглядом
справи в суді, коли встановлюється певна юридична обставина. В той же
час в нормах матеріального права можуть встановлюватись певні вимоги
стосовно доведення юридичних фактів саме конкретними засобами
доказування.

Зокрема, п. 9 ст. 14 Закону України “Про захист прав споживачів”
встановлено, що вимоги споживача розглядаються після пред’явлення
споживачем квитанції, товарного чи касового чека або іншого письмового
документа, а щодо товарів, на які встановлено гарантійні терміни, –
технічного паспорта чи іншого документа, що його замінює.” Тобто єдиним
засобом доказування в цій ситуації може бути лише письмовий, а показання
свідків суд не може вважати допустимим засобом доказування для такої
категорії справ. В абзаці другому зазначеного вище пункту встановлено
обов’язок продавця під час продажу товару видати споживачеві квитанцію,
товарний чи касовий чек або інший письмовий документ, що засвідчує факт
купівлі. З цього положення можна зробити висновок щодо поширення дії
Закону тільки на магазини

37

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Дока.ш і доюиуланнл у цивільному процесі

та інші подібні торгові точки. Цей висновок випливає з того положення,
що на ринках в переважній більшості випадків не прийнято видавати
письмові документи, що засвідчують факт купівлі, а також державні органи
не вимагають цього від продавців. Отже, вимоги Закону мають не тільки
загальнообов’язковий характер, але й певну сферу дії не зважаючи на те,
що законодавством не встановлено обмеження стосовно сфери їх
застосування. Так, продавцем вважається підприємство, установа,
організація або гро-мадянинпідприсмець, які реалізують товари за
договором купів-лі-продажу, але спроби державних органів зобов’язати
продавців встановлювати на ринках касові апарати наштовхуються на
надзвичайно сильний опір і фактично на ринках правовідносини залишаються
неврегульованими цим Законом. З цього випливає, що суди не вправі
обмежувати право споживачів доводити факт укладення договору
купівлі-продажу товару на ринках тільки письмовими засобами доказування.
При цьому, вимога Закону спрямована на те, щоб як можливо чіткіше
конкретизувати доказ, а саме: квитанція, товарний чи касовий чек, і лише
в подальшому робиться узагальнення до засобу доказування – письмовий
документ.

Однак в останньому випадку свідомо застосовується термін засіб
доказування лише стосовно письмового документа, а інші документи
вважаються ними доказами: квитанція, товарний чи касовий чек. Виходячи
із чинної законодавчо визначеної у ч. 2 ст. 57 нового ЦІІК градації, у
відповідності до якої до доказів відносяться: пояснення сторін і третіх
осіб, їх представників, допитаних як свідків, показання свідків,
письмові докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозапис, висновки
експертів, слід відокремити – письмові докази, речові докази та вважати
їх засобами доказування. Ця пропозиція обумовлена тим, що суд може
отримати пояснення сторін, третіх осіб, свідків не шляхом
безпосереднього їх допиту у судовому засідання при розгляді справи , а у
порядку окремого доручення ( ст. 132 нового ЦПК), і тоді, коли пояснення
сторін, третіх осіб та показання свідків, які були оформлені нотаріусом,
набудуть статус” письмових доказів. Перелік

засобів доказування, передбачений у ч. 2 ст. 57 нового ЦПК вважати
вичерпним немає підстав, оскільки виходячи із аналізу ЦПК можна дійти
висновку про існування І інших засобів доказування. Тому загалом
неможливо погодитись із позицією деяких російських науковців, які
вважають наведений вище перелік вичерпним, і неможливим застосування
засобів доказування, непередбачених законом, особливо за аналогією.87

З першим аргументом неможливо погодитись через те, що в переліку,
наведеному в ст. 57 нового ЦПК, не враховується право сторін на ви;шання
позовних вимог. Фактичне ототожнення таких засобів доказування як
пояснення сторін, третіх осіб за ст. 57 нового ЦПК (ч. 2 ст. 40 чинного
ЦПК) з ч. 1 ст. 61 нового ЦПК у якій йдеться про обставини, які визнанні
сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі не підлягають
доказуванню не припустиме. Оскільки таке ототожнення пояснень сторін і
третіх осіб з визнанням сторонами та іншими особами, які беруть участь у
справі обставин (фактів) суперечить ст. 31, 174, 176 нового ЦПК, які
розмежовують поняття визнання обставини (факту) і визнання позову. Тим
більше, за юридичною практикою англосаксонської системи визнання фактів
стороною вважається “золотим доказом”,”* оскільки саме так вирішується
багато спорів у змагальному процесі. Крім того, в цьому разі вважається
можливим поширити дію ч. 2 ст. Зінового ЦПК стосовно визнання позову на
обидві сторони, а не тільки на відповідача. Якщо відповідач має право
визнати позов повністю або частково, то позивач так само може визнати
повністю або частково зустрічний позов (ст. 123, 124 нового ЦПК) чи
вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору
(ст. 34,125 нового ЦПК).

Стосовно другого аргументу, то мало хто звертає увагу на ч. 7 ст. 8
нового ЦПК України, якою передбачається можливість суду у разі
відсутності закону, що регулює спірні відносини, застосовувати закон, що
регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а при
відсутності такого закону виходити із загальних

‘ Фурса С. Я. Проблеми забезпечення доказі» нотаріусами та суддями. Чи
можлиіа аналогія? // Юриспруденція: Теорія 1 практика. – М 2/2/. – 2004.
– СЮ- 23.

38

*: Треушников М. К. Судебные доказательства. – М.: Городец. 1997. –
С.90. 92. ” Михкнко М. М., Молдован В. В.. РодЛсвська Л. К. Порівняльне
судом право. – К.: Либідь. 1993. – С 172, 200, 219. 229.

39

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

засад законодавства України (аналогія права). Тобто, в цьому випадку
загальновідомі поняття аналогія закону та аналогія права давно існують у
цивільному судочинстві, але практично не застосовуються .

Таким чином, в розглядуваній ситуації як слід розцінювати поняття
квитанція, товарний чи касовий чек, як засіб доказування чи як доказ?
Загалом у ст. 64 нового ЦПК письмовими доказами с будь-які документи,
акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги
з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для
справи. В цьому разі об’єднуючою рисою цих документів є паперовий носій,
але за звичай поняття письмовий пов’язується з написанням від руки або
друкарською машинкою певної інформації, що містить у собі відомості про
обставини, які мають значення для справи. Тобто, коли зміст написаного
залежить від волі тієї людини, що його підписує. В розглядуваному
випадку касовий чек може виготовлятись за допомогою комп’ютера або
касового апарату і він буде містити інформацію, що проходитиме обробку
комп’ютером або апаратом, а тому постане питання про можливість
застосування комп’ютерної або іншої техніки в якості створення доказу. З
цього приводу в юридичній літературі висловлюються неоднозначні
позиції.”

Тому можливі також два підходи до класифікації чеків: перший полягає в
застосуванні методу виключення, тобто не встановлено законодавством – це
не засіб доказування, а доказ; другий має ґрунтуватись на логіці та
передбачатиме – доки не встановлено сторін доказового процесу, не
заслухалась їх позиція з приводу прийняття цього доказу і цей доказ не
прийнятий судом – його можна розцінювати лише як джерело інформації про
обставини справи. Останнє положення випливає зі ст. 57 нового ЦПК і
зумовлене тим, що в розглядуваному випадку для того, щоб суд на підставі
цього доказу встановлював наявність обставин, він спочатку має на
підставі ст. 58, 59, 64 нового ЦПК його прийняти. Оскільки не завжди
письмові докази подаються суду в належному стані

або в разі виникнення у сторін чи у суду сумнівів у їх достовірності,
може призначатись експертиза такого доказу. Тому такий доказ може бути
відведений або прийнятий до розгляду після перевірки його достовірності.

Отже, практично неможливо вважати, що чек – це однозначно письмовий
доказ. Більш того, вважається невичерпною класифікація доказів за
джерелом, за якою виділяють особисті і речові докази. Так, К. С.
Юдельсон до особистих доказів відносив: пояснення сторін, третіх осіб,
показання свідків, висновки експертів, письмові докази. Його позиція
зумовлена тим, що письмові докази виходять від конкретних осіб,70 тобто
ним не враховується можливість застосування технічних засобів.

С. В. Курильов додатково ввів змішані докази, віднісши до них: висновок
експерта, факти впізнання, факти – результати слідчого експерименту.
Свою позицію він аргументував тим, що об’єктом дослідження є речовий
об’єкт, а висновок експерта ґрунтується на узагальненні отриманого
результату експертом.” Вважаємо, що в деяких висновках експертів
комп’ютерна та інша техніка може практично не застосовуватись, а можуть
використовуватись відповідні знання самого експерта.

Тому пропонується поділяти докази не тільки на особисті та речові, а й
на отримані за допомогою технічних засобів і змішані. В цьому разі можна
буде більш чітко провести межу між різними видами доказів за джерелом
доказу. Це положення з урахуванням способу отримання доказу може певною
мірою свідчити про їх юридичну вірогідність.

Так, до особистих доказів пропонується віднести:

пояснення сторін;

третіх осіб;

представників;

заявників та заінтересованих осіб ( окреме провадження та

за чинним ЦПК – провадження, що виникає з адміністра

тивно-правових відносин);

заявника та боржника (за новим ЦПК – наказне провадження);

“Решетникова И. В, Яркое В. В. Гражданское npato і гражданский процесс а
современной России. – М,: Норма. ЦИЖ – С. 177-178.

40

‘• Гражданский процесс. – М.. 1972. – С. 180.

” Курылев С. В. Основи теории доказывания а советском правосудии. –
Минск, 1069. – С. 177-179.

41

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

показання свідків;

висновки експертів;

письмові докази, якщо при їх формуванні не застосовува

лись технічні прилади комп’ютерної техніки.

До речових доказів, на нашу думку, необхідно відносити ті речі, доказове
значення яких у цивільному процесі не залежить від певних технічних та
інших наукових знань і які можуть бути досліджені судом для отримання
інформації, що матиме значення для вирішення справи.

Докази, отримані за допомогою технічних засобів, пропонується виділити в
самостійний вид через необхідність особливого ставлення до їх доказового
значення.

До них можна віднести:

звуко- і відеозапис;

фотографії;

інформацію отриману через Інтернет;

комп’ютерні програми, наприклад, бухгалтерські розрахун-

ки, висновки експерта, що грунтуються в першу чергу не на його досвіді
або знаннях, а на комп’ютерній обробці наданого матеріалу тощо.

Це положення зумовлено тим, що в багатьох випадках такі висновки
залежатимуть не тільки і не стільки від досвіду експерта або особи, яка
застосовувала техніку, скільки від досконалості програми та надійності
роботи самої комп’ютерної техніки. Так, в багатьох роапшаша країнах щщ
комп’ютерна техніка л.н-тго вується не тільки для обробки певного
об’єкту, а нею пропонується й певний готовий висновок, що позбавляє
користувача потреби і, головне, можливості робити власні узагальнення та
висновки.

До змішаних пропонується зараховувати ті, що які неможливо без певного
наближення віднести до певного виду. Наприклад, суд або сторони може
цікавити при дослідженні висновку експерта, на чому базується його
висновок і якою мірою: чи він зроблений ним особисто; чи за допомогою
певних апробованих програм; чи перевірялись зроблені висновки за
допомогою інших програм тощо.72

Виходячи із матеріальної та процесуальної природи справ окремого
провадження одним із авторів цього посібника запропонована класифікація
доказів для даного виду провадження залежно від відношення доказів до
предмету доказування і ця пропозиція здається більш вмотивованою і
відповідною чинному законодавству. Оскільки окреме провадження є
самостійним видом цивільного судочинства і характеризується специфічним
порядком розгляду та вирішення цивільних справ, то, на думку її автора,
доцільно розширити загальноприйняту систему класифікації доказів, шляхом
доповнення, новою підставою для класифікації, а саме: за характером
зв’язку доказу з предметом доказування. Доцільно виділити два види
доказів:

1) предметні докази – будь-які фактичні дані, на підставі яких суд
встановлює наявність або відсутність даного факту, безпосередньо
пов’язані з предметом доказування та які залежать від мети встановлення
певного факту; 2)додаткові докази – безспірні фактичні дані, які
надаються суду та необхідні для підтвердження, що встановлюваний факт
матиме юридичне значення і не має іншої можливості його встановити.73

Вважаємо, що ця класифікація може бути поширена й на справи позовного
провадження та на випадки перегляду судових рішень в апеляційній та
касаційній інстанціях. Тобто при оскарженні рішень або ухвал суду будуть
розглядатись обставини, які виникли в цивільному судочинстві при
розгляді справ по суті судами першої інстанції і які безпосередньо
пов’язані із застосуванням норм процесуального права.

Таким чином, у сукупності запропонована авторами класифікація разом з
концепцією інших вчених надасть можливість спочатку встановлювати
предметні та додаткові докази, а надалі шляхом об’єктивного розгляду
всіх наданих доказів та з урахуванням ступеня їх вірогідності дійти
правильного висновку. При цьому, ступінь юридичної вірогідності доказу
залежатиме від джерела надходження доказу. Наприклад, якщо дані отримані
з висновку експерта, то в основному будь-який експеримент може

” Цюра Т, Нианй погляд на класифікацію докал* ? цивільному процесі. –
Підприємництво, господарство і л рою – М7. – 2002.

42

‘* фурса С. Я. Окрий провадження у циаільиому процесі України. – К..
1MB. – С119-120.

43

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

бути перевірений іншим експертом. Якщо розрахунки робились на базі
однієї програми, то при застосуванні іншої, із урахуванням ступеня
ймовірності висновку можна буде перевірити достовірність отриманих
результатів. При цьому важливим буде й суб’єктивний фактор, коли для
розрахунку первинні дані готуються відповідним експертом, то можна
перевіряти й ці дані.

Тому у випадках отримання певних відомостей, що отримані з особистих
доказів потребується встановлювати відсутність суб’єктивних факторів,
які можуть впливати на їх вірогідність. У разі дослідження даних про
обставини справи, що отримані за допомогою технічних засобів, необхідно
встановлювати їх вірогідність на можливість підробки або зміни,
надійності програм та обладнання тощо. Коли ж йдеться про змішані
докази, то необхідно перевіряти відомості на відсутність суб’єктивного
впливу і технічної надійності отриманої інформації.

§ 3. Засоби доказування і аналіз основних видів доказів

Як зазначалось раніше, поняття засоби доказування до цих пір залишається
у теорії доказів нерозвиненим, не знайшов цей термін розкриття суті у
новому ЦПК, хоча у деяких нормах, наприклад ст. 59 нового ЦПК, замість
терміна “допустимість засобів доказування” норму названо “допустимість
доказів”, а у ч. 2 вживається термін “засіб доказування”. Таким чином, у
новому ЦПК мають місце два терміни “доказ” та “засіб доказування”. У
зв’язку з цим вважаємо доцільним провести порівняльний аналіз підходів
до розкриття цього поняття. X. Шак підходить до розкриття цього питання
шляхом аналізу міжнародного цивільного процесуального права і визначає
такі аспекти:

допустимі засоби доказування, які практично мали б відтворю

вати перелік допустимих засобів доказування (як це має місце в

ч. 2 ст. 27 чинного ЦПК, оскільки в ч.2 ст.57 нового ЦПК термін

“засіб” виключений), але вченим не надається їх переліку;

обмеження засобів доказування, яке ним розглядається в двох

аспектах:

44

допустимість засобів доказування по конкретній справі;

право або обов’язок відмови віддачі показань, що є харак

терним для певного статусу громадян або посадових осіб.7*

Останній аспект цієї концепції не передбачений чинним ЦПК. Але необхідно
сказати про те, що положення ст. 63 Конституції України стосовно
звільнення від відповідальності за відмову давати показання або
пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів не могло не
вплинути на новий ЦПК. Так, нині у ст. 51, 52 нового ЦПК встановлено
перелік членів сім’ї чи близьких родичів, які мають право відмовитися
від дачі показань (ст. 52 нового ЦПК), а у ст. 51 нового ЦПК, які не
підлягають допиту як свідки. Така конкретизація конституційного
положення є необхідною для реального запровадження її в цивільний
процес. Визнаючи таємницю сповіді та враховуючи відокремлення церкви від
держави, необхідно надати право відмовлятись від дачі показань також
представникам церкви, якщо ними отримані відомості під час сповіді. Якщо
проаналізувати новий ЦПК, то у п. З ст. 51 йдеться саме про
священнослужителів, які не підлягають допиту як свідки про
відомості.одержані ними на сповіді віруючих, до таких осіб також
віднесені особи, які за законом зобов’язані зберігати в таємниці
відомості, що бути довірені їм у зв’язку з їхнім службовим чи
професійним становищем – про такі відомості (п. 2); професійні судді,
народні засідателі та присяжні – про обставини обговорення у нарадчій
кімнаті питань, що виникли під час ухвалення рішення чи вироку (п. 4);
особи, які мають дипломатичний імунітет, не можуть бути допитані як
свідки без їхньої згоди, а представники дипломатичних представництв –
без згоди дипломатичного представника (ч. 2 ст. 51 нового ЦПК);

Поряд з цим, однією з найцікавіших правових систем є система права
Квебеку (Канада), на яку здійснили вплив загальне право та право
континентальне і норми про докази, що знайшли своє нормативне
закріплення у Цивільному кодексі Квебеку. Так, за ст. 2811 доказування
якого-небудь юридичного факту може здійснюватись письмовим документом,
показаннями свідка, презумпцією, визнанням або представленням
матеріальних об’єктів у

? Шак X. Международное гражданское процессуальное право. – М : БЕК,
2001. – 332-386.

45

Фурси С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і докалувиння у цивільному процесі

відповідності з правилами, викладеними в ЦК, і в порядку, передбаченому
ЦПК або іншими законами.?J Отже, в цивільному процесі Квебеку, на
відміну від українського, засобом доказування с презумпція і визнання.

В англійському та американському праві виділяють три види засобів
доказування: письмові та речові докази, а також показання свідків, а
останні, в свою чергу, поділяються на підвиди: власне показання свідків,
пояснення сторін, висновки експертів.76 Тобто для англійського
цивільного процесу характерним є узагальнення всіх усних доказів в
одному засобі доказування – показаннях свідків. З такою концепцією можна
було б погодитись у разі відсутності різниці між показаннями свідків та
поясненням сторін, але різниця в правовому статусі суб’єктів, що надають
такі докази, в цивільному процесі України дуже значна і відповідне
узагальнення буде некоректним.

Російські науковці визначають засоби доказування як визначену законом
форму відомостей про обставини, що мають значення для вирішення спору.
До них відносять: пояснення сторін і третіх осіб, показання свідків,
письмові докази, речові докази та висновки експертів.” Тобто найближчою
до правової системи України є російська.

Таким чином, можна встановити подібні загальні і спеціальні риси у
формулюванні засобів доказування різних країн. У зв’язку з цим
пропонується знайти поряд із загальними рисами їх характерні особливості
та проаналізувати на предмет доцільності їх існування. Якщо більшість
засобів доказування можна вважати загальновідомими і такими, що
ґрунтовно досліджені науковцями (пояснення сторін і третіх осіб78,
показання свідків79, пись-

:»Гражданский кодекс Квебека./ Под ргд. ОМ. Кюырь. А.А. Млковошв. – М.:
Статут. 1909.-С.411.

‘• Решетникова И, & Докааател&стаевмое право Англии и США. – М.: Городні
1999. – С.192 – С. 276.

” Гражданский процесе. / Под ред. В.А. Мусина. М.А. Чечнной. Д.М.
Чечога. – М.: Проспект, 1998 – С. 197.

” Нечаев В. Коваленко А. Объяснения сторон как доказательство по
гражданским делам. -Советская юстиция. – 1984. – М7; Иванов О. В.
Судебные доказательства в гражданском процессе. Курс лекций. – Выпуск 1.
– Иркутск. 1973; Треушников М. К. Доказательства и доказывание в
советском гражданском процессе. – М., 1982.

“Гребенников С. С. Вели ты свидетель. – М.. 1982; Коваленко А. Г.
Исследование средств доказы ааиия в гражданском процессе. – Саратов..
1989; Молчанов В. В. Собирание доказательств в гражданском процессе. –
М.. 1991. Тргушникол М. К Огмогнмоеть и допустимость доказательств в
гражданском процессе. – М. – 1981. – С.23; Мухин И. И. Важнейшие
проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и гражданском
судопроизводстве. – Ленинград. 1974.

46

мові докази””, речові ДОКАМ*1 і висновки експертні”-‘), то деякі докази
не знайшли в теорії однозначної оцінки, нерегламентовані законодавством
як засоби доказування і не мають широкого застосування на практиці.

Тому розглянемо як засіб доказування визнання обставини (факту) стороною
(ч. 1ст.61 нового ЦПК). Доцільність визнання обставини (факту) стороною
може проявлятись у тому, що їй не потрібно буде витрачати час на участь
у судовому розгляді, а також зменшаться витрати сторони, які спрямовані
на оплату допомоги адвоката, відшкодування судових витрат тощо. Тобто, в
разі програшної позиції в справі стороні доцільно визнати юридичну
обставину (факт). Крім того, у ч. 1 ст.61 нового ЦПК серед підстав
звільнення від доказування закріплене положення про те, що обставини,
визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не
підлягають доказуванню.

Тому проаналізуємо позицію А.Ф. Клейнмана, який ще у 1964 р. як і вчені
інших зарубіжних країн, пропонував як засіб доказування встановлювати
визнання факту, що стверджується іншою стороною. Зокрема, ним
передбачалося розглядати визнання за такими ознаками:

а) за місцем висловлювання:

– судове, тобто зроблене в судовому засіданні, яке відрізняється
безпосередністю отримання судом відповідної інформації і фіксацією в
протоколі;

” Іщенко В. Поняття документа як джерела доказі» у цивільному
судочинстві. – Право Укра піп 1997. – М2; Коломыцев В. И. Письменные
доказательства по гражданским делам. -М. – 1978. Никишин С. В.
Теоретические основы установления достоверности письменных доказательств
а гражданском судопроизводстве. Автореф. канд. дне. Свердловск, 1983.
Якимов П. П. Письменные доказательства а практике арбитража. М., 1959.

•’ Ткачев Н. И. Осмотр на месте по гражданским делам. – Советская
юстиция. MI2. -1984.; Трусов А. И. Очерк теории судебных доказательств.
М., 1960; Фаткуллин Ф. А. Общие проблемы процессуального доказывания. –
Казань, 1976: Юделъеон К. С Судебные доказательства и практика их
использования в советском гражданском процессе. – М., 1956.

и Гриненко А. Д . Шулыкенко О. О.. Надюрний Г, М. Практика використання
я цивільному судочинстві матеріалів судових експертиз. Вісник Верховного
Суду України. – М31. – 997с. Триіулова А. X. Экспертное исследование как
процесе познания. – Харьков.. 1987. Шляхов А. Г. Судебная экспертиза:
организация и проведение. – М., 1979. ЭЬсман А. А. Заключение эксперта
(структура и научное обоснование). -II.. 1067. Джавадов Фуад Муса огли
Концептуальні основи розвитку судової експертизи в сучасних умовах.
Автореф докт. юрид иаук. – К.. 2001.

47

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

– позасудове, зроблене в присутності свідків, на наш погляд ,

необхідно розглядати і досліджувати як юридичну обста

вину, що підлягає доведенню.

б) за характером:

просте (безумовне);

кваліфіковане.1*3

У чинному ЦПК України визнання особою певних юридичних фактів
регламентується ст. 40, за якою встановлювалися такі аспекти визнання
як:

необов’язковість для суду, що можна трактувати як рівно

значність визнання факту з іншими доказами, а тому можна

вважати, що визнання не вважалося в Україні окремим засо

бом доказування і розглядалось лише як різновид пояснень

сторони;

суд міг вважати визнаний факт встановленим, коли у нього

не виникало сумніву в тому, що визнання відповідало дійс

ним обставинам справи, не порушувало будь-чиїх прав і за

конних інтересів і не було зроблено під впливом обману, на

сильства, погрози, помилки або з метою приховання істини.

Вважаємо доцільним зупинитися на аналізі цієї норми, оскільки в новому
ЦПК має місце положення (ст.178), яке є протилежним положенню, що
закріплене у ст.40 чинного ЦПК. Тобто, за ст. 40 чинного ЦПК суд вирішує
питання про визнання факту встановленим залежно від того чи не виникає у
нього сумнівів, що визнання відповідає дійсним обставинам справи, не
порушує будь-чиїх прав і законних інтересів і не зроблено під впливом
обману, насильства, погрози, помилки або з метою приховування істини. У
ст. 61 нового ЦПК зазначається, що обставини, визнані сторонами та
іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.
Тобто, виходячи з аналізу цієї норми можна дійти висновку, що за
відсутності будь-якого застереження, суд визнаний факт вважає
встановленим. Але, якщо після попереднього судового засідання, на якому
могло мати місце визнання обставини (факту), особа доведе, що таке
визнання було здійснене внаслідок помилки, обману, насильства тощо, суд
приймає таку

“Советский гражданский процесе. / Изд-ао Московского униата. – М.. 1944.
– С. 147-151.

48

,

відмову від визнання обставин (ст.178 нового ЦПК), тобто суддя повинен
перевірити, а чи мали місце обставини, які змусили особу до такого
визнання, при цьому особа повинна довести це на підставі доказів.

Вважаємо доцільним розглядати останній пункт поступово із урахуванням
можливих позицій суб’єктів доказового процесу. Так, з одного боку,
виходить, що в разі визнання стороною доведеності або існування в
минулому юридичної обставини, подальше доказування є зайвим, оскільки в
противному разі виникатиме суперечність подальшого процесу розгляду
справи із загальними принципами сучасного цивільного процесу. З позиції
принципу диспозитивності – ніхто не може зобов’язати робити особу те,
чого вона не бажає і що відноситься до її прав – брати участь в
цивільному процесі і “змусити” виграти справу. За принципом змагальності
подальший розгляд і встановлення обставини просто неможливе, оскільки
суд позбавлений ініціативи у збиранні доказів.

З іншого боку, визнання обставин може бути штучним, коли в разі програшу
справи сторона не матиме збитків, оскільки вона зможе компенсувати
збитки за рахунок третьої особи, що виступала на її боці. Наприклад, в
разі завдання шкоди з вини працівника юридична особа зможе в подальшому
звернутись з регресним позовом до нього і погасити виплати, що були нею
зроблені. Звідси випливає дійсна і реальна необхідність з’ясовувати у
суб’єктів, що беруть участь у справі, їх думку з приводу визнання
обставини (факту) встановленою. Якщо ж третя особа буде заперечувати
проти визнання обставини (факту) встановленою, то вона й буде доводити
підстави власних заперечень проти позову.

Таким чином визнання може бути зроблене не тільки при впевненості сторін
у існуванні обставини (факту), а й з метою суперечною інтересам інших
осіб, а також під впливом обману, насильства, погрози, помилки або з
метою приховування істини, що практично в суді встановити неможливо, але
суддею має бути з’ясована ця обставина зі слів зацікавлених осіб.

Уявляється, що умови визнання обставини (факту) можуть бути висловлені
не тільки усно, а й письмово поза залом судового засідання. Тому такий
доказ перестане належати лише до пояснень сторін, а, одночасно,
належатиме до письмових засобів дока-

49

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

зування, а чого можна зробити висновок про його змішання характер і
певні особливості визнання обставини (факту).

Цікавою для процесуального аналізу с й можливість представника визнавати
обставину (факт) встановленою. На нашу думку, не зважаючи на те, що в ч.
1 ст. 44 нового ЦПК закріплено положення про те, що представник мис
повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку
він представляє, усі процесуальні дії, що їх мас прано нчиняти особа.
Тобто, виходячи із загальних та спеціальних прав сторони, він має право
визнавати обставину (факт) встановленою, якщо таке обмеження його
повноважень нп вчинення цієї процесуальної дії не буде застережене у
виданій йому довіреності (ч. 2 ст. 44 нового ЦПК). Але це питання
неможливо розглядати без дослідження характеру представництва та
процесуального статусу представника в справі. В більшості випадків особи
надають право участі в цивільних справах іншим особам або за станом
здоров’я та в наслідок юридичної некомпетентності, або яа Інших поважних
причин, але найбільш поширеною рисою представника є те, що він не був
безпосереднім учасником спірних чи конфліктних правовідносин. В цьому
випадку винятком може вважатись представництво юридичних осіб, права та
інтереси яких представляють у суді їх органи, що діють в межах
повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням та випадки
представнпцтнп інтересів одним із співпозивачів.

Отже, загалом пояснення представника повинні відрізнятись від пояснень
довірителя тим, що вони мають стосуватись правового боку розглядуваної
справи, оскільки інше може пояснювати лише сама сторона. На
підтвердження цієї тези можна навести п. 4 ч. 1 ст. 169 нового ЦПК, у
відповідності до якої суд вправі визнавати потрібним, щоб сторона дала
особисті пояснення навіть тоді, коли у справі бере участь її
представник. Отже, право визнавати обставину (факт) є особнетісним
правом сторін, яким не наділяються “треті” особи. Хоча в цій ситуації
може скластись правовий парадокс, оскільки за ч. З ст. 61 нового ЦПК
обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або
адміністративній справі, що набрало законної сили по одній цивільній
справі, не доказуються (авторське – не доводяться) знову при розгляді
інших справ, в яких беруть участь ті самі особи або

50

особа, щодо якої встановлено ці обставини. Тобто при наступному
розгляді справи за регресним позовом факт визнання буде відігравати
негативну роль по відношенню до прав сторони (третьої особи за первісним
позовом) і вона не зможе захистити свої права.

Коли йшла розробка нового ЦПК, автори звертались до робочої групи
Кабінету Міністрів з його підготовки з пропозиціями, оскільки вважали за
необхідне доповнити ч. 3. ст. 40 чинного ЦПК положенням такого змісту:
“Суд з’ясовує у співпозивачів та співвідповідачів, а також третіх осіб
їх позицію стосовно встановлюваного факту і в разі існування в них
заперечень, пропонує обґрунтувати їх доказами”.

Отже, говорячи про визнання, необхідно відокремлювати визнання позову
часткове або повне (ст. 31, 44 нового ЦПК) від визнання обставини
(факту), яким обґрунтовуються позовні вимоги.

Так, характеризуючи позов, спробуємо розкласти це поняття на його
складові: підстави позову, предмет позову і зміст позову. Підставами
позову є факти, на яких позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача.
Оскільки ті самі факти й породжують позов чи вимогу до суду. Так,
запропонована І. П. Грішиним та Ю. Л. Марєєвим класифікація фактів
підстав позову на: факти активних підстав позову, фактів пасивних
підстав позову, фактів приводу до позову, має велике практичне значення,
оскільки допомагає правильно уяснити суть розподілу між сторонами прав і
обов’язків зі збирання та надання доказів. Зокрема, з цієї позиції
випливає, що:

факти активних підстав позову – це факти, які доказують

наявність суб’єктивного права позивача, що випливає з норм

матеріального права;

факти пасивних підстав позову доказують обґрунтованість

вимог позивача до відповідача, тобто факти, які стверджу

ють порушення відповідачем своїх обов’язків;

факти приводу до позову доказують необхідність пред’яв

лення позову.84

Таким чином, визнання обставин (факту) відрізняється від визнання
відповідачем позову, оскільки визнання обставини (факту)

•• Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушииком. – М.: Ноашй юрист.
199в. – С. 136-137.

51

Фурса с. Я.. Цюра Т. И.

Цокали аннл ц цивільному процесі

є лише одним із доказів в справі. Визнаная ж ооэову необхідно розуміти
ширше, як визнання відповідачем права позивача і власних обов’язків і
однозначно як визнання всіх обставин (фактів), на яких базується позов.
Тобто в рпзі визнання відповідачем по-аову, він, по суті,
розпоряджається власними правами і обов’язками, що призводить до
неможливості в наступному змінити закріплені в судовому рішенні
правовідносини.

Отже, у чинному 11,11К простежується деяка непослідовність законодавчої
влади, яка з одного боку для кожного випадку витання факту пропонує
судді встановлювати, що визнання відповідає дійсним обставинам справи,
не порушує будь-чиїх прав і законних інтересів і, не зроблено під
впливом обману, насильства, гюгроан, помилки або з метою приховання
істини, ;і 8 іншого, -допускає одночасно визнання всіх фактів, що
закладені в позові. Тому, і нині пропонується при визнанні особою
позову, з’ясовувати, які обставини (факти) вона вважає встановленими. В
разі ж невизнання хоча б однієї із обставин (фактів) – елементів по
зову, необхідно підіймати питання про часткове визнання позову, а но
повне, що має бути підставою для доказування цієї обставини (факту).

Тому з цього приводу цікавою є позиція французького законодавства, яким
ни відміну від англійського та американського, визнання вважається
окремим видом доказів та полягає в тому, що особа проти якої наводиться
певний факт визвав, що цей факт мав місце. У англійському і
американському цивільному процесі в разі визнання однією стороною фактів
поданих протилежного стороною, вони стають безспірними і доказуванню не
підлягають.”4 Американська теорія і практика, не вважаючи визнання
доказом, розглядають його як процесуальну дію, спрямовану нм те, щоб
зробити непотрібним доказування тих чи інших фактів. Погоджуючись з
такою позицією вважаємо за необхідне тлумачити її ширше відповідно до
законодавства України.

Вважаємо, що визнання обставини (факту) як доказ не має самостійного
процесуального застосування, оскільки залежить від

” Мнхегіїкп М.М.. Молдован В.В., Радзісвська Л.К. Порівняльне гудок
право. – К . 1063, С. С.215, 219. 229.

52

волі сторони і змісту її пожнеш.. Зрозуміло, що суддя вправі
з’ясовувати у сторін, які обставини (факти) нони вважають встановленими,
що пропонується регламентувати в процедурі розгляду справи по суті.
Стосовно ж процедури врегулювання спору до судового розгляду, яким нині
с попереднє судове засідання, то за ст. I’M) нового ЦПК суддя з’ясовує:
чи визнає відповідач позов. Саме при з’ясуванні цієї обставини суд
пошнкм акцентувати увагу на визнанні обставин (фактів) та визнанні
позову.

Загалом же, у разі пасивної поведінки відповідача в справі, він може не
заперечувати проти встановлення певних фактів, а надалі це положення
може бути негативним по відношенню до його прав і обов’язків та
відображеним в судовому рішенні. Отже, відсутність будь-яких заперечень
з боку відповідача стосовно встановлення певної юридичної обставини, що
зазначена в позові, має розглядатись як її пасивне визнання.

Таким чином, вважається, що визнання обставини (факту) може
розцінюватись як часткове визнання позову, оскільки в законодавстві
нерозкритий зміст часткового визнання позову. Не вдаючись до аналізу
глибинних теорій позову,”” можна встановити, що правово значення позову
– це вимога до відповідача звернена через суд про: визнання прав;
відновлення становища, яке існувало до порушення права, і припинення
дій, які порушують право; присудження до виконання обов’язку в натурі;
компенсації моральної шкоди; припинення або зміни правовідношоння;
стягнення з особи, яка порушила право, завданих збитків, а у випадках,
передбачених законом або договором, неустойки (штрафу, пені), а також
іншими засобами, передбаченими законом. Зазначене визначення випливає із
норм ЦК. Тому авторська концепція зводиться до того, що з частковим
визнанням позову необхідно пов’язувати визнання окремого обов’язку
відповідача, а не лише обставин (фактів), про різноманітність яких
говорилось раніше.

Виходячи ж з того, що визнання обставини (факту) або визнання повно чи
частково позову за процесуальною формою має

“Добровольский А. А. Искпвяяформа мщнти правя – М. 1963; .’інЛравольский
А. А.Ияанова С. А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М..
1979. – С. 19; Осокина Г.Л. Не* (тгирии и практика). – М.: Городец,
2000. – 186с.; Гуряич \1 А. Право на иск. – М.. Л.. 1949. – С. 24;
Гурвич М. А. Учение об иске. – М.. 19Я1. С \0,А0олониы Г. О. Групповые
иски. М.: Норма. 2001. – 246с.

53

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

,;.«/ і доказування у цивільному процесі

закріплюватись у журналі судового засідання, то вони мають подвійне
процесуальне відображення: пряме, у свідомості судді та опосередковане у
формі письмового доказу, який може і буде використовуватись у
апеляційному і касаційному судах.

Звідси випливає запитання про можливість особи змінити своє ставлення до
встановленної та визнанної обставини (факту). В новому ЦПК маг місце
новела, яка заслуговує на увагу. Так, ст. 178 нового ЦПК встановлено
право особи змінити свої пояснення, тобто відмовитися від визнання
особою обставин у попередньому судовому засіданні, що має місце на
стадії судового розгляду справи по суті. Така відмова приймається судом,
якщо сторона, яка відмовилась, доведе, що вона визнала ці обставини
внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози,
тяжких обставин або обставин визнаних у результаті зловмисної
домовленості її представника з другою стороною. Про прийняття відмови
сторони від визнання обставин суд постановлюс ухвалу. У разі прийняття
судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному
порядку.

Стадія дослідження доказів (ст. 179 нового ЦПК), продовжується одразу
після заслуховування пояснень сторін, а після цієї стадії особам
надається право на виступ з додатковими поясненнями (ст. 192 нового
ЦПК), тобто на цьому закінчується з’ясування обставин справи та
перевірка їх доказами.

Пропонується комплексно розглядати визнання обставини (факту) особою та
надати йому стабільності і незмінності, що має стати альтернативою
кримінальної відповідальності, яка застосовується до свідків за дачу
завідомо неправдивих показань.

Так, виявляючи свою волю до визнання обставини (факту), але краще
говорити, констатуючи її (його) існування, особа не зобов’язана говорити
лише правду як і при висловлюванні своєї позиції. Як загальновідомо,
сторони мають особисту заінтересованість у результатах розгляду справи і
не несуть кримінальної відповідальності за дачу неправдивих пояснень, а
на цій підставі неможливо однаково розцінювати такі докази як показання
свідка та пояснення сторони, хоча за ч. 2 ст. 212 нового ЦПК
передбачається, що жоден доказ не має для суду наперед встановленого
значення.

54

У підсумку, можна зробити висновок про те, що визнання обставини
(факту) стороною не може вважатись безспірним доказом його існування, а
також про необхідність детальної правової регламентації не тільки
визнання обставини (факту), а й визнання позову в повному обсязі чи
частково. Визнання ж позову частково або повністю пропонуємо розглядати
шляхом з’ясування у зацікавлених осіб: чи визнають вони обставини, які
зумовлюють позовні вимоги.

Для надання стабільності судовому розгляду пропонується в разі визнання
обставини (факту) стороною закріплювати це положення в журналі судового
засідання і за загальним правилом позбавити особу можливості змінювати
своє ставлення відносно такої обставини (факту). Але як зазначалось
раніше, за новим ЦПК таке визнання може мати місце у попередньому
судовому засіданні, тому у разі дій особи внаслідок помилки, погрози,
збігу тяжких обставин тощо вона мас право за новим ЦІІК ст. 178 в
судовому порядку ставити питання про недійсність визнання нею
відповідного факту.

Але у новому ЦПК нічого не сказано, а чи може така процесуальна
діяльність щодо відмови віл визнання обставин мати місце після винесення
судового рішення. На нашу думку, можливимє пера гляд такого рішення у
зв’язку з нововивленими обставинами (гл. 4 нового ЦПК). Отже, в разі
надання особою неправдивих пояснень суду, такий доказ може бути
спростований стороною і сторона має нести цивільну відповідальність, яка
виявлятиметься в недовірі до наданих стороною доказів та спростуванні її
вимог до іншої сторони. Якщо сторона визнає обставину ( факт), та
залежно від цього частково або повністю позов, то необхідні конкретні й
обґрунтовані підстави для сумніву у такому волевиявленні. Відтворення у
новому ЦПК такої позиції, значно спростить процедуру розгляду справи і
визнання обставини (факту) стане доказом в спішні.

Отже, пропонується стабілізувати визнання стороною обста-виїш (факту),
як доказу, для чого пропонується фіксувати його в журналі судового
засідання і позбавити особу права його змінювати. У разі ж впливу на
волевиявлення особи, помилки, погрози, збігу тяжких обставин, необхідно
в подальшому надати такій особі можливість змінити своє ставлення до
встановлюваної обста-

55

Фурси С. Я.. Цн>ра Т. В.

Цока ні і доказування и цивільному процесі

ними (факту), алетака зміна має бути обґрунтована як це передбачено ст.
178 нового ЦПК.

Потребує правового аналізу й інший доказ, який не віднесено до переліку
засобів доказування, оскільки він є специфічним. Тут йдеться про ч. З
ст. 45 нового ЦПК, а саме: висновки органу державної г..1.1 ні та
органів місцевого самоврядування (до 2001 р. вони називались органи
державного управління), оскільки ці органи можуть бути залучені судом до
участі в справі або вступати в справу за своєю інші лтниою для надання
висновків з метою здійснення покладених на них обов’язків. Так, участь
зазначених органів у процесі для надання висновків у справі є
обов’язковою у випадках, передбачених законом, або коли суд визнає це за
необхідне. Але яку роль відіграють в справі зазначені висновки,
законодавством не визначено.

З одного боку органи державної влади та місцевого самоврядування і
прокурор визначені як особливі суб’єкти, що вправі діяти на захист прав
і свобод інших осіб і в цьому випадку вони не дають висновку по справі,
а можуть діяти лише в межах, що визначені ст. 27 нового ЦПК. Коли ж
органи державної влади та місцевого самоврядування діятимуть за ч. З ст.
45 нового ЦПК , то їх роль в процесі має зумовлюватись спеціальними
повноваженнями цих органів, а не загальними, що передбачені ст. 27
нового ЦПК, а тому неможливо розцінювати висновок цих органів як
пояснення сторони.

В. Г. Фазікош так характеризує висновок органу державного управління (за
ст. 45нового ЦПК – органи державної влади і місцевого самоврядування):
“Він складається на підставі попереднього вивчення матеріалів справи і
обстеження, яке проводиться органом державного управління. Висновок
складається від імені відповідного органу державного управління і
підписується керівником цього органу”.”7 Тобто в цьому визначенні
простежуються подібні риси у висновку експерта та висновку органу
державного управління. Але А. О. Добровольський застерігає можливу
помилку стосовно змішування висновків цих суб’єктів цивільного процесу.
Зокрема ним наводяться такі аргументи: експерт – особа, не

* І Інвільнг процесуальне право України. / Під ред. В.В. Комаром. –
Харків: Праю. 1904. -С 113.

56

заінтересована в результаті, а представник органу державного управління
має заінтересованість в силу службових обов’язків. Експерт призначається
ухвалою суду і відповідає на питання, які стосуються тільки фактичного
боку справи. Представник цього органу не може у висновку обмежитися
тільки оцінкою фактів. Він повинний і зобов’язаний висловити свою
позицію і стосовно питання, яке, з його точки зору, рішення суду буде
найбільш правильним, виходячи із усіх даних, досліджених в судовому
засіданні.”* Тому загалом можна погодитись з наведеними точками зору,
але вони не вирішують кардинально питання про те, до якого засобу
доказування можна віднести такий висновок.

Вважаємо також, що висновок органів державної влади не зважаючи на те,
що вони беруть участь у справі, не є особливим процесуальним засобом
участі цих осіб у справі. В цьому контексті можна навести слова В. І.
Леніна (Ульнпона) про те, що необхідно “пройти далі в посиленні
втручання держави в “приватноправові відносини”, в цивільні справи …
Не випускати із своїх рук будь-якої можливості поширити втручання
держави в “цивільні” відносини’419 . Тобто державою, не зважаючи на
зміни в ЦПК, залишений процесуальний засіб впливу державних установ на
цивільно-правові відносини, що зумовлюється охоронною функцією держави.
Саме державні та громадські інтереси, а не відомчі або посадові
повноваження спонукають законодавчу владу до регламентування
особливостей участі прокуратури та органів державної влади і органів
місцевого самоврядування в цивільному процесі і у справі.

Однак, навряд чи можна однозначно погодитись з тим, що будь-який орган,
крім суду вправі надавати правову оцінку розглядуваним в справі
обставинам у такій формі як висновок і з тим правовим значенням, яке за
ним підкреслюють науковці. Тобто у висновку має існувати як мінімум дві
частини: перша має стосуватись тих обставин, які були отримані
відповідним органом при виконанні ним своїх повноважень, а друга має
бути розрахована на аналіз існуючих в справі обставин і ці частини мають
узагальнюватись і коментуватись по відношенню до наступного судового
рішення.

“Добровольский А. А. Участие органов государственного управления в
советском гражданском процессе. – М.: Госюриздат, 1958. – С. 71. “Ленин
В.И. Полное собрание сочинений. – М.. 1958. – Т. 33. – С. 177.

57

Фурса С. Я., Цыра Т. В.

ази і доказування у цивільному процесі

Таким чином, висновок органу державної влади та місцевого самоврядування
є ширшим за змістом, ніж інші засоби доказування, оскільки такі засоби,
як показання свідків або письмові докази не можуть містити правової
оцінки обставин справи. Так само експерту не можуть надаватись для
дослідження правові питання через те, що будь-який орган не може
замінювати правової оцінки обставин справи, що надається судом, який у
своєму рішенні може посилатись лише на норми закону і докази, на
підставі яких суд дійшов до певного, зазначеного в рішенні висновку. При
цьому вважається недоцільним відносити висновок органів державної влади
та органів місцевого самоврядування до особливих засобів доказування
через те, що вони регламентуються спеціальною нормою закону і
підкріплюють вплив держави на вирішення цивільно-правових відносин, а
тому пропонується узгодити між собою ч. 2 ст. 57 нового ЦПК та ч. З ст.
45 нового ЦПК.

На підставі проведеного аналізу робиться й інший висновок, про те, що в
поясненнях сторін необхідно відокремлювати власне пояснення від засобів,
за допомогою яких особа має намір довести свої вимоги або заперечення.
Тобто сама процедура висловлювання і заслуховування пояснень сторін, що
передбачена ст. 176 нового ЦПК розрахована на те, щоб заслухати лише ті
відомості, які відомі особам як безпосереднім учасникам спірних
правовідносин. На практиці ж одна із сторін іноді зачитує свою позовну
заяву в повному обсязі, що інакше, як втратою часу всіх суб’єктів
цивільних процесуальних правовідносин, назвати неможна.

На підставі проведеного аналізу неможна вважати, передбачений ЦПК
перелік засобів доказування повним і таким, що не потребує уточнення.

Останній аспект, на який слід звернути увагу, це наведений в ст. 57
нового ЦІІК вичерпний перелік засобів доказування, хоча розвиток науки і
техніки давно зумовив необхідність його розширення за рахунок новітніх
засобів доказування. Так, автори критично ставляться до можливості осіб
приносити присягу через те, що зміст присяги ґрунтується и основному на
урочистості і етичних аспектах, що не є обов’язковою умовою для
поведінки окремих суб’єктів суспільства, а тому це положення
породжуватиме нерівність. При цьому, такий засіб як “детектор брехні”
тривалий

58

час проходить удосконалення і може деякою мірою замінити принесення
присяги. Так, принесенням присяги з давніх часів намагались включити
моральні аспекти, які мали додатковий вплив на правосвідомість свідка
або сторони, а не визначальний. В той же час випробування на детекторі
має подвійне значення: моральне, оскільки пересічна людина, коли буде
говорити під час перевірки її показань на детекторі, то хвилюватиметься,
щоб не сказати неправдивих відомостей; технічний, через тс, що постійний
розвиток техніки зумовлює досягнення певних результатів, через що
впливатиме на правильність фіксації та отримання показань свідка.

Отже, в теорії цивільного процесу необхідно постійно здійснювати
перегляд новітніх доказів, що застосовуватимуться в судовій практиці, на
предмет їх віднесення до засобів доказування, а останніх – на
допустимість у цивільному процесі.

До новітніх засобів доказування і доказів, які потрібні для встановлення
певних обставин справи доцільно віднести такі досягнення науки і
техніки, які виникли як давно, так й недавно, але до останнього часу не
мали практичного застосування в цивільному процесі. Наприклад, Л. М.
Звягінцева так визначає докази, що підтверджують походження дитини від
конкретної особи: висновок судово-біологічної експертизи рідини крові
матері, дитини і батька для встановлення їх групової приналежності;
комісійної експертизи медичних документів для встановлення строку
зачаття дитини; експертизи для перевірки доводів батька про неможливість
його батьківства; молекулярно-генетична експертиза (генна, геномна,
генетична, дактилоскопічна); судово-почеркознавча експертиза (при
необхідності доказування батьківства на підставі письмових доказів, що
підтверджують визнання відповідачем батьківства, в разі оспорювання
вірогідності документа).*” Тобто в цьому переліку наведено багато
доказів, які належать до такого засобу доказування, яким є висновок
експерта. Так, можливість проведення молекулярно-генетичної експертизи
(генної, геномної, генетичної, дактилоскопічної)’, які виникли

*° Гм|иівочішк по даказыаанию в гражданском судопроизводстве. / Под рол-
И. В. Решетки

коаой. – M : Норма. 2002. – С.261. * Сухий В. Д. Експертизи у судовій
практиці / За рад. В. Г. Гончаренка. – К.: Юрінкомінте)).

2005. – С.198.

59

Фурси С. Я.. Цюра Т. В,

Докали і ()іжи іуваиия у цивільному процесі

останнім часом і про них не .шлють мс тільки більшість громадян, а й
деякі судді та адвокати. Для встановлення цього положення достатньо
заглянути до файлу Мін’юсту в мережі Інторнет, де надається інформація
про можливі види експертна, що проводяться Інститутами судової експерт
ли, а саме: почеркознавчі; авторо-знавчі; технічні експертизи
документів; фототехнічні; технічні експертизи матеріалів і засобів
відео-звукозапису; портретні; тра-сологічні; балістичні; вибухових
пристроїв; вибухових речовин і продуктів вибуху (пострілу); матеріалів і
речовин (волокон і волокнистих матеріалів; лакофарбових матеріалів;
наркотичних засобів і сильнодіючих речовин; рідин, що містять спирт;
металів і сплавів; полімерів, пластмаси та скла); біологічні;
ґрунтознавчі; автотехнічні; транспортно-трасолопчиї: иожежно-технічні;
комп’ютерної техніки та програмних продуктів; психологічні;
будівельно-технічні; економічні; товарознавчі; автотоварознавчі. Для
більш повного задоволення потреб слідчої та судової практики експертними
установами із залученням відповідних науковців та фахівців державних
органів та центральних органів виконавчої влади проводяться також види
судових експертиз, що не зазначені у вищезгаданому переліку.

Як бачимо з цього переліку, судді неважко буде знайти ту установу та
конкретний інститут, що здатен виконати визначену вище і запропоновану
науковцями експертизу. З наведеного переліку вбачається також, що на
практиці відсутнє чітке розмежування експертиз на види. Крім того,
спроба знайти в Інторнеті перелік окремих установ, які спеціалізуються
на проведенні певних видів експертиз не знайшла успіху. Це свідчить про
загальну потребу в розвитку сучасних засобів передачі та розповсюдження
інформації правоохоронними державними установами. При цьому, реальна
потреба в розвитку таких засобів не викликає сумніву. Не важко уявити
картину, коли суддя має винести ухвалу про призначення експертизи і йому
необхідно зазначити ту установу, на яку покладається її виконання, а він
не володіє зазначеною вище інформацією.

Отже, поряд з розглядом потреб сучасного цивільного процесу в новітніх
засобах доказування, необхідно розглядати й проблему забезпечення суддів
та всіх зацікавлених осіб відповідною інформацією про них.

60

Зш і п.ними ж напрямами ромотку засобів доказування в цивільному
процесі, вважаються такі:

вивчення і узагальнення судової практики на предмет дослі

дження тих обставин, які зумовлюють необхідність вико

ристання спеціальних засобів для їх підтвердження;

аналіз і втілення новітніх досягнень науки і техніки в юри

дичну практику з метою надання рішенням суду більшої

юридичної достовірності та, як наслідок, збільшення дже

рел підвищеної небезпеки, якими стають наслідки генної

інженерії, новітні ліки, добрива тощо;

вдосконалення існуючих засобів доказування і процедури їх

дослідження з метою надання їм більшої юридичної віро

гідності;

самостійний розвиток науки і техніки з метою подальшого

втілення результатів в цивільне судочинство;

систематизація інформації про засоби доказування, яка має

узагальнюватись як по окремих галузях права, так і шляхом порівняльного
аналізу, та складати раціональну структуру відомостей про певні засоби
доказування для окремої галузі права. Наприклад, такий засіб
доказування, як висновок експерта, на наш погляд , має класифікуватись
за галузями природничих, гуманітарних та інших наук. Застосування інших
засобів доказування в цивільному процесі

буде більш детально розкрите в розділі “Особливості процесу

доказування і оцінки доказів”.

§ 4. Принципи доказування

Кожна епоха розвитку суспільних відносин може характеризуватись за
різними критеріями, але для аналізу історичного розвитку правової науки
загальноприйнятою віхою є період Римської імперії. Не зважаючи на те, що
різні світові культури відрізняються вагомими досягненнями в науці і
відкриттями, правознавців завжди цікавить правовий бік взаємовідносин
навколо таких відкриттів.

У цивільному процесі виникають проблеми доведення правопорушень, що
зумовлені застосуванням новітніх технологій, на-

61

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування і/ цивільному процесі

приклад, випадки втрати здоров’я черва електронне ниііроміню-інший.
Створення сучасних ліків може вимагати аналізу їх хіміч ного складу,
наслідків застосування і це питання може постати перед судом. Отже,
невпинний розвиток світової науки і технологій не тільки впливає на
життя суспільства, а й зумовлює розвиток правової науки. Тому вважаємо
за доцільне проаналізувати історичний розвиток засобів доказування в
цивільному процесі як одного із методів порівняльного аналізу та
передбачається це зробити в контексті класифікації доказів на різних
етапах розвитку суспільних відносин.

Підходів до класифікації доказів у цивільному процесі з часів римського
права до сучасних доктрин існує чимало. Тому авторами буде зосереджено
увагу лише на основних з них, а також буде висловлена власна позиція
стосовно різних поглядів на теорію і практику процесу доказування через
особисте відношення до класифікації доказів.

Так, доволі цікавою для класифікації етапів розвитку доказового процесу
є позиція А. Яковліва, який виділяє історичні періоди (доби), протягом
яких існували різні системи доказів, а саме: натуральну, формальну,
нову. Протягом першої доби -існувала натуральна система доказів, яка
дозволяла подавати суду на підтвердження юридичних фактів все, що на
погляд сторін чи суду могло засвідчити існування фактів. Римський процес
дуже наближався до натуральної системи, бо аж до пізнього періоду не
встановив жодних правил щодо форми і системи правних доказів.01 У цей
період, як випливає з праці Є. В. Салогубової, можна виділити такі
засоби доказування: визнання, показання свідка, письмові докази,
присяга, висновок фахівця.

Але не всі види доказів можуть бути прийнятними для сучасної правової
системи України, оскільки такий доказ як присяга був характерним для
країни, де віра була невід’ємним складовим елементом життя суспільства.
В посткомуністичних країнах присяга може виглядати анахронізмом, хоча як
додатковий і одночасно моральний засіб впливу на правосвідомість
громадян може існувати.

•? Яновліе А. І Ьіпілі.нніі процес. Курс лекцій. //Український
технічно-гослоларськнй інститут. Регенсбург-Мюнхен. 1948. – С 34 35.

62

Характерним для цього періоду і незвичним для сучасної системи
українського права був той аспект, що свідчити по своїй справі особа не
могла, оскільки за чинним законодавством пояснення позивача, відповідача
та третіх осіб розцінюються як засіб доказування.”-‘ Ця обставина не
співпадає навіть з доктриною запропонованих в новому ЦПК положень. Вона
вже втілена в російському законодавстві і передбачає можливість позивача
та інших осіб, зацікавлених в результатах вирішення справи, надавати не
пояснення як доказ, а свідчити на загальних підставах, але за власним
бажанням. При цьому порівняльні аспекти встановлюють, що рабів в
Римській імперії допитували після або в процесі катування і не зважаючи
на це, довіри їх свідченням не було.*3 Сучасні технічні засоби
дозволяють не піддавати особу тортурам і при цьому перевіряти свідчення
за допомогою технічних приладів. При відповідному розвитку засобів
встановлення дійсності інформації, що надається свідком, можна буде
проводити експертизу такого об’єкту, яким є показання свідка.

Протягом наступної доби, як реакція проти безмежної кількості доказів
попередньої доби, повстала формальна система доказів. Вона
характеризується формальним характером правил щодо форми, кількості й
оцінки доказів. На підставі цих правил суд повинен був встановлювати
правду способом, зазначеним в законі; не тільки ініціатива суду, а й
власне переконання суддів були обмежені легальними формами та формулами
доказів, при чому, навіть певне, зазначене законом число доказів в очах
суду й закону мало перевагу перед їх достовірністю. Відсутність певних
формальних обставин не дозволяє суду бути легально переконаним і,
навпаки, таке переконання повинно “примусово” скластись у суддів, як
тільки мали місце всі формальні ознаки, встановлені зако-номд2. – 2000 р. – С. 16.

68

Гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами
(ст. 129 Конституції, ст. 6 нового ЦПК, ч.і ст.197 нового ЦНК).
Гласність судового процесу обов’язково має пов’язуватись з його повним
фіксуванням технічними засобами, оскільки в противному разі зникатимуть
будь-які докази законності дій суддів і інших учасників цивільного
процесу та наступного судового рішення. Так, показання свідка в судовому
засіданні є доказом, який здійснює вплив на судове рішення і заноситись
до журналу судового засідання (за новим ЦПК), але при перегляді судового
рішення може знадобитись проаналізувати дослівно таке показання, що за
протоколом судового засідання зробити за сучасних умов дуже складно.
Тому показання свідків та інші усні процесуальні аспекти доцільно
фіксувати за допомогою технічних засобів, які забезпечуватимуть
дослівний запис. Судове рішення проголошується прилюдно, однак преса і
публіка можуть не допускатися на весь судовий розгляд або його частину з
розумінь моралі, суспільного порядку чи суспільної безпеки в
демократичному суспільстві, а також, якщо це потрібно в інтересах
неповнолітніх чи для захисту приватного життя сторін — у тій мірі, у
якій це, на думку суду, необхідно, — при особливих обставинах, коли
гласність порушила би інтереси правосуддя10*. Тому фіксування судового
процесу має здійснюватись з урахуванням також цього аспекту.

Принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів
і у доведенні перед судом їх переконливості має дуже важливе значення, а
тому буде окремо аналізуватись в наступному матеріалі у порівнянні із
принципом об’єктивної істини.

До принципів, закріплених законодавством про судочинство, які одночасно
відносяться до процесу доказування, авторами віднесено наступні:

– диспозитивність – випливає із вільного розпорядження особою своїми
процесуальними правами, але в межах закону. В ч. 1 ст. 27 нового ЦПК
передбачається право осіб, що беруть участь у справі, надавати докази,
але за ч. З ст. 27 та ст. 10 нового ЦПК вони зобов’язані добросовісно
користуватися

“Томын Л . Харрис Л Эвсюк Л. Европейская конвенция о правах человека и
Европейская социальная хартия: право и практика. – М.. 1998. – С. 202.

69

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування і/ цивільному процесі

належними їм процесуальними правами та доводити ті обставини, на які
вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто в цій
ситуації особі, яка не докаже належних їй прав і обов’язків іншої
сторони, буде відмовлено в задоволенні позовних та інших вимог.
Аналогічний принцип властивим и іншим країнам, наприклад, він має місце
в цивільному процесуальному законодавстві Німеччини, а в теорії
цивільного процесу він називається “принцип права розпорядження
сторін”.107

об’єктивна істина – до останнього часу відноситься науков

цями до принципів цивільного процесу України, хоча це

питання можна вважати спірним, що буде проаналізовано

в наступному матеріалі;

раціональна процесуальна форма – характеризується дією

всіх принципів процесу, і передусім, законності, гласності,

усності, рівності прав та обов’язків сторін, змагальності,

диспозитивності тощо.10* В теорії принципів цивільного

процесу Німеччини цей принцип має назву принцип швид

кості, економії чи раціоналізації судового розгляду. Він

полягає у вимозі подавати суду всі засоби оспорювання і

захисту (ствердження, заперечення, засоби доказуваним,

заперечення проти доказів) у встановлені законом процесу

альні строки, у випадку порушення яких суд має право від

мовити у їх прийнятті.10*

неможливість процесуального сумісництва – закладено в п.2

ч. 1 ст. 51 нового ЦПК, але нами пропонується поширити вимоги щодо
неможливості сумісництва і виділити інші аспекти цього принципу;

– безпосередність судового розгляду теоретиками цивільного

процесу пов’язується з двома аспектами”0, але нами їх

трансформовано відносно процесу доказування: безпосеред

ність в дослідженні судом доказів і отриманні судом інфор-

‘•’ Даггяи А.Г. Гражданское процессуально* право Гармата. – М.: Город т.
2000. – С 39. ‘” Штефаи М.Й.ЦивільниП процес. – С 53.

‘” Mettenheim. IVr Griindsnlz der Proie bokonomir im Zivilproie?. –
Berlin, 1970. – S. 16- 17. “* Цивільне процесуальне арам України. / Під
ред. В.В. Комаром. Харків: Право. 1999. – С 47-48.

70

маци ? першоджерелі а також не:»мін пості складу суду, що досліджував
докази і виносив рипіння;

– усність судового розгляду повинна сприяти спрощенню цивільної
процесуальної процедури розгляду справ та зумовлювати швидкість
цивільного процесу, але для забезпечення об’єктивності повинен
здійснюватись звуко- або відеозапис запис ходу судового розгляду. Так,
секретар судового засідання стенографує кожне слово, висловлене свідками
та іншими учасниками процесу. В цьому фіксуванні видається, на наш
погляд, бажане за фактичне, оскільки не враховується реальних
суб’єктивних факторів і здібностей конкретного секретаря судового
засідання, але тим самим підкреслюється значимість цього процесу. Такий
запис мас бути офіційним, доступним для всіх, у тому числі і для преси,
протоколом процесу і основним письмовим матеріалом для перегляду справи
у випадку апеляції до вищої судової інстанції.1” Але більш докладно і
конкретно цей принцип розкриватиметься в розділі – “Фіксування
цивільного процесу як спосіб забезпечення доказів”.

Проаналізуємо більш докладно співвідношення одних із основних принципів
цивільного процесу і доказування, а саме: об’єктивної істини і
змагальності. До 21 червня 2001 p., коли законом України N 2540-Ш було
внесено зміни до чинного ЦПК, одним з визначальних вважався принцип
об’єктивної істини, який відігравав на практиці дуже важливу роль. При
цьому початок реформування принципів доказування можна пов’язувати з
внесення змін до ст. ЗО чинного ЦПК, що відбулось з прийняттям Закону N
27/96ВР від 02.02.96 року, але остаточно цей процес було завершено саме
21.06.2001 року.

Так, більшість рішень судів першої інстанції оскаржувались і в
наступному скасовувались на підставі порушення вимог ст. 15 ЦПК (у
редакції від 1996 р.), за якою суд був зобов’язаний вживати передбачених
законом заходів до всебічного, повного і об’єктивного з’ясування
обставин справи, роз’яснювати особам, які

111 Бовотов С, В. Жигачее И. Ю. Введение в правовую систему США. – М.:
Норма. 1997. С 158.

71

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Дока.ш і доказування у цивільному процесі

беруть участь у справі, їх права та обов’язки та сприяти у здійсненні їх
прав. У цій нормі були закладені основи та головні ознаки принципу
об’єктивної істини, оскільки було пов’язано, по-перше, обов’язок суду по
вжиттю передбачених законом заходів і, по-друге, встановлено мету якої
повинен був досягти суд своїм рішенням – всебічного, повного і
об’єктивного з’ясування обставин справи. Хоча про зв’язок цих обставин
не говориться в більшості наукових праць, але принцип об’єктивної істини
був досліджений в багатьох наукових1″ і, в тому числі, дисертаційних
працях.”3 Але ще на початку 90-х років було піднято питання про
змагальність як принцип цивільного процесу.”4

Оскільки принцип об’єктивної істини та змагальності мають безпосередній
зв’язок із процесом доказування, то слід вважати його одним із головних
важелів цивільного судочинства. Проаналізуємо співвідношення принципу
змагальності та об’єктивної істини в сучасному цивільному процесі. Ця
позиція авторів зумовлена тим аспектом, що не повною мірою в чинному та
новому ЦПК відображено заміну принципу об’єктивної істини принципом
змагальності. Крім того, деякі вчені формулюють принцип об’єктивної
істини по різному. Так, М. Й. Штефан обґрунтовує принцип об’єктивної
істини на підставі аналізу ст. 15, 30, 62, 162, 203, 312, 338, 346
чинного ЦПК, і при цьому зазначає, що змістом цього принципу є
відповідність висновків суду, викладених у рішенні, дійсним обставинам
справи.”1 А вчений процесуаліст В. І. Тер-тишніков приходить до
висновку, що принцип об’єктивної істини тісно пов’язаний із принципом
законності і обґрунтовує його на ст. 15, 202, 312 чинного ЦПК. За його
позицією принцип об’єктивної істини передбачає такий характер діяльності
суду, який спрямований на з’ясування дійсних взаємовідносин сторін, їх
прав та

обов’язків, всіх обставин справи, що розглядаються. Рішення суду
повинно відповідати обставинам справи, тобто бути законним і
обґрунтованим.”” В іншій роботі на обґрунтування своєї позиції В. І.
Тертишніков додатково посилається також на п. 7 ст. ст. 143 чинного ЦПК
і на постанову Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 грудня 1996 р.
“Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”.”7
Різниця в позиціях зазначених вчених полягає також і у тому, що М. Й.
Штефан відносить принцип об’єктивної істини до принципів, що закріплені
законодавством про судочинство, а В. І. Тертишніков – до міжгалузевих
принципів. Нам більш імпонує позиція М. Й. Штефана, мотивація якого має
під собою законодавчу основу та більш пов’язана з багатьма статтями ЦПК.

Визнаючи, що на українську систему права останнім часом суттєвий вплив
здійснюють іноземні джерела та дореволюційні положення законодавства,
можна зробити висновок про необхідність аналізу джерел, з яких виникла
концепція запровадження цих принципів. Принцип змагальності виник і
застосовувався ще за часів Римської імперії,”” хоча деякі російські
науковці заперечували вплив Римського права на російську систему
права.”* З останньою позицією важко погодитись через те, що в
російському законодавстві принцип змагальності застосовувався в
дореволюційний період і тоді виходить, що росіяни створили і запровадили
принцип змагальності.

В той же час, виникнення, розвиток і застосування принципу об’єктивної
істини, в тому числі й на території України, можна пов’язувати з першими
декретами Радянської влади в пореволю-ційний період120 і діяльністю як
російських, так і українських

“‘ Релниченко И. М. О принципе объективной истины а советском
гражданском судопроизводстве. //Труды ВЮЗИ. – М. – Т.IV: Штефан М. И,
Принципы советского гражданского процессуального права. – К. – 1080;
Штгфан М. Й. Кочгрянц Р. Г. Конституційні основи правосуддя в СРСР. – К.
– 1982.

“‘ Омельченно М II. Принцип об’єктивної істини цивільного процесуального
права України. Лвтореф. канд. дне. – К. – 1996.

‘” Тарангнко В. Ф. Принципы диспоаитнвности и состязательности в
советском гражданском процессе. – М. – 1990.

“‘ Штгфан М. Й. Цивільний процес. – К.: Ін Юр*. 1907. – С. 51-52; Штефан
М. Й. Цивіль ?ий процес. К.: 1и Юре. 2001. – С. 52-54.

72

“‘ ТгртишнЫоя В. І. Принципи цивільного процесуального права. В кн.
Цивільне процесуальне право України. / За ред. В.В. Комарова. – Харків:
Право, 1999. – С.36.

“‘ Гражданский процессуальный кодекс Украины. Научно-практический
комментарий. / Автор комментария В. И. Тертышнихов. – Харьков: Кокгум,
1999. – С.30.

“* Салтовекий К. Институции. Основы системы н истории римского
гражданского права. -К.. 1910. – С. 542.

“* Мурамцгв С. А. О консерватизме римской юриспруденции. – М.. 1875. –
С. 182: Гуляев А. М. Об отношении русского гражданского права к
римскому. – К., 1894. – С. 11.

‘*• Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2. / Под ред.
А. А.Мельников». П.П.Гуреева. А.А. Добровольского, В.С.Тядевоеяиа. П.Я.
Трубникова. – И.,: Наука. 1981. – С.405.

73

Фурса С. Я., Цюра Т. П.

Докази і доказування у цивільному процесі

вчених, які тривалий час вдосконалювали цей принцип та науково його
обґрунтовували.m

Тому проаналізуємо не тільки позиції українських і російських, а й
англійських та американських вчених відносно принципу змагальності. Так,
деякі вчені вважають, що суд виносить рішення на підставі наданих
сторонами доказів, тому ні про яке встановлення істини не може йтися
мова.1” Але з цією позицією однозначно погодитись не можна, оскільки за
такою концепцією не простежується зв’язок між цивільним процесом і
реальними потребами суспільства у встановленні юридичних фактів, прав і
обов’язків сторін у реальних взаємовідносинах між ними. Тобто
пропонується замінювати фактичні обставини лише цивільним процесом,
результати і наслідки якого не матимуть зв’язку із розглядуваними
правовідносинами.

Інші вчені вважають, що в змагальному процесі суддя подібний до рефері у
тенісному матчі: слідкує за сторонами, які наносять удари по м’ячу,
просто називає рахунок і результат, забезпечуючи дотримання правил.123
Отже, в змагальному процесі активність сторін – це не тільки наділення
їх рівними правами при розгляді справи, а й надана їм ініціатива у
веденні справи на всіх стадіях процесу. Це означає, що вони визначають і
контролюють хід підготовки справи до слухання, активно впливають на
процес судового розгляду справи. Зокрема, для українського судочинства
таку позицію сторін розкриває в своїх роботах В. Кравчук,124 загалом з
позицією якого можна погодитись, оскільки вона розрахована на активацію
поведінки суб’єктів цивільного процесу в залежності від їх
процесуального статусу.

“‘ Курский Д. Основы революционного суда, в кн.: Материалы Народного
комиссариата юстиции. II НКЮ. – М.. 1918. вып. 1, – С. 57; Зильберштейн
II Л Прокуратура я гражданский процесс. // Вест. сов. юстиции. №7. 1923.
-С.179: Гордой В. Право судебной защиты по Гражданскому процессуальному
кодексу РСФСР. , Вести, сов. юстиции. Ml, 1924. – СЛ-4; Иодковский А.
Прокуратура в гражданскому процесс». // Еженедельник сов. юстиции. М47,
1924, -СИ таінш.

“‘Bffleaton R. Evidence, proof and probability 2nd ad. I. . 1983.
P.32.

“‘ Zander M. A matter of juttice. The legal syatem in Ferment. N.Y.
1989. P. 140.

‘”Кравчук В. Стратегія і тактика цивільного процесу: поняття, принципи
та прийоми нападу. // Підприємництво, господарство і право. /*7. 2002. –
С 49-52: Кравчук В. Стратегія і тактика цивільного процесу. – К.: АТІКА.
2002. – С 2G2-343.

74

Таким чином можна констатувати, що сучасний змагальний процес
характеризується наявністю таких складових частин активності сторін як
наділення їх широкими процесуальними правами на всіх стадіях процесу,
ініціативи та контролю за веденням процесу судом. При цьому, слід
говорити про поступову втрату принципом об’єктивної істини не тільки
свого місця в цивільному процесі, а й про абсолютну перевагу над ним
принципу змагальності. Це положення зумовлюється випадками, коли вони
можуть суперечити один одному в конкретній цивільній справі. У зв’язку з
тим, що принцип змагальності закріплений у Конституції України він
наділяється більшим юридичним значенням у відповідності до того
ієрархічного значення, яким володіє Конституція України.

Тому об’єктивна істина, яка полягає у відповідності висновків суду,
викладених у рішенні, дійсним обставинам справи, в подальшому
стосуватиметься лише тих випадків, коли сторони надаватимуть на
обґрунтування своїх вимог відповідні докази. Якщо сторона пасивно буде
вести процес доказування, то можна прогнозувати, що вона програє справу,
якщо не знайде доводів, за якими спростує юридичне значення доказів
іншої сторони. Тому важко однозначно погодитись із позицією О.
Немировської, що немає підстав стверджувати, що при цьому зникне принцип
об’єктивної істини. Змінюються лише засоби досягнення істини, а за
судом, як і раніше, залишається його головний обов’язок -встановити
дійсні юридично значимі обставини, підтверджені та досліджені в суді
доказами.1″ Тут справа лежить не в шляхах, а в остаточній меті
судочинства. Якщо змагальність стала принципом доказування, то не
ставиться питання про досягнення будь-якої істини, а в рішенні буде
констатуватись перевага однієї зі сторін, що проявилась в процесі
доказування.

Інший вчений В. Мамницький пропонує серед основних правил змагальності
визнати наступні:

1. суд не повинен збирати доказів за власною ініціативою, а в доказовій
діяльності діє згідно з вказівними, забезпечувальними, інструктивними
повноваженнями;

‘” Немироаськя О. Змагальність: старе поняття новий зміст. // Право
України. М9. 1999. -С.5в.

75

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Дока.ш і дика.іувиння у цивільному процесі

суд ухвалює рішення в справі на підставі поданих сторонами

доказів, витребуваних за клопотаннями, а також презюмо-

ваних, преюдиціальних, загальновідомих фактах, що не по

требують доказування;

докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть

участь у справі, а також витребовуються судом за клопо

танням сторін.12*

Але проти цієї позиції виступає А. Гриненко, який висуває аргументи на
користь можливості судді допомагати одній із сторін, коли в неї з
матеріальних причин немає адвоката.1*7 На цей аргумент можна відповісти
лише тим, що в цивільному процесі, про що, на жаль, знає невелика група
осіб, є можливість звернутись до Уповноваженого Верховної ради з прав
людини, прокурора, до органів державної влади та місцевого
самоврядування (ст. 45 нового ЦІІК), які можуть звернутися до суду з
заявою безкоштовно про захист прав, свобод та інтересів інших осіб. Слід
вважати, що ця позиція вченого є правильною, але неповною. Зокрема, про
процес змагальності може свідчити й процедура дослідження доказів, в
якій кожна сторона намагатиметься досягти зручного для доказування
положення12″, а також змагальність при наданні своїх аргументів на
стадії судових дебатів. Але вважається неможливим говорити в цій
ситуації про широке застосування принципу змагальності, оскільки сама
процедура має бути орієнтована на чітку послідовність при вчиненні
певних дій. Так, на втілення цього положення в новому ЦПК передбачене
попереднє судове засідання (ст. 130 нового ЦПК), в якому будуть
з’ясовуватись наступні питання, що пов’язані із судовим розглядом. Таким
чином, необхідно ширше розуміти принцип змагальності цивільного процесу.
Якщо ми говоримо про цей принцип як про загальний, то він має бути
властивим не тільки позовному провадженню, а й провадженню по справах,
що виникають з адміністративно-правових відносин (це провадження
відсутнє в новому

„ Т. Н

Докази і доказування у цивільному процесі

за п. 260 Інструкції. в такі: нотаріус може засвідчити справжність
підпису на заяві, зміст якої не суперечить законові і яка не має
характеру угоди та не містить у собі відомостей, що порочать честь та
гідність людини.

Таким чином, за запропонованою одним із авторів теоретичною моделлю
нотаріального провадження щодо даного способу забезпечення доказу,
нотаріус повинен провести такі процесуальні дії:

перевірити особу за документом, який стверджує її особис

тість, та занести ці реквізити у текст заяви;

перевірити дієздатність цієї особи та відобразити цю інфор

мацію у посвідчувальному написі;

перед дачею особою пояснень, нотаріус повинен роз’яснити

їй положення ст. 260 Інструкції про те, що заява особи не

повинна суперечити закону, не мати характеру угоди та не

включати відомостей, які порочать честь та гідність людини;

далі поставити особу до відома, що вона повинна говорити

тільки правду та роз’яснити зміст ст. 384 КК, де йдеться про

відповідальність свідків за дачу завідомо неправдивих пока

зань у суді, органах дізнання та слідства та роз’яснити ті

наслідки, які настають для таких осіб, якщо суд встано

вить, що вони є неправдивими, а не попереджати особу про

кримінальну відповідальність, оскільки це не компетенція

нотаріуса.

Це положення зумовлено тим, що суд за частинами 11, 12 ст. 180 нового
ЦПК, якщо він дійде висновку про необхідність допиту цієї особи у
судовому засіданні, може винести постанову про її обов’язкову явку в суд
та допитати її як свідка з метою підтвердження та конкретизації тих
пояснень, які мають місце у нотаріально засвідченій заяві, з метою
з’ясування розходжень у поясненнях, наприклад, цієї особи та відповідача
чи інших осіб, які беруть участь у справі, або показаннях інших свідків.
Тому така особа буде зобов’язана з’явитися на виклик суду та дати свої
показання як свідок. І якщо суд встановить, що її показання є
неправдивими, він може ставити питання про порушення кримінальної
справи.

5) нотаріус повинен також роз”яснити особі зміст статей 19,

23, 201 ЦК, де йдеться про захист честі та гідності, ділової

116

репутації особи та ті правові наслідки, які можуть настати для особи,
яка дає пояснення у разі порушення наведених норм законодавства;

перед дачею пояснень цією особою нотаріус за аналогією з

ч. З ст. 180 нового ЦПК повинен поставити питання про те,

в яких відносинах особа, яка дас пояснення, знаходиться із

заявником та іншими заінтересованими особами, які мають

відношення до справи та відобразити цю інформацію у заяві;

особа дає пояснення, які заносяться у вигляді заяви на нота

ріальний бланк, вона їх прочитує про що нотаріус робить

відмітку на заяві “Пояснення з моїх слів викладені правиль

но, дані мною добровільно, без тиску при здоровому розумі

та пам’яті”, про що робиться підпис особою;

нотаріус повинен зробити примітку, що факти викладені

особою у зазначеній заяві нотаріусом не перевірялися;

оскільки в Інструкції, Законі “Про нотаріат” та в його про

екті відсутні, на думку автора, реальні механізми перевірки

нотаріусом дієздатності особи та враховуючи те, що особа

може мати якісь фізичні вади, нотаріус може до посвідчу-

вального напису занести відомості про свої спостереження

щодо поведінки особи при дачі пояснень;

10) у випадку, коли нотаріус виїжджає за місцем проживання

такої особи у силу того, що вона за станом здоров’я не може

до нього з’явитися, про це робиться відмітка у посвідчу

вальному написі (Див. додаток 15).

Таким чином, запропоновано теоретичну модель нотаріального провадження
щодо забезпечення доказу – засвідчення справжності підпису особи на
офіційній заяві, в якій мають відомості – фактичні дані, які можуть бути
використані судом при поста-новленні судового рішення як офіційний
письмовий доказ.

Але для того, щоб визначитися зі способами забезпечення доказів
нотаріусом, необхідно розглянути та проаналізувати такі три аспекти та
виходити з основного критерію, який повинен бути взятий за основу,
запропонованої нижче класифікації підстав для забезпечення доказів. А
саме:

– забезпечення доказів необхідне для вчинення нотаріальної дії (способом
забезпечення може бути – призначення експертизи);

117

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

• забезпечення доказів необхідне для охорони та захисту бе.іспірних прав
суб’єктів (з метою захисту інтелектуальної власності способом
забезпечення доказів може бути встановлено факт часу пред’явлення
документу, наприклад, рукопису, відеокасети, де записаний танок, який
придумала особа, текст пісні чи музика, які вона написала; з метою
захисту інтересів остарбаитерів за Законом Німеччини від 2000 р. “Про
створення фонду “Пам’ять, відповідальність, майбутнє” – встановлення
факту, що громадянин є живим; для працевлаштування, якщо потрібні
зовнішні дані особи для проходження декількох турів конкурсу в іншому
місті, країні, куди особа не має можливості виїхати за відсутністю
коштів, наприклад, диктор телебачення – посвідчення факту тотожності
особи з особою зображеною на фотокартці; підтвердження обставини про те,
що угода не відбулась, для забезпечення на майбутнє доказом у разі
необхідності пред’явлення позову до суду про повернення завдатку у
подвійному розмірі – посвідчення факту перебування особи у певному місці
(наприклад, у нотаріуса, чи на біржі нерухомості); при вирішення питання
про поновлення на роботі, виплату зарплати за затримку трудової книжки –
передача заяви особи до роботодавця; передача заяви про право
привілеєвої купівлі, участь свідків в нотаріальному процесі, тобто під
час вчинення нотаріального провадження, наприклад, при посвідченні
шлюбного договору – у випадку визнання правочину недійсним забезпечення
доказом, участь понятих при вчиненні такого нотаріального провадження як
вжиття заходів до охорони спадкового майна тощо). У контексті розкриття
цієї групи хочемо провести аналіз допустимості такого способу
забезпечення доказів нотаріусом як допит свідків. При розкритті цього
питання хочеться зупинитися на процесуальній діяльності нотаріуса при
видачі свідоцтва про право на спадщину. Так, перевірка нотаріусом факту
родинних чи інших (подружніх) стосунків між спадкодавцем та спадкоємцями
за п. 212 Інструкції повинна здійснюватися на підставі безспірних
офіційних доказів, до яких можна віднести: свідоцтво про народження,

118

свідоцтво про реєстрацію шлюбу, записи у паспортах про іншого із
подружжя та копії рішень суду про встановлення фактів, наприклад, факт
родинних відносин, факт реєстрації шлюбу, факт проживання однією сім’єю
не менше 5 років тощо. Якщо виходити із положень ст. 102 Закону “Про
нотаріат” про те, що нотаріус у порядку забезпечення доказів може
допитувати свідків, то одразу ж виникає запитання, а чому ж нотаріус не
допитує свідків для забезпечення доказів для вчиненням ним такого
нотаріального провадження як видача свідоцтва про право на спадщину для
підтвердження факту родинних чи інших стосунків спадкодавця із
спадкоємцями шляхом допиту свідків, а вимагає підтвердження цих обставин
офіційними безспірними доказами, наприклад, рішенням суду про
встановлення факту родинних відносин. Тим самим підтверджується те
положення, що допит свідків це компетенція суду і тільки суд після їх
допиту та оцінки їх показань може постановити рішення, яке буде
юридичною підставою для нотаріуса, допустити ту чи іншу особу, яка
встановлена у рішенні, та має право на спадкування, до участі в
нотаріальному процесі щодо видачі на її ім’я свідоцтва про право на
спадщину. Чому ж сам нотаріус не допитує свідків для підтвердження
обставин, що заявник – особа, яка претендує на спадок є родичем
померлого спадкодавця, наприклад матір’ю (ст. 1261 ЦК) чи іншою особою,
яка має на це право ( ст.1264 ЦК) , якщо до його компетенції входить
допит свідків, показання яких потрібні суду.

забезпечення доказів необхідне для ведення справ в орга

нах іноземних держав (наприклад, вчинення морських про

тестів – коли у майбутньому може постати питання про від

шкодування шкоди (Гамбурзькі правила – Конвенція ООН

про морські перевезення вантажів 31.03.1978 p.), передача

документів на зберігання, передача заяв, засвідчення справ

жності підпису на офіційній заяві тощо);

забезпечення доказів для ведення справ у судах, органах

державної влади та місцевого самоврядування (офіційна

заява особи про підтвердження певних обставин, які їй

119

Фурса С, Я.. Цюра Т. В.

Докази і дока.а/вин >ія у цивільному процесі

відомі по справі, що слухається у суді, але в силу того, що особа є
прикутою до ліжка вона не може з’явитися до суду, а суд відмовив стороні
здійснювати допит цього свідка за місцем його проживання (тобто у його
квартирі чи у лікарні). Крім того, як у чинному, так і новому ЦПК
передбачено тільки процедуру огляду на місці речових та письмових
доказів, які не можна доставити у суд (ст. 139 нового ЦПК), а не допит
свідка за місцем його безпосереднього проживання, тобто, щоб суд у силу
поважних причин хвороби, травми, віку допитував свідків у їх квартирі.
Але, якщо це свідок ? чи не єдиною особою показання (пояснення), якої
можуть мати вирішальне значення для справи та реального захисту прав
суб’єктів, то як тоді діяти особі у цьому випадку. В адвокатській
практиці був такий випадок, коли слухалася справа про визнання права
власності на будинок, який був побудований у 1937 році, щоб довести
обставини справи необхідно було надати докази, а залишилось тільки два
свідки, які могли б підтвердити ці обставини. В силу похилого віку (1910
року та 1911 року народження) свідки не могли пересуватися самостійно, а
один із них взагалі був прикутий до ліжка. Тому пояснення таких осіб
були засвідчені нотаріусом. За п. 11 Інструкції нотаріус виїхав за
місцем постійного проживання осіб для відібрання таких пояснень та
оформив їх пояснення як офіційні заяви до суду та засвідчив їх підписи.

Саме така класифікація надасть можливість визначитися у кожному
конкретному випадку із допустимістю способів забезпечення доказів
нотаріусами, визначити ці способи та розробити процедуру конкретних
способів забезпечення доказів нотаріусами. З метою, щоб показати
важливість такого інституту як забезпечення доказів, звернемося до
Цивільного процесуального кодексу Франції. Так, у ст. 217 ЦПК Франції
йдеться про те, що якщо свідок не може з’явитися до суду та надасть суду
доказ на підтвердження поважності такої неявки, суддя може надати йому
відстрочку у дачі показань чи може сам виїхати для відібрання показань
на місце. У ст. 231 ЦПК Франції також має місце положення про негайний
допит осіб, пояснення яких мають значення

120

для встановлення істини. Такий допит може зробити суддя як у судовому
засіданні, чи у своєму кабінеті, а рівно як і в будь-якому іншому місці
(Авт. – так і за місцем безпосереднього проживання свідка), якщо цього
вимагають обставини справи. Це положення с дуже слушним та повинно бути
імплементованим у новий ЦПК України.

Але головне те, щоб вирішення усіх цих спірних моментів знайшло своє
закріплення як в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, так й
у новому Законі “Про нотаріат”, Положенні про порядок учинення
нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських
установах. Це потрібно для того, щоб нотаріуси та інші особи, які
вчиняють нотаріальні дії, мали надійне “знаряддя” праці – чітку
процедуру забезпечення доказів*.

§11. Аналіз доказів та інших матеріалів цивільної справи

Стосовно аналізу доказів, то цей аспект пов’язаний з понятійним апаратом
цивільного процесу. Теоретики цивільного процесу визначають, що суб’єкти
доказового процесу можуть провадити оцінку доказів, але їх оцінка, на
відміну від оцінки суду, є рекомендаційною, а не владною.147 Вважаємо
доцільним однозначно встановити, що оцінку доказів здійснює тільки суд,
що випливає із ст. 112нового ЦПК, оскільки в ст. 27 нового ЦПК особам,
що беруть участь в справі, не надано право здійснювати оцінку доказів.
Що ж до осіб, які беруть участь у справі, то, вважається, вони можуть
тільки аналізувати докази, а не оцінювати їх. Свідченням аналізу доказів
суб’єктами доказування є судові дебати, в яких вони висловлюють свої
доводи, міркування та заперечення стосовно наданих іншою стороною
доказів і можливості покладення їх в основу судового рішення.

‘Фурса С Я. Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями. Чи
можлива аналогія?

// Юриспруденція: теорія і практика. – 2004. – М2 (2). – С.10-23.

141 Цивільне процесуальне право України. / Під ред. В.В. Комаром. –
Харкіа: Праю. 1990.

– С 196- 98; Гражданский процесе. / Иод ред. М. К. Треушиикоаа. – М.:
Но*ый юрист.

1998. – С 172-175.

121

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

Процес аналізу доказів стосується взаємної самооцінки суб’єктами
доказування доказового матеріалу на предмет: належності до справи;
допустимості по конкретній справі; достатності доказів у сукупності для
доведення певної обставини; значимості окремих доказів як доказу по
конкретній справі та переваги над іншими наданими доказами або доказами,
наданими іншою стороною. Стосовно останнього аспекту процесу аналізу
доказів, то в юридичній літературі це питання ще ніким не підіймалось, а
тому буде додатково досліджено в наступному матеріалі. Практично на
кожній стадії процесу доказування його суб’єктами має здійснюватись
самостійний аналіз доказів по справі, а також в результаті аналізу
доказів наданих іншою стороною може здійснюватись переоцінка доказів по
справі, а також можуть навіть змінюватись підстава або предмет позову.
Отже, ці аспекти доказової діяльності дуже важливі та можуть впливати на
реалізацію громадянами права на звернення до суду та на задоволення
заявленого позову, але вони тією чи іншою мірою вже досліджувались
багатьма теоретиками цивільного процесу14″. В деяких юридичних джерелах
з цим питанням пов’язується можливість адвоката виступити на захист прав
іншої особи, оскільки при відсутності доказів справа втрачає юридичну
перспективу.14*

При цьому підкреслюємо, що результати аналізу доказів безпосередньо
пов’язані з процесом доведення. Так, в результаті виявлення
суперечностей в доказах або переваг в кількості наданих іншою стороною
доказів, вона, безумовно, має докласти зусиль у доведенні перед судом
переваг наданих нею доказів перед доказами іншої сторони, наприклад, на
предмет їх більшої юридичної достовірності, вірогідності тощо.

‘” Пушкарь Е, Г. Конституционное прею ні судебную защиту. – Львов. 1982.
– С. 7; Комис саров К. П. Праю на иск и прекращение производства по
гражданскому делу. // Сборник ученых трудо» Свердловского юридического
инетта. – Вып. 9. – Свердловск. 1969. – С. 160; Добровольский А. А.
Право на иск и право на удовлетворение иска. // Вопросы развития и
защиты прав граждан и социалистических организаций. – Калики. 1978. – С.
57-66; Кожу харь А. Н. Право на судебную защиту а исковом производстве.
– Кишинев: ШТИИНЦА. 1989. – С. 44-54 та 1н.

“‘ ветлам Д. П.. Елиіаров В. А. Адвокат в гражданском процессе. – М.:
Юридическая литература, 1969. – С. 23.

122

Це положення стосується також процесу доведення суду обґрунтованості
позиції по справі в тих чи інших правових ситуаціях. Наприклад, коли
сторони уклали мирову угоду і суд її посвідчив, то така угода повинна
мати процесуальне значення, але це питання останнім часом не має
однозначного вирішення на практиці. Так, іноді внесення змін до окремих
норм законодавства, навіть у тих випадках, коли вони логічно
зумовлюються, призводить до парадоксального сприйняття всього
нормативного акту. Зокрема, п. 5 ст. З Закону України „Про виконавче
провадження” виключено на підставі Закону N 1255-1V від 18.11.2003 р. У
цьому пункті безпосередньо зазначалося, що відповідно до цього Закону
підлягають виконанню: 5) мирові угоди, затверджені судом. Аналізуючи це
положення Закону багато фахівців та суддів роблять висновок про
неможливість виконання умов мирової угоди.

Отже, існує безспірний доказ того, що сторони погодилися на закриття
провадження у справі і виконання умов, по суті, договору.

Стосовно процесуального значення мирової угоди, то про неї мова йде в
статтях 67, 103, 107, 108,115,122, 136, 179,227,304, 332 чинного ЦПК
України, а у виконавчому провадженні регламентують її положення ч. З ст.
29 Закону України “Про виконавче провадження”, в якій говориться про те,
що сторони виконавчого провадження можуть укладати мирову угоду, але
остання має затверджуватись судом. Отже, мають узгоджуватись норми ЦПК і
ГПК України із нормами Закону України “Про виконавче провадження”, а
також положення, що мирові угоди можуть укладатись як у межах цивільного
та господарського процесів, так і у виконавчому провадженні. Про
виконання умов мирової угоди писали вчені*, але це положення не вплинуло
на останню практику, коли навіть судді відмовляються затверджувати умови
мирової угоди або на її підставі видавати виконавчий лист.

‘ Покрещу* О.О.. Фурса С. Я. Питання імплементації міжнародно правових
норм у законодавство України про виконавче провадження // Право України.
— 2000. — М 3. — С. 85; Фурса С. Я . Фурса С І. Загальні питання порядку
звернення стягнення на грошові суми та інше майно боржника у виконавчому
провадженні ‘/ Вісник академії праці і соціальних відносин. Спецвипуск.
— К . 2000. — С. 316: Фурса С. Я. Мирова угода і процедура Я затвер
дження//Митна справа: Науково аналітичний журнал. — 2001. — М 2. — С.
1621.

123

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Тому розглянемо цю ситуацію в контексті діяльності сторін, які можуть
доводити суду не тільки право, а й обов’язок суду на підставі
затвердженої мирової угоди видавати виконавчий лист. З цією метою
розглянемо можливі аргументи, які можуть бути застосовані стороною, яка
бажає отримати виконавчий лист.

Оскільки сторони на умови мирової угоди погоджуються в добровільному
порядку і кожна зі сторін володіє правом заперечення проти її укладення,
то мирові угоди мають виконуватися в добровільному порядку. Якщо одна із
сторін з будь-яких причин не виконує умов мирової угоди, то у іншої
сторони виникає право на примусове виконання умов мирової угоди шляхом
передачі її до виконавчої служби для примусового виконання.

?

?

?

 

ue

th

$

&

?

?

 

T?&

c

yyyy^„

yyyy^„

?

 

c

yyyy^„

d

d

T

?

F

A

&

&

F

&

F

&

@?

@?

“@?

F

Ae

:>Vei.

2

8

:

@

\

b

A

AE

I

O

e

8i:

“@?

&

d

&

&

&

&

&

&

&

&

F

&

F

@?

@?

??????

p

ae

f

a

&

&

F

&

F

“@?

&

&

ue

r

@?

@?

@?

&

&

&

@?

@?

@?

@?

@?

@?

@?

*

c

d

d

d

&

F

&

F

&

F

aA§§§Y‰‰‰xc

&

F

&

F

&

F

&

&

F

0

:

d

?

e

T

A

Ae

U

e

?

ue

th

&

&

&

&

&

dyy ¤? ¤

d

d

p

e

j a

“@?

&

&

&

yyyy^„

*

p

i

i

(

*

,

2

B

H

N

x

~

 

¤

?

A

E

I

U

ae

o

o

*

дження умов мирової угоди є загальнообов’язковою і підлягає виконанню у
безспірному порядку. Про це свідчить і ст. 18-1 Закону “Про виконавче
провадження”. Тому важко погодитися з позицією деяких авторів про те, що
є потреба в особливій процедурі надання такій угоді обов’язкового
характеру*.

Якщо припустити неможливість виконання умов мирової угоди у примусовому
порядку, то вона стає безпредметною, оскільки в ній говориться про
закінчення виконавчого провадження, а не про умови виконання зобов’язань
боржником. Якщо сторони виконавчого провадження звернуться з такою
угодою, то перед судом постане лише питання про те чи можна закінчувати
виконавче провадження, чи потрібно проти волі сторін мирової угоди його
продовжувати. Однак, закінчення виконавчого провадження має бути
результатом певної діяльності, а мирова угода — домовленість, компроміс
між сторонами. Тому немає логічних підстав обмежувати права сторін
укладати мирову угоду і у виконавчому провадженні, яка, на думку автора,
може стосуватися поступок з боку стягувача, а також альтернативних
варіантів виконання зобов’язань боржником. Інша річ, що умови мирової
угоди та її

Докази і доказування у цивільному процесі

зміст мають викладатися таким чином, щоб вона відповідала вимогам Закону
України “Про виконавче провадження”. Зокрема, автор вважає, що до
останнього часу правовий зміст та процесуальні особливості мирової угоди
процесуалістами досліджені недостатньо.

Така позиція була викладена автором у книзі’ ще у 2004 році, але ця
позиція аж ніяк не вплинула на позицію деяких суддів, які не вважають
можливим затверджувати умов мирової угоди, посилаючись на те, що вона не
має правового значення і не буде виконуватися у примусовому порядку
державною виконавчою службою.

Проведемо аналогію між діяльністю суду та нотаріусів. Так, нотаріус
посвідчує угоду двох осіб, а потім може вчинити виконавчий напис на ній,
що зумовлює можливість звернення зацікавленої особи (кредитора) до
державної виконавчої служби. Виходить, що суд, коли ним затверджується
мирова угода сторін має менше повноважень, ніж нотаріус, оскільки умови
мирової угоди не будуть підлягати примусовому виконанню? Це парадокс,
який виник через те, що багато „фахівців” не уміють читати закони та
сприймати у сукупності його норми. Вони побачили, що згідно Закону N
1255-IV від 18.11.2003 року п. 5 статті 3 Закону України „Про виконавче
провадження” виключений, тому вони вважають, що не підлягають виконанню:
5) мирові угоди, затверджені судом.

Але вони не звернули уваги на те, що з’явилася нова стаття 18-1 Закону
України “Про виконавче провадження”, в якій йдеться про те, що
виконавчими документами є:

1) виконавчі листи, що видаються судами на підставі:

рішень, вироків, ухвал, постанов судів;

Отже, суд вправі на підставі своєї ухвали про затвердження умов мирової
угоди та закриття виконавчого провадження виписати виконавчий лист.
Дійсно, тут відбувається трансформація волевиявлення сторін, оскільки
умови мирової угоди перестають бути лише волею двох сторін, вони
набувають об’єктивного характеру на підставі ухвали суду. Який орган не
зобов’язаний

‘ Корвут В. Есть ли смысл ? мировом соглашении? // Юридическая практика.
– 2004. — М 22 (336).

124

* Фурса С Я . ІЦгрвак С В. Законодавство України про аиконаіче
провадження: Науково практичний коментар. – К.: Концерн „Видавничий Дім
_Ін Юре”. 2004.

125

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

виконувати загальнообов’язкові рішення суду, які оформлюються у
виконавчому листі? Парадоксально, але державна виконавча служба
вважається такою, що вправі не виконувати загальнообов’язкові рішення
суду?

Автор підкреслює, що статус судді і державного виконавця різні, оскільки
із самого поняття “Державна виконавча служба” випливає, що вона виконує,
а не розглядає питання про законність рішення суду. Існує лише одне
обмеження у виконанні рішень суду, встановлене у статті 60 Конституції,
а саме: Ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи
накази. Але на особу, яка відмовилася виконувати такий наказ чи
розпорядження лягатиме обов’язок довести, що він явно злочинний.

Загалом, державна виконавча служба має повноваження перевіряти лише
формальні підстави виконання рішень судів та інших органів, а не
змістовні.

Тому вважається, що не зважаючи на сучасну юридичну практику, судді
вправі затверджувати мирові угоди сторін {Див. доба ток 13), а також на
їх підставі виписувати виконавчі листи, коли однією із сторін умови
мирової угоди не виконуються. У сучасних умовах у таких ситуаціях
пропонується відмічати в ухвалі про затвердження умов мирової угоди
лише, що сторонам роз’яснено ті правові наслідки, які можуть виникнути
для однієї із сторін, коли вона не виконуватиме умов мирової угоди.
Зокрема, це стосується можливості суду виписати виконавчий лист на
підставі заяви однієї із сторін та на підставі статті 18-1 Закону
України “Про виконавче провадження”. Зрозуміло, що це положення має
увійти до норм ЦПК.

Інакше, затвердження умов мирової угоди необхідно сприймати як тривалу
процесуальну дію. Мало того, що особи між собою погодилися і підписали
заяву до суду про затвердження умов мирової угоди, суд має її
затверджувати лише в тому випадку, коли ці умови мають бути виконані.
Деякі судді пропонують: Ви погодилися, виконуйте умови мирової угоди у
встановлені вами терміни, а потім я винесу рішення. З таким положенням
важко погодитися, оскільки рішення буде вже зайвим – конфлікт між
сторонами вичерпаний, навіщо ж тоді постфактум рішення суду. Рішення
суду може бути оскарженим до суду апеляційної інстан-

126

ції. Тобто рішення суду за своїм статусом у даному конкретному випадку
може розцінюватися нижче, ніж ухвала про затвердження мирової угоди,
оскільки, за звичай, мирова угода – це згода обох сторін, а не однієї.
Виходячи ж з принципів цивільного права, то волевиявлення сторони та
свобода договору – це визначальні принципи для визнання угоди дійсною.

Іноді судді після затвердження умов мирової угоди вважають можливим
відновити провадження у справі і розглядати її по суті, з чим також
важко погодитися, оскільки для цього необхідно буде переглядати саме
мирову угоду по суті, але вона затверджена самим судом як законна і
відповідна інтересам обох сторін на момент її посвідчення.

Тому пропонуємо такий варіант заяви про примусове виконання умов мирової
угоди, на який має аргументовано і вмотивовано відповісти суддя, що
останньому, на наш погляд, буде зробити складно, якщо він не
погоджуватиметься видати виконавчий лист.

Печерський районний суд м. Києва, судді …

Позивач

яка мешкає у м. Києві,

тел

в інтересах якої на підставі

довіреності діє …. що мешкає: м.

Київ, вул тел

Відповідач

що мешкає у м. Київ

тел

По справі за позовом … до … про відшкодування шкоди, завданої у
результаті ДТП.

127

Фурси С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

ЗАЯВА

про видачу виконавчого листа на підставі затвердженої мирової угоди

Мною та …. була укладена мирова угода, за умовами якої я погодилася на
швидке виконання останнім своїх зобов’язань сто совно відшкодування
завданої мені у результаті ДТП шкоди. При цьому, я погодилася на значно
меншу суму відшкодування завданої шкоди, ніж було передбачено у моєму
позові. Але відповідач без підставно не виконує умов мирової угоди і на
мої пропозиції добро вільно виконати умови мирової угоди ніяк не реагує.

Згідно cm. З Закону України “Про виконавче провадження” підлягають
виконанню ухвали суду, у моєму випадку ухвала суду про затвердження умов
мирової угоди та закриття провадження у справі, виключення ж з цієї
норми п. 5 “мирові угоди, затверджені судом”, не позбавляє суд
можливості видавати виконавчий лист на підставі своєї ж ухвали про
затвердження умов мирової угоди. Саме ця ухвала и має ставати підставою
для порушення примусового виконання мирової угоди, оскільки це питання
чітко встановлено у cm. 18 1 Закону України “Про виконавче провадження”,
а саме: Виконавчими документами є: 1) виконавчі листи, що видаються
судами на підставі: рішень, вироків, ухвал, постанов судів.

Тому на підставі наведеного та cm. 348 ЦПК, з урахуванням положень cm.
З, 181 Закону України “Про виконавче провадження”

ПРОШУ:

1. Виписати виконавчий лист про стягнення з боргу у

симі

у …… * **.**…..*.*…••…..*…..*..

гривень на користь … Дата. Підпис.

Пропонуємо вашій увазі і проект заяви про затвердження умов мирової
угоди, яка після її затвердження має відповідати умові примусового
виконання, якщо одна із сторін не виконуватиме її умови у добровільному
порядку.

128

Печерський районний суд м. Києва, судді …

Позивач

яка мешкає у м. Києві

тел

в інтересах якої на підставі

довіреності діє …. що мешкає: м.

Київ, вул тел

Відповідач

який проживає у м. Київ,

…. тел в інтересах якого на

підставі довіреності у справі

діяв який проживає у м.

Київ тел

По справі за позовом … до … про припинення права спільної часткової
власності шляхом грошової компенсації частки влас ності на квартиру
одному із співвласників.

ЗАЯВА

про затвердження умов мирової угоди і закриття провадження в справі

Представники: позивача … та відповідача ? які згідно

довіреностей та cm. 115 ЦПК вправі укладати мирові угоди, попередньо
узгодивши свої позиції по справі з довірителями на підставі cm. 103, 115
ЦПК домовилися про наступне:

Позивач … передає своє право власності на ‘/г частку квар

тири №.. по вул у буд. З …. в м. Києві, відповідачці ? за

що остання зобов’язується компенсувати належну позивачу частку квартири
протягом місяця єдиним грошовим платежем у сумі … (…) грн., але ця
сума має бути еквівалентною … (…) доларів США або … (…) евро на
момент проведення розрахунку та за вибором позивача.

129

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

11 редставникам судом роз’яснено і зрозуміло, що у разі затвердження
умов мирової угоди, провадження у справі закри ваеться, а також при
невиконанні умов мирової угоди, ухвала може служити підставою для видачі
судом виконавчого листа і примусового виконання обумовлених в ній
зобов’язань.

В інтересах позивача …. заяву підписав що діє на підставі

довіреності, долученої до справи.

Підпис. Дата.

В інтересах відповідача …. заяву підписав ….. що діє на підставі
довіреності, долученої до справи.

Підпис. Дата.

З наведеного проекту заяви, умов мирової угоди, яка є завжди компромісом
сторін, тобто не повною мірою відповідає заявленим позивачем вимогам,
випливає, що сторони можуть обумовити, що не завжди вони проситимуть суд
про закриття провадження у справі та примусове виконання рішення. Це
положення можна пояснити тим, що при примусовому виконанні рішення буде
втрачатися час, зайві зусилля з боку стягувача – позивача, а можливо й
кошти на допомогу адвоката. Тому вони можуть просити суд лише про
затвердження умов мирової угоди, а у разі невиконання зобов’язань однією
із сторін у встановлені в угоді терміни, розглянути справу по суті.

На скільки буває важко на практиці досягти згоди обох сторін з
протилежними інтересами на умови мирової угоди, важко уявити тим
суб’єктам, які ніколи не приймали участі в таких процесах. Сам процес
досягнення мирової угоди – це напружена праця сторін та /або їх
представників, оскільки кожна умова мирової угоди викликає протистояння
через те, що одна сторона має робити поступки, разом же сторони можуть
ставати на принципи і необхідно знаходити розумні аргументи, щоб
виправити ситуацію, а також компромісні рішення. Коли ж мова постає про
реальні наслідки такої угоди, то виходить, що ЦПК, Закон України “Про
виконавче провадження” пропонує укладати мирові угоди без будь-якого
правового сенсу та наслідків?

Тому автором пропонується витяг із ухвали про видачу виконавчого листа
на підставі ухвали про затвердження умов

130

мирової угоди та заяви позивача (кредитора) про стягнення коштів з
відповідача (боржника).

Судом перевірена заява …. про видачу виконавчого листа, яка
узгоджується із заявленими у суді вимогами, вимогами законо давства, а
також ухвалою суду від … про затвердження умов мирової угоди. У справу
треті особи не притягувилися. а тому ця заява не впливатиме на інтереси
третіх осіб.

На підставі заяви …. ухвали суду про затвердження умов мирової угоди,
з урахуванням положень ч. З cm. 11, 103, 115 348 ЦПК. cm. З, 181 Закону
України “Про виконавче провадження”, …. суд, ухвалив: видати
виконавчий лист про стяг

нення з гр на користь гр боргу у сумі

Підпис судді. Дата.

Тому автор вважає, що сторони можуть не тільки доводити існування певних
юридичних обставин, з якими вони пов’язують виникнення певних наслідків,
а й вправі доводити свої процесуальні права на вчинення судом
процесуальних дій, які не чітко регламентовані у законодавстві. Саме
тому можна погодитися з концепцією про розподіл процесів доказування та
доведення у цивільному судочинстві. Зверну увагу й на те, що остання
концепція була застосована на практиці і призвела до позитивного
результату, суд видав виконавчий лист на підставі наданої заяви.

Докази і доказування у цивільному процесі

РОЗДІЛ II

СУБ’ЄКТИ ПРОЦЕСУ ДОКАЗУВАННЯ І ДОВЕДЕННЯ

§ 1. Суб’єкти процесу доказування та їх характерні

особливості

Досить важливим у теорії цивільного процесу є питання визначення
суб’єктів процесу доказування та їх ролі у ньому. Найпоширенішою
концепцією є віднесення суду до суб’єктів, які беруть участь в процесі
доказування. Зокрема, більшість вчених відносить суд до учасників
процесу доказування на тій підставі, що суд бере участь в оцінці наданих
доказів;150 діяльність по доказуванню реалізується в межах цивільних
процесуальних правовідносин, обов’язковим суб’єктом яких є суд;’*’
змагальність має включати не тільки ініціативу і самодіяльність сторін,
а й також суддівське керівництво цим процесом при збереженні і посиленні
владно-організаційних функцій суду в цивільному процесі.152 Хоча А. Ф.
Клейнман є противником віднесення суду до суб’єктів доказування, однак
зазначає, що обов’язок суду – вирішити спір сто-

‘” Решетникова И. В. Курс доказательственного права а российском
гражданском судопроизводстве. М.. 2000. С 92.

‘” Молчанов В. В. Собирание доказательств • гражданском процессе. -М..
1991, С 46.

‘” Шишкин С. А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских
лрая. Авто реф. кад. дис. -К., 1996. С. 8 9.

‘” Клгинман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском
гражданском процесс*. – М.. 1950. – С. 40.

132

рін,113 а будь-який спір вирішується на підставі відповідної
аргументації, що підкріплюється доказами її правильності. Тому постає
питання про роль суб’єктів, що беруть участь у цивільній справі і,
зокрема, в процесі доказування.

За загальною класифікацією суб’єктів цивільних процесуальних
правовідносин передбачається їх поділ на три групи: 1) суб’єкти, які
здійснюють правосуддя;

2)особи, які беруть участь у справі, залежно від характеру
заінтересованості поділяються також на дві підгрупи:

які мають особисту (матеріальну) зацікавленість;

які мають процесуальну або іншу зацікавленість, тобто

захищають права та інтереси інших осіб, державні або громадські
інтереси;

3) особи, які сприяють суду у розгляді справи, тобто не мають
матеріально-правової або іншої заінтересованості.1*4

За ст. ст. 26, 27 нового ЦПК, суб’єкти, що беруть участь в цивільних
процесуальних правовідносинах, мають право надавати суду докази, тобто
ці особи допускаються судом до участі в процесі доказування.

Решетникова І. В. серед критеріїв для виділення суб’єктів доказування
визначає наявність матеріально-правової та процесуально-правової
заінтересованості в наслідках розгляду справи.1″ Доцільно погодитись з
цією позицією і не відносити до суб’єктів процесу доказування осіб, які
сприяють суду у здійсненні правосуддя, оскільки вони відіграють
допоміжну роль у процесі доказування, оскільки не мають ніякої
зацікавленості у наслідках розгляду справи.

В міжнародній практиці роль суду в цивільному процесі визначається за
такими найхарактернішими принципами, що викладені в Рекомендаціях (84) 5
від 28 лютого 1984 р. Комітету міністрів (Департамент по правах людини
Ради Європи) державам-членам відносно принципів цивільного судочинства,
спрямованих на удосконалювання судової системи. Так, суд повинен,
принаймні в ході

‘”Фурса С. Я. Окреме провадження як складова частина цивільного процесу.
Практикум. – К.: Вілбор. 1998. – С 60.

“‘ Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском
гражданском судопроизводстве. – М.: Норма. 2000. – С. 89.

133

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом усього розгляду,
грати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи
при цьому права сторін, у тому числі і їхнє право на неупередженість.
Зокрема, він повинен мати повноваження ргоргіо моШ, щоб жадати від
сторін пред’явлення таких роз’яснень, що можуть бути необхідними; жадати
від сторін особистої явки, торкатися питання права; вимагати показання
свідків, принаймні у тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси
сторін, що беруть участь у справі; контролювати допит свідків; виключати
з участі в розгляді свідків, чиї можливі показання не мають відношення
до даної справи, обмежувати кількість свідків по конкретній обставині,
коли така кількість може бути зайвою. Такі повноваження повинні
здійснюватися в межах предмета розгляду. Аналізуючи цю норму можна
помилково зробити висновок про активну роль суду в доказуванні.

Але при цьому необхідно чітко усвідомлювати, що така роль виявляється не
в процесі доказування, а є процесуальною діяльністю суду спрямованою на
керівництво ходом судового засідання, забезпечення додержання
послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення
учасниками цивільного процесу їх процесуальних прав та виконання
обов’язків та спрямування судового розгляду на забезпечення необхідних
умов для всебічного і повного дослідження обставин справи, зберігаючи
при цьому об’єктивність і неупередженість. Саме така активність суду
передбачена у ст. 160 нового ЦПК. Але при цьому необхідно враховувати
загальні принципи цивільного судочинства, а саме: обставини цивільних
справ з’ясовуються судом на засадах змагальності, сторони та інші особи,
що беруть участь у справі, користуються рівними правами щодо надання
доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості, а
суд сприяє сторонам у здійсненні їх прав.

Вважається неможливим процесуальне сумісництво суду в процесі
доказування та при постановленні рішення. Розглядаючи правовий статус
судового рішення після його винесення можна встановити, що воно є
незмінним, оскільки після його проголошення суд, який ухвалив це рішення
не може сам скасувати або змінити його (ч. 2 ст. 218 нового ЦПК). Крім
того, необхідно до-

134

дати, що рішення має особливий статус, який зумовлюється відсутністю
безпосереднього впливу заінтересованих осіб, що беруть участь в процесі
доказування, при його постановленні, оскільки процедура прийняття
рішення і його винесення передбачає захист судді від впливу учасників
процесу, крім дій регламентованих законом (ст. 27 нового ЦПК). На
підтвердження цього аргументу свідчать положення ч. 4 ст. 15 чинного ЦПК
стосовно незалежності суду від висновків органів влади, експертиз або
окремих осіб при дослідженні й оцінці доказів, встановленні обставин
справи і прийнятті рішення, а також при його постановлені, яке
здійснюється у нарадчій кімнаті з додержанням її таємниці (ст. 196
нового ЦПК).

Вже зупиняючись раніше на оцінці висновків органів державної влади та
місцевого самоврядування та їх значені для вирішення справи, висновку
експерта, але у контексті вищевикладеного необхідно зазначити, що такі
висновки необхідно розцінювати як докази, а за ст. 212 нового ЦПК суд
оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на
всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних
у справі доказів. Жодний доказ не має для суду наперед встановленого
значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного
доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх
сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому
наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Якщо б суд або суддя брали участь в процесі доказування, то вони б мали
заінтересованість в результатах цього процесу, що неодмінно мало б вплив
на наступне судове рішення. Тому вважаємо, що суд неможливо відносити до
суб’єктів доказування.

Підкріплюючи позицію стосовно того, що суд не є суб’єктом доказування,
пропонується розглянути загальну класифікацію суб’єктів цивільних
процесуальних правовідносин, з якої випливає, що суд відноситься до
першої групи суб’єктів, які здійснюють правосуддя. Виходячи з принципу
неможливості процесуального сумісництва можна встановити, що суддя не
може бути одночасно і свідком в процесі, і суддею, не може він також, не
зважаючи на правовий статус суду як владного державного органу,
представ-

135

Фурси С. Я., Цюра Т. В.

Докази і дока.іі/іішт» у цивільному процесі

ляти інтереси держави або будь-кого із суб’єктів в справі. Так, з одного
боку суд є органом державної влади, а з іншого – суддя під час розгляду
справи не підпорядкований голові суду або іншій посадовій особі чи
органу, вирішує справу лише на підставі закону і несе особисту
кримінальну відповідальність за неправосудне рішення, ухвалу чи
постанову (ст. 375 КК України). Це положення необхідно передбачити в ст.
20 нового ЦПК або в ЦПК окремою нормою закріпити принцип “Неможливості
процесуального сумісництва”. Цей принцип необхідно закріпити у розділі 1
“Загальні положення” і сформулювати наступним чином: “Суб’єкти
цивільного судочинства не можуть в одній і тій же справі перебувати
більше як в одному процесуальному становищі, за винятком справ, в яких
представництво інтересів співпозивачів здійснюється на підставі
довіреності одним із них, а також коли сторони, треті особи та їх
представники клопочуть про їх допит як свідків за ст.184 нового ЦПК”.

Якщо ж суддя матиме певний інтерес в процесі, то він не може здійснювати
правосуддя, оскільки повинен бути неупередженим при розгляді справи і
керуватися тільки законом. В противному разі він підлягає самовідводу
або ж йому з підстав, передбачених ст. 20 нового ЦПК, може бути
заявлений відвід особами, які беруть участь у справі.

На підставі наведених теоретичних положень важко однозначно зрозуміти
законодавчі норми, які регламентують активну роль суду у збиранні
доказів в справі. Так, в ч. 1 ст. 73, ч. 5 ст. 182 чинного ЦПК
передбачається активна роль суду у процесі доказування, яка проявляється
у ініціативі суду щодо виклику свідка та експерта в судове засідання. На
підставі цих норм, які залишились чинними й після внесення змін до ст.
15 та ЗО чинного ЦПК, судді викликають свідків, експертів в судове
засідання і допитують їх. На наш погляд, така практика за “буквою
закону” є законною, а, по-суті, неправомірною, якщо не розтлумачити ці
положення в законі. Оскільки ст. 15, 15-1, ЗО чинного ЦПК відносяться до
загальних норм, які визначають загальні положення процедури судочинства
і, зокрема, доказування в цивільних справах, то вони є визначальними по
відношенню до інших норм і, зокрема, до ч. 1 ст. 73, ч. 5 ст. 182
чинного ЦПК.

Щодо нового ЦПК, то не зважаючи на існування принципу змагальності
законодавець не може відійти від стереотипу, а у деяких нормах залишає
ініціативу суду щодо реалізації положень ЦПК, що не узгоджується із
принципом змагальності.

Так, за ст. 136 нового ЦПК при подачі заяви вимагається зазначати
обставини, які може ствердити свідок, але за ст. ст. 10, 119 нового ЦІ
ІК саме на осіб покладається обов’язок доводити ті обставини, на які
вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Звідси
випливає необхідність, приведення ч. 11 ст. 180 нового ЦПК у
відповідність загальним положенням процесу доказування і виключення
ініціативи суду як такої у виклику свідків. Така ініціатива може мати
місце як виняток, який стосується необхідності з’ясування розходжень у
показання свідків, перевірки їх правдивості, що зумовлюється можливістю
притягнення свідка до кримінальної відповідальності за дачу завідомо
неправдивих показань. Виникає запитання й стосовно умови, яка
передбачена ч. 7 ст. 180 нового ЦПК, що допит свідка, який виходячи з
принципу змагальності повинен запрошуватися на клопотання позивача чи
відповідача починається з пропозиції суду розповісти все, що йому
особисто відомо у справі. На, нашу думку, першою повинна ставити
запитання особа з чиєї ініціативи викликаний свідок до суду. А от при
повторному допиті свідка, що передбачено частинами 11,12 цієї ж норми
суд може ставити запитання першим, якщо за його ініціативою був
викликаний свідок для повторного допиту. На нашу думку, основним
дискусійним положенням в цій ситуації є не право суду ставити запитання,
а їх характер та мета. Тобто, якщо суд не є суб’єктом доказування, то чи
може він ставити запитання, які стосуються предмету спору і спрямовані
на обґрунтування вимог позивача або заперечень відповідача?

У цій ситуації можна погодитись з тими вченими, які вважають, що “суду
необхідно впевнитись у наявності чи відсутності фактів, перевірити і
порівняти докази, виявити протиріччя в міркуваннях заінтересованих осіб
і заявника, тобто фактично усунути “спірність” встановлюваних фактів і
обставин”.146 Ця концепція

“?* Фурса С. Я. Окреме промдженпя у цивільному процесі України. – К.:
Поліграфічний центр Київського університету, 1999. – С. 35.

136

137

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

авторами розділяється і трансформується на зміст запитань та їх мету, а
саме: суддя може ставити запитання свідкам у випадках, коли необхідно
усунути протиріччя у їх показаннях або показаннях свідків з іншими
доказами у справі чи перевірити правдивість показань свідків. Останнє
положення зумовлено обов’язком суду винести рішення, але воно не може
суперечити матеріалам справи, якщо ж в матеріалах справи з однієї і тієї
ж самої обставини будуть надані суперечливі відомості і суд не усуне
суперечність, то в подальшому рішення суду буде необ’єктивним. Так, у ч.
12 ст. 180 нового ЦПК встановлюється положення про те, що суд може
одночасно допитати свідків для з’ясування причин розходжень у їхніх
показаннях.

Це положення можна підкріпити й посиланням на ч. 2 ст. 160 нового ЦПК,
за якою головуючий керує ходом судового засідання, забезпечуючи
додержання послідовності вчинення процесуальних дій та спрямовує судовий
розгляд на забезпечення повного, всебічного й об’єктивного з’ясування
обставин справи, усуваючи з судового розгляду все, що не має істотного
значення для вирішення справи, а також має забезпечувати належний
виховний рівень судового процесу як це передбачено чинним ЦПК. В
останньому випадку маються на увазі обставини, які зумовлюють винесення
окремих ухвал суду, що регламентовані ст. 211 нового ЦПК. Тобто суд може
ставити запитання свідку також з метою виявлення порушення законності
окремими службовими особами чи громадянами або порушення встановленого
порядку розгляду скарг, заяв, звернень державними, громадськими
органами, органами місцевого самоврядування, об’єднаннями громадян,
установами, організаціями, підприємствами та їх об’єднаннями, іншими
юридичними особами чи інші істотні недоліки в їх діяльності, але, на наш
погляд, за новим ЦПК з цього приводу потрібна відповідна вимога
суб’єктів, що беруть участь в справі, наприклад, про це може клопотати
прокурор. Останнє положення зумовлене змінами щодо виключення у 1996
році ч. 7 ст. 203 чинного ЦПК , за якою допускалось суду, залежно від
з’ясованих обставин справи, при постановлені рішення виходити за межі
заявлених позивачем вимог, коли це необхідно було для захисту прав і
охоронюваних законом інтересів державних підприємств, установ,
організацій

138

та ін. У зв’язку з цим. вважається доцільним доповнити ч. 1 ст.
211нового ЦПК і процедуру винесення окремої ухвали суду положенням про
те, що суд постановляє окрему ухвалу з власної ініціативи або за
клопотанням осіб, які беруть участь у справі.

Деякі російські автори пропонують сприймати активність суду й в іншому
ракурсі. Так, з позицій Судової Колегії по цивільних справах Верховного
Суду РФ практика розгляду цивільних справ судами першої і касаційної
інстанції, а також такі явища сучасного російського суспільства, як
фактична нерівність і правова неграмотність більшості населення,
вимагають посилення активності суду в цивільному процесі, зокрема
покладання на суд обов”язку пропонувати сторонам надати додаткові
докази, а в цивільне процесуальне законодавство повинні бути внесені
відповідні зміни.”7 Але автором цієї тези не наводиться положень, в якій
стадії суддя має пропонувати сторонам надавати відповідні додаткові
докази: чи при порушенні справи, чи перед постановлениям рішення?
Вважається, що така активність суду може також негативно впливати на
об’єктивність наступного судового рішення. Якщо особа проявляє в
судовому процесі свою юридичну некомпетентність їй краще порадити
звернутись до адвоката, а для малозабезпечених – до прокурора, але
неможливо судді ставати на її бік. Більш того, стосовно деяких цивільних
справ виявляється деяка юридична неврівноваженість, коли суддя не
приймає позовну заяву, зумовлюючи свою позицію тим аргументом, що до
заяви мають надаватись лише чітко визначені докази. З цього приводу слід
звернутись до ст. 121 нового ЦПК, якою передбачається обов’язок судді
приймати таку заяву і ухвалою надавати строк для усунення її недоліків.

Право суду встановлювати недоведеність обставин справи проявляється в
сучасній процедурі розгляду справ шляхом аналізу ст. ст. 194, 195 нового
ЦПК, за якими передбачається навіть можливість суду не тільки додатково
з’ясовувати обставини справи, а й відкладати розгляд справи (ч.4 ст. 195
нового ЦПК), якщо вчинення необхідних процесуальних дій у даному
судовому засіданні виявилось неможливим, зокрема це може стосуватися
доказів,

“‘ Олегов М. Д. Проверяет ли суд надзорной иистанцми обмноіаииосп,
судебных погано*, мани? // Государство и право. – 2001. -Н11.-Є. «9-5в

139

Фурса С. Я.. Цюра Т. Н

Докази і доказування у цивільному процесі

яких виявилось для постановления рішення недостатньо. Тобто суд реально
може надати сторонам шанс навести додаткові аргументи, але обом
сторонам, а не одній. Саме такою ми бачимо рівність сторін та необхідну
об’єктивність суду.

У зв’язку з тим, що свідок не є суб’єктом доказування, а відноситься до
осіб, які відіграють допоміжну роль в процесі доказування, тому із ч. 11
ст. 180 нового ЦПК необхідно виключити положення про наявність у свідка
ініціативи щодо повторного допиту на тому ж або на наступному засіданні
за його власною заявою. Тобто з аналізу цієї норми випливає, що у свідка
може з’явитись ініціатива в доказуванні, що суперечить його
процесуальному становищу. Тим більше це питання є актуальним, оскільки
воно суперечить процедурі допиту свідків. Так, свідки допитані судом за
ч. 10 ст. 180 нового ЦПК мають бути позбавлені можливості залишатися в
залі судового засідання до закінчення розгляду справи, навіть й в тому
випадку коли на це буде згода сторін, оскільки після їх допиту
допитуватимуться інші свідки, з приводу показань яких суд може допитати
раніше допитаних свідків, для з’ясування причин розходжень у їхніх
показанням. Отже, з положення, що свідки, які були допитані судом і мали
можливість бути присутніми в залі засідань до закінчення розгляду
справи, випливає їхня можливість змінити зміст показань або додатково
навести відомості, які були отримані при слуханні показань інших
свідків. Наведені варіанти поведінки свідків можна вважати негативними
для встановлення реальних обставин справи. А тому вони викликатимуть
певне ускладнення в реалізації наступної дії, що передбачена ч. 12 ст.
180 нового ЦПК і стосується з’ясування судом причин розходжень у
показаннях свідків.

Авторами пропонується в цій ситуації докладно проаналізувати, що являє
собою показання свідка в процесуальному значенні і ким є свідок?
Показання свідка необхідно розцінювати як відображення в пам’яті людини
певних подій або дій, що випливає із ч. 1 ст. 50 нового ЦПК, за якою
свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що
відносяться до справи. Із ст. 181 нового ЦПК випливає, що свідок, даючи
показання, може користуватись письмовими замітками в тих випадках, коли
його показання пов’язані з будь-якими обчисленнями та іншими даними, які
важко зберегти в пам’яті.

Наприклад, за ініціативою суду було викликано як свідка головного
бухгалтера підприємства з приводу зробленого ним розрахунку частки
учасника товариства з обмеженою відповідальністю. Вперше, коли його було
викликано до суду у повістці не зазначили, що йому необхідно взяти
документи на обґрунтування розрахунку. Тому при його первісному допиті
було встановлено, що він не пам’ятає зробленого рік тому розрахунку і
йому потрібен час для того, щоб віднайти і відновити в пам’яті цифри, з
приводу яких його допитували. Наступного разу цей свідок не надав суду
нормативних актів, які він застосовував при розрахунку.

Отже, з цієї ситуації випливають два запитання: по-перше, чи можна
особу, в якої є письмові документи, одночасно вважати й свідком,
оскільки в теорії цивільного процесу пропонується виділяти окремо особу,
яка утримує докази;148 по-друге, чи можна головного бухгалтера
підприємства, яке є стороною в справі, викликати як свідка.

На перше запитання складно надати однозначну відповідь через те, що
статус осіб, які утримують письмові докази, в цивільному законодавстві
розкривається лише частково, оскільки визначається лише обов’язок і
відповідальність таких осіб ( ст.137 нового ЦПК). Але з приводу того
положення, що відповідальність передбачена окремо для свідка і для
особи, що утримує (має) письмові докази, можна зробити висновок про
необхідність розмежування цих понять. Тому необхідно, розтлумачити
поняття письмові замітки, “ті випадки, коли його показання пов’язані з
будь-якими обчисленнями та іншими даними, які важко зберегти в пам’яті”.
Письмові замітки, на наш погляд , повинні бути, по-перше, неофіційними
документами, а, по-друге, зробленими особисто свідком. У той час, коли
документ вже наданий як доказ у справі, то свідок може пояснювати
обставини його створення або будь-які інші відомості, пов’язані з цим
документом.

Особа, що утримує (має) письмовий доказ, може допитуватись і як свідок з
приводу обставин, за яких цей документ потрапив до неї. Але необхідно
відокремлювати осіб, які самі виготовили (створили) документ, оскільки
можливі випадки надання суду

ЧПтгфан М. Й Цивільний процес. К.: Ін Юрв, 19в7. – С 72-73.

140

141

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

підроблених документів, що вже кваліфікується за ст. 358 КК України, та
осіб, що мають відповідати за зроблений ними документ як уповноважені
особи. В розглядуваній ситуації головний бухгалтер був автором
розрахунку, а тому має певну зацікавленість у наслідках розгляду справи.

Аналіз другого запитання також свідчить про те, що головний бухгалтер
підприємства, яке виступає як суб’єкт доказування, також має відомчий і
посадовий інтерес в процесі доказування. Отже, в чинному законодавстві
не регламентована загальна відповідь на питання про можливість
заслуховувати працівників та посадових осіб підприємства, коли вони
виступають в цивільному процесі з певним статусом. Виходячи з положення
про те, що не можуть бути свідками також представники по цивільній
справі, слід визнати його процесуальним представником, оскільки головний
бухгалтер здійснюючи розрахунок здійснював свої повноваження працівника
і одночасно він представляв інтереси підприємства. Тому змінювати свій
правовий статус в процесі на свідка він не може. В цій ситуації
пропонується передбачити спеціальну процедуру виклику посадової особи,
яка, наприклад, укладала угоду від імені підприємства не як свідок, а як
один із представників підприємства, яка має надавати суду пояснення по
справі.

Останній аспект може зумовлювати також відповідальність головного
бухгалтера за регресним позовом підприємства до нього, якщо до цього
підприємства будуть висунуті матеріальні вимоги. Отже, процесуальне
становище такої особи можна визначити в цій ситуації як третьої особи на
боці відповідача (підприємства). Останній аспект та загальний досвід
допиту осіб, які перебувають в трудових відносинах з певним
підприємством свідчить про те, що в разі зацікавленості особи в
подальшій роботі на цьому підприємстві вони в багатьох випадках не
говорять правди суду.

Таким чином, можна встановити, що питання встановлення певного статусу
осіб, що беруть участь в справі, і критерії відмежування їх від свідків
на практиці є дуже складним. Тому для встановлення сутності участі
конкретного суб’єкта в цивільному процесі доцільно застосовувати метод
функціонального аналізу, який полягає у встановленні мети, яку
переслідує свідок при наданні суду певних відомостей або інший суб’єкт,
який бере участь в цивільному процесі.

142

Зокрема, це питання стосується прокурора, уповноважених органів
державної влади та органів місцевого самоврядування, процесуальна участь
яких за ст. 45 нового ЦПК передбачається у двох формах в цивільному
процесі: 1) як представників осіб; 2) органів державної влади та
місцевого самоврядування – для дачі висновку по справі з метою
здійснення покладених на них обов’язків. Але подвійної процесуальної
участі цих осіб в цивільному процесі, коли б вони одночасно і
представляли права інших осіб, і давали висновок по справі в ЦПК не
передбачено. А тому неможливо погодитись з позицією тих вчених, які
пропонують застосовувати аналогію закону і передбачають можливість
давати висновки по справі фізичним та юридичним особам, які звернулися
до суду із заявами на захист прав і свобод інших осіб та пропонують
заслуховувати такі висновки до пояснень сторін та третіх осіб, а не так
як це передбачено ст. 191 чинного ЦПК щодо порядку надання таких
висновків, які за процедурою ЦПК повинні надаватися після висновку
експерта. Так, не зважаючи на внесення змін до ЦПК назва ст. 191чинного
ЦПК залишилась без змін “Висновки органів державного управління”, а ці
органи в інших статтях замінені на органи державної влади та органи
місцевого самоврядування. Крім того, в ст. 191 чинного ЦПК відсутня
регламентація висновку прокурора та назва цієї норми мала бути:
“Висновки прокурора, органів державної влади або органів місцевого
самоврядування”.

Щодо нового ЦПК, то прокурор позбавлений права робити висновки по справі
(ст.45 нового ЦПК), їх роблять тільки органи державної влади та
місцевого самоврядування, але на якій стадії судового розгляду такі
висновки робляться за новим ЦПК не передбачено. Тільки у ст. 190 нового
ЦПК йдеться про висновок спеціаліста, але можливість дачі висновків
органами державної влади та місцевого самоврядування, яка закріплена у
ст. 45 нового ЦПК не може прирівнюватися до висновку спеціаліста у тому
розумінні, яким новим ЦПК бачить статус спеціаліста у ст. 54 нового ЦПК,
де основною його рисою є володіння спеціальними знаннями та навичками
застосування технічних засобів, надання консультацій під час вчинення
процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань,
навичок. Вважається,

143

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

що органи державної влади та місцевого самоврядування з метою дачі
висновку по справі виступають саме як спеціалісти, оскільки за ч. З ст.
45 нового ЦІІК вони дають свої висновки на виконання своїх повноважень
Так, наприклад, при розгляді судом справ про визначення місця проживання
дитини, усиновлення, позбавлення батьківських прав органи опіки та
піклування можуть брати участь з метою дачі висновку по справі, саме на
виконання повноважень, якими наділений цей орган як спеціалісти у галузі
захисту прав малолітніх та неповнолітніх дітей. У зв’язку з цим
необхідно розмежовувати процесуальне становище органів державної влади
та місцевого самоврядування залежно від їх форм участі у цивільному
процесі. Так, якщо органи державної влади та місцевого самоврядування
звертаються до суду з метою захисту прав та інтересів інших осіб, їх
процесуальне становище необхідно сприймати як представників, якщо з
метою дачі висновку по справі на виконання їх повноважень, то вони є
спеціалістами. У цьому зв’язку доцільно внести доповнення у ст. 54
нового ЦПК, де спеціаліст має сприйматися у більш широкому смислі, аніж
особа, яка виконує допоміжну технічну функцію, а саме: проведення
фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для
проведення експертизи, а таку особу назвати наприклад, технік.

Крім того, потребує теоретичного аналізу сам правовий зміст цих
висновків і процесуальний аспект їх дослідження, оскільки представники
органу можуть тільки оголошувати висновок органу і не можуть
висловлювати свою особисту думку, роз’яснювати і доповнювати цей
висновок. Висновок будь-якого органу має бути належним чином прийнятий
(для колегіального органу) і оформлений. Оскільки оголошення – це лише
процесуальний його аспект, то правовий буде полягати у належному
прийнятті, письмовій формі, належному підписанні і скріпленні печаткою.
Цей аспект зумовлюється тим, що суд не може цікавити особиста думка
представника органу, оскільки за законом вимагається висновок органу. З
цього положення випливає, що сторони можуть вимагати надання висновку
для ознайомлення на рівні з іншими доказами по справі. Тому висновок
прокурора ( за чинним ЦПК), органів державної влади або органів
місцевого самоврядування

144

(як за чинним, так і новим ЦПК) мають оголошуватись після показань
свідків, тобто перед дослідженням письмових доказів (ст. 185 нового
ЦПК).

Це положення можна підтвердити й випадками з практики, коли відповідні
органи в письмовій формі направляють свої висновки по справі і просять
оголосити їх у судовому засіданні, а тому вони розцінюються як письмові
докази і мають досліджуватись у відповідності до ст. 185 нового ЦПК. Але
такі випадки потребують окремої регламентації в законі, оскільки
письмовий висновок має належати до матеріалів справи і сторони повинні
мати можливість з ним ознайомитись. Тому в таких випадках пропонується
встановити чіткі вимоги закону стосовно строків надання висновку по
справі. Вважаємо, що положення ст. 131 нового ЦНК може поширюватися і на
строки надання висновків органами державної влади та місцевого
самоврядування, тобто він повинен подаватися до або під час попереднього
судового засідання для того, щоб сторони мали можливість з ним
ознайомитись, оскільки від його змісту може залежати позиція сторін під
час попереднього судового засідання, тобто може вплинути на їх
волевиявлення.

Участь прокурора, органів державної влади або органів місцевого
самоврядування виходячи з аналізу ч. 6 ст. 193 нового ЦПК передбачає, що
в дебатах органи та особи, яким законом надано право захищати права,
свободи та інтереси інших осіб можуть виступати першими як представники
осіб. За ними виступають особи, в інтересах яких відкрито провадження у
справі.

Виходячи з того, що суд може оголошувати висновки органів державної
влади або органів місцевого самоврядування, та інших осіб, які за
законом мають право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, то
можна говорити про статус цих висновків як доказів по справі та участі
представників цих органів у досліджені висновків. Але ж представники цих
органів не можуть висловлювати думку всього органу щодо висновку,
змінювати його самостійно, крім прокурора. їх участь в справі чітко
визначена в ч. З ст. 45 нового ЦІІК, а саме: “…для подання висновків”.
Але загальний висновок про можливість представників цих органів брати
участь в дослідженні доказів, яка випливає із ст. 46, 27 нового ЦПК
викликає сумнів, оскільки вони одночасно надана-

145

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

тимуть суду доказ по справі – висновок та аналізуватимуть інші докази,
які можуть розходитись з наданим ними висновком. Це положення суперечить
принципу неможливості процесуального сумісництва і змагальності, в якому
мають брати участь заінтересовані особи, яким й надається право участі в
процесі доказування, а не надання висновку по справі. Наприклад,
експерт, який також надає висновок відсторонюється від аналізу інших
доказів по справі, хоча й для об’єктивності його висновку він може
знайомитись з матеріалами справи. Але межі його компетенції визначені
законодавством через мету призначення експертизи, а саме: для з’ясування
обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань в
галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла. Хоча, на наш погляд ,
обставини не можуть потребувати спеціальних знань, а більш коректним
буде вираз “… і дослідження яких потребує спеціальних знань в галузі
науки…”. Тому пропонується внести відповідну зміну до ч.і ст. 143
нового ЦПК.

Таким чином, висновок експерта та висновки прокурора (за чинним ЦПК).
органів державної влади або органів місцевого самоврядування ( як за
чинним так і новим ЦПК ) повинні мати спільні риси: при їх дослідженні
мають висвітлюватись відомості про обставини справи, які ні суд, ні
сторони не здатні встановити. Але на відміну від експерта,
відповідальність якого регламентується КК, прямої відповідальності
прокурора, органів державної влади або органів місцевого самоврядування
за дачу неправильного висновку законодавством не встановлено. Тому
необхідно говорити не тільки про спільні, але й відмітні риси цих
засобів доказування та стосовно участі цих суб’єктів в процесі
доказування та доведення.

Вважаємо, що особи, які надають суду висновки, не повинні брати участь в
процесі доведення, оскільки таке процесуальне сумісництво негативно
впливатиме на їх участь у процесі. Таким чином, суд, в разі
необхідності, може звертатись до відповідних органів за висновком з
окремого питання, але особи, що готуватимуть висновок, мають
відмежовуватись від участі в процесі доказування і доведения. їх
висновок має бути спрямований на відповідь стосовно конкретних питань,
що поставлені в запиті судді. Тому погоджуючись з позицією деяких
науковців стосовно

146

сприяння суду в досягненні об’єктивності рішення по справі і навіть
наданні суду висновку по правових питаннях,”” які з тих чи інших підстав
викликали труднощі в їх оцінці, загальна межа у висновку має бути чітко
встановленою в нормах ЦПК та питання участі цих суб’єктів в процесах
доказування і доведення.

Таким чином, коли Уповноважений Верховної Ради з прав людини, прокурор,
органи державної влади або органів місцевого самоврядування звертаються
до суду як представники з метою захисту прав та інтересів інших осіб, то
вони не вправі давати висновок по справі, а є суб’єктами доказування та
доведення. В разі ж участі цих суб’єктів з метою дачі висновку по
справі, вони не можуть бути суб’єктами доказування.

Сучасна класифікація осіб, яких віднесено до суб’єктів цивільних
процесуальних правовідносин не враховує особливостей фіксування
цивільного процесу. Тому доцільно зупинитися на особах, які мають
забезпечувати фіксування всіх обставин розгляду справи, а саме:
секретарі судового засідання і спеціалісти, оскільки їх роль є важливою
у процесі забезпечення доказів для подальшого перегляду справи. Але
процесуальне становище секретаря судового засідання вченими визначається
неоднозначно. Так, деякі автори відносять секретаря судового засідання
до суб’єктів, які сприяють здійсненню правосуддя190, в концепціях інших
вчених його віднесено до самостійних суб’єктів процесуальних
правовідносин,”1 секретар відноситься до “допоміжного” персоналу
суду,1*1 але більшість авторів на це питання взагалі не звертають
уваги.”3

Виходячи ж з тих функцій, які за ст. 48 нового ЦПК покладено на
секретаря судового засідання, а саме: здійснення судових викликів та

“* Сгліванов А. Проблеми запровадження ? судовому процесі правової
експерти іи як умови досягнення об’єктивного і обґрунтованого судового
рішення. // Підприємництво, господарство і право. – М7. 2002. – С.22-23;
Фуреа С. Я., фурса Є. І. Спадкове право. Терія і практика. – К.: АТІКА.
2002. – С.342-343.

‘*• Гражданский процесе. / Под ред. М.К. Треуіпннкова. – М.: Новый
юрист. 1998. – С. 42.

‘” Авдюкое М. Г. Исполнение судебных решений. – М.. 1960. – С.5.

“‘ Якивлів А. Цивільний процес. Курс лекцій. – Український технічно
господарський інсти тут. – РегенсбургМюнхеи. – 1948. – С 10; Дгнігл Джон
MirtnpC-уяи «Сполучених Штатах. – Сват-Пол, Міинесота: Вест Паблішен Ко.
1991. – С. 61.

>ы Гражданский процесс. / Под ред. В. А. Мусина. М. А. Чечиной, Д. М.
Чечота. – М.: Проспект, 1998: Гражданский процесс. / Под ред. К.И.
Комиссарова. Ю.К. Осилова. – М III 1996. – 505с; Гражданский процесс.
/ Под ред. М. С. Шакарян. – М.: Юридическая литера тура, 1993. – С.176.
– 559 с.

147

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Дока.ш і доказування у цивільному процесі

повідомлень; перевірка наявності та з’ясування причин відсутності осіб,
яких було викликано до суду; забезпечення фіксування судового засідання
технічними засобами; ведення журналу судового засідання; оформлення
матеріалів справи тощо. Але при цьому основним висновком із усіх цих
функцій треба зробити наступний, що секретар судового засідання повинен
неупереджено зафіксувати ті обставини, що відбувались під час судового
розгляду, тому, найбільш раціональним було б забезпечити секретарю
судового засідання незалежність від суду та судді. Крім того, необхідно
звернути увагу що за новим ЦПК гл. 4, іменується “Учасники цивільного
процесу” за якою має місце нова класифікація суб’єктів цивільних
процесуальних відносин, які поділяються на: особи, які беруть участь у
справі та інші учасники цивільного процесу. Тобто секретаря судового
засідання віднесено до інших учасників процесу. Але в силу його
специфічного статусу йому може заявлятися відвід (за ст. 22 нового ЦПК).

Якщо проаналізувати історію розвитку процесуального становища секретаря
судового засідання, то основні аспекти можна сформулювати за такими
критеріями: незгода на відвід секретаря судового засідання не служила
підставою для скасування рішення (§1 ст. 667); секретар міг знаходитись
в нарадчій кімнаті суду під час обговорення наступного рішення (§6 ст.
693), але канцелярія суду відсторонена від будь-якої участі у вирішенні
справи (§6 ст. 141).’*4

Що ж до спеціаліста, то його роль та повноваження в чинному ЦПК не мають
регламентації, а він тільки згадується у п. 5 ст. 198 чинного ЦПК. У ст.
54 нового ЦПК передбачається надати йому доволі значні процесуальні
обов’язки: надавати консультації та безпосередню технічну допомогу
(фотографувати, складати схеми, плани тощо), звертати увагу суду на
характерні обставини і особливості доказів. Але допомога спеціаліста не
може надаватись з правових питань і не є доказом.

‘** Уста* гражданского судопроизводства сь объяснениями по решениям
гражданского кассационного департамента и Общих Собраний егост.
Уголовными, I и И Департаментами правительствующего Сената. / Составил
А. Боровиковскій. – СПб.: Типографія А.С. Суворина. 1903.

148

Тому пропонується чітко виділити межі повноважень секретаря судового
засідання та спеціаліста в судовому засіданні, що надасть можливість
сформулювати додаткову підставу для виокремлення ще однієї групи
суб’єктів доказування – осіб, що здійснюють фіксування судового розгляду
і яким необхідно забезпечити всі умови для здійснення їх діяльності, а
також передбачити умови самостійної відповідальності за порушення вимог
законодавства.

Як зазначалось раніше, особи, що беруть участь в справі поділяються на
осіб:

які мають особисту (матеріальну) зацікавленість;

які мають процесуальну або іншу зацікавленість, тобто за

хищають права та інтереси Інших осіб, державні або громад

ські інтереси.

Загальний перелік осіб, які беруть участь у справі, наведений в ст. 26
нового ЦПК, не визначає суб’єктний склад осіб, які мають особисту
заінтересованість, а які діють в інтересах інших осіб. Тому, до першої
групи необхідно віднести: сторони, третіх осіб, а також заявників та
інших заінтересованих осіб у справах окремого провадження та справах, що
виникають з адміністративно-правових відносин за чинним ЦПК та заявника
і боржника – суб’єктів наказного провадження за новим ЦПК (ст. 98, р.
II) Тоді до другої групи осіб будуть відноситись: представники сторін та
третіх осіб, Уповноважений Верховної Ради з прав людини, прокурор,
органи державної влади та місцевого самоврядування у передбачених ЦПК
випадках, особи, які за законом діють на захист прав і свобод інших
осіб. Саме матеріально- правовий інтерес спонукає першу групу осіб брати
участь в цивільній справі, а через це необхідно говорити про активну
позицію цих осіб в процесі доказування і доведення.

Другим аспектом, що визначає різницю в процесі доказування є особливість
окремих видів проваджень цивільного судочинства. Саме на цій підставі
пропонується відокремити участь сторін в процесі доказування від
заявників і заінтересованих осіб, зокрема в наказному провадженні –
боржника.

149

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

§ 2. Особливості участі сторін в процесі доказування

Сторони в позовному провадженні є суб’єктами спірних матеріальних
правовідносин, які мають різну юридичну заінтересованість у результатах
розгляду справи. Юридичний інтерес сторін може бути як
матеріально-правовим, так і процесуальним. Матеріально-правовий інтерес
позивача виражається в одержанні блага, яке принесе йому рішення суду
про задоволення позову. Цим зумовлюється також процесуальний інтерес
позивача, який спонукає його до процесуальних дій, спрямованих на
досягнення процесуальної мети – винесення судом рішення про задоволення
позову. Матеріально-правовий інтерес відповідача проявляється у
встановленні судовим рішенням або ухвалою відсутності в нього будь-яких
правових обов’язків перед позивачем, а процесуальний – у діяльності
спрямованій на доведення заперечень проти позову або у створенні
можливих перешкод для винесення судом рішення про задоволення позову і
покладення на нього відповідних обов’язків. Останнє положення легко
довести тим, що відповідачі в позовному провадженні намагаються
затягувати розгляд справи, не з’являються до суду, користуються різними
процесуальними можливостями для затримання розгляду справи та винесення
судового рішення тощо. Про це свідчить судова практика, коли розгляд
цивільних справ може затягуватись на кілька років. Про це може свідчити
норма , яка передбачає розшук відповідача (ст. 78 нового ЦПК). Отже,
найбільш поширеними у судовій практиці є випадки, коли відповідачі не
зацікавлені у постановлені судового рішення.

Отже, позивач і відповідач мають протилежні матеріально-правові та,
переважно, процесуальні інтереси, які взаємно виключають один одного,1″
але при цьому сторони мають в основному рівні права і зобов’язані,
відповідно до ч. З ст. 27 нового ЦПК, добросовісно здійснювати свої
процесуальні права і виконувати процесуальні обов’язки. Потенційна
рівність прав сторін в цивільному процесі не означає їх однаковість,
оскільки кожна

мФурса С, Я.Окреме промджеымя ? цивільному процесі. – К.:
Видми.Київського уві»ерси тету. 1999. – С 8-9.

150

із сторін для досягнення певного результату законом наділена
відповідними засобами захисту, але результат розгляду справи залежить
від активності сторін, яка реалізується в процесі змагальності і,
зокрема, в доказовому процесі.

Принцип змагальності має надати всім особам, що беруть участь в справі,
рівні можливості в процесі доказування і особливо сторонам в позовному
провадженні. Цей основоположний принцип навіть закріплений ст. 129
Конституції України, а саме: змагальність сторін та свобода в наданні
ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Однак, на скільки цей принцип відповідає реаліям сьогодення відповісти
важко. Вважаємо, що процес доказування як в теорії, так і на практиці
має істотні процедурні недосконалості. Навіть ті зміни, які пропонуються
нині в новому ЦПК не враховують усіх аспектів сучасного цивільного
судочинства.

Можна навести такий приклад із судової практики. В інтересах позивача до
суду була подана докладно обґрунтована позовна заява з клопотанням про
обов’язкове витребування письмових заперечень у відповідача по справі.
Таке клопотання було обумовлене тим, що ця справа була особливо
складною, але для врегулювання конфлікту між родичами існувала реальна
можливість укладення мирової угоди. Однак, суддя не звернув увагу на
клопотання представника позивача і призначив справу до судового розгляду
і не провів підготовчих дій, що передбачені п. 2 ст. 143 чинного ЦПК
України. Тобто суддя не вважав за необхідне викликати відповідача для
попереднього опитування з обставин справи та з’ясування можливих з його
боку заперечень проти позову та витребування від нього письмового
пояснення у справі.

Формально суддя був правий, оскільки закон відносить вирішення цього
питання до прав судді, а не до його обов’язків (п. 2 ст. 143 чинного
ЦПК). При цьому, доцільність вчинення цієї дії законом ставиться під
сумнів, оскільки витребування відбувається “в разі необхідності”, тобто
– необов’язково. Але яким чином суддя повинен був вирішити таке
клопотання, було заявлене у позовній заяві? На нашу думку, регулювання
цього питання відсутнє в чинному ЦПК.

Але слід сказати про те, що за новим ЦПК, після відкриття провадження у
справі має місце стадія попереднього судового

151

Фурси С.Я..Цюра Т. В.

Докази і донизування у цивільному процесі

1>/.. Цюра Т. В.

Докази і Оока.іунииня у цивільному процесі

ки справа вже призначена до розгляду по суті, .з’явилися у судове
засідання свідки, зібранні інші докази, в уяві судді сформувався предмет
доказування тощо. Крім того, в правовій системі України суд загальної
юрисдикції займає чітке правові’ місце у вирішенні йому підвідомчих
спорів, а по відношенню до його правового статусу третейський суд за
багатьма критеріями займає нижчу ієрархічну сходинку, а тому положення
ст. 173 нового ЦПК про можливість передачі призначеної до розгляду
справи і після проведення попереднього судового засідання та підготовчих
дій до слухання справи, по суті, викликає сумнів в його доцільності і,
має бути виключене з даної норми.

Стосовно процедури розгляду справи по суті, яка встановлюється в новому
ЦПК, то викликає зауваження ч. З ст. 176, за якою суд може зобов’язати
сторони та інших осіб, які беруть участь у справі, дати окремо пояснення
по кожній із заявлених ними вимог. Тобто в цій ситуації кожна заявлена
вимога повинна бути належним чином доказана і обґрунтована посиланням на
закон, а тому така ініціатива суду викликає зауваження в контексті іншої
норми нового ЦПК. А саме, за п.З ч. 6 ст. 130 нового ЦПК предмет
доказування в справі буде формуватись на попередньому судовому
засіданні, оскільки передбачається, що суд визначатиме факти (юридичні
обставини), які необхідно встановити для вирішення спору і які з них
визнаються кожною стороною та які підлягають доказуванню.

Таким чином, з аналізу ст. 130 та 176 нового ЦПК можна вважати
правильною концепцію конкретизації доказового матеріалу та уточнення
змісту наступного судового розгляду справи по суті шляхом встановлення
предмету доказування. Але ця концепція не знайшла свого логічного
завершення ні в чинному законодавстві, ні в новому ЦПК, оскільки порядок
дослідження доказів – це таке ж спірне питання і може займати тривалий
час, а тому це питання доцільно відносити на стадію підготовки справи до
розгляду або попереднього судового засідання. В сучасній юридичній
практиці, як зазначалось раніше, це питання взагалі вирішується суддею
одноособово і без обговорення із сторонами. Більше того, в ст. 177
нового ЦПК пропонується розділити “з’ясування обставин справи та
дослідження доказів”, але, вважаємо ці

180

поняття настільки взаємопов’язані, що поділити їх настільки ж важко, як
обмежити розповідь свідка лише певними межами або огляд певного
документу лише певною фразою. Якщо спробувати встановлювати лише певні
обставини справи і розкладати розгляд справи по суті на певні етапи
встановлення однієї і, лише потім, наступної обставини, то буде потрібно
одних і тих самих свідків допитувати двічі або, навіть, тричі. Саме
тому, вважаємо, хоча в новому ЦПК виділено “порядок з’ясування обставин
справи”, але це положення має лише декларативний характер, оскільки це
передбачається здійснювати шляхом дослідження наданих сторонами доказів
і відмежовувати стадії судового слідства за характером засобів
доказування, а не за іншими принципами. Так, вст. 180-183 нового ЦПК
(ст. 182-185 чинного ЦПК), конкретизується дослідження показань свідків,
ст. 185 нового ЦПК (ст. 186 чинного ЦПК) присвячена дослідженню
письмових доказів та інші.

Таким чином, послідовне викладення норм, що присвячені дослідженню
певних засобів доказування, визначає й порядок їх дослідження. В той же
час пропонується розглянути можливість змінити такий порядок і
досліджувати докази та обставини справи в іншій послідовності:

Перший варіант пов’язується з тими випадками, коли є процесуальна
можливість розкласти судовий розгляд на встановлення спочатку прав
певних осіб – позивачів, відповідачів, коли заявлений зустрічний позов,
або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору. В цій ситуації
пропонується на першій стадії сконцентрувати дослідження доказів на
доказуванні відповідними особами тих обставин, з якими вони пов’язують
випадки правопорушення або оспорювання прав. Можливість переходу до
другої стадії буде пов’язана лише з випадками:

встановлення відповідних прав позивача або інших осіб, що

заявили відповідні позовні вимоги;

визнанням цих прав відповідачами по заявлених вимогах;

вичерпним аналізом всіх пред’явлених доказів.

Друга ж стадія складатиметься з аналізу доказів, що пред’являтимуться на
обґрунтування винної поведінки відповідача або стосовно виникнення
обов’язків відповідача з деліктів.

Третя стадія має бути присвячена встановленню розмірів завданої шкоди і
обов’язків відповідача з її відшкодування.

181

Фу реи С. Я., Цніри Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

Запропонована система дослідження обставин справи може бути застосована
й для справ окремого провадження, але для цього виду провадження вона
складається лише з першої стадії.

Процесуально перехід від однієї стадії до іншої може відбуватись, на наш
погляд , на підставі відповідних ухвал:

про встановлення факту порушення прав позивача або заяв

ника;

про встановлення факту порушення прав відповідачем або

обов’язків останнього з деліктів, встановлених законодав

ством;

остання стадія має закінчуватись постановлениям рішення,

в якому має бути узагальнено все розглянуте і зроблено оста

точний висновок суду.

Другий варіант, хоча й випливає із принципу змагальності, але надає
певні переваги відповідачу, а тому може запроваджуватись в справах, коли
відповідач обрав пасивну форму поведінки. Тобто відповідач просить
розглянути справу без його участі і не надає жодного доказу, в тому
числі, коли по справі буде виноситись заочне рішення (гл. 8 нового ЦПК),
а тому суд буде досліджувати докази, надані лише однією стороною і
розкладання розгляду справи по суті може вважатись недоцільним.

Третій варіант, пропонується авторами виходячи суто з принципу
змагальності і передбачає варіант подання доказів послідовно по одному
доказу від кожної сторони. При запровадженні цього варіанту може
враховуватись загальний порядок дослідження доказів: спочатку сторони
пропонують по одному допитати свідків до тих пір доки вони не будуть
вичерпані, потім досліджуватимуться письмові та інші докази.

Зроблена пропозиція може застосовуватись й при чинній процедурі розгляду
справ по суті, але як зазначалось раніше, стереотип в дослідженні
доказів, що склався протягом багатьох десятиліть, заважає багатьом
суддям змінювати прийнятий порядок дослідження доказів, а тому в
більшості випадків судді отримують інформацію хаотично, що впливає на
послідовність і об’єктивність постановлюваного рішення. Особливо це
положення стосується перегляду рішень апеляційною і касаційною
інстанціями, на розгляд яких надаються великі за обсягом матеріали

справи і спочатку виступає особа, яка оскаржує рішення суду, а потім
інші заінтересовані особи (ч. З ст. 304 нового ЦПК). Тому, коли в
рішенні суду зроблена не зовсім явна помилка, рішення в основному
залишається не зміненим і не скасованим через те, що останнє враження на
суди апеляційної та касаційної інстанції справляє відповідач.

Сучасна модель розгляду справи по суті передбачає “закінчення з’ясування
обставин справи та перевірки їх доказами” після додаткових пояснень
сторін і третіх осіб, що має здійснюватись шляхом постановления ухвали.
Після цього суд переходить до судових дебатів (ст. 193 чинного ЦІІК). Це
положення зумовлює необхідність тлумачення правового і процесуального
змісту ухвали суду на предмет можливості самим судом її скасовувати або
навіть “не помічати” її винесення. Загальна концепція теоретиків
цивільного процесу зводиться до принципу незмінності судового
рішення,193 яким фактично й є ухвала суду, але стосовно окремого
питання. Але в ст. 196 чинного ЦПК розглядається варіант, коли суд
навіть після винесення відповідної ухвали визнає за необхідне з’ясувати
нові обставини, що мають значення для справи або дослідити нові докази
він постановляє ухвалу про поновлення розгляду справи по суті. Таким
чином, процесуальний порядок повинен передбачати спочатку “анулювання”
попередньої ухвали і лише потім постановления нової про поновлення
розгляду справи по суті.

Але в цій правовій ситуації пропонується з’ясувати, звідки на стадії
судових дебатів з’являються “нові обставини”, що мають значення для
справи, і, фактично, не доведені стороною, а також нові докази, що не
були подані сторонами на стадії дослідження доказів. Якщо розглядати
процесуальні особливості розгляду справ позовного провадження, в яких
робиться тривала перерва в розгляді саме після закінчення з’ясування
обставин справи, то нові обставини та докази можуть з’явитись, але така
ситуація має бути винятком із загального правила і чітко
регламентуватись законом. При цьому, загальним правилом має бути надання
дока-

1 Цивільне процесуальне пр«ю України. / Під ред. В.В. Комаром. – Харкіс
Право. IMS.

С МУЛ

182

183

Фу реи С, Я.. Кюри Т. Н.

Докали і доказування у цивільному процесі

зів у встановлені законодавством строки, тобто до початку розгляду
справи по суті. Тому авторами робиться висновок, якщо сторони в судових
дебатах будуть посилатись на нові обставини, які не підтверджувались
докилими і які не розглядались судом, або на нові докази, то суд не
повинен їх враховувати при поста-новленні рішення. Крім того, право
сторін на зміну позовних вимог, що регламентовані от. 103 чинного ЦІІК
та ст. 31 нового ЦІІК, не повинно поширюватись на стадію судових
дебатів.

В ст. 192 нового ЦІІК пропонується також закінчувати розгляд справи по
суті після додаткових пояснень сторін і передбачається аналогічна
чинному порядку можливість суду поновити розгляд справи по суті на
підставі відповідної ухвали (ст. 194 нового ЦІІК). Тому пропонується це
питання також привести у відповідність принципу змагальності, згідно з
яким, у разі бажання сторін повернутись до розгляду справи по суті,
звернутись до суду з відповідним клопотанням. Таке клопотання має
розглядатись судом в судовому засіданні з обов’язковим заслуховуванням
позиції іншої сторони. В разі ж заперечень з її боку, ухвала суду про
закінчення розгляду справи по суті може оскаржуватись до вищестоящого
суду. Вищестоящий же суд одночасно буде переглядати причини пропуску
строку надання суду доказів, і лише в разі доведеності поважності причин
пропуску для надання доказів, ішріїпить питання про поновлення стадії
розгляду справи по суті.

Загалом пропонуємо переглянути назву стадій судового розгляду, що
пропонуються в новому ЦПК. Так, з назви ст. 192 нового ІUІК “Закінчення
з’ясування обставин та перевірки їх доказами” не зрозумілим є предмет
дослідження в судових дебатах, оскільки виходить, що вони не мають
відношення до розгляду справи по суті. Тому, пропонується виділити у
новому ЦІІК стадію судового розгляду, на якій будуть надаватися
сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі можливість
давати додаткові пояснення, адже додаткові пояснення , які виходять від
сторін та інших осіб, які беруть участь у справі є також доказами (ч. 2
ст. 57 нового ЦПК), тобто па цій стадії також досліджуються докази і
назвати її “Стадія доказування сторонами обставин справи”, а тому ст.
192 нового ЦПК доцільно назвати “Закінчення процесу доказування”. Тоді
стадія доведення переконливості наданих

184

сторонами доводів буде певною стадією і, відповідно до мшропо новішої в
новому ЦПК стадійності судового розгляду, судові дебати увійдуть до
розгляду справи по суті.

§ 2. Оцінка судом наданих у справі доказів

В цивільному процесі під оцінкою доказів науковці розуміють визначення
належності і допустимості доказів, їх достовірності, достатності і
наявності взаємного зв’язку, називаючи ці складові частини її
змістом.І1М Характеризуючи оцінку доказів, деякі теоретики вважають, що
оцінка доказів – це остаточне судження суду про достовірність, силу і
значення доказу, який має правові наслідки, та зафіксований у
відповідній судовій постанові.

В літературі виділяють критерії для класифікації оцінки доказів:

1. Залежно від суб’єктів, тобто того, хто оцінює докази:

рекомендаційну;

владну (завершальну);|ві

2. Залежно від рівня пізнання:

попередню;

остаточну;

контрольну.’**

Ці самі провідні вчені виділяють процесуально-правові гарантії
правильної оцінки доказів, які називають правилами”7 чи принципами,
серед яких виділяють наступні принципи: суд оцінює докази за своїм
внутрішнім переконанням; докази оцінюються всебічно, у повному обсязі і
неупереджено; ніякі докази не мають для суду наперед встановленої
сили19″. Авторам імпонує позиція М. Й. Штефана, який виділяє ще одне
правило про керування суду законом при оцінці доказів, через те, що
діяльність останнього суду має підпорядковуватись закону і по можливості

m Гражданский процесс. ‘ Под рея. М.К. Треушникова. – М.. 1998. – С.
172.

т Штсфан М.Й. Цивільний ороом. К, 1997. – С. 252.

‘” Гражданский процесс. ‘ Иод ред. М.К. Трсушникова. – М.. 1998. – С.
174-175.

‘•’Штефая М.Й. Цивільний процес. К.. 1997. – С. 258.

•” Гражданский процесс. / Под ред. М. К. Треушиикова. – М-. 1998. – С.
174-175.

185

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

конкретно регламентуватись, а тому принципи можуть застосовуватись лише
при відсутності чітких норм, які б регулювали його діяльність.

Дійсно, законодавством не сформульовані чіткі норми, якими має
керуватись суд при оцінці доказів, оскільки така діяльність
підпорядкована розумовій діяльності. У зв’язку з цим пропонується ще
одне правило, яке має застосування в законодавстві, але не враховано в
теорії.

Вважаємо доцільним проаналізувати й інші норми закону, які мають
безпосередній вплив на оцінку доказів: суд має усувати все, що не має
істотного значення для справи (ст. 160 нового ЦПК); суд може усувати
протиріччя в доказах (ч. 12 ст. 180 нового ЦПК). Вважаємо також, що
судова оцінка доказів відповідним чином має залежати також від
запропонованого сторонами аналізу доказового матеріалу, оскільки це
випливає із принципу змагальності сторін. Якщо цього аспекту не
враховувати, то судові дебати -абсолютно зайва стадія розгляду справи по
суті. Так, в стадії судових дебатів сторони також аналізуватимуть надані
іншою стороною докази, а тому результати такого аналізу повинні
враховуватись судом при власній остаточній оцінці доказів.

Таким чином, можна встановити, що суд має оцінювати докази з моменту
подання заяви за правилами їх належності і допустимості (ст. 58, 59
нового ЦПК), а також під час вирішення питання про відкриття провадження
в справі, попереднього судового засідання та на підготовчій стадії.
Тобто збирання доказів за принципом змагальності має бути
переорієнтованим з дій судді, який тепер не повинен дбати про їх
збирання в справі, на активність в цьому процесі сторін. Тому
пропонується визначити законодавчі норми стосовно прийняття суддею
доказів на стадії пред’явлення заяви до суду, попередньому судовому
засіданні, підготовчій стадії і обов’язок суду реагувати ухвалою на
кожну процесуальну дію сторін по збиранню і забезпеченню доказів. Тобто
право на надання суду доказів (ст. 27 нового ЦПК) сторонами має бути
регламентованим на кожній стадії цивільного процесу. Інакше виходить, що
сторона може надавати докази на стадії підготовки, а суд застосовуючи
правила належності доказів та допустимості засобів доказування може
відмовити в їх прийнятті до

186

справи, зокрема, відмовити у клопотанні про виклик свідків, приєднанні
до матеріалів справи письмових і речових доказів тощо. Тоді сторона не
здатна буде оскаржити дії судді, якщо не буде постановлена така ухвала.

Так, деякі автори вважають, суд “…не може знати заздалегідь, яким буде
зміст пояснень сторін, висновку експерта тощо. Тому суд не може
відхилити клопотання на підставі того, що доказ, про збирання якого
порушує клопотання учасник процесу, можливо, не міститиме потрібних
відомостей. Остаточно належність доказів суд першої інстанції має
оцінювати під час винесення рішення”.1*9 Звідси мав би випливати
висновок про обов’язок суду лише задовольняти клопотання про
забезпечення доказів. Цей висновок є логічним і більш демократичним, ніж
відмова у задоволенні клопотання, але ж, як відомо, не всі позивачі
належним чином користуються процесуальними правами. Якщо йти далі за
цією гіпотезою, то навіть відповідачі та треті особи, можуть
забезпечувати докази.

Як випливає із ст. 134 нового ЦПК, заява про забезпечення доказів
повинна містити:

докази ( суть і форму), які необхідно забезпечити;

обставини, що можуть бути підтверджені цими доказами;

обставини, які свідчать про те, що подання потрібних дока

зів може стати неможливим або утрудненим;

справу, для якої потрібні забезпечувані докази або з якою

метою їх потрібно забезпечити.

Тобто в п. 4 цієї норми говориться про конкретну справу, що суперечить
положенню ч. З ст. 133 нового ЦПК, з якої випливає, що за заявою
заінтересованої особи суд може забезпечити докази до пред’явлення нею
позову. Вважаємо, що в ст. 134 нового ЦПК має йтися про випадок
порушення, оспорювання або невизнання права, свобод чи інтересів, що
зумовлено загальним положенням ст. З нового ЦПК. Звідси необхідно
зробити висновок, що позивач або його представник можуть звертатись до
суду з клопотанням про забезпечення доказів, але вони мають посилатись
не тільки

‘** Степанова Т. Поняття і значення належності судових доказі* у
господарському процесі. // Підприємництво, господарстао і право. – МІ. –
2002. – Сів.

187

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Дока.ш і доказування у цивільному процесі

на конкретну або вже порушену справу, а й на своє абсолютне право –
захищати свої права від правопорушень або оспорювань.

Виходячи із аналізу цієї норми ввпжасмо, що клопотання про забезпечення
доказів до пред’явлення позову може виходити від заінтересованої особи
(ч. З ст.133 нового ЩІК ). Тому, у ч. З ст. 133 нового ЦПК потрібно
говорити не взагалі про заінтересовану особу, а нею може бути тільки
потенційні позивач, його представник, третя особа з самостійними
вимогами, заявник. Клопотання про забезпечення доказів може викладатись
позивачем або представником у позовній заяві та мати місце після подання
заяви. Після подання мяв> відповідач може також клопотати про
забезпечення доказів. Але не може прийматись заява про забезпечення
доказів від “потенційного” відповідача, позов до якого ще не
пред’явлено. В цьому випадку докази, зібрані судом, будуть неналежними.
Сучасна ж юридична практика припускає звернення до суду із самостійними
заявами про забезпечення доказів, які складаються згідно зі ст. 134
нового ЦПК, але в таких заявах також мас обґрунтовуватись неможливість
реалізації власних прав без встановлення певного юридичного факту судом.

Наша загальна концепція базується на правилі, що докази мають
аналізуватись в їх сукупності і кожний доказ мас бути прийнятим судом,
якщо не будуть порушуватися правила належності доказів і допустимості
засобів доказування, а також розумні межі кількості доказів по
конкретній обставині. Наприклад, кількість свідків, які можуть
підтвердити одну й ту ж саму обставину.

Тому не погоджуємось з позицією тих авторів, які визначають контрольну
оцінку доказів властивою лише мотивувальний частині судового рішення,200
оскільки остаточна оцінка (контрольна) може мати місце не тільки в
рішенні, айв ухвалах суду. Наприклад, коли суддя відмовляє в прийнятті
заяви на підставі ст. 121 нового ЦПК, він оцінює не тільки достатність
доказів, а й належність їх та допустимість як засобів доказування. В цій
ситуації здійснюється також оцінка наданих доказів на предмет хоча б
мінімального обґрунтування заявлених вимог. Так, бувають ви-

т Гражданский промес. / Под ред. В.А. Мусина. М.А. Чечмной. Д.М. Чечота.
– М.. 1998. -С. 19в.

188

падки, коли сторона не зазначає розміру позовних вимог, який неможливо
встановити без проведення експертизи розміру завданої шкоди, тому судді
доволі часто відмовляють в прийнятті такої заяви до провадження суду до
усунення недоліків заяви. Дійсно, в цій ситуації позивач мас просити суд
про проведения судової експертизи в порядку забезпечення доказів по
справі, і лише потім має звертатися з позовом. Отже, навіть з
відсутністю одного доказу, може пов’язуватись неможливість звернення до
суду, оскільки із ст. 119 нового ЦПК випливає обов’язок підтвердження
позову доказами, але заява про забезпечення доказів може міститися й в
позовній заяві.

Таким чином, необхідно виділяти оцінку доказів на різних стадіях
цивільного процесу з врахуванням ще й часу надання доказів, оскільки при
простроченні терміну надання доказів, судом буде додатково оцінюватись
неможливість вчасного подання доказу, тобто поважність таких причин.

Звідси випливає, що оцінка доказів може здійснюватись не тільки за
достатністю доказів для підтвердження конкретних обставин справи, а
оцінка доказів може провадитись стосовно мінімальної обґрунтованості
заявлених вимог ще на стадії подання заяви. Оцінка доказів може
здійснюватись й на стадії підготовки справи до розгляду та в порядку
забезпечення доказів на предмет їх належності до справи тп допустимості
як засобів доказування. При цьому, в разі неприйняття доказу, що
пропонується стороною, можна однозначно говорити про остаточну оцінку
судом, оскільки в разі відмови суду, наприклад, у виклику конкретного
свідка, суд не може змінювати своєї позиції, якщо не зміняться причини,
за яких настала відмова. Так, за ст. 136 нового ЦПК передбачається
зазначати в заяві обставини, які може підтвердити свідок, якщо ж ці
показання допускаються як засіб доказування таких обставин. Втому ж
випадку, коли, наприклад, необхідно підтвердити обставину нотаріального
посвідчення договору, такий доказ буде недопустимим, однак при зміні
позовних вимог на визнання правочину недійсним, якщо його було вчинено
під впливом помилки (ст. 229 ЦК), такий доказ є допустимим засобом
доказування.

В юридичній літературі іноді виділяють одночасно декілька
взаємопов’язаних критеріїв для оцінки доказів судом, що усклад-

189

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і донизування у цивільному процесі

нюс їх сприйняття. Наприклад, “Отже, належність доказів — це міра, що
визначає залучення до процесу по конкретній справі тільки потрібних і
достатніх доказів”.2″1 Таким чином, робиться спроба налагодити
взаємозв’язок між належним доказом і потрібним, належним і достатнім.
Але, вважаємо , це різні критерії які мають характеризувати скоріш
процес доказування, ніж окремий доказ, якісною оцінкою якого є його
належність до справи, а точніше до певної юридичної обставини. В той же
час в процесі доказування у його суб’єктів, безумовно, виникає питання
стосовно потреби в доказах і в забезпеченні їх достатності для
підтвердження юридичних обставин. При цьому не завжди особи можуть
знайти саме той доказ, який с “потрібним” за умовою його належності.

Наприклад, в одній цивільній справі виникла потреба довести факт, що
громадянин К. під час знаходження в шлюбі придбав гараж, а після смерті
дружини його відчуджив. Коли постало питання про підтвердження цих двох
обставин, то було встановлено невідповідну законодавству юридичну
практику оформлення договорів купівлі-продажу гаражів, за якою цегляні
гаражі фактично продавались, але перехід прав на них здійснювався лише
“за рішенням загальних зборів членів кооперативу”. При чому, реально
такі збори не відбувались, а оформлялись лише протоколи за заявою
“продавця” і “покупця”. Тому підтвердити факт купівлі-продажу такого
гаражу належними (правовстановлюючими) документами, які б посвідчувались
в нотаріальному порядку, неможливо. Отже, можна ставити питання про
потрібні докази, але тоді виникає необхідність встановлювати й реальні
докази по конкретній справі, що порушуватиме правило допустимості
засобів доказування.

В розглядуваному випадку вважаємо, що в разі порушення особами вимог
законодавства має провадитись перевірка дійсності такої угоди. Коли
цегляний гараж переходить до іншого володільця (по-суті власника) лише
за рішенням загальних зборів без відповідного його оформлення, то така
угода з урахуванням порушення

прав інших осіб (державі не сплачено мито, спадкоємці залишились без
належної їм частки спадщини) не може вважатись законною і вона має
визнаватись недійсною. Тобто в цій ситуації буде переглядатись
законність такої угоди, а рішення суду стане підставою звільнення від
доказування. В цій ситуації відсутність “потрібного” доказу, а краще
говорити допустимого доказу, була компенсована рішенням суду. Тому в
багатьох випадках саме рішення суду по справах окремого провадження і,
зокрема, про встановлення юридичного факту є тим можливим доказом, що
замінює собою допустимий засіб доказування.201

Цікавою також була ситуація, коли судом для дослідження розрахунку,
зробленого у зв’язку з виходом одного із учасників товариства з
обмеженою відповідальністю, була призначена експертиза, в той час, як
одна із сторін просила визнати доцільним замість цього залучити до
участі в справі для дачі висновку районну державну податкову
адміністрацію.

Таким чином, можна встановити, що нове поняття “потрібні докази” не має
практичного застосування при розгляді цивільних справ, а може
застосовуватись лише в діяльності суб’єктів доказування на стадії
збирання доказів.

Поняття “достатність доказів” назвати новим важко, оскільки воно має
доволі широке застосування в юридичній літературі та судовій практиці. З
цим поняттям пов’язується можливість оцінити певну обставину як
встановлену. При цьому, в судовій практиці кожна сторона надає суду свій
аналіз достатності доказів, але суд в своему рішенні має констатувати
обґрунтованість сторонами заявлених позовних вимог. Якщо розглянути
підстави скасування рішення суду і постановления нового (ст. 309 нового
ЦПК), то не важко помітити, що пункти 1 і 2 стосуються процесу
доказування, а 3 і 4 процесу доведення. Так, підставами для скасування
рішення в апеляційному порядку і ухвалення нового рішення є:

1) неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи;

“‘ Степаном Т. Поняття і значення належності еудоаих доказі* у
господарському процесі. // Підприємництво, господарство і право, МІ.
2002. -С.19.

190

т Голод Б. Труднощі доказування нацюиалсоціалістських переедідумяь.//
Прало України. 2002. »8-С. 109 111

191

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і дока.іунипнм у цивільному процесі

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважає
встановленими.

Як бачимо, в цій нормі практично залишено без змін положен ня ст. 312
чинного ЦІІК, яка діяла до внесення змін Законом N 2540-111 від
21.06.2001 p., яким було посилено принципи змагальності в цивільному
процесі.

Отже, виникає питання про те, чи з’ясовує суд обставини, що мають
значення для справи, чи сторони мають їх встановлювати, а також де
проходить межа між повним і неповним з’ясуванням обставин справи. Якщо
на перше запитання відповідь була надана у вищевикладеному матеріалі, то
тут залишається конкретизувати, що перш ніж виносити судове рішення, суд
має переконатись і встановити всі обставини справи, що мають значення
при її вирішенні. Тут необхідно проаналізувати весь спектр юридичних
обставин, починаючи від правильної сплати державного мита (судового
збору) і належного оформлення позовної заяви, та закінчуючи наданням
пояснень по справі й інших доказів. Таким чином можна сказати, що
незважаючи на обов’язок сторін довести ті обставини, на які вони
посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, у суду має
скластись предмет доказування у конкретнії) справі з урахуванням не
тільки її матеріальних, а й процесуальних аспектів. Наприклад, передача
повноважень стосовно участі в справі є багатоаспектним питанням, що може
стосуватись як матеріальних аспектів, так і процесуальних, що випливає
із ст. 44 нового ЦПК. Крім того, сама передача повноважень має здій
снюватись у відповідності до вимог ЦІІК.

Тому умови, що зазначені в ст. 213 нового ЦПК і які стосуються суті
судового рішення, мають бути чіткими і відповідати наступній процедурі
перевірки судового рішення. Так, в цій статті визначено, що рішення суду
повинно бути законним і обґруп тованим. У ч. 2 цієї норми зазначено, що
законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно з законом. Так, більшість теоретиків,
вважають, що умови законності – це відповідність дій суду (судді)
вимогам закону. Зокрема, теоретики цивільного процесу під умовами
законності розуміють дотримання судом процедури розгляду справи, а
основні процесуальні помилки суду, які призводять до

Е

скасування рішення суду першої інстанції і направлення справи на новий
розгляд, перелічені в ст. 311 нового ЦІІК.

Стосовно поняття “обґрунтованість судового рішення”, що застосовується в
ст. 213 нового ЦІІК, то слід його визнати неповним. Так, суд обґрунтовує
рішення лише на тих доказах, які були досліджені у судовому засіданні,
тобто в цьому визначенні говориться про процес доказування. Але під
поняттям “обґрунтованість” необхідно розуміти, одночасно, і
доведенність, і доказан-ність юридичних обставин, що проявлятиметься в
спростуванні доказової сили доказів іншої сторони та доведенні
достатності і юридичної вірогідності доказів, наданих особою.

Зокрема, це положення можна довести й посиланням на п. З ч, 1 ст. 215
нового ЦПК, що суд, викладаючи мотивувальну частина судового рішення,
конкретизує свого позицію стосовно наданих в суді доказів (бере до уваги
докази або їх відхиляє) та висловленних доводів, міркувань тощо. Так, у
мотивувальній частині судом зазначаються встановлені ним обставини і
визначені відповідно до них правовідносини; мотиви, з яких суд вважає
встановленою наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися
вимоги чи заперечення, бере до уваги або відхиляє докази, застосовує
зазначені в рішенні норматино-правові акти; чи були порушені, невизнані
або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа
звернулась до суду, а якщо були, то ким; назви, статті, її частини,
абзацу, пункту, підпункту закону, на підставі якого вирішено справу, а
також процесуального закону, яким суд керувався.

Таким чином, поняття обгрунтування має включати для сторін процес
доказування і доведення, а для суду оцінку не тільки наданих доказів, а
й всіх доводів, висловлених сторонами під час судового засідання, які
мають бути відтворені в обґрунтуванні суддею рішення по справі.

Звідси випливає безпосередній зв’язок судового рішення з такими
поняттями як законність і обґрунтованність, але неможливо розглядати ці
аспекти без суттєвого аналізу процедури фіксації всього процесу розгляду
справи, що, безумовно, пов’язано з можливістю суду в наступному доказати
дотримання ним процедури розгляду справи та правильності постановленого
ним рішення.

192

193

Фурси С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

§ 3. Фіксування цивільного процесу як спосіб забезпечення доказів

Невпинний розвиток науки і техніки не може не впливати на інститут
доказів у цивільному процесі. Зокрема, про залучення технічних засобів
до практики діяльності судів України говориться в Конституції України і
ЦІІК та окремих публікаціях. Зокрема, до проблем цього процесу відносять
“відсутність у судах належної матеріально-технічної бази і комплексної
державної програми впровадження у судочинство електронно-технічних
засобів”. •”” Так, в п. 7 ст. 129 Конституції визначено, що основними
засадами судочинства є гласність судового процесу та його повне
фіксування технічними засобами. Ст. 197 нового ЦПК встановлює, що судом
здійснюється повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Однак, не зважаючи на те, що норми Конституції є нормами прямої дії, що
зміни до норм ЦПК набрали законної сили, це питання залишається в
сучасній практиці проблемним. Так, деяка категорія громадян, що
звертаються до суду, вимагають виконання вимог законодавства.
Погоджуємось з позицією В. Бойко, який зазначає про “нехтування
потребами судів, тривале ігнорування владою вимог Конституції щодо
забезпечення в судах повного фіксування судового процесу технічними
засобами, що практично зводить нанівець перегляд судових справ у
апеляційному порядку. Нині через відсутність у судах технічних засобів
існує можливість блокування розгляду кримінальних справ, коли суд не
може задовольнити вимоги учасника процесу про фіксацію судового процесу
технічними засобами. Постановлений вирок, як того вимагає законодавство,
має бути скасований судом вищого рівня з причин порушення вимог
Конституції.”м* Аналогічна ситуація склалась і в цивільному процесі,
оскільки ст. 129 Конституції є нормою прямої дії й для цивільного
судочинства.

Але реально більшість судів не забезпечені спеціальним технічним
обладнанням для виконання вимог законодавства. Слід зазначити, що в
деяких розвинених країнах взагалі не допускається аудіо- і відеозапис
судових засідань, наприклад, як це має місце у Німеччині.мь Тому в цьому
випадку неможливо погодитись з позицією деяких авторів, які вважають, що
“…суди “судят” по устаревшей законодательной базе …”.•”” В цьому
разі можна констатувати інший аспект, що при прийнятті нових законів ані
законодавча, ані виконавча влади не враховують реальних можливостей
суду, не вирішують питань матеріального забезпечення впровадження
нормативного акта у життя. Тобто перехідні положення Закону України “Про
внесення змін до Цивільного процесуального кодексу України” від 21
червня 2001 р. № 2540І1І мали б визначати час для придбання технічних
засобів, навчання персоналу суду працювати з цим обладнанням та
зберігати його і лише в наступному можна було б запроваджувати положення
про фіксацію процесу технічними засобами в ЦПК.

Так, П. І. Шевчук зазначав, що ця вимога пов’язана зі значними
матеріально-фінансовими затратами на оснащення залів судових засідань
технічними засобами, зберігання носіїв інформації, їх переведенню на
паперові носії. За підрахунками відповідних служб Верховного Суду
України, витрати на технічне обладнання залів судових засідань у
масштабах України можуть складати орієнтовно 4 млн 822 тис. 200 грн,
вартість придбання касет для фіксування ходу процесу протягом року – 7
млн 42 тис. 464 грн. Тому небезпідставними є міркування професійних
юристів, які ставлять під сумнів можливість реального виконання
найближчим часом зазначеної конституційної вимоги, особливо 8 огляду на
сучасний економічний стан нашої держави.207

Як випливає з аналізу нового ЦПК України в судовому засіданні беруть
участь такі особи, що забезпечують здійснення

•** Бринцгв В. Захаргнко О. Електроннотехнічне забезпечення діяльності
судово» «лада. //

Право України.- 2000. -»І-С. 44-47. |»1 ВоЬко В. Проблеми правосуддя ?
Україні і шляхи їх вирішення. // Право України. – МЗ.

2002. – С в.

194

?*> Шумилов В. М. Введение в правовую систему ФРГ. – М. Бремен: ДеКА.
2000. – С. 78.

*•* Смицорчук О. Право па выбор, как дырка от бублика. // Вечерние
вести. J* 045 (741) 26 марта 2002 года. – С. 4.

“‘ Шгвчук II. І. Проведення судової реформи – важлива передумова
створення нового Цивільного процесуального кодексу України. // Вісник
Верховного Суду України. – М2 (24) бере зень-квітекь 2001 року. – С. 33.

195

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

і док&гуваннл у цивільному процесі

судочинства і діють поряд із судом: секретар судового засідання (ст.
48); спеціаліст (ст. 54); судовий розпорядник (ст. 49). Говорячи ж про
необхідність фіксування кожного судового процесу технічними засобами, то
такий обов’язок покладений на секретаря судового засідання (п. З ч. 1
ст. 48 нового ЦІІК). Так, за ст. 54 нового ЦПК на спеціаліста може
покладатись дуже великий перелік технічної допомоги (фотографування,
складання схем, планів креслень тощо), а також він володіє спеціальними
знаннями та навичками застосування технічних засобів, може надавати
консультації під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують
відповідних спеціальних знань і навичок. Враховуючи те, що тільки на
секретаря судового засідання покладений обов’язок фіксації процесу
технічними засобами, але останній може і бути непідготовлений до такої
діяльності. Але це неможливо буде реально зробити, якщо враховувати
необхідність постійного нагляду за процесом звукозапису. Оскільки,
будучи учасниками судового процесу, у авторів траплялись випадки, коли
фіксувався процес технічним засобом, секретар судового засідання не
писала протокол, а потім мав місце збій запису, та частина його була
втрачена і відновити її було неможливо. Тому, необхідно, щоб секретар
судового засідання писав протокол, а спеціаліст фіксував процес
технічними засобами. На підтвердження цієї позиції достатньо
проаналізувати, які дії необхідно буде вчиняти спеціалісту при
проведенні звукозапису, а саме: перед початком судового засідання
спеціаліст зобов’язаний переконатися, що звукозаписне обладнання працює
на належному рівні, для забезпечення постійного контролю за записом
судового процесу необхідна присутність спеціаліста в усіх судових
засіданнях тощо.*0” Тому вважати, що в новому ЦПК покладення на
секретаря судового засідання повноваження щодо фіксації процесу
технічними засобами є правильним дуже складно, оскільки як свідчить
практика, секретар судового засідання не може одночасно писати протокол
і обслуговувати та контролювати апаратуру, яка здійснює запис і це як
правило призводить до неповноти протоколу та можливого збою фіксації,

*•* Стефанюк В. С. Лукашова Н. II. Гласність судового процесу тя його
поаие фіксування технічними засобами. // Вісник Ворхоіиого Сулу України.
– М2 (24) березеиь-кіітень. -2001 р. – С Зв-38.

196

а все це впливатиме, в першу чергу, на реальний захист прав осіб, які
звернулись до суду.

При цьому, саме поняття технічні засоби не розкрите в законодавстві. У
ст. 57 нового ЦІ ІК фактично “звуко- і відеозаписи” належать до речових
доказів, про що свідчить введення терміну “зокрема”.

У зв’язку з цим вважаємо доцільним зробити висновки, що звуко- і
відеозаписи:

є результатом проведеного фіксування судового процесу тех

нічними засобами;

належать до доказів.

Виходячи із аналізу ч. 2 ст. 57 нового ЦПК слід зазначити, що хоча
звуко- і відеозаписи належать до речових доказів, але законодавець надає
їм особливого значення. Крім того, у ч. 2 ст. 65 нового ЦПК йдеться про
те, що речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії
інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають
значення для справи. Також ст. 188 нового ЦПК передбачається, що
звукозапис може бути відтворений, а відеозапис продемонстрований, якщо
вони мають приватний характер, у судовому засіданні або в іншому
приміщенні спеціально підготовленому для цього. У разі потреби
відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису можуть бути
відтворені повністю або у певній частині. Ця норма також встановлює
положення про відображення у журналі судового засідання інформації про
подачу звуко- і відеозаписів із зазначенням часу демонстрації, а також
особливостей оголошуваних матеріалів. Крім того, вважаємо, що у разі,
коли вони не додаються до справи, потрібний опис їх ознак і
властивостей. На наш погляд положення нового ЦПК більш ґрунтовно
відносяться до звуко- і відеозаписів, порівняно із чинним ЦПК, оскільки,
по – перше, у ст. 57 нового ЦПК розширене коло засобів доказування
шляхом зазначення звуко- і відеозаписів , по-друге вст. 188 нового ЦПК
врегульоване питання щодо оголошення звукозапису, демонстрації
відеозапису і їх дослідження, а в ч.4 даної норми закріплено положення
про те, що з метою з’ясування відомостей, що містяться у матеріалах
звуко- відеозапису, а також у зв’язку з надходженням заяви про їх
фальшивість судом може бути залучено спеціаліста або призначено
експертизу.

197

Фурса С. И.. Цкіра Т. В.

Докази і Ооксиунання у цивільному процесі

Говорячи про те, що технічні засоби мають забезпечити фіксування
судового процесу, необхідно встановлювати вимоги до таких засобів, а
саме: такі засоби повинні бути надійними в користуванні, повною мірою
відтворювати усну інформацію з метою подальшого її збереження, оскільки
саме останній аспект зумовлює внесення цього положення до Конституції
України. При цьому, необхідною умовою має бути неможливість внесення
змін у зроблені записи. Це положення повною мірою не може покладатись
лише на технічні засоби, а має забезпечуватись процедурою вчинення
записів. Сучасні технічні засоби, можна поділити на цифрові та
нецифрові. Перші з них надають можливість і надалі отримати інформацію в
цифровому виразі, а це певною мірою сприяє легкій обробці інформації.
При цьому, звуко- та відеоза-писи можуть робитись різноманітними
диктофонами, відеокаме-рами, що надалі зумовлює необхідність відтворення
зроблених записів на аудіо- та відеомагнітофонах. Але вже зараз існують
технологічні можливості здійснювати запис за допомогою комп’ютерної
техніки, яка за допомогою спеціальних програм може й розшифровувати
зроблені записи. Суттєвим недоліком для цифрових технологій є те, що
вони дозволяють разом з простотою запису з такою ж легкістю змінювати
інформацію на відповідних носіях, де зберігається інформація, і не
залишати при цьому слідів вторгнення в інформаційний простір. Отже,
потребується чітка процедура здійснення запису, зберігання зроблених
записів та відтворення отриманої інформації для того, щоб забезпечити
надійність отриманої інформації. У цьому випадку необхідно орієнтуватись
на досвід розвинених країн та консультації вчених, які займаються
питаннями інформаційних технологій.

У своїй судовій практиці автори зустрічалися з випадками, коли громадяни
приносили в судове засідання диктофони, “таємно” робили записи, а потім
просили приєднати аудіокасети до матеріалів справи. З таким тлумаченням
Конституції України не можна погодитись з таких підстав: все, що
відбувається в залі судового засідання має здійснюватись під контролем
судді, оскільки саме на нього покладено обов’язок з дотримання
законності при здійсненні судочинства. Якщо суддя не надавав права
робити відповідні записи, не приймав участі у зроблених записах,

198

то він не може гарантувати відповідності зробленого запису дійсним
обставинам ходу судового процесу. Приєднуючи докази до матеріалів
справи, суддя тим самим бере на себе відповідальність за зроблений
запис, але хто в розглядуваній ситуації може гарантувати, що диктофон не
виключався стороною, в аудіозапис не внесено змін, що наданий запис є
оригіналом тощо. Всі ці аспекти свідчать, що для запровадження
Конституційних положень замало несанкціонованих судом дій лише однієї із
сторін.

Загалом можна вважати, що для набуття звуко- і відеозаписом ознак доказу
мають дотримуватись умови не тільки гласності судового процесу, а й прав
інших суб’єктів та процедури їх отримання. Так, ч. 2 ст. 63 проекту
нового ЦПК передбачалося, що запис проведений з порушенням
конституційних гарантій прав і свобод громадян або встановленого порядку
його проведення не є доказом. Але це положення не знайшло свого
відображення у новому ЦПК. На нашу думку це правильно, оскільки існує
загальна норма, а саме ст. 59 нового ЦПК, де йдеться про те, що суд не
бере до уваги докази ( авторське – в тому числі й речові докази, зокрема
звуко- та відеозапис), які одержані з порушенням порядку, встановленого
законом, тобто ця норма поширюється і на звуко-відеозапис.

Ст. 28, 31 і 32 Конституції гарантується право громадянина на повагу
його гідності, особистого й сімейного життя, таємниця листування,
телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Тому
несанкціонований запис однією із сторін судового процесу може суперечити
інтересам збереження моралі, громадського порядку або національної
безпеки в демократичному суспільстві, тобто тим аспектам, які зумовлюють
закритий судовий розгляд за ст. б нового ЦПК. До перелічених у цій
статті підстав, а саме розголошення іншої таємниці, зокрема можна додати
необхідність збереження комерційної таємниці, захист якої передбачений
ст. 231, 232 КК України.

Тому під прямою дією норм Конституції України необхідно розуміти
можливість безпосередньо застосовувати норми Конституції до певних
правовідносин. Застосування – один з видів реалізації конституційних
норм, де є чітко визначений адресат: органи державної влади, посадові
особи та ін. В одних випадках – це без-

199

фурса С. Я . Цюри Т. Н.

Дока.ш і Очки.и/чиння у цивільному процесі

посереднє застосування, в інших – разом з нормами галузевого
законодавства (опосередковане застосування).*”‘ Таким чином, неможливо
вважати, що суб’єктам цивільних процесуальних правовідносин
безпосередньо надане право самим фіксувати цивільний процес технічними
засобами або вимагати цього від суду.

В судовій практиці одного із авторів були випадки, коли адвокати
заявляли клопотання про необхідність фіксування цивільного процесу
технічними засобами1″”. Деякі автори досить категорично висловлюють свою
позицію і пов’язують відмову судді здійснити запис з наступним відводом
суду за таких обставин: “Мотивація ж суду в ухвалі про відмову в
задоволенні клопотання про запис на диктофон судового засідання зведена
була до того, що суд не забезпечений технічними засобами. Якщо ж сторона
надає диктофон в тимчасове користування суду для запису і приєднання
касети до матеріалів справи, то що має робити суд? Відповідь однозначна
– зробити запис. Але в деяких судах, не зважаючи на таку пропозицію,
вважається можливим все одно відмовляти в записі судового засідання.
Більше того, суд зобов’язує сторону вимкнути диктофон не зважаючи на те,
що запис зроблений особою без дозволу суду не вважатиметься в наступному
доказом. Тому ця ситуація – це абсолютний нонсенс, оскільки у відкритому
судовому засіданні кожна сторона вправі робити власні записи будь-яким
засобом”2″.

Отже, на практиці питання пов’язані із фіксуванням судового процесу
технічними засобами є досить актуальними і, одночасно, проблемними та не
мають єдиного шляху вирішення. Однак, автори не погоджуються з тим, що
заборона в фіксації розгляду справи технічними засобами може вважатись
достатньою підставою для відводу судді, оскільки у цьому разі
заінтересованість судді в основному не проявляється, а дана ситуація
свідчить про існуючі сучасні проблеми технічного і технологічного
забезпечення судочинства.

*** Ио/орілко В. Ф.. Фрщькиіі О. Ф. Городгцьжий О.В. та Ін.
Конституційні” право України.

/ За ред. В.Ф. Погоіллко. К . 1909. – С. 126.

“° Архів Замостянського райсуду’ м. Вінниці. Справа М2-293/2О01. ‘”
Фурса Є. І. Сучасні проблеми розгляду цивільних справ у судах //
Юридичний журнал. –

МІ. -С. 95-вв.

200

Тому узагальнюючи підстави звернень з клопотаннями про фіксування
технічними засобами судового процесу, можна виділити найбільш поширені з
них, а саме:

запросити представників засобів масової інформації, коли

справа мала публічний інтерес;

запропонувати секретарю судового засідання включати на

початку судового засідання і вимикати диктофон після за

кінчення судового засідання та щоб диктофон знаходився на

столі, де сидить секретар;

запрошувати для участі в процесі фахівців підприємств, що

здійснюють звукозапис.

Тобто практично всі запропоновані способи передбачають можливість поряд
з протоколом, до ведення якого пред’являються суттєві зауваження як в
кримінальних,г>і так і в цивільних справах, мати “дублюючий” доказ
законності провадження по справі, але без належного способу зберігання
суддя не здатен брати на себе відповідальність за збереження
відповідного доказу. Оскільки в разі наступного зникнення інформації з
аудіо плівки певна, хоча й не чітко встановлена відповідальність, лягає
на суддю.

Зокрема, в юридичних виданнях пропонується наступне: велика увага має
приділятися зберіганню записаних касет і журналу. На кожній коробці з
касетами повинні проставлятися номер справи, дата слухання та
найменування суду. На касеті повинно робитися посилання на журнал, а в
останньому – посилання на касету. Зберігати їх необхідно у спеціально
обладнаній кімнаті в шафах, де вони складаються згідно з порядковими
номерами судових справ. На всіх касетах обов’язково мають бути написи
“не стирати”, “не розмагнічувати”. У цю ж кімнату секретар судового
засідання повинен здавати касети та журнал з метою забезпечення їх
збереження в разі, коли слухання судової справи триває кілька днів.”213
Таким чином, найскладнішим аспектом в цій ситуації є необхідність
зберігання інформації на магнітних плівках. Оскільки ця інформація не є
офіційною, а також через від-

“‘ Чергчукіна Л. Протокол судового засідання: омтимімшя
кримінальнопроцесуальних

аспектів. // Право України. – 2000. – J*. З – С. 54 56. “‘Стефампк В. С
Лукашпяа Н. П. Гласність судового процесу та його повне фіксування

техвічмими засобами // Вісник Верховного суду. – М 2/24. – квітень. –
2001 р. – С. 38.

201

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Допали і доказування у цивільному процесі

сутність офіційно затвердженої процедури зберігання касет, сучасний суд
не може приєднувати до справи аудіо- та відеомате-ріалів.

Однак запропоновані вимоги зі зберігання касет із інформацією про
фіксування цивільного процесу будуть розходитись із процедурою
зберігання звуко- і відеозаписів, які віднесені до речових доказів. Так,
за ст. 139 нового ЦГІК тільки передбачається, що речові докази до
набрання рішенням законної сили зберігаються у справі або за окремим
описом здаються до камери схову речових доказів суду. Суд вживає заходів
для забезпечення зберігання їх у незмінному стані. Таким чином, відсутня
спеціальна процедура зберігання таких речових доказів, як звуко- і
відеозаписів, які ЦПК передбачається приймати судам, а загальної
процедури збереження взагалі речових доказів не достатньо, оскільки
звуко- відеозаписи потребують особливого відношення до їх збереження
через їх специфіку.

З аналізу наведеного вище, можна зробити висновок, що за сучасних умов
суд може лише надавати сторонам у цивільному процесі право його
фіксувати, але не може приймати такі матеріали на зберігання. При цьому,
дозвіл особі надається лише в тому випадку, коли справа не розглядається
в закритому судовому засіданні.

Так, при розгляді цивільної справи за позовом громадянина К. до В. одна
сторона у відкритому судовому засіданні заявила клопотання про бажання
фіксувати цивільний процес за допомогою диктофона, а інша заперечувала
проти надання такого права. Цікавою була мотивація заперечень, коли
протилежною стороною підіймалось питання проте, що таким чином
виявляється неповага до суду і недовіра йому.214 Не можна погодитись з
такою позицією, оскільки в п. 7 ст. 129 Конституції визначається лише
один напрям застосування у процесі повного фіксування технічними
засобами з метою надання гласності судовому процесу. Тобто
передбачається можливість засобів масової інформації отримувати
відомості безпосередньо із залу судового засідання без можливості
висловлювати заперечення з цього приводу.

‘ Архіа Замостянського райсуду и. Вінниці.

202

Авторами проаналізовані й інші сучасні позиції з цього приводу, які
можна звести до наступного:

можливість громадян контролювати діяльність суду;

виборців контролювати діяльність суду;

встановлення причин, що породжують правопорушення, та

їх попередження;

можливість громадськості дізнатися, що відбувається в залі

судових засідань, через що зросте довіра до суду через повне

фіксування обставин справи.

Вважаємо, що крім перевірки дій судді, що випливає з можливості контролю
за його діяльністю, виникне реальна можливість застосовувати кримінальну
відповідальність до свідків, свідчення яких в багатьох випадках
впливають на вирішення справ. Однак, встановити випадки вчинення
злочинів, передбачених ст. 384 КК (завідомо неправдиве показання), буває
дуже важко, оскільки секретарем судового засідання часто допускається
“вільний” запис висловлювань суб’єктів цивільного процесу через те, що
вони не володіють навичками стенографування. Тому в подальшому довести
факти завідомо неправдивого показання свідка або неправдивого усного
висновку експерта в суді, а також усного завідомо неправильного
перекладу, зробленого перекладачем, у таких самих випадках, буває дуже
складно.

Крім того, поведінка деяких осіб під час судового засідання буває
спрямованою проти судді або судового секретаря, а довести факти неповаги
до суду через деякий час іноді не уявляється можливим. Тому відеозаписи
можуть суттєво допомогти суду у порушенні адміністративного провадження,
а за певних умов й кримінального. У багатьох випадках для винесення
обґрунтованого і законного рішення судді знадобиться “буквальний” аналіз
матеріалів справи, але через неточність протоколів судових засідань із
показань свідків або пояснень сторін зникають важливі обставини, на
підставі яких суд в наступному вважав можливим виносити рішення по
справі. Іноді громадяни самі ставлять під сумнів свої виступи в суді і
вносять зауваження на протокол судового засідання, але рішення суду вже
винесене і базується на певних висловлюваннях, якщо ж їх видозмінювати,
рішення суду потребуватиме уточнення. Тому при запровадженні звуко- і
відеоза-

203

Фурси С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

писів це положення дозволить фіксувати остаточні пояснення сторін,
показання свідків, перевірити зміст протоколу судового засідання і
обґрунтованість зауважень на нього.

Вважається доцільним існування як журналу судового засідання, так й
одночасне фіксування цивільного процесу технічними засобами. Крім того,
є можливість встановити, що фіксування цивільного процесу технічними
засобами спрямоване не тільки на контроль за діяльністю суду, а й має
позитивне значення для нього.

Однак, вважаємо необхідним конкретизувати випадки, коли звуко- і
відеозаписи будуть “розшифровуватись” (за ч.5 ст.197 нового ЦПК –
роздруковуватися) і інформація відображатиметься на паперових носіях.
Під терміном “розшифровування” (роздру-кування) інформації мається на
увазі можливість застосовувати для цієї мети комп’ютерну техніку.

Доцільними для розшифровки (роздрукуваиня) вважаються випадки, коли
внесені суттєві зауваження на протокол (журнал) судового засідання, які
можуть бути підставою для перегляду судового рішення, оскільки зроблені
зауваження стосуються тих обставин, на підставі яких винесене судове
рішення. У випадках порушення кримінальної справи проти осіб, зазначених
в ст. 384 КК, потребуватиметься перевірка проколу (журналу) судового
засідання та зафіксованого технічними засобами показання, а тому
доцільною буде “розшифровка” певного фрагменту аудіо- або відеозапису.

Тому, на наш погляд, надалі неодмінно постане питання про повноваження
особи по здійсненню роздрукування технічного запису судового засідання.
Доцільно в цьому випадку надати повноваження по роздрукуванню зроблених
записів лише судам апеляційної та касаційної інстанції. По-суті,
відповідні записи можна порівняти з “чорним ящиком” на літаку, а тому
вважати, що кожне судове рішення в наступному буде переглядатись і
обов’язково з причин порушення процедури розгляду справи, це все одно як
вважати, що кожний літак неодмінно колись впаде. Тому необхідність
фіксування кожного судового процесу технічними засобами доцільно
розглядати як потенційну можливість через деякий час встановити
причини помилки судді, секретаря

204

судового засідання, зрозуміти причини, що спонукали свідка до дачі
неправдивих показань, тобто досягти об’єктивності в розгляді цивільних
справ. А тому, суду першої інстанції недоцільно займатись розшифровкою
протоколів (журналів), а в разі виникнення неістотних зауважень на
протокол (журнал) судового засідання достатньо прослухати його фрагмент
в судовому засіданні, де будуть розглядатися такі зауваження (ст. 201
чинного ЦПК, ст. 199 нового ЦПК). Але слід зазначити, що у ч. 2 ст.
201чинного ЦПК передбачено, що зауваження на протокол судового засідання
у разі незгоди головуючого з поданими зауваженнями розглядаються
судовому засіданні. Але нині також вже має місце фіксація цивільного
процесу технічними засобами, яка повинна знайти своє відображення у
протоколі, а крім цього особа повинна мати можливість з нею
ознайомитися. У чинному ЦПК відсутня проце дура ознайомлення осіб, які
беруть участь у справі з технічним записом судового засідання, невідомо:
чи здійснюється вона під контролем секретаря судового засідання чи
безпосередньо у судовому засідання коли розглядаються зауваження на
протокол судового засідання. На відміну від чинного ЦПК ст.199 нового
ЦПК закріплено положення про те, що особи, які беруть участь у справі
мають право ознайомитися із технічним записом судового засідання,
журналом судового засідання та протягом семи днів з дня проголошення
рішення у справі подати до суду письмові зауваження щодо неповноти або
неправильності їх запису. А виходячи із аналізу за ч. 2 даної норми
можна дійти висновку, що головуючий одноособово розглядає зауваження
щодо технічного запису судового засідання та журналу судового засідання,
без призначення судового розгляду зауважень та не повідомляє осіб, які
брали участь у справі про час та місце судового засідання. Після
розгляду зауважень він постановлює відповідну ухвалу. Така ухвала не
підлягає оскарженню окремо від рішення суду (ст. 293 нового ЦПК).

Не важко прогнозувати, що разом із запровадженням звуко- і відеозаписів
в практику діяльності судів виникне потреба в тлумаченні поняття записи
на предмет їх відношення до матеріалів справи. В разі позитивної
відповіді на це питання, особи, які беруть участь в справі, на підставі
ст. 27 нового ЦПК клопотатимуть з приводу надання їм права на
ознайомлення з такою інформа-

205

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і дпки.іуішння у цивільному процесі

цією, а також вимагатимуть права “робити з них витяги, одержувати копії
рішень, ухвал, постанов і інших документів”. Крім додаткових витрат на
запровадження цих прав осіб, що беруть участь в справі, в практику,
потребуватиметься й спеціальна процедура, оскільки особам необхідно
забезпечувати право прослухо-вувати відповідні записи. Не важко уявити,
що відбуватиметься, коли про реалізацію таких прав клопотатимуть
одночасно декілька осіб. При цьому, реально перевірити, в якому стані
особи повертатимуть звукозапис фактично, без відповідної техніки, ис
зможе навіть фахівець. Уст. 199 нового ЦПК зазначається тільки про те,
що особи, які беруть участь у справі мають право ознайомитися із
технічним записом судового засідання, але яким чином таке ознайомлення
повинно відбуватися у ЦПК нічого не сказано. У зв’язку з цим доволі
цікавою є позиція В. Кривенка, який проаналізував навіть можливі з боку
обслуговуючого технічні засоби персоналу випадки несанкціонованого
втручання в діяльність таких засобів і сформулював основні вимоги до
таких засобів запису, а саме:

спроби відключення електроживлення мають блокуватись

системою безперебійного живлення, а спроби можливих не

санкціонованих дій з боку секретаря суду (або будь-кого) —

підтримкою автоматичного протоколу роботи;

необхідно зробити так, щоб рівень технічної підготовки ви

конавців для роботи на ЦЗФСІІ, а саме секретарів засідань,

відповідав досвіду використання «електропраски»;

ЦЗФСП повинен мати усі відомі засоби запобігання втручан

ню в об’єктивність запису, які категорично виключили б

можливість посилань, навіть, на теоретичну ймовірність

монтажу. А саме: наявність механічного опломбування;

енергонезалежні календар та годинник: фізична відсутність

засобів редагування і вилучення записів; наявність елек

тронного підпису;

наявність пристрою для швидкого копіювання записів на

одноразові носії (диски). Якість записів має задовольняти

в разі потреби вимогам фоноскопічного аналізу.215

“* Кривенко В. Аудіозапис засідань – можливість змінити фіксування
судового процесу. // Право України. – MS. – 2002. – С. 135-136.

206

Тому необхідно розкрити поняття “матеріали справи” і визначити особливе
правове становище звуко- і відеозаписів. Краще завчасно передбачити
відповідні обмеження щодо можливості громадян в приміщеннях суду
прослуховувати і переглядати записи, ніж в наступному розглядати
численні скарги. Так, особам може бути надане право на платній основі
лише знімати копії зі звуко- і відеозаписів, що має здійснюватись тільки
спеціалістами суду і в тих випадках, коли справа розглядалась у
відкритому судовому засіданні.

Враховуючи той аспект, що Україна не перша держава в світі, яка
запроваджує відповідний спосіб фіксування цивільного процесу технічними
засобами, буде корисним запозичення досвіду іноземних країн. Але з цього
приводу в юридичній літературі недостатньо публікацій, хоча із
прийняттям Конституції і запровадженням конституційних положень в ЦПК
все більше виникатиме випадків звернення громадян щодо реалізації їх
прав в цивільному судочинстві. Це стосується як суду присяжних, так і
повного фіксування цивільного і кримінального процесів технічними
засобами.

Тому заслуговує на увагу позиція, що втілення у життя повного фіксування
судочинства технічними засобами підтвердить незворотність демократичних
перетворень у нашій державі, спрямованих на надійний захист прав та
свобод людини і громадянина.2″ Більш того, міжнародні нормативні акти
зумовлюють й інший аспект діяльності суду. Так, за принципом 9
Рекомендацій (84) 5 від 28 лютого 1984 р. Комітету міністрів
(Департамент по правах людини Ради Європи) державам-членам відносно
принципів цивільного судочинства, спрямованих на удосконалювання судової
системи, можна виділити такий: “Судові органи повинні мати у своєму
розпорядженні найсучасніші технічні засоби для того, щоб вони могли
відправляти правосуддя найефективнішим чином, зокрема, шляхом полегшення
доступу до різних джерел права, а також шляхом прискорення відправлення
правосуддя” (принцип 9). Тому можна вважати, що для судочинства України
принципи втілення технічних засобів є актуальними, що підтверджується й
практикою.

“* Цюра Т. Проблеми фіксування цивільного процесу тгхшчиими засобами //
Підпригміїи цтао. господарство 1 право. – 2002. – М7 – С 53 56

207

Дока.ш і Лока.іування у цивільному процесі

ДОДАТКИ

Автори в багатьох проектах процесуальних документів намагалися бути
лаконічними як і більшість фахівців, але на практиці це призводить до
того, що усні заяви неповно або навіть невірно заносяться до протоколу
судового засідання, що унеможливлює подальший захист прав громадян в
апеляційній та касаційній інстанціях. Тому наведені у додатках проекти
процесуальних документів просимо сприймати не тільки як лаконічне
викладення змісту клопотання або заяви, а й як спробу наперед висвітлити
і обґрунтувати позицію по справі.

Додаток І. Проект позовної заяви, в якому закцентовано увагу на
використаних для доведення певних обставин доказах

До Подільського райсуду м. Києва Заявник: Іванов Іван Іванович, що
мешкає 04502, м. Київ, вул. Руданського, 5

Заінтересована особа: державна адміністрація Подільського району в м.
Києві, 04050 м. Київ, вул. В. Вал , 24, тел. 235-66-66, 226-23-52.

ЗАЯВА

про встановлення юридичного факту

Я проживаю в будинку … по вул. …ум. Києві і користуюсь земельною
ділянкою більше п’ятнадцяти років, але не маю

прямих прав на неї, а за ст. 6 перехідних положень Земельного

кодексу України я зобов’язаний до 01 січня 2005 року оформити

свої права на неї. Я вселився в цей будинок наприкінці 1986 року

за згодою всіх користувачів, але у 1988 році постало питання про

надання їм квартир. Я ж створив кооператив “…” в серпні 1988

року і взяв цю земельну ділянку в оренду після відселення ….

отже продовжував постійно користуватись земельною ділянкою

і сплатив належні гроші за будинок під знос. Але, як випливає із

моєї заяви до Подільського РВК, я просив надати земельну ділян

ку з будинком у користування кооперативу “…”, будинок на той

час ніхто не збирався зносити та рішення про його знос ніким не

готувалось, про що свідчить резолюція архітектора Подільського

р-ну на моїй заяві. Після цього, я особисто відремонтував будинок

і вклав особисті кошти та працю, що підтверджується наказом по

кооперативу № … від 1989 року.

Отже, колишні мешканці будинку ….. …. … і…. отримали від

держави квартири в рахунок погашення їх прав на будинок і додатково
кошти від кооперативу “…” за нього, про що свідчить розписка, а також
виписалися з цього будинку. Отже, вони не можуть претендувати на нього.
Права ж власності на землю в них виникнути не могло, оскільки
приватизація земельних ділянок на той час законодавством не
передбачалась, а Декрет Кабінету Міністрів України “Про приватизацію
земельних ділянок” був прийнятий лише 26.12.92 p., тобто після передачі
рішенням Подільського РВК земельної ділянки в користування кооперативу
“…”. Таким чином, на той час правом розпорядження на той будинок і
землю вже володів Подільський РВК.

У цьому будинку з 1990 року проживає моя дружина …. та син

– Законність проживання у цьому будинку моєї дружина, сина

та моє може бути підтверджене показаннями свідків та довідкою зі школи,
де навчався син. Я і моя сім’я протягом усього періоду добросовісно
користувалися земельною ділянкою, покращували її стан, насаджували
фруктові дерева, квіти, підвищували родючість ґрунту, забезпечували
зрошувальну систему, при цьому дотримувалися правил добросусідства та
використовували землю за цільовим призначенням. Щодо відкритості, то до
земельної ділянки мали доступ представники бюро технічної інвентаризації

208

209

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

(про це свідчить оа Т. В.

Докази і дока.щнття і/ цивільному процесі

II Р О Ш У:

Звільнити мене відсилати пред’явлених відповідачем вимог

у сумі – 526 гри. 70 коп.

Зобов’язати відповідача захистити телефонну мережу від

несанкціонованих підключень і дзвінків.

Зобов’язати відповідача до набрання рішенням законної си

ли не відключати мій телефон.

Стягнути з відповідача на мою користь 2000 (дві тисячі)

гривень моральної шкоди.

За п. 5 ст. 143 ЦНК України вирішити питання про залу

чення до участі в процесі органу державного управління – Жовт

неве райвідділення Комітету по захисту прав споживачів для дачі

висновку в справі з приводу наявності в нього відомостей по райо

ну його діяльності та по місту Киеву щодо порушення прав грома

дян підприємством “Укртелеком” щодо надання телефонних послуг.

ДОДАТКИ:

Копії позовної заяви.

Квитанції про сплату за телефон на суму 526 грн. 70 коп.

Публікація в пресі.

Рахунок за послуги зв’язку «Укртелеком».

Моя заява до «Укртелеком» від 7.02.2000 року.

Рахунок попередження.

Відповіді «Укртелеком» на мою заяву:

від 21.03.2000 року;

від 30.03.2000 року.

Підпис

« » року

216

Додаток Я. Проект клопотання про вчинення судом дій у порядку
підготовки справи до слухання

Ватутінський районний суд м. Києва

Позивач: …. що мешкає м. Київ,

вул. …,буд. …. кв

КЛОПОТАННЯ

по справі за позовом … до … про визнання договору кредиту (позики)
недійсним

Після ознайомлення з ухвалою про призначення справи до слухання від …
року змушений звернути Вашу увагу, що в ухвалі не зазначено, які
підготовчі дії були проведені (ст. 147 ЦПК України) і не відтворюється
відповідь на мої клопотання, зазначені в позовній заяві:

Провести експертну оцінку вартості квартири на період

укладення договору позики.

Витребувати від …. усі документи, що стосуються як пер

шого договору позики №… від … року, так і другого № … від … року

в повному обсязі.

Витребувати від приватного нотаріуса Київського нота

ріального округу …. всі документи, які стосуються цієї справи, а

саме: копію договору позики та гарантії, а також заяву кредитора

про вчинення виконавчого напису.

За п. 2 ст. 143 ЦПК України запропонувати відповідачам

надати письмові пояснення в справі і надати мені можливість озна

йомитись з ними.

Цей довід зумовлюється необхідністю всебічного, повного та об’єктивного
з’ясування обставин справи (ч. 2 ст. 15 ЦПК України) і випливає з
обов’язку суду сприяти особам, що беруть участь у справі, коли в них
виникають труднощі у витребуванні доказів (ч. 2 ст. 30 ЦПК Україні).
Тому повторно прошу зазначені мною дії вчинити.

Стосовно проведення експертизи, то за ч. З ст. 57 ЦПК України суд
зобов’язаний мотивувати відхилення не тільки питань щодо

217

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докам і доказування у цивільному процесі

проведення експертизи, а й, зрозуміло, стосовно пропозиції сторін щодо
проведення експертизи.

Прошу у передбаченому ЦПК порядку винести ухвалу про відкритий або
закритий порядок розгляду справи. Якщо проводиться відкритий судовий
розгляд, то прошу: наступне судове засідання проводити в залі судових
засідань, а не у кабінеті, оскільки мною передбачається, що багато осіб
виявлять бажання бути присутніми у залі судового засідання, зокрема,
представники засобів масової інформації, які не матимуть можливості
слідкувати за судовим процесом у кабінеті судді.

Якщо судовий розгляд провадиться у закритому судовому засіданні, то
прошу у мотивованій ухвалі обґрунтувати відхід від гласності судового
розгляду (ст. 10 ЦПК України).

Дата

Підпис

Додаток 4. Проект скарги на неправомірні дії завідувача канцелярією щодо
не дотримання правил судового діловодства

Голові В-го районного суду м. Києва

(копія управляння юстиції )

Іванова Івана Івановича, що мешкає м. Київ, вул. Маяковського, буд. 5,
кв. 6

СКАРГА

на неправомірні дії завідувача канцелярією щодо недотримання правил
судового діловодства

Згідно ухвали суду від…. року мені був наданий термін для усунення
недоліків позовної заяви. У встановлений день я з’явився до суду та
хотів подати виправлену позовну заяву через канцелярію суду, але мені
пояснили, що з 20 грудня 1999 р. канцелярія суду не здійснює прийом
громадян, оскільки був оголошений

218

якийсь переоблік. Але така діяльність суду не має під собою законних
підстав.

Тоді я змушений був направити свою позовну заяву поштою. Поштове
відправлення до суду мною було вчинено 23.12.1999 p., але як потім мені
стало відомо було зареєстроване в суді за вхідним номером від 23.01.2000
p., тобто знадобився місяць, щоб поштове відправлення у межах м. Києва
потрапило до суду. Я вважаю, що насправді поштове відправлення було
зареєстроване судом з пропуском строків. А суд, не отримавши своєчасно,
у встановлений ним термін, мою позовну заяву після усунення недоліків
виніс ухвалу про повернення її мені. До такого висновку я дійшов з
наступного.

Так, мною повторно до суду було направлено поштове відправлення
11.02.2000 року, а зареєстровано воно канцелярією 16.02.2000 року. При
цьому виявляється явне порушення норм судового діловодства, оскільки на
зворотному повідомленні про отримання судом моєї позовної заяви стоїть
дата 14.02.2000 року та підпис завідуючого канцелярією (копія такого
повідомлення додається).

Про порушення судом правил судового діловодства свідчить ще один випадок
з іншою моєю позовною заявою, яка також направлялась до суду поштою зі
зворотнім повідомленням. Так, на поштовому повідомленні стоїть дата
отримання судом 18.02.2000 року, а зареєстрована вона у канцелярії лише
01.03.2000 року.

З пояснень завідуючої канцелярією – заява знаходилась в цей період на
розгляді у голови суду. Не зрозумілими є підстави такого розгляду,
оскільки заява по-перше направлялась не на ім’я голови суду, а по-друге
вона повинна бути спочатку зареєстрована, а потім лише передаватися на
розгляд. Відповідно до п. 3.2 Інструкції з діловодства у Верховному Суді
Автономної Республіки Крим, обласному, міжобласному, Київському і
Севастопольському міських, районному (міському) судах працівник
експедиції або діловод зазначає дату надходження матеріалу до суду, а не
“внутрішню” дату надходження після розгляду, зокрема у даному випадку
від голови суду.

Крім того, не зрозумілими є дії завідуючої канцелярією В… райсуду, яка
на прохання зареєструвати заяву лише розписується на її копії, а не
присвоює їй реєстраційний номер і одночасно не реєструє її в реєстрі
(копія додається).

219

Фурса С. Я., Цюри Т. В.

.'{ока ш і доки.іуішння ц ціші.п.іічмії процесі

Вражає також необхідність здавати у канцелярію суду на декілька днів
копію ухвали ( наприклад, про забезпечення позову), підписану суддею для
того, щоб (зі слів секретаря) така копія була перевірена і на ній була
можливість поставити печатку. Це взагалі нонсенс, адже така ухвала
підлягає негайному виконанню.

Копію відповіді на скаргу за п. 4.2. Інструкції з діловодства у
Верховному Суді Автономної Республіки Крим, обласному, міжобласному,
Київському і Севастопольському міських, районному (міському) судах
просимо надіслати … за вищевказаною адресою.

Дану скаргу прошу розцінювати як підставу для вжиття необхідних заходів
для поліпшення діяльності канцелярії та одночасно як підставу для
продовження процесуального строку, який надавався мені судом для
усунення недоліків позовної заяви.

ДОДАТКИ:

1.Копія поштового повідомлення – 2 прим. 2.Копія позовної заяви – 1
прим.

Дата

Підпис

Додаток 5. Проект клопотання про виклик належного представника
відповідача для дачі особистих пояснень по справі

В-й районний суд м. Києва

позивача Іванова Івана Івановича,

який мешкає м. Київ,

вул. Маяковського, буд. З кв. 2

КЛОПОТАННЯ

по справі … до … про визнання договору кредиту недійсним

У зв’язку з відсутністю реакції суду на мої клопотання про витребування
письмових доказів і неможливості ознайомлення з

220

усіма матеріалами кредитної справи, прошу крім процесуального
представника банку, який є адвокатом, а не посадовою і компетентною
особою банку, притягнути до безпосередньої участі в справі повноважного
представника керівного органу банку … як відповідача (ч. 2 ст. ПО ЦПК
України), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. …. оскільки саме
його пояснення за ч. 2 ст. 27, ст. 40 ЦПК України можуть вважатись
доказами в справі. Моє клопотання обумовлено необхідністю постановки
запитань з приводу застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку
комерційних банків України, Правил організації фінансової та
статистичної звітності банків України, оскільки представник відповідача
– адвокат не фахівець з банківської справи та не може надати вичерпні
відповіді на поставлені запитання. Отримання кваліфікованої відповіді
саме керівництва банку, може розцінюватися як доказ по справі та його
відповіді слугуватимуть забезпеченню об’єктивного розгляду справи (ч. 2
ст. 15 ЦПК України), тому прошу за ч. З ст. 172 ЦПК України визнати явку
такої особи обов’язковою і зобов’язати компетентного представника
відповідача з’явитися для дачі особистих пояснень.

Передбачаючи можливі зауваження з боку представника банку … проти мого
клопотання, звертаю увагу на те, що відповідні права на звернення з
клопотаннями мені надані ст. 99, ч. 2 ст. 108 ЦПК України, ст. 129
Конституції України.

Дата

Підпис

Додаток 6. Проект клопотання про фіксування судового процесу технічними
засобами

До Шевченківського райсуду м. Києва

Відповідач: …, який мешкає за

адресою м. Київ, вул. …. б

кв. …. тел в інтересах якого

221

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

на підставі довіреності діє його

представник -…, який мешкає: м.

Київ, вул буд кв

Позивач:…, який мешкає: м. Київ,

вул. …. буд кв. …. тел

КЛОПОТАННЯ

про фіксування судового процесу технічними засобами

Прошу на підставі ст. 99, 198 ЦПК та п. 7 ст. 129 Конституції України
забезпечити фіксування судового розгляду справи технічними засобами. У
випадку відсутності у суду технічних засобів, надати мені можливість
здійснювати запис ходу процесу за допомогою власного диктофона або
доручити здійснювати таку фіксацію помічнику судді.

ДОДАТКИ: 1. Копія довіреності.

…. який діє на підставі довіреності в інтересах …

” ” жовтня 200… р.

КЛОПОТАННЯ

про забезпечення доказів та позову

У порядку підготовки справи до судового розгляду і у відповідності до
стптей ЗО, 35,143 ЦПК прошу сприяти мені в отриманні доказів та
витребувати наступні документи:

1. З БТІ м. Києва (вул. Трьохсвятительська, 4) копію право-

встановлюючий документ на квартиру , а також всі докумен

ти, на підставі яких ця квартира була зареєстрована на ім’я відпо

відача.

Ці документи мені необхідні для доведення незаконності придбання
зазначеної квартири у моєї дружини без моєї згоди на посвідчення
договору купівлі-продажу належної нам на праві спільної власності
квартири.

2. Враховуючи, що відповідач може здійснити відчуження

квартири у період розгляду справи, що унеможливить наступне

виконання рішення суду, прошу також на підставі ст. 152 ЦПК

вжити заходи по забезпеченню позову і заборонити вчиняти будь-

які дії, спрямовані на відчуження квартири, розташованої за

адресою

Лат..

Підпис

Додаток 7. Проект клопотання про забезпечення доказів та позову

районний суд м. Київ

Позивач:….. який проживає:

Відповідач: …. який проживає:…

Додаток 8. Проект апеляційної скарги на ухвалу суду про відмову у
задоволенні клопотання про відстрочку сплати державного мита

Апеляційний суд м. Києва

Позивачі:

…, …. які мешкають 04212 м.

Київ, вул буд. № … кв

тел. …

Відповідачі:

…. мешкає м. Київ, 04209, вул.

… буд. № … кв. … тел

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Дока.ш і ііоказувачня у цивільному процесі

мешкпс: 04212 м. Київ, вул..

… буд. № … кв тел. …

Про повернення боргу

АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА НА УХВАЛУ СУДУ

про відмову у задоволенні клопотання про відстрочку сплати

державного мита

14.10.2004 року Оболонським райсудом м. Києва була винесена ухвала про
повернення нашої позовної заяви, оскільки вона не відповідає вимогам
статей 137, 138 ЦПК, так як нами не сплачено державне мито. Однак такі
дії суду вважати законними і обґрунтованими неможливо, оскільки ми на
підставі ст. 68 ЦПК просимо розстрочити оплату судових витрат і
підтвердили своє прохання відповідними доказами – копіями пенсійних
книжок.

Суд не вирішив по суті наше клопотання, не надав жодної

мотивації про відмову у його задоволені.

Судом не враховано, що 1650 грн. – це значна сума, яку нам

зараз важко віднайти і сплатити, але коли ми виграємо справу і

отримаємо 37 000 доларів США, то обов’язково сплатимо цю не

значну, у порівнянні з вартістю позову, суму.

Крім того, у ст. 68 ЦПК передбачається, що суд або суддя

може також зменшити розмір судових витрат, що стягуються в

доход держави. Однак, в законі нічого не говориться про те, на

яких підставах може бути зменшено розмір судових витрат, тому

така підстава як перебування на пенсії може вважатися достат

ньою підставою для відстрочки оплати судових витрат.

Вважаємо, що такі дії суду порушують також вимоги Рекомендацій R (81) 7
Комітету міністрів держав – членів відносно шляхів полегшення доступу до
правосуддя від 14.05.1981 р., в яких зазначено, що прийняття до
судочинства не повинно обумовлюватися сплатою стороною державі
якої-небудь грошової суми, розмір якої нерозумний стосовно справи, яка
розглядається.

Тому на підставі наведеного та з урахуванням статей 68, 81, 290 ЦПК

ПРОШУ:

Розглянути скаргу по суті та скасувати ухвалу від 14.10.2004 року по
справі №…. постановлену Оболонським райсудом м. Києва.

ДОДАТКИ:

Копії апеляційної скарги – 2 прим.

Копії пенсійних книжок позивачів – 2 прим.

Дам

Підпис

Додаток 9. Проект апеляційної скарги на ухвалу суду про відмову у
зупиненні провадження у справі

Апеляційний суд м. Києва

Позивач: Іванов Іван Іванович, мешкає 04212, м. Київ, вул. Тимошенка
буд. № 5 кв. 2, тел. 451-34-25

Відповідач: Іванова Олена Іванівна, мешкає 04211, м. Київ, вул. Прирічна
буд. № 5 кв. 12, тел. 419-45-34

АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА

на ухвалу суду про відмову у зупиненні провадження у справі

26 жовтня 2004 року суддею Оболонського райсуду м. Києва…. було
постановлено ухвалу по справі № 2-15/2004р. за позовом Іванова 1.1. до
Іванової О. І. про визнання права власності на ‘/2 частки придбаної в
шлюбі квартири, про відмову у задоволенні клопотання про зупинення
провадження у справі за п. 4 ст. 221 ЦПК. Клопотання мого представника
ґрунтувалось на тому, що вирішення даної справи по суті є неможливим до
вирішення іншої

225

Фурса С, Я.. Цюра Т. В.

Докази і докеиувиння у цивільному процесі

цивільної справи, а саме позову третіх осіб з самостійними вимогами –
моїх батьків, який був пред’явлений до мене та моєї колишньої дружини
про повернення боргу – грошей які надавались нам для придбання квартири,
яка є об’єктом даного спору, рішення по якій вже було постановлено, але
воно оскаржується у апеляційній інстанції, тобто ця цивільна справа ще
розглядається.

Таку ухвалу суду назвати законною і обґрунтованою неможливо з наступних
підстав.

З самого початку розгляду справи було заявлене клопотання про об’єднання
цих заяв, а саме: позовної заяви третіх осіб з самостійними вимогами з
моїм первісним позовом до Іванової О. І. про визнання права власності на
‘/г частки придбаної в шлюбі квартири в одне провадження, але судом було
відмовлено у такому об’єднанні. Тепер мій представник просив суд
зупинити розгляд цієї справи до остаточного вирішення справи про
повернення боргу, оскільки рішення суду по заяві 3-х осіб про повернення
боргу оскаржується в апеляційній інстанції , але судом знову відмовлено
в задоволенні клопотання з явним порушенням:

Принципу змагальності, оскільки відповідач та її адвокат на

відміну від мого представника не надали жодного аргументу

щодо необхідності відмови у задоволенні клопотання (прото

кол судового засідання додається), але суд відмовив у задо

воленні клопотання чим порушив вимоги ст. 15, 15-1 ЦПК;

Процедури постановления ухвал, оскільки не зважаючи на

аргументацію мого представника, суд не навів жодного мо

тиву, яким він керувався при винесенні ухвали, що є грубим

порушенням п. 5 ст. 234 ЦПК, на яку формально суд навіть

не посилався. Хіба можна визнати за мотивацію фразу “За

наведених обставин,…”, оскільки все інше є переказом по

зиції однієї сторони. Виходить, що аргументи мого пред

ставника залишилися без будь-якої уваги суду, але чим же

тоді керувався суд? Що розглядав при винесенні ухвали і

які його мотиви?

Тому, не зважаючи на те, що у ст. 223 ЦПК допускається лише оскарження
ухвали про задоволення клопотання, а у ст. 291 ЦПК незазначена ст. 221
ЦПК, вважаю, що дана ухвала може бути оскаржена з наступних підстав:

226

суд при постановленні ухвали порушив норми ЦПК;

у результаті постановленої ухвали може бути прийняте рі

шення, яке не відповідатиме обставинам справи і унеможли

вить звернення до Іванової О. І. з позовом, а відповідачем по

справі за позовом 3-х осіб стану лише я.

На підставі наведеного та з урахуванням ч. З ст. 11 ЦПК прошу вирішити
заявлене клопотання не формально, а керуючись нормами закону.
Постановлюючи ухвалу про відмову у зупиненні провадження у справі суддя
знав про існування апеляційної скарги на рішення суду, оскільки на
момент подачі клопотання справа з апеляційною скаргою знаходилася в
нього на розгляді, тобто вирішувалось питання про направлення її до
апеляційної інстанції. У будь-якому випадку суддя повинен наводити
мотивацію свого рішення або ухвали, що вимагається й за ст. 314 ЦПК.

На підставі вищезазначеного та з урахуванням вимог п. З ст. 11, статей
15, 15-1, 221, 223, п. 5 ст. 234 п. 5 ст. 234, 291, н. З, ч. 2 ст. 305,
п. 4 ст. 310, 314 ЦПК

ПРОШУ:

скасувати ухвалу Оболонського райсуду м. Києва від …2004 року по
справі за позовом Іванова 1.1. до Іванової О. І. про визнання права
власності на ‘/2 частки придбаної в шлюбі квартири про відмову зупинити
провадження у справі і постановити нову ухвалу про задоволення
клопотання мого представника – … про зупинення провадження зазначеної
справи до вирішення апеляційним судом апеляційної скарги третіх осіб за
позовом до Іванова І. І., Іванової О. І. про повернення боргу.

ДОДАТКИ:

Копія ухвали суду.

Копія протоколу судового засідання від … 2004 року.

Дата

Підпис

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

Додаток 10. Проект заяви про обґрунтування судового рішення

Оболонський районний суд м. Києва

Представник позивача: Пуля О. С, який мешкає м. Київ, вул. 3. Гайдай
буд. № 2 кв. З і діє в інтересах позивача – Іванова Івана Івановича
Відповідач: Іванова Олена Іванівна, мешкає м. Київ, вул. Озерна буд. № 2
кв. З Про визнання права власності на частину 1/10 квартири.

ЗАЯВА

про обґрунтування судового рішення у порядку ч. 2 ст. 203 ЦПК

10 травня 2004 року суддею … Оболонського райсуду м. Києва було
постановлене рішення по справі за позовом Іванова І. І. до Іванової О.
І. про розподіл спільно набутої квартири, в якій йдеться про визнання за
позивачем права власності на 1/10 квартири за адресою м. Київ, вул.
Озерна буд. 2 кв. З, яку Іванова О. І. приватизувала в період шлюбу.

Але рішення викладено не зрозуміло і суперечливо. Зокрема, суд у рішенні
зазначає про неможливість врегулювання спірних правовідносин на підставі
Сімейного кодексу, а обґрунтовує його посиланням на Закон України “Про
приватизацію державного житлового фонду” і, одночасно, вказує, що
керувався при його постановлені статтями 60, 69 СК України. Крім того,
позивач у своїй заяві посилався на регламентації спірних правовідносин
нормами Кодексу про шлюб та сім’ю України, оскільки на момент їх
виникнення і закінчення та навіть на момент звернення до суду діяв саме
КпрШС, а СК не може застосовуватися до даного спору через те, що Закон у
часі не має зворотної дії. Тому рішення суду

228

постановлене у порушення вимог ст. 15 ЦПК і є незрозумілим у цій
частині.

За п. 8 ст. 203 ЦПК судом у судовому рішенні мають бути наведені: назва,
стаття, її частина, абзац, пункт, підпункт закону, за якими вирішено
справу, норми процесуального закону, якими суд керувався при
постановлені рішення. Але наведені судом у рішенні висновки не є
обґрунтованими, що ускладнює право позивача на оскарження судового
рішення.

Тому керуючись ч. 2 ст. 203 ЦПК.

ПРОШУ:

Обґрунтувати: на підставі, яких доказів суд дійшов до вис

новку про те, що позивач на період приватизації не проживав у

спірній квартирі, оскільки у рішенні зазначено момент привати

зації 28.12.1994 року, а з пояснень третьої особи – … випливає,

що позивач Іванов 1. І. проживав у спірній квартирі “з 26 жовтня

1992 року до червня 1995 року”. Отже, можна вважати, що Іванов

1.1. вселився за вільною згодою всіх мешканців цієї квартири і

набув право бути прописаним у спірній квартирі, отже й на мо

мент приватизації фактично мешкав у зазначеній квартирі (ар

куш рішення 2).

Обґрунтувати: на підставі яких доказів встановлено, що

спірна квартира “… не придбана ними за відповідні кошти” (аркуш

рішення 2).

Чітко зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт,

підпункт закону, яким суд керувався при вирішені справи та пос

тановлені рішення (аркуш рішення 2).

Дата

Підпис

229

lit 1/ 7 1,111» W

Фурса С. Я„ Цюра Т. В.

Докази і докилуниння у ц

\у процесі

Додаток II. Проект заяви про поновлення строку на касаційне оскарження

Судді Дніпровського райсуду м. Києва.

Позивач: Товариство з обмеже

ною відповідальністю “Граніт”, в

особі директора Іванова 1.1.

04213 м. Київ, пр. Перемоги, буд.

2, кв. 5. Тел. 235-46-56

Відповідач: Жолудь Іван Івано

вич, місце проживання якого не

відоме, його представники:

Житник П. П., який мешкає:

м. Київ, вул. Харківська, 12 кв. 5

Адвокат Ситник П.А.

04010 м. Київ, ул. Артема, 15 Колегія адвокатів, тел. 213-10-11.

По справі №….

ЗАЯВА

про поновлення строку на касаційне оскарження

02.09.02 року судом апеляційної інстанції була постановлена ухвала, по
справі ТОВ “Граніт” до Житник П.П. про відшкодування шкоди. У позові
судом першої інстанції було відмовлено. ТОВ “Граніт” подав апеляційну
скаргу, але в силу зайнятості на виробництві не направляв свого
представника у апеляційну інстанцію. Наш представник звернувся до
апеляційного суду 13.09.02 року з метою ознайомлення зі справою та
ухвалою (додаток № і дО касаційної скарги), але йому було повідомлено,
що справа направлена до Дніпровського суду 06.09.02 року. У
Дніпровському райсуді нам повідомили, що справа ще не надійшла. Лише
після повторного звернення з письмовою заявою було

230

повідомлено, що справа 25.09.02 року надійшла до Дніпровського суду
(додаток №2 до касаційної скарги), але канцелярією суду була
зареєстрована 26.09.02 року. Таким чином, ми були позбавлені можливості
не тільки ознайомитись із ухвалою апеляційного суду, а й вчасно подати
касаційну скаргу. На підставі того, що за ст. 321 ЩІК строк касаційного
оскарження встановлений протягом місяця, то його рахувати в даному
випадку необхідно не з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а з
дня коли особа мала реальну можливість ознайомитись зі справою, тобто з
26.09.02 року. Наша ж касаційна скарга надійшла до Дніпровського райсуду
м. Києва раніше ніж 26.10.02 року, а тому строк касаційного оскарження
неможливо вважати пропущеним без поважних причин. На підставі
вищевикладеного та з урахуванням ст. 321 ЦПК

ПРОСИМО:

Поновити строк касаційного оскарження і направити касаційну скаргу до
Верховного Суду України для розгляду по суті.

ДОДАТКИ:

Заява до апеляційного суду про ознайомлення зі справою, на

якій поставлена позначка апеляційним судом про відправку справи;

Повідомлення суду про надходження справи.

Директор ТОВ “….” Дата

Підпис

231

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докали і doKUii/ішіиім у начільному процесі

Додаток 12. Виступ у судових дебатах, в якому аналізуються юридичні
обставини і надані протилежною стороною докази по справі

ЗМІСТ ВИСТУПУ В СУДОВИХ ДЕБАТАХ ПРЕДСТАВНИКА ВІДПОВІДАЧА

В своїй позовній заяві від … р. і доповненні до неї від … p., a
також в усних поясненнях суду позивачка вказує, що … р. було залито
кухню в її квартирі № 37 в будинку № … по вулиці… в місті Києві з
вини відповідача, а саме внаслідок несправності змішувача та
пластикового сифона на кухні в його квартирі № 40, що розташована
поверхом вище.

Позивачка вважає, що відповідач повинен відшкодувати їй завдану цим
залиттям матеріальну шкоду в сумі 4238 грн.

Крім того, позивачка стверджує, що відповідач 6 разів на протягом 2-х
років заливав кухню в її квартирі внаслідок несправності сантехнічного
обладнання на його кухні, і тому їй завдано моральну шкоду в розмірі
3000 грн, яку вона теж просить стягнути з нього.

Для того, щоб повною мірою спростувати незаконність і необґрунтованість
позовних вимог позивачки проаналізуємо всі обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог та докази, що надані нею. Так,
позивачка вважає, що їй завдані матеріальна та моральна шкоди внаслідок
залиття квартири, але ці обставини не доведені і суперечать змісту
правовідносин.

Підтверджуючи завдання матеріальної та моральної шкоди, позивачка
посилається на наданий суду акт відносно події залиття квартири від
31.10.2000 p., підписані майстром ТОВ ЖЕК-207 …. та слюсарями … і
…. а також ще три аналогічні акти відносно подій, які нібито мали
місце…. p.,… р. та… р. (дод. № 2-5 до позовної заяви, а.с. 7-10).

Розмір позовних вимог в частині відшкодування матеріальних збитків
позивачка обґрунтовує з початку у позовній заяві “сметой на ремонтные
работы помещений /кухня/” (а.с. 12), а потім висновком
будівельно-технічної експертизи № 3825 від … р. Розмір моральної шкоди
визначається на її власний розсуд.

232

Відповідач категорично заперечує як проти розміру реально завданих
позивачці збитків, так і проти того, що ці збитки виникли з його вини.

Так, в акті щодо події … р, на який головним чином спирається
позивачка, написано, що в цей день о 18(И1в диспетчерську службу ЖЕКу
надійшла заява від позивачки про затоплення кухні в її квартирі № 37.
Наступного дня від неї ж надійшла повторна заява, і о 15-й годині
слюсарі зайшли до квартири відповідача і нібито встановили, що
затоплення трапилось саме з цієї квартири в результаті несправності
змішувача та течі пластикового сифону.

Однак в журналі обліку заявок по несправностях сантехоблад-нання (форма
ОДС-2) за 2000-2001 pp. (а.с. 48 ) за ці дні зазначена лише одна заява
від відповідача з кв. №40 за Ms 1855 31.10 о 2130, від позивачки ніяких
заявок не надходило. Слюсарі, звісно, серед ночі не .«”явились, а
наступного дня прочистили каналізацію, про що й зробили відмітку в
журналі, але запис стосовно «засору» кухонного стояка неможливо вважати
відповідним запису в акті від 31.10.2000 року (а.с. 7). Тому відповідний
зміст акту стосовно несправності сифону чи змішувача, викликів слюсарів
цілковита вигадка та фальсифікація.

Згідно записів в журналах обліку за 1998-1999 pp. на дати 11.05.99 p.,
25.11.99 р. та 02.12.99 p. взагалі не зареєстровано ніяких викликів ні
від позивачки, ані відповідача, хоча в наданих позивачкою актах прямо
вказується, що такі заявки нібито надходили до диспетчерської ЖЕКу.

В цих актах не зазначено день їх складання та затвердження, місце
складання, відсутні підписи та пояснення сторін і свідків, немає опису
конкретних пошкоджень майна позивачки. Про факт складання актів не було
повідомлено відповідача, який вперше побачив їх на судовому засіданні.
Підписи слюсарів … та … в різних актах не співпадають.

Незрозуміло також, яким чином несправність змішувача чи сифона на кухні
відповідача, на яку посилаються автори актів, реально могла призвести до
затоплення квартири позивачки. Очевидно, що відкривши воду і побачивши,
що протікає сифон, мешканець не буде навмисне заливати свою ж таки кухню
протягом тривалого часу, необхідного для того, щоб вода просочилася
через

233

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

перекриття до нижчої квартири. Тому зухвалою поведінку відповідача
вважати неможливо.

Викликані в судове засідання слюсарі ЖЕКу не змогли докладно пояснити,
скільки актів і коли саме вони підписували, в якому вони знаходились
стані, що підписи в них різні, а також чому в трьох актах з чотирьох
вказані заявки на виклики, яких не існувало, а в четвертому – заявка не
від того мешканця, що зареєстровано. Чому актів лише чотири, а в
останньому говориться про шість випадків залиття, на чому й ґрунтує свої
вимоги позивачка.

Із вказаних вище протиріч та вигадок випливає, що всі ці акти скоріш за
все були виготовлені вже під час складання позовної заяви і містять
недостовірні та перекручені відомості, вигідні для позивачки, зокрема,
явно надумані причини залиття.

Дійсні причини залиття квартир даного будинку вказані в листі головного
інженера ЖЕК… від … р. № 184, де зазначено, що згідно технічної
характеристики будинку, всі кухні в ньому обладнані окремим завуженим
(50 мм замість 100 мм в діаметрі) каналізаційним стоком. В результаті
саме на кухонних стояках найчастіше трапляються засмічення, що
призводять до залиття помешкань (а.с. 94).

При таких засміченнях закупорка каналізаційної труби може статися де
завгодно і призвести до викиду води через мийки в усіх розташованих вище
квартирах, що й відбувалося неодноразово, однак провини відповідача в
цьому немає.

Більш того, відповідач попереджав і нагадував про такі ситуації в своїй
заяві від … р. на ім’я голови правління ЖБК “…” з проханням вирішити
нарешті це питання з участю спеціалістів ЖЕК…. Але позивачка, яка і
була на той час головою правління, вирішувати ці проблеми відмовилась
(а.с. 52). Цікаво, що через рік вона ж пред’явила до відповідача
претензії за шкоду, викликану власною посадовою безвідповідальністю.

Головне ж полягає в тому, що позивачка чомусь забула згадати про аварію,
яка сталася … р. знову ж таки не з вини відповідача, а внаслідок
протікання каналізаційної труби в перекритті по стояку між його
квартирою та розташованою вище квартирою № 44.

Відповідач у той час був на роботі, в квартирі нікого не було. Позивачка
зробила аж три виклики об П00, 19°°та 21м, але чомусь

234

тільки наступного дня о 84и слюсарі ЖЕКу перекрили водопостачання.
Природно, що за цей час була повністю затоплена з вищих поверхів
квартира відповідача і частково кухня позивачки.

… р. і позивачка, і відповідач робили аварійні виклики до
диспетчерської. Усі виклики із зазначенням характеру аварії зафіксовані
в журналі обліку за 1999-2005 pp.

08.12.2003 р. у відповідача зробили заміну частини каналізаційної труби,
зруйнованої від тривалої експлуатації. Позивачка ж не допустила в свою
квартиру сантехників для проведення робіт з усунення аварії, про що їй
було вручено розпорядження від … р. № 16 (а.с. 53). Як виявилось, вона
самовільно переобладнала систему каналізації так, що доступ до неї став
неможливим.

Таким чином, з наведеного вбачається:

Пошкодження майна позивачки виникло не з вини відпові

дача, а внаслідок конструктивних недоліків каналізаційної си

стеми будинку та прямої аварії 4-5 грудня 200… р, викликаної

протіканням каналізаційної труби в перекритті вище квартири

відповідача, що зафіксовано документально.

Відповідач не може нести відповідальність за стан каналі

заційних споруд, що відносяться до елементів будинку, оскільки

він їх не пошкоджував, і взагалі не порушував Правил користу

вання приміщеннями житлових будинків, затверджених поста

новою КМУ від 08.10.92 p. J& 572, а, навпаки, своєчасно попере

джував про їх недоліки.

Згідно статей 440, 440і ЦКУ особа, що спричинила шкоду, звільняється від
її відшкодування, якщо доведе, що шкода заподіяна не з її вини. В даному
випадку вина відповідача нічим не підтверджена, тому немає жодних
підстав для відшкодування ним позивачці будь-якої матеріальної чи
моральної шкоди.

Що стосується головного доказу, на підставі якого позивачка збільшила
позовні вимоги, а саме висновку експертизи від 28.09.04 р. № 3825, то,
по-перше, цей висновок аж ніяк не відповідає на питання про винність чи
невинність відповідача у завданих позивачці збитках. По-друге, він
викликає серйозні сумніви в частині достовірності визначення природи і
характеру пошкоджень та розміру збитків.

235

Фу pea С. Я , Цюра Т. В.

Дока.іи і доказування у цивільному процесі

В ухвалі суду від … р. вказано, що перед експертами слід поставити
питання про визначення дійсної вартості матеріального збитку, завданого
залиттям квартири № 37, та вартість ремонтно-відновлювальних робіт,
викликаних цим залиттям.

Експертизу призначено провести в присутності сторін.

При огляді експертом місця події, а саме квартири № 37 будинку № … по
вулиці …. в м. Києві 24.09.200… р. відповідач позивачкою до квартири
не був допущений. Ніяких документів про огляд і проведені при ньому дії
не складалося і сторонами не підписувалося. Плани, креслення чи знімки
місця події відсутні. На чому ґрунтуються висновки експерта, на разі
невідомо.

Висновок не містить докладного і точного опису характеру пошкоджень,
викликаних саме залиттям з каналізації квартири відповідача через
перекриття. Як прямі ознаки такого залиття визнані лише жовта пляма
невизначених розмірів на стелі та локальне здуття штукатурки у якомусь
кутку. Оскільки технічний стан квартири на момент залиття 31.10.200…
р., на яке посилається позивачка, ніде не зафіксований, то причин всіх
інших пошкоджень (здуття та відшарування шпалер на стінах, керамічних
плиток та паркету на підлозі, порушення двірного притвору тощо) можуть
бути вказані лише ймовірно.

Цими причинами цілком може бути затоплення з каналізації чи іншим чином
в самій квартирі позивачки, або зруйнування від старості та недбалого
користування. Таким же чином глухий шум при простукуванні керамічної
плитки на стіні може бути наслідком неякісної кладки або ж осипання
розчину під дією води, як це стверджує експерт. В усякому разі, ніякого
фізичного порушення цілісності кладки на стіні експертизою не
встановлено.

Очевидно також, що вартість відшкодування окремих пошкоджень, нехай і
пов’язаних із залиттям, не може відповідати вартості повного евроремонту
всього обсягу приміщення, запропонованого експертом згідно складеного
ним кошторису. Незрозуміло, чому хтось повинен оплачувати повну заміну
всіх матеріалів інтер’єру кухні позивачки, в тому числі сумнівних щодо
пошкодження внаслідок залиття або зовсім не пошкоджених.

В експертизі не наведено порівняльної вартості пошкоджених матеріалів з
тими, які використані у розцінках кошторису.

236

Наприклад, неясно, чому керамічна плитка вартістю, можливо, не більше
15 грн/м^ повинна бути замінена плиткою вартістю 44 грн/м2, як це
випливає з рядка 14 гр. 3,5 кошторису (6270-1920/ 100 = 43,5 грн).

Нарешті, згідно зі ст. 453 ЦКУ, особа, відповідальна за шкоду, може
відшкодувати її в натурі, тобто самостійно виправити пошкодження. Тому
наведені в кошторисі нарахування в сумі 1559 грн на користь третіх осіб
(накладні витрати, плановий прибуток і таке інше) зверх прямих витрат не
можуть бути зараховані як прямі матеріальні збитки, що підлягають
відшкодуванню.

Таким чином, експертиза проведена з порушенням вимог статей 60, 189
ЦНКУ, дійсна вартість матеріальних збитків, спричинених позивачці саме
залиттям з верхніх поверхів, достовірно не встановлена, тому висновки
цієї експертизи не можуть вважатися доказами по справі, незалежно від
наявності чи відсутності вини відповідача.

Крім того, позивачка при визначенні завданої матеріальної шкоди
намагається за рахунок відповідача відшкодувати ті наслідки, які можливо
були спричинені аварією, яка сталася 04.12.200.. року (записи № 2052 та
М° 2054 Журналу обліку ТОВ «ЖКЕ-… за 2000 – 2005 роки. Майстри
встановили, що “в перекрытии 44кв.- 40 кв. течь; х-вс перекрыли по
стояку”), тобто аварія сталась не з вини відповідача. Ця обставина
взагалі в судовому засіданні не досліджувалась і наслідки цієї аварії не
стали предметом відповідного акту, оскільки вина за цю аварію повною
мірою лежить на ЖБК “Молодіжний”, ЖЕКу – … та на позивачці. В кухні
останньої знаходиться отвір, через який має чиститись каналізаційна
труба, але вона її закрила і тому не допускала працівників ЖЕКу для
ремонту, про що зазначено в розпорядженні від 06.12.200… р. № 16, в
якому пропонувалось позивачці в строк до 8 грудня 200… року
“забезпечити доступ до сантехнічного обладнання для проведення робіт з
усунення аварії в системі каналізації” (копія розпорядження є в
матеріалах справи).

Викликають суттєву недовіру й інші докази, що надані в цій справі, а
саме: акт обстеження квартири № 37, що ніби-то проводився членами
правління ЖБК “…” (а.с. 93), оскільки як однозначно свідчить в залі
судового засідання … (а.с. 66) “тоді ми акт

237

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

не складали”. Отже, виходить, що акт складений значно пізніше. “Комісія”
робить висновок про те, що сантехнічне обладнання “не відремонтоване”.
… пояснює, що вони складали акт в квартирі відповідача …
31.10.200… року (а.с. 64 “а”, протоколу 20), а в акті зазначено дату –
1 жовтня 200… року. Вона також пояснює, що відповідач “зруйнував
трубу”, що на 31.10.200… року була пошкоджена “кухня, стеля, стіна,
кахель на підлозі та на стіні, паркет вздувся”. Але цього не може бути,
оскільки для таких наслідків потрібен певний час – не менше трьох-семи
диіп.

При цьому, в акті ЖБК “…” робиться спроба довести існування актів
ЖЕКу, оскільки навіщо було складати додатковий акт після обстеження
сантехніками ЖЕКу, а також в новому акті писати про проведення
обстеження сантехніками ЖЕКу.

Стосовно витягу з протоколу засідання правління, то він крім сміху
взагалі нічого викликати або підтвердити не може. Так, з пояснень …
«до відповідача підходили всім правлінням, щоб він перемонтував
сантехніку», але нею не зазначається про страшні наслідки, які
пропонувалось до нього застосувати за Заявою від 18 грудня 200… року,
зокрема, про відключення водопостачання. З протоколу відповідачу
інкримінується залиття не тільки квартири 37, а й затоплення правління
ЖБК та ЖЕКу №…. “цинічну байдужість” до спричинених збитків, не
зважаючи на те, що ним відшкодовувались завдані збитки.

В самому ж попередженні відповідачу також додається винна поведінка в
“разрушении межэтажного перекрытия”. Авторами в цих наспіх зроблених
документах надано дуже багато помилок для аналізу, які не співпадають з
їх же поясненнями та свідченнями, тому зосереджу увагу лише на
формальних, які стосуються відсутності нумерації протоколів засідань,
“предупреждение” і заява видані в листопаді та грудні, але їх номери 2
та 5, хоча мабуть заднім числом правління ЖБК може надати облік свого
листування, як це було зроблене з перерахованими вище документами.
Виходить, що засідання провадяться аж п’ять раз на рік, при цьому без
будь-якої логічної системності. Тому прошу суд запропонувати
представнику третьої особи надати саме зараз облік листування, а для
спрощення цієї процедури прошу оголосити перерву та надаю для цього свій
власний автомобіль.

238

Крім того, фіктивність цієї заяви можна підтвердити обліком заяв, що
надійшли до ЖЕК….

Цікавим є й те, що … не вміє однаково підписати три документи та в
своєму прізвищі робить помилки. Так, у витягу з протоколу написано
“Т….” (а.с. 92), а.с. 91 – “…” без букви Т. Все це свідчить про
фальсифікацію документів та необхідність порушення кримінальної справи
проти тієї особи, яка надала ці документи суду.

Стосовно розміру моральної шкоди, то з її обґрунтуванням погодитись
абсолютно неможливо через те, що:

шість випадків залиття квартири відповідачки в судовому

засіданні не було доведено;

виклики швидкої допомоги не підтверджуються доказами;

– не простежується зв’язок між викликами швидкої допо

моги та випадками затоплення квартири тощо.

Прошу врахувати, що мої заперечення та зустрічний позов були отримані
позивачкою, але з приводу них будь-яких заперечень або роз’яснень тощо в
залі судового засідання не було. Оскільки вся ця справа сфабрикована
позивачкою, вважаю є достатньо підстав для застосування до неї
цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування завданої мені
моральної шкоди, про яку мною зазначено в зустрічному позові.

Прошу також мій виступ у судових дебатах приєднати до матеріалів справи.

Додаток 13

До Оболонського райсуду м. Києва.

Гириченко Костянтин Геннаді-йович, який проживає за адресою: м.
Первомайськ, вул. Комуністична, буд. 105, кв. 57 Тарнопольська Варвара
Петрівна, яка проживає за адресою: м. Київ, пр. Героїв Космосу, буд. 17,
кв. 22, ідентифікаційний номер 8565705927.

239

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і дока.іунапня у цивільному процесі

МИРОВА УГОДА СТОРІН

по справі за позовом про повернення завдатку у подвійному розмірі

Ми, Гириченко Костянтин Гсннадійович та Тарнопольська Варвара Петрівна,
по цивільній справі про повернення завдатку у подвійному розмірі, що
знаходиться на розгляді в Оболонському райсуді м. Києва, домовилися про
наступне:

Тарнопольська В.П. зобов’язується до 11 липня 2005 року

виплатити Гириченку К.Г. в рахунок повернення подвійної суми

завдатку 65650 (шістдесят п’ять тисяч шістсот п’ятдесят) грн., що

еквівалентно 13 000 доларів США. Будь-яких змін строків вико

нання, умов мирової угоди сторони не допускають, навіть з штраф

ними санкціями.

Сторони усвідомлюють, що затвердження умов мирової уго

ди призводитиме до закриття провадження у справі і неможли

вості повторного звернення до суду з тотожним позовом.

Сторони погодилися, що у разі невиконання Тарнополь-

ською В. П. умов мирової угоди про повернення завдатку у добро

вільному порядку у встановлені угодою строки у розмірі 65650

грн., що еквівалентно 13 000 доларів США, мирова угода має вва

жатися підставою для видачі судом виконавчого листа на повну

суму заявленого Гириченком К.Г. позову, тобто на суму 106 000

(сто шість тисяч) грн., що еквівалентно 20 000 (двадцяти тисячам)

доларів США.

З моменту виконання умов мирової угоди Гириченко К. Г.

будь-яких претензій до Тарнопольської В. П. по справі про стяг

нення подвійної суми завдатку за невиконання умов попереднього

договору від 12.02.2005 р. мати не може. Свідченням виконання

умов мирової угоди має стати передача коштів Тарнопольською

В. П. 18 липня об 17 годині у приміщенні приватних нотаріусів

Белової П. В. та Пульнєвої О. С, що розташоване у м. Києві по

вул. Потсхіна 44, оф. 5, безпосередньо Гириченку К. Г. або його

представнику – Фурману О. І., про що має бути посвідчена

240

нотаріусом відповідна заява. Оплату нотаріальних послуг здійснює
Гириченко К. Г. або його представник Фурман О. І.

Гирнченко К.Г. Тарноиольська В.П.

21 червня 2005 року.

Додаток 14. Зразок російського нотаріального акту – протоколу допиту
свідка. (Цей зразок наведемо для інформації дослівно, але так не
рекомендуємо робити!)

ПРОТОКОЛ ДОПРОСА СВИДЕТЕЛЯ

Город Москва, Российская Федерация, четырнадцатого февраля тысяча
девятьсот девяносто седьмого года.

Я, Черкасова Марина Анатольевна, государственный нотариус 12-й
Московской государственной нотариальной конторы на основании статьи 35
Основ законодательства о нотариате Российской Федерации по просьбе
гражданина Левина Якова Эдуардовича по делу о наследстве, открывшемся в
Израиле в порядке обеспечения доказательств допросила свидетеля,
гражданина Петраковского Иосифа Борисовича, 10 октября 1924 года
рождения, проживающего по адресу: г. Москва, ул. Фортуновская, д. 38,
кв. 20.

Гр. Петраковский Иосиф Борисович предупрежден мною об ответственности за
дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний по статьям 307
и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, в подтверждение чего он
поставил здесь свою подпись

(подпись Петраковского Иосифа Борисовича)

По существу поставленных вопросов гр. Петраковский Иосиф Борисович дал
следующие показания:

241

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

Я, Петраковский Иосиф Борисович, проживал с 1935 года по I960 год в г.
Львове вместе с моей матерью Петраковской Эльви-ной Борисовной. Девичья
фамилия моей матери ? Левина. У моей матери был родной брат – Левин Марк
Борисович, который проживал в г. Львове до 1940 года, а после уехал в
США. По переписке мне известно, что у него в 1942 году родился сын –
Левин Эдуард Маркович. В 1960 году умерла моя мать, и переписка с моим
дядей прервалась. Были ли у моего дяди еще дети, мне не известно.

Все вышеизложенные показания были мне прочитаны, и я подтверждаю, что
все они записаны полно, правильно и точно, в чем я и подписываюсь.

(подпись Петраковского Иосифа Борисовича)

Зарегистрировано в реестре за №8-9L

Взыскано государственной, пошлины руб.

Государственный, нотариус Подпись.

Додаток 15. Проект нотаріально посвідченої заяви особи, яка подається до
суду на підтвердження певних юридичних обставин, що можуть бути
використані судом при вирішенні справи як офіційний письмовий доказ

Шевченківський районний суд м. Києва

Березового Віктора Івановича, 02.09.1935 року народження, паспорт СО
753892, вид. Подільським РУ ГУ МВС України в м. Києві 28.10.2001р., що
мешкає за адресою: м. Київ, вул. Мельника, буд. 20, тел. 435-61-52,

ЗАЯВА

Я, Березовий Віктор Іванович, заявляю Шевченківському районному суду м.
Києва, що знаю Ланового Івана Павловича, як мого сусіда, що мешкає по
вул. Мельника, буд. 21, кв. 2, з дня його народження.

242

Знаю точно, що будинок, в якому він зараз мешкає, був збудований на дві
сім’ї. В одній половині будинку мешкала його рідна тітка Бродко Марія
Данилівна з чоловіком Бродко Федором Микитовичем, у другій половині
будинку мешкав батько Ланового Іваїга Павловича, Лановий Павло Данилович
з його матір’ю Лановою Іриною Борисівною.

Особисто знаю, що другу половину будинку будував Лановий Павло
Данилович, оскільки особисто бачив як ним привозилися матеріали, крився
дах тощо. Входи в будинок з моменту будівництва були з різних боків та
будинки з’єднані були лише спільною стіною. Земельні ділянки були у
кожної сім’ї власні, оскільки з моменту будівлі оброблялися окремо.

Я знаю зі спілкування з сусідами, що Лановий Павло Данилович та Бродко
Марія Данилівна є рідними братом і сестрою.

В достовірність моєї заяви можу підтвердити тим, що в роки війни ми ие
встигли евакуюватися а Києва через обставини, що склалися, і тому усі
777 днів окупації знаходилися у Києві.

Пояснення з моїх слів записані нотаріусом правильно, дані мною
добровільно, без тиску, при здоровому розумі та пам’яті. Будь-яких
обставин, які могли б вплинути на правдивість моєї заяви, не існує, а з
Лановим Іваном Павловичем я перебуваю у добросусідських відносинах.

Нотаріусом мені роз’яснено, що мене як свідка може повторно допитати
суд, що в заяві не можуть міститися відомості, які порочать честь і
гідність громадян, та повідомив про наслідки порушення вимог статей 19,
23, 201 ЦК.

Підпис. U освідчу вальний напис нотаріуса.

20 березня 2004 року я, Грушко О. К., приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу, засвідчую справжність підпису гр.
Березового Віктора Івановича, який зроблено в моїй присутності. Факти,
викладені особою у зазначеній заяві, мною не перевірялися.

Особу гр. Березового В. І., який підписав документ, встановлено на
підставі наданого паспорту. На момент засвідчення справжності підпису
гр. Березового В. І., останній сам диктував власну заяву, але, за його
словами, не міг поворушити ногами,

243

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

наркотичних засобів або алкогольних він не вживав. Зіниці у Березового
В. І. не розширені, він особисто прочитав заяву.

За словами його дружини, Березової В.І., яка здійснює за ним догляд, він
паралізований з 1990 p., але пам’ять в нього добра і він усвідомлює
значення своїх слів.

Справжність підпису на заяві засвідчено на дому за адресою: м. Київ,
вул. Мельника, буд. 20.

Зареєстровано в реєстрі за №

Стягнуто плати за домовленістю.

Приватний нотаріус. Підпис, Печатка

Додаток 16. Перелік інститутів судових експертиз

Наша Адреса Телефон

1 Вінницьке відділення 1 Київського 1 ІД ІГН 21000. м. Вінниця, вул.
Кірова. 1 (0432) 26-74-85

1 Волинське відділення – Львівського ІІДІС’І: 43(ХХ). и. Луцьк, вул.
Червоного Хреста. 16 (03332)72-26-00

Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових

експерті 49000. м. Дніпропетровськ. Набережна Леніна. 17. офіс 361 (056)
726-54 00

Донецький науково-дослідним інспггуі судових експертиз (ДНДІСЕ) 83105.
м. Донецьк, вул. Ливенко. 4 (0622)90-14-18

Київський науково-дослідний інспггуі судових експертиз (КНДІСЕ) 01023.
м. Київ. вул. В Житомирська. 19 (044)272-21-91

Кіровоградське відділення Одеського НДІСЕ 25000. вул. Північна, 86
(0522) 55-82-72

Кримський науково-дослідний інститут судових експертиз 95001. м.
Сімферополь, вул. Чехова. 55а (0652) 27-55-78

Луганське відділення Донецького НДІСЕ 91047, м. Луганськ, вул. Оборонна,
34-а (0642) 42-84-08

Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз (ЛНДІСЕ) 79004,
м. Львів. Соборна площа, 7 (0322) 72-94-89

Докази і доказуваним у цивільному процесі

ІІ.ИН.І Адресі Гелсфон

Миколаївське відділення Одеського НДІСЕ 54001. м. Миколаїв, вул.
Адміральська. 7-а (0512)35-85-99

Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз (ОНДІСЕ) 65026. м.
Одеса, вул. Ланжеронівська. 21 (048)731-47-03

Поліавське відділення Харківського НДІСЕ 36014. м. Полтава, вуя.
Жовтнева. 37 (0532) 27-35-77

Севастопольське відділення Харківського НДІСЕ 90035, м. Севастополь,
вул. Генерала Хрюкіна. 18 (0692) 48-08-33. 48-21-23

Сумське відділенні Харківського НДІСЕ 4(Ш8. м. Суми. вул. Кірова. 27
(0542)37-14-04. 37-10-06

Тернопільське відділення Київського НДІСЕ 46000. м. Тернопіль, вул.
Острожського. 14-а (0352)4303-24

Харківський ii.ivм>іи> юси.шніі інститут су юних експертиз (ХНДІСЕ)
61077. м. Харків, вул. Золочевська. 8-а (057)713-65-33

Херсонське відділення Одеського НДІСЕ 73000. м. Херсон, вул. 28-Армії. 6
(0552) 55-98-92

Черкаське ri.ілілсння Київського НДІСЕ 18029. м. Черкаси, вул. С
міланська. 81 (0472)65-12-33

Чернігівське відділення Київського НДІСЕ 14000. м. Чернігів, пр-т Миру.
44 (0462) 17-52-00

244

245

Докази і доказування у цивільному процесі

ЛІТЕРАТУРА ДЛЯ ПОГЛИБЛЕНОГО ВИВЧЕННЯ ПРЕДМЕТА

Аболонин Г. О. Групповые иски. – М., 2001. – 245с.

Адвокатская деятельность /Под ред. В.Н. Буровика. – М., 2001.

Арбитражный процесс /Под ред. М.К. Треушникова, В. М. Шерстюка. – М.,
2000.

Аргунов В. Н. Судебный приказ и приказное производство //
Законодательство.- 1998 .№2.

Астапкин С. Максимов С. Криминальные расчеты: уголовно-правовая охрана
инвестиций. – М., 1995.

Бандурка А. М., Тищенко Н. М. Административный процесс. -К., 2001.

Батурин Ю. М. Проблемы компьютерного права. // Юридическая литература. –
М., 1991.

Бачун О. Розгляд скарг на дії та бездіяльність органів Державної
виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал господарського суду. //
Право України. – 2002. – №8

Башкатов М. И. Процессуальные особенности рассмотрения дел об
установлении фактов, имеющих юридическое значение. -М., 1980.

Белкин А. Р. Теория доказывания: Науч.-метод, пособ. – М., 2000.

Біленчук П. Д.. Романюк Б. В., Цимбалюк В. С. та ін. Комп’ютерна
злочинність. Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2002.

Блажеев В. В. Особое производство по гражданским делам, связаным с
изменением правового статуса гражданина. Автореф. канд. дисерт. -М.,
1991.

Боботов СВ. Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. – М.: Норма.,
1997.

Бойко В. Проблеми правосуддя в Україні і шляхи їх вирішення. // Право
України. – №3. – 2002.

Бочаров Д. Щодо потреби загальнотеоретичного дослідження проблем
юридичного доказування. // Право України. – 2002. – М5.

246

Бринцев В. Захаренко О. Електронно тех нічне забезпечення діяльності
судової влади. // Право України. – 2000. – № 4.

Василюк С. Ломоносова О. Застосування аналогії в цивільному процесі. //
Право України. – 2002. – №3.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. (2-е изд.). – М., 1917г.

Ватман Д.П. Адвокатская этика. ? М.: Юридическая литерату-ра,1977.

Ватман Д.П.. Елизаров ВА. Адвокат в гражданском процессе. – М.:
Юридическая литература, 1969.

Власов АЛ. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и а|>бит

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Похожие документы
Обсуждение

Ответить

Курсовые, Дипломы, Рефераты на заказ в кратчайшие сроки
Заказать реферат!
UkrReferat.com. Всі права захищені. 2000-2020