.

Фурса, Щербак 2007 – Науково-практичний коментар до ЦПК, Т.1 (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 68450
Скачать документ

Фурса, Щербак 2007 – Науково-практичний коментар до ЦПК, Т.1

РОЗДІЛ І ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ГЛАВА 1. ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Завдання цивільного судочинства

1. Завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та
своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту
порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних
осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Визначаючи завдання та мету цивільного судочинства враховуючи статті
Конституції, законодавець закріпив у цій нормі декілька найважливіших
базових положень. При цьому Україна має дотримуватися рекомендацій та
резолюцій Комітету міністрів держав – членів Ради Європи, у яких
сформульовано загальні засади здійснення судочинства у цивільних
справах1.

Насамперед при коментуванні цієї норми доцільно сказати, що основною
метою та завданням цивільного судочинства є саме захист порушених,
невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав
та інтересів юридичних осіб та інтересів держави. І саме ця мета
реалізується через розгляд і вирішення цивільних справ.

Проте слід зазначити, що положення про справедливий розгляд цивільних
справ судом викликає у нашій країні істотні труднощі, оскільки загальний
термін «справедливість» потребує тлумачення. На нашу думку,
справедливими мають бути законодавчі акти, а суд має згідно з
Конституцією вирішувати справи відповідно до вимог законодавства як щодо
норм матеріального, так і процесуального права.

Під справедливістю можна розуміти, що особам, які беруть участь у
справі, має гарантуватися та забезпечуватися неупереджений і своєчасний
розгляд справи судом, вільне користування їх цивільними процесуальними
правами та обов’язками, встановленими у законодавстві. Справедливість
повинна реалізовуватися через забезпечення дотримання та виконання на
всіх стадіях процесу принципів цивільного процесу, які мають
безпосередній вплив на реалізацію особами їх процесуальних прав та
сприяють виконанню обов’язків, покладених на них Цивільним процесуальним
кодексом України (далі – ЦПК).

Завдання, які стоять перед судом, повинні конкретизуватися при розгляді
кожної справи та на усіх стадіях процесу, але в остаточному підсумку
вони мають знайти своє відбиття у постановленому судом рішенні, що є
актом правосуддя, постановлюється іменем України та направлений саме на
захист прав суб’єктів цивільних процесуальних відносин. Суд при

Див. додатки.

16

ГЛАВА 1. Стаття 1

вирішенні справи повинен дотримуватися закону та вимагати дотримання
його усіма учасниками процесу. При оцінці доказів він має керуватися
своїм внутрішнім переконанням. Проте таке внутрішнє переконання – це не
свавілля, воно повинно узгоджуватися з матеріалами справи, бути логічним
і складатися послідовно, а не фрагментарно, коли позиція і докази однієї
із сторін беруться до уваги, а іншої сторони навіть не згадуються у
рішенні. Тому дух справедливості або совість судді – поняття
неюри-дичні, які пояснити у подальшому важко і практично неможливо брати
до уваги. Наприклад, якщо суд відійде від вимог законодавства і
постановить рішення, яке на його думку є справедливим, то чи буде таке
рішення законним? У сучасному Цивільному кодексі України (далі – ЦК)
загальними засадами цивільного законодавства встановлено:
справедливість, добросовісність та розумність (ст. З ЦК), що слід
вважати принципами, на яких будується цивільне законодавство. Коли у ЦПК
з’явилися норми, які встановлюють «… розумні строки, але не більше
…» (статті 157, 302 ЦПК) то виходить, що посилання на розумові
здібності суду є зайвими, оскільки існує певна межа, встановлена у
законодавстві, яку переходити не можна, інакше суддя вважатиметься
нерозумним. Але ж не завжди суддя здатен з поважних причин розглянути
справу у встановлений строк і багато хто з юристів знає, що навіть
протягом трьох місяців розглянути справу неможливо через хвороби або
відрядження тощо.

Суддя у мотивувальній частині рішення має викласти свою позицію у справі
не посилаючись на принцип справедливості, а логічно викладаючи мотиви
постановлення саме такого рішення і відповідність його вимогам
законодавства. При цьому суддя повинен бути неупередженим, тобто
неза-цікавленим у розгляді справи, оскільки при наявності будь-якого
інтересу у вирішенні справи він має заявити про самовідвід або про його
відвід заявить одна із сторін у справі. Більше того, загальний принцип
про неупередженість суду має встановлювати перевагу у задоволенні
заявленого відводу, коли один з учасників процесу заявить про відвід
судді. При цьому сама процедура відводу має здійснюватися відповідно до
вимог законодавства.

Розгляд справ повинен здійснюватися своєчасно, тобто, за загальним
правилом, з дотриманням процесуальних строків, передбачених ЦПК. Якщо
справа не може бути розглянута судом у встановлені ЦПК строки, за
наявності об’єктивних обставин, законом передбачено норми, які
регламентують випадки зупинення провадження у справі, поновлення та
продовження процесуальних строків.

У цій нормі законодавець також дає перелік осіб, права яких можуть
потребувати судового захисту, виділяючи фізичних осіб, юридичних осіб та
державу. Права, свободи цих осіб потребують судового захисту, тому що
знаходяться у порушеному, невизнаному або оспорюваному стані; інтерес
також потребує захисту шляхом встановлення юридичних фактів, оскільки
саме від судового захисту залежатиме виникнення, зміна або припинення у
особи суб’єктивного майнового чи немайнового права.

Щодо осіб, учасників цивільного судочинства, то законодавець повинен,
крім вказівки на те, що до них належать фізичні, юридичні особи та

17

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

держава, зробити застереження, як це мало місце у ст. 24 ЦПК 1963 р., що
спори між цими суб’єктами можуть бути предметом розгляду справ у суді
загальної юрисдикції за умови, що однією із сторін у спорі повинна бути
фізична особа. А то виходячи із буквального аналізу ст. 1, можна зробити
висновок, що обидві сторони можуть бути юридичними особами, але за
Господарсько-процесуальним кодексом України (далі – ГПК) такі спори
належать до компетенції господарських судів.

На думку авторів, у цій нормі доцільно було закріпити також значення
цивільного судочинства для зміцнення законності, правопорядку,
попередження правопорушень, формування у населення правосвідомості та
поваги до суду та закону.

Стаття 2. Законодавство про цивільне судочинство

Цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України,
цього Кодексу та Закону України «Про міжнародне приватне право».

Якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана
Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим
Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів,
чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення
справи.

Закон, який встановлює нові обов’язки, скасовує чи звужує права, належні
учасникам цивільного процесу, чи обмежуєїх використання, не має
зворотної дії в часі.

(Із змінами та доповненнями, внесеними згідно із Законом України від
23.06.2005 р. № 2709-ІУ)

Цивільне судочинство підпорядковується насамперед принципам, які
закріплені у Конституції та мають безпосередній влив на здійснення
правосуддя в Україні. Конституційні принципи нині знайшли своє відбиття
у ЦПК, зокрема: здійснення правосуддя виключно судами (ст. 125
Конституції), принцип колегіальності і одноособовості розгляду цивільних
справ (ст. 129 Конституції), незалежність суддів і підкорення їх тільки
законові (ст. 129 Конституції), державною мовою судочинства в Україні є
українська мова (ст.7 Конституції), здійснення правосуддя професійними
суддями та у визначених законом випадках народними засідателями і
присяжними (ст. 127 Конституції), рівність усіх учасників процесу перед
законом і судом (ст. 129 Конституції) та ін.

При вирішенні питання про застосування норм ЦПК слід враховувати, якщо
міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною
Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом,
то застосовуються правила міжнародного договору. Але при цьому треба
обов’язково враховувати статті 1, 8, 9 Конституції. Зокрема, Конвенція
про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та
кримінальних справах Держав-членів Співдружності Незалежних

ГЛАВА 1. Стаття 2

Держав, ратифікована Законом України від 10.11.94 р. № 240/94-ВР із
змінами згідно з Протоколом від 29.03.97 р., встановлює правила розгляду
спорів, у яких однією із сторін має стати іноземець або особа без
громадянства, яка постійно мешкає на території однієї із держав, тощо.
Міжнародні договори про взаємну допомогу у цивільних і сімейних справах,
укладені Україною або в яких вона може вважатися правонаступником СРСР:

Угода між Україною та Республікою Кіпр про правову допомогу в цивільних
справах. Угоду ратифіковано Законом від 22.09.2005 р. № 2910-ІУ (ВВР.-
2006.- № 1- Ст.5);

Договір між Україною та Республікою Болгарія про правову допомогу в
цивільних справах. Договір ратифіковано Законом від 22.09.2005 р. №
2911-ІУ (ВВР.- 2006- № 1- Ст.6);

Договір між Україною та Ісламською Республікою Іран про правові
відносини та правову допомогу в цивільних і кримінальних справах.
Договір ратифіковано Законом від 07.09.2005 р. № 2823-ГУ;

Договір між Україною та Корейською Народно-Демократичною Республікою про
правову допомогу в цивільних та кримінальних справах. Договір
ратифіковано Законом від 04.06.2004 р. № 1758-ІУ (ВВР.-
2004.-№36.-Ст.439);

Договір між Україною та Республікою Куба про правові відносини та
правову допомогу в цивільних та кримінальних справах. Договір
ратифіковано Законом від 10.12.2003 р. № 1368-ІУ (ВВР.- 2004.- №
15.-Ст.223);

Угода між Україною та Грецькою Республікою про правову допомогу в
цивільних справах. Угоду ратифіковано Законом від 22.11.2002 р. №
244-ІУ;

Договір між Україною та Румунією про правову допомогу та правові
відносини в цивільних справах. Договір ратифіковано Законом від
07.09.2005 р. № 2822-ІУ;

Договір між Україною та Угорською Республікою про правову допомогу в
цивільних справах. Договір ратифіковано Законом від 10.01.2002 р. №
2926-ІП (ВВР.- 2002.- № 23.- Ст.146);

Договір між Україною та Чеською Республікою про правову допомогу в
цивільних справах. Договір ратифіковано Законом від 10.01.2002 р. №
2927-ІП (ВВР.- 2002.- № 23.- Ст.147);

Угода між Україною та Турецькою Республікою про правову допомогу та
співробітництво в цивільних справах. Угоду ратифіковано Законом від
05.07.2001 р. № 2605-ІП;

Договір між Україною та Республікою Македонія про правову допомогу в
цивільних справах. Договір ратифіковано Законом від 02.11.2000 р. №
2081-ІП;

Договір між Україною і Соціалістичною Республікою В’єтнам про правову
допомогу і правові відносини в цивільних і кримінальних справах. Договір
ратифіковано Законом від 02.11.2000 р. № 2080-ІП;

Договір між Україною та Республікою Узбекистан про правову допомогу та
правові відносини у цивільних та сімейних справах. Договір ратифіковано
Законом від 05.11.1998 р. № 238-ХІУ;

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Договір між Україною та Монголією про правову допомогу у цивільних та
кримінальних справах. Договір ратифіковано Законом від 01.11.1997 р. №
471/96-ВР;

Договір між Україною та Латвійською Республікою про правову допомогу та
правові відносини у цивільних, сімейних, трудових та кримінальних
справах. Договір ратифіковано Законом від 22.11.1995 р. № 471/96-ВР;

Договір між Україною та Естонською Республікою про правову допомогу та
правові відносини у цивільних та кримінальних справах. Договір
ратифіковано Законом від 22.11.1995 р. № 450/95-ВР;

Договір між Україною та Республікою Грузія про правову допомогу та
правові відносини у цивільних та кримінальних справах. Договір
ратифіковано Законом від 22.11.1995 р. № 451/95-ВР;

Договір між Україною і Республікою Молдова про правову допомогу та
правові відносини у цивільних і кримінальних справах. Договір
ратифіковано Законом від 10.11.1994 р. № 238/94-ВР;

Договір між Україною і Литовською Республікою про правову допомогу та
правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах. Договір
ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 17.12.1993 р.
№3737-ХП;

Договір між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та
правові відносини у цивільних і кримінальних справах. Договір
ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04.02.1994 р. №
3941-ХІІ;

Договір між Україною і Китайською Народною Республікою про правову
допомогу у цивільних та кримінальних справах. Договір ратифіковано
Постановою Верховної Ради України від 05.02.1993 р. № 2996-ХП;

Договір між Союзом Радянських Соціалістичних Республік і Народною
Демократичною Республікою Ємен про правову допомогу у цивільних і
кримінальних справах (Москва, 06.12.1985 р.);

Договір між Союзом Радянських Соціалістичних Республік і Сірійською
Арабською Республікою про правову допомогу у цивільних і кримінальних
справах (Москва, 15.11.1984 р.);

Договір між Союзом Радянських Соціалістичних Республік і Туніською
Республікою про правову допомогу у цивільних і кримінальних справах
(Москва, 26.06.1984 р.);

• Конвенція між Союзом Радянських Соціалістичних Республік і Іта

лійською Республікою про правову допомогу у цивільних справах

№ 4210 (Рим, 25.01.1979 р.);

• Договір між Союзом Радянських Соціалістичних Республік і Фін

ляндською Республікою про правовий захист і правову допомогу у ци

вільних, сімейних і кримінальних справах (Хельсінкі, 11.08.1978 р.);

Договір між Союзом Радянських Соціалістичних Республік і Народною
Республікою Албанією про надання правової допомоги у цивільних,
сімейно-шлюбних і кримінальних справах (Москва, 30.06.1958 р.);

Угода між Союзом Радянських Соціалістичних Республік і Францією про
передачу судових і нотаріальних документів і виконання судових доручень
у цивільних і торгових справах (Париж, 11.08.1936 р.);

ГЛАВА 1. Стаття 2

Безпосередньо міжнародними договорами регламентуються питання
міжнародної підсудності справ, якщо громадяни перебувають під
юрисдикцією різних країн. Прикладом цього може бути ст. 111 ЦПК.

На відміну від норм матеріального права, процесуальні норми є більш
динамічними, оскільки встановлюють процедуру розгляду справи і не
стосуються матеріальної суті розглядуваного судом спору. Тому при
внесенні змін у ЦПК його норми мають застосовуватися, в основному, з
моменту набрання ними чинності. Наприклад, коли постає питання про
застосування процедури попереднього судового засідання, яке
регламентоване ст. 130 ЦПК, то вона мала застосовуватися з 1 вересня
2005 р. у всіх справах, слухання яких у суді першої інстанції ще не були
розпочаті. Істотні винятки із загального правила встановлено у
Прикінцевих та перехідних положеннях до ЦПК.

Це положення є можливість проаналізувати на підставі п. 6 Прикінцевих та
перехідних положень, у якому встановлено межу застосування нових правил
розгляду заяв, поданих до і після набрання чинності новим ЦПК. Так, до
заяв, поданих після 1 вересня 2005 р., застосовуються положення нового
ЦПК, а до зазначеної дати – положення ЦПК 1963 р. Зрозуміло, що
посилання на старі норми ЦПК 1963 р. при розгляді справи за новим ЦПК
втрачають свій сенс, але вимагати від сторін, щоб вони переписували
заяву неможливо, оскільки заява вже прийнята та є процесуальним
документом. Це можна зробити шляхом уточнення позовних вимог.

Іноді у судових справах судді вимагають переписувати позовні заяви, якщо
норми матеріального права змінилися, що вважається процесуальною
помилкою. Позовна заява – це документ, який не може змінюватися за
формальними ознаками хоча б тому, що він є доказом звернення до суду у
певний час. Наприклад, при набранні чинності новим Сімейним кодексом
України (далі – СК) або іншим законодавчим актом, коли справа вже була
порушена, мають застосовуватися норми, що діяли на момент подання заяви,
оскільки вони є відповідними у часі до розглядуваних правовідносин. Якщо
ж правовідносини продовжують своє існування і після набрання чинності
новим нормативним актом, то вони мають кваліфікуватися за двома
нормативними актами. Зокрема, якщо чоловік і жінка жили спільно і вели
спільне господарство з 1999 р. без реєстрації шлюбу, а питання про
розподіл спільно набутого майна виникає у 2006 р., то майно має
розподілятися, на думку авторів, з урахуванням часу його набуття. Так,
майно, придбане до 2004 р. має розподілятися .згідно із Законом України
«Про власність» і відповідно до того внеску, який зробив кожний із
подружжя в його придбання, а після 2004 р. згідно із СК – у рівних
частках. Цікавим у цьому контексті є застосування норм сімейного
законодавства. Так, один із авторів коментарю брав участь у розгляді
справи про визнання шлюбу недійсним. Представники позивачки у судовому
засіданні уточнили правові підстави щодо позовних вимог. Оскільки
ставилось питання про визнання недійсним шлюбу, зареєстрованого у 2002
р., тобто коли був чинним Кодекс про шлюб та сім’ю (далі – КпШС), та
тривав і припинився зі смертю дружини у 2004 р., за чинності СК. Такі
правовідносини мають тривалий характер, тому повинні регулюватися як
КпШС, так і

21

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

СК. Крім того, оскільки йшлося про недійсність шлюбу, то суд також
повинен був перевірити обставину, чи не став шлюб дійсним на момент
чинності СК, тобто чи не відпали обставини, які засвідчували небажання
особи створити сім’ю (ч. 1 ст. 40 СК).

Стаття 3. Право на звернення до суду за захистом

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися
до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та
особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб,
або державних чи суспільних інтересів.

Відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною.

1. Частиною 2 ст. З Конституції держава взяла на себе обов’язок
гарантувати забезпечення прав і свобод людини, а у ст. 124 Конституції
встановила, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Отже,
гарантувати забезпечення прав і свобод людини має суд. Тому формально
людина має право на звернення до суду за захистом, а по суті, на судовий
розгляд та захист своїх прав.

Незалежно від того, що Конституцією України особі гарантовано право на
судовий захист, законодавець робить акцент на тому положенні, що при
зверненні до суду кожна особа повинна дотримуватися порядку,
встановленого законом, тобто ЦПК, виходячи із принципу єдиної
процесуальної форми. Такий порядок слід розуміти як обов’язкове
виконання особою всіх вимог ЦПК щодо: процесуального порядку подання
позовної заяви до суду (ст. 118), дотримання вимог щодо змісту та форми
позовної заяви та заяви (статті 119, 238, 243, 247, 252, 258, 261, 270,
275, 280, 284, 288), процесуальних строків, оплати судового збору (ст.
79), правил підсудності (статті 107-114) тощо. При зверненні особи до
суду апеляційної, касаційної інстанцій також повинен бути дотриманий
певний процесуальний порядок, який регламентується ЦПК. Щодо більшого
гарантування прав суб’єктів, то законом передбачено певні норми,
наприклад, ст. 121 ЦПК передбачено, що особам надається можливість
усунути певні недоліки заяви на підставі ухвали суду (ч. 1). Крім того,
слід сказати, що право на звернення до суду особи гарантується та
забезпечується державою, а саме дією принципів цивільного процесу –
юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, які виникають у
державі (ст. 124 Конституції), доступність цивільного судочинства,
необов’язковість дотримання попереднього позасудового вирішення певних
категорій справ, звільнення від сплати судового збору та відстрочка чи
розстрочка (ст. 82 ЦПК), вичерпний перелік підстав для повернення
позовної заяви (ч. З ст. 121 ЦПК), вичерпний перелік підстав для відмови
у відкритті провадження у справі (ч. 2 ст. 122 ЦПК) тощо.

Так, у ч. 1 ст. З ЦПК йдеться про три випадки, за наявності яких особа
може звернутися до суду у порядку, встановленому ЦПК, за захистом:

22

ГЛАВА 1. Стаття З

1) порушеного, невизнаного або оспорюваного права; 2) свободи; 3)
інтересу.

Щодо порушеного, невизнаного або оспорюваного права, то воно є об’єктом
судового захисту у справах позовного провадження. Наявність такого права
зумовлює виникнення спору між суб’єктами позовного провадження –
сторонами. Спір виникає з цивільних, сімейних, трудових, житлових,
земельних та інших правовідносин (приватного права).

Але здійснення правозахисної та правоохоронної діяльності висувають
перед державою проблему вирішення не тільки правових спорів, а й
забезпечення інтересів громадян та юридичних осіб, коли через
невизначеність фактичних обставин вони не можуть здійснити певні
суб’єктивні права. Тому виникає потреба у захисті охоронюваного законом
інтересу, який полягає у встановленні певного юридичного факту, в
результаті встановлення якого у судовому порядку у особи виникне,
зміниться або припиниться певне суб’єктивне право (статті 234, 256 ЦПК).
Виходячи з буквального аналізу ч. 1 ст. З, вжитий законодавцем сполучник
«чи» свідчить про те, що законодавець виокремлює об’єкти судового
захисту, серед яких виділяє: право, свобода чи інтерес.

Що ж до інтересу, то, на думку автора, у ЦПК доцільно зазначати не
просто інтерес як соціологічну категорію, тобто можливість (наявність),
яка виникла на основі соціального інтересу. А з точки зору цивільного
процесу як юрисдикційної діяльності, що здійснюється від імені держави,
слід говорити про «законний інтерес» або «інтерес, який охороняється
законом» або «охоронюваний законом інтерес», як це мало місце у ст. 4
ЦПК 1963 р.

Поняття «охоронюваний законом інтерес» та «право» належать до суто
теоретичних, хоча мають безпосереднє застосування у ЦПК (статті 1, 3,
4), ці поняття тісно взаємопов’язані. Справді, захист суб’єктивних прав
є також захистом інтересів, оскільки саме суб’єктивне право передбачає
наявність у його володаря інтересу, суб’єктивному праву притаманний
інтерес, тобто відома вигода, яка досягається шляхом здійснення права.
Але існують інтереси, які на момент їх захисту у суді знаходяться поза
змістом суб’єктивних матеріальних прав заінтересованих осіб, коли під
час розгляду у суді, наприклад, категорій справ про встановлення певних
обставин (юридичних фактів, від встановлення яких у особи виникне,
зміниться або припинить певне суб’єктивне право, наприклад встановлення
факту родинних відносин з метою отримання спадщини – статті 256, 258
ЦПК) не вирішується питання права, тобто не йдеться про певні
суб’єктивні права та обов’язки суб’єктів, заінтересованим особам не
надано права вимагати від інших суб’єктів певної поведінки з можливістю
застосування певних санкцій. Хоча право як ширша категорія поглинає
інтерес, проте існують випадки, коли захист суб’єктивного права не
збігається із захистом охоронюваного інтересу та останній може бути
самостійним об’єктом судового захисту. Захист інтересу у справах
окремого провадження на момент розгляду таких справ у суді не означає
захист будь-якого конкретного суб’єктивного права особи. Тобто
охоронюваний законом інтерес як об’єкт судового захисту у справах
окремого провадження – це

23

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

така можливість, у результаті якої особа отримує якісь цивільні права та
обов’язки або позбавляється їх, але це вже здійснюється поза межами
цивільного процесу, тобто у результаті встановлення юридичних фактів у
порядку окремого провадження у особи у майбутньому виникають певні
суб’єктивні права. Про це свідчить положення ч. 6 ст. 235 ЦПК, якщо під
час розгляду справ окремого провадження виникне спір про право
(суб’єктивне. – С.Ф.), то останній повинен вирішуватися у порядку
позовного провадження. Тому можна зробити висновок, що захист інтересу
(охоронюваного законом інтересу. – С.Ф.) є окремим випадком та складовою
частиною суб’єктивного права, але може бути самостійним об’єктом
судового захисту у справах окремого провадження, який виявляється у
встановленні наявності або відсутності певного юридичного факту (події,
дії, стану) і в результаті встановлення останнього у особи виникне,
зміниться або припиниться певне суб’єктивне право. Звичайно, інтерес
заявника має не тільки процесуальний характер. Встановлення юридичного
факту потрібне заявнику для подальшого здійснення суб’єктивних прав, які
випливають із встановленого факту, але такі права особа отримає у
органах, де підлягає реалізації судове рішення, наприклад, у нотаріуса,
в органах РАЦСу, в органах соціального захисту населення, пенсійному
фонді тощо. Аналізуючи ч. 6 ст. 235 ЦПК слід зазначити, що під час
розгляду справ окремого провадження може виникнути спір про право, але
останній може вирішуватися не тільки у позовному провадженні, а бути
предметом розгляду адміністративного суду згідно з Кодексом
адміністративного судочинства України (далі – КАС)2. Так, у порядку
окремого провадження, на підставі п. 2ч. 1ст. 256 ЦПК встановлюється
факт перебування фізичної особи на утриманні з метою отримання пенсії.
Під час розгляду справи може виникнути спір з приводу правомірності дій
пенсійного органу щодо можливості призначення пенсії заявнику у
позасудовому порядку, оскільки у особи можуть бути наявними всі
безспірні докази, які за нормативним актом, що регулює порядок
призначення пенсії, могли бути підставою для призначення пенсії, але
службова особа безпідставно відмовила громадянину у її призначенні.
Тобто тут фактично має йтися не про встановлення юридичного факту, а про
розгляд скарги на дії, рішення пенсійного органу. Тому суддя повинен
залишити справу окремого провадження без розгляду та роз’яснити
заінтересованим особам (у широкому розумінні) їх право на звернення до
адміністративного суду зі скаргою.

Що ж до поняття «свобода», то значення цього терміна настільки широке,
що позбавить можливості правильно розуміти його як юридичний термін, що
характеризує об’єкт судового захисту. Тому законодавцеві, застосовуючи
такий термін доцільно було б розкрити його сутність у ЦПК.

Проблема суб’єктивних прав та свобод, як зазначає С.Л. Лисенков, уже
давно знаходиться у центрі уваги вітчизняної юридичної науки, але й досі
існує низка проблем, щодо яких відсутнє вирішення, яке задовольняло б
усіх їх дослідників. До таких проблем, як вважає автор, насамперед

2 Фурса СЯ. Окреме провадження як складова частина цивільного процесу. –
К.: Вілбор, 1998.-С.64.

/

ГЛАВА 1. Стаття З

доцільно віднести і проблему визначення поняття і змісту як суб’єктивних
прав і свобод у цілому, так і окремих їх видових груп. Але сьогодні
перед науковцями стоїть завдання відшукання тих властивостей і ознак, що
відображають найсуттєвіші характеристики всієї сукупності суб’єктивних
прав та свобод людини та громадянина3. Конституція України говорячи про
суб’єктивні права людини та громадянина застосовує два поняття: «право»
і «свобода». У цьому контексті С.Л. Лисенков зазначає, що аналіз явищ,
які ними позначаються, зумовлює такі особливості змісту вказаних понять.
Право (суб’єктивне) – це певні повноваження суб’єкта, реалізація яких
безпосередньо приводить до оволодіння тим або іншим соціальним благом.
Так, наприклад, реалізація повноважень, що входять до змісту права на
працю, безпосередньо забезпечує досягнення соціального блага -можливості
заробляти собі на життя (ст. 43 Конституції України). Свобода
(суб’єктивна) – це повноваження, що забезпечують оволодіння певним
соціальним інструментарієм, використання якого призводить до оволодіння
певним соціальним благом. Так, реалізація повноважень, що входять до
змісту, закріпленого у ч. 1 ст. 36 Конституції України, права громадян
України на свободу об’єднання у політичні партії та громадські
організації, дає змогу створювати зазначені організації з метою
використання їх для здійснення і захисту своїх прав та задоволення
законних інтересів. При цьому автор зазначає, що Конституція України у
ряді випадків повноваження, що за своїм змістом є свободою, називає
правом, хоча їх реалізація безпосередньо не приводить до досягнення
певного соціального блага, а лише до оволодіння певним «інструментом»,
використання якого приводить до оволодіння тим або іншим соціальним
благом, а тому за своїм змістом є не правом, а свободою4.

Але ці поняття вченим аналізуються з точки зору конституційного права.
Перед вченими-процесуалістами постало набагато складніше завдання – як
правильно слід розуміти та розрізняти такі поняття, як «право» та
«свобода» з точки зору об’єктів судового захисту, коли особа його
потребує. Такий підхід зумовлений наявністю видів проваджень цивільного
судочинства.

Кожній особі (заінтересованій. – С.Ф.) Конституцією гарантовано право на
судовий захист. Право на судовий захист – юридичний інститут як
матеріального, так і процесуального права. Він має матеріальний зміст та
процесуальну форму і тягне за собою матеріальні та процесуальні
наслідки. Його процесуальна форма – це цивільні процесуальні відносини,
які виникають у разі звернення особи до суду і передбачають межі
дозволеної поведінки суб’єктів цих відносин, встановлених законом.
Зокрема, у межах цивільних процесуальних відносин визначають право на
звернення до суду за судовим захистом, результатом цих правовідносин
законом передбачаються певні процесуальні наслідки, головним із

3Там само. – С. 9.

4 Лисенков С.Л. Теоретичні питання конституційних культурних прав і
свобод особи в Україні // Вісник Академії адвокатури
України.-2004.-№1.-С.5-19. Там само. – С.9.

25

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

яких є постановлення (винесення) судом судового рішення. Матеріальним
змістом цього інституту є право на задоволення зазначених вимог, тобто
право на судовий захист порушеного, невизнаного, оспорюваного права,
свободи чи інтересу.

2. У частині 2 даної норми йдеться про те, що у випадках, передбачених
законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право
захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи
суспільні інтереси. Виходячи із сутності такої діяльності та правового
становища суб’єктів, на яких ЦПК покладено таку функцію, цей інститут в
теорії цивільного процесу та у законодавстві іменується процесуальним
(судовим) представництвом, а особи-представниками (статті 38, 39, 40
ЦПК). Залежно від виду судового представництва можна виділити такі групи
та їх представників. Так, ст. 39 ЦПК, у якій ідеться про законне
представництво, передбачає, що права, свободи та інтереси малолітніх
осіб віком до 14 років, а також недієздатних фізичних осіб захищають у
суді відповідно їх батьки, усиновлювачі, опікуни чи інші особи,
визначені законом. До інших осіб доцільно віднести таких суб’єктів –
прокурор, органи опіки та піклування, патронатний вихователь тощо.

У теорії цивільного процесу виділяють статутне представництво, тобто
представництво інтересів юридичних осіб, яке може здійснюватися
керівником юридичної особи (п. 2 ст. 42 ЦПК), договірне (добровільне) ~
адвокатом.

Щодо захисту державних та суспільних інтересів, то до суду можуть
звертатись прокурор, органи державної влади та місцевого самоврядування,
Уповноважений Верховної Ради з прав людини та ці ж суб’єкти у порядку
ст. 45 ЦПК можуть звертатися до суду з метою захисту прав, свобод та
інтересів інших осіб.

Зазначені суб’єкти можуть захищати інтереси фізичних, юридичних осіб та
інтереси держави. При цьому слід розрізняти випадки безпосереднього
захисту та опосередкованого. Усі ці особи беручи участь мають певний
юридичний інтерес у справі, але цей інтерес має різний характер. Щодо
характеру інтересу цих суб’єктів, то він не має особистого відтінку, а
може бути громадським, суспільним, державним тощо. Та на відміну від
позивача, заявника зазначені вище особи, які пред’являють заяви до суду
з метою захисту прав, свобод та інтересів інших осіб, позивачами,
заявниками у справі не є, а такими є особи, в інтересах яких такі заяви
пред’являються.

Органи державної влади та місцевого самоврядування, які беруть участь у
справах позовного, окремого провадження користуються процесуальними
правами сторони, заявника, але не усіма, наприклад, вони не можуть
змінити предмет, підстави позову, укласти мирову угоду, але відмова
зазначених органів від поданої в інтересах іншого суб’єкта заяви не
позбавляє цю особу права вимагати від суду розгляду справи по суті (ч. 2
ст. 46 ЦПК). Особливості звернення до суду цих суб’єктів, їх
процесуальне становище, їх процесуальні права та обов’язки будуть
розкриватися при коментуванні норм, які регламентують безпосередньо їх
участь у цивільному процесі – ст. 45 ЦПК.

26

ГЛАВА 1. Стаття 4

3. Відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною
незалежно від того, яким чином вона здійснена, сторони не можуть у
договорі вирішувати питання щодо відмови від звернення до суду взагалі,
будь-то відмова від звернення до суду з якоїсь категорії справ, чи
відмова від права на апеляційне, касаційне оскарження. Слід звернути
увагу на те, що під це положення не підпадає право осіб щодо вирішення
ними у договорі питання про передання справи на розгляд до третейського
суду, оскільки тут має місце не взагалі відмова від права на звернення
до суду, а сторони тільки вибирають суд, до якого вони хочуть звернутися
за вирішенням спору, тобто вони користуються процесуальними гарантіями
щодо вибору альтернативного суду, у якому вони можуть здійснити захист
свого порушеного чи оспорюваного права. Оскільки особі таке суб’єктивне
процесуальне право гарантоване та закріплене у законі, тому відмова від
такого права є недійсною. Але це положення не поширюється на випадки
відмови позивача від позову, заявника від вимоги, якщо такі дії не
суперечать інтересам сторін, не порушують будь-чиїх прав та інтересів
держави, навіть при знаходженні справи у провадженні суду, коли сторони
вирішили суперечку, яка виникла між ними, мирним шляхом. Наприклад,
шкоду добровільно відшкодовано відповідачем, позивача поновлено на
роботі та відповідачем виплачено зарплату за вимушений прогул, тобто у
даному випадку відпала необхідність у судовому розгляді справи. Тому
суддя на підставі письмової заяви позивача із занесенням її до протоколу
судового засідання та підписанням позивачем може закрити провадження у
справі (п. З ч. 1 ст. 205 ЦПК), постановивши про це ухвалу (ч. 1 ст. 206
ЦПК). Але при цьому суддя зобов’язаний перевірити добровільність такої
відмови, чи не суперечить вона закону, чи не здійснена вона під тиском,
в результаті омани, тобто не порушує чиїхось прав і охоронюваних законом
інтересів. Це правило поширюється і на випадок укладення мирової угоди
сторонами та затвердження її судом. При цьому суд повинен роз’яснити
наслідки закриття провадження у справі, передбачені статтями 175, 205,
206 ЦПК.

Стаття 4. Способи захисту, які застосовуються судом

1. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси
фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні
інтереси у спосіб, визначений законами України.

Це положення ЦПК має істотне правове значення, оскільки воно визначене
неоднозначно і має розглядатися багатопланово. Зокрема, перелічені у цій
статті суб’єкти можливого захисту не зовсім адекватно сприймаються,
оскільки державні та суспільні інтереси – це за своєю суттю публічні
інтереси, а представництво інтересів держави покладено на
адміністративні органи, тому формально, у разі існування у справі такого
суб’єкта, як адміністративний орган, багато суддів віднесуть цю справу
до адміністративного провадження. Отже, це положення буде пов’язане з
визначенням компетенції (підвідомчості) суду у розгляді справи.

27

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Формально, коментуючи цю норму можна послатися на норми ЦК. Зокрема,
щодо способів захисту цивільних порушених, оспорюваних, невизнаних прав,
які застосовуються судом при розгляді спорів та виникають з приватного
права, законодавцем у ст. 16 ЦК віднесено такі:

визнання права;

визнання правочину недійсним;

припинення дії, що порушує право;

відновлення становища, яке існувало до порушення;

примусове виконання обов’язку у натурі;

зміна правовідношення;

припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової

шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу держав

ної влади, органу влади Автономної республіки Крим або органу місцево

го самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

При цьому у ч. 2 ст. 16 ЦК йдеться про те, що суд може захистити
цивільне право або інтерес іншим способом, встановленим договором або
законом. Але йтут відчувається деяка неузгодженість, оскільки суду
надано певне право вирішувати спірні відносини за аналогією закону або
права (ч. 7 ст. 8 ЦПК). Тому при вирішенні спірних відносин суд може
виходити за межі закону або договору5, коли правовідносини нечітко
врегульовані законом і одна із сторін вимагає застосування аналогії
закону або права.

За статтею 15 ЦПК суди у порядку цивільного судочинства розглядають
справи про захист порушених, оспорюваних, невизнаних прав, свобод та
інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних,
трудових, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд
таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

У зв’язку з цим як у теорії цивільного процесу, так і у законодавстві
про цивільне судочинство має місце поділ судочинства на певні види
проваджень, серед яких виділяють позовне, окреме, наказне провадження.

Позовне провадження – це один із видів цивільного судочинства, у якому
суд розглядає спори, що виникають із цивільних, житлових, земельних,
сімейних, трудових правовідносин, тобто приватного права.

Автори у 2004 р. стикалися у судовій практиці з нерозумінням деякими
суддями застосування певних способів захисту цивільних прав,
передбачених ЦК, та поширення їх на інші правовідносини, які ніякого
відношення до цивільних не мають, наприклад спори, що виникали з
адміністративного права між громадянами та адміністративними органами,
розглядалися судом у позовному провадженні6.

5 Докладніше див.: Фурса С.Я., Фурса Є.І. Адвокат у цивільному
процесі.-К.:

Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2006.

6 Фурса СЯ. Способи захисту цивільних прав за ЦК та проблеми їх
реалізації у

цивільному судочинстві // Юриспруденція: Теорія та практика.-2004.-
№1(1).-

С.35-39.

28

ГЛАВА 1. Стаття 4

Читач може зауважити, що таке можливо, якщо під час розгляду справи у
порядку провадження у справах, що виникають із адміністративно-правових
відносин виникне спір про право. Автори не заперечують це положення,
наприклад, у ч. 6 ст. 2487 ЦПК 1963 р. йшлося про те, що суд,
встановивши при розгляді скарги наявність спору про право, який
розглядається у порядку позовного провадження, залишає скаргу без
розгляду та роз’яснює заявнику його право на пред’явлення позову на
загальних підставах. Але автори говорять про той випадок, коли суд з
моменту пред’явлення такої заяви не визначив, у якому з проваджень та за
якими правилами має розглядатися така скарга, та розглядав її у
позовному провадженні. При тому, що у ЦПК 1963 р. мало місце провадження
у спорах, що виникають із адміністративно-правових відносин.

Новелами ЦК є застосування судом такого способу захисту цивільних прав,
як визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної
влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого
самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК).
Але при цьому виникає запитання: у якому судочинстві має здійснюватися
такий захист – у позовному провадженні цивільного судочинства чи в
адміністративному судочинстві. Треба одразу ж зазначити, що глава 31-А
ЦПК 1963 р. мала назву «Скарги на рішення, дії або бездіяльність органів
державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових
осіб», але така глава була віднесена до провадження у справах, що
виникають з адміністративно-правових відносин. Тому констатуємо таку
ситуацію: у ЦК (п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК) передбачено спосіб судового
захисту, але у ЦПК 1963 р. не було чіткої вказівки, у якому провадженні
повинна була розглядатися така справа. Щодо глави 31-А ЦПК 1963 р., то у
ній була передбачена процедура розгляду таких категорій справ, але у ч.
1 ст. 2482 ЦПК 1963 р., де йшлося про предмет судового оскарження, не
конкретизовано щодо яких (з точки зору матеріального права) порушених
прав та свобод чи законних інтересів особа може звернутися до суду за
захистом із скаргою, а у ст. 248і ЦПК 1963 р. зазначено тільки
суб’єктів, чиї дії могли бути оскаржені у провадженні у спорах, що
виникають із адміністративно-правових відносин. Саме така неточність
(невизначеність) у законодавстві призводила на практиці до негативних
наслідків, що судді у позовному провадженні розглядають позовні заяви на
рішення, дії або бездіяльність органів державної влади, органів
місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, коли йшлося не про
захист цивільних прав, тобто тих, які входять в предмет регулювання саме
цивільного та інших приватних галузей права, а коли спір виник із
адміністративного права, наприклад щодо правомірності дій ВАК України
про присудження особі наукового ступеня доктора юридичних наук. Але така
справа повинна була розглядатися не у позовному, а у провадженні у
спорах, що виникають із адміністративно-правових відносин шляхом подання
скарги, а не позовної заяви та у встановлені ст.2485 ЦПК 1963 р. строки,
а саме: у двомісячний – коли особі стало відомо або їй повинно було
стати відомо про порушення її прав, свобод чи законних інтересів чи у
місячний – з дня одержання особою письмової відповіді про відмову у
задоволенні скарги, орга-

29

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ном, службовою особою вищого рівня щодо того органу, посадової,
службової особи, що постановили рішення, чи здійснили дії або допустили
бездіяльність, або з дня закінчення місячного строку після подання
скарги, якщо особою не було одержано на неї письмової відповіді, а не з
дотриманням строків позовної давності.

Один із авторів коментарю вважає доцільним прокоментувати випадок, який
мав місце у судовій практиці. Громадянин X. пред’явив позовну заяву до
суду (до речі, у вступній частині якої не зазначив предмет позову) про
скасування Постанови Президії Головної Ради ВАК України від 13 січня
1994 р. про відмову йому у присвоєнні наукового ступеня доктора наук.
Суддя прийняв таку позовну заяву до свого провадження та розпочав
розгляд справи по суті. На думку автора, такі дії судді були
неправомірними, оскільки позивач у прохальній частині позовної заяви
просить скасувати Постанову Президії Головної Ради ВАК України та
зобов’язати відповідача провести об’єктивний та неупереджений розгляд
атестаційної справи відповідно до чинного законодавства для здобуття ним
наукового ступеня доктора наук. Із фабули справи можна помітити, що
Постанова Президії Головної ради ВАК мала місце у 1994 р. А позивач
звернувся до суду після сплину 10-ти років.

Тому суддя приймаючи таку позовну заяву та знаючи з теорії цивільного
процесу матеріальну та процесуальну природу позовного та провадження у
спорах, що виникають із адміністративно-правових відносин, повинен був
проаналізувати фактичні обставини справи, провести їх правову
кваліфікацію та визначитися із характером спірних правовідносин та
предметом судового оскарження та надати позивачеві строк для усунення
недоліків цієї позовної заяви, оскільки тут повинна мати місце скарга. А
потім, лише після усунення недоліків заяви, вирішувати питання про
порушення провадження у справі, можливість поновлення пропущеного строку
для подання скарги, а залежно від останньої обставини вирішувати питання
про розгляд заяви по суті. Оскільки пропуск строку на подання скарги до
суду складає майже 10 років, то скаржник повинен був подати суду докази,
які підтверджують поважність пропуску строку. Позивач X. у своїй
позовній заяві вказав на те, що його спеціалізація не стосується
юридичної галузі, він не усвідомлював, що спливають передбачені законом
строки позовної давності та сподівався на позитивне рішення справи ВАК
України (хоча ВАКом йому було відмовлено у задоволенні його апеляційної
скарги ще у 1994 р.) не доводячи її до судового розгляду. Не звертався
гр. X. до органу, службової особи вищого рівня щодо ВАК України, яким є
Кабінет Міністрів України (п. 1 Положення про Вищу атестаційну комісію
України від 25 лютого 1999 р.). Якщо б скаржник X. довів суду поважність
пропуску строку на подання скарги, такий строк за ст. 89 ЦПК 1963 р. міг
бути поновлений. Питання про поновлення пропущеного строку за ЦПК 1963
р. вирішувалося судом з викликом осіб, які беруть участь у справі, тому,
аналізуючи це положення, можна констатувати, що суддя повинен спочатку
вирішити питання про поновлення такого строку, про що винести ухвалу.
Хоча у ч. З ст. 89 ЦПК 1963 р. нічого не було сказано, яка це ухвала –
Протокольна чи самостійна, але такий висновок можна

ЗО

ГЛАВА 1. Стаття 4

зробити за аналогією з ч. 5 цієї самої норми, де йшлося про ухвалу судді
про відмову поновити пропущений строк та на яку може бути подано скаргу.
Тому, на думку автора, ухвала про поновлення пропущеного строку повинна
бути самостійною. І лише після цього суддя може розглядати справу по
суті. Якщо ж скаржник не подасть таких доказів, суддя повинен винести
ухвалу про відмову поновити пропущений строк, тоді справа судом не
розглядається по суті. На ухвалу судді про відмову поновити пропущений
строк може бути подано скаргу.

Щодо того способу захисту цивільних прав, про який ідеться у п. 10 ч. 2
ст. 16 ЦК, то тут повинно мати місце порушення суб’єктивного
матеріального права, яке захищатиметься судом на підставі поданої
позовної заяви у позовному провадженні, де буде визнаватися незаконним
рішення, дія чи бездіяльність органу державної влади, органу Автономної
Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і
службових осіб. Прикладом застосування такого способу захисту може бути
цивільна справа, у розгляді якої один із авторів коментарю брав участь
як адвокат. Так, до Попельнянського суду Житомирської області звернулась
громадянка Б. з позовною заявою про визнання незаконними дій Голови
сільської Ради з приводу відмови їй у приватизації земельної ділянки
0,15 га, яка була отримана нею у порядку спадкування будинку, позивачка
фактично вступила в управління майном старим будинком її батьків та
землею, на якій він був розташований. Ця земельна ділянка у свій час
була відведена під забудову її рідній сестрі, яка також разом із
позивачкою була спадкоємицею за законом, і вони розпочали будівництво
нового будинку. Цю земельну ділянку рішенням сільської Ради було
передано іншій особі (племіннику позивачки), яка ніякого відношення до
цієї землі не мала, лише на підставі того, що її господарство межує з
цією земельною ділянкою. Суд розглянув по суті таку позовну заяву та
постановив рішення на користь позивачки – визнав незаконними дії голови
сільської Ради та рішення про відведення земельної ділянки. Рішення
після вступу у закону силу було реалізоване та на його підставі було
здійснено акт приватизації земельної ділянки гр. Б.

Тому підсумовуючи автору хочеться все ж таки звернути увагу суддів на
те, щоб, застосовуючи способи захисту цивільних прав, передбачені у ст.
16 ЦК, вони пам’ятали, що такі справи порушуються позовними заявами та
розглядаються, за загальним правилом, у позовному провадженні. Проте
якщо мова не йде про захист порушеного, оспорюваного, невизнаного
суб’єктивного матеріального права (приватне право), то захист
охоро-нюваного законом інтересу здійснюється шляхом розгляду цивільних
справ про встановлення фактичних обставин, тобто юридичних фактів, у
результаті встановлення яких у особи виникнуть, припиняться або
зміняться певні суб’єктивні права, але уже поза межами цивільного
процесу, після реалізації судового рішення про встановлення юридичних
фактів, яке набрало законної сили. Тому викликає зауваження посилання
деяких авторів на те, що питання про визнання особи обмежено дієздатною
або недієздатною та визнання особи безвісно відсутньою чи оголошення її
померлою може здійснюватися через такий спосіб захисту цивільного права,
як його визнання (п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК), оскільки, як зазначають самі
автори, визнання права – спосіб захисту, який застосовується у випадку
спору між суб’єктами цивільного права з приводу наявності чи відсутності
правовідносин між сторонами цих правовідносин, і відповідно наявності чи
відсутності цивільного права та цивільного обов’язку. Що ж до зазначених
вище категорій справ, то вони розглядаються у порядку окремого
провадження та при їх розгляді суддя не вирішує питання про їх права та
обов’язки, а тільки констатує їх стан у судовому рішенні, але
встановлення таких фактів у подальшому може вплинути на їхні права та
обов’язки при їх реалізації. Ці міркування автора можна аргументувати
аналізом ч. 6 ст. 235 нового ЦПК: коли під час розгляду справ окремого
провадження виникне спір про право цивільне, тобто суб’єктивне
матеріальне право, суд роз’яснює заінтересованим особам їхнє право
пред’явити позов на загальних підставах. А заява про розгляд справи в
окремому провадженні залишається без розгляду. Хоча автор не
погоджується з положенням цієї норми про залишення такої заяви без
розгляду, адже у ст. 207 нового ЦПК таких підстав залишення заяви без
розгляду немає. Що ж до процесуальних наслідків, передбачених ч. 2 ст.
207 нового ЦПК, то спір, який виник при розгляді такої справи, ми не
можемо просто «усунути», а його слід вирішувати по суті у позовному
провадженні. Тому у даному випадку доцільно говорити про закриття
провадження у справі, у зв’язку з неможливістю розгляду цього питання у
порядку окремого провадження, тому що у окремому провадженні
розглядаються справи, в яких повинен бути відсутній спір про суб’єктивне
право, а можливий тільки процесуальний спір, наприклад, у доказах,
міркуваннях осіб, які беруть участь у справі, тощо. Хоча така підстава
також не знайшла відображення у ст. 205 нового ЦПК, де йдеться про
закриття провадження у справі, але автори вважають, що у даному випадку
за аналогією можна застосувати п. 1 ч. 1 ст. 205 нового ЦПК, як справу,
що не підлягає розгляду у даному провадженні цивільного судочинства. Про
це положення автор зазначав ще у 1999 р.7

Аналізуючи інші норми ЦК, автори також встановили непослідовність
міркувань законодавця. Так, наприклад, у ст. 1293 ЦК йдеться про
оскарження дій виконавця заповіту, але, на нашу думку, таке положення
суперечить природі позовного провадження, де захищається порушене,
оспорюване право, що виникає з цивільних правовідносин, і такі справи
порушуються позовними заявами, а не скаргами. Це міркування авторів
додатково підтверджується аналізом ч. 2 цієї самої норми, де йдеться про
те, що до вимоги про визнання неправомірними дій виконавця заповіту
застосовується позовна давність у один рік. Тому доцільно ст. 1293 ЦК
назвати «Право на визнання неправомірними дій виконавця заповіту». На
перший погляд, пересічному громадянину однаково по суті – чи оскаржувати
дії, чи визнавати їх неправомірними. Але автори як вчені-процесуалісти,
практикуючі адвокати стверджують: не однаково! Кожне слово у законі,
кожний сполучник, кожна крапка несуть у собі певце смислове наванта-

7 Фурса СЯ. Окреме провадження у цивільному процесі України.-К.: Вид-во
КДУ, 1999.

ГЛАВА 1. Стаття 5

ження, у законі не може бути неточних, важливих чи неважливих норм, адже
саме від цього залежить реальний захист прав суб’єктів цивільних
процесуальних відносин.

Щодо розуміння способів захисту цивільних справ судді посилаються на
постанови пленумів Верховного Суду та стверджують, що саме Верховний Суд
дає їм такі вказівки. Коли адвокат говорить про те, що постанови
пленумів Верховного Суду мають необов’язковий характер для них, а тільки
рекомендаційний, обґрунтовуючи це посиланням на ту обставину, що раніше
у ЦПК була норма щодо обов’язковості постанов пленуму Верховного Суду
для суддів та осіб, які застосовують право, а зараз вона виключена з
Кодексу, то у відповідь знову надходить аргументація про те, що
не-застосування суддями постанов пленумів Верховного Суду є підставою
для їх дисциплінарної відповідальності. Для суду основні вимоги
сконцентровані в умовах закону та матеріалах справи.

Тобто спосіб захисту цивільного права, який застосовується судом повинен
узгоджуватися із процесуальною природою видів проваджень цивільного
судочинства.

Так, наприклад, питання, пов’язані із визнанням та виконанням рішень
іноземних судів, розглядаються за правилами, які спеціально передбачені
у ЦПК для цієї категорії справ (розділ VIII ЦПК), справи, що стосуються
видачі судового наказу розглядаються за спеціальними правилами, а не за
правилами позовного чи окремого проваджень.

Стаття 5. Здійснення правосуддя на засадах поваги до честі і гідності,
рівності перед законом і судом

1. Суд зобов’язаний поважати честь і гідність усіх учасників цивільного
процесу і здійснювати правосуддя на засадах їх рівності перед законом і
судом незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших
переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану,
місця проживання, мовних та інших ознак.

Коментуючи цю статтю, слід акцентувати увагу, що положення Конституції
щодо рівності громадян перед законом та судом конкретизується в нормах
ЦПК. Ця норма вміщує два положення, які потребують аналізу, а саме:

суд зобов’язаний поважати честь і гідність усіх учасників цивільного
процесу;

здійснювати правосуддя на засадах їх рівності перед законом і судом
незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших
переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану,
місця проживання, мовних та інших ознак.

Щодо першого положення, то законодавець покладає на суд обов’язок
поважати честь і гідність усіх учасників цивільного процесу. Проте зразу
виникає два запитання: положення, що стосується обов’язку суду, має
декларативний характер чи у разі неповаги суду до честі та гідності
учасників процесу та встановленні цих обставин, підкріпленні їх доказами
до

33

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

судді чи суду (колегіальний розгляд справи) можуть застосовуватися певні
санкції? Автори вважають, що нині це положення ЦПК із розвитком
демократії в країні не може мати декларативний характер та
забезпечується державою, оскільки держава гарантує рівність прав та
свобод людини і громадянина, зокрема і в цивільному судочинстві, шляхом
закріплення у законодавстві таких норм:

заявлення і задоволення відводу судді (ст. 20 ЦПК);

право особи порушувати клопотання про притягнення судді до
дисциплінарної відповідальності;

право особи на звернення до суду вищої інстанції зі скаргою на дії судді
(суду) – (ст. 108 ЦПК);

право особи на пред’явлення позову до судді про відшкодування моральної
та матеріальної шкоди (ст. 1176 ЦК);

право особи порушувати клопотання про притягнення судді до кримінальної
відповідальності.

Щодо другого положення ч. 1 цієї норми, то перед словосполученням
«здійснювати правосуддя» стоїть сполучник «і», тому виходячи із
буквального аналізу цього положення можна зробити висновок, що суд
зобов’язаний поважати честь і гідність усіх учасників цивільного
процесу, але його обов’язок не поширюється на здійснення правосуддя на
засадах рівності перед законом і судом незалежно від раси, кольору
шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та
соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних та
інших ознак учасників процесу. Але, на думку авторів коментарю,
обов’язок суду має також поширюватися і на здійснення правосуддя на
засадах рівності громадян перед законом і судом, тобто кожний суб’єкт у
цивільному процесі займає певне процесуальне становище – позивач,
відповідач, треті особи, які наділяються певним комплексом процесуальних
прав та обов’язків. Такі права повинні бути рівними, але ця рівність не
означає, що вони є тотожними. Наприклад, сторони користуються рівними
правами, тобто якщо позивач має право на пред’явлення позову, то у свою
чергу відповідач наділений таким процесуальним засобом як заперечення
проти позову або пред’явлення зустрічного позову, отож їхні права є
урівноваженими. Таку думку можна обґрунтувати: якщо при розгляді справи
одна із сторін не володіє мовою якою ведеться судочинство, то суд
зобов’язаний надати їй перекладача, бо якщо суд нехтуватиме мовними
ознаками учасників процесу, то це призведе до порушення національної
мови судочинства як конституційного принципу та норми ЦПК, та в
остаточному підсумку може призвести до скасування судового рішення.

Стаття 6. Гласність та відкритість судового розгляду

Розгляд справ у всіх судах проводиться усно і відкрито.

Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про час і місце
розгляду своєї справи.

Закритий судовий розгляд допускається у разі, якщо відкритий розгляд
може привести до розголошення державної або іншої таємни-

34

ГЛАВА 1. Стаття 6

ці, яка охороняється законом, а також за клопотанням осіб, які беруть
участь у справі, з метою забезпечення таємниці усиновлення, запобігання
розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб,
які беруть участь у справі, або відомостей, що принижують їх честь і
гідність.

Особисті папери, листи, записи телефонних розмов, телеграми та інші види
кореспонденції можуть бути оголошені у судовому засіданні тільки за
згодою осіб, визначених Цивільним кодексом України. Це правило
застосовується при дослідженні звуко- і відеозаписів такого самого
характеру.

При розгляді справ у закритому судовому засіданні мають право бути
присутні особи, які беруть участь у справі, а у разі необхідності –
свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі.

Розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться з додержанням
усіх правил цивільного судочинства.

Про розгляд справи в закритому судовому засіданні суд зобов’язаний
постановити мотивовану ухвалу в нарадчій кімнаті, яка оголошується
негайно.

Учасники цивільного процесу та інші особи, присутні на відкритому
судовому засіданні, мають право робити письмові записи, а також
використовувати портативні аудіотехнічні пристрої. Проведення в залі
судового засідання фото- і кінозйомки, відео-, звукозапису із
застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання судового
засідання по радіо і телебаченню допускаються на підставі ухвали суду за
наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі.

Рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд
проводився у закритому судовому засіданні. Особи, які беруть участь у
справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив
питання про їх права, свободи чи обов’язки, мають право на отримання в
суді усної або письмової інформації про результати розгляду відповідної
справи. Особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання
про їх права, свободи чи обов’язки, мають право знайомитися з
матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів,
долучених до справи, одержувати копії рішень і ухвал.

(Частина 9 із змінами, внесеними згідно із Законом України від
16.03.2006 р. № 3570-ІУ)

Хід судового засідання фіксується технічними засобами. Порядок
фіксування судового засідання технічними засобами встановлюється цим
Кодексом.

Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, зроблений
судом.

1. Гласність судового розгляду – це конституційний принцип (ст. 129
Конституції), який знайшов своє закріплення в ЦПК в дещо зміненому
змісті. Так, у Конституції закріплено гласність судового процесу та його
повне фіксування технічними засобами. Але у п. 2і. Прикінцевих та
перехідних положень ЦПК встановлено інше положення, яке зовні не супе-

35

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

речить конституційному принципу, оскільки за вимогою особи фіксування
має здійснюватися, а повне фіксування почне діяти лише з 1 січня 2008
року. Однак, вважається, що це положення суперечить правам громадян і
вимогам Конституції через те, що у більшості судів така можливість буде
заперечуватися навіть у тих випадках, коли технічні можливості будуть.
Інакше, навіщо залишати за громадянами лише потенційну можливість
фіксування судового процесу і не виконувати вимог Конституції, згідно зі
ст. 64 якої конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть
бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Крім того, цей принцип має вважатися загальним, а тому всі стадії
розгляду справи мають відповідати цьому принципу. Однак процедура
розгляду касаційної скарги цьому принципу не відповідає, оскільки участь
осіб у касаційній інстанції обмежена. Для цього достатньо проаналізувати
положення статей 332 та 333 ЦПК.

У назві даної норми закріплене положення про те, що розгляд цивільних
справ у суді здійснюється гласно та відкрито. Гласність – це одна із
складових демократичної процесуальної форми судочинства.

Усі справи в судах, за загальним правилом, ведуться усно та відкрито.
Але можуть мати місце винятки із загального правила, коли особи, які
беруть участь у справі, можуть користуватися письмовими замітками, якщо
їх пояснення пов’язані із обчисленнями, чи відомості, які несуть
інформаційний характер, або іншими даними, які важко зберегти в пам’яті,
або коли особа має якісь фізичні вади, то такі письмові замітки
полегшать дачу нею пояснень чи показань. Такі письмові замітки подаються
судові та особам, які беруть участь у справі, і можуть бути приєднані до
справи за ухвалою суду (ст. 181 ЦПК). Можуть мати місце також і письмові
пояснення сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 6 ст. 176
ЦПК), вони повинні бути приєднані до матеріалів справи. У порядку
забезпечення доказів сторони, свідки можуть давати свої пояснення,
показання у порядку окремого доручення, тобто їх пояснення, показання є
письмовими, тому повинні приєднуватися до справи та згідно із принципом
безпосередності (ст. 159 ЦПК) вони повинні оголошуватися головуючим у
судовому засіданні.

Щодо відкритості судового засідання, то громадяни мають право бути
присутніми при розгляді цивільної справи, яка розглядається судом із
самого початку і до кінця, тобто проголошення судового рішення у суді
першої інстанції. Чи можуть громадяни бути присутніми при розгляді справ
у судах апеляційної та касаційної інстанцій? У ЦПК немає винятків щодо
принципу гласності, відкритості розгляду цих справ у зазначених
інстанціях, але на практиці пересічному громадянину, який не є
безпосередньо учасником даного процесу потрапити, наприклад, на розгляд
справи у Верховному Суді не завжди вдається, оскільки охорона в суді
пропускає громадян за паспортами та лише тих, які мають відношення до
розглядуваної у суді справи. Звичайно, така практика є неприпустимою,
оскільки порушує принцип гласності і відкритості судового розгляду.

2. У частині 2 застосовано термін «своя справа», який можна адекватно
сприймати лише щодо заявника або позивача, водночас всі суб’єкти, інте-

36

ГЛАВА 1. Стаття 6

г-еси яких фігурують в конкретній справі мають забезпечуватися
інформацією про розгляд справи. Процедура повідомлення учасників процесу
лро розгляд справи судом регламентована главою 7 розділу І ЦПК, а
наслідки неявки у судове засідання таких осіб встановлені статтями 169,
170, 305, 365 ЦПК, але аналогічні положення мають встановлюватися й -г.я
провадження у справі до судового розгляду (глава 3 розділу III).

3. Допускаючи закритий судовий розгляд справи, на наш погляд, суддя має
керуватися вимогами законодавства та виходити із заяв осіб, які беруть
участь у розгляді справи. Так, у суду на стадії прийняття заяви не
завжди є підстави для того, щоб передбачити доцільність розгляду справи
7 закритому судовому засіданні. Формально, слід встановити, що ж являє
:обою закритий судовий розгляд. На наш погляд, це фактично відсутність
осіб, які не беруть участі у справі, а свідки та інші суб’єкти, які лише
:прияють розгляду справи, на наш погляд, мають видалятися із залу
судового засідання як тільки вони дали показання.

Безальтернативною підставою для закритого судового розгляду справи може
стати наявність державної, комерційної та банківської таємниці (ст. 289
ЦПК). Представляється, що наведений перелік має поширюватися й на
дипломатичну, консульську інформацію, адвокатську, нотаріальну таємницю,
таємницю слідства і сповіді тощо.

Автори також вважають, що таємниця усиновлення не завжди зберігається
самими усиновителями, тому питання про обов’язковий закритий розгляд
справи є загальним правилом, але залежно від обставин справи і
волевиявлення усиновителя справа може розглядатися й у відкритому
процесі.

Якщо ми говоримо про клопотання осіб, які беруть участь у справі, то
можна припустити, що вони вправі обмежувати присутність сторонніх осіб
при розгляді справи:

за згодою всіх осіб;

при незгоді окремих осіб, доцільність закритого судового розгляду має
бути доведена тією особою, яка заявила про це клопотання.

Наведене попереднє положення стосується випадків запобігання
розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб,
м-:і беруть участь у справі, або відомостей, що принижують їх честь і
гідність. Але треба враховувати, що питання про захист прав особи, про
гку вже були поширені відомості, що принижують її честь і гідність, не
завжди може пов’язуватися з додатковим поширенням відомостей у :упі.

4. Поняття «особисті папери, листи, записи телефонної розмови, теле

грами» та інші види обміну інформацією між громадянами слід сприймати

ніпповідно до вимог глав 20, 21 ЦК, але особистими можуть вважатися ли-

~е папери, листи, телеграми, які не були надіслані адресату. При цьому,

коли у листі мова йде про третіх осіб, то треба говорити й про їх права.
За

галом ця сфера обміну інформацією лише почала регламентуватися законо

давством, тому неважко передбачити, що деякі неузгодженості будуть ви-

шкати. Але необхідно при цьому не втрачати здорового глузду, оскільки,

::міаючи права особи, яка надіслала листи, та адресата, ми можемо та-

37

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ким чином поширювати інформацію, яка буде порушувати права третіх осіб.
Важко погодитися й з тим положенням, що посадові і службові особи, які
пишуть листи при виконанні відповідно посадових і службових обов’язків,
надсилають листи, які не можуть стати предметом дослідження суду. Такі
особи, якщо вони займаються публічною діяльністю, повинні розуміти, що
їхня діяльність має державний або суспільний характер, тому їхні листи
не можуть вважатися особистими. Отож їхня згода на оприлюднення листів
не потребується. Так, на практиці мав місце випадок, коли посадова особа
пообіцяла по телефону громадянці-інваліду надати квартиру, в яку вона
потім і заселилася. Але згодом керівник надав ордер на заселення іншій
особі. Запис телефонної розмови зі службового телефону був використаний
для доведення винної поведінки керівника і звернення до нього з позовом
і суд не тільки прийняв цей доказ, а й на його основі виніс рішення.
Коли ж мова йде про спір між особою, яка надіслала лист, і адресатом, то
такий лист може використовуватися у суді як доказ без згоди іншої
сторони. Це положення вважається авторами раціональним і відповідним
правам сторін.

Присутність осіб під час закритого розгляду справи зумовлюється їх
інтересами у вирішенні справи та необхідністю здійснення своїх
обов’язків. Так, свідки та експерти, спеціалісти та перекладачі за
різними підставами залучаються до участі у справі і виконують свої
функції. Свідок та експерт можуть короткочасно перебувати у залі
судового засідання і після давання свідчень та висновку. Водночас,
спеціаліст, коли він забезпечуватиме здійснення процесуальних дій, та
перекладач, якщо він буде здійснювати переклад інформації судового
процесу для однієї із сторін, будуть постійно необхідні у залі судового
засідання. Тому у таких випадках доцільно говорити про те, що спеціаліст
та перекладач мають попереджатися про відповідальність, якщо вони
поширять відомості про отриману ними інформацію.

Положення частини шостої говорить про те, що розгляд справи у закритому
судовому засіданні проводиться з додержанням усіх правил цивільного
судочинства, але з цього випливає, що всі особи, які беруть участь у
справі, користуються правом знімати копії з документів, які становлять
державну та іншу таємницю. При цьому жодним чином у цій статті не
обумовлена відповідальність осіб, які беруть участь у справі, щодо
поширення інформації, яка ними була отримана у зв’язку з участю у
цивільному процесі.

Положення про винесення мотивованої ухвали про розгляд справи в
закритому судовому засіданні, на нашу думку, слід сприймати суду
залеж-ноо від часу заявленого клопотання і його змісту. Зокрема, якщо
клопотання було заявлене у позовній заяві, то його розгляд може
відбутися у попередньому судовому засіданні (ст. 130 ЦПК), коли
«сторонніх» осіб у судовому засіданні не буде, тому обов’язок суду
постановити мотивовану ухвалу в нарадчій кімнаті вважається зайвим.
Більше того, згідно з принципом змагальності відповідне клопотання може
ставитися на обговорення і лише за результатами обговорення відповідна
ухвала має оголошуватися негайно.

38

ГЛАВА 1. Стаття 6

Формально, частина 8 цієї статті встановлює обмеження лише щодо тієї
інформації, яку прийнято називати конфіденційною, а не державної
таємниці і всі заходи розраховані на непоширення інформації у засобах
масової інформації, особливо, по радіо і телебаченню. Але при
використанні портативних аудіотехнічних пристроїв можна досягти
настільки хороших результатів, що вони можуть бути оприлюднені. Крім
радіо і телебачення, існують й інші засоби поширення інформації,
зокрема, газети, журнали, листівки тощо. Тому питання має стояти про
реальне створення перешкод на шляху поширення інформації про результати
розгляду справи у закритому судовому процесі. Так, доцільно передбачити
спеціальну відповідальність для тих осіб, які поширять інформацію про
результати розгляду справи у закритому судовому засіданні.

Проголошення рішення суду прилюдно дозволяє отримати інформацію про
результати розгляду справи всім особам, які були присутніми під час
розгляду справи, включаючи свідків та інших осіб. Але дане положення не
застосовується для закритого розгляду справи, оскільки рішення має
оголошуватися у закритому судовому засіданні. Вважається, що у фразі
цієї статті: «Особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не
брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи
обов’язки, мають право на отримання в суді усної або письмової
інформації про результати розгляду відповідної справи» допущена помилка,
оскільки рішення не тільки оголошується, а й викладається письмово. Тому
сполучник «або» має бути замінений на «та». Це стосується як осіб, які
беруть участь у справі, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо
суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов’язки, оскільки у
противному разі не зможуть довести своїх прав, звернутися до
апеляційного і касаційного суду зі скаргою тощо.

Однак цю норму можна сприймати одночасно як певне обмеження на отримання
всієї інформації, яка має місце у справі, оскільки діятиме положення не
ст. 27 ЦПК, а право на отримання в суді усної або письмової інформації
про результати розгляду відповідної справи.

Доповнення, внесене Законом України «Про внесення змін до Цивільного
процесуального кодексу України щодо касаційного провадження», яке
стосується конкретизації прав особи, яка не брала участі у справі, якщо
суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов’язки, вважається
правильним і корисним. Це положення вважається раціональним, оскільки
неможливо оскаржувати рішення або ухвалу суду апеляційної інстанції,
коли особа не мала можливості ознайомитися з усіма матеріалами справи.

Проте у цій нормі йдеться про особливості отримання інформації, коли
розгляд справи проводився у закритому судовому засіданні. Тому за такою
редакцією цієї норми виходить, що особа, яка не брала участі у справі,
має більші права, ніж та, що брала участь у справі, оскільки її права
спеціально обумовлені у цій статті.

Отже, загалом вважається, що речення «Особи, які не брали участі у
справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов’язки,
мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги,
зніма-

39

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ти копії з документів, долучених до справи, одержувати копії рішень і
ухвал» мало б позначатися як самостійна частина, тоді воно прирівнювало
б права осіб, які беруть участь у справі, та осіб, які не брали участі у
справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов’язки.

Загалом, ‘питання про процесуальні права та обов’язки осіб, які не брали
участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи
обов’язки, доцільно чітко обумовлювати у ЦПК, оскільки встановити на чиї
права впливає рішення суду важко, якщо така особа однозначно не
зазначена в матеріалах справи як зобов’язана або така, що має право.
Тому на відміну від ст. 27 ЦПК, де зазначено права осіб, які беруть
участь у справі, право на ознайомлення зі справою осіб, які не брали
участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи
обов’язки, має визначатися судом.

Порядок фіксування судового засідання технічними засобами встановлюється
у таких положеннях ЦПК: ст. 48 ЦПК; глава 5 розділу III; п. 2і
Прикінцевих і перехідних положень, а також Інструкцією про порядок
фіксування судового процесу технічними засобами, затвердженою Наказом
Державної судової адміністрації України від 21 липня 2005 р. № 84.

У частині 11 буквально встановлено, що офіційним записом судового
засідання є лише технічний запис, зроблений судом, але це положення не
свідчить про те, що інші записи, зокрема, зроблені особами, присутніми
на відкритому судовому засіданні, не можуть у подальшому розцінюватися і
використовуватися як докази у справі.

Стаття 7. Мова, якою здійснюється цивільне судочинство

Цивільне судочинство здійснюється державною мовою.

Особи, які беруть участь у справі і не володіють або недостатньо
володіють державною мовою, у порядку, встановленому цим Кодексом, мають
право робити заяви, давати пояснення, виступати в суді і заявляти
клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при
цьому послугами перекладача в порядку, встановленому цим Кодексом.

Судові документи складаються державною мовою.

1. Згідно зі ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є
українська мова. У частині 1 даної норми йдеться про те, що цивільне
судочинство здійснюється державною мовою. Але при цьому слід зазначити,
що у Законі «Про мови в Українській РСР» у ст. 20 передбачено можливість
застосування мови більшості населення для окремої місцевості. Цей
принцип відповідає вимогам ст. 10 Конституції України, яка передбачає
всебічний розвиток і функціонування української мови в усіх сферах
суспільного життя на всій території України, яка гарантує вільний
розвиток, використання і захист російської та інших мов національних
меншин України. Крім того, ст. 23 Закону «Про мови в Українській РСР»
визначає, що юридична допомога громадянам та організаціям надається
українською мовою або мовою, прийнятною для сторін. Отже, якщо у Авто-

40

ГЛАВА 1. Стаття 7

номній Республіці Крим більшість населення є російськомовним,
судочинство може провадитись російською мовою.

Але виходячи із Конституції та принципу рівності сторін цивільного
процесу, якщо судочинство ведеться українською мовою особам, які беруть
участь у справі, гарантується, з метою забезпечення права на судовий
захист, можливість здійснювати процесуальну діяльність у суді, а саме:
робити заяви (подавати позовні заяви, заяви до суду. – С.Ф.), давати
пояснення, виступати у суді і заявляти клопотання рідною мовою або
мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача
в порядку, встановленому цим Кодексом. Тобто суд, роз’яснюючи особам,
які беруть участь у справі, їх процесуальні права, повинен звернути
увагу на той аспект, що особа, яка не володіє мовою, якою ведеться
судочинство, може заявити клопотання про забезпечення їй перекладача,
який брав би участь протягом усього процесу розгляду справи по суті.
Вимоги до такого перекладача передбачено ст. 55 ЦПК. Ним може бути
особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється цивільне судочинство.
Проте якщо судочинство ведеться українською мовою та у процесі беруть
участь особи, які володіють цієї мовою, але для розгляду справи треба
здійснити переклад документів, викладених іноземною мовою, то з цією
метою до справи може бути допущений за ухвалою суду та на клопотання
осіб, які беруть участь у справі, перекладач, який володіє мовою, знання
якої потрібне для усного чи письмового перекладу певних документів. Так,
у практиці авторів мав місце випадок, коли судом України (м. Одеса)
слухалась справа про стягнення аліментів, де сторонами були особи, які
володіли українською мовою, тобто мовою, якою проводилося судочинство,
але для розгляду цієї справи по суті потрібні були деякі документи, які
викладались різними іноземними мовами, а саме: контракти про прийняття
на роботу на морські іноземні судна різних країн відповідача – батька
дітей, який повинен був сплачувати аліменти. З метою встановлення
розміру заробітної плати та порядку її виплати (вона була періодичною та
нараховувалась і виплачувалась органами іноземних морських компаній
по-різному) слід було здійснити переклад цих документів різними
перекладачами, які володіли мовами, якими викладались ці документи. Крім
того, позивачка наполягала, щоб такі переклади здійснювалися фахівцями у
судовому засіданні, оскільки не довіряла відповідачеві та тим перекладам
контрактів, які він подав суду. Вона пояснювала це тим, що він міг
«підкупити» перекладачів для здійснення неточних перекладів. Без такого
перекладу суд фактично не міг розглянути справу, оскільки він не знав
розміру заробітної плати відповідача і порядку її нарахування та сплати.

У частині 3 даної норми йдеться про те, що судові документи складаються
державною мовою. Автори вважають, що це загальне положення, з якого
можуть бути винятки. Якщо судочинство велося мовою більшості населення
даної місцевості, наприклад російською, та особи володіють тільки
російської мовою, то й судові документи, зокрема судове рішення, мають
викладатись російською мовою. Крім того, ч. 2 ст. 222 ЦПК передбачає, що
копії судового рішення видаються особам, які брали участь у : праві, на
їхню вимогу не пізніше п’яти днів з дня проголошення рішення,

41

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

тобто суд повинен видати рішення, викладене тією мовою, якою проводилося
судочинство. Якщо судочинство проводилося українською мовою, а особа
володіє тільки російською і у зв’язку з цим їй надавались послуги
перекладача, то такі судові документи, як ухвали, рішення суду
викладаються дерлсавною (українською мовою), а потім особа може
здійснити переклад цих документів.

Принцип державної мови судочинства – це конституційний принцип, який
гарантується державою, тому його порушення є підставою для скасування
судового рішення, оскільки особа, не знаючи мови судочинства, не могла
розуміти сутність процесу та процесуальну діяльність, здійснювану судом,
та адекватно реагувати на те, що відбувалося у судовому засіданні, а це
певною мірою могло вплинути на реалізацію нею своїх прав щодо доведення
суду своїх вимог і заперечень на засадах змагальності.

?

Стаття 8. Законодавство, відповідно до якого суд вирішу є справи

Суд вирішує справи відповідно до Конституції України, законів України та
міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною
Радою України.

Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним
органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені
Конституцією та законами України.

У разі виникнення у суду сумніву під час розгляду справи щодо
відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України,
вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції
Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України
для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України
подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта.

У разі невідповідності правового акта закону України або міжнародному
договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України,
суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу.

У разі невідповідності закону України міжнародному договору, згода на
обов’язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує
міжнародний договір.

Норми права інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено
законом України чи міжнародним договором, згода на обов’язковість якого
надана Верховною Радою України.

7. Суд вирішує справи у сфері державних закупівель з урахуван

ням особливостей, визначених Законом України «Про закупівлю

товарів, робіт і послуг за державні кошти».

(Статтю 8 доповнено частиною згідно із Законом N 424У від 01.12.2006)

8. Якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує за

кон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за

відсутності такого – суд виходить із загальних засад законодавства

(аналогія права).

42

ГЛАВА 1. Стаття 8

9. Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності,
неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні
відносини.

Під законодавством, відповідно до якого суд вирішує справи, слід
розуміти норми матеріального права, що регламентують права і свободи
громадян, які звертаються до суду.

Норми законодавства певної країни складають певну ієрархію, а також
пов’язані з міжнародними актами, дія яких на території певної країни
допускається верховною владою цієї країни. В Україні Основним Законом є
Конституція, тому всі нормативні акти мають їй відповідати, включаючи
міжнародні договори. Але міжнародні договори визнаються вищими щодо норм
законодавства України. Тому Конвенція ООН з питань цивільного процесу8
вважається вищим нормативним актом, ніж вимоги законодавства України,
включаючи Закон України «Про міжнародне приватне право»9. Це полоясення
свідчить про необхідність суду та сторін керуватися відповідним вищим за
ієрархією нормативним актом, коли виникає розходження при тлумаченні тих
чи інших нормативних актів.

Як правило, при створенні певного закону в його зміст закладаються
повноваження тих чи інших державних установ щодо створення підзакон-них
актів і саме таким чином має сприйматися ієрархія підзаконних актів. Але
у законі може бути встановлено окреме повноваження певного дерясавного
органу щодо конкретизації відповідних правовідносин, але такі органи, як
правило, не вправі обмежувати дію самого закону. Наприклад, у частині 13
Прикінцевих та перехідних положень ЦПК встановлено, що на Кабінет
Міністрів України покладається обов’язок у тримісячний строк з дня
опублікування цього Кодексу:

підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо
приведення законів у відповідність із цим Кодексом;

прийняти акти, що випливають з цього Кодексу, привести у відповідність
із ним свої нормативно-правові акти.

Але це положення не встановлює обов’язок саме Кабінету Міністрів
здійснювати розробку всіх необхідних документів. Він вправі передоручити
створення підзаконних актів іншим структурам. Автори вважають, що це
положення цілком відображає ієрархію органів державної влади і
відповідно до цієї ієрархії будуть розцінюватися прийняті ними
нормативні акти.

Аналогічні положення про повноваження Кабінету Міністрів України
закладено у більшості законів і кодексів України, зокрема у ч. З
Прикінцевих та перехідних положень ЦК тощо, але повноваження щодо
створення проектів нормативних актів уже кореспондовано Міністерству
юстиції України, яке є структурним підрозділом Кабінету Міністрів і буде
безпосередньо виконувати це завдання.

Існують випадки, коли міністерства і відомства створюють нормативні
акти, які мають застосування лише у їх діяльності, а тому вони не поши-

8 Див. додатки.

8 Відомості Верховної Ради України.-2005.-№32.-С.422 (див. додатки).

43

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

рюються на всіх громадян та юридичні особи. Відповідно, суди можуть
застосовувати такі нормативні акти лише при врегулюванні внутрішніх
відносин.

Положення частини 3 цієї статті пропонується сприймати не буквально, а
відповідно до ролі і змісту діяльності суду. У суду не повинно виникати
сумнівів щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції
України, оскільки зміст його діяльності – це вирішення справи згідно з
чинним законодавством. Автори сприймають дану норму таким чином, що не
суд вправі ініціювати таку перевірку, а конкретна зацікавлена особа, яка
бере участь у справі. Більше того, сумніви не можуть ставати підставою
для порушення діяльності Конституційного Суду. Тому пропонується це
положення тлумачити так: сторона чи інша особа, яка бере участь у
справі, має довести суду першої інстанції, що конкретним нормативним
актом порушуються її права і іншим чином таке правопорушення ліквідувати
не можна. Тоді суд при наявності у нього підстав і аргументованої
позиції має звертатися до Верховного Суду України для вирішення питання
про внесення до Конституційного Суду України подання щодо
конституційності закону чи іншого правового акта. Інакше, наявність
сумнівів може призвести до того, що Конституційний Суд буде «завалений»
заявами про перегляд нормативних актів. Якщо до цього додати, що існує
багато зауважень до чинного законодавства, то Конституційний Суд
фактично привласнить повноваження Верховної Ради і почне активну
нормотворчу діяльність, з чим важко погодитися. Тому саме ті правові
ситуації, коли права заінтересованих осіб порушуються нормативним актом
можуть ставати підставою для порушення провадження Конституційного Суду
України. Цей висновок можна підтвердити й тим, що без порушення права
або його оспорення чи неможливості його реалізації громадяни не можуть
звертатися до суду.

У частині 4 своєрідно підкреслюється наявність ієрархії серед
нормативних актів, оскільки суд і так має застосовувати нормативний,
який має більшу юридичну силу, а не підзаконний акт. Це положення
стосується насамперед законів України. Інша річ, що до останнього часу в
цивільному судочинстві України ще не почали широко застосовувати
міжнародні договори на підтвердження тих чи інших прав громадян та
юридичних осіб. Це можна пояснити відсутністю чітко сформованої
інформаційної бази, де було б зібрано всі ратифіковані Україною
міжнародні договори.

Випадки, коли закони України суперечать міжнародному договору, згода на
обов’язковість якого надана Верховною Радою України, мають стати
поодинокими і нетиповими, щоб про них навіть не згадувати у цьому
Кодексі. Але законотворча практика, до якої можна віднести й укладання
міжнародних договорів на певних умовах, диктує непоодинокі випадки
колізії умов законодавства України нормам міжнародних договорів.
Наприклад, за ст. 18 Закону України «Про міжнародне приватне право»
цивільна дієздатність фізичної особи визначається її особистим законом,
але тут же зазначається, що цивільна дієздатність фізичної особи щодо
пра-вочинів та зобов’язань, що виникають внаслідок завдання шкоди, може
визначатися також правом держави місця вчинення правочинів або виник-

44

ГЛАВА 1. Стаття 8

нення зобов’язань у зв’язку із завданням шкоди, якщо інше не передбачено
законом. Водночас за ст. 22 Договору між Україною та Республікою Грузія
про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних
справах дієздатність та правоздатність фізичної особи однозначно
визначається законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є ця
особа10. У такому разі слід внести відповідні зміни у Договір з Грузією,
офіційно попередивши її повноважних представників, або не включати у
закони України положення, які суперечать міжнародним договорам.

Крім перерахованих у ч. 6 цієї статті положень, а саме, що норми права
інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом України
чи міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною
Радою України, а також коли це прямо встановлено у договорі, який
укладається особами. Наприклад, громадяни при укладенні і посвідченні
договорів з іноземцями вправі посилатися на регламентацію їх
правовідносин нормами іноземного законодавства, зокрема це стосується
шлюбних договорів. Але вважається доцільним ввести й відповідні
обмеження для застосування норм іноземного законодавства –
невідповідність моральним засадам нашого суспільства, а також
Конституції України.

Введення у статтю 8 ЦПК додатково у порівнянні з попередньою редакцією
ЦПК частини 7 обумовлено значною увагою до проведення державних
закупівель, але таке доповнення визнати обґрунтованим важко. Наявність
спеціальних законодавчих актів, якими мають регламентуватися спірні
відносини, не повинно обумовлювати введення лише однієї спеціальної
норми, яка має загальний і не конкретний зміст. Такий перелік мав би
існувати для конкретизації всіх складних матеріальних правовідносин, але
таке положення призвело б до істотного ускладнення норм ЦПК, а також до
постійних змін у цю норму, оскільки норми матеріального права доволі
часто змінюються.

Пояснити появу цієї норми саме у ЦПК важко і з тих підстав, що згідно
ст. 37-1 Закону «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти», оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності
замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей,
визначених цим Законом. Однак, у зазначеному Законі не встановлено
спеціальних правил оскарження процедур, а в цьому випадку необхідно
виходити із загальних правил компетентності судів по розгляду справ.
Так, процедури здійснення закупівель встановлюються державними
установами, а тому ці питання відносяться до компетенції
адміністративного суду.

Якщо ж замовником було порушено процедуру закупівлі, то юридичні особи
можуть звернутися до господарського суду, а фізичні особи – до
цивільного судочинства. Специфіка розгляду цих справ – доведення
незаконності дій замовника, який не дотримувався процедури розгляду
справ. При цьому слід враховувати, що Тендерна палата України не є
суб’єктом владних повноважень та не здійснює організаційно-розпорядчих,
адміністративно-управлінських функцій. Але Тендерна палата України
уповноважена надавати висновок щодо законності здійснення державних
закупівель.

10 Див. додатки.

45

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Законом Тендерній палаті України надані повноваження у разі виявлення
порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або
Комісією, або контролюючими органами, а також у разі прийняття
підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам цього
Закону, на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або
висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих
органів або підзаконних нормативно-правових актів, з одночасним наданням
до суду відповідного висновку щодо порушеного питання. Дане положення
суперечить принципу диспозитивності цивільного судочинства (ст. 11 ЦПК)
та змагальності. Тому особа, яка вважає своє право порушеним, вправі
просити суд залучити до участі в справі Тендерну палату України до
участі у справі з метою дачі висновку.

Отже, у цивільному судочинстві позивач може ставити питання про те, що
діями відповідача були порушені, оспорені чи невизнані його права, що по
суті своїй є подібним до поняття «оскарження». Формально, позивач в
обов’язковому порядку направляє Державному казначейству України,
Антимонопольному комітету України, замовнику, а також Тендерній палаті
України завірену ( засвідчену) копію позовної заяви протягом трьох
робочих днів після її подання до суду, до якої додаються документальне
підтвердження подання її до суду, а також завірена (засвідчена) копія
ухвали суду про відкриття (порушення) провадження у справі. У разі, якщо
на момент направлення копії позовної заяви ухвала суду ще не надійшла,
позивач зобов’язаний направити завірену копію ухвали суду протягом 20
календарних днів з моменту направлення копії позовної заяви.

Даний обов’язок є зрозумілим, оскільки дані органи наділені
повноваженнями відносно контролю за державною закупівлею, але дане
положення погано узгоджується з особливостями цивільного процесу. Так,
копії матеріалів надсилаються судом відповідачам, третім особам, а,
фактично, й особам, які беруть участь в справі. Тому доцільно зазначені
органи визнавати особами, які беруть участь в справі, і залучати їх до
участі у справі як третіх осіб.

8. Зазвичай, норми законодавства утворюють певну «сітку», в яку
потрапляє більшість правовідносин, що виникають у державі. Але навіть
при розвиненому законодавстві мають місце випадки, коли правовідносини
залишаються нечітко врегульованими. Тому законодавцем залишено право
суду виходити за визначені законом межі, коли не існує чіткої
регламентації їх законодавством, тобто регламентувати спірні
правовідносини за аналогією закону або права.

Аналогія (гр. апаїо^іа – відповідність, подібність) – засіб вирішення
конкретних справ при наявності прогалини у законі, тобто, коли юридичний
факт повинен вирішуватися юридичними засобами, але таке рішення не
передбачене законодавством або передбачене не повністю. Існує два види
аналогії в юриспруденції: аналогія закону і аналогія права. Прогалину в
праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві», як результат
неправильної оцінки об’єктивних умов і виявлення не тієї законодавчої
волі, яку слід було б втілити в нормативно-правовому акті. «Помилка в
праві» можлива у випадках, коли правотворчий орган:

46

ГЛАВА 1. Стаття 8

помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому
регулюванню;

помилково покладається на конкретизацію права в ході його застосування;

помилково передає питання на розсуд того, хто застосовує право;

видає норму, яка не потрібна;

помилково вирішує питання в установленій нормі.

У перших трьох випадках «помилка в праві» домислює наявність прогалин.
Науковці виділяють таке поняття, як «прогалина у законі» – це повна або
часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі.

За наявності прогалини у галузі кримінального законодавства і
законодавства про адміністративні правопорушення виходом для
юриста-прак-тика є відмова у порушенні провадження у справі, тобто
ухвалення вип-равдального рішення. Юрист-практик у такому разі повинен
керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: «Немає злочину
і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону».

Не можна обминути увагою точку зору деяких учених про те, що особливим
видом правотворчості є судова правотворчість. У романо-германсь-кій
сім’ї правових систем діяльність верховних судів має конкретизуючий, а
не правотворчии характер: вони виносять провідні роз’яснення щодо
правильного застосування вже чинних правових норм і не містять нових
норм права. Відповідно до ст. 40 Закону України «Про судоустрій»
провідні роз’яснення Пленуму Верховного Суду є обов’язковими для судів,
інших органів і посадових осіб, які застосовують закон. Офіційно такі
роз’яснення не мають нормативно-правового характеру і не визнаються
джерелом права. Суд – правозастосовнии, а не правотворчии орган.

Водночас слід визнати, що у певних ситуаціях у країнах
романо-гер-манської правової системи судді «черпали» право безпосередньо
з життя, і навіть конкурували в цьому із законодавцем. Не виділяючи
судової правотворчості як особливий вид правотворчості в країнах
континентального права, відзначимо, що в них (у тому числі в Україні) є
тенденції до розвитку, хоча і скромного, елементів судової
правотворчості. Будь-яке судове рішення, що ґрунтується, наприклад, на
аналогії закону або на загальних принципах права, може сприйматися
судами після проходження рішення через касаційну інстанцію як фактичний
прецедент.

Французький дослідник Р. Давид говорить про так звані «вторинні правові
норми», утворювані суддями в процесі конкретизації норм права,
сформульованих законодавцем. Він підкреслює, що зміст положень закону
тлумачиться суддями у тому значенні, яке найбільшою мірою відповідає
вимогам справедливості в момент застосування ними закону. Шлях до
творчого застосування закону суддями в Україні відкриває новий Цивільний
кодекс (Загальна частина), що включає норму про обов’язок судів під час
вирішення цивільних справ застосовувати закони з урахуванням звичаїв
ділового обороту, засад сумлінності, розумності, справедливості. Отже,
він допускає елементи правотворчості в діяльності судів при відправленні
ними правосуддя, але лише в межах права, забезпечуючи тим самим принцип
верховенства права.

47

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Останнім часом у наукових колах України активізувалося відстоювання ідеї
судової нормотворчості. На думку його прихильників, судова
правот-ворчість має стати найефективнішим засобом для того, щоб,
по-перше, заповнювати прогалини у законодавстві; по-друге, покласти край
знеціненню підзаконних актів; по-третє, усунути суперечності в чинному
законодавстві.

З одного боку, визнання законодавчих повноважень у суду призводить до
ігнорування принципу поділу влади, з іншого – принцип поділу влади не
може виключати внесок суду до правотворчості, наявність у нього
специфічних нормотворчих функцій, зумовлених необхідністю постійно
враховувати поступ соціального життя.

Можна сказати, що судова практика набуває все більшого значення в
Україні, а суди закладають основи правових норм, насамперед у вигляді
юридичних актів судових органів. До них передусім належать рішення
Конституційного Суду, які здатні набувати нормативно-правового характеру
і спричиняти юридичні наслідки загального значення. Конституційний Суд
здійснює офіційне тлумачення закону, у результаті якого не лише
скасовуються окремі його положення, але й встановлюються нові нормативні
розпорядження. Внаслідок цього Конституційний Суд перетворюється на
суб’єкта законодавчої діяльності.

У діяльності Пленуму Верховного Суду також убачаються своєрідні
«законодавчі повноваження». Його постанови кваліфікуються не лише як
коментарі (інтерпретації) закону, але й як нормативні акти. Можна
погодитися з тим, що деталізація правових норм, яка міститься в керівних
роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду України, сприяє створенню нових
правоположень не лише правозастосовного, але й нормативного характеру.
Правда, форма вираження у керівних роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду
України дещо інша, ніж мають норми права. Проте структурно вони
складаються з тих самих елементів: гіпотеза, диспозиція, санкція, а
також їх дія поширюється на невизначену кількість випадків, на
персонально необмежене коло суб’єктів. Постанови Пленуму Верховного Суду
і судових колегій (в їх принциповій частині – мотивувальній, яка
відбиває юридичну позицію суду в конкретній справі) є своєрідними
прецедентами тлумачення норм права.

Зауважимо, що в англійському праві прецедент розглядається не лише як
народження нової правової норми, але й як своєрідна конкретизація
відповідної правової норми, застосовуваної судом (так звана деклараторна
теорія судового прецеденту).

Отже, в Україні де-факто існує судовий прецедент, проте він не має
офіційного законодавчого визнання. У перспективі конкретні судові
рішення в Україні можуть одержати владні функції і бути поширеними на
широке коло аналогічних ситуацій, тобто набути сили і авторитету норми
права.

Якщо вже зайшла мова про судовий прецедент, не можна не згадати про
рішення Європейського Суду з прав людини. Європейський Суд є міжнародним
судовим органом. Отже, його рішення повинні відповідати принципам і
нормам міжнародного права. Одним з таких основних принципів є принцип
поваги державного суверенітету. Відповідно до положень Конвенції рішення
Суду мають юридичну силу лише для сторін (принаймні однією з яких є
держава) у конкретній справі. Крім того, практика Суду відіграє

48

ГЛАВА 1. Стаття 8

суттєву роль, «надихаючи» уряди всіх держав – учасниць Конвенції
відповідним чином змінювати національне законодавство заздалегідь.
Рішення Європейського Суду є загальнообов’язковим для виконання лише
сторонами у конкретній справі, яку він розглядає, і не породжує жодних
юридичних наслідків для інших суб’єктів, інакше – рішення Суду є актами
ненормативного характеру. Тобто не може йтися про розгляд його як
джерела права. Але коли стороною у справі є держава і рішення виноситься
не на її користь, чому держава відшкодовує завдану шкоду за рахунок
бюджету, а саме – за гроші платників податків? Чому винні особи
персоніфіковано не несуть відповідальність за завдану їх діями
матеріальну і моральну шкоду -негативний імідж держави на міжнародному
рівні? Також дуже цікаво як у грошовому еквіваленті ці особи можуть
компенсувати завдану моральну шкоду суспільству, представником якого є
держава на міжнародному рівні?

Відшкодування за рахунок державного бюджету шкоди, завданої посадовими
особами, нагадує часи Древньої Русі XII ст. В «Русской Правде» існував
особливий вид віри (покарання) – «дика» або «повальна» віра. Вона
накладалася на всю общину. Цей вид покарання використовувався з метою
пов’язування усіх членів общини круговою порукою та виконував
поліцейську функцію. Але була досить логічна умова: община платить за
свого члена, якщо він раніше брав участь у вірних платежах за своїх
сусідів. То виникає запитання: чому зараз ми, платники податків,
відповідаємо за неправові дії посадових осіб в односторонньому порядку?

Тобто рішення Європейського Суду з прав людини не стає прецедентом, але
його потрібно враховувати при виборі і використанні норм права, при
застосуванні аналогії закону.

Аналогія права застосовується до суспільних відносин, що підлягають
врегулюванню, загальних засад і принципів правового регулювання
відповідної галузі права або правового інституту, коли щодо конкретних
відносин немає ні прямої правової норми, ні схожої, яка регулювала б
подібні відносини. Застосування аналогії права має обмеження такого
самого роду, як і під час застосування аналогії закону. Нормативним
дозволом для застосування у певних випадках аналогії права є
проголошений Конституцією України принцип верховенства права (ст.8).

Аналогія права застосовується тоді, коли:

немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

немає норми, яка передбачає подібний випадок. Тобто коли застосування
аналогії закону неможливе.

При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права слід
додержуватися таких умов:

аналогія допустима лише у разі повної відсутності або неповноти правових
норм;

суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією,
повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у
сфері правового регулювання;

наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин,
передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридично
рівнозначних ознаках; розбіжність – у деталях, у неістотному;

49

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах
тієї самої галузі права, у разі відсутності такої – в іншій галузі та у
законодавстві в цілому;

вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно
суперечити дії розпоряджень закону, його меті;

обов’язково має бути вмотивоване пояснення причин застосування рішення
за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права,
які закріплюються в конституції. Оскільки норми Конституції України є
нормами прямої дії, то правозастосувач, виходячи із власної
правосвідомості, може мотивувати рішення в справі, посилаючись на
конституційні норми.

На вирішення питання за допомогою аналогії права законодавець дає нам
такий механізм заповнення прогалин, як застосування звичаю. Цивільний
кодекс України у ст. 7 дає його визначення: звичаєм є правило поведінки,
яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у
певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксовано у
відповідному документі.

Поряд із нормативно-правовими актами і договором, які займають домінуюче
положення серед джерел цивільного права, ЦК України вперше закріплює
звичай як правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного
законодавства, але є усталеним у певній сфері відносин. Ознака
усталеності підкреслює, що звичай, внаслідок його багаторазового
застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як
правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, в
тому числі у силу історичних, національних, суспільних традицій.

Для регулювання правовідносин особливого значення набуває звичай
ділового обороту. Звичай ділового обороту є також усталеним правилом
поведінки, яке широко застосовується у певній сфері підприємницької
діяльності. Традиційно найбільш поширеними звичаями ділового обороту є
звичаї в торгівлі, розрахункових операціях, торговельному мореплавстві
тощо. При формуванні торговельних звичаїв, інших звичаїв ділового
обороту важливу роль відіграє як сама поведінка учасників відносин, так
і судова практика, що визнається і санкціонується державою.

За загальним правилом, звичай і без його формального закріплення є
джерелом права. Разом з тим він може бути закріплений у відповідному
документі. Найбільш поширеними є зібрання торговельних звичаїв, що
застосовуються у міжнародному торговельному обороті. Одним з найбільш
авторитетних зібрань міжнародних торговельних звичаїв є Правила
«ІНКО-ТЕРМС», що уточнюються та редагуються Міжнародною торговельною
палатою у Парижі (ІСС). Кожні десять років Міжнародні правила тлумачення
торговельних термінів ІНКОТЕРМС переглядаються і затверджується їх нова
редакція. Нині діє редакція «ШКОТЕРМС-2000». Відповідно до Указу
Президента України «Про застосування міжнародних правил інтерпретації
комерційних термінів» від 4 квітня 1994 р. з метою однакового тлумачення
комерційних термінів суб’єктами підприємницької діяльності на території
України було запроваджено при укладенні договорів, у тому числі
зовнішньоекономічних, обов’язковість застосування Правил «ІНКОТЕРМС».

50

ГЛАВА 1. Стаття 8

Звичаї ділового обороту широко застосовуються як джерело правового
регулювання зобов’язальних відносин. Так, ст. 526 ЦК передбачає, що
зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов
договору, вимог ЦК та інших актів законодавства, а за відсутності таких
умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту, або інших вимог,
що звичайно висуваються. Аналогічні посилання містяться також у статтях
527, 529, 531, 538 ЦК та багатьох інших.

Звичай, звичаї ділового обороту, ділові узвичаєння можуть розглядатися
як джерело правового регулювання цивільних правовідносин насамперед
тоді, коли ці відносини не врегульовано цивільно-правовими нормами, а
також за умов, якщо ці правила поведінки звичаєвого походження не
суперечать договору або актам цивільного законодавства, тобто коли вони
відповідають основним засадам цивільного права.

Для усунення прогалин у законі використовується також субсидіарне
застосування норм права – додаткове застосування одного інституту або
галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю
права. Субсидіарне застосування правових норм до різних відносин, як
правило, закріплене в законі. Є випадки субсидіарного застосування, які
законом прямо не передбачено.

Теоретичним підґрунтям субсидіарного застосування є системність права,
поділ його на взаємозалежні галузі та інститути. Так, сімейне право
виділилося в самостійну галузь із цивільного права і перебуває з ним у
тісному зв’язку завдяки подібності регульованих суспільних відносин і
методу їх правового регулювання. У Сімейному кодексі, зокрема,
закріплюється, що правозастосувач повинен керуватися розпорядженнями
норм цивільного права, які встановлюють строки задавнення позову.
Загальні положення і норми цивільного права застосовуються до:

відносин, що регулюються трудовим правом, якщо ті чи інші питання не
врегульовані трудовим законодавством;

регулювання відносин, які виникають у зв’язку з охороною довкілля, якщо
вони не врегульовані екологічним законодавством;

відносин, що регулюються сімейним законодавством, якщо ті чи інші
питання ним не врегульовані.

Слід зважити на те, що в деяких галузях права субсидіарне застосування
норм цивільного права скасоване самим законодавцем, а в інших випадках,
незважаючи на відсутність прямої заборони у законодавстві, воно
недопустиме. Так, до норм власне трудового, сімейного, екологічного
права загальні положення цивільного права в порядку субсидіарності не
можуть застосовуватися. Субсидіарне застосування можливе лише до норм,
включених як додаткові до законодавчих актів про сімейні, трудові та
деякі інші відносини.

Звертаємо увагу на те, що регулювання суспільних відносин будь-якою
галуззю права здійснюється, як правило, лише власними галузевими
засобами. Субсидіарне застосування норм права є винятком із загального
правила11.

11 Григор’єв Д. Аналогія // Юриспруденція: Теорія і практика.-2005.-
№11(13). Також див.: Фурса С.Я., Фурса Є.І. Адвокат у цивільному
процесі: Науково-практичний посібник. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ,
2006. – С. 65-69 .

51

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

9. Виходячи з того, що суду надано правовий «інструментарій», який
дозволяє вирішувати будь-які правові ситуації, навіть не регламентовані
законодавством, то саме суду забороняється відмовляти у розгляді справи
з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості
законодавства, що регулює спірні відносини.

Стаття 9. Застосування норм права інших держав

(виключена згідно із Законом України від 23.06.2005р. № 2709-ІУ)

Незважаючи на виключення цієї норми з ЦПК, автори її коментують,
оскільки вважають, що норму виключено не зовсім правомірно. її було
виключено у зв’язку з прийняттям Закону України «Про міжнародне приватне
право», але у змісті останнього не існує положень, які дублювали б
положення цієї статті. У літературі вже з’явилися критичні зауваження з
приводу названого Закону, зокрема щодо того аспекту, що Україна не
вправі регламентувати міжнародне приватне право, а має конкретизувати
права іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні.
Крім того, Україна вправі говорити про спеціальні права громадян
України, які перебувають за кордоном, і відстоювати їхні інтереси
відповідно до норм міжнародного права.

Обраний Україною курс на Європейську інтеграцію поставив перед нею низку
важливих питань, які стосуються охорони і захисту прав іноземних осіб,
які беруть участь у економічному обороті, суспільному житті тощо, а це,
в свою чергу, викликає необхідність гарантувати їхні права у різних
сферах юрисдикційної діяльності. Це положення стосується випадків, коли
при розгляді цивільних справ суддям слід враховувати національне
законодавство іноземця, який перебуває під юрисдикцією нашої держави.
Але норми права інших держав можуть застосовуватися не тільки у
цивільному судочинстві, а й у нотаріальному процесі та при здійсненні
інших форм захисту і охорони прав як громадян України, так й іноземних
громадян та юридичних осіб.

Ця проблема зумовлена стрімким розвитком міжнародних відносин, міграції
населення, господарської діяльності, що не зовсім адекватно
відтворюється у законодавстві України і проектах змін до нього. Сучасний
момент щодо застосування іноземного законодавства у законодавстві
України молена вважати більш-менш чітко врегульованим, оскільки у
Конституції, ЦК, у розділі І нового ЦПК та у ст. 98 Закону України «Про
нотаріат», Законі України «Про міжнародне приватне право» визначено, що
судді при здійсненні юрисдикційної діяльності можуть і фактично
зобов’язані застосовувати норми іноземного права.

Суд наділений повноваженнями виходити за межі, визначені законом, а тому
вправі діяти в межах аналогії закону та права (ч. 7 ст. 8 ЦПК), отже, на
відміну від інших правоохоронних органів сам здатен вирішувати питання
про застосування норм іноземного права.

Питання застосування норм права інших держав при здійсненні правосуддя
викликає певні труднощі, оскільки процедуру отримання і витребування
відповідних документів чітко не регламентовано законодавством.

52

ГЛАВА 1. Стаття 9

Щодо цивільного судочинства, то у ЦПК іноземні елементи передбачено як
суб’єкти цивільних процесуальних правовідносин (статті 410-412).

Сучасна юридична практика відірвана від нормативної бази іноземних
країн, оскільки придбати іноземні нормативні акти українською або
російською мовами в Україні практично неможливо, а судді і нотаріуси в
переважній більшості не є поліглотами, щоб користуватись нормативною
базою іноземних країн. Тому треба широко користуватися послугами Центру
з перекладу іноземних нормативних актів українською, а не тільки для
забезпечення законотворчого процесу. Зокрема, офіційні переклади мають
публікуватись, ними мають забезпечуватись усі зацікавлені особи, зокрема
судді, адвокати та інші особи, які займаються юрисдикційною діяльністю.

В силу того, що ЦПК не передбачено чіткі механізми отримання інформації
про зміст норм іноземного права, їх тлумачення та практику застосування,
судді позбавлені можливості застосовувати такі норми, оскільки без
попереднього з’ясування їх змісту це неможливо зробити. Формальне ж
отримання однієї норми іноземного закону на практиці може призвести до
необ’єктивного або необґрунтованого її застосування.

Застосування норм іноземного або міжнародного права регламентовано у
статтях 8, 9 та у розділі VI ЦПК. Зокрема, у ст. 9 ЦПК йдеться про те,
що суд має застосовувати норми права інших держав і передбачається, що
суддя встановлює зміст цих норм відповідно до їх офіційного тлумачення
та практики застосування у відповідній державі. При цьому поняття
«офіційне тлумачення норми права» можна зрозуміти подібно до п. 4 ст. 13
Закону України «Про Конституційний Суд України», відповідно до якого він
приймає рішення та дає висновки у справах щодо офіційного тлумачення
Конституції та законів України. Отже, норма права може надаватись з
офіційним тлумаченням, якщо це було здійснено уповноваженим органом
іноземної держави.

Щодо практики застосування, то це питання слід вважати більш складним та
багатогранним, оскільки в нашій країні та інших пострадянських
республіках відбувається узагальнення судової практики з вирішення тих
чи інших питань Верховним Судом, а тому є можливість отримати не тільки
саму норму права, а й відповідне її застосування судом. Тобто постанови
Пленуму Верховного Суду слід вважати офіційним документом, в яких подано
практику застосування і оцінку правильного застосування певних норм.
Якщо ж суду України надавати окремі рішення іноземного суду, то вони
можуть розходитись із іншими рішеннями суду, а тому з таких рішень не
може складатись об’єктивна картина застосування норм іноземного права.
Водночас в Англії існують рішення, які встановлюють прецеденти щодо
вирішення тих чи інших питань, які набувають загальноприйнятого
характеру, а тому можуть застосовуватись у подальшому при вирішенні
подібних правових ситуацій.

За частиною 2 ст. 9 ЦПК суддя наділяється правом, а не покладається на
нього обов’язок, щодо встановлення змісту норм іноземного права, для
чого він може звернутись до Мін’юсту, іншого компетентного органу або
залучити експерта. Але сам порядок такого звернення чітко не
регламентовано. При цьому в законах має бути закріплено перелік
компетентних

53

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

органів України, які можуть встановлювати зміст норм права іноземних
держав. Представляється, що безадресна норма дозволяє залучати до участі
в процесі широке коло суб’єктів, що може негативно позначитись на
об’єктивності майбутнього судового рішення. Вважається також, що судді
офіційну інформацію про законодавство іноземної держави можуть отримати
й через консулів України в цій країні.

Слід зазначити, що ці питання є дуже важливими як для захисту суб’єктів
– іноземного елементу, так і для суб’єктів України, оскільки
приєднавшись до міжнародних договорів вона взяла на себе обов’язок
гарантування прав суб’єктів — іноземного елементу на своїй території,
але вони не можуть необґрунтовано переважати інтереси громадян України.

У частині 4 ст. 9 ЦПК зазначається, якщо суд в розумні строки не
встановить зміст норми іноземного права, то застосовує відповідні норми
законів та інших правових актів України. При цьому в ЦПК не дається
тлумачення поняттю «розумний строк». У пересічного громадянина може
виникнути питання, навіщо витрачати час, кошти, якщо одразу можна
застосовувати норми права України. Потребує тлумачення й питання щодо
випадків обов’язкового застосування судом норми іноземного права, умов
його застосування або незастосування. Перешкодами на шляху застосування
норм іноземного права слід вважати певні юридичні обставини, а саме:
порушення публічного порядку, загроза суверенітету, порушення основних
прав та свобод, основ конституційного ладу, коли норми іноземного права
суперечать імперативним нормам законодавства України, коли сторони за
допомогою колізійних норм хочуть обійти імперативні норми законодавства
України. Зловживання колізійними нормами може мати місце при зміні
правового режиму майна. Так, якщо міжнародним договором встановлено інші
правила про нотаріальні дії, ніж ті, що їх містить законодавство
України, то при вирішенні справи судом застосовуються правила
міжнародного договору. Але судді в кожному конкретному випадку повинні
скрупульозно підходити до вибору сторонами тієї чи іншої колізійної
прив’язки з точки зору обов’язкової в конкретній ситуації норми
національного законодавства, перевіряти зміст такого вибору.

Підставою для звернення до іноземних органів є норми міжнародного права,
відповідно до яких повноваженнями щодо такого звернення наділяється
Мін’юст. Так, з аналізу статей 4, 15 Конвенції про правову допомогу та
правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах,
підписаної у Мінську 22 січня 1993 р., правом звернення до договірної
країни наділені органи юстиції, а у відповідь на таке звернення
надаються відомості про чинний або такий, що діяв на їх території
внутрішній законодавчий акт, і дані про практику їх застосування
установами юстиції. Тут постає й питання оплати діяльності Мін’юсту щодо
встановлення змісту норми іноземного права. Так, у Мінській конвенції
встановлено, що договірні сторони несуть всі витрати, що виникають при
наданні правової допомоги, а тому для надання такої допомоги
потребується акумулювати певні засоби на рахунках Мін’юсту і
встановлювати оплату за звернення за правовою допомогою.

Щодо осіб, які беруть участь у справі, то ч. З ст. 9 ЦПК передбачає, що
вони вправі подавати відповідні документи, що підтверджують зміст норм

54

ГЛАВА 1. Стаття 9

права іншої держави, на які вони посилаються для підтвердження своїх
вимог або заперечень, а також іншими засобами сприяти суду у з’ясуванні
їхнього змісту. Але в ЦПК не зазначено, яким чином такі суб’єкти можуть
отримати відповідну інформацію, які вимоги висуваються до цих
документів, хто їх видає в іноземній державі, яку форму вони повинні
мати -висновок експерта, довідка компетентного органу іноземної держави,
офіційно виданий нормативний акт, витяг із кодексу, засвідчений
компетентним органом, легалізований і перекладений. На ці запитання ЦПК
відповіді не дає.

У частині 3 ст. 9 ЦПК викликає зауваження те положення, що документи,
подані особами, які беруть участь у справі, повинні підтверджувати зміст
норм права іншої держави, але одночасно зазначається, що ці документи
необхідні для підтвердження вимог і заперечень осіб, які беруть участь у
справі. Тобто їх можна розцінювати як докази, оскільки за ст. 57 ЦПК
доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд у визначеному
законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають
значення для правильного вирішення справи. Але документи, у яких
йтиметься про встановлення змісту норм іноземної держави, ми не можемо
порівнювати з простими доказами. Наприклад, неофіційним письмовим
доказом – листом про якийсь юридичний факт, оскільки фактично в цих
документах йтиметься про зміст норм іноземного права, згідно з їх
офіційним тлумаченням, практикою застосування. Частина 3 зазначає, що
особи можуть також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту
норм іноземного права, але постає питання про конкретизацію таких
засобів. Тому автори вважають, що в ч. З ст. 9 ЦПК за аналогією зі ст.
119 ЦПК має йтися про обґрунтування заявлених вимог і заперечень на
підставі норм закону.

Представляється, що розробники ЦПК вважали під особами, які мають
надавати інформацію про іноземне законодавство, іноземців, а тому
останні можуть офіційно просити у консула своєї держави надати їм таку
інформацію, представляти їх інтереси в суді, а також суд України в таких
випадках може за їх клопотанням допустити до участі в процесі іноземного
адвоката. Залишається лише узгодити явні переваги іноземного громадянина
перед суб’єктами України, оскільки іноземний адвокат, добре обізнаний в
іноземному законодавстві, буде захищати права саме іноземця, а не давати
об’єктивну інформацію про норму іноземного законодавства.

Загалом молена вважати, що особи, які беруть участь у справі, можуть
подавати налелшим чином засвідчені висновки науковців, практикуючих
юристів, адвокатів іноземних країн. Проте, на погляд авторів, слід
конкретизувати шлях отримання інформації та персоніфікувати особу, яка
її подала. Якщо особи, які беруть участь у справі, зацікавлені у
якнайшвидшому її розгляді та здатні оплатити витрати за користування
електронними базами даних, то такі кошти мають використовуватись на
створення і забезпечення діяльності консультативного центру при Мін’юсті
України.

Що ж до залучення експертів до вирішення цього питання, то ЦПК не
визначає хто може бути експертом з правових питань щодо встановлення

55

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

змісту норм іноземного права (науковець, атестований експерт), які
вимоги висуваються до висновку експерта, яке значення має такий висновок
для суду та яку відповідальність має нести експерт.

Йдучи від супротивного, при застосуванні норми іноземного права слід
знати насамперед нормативні акти і практику їх реалізації в тій чи іншій
країні, оскільки окремо взята норма не може дати остаточної відповіді
щодо вирішення конкретної справи. Зокрема, за законодавством України
певне уявлення про вирішення спірної ситуації може складатись не з
окремої статті закону, а регламентуватись декількома нормативними актами
і статтями закону. Характерними є справи про встановлення фактів, що
мають юридичне значення, в порядку окремого провадження. У зв’язку з цим
для отримання висновку експерта (автори вважають, що таким експертом
може бути й іноземний фахівець) доцільно подавати йому всі матеріали
справи. Це дасть можливість експерту самостійно перевірити, які факти і
правові питання мають значення для кваліфікації правовідносин за нормами
іноземного права.

При цьому суддя повинен винести постанову про призначення правової
експертизи, де чітко зазначити питання, на які експерт мусить дати
відповіді. У разі необхідності експерт може звернутися до суду з
клопотанням про надання йому додаткових доказів, необхідних для
визначення норми іноземного права та практики її застосування. Але при
цьому суд за аналогією із ч. 6 ст. 147 ЦГІК повинен бути незалежним від
висновку експерта та перевіряти його на обґрунтованість і оцінювати за
правилами ст. 212 ЦПК та самому приймати рішення у справі, оскільки
відповідальність за законність такого рішення покладається на суд. За ч.
7 ст. 147 ЦПК незгода суду з висновком експерта повинна бути мотивована
в рішенні або ухвалі. На реалізацію запропонованої автором концепції
щодо залучення до участі у справі іноземних експертів: доцільно це
здійснювати через Мін’юст, оскільки іноземні суб’єкти, які
здійснюватимуть експертизу за ухвалою суду України, не нестимуть
кримінальної відповідальності за давання неправдивого висновку, що
зменшує довіру до такого доказу у справі.

Стаття 10. Змагальність сторін

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права
щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх
переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим
Кодексом.

Суд сприяє всебічному і повному з’ясуванню обставин справи: роз’яснює
особам, які беруть участь у справі, їх права та обов’язки, попереджує
про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє
здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

56

ГЛАВА 1. Стаття 10

1. У статтю 10 ЦПК трансформовано конституційний принцип, закріплений у
ст. 129 Конституції: свобода у наданні суду доказів і у доведенні перед
судом їх переконливості.

Хоча назва статті «Змагальність сторін», але у ній ідеться не тільки про
змагальність сторін, а й інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 2),
наприклад, процесуальних представників. Ця норма також повинна
поширюватися не тільки на таких суб’єктів позовного провадження, як
сторони, оскільки, крім сторін, у справах позовного провадження беруть
участь треті особи як з самостійними вимогами, так і без самостійних
вимог. Щодо третіх осіб із самостійними вимогами, то ці особи за ч. 1
ст. 34 ЦПК мають усі процесуальні права та обов’язки позивача, тому
положення цієї норми також поширюється й на них. Треті особи без
самостійних вимог (ст. 35 ЦПК) також є суб’єктами позовного провадження
та можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача між
сторонами, якщо рішення у справі може вплинути на їхні права або
обов’язки щодо однієї із сторін. Будучи особами, які беруть участь у
справі (ст. 26 ЦПК), вони за ст. 27 ЦПК наділені правом подавати докази,
брати участь у дослідженні доказів, подавати свої доводи, міркування,
тобто також як і сторони та треті особи, які заявляють самостійні
вимоги, процесуальні представники чи особи, які захищають права інших
осіб, у порядку ст. 45 ЦПК для підтвердження своїх вимог або заперечень
зобов’язані подавати усі наявні у них докази. Тобто виходячи із
наведеного аналізу норм можна зробити висновок, що ст. 10 ЦПК повинна
мати назву не «Змагальність сторін», а «Змагальність осіб, які беруть
участь у справі», тоді така норма правильно була б віднесена до
Загальних положень ЦПК, оскільки у ній закріплено загальний принцип
цивільного судочинства – принцип змагальності, що має місце у всіх видах
провадження цивільного судочинства: позовному, наказному, окремому. Але
у кожному виді провадження цей принцип має свою специфіку, про яку
йтиметься далі.

Крім того, у цій нормі йдеться не тільки про змагальність, а й рівність
прав сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, щодо подання
доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості (ч.
2). Тому з урахуванням положення ч. 2 доцільно вдосконалити назву самої
статті та назвати її «Здійснення правосуддя на принципах змагальності та
рівності осіб, які беруть участь у справі» та розглядати у теорії
цивільного процесу, як принцип рівності.

Положення щодо рівності сторін та інших осіб, які беруть участь у
справі, змагальності закріплені у Конституції, Законі «Про судоустрій»
та у багатьох нормах ЦПК.

2. У частині 2 даної норми закріплено положення про те, що сторони та

інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання
до

казів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Сут

ність цього положення полягає у тому, що ЦПК гарантує сторонам рівні

процесуальні можливості (наділення сторін правами та покладення на них

обов’язків) з метою захисту їх порушених, оспорюваних, невизнаних прав

та свобод і законних інтересів.

Слід зазначити, що у старій редакції ЦПК Росії (ч. 2 ст. 14) таке
положення також мало місце. Але у ст. 12 чинного ЦПК Росії дане
положення

57

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

не знайшло свого відображення. Вчені-процесуалісти Росії вважають такі
зміни слушними, оскільки положення не мало самостійного значення: було
лише одним із виявів принципу процесуальної рівності сторін. Вони
вважають, що збереження цього положення у чинному ЦПК Росії могло
призвести до неправильного висновку про те, що цим правилом охоплювався
весь зміст принципу змагальності12. Автори погоджуються з такою точкою
зору та вважають, що принцип рівності сторін виявляється не тільки у
наданні та дослідженні доказів, він відображається в усій процесуальній
діяльності сторін, наприклад, у праві мати процесуального представника,
оскаржувати рішення суду, заявляти клопотання тощо. Щодо принципу
змагальності, то слід зазначити, що він має дві складові:

кожна сторона та інша особа, яка бере участь у справі, повинна довести
суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог
або заперечень;

у випадку неможливості стороною та іншою особою, яка бере участь у
справі, подати докази з поважних причин, суд сприяє особам у їх
витребуванні, тим самим сприяє всебічному і повному з’ясуванню обставин
справи.

Рівність прав сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, щодо
подання доказів не означає їх тотожність, оскільки порядок подання
доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості має
свої особливості, які насамперед зумовлені процесуальним становищем
учасників процесу, їх позицією у справі. Тобто, дотримуючись закону,
сторони мають рівні права щодо подання доказів, але які докази, звідки
вони їх витребують, яким способом, коли подадуть суду (до чи на стадії
попереднього судового засідання, на стадії підготовки справи до судового
розгляду чи на стадії судового розгляду), усі ці питання кожна сторона
вирішує на свій розсуд, але з дотриманням процедури, закріпленої у ЦПК.
Тому буквальна рівність має розумітися у контексті збігу інтересів
учасників процесу, наприклад, співпозивачів, правонаступників. Що ж до
учасників процесу, які мають протилежні як матеріальні, так і
процесуальні інтереси, то змагання між цими сторонами залежить від
стратегії та тактики, правової позиції особи у справі.

Змагальність – це спосіб виявлення істини у справі, тому законодавець,
наділяючи учасників процесу рівними правами у поданні доказів, тим самим
забезпечив, гарантував реалізацію цього демократичного принципу.
Правосуддя нині неможливе без принципу змагальності, але на практиці не
усі судді правильно сприймають його. У деяких випадках суд замінює
сторони при поданні доказів, тобто сам витребовує їх, але доказ повинен
подаватися однією із сторін для підтвердження її (саме сторони) вимог
або заперечень, а не бути безпредметним. Інакше виходить, що суддя
витребовує доказ в інтересах однієї із сторін, що є неприпустимим,
оскільки суд повинен бути неупередженим. Одночасна активність суду і
сторін при поданні, витребуванні’та дослідженні доказів є неприпустимою,
суд не повинен замінювати сторони, а має тільки створювати необхідні
умови для здійснення ними їх процесуальних прав та виконання обов’язків.
Оскіль-

12 Комментарий к гражданскому процесуальному кодексу Российской
Федера-ции / Под ред. М.С. Шакарян.- М.: Проспект, 2003.- С.38.

58

ГЛАВА 1. Стаття 10

ки основним завданням суду є розгляд та перевірка вірогідності поданих
сторонами доказів, їх оцінка у судовому рішенні.

З, 4. Великим досягненням цивільного процесу є те, що з 1996 р. на зміну
процесу слідчому прийшов процес змагальний та змінилася роль судді у
ньому. Суддя перестав бути ініціатором витребування доказів, оскільки
такий обов’язок законодавцем було покладено на сторони. Крім того, нині
суддя, зберігаючи незалежність, безсторонність, об’єктивність, повинен
здійснювати керівництво процесом, усуваючи при цьому із нього все, що не
має значення для справи. При цьому він зобов’язаний роз’яснити особам,
які беруть участь у справі, їх процесуальні права та обов’язки,
попередити про наслідки вчинюваних процесуальних дій та роз’яснити
наслідки у випадку невчинення ними тих процесуальних дій, виконання яких
згідно із законом є обов’язковим. Так, за ст. 26 ЦПК сторони мають право
подавати докази, але суддя, роз’яснюючи за цією нормою процесуальні
права сторонам, одночасно повинен звернутися до ч. З ст. 10 ЦПК та
зробити акцент на тому, що кожному праву кореспондується обов’язок,
тобто, що особа повинна довести суду свої вимоги або заперечення, а для
цього слід подати суду докази, бо у противному разі, якщо вимоги не
будуть доведені, суд відмовить у задоволенні позову.

Із введенням цього принципу у теорії цивільного процесу з’явилися
полярно протилежні думки щодо збереження чи зникнення у цивільному
процесі принципу об’єктивної істини. Деякі науковці вважають, що принцип
об’єктивної істини зберігся у цивільному процесі, про що зазначають у
своїх роботах13, інші вважають, що нині не можна говорити про принцип
об’єктивної істини, оскільки суд постановлює рішення виходячи із
доказів, поданих сторонами, та може, не виявляючи ініціативи, тільки
сприяти сторонам на їх клопотання у витребуванні доказів. Тому принцип
об’єктивної істини у його класичному розумінні – встановлення судом
справжніх обставин справи – сьогодні не існує. Хоча, на нашу думку,
законодавець не завжди є послідовним щодо реалізації принципу
змагальності, оскільки в ЦПК збережено стару редакцію деяких норм, яка
суперечить його суті. Тому нині можна говорити про наявність у
цивільному процесі принципу істини, оскільки діяльність суду направлена
на встановлення фактичних обставин справи. Тому вчені-процесуалісти
Росії вважають, що на зміну принципу об’єктивної істини прийшов принцип
істини судової14.

Авторам імпонує положення процесуального права зарубіжних країн, де має
місце принцип формальної істини. Однак зарубіжне законодавство щодо
встановлення формальної істини розглядається не як принцип цивільного
судочинства, а як мета, якої треба досягти при розгляді кожної
конкретної справи. Характерним для встановлення формальної істини є те,
що, вирішуючи справи на підставі поданих сторонами доказів, суд робить
висновок про найбільшу вірогідність, достовірність вказаних сторо-

13 Штефан М.Й. Цивільне процесуальне право України: Підручник.-К.:
Концерн

«Видавничий Дім «Ін Юре», 2005.-С.67-69.

14 Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федера-

ции / Под ред. М.С. Шакарян.-М.: Проспект, 2003.-С.38.

59

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

нами обставин і задовольняється високим ступенем ймовірності, яка при
встановленні фактичних обставин єдино можлива. При цьому зазначається,
що основу встановлення формальної істини в цивільному судочинстві
складають такі головні положення: 1) суд може винести рішення тільки на
підставі фактів, указаних сторонами; 2) суд може використати тільки ті
докази, які були подані сторонами; 3) суд включає до предмета
доказування тільки ті факти, які не були вказані протилежною стороною;
4) суд зв’язаний визнанням сторін, але автор зазначає, що при цьому
потрібно враховувати винятки, які мають місце у законодавстві зарубіжних
країн щодо принципів диспозитивності та змагальності15.

Безумовно, розглядаючи справу суд повинен намагатися встановити істину у
справі, адже основні вимоги, які висуваються до судового рішення – це
його законність та обґрунтованість. Проте досягти обґрунтованості
судового рішення можна тільки шляхом дослідження та оцінки доказів, на
пізнання яких направляється уся процесуальна діяльність суду. Але при
здійсненні такої діяльності суддя повинен пам’ятати, що він має приймати
та досліджувати тільки ті докази, які відповідають ознакам належності та
допустимості. Це означає, що суд, розглядаючи та вирішуючи справу,
пізнає істину у тому обсязі, який має значення для справи, залишаючи
поза межами судового розгляду усе, що не має ніякого значення для
справи.

Сутність даного принципу ґрунтується на протилежних матеріально-правових
інтересах сторін. Але передумовами здійснення цього принципу є
процесуально-правові підстави. Саме сторони зобов’язані подавати докази
суду на підтвердження фактичних обставин справи для її повного,
всебічного та об’єктивного розгляду. Неоднозначно вирішено у теорії
цивільного процесу питання щодо наявності принципу змагальності у різних
видах проваджень цивільного судочинства та стадіях процесу.

Слід зазначити, що у ч. З ст. 235 ЦПК йдеться про те, що у окремому
провадженні відсутній принцип змагальності, оскільки за ч. 2 ст. 235 ЦПК
суд з метою з’ясування обставин справи може за власною ініціативою
витребувати необхідні докази. Але чи означає таке положення закону, що у
окремому провадженні взагалі відсутній принцип змагальності? З цього
приводу існують різні точки зору вчених-процесуалістів. Але автори
коментарю не погоджуються, що у окремому провадженні взагалі відсутній
принцип змагальності. Роблячи висновки щодо наявності або відсутності
принципу змагальності у окремому провадженні, доцільно виходити з
процесуального становища заявника та заінтересованих осіб, їх прав та
обов’язків, а також брати до уваги й можливі винятки, які нехарактерні
для окремого провадження, але можуть мати місце при розгляді справ, де
йдеться про можливість виникнення під час розгляду справи окремого
провадження спору про право суб’єктивне (ч. 6 ст. 235 ЦПК).

Правильним було б сказати, що не у всіх справах окремого провадження
принцип змагальності реалізується у повному обсязі. Тобто у справах

13 Радзієвська Л.К. Див. у кн.: Порівняльне судове право.-К.: Либідь,
1993.-С. 171-172.

60

ГЛАВА 1, Стаття 11

окремого провадження, де має місце наявність публічного елементу принцип
змагальності є «урізаним», оскільки на суд законом покладено обов’язок
щодо ініціативи по збиранню доказів (ст. 248 ЦПК), зокрема щодо
про-зедення експертизи (ст. 239 ЦПК), залучення до справи
заінтересованих осіб (ст. 248 ЦПК). Але у такій категорії справ окремого
провадження, як встановлення фактів, що мають юридичне значення (ст. 256
ЦПК), сам заявник повинен довести суду наявність або відсутність певного
факту, з яким він пов’язує виникнення, зміну або припинення певних прав
та обов’язків. Тобто якщо відповідно до статей 10, 60 ЦПК він не доведе
суду свої вимоги, а заінтересовані особи – свої заперечення, якщо вони
виникнуть під час судового розгляду справи окремого провадження (ч. 6
ст. 235 ЦПК), тобто не подадуть докази на підтвердження своїх вимог та
заперечень, суд відмовить заявнику у встановленні факту або у залишенні
заяви без розгляду, зокрема у зв’язку з тим, що заінтересовані особи не
довели суду ту обставину, що із встановленням факту в порядку окремого
провадження буде порушене їх суб’єктивне право, отже, слід констатувати
виникнення спору про право. Саме такі дії заінтересованих осіб можуть
спричинити виникнення спору про право між заявником та заінтересованими
особами. Але не будь-який спір потягне за собою наслідки, передбачені ч.
6 ст. 235 ЦПК щодо залишення заяви без розгляду, а тільки спір про
суб’єктивне матеріальне право. Щодо процесуального спору, який
по-лягатиме у дослідженні доказів, міркуваннях заявника та
заінтересованих осіб, про доведеність вимог, то він і є вираженням
принципу змагальності. Але виходячи зі специфіки певних категорій справ,
суддя, як виняток, з метою з’ясування обставин справи може за власною
ініціативою витребувати необхідні докази (частини 2, 3 ст. 235 ЦПК).

Отже, положення ч. З ст. 235 ЦПК не свідчить про те, що в окремому
провадженні взагалі відсутній принцип змагальності, він не діє тільки в
частині винятку щодо ініціативи суду у деяких категоріях справ
витребувати докази.

Наведена аргументація щодо наявності у справах окремого провадження
принципу змагальності ще раз підтверджує доцільність зміни назви ст. 10
ЦПК.

У наказному провадженні також виявляється принцип змагальності,
оскільки, подаючи заяву про видачу судового наказу за ст. 98 ЦПК,
заявник на підтвердження вимоги та обставин, на яких вона ґрунтується,
повинен подати докази, тобто документи (п. 5), але ці документи мають
бути безспірними. Якщо йдеться про скасування судового наказу, то
боржник повинен довести суду свої заперечення проти його постановлення
на подати на підтвердження своїх заперечень докази.

Тому автори вважають доцільним зупинитися на розкритті сутності даного
принципу й при аналізі апеляційного та касаційного проваджень, оскільки
принцип змагальності є загальним принципом цивільного процесу.

Стаття 11. Диспозитивність цивільного судочинства

1. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи
юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах

61

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які
беруть участь у справі.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо
предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи (за
винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в
інтересах яких заявлено вимоги.

Суд залучає відповідний орган чи особу, яким законом надано право
захищати права, свободи та інтереси інших осіб, якщо дії законного
представника суперечать інтересам особи, яку він представляє.

1. У частині 1 даної норми зазначено положення, яке свідчить про єдиний,
тобто вичерпний спосіб розгляду судом цивільної справи. Такий спосіб
полягає у тому, що суд розглядає цивільні справи не інакше (тобто саме
так) як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, пред’явлених у
передбаченому ЦПК порядку. Дане положення частково дублює ч. 1 ст. З
ЦПК, але його конкретизує і розвиває. Предметом цієї норми є
встановлення передумов порушення цивільного судочинства і розгляду
справи, яким є звернення осіб.

Якщо у статті З ЦПК йдеться про вільний доступ до правосуддя будь-яких
осіб, права яких порушені, оспорені, то у цій нормі таких умов не
встановлено, але робиться спроба конкретизувати питання, яким має бути
звернення до суду, а саме – обґрунтованим доказами. Але однозначно, що
суд не може бути ініціатором порушення цивільних справ.

У цьому зв’язку слід звернути увагу на ті суперечності, які нині можуть
виникнути у судовій практиці. Так, у ч. 2 ст. 166 СК зазначається, що
суд при вирішенні питання про позбавлення батьківських прав особи може
сам за власною ініціативою вирішити питання про стягнення аліментів на
дитину. Щодо цього положення, яке виявляється в ініціативі суду при
постановленні судового рішення про позбавлення батьківських прав, то
вважається, що вирішувати питання про стягнення аліментів за ініціативою
суду неможливо, оскільки це положення суперечить як принципу
диспозитивності цивільного процесу, так і процесуальному становищу суду,
правам та обов’язкам судді. Так, за ст. 11 ЦПК суд розглядає цивільні
справи не інакше як за зверненням (заявою) фізичних і юридичних осіб, в
межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих сторонами та
іншими особами, які беруть участь у справі.

Отже, суддя з власної ініціативи не може вирішувати питання про
стягнення аліментів, він постановляє рішення тільки на підставі
заявлених вимог іншими особами, які звертаються з такими вимогами до
суду. Якщо йдеться про захист державою інтересів дитини, то суд як
правозахисний орган держави може повідомити певних суб’єктів, які можуть
звернутися до суду з метою захисту інтересів інших суб’єктів (ст. 45
ЦПК) про знаходження такої справи у його провадженні, може залучити їх
до участі у справі (ст. 45, ч. З ст. 11 ЦПК).

Заяву про стягнення аліментів в інтересах дитини можуть пред’явити до
суду орган опіки та піклування чи прокурор, а також заінтересовані
особи. Раніше, до 1996 р., у ч. 7 ст. 203 ЦПК існувало положення про те,

62

ГЛАВА 1. Стаття 11

що залежно від з’ясованих обставин справи, суд може вийти за межі
заявлених позивачем вимог, коли це необхідно було для захисту прав та
охоро-нюваних законом інтересів державних підприємств, установ,
організацій, колгоспів, інших кооперативних організацій та їх об’єднань,
інших громадських організацій або громадян.

Але у 1996 р. у ЦПК було внесено зміни та доповнення, отож характер
слідчого процесу змінився на змагальний, а сам принцип змагальності
знайшов тоді своє закріплення у статтях 15, 15і, ЗО ЦПК 1963 р. Виходячи
з положення статей 10, 11 ЦПК кожна сторона повинна довести суду ті
обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та
заперечень. Суд не повинен виявляти ініціативи у збиранні доказів, а
може тільки сприяти сторонам у їх витребуванні. Отже, положення, яке має
місце у ч. 2 ст. 166 СК, є неадекватним ст. 129 Конституції України, де
встановлено загальні засади судочинства, та нормам ЦПК.

Спори судом вирішуються тільки на підставі доказів, поданих сторонами та
іншими особами, які беруть участь у справі. Це положення означає, що
суд, за загальним правилом, не повинен виявляти ініціативи у збиранні
доказів, крім винятків, передбачених ЦПК. Про докази, їх кількість,
якість повинні піклуватися сторони, оскільки саме на них законом
покладено обов’язок доказування суду тих обставин, на які вони
посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень (ч. З ст. 10 ЦПК),
а суд може тільки сприяти сторонам у витребуванні таких доказів.

Так само, коли мова заходить про ініціативу суду у постановленні окремої
ухвали згідно зі статями 211, 320, 350 ЦПК, можна говорити, що принцип
диспозитивності вже втрачається, оскільки у даному випадку саме суд
ініціює розгляд питання про вжиття заходів щодо усунення причин
виникнення правопорушення. Але ж у ч. 1 цієї статті чітко встановлено,
що суд діє в межах заявлених вимог. Тому окрема ухвала є дуже впливовим
заходом, який має стимулювати в основному посадових і службових осіб
діяти відповідно до вимог законодавства. Однак, представляється, що
ініціювати постановлення окремої ухвали мають особи, які беруть участь у
справі.

2. У частині 2 йдеться про те, що особа, яка бере участь у справі,
наприклад позивач, відповідач, розпоряджаються своїми правами щодо
предмета спору на власний розсуд. Тобто, якщо позивач пред’явив позов,
то він сам вирішує питання про можливість зміни предмета чи підстав
позову, збільшення або зменшення позовних вимог чи відмови від позову,
відповідач у свою чергу також самостійно вирішує питання щодо визнання
позову повністю або частково, пред’явлення зустрічного позову. Але ст.
45 ЦПК передбачено коло суб’єктів, яким законом надано право захищати
права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні
інтереси. Тому якщо заява в інтересах іншої особи буде пред’явлена до
суду суб’єктом, передбаченим у ст. 45 ЦПК, то особи, в інтересах яких ці
заяви пред’явлено, мають право також розпоряджатися на власний розсуд
своїми правами щодо предмета (об’єкта) спору. Це положення можна
підкріпити посиланням на ч. 2 ст. 46 ЦПК, де йдеться про те, що відмова
органів та інших осіб, які відповідно до ст. 45 ЦПК звернулися до суду в
інтересах інших осіб, від поданої ними заяви або зміна вимог не
позбавляє особу, на

63

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

захист прав, свобод та інтересів якої подано заяву, права вимагати від
суду розгляду справи та вирішення вимоги у первісному обсязі.

Винятком є звернення до суду особи, яка не має цивільної процесуальної
дієздатності. Якщо ж особа, яка має цивільну процесуальну дієздатність і
в інтересах якої подано заяву, не підтримає своїх позовних вимог, то
тільки за такої умови суд залишає заяву без розгляду. Це положення
закону додатково свідчить про вільне розпорядження особою, яка бере
участь у справі, предметом спору. Але зразу слід зазначити, що така
свобода не повинна розцінюватися як свавілля, оскільки уся процесуальна
діяльність, яка спрямовуватиметься на реалізацію повноважень особи щодо
розпорядження предметом спору, має здійснюватися відповідно до закону.
Тобто особа може відмовитися від позову, але така процедура відмови
врегульована у статтях 31, 205, 206 ЦПК. Особа, відмовляючись від
позову, має бути попереджена судом про наслідки такої відмови та після
прийняття її судом – про закриття провадження у справі. Суд повинен
роз’яснити особі зміст ч. З ст. 206 ЦПК, що у разі закриття провадження
у справі повторне звернення до суду з приводу спору між тими самими
сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

У частині 3 даної норми зазначається, що у разі, якщо дії законних
представників, до яких можна віднести батьків, опікунів, піклувальників
відповідно недієздатних та обмежено дієздатних осіб, хранителів та
опікунів майна особи, визнаної судом безвісно відсутньою, спадкового
майна, патронатного вихователя, суперечать інтересам осіб, яких вони
представляють, то суд при розгляді справи з їх участю може залучити у
процес відповідний орган (наприклад, орган опіки та піклування) чи
особу, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси
інших осіб (ст. 45 нового ЦПК та норми СК, ЦК). Щодо залучення таких
органів та осіб до справи суд повинен насамперед виходити з компетенції
таких органів. Наприклад, якщо при розгляді справи, де йдеться про
захист інтересів неповнолітньої особи, яка знаходиться під опікуванням
патронатного вихователя, судом буде встановлено, що останній діє
всупереч інтересам неповнолітньої особи, суд зобов’язаний залучити в
процес органи опіки та піклування для захисту та представництва
інтересів неповнолітньої дитини, оскільки саме згідно з СК, Правилами
опіки та піклування до компетенції цих органів належать повноваження
щодо захисту інтересів неповнолітніх.

Важливим процесуальним моментом може стати випадок, коли особа, яка бере
участь у справі, неналежно поводиться у залі судового засідання і не
реагує на зауваження суду. У такому випадку вона може бути видалена із
залу (ст. 91 ЦПК) і її права та інтереси потребуватимуть належного
представництва. Вважаємо, що у такому разі суд рекомендуватиме такій
особі визначитися з представником, але вона сама визначатиме межі
повноважень представника, коли наділятиме його своїми процесуальними
або/та матеріальними правами.

64

ГЛАВА 1. Стаття 12

Стаття 12. Право на правову допомогу

1. Особа, яка бере участь у справі, має право на правову допомогу, яка
надається адвокатами або іншими фахівцями у галузі права в порядку,
встановленому законом.

Хоча положення про право особи на правову допомогу закріплене у ЦПК з
відсилкою «в порядку, встановленому законом», але нині ще не прийнято
Закон «Про правову допомогу», а йдеться тільки про обговорення цього
законопроекту16.

У проекті Закону «Про правову допомогу» (далі – законопроект)
підкреслено, що цей Закон відповідно до Конституції України визначає
правові, фінансові та організаційні засади забезпечення права кожного на
правову допомогу в Україні, встановлює види правової допомоги, порядок
та умови її надання фізичним і юридичним особам, визначає механізм
реалізації гарантій держави з надання безоплатної правової допомоги.

Слід зазначити, що передбачене чинним ЦПК право на правову допомогу
(безоплатну) є декларативним, оскільки на практиці воно поки що не має
механізму реалізації.

Справді, у ст. 59 Конституції гарантується: «Кожен має право на правову
допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається
безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для
забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової
допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в
Україні діє адвокатура». З приводу цієї норми Конституції існує й
загальновідоме Рішення Конституційного Суду від 16 листопада 2000 р. №
13-рп/2000. Але дивним залишається те положення, що до останнього часу у
Законі України «Про адвокатуру» не регламентовано питання про надання
безкоштовної правової допомоги і загальні засади її надання, зокрема у
цивільному процесі. Тому загалом здається, що надання безкоштовної
правової допомоги адвокатами має бути відображено у Законі України «Про
адвокатуру».

Для коментування цієї норми слід звернутись до аналізу проекту Закону
«Про правову допомогу»17 та зазначити, що починається він з відсилання
до Закону України «Про адвокатуру», а потім встановлює межі
підпорядкування діяльності адвокатів саме цьому акту. У законопроекті
йдеться про адвокатів як суб’єктів надання правової допомоги, але
існують також об’єднання адвокатів, які також можуть забезпечувати
громадян та юридичних осіб правовою допомогою на платній та безоплатній
основі. Говорячи про безоплатну правову допомогу, слід підкреслити, що
кодекси (КПК,

16 Фурса СЯ. Про правову допомогу // Юриспруденція: Теорія і практика.-

2005. -№10(12).-С. 38-55.

17 На нашу думку, незважаючи на виявлені зауваження, Закон «Про правову

допомогу» все-таки буде прийнято, а тому громадянам та фахівцям доцільно
оз

найомитися із загальним аналізом його змісту, оскільки він істотно
впливатиме

на права і громадян, і фахівців.

65

РОЗДІЛІ, ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ЩІК, КАС) мають визначати випадки надання безоплатної правової допомоги,
а не лише згадувати про залучення адвокатів до участі у справі.

Дія законопроекту не поширюється на надання правової допомоги органами
державної влади, іншими державними органами, органами місцевого
самоврядування, їх посадовими і службовими особами, нотаріусами,
об’єднаннями громадян, юридичними особами, для яких надання правової
допомоги не є основним видом діяльності (аудиторські компанії, юридичні
клініки, утворені вищими навчальними закладами, тощо), патентними
повіреними, а також близькими родичами, опікунами та піклувальниками,
іншими особами, які здійснюють представництво та захист інтересів особи.

На думку авторів, насамперед державні установи мають ставати на захист
прав громадян у суді, оскільки це обов’язок держави. Зміст такої
діяльності державних і муніципальних установ нині має місце у ст. 45
ЦПК. У запропонованому законопроекті ці органи відсторонені від надання
правової допомоги громадянам.

У статті 3 законопроекту зазначається, що держава забезпечує реалізацію
права кожного на правову допомогу шляхом встановлення ефективних засобів
представництва і захисту прав і свобод осіб. Проте, на нашу думку, ця
норма має декларативний і не зовсім виважений характер, оскільки в її
змісті вжито термін «ефективних засобів представництва і захисту прав і
свобод осіб», який не розкрито у законопроекті. Проаналізувавши цей
законопроект, можна з впевненістю говорити про його спрямованість –
підпорядкувати Міністерству юстиції до останнього часу вільних юристів,
створити ще один Фонд, контролювати кошти, що виділяються на безоплатну
правову допомогу, а також запропонувати громадянам загальні і не зовсім
прозорі способи отримання безоплатної правової допомоги, про що мова
піде далі.

У законопроекті зазначається, що держава сприяє конкуренції щодо надання
кваліфікованої правової допомоги усіма суб’єктами її надання.

Але яка може бути конкуренція при наданні «кваліфікованої правової
допомоги усіма суб’єктами її надання»? Тобто можна створити умови, коли
конкуруватимуть суб’єкти, які надають правову допомогу, але це вже має
місце й без цього законопроекту. Держава може штучно намагатися
підвищити рівень надання правової допомоги, для чого можна створити
штучні перепони при отриманні статусу суб’єкта, який вправі надавати
правову допомогу. Під гаслом боротьби за компетентність правової
допомоги може пройти боротьба з тими юристами, які не подобаються
владним структурам, професіоналами, які тільки випустилися з ВНЗ і не
можуть знайти собі сфери діяльності. Врешті-решт, потрібно, щоб
громадяни самі мали можливість обрати собі представника або захисника, а
останні мали можливість легально працювати у сфері надання правової
допомоги. Некомпетентність же, виявлена при захисті прав громадян, має
викликати не тільки негативну оцінку діяльності представника, а й
адміністративні наслідки для такої особи. Але вважається, що ініціювати
процедуру перегляду діяльності представника або захисника мають
зацікавлені особи, а не суд чи інші державні установи.

Законопроектом передбачено, що Міністерство юстиції України здійснює
координацію державної політики із створення і забезпечення функ-

66

ГЛАВА 1. Стаття 12

~снування системи надання правової допомоги. Це положення надає Мі-о
верству юстиції широкі повноваження, які практично не обмежені, оскільки
зумовлені прийняттям нормативних актів, які регламентуватимуть
повноваження Мін’юсту у сфері надання правової допомоги. Під
ко-зрдинацією можна розуміти будь-які дії представників Мін’юсту та його
управлінь на місцях, оскільки останні входять до його складу.

У статті 4 згаданого законопроекту дається поняття «правова допомога та
її принципи», згідно з яким правова допомога – це послуги правового
характеру, метою яких є реалізація і захист прав, свобод та законних
інтересів фізичної особи, прав та законних інтересів юридичної особи.
Але формула цієї норми настільки загальна, що вона ледве сприймається в
контексті всього законопроекту. Коротко і без зайвих прикрас виходить,
що правова допомога – це послуги, але з певною метою. Водночас у
законопроекті йдеться про можливість уповноважених осіб діяти в
інтересах громадян і юридичних осіб на підставі ліцензії, яка пов’язана
з господарською діяльністю. Отже, з цього випливає, що правова допомога
– це вид господарської діяльності. Крім того, види правової допомоги
перераховані у ст. 8 законопроекту, тому вважається доцільним узгодити
зміст правової допомоги, який викладено у цій нормі, з іншими нормами
законопроекту.

Серед принципів правової допомоги слід звернути увагу на принцип
професійності та компетентності – наявності у суб’єктів надання правової
допомоги – фізичних осіб та у найманих працівників юридичних осіб вищої
юридичної освіти, відповідних професійних знань та надання ними
кваліфікованої допомоги, захисту прав осіб усіма незабороненими законом
способами та превентивності – забезпечення швидкого захисту прав, свобод
та інтересів осіб, надання роз’яснень щодо усіх можливих шляхів
врегулювання спору у досудовому порядку.

Від представника та захисника в основному не залежить швидкість захисту
прав, свобод та інтересів осіб, оскільки вони, як правило, лише
посередники між клієнтом та уповноваженим органом, який і має вирішувати
проблеми конкретних суб’єктів. Від представника та захисника можна
вимагати своєчасної підготовки необхідних документів, щоб не
порушувалися процесуальні строки звернення до уповноважених органів,
явки до таких органів за їх викликом тощо. Останнє положення й так має
виконуватися цими особами, оскільки їх відсутність має розцінюватися та
кваліфікуватися відповідно до норм процесуального законодавства.

Важливим, на нашу думку, є принцип недопустимості конфлікту інтересів
та обов’язковості відмови суб’єкта від надання правової допомоги у
випадку, якщо інтереси цього суб’єкта суперечать інтересам особи, яка
звернулася по правову допомогу (далі – заявника), або якщо суб’єкт
надання правової допомоги має самостійний інтерес по (вважаємо, що тут
має зазначатися інтерес до, а не по) предмету домовленості з заявником,
відмінний від інтересу заявника.

Загалом цей принцип має бути більш конкретно виписаний, оскільки на
практиці досить часто бувають випадки, коли і позивач, і відповідач
звертаються до однієї консультації, а тому виникають не зовсім адекватні
цивільному процесу відносини між представниками різних осіб. Наприклад,
коли

та67

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

з клієнтами укладаються угоди щодо оплати кожного судового засідання, то
адвокати можуть почергово не з’являтися «з поважних причин» на судові
засідання, можуть домовлятися між собою про необхідність оскарження
рішень судів, якщо справа не має юридичної перспективи тощо.

У статті 5 законопроекту даються визначення суб’єктів надання правової
допомоги, якими є особи (адвокати та інші фахівці у галузі права), які
за законом мають право на надання правової допомоги. Тобто у цій нормі
повинні матися на увазі саме ті особи, які отримали право на надання
правової допомоги відповідно до Закону.

Фахівцем у галузі права є фізична особа, яка одержала повну вищу освіту
за спеціальністю «правознавство», має фахові знання у галузі (галузях)
права та відповідний рівень кваліфікації. Фахівець у галузі права (крім
адвокатів) може здійснювати діяльність з надання правової допомоги за
умови наявності у нього відповідної ліцензії на заняття такою
діяльністю. Порядок та умови видачі ліцензії встановлюються Законом
України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

Виходячи зі змісту цієї норми, оскільки в ній вимагається наявність не
тільки повної вищої освіти за спеціальністю «правознавство», а й фахових
знань у галузі (галузях) права та відповідний рівень кваліфікації,
передбачається, що при отриманні ліцензії такий рівень буде
перевірятися. Отже, формальна наявність диплому про закінчену вищу
юридичну освіту вважається недостатньою для того, щоб отримати
відповідну ліцензію. Ця вимога поки що камуфлюється, а з’являється при
запровадженні змін до Закону України «Про ліцензування певних видів
господарської діяльності», але це знов-таки штучний підхід до юристів,
які мають намір виявити себе при наданні правової допомоги громадянам і
юридичним особам.

Суб’єктами надання правової допомоги є також юридичні особи, установчими
документами яких передбачено надання правової допомоги і які одержали
ліцензію на здійснення господарської діяльності з надання правової
допомоги. Тобто створювати такі юридичні особи вправі лише ті особи, які
мають відповідні ліцензії. Отже, схема стає прозорою – можна буде
створювати юридичні особи тим суб’єктам, які мають достатні зв’язки і
кошти, а решта матиме право лише працювати у таких юридичних особах.

У статті 6 законопроекту закріплено права суб’єктів на надання правової
допомоги.

Суб’єкт надання правової допомоги має право:

представляти і захищати права, свободи та законні інтереси осіб у судах,
інших органах державної влади, державних органах, органах місцевого
самоврядування, об’єднаннях громадян, третейських судах, юридичних
особах та перед фізичними особами;

збирати відомості, необхідні для надання конкретного виду правової
допомоги, в тому числі одержувати від державних органів, органів
місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб, громадян в
порядку, встановленому законодавством, довідки, характеристики та інші
документи.

Цей пункт ст. 6 проекту дуже нагадує положення Закону України «Про
адвокатуру», але вона змінена не у кращий бік. Здається, що не потрібно
так

68

ГЛАВА 1. Стаття 12

1зл©змінювати ст. 6 Закону України «Про адвокатуру». Зокрема, вважається
зайвим вираз «необхідні для надання конкретного виду правової допомога»,
оскільки він не має конкретного характеру у цій нормі. Якщо правова
допомога надається певного виду, що обумовлено договором, то інші особи
зправі вимагати такий договір, а при встановленні, що правова допомога
сто-іується лише консультації, відмовляти у наданні довідок,
характеристик та інших документів. Більше того, якщо особа не
уповноважена на збирання таких відомостей, має наставати
відповідальність за перевищення меж правової допомоги. Хоча тут не можна
застосовувати ст. 365 Кримінального кодексу України (далі – КК),
оскільки представники не є представниками владних органів чи службовими
або посадовими особами. Тому має передбачатися спеціальна
відповідальність і не обов’язково кримінальна.

З цієї норми також випливає, що має існувати спеціальний закон, у якому
регламентуватиметься порядок одержання від державних органів, органів
місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб, громадян
довідок, характеристик та інших документів. Проте він буде зайвим, якщо
такий порядок можна регламентувати у цьому Законі;

залучати на договірній основі спеціалістів для роз’яснення питань,
пов’язаних з наданням правової допомоги; запитувати і одержувати
письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань;

подавати заяви, скарги, клопотання, брати участь у їх розгляді
відповідно до законів України;

в інтересах заявника ознайомлюватися відповідно до законодавства України
з документами, матеріалами, іншими джерелами інформації, необхідними для
надання визначеного виду правової допомоги, що є у розпорядженні осіб
публічного та приватного права;

застосовувати в порядку, встановленому законами України, технічні
засоби, в тому числі для копіювання матеріалів справи, у якій суб’єкт
надання правової допомоги здійснює захист чи представництво, фіксувати
аудіо- та відеозасобами процесуальні дії, у яких він бере участь, хід
судового засідання тощо.

Це положення необхідне, оскільки до останнього часу у судах можна часто
з різних підстав отримати відмову у клопотанні про копіювання матеріалів
справи. Однак у порядку, встановленому законами України, технічні засоби
може і повинен застосовувати суд. Надання такого права представникам не
зумовить їх юридичну вірогідність, а тому доцільно надати таким
документам статусу доказів у справі і зобов’язати суди приймати їх на
підтвердження виявлених під час розгляду справи процесуальних порушень.
Наприклад, якщо представник буде вести стенографування судового
засідання і його записи будуть розходитися з протоколом судового
засідання, то максимально що здатен зробити такий представник – це
подати зауваження на протокол судового засідання, і лише суд
вирішуватиме прийняти їх чи ні;

7) на особистий прийом у посадових і службових осіб відповідно до за

конів України.

Особистий прийом у посадових і службових осіб не здійснюється відповідно
до законів України. Чи потрібно такий закон приймати? Тут можна пос-

ли

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

латися на Закон України «Про звернення громадян», згідно з яким право на
прийом може трансформуватися від зацікавленої особи до її представника;

8) мати інші права, передбачені законом.

Тут можна говорити про процесуальні права згідно з вимогами
процесуального законодавства тощо. Взагалі, у цій нормі може йтися і про
право на оплату діяльності юриста клієнтом або державою.

Стаття 7 законопроекту закріплює обов’язки суб’єктів надання правової
допомоги, запозичуючи багато положень із Закону України «Про адвокатуру»
та правил адвокатської етики.

1. Суб’єкт надання правової допомоги зобов’язаний:

1) неухильно дотримуватися вимог цього Закону, інших актів законо

давства, використовувати всі не заборонені законом засоби захисту

прав та інтересів осіб.

Ця норма сформульована у принципі законності. Тому недоцільно двічі її
повторювати або можна анулювати «розшифрування» принципу законності;

2) відмовитись від надання правової допомоги у таких випадках:

якщо надання правової допомоги буде порушувати принцип недопустимості
конфлікту інтересів;

якщо суб’єкт надання правової допомоги у даній справі надавав правову
допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам заявника;

якщо він брав участь у цій справі як посадова або службова особа, що
розглядала зазначену справу, слідчий, особа, що провадила дізнання,
прокурор, суддя, народний засідатель, присяжний, секретар судового
засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний
позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий;

якщо у розгляді справи бере участь посадова або службова особа, з якою
суб’єкт надання правової допомоги перебуває в родинних або сімейних
відносинах згідно з законодавством.

Це питання потребує узгодження з правилами відводу і самовідводу суддів,
оскільки виникатиме проблема, хто ж має відмовлятися чи «посадова або
службова особа», чи суб’єкт надання правової допомоги. Підходів тут може
бути декілька. Наприклад, коли суб’єкт надання правової допомоги уклав
договір із зацікавленою особою раніше, ніж довідався про те, хто буде
розглядати цю справу, то відвід.має брати «посадова або службова особа»
тощо;

• якщо суб’єкт надання правової допомоги не має відповідної кваліфіка

ції у питаннях, щодо яких звернувся заявник;

3) проконсультувати заявника про можливі шляхи врегулювання спо

ру (питання).

Ця норма відірвана від інших норм цієї статті, оскільки вона має
належати до видів правової допомоги;

дотримуватись етичних норм, бути коректним і ввічливим у стосунках із
заявником та іншими суб’єктами надання правової допомоги;

постійно підвищувати свою кваліфікацію;

не використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої
він надає правову допомогу;

70

ГЛАВА 1. Стаття 12

не робити публічних заяв про доведеність вини заявника, якщо заяв-рс її
заперечує.

Вважаємо, що остання частина цього речення «якщо заявник її запере-Рп є
зайвою, оскільки поширювати інформацію про доведеність або несе
зеленість вини заявника можна з його дозволу і лише в його інтересах;

8) не подавати особам публічного та приватного права завідомо неп

равдиву інформацію.

Слова особи, яка надає правову допомогу, мають сприйматися лише в

сонтексті її діяльності. Саме тому така особа має робити заяви лише щодо

гравового змісту, а не вдаватися до подробиць справи, про які має знати

інше безпосередньо заявник (клієнт). Якщо особа, яка надає правову до-

ромогу, буде збирати інформацію без відповідних на те повноважень, то

иає наставати встановлена у цьому Законі відповідальність;

9) дотримуватись умов угоди, укладеної з заявником.

Це положення стосується норм цивільного права, а тому невиконання вимог
ЦК може призводити до цивільної відповідальності, а також дисциплінарної
або адміністративної, які мають бути обумовлені у цьому Законі. Відсилка
у ч. З цієї статті до відповідальності, передбаченої законами України,
не конкретна. Справді, для адвокатів така відповідальність встановлена.
А для юристів?

надавати безоплатну правову допомогу у випадках, в порядку та на умовах,
передбачених цим Законом;

повідомляти районні, районні у містах, міські управління юстиції про
виявлення обставин, що є підставами для припинення надання безоплатної
правової допомоги відповідно до статті 27 цього Закону, та про
припинення надання безоплатної правової допомоги у зв’язку з цими
обставинами;

подавати до Міністерства юстиції України на його запит інформацію,
необхідну для здійснення його повноважень з координації і забезпечення
функціонування системи надання правової допомоги.

3. За невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов’язків
суб’єкт надання правової допомоги несе відповідальність, передбачену
законами України.

Стаття 8 проекту передбачає види правової допомоги.

Правова допомога може надаватись у таких видах:

надання консультацій та роз’яснень з правових питань;

надання довідок щодо положень законодавства України, міжнародного
законодавства та законодавства інших держав;

складання заяв, скарг та інших документів правового характеру;

здійснення представництва в органах державної влади, державних органах,
органах місцевого самоврядування, третейських судах, перед іншими
особами;

• забезпечення прав та інтересів учасників кримінального процесу.

Виділення кримінального та адміністративного судочинства без поси

лання на цивільне та адміністративне судочинство дає неповну картину

видів правової допомоги;

• забезпечення захисту особи, затриманої за вчинення адміністратив

ного правопорушення;

71

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

• інші види, не заборонені законом.

Ці положення в основному знов-таки запозичено із Закону України «Про
адвокатуру», а їх формулювання і викладення у статтях 9-15 вважаємо
зайвим, оскільки вони швидше нагадують спробу студента у сконцентрованій
формі викласти думку про діяльність у кримінальному процесі, ніж вагому
інформацію про характер надання тих самих консультацій. Для
підтвердження цього висновку доцільно проаналізувати положення статей 9
та 10: якщо ми говоримо про довідку, то, як правило, вона видається
письмово, а усно надаються консультації, наприклад, з приводу способів
захисту порушених прав, можливості у конкретному випадку розраховувати
на такий захист прав судом, оскільки не завжди особа може подати
необхідні докази, тощо.

Стаття 16 Закону. Порядок надання правової допомоги

1. Правова допомога надається на договірних засадах, якщо інше не
передбачено законами України. Але які у даному випадку закони України
маються на увазі, залишилось не розкритим.

За ст. 17 законопроекту правова допомога вважається видом господарської
діяльності та підлягає ліцензуванню. Але такий вид діяльності має бути
відображеним і в Господарському кодексі. Слід також брати до уваги, що в
інших нормативних актах статус осіб, які здійснюють юридичну діяльність
з надання правової допомоги, визначається як самозайнята особа.

Загалом же ліцензування юридичної діяльності юридичних осіб до
останнього часу здійснювалося Міністерством юстиції України без
особливих ускладнень для осіб, які мали намір зареєструвати такий
статус. Тому сподіваємося, що не будуть створюватися зайві перешкоди для
такої реєстрації і в подальшому.

Законопроектом регламентується безоплатна правова допомога. Так, у ст.
20 закріплено поняття безоплатної правової допомоги – це надання
правової допомоги повністю або частково за рахунок коштів Державного
бюджету України у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Стаття 21 Закону. Особи, які мають право на безоплатну правову допомогу

1. Право на безоплатну правову допомогу мають:

особи, які відповідно до Закону України «Про державну соціальну допомогу
малозабезпеченим сім’ям» мають право на державну соціальну допомогу;

інші категорії осіб, які мають право на безоплатну правову допомогу
відповідно до Законів України. ,

Цікаво, що у першому пункті йде посилання лише на один Закон України,
який діє, але поряд з ним існує ще багато інших та декілька проектів
законів, а саме: закони України «Про державну соціальну допомогу особам,
які не мають права на пенсію, та інвалідам», «Про державну соціальну
допомогу інвалідам з дитинства та дітям-інвалідам»; проекти законів
України «Про державну соціальну допомогу непрацездатним особам», «Про
державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім’ям», «Про державну
соціальну допомогу»…

72

ГЛАВА 1. Стаття 12

3. Право на безоплатну правову допомогу також мають інші особи у
випадках, передбачених міжнародними договорами України, згода на обо–.
язковість яких надана Верховною Радою України.

Країни СНД: Міжнародний договір «Угода про державну соціальну допомогу
членам сімей військовослужбовців, які загинули в Афганістані та інших
державах, в яких велись бойові дії».

Стаття 22 Закону. Органи, які вирішують питання про призначення
безоплатної правової допомоги

Вирішення питання про призначення безоплатної правової допомоги
“.вкладається на Головне управління юстиції Міністерства юстиції Ук-:
^їни в Автономній Республіці Крим, обласні, Київське та Севастопольське
міські управління юстиції, районні, районні у містах, міські управління
юстиції.

Стаття 23 Закону. Органи, які здійснюють контроль за призначенням
безоплатної правової допомоги

1. Контроль за призначенням безоплатної правової допомоги та якістю її
надання покладається на наглядові ради з надання безоплатної правової
допомоги, які утворюються при Головному управлінні юстиції Міністерства
юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласних, Київському та
Севастопольському міських управліннях юстиції (далі -ради).

Стаття 24 Закону. Вирішення питань про призначення безоплатної правової
допомоги малозабезпеченим особам

Органи, зазначені в статті 22 цього Закону, приймають рішення про
надання безоплатної або частково безоплатної правової допомоги
малозабезпеченим особам виходячи з доходу особи, що звернулася за її
одержанням, та вартості послуги у відсотковому відношенні доходу особи
до вартості послуги.

Методика призначення безоплатної правової допомоги малозабезпеченим
особам затверджується Кабінетом Міністрів України.

Стаття 25 Закону. Порядок призначення безоплатної правової допомоги

Для призначення безоплатної правової допомоги заявник (або його
представник) подає відповідно до районних, районних у містах, міських
управлінь юстиції клопотання із коротким викладенням суті справи, в якій
заявник потребує правової допомоги, а також підстави набуття заявником
права на отримання правової допомоги за рахунок коштів Державного
бюджету України, підтверджені відповідними документами.

Клопотання розглядається протягом 15 днів з дня подання усіх документів,
необхідних для призначення безоплатної правової допомоги. У випадку,
якщо заявник відповідно до законодавства потребує допомоги невідкладно,
клопотання розглядається (рішення виноситься) не пізніше наступного дня
після подання всіх необхідних документів.

Орган, який вирішує питання про призначення безоплатної правової
допомоги, аналізує суть справи, викладену у клопотанні, визначає
обґрунтованість вимог заявника та можливість позитивного вирішення
справи заявника.

73

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Рішення районних, районних у містах, міських управлінь юстиції про
задоволення клопотання або відмову у задоволенні клопотання щодо надання
безоплатної правової допомоги вручається особі, яка звернулась, особисто
або надсилається поштою рекомендованим листом з повідомленням протягом
однієї доби з дня прийняття такого рішення.

Рішення районних, районних у містах, міських управлінь юстиції про
задоволення клопотання має строковий характер. Заявник може реалізувати
своє право на безоплатну правову допомогу протягом 1 місяця з дня
прийняття цього рішення.

Рішення районних, районних у містах, міських управлінь юстиції про
відмову в наданні безоплатної правової допомоги може бути оскаржене до
ради та суду.

Рішення про надання затриманому, підозрюваному, обвинуваченому,
підсудному, засудженому безоплатної правової допомоги приймається у
порядку, встановленому процесуальним законом. Таке рішення передається
до відповідного районного, районного у місті, міського управління
юстиції для призначення захисника.

Типова форма клопотання про призначення безоплатної правової допомоги та
порядок розгляду клопотань встановлюється Міністерством юстиції України.

Стаття 26 Закону. Документи, які підтверджують право на отримання
безоплатної правової допомоги

1. Документами, які підтверджують право на отримання безоплатної

правової допомоги для осіб, зазначених в частині першій статті 21 цього

Закону, є:

документи про майно, доходи (довідки, що свідчать про майновий стан),
довідки, які підтверджують отримання особою соціальних виплат та
допомоги, сплачені податки та інші обов’язкові платежі;

документ або завірену у встановленому порядку копію документа про статус
особи або належність до категорії осіб, які мають право на безоплатну
правову допомогу відповідно до Законів України, видані уповноваженими
органами.

2. Орган, який приймає рішення про надання безоплатної правової до

помоги, має право витребувати інші документи, що підтверджують пра

во особи на безоплатну правову допомогу.

3. У випадках, якщо надання безоплатної правової допомоги продов

жується більше одного року, зазначені документи надаються щорічно.

Стаття 27 Закону. Відмова у призначенні безоплатної правової допомоги
Заявникові може бути відмовлено у призначенні безоплатної правової
допомоги у таких випадках:

подання заявником неповної або недостовірної інформації про свій
майновий стан або інші обставини, що впливають на вирішення питання про
призначення безоплатної правової допомоги;

якщо вимоги заявника про реалізацію та/або захист його прав та інтересів
є незаконними або необґрунтованими;

якщо заявнику вже надавалася безоплатна правова допомога того самого
виду і з того ж самого питання, щодо яких він звертається.

74

ГЛАВА 1. Стаття 12

Стаття 28 Закону. Організація надання безоплатної правової допомоги

Безоплатна правова допомога надається на підставі договору, який
укладається між заявником та суб’єктом надання правової допомоги. Типову
форму договору про надання безоплатної правової допомоги затверджує
Міністерство юстиції України.

Заявник самостійно обирає суб’єкта надання правової допомоги, з яким він
укладає відповідний договір. В разі обрання заявником для одержання
безоплатної правової допомоги суб’єкта, який знаходиться за межами
території області (Автономної Республіки Крим), в якій заявник отримав
право на таку допомогу, транспортні витрати цього суб’єкта не
відшкодовуються.

Для укладення договору про надання безоплатної правової допомоги заявник
зобов’язаний пред’явити суб’єкту надання правової допомоги рішення
районного, районного у місті або міського управління юстиції про
задоволення клопотання заявника щодо надання йому безоплатної правової
допомоги.

4.3 метою отримання суб’єктом суми відшкодування вартості правової
допомоги за рахунок коштів Державного бюджету, суб’єкт надання правової
допомоги подає до відповідного районного, районного у місті або міського
управління юстиції заяву про отримання відшкодування, до якої додаються:

копія договору із заявником;

копія рішення районного, районного у місті або міського управління
юстиції про задоволення клопотання заявника щодо надання йому
безоплатної правової допомоги;

документи, що підтверджують обґрунтовані витрати суб’єкта на надання
правової допомоги заявнику.

5. Ставки оплати за надання конкретних видів правової допомоги, яка має
бути відшкодована (оплачена) за рахунок коштів Державного бюджету,
встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Стаття 29 Закону. Припинення і завершення надання безоплатної правової
допомоги

1. Надання безоплатної правової допомоги припиняється за рішенням

районного, районного у місті, міського управління юстиції у випадках:

виявлення обставин, які вказують, що особа втратила право на безоплатну
правову допомогу;

виявлення обставин, які вказують на навмисне надання особою неповної або
недостовірної інформації про суть спору або справи, своє майно, доходи
або статус;

виявлення обставин, які вказують на недоцільність подальшого надання
особі безоплатної правової допомоги.

У разі припинення надання безоплатної правової допомоги у випадку,
передбаченому пунктом 2 частини першої цієї статті, особа відшкодовує
вартість фактично наданої правової допомоги.

Надання безоплатної правової допомоги завершується уразі повного
виконання зобов’язань суб’єктом надання правової допомоги перед
заявником відповідно до умов договору …

75

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

6. Заявники, яким внаслідок надання безоплатної правової допомоги було
відшкодовано завдану шкоду або отримано ними інші майнові вигоди у
розмірі, що дорівнює або є більшим за вартість наданої правової
допомоги, зобов’язані оплатити її вартість суб’єкту надання правової
допомоги протягом 1 місяця з моменту відшкодування шкоди або отримання
майнових вигод та повідомити про це відповідно районне, районне у місті
або міське управління юстиції. У цьому випадку суб’єкт надання правової
допомоги не отримує відшкодування за рахунок коштів Державного бюджету.

Стаття ЗО Закону. Обов’язки заявників щодо отримання безоплатної
правової допомоги

1. Заявник зобов’язаний надавати органу, який вирішує питання про

призначення правової допомоги, та суб’єкту надання правової допомоги

повну та достовірну інформацію про суть спору або справи, своє майно,

доходи або статус.

2. Заявник зобов’язаний своєчасно повідомити суб’єкт(а) надання

правової допомоги про виникнення обставин, які вказують, що заявник

втратив право на безоплатну правову допомогу та пр(о) недо-

цільн(і)ст(ь) подальшого її надання.

Стаття 31 Закону. Фінансування безоплатної правової допомоги І.Для
забезпечення надання правової допомоги за рахунок коштів Державного
бюджету України в межах спеціального фонду Державного бюджету
створюється Державний цільовий фонд правової допомоги (далі -Фонд).

2. Джерелами наповнення Фонду є:

кошти у розмірі десяти відсотків від сплаченого державного мита за
подання позовної заяви, заяви, скарги, апеляційної скарги і касаційної
скарги до суду;

плата за видачу ліцензії на право здійснення господарської діяльності з
надання правової допомоги;

кошти у розмірі п’ятдесяти відсотків суми збору за реєстрацію
адвокатських об’єднань;

гранти або дарунки (у вартісному обрахунку), одержані Міністерством
юстиції України на надання безоплатної правової допомоги.

Розділ V Закону. Відповідальність за порушення законодавства про правову
допомогу

Стаття 32 Закону. Відповідальність за порушення цього Закону

1. За порушення законодавства при наданні та отриманні правової допомоги
встановлену законом цивільну, адміністративну, кримінальну,
дисциплінарну відповідальність несуть:

Редакція цієї норми потребує кардинальних змін. Можливо, слід надати цій
нормі такого змісту: «За порушення вимог цього Закону цивільну,
адміністративну, кримінальну, дисциплінарну відповідальність несуть»,
але треба конкретизувати яку саме відповідальність вони несуть.
Наприклад, у разі отримання адвокатом гонорару з дерясавного бюджету,
якщо у справі він мав надавати правову допомогу за рахунок заявника або
отримати кошти згідно з ч. 4 ст. 29 Закону, – адвокат зобов’язаний
повернути кошти у державний бюджет у подвійному розмірі тощо.

76

ГЛАВА 1. Стаття 12

1) суб’єкти надання правової допомоги за:

– недотримання принципів надання правової допомоги та інших обов’язків,
встановлених цим Законом;

– недотримання ліцензійних умов здійснення господарської діяльності з
надання правової допомоги;

невиконання, нетіалежне виконання або односторонню необґрунтова-ну
відмову від виконання умов договору між заявником та суб’єктом надання
правової допомоги;

порушення прав та інтересів інших юридичних, фізичних осіб, заподіяння
їм шкоди;

2) особи, що отримують правову допомогу за:

– невиконання, неналежне виконання або односторонню необґрунтова-

ну відмову від виконання умов договору між заявником та суб’єктом на

дання правової допомоги;

– надання завідомо недостовірної інформації про суть спору або справи,

своє майно або доходи, приховування інформації або документів при приз

наченні безоплатної правової допомоги, що призвело до витрат коштів

Фонду;

– неповідомлення суб’єктів надання правової допомоги про виникнення

обставин, які вказують, що заявник втратив право на безоплатну пра

вову допомогу та/або вказують на недоцільність подальшого її надання.

Суб’єкт надання правової допомоги несе відповідальність за матеріальну
та моральну шкоду, заподіяну внаслідок неякісного надання правової
допомоги у порядку, встановленому Цивільним кодексом України.

Законами України може бути встановлена відповідальність і за інші
порушення законодавства про надання правової допомоги.

Загалом, створення законопроекту, який у багатьох випадках лише копіює
норми іншого закону, у даному випадку Закону України «Про адвокатуру»,
недоцільне. За назвою законопроекту «Про правову допомогу» до його
змісту мають увійти й положення Закону України «Про адвокатуру»,
оскільки адвокати надають саме правову допомогу. Тому доцільно або
змінити назву або включити до змісту законопроекту положення Закону
України «Про адвокатуру». Зрозуміло, що адвокати будуть проти такого
об’єднання і критикуватимуть автора за таку пропозицію, але тут ідеться
не про приниження статусу адвоката, а про раціональність викладення
подібної інформації, яку просто неможливо сприймати у запропонованому
вигляді. При цьому вважається, що надання правової допомоги юристами
слід розцінювати і сприймати як виняток із загального правила, а не саме
правило. Для надання правової допомоги в усіх країнах світу існує лише
адвокатура. У нашій країні допускається створити для винятків окремий
закон, який з часу його прийняття стане правилом і символізуватиме
прирівнювання адвокатів до юристів.

Якщо порівняти смисл назви законопроекту з його змістом, то
простежуються дві лінії:

регламентувати діяльність юристів, які надають правову допомогу;

встановити правила надання безоплатної правової допомоги.

77

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Включення ж до змісту законопроекту випадків надання адвокатами
безоплатної правової допомоги – це реакція на недосконалість Закону
України «Про адвокатуру», в якому тривалий час це питання не
врегульовано.

Тому доцільно на рівні закону врегулювати питання безоплатного надання
правової допомоги, а не регламентувати діяльність юристів як осіб, що
вправі надавати правову допомогу.

Слід звернути увагу на те, що питання, які не мають аналогії в Законі
України «Про адвокатуру» не досить чітко врегульовані даним
законопроектом. Де гарантії і строки виплати суб’єктам, які надавали
правову допомогу, гонорару, а також витрат, яких вони зазнали. Взагалі,
це питання пропонується відмежувати від питання про надання правової
допомоги. Головне для юриста – це критерії визначення вартості його
послуг, але це питання пов’язане з наданням згоди на безоплатну працю.
Якщо вартість відшкодування затрат правовика буде незначною, то даний
Закон формально існуватиме, але реально громадяни не знайдуть правової
допомоги за своїм вибором. Справді, в них будуть всі документи для
отримання належної правової допомоги, але з цими документами вони будуть
здатні звернутися лише до студентів. Тоді постане запитання, кого саме і
яким чином можна «змусити» надавати правову допомогу за рахунок тих
незначних коштів, які виділяються державою. Питання переросте в
проблему, яка існує й сьогодні.

З іншого боку, при досить значній оплаті, конкуренція справді існуватиме
і правозахисників не треба буде призначати, а вони стоятимуть у черзі за
замовленням. Виникатимуть афери за схемою відмивання коштів державного
бюджету приблизно такі, які існують з поверненням НДС, тобто правова
допомога не надаватиметься, але кошти реалізовуватимуться на правову
допомогу.

Слід відзначити ще одну помилку у змісті законопроекту: безоплатним за
своєю суттю є не надання правової допомоги, а її отримання. Це положення
у законопроекті неправильно сформульоване, оскільки адвокат має
отримувати належні йому кошти з державного бюджету, а заявник такі кошти
не повинен державі відшкодовувати.

Стаття 13. Забезпечення апеляційного і касаційного оскарження судових
рішень

1. Особи, які беруть участь у справі, а також особи, беруть

участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов’язки,
мають право на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень у
випадках та порядку, встановлених цим Кодексом.

Коментуючи цю норму, слід зазначити, що тут ідеться про суб’єктний склад
осіб, які мають право на апеляційне і касаційне оскарження, тому термін
«особи, які не беруть участі у справі», що має місце у цій нормі, слід
вживати не в теперішньому, а в минулому часі та викласти положення цієї
норми так: «Особи, які брали участь у справі», а також «особи, які

78

ГЛАВА 1. Стаття 13

не брали участі у справі», щоб положення цієї норми узгоджувалось з
положенням ст. 292 ЦПК, де йдеться про коло осіб, які мають право на
апеляційне провадження, та ст. 324 ЦПК, яка визначає суб’єктів, які
мають право касаційного оскарження.

Але, крім цього, усі ці три норми, а саме: статті 13, 292, 324 ЦПК –
слід уніфікувати, звертаючись до понятійного апарату ЦПК, закріпленого у
ст. 26 ЦПК: складу осіб, які беруть участь у справі. До таких осіб
законом віднесено: сторони, треті особи (позовне провадження), заявник
та заінтересовані особи (окреме провадження), заявник (стягувач) та
боржник (наказне провадження) та їх процесуальні представники, а також
органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та
інтереси інших осіб (ст. 45 ЦПК).

До осіб, які не беруть участі у справі, у теорії цивільного процесу
вчені18 відносять осіб, які сприяють суду у здійсненні правосуддя, та не
мають ніякого матеріального інтересу у справі, тобто вони повинні бути
неупе-редженими. До них належать: свідки, експерти, перекладачі,
спеціалісти. У ЦПК ця група осіб названа «Інші учасники цивільного
процесу» (§ 2 глави 4 розділу І ЦПК). Доцільність введення такого
поняття зумовлена тим, що у ЦПК виділено такі групи суб’єктів:

суди (ст. 18 ЦПК) та особи, діяльність яких пов’язана із здійсненням
правосуддя – секретар судового засідання та судовий розпорядник (статті
48, 49 ЦПК), хоча секретар судового засідання та судовий розпорядник
помилково законодавцем віднесені до § 2 глави 4 розділу І «Інші учасники
цивільного процесу»;

особи, які беруть участь у справі (ст. 26 ЦПК);

особи, які не брали участі у справі, але суд вирішив питання про їх
права та обов’язки (статті 292, 324 ЦПК);

4) інші учасники цивільного процесу (особи, які сприяють суду у

здійсненні правосуддя) (статті 47, 50, 53, 54, 55 ЦПК).

Виходячи із викладеного слід сказати, що як у ст. 13 ЦПК, так і у
статтях 292, 324 ЦПК йдеться про осіб, яким надано право апеляційного та
касаційного оскарження. Серед них, на думку авторів, слід виділити такі
групи:

особи, які беруть участь у справі та були присутніми при розгляді справи
у суді першої чи апеляційної інстанції;

особи, які беруть участь у справі, але вони були відсутніми при розгляді
справи судом першої чи апеляційної інстанцій, а суд вирішив питання про
їх права та обов’язки;

3) особи, які потенційно повинні бути особами, які беруть участь у

справі (бути стороною-співпозивачем, співвідповідачем, третьою особою),

але вони не були заявлені стороною або іншою особою, яка бере участь у

справі, чи не залучені судом до участі у справі, а суд вирішив питання
про

їх права та обов’язки, тобто без залучення їх до участі у процесі як
осіб, які

беруть участь у справі.

– Шпгефан М.Й. Цивільне процесуальне право України: Підручник.-К.:
Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2005.-С.86-87.

79

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Акцент у цих нормах повинен робитися, по суті, на двох групах суб’єктів,
тобто особах, які брали участь у справі, та особах, які не брали участі
у справі (ст. 26 ЦПК). Щодо осіб, які не брали участі у справі, то вони
мають право на апеляційне та касаційне оскарження, оскільки суд за
клопотанням осіб чи з власної ініціативи повинен був вирішити питання
про їхню участь у справі як сторін, третіх осіб, заінтересованих осіб
тощо виходячи з їх матеріальних прав та інтересів, але суд не залучив
цих осіб до участі у справі та вирішив питання про їхні права та
обов’язки.

Із аналізу статей 26, 292, 324 ЦПК випливає, що існуюча в теорії
цивільного процесу загальна класифікація суб’єктів цивільних
процесуальних відносин19 потребує переосмислення та введення до неї
третьої групи суб’єктів: осіб, які не брали участі у справі, хоча
повинні були брати таку участь у процесі виходячи з їх матеріальних прав
та обов’язків, але суд не залучив їх та вирішив питання про їхні права
та обов’язки.

Наприклад, у справі окремого провадження при встановленні факту
постійного проживання на території України з метою набуття громадянства,
брав участь тільки заявник, а заінтересована особа – Комісія при
Президентові України з питань громадянства (далі – Комісія) судом не
притягувалась до участі у справі як заінтересована особа, хоча суд за ч.
4 ст. 235 ЦПК повинен був залучити Комісію до розгляду справи та
повідомити їй про час та місце слухання справи. Оскільки суд не залучив
та не повідомив заінтересовану особу про розгляд такої справи, Комісія
не мала можливості направити до суду свого представника та висловити
свої заперечення проти встановлюваного судом факту. Коли цьому органу
стало відомо про встановлення судом факту та після ознайомлення з
рішенням суду, то представники органу дійшли висновку про необхідність
оскарження цього рішення суду, оскільки вважали його незаконним. Комісія
при Президентові України з питань громадянства є заінтересованою особою
та за ст. 26 ЦПК потенційно належить до осіб, які беруть участь у
справі, але судом не була залучена до розгляду справи, її представник не
був присутнім у судовому засіданні при розгляді справи. Така обставина
не позбавляє можливості Комісію оскаржити рішення суду незалежно від
того, що її представник не брав участі у розгляді справи, оскільки
встановленням цього факту було порушено процедуру та підстави набуття
особою громадянства: до компетенції цього органу належить вирішення
такого питання, і він повинен був захищати інтереси держави щодо
незаконного набуття особою громадянства.

У цій нормі має місце положення про право таких осіб, тобто сама особа
вирішує чи оскаржуватиме вона судове рішення в апеляційній чи касаційній
інстанціях, але виходячи із назви ст. 13 ЦПК таке право особи
забезпечується, тобто їй державою гарантується право на апеляційне чи
касаційне оскарження судових рішень, але таке оскарження здійснюється з
дотриманням процедури щодо форми, змісту, порядку пред’явлення
апеляційних і касаційних скарг та їх розгляду.

19 Там само.

80

ГЛАВА 1. Стаття 14

Дана норма мала б гарантувати не тільки апеляційне та касаційне
оскарження судових рішень, а й встановлювати інші способи захисту прав
громадян та юридичних осіб. Крім того, вона має загальний і
декларативний характер, тому спрямована на те, щоб надати інформацію тим
особам, які не мають чіткого уявлення про зміст цивільного судочинства.
Тому вважається доцільним у цій нормі розкрити квінтесенцію провадження
у зв’язку з винятковими обставинами та провадження у зв’язку з
нововияв-леними обставинами.

Стаття 14. Обов’язковість судових рішень

Судові рішення, що набрали законної сили, обов’язкові для всіх органів
державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств,
установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і
підлягають виконанню на всій території України, а у випадках,
встановлених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких
надана Верховною Радою України, – і за її межами.

Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності,
встановленої законом.

Обов’язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у
справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням
порушуються їхні права, свободи чи інтереси.

1. Перш ніж говорити про обов’язковість судового рішення, слід звернути
увагу на те, що рішення має набрати законної сили, тобто, за загальним
правилом, тільки за такої умови воно може підлягати виконанню і стає
загальнообов’язковим. Під законною силою судового рішення слід розуміти
набуття ним властивостей акта правосуддя, який викликає певні правові
наслідки, стає ефективним, тобто викликає певні результати, які своєю
чергою ґрунтуються на авторитеті суду як органу державної влади та
обов’язковості, остання ж виявляється у стабільності і реалізо-ваності.

Принцип обов’язковості судового рішення та його законодавче закріплення
у ЦПК забезпечує впровадження в життя його положень, шляхом
добровільного чи примусового його виконання, залежно від виду рішення.
Судові рішення є обов’язковими не тільки для осіб, щодо яких вони
постановлені, але й для всіх органів державної влади і органів місцевого
самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових, службових
осіб і громадян. Так, якщо постановлено судом рішення про визнання особи
недієздатною, то таке рішення за ст. 241 ЦПК після набрання ним законної
сили надсилається органові опіки та піклування та є підставою для
призначення цим органом фізичній особі, визнаній недієздатною, опікуна.
Тобто таке рішення стосується не лише заявника та особи, яку визнали
недієздатною, а й органу опіки та піклування, і, значить, є обов’язковим
для нього. Аналогічне положення щодо обов’язковості судового рішення для
певних органів передбачено у ч. З ст. 245, ч. 2 ст. 249, ч. 7 ст. 255,
ст. 267 ЦПК тощо.

81

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

У даній нормі законодавцем робиться акцент не тільки на суб’єктному
складі осіб, на яких поширюється законна сила судового рішення, тобто
рішення стає для них обов’язковими, а також йдеться про те, що такі
рішення підлягають виконанню на всій території України, а у випадках,
встановлених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких
надана Верховною Радою України, – і за її межами. Отож законодавець
окреслює межі обов’язковості судових рішень:

на всій території України;

поза її межами.

Щодо останнього випадку, то якщо це передбачено міжнародними договорами,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Так, якщо
судом України були постановлені рішення про визнання – про усиновлення
дитини чи встановлення інших юридичних фактів, чи про присудження – про
стягнення аліментів, чи перетворювальні – про розірвання шлюбу, то вони
підлягатимуть визнанню та зверненню до виконання (примусового) чи
визнанню (яке не підлягає примусовому виконанню) на території іноземної
держави. Та будуть обов’язковими до виконання в широкому розумінні цього
терміна певними компетентними органами. Наприклад, рішення про стягнення
аліментів, постановлене в Україні, буде виконуватися судовими приставами
у примусовому порядку, якщо боржник проживає в Росії, і якщо міжнародним
договором між Україною і Росією таке виконання передбачено. Але
виконання рішення суду на території іноземної держави залежить не тільки
і не стільки від згоди на обов’язковість міжнародного договору Верховної
Ради України, скільки від його ратифікації на території іноземної
держави.

Але положення ч. 1 коментованої норми щодо обов’язковості судових рішень
поширюється не тільки на судові рішення (в тому числі й заочні -статті
224-233 ЦПК), а й ухвали суду, оскільки останні за ст. 208 ЦПК також
належать до судових рішень, при набранні ними законної сили: після
сплину 15 днів після її проголошення, якщо вона не була оскаржена у
апеляційному порядку. До таких ухвал слід також віднести ухвалу, яка має
силу виконавчого документа (ч. З ст. 210 ЦПК), наприклад, ухвала про
затвердження мирової угоди.

Хоча у ст. 208 ЦПК нічого не сказано про судовий наказ, але за ст. 95
ЦПК судовий наказ – це особлива форма судового рішення, тому принцип
загальнообов’язковості поширюється й на судовий наказ, а також на ухвалу
суду про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду
чи на його визнання (розділ VIII ЦПК), оскільки таке рішення може
виконуватися у примусовому порядку на підставі виконавчого листа чи
підлягати виконанню у добровільному порядку певними органами, яким воно
адресоване. Тобто тими, де воно підлягає реалізації, наприклад, рішення
про усиновлення – органами РАЦСу, встановлення фактів, що мають юридичне
значення – нотаріусом, органами соціального захисту тощо.

За загальним правилом, рішення підлягає виконанню, тобто є
загальнообов’язковим після набрання ним законної сили. Але принцип
загальнообов’язковості поширюється також і на випадки, передбачені ст.
367 ЦПК, у якій ідеться про справи, у яких суд допускає негайне
виконання рішення:

82

ГЛАВА 1. Стаття 14

яро стягнення аліментів, виплату присудженої працівникові заробітної
плати, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням
здоров’я або смертю фізичної особи, поновлення на роботі незаконно
звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, відібрання
дитини та повернення її тому, з ким вона проживала, розкриття банком
інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних і фізичних
осіб.

У частині 1 коментованої норми передбачено коло суб’єктів, на які
поширюється законна сила судового рішення, тобто обов’язковість, яка
ґрунтується на реалізованості (виконанні) судового рішення. Невиконання
судового рішення зазначеними вище суб’єктами без поважних причин,
виявлена бездіяльність у виконанні, а також перешкоджання у виконанні
рішення слід розцінювати насамперед як неповагу до суду, яка тягне за
собою негативні наслідки та є підставою для відповідальності. У ЦПК не
зазначено такі види відповідальності і положення цієї норми є
відсилоч-ними. Підкреслимо, що за невиконання судового рішення може
настати кримінальна, цивільно-правова та адміністративна
відповідальність. Так, за ст. 382 КК передбачено кримінальну
відповідальність за умисне невиконання службовою особою вироку, рішення,
ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх
виконанню.

Слід звернути увагу на те, що ч. З не зовсім коректно викладена. Так,
законодавець зазначає, що особи, які не брали участі у справі, не
позбавляються можливості звернутися до суду, але не сказано до якого
саме суду – першої інстанції (статті 3, 118 ЦПК), апеляційного (ст. 292
ЦПК), касаційного (ст. 324 ЦПК), з якого приводу, тобто із самостійною
позовною заявою, якщо не були враховані (як зазначено у нормі) їхні
права, свободи та інтереси. Якщо ж останні порушено ухваленим судовим
рішенням першої інстанції, то чи обов’язковість не позбавляє їх права
апеляційного та касаційного оскарження? Виходячи із буквального аналізу
цієї норми слід сказати про три можливих варіанти вирішення такої
ситуації. Так, якщо ухвалене рішення суду зачіпає права та інтереси
особи, за відсутності якої воно було постановлене, то такі особи можуть
звернутися до суду апеляційної інстанції (ст. 292 ЦПК), касаційної (ст.
324 ЦПК) чи у зв’язку з нововиявленими обставинами (ст. 361 ЦПК).

На думку авторів, положення ч.З з деякими стилістичними змінами було
фактично перенесено зі ст. 14 ЦПК 1963 р. до ст. 14 нового ЦПК без
урахування нового інституту ЦПК – заочного розгляду справи (статті
224-233 ЦПК). Тут слід розрізняти два моменти: якщо рішення було
постановлене за відсутності відповідача чи кількох відповідачів у
порядку ст. 224 ЦПК, то перегляд заочного рішення можливий судом у
порядку статей 230-233 ЦПК. Якщо тут ідеться про інших осіб, які не
брали участі у розгляді справи, то вони можуть звернутися до
апеляційного чи касаційного судів, якщо ухваленим судовим рішенням
порушуються їхні права, свободи чи інтереси.

На практиці досить часто судами допускаються помилки, зумовлені
незнанням особливостей провадження про перегляд рішення у зв’язку з
нововиявленими обставинами, оскільки судді підмінюють нововиявлені

83

РОЗДІЛ І, ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

обставини простою неявкою відповідача у справі, тобто кваліфікують
неявку відповідача у справі як нововиявлені обставини. Але ж
нововиявлені обставини слід розуміти як юридичні факти, які існували на
момент розгляду справи судом та мають важливе значення для її вирішення,
що не було і не могло бути відомим ні заявнику, ні суду. Саме про ці
обставини зазначає Верховний Суд України у постанові Пленуму «Про
практику перегляду судами у зв’язку з нововиявленими обставинами рішень,
ухвал і постанов у цивільних справах, що набрали законної сили» від 27
лютого 1981 р. № 1. Але при цьому Верховний Суд вказує, що неправильним
є визнання обставин нововиявленими лише тому, що суд не знав про їх
наявність без з’ясування того, чи могли вони бути відомі заявнику. Крім
того, такі обставини мають бути обов’язково доведені доказами, що
існували на момент винесення рішення. Тому, як зазначає О. Клименко,
суд, який розглядає справу, повинен бути переконаний у наявності підстав
для скасування рішення, виходячи із того, що якби вказані факти були
відомі суду під час попереднього розгляду справи, то з їх урахуванням
було б постановлено інше рішення20.

Автори також вважають, що у тому разі, коли особа не брала участі у
розгляді справи внаслідок незазначення її серед заінтересованих осіб, то
для неї таке рішення не повинно бути загальнообов’язковим. Зокрема, у
ст. 61 ЦПК буквально визначено, що обставини, встановлені судовим
рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що
набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких
беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці
обставини. Це положення підкреслює, що у разі відсутності особи серед
осіб, які брали участь у розгляді справі, для неї встановлені судом
факти не мають обов’язкового характеру, отже, – і саме рішення. Хоча тут
треба брати до уваги випадки, коли особу взагалі не включили до осіб,
які мали брати участь у розгляді справи. Такі випадки мають місце на
практиці, якщо суд не надсилає повісток відповідачу або залучає до
участі у справі за позовом позивача неналежного відповідача. Тоді, на
нашу думку, особа, яка мала за матеріальним правом брати участь у справі
як відповідач, вправі не виконувати такого рішення суду, але вона буде
змушена до активної поведінки і до звернення до суду за захистом своїх
прав21. Якщо ж вона відмовилася від такої участі, то для неї рішення має
бути загальнообов’язковим.

20 Клименко ОМ. Нововиявлені обставини в цивільному судочинстві: Шлях до

зловживання? // Юриспруденція: Теорія і практика. -2005.-№3(5).-С.49-54.

21 Див. коментар до ст. 325 ЦПК.

84

ГЛАВА 2. ЦИВІЛЬНА ЮРИСДИКЦІЯ1

Стаття 15. Компетенція судів щодо розгляду цивільних справ

Суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи про захист
порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що
виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових
відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд
таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами
цивільного судочинства.

3. Суди розглядають справи, визначені у частині першій цієї стат

ті, в порядку позовного, наказного та окремого провадження.

?

Перш ніж перейти до безпосереднього коментування даної норми слід
звернутись до теорії держави та права та виходити із функцій держави,
серед яких доцільно виділити таку функцію, як юрисдикційна. Виконання
такої функції державою покладено на певні органи, які іменуються
юрисдикційними. Функції державної влади поділяються на законодавчу,
виконавчу та судову, отож у державі до цих юрисдикційних органів
віднесено нотаріат, РАЦС, прокуратуру, адвокатуру, органи виконавчої
влади, суд тощо (закони України про правоохоронні органи «Про
прокуратуру», «Про адвокатуру», «Про нотаріат», «Про міліцію», «Про
службу безпеки України» тощо). Виходячи із повноважень, якими наділила
їх держава, ці органи здійснюють розгляд певних правових питань,
вирішують правові спори. Тому таку діяльність розглядають як
юрисдикційну. Деякі правові питання в силу їх природи, предмета та
правового становища суб’єктів, на яких покладено виконання юрисдикційної
функції, належать до несудових форм охорони та захисту цивільних прав,
здійснюються, наприклад, такими органами, як РАЦС, нотаріат. Так,
очевидні юридичні факти — народження, смерті, реєстрації шлюбу –
підлягають обов’язковій реєстрації державою, тому виконання цієї
юрисдикційної функції щодо встановлення та реєстрації таких юридичних
фактів при наявності безспірних документів та в порядку, передбаченому
Правилами реєстрації актів цивільного стану, СК, реєструються РАЦС. Але
безспірні юридичні факти можуть встановлюватись та посвідчуватись у
нотаріальному порядку. Така юрисдикційна діяльність щодо встановлення та
посвідчення безспірних юридичних фактів віднесена до компетенції
нотаріуса Законом «Про нотаріат» (статті 1, 34). Тому треба розкрити
саме поняття «цивільна юрисдикція», під якою розуміється нормативне
визначення компетенції суду з вирішення справ у порядку цивільного
судочинства.

Щодо поняття «компетенція», то воно походить від латинського сотре-їепМа
від сотреіо – взаємно прагну, відповідаю, підходжу, тобто тут слід

1 Термін «юрисдикція» у назві глави не узгоджено зі змістом цієї глави,
оскільки немає відповідного розкриття його змісту.

85

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

розуміти коло повноважень будь-якої організації (органу), установи чи
особи або коло питань, в яких ця особа має певні повноваження, знання,
досвід2. Виходячи із цього загального поняття слід дати визначення
компетенції суду взагалі та окремих його видів і визначити терміни, які
характеризуватимуть питання належності спору до відання судової гілки
влади.

Але, незважаючи на те, що у новому ЦПК не вживається термін
«підвідомчість», який мав місце у ЦПК 1963 р., та був закріплений не
лише як один термін, а цілий інститут «Підвідомчість цивільних справ
судам» (глава 3), деякі науковці все-таки аналізують його у своїх
працях3, інші – розкривають сутність інституту «Цивільна юрисдикція
суду»4, а деякі науковці розкриваючи поняття та види цивільної
юрисдикції зазначають про наслідки порушення правил підвідомчості
цивільних справ та розкривають питання підвідомчості окремих категорій
цивільних справ суду5. Як бачимо, мають місце різні підходи науковців до
сприйняття новел, які сьогодні мають місце у ЦПК. Але, на нашу думку,
якщо у ЦПК закріплено термін та інститут «Цивільна юрисдикція»,
розкривається і регламентується його сутність, то, звичайно, науковці
повинні розкрити та проаналізувати терміни та норми, які їх
регламентують, та насамперед уніфікувати термінологію цивільного
процесу. Проте основною проблемою у цьому аспекті є відірваність науки
від практики, необхідність систематизації норм нового ЦПК з урахуванням
теорії цивільного процесу, відсутність теоретичних концепцій подальшого
розвитку цивільного процесу тощо, про що автори неодноразово зазначали6.

Коли ж постає питання про наукове обґрунтування компетенції суду, то
його доцільно було визначити перед формулюванням норм ЦПК, а не після
набрання ним чинності. Тепер на практиці заінтересовані особи
зустрічаються з істотними проблемами при визначенні компетенції
конкретного суду. Взагалі, діяльність судової гілки влади має
підпорядковуватися принципу сприяння громадянам у захисті їхніх прав, а
тому ускладнення судоустрою не може зумовлювати штучні проблеми для
громадян.

1. Спроба визначити компетенцію суду за ознаками, сформульованими у ч. 1
цієї норми, неодмінно наштовхнеться на необхідність з’ясувати, які ж
конкретно правовідносини можуть розглядатися у порядку цивільного
судочинства. Це положення можна пояснити тим, що передумовою для
створення Кодексу адміністративного судочинства мала стати чітка
кваліфікація у законодавстві певних видів правовідносин. Наведений у

2 Словник іншомовних слів. – К.: УРЕ, 1975. – С. 345.

3 Штефан М.Й. Цивільне процесуальне право України: Підручник.-К.:
Концерн

«Видавничий Дім «ІнЮре», 2005.-С.189-227.

4 Цивільний процес / За ред. Ю.В. Білоусова. – К.: Прецедент, 2005. –
С.43-48.

6 Цивільне процесуальне право України/ За ред. С.С.Бичкової. -К.: Атіка,
2006.-

С.92-105.

8 Фурса С.Я., Щербак С.В., Євтушенко О.І. Цивільний процес України:
Проблеми

та перспективи. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2006,- С.8-44.

86

ГЛАВА 2. Стаття 15

. 1 цієї статті перелік правовідносин слід вважати не тільки приблизним,
а й необмеженим. Отже, ця ознака не дозволить чітко встановити
компетенцію суду у порядку цивільного судочинства.

Більше того, серед позначених у переліку правовідносин слід виділяти
адміністративні спори. Наприклад, коли постає питання про повноваження
органів опіки та піклування, регламентовані у СК, можна встановити, що
вони мають адміністративний характер. Тому оскарження дій органу опіки і
піклування має належати до компетенції адміністративного судочинства.
Зокрема, у практиці авторів був випадок, коли орган опіки та піклування
визнав доцільним спілкування батька та дитини, яке було перерване за
ініціативою самого батька і такий перерив тривав більше 5-ти років. Коли
вирішувалося питання про можливість дитини, яка мала зах-зорювання серця
і нервової системи, бачитися з батьком, то орган опіки та піклування не
взяв до уваги необхідність вирішувати це питання з урахуванням не тільки
інтересів батька, а й враховувати стан здоров’я та інтереси дитини. Тому
таке рішення органу опіки і піклування було оскаржене, але ці відносини
формально регламентовані СК, хоча за своїм змістом належать до
адміністративних.

Замість цього у ч. 1 цієї норми пропонується визначати підвідомчість
справ цивільному судочинству шляхом виключення з його компетенції тих
справ, які підвідомчі іншим видам судочинства. Тому вважаємо можливим
надати законодавчо визначені підстави для відокремлення компетенції
різних судів.

Стаття 17 КАС. Компетенція адміністративних судів щодо вирішення
адміністративних справ

1. Компетенція адміністративних судів поширюється на:

спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо
оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів
індивідуальної дії), дій чи бездіяльності;

спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження,
звільнення з публічної служби;

спори між суб’єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої
компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а
також спори, які виникають з приводу укладання та виконання
адміністративних договорів;

спори за зверненням суб’єкта владних повноважень у випадках,
встановлених законом;

спори щодо правовідносин, пов’язаних з виборчим процесом чи процесом
референдуму.

2. Компетенція адміністративних судів не поширюється на публічно-

правові справи:

що віднесені до юрисдикції Конституційного Суду України;

що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства;

про накладення адміністративних стягнень;

щодо відносин, які відповідно до закону, статуту (положення) об’єднання
громадян віднесені до його внутрішньої діяльності або виключної
компетенції.

87

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 12 ГНЕ. Справи, підвідомчі} господарським судам Господарським
судам підвідомчі:

1) справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і

виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також у спорах

про визнання недійсними актів з підстав, зазначених у законодавстві,

крім:

спорів, що виникають при погодженні стандартів та технічних умов;

спорів про встановлення цін на продукцію (товари), а також тарифів на
послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тарифи відповідно до
законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін;

інших спорів, вирішення яких відповідно до законів України, міждержавних
договорів та угод віднесено до відання інших органів;

справи про банкрутство;

справи за заявами органів Антимонопольного комітету України, Рахункової
палати з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції.

Підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на
вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання
недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні,
розірванні та виконанні господарських договорів, пов’язаних із
задоволенням державних потреб.

Стаття 4 КПК. Обов’язок порушити кримінальну справу і розкрити злочин

Суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов’язані в межах своєї
компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення
ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення
події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання.

Наведені положення свідчать про складність вирішення питань
підвідомчості конкретних справ суду і про розмежування окремих видів
судочинства.

Наприклад, авторські права регламентовано у ЦК, але порушення авторських
прав є підставою для порушення кримінальної справи. Зокрема, громадяни
можуть звернутися до цивільного судочинства за захистом у тому випадку,
коли їхнє авторське право порушене. Але це звернення має кваліфікуватися
за ст. 176 КК і у разі виявлення таких ознак правопорушення, як:
незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури,
мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, а так само незаконне
відтворення, розповсюдження виконань, фонограм і програм мовлення, їх
незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах,
дискетах, інших носіях інформації, а також інше використання чужих
творів, комп’ютерних програм і баз даних, об’єктів суміжних прав без
дозволу осіб, які мають авторське право або суміжні права, якщо ці дії
завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, тобто у цьому випадку на
підставі ст. 176 КК має порушуватися кримінальна справа, до чого
зобов’язує суд (ст. 4 КПК). Суд може пояснити заявнику, що його
цивільно-правові вимоги можуть бути розглянуті і в кримінальному
процесі.

7 Цей термін «підвідомчість» вже не збігається з новою тенденцією
позначати належність справи до провадження конкретного виду судочинства.

88

ГЛАВА 2. Стаття 15

Щодо розмежування компетенції адміністративного та цивільного
судочинства, то це положення найскладніше, оскільки в основу компетенції
адміністративних органів покладено ознаку – наявність у справі суб’єктів
з владними повноваженнями. У Прикінцевих та перехідних положеннях ЦПК
встановлено, що скарги, заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх
вчиненні, подані до набрання чинності цим Кодексом відповідно до глави
39 Цивільного процесуального кодексу України 1963 р., розглядаються за
правилами позовного провадження, встановленими цим Кодексом, тобто такі
справи мають відійти до адміністративного судочинства. Але ж нотаріуси
не наділені владними повноваженнями, тому навряд чи можна було цю
категорію справ передавати до адміністративного судочинства. Багато
інших державних органів назвати владними просто неможливо, оскільки вони
такими повноваженнями не наділені, зокрема, РАЦС тощо.

Простіше виріїпується питання про розмежування між господарським та
цивільним судочинством, оскільки в основі такого розмежування лежить
суб’єктний фактор. Так, до господарського судочинства вправі звертатися
підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі
іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без
створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу
суб’єкта підприємницької діяльності (ст. 1 ГПК). Хоча й тут передбачено
певні винятки: у випадках, передбачених законодавчими актами України, до
господарського суду мають право також звертатися державні та інші
органи, громадяни, що не є суб’єктами підприємницької діяльності.

Дивує у цій ситуації відсутність відповідної інформації на сайті
Верховного Суду України (Мір://’№-№’№.8соигЬ.FОУ.иа/с].іепї;з), хоча він
містить багато корисної інформації.

2. Положення ч. 2 лише ускладнює сприйняття питання про повнова

ження суду у порядку цивільного судочинства, оскільки, як правило,

зв’язок між окремими нормативними актами відсутній. Тут звернемо ува

гу, що не тільки законом, а й міжнародним договором може бути розшире

но та звужено компетенцію суду у порядку цивільного судочинства.

3. Розмежування діяльності суду за певними видами проваджень

зумовлене їхньою специфікою, тому розкрити ці особливості при коменту

ванні цієї норми неможливо. Специфіка наказного та позовного провад

жень8, а також окремого провадження9 буде розкрита при коментуванні

відповідних норм, але звернемо увагу й на те, що специфічним проваджен

ням є винесення заочного рішення суду10.

8 Наказне провадження – розділ II ЦПК, позовне провадження – розділ III
ЦПК.

Докладніше також див.: Фурса С.Я., Щербак С.В., Євтушенко О.І. Цивільний
про

цес України: Проблеми і перспективи: Науково-практичний посібник. – К.:
Вида

вець Фурса С.Я.: КНТ, 2006.

9 Окреме провадження – розділ IV ЦПК. Докладніше також див.: Фурса С. Я.
Ок

реме провадження в цивільному процесі України: Навч. посібник. – К.,
1999.

10 Заочний розгляд справи – глава 8 розділу III. Докладніше також див.:
Фурса

С.Я., Щербак С.В., Євтушенко О.І. Цивільний процес України: Проблеми і
перс

пективи: Науково-практичний посібник. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ,
2006.

89

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 16. Розгляд кількох пов’язаних між собою вимог

1. Не допускається об’єднання в одне провадження вимог, які підлягають
розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено
законом.

У теорії цивільного процесу та в ЦПК вживаються терміни «різні види
судочинства» та «різні види проваджень в цивільному судочинстві». Слід
зазначити, що це різні поняття.

Щодо різних видів судочинства, то до них відносимо: кримінальне
судочинство (процес), цивільне судочинство, господарське судочинство,
процес у третейських судах, процес у міжнародному комерційному
арбітражі, адміністративне судочинство. Тому якщо вимоги належать до
різних видів судочинства, наприклад, цивільного і господарського, то
такі вимоги не можуть бути об’єднані в одне провадження. Крім випадків,
коли законом передбачається можливість такого об’єднання. Наприклад, у
порядку кримінального судочинства, тобто разом із розглядом кримінальної
справи судом може розглядатися цивільний позов (ст. 28 КПК).

Однак виникає питання про можливість та доцільність роз’єднання однієї
справи на її складові елементи, коли одна частина підлягає розгляду у
господарському судочинстві, а інша – за правилами цивільного процесу.
Наприклад, коли громадянин здав у оренду належну йому за правом
власності квартиру, орендувала спочатку одна юридична особа, а потім цю
квартиру без згоди власника було передано в оренду іншій особі. Тобто
всі суб’єкти мають брати участь у такій справі: орендар – відповідач, а
суборендар – третя особа, хоча відносини між юридичними особами мають
розглядатися у порядку господарського судочинства.

Автори вважають, що ця норма запозичена із законодавства інших країн, у
яких, до речі відсутнє поняття «третя особа». Отже, характер вимог
диктується властивостями конкретної справи, тому комплексне вирішення
правовідносин дасть можливість зекономити час та процесуальні засоби
судів.

Але на відміну від розглядуваного випадку, у цивільному судочинстві є
різні види проваджень – позовне, окреме, наказне. Виникає запитання, чи
можливе об’єднання вимог, які належать до різних видів проваджень
цивільного судочинства в одне провадження, наприклад, частина вимог
належить до окремого провадження, а інша частина – до позовного
провадження, тобто можливість «поглинання» одного провадження іншим у
порядку цивільного судочинства? Хоча про такі випадки в ЦПК не йдеться,
але об’єднання вимог, які належить до різних видів провадження
цивільного судочинства, в одне провадження – можливе. До такого висновку
можна дійти: якщо під час розгляду справи окремого провадження виникне
спір про право, то суд за ч. 6 ст. 235 ЦПК залишає заяву окремого
провадження без розгляду та роз’яснює заінтересованим особам їхнє право
на звернення до суду з позовом на загальних підставах. Тобто особи
звертаються у позовне провадження і разом з позовом розглядається заява
окремого провадження. Наприклад, у порядку окремого провадження

90

ГЛАВА 2. Стаття 17

розглядалась заява про встановлення факту родинних відносин з метою
:гримання спадщини. Під час розгляду цієї справи виник спір про право, а
саме – про розподіл спадкового майна. Отож після виникнення спору про
право та залишення заяви про встановлення юридичного факту без розгляду,
заінтересовані особи звернулися з позовом про розподіл спадкового майна
та одночасно у цьому ж провадженні встановлюється факт родинних
відносин. Частиною 2 ст. 100 ЦПК також передбачено випадок «поглинання»
позовним провадженням наказного.

Слід також розглянути випадок, коли до суду подається заява, а в ній
мають місце одночасно вимоги позовного та окремого провадження,
наприклад, встановлюється факт прийняття спадщини (окреме провадження)
та вирішується питання про розподіл спадкового майна (позовне
провадження). Тому така заява повинна за змістом та формою відповідати
вимогам, які висуваються до позовної заяви (ст. 119 ЦПК), у одному
провадженні одночасно розглядаються ці дві вимоги. Але таку правову
ситуацію щодо об’єднання в одне провадження вимог різних видів
провадження цивільного судочинства у ЦПК не врегульовано, тому у такому
випадку доцільно застосовувати аналогію закону – ст. 126 ЦПК, згідно з
якою об’єднуються у одне провадження вимоги різних видів проваджень
цивільного судочинства, якщо спільний розгляд є доцільним та ці вимоги
пов’язані одними правовідносинами. Але слід брати уваги особливості
деяких справ окремого провадження, які, на думку авторів, об’єднуватися
з іншими справами не можуть.

Стаття 17. Право сторін на передачу спору на розгляд третейського суду

1. Сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду, крім
випадків, встановлених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про третейські суди» до третейського
суду за угодою сторін може бути передано будь-який спір, що виникає з
цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених
законом. Звернемо увагу, що у цій нормі цивільні та господарські
правовідносини тлумачаться без будь-яких обмежень, тому на практиці
виникатиме запитання: чи можуть розглядатися третейським судом всі
правовідносини, які теорією віднесено до цивільних або господарських, чи
тільки ті, які регламентовано відповідними нормативними актами (ЦК та
ГК)?

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про третейські суди» третейські суди
можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та
господарських правовідносин, за винятком:

справ у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів;

справ у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та
виконанні господарських договорів, пов’язаних із задоволенням державних
потреб;

справ, пов’язаних з державною таємницею;

91

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

справ у спорах, що виникають із сімейних правовідносин, крім справ у
спорах, що виникають із шлюбних контрактів (договорів);

справ про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його
банкрутом;

справ, однією із сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого
самоврядування, державна установа чи організація, казенне підприємство;

інших справ, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно
судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України;

8) справ, коли хоча б одна із сторін спору є нерезидентом України.

Отже, з наведеного більш конкретного переліку можна зробити висновок

про те, що, виключаючи з переліку сімейні відносини, автори Закону мали
на увазі широке сприйняття цивільних відносин. Тобто земельні та житлові
правовідносини у такому випадку можуть належати до цивільних.

Проаналізуємо переваги та недоліки розгляду справ третейськими судами.

Традиційно виділяються такі переваги третейського суду перед
державним11:

більш зрозуміла, проста, позбавлена бюрократизму та надмірної
формалізації процедура розгляду спору. Спір розглядається у зрозумілій і
прийнятній для сторін процесуальній формі, що дозволяє уникнути
маніпулювання процесуальним законодавством і зловживання процесуальними
правами, коли, наприклад, недобросовісна сторона у справі, вбачаючи свій
програш по суті, починає перекручувати процес, користуючись формальністю
процесуальних норм, як це часто стає можливим у державних судах;

оптимально стислі строки третейського розгляду. У більшості випадків
третейський спір розглядається за одне засідання, що є привабливим з
точки зору уникнення судової тяганини. Для підприємців вигідним є
якнайшвидше вирішення спору, а не встрявання у довготривалу тяганину;

можливість формування складу третейського суду самими сторонами. Перед
початком третейського розгляду сторонам пропонується на свій розсуд
обрати для себе арбітрів (суддів) із запропонованого третейським судом
списку. Така можливість є досить привабливою з точки зору усунення
необ’єктивного ставлення у справі. Така перевага знімає питання про
судове лобіювання та вплив адміністративного ресурсу. Поряд з цим слід
зазначити і те, що можливість обрання сторонами арбітрів дозволяє
призначити на слухання справи найбільш кваліфікованих фахівців, які
спеціалізуються у відповідній галузі права. Оскільки у списку арбітрів
зазначається і сфера професійних інтересів арбітрів, це дає гарантію
сторонам не тільки об’єктивного розгляду спору, але й найвищою мірою
професійного право-застосування;

третейська процедура розгляду справи є остаточною. Апеляційної,
касаційної інстанції у третейській системі не передбачено. Це знову ж
таки

11 Куфтьірев П.В. Третейские судьі в Украине – уже реальность //
Нотаріат. Адвокатура. Суд. – 2005. – № 5(7). – С.6-7.

92

ГЛАВА 2, Стаття 17

аргумент на користь того, що справи розглядаються у більш стислий
період12;

– оптимальність судових витрат полягає у тому, що сторони сплачують

арбітражний збір у справі. У нашому суді він складає 10% від суми збору,
і

гри цьому застосовується регресивна шкала збору (чим вища сума позов

них вимог тим менший відсоток збору). Звичайно, у нашій країні наразі

максимальна сума державного мита при зверненні у державний суд є

фіксованою і не може перевищувати 1700 гривень. Проте, напевне, не є сек

ретом для будь-якого досвідченого практикуючого юриста у що обходиться

реальне вирішення справи. Нині це вже перестало бути суто кулуарною те

мою юридичної корпорації і жваво обговорюється у широких колах;

– рішення третейського суду приймаються із врахуванням волі сторін,

торговельних звичаїв та бізнес-етики. Одним з найголовніших завдань

арбітражу є якраз знайдення шляхів для примирення сторін, альтерна

тивних прийнятних варіантів розв’язання проблеми, дружнє посередни

цтво у примиренні;

рішення третейського суду не ревізуються державними судами і
забезпечуються примусовим виконанням державної виконавчої служби;

третейська процедура ведеться мовою, яку обрали для себе сторони. В
умовах надмірної русифікації України така можливість є досить важливою;

конфіденційність третейського розгляду також є важливою перевагою,
оскільки третейський суд у переважній більшості випадків розглядає саме
комерційні спори, жодна із сторін яких не бажає широкого розголосу
комерційної таємниці.

Але автори вважають важливим не тільки вирішення спору між сторонами, а
й охорону і захист прав третіх осіб. Тому звертає на себе увагу питання
щодо участі третіх осіб та їх процесуальні права у третейському
розгляді, які вирішуються третейським судом відповідно до регламенту
третейського суду або угоди сторін у третейському суді для вирішення
конкретного спору. Третя особа бере участь у третейському розгляді
добровільно. Треті особи не користуються правом оскарження рішення
третейського суду.

Отже, права третіх осіб у третейському суді вважаються обмеженими. Крім
того, спробу обмежити права третіх осіб на оскарження рішення
третейського суду, важко назвати законною. Навіть добровільна відмова
від звернення до суду згідно з ч. З ст. З ЦПК не може вважатися дійсною.
Тому треті особи не визнаватимуть рішення третейського суду і не
виконуватимуть його.

Взагалі, виконання рішень третейського суду згідно з вимогами
законодавства та на практиці викликає істотні труднощі13.

12 3 цим важко погодитися хоча б тому, що існує положення про можливість
оскарження рішення третейського суду. Дійсно, апеляційне оскарження у
цьому Законі не передбачено, але зі ст. 56 Закону випливає, що
компетентний суд розглядає заяву про видачу виконавчого документа, а не
третейський суд його видає. У цій нормі навіть зазначено обставини, які
свідчать про можливість відмови у видачі виконавчого листа згідно з
рішенням третейського суду. и Фурса С. Я., Щербак С. В. Виконавче
провадження в Україні. – К.: Атіка, 2002.

ГЛАВА 3. СКЛАД СУДУ. ВІДВОДИ

Стаття 18. Склад суду

Цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово
суддею, який є головуючим і діє від імені суду.

У випадках, встановлених цим Кодексом, цивільні справи у судах першої
інстанції розглядаються колегією у складі одного судді і двох народних
засідателів, які при здійсненні правосуддя користуються всіма правами
судді.

Цивільні справи у судах апеляційної інстанції розглядаються колегією у
складі трьох суддів, головуючий з числа яких визначається в
установленому законом порядку.

Цивільні справи у суді касаційної інстанції розглядаються колегією у
складі п’яти суддів.

Цивільні справи у зв’язку з винятковими обставинами переглядаються
колегією суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду
України за наявності не менш як двох третин її чисельності, а у
випадках, встановлених цим Кодексом, колегією суддів на спільному
засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України при їх
рівному представництві за наявності не менш, як двох третин чисельності
кожної палати.

Під час перегляду рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв’язку з
нововиявленими обставинами суд діє в такому самому складі, в якому вони
були ухвалені (одноособово або колегіально).

За ЦПК 1963 р. судом першої інстанції цивільні справи розглядались
одноособово суддею чи в складі трьох суддів (статті 121і, 237, 255 ЦПК
1963 р.)- У частині 1 коментованої норми, порівняно з ч. 1 ст. 16 ЦПК
1963 р., з’явилось нове положення, що коли суддя розглядає справу
одноособово, він є головуючим у справі, тобто це особа, у провадженні
якого знаходиться цивільна справа, та за ч. 1 ст. 160 ЦПК це суддя, який
розглядає справу та вживає необхідних заходів до забезпечення у судовому
засіданні належного порядку, усуваючи із судового розгляду все те, що не
має істотного значення для справи з метою повного, всебічного та
об’єктивного з’ясування обставин справи. Головуючий діє не від свого
власного імені, а від імені суду, який є обов’язковим суб’єктом
цивільних процесуальних відносин, та його статус визначається
конституційними принципами, згідно з якими суд – орган влади, він єдиний
наділений компетенцією здійснювати правосуддя в Україні. Адже ст. 124
Конституції зазначає, що правосуддя в Україні здійснюється виключно
судом. Тільки суд ухвалює свої рішення іменем України. Положення про
розгляд цивільної справи судами першої інстанції – суддею одноособово
закріплено також у ст. 21 Закону України «Про судоустрій».

Щодо ч. 2 коментованої норми, то у випадках, встановлених ЦПК, цивільні
справи у судах першої інстанції розглядаються колегією у складі одного
судді і двох народних засідателів, які при здійсненні правосуддя

94

ГЛАВА 3. Стаття 18

користуються всіма правами судді. До таких справ належать: обмеження
пгзільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи
недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи,
визнання фізично: особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою,
усиновлення, надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку,
обов’язкова госпіталізація до протитуберкульозного закладу (пункти 1, 3,
4, 9, 10 :Ст. 235 ЦПК). Суддя при розгляді таких справ виконує роль
головуючого, оскільки в його провадженні знаходиться справа, але при
здійсненні правосуддя – процесуальної діяльності під час розгляду справи
та постанов-ленні судового рішення – народні засідателі користуються
усіма правами судді. Тобто вони можуть ставити запитання особам, які
беруть участь у справі, оцінювати докази, висловлювати свої доводи,
міркування з приводу постановлюваного у справі рішення.

Щодо доцільності введення до нового ЦПК інституту народних засідателів,
то автором уже висловлювалась з цього приводу відповідна думка1.

Цивільні справи у судах апеляційної інстанції розглядаються колегією у
складі трьох суддів, головуючий з числа яких визначається в
установленому законом порядку. До такої колегії входять: головуючий –
суддя-доповідач, тобто той, якому розподілена справа, що знаходиться у
його провадженні, та два професійні судді. Хоча у цій частині йдеться
про те, що головуючий визначається із числа трьох суддів в установленому
законом порядку. Але про цей порядок нічого не сказано в ЦПК, тобто яким
чином та ким розподіляються справи між суддями, як визначається
головуючий -суддя-доповідач. Тому така невизначеність ЦПК на практиці
призводить до зловживань. Якщо взяти для прикладу суд першої інстанції,
то, на відміну від ЦПК 1963 р., у ст. 118 нового ЦПК передбачено, що
заява подається не безпосередньо судді, а шляхом подання до суду першої
інстанції, де вона реєструється, оформлюється та передається судді в
порядку черговості. Хоча у проекті ЦПК мало місце положення, що заява
подається не інакше як через канцелярію суду, але це положення не
знайшло свого відображення у новому ЦПК. Тому лише можна здогадуватися,
що заява подається в канцелярію, оскільки саме там вона може бути
зареєстрована. Щодо апеляційної інстанції, то апеляційні скарги
подаються через суд першої інстанції, копія її направляється в
апеляційний суд. За ч. 1 ст. 297 ЦПК справа з апеляційною скаргою із
суду першої інстанції направляється в апеляційний суд, де вона
реєструється і передається в порядку черговості судді-доповідачу. Але у
цій нормі нічого не сказано, хто передає справу у порядку черговості
судді-доповідачу, хто і як його призначає та як визначається (за якими
критеріями) порядок черговості. Фактично, як показує практика, основним
у процесі є суддя-доповідач, оскільки велика завантаженість суддів не
дає їм змоги добре готуватися у кожній справі, а тому суддя-доповідач
фактично формує попередньо думку про справу.

Цивільні справи у суді касаційної інстанції розглядаються колегією у
складі п’яти суддів.

1 Фурса СЯ. Цивільний процес України: Проблеми і перспективи. –
К.:Видавець Фурса С.Я.: КНТ, – С. 15-16.

95

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Але положення ч. 4 коментованої норми не повною мірою узгоджене з
положеннями, які регламентують порядок розгляду справ у касаційній
інстанції, а саме у Верховному Суді України. Перш ніж говорити про
розгляд справи колегією у складі п’яти суддів слід зазначити, що
касаційна скарга направляється безпосередньо до Верховного Суду, де вона
реєструється та передається у порядку черговості судді-доповідачу. Потім
за ст. 332 ЦПК проводиться попередній розгляд справи, де суддя-доповідач
за ч. 2 цієї норми доповідає матеріали справи колегії суддів, яка
складається з трьох суддів. Але при розгляді справи по суті (судовому
розгляді) з участю осіб, які беруть участь у справі, справа
розглядається колегією у складі п’яти суддів. Згідно з ч. 2 ст. 333 ЦПК
можна зробити висновок, що суддя-доповідач та головуючий – це різні
суб’єкти. Для порівняння, в апеляційній інстанції суддя-доповідач і є
головуючим, отже, подібні за змістом процедури відрізняються за
повноваженнями суб’єктів, що зумовлює необхідність уніфікації та
вироблення єдиної оптимальної процедури.

5. Цивільні справи у зв’язку з винятковими обставинами (статті 353-360
ЦПК) переглядаються колегією суддів Судової палати у цивільних справах
Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин її
чисельності, а у випадках, встановлених цим Кодексом, колегією суддів на
спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України
при їх рівному представництві за наявності не менш як двох третин
чисельності кожної палати.

Слід сказати, що колегія суддів судової палати у цивільних справах
Верховного Суду України складається з 23 суддів. Але у ч. 4 йдеться про
те, що цивільні справи переглядаються такою колегією за умови –
наявності не менше двох третин її чисельності, тобто мінімальна
кількість суддів повинна бути 16. Далі законодавець у цій нормі
зазначає, що у випадках, встановлених ЦПК, справи у зв’язку з
винятковими обставинами розглядаються колегією суддів, але не зазначено
кількісний склад такої колегії на спільному засіданні відповідних
судових палат Верховного Суду. Що мав на увазі законодавець під
відповідними судовими палатами? Адже у Верховному Суді існує лише одна
Судова палата з цивільних справ, мабуть, тут ідеться й про судову палату
з кримінальних, господарських, адміністративних справ. Щодо рівного
представництва, то слід сказати що від кожної з палат повинна бути рівна
кількість суддів, але при рівному представництві у наявності повинно
бути не менш як дві третини чисельності кожної палати. Звідси
напрошується висновок, що у відповідних судових палатах Верховного Суду
має бути однакова кількість суддів, на спільному засіданні повинні бути
присутніми не менш як дві третини чисельності кожної палати, тільки за
такої умови у випадках, встановлених законом, можливий перегляд справ у
зв’язку з винятковими обставинами. Такий випадок передбачено у ч. З ст.
357 ЦПК, де йдеться про те, що якщо після касаційного розгляду справи
виявлено неоднакове застосування судами касаційної інстанції того самого
положення закону, то справа розглядається колегією суддів на спільному
засіданні відповідних судових палат. При цьому на спільному засіданні
головуючим є голова Верховного Суду України або один із його
заступників.

96

ГЛАВА 3. Стаття 19

6. Під час перегляду рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв’язку з
нововиявленими обставинами суд діє в такому самому складі, в якому вони
були ухвалені (одноособово або колегіально). Тобто якщо справа
розглядалась по суті у судді першої інстанції одноособово, то й у
порядку провадження у зв’язку з нововиявленими обставинами рішення,
судовий наказ, ухвала переглядатиметься одноособово суддею, якщо
колегіально -один суддя та два народні засідателі (пункти 1, 3, 4, 5, 9
ст. 235 ЦПК) – то переглядатиметься колегіально. Якщо рішення, ухвала
були постановлені судом апеляційної інстанції в складі трьох суддів, то
перегляд здійснюватиметься у такому самому складі суду. У касаційній
інстанції – у складі п’яти суддів при судовому розгляді справи. Але якщо
справа розглядалась у попередньому судовому засіданні у складі трьох
суддів та за ст. 332 ЦПК касаційна скарга була відхилена (ч.З) або
рішення було скасоване (ч. 4), то така ухвала має переглядатись у складі
трьох суддів. ‘

Стаття 19, Порядок вирішення питань колегією суддів

Питання, що виникають під час розгляду справи колегією суддів,
вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім.

При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права
утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали.

Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до
справи і є відкритим для ознайомлення.

У частині 1 йдеться про випадки, коли у судах першої, апеляційної,
касаційної інстанцій та перегляді рішень у зв’язку з винятковими та
нововиявленими обставинами справи розглядаються колегією суддів. У суді
першої інстанції (ч. 2 ст. 18 ЦПК) така колегія складається з одного
судді і двох народних засідателів, які при здійсненні правосуддя
користуються усіма правами судді та беруть участь при розгляді справ,
передбачених ч. 4 ст. 234 ЦПК. Тобто останнє положення свідчить про
юридичну рівність судді та народних засідателів. Проте у ч. 2 ст. 18
ЦПК, де йдеться про колегіальний розгляд справ за участі судді та двох
народних засідателів нічого не сказано, хто та яким чином із них
призначається головуючим. У ч. 1 ст. 18 ЦПК закріплене положення, що при
одноособовому розгляді справи суддею він і є головуючим. Отже, виходячи
з процесуального становища судді та враховуючи його професійний рівень
та ту обставину, що він працює в суді на постійній основі, у його
провадженні знаходиться справа, яку він готує до розгляду, на нашу
думку, головуючим при колегіальному розгляді справи є саме суддя. Іншого
не передбачено й у ст. 160 ЦПК, оскільки нічого порівняно з ч. 1 ст. 160
ЦПК не сказано – хто є головуючим при колегіальному розгляді справи.

Виходячи з аналізу ч. 1 коментованої норми при розгляді цивільних справ
можуть виникати різні питання, але, на думку авторів, у цій частині
законодавцем малось на увазі вирішення саме питань, які стосуються

97

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

різних клопотань, наприклад, допиту свідків, прийняття доказів тощо та
питань, які безпосередньо стосуються постановлення рішення (ч. 2 ст. 19
ЩІК), якщо справа розглядається колегіально чи ухвали у цих самих
справах (наприклад, ухвали про примусове направлення фізичної особи на
судово-психіатричну експертизу згідно з ч. 2 ст. 239 ЦПК) у суді першої
інстанції. Ці питання вирішуються більшістю голосів, при цьому
головуючий голосує останнім, це зумовлюється тим, що народні засідателі
повинні вільно висловити свою думку щодо постановлюваного рішення, щоб
суддя не здійснював на них тиск.

Щодо апеляційної інстанції, то має місце аналогічне положення, оскільки
за ч. З ст. 18 ЦПК цивільні справи у цій інстанції розглядаються
колегією у складі трьох суддів, з числа яких призначається головуючий.
Рішення чи ухвала постановлюються більшістю голосів, суддя-доповідач,
тобто головуючий, голосує останнім. У коментованій частині має місце
дієслово «голосує», але, на нашу думку, воно повинно бути викладене у
імперативній формі «повинен голосувати» останнім. На практиці мають
місце випадки коли суддя-доповідач здійснюючи свої повноваження,
передбачені у ч. 2 ст. 304 ЦПК щодо доповіді змісту рішення (ухвали),
яке оскаржується, «формує» у інших суддів своє бачення вирішення справи,
таким чином здійснює вплив на інших суддів при постановленні рішення у
справі.

У касаційній інстанції у попередньому судовому засіданні бере участь
колегія у складі трьох суддів (ст. 332 ЦПК), а у судовому розгляді –
п’яти суддів (ч. 4 ст. 18, ч. 1 ст. 333 ЦПК). Усі питання, які виникають
при постановленні рішення також вирішуються більшістю голосів суддів.

Перегляд цивільних справ у зв’язку з винятковими обставинами
здійснюється колегією суддів Судової палати у цивільних справах
Верховного Суду України за наявності не менше двох третин її чисельності
та ухвали постановлюються більшістю голосів. За аналогією це правило
поширюється на випадки, коли цивільні справи у зв’язку з винятковими
обставинами переглядаються колегією суддів на спільному засіданні
відповідних судових палат Верховного Суду України при їх рівному
представництві за наявності не менш як двох третин чисельності кожної
палати. Головуючим на спільному засіданні судових палат може бути Голова
Верховного Суду України або один із його заступників (ч. З ст. 357 ЦПК),
які за аналогією з ч. 1 ст. 19 ЦПК голосують останніми.

Під час перегляду рішення, ухвали суду у зв’язку з нововиявленими
обставинами, якщо справа розглядалась у колегіальному складі, то й
перегляд здійснюється у такому самому складі та рішення приймаються
більшістю голосів.

1. У цій частині законодавцем робиться акцент на тому, що при прийнятті
рішення з кожного питання, тобто тут мається на увазі, як при вирішенні
клопотань, так і постановленні самого рішення чи ухвали суду, жоден із
суддів не має права утримуватися від голосування. Законодавець
підкреслює, що суддя або народний засідатель, у будь-якому випадку не
має права утримуватися від голосування. Не може він утриматись й від
підписання рішення чи ухвали. Отже, положення щодо обов’язковості го-

98

ГЛАВА 3. Стаття 20

ласування (за чи проти) та підписання рішення чи ухвали суду, викладені
7 пій нормі, мають імперативний характер, тобто є обов’язковими для
суд-ііз чи народних засідателів. Але така імперативність не позбавляє їх
висловити свою думку з приводу постановлюваного рішення чи ухвали суду.

Якщо суддя, зокрема й народний засідатель, який за ч. 2 ст. 18 ЦПК
користується усіма правами судді, не згоден із рішенням, тобто
залишається у меншості, він може письмово викласти свою окрему думку.
Але гк зазначено у ч. З коментованої норми, цей документ не оголошується
у гуловому засіданні, а лише приєднується до справи. При цьому цей
документ відкрито для ознайомлення. Слід зазначити, що останнє положення
закону щодо відкритості для ознайомлення з окремою думкою судді при :
знайомленні із матеріалами справи порівняно з ч. З ст. 17 ЦПК 1963 р.
зазнало змін. Такі зміни слід визнати слушними, оскільки, по-перше, вони
узгоджуються із правами осіб, які беруть участь у справі (ст. 27 Д.ПК),
– право особи на ознайомлення із матеріалами справи, до яких також
належить і письмово викладена окрема думка судді, по-друге, право на
окрему думку судді слід розцінювати як гарантію принципу незалежності
суддів та підкорення їх лише закону.

Але виходячи із принципу гласності, на нашу думку, слід доповнити ~.. З
ст. 19 ЦПК положенням про те, що хоча окрема думка судді не оголошується
у судовому засіданні, але суд при оголошенні свого рішення повинен
повідомити особам, які беруть участь у справі, що у справі має місце
гака окрема думка судді.

Стаття 20. Підстави для відводу судді

1. Суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу

(самовідводу), якщо:

під час попереднього вирішення цієї справи він брав участь у процесі як
свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового
засідання;

він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

він є членом сім’ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати,
вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба,
онук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член
сім’ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть
участь у справі;

якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та
неупередженості судді.

2. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім’ї або

близькими родичами між собою.

Перш ніж безпосередньо перейти до аналізу підстав відводу судді слід
зазначити, що право відводу, закріплене у ЦПК, є гарантією дотримання
судом принципу законності при розгляді цивільних справ, постановлення
законного та обґрунтованого рішення. При здійсненні правосуддя суддя

99

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

повинен бути не тільки незалежним та підкорюватися лише закону, а й
безстороннім та неупередженим.

При цьому на практиці можуть мати місце певні об’єктивні підстави, за
якими відвід може бути заявлено як одному із суддів, так і складу суду
(ч. 2 ст. 24 ЦПК).

Говорячи про відвід можна акцентувати увагу на деяких об’єктивних
факторах, які мають місце на практиці і пов’язані з непрямою залежністю
суддів від місцевих органів державної влади, які забезпечують суддів
квартирами. Тому навіть суддя, який забезпечений квартирою, дбатиме про
інтереси своїх колег, коли вирішуватиме справу, в якій фігуруватиме як
відповідач або позивач місцева адміністрація. На цій підставі автором
було заявлено відвід усьому складу міськрайонного суду і справу було
передано на розгляд суду найближчого до відповідача міста.

1. У частині 1 коментованої норми закріплено положення про те, що суддя
не може брати участі у розгляді цивільної справи та підлягає відводу чи
самовідводу, та передбачено підстави для такого відводу (самовідводу),
на аналізі кожної з яких автори вважають доцільним зупинитися.

Проаналізувавши дану норму у повному обсязі слід зазначити, що у частині
другій також передбачено підстави для відводу (самовідводу) судді.

Отже, суддя підлягає відводу, якщо:

під час попереднього вирішення цієї справи він брав участь у процесі як
свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового
засідання;

він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

він є членом сім’ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати,
вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба,
онук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член
сім’ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть
участь у справі;

якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та
неупередженості судді.

Щодо п. 1, то у ньому має місце положення про те, що суддя (народний
засідатель) підлягає відводу, якщо під час попереднього вирішення цієї
справи він брав участь у процесі як свідок, експерт, спеціаліст,
перекладач, представник (прокурор. – Авт.), секретар судового засідання.
Автори вважають доцільним зупинитись на коментуванні положення, як
розуміти, що суддя брав участь «під час попереднього вирішення цієї
справи», оскільки воно є йевизначеиим, то на практиці викликає суттєві
неузгодженості. Автори хочуть акцентувати увагу на тому аспекті, що
законодавець вживає термін «цієї» справи, тому, якщо виходити із
буквального аналізу закону, то мається на увазі саме даної цивільної
справи, яка є предметом розгляду. Але, на нашу думку, в житті мають
місце ситуації, коли цивільна справа може бути пов’язана із кримінальною
справою, яка стосувалась однієї чи обох сторін цивільної справи, та
участь у її розгляді брав прокурор, суддя, який є головуючим при
розгляді даної цивільної справи. Можлива ситуація, коли суддя розглядав
кримінальну справу, а потім він розглядає цивільний позов, що випливає
із кримінальної спра-

100

ГЛАВА 3. Стаття 20

и. Наприклад, особа була засуджена, але потім вирок було скасовано та
:собу визнано невинуватою у скоєнні злочину. Тому усі ці обставини
та-кзж можуть мати значення для заявлення відводу судді та повинні
враховуватись при вирішенні такого питання, оскільки у особи є підстави
сумніватись у безсторонності та неупередженості судді.

Щодо поняття «цієї» цивільної справи, то ця ситуація може мати місце при
розгляді справи у суді першої інстанції, апеляційної, касаційної у
зв’язку з нововиявленими та винятковими обставинами, тому слід брати до
уваги певні особливості. Зокрема, не допускається участь судді в тій
самій справі у різних інстанціях, оскільки суддя, який уже брав участь у
дій справі, вважатиметься упередженим. Це положення не враховується при
перегляді рішення у зв’язку з нововиявленими обставинами, оскільки
припускається: якщо заявник не знав про певні обставини, то й суд не мав
відповідної інформації, тому його упередженість не вважається ймовірною.
Так, згідно зі ст. 363 ЦПК рішення, ухвала суду чи судовий наказ
переглядаються у зв’язку з нововиявленими обставинами судом, який
ухвалив рішення, постановив ухвалу або видав судовий наказ.

Щодо участі судді як свідка, то тут слід зазначити, що свідок може
допитуватись при безпосередньому розгляді цивільної справи судом першої
інстанції чи за ст. 132 ЦПК у порядку судового доручення. Тому у цих
двох випадках – при безпосередньому допиті свідка судом чи у порядку
окремого доручення, слід звертати увагу на те, що свідок, за загальним
правилом, – це очевидець обставин справи, йому відомі факти, які можуть
мати значення для справи, тому у такого судді, який раніше брав участь
як свідок, може наперед сформуватися правова позиція у справі та це
перешкоджатиме йому постановити справедливе та об’єктивне рішення. Ці
обставини також можуть вплинути на його неупередженість. Може мати місце
випадок, коли суддя, який розглядає цивільний позов, що випливає із
кримінальної справи, був свідком при розгляді кримінальної справи щодо
підсудних, які є відповідачами у цивільній справі. Усі ці положення
можуть поширюватись на прокурора, який підтримував державне
обвинувачення щодо підсудного, який є стороною у цивільній справі, чи
секретаря судового засідання, який, на думку особи, був зацікавлений у
розгляді справи, оскільки особі багато разів доводилось писати
зауваження на неправильність та неповноту протоколу судового засідання.
Щодо спеціаліста, експерта, то вони також могли брати участь у
попередньому слідстві, при розгляді кримінальної справи судом чи при
розгляді цивільної справи у суді першої інстанції та їх висновки
викликали сумнів особи у їх безсторонності, проводилась повторна
експертиза. А потім після скасування рішення вищестоящим судом та
повернення справи на новий розгляд, вона передана на розгляд судді, який
свого часу був спеціалістом, експертом у справі.

Щодо представника, то така особа могла представляти інтереси сторони у
кримінальній чи цивільній справі та недобросовісно виконувати свої
обов’язки, що зумовило особу оскаржувати дії адвоката до
кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Адвокат також міг
надавати консультацію чи представляв інтереси протилежної сторони у
суді. Щодо

101

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

перекладача, то йому також можуть бути відомі обставини справи, які
можуть вплинути на його безсторонність, неупередженість при вирішенні
справи, чи, можливо, йому особою заявлявся відвід згідно зі ст. 22 ЦПК.

У пункті 2 ч. 1 коментованої статті йдеться про те, що суддя підлягає
відводу, якщо він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду
справи. Але це положення на практиці викликає багато спірних моментів.
Це зумовлено тим, що, якщо справа слухається одноособово, то за ст. 24
ЦПК відвід, заявлений судді, вирішується ним самим. Тому виникає
запитання, чи визнає суддя, що він прямо чи побічно зацікавлений у
вирішенні справи? Коментуючи цей пункт доцільно звернути увагу на той
аспект, що законодавець передбачив у ньому наявність як прямої, так і
побічної заінтересованості судді при вирішенні справи. Пряму
заінтересованість слід розцінювати як безпосереднє отримання суддею
вигоди, яку він може очікувати в результаті постановлення конкретного
рішення у справі, тобто наслідки якого можуть стосуватись саме його або
він сам може бути учасником цивільного процесу. Щодо побічної
заінтересованості, то це питання є складним, оскільки при постановленні
рішення суддю безпосередньо можуть не цікавити саме наслідки, які
викличе це рішення, але можуть мати місце обставини, які побічно
впливатимуть на суддю при постановленні судового рішення, наприклад,
перебування у підлеглості, товариські стосунки з однією із сторін, дія
за принципом «я – тобі, а ти – мені». Але у будь-якому випадку при
заявленні відводів особа, яка його заявила, чи її представник повинні
подати конкретні докази на підтвердження обставин у прямій чи побічній
зацікавленості судді.

Досить часто на практиці багато суддів порушують правила суддівської
етики, не задумуючись над наслідками, які можуть мати місце для них
самих. Так, наприклад, суддя під час розгляду справи підвищує голос на
сторону, постійно відмовляє у задоволенні клопотань щодо витребування,
приєднання доказів до справи, знімає запитання, перебиває особу під час
дачі пояснень, диктує секретарю судового засідання, які відомості із
пояснень сторони слід заносити до протоколу судового засідання, а які
ні, висловлює свою думку по суті справи до початку або під час її
розгляду, чи пропонує одній із сторін пред’явити зустрічний позов,
змінити предмет або підстави позову, сам із власної ініціативи
витребовує докази на доведення підстав позову або заперечень проти
позову, призначає експертизу. Усі ці дії судді повинні звичайно
узгоджуватися із ст. 160 ЦПК, але не виливатися у свавілля, що змушує
особу чи її представника сумніватися у неупередженості та
необ’єктивності та реагувати на такі дії відповідним чином, заявляючи
відвід судді чи пред’являючи позов до суду або судді.

Але слід зазначити, що на практиці мають також місце випадки, коли
сторони та їх адвокати недобросовісно користуються своїми процесуальними
правами. Так, коли суддя професійно веде справу та вони передбачають для
себе невигідні наслідки із постановленням законного рішення, то
вибирають не найкращі способи впливу на суддю, намагаються вивести його
з рівноваги, заявляють необгрунтовані відводи, а їх представники з метою
прикрити свій непрофесіоналізм, складають їм сумнівні пасквілі, які вони
розсилають по усіх інстанціях.

102

ГЛАВА 3. Стаття 20

Отже, при вирішенні питання про відвід слід виходити лише із конкретних
фактів, які мають бути підтверджені конкретними доказами, бо у
противному разі такі відводи не повинні підлягати задоволенню.

У контексті аналізу п. 2 доцільного перейти до аналізу п. 4, де
зазначається про те, що підставою для відводу судді можуть бути й інші
обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості
судді. Це можуть бути різні обставини, законодавець їх не перераховує.
Наприклад, ~о таких обставин можуть належати: товариські стосунки,
службові стосунки членів сім’ї, неприязні стосунки, наприклад сусідські:
суддя прогніває із стороною у одному будинку на одному поверсі та з
приводу прибирання спільного коридору у них постійно виникають конфлікти
чи з приводу утримання собаки тощо. Хоча суддя повинен бути вище усіх
цих побутових обставин, але він насамперед людина, якій притаманний
суб’єктивізм, тому виходячи зі складу характеру зазначені вище обставини
можуть на практиці мати вплив на прийняття рішення суддею.

Щодо п. З ч. 1 коментованої норми, то законодавець дав вичерпний перелік
осіб, які є членами сім’ї та близькими родичами сторони або інших осіб,
які беруть участь у справі. Але слід зазначити, що при оцінці підстав
для відводу треба виходити із визначення ступеню родинних стосунків по
висхідній, низхідній, а також боковій лініях. Хоча в п. З дається
перелік близьких родичів, але на практиці виникають запитання, чи
підлягає суддя відводу, якщо він не є близьким родичем осіб, які беруть
участь у справі. Так, наприклад, він є дядьком, племінником, двоюрідним
чи троюрідним братом, сестрою, дружиною двоюрідного брата. На нашу
думку, при зирішенні питань про відвід доцільно враховувати ці критерії,
оскільки зони можуть вплинути на безсторонність судді.

Слід акцентувати увагу й на тому, що за ст. 26 ЦПК адвокат належить до
осіб, які беруть участь у справі, та є представником, тому відвід може
заявлятись судді, якщо у справі бере участь представник, який є родичем
судді.

Виходячи з того, що суддя не може належати до політичних партій і
професійних спілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, мати
представницький мандат, обіймати будь-які інші оплачувані посади,
виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької, творчої,
то наявність однієї з обставин свідчитиме про підставу для відсторонення
судді від професійної діяльності і, зрозуміло, від участі у конкретній
справі. Але разом із тим з етичного боку суддя вправі брати участь у
громадській діяльності, публічних заходах, якщо вони не завдають шкоди
його статусу, авторитетові суду, не можуть вплинути на здійснення
правосуддя. Наприклад, до почесних членів Центру включено суддів,
адвокатів, нотаріусів, на сторінках наших видань публікуються їхні
статті, але такі факти не свідчать про матеріальні інтереси, а
професійний інтерес юристів не шкодить їх діяльності, а допомагає.

Останнє положення автори пов’язують з компетентністю судді для вирішення
конкретної справи. У практиці одного із авторів мав місце такий
курйозний випадок, коли суддя буквально заявила: «Ви, шановний
представник, не праві, оскільки я порадилася з п’ятьма адвокатами і Ваша
позиція помилкова». Тобто суддя не приховуючи намагався попередньо

103

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

вирішити справу, замість того, щоб на стадії прийняття заяви перевірити
її на відповідність вимогам законодавства. Зрозуміло, що можна і
доцільно в нашій професії радитися з іншими фахівцями, але протиставляти
можна аргументи, а не кількість подібних правильних позицій інших
фахівців. У цій ситуації суддя не зупинилася і повернула заяву
представнику, але дії були оскаржені і справу розглядав уже інший суддя.

Наведу й інший приклад, коли суддя вимагала від позивача подати заяву,
що він не позначив орган державної влади та місцевого самоврядування як
відповідача. Після подання такої заяви і прохання приєднати її до
матеріалів справи, суддя, не заявляючи собі самовідвід, на наступне
засідання просто не з’явилася під приводом хвороби і справу почав вести
інший суддя. Отже, суддя фактично визнав свою істотну помилку і «вийшов»
з розгляду справи.

Розповідь про такі випадки має акцентувати увагу на тому, що іноді важко
визнавати свої помилки або свою некомпетентність у окремих категоріях
справ, але краще у таких ситуаціях заявити про самовідвід за іншою
підставою, ніж у подальшому наробити ще більше помилок.

Але автори вважають, що відвід на підставі некомпетентності суду скоріш
має заявлятися особами, які беруть участь у справі. Підставою для такого
відводу мають ставати дві або більше процесуальні помилки суду, які
свідчитимуть про порушення прав особи, яка заявила відвід. Вважаємо
кращим у цьому випадку ставити питання про некомпетентність суду ніж про
порушення кримінальної справи за завідомо неправомірне його рішення.
Так, декілька «помилок суду на користь однієї із сторін» можуть свідчити
про упередженість суду і майбутнє рішення вже може розцінюватися як
умисне.

Автори вважають також, якщо рішення суду (судді) оскаржувалося позивачем
або відповідачем чи третіми особами, то виникає «зайва» напруга у
відносинах судді з такими особами, оскільки вона могла скластися з
невдоволення таких осіб рішенням і діями конкретного судді. Тому
доцільно надати такій особі в інших справах право відводу такого судді,
щоб особисті стосунки такої особи та судді не впливали на об’єктивність
майбутнього судового рішення.

2. Щодо положення ч. 2 коментованої статті, то законодавець передбачив
імперативні положення та зазначив, що до складу суду, однозначно, не
можуть входити особи:

які є членами сім’ї;

або близькими родичами між собою.

Автори вважають доцільним уточнити ці положення та розглянути різні
правові ситуації з урахуванням складу суду при розгляді справ у суді
першої, апеляційної, касаційної інстанцій, оскільки інститут відводу –
це загальний інститут цивільного процесу, тому порядок його заявлення та
вирішення повинен бути однаковим у всіх інстанціях.

У суді першої інстанції справи можуть розглядатися одноособово та
колегіально. Тому положення цієї норми поширюються саме на колегіальний
склад суду, тобто коли справа слухається у складі судді та двох народних
засідателів, тому до складу суду не можуть входити члени сім’ї. Хоча

104

ГЛАВА 3. Стаття 21

І ч. 2 не встановлено переліку осіб, які не можуть входити до складу
суду, але ми можемо цю «прогалину» заповнити за аналогією з ч. 1 цієї
статті: чоловік, дружина, мати, батько, вітчим, мачуха, син, дочка,
пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач,
усиновлюва-ний. Проте, на нашу думку, не можуть входити до складу суду й
не близькі між собою родичі, про що автори вже зазначали вище. Щодо
апеляційної га касаційної інстанцій, то цивільні справи у цих судах
розглядаються колегією суддів, тому положення ч. 2 ст. 20 ЦПК
поширюється й на ці інстанції.

Стаття 21. Недопустимість повторної участі судді в розгляді справи

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не
може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і
касаційної інстанцій, у перегляді справи у зв’язку з винятковими
обставинами, а так само у новому розгляді її судом першої інстанції
після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття
провадження в справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції,
не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної і
першої інстанцій, у перегляді справи у зв’язку з винятковими
обставинами, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи
нового рішення апеляційного суду.

3. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної

інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в суді пер

шої чи апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи у зв’язку з виняткови

ми обставинами, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в

суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції.

У частині 1 коментованої норми закріплено імперативне положення про
неможливість судді, який брав участь у вирішенні справи в суді першої
інстанції, брати участь в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної
і касаційної інстанцій, у перегляді справи у зв’язку з винятковими
обставинами, а так само у новому розгляді її судом першої інстанції
після скасування попереднього рішення, тобто мається на увазі скасування
рішення суду першої інстанції та направлення його на новий розгляд у той
самий суд або ухвали про закриття провадження у справі. Це положення є
своєрідною гарантією постановлення законного та обгрунтованого рішення,
оскільки участь судді, який розглядав справу у суді першої інстанції, у
розгляді справи в вищестоящій інстанції може вплинути на об’єктивність
складу суду при перевірці законності та обґрунтованості рішення суду
першої інстанції та межі його повноважень.

Щодо ч. 2 коментованої норми, то суддя, який брав участь у вирішенні
справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді
цієї самої справи в судах касаційної і першої інстанцій. Тобто тут
маються на

105

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

увазі випадки, коли суд апеляційної інстанції виходячи із своїх
повноважень (ст. 307 ЦПК), може скасувати рішення суду першої інстанції
та ухвалити нове рішення, яке за своєю суттю може бути протилежним
рішенню суду першої інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 307 ЦПК) чи постановити
ухвалу про скасування рішення суду першої інстанції і закриття
провадження у справі або залишення без розгляду (п. 4 ч. 1 ст. 307 ЦПК),
а одна із сторін, яку не влаштовує рішення чи ухвала апеляційного суду
може його оскаржити у касаційну інстанцію. Виходячи з п. 5 ч. 1 ст. 307
ЦПК суд апеляційної інстанції може постановити ухвалу про повне або
часткове скасування рішення суду першої інстанції і направити справу на
новий розгляд до суду першої інстанції. Ці два випадки охоплюються
неможливістю судді брати участь при розгляді справи у касаційній чи
першій інстанції, якщо він брав участь при розгляді справи судом
апеляційної інстанції. Отже, виходячи з аналізу ч. 2 даної норми можна
дійти висновку про те, що суддя, який розглядав справу у першій
інстанції не може здійснювати перевірку (ревізію) законності та
обґрунтованості постановленого ним самим рішення, як не може при
скасуванні рішення апеляційним судом та направленні справи на новий
розгляд у суд першої інстанції виконувати свої вказівки, які він давав
суду першої інстанції при їх врахуванні при повторному розгляді справи
цим судом (ч. З ст. 315 ЦПК). Це положення поширюється також на випадки,
коли суддя не може брати участі у перегляді справи у зв’язку з
винятковими обставинами, а також у новому розгляді справи після
скасування ухвали чи нового рішення апеляційного суду.

У ч. З йдеться про те, що суддя, який брав участь у перегляді справи в
суді касаційної інстанції, не може брати участь у розгляді цієї самої
справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, якщо рішення було
повністю або частково скасоване і справа передана на новий розгляд до
суду першої або апеляційної інстанцій (п. 2 ч. 2 ст. 336 ЦПК).

Суддя, який брав участь у перегляді справи у зв’язку з винятковими
обставинами, тобто Верховним Судом України, не може брати участі у
розгляді цієї самої справи в суді першої, апеляційної чи касаційної
інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 358 ЦПК).

Стаття 22. Підстави для відводу секретаря судового засідання, експерта,
спеціаліста, перекладача

?

Секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть
брати участі у розгляді справи та підлягають відводу з підстав,
зазначених у статті 20 цього Кодексу.

Експерт або спеціаліст, крім того, не може брати участі у розгляді
справи, якщо:

він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від осіб,
які беруть участь у справі;

з’ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі
сфери його спеціальних знань.

3. Участь секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, пе

рекладача у судовому засіданні при попередньому розгляді даної спра-

106

ГЛАВА 3. Стаття 22

ви відповідно як секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста,
перекладача не є підставою для їх відводу.

1. Підстави для відводу судді, передбачені у ст. 20 ЦПК, поширюються
також на таких суб’єктів, як секретар судового засідання, експерт,
спеціаліст, перекладач. Необхідність регламентації права відводу на
законодавчому рівні зумовлена тією роллю, яку виконують ці суб’єкти в
цивільному лроцесі.

Так, у ст. 48 ЦПК закріплено процесуальні права та обов’язки секретаря
судового засідання, від належного виконання яких останнім залежить
своєчасність розгляду справи судом, оскільки секретар здійснює судові
виклики та повідомлення (п. 1 ч. 1 ст. 48 ЦПК), можливість своєчасного
подання доказів, оскільки згідно з п. 6 ч. 1 ст. 48 ЦПК секретар виконує
доручення головуючого шляхом направлення запитів про витребування
доказів. На секретаря судового засідання покладається також обов’язок
щодо ведення протоколу (журналу) судового засідання (п. 4 ст. 48 ЦПК),
протоколу про окрезмГГпроцесуальні дії (ст. 200 ЦПК) та фіксування
процесу технічними засобами (ч. 2 ст. 197 ЦПК), тому правильна фіксація
усіх процесуальних дій, що мали місце у судовому засіданні, певною мірою
залежить від секретаря судового засідання. Так, протокол (журнал)
судового засідання є одним із процесуальних документів, який має важливе
значення для справи, оскільки у ньому повинен чітко, ясно, повно та
правильно фіксуватись весь хід судового розгляду справи, включаючи
пояснення сторін, третіх осіб, заявників, заінтересованих осіб,
скаржника і боржника та свідків, висновки експертів, спеціалістів,
фахівців, органів державної влади та місцевого самоврядування. При
ухваленні судового рішення суддя першої інстанції при написанні рішення
досить часто звертається до протоколу судового засідання, щоб відтворити
у пам’яті ті обставини, які мали місце під час розгляду справи, особливо
у тих випадках, коли справи тривалий час розглядаються судом. При
перегляді законності та обґрунтованості рішення судом апеляційної та
касаційної інстанціями суд також звертається до протоколу судового
засідання, оскільки він є основним джерелом, із якого суд може дійти
висновку про те, що судом нижчестоящої інстанції було порушено
процесуальні норми. Але секретар судового засідання може бути прямо чи
побічно зацікавлений у розгляді справи судом та така його зацікавленість
може вплинути на повноту та правильність протоколу судового засідання.
Тому право відводу секретаря судового засідання є також процесуальною
гарантією прав осіб на законне судочинство.

Діяльність експерта та спеціаліста також мають важливе значення для
правильного розгляду справи. Так, ст. 54 ЦПК передбачено, що
спеціалістом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями та
навичками застосування технічних засобів, може надавати консультації під
час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують спеціальних знань
та навичок, він може брати участь у фотографуванні, складанні схем,
планів, креслень, відбирати зразки для проведення експертизи. Виходячи
із повноважень спеціаліста можна дійти висновку, що правильність його
консультації та його процесуальна діяльність можуть суттєво вплинути,
нап-

107

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

риклад, на висновок експерта, для якого він проводить відбір зразків
(тобто первинний матеріал), від якого залежить у подальшому висновок,
робить схеми, креслення, від яких залежить в подальшому, наприклад,
висновок експерта про можливість розподілу того чи іншого об’єкта тощо.
Тому зацікавленість спеціаліста у результатах справи може суттєво
вплинути на висновок експерта, який може бути покладено в основу
судового рішення. Тому не викликає сумніву положення закону про
можливість осіб заявити відвід спеціалісту, якщо у них є докази, що
підтверджують підстави, передбачені ст. 20 ЦПК.

Щодо відводу, який може бути заявлений експерту, то це право осіб також
зумовлене повноваженнями експерта та значенням його висновку для справи,
який за ст. 57 ЦПК розцінюється як один із засобів доказування та може
бути покладений в основу судового рішення. Наприклад, у певних
категоріях справ, зокрема про визнання особи недієздатною, обмежено
дієздатною, суд в обов’язковому порядку повинен призначити
судово-психіатричну експертизу (ст. 239 ЦПК). Висновок експерта
ґрунтується на спеціальних знаннях у галузі ремесла, науки, техніки
тощо, тому він може суттєво вплинути на вирішення справи. У зв’язку з
цим, крім відводу, до експерта може бути застосована кримінальна чи інша
відповідальність та він приводиться до присяги (ч. 13 ст. 53, ст. 171
ЦПК).

Перекладачеві також може бути заявлено відвід. Але підставами для
відводу перекладача можуть бути ті, які передбачені у ст. 20 ЦПК, та при
перекладі це може виявлятись у таких діях перекладача: він, незважаючи
на те, що попереджається про кримінальну відповідальність, може
здійснювати завідомо неправдивий переклад, допускати неточності та
помилки у перекладі чи замовчувати та не перекладати певні обставини,
які мають суттєве значення для постановлення законного та обґрунтованого
рішення в інтересах однієї із сторін. Але на практиці досить поширеними
є випадки, коли йдеться про переклад ходу юрисдикційного процесу,
зокрема участь перекладача при розгляді цивільної справи, а перекладач
хоча й володіє певною іноземною мовою, тобто є лише філологом, а не
фахівцем у галузі права, тому він, можливо, сам не розуміє сутності
певних процесуальних дій та правових ситуацій, тому може здійснити
неправильний їх переклад, тобто він є некомпетентним. Авторами вже
зазначалось про те, що підбір перекладача та вимоги, яким він повинен
відповідати у цивільному процесі, мають дуже важливе значення для
правильного розгляду справи2. Такими перекладачами можуть бути
інспектовані перекладачі, тобто ті, які склали іспити у Міністерстві
юстиції (аналогія судових експертів), тому така пропозиція потребує
закріплення у законодавстві. Нині можна тільки дати пораду особам, які
пропонують суду перекладача, чи коли суд на клопотання особи запрошує
такого перекладача для участі у справі перевірити ступінь компетентності
перекладача шляхом постановки елементарних запитань, які дозволять
встановити професійний рівень знань перекладача

2 Покрещук О.О., Фурса СЯ. Процесуальне становище перекладача в
нотаріальному та інших юридично значимих процесах //Право України.-
2000.- № 10. -С.87-90.

108

ГЛАВА 3. Стаття 22

саме у галузі юриспруденції та знання мови, якою ведеться судочинство та
якою володіє особа, яка бере участь у справі, наявність досвіду роботи у
цій галузі та освіту. Щодо досвіду роботи та освіти, то експерт повинен
підтвердити ці обставини документами. Можливість та своєчасність
заявлення відводу некомпетентному перекладачеві є процесуальною
гарантією поста-новлення законного рішення. Слід зазначити, коли у
процесі бере участь перекладач, то такий процес слід фіксувати
технічними засобами, це дасть можливість у випадку сумнівів у
правильності перекладу прослухати іншим особам, які володіють
відповідною мовою, цей запис, що може суттєво вплинути на постановлення
рішення. Тому, мабуть, доцільно це положення закріпити у ЦПК та
передбачити норму, у якій закріпити випадки обов’язкової фіксації
цивільного процесу технічними засобами на тому проміжку дії ЩІК, поки
повною мірою не буде реалізовано конституційний принцип повної фіксації
цивільного процесу технічними засобами.

2. У частині 2 коментованої норми передбачено додаткові підстави для
відводу експерта та спеціаліста, шляхом зазначення положення про те, що
вони не можуть брати участі у розгляді справи, якщо перебували або
перебувають у службовій або іншій залежності від осіб, які беруть участь
у справі. Тобто така залежність може вплинути на діяльність експерта та
законність його висновку, при допомозі якого можуть обґрунтовуватись
підстави позову чи заперечення проти позову. Згідно зі ст. З Закону
України «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність здійснюється
на принципах законності, незалежності, об’єктивності і повноти
дослідження, чому перешкоджає будь-яка залежність експерта. Тому суддя
при призначенні експертизи та залученні експерта до участі у судовому
розгляді справи повинен встановити ці обставини та виходячи із ч. 1 ст.
23 ЦПК експерт та спеціаліст зобов’язані заявити самовідвід. Особливо,
коли це питання стосується проведення повторної експертизи (ч. 2 ст. 150
ЦПК).

Але виникає запитання, якщо експерт та спеціаліст не заявлять
самовідвід, які санкції наступатимуть для них у випадку невиконання
покладеного на них обов’язку? Цим особам можуть також заявити відвід, як
це передбачено ч. 2 ст. 23 ЦПК, особи, які беруть участь у справі.

Експерт та спеціаліст не можуть брати участі у розгляді справи, якщо
з’ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі
сфери його спеціальних знань. Так, особа може бути експертом у галузі
медицини, але слід зазначити, що, наприклад, питання, які поставлені на
вирішення, потребують спеціальних знань саме експерта-нейрохірурга,
психіатра, а особа не володіє цими знаннями у достатньому обсязі та не
спеціалізується у цій галузі. Тому такий експерт повинен заявити собі
відвід, оскільки його неповний, суперечливий висновок не дасть
відповідей на поставлені питання, або буде неправильним, а від нього
залежатиме реальний захист прав людини. Крім того, така.некомпетентність
експерта може призвести до проведення повторної, додаткової експертизи,
при цьому доручати її проведення слід іншому експерту чи експертам. При
цьому зазначимо й те, що особи, які беруть участь у цивільній справі і
заявили про необхідність експертного висновку, повинні самі оплачувати
проведення експертизи. Тому проведення експертизи з метою з’ясування
обста-

109

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

вин справи, які виходять за межі сфери спеціальних знань експерта, може
призвести до втрати коштів особою. У ЦПК нічого не сказано про
можливість повернення їх особі у випадку неналежного виконання експертом
своїх повноважень. Тому за такої підстави (п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦПК) експерт
та спеціаліст зобов’язані заявити самовідвід.

3. Положення ч. З коментованої норми щодо участі секретаря судового
засідання, експерта, спеціаліста, перекладача у судовому засіданні при
попередньому розгляді даної справи відповідно як секретаря судового
засідання, експерта, спеціаліста, перекладача не є підставою для їх
відводу слід розуміти так: при повторному розгляді справи всі зазначені
суб’єкти не підлягають відводу, але можуть брати участь лише у тому
процесуальному становищі, в якому вони брали участь при попередньому
розгляді. Так, секретар судового засідання не може бути експертом чи
перекладачем.

Порівняно з ЦПК 1963 р. у коментованій нормі відсутнє положення про
відвід прокурора. На нашу думку, такі зміни є слушними, оскільки
виходячи зі ст. 121 Конституції та статей 26, 45 ЦПК прокурор, належачи
до осіб, які беруть участь у справі, виконує функцію представництва в
суді та не займає особливого становища, тому на нього повинен
поширюватися принцип рівності сторін, закріплений у ч. 1 ст. 31 ЦПК,
оскільки прокурор у випадках, встановлених законом, звертається до суду
із заявою про захист прав, свобод та інтересів інших осіб або державних
чи суспільних інтересів та, як зазначала М.С. Шакарян, у цій
процесуальній формі «він є позивачем у процесуальному смислі».

Стаття 23. Заяви про самовідводи та відводи

За наявності підстав, зазначених у статтях 20, 21 і 22 цього Кодексу,
суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач
зобов’язані заявити самовідвід.

На підставах, зазначених у статтях 20, 21 і 22 цього Кодексу, судді,
секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може
бути заявлено відвід особами, які беруть участь у справі.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим до початку
з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами. Заявляти відвід
(самовідвід) після цього дозволяється лише у випадках, коли про підставу
відводу (самовідводу) стало відомо після початку з’ясування обставин у
справі та перевірки їх доказами.

1. У частині 1 коментованої норми йдеться про те, що суддя, секретар
судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов’язані заявити
самовідвід з підстав, передбачених статтями 20, 21, 22 ЦПК. Тобто на цих
осіб покладено обов’язок щодо заявлення самовідводу. Це положення закону
має досить важливе значення, оскільки незаконність складу суду,
зацікавленість у результатах розгляду справи може бути підставою для
скасування рішення суду з мотивів порушення норм процесуального права.
Але слід сказати про неузгодженість цієї норми, оскільки у ній
передбачено обов’язок зазначених вище суб’єктів заявити самовідвід, якщо
для

110

ГЛАВА 3. Стаття 23

цього є підстави, передбачені у статтях 20-22 ЦПК. Але у випадку
невиконання цими особами обов’язку до них, на нашу думку, повинні бути
застосовані певні санкції, які перешкоджали б їм та іншим суддям
приховувати ці обставини та дійсно зобов’язували заявляти такий
самовідвід. Проте ЦПК не передбачає такі заходи. А усунення негативних
наслідків, які настали у випадку недобросовісного користування такими
особами своїми процесуальними правами, можливе лише шляхом перевірки
законності та обґрунтованості судового рішення (судового наказу,
матеріалів справи, зокрема протоколів судових засідань, висновку
експерта, матеріалів, підготовлених спеціалістом, встановлення
неправильності перекладу) чи ухвали вищестоящими інстанціями чи при
перегляді зазначених актів у зв’язку з нововиявленими обставинами (ст.
361 ЦПК). При цьому доцільно було б звернути увагу на ту обставину, що
секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач здатні
заявити самовідвід судді, але суддя не має реальної можливості самому
собі заявити самовідвід, оскільки у ЦПК не встановлено повноваження
будь-яких осіб його прийняти. Нераціональність такого положення говорить
про те, що голова суду має бути визначений у ЦПК як суб’єкт, який
вирішує питання не тільки про самовідвід, а й про відвід судді чи
колегії суддів.

На продовження аналізу ч. 1 слід зазначити, що суддя, секретар судового
засідання, експерт, спеціаліст, перекладач можуть самі заявити собі
самовідвід чи їм відвід може бути заявлено особами, які беруть участь у
справі, тобто особами, передбаченими у ст. 26 ЦПК. Цікавим з точки зору
цивільного процесу є положення ст. 19 ЦПК РФ, де передбачено заявляти
відвід зазначеним суб’єктам – секретарю судового засідання, експерту,
спеціалісту, перекладачу за ініціативою суду, тобто відвід може заявляти
суддя, який розглядає справу одноособово, чи відвід може заявлятися
судом, тобто коли справа розглядається у колегіальному складі. Це
положення ЦПК РФ вважається раціональним, оскільки суддя має можливість
і в деяких випадках необхідність ознайомитися з матеріалами справи і
протоколами судових засідань. Якщо такі протоколи ведуться неохайно,
неповно, сторони заявляють про неточність записів, то такий секретар
судового засідання має відсторонятися від участі в процесі розгляду
справи.

Коментована стаття ЦПК, по-перше, передбачає певну форму та зміст
відводу. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим, тобто у відводі,
який заявляється усно, та, на думку авторів, повинен також бути
викладеним у письмовій формі та приєднуватись до матеріалів справи,
мають бути зазначені підстави для відводу, які передбачені ЦПК. Щодо
вмотивованості, то законодавець під нею розуміє не голослівну заяву про
відвід, а кожна із підстав повинна бути підтверджена доказами, бо у
противному разі такий відвід не підлягає задоволенню.

Крім того, у коментованій частині законодавцем робиться акцент на тому,
що відвід повинен бути заявленим до початку з’ясування обставин у справі
та перевірки їх доказами, тобто, за загальним правилом, з’ясування
обставин справи має місце на стадії судового розгляду. Тому відвід може
заявлятися на стадії судового розгляду, але саме у підготовчій частині
судового засідання, тобто після відкриття суддею судового засідання,

111

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

оскільки він регламентований у ст. 166 ЦПК, яка в ЦПК розташована в
главі 4 «Судовий розгляд». Так, суд оголошує склад суду, а також
прізвища експерта, перекладача, спеціаліста, секретаря судового
засідання та роз’яснює особам, які беруть участь у справі, право
заявляти відводи.

Нічого у ЦПК не сказано про те, чи має місце інститут відводу на стадії
попереднього судового засідання, оскільки ст. 130 ЦПК починається зразу
ж з його мети. Але виходячи із аналізу ч. 11 даної норми слід сказати,
що у ній має місце положення про те, що попереднє судове засідання
проводиться з дотриманням загальних правил, встановлених ЦПК для
судового розгляду. Тому згідно з розділом І «Загальні положення»
інститут відводу (глава 3) – це загальний інститут, який стосується
усього цивільного процесу в цілому, тому при проведенні попереднього
судового засідання суддя повинен також оголосити склад суду та
роз’яснити особам, які беруть участь у справі, право на відвід. Але
виникає запитання, якщо у попередньому судовому засіданні особи не
врегулювали свій спір до судового розгляду, тобто як передбачено ч. 4
ст. 130 ЦПК судом не постановлено рішення при визнанні позову чи ухвали
у разі відмови від позову чи затвердження мирової угоди, і суд
переходить до підготовки справи до судового розгляду, а далі до стадії
самого розгляду, то чи може заявлятись відвід на стадії судового
розгляду, якщо він не був заявлений на стадії попереднього судового
засідання, якщо для цього виникли підстави.

Не дано законодавцем в ЦПК відповіді на запитання, чи може повторно
заявлятись відвід на стадії судового розгляду, якщо він попередньо уже
заявлявся у попередньому судовому засіданні, але у його задоволенні було
відмовлено, а у особи з’явились докази, якими вона може вмотивувати та
довести підстави заявленого відводу. На нашу думку, це право є
безспір-ним, оскільки у ст. 166 ЦПК має місце положення про те, що суддя
роз’яснює особам право на відвід саме на цій стадії. Тому законодавець
повинен врахувати усі ці нюанси та узгодити між собою норми, які
регламентують право відводу, із попереднім судовим засіданням.

Коментуючи далі ч. З ст. 23 ЦПК слід висловити думку щодо права осіб
заявляти відвід (самовідвід) після з’ясування обставин справи. На нашу
думку, тут мається на увазі стадія судового розгляду, а саме розгляд
справи по суті, тобто після початку розгляду справи по суті (ст. 173
ЦПК). За-явлення відводу на цій стадії дозволяється лише у випадках,
коли про підставу відводу (самовідводу) стало відомо після початку
з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами. Це положення, на
думку авторів, заслуговує на увагу, оскільки гарантує особам їх
процесуальні права. Так, автори вважають, що некомпетентність судді
або/та неповага до честі і гідності учасників цивільного судочинства
виявиться саме на цій стадії. Тому вважається, що заявляти відвід можна
на будь-якій стадії цивільного процесу до постановлення рішення.

Автором заявлявся відвід судді й на стадії подання позовної заяви до
суду, коли відвід судді висловлювався у більш демократичній формі, а
саме: відвід мотивувався тим, що суддею вже двічі поверталася позовна
заява позивачу через формальні недоліки, які позивач виправляв, і вже
двічі оскаржував у цій справі ухвали суду.

112

ГЛАВА 3. Стаття 24

Стаття 24. Порядок вирішення заяви про відвід

Уразі заявлення відводу суд повинен вислухати особу, якій заявлено
відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думку осіб, які беруть
участь у справі.

Заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що
розглядає справу. Заява про відвід декільком суддям або всьому складу
суду вирішується простою більшістю голосів.

1. Автори, коментуючи ст. 23 ЦПК, звертали увагу на те, що у ч. З даної
норми передбачено положення про обов’язковість вмотивованості відводу.
Нічого не сказано у ЦПК, чи повинен він викладатись у письмовій чи лише
у усній формі, чи оголошуватись усно та викладатись письмово і
приєднуватись до матеріалів справи. Як показує судова практика, відвід
особою заявляється усно, але при цьому підстави відводу викладаються у
письмовій заяві про відвід, де він мотивується, така заява разом із
доданими до неї доказами подається суду та приєднується до матеріалів
справи.

Якщо особі заявлено відвід, то суд повинен вислухати цю особу. Але
законодавець робить акцент, що така думка може бути висловлена лише у
тому випадку, якщо особа бажає дати свої пояснення, у противному разі
суд не може зобов’язати її до цього. Щодо думки осіб, які беруть участь
у справі, з приводу заявленого відводу, то суд також вислуховує їхню
думку. Але таку думку вони висловлюють у будь-якому випадку, тому що
положення, яке має місце у цій нормі – «якщо вона бажає дати пояснення»,
– стосується лише особи, якій заявлено цей відвід, а не осіб, які беруть
участь у справі. Водночас думка інших осіб може мати велике значення,
коли відвід буде заявлений через особливі родинні або сімейні особисті
стосунки таких осіб із судом. Тобто такі особи можуть спростувати подану
інформацію або підтвердити її, але суд не може і не повинен
виправдовуватися у таких випадках.

Хоча у ст. 18 ЦПК йдеться про склад суду у різних інстанціях, а саме: у
суді першої, касаційної та апеляційної інстанцій, але у даній нормі
нічого не сказано, чи може бути заявлений відвід, наприклад,
судді-доповідачу касаційної інстанції, та на якій стадії процесу? Яким
чином такий відвід вирішується, тобто порядок, хто його повинен
вирішувати – сам суддя-доповідач у присутності особи, яка подала заяву
про відвід, за участі інших осіб, які беруть участь у справі? Чи це
питання вирішується в адміністративному порядку посадовою особою
Верховного Суду? Чи можливою та законною є передача справи, розпочатої
провадженням, від одного судді-доповідача до іншого? Зрозуміло, що такі
ситуації мають місце на практиці, тому автори вважають доцільним
проаналізувати їх щодо законності.

По-перше, щодо передачі справи у адміністративному порядку посадовою
особою касаційної інстанції від одного судді-доповідача до іншого, то
норми, яка регламентує дану ситуацію, у ЦПК не передбачено, але за
аналогією тут можливе застосування ч. 4 ст. 116 ЦПК, за якою
забороняється передавати до іншого суду (в даному випадку судді) справу,
яка розглядається судом, тобто, якщо касаційне провадження у справі вже
відкрите, про що постановлено ухвалу.

113

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

По-друге, слід зазначити, якщо заява про відвід судді-доповідача була
подана до суду до моменту проведення цим суддею попереднього судового
засідання, то, на нашу думку, останній зобов’язаний у попередньому
судовому засіданні розглянути такий відвід за участю колегії суддів (ч.
2 ст. 332 ЦПК), яка й має вирішити питання про відвід судді чи про
відмову в його задоволенні, про що постановити ухвалу, як це передбачено
ч. 2 ст. 24 ЦПК. Інших законних варіантів у ЦПК не передбачено.

2. Частина 2 визначає, що заява про відвід вирішується у нарадчій
кімнаті. Але положення про те, що «вона вирішується ухвалою суду» не є
коректним. Доцільно було б зазначити що «заява про відвід вирішується в
нарадчій кімнаті, про що судом постановлюється ухвала». У цьому
контексті слід розглянути різні випадки. Якщо відвід був заявлений
судді-головую-чому при одноособовому розгляді справи, то це суддя сам у
нарадчій кімнаті вирішує заявлений йому відвід та постановлює ухвалу про
відмову у задоволенні такого відводу чи у задоволенні такої заяви. Якщо
справа у першій інстанції слухається колегіально, тобто у складі судді
(головуючий) та двох народних засідателів, то можливі такі процесуальні
конструкції:

відвід може бути заявлено судді-головуючому, тоді головуючий залишається
у залі судового засідання, а два народні засідателі виходять у на-радчу
кімнату, де вирішують питання відводу судді-головуючому, останній
залишається у залі судового засідання до оголошення ухвали про
задоволення відводу чи відмову;

якщо відвід заявлено одному із народних засідателів, він залишається в
залі судового засідання, а інший народний засідатель та
суддя-головую-чий виходять у нарадчу кімнату для вирішення заяви про
відвід;

якщо відвід заявлено усьому складу суду, тоді суддя-головуючий та два
народних засідателі виходять у нарадчу кімнату для вирішення заяви про
відвід, який вирішується простою більшістю голосів;

відвід заявлено двом народним засідателям – суддя виходить у нарадчу
кімнату для вирішення відводу.

У ЦПК нічого не сказано про вирішення питання про відвід одного чи
декількох суддів – хто повинен виходити у нарадчу кімнату для вирішення
відводу, чи у будь-якому випадку усі судді виходять у нарадчу кімнату та
вирішують щодо себе відвід, але простою більшістю голосів?

Сприймаючи можливий конфлікт між особою, яка заявила відвід, та суддею,
який сам не прийняв заявлений йому відвід, можна говорити, що ухвала
суду про відмову у задоволенні заявленого відводу не оскаржується,
оскільки не перешкоджає подальшому розгляду справи. Але неприйняття
відводу тим суддею, якому заявлено відвід, має його спонукати до
постановлення обгрунтованого та законного рішення суду, оскільки в
іншому випадку його дії щодо винесення незаконного рішення будуть
кваліфікуватися як навмисні.

Позиція суду має бути лояльною до задоволення заявленого відводу,
оскільки до цього спонукає ст. З Конституції України, а також
задоволення відводу допоможе уникнути конфлікту між суддею та особою,
яка бере участь у справі.

114

ГЛАВА 3. Стаття 25

Стаття 25. Наслідки відводу суду (судді)

У разі задоволення заяви про відвід судді, який розглядає справу
одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

У разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу
суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в
тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі
відведеного судді або іншим складом суддів.

Якщо після задоволення відводів (самовідводів) або за наявності підстав,
зазначених у статті 21 цього Кодексу, неможливо утворити новий склад
суду для розгляду справи, суд постановляє ухвалу про визначення
підсудності справи в порядку, встановленому цим Кодексом.

Перш ніж перейти до коментування цієї норми слід знову повторитись, що
право відводу – це загальний інститут цивільного процесу, тому він
повинен бути регламентований у ЦПК з урахування особливостей різних
судових інстанцій чи застосовуватись за аналогією. На нашу думку, ч. 1
коментованої норми регламентує наслідки відводу судді у суді першої
інстанції, коли справа розглядається одноособово. Частину 2 коментованої
норми можна за аналогією застосовувати до вирішення відводу в
апеляційній та касаційній інстанціях, хоча в ЦПК чітко не зазначено, чи
може право відводу мати місце у цих інстанціях.

1. Якщо справа в суді першої інстанції розглядається одноособово, тобто
одним суддею, то у разі задоволення заяви про відвід цьому судді, справа
розглядається в тому самому суді, але іншим суддею. Нічого у ЦПК не
сказано, хто призначає цього «іншого» суддю, який буде слухати справу
замість відведеного. Але як свідчить практика, питання про передачу
справи іншому судді у випадку задоволення відводу вирішується головою
суду або його заступником чи особою, на яку покладено функцію щодо
розподілу справ між суддями. Нічого у ЦПК не сказано про те, що ж
відбувається із процесом, тобто із розглядом справи, при заміні судді у
випадку задоволення відводу. На нашу думку, розгляд справи повинен бути
відкладеним до вирішення питання про заміну судді, хоча це положення не
знайшло свого законодавчого закріплення.

Так, у главі 6 ЦПК мають місце такі ускладнення цивільного судочинства,
як зупинення провадження у справі (статті 201-203 ЦПК), закриття
провадження у справі (статті 205-206 ЦПК), залишення заяви без розгляду
(ст. 207 ЦПК). Хоча відкладення розгляду справи є також ускладненням
цивільного процесу у зазначеній главі відсутні норми, які регламентували
б відкладення розгляду справи та підстави для цього. Лише у статтях 169,
170 ЦПК таке ускладнення цивільного процесу, як відкладення розгляду
справи, зводиться до випадків неявки в судове засідання особи, яка бере
участь у справі, та експерта, свідка, спеціаліста, перекладача. Нічого у
цій нормі не сказано про те, що справа може бути відкладена у разі
заявлення судді відводу та передана іншому судді.

У цьому випадку слід говорити саме про відкладення розгляду справи тому,
що коли йдеться про передачу справи новому судді, йому потре-

115

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

бується час для ознайомлення із матеріалами справи та підготовки справи
до слухання. Не можна у такому випадку говорити про перерив у
провадженні справи, оскільки перерву у судовому засіданні може
оголошувати суддя, який слухає цю справу, наприклад, потребується час
для витребування доказів чи вчинення інших процесуальних дій, про
проведення яких клопочуть особи, які беруть участь у справі (ч. З ст.
159 ЦПК). Тому, на нашу думку, в ЦПК повинна бути передбачена норма, яка
регламентувала б усі випадки відкладення розгляду справи, наприклад,
якщо суд при розгляді справи про розірвання шлюбу надав сторонам строк
для примирення, то у цьому випадку провадження у справі не зупиняється
та й таких підстав не передбачено у статтях 201, 202 ЦПК, а справа
повинна бути відкладена із зазначенням конкретного терміну її
призначення до слухання після закінчення строку для примирення. Хоча
таке положення у ЦПК також відсутнє. У разі задоволення відводу справа
також має відкладатися. Крім того, таку підставу слід було б законодавчо
закріпити у ЦПК.

У разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу
суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в
тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі
відведеного судді або іншим складом суддів. Це положення ч. 2 стосується
випадку, коли справа слухалась у колегіальному складі суду, тобто судді
та двох народних засідателів у суді першої інстанції. Якщо відвід
заявлено головуючому і його задоволено, замість нього до складу суду
входить новий суддя (який повинен бути призначений, на нашу думку,
головою суду), а два народні засідателі залишаються. У такому складі
розглядається справа. Аналогічне положення має місце у разі відводу
одного із народних засідателів. Якщо ж відвід заявлено усьому складу
суду і його задоволено, то справа розглядається у тому самому суді, але
іншим складом суду.

Якщо після задоволення відводів (самовідводів) або за наявності підстав,
зазначених у статті 21 ЦПК, неможливо утворити новий склад суду для
розгляду справи, суд постановляє ухвалу про визначення підсудності
справи, тобто така справа передається до суду, найбільш територіально
наближеного до суду, який розглядає справу (п. З ч. 1 ст. 116 ЦПК).

У коментованій нормі йдеться тільки про наслідки відводу суду (судді),
що вбачається із її назви, але нічого не сказано про дії судді у випадку
задоволення відводу секретарю судового засідання, експерта, спеціаліста,
перекладача. На нашу думку, можна говорити про перерву у судовому
засіданні, якщо йдеться про заміну секретаря судового засідання. Щодо
перекладача, спеціаліста, експерта, то це питання може вирішуватись
по-різному, залежно від того чи є такі фахівці в певній галузі знань чи
із знанням певної мови та чи можливо забезпечити їх явку в судове
засідання у короткі терміни. Тобто їх виявлення та участь у процесі
залежатиме у кожному конкретному випадку від певних обставин, хоча в ЦПК
не конкретизовано строки, на які суддя може оголосити перерву у справі
чи відкласти розгляд справи. Виходячи з цього суд на власний розсуд
вирішуватиме питання про оголошення перерви у справі чи відкладення
розгляду справи у зв’язку з відводом зазначених вище суб’єктів.

ГЛАВА 4. УЧАСНИКИ ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ § 1. ОСОБИ, ЯКІ БЕРУТЬ УЧАСТЬ У
СПРАВІ

Слід розкривати це питання в контексті цивільних процесуальних відносин,
які виникають між різними суб’єктами, та брати до уваги загальноприйняту
термінологію. Так, найпоширенішим терміном є поняття осіб, які беруть
участь у цивільному процесі, тобто це всі суб’єкти, які мають права,
обов’язки та інтереси у конкретній справі. Зокрема, чи можна вважати, що
суд не бере участі у процесі, коли в ЦПК чітко встановлені його
ловноваження з розгляду цивільної справи. Отже, штучне відокремлення
суду від учасників цивільного процесу, а фактично відмежування одного з
обов’язкових суб’єктів цивільних процесуальних відносин від інших
суб’єктів не дає повної уяви про суб’єктів, чиї права та обов’язки
складають зміст правовідносин. Саме у цивільному процесі можуть і
виникають особливі правовідносини. Наприклад, коли свідок образить суддю
або іншого учасника процесу, то можна кваліфікувати ці дії як виявлення
неповаги до суду, а також як порушення прав інших учасників процесу. Але
суддя при виконанні ним посадових повноважень наділяється державою не
тільки суто процесуальними правами, спрямованими на вирішення справи, а
й владними. Тому, на наш погляд, всі особи, які беруть участь у
цивільному процесі, мають бути об’єднані в одному спеціальному розділі,
який поділятиметься на глави згідно з певними критеріями.

Отже, «учасники цивільного процесу» – це загальне поняття, але серед них
необхідно залежно від характеру інтересу, з яким ці суб’єкти звертаються
до суду чи беруть участь у процесі, виокремити три групи осіб:

особи, які здійснюють правосуддя та сприяють його здійсненню;

особи, які беруть участь у справі (параграф 1 гл. 4);

особи, які не беруть участь’у справі, або, як вони іменуються в
параграфі 2 глави 4, «інші учасники процесу».

Щодо першої групи суб’єктів, що здійснюють правосуддя за ЦПК та Законом
«Про судоустрій», необхідно віднести: суди першої, апеляційної та
касаційної інстанцій. До цієї ж групи слід віднести секретаря судового
засідання (ст. 48 ЦПК) та судового розпорядника (ст. 49 ЦПК), оскільки
ці особи відносяться до штату суду, є обов’язковими суб’єктами
цивільного процесу та сприяють здійсненню правосуддя, тобто діяльність
цих осіб безпосередньо пов’язана з правосуддям. Не можуть вони
знаходитись у параграфі 2 ЦПК «Інші учасники процесу», оскільки до цієї
ж групи законодавець відніс свідків, експертів, перекладачів,
спеціаліста, особу, яка надає правову допомогу, але процесуальне
становище цих суб’єктів та їхні функції у цивільному процесі зовсім
різні. У зв’язку з цим пропонується внести зміни у розділ І «Загальні
положення» ЦПК, де повинна мати місце глава «Суб’єкти цивільного
процесу», яка поділятиметься на параграфи:

1. Особи, які здійснюють правосуддя та сприяють його здійсненню. Склад
суду. Секретар судового засідання. Судовий розпорядник (статті 18-21,
23, 24, 25 ЦПК, а щодо ст. 22, то у ній доцільно залишити лише підстави
для відповідального секретаря судового засідання);

117

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

2. Особи, які беруть участь у справі (залишити загальні статті 26, 27,

28, 29, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, тобто ті, які мають
відношен

ня до цивільного процесу в цілому), виключити статті ЗО, 31, 32, 33, 34,

35, 36, де йдеться про суб’єктів позовного провадження, та перенести їх
у

розділ III «Позовне провадження», ввівши главу «Особи, які беруть участь

у справі позовного провадження».

Щодо цієї групи суб’єктів (ст. 26 ЦПК), то її можливо поділити на дві
підгрупи залежно від характеру інтересу, з яким ці особи звертаються до
суду чи беруть участь у справі.

Перша підгрупа – це особи, які звертаються до суду з метою захисту своїх
особистих порушених, оспорюваних, невизнаних прав, свобод та
охоронюваних законом інтересів. До них треба віднести залежно від виду
провадження:

позовне провадження – сторони (позивач, відповідач), треті особи;

окреме провадження – заявник, заінтересовані особи (приватні);

наказне провадження – стягувач (заявник), боржник.

Друга підгрупа – це особи, які звертаються до суду з метою захисту
інтересів інших осіб, мають громадський, державний та інший інтерес у
вирішенні справи. Це уповноважений Верховної Ради України з прав людини
(омбудсмен), прокурор, органи державної влади та місцевого
самоврядування та інші особи, процесуальні представники. Вони не мають
особистого інтересу на предмет спору, але їхні права обумовлюються
компетенцією, якою вони наділяються залежно від виконуваних ними функцій
та повноважень. За кількістю і якістю прав, які можуть бути їм
кореспондовані законом, довіреністю, посадовими повноваженнями тощо вони
у багатьох випадках прирівнюються до суб’єктів першої підгрупи. Особа,
яка надає правову допомогу (ст. 56 ЦПК), також повинна бути віднесена до
цієї групи, оскільки її статус у процесі – процесуальний представник,
його не можна об’єднувати в одну групу із свідками. Тому ст. 56 ЦПК
підлягає виключенню із параграфу 2 ЦПК та має бути перенесена до
параграфу 1.

3. Особи, які не беруть участі у справі, але беруть участь у цивільному

процесі (Інші учасники процесу). Щодо цієї групи суб’єктів, то це особи,

які не повинні мати ніякої заінтересованості на предмет спору чи вирішен

ня іншої правової вимоги, а вони повинні бути безсторонніми та сприяти

суду у здійсненні правосуддя. До них слід віднести експертів, свідків,
пе

рекладачів, спеціалістів.

Тому подальший розгляд цієї глави доцільно сприймати у контексті
запропонованої градації осіб, які беруть участь у справі та процесі.

Стаття 26. Склад осіб, які беруть участь у справі

У справах позовного провадження особами, які беруть участь у справі, є
сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб.

У справах наказного та окремого провадження особами, які беруть участь у
справі, є заявники, інші заінтересовані особи, їхні представники.

118

ГЛАВА 4. Стаття 26

3. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом
надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

У загальній класифікації суб’єктів цивільних процесуальних відносин, яка
має місце у доктрині цивільного процесу України, однією із груп є особи,
які беруть участь у справі. Але залежно від виду провадження цивільного
судочинства слід виділити специфічних суб’єктів, які беруть участь лише
у конкретному виді провадження. Аналізуючи ч. 1 коментованої норми, слід
зазначити, що законодавець правильно закріпив у ній перелік осіб, які
беруть участь у справі, крім представників, оскільки представництво – це
загальний інститут цивільного процесу та представники не специфічні
суб’єкти лише позовного провадження, оскільки вони можуть брати участь
не лише у позовному, айв наказному та окремому провадженнях. Тому цих
суб’єктів слід виключити із ч. 1 та ч. 2 коментованої норми. Щодо сторін
(позивача та відповідача) та третіх осіб (як із самостійними, так і без
самостійних вимог), то вони дійсно є специфічними суб’єктами позовного
провадження та ні в якому (окремому та наказному) іншому провадженні
вони участі не беруть.

У ч. 2 коментованої норми зазначаються суб’єкти справ наказного та
окремого провадження. Особами, які беруть участь у справі, у цих видах
проваджень законодавець виділяє – заявників та інших заінтересованих
осіб та їхніх представників. На думку авторів, представники також
повинні бути виключені із цієї частини, виходячи із запропонованих у ч.
1 коментованої норми авторських міркувань. А от щодо заявників та інших
заінтересованих осіб та їх участі у наказному та окремому провадженні як
специфічних суб’єктів, то законодавець не послідовний у визначенні
термінології. З цією метою доцільно звернутися та проаналізувати ч. 4
ст. 235 ЦК, де йдеться про те, що справи окремого провадження суд
розглядає за участю заявника та заінтересованих осіб. Така сама
термінологія щодо суб’єктного складу має місце в інших нормах ЦПК, що
регулюють процедуру розгляду справ окремого провадження, наприклад,
статті 240, 244, 254 тощо. Тому можна дійти висновку, що в окремому
провадженні специфічними суб’єктами є заявник та заінтересована особа.
Що ж до наказного провадження, то, аналізуючи норми – статті 95, 98 ЦПК,
можна помітити, що в ній вживається термін «заявник» та «боржник», а у
ч. 2 ст. 102, п. З ч. 1 ст. 103 ЦПК вживаються терміни «стягувач» та
«боржник», а у п. 6 ч. 1 цієї самої норми вживається термін «заявник», у
статтях 104, 105, 106 ЦПК – має місце термін «боржник» та «стягувач».
Крім того, у ст. 106 ЦПК вживається термін «сторони», під яким
законодавець, мабуть, розуміє стягувача та боржника. Отже, законодавець
є непослідовним у визначенні термінології, суб’єктного складу наказного
провадження, тому необхідно уніфікувати ч. 2 ст. 26 ЦПК із нормами ЦПК,
які регламентують процедуру розгляду справ у порядку наказного
провадження.

У ч. З коментованої норми зазначається про те, що в справах, але не
зазначається яких саме, мабуть, усіх трьох видах проваджень як
позовного, окремого, так і наказного, можуть також брати участь органи
та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси
інших

119

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

осіб. Процесуальне становище цих осіб, форми участі у процесі та їхні
процесуальні права та обов’язки передбачені статтями 45, 46 ЦПК та до
них віднесені уповноважений Верховної Ради з прав людини, прокурор,
органи державної влади та місцевого самоврядування, фізичні та юридичні
особи. На нашу думку, саме у ч. З ст. 26 ЦПК повинні бути перенесені
представники, яких доцільно виключити із частини 1, 2 коментованої
норми. Оскільки, наприклад, прокурор за ст. 121 Конституції здійснює
також функцію представництва інтересів громадян та держави у цивільному
процесі та він віднесений саме до суб’єктів, які передбачені ч. З ст. 26
ЦПК. Крім наведеного, слід брати до уваги, що представництво поділяється
на законне, договірне, статутне.

Стаття 27. Права та обов’язки осіб, які беруть участь у справі

1. Особи, які беруть участь у справі, мають право знайомитися з

матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з докумен

тів, приєднаних до справи, одержувати копії рішень, ухвал, брати

участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у дослід-

доказів, ставити запитання іншим особам, які беруть участь у справі, а
також свідкам, експертам, спеціалістам, заявляти клопотання та відводи,
давати усні та письмові пояснення судові, подавати свої доводи,
міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і
заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб,
користуватися правовою допомогою, знайомитися з журналом судового
засідання, знімати з нього копїі та подавати письмова зауваження з
приводу його неправильності чи неповноти, прослуховувати запис
фіксування судового засідання технічними засобами, робити з нього копїі,
подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти,
оскаржувати рішення і ухвали суду, користуватися іншими процесуальними
правами, встановленими законом.

Особи, які беруть участь у справі позовного провадження, для
підтвердження своїх вимог або заперечень зобов’язані подати усі наявні у
них докази або повідомити про них суд до або під час попереднього
судового засідання.

Особи, які беруть участь у справі, зобов’язані добросовісно здійснювати
свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов’язки.

Перш ніж перейти до безпосереднього коментування цієї норми, слід
сказати про те, що права, які у ній закріплені, це загальні права, якими
наділяються особи, що беруть участь у справі на всіх стадіях цивільного
процесу, а саме: у суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.
Оскільки ця норма знаходиться у розділі І «Загальні положення», то
положення, які у ній закріплені, мають відношення до цивільного процесу
в цілому.

Автори недарма звернули увагу на цей аспект, оскільки це положення має
велике значення для реалізації особою своїх процесуальних прав, зокрема,
у таких інстанціях, як апеляційна та касаційна. Більшість практи-

120

ГЛАВА 4. Стаття 27

ків вважають, якщо справа знаходиться на розгляді у Верховному Суді
(касаційна інстанція), то особа, яка бере участь у касаційному
оскарженні, не має права ознайомитися з матеріалами справи. Але таке
положення суперечить правам особи на судовий захист, гласності
цивільного процесу, праву особи на отримання усієї інформації, яка
стосується розгляду її справи у такій інстанції.

Один із авторів зіткнувся з такою ситуацією, коли позивачем, інтереси
якого він представляв, була направлена поштою касаційна скарга та він
звернувся за інформацією про те, в якому суді на розгляді вона
знаходиться. Йому було відмовлено у наданні такої інформації на тій
підставі, що така інформація є конфіденційною. Крім того, коли він
звернувся до канцелярії суду, щоб ознайомитись із матеріалами справи,
оскільки у справі повинна мати місце ухвала про порушення касаційного
провадження, то йому знов відмовили. Крім того, за ст. 328 ЦПК суд
касаційної інстанції після отримання касаційної скарги повинен надіслати
її у встановлені законом строки особам, які беруть участь у справі, та
встановити строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на
касаційну скаргу. Але у ЦПК нічого не сказано про обов’язок суду
касаційної інстанції направити такі заперечення на касаційну скаргу
апелянту для ознайомлення, якщо такі заперечення мають місце. Тут
мається на увазі порушення принципу змагальності, згідно з яким сторони
мають отримувати всю інформацію, яка стосується їхніх прав та
обов’язків. Зокрема, така процедура дозволить апелянту підсилити його
позицію і краще підготуватися до розгляду справи у касаційній інстанції.

За ст. 329 ЦПК може також мати місце заява про приєднання до касаційної
скарги, а за ст. 330 ЦПК касаційна скарга може бути також доповнена та
змінена. Тому перед попереднім судовим засіданням, яке проводиться
касаційною інстанцією (ст. 332 ЦПК), особа, яка бере участь у справі,
має право ознайомитись із матеріалами справи навіть й у тому випадку,
коли справа знаходиться у касаційній інстанції, тобто згідно з ЦПК та
Законом «Про інформацію» їй зобов’язані на її вимогу надати можливість
ознайомитись із матеріалами справи, в якій вона бере участь. Можлива
ситуація, коли справа не знаходиться у канцелярії суду, а у
судді-доповідача, тоді потрібно написати письмове клопотання про бажання
ознайомитись із матеріалами справи у певний (конкретний) день та час,
тобто щоб особа могла ознайомитись із матеріалами справи у зручний для
неї день і час.

Слід зазначити, що поняття «доводи» застосовується як у ст. 27 ЦПК, так
і мало застосування в дореволюційному цивільному процесі. Якщо сучасні
науковці обходять і не розкривають поняття «доводи»1, то в
дореволюційній науці доводи розкривались з таким значенням: «Доводи в
широкому змісті – все, що сторона допроваджує на захист своїх прав та на
спростування прав супротивника, зокрема – це сторонні пояснення і
висвітлення з відомої сторони обставин справи і докази, які їх
підкріплюють або

1 Гражданский процессуальньїй кодекс Украиньї: Научно-практический
коммен-тарий / Автор комментария В.И.Тертьішников. – Харьков: Консум,
1999. – С. 78.

121

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

спростовують, без яких пояснення і висвітлення багатьох обставин та
доказів можуть бути незрозумілі суддям, неправильно розтлумачені та
замість цього, щоб слугувати на користь особі, що їх подала, будуть
використані як зброя проти неї»2.

1. Тепер коротко охарактеризуємо всі процесуальні права, надані особам у
цій статті:

право ознайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати
копії з документів – безперечне право осіб, яке не повинно залежати від
узгодження з судом або суддею, крім випадків, коли справа розглядається
у закритому судовому засіданні і пов’язана з державною таємницею3. На
практиці це право обмежується таким чином: реалізація залежить від
подання заяви про ознайомлення зі справою, чого у цій нормі не
встановлено, тому така вимога не може вважатися законною. Часто особам,
які беруть участь у справі, пропонується звертатися лише у дні прийому в
конкретному суді, але це положення може стосуватися отримання рішень,
ухвал тощо, але не права на ознайомлення зі справою. Наприклад, серед
адвокатів поширена практика ознайомлення зі справою перед самим судовим
засіданням, що пояснюється перевіркою факту відсутності нових матеріалів
у справі. Право на зняття копій з матеріалів справи також у цій статті
не обмежене, тому судді, секретарі судових засідань та інші не вправі
забороняти фотографувати, ксерокопіювати та іншим чином знімати копії з
документів. Щодо обмеження, що копії знімаються з документів, які
приєднані до справи, то це положення вважати законним важко. Всі
матеріали справи мають бути зшиті, і всі сторінки справи мають бути
пронумеровані. Автори вважають, що протокол судового засідання є
складовою частиною справи, а тому з нього також мають зніматися копії,
хоча багатьом суддям це положення не подобається. Пояснюється це просто,
оскільки апеляційна та касаційна скарги стають більш обґрунтованими,
коли вони узгоджуються з матеріалами справи, а не базуються на власному
сприйнятті виступів свідків, поясненнях іншої сторони тощо. Крім того, у
практиці касаційного суду один із авторів зіштовхнувся із тим, що йому
не дали ознайомитись із матеріалами справи у повному обсязі, посилаючись
на те, що із матеріалами касаційного провадження заборонено знайомитись,
вони навіть не підшиваються у загальну справу, а з ними можливо лише
ознайомитись, коли справа знаходитиметься у суді першої інстанції, де
будуть підшиті усі матеріали, тобто після повернення її з касаційної
інстанції до суду першої інстанції;

одержувати копії рішень, ухвал – це право на практиці досить часто
штучно порушується різними судами, оскільки суди різних інстанцій
намагаються притримати ці документи з метою скоротити час на оскарження
або на їх виконання. Наприклад, коли рішення суду апеляційної інстанції
разом з матеріалами справи тривалий час не повертається до су-

2 Гражданский процесе: Практический комментарий на вторую книгу Устава

гражданського судопроизводства / Сост. В.Л.Исаченко. – Т. 1. – 1890. –
С. 741.

3 Останнє застереження не має законодавчих підстав, але зумовлене
збереженням

державної таємниці.

122

ГЛАВА 4. Стаття 27

ду першої інстанції, то строк на касаційне оскарження зменшується, а в
цей час інша сторона може його отримати та намагатиметься його
реалізувати. Тому на такі процесуальні правопорушення можна реагувати
короткими касаційними скаргами, в яких викладати намір на касаційне
оскар-обумовлювати неможливість реалізації права на касаційне оскарження
і просити суд касаційної інстанції зупинити виконання судового рішення
та перебіг строків на касаційне оскарження, оскільки такий строк
рахується з моменту проголошення рішення чи ухвали апеляційного суду, а
потім в межах строку на касаційне оскарження змінити чи доповнити
касаційну скаргу. Судами різних інстанцій досить часто порушується
положення ч. З ст. 222 ЦПК про обов’язок суду направляти копії рішень,
ухвал особам, які беруть участь у справі, але не були присутніми у
судовому засіданні та, незважаючи на повідомлення суду про причини
їхньої неявки (через хворобу), як це передбачено ст. 169 ЦПК, та
клопотання про відкладення розгляду справи, судді всупереч закону
розглядають справи, але рішення та ухвали невідомо з яких обставин,
знову порушуючи закон, не направляють особам, які беруть участь у
справі, але не були присутніми при розгляді справи;

– брати участь у судових засіданнях – це безперечне право осіб, які
беруть участь у справі, тому суд має завчасно повідомляти про дату і час
проведення судових засідань, а також про вчинення інших процесуальних
дій. Наприклад, про огляд на місці тощо. Це право особи є загальним та
воно має поширюватися на всі стадії цивільного процесу як у суді першої
інстанції, так і в апеляційному і касаційному. Але знову ж це право осіб
порушується судами. Так, у ч. 2 ст. 130 ЦПК (яка повинна бути загальною
нормою, оскільки такий інститут має місце у касаційному провадженні (ст.
332 ЦПК), але не зрозуміла логіка законодавця, який передбачив попереднє
судове засідання у суді першої інстанції та попередній розгляд справи
(вже не судове засідання, хоча повинна у ЦПК мати місце уніфікація
термінів та інститутів) йдеться про те, що попереднє судове засідання
проводиться суддею за участю сторін та інших осіб, які беруть участь у
справі. В апеляційному провадженні всупереч логіці, теорії цивільного
процесу відсутнє попереднє судове засідання, а в касаційному
провадженні, тобто ст. 332 ЦПК, взагалі нічого не сказано про те, що
особи, які беруть участь у справі, принаймні повинні хоча б
повідомлятися про розгляд їхньої справи у попередньому судовому
засіданні, коли їхня явка не є обов’язковою, таке положення у ЦПК
взагалі відсутнє. Слід звернути увагу фахівців на те, що ст. 130 ЦПК має
назву «Попереднє судове засідання», а ст. 332 ЦПК – «Попередній розгляд
справи». Виникає запитання: це один і той самий інститут чи різні? Зразу
ж виникає ще одне запитання: а що попередній розгляд справи судом
касаційної інстанції проводиться поза цивільною процесуальною формою –
судовим засіданням чи в робочому порядку? Якщо такий розгляд проводиться
поза цивільною процесуальною формою, тобто у робочому порядку, то,
мабуть, він не повинен регламентуватися ЦПК. Виникає запитання: а чи
поширюються загальні конституційні норми, які знайшли своє закріплення у
ЦПК, на такі стадії цивільного процесу, як апеляційне та касаційне
провадження? Як-

123

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

що ні, то, мабуть, норми, які регламентують такі провадження, є
неконституційними. На нашу думку, новий ЦПК потребує суттєвого перегляду
з урахуванням думки Конституційного Суду щодо тлумачення його окремих
норм та відповідність їх вищій соціальній місії держави, яка має бути
спрямована все ж таки на захист прав людини;

подавати докази – це конституційне право осіб, які беруть участь у
справі, конкретизується у главі 5 розділу І ЦПК. Наприклад, коли доказ
не належить до справи, суд може його не прийняти, що має бути оформлено
певною ухвалою суду. У подальшому така ухвала може бути оскаржена до
суду вищої інстанції. Зокрема, автор зустрічався з випадком, коли до
цивільної справи була приєднана постанова прокурора про порушення
кримінальної справи проти однієї з осіб, які беруть участь у справі.
Однак на пропозицію приєднати до матеріалів справи листа Генеральної
прокуратури про закриття порушеної кримінальної справи суд відповів
відмовою, мотивуючи свою позицію тим, що ця постанова не стосується
цивільної справи, але така позиція суду є невідповідною ст. 129
Конституції та суперечить логіці;

брати участь у дослідженні доказів – це право зумовлене специфікою
певних засобів доказування, оскільки певна інформація може надаватися
суду в різних формах. Наприклад, висновок експерта – це результат
дослідження доказів, а до такого дослідження особи, які беруть участь у
справі, можуть допускатися лише в тих випадках, коли така участь є
доцільною, можливою та необхідною. Зокрема, коли проводяться біологічні
або бухгалтерські розрахунки, то такі особи можуть лише заважати
експертам, а не допомагати. Водночас, коли досліджується стан
автомобіля, проводиться огляд доказів на місці, то участь осіб є
раціональною і допустимою. Коли йдеться про показання свідка, – це також
формально дослідження доказу, оскільки на остаточний зміст показань
свідка впливатимуть ті запитання, які вправі ставити всі суб’єкти, які
беруть участь у справі, тощо;

ставити запитання іншим особам, які беруть участь у справі, – це
процесуальне право осіб, які беруть участь у справі, не абсолютне,
оскільки воно залежить від волі осіб, які беруть участь у справі.
Зокрема, якщо особа відмовляється відповідати на запитання інших осіб,
посилаючись на ст. 63 Конституції, то її ніхто не може зобов’язати
давати відповіді. Крім того, саме право ставити запитання не зумовлює
обов’язок іншої особи на них відповідати, оскільки такий обов’язок чітко
не встановлений у ЦПК. У провадженні одного із авторів мав місце
випадок, коли незважаючи на порушену кримінальну справу, провадження у
цивільній справі не було зупинене, а представник прокуратури вимагав
давання особистих відповідей третьої особи з приводу вчинених нею дій.
Мотивом для відмови у даванні відповідей на питання стало те положення,
що третя особа двічі з цього приводу допитувалася прокуратурою, а тому
прокуратура мала можливість просити суд приєднати протоколи допитів до
матеріалів цивільної справи, оскільки це не заборонено законом. На
практиці досить часто має місце відмова суду ставити запитання
адвокатові, який представляє інтереси сторони, у випадку її відсутності.

124

ГЛАВА 4. Стаття 27

Але адвокат належить до представників, які своєю чергою – до осіб,

беруть участь у справі (ст. 26 ЦПК), тому за ч. 5 ст. 176 ЦПК сторони в
інші особи, які беруть участь у справі, можуть ставити запитання один

– ставити запитання свідкам, експертам, спеціалістам – свідки та-

кож користуються правом, встановленим у ст. 63 Конституції і вправі від

возитися від давання відповідей на запитання, які стосуються їх особисто

або близьких родичів. Водночас деякі судді невірно тлумачать ст. 63
Конституцію і на цій підставі не бажають заслуховувати свідків, які є
близькими родичами осіб, що беруть участь у справі. Тут слід відрізняти
право на відмову від давання показань, від бажання таких осіб стати
свідком, оскільки вони не можуть користуватися своїм правом дати
показання як звідки;

заявляти клопотання та відводи можуть будь-які особи, які беруть участь
у розгляді справи. Заявлення клопотання та (або) відводу зумовлює
збов’язок суду відреагувати ухвалою на ці процесуальні заходи. Вони
можуть заявлятися усно (заноситися до протоколу судового засідання) або
письмово. За змістом клопотання можуть стосуватися практично будь-яких
процесуальних прав. їхня кількість у ЦПК не обмежена, і на практиці це
положення іноді невірно сприймається. Наприклад, судді було заявлено
відвід у попередньому судовому засіданні, а потім під час розгляду
справи по суті. Ці два відводи матимуть самостійне процесуальне значення
і суд на них має відреагувати ухвалою, якщо їхній зміст не дублюється.
Щодо права відводу, то це загальний інститут цивільного процесу, тобто
він може мати місце як у суді першої інстанції, так і у судах
апеляційної та касаційної інстанцій та процедура його вирішення, яка
передбачена законом (ст. 24 ЦПК), є обов’язковою для суддів усіх рівнів
однаковою мірою. Але на практиці були випадки, коли відвід судді у
касаційному суді вирішувався в адміністративному порядку, а не так, як
це передбачено законом, тобто після відкриття провадження одним суддею,
справа із його провадження вилучалась безпідставно та передавалась
іншому судді для розгляду, а останній без повідомлення осіб, які беруть
участь у справі, швиденько розглянув її шляхом попереднього розгляду
справи (ст. 332 ЦПК);

давати усні та письмові пояснення судові – досить часто на практиці ці
заходи використовуються у суді. Наприклад, пояснення використовуються
для роз’яснення позиції у справі. Для того щоб не залежати від
кваліфікації секретаря судового засідання, досить часто особи подають
письмові пояснення, які обов’язково оголошуються у судовому засіданні, і
лише потім за клопотанням особи вони можуть приєднуватися до матеріалів
справи. Щодо кількості примірників письмових пояснень, то доцільно їх
подавати за кількістю осіб, які беруть участь у справі. На практиці
досить часто використовуються не тільки письмові пояснення, а й
письмовий варіант виступу в судових дебатах, що має гарантувати від
зауваг на протокол судового засідання. Викликає зауваження лише той
аспект, що іноді судове засідання перетворюється на «своєрідний
диктант», коли письмові пояснення під диктовку особи записуються
секретарем судового засідання, що занадто формалізує судове засідання;

125

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час
судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань
інших осіб – це положення на практиці досить часто викривляється,
оскільки існують безперечні процесуальні права, які не повинні
обговорюватися, наприклад, на фіксування судового процесу за допомогою
технічних засобів. У цьому випадку думка інших осіб не може вплинути на
конституційне положення (ст. 129 Конституції), тому такі питання не
повинні обговорюватися. Зокрема, іноді судді ставлять це питання на
обговорення, і був такий випадок, коли одна з осіб так трансформувала
клопотання, як недовіру до суду. Тому така ситуація і відповідне право
особи не має коментуватися, а має виконуватися відповідно до вимог
законодавства. В інших випадках, наприклад, коли сторона просить про
призначення експертизи, то інші особи вправі висловити свої міркування з
приводу її доцільності на тій простій підставі, що для призначення
експертизи має існувати об’єктивна причина – для дослідження певних
обставин справи потребуються спеціальні знання. Тому сторони можуть
заперечувати необхідність проведення експертизи у тих випадках, коли
обставину можна встановити за допомогою інших доказів або для її
дослідження не потребується спеціальних знань. Зазвичай змагальність у
цивільному процесі виявляється в тому, що коли одна зі сторін просить
про вчинення певних процесуальних дій, то інша заперечує проти
задоволення такого клопотання. Це положення зумовлене тим, що у сторін в
процесі, як правило, прямо протилежні процесуальні та матеріальні цілі;

користуватися правовою допомогою – це право чітко не розкрите у ЦПК,
тому його можна сприймати в двох контекстах. По-перше, що особа вправі
брати участь поряд з юридично грамотним представником, а фактично
консультантом. По-друге, частина питань, яка стосується сутності
сприйняття права і відповіді на які залежать від юридичної
компетентності особи, яка бере участь у справі, може: переадресовуватися
особі, яка надає правову допомогу, як з ініціативи такої особи, так і за
проханням представника. Автори це положення сприймають і як можливість
особи, яка бере участь у справі, порадитися з особою, яка надає правову
допомогу;

знайомитися з журналом судового засідання, знімати з нього копії та
подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти
– автори вважають, що чітка вказівка на окремий процесуальний документ,
яким є журнал судового засідання, зумовлена непоодинокими випадками
порушення прав осіб на ознайомлення зі справою, включаючи протокол
судового засідання. На практиці трапляються випадки, коли суд
посилається на те, що протокол судового засідання – це остаточний
документ, який формується після винесення судового рішення. З цим
погодитися не можна, оскільки протокол судового засідання складається
після кожного засідання і особи вправі з ним знайомитися після
встановленого терміну на його виготовлення і приєднання до матеріалів
справи. Зокрема, за ч. З ст. 198 ЦПК, журнал судового засідання ведеться
секретарем судового засідання та підписується ним невідкладно після
судового засідання і приєднується до справи.

Отже, сформульовані в ст. 27 ЦПК окремі процесуальні дії, такі як по-

126

ГЛАВА 4. Стаття 28

дання своїх доводів, міркувань та заперечень, слід вважати доведенням, а
не доказуванням.

Частина друга коментованої норми встановлює загальне обмеження права
осіб, які беруть участь у справі, на подання доказів для того, щоб
судовий розгляд здійснювати протягом одного судового засідання. На
практиці досить часто сторони або інші особи, які беруть участь у
справі, притримують докази для того, щоб несподівано для протилежної
сторони їх надати суду і таким чином поставити її у невигідне
процесуальне становище, коли на спростування певних обставин не
залишиться часу, тощо. Ця частина статті має врівноважити права всіх
осіб, які беруть участь у справі.

У коментованій частині має місце положення про те, що особи, які беруть
участь у справі, зобов’язані добросовісно здійснювати свої процесуальні
права і виконувати процесуальні обов’язки. Вжиття законодавцем терміна
«зобов’язані» свідчить про те, що за невиконання такого обов’язку
сторонами повинні наставати для них негативні наслідки. У ч. 2 ст. 99
ЦПК 1963 р. мало місце аналогічне положення, але воно мало декларативний
характер, оскільки не забезпечувалось.

Нині у ч. З ст. 89 ЦПК має місце положення про те, що в інших випадках
закриття провадження у справі (крім тих, які передбачені частинами 1, 2
ст. 89 ЦПК), а також у разі залишення заяви без розгляду відповідач має
право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов’язаних з
розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача. Таке положення
нового ЦПК порівняно із ч. 2 ст. 99 ЦПК 1963 р. заслуговує на увагу,
оскільки сторони за ч. З ст. 27 ЦПК зобов’язані добросовісно
користуватися своїми процесуальними правами. Отже, як бачимо, такий
обов’язок не має декларативного характеру порівняно із ЦПК 1963 р., а
забезпечується положенням закону про компенсацію здійснених відповідачем
витрат, пов’язаних із розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій
позивача.

Стаття 28. Цивільна процесуальна правоздатність

1. Здатність мати цивільні процесуальні права та обов’язки сторони,
третьої особи, заявника, заінтересованої особи (цивільна процесуальна
правоздатність) мають усі фізичні та юридичні особи.

Цивільна процесуальна правоздатність – здатність мати цивільні
процесуальні права та нести (виконувати) обов’язки сторони, третьої
особи, заявника, заінтересованої особи у справі. Перераховані суб’єкти,
які є особами, що беруть участь у справі у різних видах проваджень
цивільного судочинства та наділяються комплексом як загальних прав (ст.
27 ЦПК), так і спеціальних, зокрема, сторони – ст. 31 ЦПК, треті особи,
які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору між сторонами,
прирівнюються до позивачів, та, як зазначено у ч. 1 ст. 34 ЦПК, мають
усі процесуальні права та обов’язки позивача, треті особи, які не
заявляють самостійних вимог щодо предмета спору між сторонами, та за ч.
З ст. 35 ЦПК мають процесуальні права та обов’язки, встановлені статтею
27 ЦПК. Тобто особи, які бе-

127

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

руть участь у справі, наділяються певним комплексом процесуальних прав
та обов’язків. Але звернемо увагу, що ці особи отримують певний
процесуальний статус лише після звернення до суду з позовною заявою і
лише після її прийняття судом. Зокрема, якщо заява не буде прийнята
судом, то процесуальні права у таких осіб не виникатимуть.

Цивільною правоздатністю (статті 25, 26, 91 ЦК) та цивільною
процесуальною дієздатністю (ст. 28 ЦПК) наділяються як фізичні, так і
юридичні особи, але відмінність між ними полягає в сприйнятті
потенційних прав та можливості їхньої реалізації.

Слід зазначити, що інститут цивільної процесуальної правоздатності -це
загальний інститут цивільного процесу, який тісно пов’язаний із
цивільною правоздатністю (правоздатністю в матеріальному праві, а саме:
цивільному, сімейному, трудовому тощо). Цивільна процесуальна
правоздатність поширюється не лише на перерахованих у цій нормі
суб’єктів, а й на інших учасників процесу, зокрема, представників,
експертів, перекладачів, свідків та суб’єктів, процесуальна діяльність
яких передбачена ст. 45 ЦПК. Але на відміну від фізичних та юридичних
осіб цивільна процесуальна правоздатність цих осіб не пов’язана з
матеріальною. Якщо матеріальні інтереси диктують участь осіб у певній
процесуальній ролі, то професійні якості експерта пов’язані з його
спеціальним статусом.

Щодо заявників та заінтересованих осіб, які за ст. 26, ч. 4 ст. 235 ЦПК
є суб’єктами окремого провадження, також для здійснення своєї
процесуальної діяльності повинні наділятися комплексом процесуальних
прав та обов’язків. Так, у ч. 1 ст. 235 ЦПК має місце положення, що під
час розгляду справ окремого провадження суд зобов’язаний роз’яснити
особам, які беруть участь у справі, їхні права та обов’язки (мабуть,
законодавець мав на увазі саме процесуальні права та обов’язки). Але у
розділі IV, який регламентує процедуру розгляду справ окремого
провадження, перелік процесуальних прав заявника та заінтересованих осіб
відсутній. Тому виходячи із ст. 26 ЦПК, в якій дається перелік осіб, що
беруть участь у справі, у ч. 2 є заявники та заінтересовані особи, то на
них поширюються загальні права та обов’язки, які передбачені ст. 27 ЦПК.
Але ці особи є специфічними суб’єктами окремого провадження та мають
свої спеціальні права, які притаманні лише їм та на них неможливо за
аналогією поширювати спеціальні права сторін, без урахування
особливостей процесуальної природи цього виду провадження. На нашу
думку, законодавець має в ЦПК передбачити норму, в якій доцільно
закріпити спеціальні права заявника та заінтересованої особи, про що
один із авторів коментарю зазначав ще у 1999 році4. Автором у цій книзі
був запропонований примірний перелік прав, до яких слід віднести такі:

заявник протягом усього розгляду справи по суті може перейти від
встановлення одного юридичного факту до іншого (наприклад, від
оголошення особи померлою до встановлення факту смерті);

відмовитись від заяви;

?

4 Фурса СЯ. Окреме провадження в цивільному процесі України. – К.:
Поліграфічний центр КУ, 1999. – С. 51-52.

128

ГЛАВА 4. Стаття 28

Заінтересовані особи можуть протягом розгляду справи до ухвалення
гудового рішення вступити у процес з власної ініціативи чи вони можуть
бити залучені до участі у справі за клопотанням осіб, які беруть участь
у справі, або з ініціативи суду;

заінтересовані особи можуть визнавати встановлюваний судом факт чи
заперечувати проти його встановлення з процесуальних мотивів, наприклад,
непідсудність цієї справи, неналежність доказів тощо;

заінтересовані особи можуть порушити спір про право суб’єктивне іч. 6
ст. 235 ЦПК), тобто заперечувати проти встановлення юридичного факту у
порядку окремого провадження, у зв’язку з тим, що останнім
порушуватиметься їхнє суб’єктивне право. Саме це право заінтересованої
особи шляхом підтвердження його доказами буде підставою суду залишити
заяву окремого провадження без розгляду та роз’яснити їхнє право на
подання позову.

Щодо суб’єктів наказаного провадження – заявника (стягувача),
заінтересованої особи (боржника), на них також поширюється правило
цивільної процесуальної правоздатності, тобто вони як суб’єкти цього
провадження повинні наділятися комплексом процесуальних прав та
обов’язків. Чіткого переліку спеціальних прав цих суб’єктів ЦПК не
передбачено, а про їхнє існування можна зробити висновок з аналізу норм,
які регламентують процедуру розгляду справ у наказному провадженні.
Такими правами можуть бути:

заявник має право у випадку відмови у прийнятті заяви в порядку ст. 100
звернутися із тими самими вимогами, які мали місце щодо видачі судового
наказу, у позовне провадження;

заінтересована особа, боржник має право протягом 10 днів з дня отримання
копії судового наказу подати заяву про його скасування тощо.

Для фізичних та юридичних осіб, крім зазначених суб’єктів, цивільна
процесуальна правоздатність виникає лише з моменту подання заяви до
суду, коли в особи виникає комплекс процесуальних прав та обов’язків. Це
положення відрізняє, на думку авторів, цивільну процесуальну
правоздатність від правоздатності в матеріальному праві, яка, за
загальним правилом, виникає з моменту народження та припиняється з
моменту смерті людини. Так, у ч. 2 ст. 25 ЦПК має місце положення про
те, що у випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої,
але ще ненародженої дитини. Зокрема, такі ситуації характерні для
спадкових правовідносин. Це положення матеріального права може мати
вплив на цивільний процес, предметом якого можуть бути спадкові
правовідносини, де захищаються інтереси зачатої, але ще ненародженої
дини. Якщо ж правоздатність у матеріальному праві зумовлена потенційними
правами, то процесуальні права виникатимуть лише з моменту звернення до
суду. При цьому потенційне право на звернення до суду як елемент
правоздатності встановлюється у нормах матеріального права.

У коментованій нормі йдеться лише про юридичних осіб, які набувають
процесуальну правоздатність з моменту їх створення і припиняється вона з
дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.
Припинення (ліквідація) юридичної особи веде до припинення її проце-

129

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

суальної правоздатності. Якщо юридична особа припиняється в результаті
передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам
– правонаступникам (злиття, приєднання, поділ, перетворення), то при
розгляді цивільної справи з участю такої юридичної особи має місце
процесуальне правонаступництво (ч. 1 ст. 37 ЦПК), тому правонаступники є
також суб’єктами цивільного процесу, особами, які беруть участь у
справі, тому й повинні бути передбачені у ст. 26 ЦПК. Така трансформація
правоздатності юридичної особи властива юридичним особам різного виду і
відрізняється від правоздатності фізичної особи, яка є персоніфікованою.

В теорії цивільного процесу, крім терміна «цивільна правоздатність та
дієздатність», розглядається інститут процесуальної правосуб’єкт-ності.
Як зазначають деякі вчені, правоздатність і дієздатність у змісті статей
28, 29 ЦПК мають той недолік, що вони стосуються права мати права та
обов’язки і здійснювати їх лише тоді, коли можливість бути суб’єктом
процесуальних відносин для органів держави, підприємства, організації
доповнюється також їх обов’язком5. Наприклад, органи опіки та піклування
не є юридичною особою, але через їхні повноваження вони можуть бути
особами, які беруть участь у справі, тобто суб’єктами цивільного
процесу, оскільки на них покладається виконання певних функцій, зокрема,
пред’явлення заяви про визнання особи недієздатною, позбавлення
батьківських прав тощо. Отже, цивільна процесуальна правосуб’єктність
також охороняється процесуальним законом та може бути предметом
захисту6.

Для певних категорій організацій та юридичних осіб правоздатність може
характеризуватися певною специфікою.

Стаття 29. Цивільна процесуальна дієздатність

Здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати
свої обов’язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні
особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи.

Неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також
особи, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть особисто здійснювати
цивільні процесуальні права та виконувати свої обов’язки в суді у
справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь,
якщо інше не встановлено законом. Суд може залучити до участі в таких
справах законного представника неповнолітньої особи або особи, цивільна
дієздатність якої обмежена.

У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона
набуває цивільної процесуальної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу.
Цивільної процесуальної дієздатності набуває також неповнолітня особа,
якій у порядку, встановленому цим Кодексом, надано повну цивільну
дієздатність.

5 Штефан М.Й. Цивільне процесуальне право України: Підручник. – К.:
Концерн

«Видавничий Дім «Ін Юре», 2005. – С. 92.

6 Там само. – С. 94.

130

ГЛАВА 4. Стаття 29

Правове становище суб’єктів цивільних процесуальних відносин не
пов’язане з цивільною процесуальною дієздатністю, яку слід розуміти як
здатність особи особисто здійснювати цивільні процесуальні а виконувати
свої обов’язки в суді. Таку дієздатність мають фізичні особи, які
досягли повноліття, тобто 18 років, а також юридичні особи. Цивільна
процесуальна дієздатність тісно пов’язана з цивільною дієздатністю
фізичної особи, яка іменується у ЦК повною цивільною дієздатністю, яку
має фізична особа з 18 років (ч. 1 ст. 34 ЦК). За загальним прави-саме з
цього моменту фізичні особи вправі особисто або через своїх -авників (ч.
1 ст. 38 ЦПК) звертатися до суду та брати участь у роз-справи з метою
захисту своїх порушених, оспорюваних чи невизна-зрав та інтересів,
самостійно розпоряджатися належними їм проце-ними правами та нести
процесуальні обов’язки.

Положення коментованої частини, порівняно з ЦПК 1963 р., слід інювати
як новелу ЦПК. Саме на це положення ЦПК здійснив вплив : ЦК, СК, у яких
закріплені матеріальні права певних суб’єктів на за-їхніх прав у суді.
Так, неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до імнадцяти років можуть
особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої
обов’язки в суді у справах, що виникають з відно-зйн. у яких вони
особисто беруть участь, якщо інше не встановлено занозі м. Наприклад, за
СК неповнолітні від 14 до 18 років можуть самі для захисту своїх
інтересів пред’являти заяви до суду у справах щодо надання жрава на шлюб
(ст. 23 СК), забезпечення права на належне батьківське ви-гізання (ч. 4
ст. 152 ЦПК), позбавлення батьківських прав (ч. 1 ст. 165), гро
скасування усиновлення або визнання усиновлення недійсним (ч. 1 ст. 240
СК). Слід звернути увагу на ст. 137 СК, де йдеться про оспорювання
їнтьківства після смерті особи, яка записана батьком дитини. У ч. З цієї
норми передбачено перелік осіб, які можуть оспорити батьківство особи,
яка померла, але через поважні причини не знала про те, що вона записана
батьком дитини. До таких осіб, як зазначає законодавець, належать
спадкоємці: дружина, батьки та діти. По-перше, як видно із норми, це
лише спадкоємці першої черги, по-друге, зазначені діти, але не вказаний
їхній вік, тому, на нашу думку, такими дітьми можуть бути особи з
14-річного віку.

Цікавим у цьому контексті, на нашу думку, є аналіз статей 160, 161 СК,
де йдеться про право батьків на визначення місця проживання дитини. У
їх. 160 СК зазначається, якщо батьки проживають окремо, місце проживання
дитини, яка досягла 14 років, визначається нею самою. Нічого у цій
частині не зазначено про спосіб вирішення цього питання. Тому доцільно
розглянути два аспекти: кожен із батьків бажає, щоб дитина проживала із
ним, тоді дитина сама вирішує, з ким із батьків вона хоче проживати. Але
в адвокатській практиці авторів мала місце нетрадиційна ситуація, коли
дитина – донька Галина, 14-ти років, не хотіла проживати ні з ким із
батьків, оскільки у них були створені нові сім’ї, в яких були свої діти,
тому, на її думку, вона нікому не була потрібна, ніхто нею не цікавиться
і жоден із батьків не може створити їй належні умови для виховання та
розвитку. Вона вважала, що її батьки лише формально виконують свій бать-

131

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ківський обов’язок. Дівчинка хотіла проживати із бабусею по лінії
батька, але мати була проти, оскільки у них були недоброзичливі
стосунки. Бабуся не хотіла сама виявляти ініціативу та звертатися до
суду, щоб не загострювати обстановку. Тому дівчинка звернулася до
адвоката з проханням підготувати від її імені заяву до суду про
визначення її місця проживання з бабусею, посилаючись на те, що вона має
таке право. Виходячи із аналізу ч. 2 ст. 29 ЦПК та враховуючи положення
ч. З ст. 160 СК, дійшли висновку, що незалежно від того, що у ч. 1 ст.
161 СК йдеться про право батьків, які проживають окремо, визначати у
судовому порядку місце проживання дитини, дитина – донька Галина має
право на звернення до суду із таким позовом, оскільки справа
безпосередньо стосується її прав та інтересів, а законом, тобто в СК,
немає прямої заборони щодо такого звернення її до суду. Крім того,
бабуся була залучена до участі у справі та висловила свою згоду, щоб
внучка проживала з нею, оскільки за станом здоров’я та матеріального
забезпечення вона зможе створити їй належні умови для виховання та
розвитку.

Особисто у суді можуть здійснювати свої процесуальні права та обов’язки
також особи, цивільна дієздатність яких обмежена у справах, що виникають
з відносин, в яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено
законом. Наприклад, заяву про розірвання шлюбу до суду може пред’явити
особа, яка обмежена у цивільний дієздатності, а от щодо справи про
визнання шлюбу недійсним, то такий позов згідно зі ст. 42 СК може
пред’явити в інтересах особи, дієздатність якої обмежена, прокурор чи
орган опіки та піклування. За ст. 37 ЦК особа, обмежена у дієздатності,
може бути самостійним суб’єктом цивільних процесуальних відносин. Тому з
урахуванням положень ч. 2 ст. 29 ЦПК та норм матеріального права слід
правильно сформулювати ст. 43 ЦПК.

Суд може залучити до участі в таких справах законного представника
неповнолітньої особи або особи, цивільна дієздатність якої обмежена.
Такими суб’єктами можуть бути батьки, усиновлювачі, піклувальники. На
захист прав та інтересів таких осіб виступає й орган опіки та
піклування, коли його згода на вчинення певних дій в інтересах
неповнолітнього має отримуватися піклувальником (ст. 71 ЦК).

Наведені положення говорять про буквальне сприйняття цивільної
процесуальної дієздатності, але важко повірити в можливість дитини
належним чином користуватися у суді своїми процесуальними правами. Тому
автори вважають, що неповнолітня особа не повинна допускатися до
самостійної участі в цивільних справах. Це можна пояснити такими
аргументами: якщо в цивільному праві важливим елементом є лише
волевиявлення неповнолітньої особи, то у цивільному процесі на
неповнолітню особу покладається ціла низка обов’язків. Понад те, особа
має грамотно користуватися своїми правами, оскільки при змагальному
цивільному процесі вона залишатиметься «сам на сам» з протилежною
стороною. Тому вважається передчасним надавати неповнолітній особі право
на «особистий програш справи». Звідси беруться витоки того гуманного,
але суперечного права суду залучати до участі в таких справах законного
представника неповнолітньої особи або особи, цивільна дієздатність якої
обмежена.

132

ГЛАВА 4. Стаття 29

Спірність такого права суду зумовлена тим, що суду надається активна по-

зиція у справі, хоча принцип змагальності не повинен стимулювати актив-

ної позиції суду, а неповнолітні не мають залежати від судового угляду,

Тому пропонується, за загальним правилом, запрошувати до участі у та-

ких справах законних представників неповнолітніх та обмежено дієздат-

них осіб.

3. У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, і
вона набуває цивільної процесуальної дієздатності з моменту реєстрації

шлюбу. Цивільної процесуальної дієздатності набуває також неповноліт-

ня особа, якій у порядку, встановленому цим Кодексом, надано повну ци-

вільну дієздатність.

Аналізуючи норми ЦК, неважко помітити, що у ч. 2 ст. 84 передбачено, у
разі реєстрації шлюбу фізичною особою, яка не досягла повноліття,

вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу.
дато така особа може бути самостійним та повноправним суб’єктом
хжзільних процесуальних відносин, здійснюватиме комплекс процесуальних
прав та нестиме процесуальні обов’язки згідно з ЦПК. Незалежно від
хрнпинення фізичною особою шлюбу до досягнення нею повноліття набута нею
повна цивільна дієздатність зберігається. Тобто якщо позов був
пред’явлений фізичною особою, яка не досягла повноліття, але набула
по-їн:ї цивільної дієздатності в результаті реєстрації шлюбу, який
розірвала у період слухання справи, але не досягла повноліття, така
особа зали-пається у процесі та не замінюється на її законного
представника. Ана-::г:чне положення має місце у разі визнання шлюбу
недійсним з підстав, не пов’язаних з протиправною поведінкою
неповнолітньої особи, тобто набута нею повна цивільна дієздатність
зберігається (ч. 2 ст. 35 ЦПК), така хоба залишається суб’єктом
цивільного процесу.

У контексті висвітлення цього питання слід звернути увагу на випад-:-:п.
коли особі може бути надана повна цивільна дієздатність органом опіки та
піклування чи судом, шляхом розгляду справи про надання неповнолітній
особі повної цивільної дієздатності у порядку окремого провадження
(статті 242-245 ЦПК). До таких випадків слід віднести: надання повної
цивільної дієздатності особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим
договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір’ю або батьком
дитини (ч. 1 ст. 35 ЦК) та 16-річній особі, яка бажає займатися
підприємницькою діяльністю (ч. З ст. 35 ЦК). При цьому слід звернути
увагу на той аспект, що у ч. 2 ст. 245 ЦПК зазначається, що повна
пивільна дієздатність надається неповнолітній особі після набрання
рішенням суду законної сили. Із цього загального правила є виняток, який
передбачено ч. З ст. 35 ЦК щодо набуття повної цивільної дієздатності
неповнолітньою особою, яка бажає займатися підприємницькою діяльністю,
оскільки така особа набуває повної цивільної дієздатності не з моменту
набрання рішенням законної сили, а це положення конкретизується з
моменту державної реєстрації її як підприємця. Але, на нашу думку, саме
рішення суду й буде підставою для реєстрації неповнолітнього як
підприємця, але після набрання рішенням законної сили у силу його
обов’язковості (ст. 14 ЦПК).

133

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Суб’єктами цивільного процесу можуть бути не тільки фізичні та юридичні
особи та держава Україна, а виходячи з розділу X «Провадження у справах
за участю іноземних осіб», можуть бути іноземці, особи без громадянства,
іноземні юридичні особи, іноземні держави (їхні органи та посадові
особи) та міжнародні організації, які мають право звертатися до судів
України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів (ст. 410). Слід
зазначити, що після прийняття Закону України «Про міжнародне приватне
право» із ЦПК була виключена норма – ст. 411, в якій регламентувалася
процесуальна правоздатність та дієздатність іноземців та осіб без
громадянства, ст. 412 ЦПК – процесуальна правоздатність іноземних
юридичних осіб та міжнародних організацій. Зараз ці норми відповідно
знайшли своє закріплення у Законі України «Про міжнародне приватне
право» та у міжнародних договорах, ратифікованих Україною. Але при
розгляді судами України цивільних справ за участю «іноземного елементу»
необхідні знання норм іноземного права. Суддям нині досить важко знайти
таке законодавство, тому що у Мін’юсті відсутня така нормативна база
українською мовою. Але не всі судді знають іноземні мови. Отже, навіть
за умови, що вони віднайдуть іноземні джерела, користування іноземним
нормативним актом ускладнюватиметься. Тому автори вважали доцільним
зробити додатки до коментарю та подали таблицю віку іноземних громадян,
якою судді можуть скористатись у розгляді цивільних справ.

Стаття 30. Сторони

Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.

Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні та юридичні особи, а також
держава.

Сама назва статті та її місцезнаходження у параграфі 1 глави 4 викликає
зауваження, оскільки сторони, будучи учасниками цивільного процесу,
взагалі є одночасно основними та обов’язковими суб’єктами позовного
провадження, що є їх визначальною і специфічною рисою. Тому, на думку
авторів, місце норм, які закріплюють процесуальне становище специфічних
суб’єктів цивільного процесу, повинно узгоджуватися з назвою цього
розділу, отож вони мають бути розташовані у главах, де йдеться про
особливості позовного, окремого, наказного проваджень.

1. Законом до сторін віднесено позивача та відповідача, але при цьому в
ЦПК не розкрито сутність цих понять, що негативно впливає на сприйняття
послідовності цивільного процесу та взаємозв’язку між різними його
інститутами.

Насамперед доцільно сказати про те, що сторони є суб’єктами спірних
правовідносин майнового та особистого немайнового характеру, тобто коли
спір виникає із цивільних, сімейних, трудових, житлових, земельних,
корпоративних та інших правовідносин.

Сторони – це особи, які беруть участь у справі від свого імені та з
метою захисту своїх власних прав та інтересів, спір між якими про їхні
суб’єктивні права та обов’язки має бути вирішений судом. Сторони – це
суб’єкти

134

ГЛАВА 4. Стаття ЗО

:.:>:::>: матеріальних правовідносин;, але слід враховувати те, що на
момент пред’явлення позову вони є передбачуваними суб’єктами, оскільки
гул може дати відповідь про їхні остаточні права та обов’язки тільки
після розгляду справи по суті, тобто у судовому рішенні.

Позивач – це особа, на захист порушених, оспорюваних, невизнаних
об’єктивних прав, свобод та охоронюваних законом інтересів якої
пору-лгується цивільна справа у суді.

Відповідач – це особа, яка вступає у процес або притягується судом до
;~:асті у справі за вказівкою і вимогою позивача. При цьому слід
звернути рвагу на той аспект, що порушення прав позивача з боку
відповідача – це лише припущення позивача, яке проходить всебічну
перевірку під час розгляду справи. Тому суд не може поводитися з
відповідачем як з правопорушником суб’єктивного права та охоронюваного
законом інтересу позивача.

Щодо позивача, то він сам може звернутися до суду за захистом свого
лорушеного права чи в його інтересах це може зробити інша особа у
порядку ст. 45 ЦПК, але позивачем у цьому випадку буде особа, в
інтересах якої де звернення мало місце. Наприклад, іноді мають місце
істотні процесуальні помилки, коли прокуратура, виступаючи на захист
прав та інтересів малолітніх або неповнолітніх, визначає себе позивачем.

Так само права відповідача можуть представлятися в суді його
представником, але це положення жодною мірою не впливає на зміну статусу
особи, яка зазначена відповідачем.

Певним ускладненням у цивільному процесі може стати подання позову
третьою особою, в якому буде висловлена самостійна претензія щодо
предмета спору. Наприклад, двоє з подружжя ділять між собою спільно
набуте майно, але не беруть до уваги, що частина майна належить іншим
особам. Тоді інші особи можуть заявити самостійні вимоги щодо предмета
такого спору. Дуже поширеними є заяви кредиторів, у яких останні
захищатимуть свої права та інтереси щодо майна, на яке вони мають право.
Позовна ж заява третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо
предмета спору, не змінює статусу позивача та відповідача. Вони і надалі
вважатимуться позивачами й відповідачами, хоча за змістом процесуальних
правовідносин мали б вважатися відповідачами, а самостійний позивач
отримує статус третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо
предмета спору (ст. 34 ЦПК).

Так само зустрічний позов не призводить до того, що відповідач з моменту
подання зустрічного позову починає називатися позивачем, а позивач –
відповідачем. Такі процесуальні наслідки можуть виникати в тому випадку,
коли суд виділить заявлений позов в самостійне провадження і не об’єднає
його з первісним позовом.

Сторонами у процесі можуть бути фізичні та юридичні особи. Але основною
умовою є те, що у цивільному процесі хоча б однією із сторін повинна
бути фізична особа, наділена процесуальною право- та дієздатністю. Щодо
установ, підприємств та організацій, то у цивільному процесі при
визначенні їхнього процесуального становища враховується такий критерій,
як правосуб’єктність, тобто це поняття ширше ніж діє- та правоздат-

135

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ність. Фактично це можливість підприємств, організацій, установ, які не
користуються правами юридичної особи, бути суб’єктами цивільних
процесуальних відносин. Наприклад, орган опіки та піклування не є
юридичною особою (це складова частина виконкому), але відповідно до
закону ці органи мають право звертатися до суду з заявами про захист
прав, свобод та інтересів інших осіб.

2. Формально статус позивачів та відповідачів можуть отримати особи,
перелічені у ст. 2 ЦК, а не тільки перераховані у ч. 2 ст. ЗО ЦПК. Так,
згідно зі ст. 2 ЦК, позивачами та відповідачами можуть стати:

фізичні особи та юридичні особи (далі – особи);

держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади,
іноземні держави та інші суб’єкти публічного права.

Якщо з особливостями процесуального становища фізичних осіб як позивача
та відповідача на практиці не виникає труднощів, то процесуальне
становище інших суб’єктів до останнього часу чітко не встановлене.
Представництво інтересів держави та територіальних громад у суді мають
здійснювати визначені у законодавстві суб’єкти.

У ст. ЗО ЦПК мова йде тільки про те, що держава може бути стороною у
процесі, але не встановлено перелік суб’єктів, які захищатимуть у
процесі інтереси держави, їхні процесуальні права та обов’язки. Отже,
цивільна процесуальна дієздатність держави виражається у здатності діями
прокурора чи органу державної влади та місцевого самоврядування
здійснювати свої права в суді.

Держава є особливим суб’єктом цивільного судочинства. На державу як на
суб’єкта права не поширюються положення про обмежену спеціальну
правоздатність та інші правила, що стосуються організацій, які є
суб’єктами права. Усе це визначає положення держави як особливого
суб’єкта права. Проте держава своїми діями не може безпосередньо
здійснювати в суді свої права.

Теоретичне обґрунтування правового положення держави в цивільному
судочинстві може бути підтверджено концепцією представництва, суть якої
полягає в тому, що суб’єкт, діючи в інтересах держави, представляє її
інтереси. Правові форми такого представництва в процесі різні: це
звернення прокурора до суду з заявою про відкриття цивільної справи (ст.
45 ЦПК), органів державної влади та місцевого самоврядування,
уповноваженого Верховної Ради з прав людини (ст. 45 ЦПК), а також вступ
органу державної влади та місцевого самоврядування у справі в інтересах
держави. Джерела такого представництва базуються на співвідношенні таких
понять, як «носій» і «виразник» інтересів. Носієм інтересів є держава,
яка одержує і реалізує певні блага, а виразником – прокурор і орган
державної влади та місцевого самоврядування, які діють з метою одержання
благ державою7.

Автор погоджується з твердженням М.С. Шакарян, яка вважає, що до
прокурора і органу державного управління (нині – органи державної вла-

: Гукасян Р.Е., Ченцов Н.В. Некоторьіе проблеми науки советского
гражданского процессуального права на современном зтапе. – Калинин,
1987. – С. 117.

136

ГЛАВА 4. Стаття 31

ди та місцевого самоврядування), які захищають у цивільному процесі

інтереси держави, поняття процесуальної правоздатності неприпустиме,

оскільки правове положення цих суб’єктів визначається їхньою компе-

Процесуальна ж правоздатність притаманна державі. Вона полягає в
можливості держави у правоволодінні на захист своїх інтересів у суді
через прокурора чи орган державної влади та місцевого самоврядування,
наділяючи їх для цього відповідною компетенцією.

Зауважимо, що прокурор і орган державної влади та місцевого самовря-|
дування займають самостійне процесуальне становище при розгляді справ
окремого провадження та законом вони віднесені до осіб, які беруть
участь у справі.

Стаття 31. Процесуальні права та обов’язки сторін

Сторони мають рівні процесуальні права і обов’язки.

Крім прав та обов’язків, визначених у статті 27 цього Кодексу, позивач
має право протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або
предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог,
відмовитися від позову, а відповідач має право визнати позов повністю
або частково, пред’явити зустрічний позов.

3. Сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії

цивільного процесу.

Кожна зі сторін має право вимагати виконання судового рішення в частині,
що стосується цієї сторони.

Заявник та заінтересовані особи у справах окремого провадження мають
права і обов’язки сторін, за винятками, встановленими у розділі IV цього
Кодексу.

1. Сторони ЦПК наділяються рівними процесуальними правами, а також
несуть рівні процесуальні обов’язки – це умовний принцип, який спонукає
до врівноваження прав сторін у процесі розгляду справи. Рівними можна
вважати загальні права сторін як осіб, які беруть участь у справі (ст.
27 ЦПК). При цьому слід враховувати той фактор, що рівність прав сторін
не означає їхню тотожність.

Так, позивач має право на позов та на судовий захист порушених або
оспорюваних прав. У свою чергу право відповідача має бути врівноважене з
правом позивача, тому законодавець з цією метою передбачив способи
захисту інтересів відповідача, які можуть реалізуватися шляхом подання
заперечень проти позову, що можуть мати як матеріальний, так і
процесуальний характер або пред’явлення зустрічного позову. Але таке
врівноваження прав сторін не є їхньою тотожністю, оскільки право на
позов не є тотожним запереченням проти позову або зустрічного позову.

Зокрема, на ранній стадії процесу – порушення процесу розгляду спра-

5 Шакарян М.С. Суб’ьектьі советского гражданского процессуального права.
– М., 1970. – С. 86.

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ви – саме позивач має активну процесуальну позицію, а відповідач –
пасивну.

На відміну від інших учасників спірних правовідносин, до яких можуть
належати треті особи без самостійних вимог, процесуальні представники,
особи, які беруть участь у справі з метою давання висновку у справі, та
інші сторони користуються широким колом як процесуальних, так і
матеріальних прав, а також несуть передбачені ЦПК обов’язки.

Але згідно з ч. З ст. 27 ЦПК вони добросовісно повинні користуватися
своїми процесуальними правами та нести свої процесуальні обов’язки. У
деяких випадках законом чітко закріплено положення, що певним правам
сторін кореспондуються відповідні обов’язки, наприклад, за ч. 2 ст. 10
ЦПК, ст. 27 ЦПК при зверненні до суду особа має право подавати докази,
але одночасно на сторону покладається обов’язок щодо доведення суду тих
обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та
заперечень – ч. З ст. 10 ЦПК.

Недобросовісність користування сторонами процесуальними правами та
невиконання покладених на них обов’язків призводить до негативних
наслідків, які виявляються у притягненні винуватої сторони до
відповідальності згідно із законом та до настання інших негативних
наслідків. Наприклад, позивач у разі зміни місця знаходження
зобов’язаний повідомити про це суд, якщо ж він цього не зробить, то до
нього можуть не надійти повідомлення про розгляд справи, коли ж він не
з’являтиметься на розгляд справи, то заява може бути залишена судом без
руху (п. З ч. 1 ст. 207 ЦПК).

Загалом неналежне виконання обов’язків та користування своїми
процесуальними правами призводить до програшу справи, тобто позивач може
втратити свої матеріальні права, за якими він звернувся до суду, якщо
він не доведе їх порушення, оспорення в суді. А відповідач може нести
неадекватні правовому конфлікту з позивачем обов’язки, якщо не спростує
надмірні або необґрунтовані претензії позивача.

Тому слід зазначити, що обов’язки сторін можна також поділити на
загальні та спеціальні. До загальних треба віднести такі: добросовісно
користуватися своїми процесуальними правами, дотримуватися порядку в
судовому засіданні, виконувати розпорядження головуючого.

Щодо спеціальних обов’язків, то вони досить різноманітні й залежать від
предмета спору, стадії процесу, кожної конкретної правової ситуації,
тобто від характеру та певних особливостей процесуальних дій.

2. У ч. 2 цієї норми йдеться про комплекс процесуальних прав, які у
теорії цивільного процесу на відміну від прав, які закріплені у ст. 27
ЦПК (загальні права), іменуються спеціальними, тому що ці права можуть
здійснювати тільки позивач, відповідач, а також третя особа з
самостійними вимогами щодо предмета спору.

Автори з метою правильного розуміння значимості спеціальних прав сторін
вважають за доцільне зупинитися на детальному аналізі прав позивача та
відповідача. Так, позивач має право протягом усього часу розгляду справи
змінити предмет або підставу позову, збільшити або зменшити розмір
позовних вимог чи відмовитися від позову, а відповідач – визнати

138

ГЛАВА 4. Стаття 31

ісаов повністю або частково, пред’явити зустрічний позов.

На практиці має місце не тільки зміна предмета або підстав позову, а й
точнення позовних вимог, яке за термінологією відрізняється від
зазначених у ст. 31 ЦПК термінів і вважається кількісною зміною предмета
по-:: зу та його підстав. Тобто позивач протягом судового розгляду
справи має право змінити предмет позову шляхом його уточнення. Уточнення
предмета позову може виражатися у збільшенні або зменшенні розміру
позовних вимог. Але слід звернути увагу на те, що зміна предмета позову
шляхом його уточнення (кількісні зміни), у цій нормі виокремлено
самостійно зіл предмета або підстав, а доцільно сформулювати положення
про зміну дтедмета позову з урахуванням уточнення позовних вимог, тобто
зміна дтедмета позову можлива шляхом його уточнення, зокрема, зменшення
іоо збільшення розміру позовних вимог. Тобто уточнення позовних вимог –
це більш широкий термін, який об’єднує в собі зміну підстав або предмета
позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог.

При цьому уточнення позовних вимог може здійснюватися як за ініціативою
самого позивача, так і за пропозицією суду. На практиці іноді
відбувається спір щодо певних розрахунків завданої шкоди тощо, тому
виникає потреба в точних розрахунках. Наприклад, виявлені судом або
відповідачем арифметичні помилки можуть призвести до подальшого
виправлення судового рішення, тому обидві сторони і суд можуть бути
зацікавлені у тому, щоб не витрачати час на додаткові судові засідання
ст. 219 ЦПК). У практиці одного із авторів виникав спір з приводу
правильного розрахунку обов’язкової частки у спадщині, коли
потребувалося чітко встановити розмір спадщини, належної позивачу.
Зокрема, за ініціативою відповідача суд просив позивача уточнити позовні
вимоги.

Зміну предмета позову шляхом його уточнення треба розглядати в таких
аспектах. Авторська концепція захисту прав позивача складається з
вирішення таких правових питань:

з’ясування тих юридичних обставин, з якими позивач пов’язує порушене або
оспорене право. Наприклад, сам факт залиття квартири позивача не завжди
пов’язується з протиправними діями відповідача. Зокрема, на практиці
мають місце прориви магістрального трубопроводу, даху, які не можуть
вважатися власністю відповідача, тощо. Отже, факт залиття квартири може
бути однозначно встановлений, але пов’язаний з неналежним відповідачем у
справі;

перевірка наявності порушеного права саме конкретного позивача та
обов’язку відповідача. Наприклад, коли позивач керував автомобілем на
підставі довіреності та потрапив у аварію внаслідок винної поведінки
відповідача, то завдана шкода автомобілю має відшкодовуватися саме
власнику, а не особі, яка нею лише користується, хоча й на правових
підставах;

розмір обов’язку відповідача не завжди чітко встановлюється позивачем,
зокрема, у практиці авторів були випадки, коли вимога позивача щодо
відшкодування завданої транспортному засобу шкоди визначалася більшою,
ніж подібний за роком випуску та технічним станом автомобіль коштував на
ринку. При цьому позивач не міг пояснити, чому такий автомобіль підлягає
саме ремонту, а не розібранню на запасні частини. Отже,

139

РОЗДІЛІ, ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

такий автомобіль не мав ознак індивідуальної речі (ч. 1 ст. 184 ЦК),
тому вартість завданої шкоди була істотно зменшена судом;

– одним із найважливіших питань ліквідації правопорушення є спосіб
захисту права, на якому наполягає позивач, але не завжди такий спосіб є
єдино можливим способом та адекватним характеру матеріальних
правовідносин, які мали місце між сторонами до звернення до суду.
Наприклад, один із співвласників трикімнатної приватизованої квартири
вимагав від інших співвласників закріпити порядок користування певною
кімнатою, яка більша за площею тієї частки, що належала йому за актом
приватизації, на три метри. Він пояснював своє право на такий порядок
користування тим, що постійно цією кімнатою користувався. Крім того, він
вимагав, щоб у цій кімнаті проживала його дружина. Отже, у цьому
випадку, позивач користувався лише ЖК і не враховував норм ЦК, оскільки
спір мав місце, на його думку, лише щодо права проживання. У суді було
поставлене питання про те,-що суд може закріпити за ним право
користування лише в тому випадку, коли він відшкодує всім іншим
співвласникам вартість 3 квадратних метрів житлової площі та змінить
відповідно частки у праві спільної часткової власності. Інші
співвласники звернулися до позивача із зустрічним позовом на підставі
ст. 365 ЦК про викуп належної йому частки у спільній частковій
власності. Тобто перед судом може поставати питання про різні способи
вирішення спору.

Наведені авторами аспекти позову не завжди адекватно сприймаються на
практиці.

По-перше, зміна предмета позову може мати місце у позовах зі складеним
(мається на увазі декілька складових позову) предметом, тобто коли для
повноцінного захисту суб’єктивного права чи законного інтересу одного
способу захисту недостатньо, у зв’язку з чим потребується декілька
взаємопов’язаних способів захисту (наприклад, поновлення на роботі та
стягнення зарплати за вимушений прогул, тобто тут має місце дві вимоги).
По-друге, уточнення предмета позову можливе як збільшення або зменшення
матеріальної вимоги в межах одного й того самого способу захисту
порушеного права чи інтересу (наприклад, відшкодування шкоди, розподіл
спільно набутого майна подружжя тощо).

Можна дійти висновку, що існують два різновиди зміни предмета позову:
заміна й уточнення. Коли йдеться про кардинальну зміну способу
ліквідації правопорушення, то предмет позовних вимог може не тільки
збільшуватися, а й замінюватися. Наприклад, позивач звернувся з позовом
до відповідача – продавця товару про гарантійний ремонт автомобіля, але
під час розгляду справи було встановлено, що при попередньому
гарантійному ремонті двигуна було залите масло невідповідної марки, що
могло негативно позначитися на його подальшій роботі. У цьому випадку
позивач замінив свої вимоги з ремонту двигуна на його повну заміну. У
цьому випадку можна говорити не про збільшення вимог позивача, а про
кардинальну зміну позову.

Але їх об’єднує те, що як якісна, так і кількісна зміна предмета позову
не призводить до заміни одного позову іншим. Наприклад, коли позивач –

140

ГЛАВА 4. Стаття 31

ззласник просить суд замість виділу його частки у натурі стягнути її
топову компенсацію, то тут має місце якісна зміна предмета позову як
имоги співвласника про захист його права на виділ його частки із спільні
го майна, тобто на вихід із відносин спільної власності шляхом заміни
з&шого способу захисту такого права, тобто виділ частки в натурі іншим
альтернативним способом.

Згідно з ч. 2 ст. 11 ЦПК, в якій ідеться про принцип диспозитивності,
оеоба, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо
предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи (за
винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в
-нтересах яких заявлено вимоги їх представниками. Тобто позивач може
здійснювати розпорядчі дії, які направлені на зміну позову, а саме зміну
предмета або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних
нзмог. Такі розпорядчі дії він може вчиняти протягом усього розгляду
гправи, тобто ці дії він може вчинити як на стадії підготовки справи до
судового розгляду, так і у попередньому судовому засіданні, та на стадії
са-зюго судового розгляду до постановлення судового рішення.

Але при цьому слід враховувати, що одночасно змінювати предмет і
підставу позову неможливо, оскільки у ч. 2 коментованої статті буквально
зазначене таке: «підставу або предмет позову». Так, замінюючи одночасно
ці два елементи позову, ми замінюємо первісний позов на інший
самостійний позов, який нічого спільного із первісним позовом не має. З
іншого боку, відповідні штучні обмеження можуть призвести до заявлен-ня
нового позову, що підлягатиме розгляду судом, оскільки спір між
сторонами не був вирішений судом.

Отже, наведені у статті 31 ЦПК положення можна вважати теоретичними,
оскільки у змісті ЦПК не сформульовано поняття «предмет позову» тощо.
Якщо предмет позову можна було б чітко розкласти на його компоненти, то
у ст. 119 ЦПК вимагалося б зазначати не «зміст позовних вимог», а
конкретні вимоги. Поняття «предмет позову» з’являється у ст. 215 ЦПК,
але знов-таки водо не розкривається. Отже, автори вважають, що під
предметом позову слід розуміти вимогу позивача, звернену через суд до
відповідача, в якій встановлюється спосіб ліквідації правопорушення або
розв’язання спірних правовідносин, а також розмір зобов’язань
відповідача, які має встановити суд на його користь. Наприклад, коли
особа звертається до суду з вимогою про відшкодування завданої шкоди у
зв’язку з невиконанням відповідачем встановлених договором обов’язків,
то, як правило, встановлюється чітка сума відшкодування. Але ж за ч. З
ст. 538 ЦК особа може відмовитися від виконання власних обов’язків за
договором і це положення породжуватиме альтернативний спосіб розв’язання
спірних правовідносин.

Щодо зміни підстав позову, то це є заміна юридичних обставин, які були
вказані позивачем у первісній позовній заяві, з метою доведення тих
обставин, на яких ґрунтувалась вимога, на нові юридичні обставини, при
збереженні первісного предмета позову. Ця зміна може бути проведена
таким чином: доповненням існуючих підстав новими фактами або виключенням
із підстав якихось фактів та введення нових, або виключенням де-

141

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

яких фактів із первісних підстав. Тобто при заміні підстав предмет
позову зберігається і особа досягає своєї первісно поставленої мети.
Наприклад, визнання особи такою, що втратила право користування житловою
площею, може обґрунтовуватися різними підставами, зокрема:

коли особа не проживала у квартирі більше шести місяців, доводиться
відповідний факт і до цих правовідносин буде застосована – ст. 71 ЖК;

коли особа фактично змінила місце проживання, то вона втрачає право
користування жилим приміщенням з дня вибуття – ст. 107 ЖК;

якщо наймач, члени його сім’ї або інші особи, які проживають разом з
ним, систематично руйнують чи псують жиле приміщення або використовують
його не за призначенням, або систематичним порушенням правил
соціалістичного співжиття роблять неможливим для інших проживання з ними
в одній квартирі чи в одному будинку, а заходи запобігання і
громадського впливу виявилися безрезультатними, виселення винних на
вимогу наймодавця або інших заінтересованих осіб провадиться без надання
іншого жилого приміщення – ст. 116 ЖК.

Позивач може також змінити розмір позовних вимог, тобто збільшити або
зменшити їх. Такі розпорядчі дії позивача можуть бути обумовлені різними
обставинами, але необхідно підкреслити, що вони мають місце у позовах з
об’єктом, який вимірюється у грошовому вираженні. Щодо зменшення
позовних вимог, то такі дії позивача можуть бути зумовлені неможливістю
довести суду розмір позовних вимог у повному обсязі за відсутності
доказів, неправильністю визначення, обчислення, неможливістю сплати
державного мита тощо. Збільшення розміру позовних вимог може бути
зумовлене зміною підстав позову, доповнення позову додатковими вимогами
– пред’явлення вимоги про відшкодування моральної шкоди, появи
додаткових доказів, які нададуть позивачеві можливість довести свої
додаткові вимоги. Щодо меж (розмірів) збільшення або зменшення позовних
вимог в законі нічого не зазначено, тобто у цьому випадку можливо
зробити висновок, що такі розміри законом не обмежені. Право на
зменшення позовних вимог має тільки позивач як суб’єкт спірних відносин.
Хоча позивач наділений правом збільшувати та зменшувати розмір позовних
вимог, однак це не означає, що він змінює предмет позову, він тільки
уточнює розмір позовних вимог.

Суд сам не може змінити предмет або підстави позову, не може вийти за
межі заявлених позивачем вимог, оскільки будуть порушені принципи
змагальності та диспозитивності.

Але щодо справ окремого провадження, то заявник, як і позивач, може
змінювати предмет або підстави вимоги. Крім того, за ч. З ст. 235 ЦПК
такі справи розглядаються судом з додержанням загальних правил,
встановлених ЦПК, за винятком положень щодо змагальності та меж судового
розгляду та інших особливостей розгляду таких справ.

У ст. 174 ЦПК йдеться про відмову позивача від позову і у цій нормі
регламентована процедура відмови від позову. Позивач має також право
відмовитися від позову, така відмова є його одностороннім волевиявленням
за різних підстав, наприклад, у випадку добровільного виконання
відповідачем позовних вимог – відшкодування шкоди, поновлення на ро-

142

ГЛАВА 4. Стаття 31

у випадку, коли позивач упевниться у безпідставності своїх вимог чи
:-“пих причин. Відмова від позову означає відмову позивача від своєї
ма-“еріально-правової вимоги та відмову від продовження процесу. Позивач
шонсе відмовитися від позову повністю або частково, але в останньому
ви-вглку за умови, якщо вимога є подільною, наприклад, розірвання шлюбу
і стягнення аліментів. Тобто якщо позивач відмовиться від частини по-: з
них вимог, то суд повинен цю частину позовних вимог виділити в окремо
провадження та у цій частині провадження у справі закрити, постано-23ГПИ
про це ухвалу, а іншу частину позовних вимог розглянути по суті а
постановити рішення. На практиці бувають випадки, коли йдеться про
к-зподіл спадкового майна, розподіл майна між подружжям, коли сторони
доходять згоди щодо поділу конкретних об’єктів майна, можуть уклас-тп
:.:ирову угоду, а щодо інших об’єктів слід, наприклад, проводити
експертизу, розшукувати докази. Тому автори не бачать перешкод щодо
можливості виділу конкретних об’єктів, щодо яких досягнута згода по їх
поділу та винесення судових рішень або затвердження мирової угоди та
закриття у цій частині провадження у справі, а інші об’єкти виділяти в
самостійне провадження та продовжувати розгляд справи по суті. У випадку
відмови позивача від позову повністю суд повинен винести ухвалу про
закриття провадження у справі та роз’яснити йому наслідки такого
закриття, що повторне звернення до суду з позовом між тими самими
сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав неможливе9.

При прийнятті відмови від позову суд має перевірити добровільність такої
відмови від позову, а також відсутність суперечностей з правами третіх
осіб. Позивач може відмовитися від позову як у суді першої інстанції,
так І в апеляційній та касаційній інстанціях, а також на стадії
виконання, хоча фактично тут йдеться про відмову кредитора від виконання
судового рішення.

Крім того, у ст. 174 ЦПК йдеться про визнання позову відповідачем та про
процесуальні наслідки такого визнання (ч. 4).

Право відповідача визнати позов повністю або частково віднесено за

конодавцем до його спеціальних прав. Це має бути безумовна згода від

повідача на задоволення вимог позивача, висловлена у суді, тобто виз

нання відповідачем заявленої у суді матеріально-правової вимоги пози

вача. Але суд не пов’язаний таким визнанням, оскільки відповідач може

визнати сам позов та не погоджуватися з його мотивами, підставами,

розміром. На відміну від відмови позивача від позову, де провадження у

справі закривається, при визнанні позову процес продовжується та су

дом постановляється рішення. Визнання має бути зафіксоване у прото

колі (журналі) судового засідання та, на наш погляд, підписано відпо

відачем. ,

У частині 1 ст. 61 ЦПК має місце новела, що обставини, визнані сторонами
та іншим особами, які беруть участь у справі, належать до фактів, що не
підлягають доказуванню. Визнання обставин має місце на стадії
попереднього судового засідання (ч. З ст. 130 ЦПК), але у ст. 178 ЦПК
передба-

1 Див. коментар до ст. 174 ЦПК – тотожній позов.

143

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

чається, що особа може відмовитися від свого визнання, яке мало місце у
попередньому судовому засіданні, та таке визнання буде прийняте судом за
умови, якщо вона доведе суду, що визнала ці обставини внаслідок помилки,
що має істотне значення, обману, насильства, погрози,; тяжкої обставини
або обставини, визнаної такою у результаті зловмисної домовленості її
представника з другою стороною. Про що суддя повинен постановити ухвалу.
Тоді юридичні обставини доводяться особою, яка від них відмовилась, у
загальному порядку (ч. З ст. 178 ЦПК).

У випадку зміни предмета або підстав позову, збільшення або зменшення
позовних вимог, визнання позову повністю або частково — усі ці
розпорядчі дії обов’язково мають бути зазначені у судовому рішенні.

Слід зазначити, що визнання позову відповідачем повністю або частково
може розцінюватися як спосіб захисту його прав, оскільки у такому
випадку судові витрати зменшуватимуться, а також зменшуватиметься час на
розгляд справи.

У теорії цивільного процесу невизнання позову розцінюється як
заперечення проти позову. Заперечення поділяються на матеріальні та
процесуальні. Так, до відповідача у порядку ст. 129 СК пред’явлений
позов про визнання батьківства, відповідач не вважає себе батьком
дитини, тому, з точки зору матеріального права, позов не визнає у
повному обсязі. Відповідач може позов не визнавати і з процесуальної
точки зору, наприклад, справа про поновлення на роботі судді районного
суду не підсудна з урахуванням статей 109, 110 ЦПК районному суду, а
повинна бути пред’явлена у вищу інстанцію (ч. 1 ст. 108 ЦПК). Невизнання
позову відповідачем може здійснюватись і на змішаній основі, коли
відповідач у справі є неналежним, тобто, з точки зору матеріального
права, він не повинен відповідати за позовом, а з точки зору процесу –
до нього не може бути пред’явлено позов, він має бути замінений на
іншого відповідача (ст. 33 ЦПК).

Виходячи із принципу рівності сторін та з метою захисту прав
відповідача, крім права визнати позов повністю або частково, він
законодавцем у ч. 2 ст. 31 ЦПК наділяється правом на пред’явлення
зустрічного позову як одного із способів захисту його інтересів.
Порядок, умови пред’явлення зустрічного позову передбачені статтями 123,
124 ЦПК10. Зустрічний позов має не тільки процесуальний зміст –
формальна позовна заява відповідача про порушення його прав позивачем, а
й правовий, оскільки таким чином відповідачем ставиться питання про те,
що суд не повинен ставати на захист прав позивача і розцінювати
відповідача як правопорушника. Зустрічний позов може мати й самостійне
значення, коли позивач відмовиться від заявленого позову або суд
відмовить в його об’єднанні з первісним позовом в одне провадження.

3. Згідно з ч. З даної норми сторони можуть укласти мирову угоду на
будь-якій стадії процесу. Мирова угода – це двостороння угода між
позивачем та відповідачем, при укладенні якої вони йдуть на взаємні
поступки, при цьому вони фактично заново визначають свої права та
обов’язки у

Детальніше коментар щодо зустрічного позову див. у статтях 123, 124 ЦПК.

144

ГЛАВА 4, Стаття 31

гпірних правовідносинах. Мирову угоду, як правило, не можуть укладати
особи, які подають позовну заяву до суду в інтересах інших осіб, бо вони
позивачами у справі не є та не захищають свої особисті права та
інтереси. Мирову угоду можуть укладати тільки сторони та треті особи з
самостійними вимогами на предмет спору. Але таке право сторін, оскільки
вони укладають мирову угоду, контролюється судом, який її повинен
затвердити.

Оскільки мирова угода є різновидом правочинів, хоча про неї не йдеться в
ЦК, вона має відповідати вимогам, які пред’являються до
цивільно-правових угод. Тому незалежно від цього суд повинен
застосовувати аналогію з ЦК при перевірці дійсності цього правочину,
оскільки така угода може укладатися в результаті погрози, тиску, омани,
недобросовісних дій однієї зі сторін, може суперечити інтересам інших
осіб, закону. Тому, затверджуючи умови мирової угоди, суд має перевірити
усі ці обставини. І якщо суд дійде висновку про необхідність її
затвердження, він постановляє про це ухвалу та про закриття провадження
у справі, а також роз’яснює сторонам наслідки такого закриття
провадження у справі.

Тобто після набрання такою ухвалою законної сили неможливе повторне
звернення до суду з тотожними вимогами. Але бувають категорії справ, де
мова не може йти про затвердження мирової угоди, наприклад, при
позбавлені батьківських прав, про зменшення розміру аліментів нижче
межі, яка встановлена законом.

У коментованій частині йдеться окремо про мирову угоду, яку сторони,
тобто позивач і відповідач, спільно можуть укласти на будь-якій стадії
процесу, тобто у суді першої інстанції до постановлення судового рішення
судом першої інстанції, вирішення справи апеляційною, касаційною
інстанціями та на стадії виконавчого провадження. Але укладання мирової
угоди також належить до спеціальних прав сторін, оскільки тільки сторони
можуть піти на поступки одна одній щодо розпорядження об’єктом їхніх
майнових прав. Мета та процедура укладання мирової угоди закріплена у
ст. 175 ЦПК, де зазначається, що така угода укладається сторонами з
метою врегулювання спору на основі взаємних поступок і може стосуватися
лише прав та обов’язків сторін та предмета позову.

Виходячи із аналізу цієї норми та враховуючи те, що мирова угода
стосується предмета спору, а за ст. 31 ЦПК, тільки позивач може змінити
предмет позову, тобто саме позивач йде на поступки відповідачеві, але з
боку відповідача також повинні мати місце якісь поступки, наприклад,
виконання рішення у повному обсязі та у скорочені строки, тобто
добровільно.

Але на практиці бувають ситуації, коли мирова угода затверджена, а
відповідач незалежно від того, що позивач пішов на певні поступки, все ж
таки добровільно рішення не виконує, тому позивач змушений звертатися до
державної виконавчої служби та виконувати ухвалу суду про затвердження
мирової угоди, яка за ч. З ст. 210 ЦПК має силу виконавчого документа і
може виконуватися у примусовому порядку. Виходить, що відповідач
знаходиться у виграшній ситуації, оскільки позивач пішов йому на
поступки

145

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

та зменшив, наприклад, розмір позовних вимог, але при цьому відповідач
не виконав свого обов’язку щодо добровільного виконання умов мирової
угоди. Тому доцільно рекомендувати спеціалістам, коли вони радять своїм
клієнтам укладати мирову угоду, передбачати у ній строки, в які ця
мирова угода має бути виконана, а за невиконання її умов у добровільному
порядку у встановлені в мировій угоді строки – певні санкції щодо
відповідача чи видачу виконавчого листа на повну ціну позову11.

Мирова угода може бути укладена сторонами на стадії апеляційного
провадження незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу (ст. 306
ЦПК), у касаційній інстанції – ст. 334 ЦПК12.

4. У частині 4 законодавець зазначає про те, що кожна сторона має пра

во вимагати виконання судового рішення у частині, що стосується цієї сто

рони. Вважається доцільним зупинитися на аналізі терміна «вимагати ви

конання рішення». Загалом питання виконання судового рішення регла

ментується Законом України «Про виконавче провадження», але й у ЦПК

існують норми, які мають відношення до виконання постанов суду, зокре

ма, розділ VI «Процесуальні питання, пов’язані з виконанням судових

рішень у цивільних справах та рішень інших органів (посадових осіб)».

Щодо визнання та виконання рішень іноземних судів, то така процедура

передбачена розділом VIII ЦПК.

Наприклад, коли позивач подає свою заяву, то у прохальній частині він
може зазначити про порядок виконання рішення у тій частині, яка
стосується його, чи у довіреності, яку він надає своєму представнику для
здійснення представництва в суді та на стадії виконавчого провадження.
Позивач може зазначати у заяві про негайне виконання судового рішення
(ст. 367 ЦПК), клопотати про забезпечення позову як заходу, який
спрямований на забезпечення виконання рішення у майбутньому, коли в
особи є побоювання, що в подальшому виконання рішення буде неможливим
або утрудненим (статті 151, 152 ЦПК), буде важко або неможливо
застосувати певні способи виконання судового рішення (статті 374, 375,
376 ЦПК). Відповідач же може просити суд допустити відстрочку або
розстрочку виконання судового рішення (ст. 373 ЦПК) або про забезпечення
зустрічного позову.

5. Частина 5 цієї статті має бути вилучена із норми, оскільки заявники

і заінтересовані особи не є сторонами і не користуються спеціальними про

цесуальними правами сторони, які передбачені ст. 31 ЦПК, навіть за ана

логією. Ці особи мають свої специфічні права та обов’язки, які мають
бути

сформульовані та закріплені у законі разом із понятійним апаратом щодо

сутності цих суб’єктів та знайти своє відображення у ст. 235 глави 1

розділу IV «Окреме провадження» ЦПК, де йдеться про суб’єктів окремо

го провадження.

11 Фурса С.Я., Фурса Є.І. Адвокат у цивільному процесі. – К.: Видавець
Фурса С.Я.:

КНТ, 2006. -С. 167, 287.

12 Детально про затвердження умов мирової угоди на стадії апеляційного
та ка

саційного провадження читайте у коментарі до ст. 175 ЦПК. Щодо
затвердження

умов мирової угоди на стадії виконавчого провадження – коментар до ст.
372 ЦПК.

146

ГЛАВА 4. Стаття 32

Стаття 32. Участь у справі кількох позивачів або відповідачів

Позов може бути пред’явлений спільно кількома позивачами або зо кількох
відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо другої :торони
діє в цивільному процесі самостійно.

Участь у справі кількох позивачів і (або) відповідачів (процесуальна
співучасть) допускається, якщо:

предметом спору є спільні права чи обов’язки кількох позивачів або
відповідачів;

права і обов’язки кількох позивачів чи відповідачів виникли з однієї
підстави;

предметом спору є однорідні права і обов’язки.

3. Співучасники можуть доручити вести справу одному зі співучас

ників, якщо він має повну цивільну процесуальну дієздатність.

1. Не завжди у цивільних справах позов пред’являється одним позива

чем до одного відповідача. Бувають випадки, коли позов пред’являється

декількома позивачами до одного відповідача та навпаки, позов пред’яв

ляється одним позивачем до декількох відповідачів чи одночасно сторона

позивача та відповідача виражена декількома суб’єктами. Це зумовлено

у першу чергу складністю і необмеженістю суб’єктного складу матеріаль

них правовідносин. Це положення поширюється не тільки на випадки,

коли у справі беруть участь фізичні особи, оскільки, як свідчить аналіз

судової практики, разом із фізичними особами можуть бути і юридичні

особи.

У теорії цивільного процесу таку процесуальну конструкцію називають
процесуальною співучастю. Якщо сторона позивача виражена декількома
суб’єктами, то їх називають співпозивачами, крім випадку, коли позов
пред’являється особами у порядку ст. 45 ЦПК з метою захисту прав, свобод
та інтересів інших осіб. Якщо на боці відповідача декілька осіб, то вони
іменуються співвідповідачами. Загалом такі категорії осіб є
співучасниками. Співучасники наділяються рівними процесуальними правами
та несуть однакові процесуальні обов’язки згідно з ЦПК.

Виходить, що кожний із позивачів або відповідачів (навіть при солідарній
чи субсидіарній відповідальності) щодо другої сторони діє у цивільному
процесі самостійно, тобто один із співпозивачів може відмовитися від
позову у частині, яка стосується тільки його, зменшити або збільшити
розмір своїх (особистих) позовних вимог, а співвідповідач визнати позов
повністю або частково, вони можуть кожен самостійно заявляти клопотання
без погодження з іншими. Доцільність такої конструкції обумовлена
економією процесуальних засобів, необхідністю швидкого та ефективного
розгляду справи.

2. Процесуальна співучасть можлива та допускається за визначених у

цій статті умов, але в ній не розкривається процесуальне значення кожної

з умов та їх сукупності. Зокрема, чи достатньо наявності однієї з
визначе

них умов, чи вони повинні існувати у сукупності. Крім того, принципи

співучасті мають відповідати умовам об’єднання і роз’єднання позовів, що

147

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

встановлені у ст. 126 ЦПК. Але у ст. 126 ЦПК встановлено лише один
критерій для об’єднання позовів в одне провадження – однорідність
позовних вимог, хоча у коментованій нормі мова йде про однорідність прав
і обов’язків. Тому ці положення зумовлюють необхідність узгодження
аналогічних положень.

Автори вважають, що достатньо однієї з умов, перелічених нижче, для того
щоб об’єднати позовні вимоги декількох позивачів в одне провадження:

предметом спору є спільні права та обов’язки кількох позивачів та
відповідачів, наприклад, право спільної сумісної та часткової власності
може вважатися підставою для участі декількох співвласників як
співпозивачів чи співвідповідачів;

права та обов’язки кількох позивачів чи відповідачів виникли з однієї
підстави – наприклад, в одній дорожньо-транспортній пригоді постраждали
декілька власників автомобілів, а також зазнали ушкодження здоров’я
особи, які керували автомобілями за трудовими чи договірними
відносинами;

предметом спору є однорідні права й обов’язки.

Враховуючи ці критерії, ми можемо говорити про поділ співучасті на види.
В теорії цивільного процесу класифікацію співучасті проводять на
матеріально-правовій та процесуальній підставах. За
процесуально-правовими критеріями співучасть поділяють на: активну,
пасивну та змішану. Активна співучасть – це коли на стороні позивача
виступають декілька осіб, коли предметом спору є їхні спільні права,
вони виникли із однієї підстави та ці права є однорідними. Наприклад, за
договором підряду три муляри взяли на себе обов’язок виконати певну
роботу за обумовлену в договорі плату та обумовили вартість робіт щодо
кожного. Але після прийняття роботи замовник не оплатив її. Тому ці три
муляри змушені звертатися до суду із заявою про стягнення заборгованості
за договором. У цьому випадку однаковими є обставини справи,
правовідносини, відповідач, але можуть різнитися розміри позовних вимог.

Пасивна співучасть – це коли на стороні відповідача одночасно беруть
участь декілька осіб. Наприклад, при вчиненні злочину двома особами була
завдана шкода потерпілому, який пред’явив цивільний позов до двох
відповідачів, що повинні за ЦК нести солідарну відповідальність.

Змішана – коли одночасно на стороні позивача та відповідача беруть
участь декілька осіб. Наприклад, працівники охоронної фірми звернулись
за виплатою заробітної плати до двох магазинів, які є юридичними особами
та належать до одного концерну «Плодосупермаркет».

Щодо поділу співучасті за матеріально-правовим критерієм, то її слід
поділити на два види, а саме: обов’язкова (необхідна) співучасть та
факультативна (необов’язкова). Необхідна співучасть має місце тоді, коли
характер спірних матеріальних відносин не дозволяє вирішити питання про
права та обов’язки одного із учасників процесу без прав та обов’язків
інших суб’єктів матеріальних правовідносин. У ЦПК не сформульовано
поняття обов’язкової співучасті. На думку авторів, необхідна співучасть

148

ГЛАВА 4. Стаття 32

не залежить від розсуду (огляду) судді, сторін, оскільки насамперед вона
‘ зизначається характером спірних матеріальних правовідносин та
передбачається нормами матеріального права. Наприклад, коли мова йде про
права та обов’язки учасників спільної сумісної власності, розподіл
спадщини тощо. В деяких випадках закон прямо вказує на необхідність
притягнення до участі співучасників-співвідповідачів. Хоча в законі, а
саме у статті 32 ЦПК, мова не йде про право та ініціативу суду щодо
притягнення до участі у справі співвідповідачів, але, на думку авторів,
така діяльність є правомірною, якщо це прямо передбачено у спеціальному
законодавстві. Після притягнення до участі у справі співвідповідачів,
якщо це має місце на стадії розгляду справи, провадження у справі має
починатися спочатку. Щодо співпозивачів, то незалежно від вказівки
закону на обов’язкову співучасть суд не може притягнути співпозивача до
участі у справі, оскільки таке положення порушуватиме принцип
диспозитив-ності.

Щодо факультативної співучасті, то вона не має обов’язкового характеру
та зумовлена обставинами процесуального характеру і допускається судом
на власний розсуд. Але при цьому слід також враховувати, що підставами
для її настання є однорідні вимоги, вони мають випливати із одних
правовідносин та суд, допускаючи таку співучасть, керується принципом
оптимізації цивільного процесу, який направлений на економію
процесуальних засобів та часу.

Але при постановленні судового рішення за участю співучасників суд
зобов’язаний у цьому процесуальному акті дати відповідь щодо прав і
обов’язків кожного співучасника. На практиці бувають випадки, коли суд
може відмовляти у задоволенні позову деяким зі співпозивачів. Щодо
солідарної відповідальності співвідповідачів, то суд повинен в рішенні
зазначити цю обставину або визначити частку кожного з них.

3. Співучасники можуть доручити вести справу одному з них, за умови, що
ця особа мала б повну цивільну процесуальну дієздатність. Повноваження
представника одного або декількох із співучасників повинні бути
застережені у виданій йому (їм) від імені інших співучасників
довіреності. Це є добровільне представництво. Але якщо хтось із
співучасників захоче мати адвоката, він може укласти з ним договір або ж
сам давати пояснення у справі та вчиняти інші процесуальні дії.

Доцільно зупинитися на термінології щодо суб’єктів позовного провад-

/КЄНхІЯ.»

Слід зазначити, що якщо позовна заява пред’являється одразу ж кількома
позивачами, то вони іменуються позивачами, до кількох відповідачів –
вони іменуються відповідачами.

У цивільному процесуальному законодавстві відомі нові суб’єкти, які
вступають чи притягуються у вже розпочатий позивачем судовий процес.
Серед них доцільно виділити таких: співпозивачі – це позивачі, які
приєдналися до позову після прийняття заяви та відкриття провадження у
справі. Інший відповідач (ч. 1 ст. 33 ЦПК) – це особа, яка вступила у
процес в результаті заміни неналежного відповідача іншою особою. Другий
відповідач – це відповідач, який вступив або був притягнутий судом у вже
роз-

149

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

почату справу. В цій нормі нічого не сказано про ініціативу суду щодо
притягнення другого відповідача в уже розпочату справу. Але такі випадки
мають місце на практиці, коли справу неможливо розглянути буз участі
другого відповідача (обов’язкова співучасть), і така неможливість
розгляду справи пов’язана з характером спірних правовідносин, наприклад,
мова йде про солідарну відповідальність – відшкодування шкоди особами,
яка була завдана в результаті їхніх злочинних дій. Традиційно такий
підхід мав та має місце на практиці.

Але автори вважають можливим відійти від традиційних підходів і
подивитися на таку ситуацію під іншим кутом зору. Для відповіді на
запитання щодо ініціативи суду з притягнення з власної ініціативи
другого відповідача навіть за відсутності згоди на це позивача, який є
ініціатором процесу, та саме він звернувся до суду за захистом
порушеного права, доцільно звернутися до аналізу ст. 10 ЦПК (принцип
змагальності) та сказати про те, що така ініціатива суду не відповідає
ні принципу змагальності, ні принципу диспозитивності. Щодо виконання
зобов’язань, то позивач може вимагати виконання солідарного зобов’язання
від усіх солідарних боржників чи будь-кого з них, причому як повністю,
так і в певній частині. Сам позивач може вибрати платоспроможного
боржника та ставити питання про задоволення позову саме з нього. Тому
відпадає доцільність притягнення інших відповідачів до участі у справі
як співвідповідачів.

Позов може бути пред’явлений до одного із солідарних відповідачів
(боржників). У випадку його задоволення у повному обсязі відповідач у
свою чергу може пред’явити позов до інших солідарних боржників. Тому
можна дійти висновку, що саме позивачеві потрібно вирішувати цитання про
притягнення до участі в справі другого відповідача, оскільки саме на
нього покладено обов’язок щодо доказування своїх позовних вимог. За
загальним правилом, справу завжди можна розглянути без другого
відповідача, але в певних випадках це може потягнути до відмови у
позові, тому суддя не повинен сам виявляти ініціативи щодо притягнення
другого відповідача, а на нього покладається обов’язок щодо роз’яснення
позивачеві його процесуальних прав та обов’язків та наслідків їхнього
невиконання.

Але із цього загального правила можуть бути винятки, коли мова йде про
те, що можливий регресний позов зумовлює участь заінтересованих осіб як
третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору на боці
відповідача.

Виникає запитання: які наслідки виникнуть, якщо суд без згоди позивача
притягне до участі у справі другого відповідача? Позивач не пред’являв
до другого відповідача ніяких вимог, тоді з приводу чого суд
постанов-люватиме судове рішення? Якщо позивач вважає доцільним
пред’явити вимогу до другого відповідача, то він має це зробити сам
через принцип диспозитивності, при цьому він повинен сам сформулювати
предмет, підстави такої вимоги, надавши на їх підтвердження докази щодо
покладання відповідальності на другого відповідача. Вимога до першого
відповідача може як за предметом, так і підставами відрізнятися від
вимоги до другого відповідача.

150

ГЛАВА 4. Стаття 33

Якщо ж позивач помилиться при визначенні відповідача, то його вимоги
стануть безадресними.і суд відмовить в їх задоволенні. Коли ж суд
помилиться при визначенні конкретної особи як відповідача, то така
помилка може призвести до позову другого відповідача до суду, порушення
дисциплінарного провадження проти судді. Тому ініціатива суду може бути
покарана.

Стаття 33. Заміна неналежного відповідача, залучення співвідповідачів

Суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює
первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред’явлено не
до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у
справі іншу особу як співвідповідача. У разі відсутності згоди на це
позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача.

Після заміни відповідача або залучення до участі у справі
співвідповідача справа за клопотанням нового відповідача або залученого
співвідповідача розглядається спочатку.

1. За загальним правилом, саме позивач встановлює відповідача у справі,
що підтверджується ст. 119 ЦПК. На практиці, пред’являючи позовну заяву,
позивач може зазначити відповідачем особу, яка не є носієм спірного
обов’язку, тобто неналежного відповідача. У коментованій нормі
законодавець не розкриває поняття «неналежний відповідач». Але при
пред’явленні позову суд не завжди здатен одразу ж встановити, чи є
позивач або відповідач належними сторонами, оскільки позивач та
відповідач при пред’явленні позову є передбачуваними суб’єктами спірних
матеріальних правовідносин і питання про їхню належність до справи
вирішується тільки на підставі застосування норм матеріального права та
з урахуванням поданих доказів у справі.

Тому неможливо відмовляти у прийнятті позовної заяви, якщо вона
пред’являється неналежним позивачем до неналежного відповідача, оскільки
цих підстав у законі не передбачено. Хоча суд вправі встановити недоліки
позовної заяви, коли позивач не доведе за допомогою доказів порушення
або оспорювання його прав. Зокрема, згідно зі ст. 119 ЦПК позивач має
викласти обставини, якими він обґрунтовує свої вимоги. Коли ж за
відшкодуванням завданої шкоди майну звернеться його орендар, а не
власник, то згідно зі ст. 323 ЦК суд може зажадати від позивача
підтвердження права вимоги до третіх осіб, що встановлена у договорі.

У законі не конкретизовано, на якій стадії процесу суд може провести
заміну неналежного відповідача, тільки зазначається, що це має
відбуватися «не припиняючи розгляду справи». Однак наступне положення ч.
2 коментованої статті про те, що за клопотанням нового відповідача або
залученого співвідповідача справа розглядається спочатку, свідчить про
те, що припинення розгляду справи відповідно до визначеної у ЦПК
процеду-

151

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ри відбувається, коли надійде відповідна заява від зацікавлених осіб.
Хоча за загальним правилом розгляд справи продовжується. Автори
вважають, що доцільність припинення розгляду справи зумовлена тією
стадією, на якій знаходився розгляд справи на момент необхідності заміни
відповідача:

на стадії попереднього судового засідання, підготовки справи до судового
розгляду початок розгляду справ із самого початку є недоцільним;

на стадії судового розгляду суд може встановити неналежність сторін як
позивача, так і відповідача до справи, але вступ нових учасників на цій
стадії має призводити до початку слухання справи спочатку, про що мають
право заявити нові суб’єкти цивільних процесуальних відносин.

Таким чином, неналежний відповідач – це процесуальний статус особи, яка
не повинна відповідати за позовом та щодо якої виключається
«передбачення», яке мало місце при пред’явленні позову, про його
відповідальність перед позивачем.

Щодо позивача, то суд за ЦПК 2004 р. на відміну від старої редакції
норми ст. 105 ЦПК, де йшлося про заміну неналежної сторони, проводить
заміну тільки неналежного відповідача та не може проводити заміну
неналежного позивача, оскільки порушуватиметься принцип
диспозитивнос-ті, тому суд може розглянути вимогу неналежного позивача
по суті та винести рішення про відмову у задоволенні позову, оскільки
неналежний позивач не має права вимоги. При цьому вважається, що суд за
власною ініціативою може залучити до участі в справі належного, за його
позицією позивача, як третю особу на боці позивача.

На нашу думку, такі зміни є позитивними також і тому, що особа, яка
звертається до суду, сама повинна визначитися зі способом захисту її
порушеного права: чи потрібно їй звертатися саме до суду або до іншого
юрис-дикційного органу, чи ця особа може утриматися від пред’явлення
позову.

При встановленні неналежності відповідача до справи суд за клопотанням
позивача (ч. 1 ст. 33 ЦПК) може допустити його заміну на належного.
Бачимо, що законодавець робить акцент на тому, що за загальним правилом
на заміну відповідача повинно бути клопотання позивача. При заміні
неналежного відповідача належним за згодою позивача, а точніше за його
ініціативою, неналежний відповідач вибуває з процесу.

Отже, постає питання про належне оформлення цієї процесуальної дії. На
думку автора, суд при такій заміні повинен винести ухвалу. При цьому
замінювати позовну заяву, подану позивачем, на нову вважається
неможливим.

Залучення співвідповідача за ініціативою суду може мати місце, якщо
позивач не дає згоди на заміну відповідача, тобто тут мова йде про те,
що суд за власною ініціативою може тільки залучити до участі у справі
іншу особу як співвідповідача, але не про заміну неналежного
відповідача. На думку автора, якщо позивач не згоден на заміну
неналежного відповідача іншою особою, то суд має розглядати справу за
первісно заявленим позовом та відмовити позивачеві у задоволенні
позовних вимог, а не залучати при цьому іншу особу як співвідповідача,
оскільки така ініціатива суду су-перечитиме ч. 4 ст. 10 ЦПК та ч. З ст.
11 ЦПК.

152

ГЛАВА 4. Стаття 33

Якщо у процесі одночасно беруть участь неналежний та належний
відповідачі, то їх не можна називати співвідповідачами, оскільки,
виходячи :з теорії цивільного процесу та аналізу ст. 32 ЦПК, інтереси
співвідповідачів повинні збігатися, оскільки предметом спору є однорідні
спільні права та обов’язки співвідповідачів та їхні права й обов’язки
виникають з однієї підстави. У нашому ж випадку інтереси відповідачів
будуть різними – неналежний відповідач намагатиметься вийти з процесу
розгляду справи, а залежний відповідач не тільки «ухилятиметься» від
відповідальності, а й намагатиметься її «перекласти» на неналежного
відповідача. Тому у назві статті, ч. 1 та ч. 2 цієї норми термін
«співвідповідач» слід замінити на термін «другий відповідач». Не йде у
цій нормі мова про наслідки розгляду справи з одночасною участю у справі
неналежного та належного відповідачів, про те, що позов повинен
вирішуватися щодо другого, тобто належного відповідача.

Доцільно звернути увагу на такі випадки заміни відповідача, які
виникають у судовій практиці, але законом вони не врегульовані, а саме:
первісно позов був пред’явлений до належного відповідача, але у процесі
розгляду справи відповідач перестав бути належним. Наприклад, коли
батько передав дитину на виховання своїм батькам, які також мають
відповідні права щодо онуків, то у цьому випадку, фактично, відповідач
може бути змінений, якщо дід із бабусею відмовляються повернути дитину
матері, в якої дитина залишена на виховання за рішенням суду. Отже,
фактично відбулася зміна відповідача у справі й правопорушення пов’язане
з діями інших осіб. Але доцільно відповідачем визначати не тільки
батька, а й тих осіб, в яких дитина перебуває на момент розгляду справи
на вихованні незаконно.

Інший приклад має свідчити прб складність визначення відповідача. Так,
на підставі договору оренди наймодавець передає приміщення наймачеві.
Коли ж наймодавець пред’явив до суду позов про виселення наймача,
останній передає приміщення у піднайом (ч. 1 ст. 774 ЦК). Хоча така
передача наймачем речі у користування іншій особі (піднайом) можлива
лише за згодою наймодавця, оскільки інше не було передбачене договором.
Хоча наймач не вправі був вчиняти такі дії, але виселити наймача
неможливо, оскільки він вже не займає приміщення. Звідси випливає, що
первісного відповідача – належного – потрібно замінити на піднаймача,
який в ході процесу став належним відповідачем. Але слід зазначити, що
піднаймач не став правонаступником наймача, оскільки за договором
піднайму до нього взагалі не перейшли ніякі права та чинним п. З ч. 1
ст. 783 ЦК договір піднайму підлягає розірванню як укладений без дозволу
наймодавця. Постає питання: а яким чином повинен діяти суд?

Звичайно на практиці суддя проводить таку заміну відповідача, але, на
нашу думку, доцільно виходити з існуючих правовідносин, оскільки інші
виникають вже на підставі первісних правовідносин. Зокрема, суборенда
стала можливою завдяки діям орендаря, тому він має залишатися
відповідачем у справі, а ті особи, які діяли за домовленістю з ним,
можуть розцінюватися як співвідповідачі або треті особи без самостійних
вимог на боці відповідача. Ми не хочемо давати у цьому випадку рецептів,
головною умовою у такій справі має стати безпосередня участь піднаймача
у

153

РОЗДІЛ І, ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

справі, тоді рішення суду для нього стане обов’язковим до виконання.
Тому доцільно внести зміни у ч. 1 цієї норми та виключити положення
«якщо позов пред’явлений не до тієї особи, яка має відповідати за
позовом». Раніше аналогічна ситуація мала місце у ЦПК Російської
Федерації, але нині редакція ст. 41 ЦПК РФ змінена.

Заміна неналежного відповідача має відбуватися відповідно до ЦПК.
Неналежний відповідач повинен бути замінений у суді першої інстанції до
постановлення судового рішення, але при цьому слід враховувати той
фактор, якщо не відбувається зміна підсудності, оскільки при заміні
неналежного відповідача розгляд справи починається спочатку.

2. З аналізу частини 2 цієї норми можна зробити висновок, що після
заміни відповідача або залучення до участі у справі співвідповідача
можна тільки за їхнім клопотанням розглядати справу спочатку. Оскільки
до вступу у процес належного відповідача процесуальну діяльність на
стадії підготовки, розгляду справи по суті здійснював неналежний
відповідач, тому усі дії, вчинені ним до вступу належного відповідача,
не мають ніякого правового значення та не можуть бути використані судом
при постанов-ленні судового рішення. Зокрема, вони не можуть бути
покладені в основу судового рішення, наприклад, щодо визнання позову
повністю або частково, подання доказів, доведення перед судом
переконливості обставин, якими неналежний відповідач обґрунтовував свої
заперечення проти позову. В противному разі порушуватимуться принципи
цивільного процесу, а саме безперервності та безпосередності.

Необхідно враховувати, що у деяких категоріях справ у законі мають
передбачатися конкретні відповідачі, наприклад, про розірвання договору
– це контрагент, про розірвання шлюбу – другій із подружжя, про
позбавлення батьківських прав – це один із батьків або обидва тощо.

Але деякі категорії справ відрізняються певною правовою складністю.
Наприклад, у справах, пов’язаних із завданням громадянину шкоди його
здоров’ю, відповідачем має ставати держава, яка гарантувала всім
громадянам безпечне довкілля тощо. Правильне визначення кола осіб, які
беруть участь у справах позовного провадження, і їх взаємодія з особами,
які сприяють суду у встановленні істини в справі, а також своєчасна
заміна неналежного відповідача є гарантією винесення законного й
обґрунтованого рішення, яке спрямоване на захист порушених, оспорюваних,
невизнаних прав громадян, юридичних осіб та інтересів держави.

Стаття 34. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета
спору

Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, можуть
вступити у справу до закінчення судового розгляду, пред’явивши позов до
однієї чи обох сторін. Ці особи мають усі процесуальні права і обов’язки
позивача.

Після вступу в справу третьої особи, яка заявила самостійні вимоги щодо
предмета спору, справа за клопотанням цієї особи розглядається спочатку.

154

ГЛАВА 4. Стаття 34

1. Аналізуючи назву статті та порівнюючи її з редакцією статей 107-109
ЦПК 1963 р., необхідно зазначити, що законодавець змінив термінологію та
назвав третіх осіб, які заявляють вимоги, та без таких щодо предмета
спору. У ЦПК від 1963 р. у назвах статей 107, 108 взагалі були відсутні
положення про те, що вимоги пред’являлися на предмет спору, про це лише
йшлося у самих нормах. Слід зазначити, що такі конструкції не вплинули
на зміну сутності правового статусу цих суб’єктів.

Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, є
спеціальними суб’єктами позовного провадження. Вони вступають згідно з
принципом диспозитивності з власної ініціативи на будь-якій стадії
цивільного процесу у суді першої інстанції, тобто до постановлен-ня
судового рішення в уже розпочатий процес між сторонами – позивачем та
відповідачем для захисту своїх особистих прав, тобто ці особи не можуть
притягуватися або залучатися у процес без їхньої свідомої ініціативи.

Але на практиці виникає запитання: а яким чином третя особа може знати,
що позов між сторонами знаходиться на розгляді у суді та що вона може
вступити у процес? У більшості випадків відомості про знаходження позову
в суді стають відомими третім особам від самих сторін, але суд може при
розгляді справи з метою повного та всебічного розгляду справи уточнити у
сторін коло осіб, на права яких може вплинути майбутнє судове рішення.
Так, за ч. 1 ст. 35 ЦПК йдеться про вступ або залучення у процес третьої
особи без самостійних вимог. Але у ст. 34 ЦПК не передбачений випадок,
що сторона, до якої може заявити вимогу третя особа, зобов’язана
повідомити суд про цю третю особу та її потенційні або реальні претензії
щодо предмета позову.

Суд повідомляє третю особу без самостійних вимог про наявність у його
провадженні справи між сторонами про час та місце слухання справи та
роз’яснює її право заявити про свою участь у справі. Якщо від третьої
особи не надійшло повідомлення про згоду на участь у справі, вона
розглядається без неї. У цій же нормі повинно знайти місце положення про
винесення судом ухвали про допуск або відмову у допуску до участі у
справі третьої особи з самостійними вимогами та порядок її оскарження.
На практиці це питання вирішується шляхом об’єднання позовних вимог
кількох позивачів в одне провадження чи їх роз’єднання, про що й
поста-новлюється ухвала.

Отже, загальний порядок передбачає можливість трансформації правового
статусу третьої особи без самостійних вимог у третю особу із
самостійними вимогами щодо предмета спору. Так, при розгляді первісного
позову між позивачем та відповідачем та постановленні рішення у цьому
спорі воно може впливати на права третіх осіб. У такій ситуації третя
особа без самостійних вимог може пред’явити позов до однієї чи обох
сторін. Такі ситуації обумовлені нормами матеріального права. Зокрема, в
одній із справ, де вирішувалося питання про право на обов’язкову частку
у спадщині одного із подружжя, були залучені до участі у справі інші
спадкоємці першої черги як треті особи. Це пояснювалося

155

РОЗДІЛ І, ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

тим, що обов’язкова частка у спадщині рахується з урахуванням кількості
спадкоємців першої черги. Всього дітей у спадкодавця було троє, двоє з
яких на момент відкриття спадщини також були непрацездатними і заявили
свої вимоги щодо отримання ними обов’язкової частки у спадщині. Тобто
вони набули статус третіх осіб із самостійними вимогами щодо предмета
позову – спадщини.

Пред’являючи такий позов, третя особа повинна дотримуватися закону щодо
змісту та форми позовної заяви, яка повинна бути оплачена державним
митом та відповідати іншим вимогам, встановленим у статтях 119, 120, 125
ЦПК.

Хоча у законі відсутня норма, яка регулювала б підсудність такої заяви,
але вона повинна пред’являтися за аналогією до ст. 113 ЦПК, де мова йде
про підсудність кількох вимог, пов’язаних між собою, тобто третя особа з
самостійними вимогами незалежно від підсудності її позову повинна
пред’являти його у суд за місцем розгляду первісного позову. Хоча вона
користується процесуальними правами позивача, але при пред’явленні
позову до позивача та відповідача можна констатувати, що їхні права є
різними і вони не збігаються. Третю особу, яка заявляє самостійні вимоги
до відповідача, необхідно відрізняти від співпозивачів (співучасників).
Вимоги співпозивачів направлені до відповідача, і вони не виключають
один одного. Наприклад, коли позивач звернувся до відповідача з вимогою
про повернення речі, то лише припускається, що річ йому належить на
праві приватної власності. На практиці права на річ можуть належати
третій особі, заява якої за своєю суттю свідчить про неналежність
позивача у справі, але цей спір вже між трьома особами вирішуватиметься
судом комплексно, а не шляхом «виключення» позивача зі справи.

Вимоги третьої особи не можуть пред’являтися одночасно з вимогою
позивача, вони є відносно самостійними, оскільки пред’являються на базі
первісного позову, тобто позову, пред’явленого першим позивачем. У ч. 1
цієї норми йдеться тільки про право третіх осіб вступити в уже розпочату
справу. Але нічого не говориться про дії суду щодо можливого допуску до
участі у справі третьої особи з самостійними вимогами (визнання її
такою) та наслідки, які можуть виникнути у випадку, якщо суд відмовить
цій особі у допуску її у процес із самостійними вимогами. Виникають
запитання: а чи повинен суд виносити про це ухвалу? чи підлягає вона
апеляційному оскарженню? чи можлива заміна неналежної третьої особи з
самостійними вимогами? Ці питання є дуже важливими.

На практиці мають місце ситуації, коли судді роз’єднують в окремі
провадження первісний позов та позов третьої особи з самостійними
вимогами на предмет спору між сторонами, тобто первісний позов. Але
законодавець передбачив цей інститут саме з метою одночасного розгляду
первісного позову та самостійної вимоги третьої особи щодо предмета
спору між сторонами з метою недопущення рішення, яке порушуватиме права
третьої особи, коли два позови взаємопов’язані та їхній спільний розгляд
є доцільним.

Щодо процесуальних прав третьої особи з самостійними вимогами, то вона
користується процесуальними правами позивача, тобто вона протя-

156

ГЛАВА 4. Стаття 34

гом усього розгляду справи може змінити підставу або предмет своєї
вимоги, яка пред’являється до однієї чи обох сторін, збільшити або
зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову, вимагати
виконання судо-зого рішення у частині, яка стосується третьої особи.

У законі не йдеться про випадки, коли сторони ухвалюють мирову угоду чи
позивач відмовляється від позову, які наслідки настають для третьої
особи з самостійними вимогами. На думку автора, відмова позивача від
первісного позову не означає закриття провадження у справі за позовом
третьої особи. У цьому випадку суд по первісному позову повинен винести
ухвалу про закриття провадження у справі по первісному позову, виділивши
в окреме провадження вимоги третьої особи та продовжити їх розгляд.

Не дає закон відповіді на запитання щодо можливості затвердження мирової
угоди у випадках, коли позов третьою особою пред’являється до однієї зі
сторін та укладання саме з нею мирової угоди або до двох та укладання
мирової угоди з ними. Як у цьому випадку співвідносяться первісний позов
та вимоги третьої особи? Не регламентується конструкція одночасного
розгляду первісноцо, зустрічного позовів та самостійної вимоги третьої
особи на предмет спору. Слід з цього приводу зауважити, що вступ третьої
особи у справу не означає зміни процесуального статусу сторін у справі.
Вони зазвичай продовжують іменуватися як позивач та відповідач, але у
законодавстві мають бути відображені права третьої особи з самостійними
вимогами щодо предмета спору, зокрема:

при вирішенні питання про заміну неналежного відповідача третя особа з
самостійними вимогами може визначати належного відповідача, який
притягатиметься до участі у справі поряд з відповідачем, якого визначив
первісний позивач. Це положення обумовлене фразою «Ці особи мають усі
процесуальні права і обов’язки позивача»;

так само може вирішуватися питання про згоду на затвердження умов
мирової угоди, однією зі сторін якої має стати третя особа тощо.

2. Щодо ч. 2 цієї норми, то її аналіз та аналіз судової практики
свідчить про доцільність вступу третьої особи у процес на стадії
попереднього судового засідання та підготовки справи до розгляду (ст.
130 ЦПК), оскільки таке положення позитивно вплине на своєчасність
розгляду справи, на економію часу та процесуальних засобів. Після вступу
у справу третьої особи, яка заявила самостійні вимоги щодо предмета
спору між сторонами, справа за клопотанням цієї особи розглядається
спочатку. На думку автора, у цьому положенні недоцільно говорити лише
про «клопотання» третьої особи, а треба встановити загальне правило, що
розгляд справи повинен починатися спочатку, незалежно від такого
клопотання, що обумовлене принципом безпосередності ст. 159 ЦПК, а також
статтями 176, 179, 180, 183, 185, 187 ЦПК. Зокрема, сторони у справі
повинні мати реальну можливість відповісти на пред’явлений до них позов,
тому їхня позиція як осіб, які беруть участь у справі, має враховуватися
при вирішенні питання про допуск третьої особи до участі у справі та,
зокрема, про слухання справи спочатку. Інакше не можна говорити про
рівність прав осіб, які беруть участь у справі.

157

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Але слід конкретизувати положення «справа розглядається спочатку» та
узгодити можливість такого розгляду справи із стадійністю цивільного
процесу. З цією метою необхідно розглянути різні випадки вступу у процес
третьої особи. Так, третя особа вступила у процес після відкриття
провадження у справі. На нашу думку, суд повинен спочатку вирішити
питання про прийняття такої заяви, а потім про можливість допуску
третьої особи до участі у вже розпочатий процес, а також про доцільність
її розгляду разом із первісним позовом, про що має постановлюватися
ухвала, аналогічно як це вирішується із зустрічним позовом (ст. 123
ЦПК). На нашу думку, в ЦПК повинна мати місце норма, яка б
конкретизувала час пред’явлення третьою особою самостійної вимоги,
оскільки положення ч. 1 ст. 34 ЦПК про те, що третя особа, яка заявляє
самостійні вимоги на предмет спору, може вступити у справу до закінчення
судового розгляду, перенесена із ЦПК 1963 р. у новий без урахування змін
щодо стадійності цивільного процесу, які мають місце в ЦПК 2004 р.
Зокрема: відкриття провадження у справі, попереднього судового
засідання, підготовки справи, яка може мати місце не у будь-якому
випадку, як це було у ЦПК 1963 р., а тільки у разі, коли спір не було
врегульовано у попередньому судовому засіданні (ч. 6 ст. 130 ЦПК). Потім
після допуску третьої особи та прийнятті її вимоги, направити копію
стороні або сторонам з ухвалою. Після цього сторона (сторони) має
(мають) право подати письмове заперечення проти вимоги третьої особи.
Після цього суд призначає попереднє судове засідання з участю третьої
особи. Якщо ж спір з участю третьої особи не буде врегульовано,
проводиться підготовка справи до судового розгляду, в якій також бере
участь третя особа, а далі розглядається справа по суті.

Якщо ж третя особа з самостійними вимогами вступила у процес на стадії
попереднього судового засідання, то, на нашу думку, суддя повинен
відкласти розгляд справи та вирішити питання про допуск або відмову у
допуску третьої особи до участі у справі. Якщо третя особа допущена до
участі у справі, копія її заяви вручається сторонам для надання
письмових пояснень, а потім повторно суддя призначає попереднє судове
засідання. Якщо спір не буде врегульовано у попередньому судовому
засіданні, проводиться підготовка справи до судового розгляду, а потім
судовий розгляд.

Якщо третя особа з самостійними вимогами вступила у процес на стадії
підготовки справи до судового розгляду, суддя вирішує питання про її
допуск у процес, про що постановлює ухвалу. Копію її заяви направляє
сторонам для надання письмових заперечень, після чого призначає справу
до судового розгляду.

Якщо третя особа вступила у процес на стадії судового розгляду, суддя
повинен вирішити питання про її допуск або відмову у допуску до процесу
розгляду справи, про що постановити ухвалу. Отут на практиці виникає
запитання: а справу необхідно починати слухати спочатку судового
розгляду як певної стадії, чи взагалі спочатку, тобто з попереднього
судового засідання, чи зі стадії підготовки справи до судового розгляду?
На нашу думку, доцільно справу починати тільки з підготовки справи,
оскільки як сама третя особа, так і сторони повинні підготуватися до
розгляду справи із врахуванням нових самостійних вимог третьої особи.

158

ГЛАВА 4. Стаття 34

Якщо допустити можливість заяви третьої особи з самостійними вимо-ізси
щодо предмета позову вже на стадії судових дебатів і, зокрема, коли
сзнвач і відповідач вже виступили, то абсурдність частини 2 коментовані
статті стане красномовною. Зокрема, явні переваги будуть на боці
тре-“-•:: особи з самостійними вимогами щодо предмета позову, оскільки
пози-іч та відповідач будуть здатні лише репліками відповісти на
пред’явлений до них позов.

Відсутня у ЦПК норма, яка регулювала б питання строків розгляду ?рави з
урахуванням вступу в процес третьої особи з самостійними вимогами на
різних стадіях процесу, оскільки, виходячи із ст. 157 ЦПК, випиває, що
суд розглядає справи протягом розумного строку, але не більше хзох
місяців, а у виняткових випадках, до яких можуть бути віднесені вигадки
вступу у процес третіх осіб з самостійними вимогами, суд ухвалою ж:же
продовжити розгляд справи, але не більше ніж на один місяць. Але
іятуації зі вступом третіх осіб з самостійними вимогами у процес
протягом розгляду справи, тобто до закінчення судового розгляду, може
призве-гтн до затягування процесу з об’єктивних обставин, а строк
розгляду спра-зз буде порушений.

Викликає зауваження непослідовність законодавця, який у ст. 36 ЦПК
закріплює процесуальний порядок залучення або вступу в справу третіх
осіб без самостійних вимог, при цьому не закріплює законодавчо в окремій
нормі процесуальний порядок вступу в справу третіх осіб з самостійними
зимогами та при цьому у ст. 35 ЦПК не дає вичерпних відповідей на
до-:пть важливі питання, наприклад, про необхідність постановлення
ухвали про допуск у справу третіх осіб з самостійними вимогами тощо.

Досить важливим на практиці є запитання: а чи може пред’являтися
зустрічний позов до третьої особи з самостійними вимогами? На думку
авторів, така складна процесуальна конструкція може мати місце на
практиці. Так, виходячи з ч. 1 ст. 34 ЦПК, треті особи з самостійними
вимогами користуються усіма правами та несуть усі обов’язки позивача,
тобто у ньому положенні закону не робляться винятки щодо неможливості
користування спеціальними правами позивача, які стосуються розпорядження
об’єктом матеріально-правового спору, тобто тими правами, які може
здійснювати тільки позивач. Виходячи з цього, можна дійти висновку, що
фактично по суті треті особи з самостійними вимогами прирівнюються до
позивача, але поіменовані вони по-іншому в ЦПК та мають відмінності від
позивача, які лише стосуються процесуального порядку їхнього вступу в
процес. Тому і відповідач, і позивач можуть пред’являти зустрічний позов
до третьої особи з самостійними вимогами.

Викликає певні труднощі на практиці, особливо у суддів, питання про
допуск до участі у справі третьої особи з самостійними вимогами. Це
практичне питання тісно пов’язане із теорією цивільного процесу, а саме:
розумінням різниці між «предметом спору» та «предметом вимоги». Так, під
предметом спору між сторонами слід розуміти спірні матеріальні
правовідносини. Щодо підстав вступу в процес третіх осіб, то вони
заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору між сторонами, тобто на
той самий матеріальний предмет, який складає об’єкт спірних матеріальних

159

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

правовідносин. Але необхідно зазначити, що таким об’єктом може бути і
нематеріальний предмет.

Є спірні точки зору з приводу того, що одні вчені вважають, що «інтереси
третьої особи з самостійними вимогами та співпозивача завжди мають
взаємовиключний характер», але практика свідчить і про інше. Наприклад,
між подружжям має місце спір про поділ квартири, яка була придбана у
шлюбі за кошти батьків позивача. Батьки позивача (чоловіка) вступають у
процес з самостійними вимогами, пред’являючи позов до відповідачки
(дружини їхнього сина) про повернення їм частини боргу за договором
позики або такий позов може пред’являтися до обох сторін про повернення
їм боргу – грошей, які брали у них сторони на придбання спірної
квартири. Як бачимо з даного прикладу, інтереси позивача – сина та
інтереси його батьків – третіх осіб з самостійними вимогами не
суперечать один одному13.

Стаття 35. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета
спору

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору,
можуть вступити у справу на боці позивача або відповідача до ухвалення
судом рішення, якщо рішення в справі може вплинути на їх права або
обов’язки щодо однієї зі сторін.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору,
можуть бути залучені до участі в справі також за клопотанням сторін,
інших осіб, які беруть участь у справі, або з ініціативи су-ду.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні
права і обов’язки, встановлені статтею 27 цього Кодексу.

Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо
предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.

1. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору,
– це суб’єкти позовного провадження, які вступають або залучаються до
процесу у справі на боці позивача або відповідача у зв’язку з тим, що
постановлене рішення може вплинути на їхні права та обов’язки щодо
однієї зі сторін. У ч. 1 зазначається про те, що треті особи вступають у
процес до ухвалення судом рішення. Це положення має знайти своє місце у
ст. 36 ЦПК, де йдеться саме про порядок їх вступу або залучення до
процесу. Також із цієї норми мають бути вилучені частини 2, 4 та
перенесені у ст. 36 ЦПК, оскільки в них мова йде також про порядок та
наслідки щодо розгляду справи після вступу у процес третьої особи, яка
не заявляє самостійної вимоги. Щодо підстав вступу або притягнення цих
третіх осіб

13 Доцільно також прочитати: Бобровник О. Процесуальні особливості
участі третіх осіб у цивільному процесі // Нотаріат. Адвокатура. Суд. –
2005. – № 2 (16). – С. 4; Новий погляд на інститут «третіх осіб» у
цивільному процесі // Юриспруденція: Теорія і практика. – 2005. – № 5
(7). – С. 31-35.

160

ГЛАВА 4. Стаття 35

До процесу у справі вони досить різноманітні, але загальною та, на нашу

думку найвагомішою є та, що рішення між сторонами може вплинути на

особистості права та обов’язки третьої особи. Саме цією підставою в
основному й зумовлений їхній вступ у процес. Найпоширенішою з них є
підстава, яка передбачена нормами ЦК, де мова йде про право регресу, з
яким у подальшому вправі звернутися одна зі сторін до третьої особи без
самостійних вимог щодо предмета спору. Наприклад, коли директор звіль-

нив працівника своїм наказом, то відповідачем має ставати під-

приємство, установа, організація, а третьою особою – сам директор. Це
положення зумовлене тим, що надалі власники підприємства або керівники
вищестоящих установ вправі звернутися до директора з позовом, якщо у
результаті незаконного звільнення підприємство зазнало істотних збитків
з вини директора.

Третя особа без самостійних вимог, як правило, не бере безпосередньої
участі від власного імені у спірних відносинах між сторонами, про це
свідчать той факт, що вона не користується процесуальними правами
сторона, хоча може виступати на стороні позивача або відповідача. Вона
тільки пгз’язана правовим зв’язком з однією із сторін. Аналіз судової
практики юказав, що у більшості випадків треті особи без самостійних
вимог виступають на стороні відповідача, рідше на стороні позивача.

Крім того, участь третіх осіб без самостійних вимог у процесі
зумовлюється також недопущенням постановлення щодо останніх
несприятливого для них рішення, оскільки користуючись комплексом
процесуальних прав, передбачених у ст. 27 ЦПК, а саме, беручи участь у
судовому засіданні, вони можуть подавати докази, брати участь у їх
дослідженні, по-павати свої доводи, міркування, заперечувати проти
доводів та міркувань інших осіб тощо та захищаючи свої власні інтереси
допомагають тій особі, на чиєму боці вони виступають, що зумовлено
власними інтересами третьої особи.

Після ж пред’явлення регресного позову інтереси третьої особи та
сторони, на чиєму боці вона виступала, є протилежними. Слід мати на
увазі, що при розгляді регресного позову ті обставини, які були
встановлені у суповому рішенні по справі, в яких брала участь третя
особа без самостійних вимог, де зачіпалися її права та інтереси, не
підлягають доказуванню згідно зі ст. 61 ЦПК, оскільки мають
преюдиціальне значення. Якщо ж третя особа не брала участі у первісному
розгляді справи, оскільки не притягувалась до участі у ній, то вона має
право доказувати та оспорювати факти при розгляді регресного позову,
оскільки вона не була учасником процесу та на неї не поширюється законна
сила судового рішення.

Щодо процесуальних прав та обов’язків третіх осіб, то вони закріплені у
ст. 27 ЦПК, тобто треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо
предмета спору, користуються загальними процесуальними правами: вони не
можуть користуватися спеціальними процесуальними правами сторін, хоча
виступають на їхній стороні, оскільки сторонами не є, суд вирішує не
їхні права, а вирішує спір про права сторін. Але при цьому треба
враховувати, що, виступаючи на стороні позивача чи відповідача, треті
особи без самостійних вимог не повинні погоджувати свою діяльність зі

161

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

стороною, на чиєму боці вони виступають, оскільки у процесі вони діють
самостійно, тобто незалежно від сторін. Не може до цих осіб бути
пред’явлений зустрічний позов. Щодо матеріальних наслідків набрання
рішенням за основним позовом законної сили, то вони не поширюються на
третіх осіб без самостійних вимог як на співучасників, а саме:
співпозивачів та співвідповідачів.

Слід також зазначити, що статус третьої особи без самостійних вимог може
бути змінений самою третьою особою на статус третьої особи з
самостійними вимогами, але і позивач, і третя особа із самостійними
вимогами щодо предмета спору можуть «перекваліфікувати» свій статус на
відповідача у справі. Наприклад, коли в справі було отримано достатньо
доказів, які свідчать про незаконні дії третьої особи без самостійних
вимог щодо предмета спору, то за заявою позивача або третьої особи з
самостійними вимогами статус третьої особи може бути змінений на
відповідача.

2, 3. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета
спору, можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням
сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, або з ініціативи суду.
Щодо ініціативи суду, то її, мабуть, не повинно бути, оскільки
порушуватиметься принцип змагальності цивільного процесу. Про
необхідність притягнення третьої особи повинні заявляти самі сторони, на
чиєму боці повинні виступати треті особи, оскільки на момент розгляду
справи їх інтереси співпадають.

Найпоширенішою помилкою багатьох судів є стереотип сприйняття і
залучення до участі в справі органів, які повинні виконувати рішення
суду, як третіх осіб без самостійних вимог. Наприклад, коли
розглядається питання про визнання договору купівлі-продажу квартири у
кооперативному будинку, то залучення до участі в справі представників
кооперативу, як правило, недоцільне, оскільки квартира належить власнику
і будь-які права у кооперативу на квартиру відсутні. Щодо питання про
наявність заборгованості по квартирній платі, то воно у переважній
більшості спорів не має правового значення, оскільки новий власник
вважатиметься правонаступником попереднього і зобов’язаний буде погасити
заборгованість, а також це питання можна вирішити, витребувавши довідку
про відсутність заборгованості.

4. Щодо частини 4, то слід зазначити, що після вступу в процес третьої
особи без самостійних вимог, доцільно все ж таки починати розгляд справи
спочатку, оскільки треті особи без самостійних вимог належать до осіб,
які беруть участь у справі, вступають або притягуються до участі у
справі з метою захисту своїх власних інтересів та постановлене між
сторонами рішення може вплинути на їхні права та інтереси. На вирішення
цього питання також поширюється дія таких принципів цивільного процесу,
як безпосередність, законність. Крім того, законодавець наділяє їх
комплексом прав, які безпосередньо стосуються їхньої процесуальної
діяльності щодо доказування, а саме: вони можуть подавати докази, брати
участь у їх дослідженні, заявляти клопотання, висловлювати свої
міркування, подавати свої доводи та цю процесуальну діяльність вони
мають право здійснювати особисто і самостійно, тому що в її основі
лежить оціночний фактор,

162

ГЛАВА 4. Стаття 35

пп залежить від внутрішнього переконання цієї особи.

Третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору в справі, що
зумовлена посвідченням договору купівлі-продажу14

Загальновідомо, що треті особи можуть мати самостійні вимоги на

предмет спору або таких вимог не мати. Ці питання неодноразово
дослід-:увалися на науковому та практичному рівні, але багато питань до
останнього часу залишаються невирішеними. Так, на практиці мають місце
випадки, коли третя особа залучається до участі в справі як другий
відповідач. Тому цей матеріал присвячено саме визначенню процесуального
: начення та ролі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору.

При посвідченні договору купівлі-продажу будь-якого об’єкта продавань
зобов’язаний згідно зі ст. 659 ЦК попередити покупця про права третіх
осіб на товар. У разі невиконання цієї вимоги покупець має право
вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він
Fг знав і не міг знати про права третіх осіб на товар.

Така редакція правової норми разом із вимогою ст. 660 ЦК встановлює
пїкаву для наукового дослідження колізію. Так, у ст. 660 ЦК встановлено,
якщо третя особа на підставах, що виникли до продажу товару, пред’явить
до покупця позов про витребування товару, покупець повинен повідомити
про це продавця та подати клопотання про залучення його до участі у
:праві. Продавець повинен вступити у справу на боці покупця.

Спільний аналіз цих норм дає можливість говорити про те, що вони разом
суперечать одна одній. Так, коли є в наявності на момент посвідчення
договору права третіх осіб, які у подальшому стають позивачами у справі,
то скоріше за все товар буде присуджений позивачу, наприклад, у
спрощеному порядку набуває право на майно співвласник частки у спільній
частковій власності (ст. 362 ЦК). Зокрема, у разі продажу частки у праві
тпільної часткової власності з порушенням переважного права купівлі
гдіввласник може пред’явити до суду позов про переведення на нього прав
та обов’язків покупця. Одночасно позивач зобов’язаний внести на
депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором повинен сплатити
покупець. Отже, з буквального аналізу цієї норми випливає, що мова у
таких справах не йде про визнання договору купівлі-продажу недійсним, а
здійснюється перекладання прав на іншу особу.

Отже, при наявності права співвласника і при перекладанні на нього драв
покупця, коли може первісний покупець «вимагати зниження ціни або
розірвання договору купівлі-продажу» (ст. 659 ЦК). У такій ситуації
зниження ціни йде на користь продавця, який таким чином має повернути
покупцю меншу вартість об’єкта за договором купівлі-продажу.

Тобто зміст ст. 659 ЦК необхідно кардинально переробити і визначити, що
продавець зобов’язаний повідомити покупця про права третіх осіб – це

4 Бобровник О. Третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору в
справі, що зумовлена посвідченням договору купівлі-продажу // Нотаріат.
Адвокатура. Суд. – 2005. – № 8(10). – С. 6.

163

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

однозначно. Невиконання цього обов’язку має компенсуватися не тільки
поверненням коштів згідно з договором купівлі-продажу, а й зумовлювати
відшкодування понесених покупцем збитків, зокрема, втраченої вигоди,
судових витрат, моральної шкоди тощо. Весь комплекс негативних
наслідків, які виникнуть у продавця, має спонукати останнього до
правомірного продажу об’єкта спільної власності. Зрозуміло, що поняття
«треті особи» у цивільному праві включає й кредиторів та інших
зацікавлених осіб.

Водночас продавець може мати інтерес придбати майно, навіть обтяже-не
правами третіх осіб. Тільки наперед обумовлена угода про придбання
об’єкта, на який мають права треті особи, може супроводжуватися
домовленістю зниженням ціни об’єкта (товару).

Отже, автор пропонує саме таким чином сприймати ст. 659 ЦК.

Беручи до уваги реальні суспільні відносини, можна констатувати, що
іноді кредитори діють не тільки відповідно до Закону, а й одночасно
використовуючи важкий матеріальний стан особи. Наприклад, боржник, якому
належить об’єкт нерухомості, не здатен його продати, оскільки в нього
існує борг, а такий об’єкт знаходиться під забороною відчуження. Чи може
у цьому випадку посвідчуватися договір купівлі-продажу такого об’єкта?
На погляд автора, якщо покупець знає про зміст боргового зобов’язання
продавця і у договорі не наведено умов переходу власності на об’єкт
нерухомості до кредитора, покупець вправі укладати і посвідчувати у
нотаріальному порядку договір купівлі-продажу з урахуванням інтересів
кредитора, який у такому договорі може «фігурувати» як третя особа, що
дає згоду на посвідчення договору купівлі-продажу, за яким частина
коштів в установленому порядку переходить до кредитора. Такий вихід з
правової ситуації дозволить зменшити втрати боржника, оскільки іноді
кредитори просто очікують збільшення відсотків за борговим зобов’язанням
і «забирають» заставлене майно за безцінь. Формально і за буквою закону
перепон для нотаріусів посвідчувати такий договір не вбачається, якщо
він складений без порушення прав кредитора.

Якщо ж кредитор не бажає взяти участь у такому договорі, то вважається
можливим такий спір вирішувати у судовому порядку, оскільки у такому
випадку кредитор зловживає своїми правами і боржник штучно опиняється у
важкому матеріальному стані. Зрозуміло, що це положення зумовлене тією
ситуацією, коли вартість заставленого майна значно більша, ніж борг
боржника. У такій ситуації з позовом до кредитора має звертатися боржник
(продавець), а третьою особою на боці боржника має ставати особа, що має
намір придбати товар (об’єкт), належний боржнику.

У цій ситуації можливим вважається навіть попередній договір про продаж
належного боржнику товару (об’єкта), який може бути посвідчений у
нотаріальному порядку.

Якщо брати до уваги положення про роль продавця товару у подальшому
цивільному процесі, то вона, за ст. 660 ЦК, не конкретизована, але
виходячи зі змісту фрази «покупець повинен повідомити про це продавця та
подати клопотання про залучення його до участі у справі», продавцю
відведена роль третьої особи без самостійних вимог на боці відповідача.

164

\

ГЛАВА 4. Стаття 35

З таким положенням можна погодитися, оскільки притягати до участі

у позовному провадженні другого відповідача може позивач або суд, але не

відповідлач у справі. Зрозуміло, що продавець може просити суд притягти

особу як другого відповідача. Крім того, покупець може заперечувати про-

ти притягнення його до участі у справі як відповідача і ставити питання

перед судом про заміну неналежної сторони у справі. Хоча ці права відпо-

відача у ЦПК чітко не встановлені (ст. 105 ЦПК), але загальні права
осіб,

які беруть участь у справі, передбачають можливість висловлювати запе-

речення з будь-якого приводу. Тому відповідач вправі заперечувати проти

йогоучасті у справі саме як відповідача.

Наприклад, коли за договором купівлі-продажу передбачалася від-

строчка оплати вартості договору, то покупець вправі ставити перед судом

питання про розірвання договору купівлі-продажу. На цій підставі можна

вважати, що такий позов призведе до втрати права власності на такий

обєкт і його повернення без істотної шкоди для покупця. Формальна ж

участь покупця у справі про переведення прав покупця на співвласника

спільної часткової власності не завжди буде доцільною, оскільки заява

про розірвання договору купівлі-продажу призведе до відновлення права

спільної часткової власності. Якщо ж співвласник бажає придбати частку

у спільній частковій власності, то він має наполягати на переведенні
прав

покупця на нього, тоді виникне колізія, яким чином вирішувати справу.

Зоокрема, за п. 4 ст. 221 ЦПК обов’язок суду зупинити провадження в

справі зумовлений неможливістю розгляду цієї справи до вирішення

іншої справи, що розглядається у цивільному порядку.

Тому стоятиме питання про можливість об’єднання двох позовів в одне

іровадження:

позову про перекладання прав та обов’язків покупця на співвласника :
цільної часткової власності;

про розірвання договору купівлі-продажу.

Така ситуація має вирішуватися за статтями 144-145 ЦПК, і останнє їлово
у такій ситуації належить суду. Але вважаю, що така правова ситуація має
вирішуватися з урахуванням позиції сторін.

Так, відбулась угода, за якою співвласник намагався продати частку
:пільної часткової власності – це факт, а тому переважне право іншого
співвласника на купівлю такого майна вже було порушене, тому суд на
підставі цієї обставини має враховувати, що роз’єднання позовів може
призвести до ускладнення захисту прав співвласника спільної часткової
власності, який мав намір придбати таке майно. Зокрема, як можна
перекладати права покупця на таку особу, якщо договір буде розірваний і
власником стане особа, яка продала свою частку і яка до неї повернулася
після розірвання договору.

Тобто у такій ситуації остаточний стан справ осіб залежатиме від дій
суду і процесу розгляду справи взагалі. Наприклад, якщо позовні заяви не
будуть об’єднані в одне провадження, то цілком ймовірною буде ситуація,
коли розірвання договору купівлі-продажу буде розглянуто судом скоріше,
ніж буде прийняте рішення про перекладання прав покупця на іншого
співвласника. У такому випадку формально йому захистити свої права

165

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

буде складно, коли рішення про розірвання договору купівлі-продажу
набере законної сили, оскільки перекладати права покупця на іншу особу
вже стане неможливо.

Тобто автор вважає, що юридично грамотні особи можуть укладати мнимі й
удавані угоди з приводу дарування частки спільної часткової власності, і
тоді перекладання прав покупця стає неможливим, а довести, що угода
удавана або мнима, дуже складно.

У сучасній практиці ще не дуже поширені справи, в яких покупець
вважається зобов’язаним за офертою. Але такі випадки вже мають місце на
практиці. Зокрема, у Київському господарському суді розглядалася справа,
в якій парадоксальною була ситуація, коли співвласник спільної часткової
власності направив іншому співвласнику заяву про переважне придбання
частки власності, а потім не дочекався відповіді від співвласника
протягом місяця і продав свою частку. З процесуальної точки зору, ця
ситуація є цікавою, оскільки співвласник, який мав намір придбати частку
власності, звернувся з позовом не тільки про перекладання на нього прав
покупця, а як особа, яка прийняла оферту і відповідним чином повідомила
про згоду на купівлю зазначеного об’єкта. Вважаю, що така подвійна
мотивація відповідного позову ставить правопорушника у програшну
ситуацію.

Але у цій ситуації вважається доцільним розглянути роль нотаріуса, коли
ним посвідчувалася заява продавця до іншого співвласника про
встановлення терміну, протягом якого за останнім залишається дійсним
переважне право на придбання такого майна, а потім він посвідчив договір
купівлі-продажу з іншим покупцем. У реальній справі продавець заявив, що
він помилився при визначенні права спільної часткової власності, а тому
не зобов’язаний був очікувати згоди від співвласника. Однак у цій
ситуації нотаріус зобов’язаний був його попередити про виникнення для
нього негативних наслідків, якщо співвласник сприйматиме таку заяву як
оферту. Тобто у третіх осіб такої угоди є явні переваги на придбання
майна.

Отже, у покупця майна при певних втратах майнового і немайнового
характеру виникатиме право на звернення з позовом до нотаріуса. Нотаріус
у цьому випадку не попередив його про можливі негативні наслідки
посвідчення договору купівлі-продажу.

Таким же правом володітиме й продавець, коли до нього звернеться
покупець з відповідним регресним позовом не тільки про повернення
переданої при посвідченні договору суми коштів, а й за відшкодуванням
завданої моральної і матеріальної шкоди.

Складність цієї правової ситуації зумовлена тим, що нотаріус може не
пам’ятати про всі посвідчувані ним договори і тим більше про передані
заяви. Багато нотаріусів працюють у напруженому ритмі. Це положення
висловлюється не з позиції фахівця, а з позиції людини. Так, з позиції
юриста можна говорити про те, що нотаріус має діяти згідно з Законом,
який до нотаріусів ставиться у цій ситуації без поблажок на пам’ять. У
статті 5 Закону «Про нотаріат» говориться, що нотаріус зобов’язаний
роз’яснювати права і обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних

166

ГЛАВА 4. Стаття 36

г’іріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути
ви-рестана ним на шкоду, а за ч. 2 ст. 42 Закону – якщо відповідно до
законе «харіус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб
запе-

кчгнь проти вчинення цієї дії, її вчинення може бути відкладене.

>гже, сторони договору можуть заявити, що нотаріус не пояснив пере-в для
посвідчення договору і не відклав вчинення нотаріальної дії для *
:ування позиції акцептанта, який, можливо, має намір придбати пред-

11,11 тт “зговору.

Стаття 36. Порядок залучення до участі у справі або вступу ї справу
третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог

1. Сторона, в якої за рішенням суду виникне право заявити вимогу до

претьої особи або до якої у такому випадку може заявити вимогу сама

‘третя особа, зобов’язана повідомити суд про цю третю особу.

2. У заяві про залучення третьої особи повинні бути зазначені ім’я

найменування) третьої особи, місце її проживання (перебування) або

місце знаходження та підстави, з яких вона має бути залучена до участі у
справі.

Суд повідомляє третю особу про справу, направляєш копію заяви “,ро
залучення третьої особи і роз’яснює її право заявити про свою участь у
справі. Копія заяви надсилається особам, які беруть участь | справі.
Якщо від третьої особи не надійшло повідомлення про згоду на участь у
справі, справа розглядається без неї.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, може
сама звернутися з заявою про свою участь у справі.

Якщо особи, які беруть участь у справі, заперечують проти залучення чи
допуску третьої особи до участі в справі, це питання вирішується судом
залежно від обставин справи.

З питання залучення або допуску до участі в справі третьої особи суд
постановляє ухвалу.

1. Положення про обов’язок сторони повідомити суд про третю особу без
самостійних вимог, яка може вступити або бути залученою у процес між
сторонами на боці позивача або відповідача, є новелою ЦПК. Але таке
положення, на нашу думку, заслуговує на увагу, оскільки впливатиме на
повноту, всебічність розгляду справи. Такий обов’язок зумовлюється тим,
що у сторони за рішенням суду може виникнути право заявити вимогу до
третьої особи (право регресу) або сама третя особа може заявити у такому
випадку вимогу до сторони. Оскільки третя особа без самостійних вимог
належить до осіб, які беруть участь у справі, може заявляти клопотання,
висловлювати свої міркування, доводи.

Однак це положення має декларативний характер, оскільки не передбачає
певної відповідальності у разі невиконання такого обов’язку. Негативні
наслідки невиконання такого обов’язку встановлені у деяких нормах ЦК.
Зокрема, за ст. 660 ЦК встановлено, якщо покупець не повідомив продавця
про пред’явлення третьою особою позову про витребування

167

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

товару та не подав клопотання про залучення продавця до участі у справі,
продавець не відповідає перед покупцем, якщо продавець доведе, що,
взявши участь у справі, він міг би відвернути відібрання проданого
товару у покупця. Таким чином, неповідомлення суду відомостей про
наявність інтересів у спірних правовідносинах з боку третіх осіб, може
звільнити третю особу від відповідальності, і це положення слід було б
вважати загальним.

2. Формальний зміст заяви про залучення третьої особи не встановлює

чітких критеріїв щодо її оформлення заяви, але передбачає необхідність

висвітлення таких відомостей: ім’я (найменування) третьої особи, місце
її

проживання (перебування) або місцезнаходження та підстави, з яких вона

має бути залучена до участі у справі.

Заява про залучення третьої особи може мати самостійний характер, коли
справа вже розглядається судом, або при поданні позовної заяви після
відповідача зазначається третя особа16. Заява може бути усною (у
попередньому судовому засіданні – ст. 130 ЩІК).

Коли самостійна заява спрямована від учасників розпочатого процесу, вона
має відповідати загальним вимогам, тобто адресуватися конкретному суду,
встановлювати, від кого з осіб, які беруть участь у справі, вона
виходить, а також хто заінтересований у такій справі, і лише потім
викладаються описова, мотивувальна і прохальна частини. Доцільно у такій
заяві зазначати, у якій справі залучається третя особа.

Вважається, що суд не тільки повідомляє третю особу про справу і
направляє їй копію заяви про залучення третьої особи, а й надсилає їй
копію позовної заяви та заперечення проти позову (ч. 1 ст. 120 ЦПК).
Крім самої третьої особи, копія заяви про залучення третьої особи
надсилається особам, які беруть участь у справі. У матеріалах, що
надсилаються третій особі, повинні мати місце роз’яснення її права
заявити про свою участь у справі. Тут слід мати на увазі, що третя особа
сама обирає спосіб участі у справі: без самостійних чи з самостійними
вимогами щодо предмета позову. Регламентація випадку, коли від третьої
особи не надійшло повідомлення про згоду на участь у справі, дає
можливість говорити, що у повідомленні суду має бути встановлений строк
для вступу у справу або мати місце відомості про місце і дату наступного
судового засідання. Фактично участь третьої особи не вважається
обов’язковою, оскільки справа може розглядатися без неї.

За принципом диспозитивності третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог щодо предмета спору, потенційно може сама звернутися з заявою про
свою участь у справі, але така поведінка суб’єктів не є поширеною,
оскільки неучасть у справі є певною гарантією того, що таке рішення не
повинно стосуватися конкретної особи, яка не брала участі у справі.

Коли ж особи, які беруть участь у справі, заперечують проти залучення чи
допуску третьої особи до участі в справі, то фактично вони заперечують
той охоронюваний законом інтерес, який мала захищати третя особа.

15 Хоча вимог щодо третьої особи у ст. 119 ЦПК не встановлено, але це
положення широко використовується на практиці.

168

ГЛАВА 4. Стаття 36

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ док розгляду справи, щоб не завдати шкоди інтересам третіх осіб, але це положення є потенційно можливим. Так, при розподілі спільного майна подружжя досить часто використовується «штучний» позов до боржника, яким частина спільно набутого майна переходить до кредитора, а потім повертається боржнику. Можливим варіантом є позов до підприємства, коли його директор за домовленістю зі стягувачем програє справу. Можливим випадком, коли судовий наказ може бути використаний з метою порушення прав третіх осіб, може вважатися позов до боржника, гарантом якого виступила третя особа. Отже, постає питання: що є запорукою того, щоб позов стягувача не завдавав шкоди третім особам? Фактично у процедурі наказного провадження не існує гарантій для третіх осіб. Можна послатися на ст. 100 ЦПК, в якій ідеться про досить чіткий перелік заяв (якщо не брати до уваги ч. 2 ст. 96 ЦПК), за якими може бути видано судовий наказ, а також на наявність у заяві та поданих документах ознак спору про право. Передбачається також, що у разі виникнення спору про право у наведеному переліку категорій справ суд має відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Однак зверну увагу на застосовану термінологію. Так, у ст. 100 ЦПК має місце поняття «спір про право», яке також застосовується у ч. 6 ст. 235 ЦПК, але не має відповідного нормативного роз'яснення, тому важко говорити про те, що суд буде здатен встановити наявність спору про право, якщо цей термін не сформульовано. Тому доцільно проаналізувати позицію науковців, які досліджували це поняття. Так, С.Я.Фурса вважає: «Останній аспект надав автору можливість дійти висновку про необхідність відокремлення трьох можливих видів спорів, що підвідомчі суду: спір про факт; спір про право; спір про обов'язки. Хоча цей висновок не має безпосереднього впливу на нотаріальний процес, а в теорії цивільного процесу це питання тільки винесено на дискусію, але ця теоретична формула може і повинна знайти своє відображення також в нотаріальному процесі. Так, деякі процесуалісти виділяють лише спір про право та факт. Однак спір про обов'язок автором виноситься в самостійну категорію, оскільки не завжди порушене право зумовлює обов'язок конкретного та належного відповідача. Бувають випадки, коли порушене право не викликає сумніву, але відповідальність не має конкретизації ні в розмірі відшкодування (особливо це питання є актуальним щодо відшкодування моральної шкоди), ні у визначенні зобов'язаного суб'єкта, що повинен здійснити відшкодування. Останній випадок випливає зі ст. 105 ЦПК, якою передбачається можливість «пред'явлення позову не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, та процесуальні наслідки встановлення такої правової ситуації». Загалом з цією концепцією можна погодитися, але вважається доцільним її конкретизувати щодо суб'єктного складу осіб, які вправі спорити з 170 ГЛАВА 4. Стаття 36 приводу прав та обов'язків, а також відповідно констатувати, що спір про право має місце у позовній заяві та у доданих до неї матеріалах. Цілком зрозуміло, що спір про право має місце тоді, коли право стягування викликає сумнів у його законності або достовірності. У цьому аспекті вважається, що наявність письмового документа, яким підтверд-: ь: .ч борг боржника, не завжди буває отриманим на законних підставі. Наприклад, коли особа посвідчила договір у стані, коли не могла ккватно сприймати обставини правочину або діяла внаслідок помилки тощо. Тоді законність вимоги стягувача стає сумнівною, якщо інше не і в доведено у суді. Так само письмовий документ може викликати сумніви в його достовірності, зокрема, таким може вважатися документ, в вожу підпис боржника підроблено. Однак в межах наказного провад-сення ці юридичні обставини перевірити неможливо через те, що спрощений порядок вирішення таких справ не допускає призначення експертиза тощо. Коли ж мова йде про обов'язки боржника, то вони можуть визначатися підставі письмового документа, який не викликатиме сумніву в його петовірності і суду не потрібно буде здійснювати складних операцій для окислення розміру боргу. Тобто автор вважає, що безспірним вважатиметься борг, який є стабільним і не підлягає складному розрахунку. Крім юго, у наказному провадженні суд не уповноважений на те, щоб обчислю-зйнги і задовольняти вимоги стягувача, які стосуються додаткових стягаєш, з боржника. Наприклад, коли вимога стягувача про повернення бор-:упроводжуватиметься й вимогою про відшкодування моральної шко-ха. то суд має констатувати наявність спору про право, тобто про наявність у справі обставин, які не можуть бути обчислені у спрощеному порядку, а поребують доведення на підставі доказів, які не вважатимуться безспірними. Автор вважає, що такі випадки зумовлюють участь у таких справах не пльки стягувача і боржника, а й третіх осіб. Наприклад, коли у наказно-:у провадженні розглядається заява про стягнення з юридичної особи боргу, то вона може посилатися на те, що виступала у правовідносинах лише поручителем (гарантом) повернення кредиту, а тому не може вважатися їезпосереднім боржником. її участь у цьому процесі - третя особа без самостійних вимог на предмет спору і такий статус має діяти до тих пір, дони боржник не доведе, що він не здатен погасити борг. Інтерес же третьої особи виявлятиметься в тому, щоб з'ясувати причини та реальну нездатність боржника повернути борг. Тому у такій ситуації можна констатувати, що у процесі розгляду такої справи може відбутися заміна боржника, піо випливає зі ст. 554 ЦК. Тому автор вважає, що заінтересована особа має бути наділеною у наказному провадженні відповідними процесуальними правами третьої особи. Зокрема, пропонується ввести до наказного провадження положення, згідно з яким заінтересовані (треті) особи будуть вправі звертатися до суду із заявою про скасування судового наказу, коли останнім порушуються їхні права або законні інтереси. У зв'язку з цим пропонується доповнити ст. 106 ЦПК відповідним положенням і викласти її так: «Заява боржника 171 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ або третьої особи про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, розглядається судом протягом п'яти днів з дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін, про що постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ». Крім того, автор вважає, що судовий наказ не може видаватися, якщо він негативно впливатиме на права третіх осіб, які не були залучені до участі у справі. Наприклад, коли один із подружжя не був учасником кредитної операції, а в боржника не існує особистого майна, то стягнення проводитиметься із спільного майна подружжя. У такому випадку судовий наказ впливатиме на права та інтереси другого з подружжя, що зумовлює його участь у такій справі. Автор не ставив питання й про те, що на відміну від інших проваджень цивільного судочинства у наказному провадженні не застосовується поняття «справа», але це порушує прийняту в цивільному судочинстві термінологію тощо. Тому новели цивільного процесу мають швидкими темпами розвиватися і удосконалюватися на науковому рівні, оскільки права та інтереси громадян можуть постраждати при запровадженні нових положень ЦПК. Треті особи також можуть брати участь у заочному розгляді справи, шляхом вступу або притягнення їх у процес. Неявка третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, у заочне судове засідання не перешкоджає розгляду справи. Але якщо у справі бере участь третя особа з самостійними вимогами щодо предмета спору, пред'явивши вимоги до однієї або обох сторін, які є відповідачами у справі, то її явка у судове засідання є обов'язковою, коли розглядається справа по суті. За загальним правилом, така особа може заявляти клопотання про розгляд справи за її позовом, а не заяви первісного позивача, в порядку заочного провадження. Як в такому випадку повинен діяти суд? Виходячи із норм ЦПК, суд у випадку першої неявки позивача повинен відкласти розгляд справи та повідомити і попередити його про наслідки його повторної неявки без поважних причин - залишення заяви без розгляду. Якщо відповідачами за позовом третьої особи є як первісний позивач, так і первісний відповідач і обидва вони не з'явилися до суду без поважних причин та не повідомили суд про причини своєї неявки, а також від них не надійшла до суду заява про розгляд справи за їх відсутності, суд не вправі задовольняти клопотання третьої особи про заочний розгляд її позовної заяви. Такі дії суду зумовлені тим, що, приймаючи позов третьої особи до свого провадження та спільного розгляду із первісним позовом, суд виходив із того, що ці два позови пов'язані між собою, тобто від вирішення первісного позову між сторонами залежатимуть права третьої особи з самостійними вимогами, тобто рішення за первісним позовом між сторонами може вплинути на права третьої особи. Тому, вирішуючи питання про об'єднання в одне провадження первісного позову та позову третьої особи з самостійними вимогами, суд насамперед виходив із процесуальної доцільності, тому ці два позови повинні бути розглянуті в одному судовому засіданні з одночасним врахуванням вимог як сторін, так і третьої особи з самостійними вимогами щодо предмета спору між сторонами та постановити одне спільне 172 ГЛАВА 4. Стаття 37 г-ігзення, яким вирішити по суті вимоги як сторін, так і третьої особи до итінніх. Стаття 37. Процесуальне правонаступництво У разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов'язанні, а також в інших випадках .жлйни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі щ траві правонаступника відповідної сторони або третьої особи на щдь-якій стадії цивільного процесу. Усі дії, вчинені в цивільному процесі до вступу правонаступника, ябов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку «ж замінив. 1. Процесуальне правонаступництво - заміна сторін чи третіх осіб (пра-задопередників) іншою особою (правонаступником) у разі вибуття з процесу суб'єкта спірних чи встановлених судом правовідносин. При процесуальному наступництві має місце перехід процесуальних прав та обов'язків Я час процесу від однієї особи, яка була стороною або третьою особою у інраві, до іншої, яка не брала участі у справі. Основою процесуального наступництва є наступництво у матеріальних правах та обов'язках. У теорії цивільного права виділяють два види наступництва: універсальне та сингулярне, коли правонаступництво відбувається щодо всіх прав та обов'язків суб'єкта цивільних відносин, а також лише певної частини таких прав та обов'язків. Процесуальне наступництво є завжди загальним щодо матеріального. 7: ото у цивільному процесі до правонаступника переходять усі процесуальні права та обов'язки та не може бути половинчастого (часткового) пра-зонаступництва. Наприклад, коли під час розгляду справи помирає позивач, то всі його процесуальні права, встановлені у ЦПК для позивачів, переходять до його правонаступника. Автори вважають за доцільне зупинитися на випадку, коли у суді розглядалась вимога немайнового характеру щодо відшкодування моральної лзкоди та позивач помер, не встигнувши її отримати, то стягнена сума компенсації входитиме у спадкову масу та може бути отримана його спадкоємцями. Автори вважають за доцільне зупинитися на аналізі таких випадків, коли при розгляді цивільних справ не допускається процесуальне наступництво, але законодавець передбачив інші способи реального захисту прав суб'єктів. Наприклад, при розгляді у суді справи про визнання батьківства за ст. 129 СК, коли згаданий батько у справі є відповідачем, але помирає, та неможливе процесуальне наступництво, це питання можна вирішити у порядку окремого провадження шляхом пред'явлення заяви про встановлення факту батьківства (ст. 130 СК, ст. 256 ЦПК). У результаті встановлення такого факту в особи виникне право, якого позивачка домагалась у позовному провадженні з усіма правовими для неї наслідками. Хоча цей випадок не є прикладом процесуального наступництва, але такі 173 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ситуації мають місце на практиці, тому знання шляхів, якими можна досягти вирішення цього питання, заслуговує на увагу, оскільки від цього залежить захист прав людини. Щодо підстав процесуального наступництва фізичної особи, то вони є такими: смерть фізичної особи, яка була стороною чи третьою особою у процесі, оголошення її померлою, встановлення судом щодо цих суб'єктів, у порядку окремого провадження, факту смерті. Щодо припинення юридичної особи, то правонаступництво може мати місце лише у випадку її реорганізації, а не ліквідації, тобто коли права та обов'язки юридичної особи - правопопередника переходять до новостворе-ної юридичної особи - правонаступника. У випадку ліквідації юридичної особи її діяльність за ЦК, ГК припиняється без переходу прав та обов'язків у порядку правонаступництва до інших осіб. Але на практиці бувають випадки, коли питання про ліквідацію юридичної особи може мати місце після того, як відкрито провадження у справі чи на стадії виконавчого провадження. В останньому випадку до участі у справі повинна запрошуватися ліквідаційна комісія. Процесуальне правонаступництво може мати місце у випадках заміни кредитора чи боржника у зобов'язанні, тобто при переведенні боргу чи ус-тупки вимоги, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір. Слід звернути увагу на те, що за загальним правилом процесуальне наступництво можливе не з усіх вимог, а тільки з тих, які мають майновий характер. Правонаступництво не допускається, якщо вимога тісно пов'язана з особистістю, тобто мова йде про захист особистого немайново-го права, наприклад, розірвання шлюбу, стягнення аліментів, поновлення на роботі. При цьому в нормах матеріального права закладені випадки, коли правонаступництво не допускається. Зокрема, коли особі за встановленим особистим сервітутом визначене право довічного проживання і утримання, то у разі смерті такої особи матеріальне і процесуальне правонаступництво не виникатиме. За аналогією з наступництвом позивача може мати місце процесуальне наступництво третьої особи з самостійними вимогами, оскільки третя особа, пред'являючи самостійну вимогу на предмет спору, вважає, що саме її спірне право порушене і воно потребує захисту шляхом постановлення судового рішення, яке буде підставою для отримання певних благ правонаступником після вибуття із процесу його правопопередника. Щодо третіх осіб без самостійних вимог, то, на думку автора, у разі їх вибуття із процесу правонаступництво може також мати місце, хоча вони у процесуальних правах не прирівнюються до сторін, але така ситуація зумовлена правом регресу. Тобто якщо буде розглянутий первісний позов, де участь брала третя особа без самостійних вимог на боці відповідача, і позовні вимоги будуть задоволені у повному обсязі та при розгляді справи встановлено, що вона вчинила правопорушення. Щодо правонаступництва третьої особи без самостійних вимог на боці позивача: наприклад, була завдана шкода підприємству та здоров'ю водія, пошкоджені одяг, годинник, телевізор - керував автомобілем підприємства водій, тоді він є 174 ГЛАВА 4. Стаття 37 третьою особою на боці позивача. В частині майнової шкоди може мати іт правонаступництво, а в немайновій - ні (здоров'я). Правонаступництво може мати місце на будь-якій стадії цивільного внесу, тобто як до постановлення судового рішення, так і після його поновлення, тут мається на увазі, коли рішення постановлене, але ще не ерало законної сили. На цій стадії цивільного процесу саме суд першої танції повинен допустити до участі у справі правонаступника, і тоді до :--::: перейде право апеляційного оскарження судового рішення. Якщо газе наступник вступить у процес після набрання рішенням законної си-і він заявить, що не знав про знаходження справи у суді, тому пропус-з гтрок на апеляційне оскарження, то формально він не може оскаржи-;: ~е рішення у касаційній інстанції, оскільки це суперечить передбачені ЦПК процедурі (обов'язковість розгляду справи спочатку у апеляцій---к інстанції). Але він може звернутися до суду першої інстанції з прохай -- г:: гро поновлення терміну на подання апеляційної скарги, оскільки для цього є поважні причини. На період вирішення питання про вступ в процес правонаступника провадження у справі повинне зупинятися на точно не визначений термін за Ст. 203 ЦПК, а після його вступу продовжуватися, і ті права, які були при-тгзіанні правопопереднику, та ті дії, які він вчинив, є обов'язковими для правонаступника тією ж самою мірою, якою вони були обов'язковими для гравопопередника, оскільки права правопопередника та правонаступника збігаються і не суперечать між собою. Хоча у цій нормі не йдеться про те, що вступ у процес правонаступника зформляється ухвалою суду, але, на думку авторів, такий процесуальний акт є необхідним. Насамперед це обумовлено тим, що суд на підставі п. 1 ч. 1 ст. 201, ст. 203 ЦПК зобов'язаний зупиняти провадження у справі до зступу у справу правонаступника, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво, про що за ч. 2 ст. 201 ЦПК повинен постановити ухвалу. Вступаючи у процес, правонаступник має довести своє право на наступництво прав та обов'язків конкретного суб'єкта цивільних процесуальних правовідносин. Після його вступу у процес правонаступника і усунення обставин, що викликали зупинення провадження у справі, суддя за ч. 1 ст. 204 ЦПК своєю ухвалою відновлює його. Тому, на думку авторів, у цій ухвалі повинно вирішуватися одночасно питання про допуск до участі у справі правонаступника та відновлення провадження у справі. Тому доцільно таким положенням доповнити статтю 37 ЦПК. Слід звернути увагу на те, що суддя може відмовити у допуску до участі у справі правонаступника, якщо він не доведе своє право на це або правовідносини не допускають правонаступництво. Тому у ст. 37 ЦПК має знайти місце положення про те, що ухвала про допуск у процес правонаступника оскарженню не підлягає, а ось на ухвалу про відмову допустити правонаступника у справу може бути подана скарга. Щодо заміни правопопередника-позивача, то потрібна згода, вірніше клопотання про це правонаступника. Якщо такої згоди (клопотання) немає, провадження у справі повинно закриватися, але така підстава не пе- 175 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ редбачена у ст. 205 ЦПК та за аналогією тут не може застосовуватися п. 1 цієї норми, оскільки передбачуваний правонаступник позивачем не є. Крім того, правонаступник повинен подавати відповідну заяву-клопотан-ня, що відповідає принципу диспозитивності. Щодо пунктів 6, 7 ст. 205 ЦПК, тут йдеться про закриття провадження у справі, коли правовідносини не допускають процесуального правонаступництва. Заміна ж правопопередника-відповідача правонаступником відбувається незалежно від волі (згоди) останнього та, на думку авторів, повинна узгоджуватись з волею позивача, здійснюватися на підставі ухвали суду. Тобто у цьому випадку може застосовуватися аналогія статті 33 ЦПК, де має враховуватися воля позивача. Якщо у правонаступництві беруть участь декілька осіб як з боку позивача, так і з боку відповідача, суд повинен їх усіх про це повідомити. Що ж до вступу у процес кожного із правонаступників позивача, то це їхнє вільне волевиявлення, навіть і у тому випадку, коли за законом має місце обов'язкова активна співучасть. 2. Процесуальне правонаступництво суттєво відрізняється від заміни неналежного відповідача за процесуальними підставами та наслідками, а саме: при заміні неналежного відповідача процес починається спочатку, а при правонаступництві продовжується щодо прав, то вони є обов'язковими для правонаступника у тій же самій мірі, в якій були обов'язковими для правопопередника, правонаступництво наступає внаслідок переміни суб'єктів спірних відносин, між якими існує матеріально-правовий зв'язок. У ст. Ї06 ЦПК 1963 р. йдеться про те, що суд допускає заміну відповідної сторони її правонаступником, а у ч. 1 цієї норми має місце положення про залучення судом для участі у справі правонаступника. Виникає запитання: чи кардинально змінилася процедура процесуального правонаступництва від зміни цих термінів? На думку авторів, акцент при такій зміні термінів повинен був робитися законодавцем на обов'язковості такої заміни, про що повинно зазначатися у нормі, а також про постановлення ухвали про заміну або відмову у заміні первісних сторін правонаступником та можливість оскарження ухвали про таку заміну або відмову у такій заміні. Але такої ухвали й у ст. 293 ЦПК немає. Якщо ст. 293 ЦПК порівняти зі ст. 291 ЦПК 1963 р., то можна дійти висновку, що хоча у ст. 106 ЦПК 1963 р. не було переліку статей, за яким ухвали суду могли б бути оскаржені в апеляційному порядку, то все ж таки, виходячи з п. 1 ст. 291 ЦПК 1963 р., на думку авторів, така ухвала могла бути оскарженою, якби вона постановлювалася б, оскільки така ухвала належить до ухвал, що фактично перешкоджають подальшому провадженню в справі. З приводу цієї думки авторів опоненти можуть зауважити, що законом така ухвала не передбачена, але якщо виходити із ст. 124 Конституції та статей 3, 4 ЦПК, де йдеться про право особи на судовий захист та його способи, то така ухвала суду повинна мати місце. Тому відмову судді у процесуальному правонаступництві треба розцінювати як перешкоду особі в отриманні судового захисту способом, який передбачений законом та обра- 176 І ГЛАВА 4. Стаття 37 ний самою особою. А нова редакція ст. 293 ЦПК, де передбачений вичерпай перелік ухвал, які підлягають апеляційному оскарженню, на нашу пеку, не покращить стан речей порівняно зі старим ЦПК, а навпаки, права осіб будуть порушені, оскільки у цьому переліку не всі ухвали, які слід «ааржувати в апеляційному провадженні, передбачені. Але непостанов-дяееяя таких ухвал та неможливість оскарження тих з них, які перешкоджають особам реально захищати своє порушене право у суді, призведуть ж значних проблем у судовій практиці. Але вийти із цієї ситуації можна. Для цього звернемося до аналізу яг. 292 ЦПК, де йдеться про коло суб'єктів, які мають право апеляційного аскарження, а саме: особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив ітатання про їхні права та обов'язки. Саме при вирішенні питання про (ступ у процес правонаступника потрібно говорити про можливість його заступництва у матеріальних правах, тому якщо суд не допустив таке правонаступництво, він порушив потенційне матеріальне право особи або її хов'язок, який передбачений законом. Хоча у ч. 1 ст. 37 ЦПК йдеться про залучення правонаступника на будь-гкій стадії цивільного процесу, але таке положення потребує дослідження, а особливо щодо процесуального наступництва відповідача, який може :ути залучений у справу без його згоди, але виходячи із наступництва у матеріальних правах. Так, коли справа розглядається у суді першої нстанції і матеріальне наступництво мало місце саме у цей проміжок чагу, то процесуальний наступник відповідача може залучатися судом без гого згоди у процес до постановлення судового рішення. Якщо ж наступництво у матеріальних правах мало місце на стадії апеляційного та касаційного проваджень або при виконанні судового рішення, то процесуальне наступництво відповідача не може здійснюватися без його згоди, оскільки тішення фактично виносилося без участі у судовому процесі правонаступника. Нічого у цій нормі не зазначено про суб'єктів, які повинні ініціювати процесуальне наступництво, але, виходячи із тлумачення терміна «суд залучає», можна дійти висновку, що суд повинен вчиняти такі дії, але яким чином, яка процедура, до кого він звертається, до самих спадкоємців фізичної особи? Якщо відомостей про них немає в матеріалах справи, він що, повинен оголошувати розшук, чи для цього йому потрібно робити публікацію в газеті та роз'яснити існуючим спадкоємцям можливість правонаступництва? Тобто у цьому випадку можна говорити про активну роль суду, який має здійснити певні заходи для того, щоб залучити правонаступника, а не формально допустити його. Для того, щоб залучити правонаступника, його треба розшукати. Це можна здійснити шляхом звернення до державного нотаріуса за останнім місцем проживання фізичної особи або за місцем реєстрації юридичної особи, де мають бути зазначені відомості про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи. Після встановлення відомостей про правонаступників суд має з'ясувати їх позицію з приводу продовження процесу розгляду справи або відмову від участі у справі, якщо вони замінюють позивача. 177 РОЗДІЛ І, ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Ні в старому, ні в новому ЦПК нічого не сказано про те, що відбувається з процесом, коли в нього вступає правонаступник: процес починається заново чи він продовжується? У теорії цивільного процесу існує думка про те, що процес на відміну від заміни неналежної сторони продовжується і це положення обґрунтовується посиланням на те, що усі дії, вчинені у процесі до вступу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку він замінив. Але, на нашу думку, заміна сторони її правонаступником (особливо позивача, який є ініціатором процесу) можлива у суді на певній стадії лише до постановлення судового рішення, і процес розгляду цієї справи повинен починатися спочатку виходячи із принципу безпосередності, а в деяких випадках і з самого початку. Наприклад, коли відчужувач за договором довічного утримання розпочав справу про розірвання цього договору і помер на стадії касаційного оскарження судового рішення, то істотною обставиною у справі може стати невиконання умови договору щодо поховання відчужувача. У цьому випадку набувач вважатиметься таким, що не виконав умови договору, і ця умова має істотний вплив на вирішення справи, тому що вона у сукупності свідчитиме про неналежне виконання умов договору. Слід звернути увагу і на той аспект, що представник не може ототожнюватися з правонаступником у справі особи, що вибула, оскільки він діє лише до того часу, до якого діють його повноваження як представника. У разі вибуття з процесу основного суб'єкта перестають діяти повноваження представника, і постає питання про правонаступництво. Стаття 38. Участь у справі представника17 Сторона, третя особа, особа, яка відповідно до закону захищає права, свободи чи інтереси інших осіб, а також заявники та інші заінтересовані особи в справах окремого провадження (крім справ про усиновлення) можуть брати участь у цивільній справі особисто або через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридичних осіб представляють їхні органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники. Державу представляють відповідні органи державної влади в межах їх компетенції через свого представника. 1. Цивільне процесуальне (судове) представництво - це правовідносини, в силу яких одна особа (представник) виконує на підставі повноваження, яке надане йому законом, статутом, положенням чи договором, проце- 17 Недоліком назви цієї норми є те, що фактично в ній мова йде про представництво інтересів юридичних і фізичних осіб, а також держави, тобто ця норма має одночасно і загальний, і спеціальний зміст. Водночас наступна стаття 39 ЦПК відокремлює лише специфіку законного представництва. 178 ГЛАВА 4. Стаття 38 суальні дії у цивільному судочинстві в інтересах іншої особи (довірителя), нп спрямовані на захист порушених, оспорюваних та невизнаних прав та лнегесів іншої особи, державних чи суспільних інтересів, в результаті чо-: у представника виникає комплекс процесуальних прав та обов'язків. Виходячи із визначення представництва, сторона, третя особа, особа, і відповідно до закону захищає права, свободи чи інтереси інших осіб, а тїкож заявники та інші заінтересовані особи в справах окремого провад-- т:-:ня (крім справ про усиновлення), діють особисто або через представни---F Виходячи з аналізу коментованої частини, слід зазначити, що законодавець надав вичерпний перелік суб'єктів, які можуть брати участь у цивільній справі через представника. Слід звернути увагу фахівців на те, що дедераховані суб'єкти належить до осіб, які беруть участь у справі (ст. 26 ПИК). Отож можна дійти висновку, що через представника у цивільному процесі можуть брати участь лише ті особи, які мають юридичний інтерес Р наслідках справи. Але, на нашу думку, законодавець не перерахував усіх суб'єктів цивільного процесу, які мають право на представника. Наприклад, заявник (стягувач) та боржник на стадії скасування судового наказу (ст. 106 ЦПК) як суб'єкти наказного провадження (розділ II ЦПК) також можуть діяти у цивільному процесі через представника. Через представника можуть діяти стягувач, боржник як суб'єкти виконавчого провадження, коли йдеться про стик діяльності державної виконавчої служби з діяльністю суду, зокрема при вирішенні питань про відстрочку та розстрочку виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання "ніового рішення (ст. 373 ЦПК), затвердження мирової угоди судом (ст. 371 ЦПК). Щодо особи, яка бере участь у справі, та відповідно до закону захищає права, свободи чи інтереси інших осіб, то, на нашу думку, не усі особи, які зазначені у ст. 45 ЦПК, можуть діяти у цивільному процесі через представника. Так, прокурор у цивільному процесі не може діяти через представника, оскільки він не є суб'єктом спірних правовідносин і не вправі розпоряджатися матеріальними правами сторони, на захист якої пред'явлений позов, його відмова від позову за ст. 46 ЦПК є особистим актом розпорядження, наданим йому процесуальним правом, а не процесуальним правом сторони. Зокрема, до прокурора не може бути пред'явлено зустрічний позов. Крім того, законом передбачено, що прокурор від свого імені звертається до суду з метою захисту прав інших осіб, і така функція йому делегована Конституцією. Так, за ст. 121 Конституції та ч. 2 ст. 45 ЦПК прокурор здійснює сам, а не через іншого представника, у суді представництво інтересів громадянина або держави в порядку, встановленому ЦПК та іншими законами. Якщо держава йому делегувала функцію представництва її інтересів у суді, то сам прокурор не може змінити волю держави та діяти від її імені через представника. Виходячи із процесуального становища прокурора в цивільному процесі, на думку авторів, у ч. 1 ст. 38 ЦПК треба зробити застереження, що усі суб'єкти, перераховані у ст. 45 ЦПК, можуть діяти через представника, крім прокурора. 179 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Досить важливими та такими, що мають обов'язкове значення при вирішенні питання про допуск до участі у справі представника, є положення матеріального права, де мають місце імперативні норми, які стосуються кола суб'єктів, які мають право на звернення до суду при виникненні спірних питань. Так, СК передбачені певні категорії справ, де позивачі та відповідачі не можуть діяти у процесі через представника, наприклад, справи про усиновлення. У таких справах обов'язковою є участь заявника-уси-новителя, а також дитини, якщо вона за віком та станом здоров'я усвідомлює факт усиновлення (ст. 254 ЦПК). Слід зазначити й те, що, виходячи із структури ЦПК (розділ І «Загальні положення») та системи цивільного процесуального права, інститут представництва є загальним інститутом цивільного процесу, тому представники можуть брати участь в інтересах інших осіб в апеляційному, касаційному провадженнях, у провадженнях у зв'язку з винятковими та нововияв-леними обставинами. Процесуальне представництво тісно пов'язане з конституційною гарантією права особи на правову допомогу, яка є новелою ЦПК. Так, у ст. 12 ЦПК зазначається про те, що особа, яка бере участь у справі, має право на правову допомогу, яка надається адвокатами та іншими фахівцями у галузі права. Нині у нашій державі має місце проект спеціального акта, який регламентує процедуру надання правової допомоги особам, які беруть участь у справі, - це Закон України «Про правову допомогу»18. У цьому контексті цікавою для аналізу є також новела ЦПК, а саме ст. 43 ЦПК, в якій ідеться про те, що суд за певних обставин, які передбачені у цій нормі, може запропонувати органу опіки та піклування чи іншому органу, визначеному законом, призначити або замінити законного представника. Вважається доцільним акцентувати увагу й на тому, що у цій частині коментованої статті закладена певна суперечність зі ст. 169 ЦПК, в якій встановлено буквально: «Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їх представники». Отже, не завжди особа може діяти в процесі лише через свого представника, оскільки до безпосередньої участі в процесі розгляду справи вона може бути викликана судом. Досить часто на практиці можна зустрітись із такою ситуацією, коли сторони ухиляються від явки до суду на вимогу останнього, посилаючись на ту обставину, що вони надали повноваження адвокату для представництва їхніх інтересів у суді. Але суд має право викликати сторони для надання пояснень, оскільки він хоче заслухати їхню особисту думку, звернути увагу на усі тонкощі справи, а саме: реакцію сторін, відповіді на запитання, знання усіх нюансів справи, про які адвокат може й не знати, зокрема, про інтимні стосунки сторін та усе, що з ними пов'язане при розгляді справи про визнання батьківства тощо. Слід звернути увагу на той аспект, що у ч. 1 коментованої норми виділяється положення про те, що учасник процесу може фактично захищати свої права особисто або через представника. Тобто тут встановлюється аль- Детальніше див. коментар до ст. 12 ЦПК. 180 ГЛАВА 4. Стаття 38 тернатива : або так, або інакше, але наступна частина свідчить про третій варіант , коли у справі діятимуть одночасно і особа, і її представник. На практиці досить часто зустрічаються випадки, коли самовпевне-:і :: оби проходить лише у процесі розгляду справи, коли треба відповівши не тільки на питання щодо обставин справи, які мали місце в мину-:му. а на правові питання. Відсутність юридичної освіти неможливо глз плко компенсувати, тому сторона та інші перелічені у цій частині особи в праві, на нашу думку, на будь-якій стадії процесу розгляду справи просити допустити до участі у справі їхнього представника. 2*. У ч. 2 коментованої норми закріплено положення, згідно з яким особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі пред-тавника. Слід розглянути усі можливі варіанти такого представництва. Гак, особа може брати участь у процесі разом (одночасно) зі своїм пред-гтазником та така особиста участь не перешкоджає особі мати у справі представника. Так, коли матиме місце неявка представника у судове засідання, особа може клопотати перед судом про відкладання слухання :прави у зв'язку з його неявкою з поважних причин. За клопотанням сторони та з урахуванням обставин справи суд може відкласти її розгляд (ч. 2 ст. 169 ЦПК) у зв'язку з неявкою представника. Представник також і: асе брати участь у процесі за відсутності особи, інтереси якої він представляє, при цьому він повинен мати повноваження на ведення справи у : ;~і, користується комплексом процесуальних прав та обов'язків, якими наділяється ця особа у ЦПК, тобто, як передбачено ч. 1 ст. 44 ЦПК, може зчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа. За ч. 2 ст. 44 ЦПК обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності (чи дорученні залежно від виду представництва - Автп.). На практиці мають місце спірні ситуації, які стосуються питання: а чи може особа мати у справі декількох представників, чи виходячи буквально із аналізу цієї частини, слово «представник» вживається в однині, тому особа може мати лише одного представника? Практика йде таким шляхом: особа може мати декілька представників. Один із авторів коментарю представляв інтереси позивачки як фахівець у галузі права, тобто його участь зводилася до здійснення у процесі лише процесуальних прав. А чоловік позивачки - другий представник у справі - брав участь з метою розпорядження предметом матеріально-правового спору, тобто дружина наділила його спеціальними правами, передбаченими ст. 31 ЦПК, а саме: правом зміни предмета чи підстав позову, збільшення або зменшення (уточнення) розміру позовних вимог, укладання мирової угоди. 3. Коментуючи положення ч. З цієї норми, слід зазначити, що законодавець зробив у ній акцент на представництві саме юридичних осіб. Тобто він зазначає, що інтереси юридичних осіб представляють їхні органи. Останні повинні діяти у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням. Щодо альтернативного варіанта, коли замість органів юридичних осіб можуть діяти їхні представники, то таке застереження стосується колективних органів, які наділяються повноваження- 181 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ми вирішувати найважливіші питання. Наприклад, участь ради директорів акціонерного товариства у процесі розгляду справи недоцільна, оскільки цей колективний орган далеко не завжди складається з юристів, а повноваження на участь у справі раціонально кореспондувати юристу. Тому, як правило, представництво інтересів юридичної особи здійснюватиме директор, але його повноваження на ведення справи мають перевірятися згідно зі статутом та наказом чи контрактом про призначення на цю посаду. Слід звернути увагу фахівців й на те, що на юридичних осіб поширюється положення ч. 2 ст. 38 ЦПК, тобто якщо інтереси юридичної особи у процесі представляє її орган, то така юридична особа може мати у цьому ж процесі ще й представника, наприклад, адвоката, юрисконсульта. Щодо органів, які представляють інтереси юридичної особи, то при розгляді справи необхідно виходити із того, що порядок призначення та обрання органів юридичної особи може бути передбачений законом або установчими документами, у випадку, коли законом це питання не регламентовано, воно має бути визначене в установчих документах із зазначенням повноважень таких органів. Але учасниками процесу можуть також бути установи, організації підприємства, які не мають статусу юридичної особи. Вони є суб'єктами цивільних процесуальних відносин в силу прямої вказівки закону, наприклад, органи опіки та піклування згідно з нормами СК. Якщо участь у процесі брала юридична особа, діяльність якої підлягає припиненню (ліквідації), то від її імені у суді виступає уповноважений представник ліквідаційної комісії. 4. У ч. 4 коментованої норми йдеться про представництво інтересів держави, але ця норма неконкретизована. Законодавець зазначає загальне положення про те, що державу представляють відповідні органи державної влади в межах їхньої компетенції через свого представника. Так, виходячи зі ст. 121 Конституції та ч. 2 ст. 45 ЦПК, державу в процесі може представляти прокурор, але його представництво не є універсальним, а залежить від процесуального статусу держави. Так, якщо держава є позивачем у справі, а її інтереси представляє прокурор, він здійснює функцію представництва, оскільки підставою участі його у процесі є закон, яким він уповноважений на здійснення такої діяльності, тому він має надати суду документ, який стверджує його повноваження як прокурора (посвідчення прокурора). Якщо держава є відповідачем у справі, то інтереси держави має представляти той державний орган, який згідно з його функціями є відповідальним за виконання відповідної державної функції. Наприклад, коли позов пред'являється до держави у зв'язку із завданням шкоди здоров'ю людини через виникнення надзвичайної ситуації, а держава гарантувала всім громадянам безпечне довкілля, то інтереси держави має представляти Міністерство з надзвичайних ситуацій. У цій ситуації прокурор може безпосередньо представляти інтереси осіб, які постраждали внаслідок аварії тощо. Прокурор може як безпосередньо представляти інтереси держави, так і опосередковано. Наприклад, позов був пред'явлений до прокуратури як органу держави про відшкодування шкоди, завданої незаконними рішен- 182 ГЛАВА 4. Стаття 39 нями, діями чи бездіяльністю органу прокуратури (ст. 1176 ЦК), тому прокуратура є безпосереднім відповідачем. Віл імені муніципальних утворень участь у процесі беруть органи місцево самоврядування, в межах їхньої компетенції, яка встановлена певними гтадіи, які визначають статус цих органів. У випадках, передбачених закони, за спеціальним дорученням та від їхнього імені можуть виступати дер-еізні органи, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи та хмадяни. Наприклад, отримання відумерлої спадщини покладається на •векторіальну громаду, це зумовлює участь представників органів місцево-: :амоврядування у справах про визнання спадщини відумерлою. На практиці мало говорять про представництво інтересів фізичних і юридичних осіб омбудсменом. Але згідно з п. 10 ст. 13 Закону України •Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» уповноважений має право: звертатися до суду із заявою про захист прав і свобод лю-лгни і громадянина, які за станом здоров'я чи з інших поважних причин ге можуть цього зробити самостійно, а також особисто або через свого ітедставника брати участь у судовому процесі у випадках та порядку, встановлених законом. Стаття 39. Законні представники Права, свободи та інтереси малолітніх осіб віком до чотирнадцяти років, а також недієздатних фізичних осіб захищають у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, опікуни чи інші особи, визначені законом. Права, свободи та інтереси неповнолітніх осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть захищати у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, піклувальники чи інші особи, визначені законом. Суд може залучити до участі в таких справах неповнолітню особу чи особу, цивільна дієздатність якої обмежена. Права, свободи та інтереси особи, яка визнана безвісно відсутньою, захищає опікун, призначений для опіки над її майном. Права, свободи та інтереси спадкоємців особи, яка померла або оголошена померлою, якщо спадщина ще ніким не прийнята, захищає виконавець заповіту або інша особа, яка вживає заходів щодо охорони спадкового майна. Законні представники можуть доручати ведення справи в суді іншим особам. Стаття 39 ЦПК регулює участь у цивільному процесі законних представників, процесуальна діяльність яких іменується представництвом. В теорії цивільного процесу законне представництво іменують як необхідне, обов'язкове. Воно виникає на підставі закону, адміністративного акта чи судового рішення. Встановлення судом таких фактів, як усиновлення, визнання батьківства, визнання особи недієздатною або обмежено дієздатною, визнання особи безвісно відсутньою чи оголошеною померлою є яідставами для виникнення законного представництва. Загальні засади 183 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ законного представництва прав, які виникають з цивільних і сімейних відносин, встановлені у нормах ЦК та СК, зокрема у ст. 242 ЦК йдеться про представництво інтересів дітей. 1. У ч. 1 коментованої норми зазначається, що права, свободи та інтереси малолітніх осіб віком до чотирнадцяти років, а також недієздатних фізичних осіб захищають у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, опікуни чи інші особи, визначені законом. Залежно від підстав виникнення слід розрізняти осіб, які будуть представниками, та які документи стверджуватимуть повноваження такого представника. Так, якщо представництво виникло на підставі спорідненості (факт родинних відносин), а саме: представництво батьками інтересів своїх малолітніх дітей віком до 14 років, то батьки на підтвердження своїх повноважень подають паспорт та свідоцтво про народження дитини, де вони записані матір'ю (батьком) дитини. Інтереси недієздатних представляють у суді їхні опікуни, які призначаються на підставі рішення суду про визнання особи недієздатною, яке набрало законної сили, органом опіки та піклування (ч. 4 ст. 241 ЦПК), про що опікуну може бути видане посвідчення опікуна. Щодо інших осіб, які визначені законом і про яких йдеться у коментованій частині, то до них можна віднести, зокрема, патронатних вихователів. Але у ЦПК (ст. 43 ЦПК) передбачені випадки, коли батьки не можуть представляти інтереси своїх дітей у суді з підстав, встановлених законом. До таких підстав у ст. 238 ЦК віднесені: представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом. Отже, в справах, де інтереси дітей відрізняються від інтересів батьків, останні не повинні представляти інтереси дитини. Тому якщо такі випадки матимуть місце та суд при розгляді справи встановить це, він повинен зупинити провадження у справі і запропонувати органу опіки та піклування чи іншому органу, визначеному законом, змінити законного представника. Це положення поширюється на випадки, коли у сторони чи третьої особи, визнаної недієздатною або обмеженою у цивільній дієздатності, немає представника. Виникає запитання: а звідки такі особи взялись у процесі розгляду справи? Адже за ч. З ст. 121 ЦПК суд повинен повернути заяву, якщо її подано недієздатною особою. Хоча у ст. 121 ЦПК йдеться тільки про недієздатну особу, але слід також говорити про обмежену в дієздатності особу. У ст. 43 ЦПК законодавець має на увазі випадок, коли під час розгляду цивільної справи особа може втратити свою дієздатність та буде визнана недієздатною або обмежена у дієздатності. Виходячи із аналізу п. 5 ч. 1 ст. 201 ЦПК, ст. 43 ЦПК, суд у цьому випадку повинен зупинити провадження та запропонувати органу опіки та піклування призначити законного представника, тобто опікуна чи піклувальника19. - 19 Також див.: Сімейне право: Нотаріат. Адвокатура. Суд: Науково-практ. посібник: У 2 кн. / Драгнєвич Л.Ю., Пульнєва О.С., Фурса Є.І., Фурса СЯ. та ін. / За заг. ред. С.Я.Фурси. - К.: Видавець Фурса С.Я., 2005. 184 ГЛАВА 4. Стаття 39 2. Фактично, у другій частині зроблена спроба зменшити обсяг повно- важень у цивільному процесі осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Зокрема, замість посилання на статті 32, 33 ЦК у цій нормі Іцвться про те, що права, свободи та інтереси неповнолітніх осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також осіб, цивільна дієздатність обмежена, можуть захищати у суді відповідно їхні батьки, усинов-чі, піклувальники чи інші особи, визначені законом. Але ж ці особи итдно з ЦК вправі особисто здійснювати значну частину своїх прав, тому до таких прав потребується згода неповнолітніх осіб на їх заміну бать-иш. Тому суд може залучити до участі в таких справах неповнолітню особу. Ці дії суду зумовлені тим, що суд в інтересах дитини може вислу-жагтн її думку. Якщо інтереси неповнолітніх представляють батьки чи усиновлювачі, : залежно від обставин справи та виходячи із ч. 2 ст. 29 ЦПК, якщо справа стосується відносин, в яких вони особисто беруть участь (наприклад, іграва про позбавлення батьківських прав одного із батьків, усиновлюва-нн». якщо інше не встановлено законом, суд може залучити до участі у та-пгх справах неповнолітню особу. Опікун чи піклувальник не можуть представляти інтереси підопічного у суді у спорах, які виникають між підопічним та подружжям опікуна піклувальника) чи їхніх близьких родичів (ст. 238 ЦК). Інтереси неповнолітніх від 14 до 18 років можуть також представляти натронатні вихователі. Якщо дитина знаходиться у спеціальному закладі навчальному, закладі охорони здоров'я або закладі соціального захисту населення) та над нею не встановлена опіка чи піклування або не призначено опікуна чи піклувальника, її інтереси може представляти адміністрація таких закладів (ст. 66 ЦК). Щодо обмежено дієздатних, то вони можуть брати участь у справах, які не пов'язані з матеріальними вимогами, а можуть стосуватись особистих немайнових прав. Так, судом розглядається справа про розірвання шлюбу між жінкою та чоловіком, який обмежений у дієздатності, тому для встановлення дійсних причин розірвання шлюбу у справі повинен брати участь обмежений у дієздатності чоловік. Обмеження стосується лише матеріальних прав на розпорядження коштами такою особою, а не проце-:уальної дієздатності. Прикладом того, що обмежено дієздатна особа може звернутись сама, тобто не через представника до суду, свідчить ст. 37 ЦК, не йдеться про право цієї особи оскаржити дії піклувальника у випадку, коли він відмовив дати згоду на вчинення правочину, який виходить за межі побутового (ч. 3). 3. У частині 3 однозначно встановлено, що права, свободи та інтереси особи, яка визнана безвісно відсутньою, захищає опікун, призначений для опіки над її майном. Це положення ЦПК узгоджується зі ст. 44 ЦК, де йдеться про те, що на підставі рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем проживання описує її майно та встановлює над ним опіку та призначає опікуна, який за ч. З ст. 44 приймає на себе зобов'язання щодо виконання цивільних обов'язків на користь такої особи, управляє цим майном в її інтересах. Опіка може бути також 185 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ встановлена ще до визнання особи безвісно відсутньою у судовому порядку нотаріусом за заявою заінтересованої особи чи органу опіки та піклування. Тому формально виходячи із цього положення закону, опікун майна може захищати права такої особи у суді. На підтвердження своїх повноважень він повинен подати свідоцтво, видане йому нотаріусом як охоронцю майна, тобто свідоцтво охоронця майна, яке за аналогією до ч. З ст. 1290 ЦК видається охоронцю нотаріусом. Але це формальний бік повноважень, оскільки за встановленою у цій частині схемою опікун майна має право охороняти майно безвісно відсутньої особи, але не розпоряджатися іншими належними йому правами. Така тенденція може призвести до того, що при появі безвісно відсутньої особи вона опиниться без належних їй прав. Тому автори вважають, що опікун майна може здійснювати всі необхідні заходи щодо вжиття заходів щодо його охорони і управління, але не розпорядження цими правами. Коли ж мова заходить про особисті права особи, визнаної безвісно відсутньою, то тут мають враховуватися родинні та сімейні стосунки з такою особою, а також конкретні інтереси у справі. Зокрема, оспорювання батьківства може мати не тільки при житті або після смерті особи, а й у той час, коли вона визнана безвісно відсутньою. У такій правовій ситуації пропонується застосовувати за аналогією ст. 137 СК, де встановлені особи, які можуть ініціювати такий процес після смерті такої особи тощо. Якщо уважно прочитати частину 4 коментованої статті, то виходить, права, свободи та інтереси спадкоємців особи, яка померла або оголошена померлою, якщо спадщина ще ніким не прийнята, захищає виконавець заповіту або інша особа, яка вживає заходів щодо охорони спадкового майна, тобто в останньому випадку - нотаріус. Це положення дійсно узгоджується із нормами ЦК (книга 6 «Спадкове право»). Оскільки спадкування може здійснюватися за законом чи за заповітом, то після смерті особи і при відсутності заповіту саме нотаріус має вживати заходів щодо охорони спадщини. На підтвердження своїх повноважень виконавець заповіту може подати суду свідоцтво виконавця заповіту (ч. З ст. 1290 ЦК), але з представництвом інтересів спадкоємців нотаріусом важко погодитися. Звернемо увагу, що у коментованій нормі після слова «захищає» пропущено словосполучення «в суді». Загалом це положення має узгоджуватися зі ст. 37 ЦПК, в якій передбачені умови правонаступництва, а не представництва. Тобто у разі смерті учасника справи має вирішуватися питання про право-наступництво, а не представництво інтересів «невідомої» особи. Законні представники можуть доручати ведення справи в суді іншим особам, така процесуальна конструкція у цивільному процесі іменується «субпредставництвом», останній на відміну від законного представника здійснює добровільне (договірне) представництво. Слід зазначити, що договірне представництво також допускає передоручення (ст. 240 ЦК). Стаття 40. Особи, які можуть бути представниками 1. Представником у суді може бути адвокат або інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і на- 186 ГЛАВА 4. Стаття 40 лежно посвідчені повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у статті 41 цього Кодексу. 2. Одна й та сама особа не може бути одночасно представником шшої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другому боці. 1. До особи, яка може бути представником у суді, пред'являється ряд вимог з урахуванням виду представництва. Але, за загальним правилом, гуповий представник - це особа, яка досягла 18 років та має цивільну про- гуальну дієздатність та належно оформлені повноваження на здійсненії функції представництва, тобто на виконання процесуальних прав та зв'язків в інтересах особи, яку вона представляє. У цій частині коментованої норми має місце застереження, що представником може бути особа з -рахуванням перерахованих вище критеріїв, за винятком осіб, передбачених ст. 41 ЦК, де зазначені особи, які не можуть бути представниками. Але, на думку авторів, положення щодо віку, з якого особа може бути представником, а саме якщо вона досягла 18 років, не узгоджується з нор-*нми ЦК, СК та положенням ст. 29 ЦПК. Так, неповнолітній особі може гудом надаватися повна цивільна дієздатність, якщо ця особа досягла 16 років та працює за трудовим договором або є матір'ю чи батьком дитини, тобто ці особи після набрання таким рішенням законної сили можуть у суді виконувати повноваження представника. Частиною 2 ст. 34 ЦК передбачено, що у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Тобто така особа може бути самостійним та повноправним б'єктом цивільних процесуальних відносин та здійснювати комплекс процесуальних прав, нести процесуальні обов'язки згідно з ЦПК, тобто бути представником. Тому законодавцеві потрібно узгодити норми ЦПК із матеріальними нормами та виключити з ч. 1 ст. 40 ЦПК вік, з якого особа гоже бути представником. Це зумовлено тим, що особи, які набули повну повільну дієздатність, у порядку, передбаченому законом, до свого повноліття можуть виступати як судові представники від імені інших осіб. Автори вважають, що для представництва інтересів інших осіб у цивільному процесі мають існувати й інші підстави. Насамперед для належного користування процесуальними правами треба їх добре знати, а тому представник має обиратися з юридично обізнаних осіб. У коментованій нормі зроблене посилання лише на те, що представником може бути адвокат, а іншою особою навіть не юрист. 2. У ч. 2 коментованої норми має місце положення про те, що одна й та сама особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні. Це положення закону заслуговує на ува гу, оскільки узгоджується із принципом цивільного процесу - неможли вості процесуального представництва інтересів осіб з різними інтересами. Крім того, це положення узгоджується зі ст. 7 Закону України «Про адво катуру», де адвокату, який за ч. 1 коментованої статті може бути пред ставником у суді, заборонено виконувати повноваження представника у 187 РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ суді, якщо він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи. На нашу думку, це положення фактично дублює встановлене обмеження щодо адвокатів, а тому може бути виключене зі ст. 40 ЦПК. Стаття 41. Особи, які не можуть бути представниками Не можуть бути представниками в суді особи, які діють у цьому процесі як секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, свідок. Судді, слідчі, прокурори не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідного органу, що є стороною або третьою особою в справі, чи як законні представники. 1. Обмеження, які мають місце у цій частині коментованої норми, зумовлені принципом неможливості процесуального сумісництва (ч. 1), який полягає в тому, що суб'єкт цивільних процесуальних відносин не мо же в одній і тій самій справі перебувати більше ніж в одному процесуаль ному стані, тобто секретар судового засідання, перекладач, експерт, спе ціаліст, свідок не може бути представником. Хоча цей принцип не закріп лений безпосередньо в окремій нормі ЦПК, як наприклад, принцип зма гальності (ст. 10 ЦПК) чи принцип диспозитивності (ст. 11 ЦПК), але по ложення ч. 1 коментованої норми свідчить саме про наявність такого принципу в цивільному процесі. Але у цьому контексті слід звернути ува гу на новелу, яка з'явилась у ЦПК. Так, ст. 184 ЦПК передбачено виняток із загального правила, який полягає у тому, якщо сторона, третя особа, їхні представники заявлять, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто, то вони можуть бути допитані як свідки згідно із стаття ми 180-182 ЦПК, але слід звернути увагу на те, що такий допит може ма ти місце лише за їхньою згодою. Із цього положення закону можна зроби ти зворотний висновок, що не може бути представником свідок в одному і тому самому процесі, але представник може бути допитаний як свідок в одному і тому самому процесі, якщо він дасть на це згоду. У практиці одного із авторів був випадок, коли особа в одному із судових засідань брала участь як представник, а потім через два роки як свідок і дала прямо протилежні поясненням показання. У цій ситуації було подано заяву про порушення кримінальної справи проти свідка, оскільки в матеріалах однієї і тієї ж справи існували відомості прямо протилежного змісту. Так, спочатку батько казав, що він повернув гроші кредитору замість сина, а потім показав, що він ці гроші позичив «кредитору». 2. Судді, слідчі, прокурори не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідного органу, що є сто роною або третьою особою в справі, чи як законні представники. Такі об меження щодо зазначених суб'єктів зумовлені статусом цих посадових осіб. 188 ?і ГЛАВА 4. Стаття 42 Але нічого у цій нормі не сказано про нотаріуса, який також виконує юрисдикційну функцію. Виходячи зі ст. З Закону «Про нотаріат», нотаріус може працювати за сумісництвом та виконувати іншу оплачувану робо- ту крім наукової та викладацької роботи, у вільний від роботи час. Тобто нотаріус, хоча він за фахом юрист, не може здійснювати функцію представ- ництва у суді на платній основі чи перебувати у штаті інших підприємств, установ та організацій, тобто працювати адвокатом, юрисконсультом. Зро- зуміло, що нотаріус може бути законним представником та діяти на підставі довіреності, коли він представляє інтереси особи на безоплатній основі. Судді, слідчі, прокурори можуть бути представниками у суді, коли во-2 -іють як представники відповідного органу, що є стороною або третьою :собою у справі. Наприклад, до суду, прокуратури був пред'явлений позов гт>: відшкодування шкоди. Позов може бути пред’явлений також до
приватного нотаріуса, який буде стороною у справі – відповідачем згідно
зі :”-. 27 Закону «Про нотаріат». Щодо судді, слідчого, прокурора, то ці
осо-:н можуть брати участь у процесі як законні представники, підставою
для такого представництва є факти родинних зв’язків, спорідненості,
опіки та :- тування (наприклад, прокурор, який є батьком, може
представляти у іуді інтереси своєї малолітньої чи неповнолітньої
дитини).

На нашу думку, у коментованій нормі законодавець не вичерпав усіх
згпадків, коли адвокат не може бути представником у суді. Такі випадки
передбачені у ст. 7 Закону України «Про адвокатуру», а саме: адвокатом
не може бути особа, якщо він (вона) у певній справі надає та раніше
надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам
особи, щ. звернулася з проханням про ведення справи у суді; якщо він
брав участь у справі як слідчий, особа, що проводила дізнання, прокурор,
громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт,
:пеціаліст, свідок, перекладач; якщо у розгляді справи бере участь
посадова особа, з якою адвокат перебуває у родинних стосунках.

Стаття 42. Документи, що посвідчують повноваження представ-

1. Повноваження представників сторін та інших осіб, які беруть

участь у справі, мають бути посвідчені такими документами:

довіреністю фізичної особи;

довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове
становище і повноваження Ті керівника;

свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном,
піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або
посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається,
перебуває на службі, стаціонарному лікуванні чи за рішенням суду, або за
місцем його проживання.

Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової
особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з
прикладенням печатки юридичної особи.

189

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Повноваження адвоката як представника можуть також посвід-чуватись
ордером, який виданий відповідним адвокатським об’єднанням, або
договором.

Оригінали документів, зазначених у цій статті, або копи з них,
посвідчені суддею, приєднуються до справи.

Фізична особа може надати повноваження представникові за усною заявою,
яка заноситься до журналу судового засідання.

? ? ?

B D A E V

X

`„

????ss

????????ss

????????ss

`„

????????ss

??&?

??&?

????????ss

????????ss

??????ss

yyyy^„ `„

????????ss

`„

`„

??????ss

????????ss

$ ¤

??????ss

??ss

????????ss

????????ss

??????????ss

????????ss

??????????ss

??????????ss

????????Y

??????Y

????Y

??Y

??????????.

????????.

????????.

??????.

??????.

??????.

c

¤

?

®

ae

e

????????.

????????.

??????????.

????????.

????????.

?

????????.

a

ae

H

J

P

X

|

~

B

D

J

N

?

|”

~”

$

$

i’

?’

O*

U*

®-

°-

\4

^4

`4

b4

p5

r5

t5

? ? ? ? ? ? ? ? ??????. ??????????.?? ? ? ? ? ? ? ??????????.?? ? ? ? ? ? ? ? ????????. ??????????.?? ? ? ? ? ? ? ??????????.?t5 v5 ?5 ?6 ¦6 E6 I6 I6 O6 O6 R7 T7 Z7 Ue7 TH7 d8 f8 `: b: N R R ?V ?V ¦Y ?Y ?[ 1/4[ P] R] E_ I_ „b b ?b ¶b (c *c Vc ?c Ec ec he te 0i 8i j .? ? ? ? ? ? ? ????????. ??.?? ? ? ? ? ? ? ? ? j Aej AEj ?p ?p ¶q ?q uq ueq p{ t{ ?{ ¬{ ?| ?| ae† ae† ‚‡ „‡ Ae? AE? \’ ^’ z“ ?“ ?“ ?“ ?“ ¦– ?– 4— B— ?? ?? ? ?  ?  © © Z¬ f¬ ?¬  ¬ ?® ?® µ @µ P3/4 R3/4 c? ¤? 4A 6A 2A |A aeAe oAe A A ;? ? ? ? ? ? ? ????????.?? ? ? ? ? ? ? ? ? ????????. ????.?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????. ??????????.?? ? ? ? ? ? ? ? ??????. ????????.?? ? ? ? ? ? ??????????.?6A eAe ?Ae oAe A N oeO aeO A OeC UC N N N N oO oeO aO aeO ^U `U bU dU cUe ¤Ue ¦Ue Y Y Y Y 4Y HY JY ?a ?a "a $a „a ?a aeae eae i -i Ai AEi to vo 2o Lo ?o ?o 😮 Fo jo lo oo oe *o 4o AEo Eo

th

T V O

U

:

F

hAb.OJQJ@?

?

?

?

?

?

?

?

?

????????.

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????.??

?

?

??????.?F

~

?

????????.

????????.

????????.??????

?

?

?

??????.

??.?????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

????J?J??

?

?

?

?

?

?

?

?>??.??

?

?

?

?

?

?

?

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

??.

??????????.??

?

?

?

?

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

0?

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?:??.??

?

?

?

?

?

?

?

?

??????.

??????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

hAb.9?

?

?

?

?

?

?

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

????????.

??????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

????????V???

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??????.??

?

?

?

?

?

?

??????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

????????.

??????????.??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

/?

?

?

?

??????.

????????.

??????.

????????.

??????????.

??????.

??????.

????????.

??????.

(

*

4

?

?

??????????.

??????????.?й нормі об’єднані два аспекти. У частині 1 дається перелік
документів, які стверджують повноваження представників, а у ч. 2 –
порядок оформлення цих документів, тому й назву ст. 42 ЦПК доцільно було
викласти «Документи, що посвідчують повноваження представників та
порядок їх оформлення». Крім встановлених у цій статті документів,
представник має пред’являти документ, який дає можливість безпосередньо
встановити особу представника. У переважній більшості справ такими
документами є паспорт, посвідчення адвоката та ін.

У ЦПК не встановлено порядку припинення дії документів, які встановлюють
повноваження представника, тому у таких ситуаціях необхідно
користуватися положеннями ЦК. Зокрема, у ст. 248 ЦК встановлені підстави
припинення представництва за довіреністю, а ст. 249 ЦК скасування
довіреності тощо.

1. У ч. 1 йдеться про те, що повноваження представників сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі, мають бути стверджені довіреністю
фізичної особи. Така довіреність є письмовим документом, який надає
право особі (представнику) на вчинення процесуальних дій у суді від
імені особи, яку він представляє (довірителя).

Згідно зі ст. 78 ЦК помічник фізичної особи може представляти фізичну
особу в суді лише на підставі окремої довіреності.

Щодо юридичної особи, то повноваження її представника можуть
стверджуватися довіреністю або документами, що посвідчують службове
становище і повноваження її керівника, якщо останній представляє
інтереси юридичної особи. Як правило, службове становище і повноваження
керівника юридичної особи підтверджується наказом про призначення
керівника державної установи або рішенням загальних зборів засновників
юридичної особи тощо. Межі повноважень представників встановлюються на
підставі положення про керівника відповідної державної установи або
згідно зі статутом юридичної особи. Коли повноваження передаються на
підставі довіреності, то в ній також можуть конкретизуватися
повноваження представника. Але при даванні повноважень представник
юридичної особи не вправі передоручати більші повноваження ніж ті, які
надані йому.

У ЦК встановлені певні особливості використання довіреностей для
підтвердження повноважень представників юридичних осіб. Зокрема, за ст.
122 ЦК, якщо ведення справ повного товариства доручено окремим учасникам
повного товариства, інші учасники можуть вчиняти правочини від імені
товариства за наявності у них довіреності, виданої учасниками,

190

ГЛАВА 4. Стаття 42

яким доручено ведення справ товариства. Статтею 136 ЦК встановлено,

що вкладники командитного товариства можуть діяти від імені товарист-

ва тільки за довіреністю.

Згідно зі ст. 95 ЦК керівники філій та представництв призначаються

юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. Отже, у
та-

кій довіреності можуть бути встановлені й повноваження керівників на

учать у цивільному процесі.

Участь у процесі законного представника (ст. 39 ЦПК), а саме батьків,
усиновлювачів стверджується свідоцтвом про народження дитини та, ритого,
ці особи повинні подати документ, який підтверджує їхню осо-зокрема
паспорт та інші документи, які можуть бути прийняті судом аса
підтвердження особи. Щодо малолітніх осіб, то їхні інтереси у процесі
може представляти також опікун, а права і свободи неповнолітніх осіб жом
від 14 до 18 років, а також осіб, обмежених у дієздатності, можуть
заставляти піклувальники, тому ці особи як представники повинні на-са
для ствердження своїх повноважень рішення про призначення опіку-::: чи
піклувальником. Оскільки патронатний вихователь прирівняться до
опікунів та піклувальників, то для представництва ним у гзільному
процесі останній повинен подати рішення органу опіки та тас-атування про
призначення його патронатним вихователем (ст. 255 СК). йкщо інтереси
особи безвісно відсутньої у процесі представляє опікун, призначений для
опіки над його майном, то подається рішення про при-сачення його
опікуном. А ось щодо особи, яка є охоронцем спадкового .санна, то таку
особу призначає нотаріус, який для ствердження його по-зноважень за
аналогією з виконавцем заповіту (ч. 4 ст. 39 ЦПК) видає цим :собам
свідоцтва, які й повинні подаватися суду для посвідчення їхніх
повноважень як представників.

2. За загальним правилом довіреність фізичної особи для представництва
її інтересів у суді має бути засвідчена нотаріально. При цьому по-іно
зробити акцент на тому, що ст. 40 Закону України «Про нотаріат»
аередбачено коло суб’єктів, що можуть посвідчувати довіреності, які
арирівнюються до нотаріальних. Тому положення цієї частини повинно бути
узгоджене зі ст. 40 Закону та викладено більш чітко. Так, довіреність на
ведення справи у суді може бути посвідчена посадовою особою ірганізації,
в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному
лікуванні чи за рішенням суду або за місцем його проживання.

Згідно зі ст. 245 ЦК довіреність, що видається у порядку передорученая,
підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків, встановлених частиною
четвертою цієї статті. Довіреність військовослужбовця або іншої с-соби,
яка перебуває на лікуванні у госпіталі, санаторії та іншому
військо-зо-лікувальному закладі, може бути посвідчена начальником цього
закла-ау, його заступником з медичної частини, старпіим або черговим
лікарем. Довіреність військовослужбовця, а в пунктах дислокації
військової частини, з’єднання, установи, військово-навчального закладу,
де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також
довіреність робітника, :яужбовця, члена їхніх сімей і члена сім’ї
військовослужбовця, може бу-

191

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ти посвідчена командиром (начальником) цих частини, з’єднання, установи
або закладу. Довіреність особи, яка перебуває у місці позбавлення волі
(слідчому ізоляторі), може бути посвідчена начальником місця позбавлення
волі. Довіреності, посвідчені зазначеними посадовими особами,
прирівнюються до нотаріально засвідчених.

Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової
особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з
прикладенням печатки юридичної особи. Але, на думку авторів, при
прийнятті такої довіреності суд повинен також перевірити повноваження
уповноваженої особи за статутом, положенням, чи не суперечать вони
закону, перевірити наявність самої юридичної особи, чи має вона місце у
реєстрі юридичних осіб та її ідентифікаційний код.

Щодо повноваження адвоката як представника, автори, коментуючи ст. 44
ЦГЇК, досить детально зупинилися на аналізі документів, які посвідчують
його повноваження. При цьому вважається, що такий стародавній документ,
як ордер, не повинен мати застосування у ЦПК, оскільки він не
передбачений ні у Законі України «Про адвокатуру», ні у ЦК, з його
змісту неможливо встановити повноваження представника. На підтвердження
повноважень адвоката має подаватися договір.

Положення про те, що до матеріалів справи обов’язково повинні бути
приєднані оригінали документів, зазначені у цій статті, або копії з них,
посвідчені суддею, зумовлено тим, що існують багатоаспектні довіреності,
в яких одним із повноважень представника є участь у цивільному процесі.
Однак існують довіреності, в яких обумовлене єдине повноваження
представника – представництво у суді з одного питання. Такі оригінали
довіреностей не можуть використовуватися в інших установах, тому вони
можуть приєднуватися до матеріалів справи.

Загалом можливість представництва за усною заявою має місце у випадку,
коли особа бере участь у процесі разом із довірителем. Як правило, така
заява про допуск до участі у справі висловлюється як клопотання та може
висловлюватися на будь-якій стадії розгляду справи і заноситися до
протоколу судового засідання, тому отримала на практиці назву
протокольне призначення представника. Така заява є підставою для допуску
представника у процес і дозволяє йому користуватися у процесі лише
загальними процесуальними правами, передбаченими ст. 27 ЦПК. Щодо
спеціальних прав та обов’язків, то у цьому випадку лише сторони можуть
ними користуватися (частини 2-4 ст. 31 ЦПК).

Стаття 43. Призначення або заміна законного представника судом

У разі відсутності у сторони чи третьої особи, визнаної недієздатною або
обмеженою у цивільній дієздатності, законного представника суд за
поданням органу опіки та піклування ухвалою призначає опікуна або
піклувальника і залучає їх до участі у справі як законних представників.

Якщо при розгляді справи буде встановлено, що малолітня чи неповнолітня
особа, позбавлена батьківського піклування, не має законного

( 192

ГЛАВА 4. Стаття 43

представника, суд ухвалою встановлює над нею відповідно опіку чи пік-

лування за поданням органу опіки та піклування, призначає опікуна або

піклувальника та залучаєїх до участі у справі як законних представни-

ків.

У разі якщо законний представник не має права вести справу в суді з
підстав, встановлених законом, суд за поданням органу опіки та
піклування замінює законного представника.

4.Звільнення опікуна чи піклувальника в разі, якщо їх призначив суд, і
призначення ними інших осіб здійснюються в порядку, встановленому
частиною другою статті 241 цього Кодексу.

(Стаття 43 в редакції Закону України від 16.03.2006 р. № 3551 -IV)

Порівняно з ЦПК 1963 р. ця норма є новою, оскільки в ній закріплено щхи
призначення або заміни законного представника судом. У цій ягрмі
законодавцем визначаються три випадки призначення опікуна:

коли при розгляді справи у сторони чи третьої особи, визнаної
недіє-зшетною або обмеженою у цивільній дієздатності, відсутній
представник;

– якщо малолітня чи неповнолітня особа, позбавлена батьківського
піклування, не має законного представника;

разі, коли законний представник цих осіб не має права вести справу суді
з підстав, встановлених законом.

Отже, у цій нормі йдеться про процесуальну діяльність судді щодо
при-еачення або заміни законного представника, але ці питання
недостатньо гсгрунтовані і не відповідають концепції діяльності суду. Як
правило, призначення опікуна відбувалося в адміністративному порядку і
такий зарядок був відповідним змісту діяльності органів опіки та
піклування. За сучасною тенденцією суд лише формально призначає опікуна
і піклувальника, а пропозицію робить орган опіки та піклування. Отже,
діяльність суду зводиться до призначення конкретної кандидатури опікуном
або піклувальником.

Але докорінна різниця у призначенні опікуна і піклувальника для різних
правових ситуацій лежить у реальних можливостях суду об’єктивно
розібратися у правовій ситуації. Зокрема, коли питання стоїть про
призначення піклувальника чи опікуна фізичній особі, яка визнається
судом обмеженою у цивільній дієздатності або недієздатною, то до
розгляду у таких справах мають залучатися всі зацікавлені особи, якими є
близькі ро-личі такої особи, тому постає питання про можливість обрання
однієї з осіб піклувальником такої особи. Якщо ж такій особі неможливо
обрати піклувальника, то обмежувати її цивільної дієздатності не можна.

Формально, ухвалою про призначення опікуна може завершуватися розгляд
такої справи. Однак яким чином переглядати таку ухвалу в справі, коли
постає питання про заміну представника? Коли питання стоїть про заміну
опікуна чи піклувальника, то треба вирішувати питання про процесуальне
оформлення відповідних ухвал. Автори вважають, що питання про
призначення фізичній особі опікуна або піклувальника мають оформлятися
як окремі справи, а не оформлятися як ухвала у справі про обмеження у
дієздатності тощо (ч. 2 ст. 241 ЦПК). Можливим варіантом

193

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

скасування ухвали суду, яка набрала законної сили, може стати перегляд
ухвали у зв’язку з нововиявленими обставинами, але таким чином буде
порушуватися принцип відповідальності конкретного суб’єкта за наслідки
його діяльності як опікуна чи піклувальника. Зокрема, якщо призначення
скасоване, то яка ж може бути відповідальність за дії, які не мали
характеру опіки та піклування?

За великим рахунком, як може суд згідно зі ст. 241 ЦПК «звільняти її від
повноважень», виходить, що суд може «призначати» і «звільняти» з посад,
що суперечить ст. 1 ЦПК. Така правова ситуація доходить до абсурду,
оскільки суд лише призначає опікуна або піклувальника за поданням органу
опіки та піклування, а його ухвала може бути оскаржена згідно з п. ЗО
ст. 293 ЦПК. Отже, у такому разі суду мають бути надані певні
повноваження на проведення відбору більш достойної кандидатури, тобто
розглядати альтернативні варіанти, а не фактично затверджувати своєю
ухвалою вибір органу опіки та піклування. Тому лише через пряму вказівку
в законодавстві на суд покладено не властиві йому дії, які мають бути
передані іншим органам державної влади і місцевого самоврядування.

Процесуальні дії суду мають складатися з таких елементів:

для призначення або заміни законного представника суддя повинен зупинити
провадження у справі, в якій потребується участь законного представника,
така підстава передбачена у п. 5 ч. 1 ст. 201 ЦПК;

суд має запропонувати органу опіки та піклування чи іншому органу,
визначеному законом, підготувати і подати суду кандидатури опікунів або
піклувальників, для наступного призначення або заміни опікуна чи
піклувальника;

треба розрізняти, що у випадку відсутності у сторони чи третьої особи
визнаної недієздатною або обмеженої у цивільній дієздатності на момент
розгляду справи в суді з її участю, такій особі, на підставі ухвали
суду, органом опіки та піклування повинен був бути призначений
відповідно опікун або піклувальник, але з невідомих причин такі особи не
були призначені. Отже, може постати питання про визначення
відповідальності тих осіб, які своєчасно не призначили таким особам
опікуна чи піклувальника, що призвело до завдання шкоди.

Якщо опікун та піклувальник у процесі представляють інтереси відповідно
особи недієздатної чи обмежено дієздатної, а згідно із законом вони не
мають права вести справу у суді в інтересах цих суб’єктів з підстав,
встановлених законом, то на пропозицію суду такі законні представники
повинні бути замінені. Але законодавець не зазначив, на якого
представника повинен бути замінений законний представник. На нашу думку,
у такому разі інтереси недієздатної особи чи обмеженої у дієздатності у
суді може захищати інший законний представник, який може бути
призначений органом опіки та піклування з близьких родичів або інтереси
особи також може представляти представник органу опіки та піклування,
оскільки саме до повноважень такого органу входить захист прав такої
категорії осіб. Щодо обмежено дієздатної особи, то за ч. 2 ст. 29 ЦПК
такі особи можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та
виконувати свої обов’язки в суді у справах, що виникають з

194

ГЛАВА 4. Стаття 43

відносин, у яких вони особисто брали участь, якщо інше не встановлено.

У цьому контексті слід проаналізувати ст. 37 ЦК, яка визначає, що
відмо-ктгувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за
межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна
дієздатність : гомежена, до органу опіки та піклування або до суду.
Тобто положення ге. 43 ЦПК щодо необхідності обмежено дієздатної особи
мати представ-еі не зовсім узгоджується зі ст. 37 ЦК, ст. 29 ЦПК,
оскільки обмежено : татна особа може у процесі діяти й без представника.
Законодавець по-з:ення ч. 1 ст. 43 ЦПК має розбити на дві частини. В
одній із них записало необхідність мати представника особі, яка є
недієздатною, оскільки : : :оба, відповідно до норм ЦПК, не може бути
самостійник суб’єктом изільних процесуальних відносин, тому суд повинен
ініціювати процес жшачення їй представника. А щодо обмежено дієздатної
особи, то іншу встану даної норми викласти з урахуванням ч. 2 ст. 29 ЦПК
та норм ма-«оіального права, де передбачається положення про те, що
обмежено .-:-знатна особа може бути самостійним суб’єктом цивільних
процесуальних :н:син, але зробити застереження про те, що у випадках,
коли наконом гтановлено, що обмежено дієздатна особа не може діяти
самостійно в прості ( залежно від предмета спору), за відсутності у неї
представника, суд повинен призначити через органи опіки та піклування
такого представника.

Законодавець у ЦПК не регламентував випадки представництва, які ііїють
місце на практиці. Так, ч. 9 ст. 110 ЦПК передбачено, що позови до
гіппювідача, місце проживання якого невідоме, подаються за
місцезнаходженням майна відповідача чи місцем його перебування або за
останнім ітпомим місцем проживання відповідача чи постійного його
заняття (роботи >. Тобто у цій нормі акцент зроблено на тому, що позов
подається до суну незалежно від того, що місце проживання відповідача
невідоме, тобто тактично у процесі відсутня одна із сторін. Тут доцільно
виходити із загального положення, яке закріплене у ст. 12 ЦПК, де
йдеться про те, що особа, яка бере участь у справі, а такою за ст. 26
ЦПК є відповідач, незалежно від того, що він фактично відсутній при
розгляді справи, але потенційно має право на правову допомогу. Тому
суддя повинен бути наділений повноваженнями для представництва інтересів
такої особи призначати адвоката, про що винести ухвалу. Але цей випадок
неможливо змішувати із випадком законного представництва інтересів
особи, визнаної сунім безвісно відсутньою. На нашу думку, коментована
норма повинна бути доповнена положенням про призначення адвоката у
певних випадках, зокрема, коли місце проживання відповідача невідоме.
Незалежно від того, що таку особу оголошено у розшук (ст. 78 ЦПК), якщо
суд дійде висновку про можливість слухання справи за відсутності
відповідача, який розшукується, йому обов’язково повинен бути
призначений представник. Така можливість зумовлена важливістю справ, а
саме: це справи про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди,
завданої каліцтвом, іншого ушкодження здоров’я або смертю фізичної
особи.

Цікавим з точки зору процесу може бути призначення представника супом, у
випадках, коли лише йдеться про визнання особи недієздатною у

195

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

судовому порядку, тобто коли розглядається справа. Фактично особа ще не
визнана такою, тому суд для захисту її інтересів може призначити
адвоката, оскільки на практиці можуть мати місце дії недобросовісних
заявників, які із корисливих мотивів (розпорядження майном,
розпорядження майном на випадок смерті – посвідчення заповіту,
спадкового договору, договору довічного утримання) можуть ставити перед
судом питання про визнання своїх батьків, дітей, другого з подружжя
недієздатними, хоча вони такими не є. Щодо порядку призначення таких
адвокатів судом, оплату їх праці, у випадку надання правової допомоги
особі безоплатно, то усі ці питання повинні знайти своє вирішення у
Законі України «Про правову допомогу».

Загалом можна говорити й про те, що судом можуть бути встановлені ознаки
неналежного представництва інтересів законного представника, наприклад,
коли інтереси дитини будуть порушуватися одним із батьків.

Однак автори вважають, що допуск представника до участі у справі має
супроводжуватися роз’ясненням йому не тільки загальних процесуальних
прав особи, яка бере участь у справі, а й встановлених негативних
наслідків їх діяльності. Зокрема, у ст. 232 ЦК встановлено, що правочин,
який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї
сторони з другою стороною, визнається судом недійсним. Довіритель має
право вимагати від свого представника та другої сторони солідарного
відшкодування збитків та моральної шкоди, що завдані йому у зв’язку із
вчиненням правочину внаслідок зловмисної домовленості між ними.

При призначенні опікуна і піклувальника доцільно також роз’яснювати
зміст статей 166, 167 КК, якими передбачається кримінальна
відповідальність за злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною
або за особою, щодо якої встановлено опіку чи піклування, а також за
зловживання опікунськими правами.

Опіка і піклування над малолітніми і неповнолітніми дітьми
встановлюється згідно ст. 60 ЦК лише тоді, коли опікун і піклувальник на
момент розгляду справи не були призначені органами опіки та піклування.
Згідно ч. З ст. 243 СК опіка, піклування над дитиною встановлюється
органом опіки та піклування, а також судом у випадках, передбачених
Цивільним кодексом України.

Стаття 44. Повноваження представника в суді

1. Представник, який має повноваження на ведення справи в суді,

може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні

дії, що їх має право вчиняти ця особа.

2. Обмеження повноважень представника на вчинення певної проце-

суальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності.

Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначається
статтями 248-250 Цивільного кодексу України.

Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за
довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або
усної заяви, зробленої у судовому засіданні.

196

ГЛАВА 4. Стаття 44

5. У разі відмови представника від наданих йому повноважень пред-етавник
не може бути у цій самій справі представником іншої сторони.

1. Положення коментованої норми порівняно зі ст. 115 ЦПК 1963 року
гїттєво різняться.

У зв’язку з цим автори вважають за доцільне зупинитися на порівняль-їсму
аналізі ст. 115 ЦПК 1963 р. та ст. 44 нового ЦПК. У статті 115 ЦПК 1963
р., яка називалася «Повноваження представника в суді», передба-^гзся її
зміст, тобто мав місце комплекс (перелік) процесуальних прав, які «гоже
вчиняти представник від імені особи, яку він представляє. Але слід
зазначити, що представник міг вчиняти усі ці процесуальні дії, які були
передбачені у цій нормі лише за умови, якщо він був уповноважений на їх
агчинення довірителем. Усі ці процесуальні дії стосувалися можливості
іпійснення комплексу спеціальних прав і обов’язків позивача чи
зілповідача щодо розпорядження об’єктом матеріально-правового спору.

Щодо ст. 44 ЦПК, то у ній не перераховуються усі процесуальні дії, які
може вчиняти представник від імені довірителя, а у ч. 1 зазначається, що
представник, який має повноваження на ведення справи у суді, може
вчй-кн-и від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що
їх має граво вчиняти ця особа. Виходячи із аналізу ч. 1 положення, яке
має у ній місце, слід розуміти, що представник, який виражає інтереси
однієї зі сторін, наділяється правами та несе обов’язки сторони,
передбачені статтями 27, 31 ЦПК, крім тих, на вчинення яких він
обмежений довірителем. Але це положення потрібно узгодити з різними
видами представництва та І: кументами, які стверджують повноваження
представника у суді, зокрема адвоката. Так, ч. 4 ст. 42 ЦПК передбачено,
що адвокат на ствердження своїх повноважень може подати суду ордер, який
виданий відповідним іпвокатським об’єднанням, або договір. Щодо
договору, то на підставі договорів доручення (договору про надання
адвокатських послуг) у переважній більшості діють адвокати, які
займаються адвокатською практикою індивідуально. Тому в такому договорі
довіритель може передбачити збмеження повноважень представника. Щодо
ордера, то у ньому через його форми та зміст не можуть бути зазначені
такі обмеження. У цьому контексті викликає сумнів висновок Зейкан Я.П.,
«що автори проекту прирівнюють ордер адвоката до довіреності та
визначили для них однаковий правовий статус»20. По-перше, незрозуміло,
який проект аналізує автор, адже йдеться про коментар чинного ЦПК, а
крім того, виходячи із аналізу ч. 4 ст. 42 ЦПК, неправильним може
вважатися висновок про те, що ордер законодавцем прирівняний до
довіреності. Якщо буквально аналізувати ч. 4 ст. 42 ЦПК, то у ній
зазначено, що ордер видається відповідним адвокатським об’єднанням, далі
має місце сполучник «або» договором. Для правильного розуміння цього
положення закону на практиці автори вважають за доцільне розглянути усі
можливі ситуації щодо зазначених документів та визначитися, в яких
випадках можливе оформлення повнова-

Зейкан Я.П. Коментар Цивільного процесуального кодексу України. – К.:
Юри-дическая практика, 2006. – С. 81.

,

197

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

жень ордером, а в яких договором. Перш за все слід сказати про те, що
ордер видається адвокату адвокатським об’єднанням, але видачі такого
ордеру передує договір між об’єднанням та клієнтом. Тому в такому
договорі доручення можуть бути перелічені усі права та обов’язки
адвоката у суді як представника та із зазначенням обмежень повноважень
адвоката. Якщо таких обмежень немає у цьому договорі, то адвокату
достатньо подати суду ордер, а для огляду можна подати сам договір
доручення клієнта із адвокатським об’єднанням, про що зробити відмітку у
протоколі судового засідання, що обмежень щодо повноважень адвоката не
існує, про що може підтвердити сам клієнт – сторона у справі або подати
суду його копію для приєднання до справи.

За ордером адвокатського об’єднання, правова суть якого, до речі, ніде
не розкрита, адвокат вправі представляти інтереси особи в цивільному
процесі, але такий ордер не розкриває питання про межі повноважень
адвоката, розмір винагороди адвоката тощо. Понад те, поняття «ордер» не
регламентоване ні ЦК, ні Законом України «Про адвокатуру», про нього
йдеться тільки в у п. 4 ст. 42 ЦПК та у Правилах адвокатської етики.
Поняття «ордер» – це наслідок юридичної практики радянських часів та
практики таких адвокатських об’єднань, якими були раніше юридичні
консультації. Зрозуміло, що такі адвокатські об’єднання не можна
заборонити і вони вправі як правонаступники продовжувати використовувати
такі назви. Зокрема, це зумовлено ст. 4 Закону України «Про адвокатуру»,
але перед назвою «юридична консультація» має стояти передбачений Законом
термін, який свідчитиме саме про об’єднання адвокатів: адвокатське бюро,
колегія, фірма, контора або інше адвокатське об’єднання.

Іноді судді ставляться до адвокатської діяльності формально і вимагають
від адвокатів, які працюють індивідуально або в об’єднанні, лише ордери,
а договори доручення на підтвердження їхніх повноважень не приймають.
Але саме про договір між адвокатом та клієнтом йдеться у ст. 12 Закону
України «Про адвокатуру», коли постає питання про оплату праці адвоката.

Позиція авторів щодо неможливості передачі повноважень адвокату на
підставі довіреності розходиться з п. 146 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 р., а
саме щодо положення, що у довіреностях на ім’я адвокатів зазначаються
їхній статус та членство в адвокатському об’єднанні (якщо адвокат є
членом адвокатського об’єднання). Це чинне положення Інструкції
передбачає можливість посвідчення таких довіреностей, незважаючи на те,
що воно суперечить п. 4 ч. 42 ЦПК, ст. 12 Закону України «Про
адвокатуру», Правилам адвокатської етики, схваленим Вищою
кваліфікаційною комісією адвокатури \ при Кабінеті Міністрів України 1
жовтня 1999 р. (протокол від 1-2 жовтня 1999 р. № 6/УІ). Тобто за
Інструкцією можливість адвоката діяти на підставі довіреності
передбачається, але в основі таких відносин лежать довірчі
правовідносини, а не договірні. Наприклад, адвокат діє в інтересах своєї
повнолітньої сестри або матері. Тоді йому дійсно потрібно посвідчувати
довіреність, але чи може він у цьому разі користуватися повноваженнями,
наданими йому державою, у власних інтересах? Чи відповідатиме він як
адвокат за перевищення власних повноважень тощо? Ці питання до

198

ГЛАВА 4. Стаття 44

останнього часу не досліджувалися. Наприклад, якщо адвокат
користуватеметься повноваженням витребувати довідки від підприємств «ст.
б Закону України «Про адвокатуру») у власних інтересах, то це повноження
вважається некоректно застосовуваним.

Адвокат мусить діяти згідно з договором, за яким має встановлюватися
шеож його гонорар, адже довіреність – це безоплатна передача
повноважень. Понад те, якщо припустити можливість дії адвоката на
підставі довіре-юсті, то грамотний адвокат не повинен її посвідчувати,
оскільки знає, що шожна заявити клопотання про його допуск до участі у
справі як представника особи із занесенням цих відомостей до протоколу
судового засідання. Виходячи з того, що сторона не обмежена у праві
подавати й письмові кло-хігання, клопотання про допуск адвоката може
бути викладене у письмовій формі з приєднанням його до справи. У такому
клопотанні особа може викласти ті повноваження, які вважає за можливе й
доцільне передати своєму представнику. Якщо довіреність про передачу
повноважень може засвідчуватися за місцем проживання або роботи
довірителя, то, зрозуміло, що суддя також вправі посвідчувати
волевиявлення сторони або третьої особи. Отже, і це положення свідчить
про те, що в нотаріальному по-| вдку посвідчувати довіреність на
представництво прав та інтересів особи адвокатом недоцільно.

Отже, у тих випадках, коли адвокат діє на підставі довіреності, він має
втрачати свій статус адвоката і не може користуватися наданими йому
повноваженнями. Якщо ж допустити, що адвокат отримав повноваження на
Підставі довіреності, то вважається, що він діє на підставі довірчих
відносин і його професійний статус не повинен зазначатися у довіреності.

Виходячи ж з організації адвокатської діяльності, договори про надання
правової допомоги особі можуть укладатися нею особисто з окремим
адвокатом, якщо останній працює індивідуально, а в інших випадках особа
може укласти договір з адвокатським бюро, колегією, адвокатською фірмою
чи конторою, які кореспондуватимуть повноваження щодо захисту драв особи
конкретному адвокату.

Отже, адвокат, що діє приватно, має надавати суду не ордер, а договір
доручення від конкретної особи та свідоцтво про право на заняття
адвокатською діяльністю. Але при цьому потрібно враховувати два аспекти.
Якщо адвокат бере участь у процесі разом з особою, інтереси якої він
представляє, то достатньо суду надавати договір доручення, оскільки всі
спеціальні права, якими сторони наділяються згідно зі ст. 31 ЦПК, вони
можуть здійснювати в процесі самостійно. У випадку коли адвокат бере
участь у процесі сам, тобто за відсутності особи, інтереси якої він
представляє, то, крім договору доручення, адвокат, виходячи із
буквального аналізу ст. 44 ЦПК, повинен подати суду ще й довіреність,
але, на нашу думку, таке положення суперечить логіці. Тому, на думку
авторів коментарю, законодавцеві потрібно доповнити ч. З ст. 44 ЦПК, що
обмеження повноважень представника можуть бути застережені як у
довіреності, так і у договорі.

Нині на практиці виникають запитання: а чи не достатньо договору
доручення, в якому клієнт може зазначити весь комплекс спеціальних
процесу-

199

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

альних прав та обов’язків, якими він наділяє свого представника у
процесі, чи, крім договору, потрібна ще й довіреність. Якщо виходити із
букви закону, а саме ст. 44 ЦПК, то у ній передбачається, що для
обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії
вони мають бути застережені у виданій йому довіреності (ч. 2), а не у
дорученні, які за своєю матеріальною природою належать до різних видів
правочинів. Адвокат, що діє в складі адвокатського об’єднання, залежно
від умов статуту може укладати договір особисто про здійснення ним
функції представництва або договір з клієнтом може укладатися
повноважними представниками об’єднання, наприклад, директором, який в
подальшому може призначити адвоката залежно від його спеціалізації для
здійснення представництва інтересів клієнта в суді. У цих випадках
адвокат має подавати суду договір доручення з клієнтом або ордер,
виписаний на підставі цього доручення, посвідчення адвоката, та
документ, який підтверджує трудові стосунки адвоката з адвокатським
об’єднанням, адвокатською фірмою. На практиці можна зустріти документи,
що регулюють відносини адвоката з клієнтом, які оформлювались у вигляді
угоди про надання правової допомоги.

У разі здійснення адвокатом у конкретній справі представницьких функцій
за довіреністю або як законного представника (батько, матір та ін.), він
має втрачати свій правовий статус як адвокат, оскільки адвокат діє не на
підставі довірчих взаємовідносин, а лише на договірних засадах. Це
положення випливає із ст. 12 Закону «Про адвокатуру» та статей 84, 85
ЦПК, і ці норми визначають, що лише діяльність адвоката може
здійснюватись у цивільному процесі на платній основі й за рахунок
сторони, проти якої винесено рішення.

Через особливості договірного представництва адвоката слід зазначити, що
правовідносини між ним та клієнтом у цивільній справі утворюють складну
правову систему, оскільки вони виникають на підставі цивільної угоди,
яка передбачає певні умови здійснення представництва, що регулюються як
нормами ЦПК, так і Законом «Про адвокатуру».

У коментованій частині йдеться про те, що якщо ж мають місце обмеження
повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії, то вони
мають бути застереженими у виданій представнику довіреності. Але, на
нашу думку, виходячи із сутності представництва, у довіреності повинні
бути зазначені права, які виникають у представника, а не винятки, що
стосуються прав, які він не може здійснювати, оскільки більшість
юридично необізнаних осіб потребує допомоги представника та може не
знати, які процесуальні права доцільно надати адвокату, а які обмежити,
щоб недобросовісний представник не скористався ними у своїх інтересах.

Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначається
статтями 248-250 Цивільного кодексу України.

До підстав припинення довіреності віднесені законодавцем такі:

закінчення строку довіреності;

скасування довіреності особою, яка її видала;

відмова представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю;

припинення юридичної особи, яка видала довіреність;

припинення юридичної особи, якій видана довіреність;

200

ГЛАВА 4. Стаття 4

смерть особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою або без
зісно відсутньою, визнаною її недієздатною або обмежено дієздатною;

смерть особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, абі
безвісно відсутньою, визнаною її недієздатною або обмежено дієздатною.

Частиною 2 ст. 248 ЦК передбачено положення про те, що з припинен ням
представництва за довіреністю втрачає чинність передоручення, це по
ложення може мати безпосередньо стосуватися й цивільного судочинства.

У ст. 249 ЦК йдеться про те, що особа, яка видала довіреність, може ;
будь-який час скасувати довіреність або передоручення. У цьому випадк;
особа повинна негайно повідомити представника про таке скасування. Ви
ходячи із того, що довіреність може видаватися на представництво у суді
тобто на реалізацію особою суб’єктивного права на судовий захист, нічогРОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 45. Участь у цивільному процесі органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб У випадках, встановлених законом, уповноважений Верховної Ради України з прав людини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб або державних чи суспільних інтересів та брати участь у цих справах. Прокурор здійснює у суді представництво інтересів громадянина або держави в порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами, і може здійснювати представництво на будь-якій стадії цивільного процесу. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі в справі або взяти участь у справі за своєю ініціативою для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у цивільному процесі для подання висновків у справі є обов'язковою у випадках, встановлених законом, або якщо суд визнає це за необхідне. Формально подане положення суперечить принципу диспозитивності, оскільки за ст. 11 ЦПК особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Тому передувати вступу в процес зазначених у цій статті органів має відповідна заява заінтересованої особи, звернена до цих органів і посадових осіб. 1. У справах окремого провадження можуть брати участь органи державної влади та місцевого самоврядування (ст. 45, ч. З ст. 235 ЦПК). Органи державної влади та місцевого самоврядування відрізняються від заінтересованих осіб (фізичних) метою їхньої участі в процесі. Вони розпочинають чи вступають у процес не з метою захисту суб'єктивного інтересу, а для здійснення покладених на них функціональних обов'язків щодо захисту інтересів інших осіб або державних чи суспільних інтересів (ч. 1 ст. 46 ЦПК). Ці органи, коли вони беруть участь у справах окремого провадження, користуються процесуальними правами і обов'язками за аналогією зі ст. 46 ЦПК, оскільки ця норма передбачає участь у справі органів державної влади та місцевого самоврядування з можливістю користуватися процесуальними правами і нести процесуальні обов'язки сторони. Відмова зазначених органів від поданої заяви або зміна заявлених ними вимог не позбавляє особу, на захист охоронюваних законом інтересів якої подано заяву, права вимагати від суду розгляду справи по суті. При розгляді справ окремого провадження органи державної влади та місцевого самоврядування захищають інтереси держави і можуть бути залучені судом до участі в процесі або вступити в процес за своєю ініціативою як заінтересовані особи. Участь зазначених органів у процесі є обов'язковою, коли суд визнає це за необхідне (статті 45, 249 ЦПК) або коли це зумовлено їхньою компетенцією в галузі виконавчо-розпорядчої та 202 ГЛАВА 4. Стаття 45 правоохоронної діяльності (статті 240, 244, 254 ЦПК). Згідно з ст. 45 ЦПК та іншими нормами, вищенаведені інтереси вони захищають шляхом порушення справ окремого провадження (ст. 237 ЦПК) або вступом у процес у справі для надання висновку з метою здійснення покладених на них обовязків і для захисту інтересів громадян і держави (ст. 254 ЦПК). Із аналізу судової практики розгляду справ як позовного, так і окремо-: провадження, можна зробити висновок, що судді допускають помилки гри визначенні процесуального становища органів державної влади та •спдевого самоврядування, називаючи останніх третіми особами. Процесуальне становище органів державної влади та місцевого самоврядування не може бути зведене до процесуального представництва безпосередніх інтересів заявника і заінтересованих осіб, згідно зі статтями 38, 42, 44 ЦПК судовий представник є уповноваженим особи, що бере участь у справі з виконання процесуальних дій від імені цієї особи і в її інтересах; у здійсненні :зоїх обов'язків процесуальний представник залежить від волі особи, яку він представляє, і не може виступати всупереч її інтересам. На відміну від цього діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування має іншу :прямованість. Ці органи виступають від свого імені, від їхнього імені діє уповноважена особа, яка в процесі стає судовим представником органу державної влади та місцевого самоврядування, але не заявника та заінтересованої особи. Права інших осіб захищаються тоді, коли вони збігаються з державними інтересами незалежно від волевиявлення цих осіб. Згідно з тим, що їхня участь у цивільному процесі спрямована на здійснення обов'язків, які випливають із покладених на них функцій у державному житті, їх як суб'єктів захисту інтересів інших осіб на відміну від процесуальних представників потрібно називати правозаступниками21. Така назва підкреслює відмінність зказаних осіб від інших суб'єктів цивільних процесуальних правовідносин і п можна використовувати при визначенні їхньої правосуб'єктності в справах окремого провадження. Вона вказуватиме на те, що в результаті розгляду справи заінтересована держава, що захист суб'єктивних прав та інтересів інших осіб завжди має суспільно-політичний характер. Правові наслідки, які виникають із юридичних фактів, що встановлюються в судовому порядку, тісно пов'язані з інтересами держави. Тому рішення суду щодо справ цього виду провадження не повинне суперечити інтересам держави. Отже, органи державної влади та місцевого самоврядування при розгляді цивільних справ мають брати участь з метою всебічного, повного встановлення судом усіх обставин справи, допомагати заявникам і заінтересованим особам забезпечити захист їхніх охоронюваних законом інтересів і захист прав та інтересів інших осіб. Так, у справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним, у справах про усиновлення дітей, які проживають на території України, громадянами України та іноземними громадянами законом встановлено обов'язкову участь представників органів опіки та піклування. У інших справах окре- :: Гражданский процесе / Под ред. В.А.Мусина, Н.А.Чечиной, Д.М.Чечота. - М.: Проспект, 1998.-С. 101. 203 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ мого провадження беруть участь органи соціального захисту населення, фінансові органи, житлово-комунальні органи. 2. Згідно зі ст. 45 ЦПК прокурор може звернутися до суду із заявою, спрямованою на порушення справ окремого провадження в інтересах осіб, держави чи з метою захисту суспільних інтересів. Цивільна процесуальна правосуб'єктність прокурора відрізняється від правосуб'єктності заявника тим, що прокурор захищає інтереси заявника і державні, а заявник свій особистий інтерес і в подальшому свої суб'єктивні права. Заінтересованість прокурора в справі має державний характер, а особистий інтерес заявника визначається необхідністю здійснення ним суб'єктивних майнових і особистих немайнових прав22. Законом (ст. 121 Конституції України) передбачається новий підхід до визначення процесуального становища прокурора. Прокуратура є єдиною системою, на яку покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Це означає, що прокурор є представником заявника і держави. Він є службовою особою державного органу - прокуратури і діє без спеціальних доручень цього органу і на підставі Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» та службового становища, виконує покладені на органи прокуратури завдання і функції, тобто здійснює законне представництво. Цей вид представництва зумовлений підставою виникнення, а саме законом. Відмова прокурора від поданої ним заяви не позбавляє заявника права вимагати від суду розгляду справи по суті. Прокурора і орган державної влади та місцевого самоврядування об'єднує те, що вони є виразниками інтересів держави, і внаслідок цього можлива їхня заміна, але водночас держава як носій інтересів замінена бути не може. Саме це відрізняє державу як матеріально заінтересовану особу від прокурора і органу державної влади та місцевого самоврядування, які займають різне процесуальне становище, завжди виступають на захист інтересів держави, хоча й діють від свого імені, а не від імені держави. Але участь прокурора відрізняється від участі представника органу державної влади тим, що останній діє на підставі доручення цього органу. Як було зазначено вище, прокурору немає необхідності отримувати спеціальні доручення, оскільки участь у цивільних справах входить до його компетенції. Щодо участі прокурора в цивільному процесі, то її слід розглядати як багатоаспектну форму представництва інтересів громадянина або держави в суді. Організація і діяльність прокуратури згідно з п. 14 ст. 92 та ст. 123 Конституції України визначається законом. Прокуратура України здійснює свої функції на підставі Конституції України, Закону «Про прокуратуру» та інших нормативних актів. Згідно зі ст. 121 Конституції прокуратура становить єдину систему, на яку покладається підтримання державного обвинувачення в суді, наглядові функції та представництво інте- 22 Фурса СЯ. Особи, які беруть участь у справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення // Ерліхівський збірник. - Чернівці, 1995. - Вип. 2. -С. 194-199. 204 ГЛАВА 4. Стаття 45 громадянина або держави у суді. Конституція визначила форму ості прокуратури в суді, але визначення випадків, коли слід надати м прокуратури право, а можливо, й обов'язок, щодо представ-інтересів громадян та держави, залишається відкритим і, на нашу і залежить від змін у Законі «Про прокуратуру». Якщо владні повноваження, які закріплені в Законі «Про прокуратуру», будуть привежені у відповідність до завдань прокуратури, що проголошені Конституцією, то може статися, що участь прокуратури у цивільних справах втратить сенс. На сьогодні деякі з конституційних положень, а саме щодо суального становища прокурора в цивільному процесі не мають до-птніх теоретичних обґрунтувань та концептуальних підходів. Оскільки сьогодні система функцій прокуратури визначається по-ново-ят. тому й потребує правового регулювання питання про участь прокуро-:. = цивільному процесі. Для того, щоб правильно визначити та характеризувати процесуальні еобливості правового становища прокурора, ми повинні розглянути пи-гьння про специфіку діяльності прокуратури як органу держави, який по-зенєн бути незалежним у здійсненні своїх функцій та особливо щодо газування законності. Гак, діяльність прокурора в різних законах має суттєві за змістом роз-їохності, але такий аспект досить красномовно свідчить про відсутність правової основи діяльності прокурора в цивільному процесі. Проаналізує-іс: обов'язок прокурора щодо розгляду заяв і скарг про порушення прав громадян та юридичних осіб, який ст. 12 Закону поставлений в залежність 2_х віднесення такої справи до компетенції суду. При цьому ч. 2 ст. 124 конституції проголошено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Це положення свідчить про те, що немає необхідності громадянам звертатися до прокурора, коли є мож-.тязість прямого звернення до суду. Аналізуючи процесуальний зміст представництва прокурором в цивільних справах, відповідно до загальних завдань органів прокуратури на сучасному етапі та у відповідності до конституційних принципів здійснення правосуддя слід говорити, що прокурор є таким самим представником, як і інші представники, що здійснюють представництво на підставі закону. Так, п. 2 ч. 2 ст. 129 Конституції передбачає рівність всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Тому правильно в ЦПК, порівняно зі старою редакцією, участь прокурора віднесена до глави 4 «Учасники цивільного процесу» та об'єднана у ст. 45 ЦПК з іншими органами та особами, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, а не виділена у самостійну главу. Продовжуючи розглядати цей аспект участі прокурора в цивільному процесі, важко помітити при розгляді справ між фізичними особами в суді тершої інстанції таке першочергове (оскільки воно зазначене в ст. 1 Закону) завдання прокуратури - вищий нагляд за додержанням законів в Україні. Крім того, участь такої «фігури», як прокурор у цивільному процесі може, а в багатьох випадках і сприймається суддями у зв'язку з його функціональними обов'язками та процесуальними правами такою, що по- 205 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ рушує принцип рівності сторін з відповідними наслідками - рішеннями суду на користь сторони, що представляється прокурором. Згідно зі ст. 4 Закону щодо завдання вищого нагляду за додержанням законів захист від неправомірних посягань, гарантованих Конституцією, іншими законами України та міжнародними правовими актами соціаль-ио-економічних, політичних, особистих прав і свобод людини та громадянина, також не може бути підставою для участі прокурора в цивільному процесі. Це суперечить принципам цивільного судочинства, оскільки суд сам здійснює правозахисну функцію та при цьому йому гарантується Конституцією незалежність. Отже, правозахисна функція прокурора щодо прав та інтересів громадян припиняється після звернення до суду, який відповідно до Конституції повинен виконати цей обов'язок. Отже в суді прокурор має повноваження щодо представництва інтересів громадян і держави, та для здійснення цієї діяльності не потребується спеціальних повноважень для порушення справи в інтересах інших осіб, тому що представництво є конституційним обов'язком прокурора. Підводячи підсумок зазначимо, що можливість прокурора брати участь у цивільному процесі представником інтересів сторони у спірних правовідносинах фізичних осіб, коли в справі розглядаються права та інтереси громадян, на нашу думку, є недоцільною23. Прокурор не повинен підміняти у судовому процесі самих приватних осіб - учасників цивільного обігу, який будується на недопустимості свавільного втручання будь-кого у приватні справи24. На думку авторів, функцію представництва певного кола суб'єктів цивільного процесу, які за станом здоров'я чи з інших поважних причин не можуть захистити свої права у суді, повинна здійснювати муніципальна адвокатура, та таке положення повинно знайти своє відбиття у Законах України «Про адвокатуру», «Про правову допомогу». Іншим аспектом правозахисної функції прокурора щодо захисту прав та інтересів громадян є нагляд за додержанням вимог законодавства щодо порядку розгляду скарг всіма органами, підприємствами, установами, організаціями та посадовими особами. Така сама функція належить суду. Отже, в цьому випадку прокурор, приймаючи відповідну скаргу чи заяву громадянина на рішення, дії або бездіяльність державних органів, юридичних чи службових осіб у сфері управління, також порушуватиме умови підвідомчості, оскільки розгляд цих справ згідно з КАСУ передбачений у судовому порядку та відомчому. Але завдяки оперативності у діяльності органів прокуратури, функціональних можливостях цього органу, певних повноваженнях його посадових осіб є можливість говорити про те, що суд не може достатньою мірою замінити органи прокуратури щодо перевірки дотримання посадовими особам законів про недоторканність особи, 23 Фурса СЯ. Теоретичні аспекти правового та процесуального положення проку рора в цивільному судочинстві // Право України. - 1998. - № 12. - С. 67-70. 24 Ярков В.В., Осипов ІО.К. Гражданський процесе / Под ред. В.В. Яркова. - М.: Вол- тер Клувер, 2004. - С. 90. 206 ГЛАВА 4. Стаття 45 соціально-економічні, політичні, особисті права і свободи громадян, захист іхньої честі, гідності тощо. Прокурор як учасник цивільного процесу й одночасно за спеціальними його повноваженнями може збирати докази за і гною ініціативою та подавати їх суду, а суд, за ст. 10 ЦПК, лише сприяє особам, які беруть участь у справі, здійсненню їхніх прав, у тому числі й витребуванню доказів. Отже, його участь у справах про правопорушення прав громадян службовими особами важко переоцінити. Тому позбавляти громадян допомоги правозахисним органом, таким як прокуратура, у ^рішенні їхньої долі, на нашу думку, не потрібно, навіть якщо функції згсокуратури та суду будуть схожими, але вони є різними за формами надання захисту. Це положення можна підтвердити й іншим аргументом, зекільки прокурор у результаті нагляду за розглядом скарги має не тільки використати власні повноваження (несудові засоби захисту прав грома-сссні. а й судові засоби захисту, які є продовженням його діяльності. Деякі автори відносять до можливих негативних випадків участі прокуро-:із цивільних справах порушення ним справи в суді, коли позов пред'являється в інтересах громадянина, який за станом здоров'я, віку або інших неважних причин не може особисто відстоювати свої права. Аргументують явою точку зору в цьому випадку тим, що коли справа не має великого "спільного значення або інтересу, провадження у справі має бути закритим, якщо заінтересована особа відмовилася від позову, оскільки вона вільна у вираженні своєї волі та розуміє значення своїх дій, то роблять висновок про необхідність погодження прокурором дій щодо порушення справи із заінтересованою особою25. Тобто в цьому випадку є спроба перевести підстави участі прокурора із законних до договірних, з чим неможливо погодитись. Але в ньому випадку прокурор захищає не інтереси особи, а представляє інтереси держави, оскільки всяке правопорушення з боку підприємств, установ, організацій чи посадових осіб має викликати реакцію прокуратури, оскільки зідсутність реакції на нього з боку прокуратури в майбутньому може викликати більш суттєві правопорушення. Така позиція не повинна узгоджуватися з принципом диспозитивності, а вона продиктована прямим обов'язком, покладеним статтею 1 Закону на прокуратуру. Тим більше що причини, які спонукали особу відмовитись від позову, можуть бути спричинені як погрозою, так і обіцянкою посадової особи відновити право громадянина за рахунок іншого правопорушення чи державного майна. Отже, участь прокурора в цивільних справах на боці громадянина, коли відповідачем є посадова особа або юридична особа, продиктована державним завданням чинного Закону, що відповідає інтересам громадянина та держави, збільшує гарантованість положення особи у правовідносинах з юридичними особами різних форм власності, врівноважує процесуальне становище громадян та владних органів і посадових осіб тощо. Необхідною є участь органів прокуратури представниками державних інтересів у цивільних справах. На нашу думку, на суд не можна покладати функцію захисту інтересів держави, оскільки таке завдання суперечи-тиме принципу незалежності суду та підкорення правосуддя лише закону. 25 Гражданский процесе. - М., 1998. - С. 94. 207 РОЗДІЛ І, ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Тому до участі в цивільній справі можуть вступати або притягуватись органи державної влади та місцевого самоврядування або прокурор. Розмежування компетенції цих державних органів щодо участі в цивільному процесі має відповідати покладеним на них завданням у структурі держави. Держава є особливим суб'єктом цивільного судочинства. На державу як на суб'єкт права не поширюються положення про обмежену спеціальну правоздатність та інші правила, що стосуються організацій, які є суб'єктами права. Усе це визначає становище держави як особливого суб'єкта права. Проте держава своїми діями не може безпосередньо здійснювати в суді свої права. Теоретичне обґрунтування правового становища держави в цивільному судочинстві може бути підтверджено концепцією представництва, суть якої полягає в тому, що суб'єкт, діючи в інтересах держави, представляє її інтереси. Правові форми такого представництва в процесі різні: це звернення до суду із заявою прокурора, органів державної влади та місцевого самоврядування, уповноваженого Верховної Ради з прав людини (ст. 45 ЦПК), а також вступ прокурора чи органу державної влади у справу в інтересах держави на будь-якій стадії процесу. Джерела такого представництва базуються на співвідношенні таких понять, як «носій» і «виразник» інтересів. Носієм інтересів є держава, яка одержує і реалізує певні блага, а виразником - прокурор і орган державної влади та місцевого самоврядування, які діють з метою одержання благ державою. Автор погоджується з положенням, що до прокурора й органу державної влади, які захищають у процесі інтереси держави, поняття процесуальної правоздатності неприпустиме, оскільки правове положення цих суб'єктів визначається їхньою компетенцією26. Процесуальна ж правоздатність притаманна державі. Вона полягає в можливості держави у правоволодінні на захист своїх інтересів у суді через прокурора чи орган державної влади та місцевого самоврядування, наділяючи їх для цього відповідною компетенцією. Зауважимо, що прокурор і орган державної влади та місцевого самоврядування займають самостійне процесуальне становище при розгляді цивільних справ та законом вони віднесені до осіб, які беруть участь у справі. Прокурора і орган державної влади та місцевого самоврядування об'єднує те, що вони є виразниками інтересів держави, і внаслідок цього можлива їх заміна, але водночас держава як носій інтересів замінена бути не може. Саме це відрізняє державу як матеріально заінтересовану особу від прокурора і органу державної влади та місцевого самоврядування, які займають різне процесуальне становище, завжди виступають на захист інтересів держави, хоча й діють від свого імені, а не від імені держави. Отже, цивільна процесуальна дієздатність держави виражається у здатності діями прокурора чи органу державної влади та місцевого самоврядування здійснювати свої права в суді. 26 Шакарян М.С. Субт.ектьі советского гражданского процессуального права. - М., 1970.-С. 86. 208 ГЛАВА 4. Стаття 45 Цивільна процесуальна правосуб'єктність прокурора відрізняється від ін-аззсуб'єктності сторони тим, що прокурор, захищаючи інтереси сторони тим самим захищає державні, а сторона - свій особистий інтерес і в по-льхьшому свої суб'єктивні права. Заінтересованість прокурора в справі знає державний характер, а особистий інтерес сторони визначається необ-ііпністю здійснення нею суб'єктивних майнових і особистих немайнових прав. Конституцією України передбачається новий підхід до визначення процесуального становища прокурора в цивільному процесі. Але це не означає, що прокурор є представником сторони. Він є службовою особою державного органу - прокуратури і діє без спеціальних доручень цього зргану і на підставі закону та службового становища виконує покладені на -ргани прокуратури завдання і функції. Отже, його діяльність може бути віднесена до законного представництва, оскільки саме закон є правовою підставою його участі в процесі. Хоча у цій нормі мова йде про діяльність прокурора щодо захисту прав, свобод та інтересів інших осіб, яка виражається у двох процесуальних формах: пред'явлення заяви до суду та вступ у процес на будь-якій стадії, за якими прокурор здійснює функцію представництва, автори зважають за доцільне зупинитися на аналізі процесуального становища прокуратури, коли до неї пред'являється позов та її інтереси у процесі представлятиме прокурор. Так, за ст. 1176 ЦК, на прокуратуру може бути покладений обов'язок відшкодувати шкоду, завдану незаконними рішеннями, діями та бездіяльністю. У цьому випадку інтереси та права прокуратури як юридичної особи буде у процесі представляти її представник - прокурор, який повинен бути уповноваженим щодо здійснення спеціальних прав, а саме визнання позову повністю або частково, укладання мирової угоди. Деякі автори називають першу форму участі прокурора в цивільному процесі як «порушення справи прокурором». Але автори не погоджуються з таким положення, оскільки як і за ст. 121 ЦПК 1963 р., так і за новим Кодексом прокурор може звертатися до суду за захистом прав, свобод та інтересів інших осіб або державних чи суспільних інтересів, а справу порушувати (старий ЦПК) або відкривати повинен суддя своєю ухвалою (ч. 4 ст. 122 ЦПК). Щодо ч. 1 ст. 45 ЦПК, то прокурор може брати участь у справах, заяви щодо яких він пред'явив до суду. А за ч. 2 ст. 45 ЦПК положення «прокурор може здійснювати представництво на будь-якій стадії процесу» слід розцінювати як другу форму участі прокурора в цивільному процесі, а саме як вступ у вже розпочату справу. Ця форма також спрямована на захист державних, громадських інтересів, прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб. Прокурор як особа, яка бере участь у справі, наділяється комплексом процесуальних прав за ст. 27 ЦПК та, будучи кваліфікованим фахівцем у галузі права, може сприяти суду в дослідженні обставин справи, подавати свої доводи, висловлювати міркування, подавати докази, які можуть бути у прокурора, якщо особи попередньо зверталися за захистом своїх прав у 209 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ прокуратуру, тобто сприяти суду у встановленні істини у справі та реальному захисті прав суб'єктів цивільних процесуальних відносин. 3. Щодо ч. З ст. 45 ЦПК, то органи державної влади та місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі у справі або взяти участь у справі за своєю ініціативою для надання висновків на виконання своїх повноважень. У ст. 121 ЦПК 1963 р. прокурор також наділявся повноваженнями щодо надання висновків у справі з метою здійснення покладених на нього обов'язків. Але доцільність такого висновку викликала сумнів, про що автори вже зазначали, оскільки прокурор, будучи представником правозахисного органу, фактично давав правову оцінку тим чи іншим обставинам справи, тим самим дублював функцію суду. Крім того, виходячи з конституційних принципів, суд при дослідженні та оцінці доказів, встановленні обставин справи та прийнятті рішення є незалежним від висновків органів влади. Таке положення на практиці, коли висновок прокурора як представника держави та правозахисного органу у справі був одним, а рішення суду протилежним, викликало підрив авторитету, недовіру як до суду, так і до органу прокуратури. Що ж до висновків інших органів державної влади та місцевого самоврядування, то вони є необхідними та доцільними, оскільки такі висновки несуть у собі інформацію, необхідну суду для вирішення справи, їх дають спеціалісти у тій чи іншій галузі, наприклад, органи опіки та піклування, житлові органи, екологічні, тобто ті, які володіють спеціальними знаннями та на них державою покладені певні повноваження, які вони відповідно до ЦПК та галузевого законодавства повинні та мають право реалізувати у певних категоріях справ, наприклад, позбавлення батьківських прав, визнання особи недієздатною тощо. Теоретичне обґрунтування процесуального становища прокурора та форми його участі на інших стадіях цивільного процесу аналогічні його участі в суді першої інстанції. Стаття 46. Процесуальні права органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб Органи та інші особи, які відповідно до статті 45 цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, або державних чи суспільних інтересах, мають процесуальні права й обов'язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком права укладати мирову угоду. Відмова органів та інших осіб, які відповідно до статті 45 цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, від поданої ними заяви або зміна вимог не позбавляє особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано заяву, права вимагати від суду розгляду справи та вирішення вимоги у первісному обсязі. Якщо особа, яка має цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених вимог, суд залишає заяву без розгляду. Прокурор, який не брав участі у справі, з метою вирішення питання про наявність підстав для подання апеляційної чи касаційної 210 ГЛАВА 4. Стаття 46 скарги, заяви про перегляд рішення у зв'язку з винятковими або новоявленими обставинами, має право знайомитись з матеріалами справи в суді. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які беруть участь у справі для подання висновку, мають процесуальні трава і обов'язки, встановлені статтею 27 цього Кодексу, а також ма-тшть право висловити свою думку щодо вирішення справи по суті. 1-Щодо ч. 1 цієї норми, то перш ніж говорити про процесуальні права " :: о в' язки осіб, які відповідно до сті 45 ЦПК звертаються до суду в інтересах інших осіб або державних та суспільних інтересах, слід визначитися: з їхнім процесуальним становищем. Автори вважають у цьому випадку доцільним зробити посилання на ч. З ст. 104 ЦПК 1963 р., де йшлося про те. ~о особа, в інтересах якої розпочато справу за заявою прокурора та денних осіб, може взяти участь у процесі як позивач поряд із особою, яка тала заяву. На практиці існують випадки, коли прокурори у позовних іязах визначають свій процесуальний статус як позивачів, що є істотною ттропесуальною помилкою. Слід підкреслити, що позивачем у таких справах все ж таки буде не прокурор та інші особи за ст. 45 ЦПК, а саме особа, н інтересах якої такий позов пред'явлений. Тому твердження законодавця про те, що ці особи «мають процесуальні права й обов'язки особи, в інтере-:ах якої вони діють», є некоректним та суперечить як ст. 31 ЦПК, так і V. 2 цієї норми. Це ще раз додатково підтверджує концепцію автора щодо недоцільності прокурора пред'являти заяви в інтересах приватних осіб, а тільки у тих випадках, де зачіпаються публічні інтереси. Прокурор не мо-н:е відмовитися від позову, оскільки позов - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, звернена через суд про захист його порушеного, оспорюваного та невизнаного права, і таким правом може розпорядися тільки позивач, яким прокурор не є, оскільки у процесі захищає не свої власні інтереси. Прокурор може відмовитися від пред'явленої ним заяви як процесуального засобу вираження позову, з якою він звернувся до суду. Не може за аналогією прокурор змінити предмет або підстави позову, оскільки йдеться про -матеріальні права позивача, якими прокурор не може розпоряджатися, оскільки він не є власником цих прав та укласти мирову угоду, оскільки у дій угоді сторони йдуть на взаємні поступки з приводу розпорядження своїми матеріальними благами, що стосуються тільки прав та обов'язків сторін та предмета позову (ч. 1 ст. 175 ЦПК). Щодо збільшення або зменшення розміру позовних вимог, то, на думку авторів, це також спеціальне право позивача. Функція прокурора при першій формі участі у процесі, а саме при пред'явленні заяви до суду, повинна зводитися тільки до процесуального представництва, а усі процесуальні дії щодо розпорядження об'єктом спору має здійснювати позивач. Ця думка підкріплюється положенням, що у разі відмови від заяви або зміни вимог прокурором особа, в інтересах якої таку заяву пред'явлено прокурором, має право вимагати від суду розгляду справи та вирішення вимоги у первісному обсязі. Тобто положення щодо зміни вимоги прокурором є формальним, оскільки суд розглядатиме вимо- РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ гу у первісному обсязі, якщо на цьому наполягатиме особа, в інтересах якої прокурор пред'явив заяву, тобто позивач (ч. 2 ст. 46 ЦПК). Щодо ч. 2 цієї норми, то закріплене у ній положення ще раз підтверджує концепцію авторів, що прокурора не можна також називати й «процесуальним позивачем»27, оскільки «позивач» сам по собі є суб'єктом цивільного процесу, та і з матеріального боку прокурор позивачем також не є, оскільки він не захищає свої особисті інтереси, тому він може відмовитися від поданої ним заяви або змінити обґрунтування заявленого позову, а не від самого позову та змінити підставу або предмет позову, як це робить позивач, оскільки це спеціальне процесуальне право позивача і ним може розпорядитися тільки він (ст. 31 ЦПК). Позивачем у справі буде особа, в інтересах якої прокурор звернувся до суду. Згідно зі ст. З ЦПК та виходячи із принципу диспозитивності (ст. 11 ЦПК) та положення, що особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд та таким правом наділена особа, яка має цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява прокурором та іншими особами в порядку ст. 45 ЦПК, якщо вона не підтримує заявлених вимог, суд залишає заяву без розгляду. Проте, на думку авторів, необхідно для вирішення питання щодо залишення заяви без розгляду звернутися до аналізу ст. 207 ЦПК, де зазначені підстави для такої процесуальної дії. У п. 7 ч. 1 цієї норми передбачене положення про залишення заяви без розгляду судом, якщо особа, в інтересах якої у встановлених законом випадках відкрито провадження у справі за заявою іншої особи, не підтримує заявлених вимог і від неї надійшла відповідна заява. Тому доцільно доповнити ч. З ст. 46 ЦПК положенням про те, що «...особа не підтримує заявлених вимог та подала про це заяву...». 4. Щодо можливості прокурора, який не брав участі у справі, ознайом люватися з матеріалами справи у суді з метою вирішення питання про на явність підстав для подання апеляційної чи касаційної скарг, заяви про перегляд рішення у зв'язку з винятковими та нововиявленими обставина ми, законодавець повинен чітко сформулювати випадки, за яких така діяльність прокурора можлива. Чим відрізнятиметься повноваження про курора від простого представництва, коли і прокурору, і представнику по вноваження на ознайомлення зі справою мають кореспондуватися особою, яка звернулася до них за правовою допомогою. Наприклад, якщо заява від громадянина надійшла до прокурора після винесення рішення судом пер шої інстанції, отже, він не брав безпосередньої участі при розгляді цієї справи, але має намір оскаржити рішення в апеляційному суді, то він мо же скористатися ч. 4 коментованої норми. Але таким же правом має бути наділений і адвокат, який перед прийняттям доручення на ведення справи в апеляційній інстанції має ознайомитися з матеріалами справи. Однак та ка «потреба» адвоката може бути «компенсована» довіреністю, а прокуро ру надане спеціальне повноваження. \ 27 Шакарян М.С. Субьектьі советского гражданського процессуального права. - М., 1970.-С. 295. 212 ГЛАВА 4. Стаття 47 Частину 5 цієї норми викладено не зовсім коректно, оскільки сфор-ьсзгжо фактично два права органів державної влади та місцевого саботування: подавати висновок у справі та висловити свою думку що-грилення справи по суті. Але ці повноваження мають одне й те саме :ення, оскільки висновок у справі має включати спосіб вирішення у. Наприклад, коли орган опіки та піклування висловить свою позо у справі щодо залишення на вихованні дитини у батька або матері, такий висновок інакше як способом вирішення справи по суті назвати і. ... - :-. : Звичайно, що для підготовки висновку у справі названим органам І... -на вся інформація, яка стосується до справи. Але органи держав-I злади та місцевого самоврядування не беруть участі у змаганні між :нами, тому всі положення ст. 27 ЦПК, які належать до «знарядь .: -. :.:;:.ння сторін», вважається недоцільним надавати зазначеним орга-кш, До таких повноважень авторами віднесені: заперечення проти кло-ртань, доводів і міркувань інших осіб. Тобто неможливо органи державше злади, які при даванні висновку не повинні асоціюватися із заінтере-і.::-:; ю особою, ототожнюватися з представниками однієї зі сторін. Коли :: -і:тавники цих органів висловлюють офіційну позицію державного чи жуніпипального органу, то їхня позиція має бути об'єктивною. Зокрема, ?їли у суді розглядається позов проти держави, то для дотримання прин-гигу змагальності слід позбавляти органи державної влади та місцевого сінзврядування виступати з висновками. Інакше участь таких органів з зггновком надає переваги відповідачу, оскільки представник органів вржавної влади не повинен виступати проти інтересів держави. F 2. ІНШІ УЧАСНИКИ ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ Стаття 47. Особи, які є іншими учасниками цивільного процесу 1. Учасниками цивільного процесу, крім осіб, які беруть участь у штраві, є секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, екс-шерт, перекладач, спеціаліст, особа, яка надає правову допомогу. Виходячи із процесуального становища та відсутності особистого інтересу щодо предмета спору, секретар судового засідання, судовий розпорядник мають належати до певної групи суб'єктів цивільного процесу. Вони н)е можуть іменуватися, як це передбачено ЦПК, «іншими учасниками цивільного процесу» та об'єднуватися в одну групу зі свідками, експертами, перекладачами, спеціалістами, оскільки їхній статус зовсім різний. Так, на відміну від свідків, секретар судового засідання та судовий розпорядник є обов'язковими суб'єктами цивільного судочинства і вони входять до ртруктури суду, їхня діяльність регламентується певними нормативними Ектами. і Так, Типовою посадовою інструкцією секретаря судового засідання зірсцевого загального суду, яка була затверджена наказом державної судової адміністрації України від 20 липня 2005 р. № 86, передбачено, що секретар судового засідання є посадовою особою суду, визначено комплекс йо- 213 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ го прав та обов'язків. Крім того, секретарю судового засідання за ст. 22 ЦПК може бути заявлено відвід. Щодо судового розпорядника, то його діяльність регламентується Тимчасовим положенням про судового розпорядника, де також; передбачено вимоги, які висуваються до нього, встановлені його права та обов'язки, виходячи з аналізу яких можна визначити процесуальне становище судового розпорядника у цивільному процесі. Тому цих суб'єктів слід відносити до першої групи загальної класифікації суб'єктів цивільних процесуальних відносин, яка має місце у теорії цивільного процесу28, а саме до осіб, які здійснюють правосуддя, але до третьої підгрупи - до осіб, діяльність яких пов'язана з правосуддям. Щодо свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, то ці особи не повинні мати ніякого матеріального інтересу у розгляді справи, вони мають бути неупередженими та сприяти суду у встановленні істини, а особам, які беруть участь у справі, сприяти у їхній доказовій діяльності. Ця група у різних джерелах іменується по-різному: особи, які не беруть участі у справі, особи, які сприяють суду у здійсненні правосуддя, але, на нашу думку, їх доцільно поіменувати «особи, які сприяють суду у здійсненні правосуддя» та закріпити такий термін у ЦПК, оскільки, виходячи із сутності цього терміна, можна зробити висновок про діяльність цих суб'єктів. На нашу думку, термін, який вживається нині в ЦПК - «інші учасники цивільного процесу», не має єдиної характеризуючої ознаки, яка об'єднувала б усіх перерахованих суб'єктів цієї групи. Щодо терміна «особи, які не беруть участі у справі», який має місце нині у теорії цивільного процесу, то його правильність також викликає сумнів, оскільки у широкому розумінні, як може бути особа, яка фактично бере участь у розгляді справи, зокрема, свідки, експерти, перекладачі, називатися такою, «що не бере участі у справі», у цих осіб може бути відсутній інтерес на предмет спору, тобто вони не є особами, які не беруть участі у матеріально-правовому спорі або мають свій інтерес у його вирішенні, але не у самій справі, оскільки вони є учасниками розгляду справи. Особа, яка надає правову допомогу (статті 12, 56 ЦПК), повинна бути віднесена до другої підгрупи другої групи, а саме: особи, які беруть участь у справі з метою захисту прав та інтересів інших осіб, адже ці особи займають статус представників, зокрема, як зазначено у ст. 12 ЦПК, такими особами можуть бути адвокати та інші фахівці у галузі права. Тобто ці особи мають не матеріальний, а процесуальний інтерес у справі, який направлений на надання особам кваліфікованої правової допомоги, яка допоможе останнім реалізувати свої процесуальні права згідно з принципом змагальності, встановити істину у справі та тим самим сприяти суду у поста-новленні законного та обґрунтованого рішення. 28 Штефан М.Й. Цивільне процесуальне право України: Підручник. - К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2005. - С. 86. 214 ГЛАВА 4. Стаття 48 Стаття 48. Секретар судового засідання 1. Секретар судового засідання: здійснює судові виклики і повідомлення; - перевіряє наявність та з'ясовує причини відсутності осіб, яких щл.о викликано до суду, і доповідає про це головуючому; : забезпечує фіксування судового засідання технічними засобами; 11 веде журнал (протокол до 2008 року) судового засідання; оформлює матеріали справи; виконує інші доручення головуючого, що стосуються розгляду трави. 2. Секретар судового засідання може уточнювати суть процесуальної : метою їі правильного відображення в журналі судового засідання. 1. Виходячи із аналізу ст. 22 ЦПК, де передбачені підстави відводу секретаря судового засідання, слід зробити такі висновки: - по-перше, секретар судового засідання є обов'язковим суб'єктом ци- ьних процесуальних відносин, який здійснює організаційно-технічне ибєзпечення розгляду справи судом; - по-друге, якщо йому може заявлятися відвід особами, які беруть ^=асть у справі, а такі підставі передбачені у ст. 20 ЦПК як підстави для шдводу судді, як особі, яка входить до апарату суду, то він може нести й певну відповідальність, наприклад, кримінальну, за підробку документа, фальсифікацію протоколу судового засідання (якщо не ведеться техніч-23 запис процесу) тощо. Тому він має вважатися службовою або посадовою особою апарату суду. Крім того, до такого висновку можна дійти, аналізуючи Типову посадо- у інструкцію секретаря судового засідання місцевого загального суду, ::-:а була затверджена наказом державної судової адміністрації України жсд 20 липня 2005 р. № 86, в якій закріплені вимоги до посади секретаря нового засідання, його посадові обов'язки, які знайшли своє закріплення у ЦПК. Так, секретарем судового засідання може бути особа, яка має їпгду юридичну освіту не нижче молодшого спеціаліста, без вимог щодо гтажу роботи. Голова відповідного суду призначає та звільняє його з поса-~:: своїм наказом. Секретар судового засідання як у процесі безпосереднього розгляду справи, а також при виконанні його посадових обов'язків при здійсненні :ункцій на стадії підготовки справи до судового розгляду, виготовленні протоколу судового засідання, повинен керуватися нормами ЦПК та дотримуватися Тимчасової інструкції з діловодства в місцевому загальному гуді, затвердженої наказом державної судової адміністрації України від - 1 лютого 2005 р. № 20. Автори вважають за доцільне зупинитися на аналізі кожного із обов'язків секретаря судового засідання з метою їх правового аналізу та тих випадків у діяльності секретарів, з якими вони стикались на практиці. На секретаря судового засідання покладається обов'язок щодо здійснення судових викликів та повідомлень. При виконанні такого обов'яз- 215 ? РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ку секретар судового засідання повинен суворо дотримуватися закону, а саме норм ЦПК. Згідно зі ст. 74 ЦПК судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик, а судові повідомлення - судовими повіст-ками-повідомленнями. Саме на практиці виникає велика кількість проблем з неправильним заповненням секретарем судового засідання судової повістки, з недотриманням строку, в який така повістка має бути направлена. Секретар повинен чітко заповнювати повістку з вказівкою, до якого суду викликається особа, який суддя слухає справу, в якій справі викликається особа (кримінальній чи цивільній), якщо у цивільній, то зазначити її предмет та ким саме, тобто відповідачем, свідком тощо, час, дату, місце (адресу) слухання справи, тому що на практиці секретарі не заповнюють усі реквізити повістки, а людина, яка отримала, наприклад, судову повістку в суботу, нервує, бо ніколи не була в суді та не знає, з якого приводу її туди викликають. Своєчасне направлення повісток також має досить важливе значення для розгляду справи. Так, за ч. 4 ст. 74 ЦПК повістка повинна бути направлена не пізніше ніж за сім днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Дотримання цих строків дасть можливість особі підготуватися до справи, найняти собі адвоката тощо, і не буде підстав для відкладання справи. Тому у цій частині секретар судового засідання має бути дисциплінованим та своєчасно виконувати свої обов'язки, направляючи такі повістки через канцелярію суду, які повинні фіксуватися у реєстрі пошти на замовлення, тому що у випадку необхідності перевірки особою своєчасного відправлення повістки, вона може звернутися до суду про видачу їй довідки з реєстру про дату відправлення такої повістки. Знання секретарем норм ЦПК, а саме ст. 74, є необхідним, оскільки у цій нормі розкриті усі процесуальні аспекти щодо можливості повідомлення телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику свідків, експертів, перекладачів, спеціалістів. Можливе також повідомлення через оголошення у пресі (ч. 9 ст. 74 ЦПК), тому усі ці аспекти повинен знати секретар судового засідання та, погоджуючи свої дії із суддею, вживати усіх необхідних заходів для своєчасного забезпечення явки осіб, які беруть участь, в судове засідання на розгляд справи. Перевірка наявності та з'ясування причини відсутності осіб, яких було викликано до суду, здійснюється секретарем судового засідання до початку судового розгляду справи, в матеріалах справи в наявності повинні бути розписки про отримання судових повісток або дані про те, що особи належно були повідомлені іншим чином, наприклад, факсом. Після відкриття судового засідання головуючим за ч. 2 ст. 163 ЦПК секретар судового засідання доповідає судові, хто з викликаних осіб з'явився в судове засідання, чи вручено судові повістки та повідомлення тим, хто не з'явився, та повідомляє про причини їхньої неявки, якщо вони відомі. Наприклад, особа після отримання повістки направила на адресу суду заяву про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що вона направляється у службове відрядження та додала до такої заяви розписку про отримання повістки та копію 216 ГЛАВА 4. Стаття 48 наказу про направлення у відрядження. Незалежно від того, в який спосіб, передбачений ЦПК, секретарем судового засідання повідомлялась особа, але у матеріалах справи мають бути докази того, що секретар здійснив таке повідомлєння, адже саме від таких відомостей може залежати можливість нагляду справи за відсутності особи, наприклад, як це передбачено ст. 224 ЦПК - заочний розгляд справи. У ч. 1 цієї норми законодавцем робиться клієнт на тому, що у разі неявки в судове засідання відповідача суд може ухзалити заочне рішення, але лише за умови, що відповідач належним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або якщо зазначені причини визнані неповажними. Якщо особи, які беруть участь у справі, клопотали про фіксування процесу технічними засобами (ст. 197 ЦПК) та таке клопотання було задово-оено судом, секретар судового засідання повинен забезпечити таке фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного ваеобу та контролювати під час судового засідання такий запис. За ч. 2 :~ 197 ЦПК таке фіксування здійснюється секретарем судового засідання. Але у цій нормі йдеться також про те, що така фіксація може здійснюватися за розпорядженням головуючого іншим працівником апарату суду. На нашу думку, таке положення є слушним. Але у ЦПК 1963 р. нічого не ":ою сказано про те, чи повинен паралельно із технічним записом вестись протокол судового засідання. Слід сказати, що в адвокатській практиці авторів мав місце випадок, коли процес розгляду справи фіксувався секретарем судового засідання тільки за допомогою технічного запису, а протокол не вівся, а потім, як рало відомо, мав місце збій у роботі технічного засобу, і весь хід судового засідання протягом одного дня не був зафіксований, тому довелося повторні проводити судове засідання та допитувати велику кількість свідків, досліджувати матеріали справи. Автори вважають досить слушним положення ст. 198 нового ЦПК, де у ч. 1 закріплене положення про те, що одночасно з проведенням фіксування процесу технічним засобом секретарем :удового засідання ведеться протокол судового засідання. Але не може, на нашу думку, секретар судового засідання одночасно писати повний та правильний протокол та фіксувати процес технічними засобами. Таку фікса-пію повинен вести спеціаліст, який має спеціальні технічні знання щодо роботи із записувальними приладами, чи інший секретар судового засідання, який вільний, тобто не слухає справу. Нічого в ЦПК не сказано про зберігання дискет, на яких має місце запис судового засідання, а лише у ч. 4 ст. 197 ЦПК зазначається, що така касета є додатком до журналу (протоколу) судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи. Але у судах немає єдиних підходів до зберігання таких касет, дискет. У деяких судах такі дискети секретарями приклеюються до обкладинки справи, а обкладинки від часу користування матеріалами справи розриваються, та де є впевненість у тому, що недобросовісні сторони, знайомлячись із матеріалами справи, не вилучать таку дискету чи не замінять її. Тому, на нашу думку, в ЦПК чи Інструкції з діловодства повинна бути «прописана» процедура зберігання таких дискет, касет. Автори вже звертали увагу на цю 217 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ проблему в своїх книгах29. Тому нині пропонуємо секретареві хоча б запечатувати дискету в цупкий конверт, який опечатувати печаткою канцелярії з підписом завідуючого, прошивати цей конверт із матеріалами справи та включати в опис, як це, наприклад, робиться з речовими доказами у кримінальних справах. Щодо ведення секретарем судового засідання журналу (протоколу до 2008 року) судового засідання, то на практиці багато протоколів викликають не зовсім приємне враження при ознайомленні з ними, не говорячи про ті граматичні помилки, з якими в них можна зіткнутися. Складається враження, що секретарі, незважаючи на те, що за своєю освітою вони повинні бути юристами та принаймні мати освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче молодшого спеціаліста, зовсім не знають процесу та не мають уявлення про ЦПК. Тому, на нашу думку, в судах мають проводитися заняття з підвищення рівня кваліфікації секретарів судового засідання, мати місце принаймні хоча б пам'ятки секретарів судового засідання, які повинні ґрунтуватися на нормах ЦПК (порядок судового засідання), як це мало місце у 1980-х роках. Досить часто доводиться стикатися із проблемою неправильності та неповноти протоколу й витрачати час та зусилля на подання зауважень. До речі, які не завжди судді задовольняють у повному обсязі, хоча такі обставини (дії, пояснення, показання тощо) мали місце під час судового засідання, а секретар їх не зафіксував у протоколі. Секретарям потрібно пам'ятати, що протокол - це дзеркало судового засідання, та саме від його змісту - правильності й повноти може залежати майбутнє рішення апеляційного чи касаційного судів. Щодо строків виготовлення протоколів судового засідання, то на практиці стикаєшся із різними ситуаціями, коли тобі секретар говорить, що згідно з законом з протоколом можна ознайомитися тільки після розгляду справи. З одного боку, у ч. 1 ст. 199 ЦПК йдеться про те, що особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомитись із технічним записом судового засідання, журналом (протоколом) судового засідання та протягом семи днів з дня проголошення рішення подати до суду письмові зауваження щодо неправильності та неповноти їх запису. Але це загальне правило. З якого є винятки, що зумовлені конкретними обставинами у кожній цивільній справі. Так, положення ч. 1 ст. 199 ЦПК не означає, що особи, які беруть участь у справі, не можуть ознайомитись із проміжковими протоколами, які ведуться секретарями протягом розгляду справи. Це положення можна аргументувати посиланням на ч. З ст. 198 ЦПК, що журнал (протокол) ведеться секретарем судового засідання та підписується ним невідкладно після судового засідання і приєднується до справи. От саме це положення повинні брати до уваги секретарі, оскільки саме воно прямо стосується їхніх обов'язків, що протокол невідкладно готується після судового засідання та приєднується до матеріалів справи і з цього часу він є складо- 29 Фурса С.Я., Цюра Т.В. Докази та доказування в цивільному процесі. - К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2005. - С. 194-207; Фурса С.Я., Щербак С.В., Євтушен-ко О.І. Цивільний процес України: Проблеми та перспективи. - К.: Видавець Фурса СЯ.: КНТ, 2006. - С. 41-44. 218 ГЛАВА 4. Стаття 48 вою частиною справи, з якою може ознайомитися особа. У цій нормі не враховано, що ч. З ст. 159 ЦПЕ передбачається, що у судовому засіданні можуть бути оголошені нерерви, тривалість яких визначається відповідно обставин розгляду справи, що їх викликали. Так, в адвокатській практиці одного із авторів мав місце випадок, коли він вступив у вже розпочату слуханням справу, коли мала місце вже друга перерва у судовому засіданні, а перед його вступом у процес в інтересах з:-повідача давали показання свідки відповідача. Тому адвокату необхідно ознайомитися з матеріалами справи, а саме: з протоколом судового засідання, в якому були зафіксовані показання цих свідків з метою фор-музання правової позиції у справі. Але такий протокол був відсутній у матеріалах справи, та секретар послався на суддю, що вона не дозволяє ознайомитись із протоколами, аргументуючи свою відмову посиланням на ~. 1 ст. 199 ЦПК, що з протоколом можна тільки ознайомитись протягом геми днів з дня проголошення рішення у справі. Виникає запитання: а якщо справа слухалася декілька років, а таких справ у провадженні адвоката десятки, то чи можна адвокату, так і тому самому судді, у провадженні якого знаходиться ще більша кількість справ, пам'ятати подробиці, які можуть мати місце у показаннях свідків? На нашу думку, проміжкові протоколи повинні однозначно мати місце у справі, та особи, які беруть участь у справі, мають право з ними ознайоми-::::ь відповідно до ст. 27 ЦПК, подавати на них зауваження. А от щодо можливості розгляду судом зауважень на остаточний протокол судового засідання, мається на увазі останнє судове засідання, то, виходячи зі ст. 199 ЦПК, особа має право протягом семи днів подати на нього зауваження, а суд розглянути їх не пізніше п'яти днів з дня їх подання. У п. 4 ст. 48 ЦПК законодавець зазначає, що секретар судового засідання веде журнал (протокол) судового засідання. Але, крім протоколу судового засідання та його технічного запису, ст. 200 ЦПК передбачається та-:-:а процесуальна дія, як складання та оформлення протоколів про окремі процесуальні дії. При ознайомленні з цією нормою, з її змісту неможливо встановити, ким складається такий протокол.. Законодавець зазначає ли-гпе, що він складається, що оформлюється не пізніше наступного дня після вчинення окремої процесуальної дії та приєднується до справи. На нашу думку, такий протокол також повинен складатися секретарем судового засідання, про що має бути зазначено у ЦПК. Також за аналогією зі :г. 199 ЦПК на нього можуть подаватися зауваження та з ним за ст. 27 ЦПК можна ознайомитись особам, які беруть участь у справі, оскільки він має бути оформлений не пізніше наступного дня після вчинення окремої процесуальної дії та бути приєднаним до справи. Секретар судового засідання після розгляду справи та постановлення судового рішення повинен оформити матеріали справи та передати їх у канцелярію суду. Під оформленням матеріалів справи слід розуміти, що усі документи, які є у справі, мають бути прошиті та пронумеровані, складений опис справи із включенням до нього додатків, наприклад, дискет, касет, які належним чином повинні бути опечатані, а також інших речових доказів, які можуть мати місце у справі. Справа передається у канцелярію з 219 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ цивільних справ, про що у журналі повинна бути зроблена відмітка (дата) про здачу справи у канцелярію, оскільки зазначення такої дати може мати важливе процесуальне значення, наприклад, коли особа ознайомилась із протоколом судового засідання, рішенням суду, оскільки на практиці досить часто порушуються строки виготовлення протоколів судового засідання, рішень, ухвал суддею, а несвоєчасне ознайомлення з ними може призвести до пропуску строків на апеляційне та касаційне оскарження. Щоб цьому запобігти, особи повинні мати доказ, що справа, зокрема рішення, було здане в канцелярію з порушенням строків, тому особа не змогла своєчасно з ним ознайомитись та своєчасно подати, наприклад, апеляційну скаргу на таке рішення. Тому має об'єктивні підстави клопотати перед судом про поновлення строку на апеляційне оскарження (ст. 73 ЦПК). Секретар судового засідання виконує інші доручення головуючого, що стосуються розгляду справи, наприклад, направляє запити про витребування доказів, може віднести запит суду до іншого суду з метою витребування матеріалів кримінальної справи, яка необхідна для розгляду цивільної справи, матеріалів БТІ, медичної картки тощо. 2. Слід зазначити, що у Типовій посадовій інструкції секретаря судового засідання зазначаються його посадові обов'язки, а щодо прав секретаря, то в ч. 2 коментованої норми закріплено його право, згідно з яким він може уточнювати суть процесуальної дії з метою її правильного відображення в журналі (протоколі) судового засідання. Втім, на нашу думку, це не єдине право, яким наділяється секретар судового засідання. Він також має право ознайомитись із матеріалами справи (доказами) з метою їх фіксації у протоколі судового засідання, з фіксацією судового засідання технічними засобами. Наведені обставини свідчать про те, що секретар судового засідання має бути незалежним від суду, який розглядає справу, і не підпорядковуватися йому, тоді можна буде очікувати, що протоколи судових засідань набудуть об'єктивного характеру. На практиці був випадок, коли суддя скаржився одній із сторін, що змушений був зобов'язати секретаря судового засідання тричі переписувати протокол судового засідання. Така підпорядкованість секретаря суду призводить на практиці до того, що «добрі секретарі» такі уроки запам'ятовують і фіксують у протоколах лише ті обставини, які цікавлять суд. Для того, щоб виправити таку практику, вважається доцільним встановити особисту відповідальність секретаря судового засідання за правильність протоколу. Крім того, доцільно фіксувати судовий процес за допомогою технічних засобів. Стаття 49. Судовий розпорядник 1. Судовий розпорядник: забезпечує належний стан залу судового засідання і запрошує до нього учасників цивільного процесу; з урахуванням кількості місць та забезпечення порядку під час судового засідання визначає можливу кількість осіб, що можуть бути присутні у залі судового засідання; 220 ГЛАВА 4. Стаття 49 оголошу є про вхід і вихід суду та пропонує всім присутнім встати; слідкує за додержанням порядку особами, присутніми у залі судо вого засідання; виконує розпорядження головуючого про приведення до присяги перекладача, експерта; Під час судового засідання приймає від учасників цивільного процесу документи та інші матеріали та передає суду; запрошує до залу судового засідання свідків та виконує вказівки головуючого щодо приведення їх до присяги; виконує інші доручення головуючого, пов'язані зі створенням умов, необхідних для розгляду справи 2.Вимоги судового розпорядника, пов'язані з виконанням обов'язків, зазначених у частині першій цієї статті, є обов'язковими для учас- ників цивільного процесу. 3.Скарги на дії чи бездіяльність судового розпорядника розглядаються судом у цьому самому процесі. 1. Судовий розпорядник, як і секретар судового засідання, входить до апарату суду. Повноваження судового розпорядника регламентовані цією статтею, а Статтями 126, 132 Закону України «Про судоустрій України»; -Положенням про Державну судову адміністрацію України, затвердженії Указом Президента України від 3 березня 2003 р. № 182; Інструкцією про порядок забезпечення старшими судовими розпоряд- та судовими розпорядниками проведення судового засідання, їх злії з правоохоронними органами, зареєстрованою в Міністерстві юс- ї України 29 жовтня 2004 р. за № 1391/9990; - Тимчасовим положенням про службу судових розпорядників та ор- ганізацію її діяльності, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України і травня 2004 р. за № 564/9163. Переходячи безпосередньо до обов'язків судового розпорядку, на думку авторів, цю норму закону треба коментувати у контексті аналізу :т 160 ЦК, де закріплена процесуальна діяльність головуючого у судово-їг«- засіданні, оскільки на практиці має місце виконання судовим розпо-тсгником вказівок судді. Так, суддя у цивільному процесі наділений певними технічними функціями, зокрема про це йдеться у ч. 4 ст. 160 ЦПК, е: головуючий вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому їг:;-анні належного порядку. У цей момент безпосереднє виконання вка- 221 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ зівок судді здійснює судовий розпорядник. Але судовий розпорядник згідно з п. 4 коментованої норми також слідкує за додержанням порядку особами, присутніми у залі судового засідання. Але таке «слідкування» є безперспективним, оскільки він не вправі вживати будь-яких заходів без вказівки судді. Виходить, судовий розпорядник лише констатує порушення особами порядку в судовому засіданні, а суддя на його повідомлення застосовує певні заходи, зокрема, попередження, видалення із залу судового засідання (пункти 1, 2 ч. 1 ст. 91 ЦПК). Але виникає сумнів у доцільності такої діяльності, невже суддя, коли він бачить, що особи порушують порядок у судовому засіданні, повинен мовчати до тих пір, поки судовий розпорядник не скаже йому про це? Чи доцільне виконання функцій «вишибали» в судовому засіданні особою, яка має вищу юридичну освіту? Понад те, він не виконує навіть цієї функції, оскільки він має співпрацювати з судовою міліцією, яка має безпосередньо видаляти порушників дисципліни в суді. На думку багатьох фахівців, існування такої посади, як судовий розпорядник, взагалі недоцільне. Автори беруть на себе сміливість стверджувати, що порушення дисципліни у залі судового засідання - це поки що не такі поширені винятки із загального правила, які не можна вважати достатньою підставою для створення спеціальної служби, яка має захищати порядок у судових засіданнях. Тут можна говорити й про принципи моральності та правомірності рішень суддів, оскільки саме вони є причиною тих багатьох випадків, коли громадяни не можуть стримати своїх негативних емоцій від діяльності суддів. Отже, спеціальна служба має забезпечувати безпеку судів і суддів, які дозволяють собі кричати на людей, а в деяких випадках й принижувати їхню честь і гідність, виносити рішення, які порушують права громадян? Це емоції, які викликані такою інформацією. Останнім часом суди перетворюються на «фортеці», і це притому, що кількість організованих злочинних угруповань, за інформацією МВС, зменшується. Тоді від кого мають захищати суди судова міліція, судові розпорядники? Виникає запитання: а чи не доцільно ці кошти, які витрачає держава на утримання судових розпорядників, перерозподілити на фіксування процесу технічними засобами чи створення суду присяжних? Крім того, й секретар судового засідання (ст. 163 ЦПК) завжди виконував усі технічні функції, а якщо врахувати, що у кожного судді є принаймні один помічник, то питання про недоцільність посади судового розпорядника, на нашу думку, взагалі стає прозорим. Дійсно, можна припустити, що деякі громадяни не здатні стримати своїх емоцій, але поки що їх незначна кількість, тому вважається доцільним звернутися до підрозділів швидкого реагування, яких у нас також безліч, які зобов'язані приїжджати протягом декількох хвилин і зможуть навести лад. Якщо до цього додати, що багато приміщень судів розташовані біля приміщень райвідділів МВС, то така показова демонстрація «сили» суду не піде на користь цивільному судочинству. Якщо до цього додати те положення, що багато судових засідань проходить у кабінетах суддів, оскільки залів судових засідань не вистачає на всіх, то діяльність судового розпорядника в маленьких кабінетах взагалі стає практично неможливою. 222 ГЛАВА 4. Стаття 49 Щодо п. 1 ч. 1 коментованої статті, судовий розпорядник забезпечує належний стан залу судового засідання і запрошує до нього учасників цивільного процесу. Під обов'язком судового розпорядника щодо забезпечення належного стану залу судового засідання слід розуміти технічний стан, щоб у залі була підготовлена апаратура для проведення технічного запису процесу, якщо такий буде вестись, її справність. Якщо у залі судового засідання за ухвалою суду та згодою на це осіб, які беруть участь у справі, проводитиметься фото-, кінозйомка, відео-, звукозапис із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання судового засідання по радіо і телебаченню, судовий розпорядник має забезпечити проведення цих дій, а саме вказати особам, де потрібно у залі розмістити таку апаратуру, щоб не порушувалася процедура розгляду справи, забезпечити осіб, які беруть участь у справі, місцями для виконання їхніх функцій, тобто для суду повинен бути окремий стіл, поряд - стіл секретаря судового засідання. Щодо адвокатів, які представляють інтереси сторін, вони повинні мати свої окремі столи, які повинні розміщуватися напроти один одного, адвокати, виходячи із правил адвокатської етики, не повинні тулитися за одним столом. Сторони мають бути забезпечені місцями у залі судового засідання. Крім того, судовий розпорядник повинен забезпечити у залі наявність трибуни для виступу свідків. Він має перевірити готовність приміщення, відведеного для свідків (ч. 1 ст. 165 ЦПК). Але при цьому, як передбачено ч. 2 ст. 165 ЦПК, він повинен вжити заходів, щоб свідки, які допитані судом, не спілкувалися з тими, яких суд ще не допитав. Запропоновані авторами дії судового розпорядника випливають зі змісту особливостей цивільного судочинства. У п. 2 ч. 1 йдеться про те, що судовий розпорядник з урахуванням кількості місць та забезпечення порядку під час судового засідання визначає можливу кількість осіб, що можуть бути присутні у залі судового засідання. Це положення, на нашу думку, взагалі суперечить закону, а саме конституційному принципу, який знайшов своє закріплення у ст. 6 ЦПК -гласність та відкритість судового розгляду. Оскільки розгляд справ у всіх судах проводиться усно і відкрито, то будь-яка особа може бути присутня при розгляді справи, крім випадків, коли проводиться закрите судове засідання. Крім того, за ч. 8 ст. 6 ЦПК інші особи, присутні на відкритому судовому засіданні, мають право робити письмові записи, а також використовувати портативні аудіотехнічні пристрої. Тому судовий розпорядник не може вирішувати питання про можливу кількість осіб, що можуть бути присутніми у залі судового засідання. Якщо зал судового засідання не відповідає за розмірами кількості осіб, потрібно просто замінити приміщення. Крім того, порочною є практика, коли судді розглядають справи у своїх кабінетах та досить часто відмовляють навіть родичам сторін, друзям бути присутніми при розгляді справи. Тому п. 2 коментованої норми слід викласти так: «Судовий розпорядник повинен забезпечити зал для розгляду справи з урахуванням кількості осіб, які хочуть бути присутніми при розгляді справи». Судовий розпорядник, оголошуючи про вхід суду в зал судового засідання та його вихід, повинен запропонувати всім присутнім у залі встати, такими 22с РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ діями судовий розпорядник акцентує увагу присутніх, що розпочинається розгляд справи і потрібно дотримуватися порядку в залі судового засідання. Такими діями судового розпорядника забезпечується повага до суду. Відповідно до п. 4 судовий розпорядник слідкує за додержанням порядку особами, але може діяти лише в тому випадку, коли суддя вкаже, якими засобами він може забезпечити наведення порядку в залі судового засідання (глава 9 розділу І). Наприклад, коли суд вирішить видалити із залу судового засідання одного з присутніх і останній не виконає у добровільному порядку наказ суду, то треба буде вживати заходів примусово. Цей захід має особисто здійснювати судовий розпорядник, а при необхідності - за допомогою судової міліції. Щодо п. 5 ч. 1, в якій ідеться про те, що судовий розпорядник виконує розпорядження головуючого про приведення до присяги перекладача, експерта, то це положення не узгоджується з ч. 2 ст. 164 ЦПК та ч. 2 ст. 171 ЦПК, оскільки цими нормами передбачено, що головуючий, попереджаючи цих суб'єктів про кримінальну відповідальність, сам приводить їх до присяги, тому, на нашу думку, ці положення закону потрібно узгодити між собою. Фактично ця норма свідчить про те, що вагомий вплив на створення нового ЦПК здійснило законодавство США, в процедурі якого існує клятва на Біблії. Тому судовий розпорядник у США подає Біблію цим особам, а в нашій країні таких формальностей не існує. Отже, це положення вважається зайвим. Щодо виконання судовим розпорядником вказівки головуючого щодо приведення свідків до присяги, то це положення за ч. 5 ст. 180 ЦПК віднесено до повноважень головуючого. На нашу думку, потрібно, щоб суддя приводив до присяги свідків, експерта, перекладача, а до обов'язків судового розпорядника мають входити лише надання письмового тексту присяги зазначеним суб'єктам та відібрання її у них із виконаним підписом (розпискою) та подання суду для приєднання до матеріалів справи. Під час судового засідання судовий розпорядник приймає від учасників цивільного процесу документи та інші матеріали та передає суду (п. 6), далі суддя, заслуховуючи думку осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про прийняття цих доказів. У разі неприйняття цих документів та матеріалів вони також через судового розпорядника повинні повертатись учасникам процесу. Пунктом 7 ч. 1 коментованої статті на судового розпорядника покладається обов'язок щодо запрошення до залу судового засідання свідків. Однак положення ч. 1 ст. 165 ЦПК про те, що свідки на стадії після відкриття провадження у справі видаляються із зали судового засідання у відведені для цього приміщення, на практиці не реалізується, оскільки у багатьох судах залів судового засідання не вистачає, судді слухають справи у кабінетах. Положення ч. 2 ст. 165 ЦПК є сумнівним щодо контролю з боку судового розпорядника за свідками, які допитані судом, щоб вони не спілкувалися з іншими свідками. Свідки у цей час знаходяться за дверима зали судового засідання, а судовий розпорядник у залі. Якщо, наприклад, приміщення знаходиться поруч із залом, то судовий розпорядник може проконтролювати, чи не зайшов туди допитаний свідок. За такої умови 224 ГЛАВА 4. Стаття 49 При кожному залі судового засідання повинна бути відведена кімната для свідків. Однак якщо справа слухається у залі на третьому поверсі, а кімна-н і тля свідків знаходиться на першому поверсі, то викликає сумнів у можливості судового розпорядника виконати покладений на нього обов'язок —-о контролю. У цьому випадку судовий розпорядник повинен запрощувати свідкові залишитись у залі судового засідання до закінчення розгляду справи, як це передбачено ч. 10 ст. 180 ЦПК. Якщо свідку потрібно терміново залишити зал судового засідання, оскільки він має, наприклад, йти на роботу, та суд за згодою сторін дозволить допитаному свідку зали-ггігтл зал судового засідання, то чи може проконтролювати судовий розпорядник дзвінок по мобільному телефону свідка тощо, якого допитали, іншому свідку, який знаходиться у кімнаті, відведеній для свідків, чи хіба тей свідок не може зайти у кімнату, відведену для свідків, адже для цього потрібна не одна людина, яка б це контролювала. Тому формально існує такий обов'язок, але він має декларативний характер. За п. 8 ч. 1 цієї норми судовий розпорядник виконує інші доручення го-іивуючого, пов'язані зі створенням умов, необхідних для розгляду спра- ЗІІ. Вимоги судового розпорядника, пов'язані з виконанням обов'язків, зазначених у частині першій цієї статті, є обов'язковими для учасників тивільного процесу, але судовий розпорядник не наділений будь-якими і ладними повноваженнями, оскільки він лише виконує вказівки судді і не є самостійним суб'єктом у процесі розгляду справи. Тому невиконання розпоряджень судового розпорядника - це невиконання вимог суду з усіма правовими і процесуальними наслідками30. Цікавим, на нашу думку, з точки зору механізму реалізації, є положення ч. З коментованої норми, що скарги на дії чи бездіяльність судового розпорядника розглядаються судом у цьому самому процесі. Якщо виходити із аналізу норм, які регламентують процедуру стадії судового розгляду, то у главі 4 «Судовий розгляд» відсутня норма, яка регламентувала б процедуру розгляду скарг на дію судового розпорядника. Крім того, не передбачено, яким процесуальним актом повинен реагувати суддя на таку скаргу, тобто чи протокольно чи шляхом винесення самостійної ухвали у нарадчій кімнаті. Не дає ЦПК відповіді на запитання: а які процесуальні наслідки викличе скарга на дії судового розпорядника, наприклад, він буде замінений на іншого чи, можливо, до нього застосовуватимуться заходи адміністративного чи іншого впливу? Крім того, потрібно враховувати, що діяльність судового розпорядника має знаходитись під контролем судді, який не повинен допустити неправомірних дій з його боку, а також перевищення ним наданих йому повноважень. На нашу думку, така норма без процедури її реалізації є декларативною. Вважається, що заява або скарга на дії судового розпорядника має призупиняти розгляд справи до вирішення скарги, а потім продовжуватися. Виходячи із обов'язків судового розпорядника, на нашу думку, доцільно доповнити ч. З ст. 162 ЦПК, що учасники цивільного процесу, а також і: Див. коментар до ст. 92 ЦПК. 225 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ інші особи, які присутні у залі судового засідання, зобов'язані беззаперечно підкорятися розпорядженням головуючого та судового розпорядника. Стаття 50. Свідок Свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи. Свідок зобов'язаний з'явитися до суду у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини. У разі неможливості прибуття за викликом суду свідок зобов'язаний завчасно повідомити про це суд. Свідок має право давати показання рідною мовою або мовою, якою він володіє, користуватися письмовими записами, відмовитися від давання показань у випадках, встановлених законом, а також на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду. За завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань з непередбачених законом підстав свідок несе кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків - відповідальність, встановлену законом. У ч. 1 коментованої норми закріплене загальне положення, що свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи. Але при вирішенні питання про допит особи як свідка слід завжди мати на увазі ст. 51 ЦПК, в якій закріплено перелік осіб, що не підлягають допиту як свідки. А також у ст. 52 ЦПК має місце коло суб'єктів, які мають право відмовитися від давання показань. Але, нашу думку, положення ч. 1 слід уточнити шляхом вжиття загальноприйнятої термінології та шляхом узгодження положень окремих статей ЦПК. Зокрема, у коментованій нормі говориться, що свідком може бути кожна особа, і не наводиться будь-яких обмежень, а істотні обмеження встановлені лише у ст. 51 ЦПК. 1. Свідком, на наш погляд, може бути особа, якій відомі будь-які обставини, що не лише стосуються справи, а й мають значення для розгляду та вирішення справи, а також мають враховуватися положення ч. 1 ст. 51 ЦПК. Тобто, за загальним правилом, конкретний віковий ценз свідка в ЦПК не закріплено, але суддя при задоволенні клопотання особи про допит свідка має керуватися принципом розумності, при цьому повинен виходити із вищезазначених критеріїв. Так, свідком може бути дієздатна особа, але при цьому слід зазначити, що може мати місце повна дієздатність, обмежена дієздатність, набута дієздатність у випадках, передбачених законом (за законом та рішенням суду). Виходячи із загальної класифікації суб'єктів цивільних процесуальних відносин, свідки належать до них, але займають місце у групі осіб, які не беруть участі у справі, а лише допомагають суду встановити істину у справі. Виходячи із ст. 29 ЦПК, здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність), мають фізичні особи, які до-сягли повноліття. Оскільки свідки (фізичні особи), як суб'єкти цивільних 226 ГЛАВА 4. Стаття 50 процесуальних відносин наділяються комплексом процесуальних прав та обовязків, то на них у процесі розгляду справи поширюється загальне правило про цивільну процесуальну дієздатність. На практиці виникають запитання: а чи має право свідок мати адвоката, виходячи із Програми за- беспечення та охорони прав свідків? У цивільному процесі, оскільки свід- ки належать до інших учасників процесу, не передбачається право свідка мати представника (ч. 1 ст. 38 ЦПК). 2. Виходячи із принципу змагальності (статті 10, 60 ЦПК), кожна сто- рона має довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень. Тому про допит свідка у суді клопоче особа, яка на бере участь у справі у тому випадку, коли її вимоги або заперечення мо- зуть бути підтверджені показаннями свідків. Про допит свідків особа може зазначити у позовній заяві, запереченні проти позову чи зустрічному позові або шляхом подання заяви про допит свідка (ст. 136 ЦПК), в якій созинні бути зазначені: ім'я, місце проживання (перебування) або місце роботи свідка та обставини, які він може підтвердити. Свідок запро--:ться до суду судовою повісткою (ч. 2 ст. 74 ЦПК), яка має бути вруче-іа з таким розрахунком, щоб свідок мав достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі у судовому засіданні, але не пізніше ніж за сім днів до ; нового засідання. Свідки можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Свідок отримує повістку під розписку, яка повертається до суду у той самий день, як йому вручили ~звістку з відміткою про дату вручення (ч. 2 ст. 76 ЦПК). Після цього свідок зобов'язаний з'явитися до суду в визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини. Але на практиці досить часто мають місце випадки, коли свідки не-гзоєчасно отримують повістки, хоча на суд покладено обов'язок щодо вручення повістки не пізніше ніж за 7 днів. У законі не зазначено також, у який термін повинна направлятися телеграма. Тому виникає запитання: якщо свідок отримав повістку за день до судового засідання, то чи зобов'язаний він з'являтись до суду, чи може суд допитувати свідка у судовому засіданні, якщо порушені передбачені законом строки вручення йому повістки? Які дії суду у випадку, коли із отриманої розписки видно, що свідок отримав повістку, але з порушенням строків? Отже, чи може свідок у судове засідання не з'явитися та не попередити суд про причини своєї не-явки? Вважається, що відсутність свідка можлива лише з поважних причин, а пропуск судом строку його повідомлення поважною причиною вважатися не може. Завчасне повідомлення можна вважати лише спробою дати свідку можливість коригувати свої плани для того, щоб здійснити свій громадський обов'язок та дати показання. 3. У ч. З коментованої норми йдеться про те, що у разі неможливості прибуття за викликом суду свідок зобов'язаний завчасно повідомити про це суд. Ці та багато інших питань не мають однозначного вирішення на практиці, тому такі ситуації потребують аналізу. Так, ст. 170 ЦПК пе редбачено положення про те, що у разі неявки в судове засідання свідка суд заслуховує думку осіб, які беруть участь у справі про можливість 227 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ розгляду справи за відсутності свідка, який не з'явився, та постановляє ухвалу про продовження судового розгляду або про відкладання розгляду справи на певний строк. Одночасно суд вирішує питання про відповідальність свідка, який не з'явився. Але за загальним правилом та виходячи із принципу змагальності, самі особи запрошують свідків, які, як правило, дають попередньо їм згоду, що вони з'являться до суду та повідомлять суду відомі їм факти, які мають значення для справи. З такими свідками проблем немає, вони добровільно з'являються до суду та дають свої показання. Якщо свідок має відомості про факти, але через ті чи інші обставини відмовляється йти до суду та давати показання, чи може особа клопотати перед судом про виклик такого свідка у примусовому порядку? Якщо суд задовольнить таке клопотання про допит свідка, то, мабуть, таке рішення суду про виклик такого свідка буде для нього обов'язковим і лише у такому випадку, якщо свідок без поважних причин не з'явиться до суду чи буде ухилятися від явки до останнього можуть бути застосовані штрафні санкції або адміністративний арешт (ст. 1853 КпАП) або він може бути підданий приводу через органи внутрішніх справ з відшкодуванням у дохід держави витрат на його здійснення (ч. 1 ст. 94 ЦПК). У разі неможливості прибуття за викликом суду свідок зобов'язаний завчасно повідомити про це суд. Слід звернути увагу, що законодавцем у цій нормі не розкривається сутність терміна «завчасно». У ч. 4 ст. 74 ЦПК, де йдеться про строки вручення судових повісток та повісток-повідомлень, також має місце термін «завчасно» без розкриття його суті, але у цій самій нормі йдеться про те, що судова повістка про виклик має бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд та, на нашу думку, встановлюється мінімальний термін, пізніше якого повістка не повинна направлятися, таким строком є 7-денний термін. Положення про обов'язок свідка завчасно повідомити суд про неможливість прибуття за викликом у судове засідання не завжди залежить від самого свідка. Якщо повістка була направлена свідку пізніше ніж за 7 днів до судового засідання, то чи може він завчасно повідомити суд про неможливість явки у судове засідання? На нашу думку, із положення ч. З коментованої норми потрібно виключити термін «завчасно», виходячи із того розуміння, яке заклав у нього законодавець у ЦПК. Якщо свідок отримає повістку за один день до судового засідання, то він просто зобов'язаний повідомити суд про неможливість явки до суду. На практиці бувають випадки, коли свідок отримує від суду повістку у день слухання справи, але якщо свідок - людина сумлінна та відповідальна, то він може повідомити суду терміновою телеграмою про неможливість явки до суду, при допомозі факсимільного зв'язку, через електронну пошту чи шляхом офіційної передачі через секретаря суду телефонограми. Втім через об'єктивні обставини, якщо суд йому не направив повістку завчасно, він не може завчасно повідомити останнього про неможливість явки до суду. Нічого у цій нормі не сказано про те, а яким саме чином повинен свідок повідомити суд про неможливість явки, адже з розвитком технологій повинні розвиватися й способи повідомлень. 228 ГЛАВА 4. Стаття 51 4. Частиною ч. 4 коментованої норми закріплені права свідка, серед яких слід зазначити право свідка давати показання рідною мовою або мо- вою, якою він володіє. Це загальне конституційне право свідка, як особи, яка є учасником цивільного процесу, яке узгоджується із ст. 7 ЦПК, оскільки цивільне судочинство в Україні здійснюється державною мовою. Однак давання показань рідною мовою є правом свідка, тому якщо свідок володіє мовою, на якій ведеться судочинство, або володіє у недостатньо- му обсязі, він може давати показання мовою, якою він володіє вільно. Так, виходячи з ч. 2 ст. 7 ЦПК (за аналогією це положення можна поширити й свідка, оскільки у цій частині йдеться тільки про осіб, які беруть участь справі, а свідки до них не належать) мають право давати показання, мо- вою якою вони вільно володіють. У цьому випадку суд та всі присутні ма- ють бути забезпечені послугами перекладача. Хоча цивільному процесу притаманний принцип усності, тобто особи дають усно свої пояснення та показання, але це не означає, що вони не мо-гтть користуватися письмовими записами. Так, ст. 181 ЦПК передбачена гродедура користування такими записами. Свідок може відмовитися від давання показань у випадках, встановле-ігх законом. Такі випадки передбачені ст. 52 ЦПК, в якій зазначено перелік осіб, які мають право відмовитися від давання показань, але при цьому, за ч. 2 ст. 52 ЦПК, вони зобов'язані повідомити причини такої відмо-12. У ст. 51 ЦПК також дається перелік осіб, які не підлягають допиту як ;:дки31. За ст. 86 ЦПК свідки також мають право на компенсацію витрат, пов'я-заних з викликом до суду. До таких витрат належать витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту, найманні ними житла, такі витрата несе сторона, яка клопотала про виклик свідків. Добові, компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять сплачується сторо-I ною, не на користь якої ухвалено судове рішення. Щодо справ окремого провадження, де свідки викликаються за ініціативою суду, відповідні витрати відшкодовуються за рахунок державного бюджету України. 5. Частиною 5 коментованої норми закріплено положення про те, що за : авідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань з непередбачених законом підстав свідок несе кримінальну відповідальність згід-' ао зі ст. 384 КК, про що він попереджається головуючим та приводиться до грисяги (ч. 5 ст. 180 ЦПК). За невиконання інших обов'язків до свідка можуть застосовуватись заходи процесуального примусу, такі як попередження, видалення із залу судового засідання (ст. 92 ЦПК), привід (ст. 94 ЦПК), а також передбачені Кодексом про адміністративні правопорушення. Стаття 51. Особи, які не підлягають допиту як свідки 1. Не підлягають допиту як свідки: 1) недієздатні фізичні особи, а також особи, які перебувають на обліку чи на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі і не 229 РОЗДІЛ І, ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ здатні через свої фізичні або психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання; особи, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з їхнім службовим чи професійним положенням - про такі відомості; священнослужителі - про відомості, одержані ними на сповіді віруючих; професійні судді, народні засідателі та присяжні - про обставини обговорення у нарадчій кімнаті питань, що виникли під час ухвалення рішення чи вироку; особи, які мають дипломатичний імунітет, не можуть бути допитані як свідки без їхньої згоди, а представники дипломатичних представництв - без згоди дипломатичного представника. 1. У ч. 1 коментованої норми закріплено перелік осіб, які не підлягають допиту як свідки з об'єктивних причин. До таких осіб віднесені недієздат ні фізичні особи, а також особи, які перебувають на обліку чи на лікуван ні у психіатричному лікувальному закладі і не здатні через свої фізичні або психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання. Цей пункт закону деталізує ч. 1 ст. 50 ЦПК, оскільки у ній має місце загальне положення про те, хто може бути свідком, тобто кожна особа за винятком тих, які перелічені у цій нормі. Але законодавець зазначив також, що свідком не може бути також особа, хоч і не визнана судом недієздатною, але якщо вона перебуває на обліку чи на лікуванні у психіатричному закладі та не здатна через свої психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи. Якщо у суду будуть докази, які підтверджують такі обставини, суд повинен відмовити особі у клопотанні про допит такого свідка. Щодо фізичних вад, то за наявності таких особа може бути не здатна давати показання, наприклад, якщо особа сліпа, вона не могла сама бути очевидцем тощо. 2. Щодо осіб, які за законом зобов'язані збері ати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з їхнім служб:.. їм чи професійним положен ням, то до них слід віднести адвокатів, нотаріусів, медиків, військових, працівників служби безпеки тощо. Зокрема, ст. 9 Закону «Про адвокату ру» передбачено положення про адвокатську таємницю, ст. 8 Закону «Про нотаріат» передбачено основний принцип нотаріального процесу - дотри мання нотаріусом нотаріальної таємниці, тобто ці особи не повинні розго лошувати відомості, які стали їм відомі у зв'язку з виконанням їхніх про фесійних обов'язків. Тому ці особи, як правило, не повинні підлягати до питу як свідки та не можуть давати покезання щодо таких відомостей. Священнослужителі не можуть бути щ ніЕтані судом як свідки про відомості, одержані ними на сповіді віруючих. На практиці виникають запитання: а якщо особа при сповіді повідомила езященика, що готується замах на злочин чи повідомила осіб, які вчинігли злочин, чи має гоаво священик повідомити такі обставини як свідок органам дізнання, слідства чи суду? Це питання належить до моральних устоїв церкви, яка відділена від 230 ГЛАВА 4. Стаття 51 держави, але існує відповідне загальне правило про неможливість допиту гжніденнослужителя. Не можуть бути допитані як свідки професійні судді, народні засідателі г~ присяжні - про обставини обговорення у нарадчій кімнаті питань, що ігникли під час ухвалення рішення чи вироку. Це положення забезпечся принципом таємниці нарадчої кімнати - ст. 196 ЦПК, в якій ідеться про те, що під час слухання справи ніхто не має права перебувати у нарадчій кімнаті, крім складу суду, який розглядає справу, та судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення у нарадчій кімнаті (ч. 3). Особи, які мають дипломатичний імунітет, не можуть бути допитані як ізідки без їхньої згоди. Це положення зумовлене правовим статусом дипломата та закріплене у Віденській конвенції про дипломатичні зносини. Зокрема, щодо консула, то у ст. 44 Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. закріплено положення про обов'язок давати як свідок показання. Згідно з цією нормою працівники консульської установи можуть викликатися як свідки при провадженні судових чи адміністративних справ. Консульський службовець чи працівник обслуговуючого персоналу за винятком випадків, які передбачені ч. З цієї норми, не можуть відмовлятися від давання показань. Якщо консульська посадова особа відмовляється від давання показань, до неї не може бути застосовано жодних заходів примусу чи покарання. Частиною 2 цієї норми передбачається, що орган, якому потрібні показання консульської посадової особи, повинен уникати створення перешкод у виконанні цією особою її функцій. Він може, якщо це можливо, заслухати такі показання дома у цієї особи чи у консульській установі, чи отримати від цієї особи письмові показання. Працівники консульської установи не зобов'язані давати показання про відомості, які пов'язані з виконанням ними їхніх функцій чи надавати офіційну кореспонденцію чи документи (письмові докази), які належать до виконання ними функцій. Вони також не зобов'язані давати показання, які стосуються роз'яснень законодавства, держави, яку представляють. Але суду при вирішенні питання про допит посадової особи консульської установи слід враховувати ст. 45 Конвенції, де зазначається про те, що держава, що представляє консула, може відмовитися від будь-яких привілеїв та імунітетів працівників консульської установи. Тому суддя повинен перевірити це положення при вирішенні питання про можливість допиту такого свідка, що може зробити через Міністерство закордонних справ. Слід зазначити, що відповідно до ст. 38 Закону «Про нотаріат» та ст. 44 Консульського статуту України від 02 квітня 1994 р. (зі змінами та доповненнями) на консула покладається виконання нотаріальної функції щодо громадян України, які перебувають за кордоном, тобто консул виконує функцію нотаріуса. Тому на консула за ст. 46 Консульського статуту та ст. 10 Закону «Про нотаріат» поширюється також обов'язок щодо дотримання нотаріальної таємниці. Щодо почесного консула, то п. 5 Положення про нештатних (почесних) консулів України від 17 лютого 1997 р. передбачено, що переваги, приві- 231 І РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ леї та імунітет почесних консулів визначаються відповідно до Віденської конвенції про консульські зносини (глава З Конвенції), тобто ч. З ст. 44 Конвенції, про яку йшла мова вище, поширюється і на почесних консульських посадових осіб. Щодо консульської кореспонденції почесних консулів України, то у виняткових випадках вона може бути опублікована чи передана третім особам (як письмові докази - Авт.) за наявності особливого дозволу Міністерства закордонних справ України (п. 19 Положення про нештатних (почесних) консулів України). Привілеї та імунітет представників дипломатичного представництва регламентують нормами міжнародного права, які стосуються дипломатичних зносин. Стаття 52. Особи, які мають право відмовитися від давання показань Фізична особа має право відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, над якою встановлено опіку чи піклування, член сім'ї або близький родич цих осіб). Особа, яка відмовляється давати показання, зобов'язана повідомити причини відмови. Ця стаття спрямована на конкретизацію ст. 63 Конституції України: «Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом». На практиці були випадки, коли суддя, посилаючись на ст. 63 Конституції, відмовляв у допиті близьких родичів як свідків. Але це невірне сприйняття цієї норми, оскільки показання свідка треба сприймати в двох площинах: як громадський обов'язок сприяти суду у здійсненні правосуддя; як право суду надати відомі свідку відомості, які мають сприяти об'єктивному вирішенню справи. Коли мова йде про виконання обов'язку, то саме від санкцій законодавства звільняє ст. 63 Конституції, коли особа відмовляється давати показання. Якщо ж особа, незважаючи на своє право відмови, дає такі показання і вона була повідомлена про кримінальну відповідальність, то такі показання не повинні відрізнятися від інших показань. Тим більше якщо близький родич або інша особа, перелічені у цій статті, бажає дати показання, то суд не може відмовляти або забороняти їм свідчити. Автори вважають, що вони мають бути попереджені про право відмови та про кримінальну відповідальність за давання неправдивих показань. На практиці мали місце й інші спроби трансформувати ст. 63 Конституції, а саме в одному з цивільних процесів особа, Що брала участь у справі, вимагала занести до протоколу судового засідання всі питання, які вона мала намір поставити свідку, що категорично відмовився свідчити у 232 ГЛАВА 4. Стаття 53 справі, в якій брала участь близька їй особа. Вважається, якщо особа категорично відмовилася від давання показань, то вона відмовилася й від відповідей на питання. Тому такі питання не можуть заноситися до протоколу судового засідання, оскільки вони не можуть ставитися свідку. У ч. 1 коментованої норми законодавець відтворює конституційне право фізичної особи відмовитися від давання показань, але така відмова має місце щодо конкретно визначених суб'єктів, а саме: себе, членів сім'ї чи близьких родичів (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, уси-новлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, над якою встановлено опіку чи піклування, член сім'ї або близький родич цих осіб). Як бачимо із цієї норми, наведений перелік є вичерпним, але за аналогією до опікунів та піклувальників доцільно цей перелік було б поширити й на па-тронатних вихователів. На нашу думку, особи, перелік, яких передбачений ч. 1 ст. 52 ЦПК, при відмові давати показання, зобов'язані не лише повідомити суд про причини відмови, але й підтвердити свій статус документами, наприклад, чоловік, дружина повинні подати суду свідоцтво про шлюб, батько, мати, діти - свідоцтво про народження, брати, сестри - документи, з яких можна встановити їхні родинні стосунки, опікун - посвідчення опікуна тощо. На практиці виникає запитання: а якщо перераховані особи не зможуть підтвердити безспірними доказами їхні родинні чи інші стосунки, чи може суд приймати на віру ці обставини, чи достатньо для нього буде лише повідомлення про причини відмови? Наприклад, свідоцтво про народження дитини, де записані батьки, втрачене, поновити його немає можливості, та неможливо довести цей факт безспірними доказами. У такому випадку не вимагається підтвердження причин відмови, однак коли надана суду свідком інформація буде спростована особою, яка бере участь у справі, свідок має притягатися до кримінальної відповідальності заст. 385 КК за відмову від давання показань у суді без поважних причин. Зокрема, коли особа заявить, що вона перебуває у шлюбі з особою, яка бере участь у справі, але у подальшому буде встановлено, що їхній шлюб не зареєстровано, то тут можна констатувати підставу для притягнення до кримінальної відповідальності. Стаття 53. Експерт 1. Експертом є особа, якій доручено провести дослідження ма теріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про об ставини справи, і дати висновок з питань, які виникають під час роз гляду справи і стосуються сфери її спеціальних знань. Як експерт може залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу», і внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів. Експерт зобов'язаний з'явитися за викликом суду, провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання, а у разі необхідності роз'яснити його. 233 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Під час проведення дослідження експерт повинен забезпечити збе реження об'єкта експертизи. Якщо дослідження пов'язане з повния або частковим знищенням об'єкта експертизи або зміною його влас тивостей, експерт має одержати на це відповідний дозвіл суду, якш оформляється ухвалою. Експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріалі для проведення експертизи; спілкуватися з особами, які берут\ участь у справі, а також іншими учасниками цивільного процесу, зі винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи; розголошуваті відомості, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи або повідомляти будь-кому, крім суду, про результати експертизи. Експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідний знань або без залучення інших експертів. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення екс перт невідкладно заявляє суду клопотання щодо його уточнення абі повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за зада ними питаннями. Експерт не має права передоручати проведення експертизи іншії особі. У разі постановлення ухвали суду про припинення проведення ек спертизи експерт зобов'язаний негайно подати матеріали справи ті інші документи, що використовувалися для проведення експертизи. 10. Експерт має право: ознайомитися з матеріалами справи, що стосуються предметі дослідження; заявляти клопотання про подання йому додаткових матеріали і зразків; викладати у висновку судової експертизи виявлені в ході її прове дення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому ні були поставлені питання; бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосу ються предмета й об'єктів дослідження; задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свід кам; користуватися іншими правами, встановленими Законом Ук раїни «Про судову експертизу». Експерт має право на оплату виконаної роботи та на компенса цію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи і викликом до суду Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо подан, йому матеріали недостатні для виконання покладених на ньогі обов'язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою. За завідомо неправдивий висновок або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків експерт несі кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків -відповідальність, встановлену законом. 234 Реальні цивільні справи свідчать про те, що дуже часто особи, які беруть участь у справі, отримують висновки експертів на підставі цивільно- правових договорів і потім подають такі висновки до суду як висновки експерта. Але доцільно розмежовувати цивільні правовідносини, в яки щибувається угода між експертом та особою, та цивільні процесуальв : лз Г'ЗІлносини, коли експертиза призначається судом. У цій ситуаці можна стверджувати, що експерт за цивільно-правовою угодою не нести кримінальної відповідальності, якщо його висновок потрапить в суд. 1 лій ситуації можна говорити про цивільну і дисциплінарну відповідальність, а не про кримінальну, оскільки експерт діяв на підставі цивільног лсговору. Отже, висновок експерта у цьому випадку матиме процесуальн значення лише як письмовий доказ. На практиці іноді експертів, які скла лали «цивільно-правовий» висновок, намагаються залучити до участі : справі як експерта і попереджати про кримінальну відповідальність. Так, тенденція вважається помилковою, оскільки експерт не перебував у відно синах з судом і суд не покладав на експерта обов'язку щодо проведення ек спертизи. Тому попереджати його про кримінальну відповідальність за да зання суду неправдивого висновку суд не вправі. У цій ситуації експерта можна викликати як свідка з приводу створено го ним висновку, але якщо експерт зобов'язаний відповідати на питанню суду, то свідок-експерт може у цій ситуації відмовитися від давання пока зань на підставі ст. 63 Конституції, оскільки ці питання стосуватимутьс) його особисто. Якщо при розгляді цивільної справи виникне ситуація, коли для з'ясу зання обставин, які мають значення для справи, потребуються спеціальн знання у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла, якими суд не володіє то за заявою осіб, які беруть участь у справі, він повинен призначити екс пертизу (ч. 1 ст. 143 ЦПК). Виходячи із принципу змагальності, загалол експертиза повинна призначатися на клопотання особи, якій потрібен длі доведення своїх вимог чи заперечень висновок експерта. Але слід сказати про те, що у законі мають місце норми, де передбачене обов'язкове прове дення експертизи. Так, ст. 239 ЦПК, в якій ідеться про визнання особі недієздатною, суд за наявності достатніх даних про психічний розлад здо ров'я фізичної особи призначає для встановлення її психічного стану судо во-психіатричну експертизу. Якщо особа ухиляється від проходження експертизи, суд у судовому засіданні за участю лікаря-психіатра може постановити ухвалу про примусове направлення фізичної особи на судово-психіатричну експертизу. У ч. З ст. 241 ЦПК також закріплене положення, що для поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка булг визнана недієздатною, в разі її видужання або значного поліпшення її психічного стану також потрібний висновок судово-психіатричної експертизи. Статтею 145 ЦПК регламентуються випадки обов'язкового проведення експертизи. Обов'язковим проведенням експертизи є також заява клопотання про її проведення обома сторонами та у таких категоріях справ, де необхідно встановити: характер і ступінь ушкодження здоров'я; психічний стан особи; вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати. 235 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Проведення експертизи доручається експертові. Експертом є особа, яка має спеціальні знання у тій чи іншій галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла, яка залучається судом для дослідження і подальшого роз'яснення питань, які виникають у процесі розгляду справи, але вирішення яких залежить від наявності певних спеціальних знань. Тому суд доручає експертові провести дослідження матеріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини справи, і дати висновок з питань, які виникають під час розгляду справи і стосуються сфери його спеціальних знань, тобто висновок експерта, який є одним із засобів доказування, передбачених ч. 2 ст. 57 ЦПК. Крім того, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень і зроблені у результаті такого дослідження висновки та обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені йому особами, які беруть участь у справі, та судом. Такі відповіді експерт може надати суду лише після проведених ним досліджень та на підставі наданих судом матеріалів. Згідно з ч. 2 коментованої норми як експерт до участі у справі може залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу», і внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів. Але це положення конкретизується у ЦПК так, що до проведення експертизи експерт може залучатися таким чином: експерт може бути призначений із спеціалістів, відомих суду (ч. 1 ст. 143 ЦПК); залучення експертів можливе за домовленістю сторін, суд лише повинен їх призначити відповідно до цієї домовленості (ч. 2 ст. 143 ЦПК); особи, які беруть участь у справі, мають право просити суд провести експертизу у відповідній судово-експертній установі, доручити її конкретному експерту (ч. 4 ст. 143 ЦПК); керівник спеціалізованої експертної установи, якщо проведення експертизи доручено останній, має право доручити проведення експертизи одному або кільком експертам, створювати комісії з експертів, замінювати виконавців експертизи (ч. 5 ст. 143 ЦПК). Але в усіх цих випадках експерт має відповідати певним вимогам. Так, ст. 10 Закону «Про судову експертизу» передбачено, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз, крім тих, що провадяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. Атестовані судові експерти включаються до Державного реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юс- 236 ГЛАВА 4. Стаття 53 ггції України. Такий реєстр є офіційною автоматизованою системою обліку фахівців, яким суди переважно зобов'язані доручати проведення судових експертиз. Реєстр діє на підставі Положення про Державний реєстр :-.тестованих судових експертів від 15 квітня 1997 р. Судовим експертом за ст. 11 Закону не може бути особа, яка визнана судом недієздатною, а також особи, які мають судимість. У ч. 2 цієї норми йдеться про те, що існують й інші обставини, які передбачені процесуальним законодавством, що забороняють участь особи як експерта у судочинстві. У цьому контексті слід звернутися до статей 20, 22 ЦПК, де йдеться про підстави відводу експертів. Так, у ст. 20 ЦПК та ч. 2 ст. 22 ДПК зазначається, що експерт не може брати участі у розгляді справи, якщо: під час попереднього вирішення цієї справи він брав участь у процесі як свідок, суддя, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового засідання; він прямо чи побічно заінтересований у розгляді справи; він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник (патронатний вихователь - Авт.), член сім'ї або близький родич цих осіб - сторони або інших осіб, які беруть участь у справі; якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості експерта; він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі; з'ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери його спеціальних знань. Крім того, слід зазначити, що ст. 23 ЦПК передбачено положення, що за наявності підстав, зазначених у статтях 20, 22 ЦПК, експерт зобов'язаний заявити самовідвід. 3. Переходячи до коментарю цієї частини, де визначено основні права експерта, слід зазначити, що експертиза може проводитись в суді або поза судом, як це передбачено ст. 147 ЦПК. Але у більшості випадків експертиза проводиться поза судом, оскільки для її проведення потрібно багато часу, здійснення певних досліджень матеріалів, речей, певних об'єктів, документів тощо. Якщо ж об'єкт досліджень неможливо доставити до суду, то й у цьому випадку експертиза проводиться поза судом. У випадку, коли експертиза проводиться у суді або після проведення експертизи поза судом, коли висновок оголошується у судовому засіданні, для роз'яснення та доповнення висновку експерту можуть бути поставлені запитання судом та сторонами (ст. 189 ЦПК), з цією метою суд може запросити експерта для давання пояснень. Якщо на експерта покладається обов'язок щодо явки до суду, то у випадку невиконання такого обов'язку до експерта можуть бути застосовані певні санкції, передбачені ч. 2 ст. 1853 КпАП. Законодавець зазначає, що експерт повинен провести повне дослідження, це означає, що він повинен, виходячи із обставин справи, дослідити усі докази, які йому надані судом для дослідження. Якщо у процесі проведен- 237 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ня експертизи у нього виникнуть запитання з приводу поставлених судом запитань, він з цією метою може звернутися за роз'ясненням, якщо ж він не може провести експертизу за даними питаннями, він повинен повідомити про це суд, просити про залучення інших експертів, заявити клопотання про надання йому додаткових матеріалів та зразків, він може викладати у висновку судової експертизи виявлені у ході її проведення факти, які мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені запитання. Тобто такі дії свідчитимуть про добросовісність експерта та повноту проведеного дослідження. Висновок повинен бути викладений у письмовій формі та мати свою структуру, яка передбачена ст. 147 ЦПК. При цьому висновок експерта повинен бути обґрунтованим (ч. 2 ст. 147 ЦПК - мотивованим) та об'єктивним. Обґрунтованість (мотивація) висновку полягає в тому, що кожна відповідь повинна підкріплюватися доказами, а саме: докладним описом проведеного дослідження та отриманих результатів, тобто висновків, які ґрунтуються на спеціальних знаннях. Висновок повинен бути правдивим, об'єктивним, тобто відповідати матеріалам справи. Якщо ж виникне необхідність, експерт повинен роз'яснити свій висновок у судовому засіданні. 4. Під час проведення дослідження експерт повинен забезпечити збере ження об'єкта експертизи - це загальне правило, якого має дотримувати ся експерт. Як передбачено ст. 5 Законом України «Про судову експерти зу», якщо під час проведення судових експертиз об'єкти дослідження мо жуть бути пошкоджені або витрачені лише тією мірою, якою це необхідно для дослідження. Це положення є дуже важливим, оскільки діяльність експерта повинна бути направлена не на збереження об'єкта дослідження, а на його дослідження, оскільки у подальшому він може використовува тись як письмовий чи речовий доказ. Якщо висновок експерта буде визна но неповним або неявним, то суд може призначити додаткову експертизу або висновок експерта буде визнано необґрунтованим та таким, що супере чить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, тому суд може призначити повторну експертизу, проведення якої дору чається іншому експертові (ст. 150 ЦПК). Тому поряд з тим, що переваж на більшість речей є матеріальною цінністю, необхідність збереження об'єкта дослідження зумовлюється можливістю проведення додаткової або повторної експертизи. Але беручи на себе обов'язок щодо проведення експертизи, експерт, знаючи її особливості, повинен попередити суд та осіб, які беруть участь у справі, що для проведення дослідження йому буде потрібний матеріал, тому об'єкт експертизи може піддаватися зміні, бути повністю або частково знищеним. Враховуючи усі ці аспекти для проведення такої експертизи, експерт має одержати на це відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою. 5. У коментованій частині йдеться про те, що експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Це положення слід розуміти однозначно, що усі матеріали для проведення експертизи повинен передати експерту суд, оскільки за ч. З ст. 144 ЦПК при визначенні об'єктів та матеріалів, що підлягають направленню на 238 ГЛАВА 4. Стаття 53 експертизу, суд у необхідних випадках вирішує питання щодо відібраная відповідних зразків. Але слід звернути увагу фахівців на те положення, що суд вирішує лише питання про відібрання зразків, а самі зразки повинна відбирати особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками для відбору зразків для проведення експертизи. Така особа повинна бути спеціалістом у певній галузі знань, тобто у тій, в якій проводить-:я експертиза. Експерт не має права спілкуватися з особами, які беруть участь у справі, а також з іншими учасниками цивільного процесу, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи. Наприклад, коли треба взяти зразок крові безпосередньо в однієї з осіб, яка бере участь у справі, то без такого спілкування проведення експертизи практично неможливе. У цьому положенні слід звернути увагу, що спілкування експерта можливе лише у випадках, які пов'язані з проведенням експертизи, але у ЦПК доцільно це положення виписати правильно, оскільки редакція ч. 4 цієї норми на практиці призводить по негативних наслідків. Так, в адвокатській практиці одного із авторів коментарю мав місце випадок, коли суддя призначив будівельну експертизу з метою оцінки ремонту квартири. При первісному огляді квартири у присутності сторін експерт проводив фотографування певних об'єктів, але потім ялівки виявилися засвіченими та неможливо було зробити фото. Експерт зателефонував відповідачці у справі, щоб вона була вдома, коли він прийде фотографувати об'єкт, але не повідомив про проведення такої дії іншу сторону - позивача. Коли він з'явився для проведення цих дій, то позивач його не впустив у квартиру та у подальшому заявив відвід експерту, оскільки вважав, що він був зацікавлений у вирішенні справи та мотивував свій відвід тим, що при проведенні додаткових дій, які стосувались огляду квартири, а саме проведеного ремонту, експерт повинен був через суд повідомити обидві сторони про необхідність проведення додаткових дій, які необхідні йому для підготовки висновку. Позивач вважав, що обидві сторони повинні бути присутніми при проведенні таких процесуальних дій. Експерт не має права розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи, оскільки такі відомості можуть бути використані на шкоду особам, які беруть участь у справі, та завдати їм як моральної, так і матеріальної шкоди. Щодо положення про неможливість експерта повідомляти відомості про результати експертизи будь-кому, крім суду, то слід сказати й про те, що до «будь-кого» законодавець насамперед відносить осіб, які беруть участь у справі, та інших осіб. Але, виходячи із цього положення, неможливо дійти однозначного висновку про те, чи повинен експерт зберігати відомості про проведену експертизу та її результати лише до передачі експертного висновку до суду, чи й після передачі такого висновку він не повинен розголошувати відомості про результати експертизи та зроблені під час дослідження висновки. Слід сказати про те, що збереження такої інформації залежить від предмета спору, доступу до проведення дослідження експертом інших осіб та розгляд справи у відкритому чи закритому судовому засіданні. Якщо справа розглядалась у відкритому судовому засіданні, то перешкоди для розголошення отриманих висновків знайти важко. Однак у результаті дослідження експерт мо- 239 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ же отримати відомості, які стосуватимуться здоров'я однієї з осіб, тоді оприлюднення такого висновку може завдати шкоди інтересам такої особи. Тому можна говорити про те, що експерт за результатами дослідження може клопотати перед судом про те, щоб оголошення результатів експертизи проводилося у закритому судовому засіданні (ст. б ЦПК). Якщо експерт, якому доручено проведення експертизи, не володіє необхідними знаннями, він невідкладно, тобто терміново, повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи. Оскільки на експерта покладається обов'язок щодо проведення повного, кваліфікованого дослідження та надання обґрунтованого та об'єктивного висновку, за який він несе відповідальність, передбачену кримінальним законодавством, тому саме виходячи з цього положення він зобов'язаний повідомити суд, що він не володіє достатніми знаннями для проведення такої експертизи. Якщо ж він має певні знання для проведення експертизи, але йому потрібна допомога інших фахівців, оскільки при проведенні експертизи можуть мати місце запитання, які потребують участі декількох експертів різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань (ст. 149 ЦПК - комплексна експертиза), він може просити суд про залучення інших експертів з цією метою, оскільки при відмові від давання висновку у справі, хоча він має на це право, експерт таку відмову повинен мотивувати. У коментованій частині йдеться про те, що у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно повинен заявити суду клопотання щодо уточнення поставлених запитань або повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями. Таке своєчасне неповідомлення експертом про дані обставини може потягти негативні наслідки для останнього, якщо він проведе її не-кваліфіковано. У цій частині коментованої норми нічого не сказано про дії суду, коли до нього дійде інформація про неможливість проведення ним експертизи, а у ЦПК має місце лише положення, що експерт повинен мотивувати свою відмову. На нашу думку, якщо суд визнає відмову експерта від проведення експертизи слушною, він повинен винести ухвалу про припинення проведення експертизи, про яку йдеться у ч. 9 коментованої норми. На практиці мають місце випадки, коли експерту ставляться некоректні питання або такі, які не мають правового значення. Наприклад, коли в рішенні апеляційного суду зроблена істотна помилка і наведені відомості, які не відповідають дійсності, то експертиза з цього приводу проводитися не може. Так, коли апеляційний суд «не помітив в рішенні суду першої інстанції посилань на статті закону», які в дійсності мали місце в рішенні, то проведення лінгвістичної експертизи у цій ситуації некоректне, оскільки тут не потребуються спеціальні лінгвістичні знання. Цю обставину може і повинен встановити суд касаційної інстанції. Тому відмова експерта може зумовлюватися некоректно поставленим питанням. Експерт не має права передоручати проведення експертизи іншій особі, таким повноваженням за ч. 5 ст. 143 ЦПК наділений керівник спеціалізованої експертної установи, якщо проведення експертизи доручено ос- 240 ГЛАВА 4. Стаття 53 тіеній, а не особисто експерту. Так, керівник спеціалізованої експертної станови має право доручити проведення експертизи одному або кільком :- : лертам, створювати комісії з експертів, замінювати виконавців експертизи. У контексті аналізу цього положення доцільно розглянути правову гннуацію, коли експерт все ж таки всупереч закону сам передоручить проведення експертизи іншій особі, які наслідки потягнуть за собою такі дії *:-::-дерта. На нашу думку, такі дії експерта слід розцінювати як порушення процедури проведення експертизи, а виходячи з ч. 1 ст. 59 ЦПК, суд не повинен брати до уваги докази, які одержані з порушенням порядку щодо їх отримання, встановленого судом. Тому такий висновок експерта вважатиметься недопустимим засобом доказування. 9. У коментованій частині має місце явно некоректний вираз, зокрема, «у разі постановлення ухвали суду про припинення проведення експерти зи експерт зобов'язаний негайно подати матеріали справи та інші доку менти, що використовувалися для проведення експертизи». Якщо вико ристовується дієслово «подати», то треба уточнювати кому. Тому в цій нормі доцільно застосувати дієслово «повернути». Але законодавцем у І_ПК не розкрито термін «припинення експертизи» та підстави такого припинення. На нашу думку та виходячи із аналізу ч. 7 коментованої нор ми, відмова експерта від проведення експертизи та прийняття такої відмо- нп є однією з підстав припинення експертизи, про що суддя повинен вине сти ухвалу. У такому випадку усі матеріали справи та інші документи по винні бути повернуті суду. В адвокатській практиці одного із авторів коментарю мав місце випадок, коли одна зі сторін у зустрічному позові про визнання заповіту недійсним клопотала про призначення посмертної медичної експертизи. Суд призначив експертизу, а коли дійшло до її оплати, особа, яка заявила таке клопотання, відмовилась від її проведення, оскільки не хотіла оплачувати її вартість та у неї з'явилося бажання укласти мирову угоду за первісним позовом про розподіл спадкового майна та відмовитися від свого зустрічного позову про визнання заповіту недійсним. Отже, суддя повинен був винести ухвалу про припинення експертизи. Така ухвала повинна була бути підставою експерту припинити експертне дослідження та повернути матеріали справи та інші документи до суду. Але у зв'язку з тим, що норма, яка регламентувала б підстави припинення експертизи, у ЦПК 1963 року була відсутня, як вона відсутня й у новому ЦПК, суддя лише листом повідомив експерта про припинення експертизи у зв'язку з відмовою особи оплатити проведення експертизи та відмовою від позову. Автори вважають за доцільне доповнити ЦПК нормою, яка регламентувала б підстави припинення експертизи, серед яких зазначити: вмотивована відмова експерта від проведення експертизи, яка прийнята судом; відмова особи від проведення експертизи у зв'язку з неможливістю її оплати; укладання сторонами мирової угоди; визнання позову; відмова від позову. 10. Законодавець у частині 10 коментованої норми надає експерту такі права: 1) ознайомитися з матеріалами справи, що стосуються предмета дослідження; 241 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ заявляти клопотання про подання йому додаткових матеріалів і зразків; викладати у висновку судової експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання; бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета й об'єктів дослідження; ставити питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам; 6) користуватися іншими правами, встановленими Законом України «Про судову експертизу». На нашу думку, цей перелік слід обов'язково до повнити правом експерта на відмову від давання висновку шляхом подан ня суду вмотивованої ухвали про таку відмову та клопотати перед судом про залучення інших експертів, якщо при проведенні експертизи мають місце запитання, які потребують участі декількох експертів різних галу зей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань (ст. 149 ЦПК - комплексна експертиза). Експерт має право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи. Крім оплати виконаної роботи та компенсації витрат, пов'язаних з проведенням експертизи, експерту повинні бути оплачені витрати, пов'язані з викликом до суду. До таких витрат належать витрати, пов'язані з переїздом експерта до іншого населеного пункту, наймання житла та добові, а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Ці витрати, їх розмір та порядок сплати регламентуються ст. 86 ЦПК. Слід звернути увагу на те, що у цій нормі говориться про оплату виконаної роботи, а не висновок експерта як остаточний результат його роботи. Тому у разі припинення експертного дослідження не з вини експерта фактично понесені ним витрати та виконана робота підлягають оплаті. У коментованій частині фактично закріплене одне із прав експерта щодо права відмови від надання висновку, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов'язків, перелік яких передбачений ч. 10 коментованої норми. Тому автори вважають недоцільним його передбачати окремо у цій частині, а доцільно об'єднати з усіма іншими правами експерта. А щодо права відмови експерта від давання висновку, то доцільно все ж таки зазначити, що таким правом експертам недоцільно зловживати. На практиці мають місце випадки, коли експерти посилаються на велике навантаження та на цій підставі відмовляються від проведення експертизи, даючи, на нашу думку, не зовсім обґрунтовану відмову. Але при цьому не слід забувати, якщо фахівців у певній галузі обмаль, то особа може залишитися без правового захисту, оскільки не доведе свого права суду. Випадки, коли вимоги експертів не можуть бути реально задоволені, траплялися в діяльності авторів. Так, для проведення експертизи документа на предмет дати його написання експерт просив автора розписки надати кулькову ручку, якою був написаний документ. Але документ був написаний 10 років тому, отже надати кулькову ручку, а точніше стержень з цієї ручки було неможливо. Малоцінні предмети, а тим більше ті з них, 242 ГЛАВА 4. Стаття 53 які при використанні споживаються, не зберігаються, тому вимога експерта була нереальною. Тому звинувачувати таку особу у протидії проведенню експертизи, як це мало місце на практиці, неможливо. У такій ситуації можна спробувати провести експертизу за часом виготовлення паперу та строком його зберігання в певному місці. 13. Не зовсім вдало сформульована ця частина коментованої норми, зокрема, за завідомо неправдивий висновок або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків експерт несе кримінальну відповідальність - це чітко і ясно - ст. 384 КК. Це положення не викликає сумніву, тому що експерт повинен надати суду об'єктивний, достовірний, кваліфікований висновок, він не може бути зацікавлений у наслідках розгляду справи тощо. Перевірити можливість помилки експерта у такій ситуації можна і потрібно, оскільки інший експерт при проведенні повторної експертизи має обґрунтувати, в чому полягає відмінність в отриманих ним результатах та його попередником, але подальша перевірка дій експерта відбуватиметься у кримінальному судочинстві. Наприклад, автор зустрічався з випадком, коли експерти нараховували вартість ремонту автомобіля таким чином, що подібний автомобіль (такого самого віку та стану) коштував дешевше, ніж сам ремонт. Отже, у такому випадку можна і потрібно констатувати недоцільність ремонтних робіт. На практиці зустрічаються випадки, коли не можна вірити своїм очам, оскільки за висновком експерта три документи підписані однією і тією ж особою, але характерні риси підпису значно відрізняються. Тому і особам, які беруть участь у справі, і суддям не можна абсолютизувати висновок експерта, а при можливості доцільно переглядати основні матеріали висновку. Коли ж висновок експерта в основному складається лише з даних комп'ютерної обробки матеріалів, то можна і доцільно просити експерта його описати. /Щодо відмови експерта без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, то й у цьому випадку експерт може бути притягнений до кримінальної відповідальності (ст. 385 КК). Тому відмова, яка подається суду, повинна бути мотивованою та, на нашу думку, підтвердженою доказами, наприклад, наданням диплома, довідки експертної установи щодо компетенції певного експерта. За невиконання інших обов'язків експерт несе відповідальність, встановлену законом. Так, якщо при проведенні експертизи експерт виявлятиме бездіяльність та тривалий час не проводитиме досліджень, то у цьому випадку можна покладати на експерта відповідальність згідно зі ст. 382 КК - невиконання ухвали суду. Якщо експерт без поважних причин не з'явиться на виклик суду, до нього може бути застосована адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 1853 КпАП. За розголошення експертом відомостей, які були ним отримані у результаті проведеного експертного дослідження, до нього може застосовуватися дисциплінарна відповідальність та цивільно-правова - відшкодування збитків, які стали наслідком поширення інформації. 243 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 54. Спеціаліст Спеціалістом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів і може надавати консультації під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений до участі у цивільному процесі за ухвалою суду для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) під час вчинення процесуальних дій. Допомога спеціаліста технічного характеру під час вчинення процесуальних дій не замінює висновку експерта. Спеціаліст зобов'язаний з'явитися за викликом суду, відповідати на поставлені судом питання, давати усні консультації та письмові роз'яснення, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, у разі потреби надавати суду технічну допомогу. Допомога спеціаліста не може стосуватися правових питань. Спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, з дозволу суду задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду. 1. У коментованій частині законодавцем не дається визначення, хто ж такий за статусом спеціаліст, а лише зазначається, яким вимогам він має відповідати. Перш ніж перейти до аналізу вимог, яким повинен відповідати спеціаліст, доцільно зазначити, що спеціаліст - це особа, яка не бере участі у справі, оскільки не має особистої зацікавленості щодо предмета спору, та за статтями 20, 22 ЦПК спеціалісту може бути заявлений відвід, підстави якого передбачені наведеними нормами. Так, слово «спеціаліст» походить від лат. вресіаііз - це особа, яка володіє професійно певним фахом32. Російські науковці вважають спеціалістом будь-яку фізичну особу, яка володіє спеціальними знаннями та навичками та яка запрошується для участі в проведенні конкретних процесуальних дій у справі чи в її розгляді33. За ЦПК, спеціалістом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів і може надавати консультації під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Тобто законодавець у цьому положенні робить акцент на тому, що участь спеціаліста у цивільному процесі зводиться до технічних дій, зумовлених проведенням певних процесуальних дій, для здійснення яких потрібні певні знання та навички щодо 32 Словник іншомовних слів / За ред. Л.Пустовіт. - К.: Довіра: Рідна мова, 2000. - С.852. 33 БарихинА.Б. Большой юридический знциклопедический словарь. - М., 2004. - С. 595. 244 ГЛАВА 4. Стаття 54 аетосування технічних засобів, та консультацій, пов'язаних із такими плми. Аналізуючи норми, які регламентують підстави відводу спеціаліста, слід зазначити, що спеціалістом у конкретній справі не може бути особа, яка: перебувала чи перебуває у службовій чи іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі; якщо з'ясування обставин, які мають значення для справи, виходять : я межі сфери спеціальних знань спеціаліста; якщо спеціаліст прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості спеціаліста; якщо під час попереднього вирішення справи він брав участь у процесі як свідок, експерт, суддя, перекладач, представник, секретар судового засідання; - якщо спеціаліст є членом сім'ї або близьким родичем сторони або інших осіб, які беруть участь у справі. 2. Спеціаліст може бути залучений до участі у цивільному процесі за ух валою суду для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографу вання, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи, відтворення чи проведення звукозапису тощо) під час вчинен ня процесуальних дій. На нашу думку, у цьому контексті доцільно розглянути такі випадки. Якщо у справі сторони клопочуть про проведення експертизи та суд дійшов висновку про необхідність її проведення, то, виходячи із положення ч. 5 ст. 53 ЦПК, що експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи, суд для цієї мети може залучити спеціаліста за власною ініціативою або за ініціативою сторін, про що повинен постановити ухвалу. Якщо під час проведення експертизи у експерта буде недостатньо матеріалів, зокрема зразків, він може клопотати перед судом про залучення спеціаліста, який би зібрав йому ці зразки для проведення експертизи чи сфотографував об'єкт тощо. Якщо йдеться про забезпечення доказів (ст. 133 ЦПК), то для огляду доказів за місцем їх знаходження суд може залучати спеціаліста як за своєю ініціативою, так і за клопотанням осіб, які просять забезпечити доказ. Отже, можна зробити висновок про те, що спеціаліст може бути залучений судом на клопотання осіб, які беруть участь у справі, чи за ініціативою суду, про що суд повинен постановити ухвалу. У коментованій частині зазначається, що допомога спеціаліста технічного характеру під час вчинення процесуальних дій не замінює висновку експерта. Але слід сказати про те, що спеціаліст залучається судом до участі у цивільному процесі саме для надання безпосередньої технічної допомоги і така допомога, крім технічного аспекту, не може мати ніякого іншого характеру. Хоча діяльність спеціаліста пов'язана з фіксацією доказів за допомогою технічних приладів та навичок, але вони, як правило, розцінюються як похідні докази, наприклад, фотографія - це лише відображення обставин чи доказів. 3. За коментованою частиною на спеціаліста покладається обов'язок з'яви тися за викликом суду, відповідати на поставлені судом та іншими особами, 245 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ які беруть участь у справі, які мають право на це за ст. 27 ЦПК, питання, давати усні консультації та письмові роз'яснення цим особам, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, у разі потреби надавати суду технічну допомогу. На розгляд спеціаліста може потрапити навіть питання, яке стосуватиметься давання певного висновку. Наприклад, при огляді на місці будівлі на предмет її розподілу в натурі між спадкоємцями може виникнути питання про можливість розподілу такого будинку. Вважається, що статус спеціаліста не дає йому повноважень робити відповідні висновки. 4. Слід звернути увагу на те, що у коментованій частині закріплене важливе для цивільного процесу положення про те, що допомога спеціаліста не може стосуватися правових питань. На практиці термін «спеціаліст» вживається з різним значенням. Так, до спеціалістів відносять фахівців у галузі права, які дають висновки як вчені та іменують свої висновки з тих чи інших правових питань як висновки спеціалістів, досить часто це мало місце до введення інституту спеціаліста за новим ЦПК, оскільки у ЦПК 1963 року не було закріплене положення про те, що спеціалісти надають суду безпосередньо технічну допомогу. З метою давання висновків у справі виступають спеціалісти на виконання своїх повноважень (ч. З ст. 45 ЦПК), наприклад, спеціалісти органу опіки та піклування, які роблять висновок у справі щодо визначення місця проживання дитини, позбавлення батьківських прав, усиновлення. Тому такі неоднозначні підходи до розуміння статусу спеціаліста призводять на практиці до плутанини. Слід однозначно визначитися, що спеціаліст, про якого йдеться у ЦПК, - це особа, яка надає суду тільки технічну допомогу. Якщо йдеться про висновки певних органів, наприклад, державної влади та місцевого самоврядування (ч. З ст. 45 ЦПК), то представників цих органів слід іменувати «фахівцями», щоб відмежувати цих осіб від спеціалістів та закріпити цей термін у ЦПК. Так, у процесі можуть брати участь з метою давання висновку у справі на виконання своїх повноважень представники органу опіки та піклування, представники Бюро технічної інвентаризації (БТІ), представники Податкової адміністрації, представники Міністерства надзвичайних ситуацій, Комітету по захисту прав споживачів, але вони виступають як фахівці у певній галузі знань. Якщо йдеться про надання висновків із правових питань, то таких осіб слід іменувати фахівцями у галузі права. Слід звернути увагу на те, що суди використовують такі висновки при розгляді справи, але у ст. 57 ЦПК їх немає серед засобів доказування34. Якщо звернутися до Закону України «Про міжнародне приватне право України», де йдеться про застосування норм іноземного права, суд з метою з'ясування змісту норм права іншої держави може звернутися до Міністерства юстиції України чи до іншого компетентного органу або залучити експертів. Аналізуючи це положення закону, слід сказати про те, що від Міністерства юстиції чи іншого компетентного органу можуть вимагати роз'яснити зміст іноземних норм і це може здійснити певний фахівець, а щодо експерта, то, на нашу думку, хоча цей термін вживається у міжнародних актах, 35 Фурса С.Я., Цюра Т.В. Докази та доказування в цивільному процесі. - К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2005. - С. 56-57. 246 ГЛАВА 4. Стаття 55 його потрібно уніфікувати із законодавством України. Виходячи із правового статусу експерта та його повноважень, на нашу думку, особу, яка може розтлумачити зміст норми права іншої держави, доцільно назвати фахівцем у галузі права, бо цією особою може бути вчений, науковець, який знає законодавство та право іноземної держави35. 5. У коментованій частині зазначається, що спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками. Але на практиці виникають запитання: а яким чином повинен здійснити таку відмову спеціаліст? Чи повинен він повідомити про це суд в усній формі та не з'являтися на виклик суду? Чи виходячи із положення ч. З коментованої статті, де йдеться про обов'язок спеціаліста з'явитись на виклик суду, він зобов'язаний з'явитись до суду та відмовитися від участі у справі, при цьому мотивувати таку відмову, чи, не з'являючись до суду, у письмовій формі повідомити останній про відмову від участі у цивільному процесі, мотивувати таку відмову, оскільки він не володіє відповідними знаннями та навичками? Нічого у ЦПК не сказано про відповідальність спеціаліста за неявку до суду без поважних причин. З дозволу суду спеціаліст може ставити питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам, оскільки така інформація може йому знадобитися для вчинення ним процесуальних дій, зокрема щодо знаходження доказу, який потрібно сфотографувати, оглянути тощо. Спеціаліст при вчиненні певних процесуальних дій має звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, якими, можливо, суд чи особи, які беруть участь у справі, не володіють. Спеціаліст має право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду, що передбачено статтями 86-89 ЦПК. . ^- - -» * * , -г( *: оіі

Стаття 55. Перекладач

Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою
здійснюється цивільне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне
для усного чи письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа,
яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.

Перекладач допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у
справі.

Перекладач має право ставити питання з метою уточнення перекладу,
відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє
достатніми знаннями мови, необхідними для перекладу, а також на оплату
виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до
суду.

Перекладач зобов’язаний з’являтися за викликом суду, здійснювати повний
і правильний переклад, посвідчувати правильність перекла-

35 Фурса С.Я., Євтушенко Є.І. Проблеми застосування норм іноземного
права у цивільному та нотаріальному процесах // Юридична газета. – 2003.
– № 12(12).

247

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ду своїм підписом в процесуальних документах, що вручаються сторонам у
перекладі на їх рідну мову або мову, якою вони володіють.

5. За завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин
від виконання покладених на нього обов’язків перекладач несе кримінальну
відповідальність, а за невиконання інших обов’язків -відповідальність,
встановлену законом.

1. За ст. 7 ЦПК особам, які беруть участь у справі і не володіють або
недо

статньо володіють мовою, якою ведеться судочинство, гарантовано право
мати

у цій справі перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно
володіє

мовою, якою здійснюється цивільне судочинство, та іншою мовою, знання
якої

необхідне для усного чи письмового перекладу з однієї мови на іншу, а
також

особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи
глухонімими.

Так, за ст. 20 Закону Української РСР «Про мови в Українській РСР» мова
нотаріального діловодства має відповідати вимогам, які передбачені для
мови судочинства (ст. 18 цього Закону), а саме, що судочинство в Україні
здійснюється українською мовою. У випадках, передбачених у частині
другій статті 3 цього Закону, судочинство може здійснюватися
національною мовою більшості населення тієї чи іншої місцевості, а у
випадках, передбачених у частині третій цієї ж статті, – мовою,
прийнятною для населення конкретної місцевості. Це також узгоджується із
прийнятою у Страсбурзі Європейською хартією про місцеві мови та мовні
меншини.

Отже, це положення відповідає загальній спрямованості нашої держави, яка
гарантує захист прав і свобод людини і громадянина, а саме вільний
розвиток, використання мов національних меншин, що передбачено
положеннями ч. 2 ст. 10, ст. 11 Конституції.

Положення коментованої частини викладено некоректно. Вважаємо, що,
положення ч. 2 коментованої норми слід викласти так: «Особа, яка не
володіє або недостатньо володіє мовою, якою ведеться судочинство, чи є
глухою, німою чи глухонімою, може клопотати перед судом про залучення до
справи перекладача, який допускається ухвалою суду до участі у справі.
Перекладач може бути залучений до участі у справі за ініціативою суду
або інших осіб, які беруть участь у справі».

При розгляді справи перекладач має право ставити питання з метою
уточнення перекладу. Але слід сказати, що коли йдеться про переклад ходу
цивільної справи чи юридичних документів, зокрема рішення суду, ухвали
тощо, то, на нашу думку, недостатньо, щоб перекладачем був філолог. Така
особа повинна мати знання у галузі права36. Перекладач повинен
відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє
достатніми знаннями мови, необхідними для перекладу, оскільки таке
незнання може призвести до неправильного перекладу та позначитися на
правах особи, яка не знає мови, якою ведеться судочинство, та
постановленні незаконного та необгрунтованого рішення. Наприклад, досить
суттєві вимоги до перекладу передбачені

36 Покрещук О.О., Фурса СЯ. Проблемні питання процесуального становища
перекладача в нотаріальному та інших юридично значимих процесах // Право
України. -2000.-№10.-С. 87-90.

248

ГЛАВА 4. Стаття 55

г Конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних
-нлень (Нью-Йорк, 1958)37. Так, у п. 2 ст. 4 якої зазначається, що
переклад іР’бітражного рішення чи угоди засвідчується офіційним або
присяжним перекладачем, або дипломатичною, або консульською установою.
Отже, в цьому документі підкреслюється важливість перекладу офіційних
документів перекладачами, які мають особливий професійний статус.

Вимоги, яким мають відповідати перекладачі, є істотними, і не кожна
:соба, яка володіє іноземною мовою, здатна або може бути визнана
офіційними органами перекладачем у цивільному процесі. Так, перекладач
повинен знати юридичну термінологію як українську, так і іноземну,
повинен брати на себе обов’язок не розголошувати відомості, які стали
йому відомі при розгляді справ, у яких він брав участь як перекладач.
Наприклад, якщо мала місце таємниця усиновлення, державна таємниця,
відомості про інтимні стосунки сторін тощо.

Можливими підставами відводу перекладача в цивільному судочинстві ? ст.
22 ЦПК) є його некомпетентність, яка полягає у тому, що він погано
володіє мовою, якою ведеться процес, якою говорить особа, яка бере
участь у справі, чи складено документ. Але, на думку авторів, для
цивільного пронесу недостатньо просте володіння мовою, якою ведеться
провадження. В ньому випадку слід акцентувати увагу на тому, що
перекладач повинен володіти юридичною термінологією та мати хоча б
мінімальний багаж знань з тій чи іншій галузі права. Неврахування цих
аспектів призводить до того, що на практиці мають місце так звані
«спрощені» переклади, а це може завадити особі правильно реалізувати або
захистити свої права.

Для вирішення питання про надання кваліфікованого перекладу в юридичних
справах доцільно запровадити курси перепідготовки для працюючих
перекладачів, які бажають отримати спеціальний статус перекладача в
юридичних справах. Крім того, треба надати перекладачам можливість
отримати статус перекладача-юриста. Зрозуміло, що це питання має бути
узгоджене з Міністерством юстиції України і знайти відповідну підтримку.

Але проблема забезпечення процесу перекладачем із спеціалізацією в
галузі правознавства існує нині у судочинстві. В цьому контексті досить
цікавою є норма закону, а саме – ст. 46 КПК України, яка передбачає
неможливість відмови від захисника у справах осіб, які не володіють
мовою, якою ведеться судочинство. Тобто фактично замість надання
перекладача пропонується надавати захисника. Але надання захисника не
вирішує проблеми юридично грамотного перекладу, а лише зміщує акцент
проблеми на спілкування підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з
адвокатом.

При широкій міграції населення, розвитку туризму, бізнесу це питання
стає досить актуальним і потребує негайного вирішення. Одним із шляхів
вирішення цієї проблемної ситуації, на наш погляд, є створення
спеціалізованих бюро перекладачів у кожному регіоні України. Повинен
існувати Державний реєстр бюро перекладачів та окремих перекладачів. У
цьому контексті заслуговує на увагу спосіб, яким вирішено питання щодо
статусу судових експертів. Так, за ст. 9 Закону України «Про судову
експерти-

і

37 Відомості Верховної Ради УРСР. – 1960. – № 31.

249

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

зу» від 25 лютого 1994 р. Міністерство юстиції України веде Реєстр
атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та
громадян. Атестація судових експертів з числа працівників
підприємницьких структур та громадян проводиться Міністерством юстиції
України або Міністерством охорони здоров’я України відповідно до їхніх
функцій. Органи дізнання, попереднього слідства і суди зобов’язані
доручати проведення судових експертиз переважно фахівцям, внесеним до
цього Реєстру. На наш погляд, цей досвід має бути запозичений і
поширений на забезпечення юридично грамотного перекладу у цивільних
справах.

Тому перелік таких спеціалізованих бюро перекладачів, на нашу думку,
повинен мати широкі межі доступу та бути опублікованим. Лише за таких
умов судді, фізичні та юридичні особи зможуть без перешкод звернутися до
юридично обізнаних перекладачів, і тоді можна буде вважати, що з
питанням про іноземну мову в цивільному процесі не виникатиме проблем.

Це положення додатково можна обґрунтувати взятим нашою державою курсом
на інтеграцію до Європейського Союзу та захистом прав іноземних громадян
в Україні. Тому доцільно належним чином готуватися до поширення меж
спілкування від рівня обміну туристами до рівня укладання все більшої
кількості цивільних угод, взаємозбагачення юридичної термінології та
практики, збільшення кількості міжнаціональних шлюбів тощо. Крім того,
безсумнівно, це призведе також до збільшення цивільних справ з іноземним
елементом.

Отже, статус перекладача в юридично значимих процесах потребує негайної
відповідної правової регламентації, що має узгоджуватися з тією роллю та
відповідальністю, яка на нього покладається в юридичних справах. До
речі, спеціальний статус посвідченого перекладача, термінолога або
усного перекладача існує в Професійному кодексі Квебеку (Канада).
Надання захищеного звання хоча й залишає це поле діяльності відкритим
для всіх, але викликає у населення впевненість, що утримувачі звання
мають достатню підготовку, повинні дотримуватись певного етичного
Кодексу і підлягають регулярній професійній інспекції38.

Перекладач має також право на оплату виконаної роботи та на компенсацію
витрат, пов’язаних з викликом до суду (статті 86-89 ЦПК).

Перекладач зобов’язаний з’являтися за викликом суду, бо у противному
разі до нього можуть застосовуватись санкції, встановлені у ч. 2 ст.
1853 КпАП. Перекладач зобов’язаний здійснювати повний і правильний
переклад. Правильність перекладу перекладач повинен посвідчувати своїм
підписом у процесуальних документах, що вручаються сторонам у перекладі
їхньою рідною мовою або мовою, якою вони вільно володіють.

За завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від
виконання покладених на нього обов’язків перекладач несе кримінальну
відповідальність – ст. 384 КК. Застосування кримінальної
відповідальності до перекладачів, які беруть участь у цивільному
процесі, зумовлюється великим значенням правильності перекладу для
об’єктивного вирішення

38 Паран Наталі. Орден нотаріусів Квебеку: Структура та функціонування.
-1997.-0.10,11.

250

ГЛАВА 4. Стаття 56

справи та в силу значимості рішення суду, яке постановлюється іменем
Украйни. Перекладач не може відмовитися від покладених на нього
обов’язків щодо здійснення перекладу без поважних причин. Тут слід
звернути увагу на положення, що відмова без поважних причин не може мати
місця, коли на нього судом вже покладені обов’язки щодо здійснення
перекладу, тобто постановлена ухвала суду. Перекладач повинен мотивувати
таку відмову з посиланням на докази. Перекладач належить до осіб, які не
беруть участі у справі, і він не повинен бути зацікавлений у вирішенні
справи, тобто не мати особистого інтересу на предмет спору, а лише
сприяти суду в постановленні законного рішення шляхом здійснення
правильного перекладу. Щодо інших обов’язків, то до них слід віднести
невиконання розпоряджень суду щодо явки експерта в судове засідання та
розголошення відомостей, які стали перекладачеві відомі у зв’язку з
виконанням ним професійних обов’язків, наприклад, розголошення таємниці
усиновлення тощо.

Стаття 56. Особа, яка надає правову допомогу

Правову допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за
законом має право на надання правової допомоги.

Особа, зазначена в частині першій цієї статті, має право: ознайомитися з
матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії приєднаних до
справи документів, бути присутнім у судовому засіданні. Особа, яка має
право на надання правової допомоги, допускається ухвалою суду за заявою
особи, яка бере участь у справі.

У коментованій нормі застосовано спеціальний термін, а саме: правову
допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом
має право на надання правової допомоги, але при застосуванні поняття
«фахівець» потребується його розкриття. Наприклад, чи може вважатися
фахівцем у галузі права особа, яка має статус бакалавра? Формально суд
може вимагати від особи у такій ситуації документальне підтвердження
такого статусу, тому надалі цей термін має бути розкрито. Крім того, у
ст. 12 ЦПК законодавцем зазначається, що правова допомога надається
адвокатами у встановленому законом порядку. Такий порядок надання
правової допомоги, в тому числі й безоплатної, досить детально
регламентується Законом «Про правову допомогу», який нині ще не
прийнятий і йде тільки обговорення цього законопроекту.

У ч. 2 коментованої норми закріплено права особи, яка надає правову
допомогу. До таких прав належать:

право ознайомитися з матеріалами справи;

робити з них витяги, знімати копії приєднаних до справи документів;

бути присутнім у судовому засіданні.

Але якщо звернутися до проекту Закону «Про правову допомогу», то у ст. 6
передбачено й інші права, якими наділяється особа, що надає правову
допомогу.

Так, у ст. 6 Закону закріплено права суб’єктів надання правової
допомоги. Зокрема, вони мають право:

251

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

представляти і захищати права, свободи та законні інтереси осіб у судах,
інших органах державної влади, державних органах, органах місцевого
самоврядування, об’єднаннях громадян, третейських судах, юридичних
особах та перед фізичними особами;

збирати відомості, необхідні для надання конкретного виду правової
допомоги, в тому числі одержувати від державних органів, органів
місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб, громадян у
порядку, встановленому законодавством, довідки, характеристики та інші
документи.

Цей пункт ст. 6 Закону дуже нагадує положення Закону України «Про
адвокатуру» , але вона змінена не у кращий бік. вдається, що не потрібно
так видозмінювати ст. 6 Закону України «Про адвокатуру». Зокрема,
вважається зайвим вираз «необхідні для надання конкретного виду правової
допомоги», оскільки він не має конкретного характеру у цій нормі. Якщо
надається правова допомога певного виду, що обумовлено договором, то
інші особи вправі вимагати такий договір, а при встановленні, що правова
допомога стосується лише консультації, відмовляти у наданні довідок,
характеристик та інших документів. Понад те, якщо особа не уповноважена
на збирання таких відомостей, має наставати відповідальність за
перевищення меж правової допомоги. Хоча тут не можна застосовувати ст.
365 КК, оскільки представники не є представниками владних органів чи
службовими або посадовими особами. Тому має передбачатися спеціальна
відповідальність і не обов’язково кримінальна.

З цієї норми також випливає, що має існувати спеціальний закон, в якому
регламентуватиметься порядок одержання від державних органів, органів
місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб, громадян
довідок, характеристик та інших документів. Проте він буде зайвим, якщо
такий порядок можна регламентувати у цьому Законі;

залучати на договірній основі спеціалістів для роз’яснення питань,
пов’язаних з наданням правової допомоги; запитувати і одержувати
письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань;

подавати заяви, скарги, клопотання, брати участь у їх розгляді
відповідно до законів України;

в інтересах заявника ознайомлюватися відповідно до законодавства України
з документами, матеріалами, іншими джерелами інформації, необхідними для
надання визначеного виду правової допомоги, що є у розпорядженні осіб
публічного та приватного права;

застосовувати в порядку, встановленому законами України, технічні
засоби, в тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій суб’єкт
надання правової допомоги здійснює захист чи представництво, фіксувати
аудіо- та відеозасобами процесуальні дії, в яких він бере участь, хід
судового засідання тощо.

Це положення необхідне, оскільки до останнього часу в судах можна часто
отримати за різними підставами відмову у клопотанні про копіювання
матеріалів справи. Однак в порядку, встановленому законами України,
технічні засоби може і повинен застосовувати суд. Надання такого права
представникам не зумовить їхню юридичну вірогідність, а тому доцільно
надати таким документам статусу доказів у справі і зобов’язати суди
приймати їх на підтвердження виявлених під час розгляду справи
процесуальних порушень.

252

ГЛАВА 4. Стаття 56

Наприклад, якщо представник вестиме стенографування судового засідання і
його записи будуть розходитися з протоколом судового засідання, то
найбільше, що здатен зробити такий представник, це подати зауваження на
протокол судового засідання, і лише суд вирішуватиме, чи прийняти їх, чи
ні;

7) на особистий прийом у посадових і службових осіб відповідно до за

конів України.

Особистий прийом у посадових і службових осіб не здійснюється відповідно
до законів України. Чи потрібно такий закон приймати? Тут можна по-:
жатися на Закон України «Про звернення громадян», згідно з яким право на
прийом може трансформуватися від зацікавленої особи до її представника;

8) мати інші права, передбачені законом.

Тут можна говорити про процесуальні права, згідно з вимогами
процесуального законодавства тощо. Загалом у цій нормі може йти мова і
про право на оплату діяльності юриста клієнтом або державою.

Але у цивільному процесі суб’єкт повинен наділятися не лише правами, а й
нести певні обов’язки.

Так, у ст. 7 проекту Закону закріплено обов’язки суб’єктів надання
правової допомоги.

1. Суб’єкт надання правової допомоги зобов’язаний:

1) неухильно дотримуватися вимог цього Закону, інших актів законо

давства, використовувати всі не заборонені законом засоби захисту прав
та

інтересів осіб.

Ця норма сформульована на принципі законності. Тому недоцільно двічі її
повторювати або можна анулювати «розшифрування» принципу законності;

2) відмовитися від надання правової допомоги у таких випадках:

якщо надання правової допомоги порушуватиме принцип недопустимості
конфлікту інтересів;

якщо суб’єкт надання правової допомоги у даній справі надавав правову
допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам заявника;

якщо він брав участь у цій справі як посадова або службова особа, що
розглядала4зазначену справу, слідчий, особа, що провадила дізнання,
прокурор, суддя, народний засідатель, присяжний, секретар судового
засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний
позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий;

якщо у розгляді справи бере участь посадова або службова особа, з якою
суб’єкт надання правової допомоги перебуває в родинних або сімейних
відносинах згідно з законодавством.

Це питання потребує узгодження з правилами відводу і самовідводу суддів,
оскільки виникатиме проблема, хто ж має відмовлятися чи «посадова або
службова особа», чи суб’єкт надання правової допомоги. Підходів тут може
бути декілька. Наприклад, коли суб’єкт надання правової допомоги уклав
договір із зацікавленою особою раніше, ніж довідався про те, хто
розглядатиме цю справу, то відвід має брати «посадова або службова
особа» тощо;

• якщо суб’єкт надання правової допомоги не має відповідної кваліфіка

ції у питаннях, щодо яких звернувся заявник;

3) проконсультувати заявника про можливі шляхи врегулювання спору

(питання).

253

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Ця норма відірвана від інших норм цієї статті, оскільки вона має
належати до видів правової допомоги;

дотримуватись етичних норм, бути коректним і ввічливим у стосунках із
заявником та іншими суб’єктами надання правової допомоги;

постійно підвищувати свою кваліфікацію;

не використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої
він надає правову допомогу;

не робити публічних заяв про доведеність вини заявника, якщо заявник її
заперечує.

Вважаємо, що остання частина цього речення «якщо заявник її заперечує» є
зайвою, оскільки поширювати інформацію про доведеність або недоведеність
вини заявника можна з його дозволу і лише в його інтересах;

8) не подавати особам публічного та приватного права завідомо неправ

диву інформацію.

Слова «особа, яка надає правову допомогу» мають сприйматися лише в
контексті її діяльності. Саме тому така особа має робити заяви лише щодо
правового змісту, а не вдаватися до подробиць справи, про які має знати
лише безпосередньо заявник (клієнт). Якщо особа, яка надає правову
допомогу, збиратиме інформацію без відповідних на те повноважень, то має
наставати встановлена у цьому Законі відповідальність;

9) дотримуватись умов угоди, укладеної з заявником.

Це положення стосується норм цивільного права, а тому невиконання вимог
ЦК може призводити до цивільної відповідальності, а також дисциплінарної
або адміністративної, які мають бути обумовлені у цьому Законі. Відсилка
у ч. З цієї статті до відповідальності, передбаченої законами України,
неконкретна. Справді, для адвокатів така відповідальність встановлена. А
для юристів?

надавати безоплатну правову допомогу у випадках, в порядку та на умовах,
передбачених цим Законом;

повідомляти районні, районні у містах, міські управління юстиції про
виявлення обставин, що є підставами для припинення надання безоплатної
правової допомоги відповідно до статті 27 цього Закону, та про
припинення надання безоплатної правової допомоги у зв’язку з цими
обставинами;

подавати до Міністерства юстиції України на його запит інформацію,
необхідну для здійснення його повноважень з координації і забезпечення
функціонування системи надання правової допомоги.

3. За невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов’язків
суб’єкт надання правової допомоги несе відповідальність, передбачену
законами України.

Особа, яка має право на надання правової допомоги, допускається ухвалою
суду і заявою особи, яка бере участь у справі. При вирішенні питання про
такий допуск до участі у справі, на нашу думку, ухвали суду не
достатньо. Насамперед така особа повинна подати документи, які
стверджують її повноваження, та підтвердити підстави участі у процесі.
Якщо допомога надається безоплатно, то відповідно до Закону «Про правову
допомогу» така особа повинна подати суду відповідний документ.

ГЛАВА 5. ДОКАЗИ

Переоцінити значення доказів у сучасному цивільному судочинстві дуже
складно, оскільки належне і достатнє підтвердження всіх юридичних
іоставин – це запорука подальшого об’єктивного вирішення справи.
На-;жовий підхід до процесу доказування надає можливість більш повно і
об’єктивно вирішувати складні правові ситуації, які не регламентовані у
законодавстві. При цьому наукові концепції провідних науковців, втілю-?:
чись в життя, ведуть до поліпшення діяльності різних сфер суспільного
життя.

Тому спробуємо проаналізувати труднощі процесу доказування від про-: тих
правових ситуацій до існуючих теоретичних узагальнень, а розпочнемо
дослідження із захисту прав споживачів.

Зокрема, п. 9 ст. 14 Закону України «Про захист прав споживачів»
становлено, що вимоги споживача розглядаються після пред’явлення
ідоживачем квитанції, товарного чи касового чека або іншого письмового
документа, а щодо товарів, на які встановлено гарантійні терміни,
-технічного паспорта чи іншого документа, що його замінює. Тобто єдиним
допустимим засобом доказування в цій ситуації може бути лише письмовий,
а показання свідків суд не може вважати допустимим засобом доказування
для такої категорії справ. У абзаці другому зазначеного вище пункту
встановлено обов’язок продавця під час продажу товару видати споживачеві
квитанцію, товарний чи касовий чек або інший письмовий документ, що
засвідчує факт купівлі. З цього положення можна зробити висновок щодо
поширення дії Закону тільки на магазини та інші подібні торгові точки.
Цей висновок випливає з того положення, що на ринках в переважній
більшості випадків не прийнято видавати письмові документи, що
засвідчують факт купівлі, а також державні органи не вимагають цього від
продавців. Отже, вимоги Закону мають не тільки загальнообов’язковий
характер, але й певну сферу дії, незважаючи на те, що законодавством не
встановлено обмеження сфери їх застосування. Так, продавцем вважається
підприємство, установа, організація або громадянин-підприє-мець, які
реалізують товари за договором купівлі-продажу, але спроби лержавних
органів зобов’язати продавців встановлювати на ринках касові апарати
наштовхуються на надзвичайно сильний їхній опір і фактично на ринках
правовідносини залишаються неврегульованими цим Законом. З дього
випливає, що суди не вправі обмежувати право споживачів доводити факт
укладання договору купівлі-продажу товару на ринках тільки письмовими
засобами доказування. При цьому вимога Закону спрямована на те, щоб як
можна чіткіше конкретизувати доказ, а саме: квитанція, товарний чи
касовий чек, і лише надалі робиться узагальнення до засобу доказування –
письмовий документ.

Однак в останньому випадку авторами свідомо застосовується термін «засіб
доказування» лише щодо письмового документа, а інші документи зважаються
ним доказами: квитанція, товарний чи касовий чек. Виходячи із чинної
законодавчо визначеної градації, щодо якої до доказів належать:
пояснення сторін і третіх осіб, показання свідків, висновки експер-

255

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

тів, звуко- і відеозаписи, слід виокремити – письмові докази, речові
докази та вважати їх засобами доказування. Але вважати цей перелік
вичерпним немає підстав, оскільки в ЦПК України існують й інші засоби
доказування.

Враховуючи ст. 57 ЦПК та ст. 59 ЦПК, в якій йдеться, що обставини
справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами
доказування, то можна встановити такі ознаки засобів доказування:

що перелік засобів доказування є вичерпним;

що засоби доказування слід одночасно розглядати в двох аспектах як точно
визначений у законодавстві їхній перелік та їхню допустимість для
доказування у конкретній справі;

докази є елементами засобів доказування, які можуть мати інформаційний,
речовий або змішаний характер і мають відповідати вимогам допустимості,
що висуваються до засобів доказування в конкретній справі, та належності
до цієї справи, а також мають бути отримані відповідно до вимог ЦПК та
інших нормативних актів.

Виходячи із чинної законодавчо визначеної у ч. 2 ст. 57 ЦПК градації,
відповідно до якої до доказів належать: пояснення сторін і третіх осіб,
їх представників, допитаних як свідків, показання свідків, письмові
докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозаписи, висновки експертів,
слід виокремити: письмові докази, речові докази та вважати їх засобами
доказування. Ця пропозиція зумовлена тим, що суд може отримати пояснення
сторін, третіх осіб, свідків не шляхом безпосереднього допиту в судовому
засіданні при розгляді справи, а в порядку окремого доручення (ст. 132
ЦПК), і тоді пояснення сторін, третіх осіб та показання свідків
набувають статусу письмових доказів.

Однак перелік засобів доказування, передбачений у ч. 2 ст. 57 ЦПК,
вважати вичерпним немає підстав, оскільки, виходячи із аналізу ЦПК,
можна дійти висновку про існування й інших засобів доказування. Тому
загалом неможливо погодитися з позицією деяких російських науковців, які
вважають наведений вище перелік вичерпним і неможливим застосування
засобів доказування, не передбачених законом, особливо за аналогією1.

З першим аргументом неможливо погодитись через те, що в переліку,
наведеному в ст. 57 нового ЦПК, не враховується право сторін на визнання
позовних вимог. Фактичне ототожнення таких засобів доказування, як
пояснення сторін, третіх осіб за ст. 57 ЦПК (ч. 2 ст. 40 ЦПК від 1963
р.) з ч. 1 ст. 61 нового ЦПК, в якій ідеться про обставини, визнані
сторонами та іншими особами, що беруть участь у справі, не підлягають
доказуванню, не припустиме. Оскільки таке ототожнення пояснень сторін і
третіх осіб з визнанням сторонами та іншими особами, які беруть участь у
справі, обставин (фактів) суперечить статтям 31, 174,176 нового ЦПК, які
розмежовують поняття «визнання обставини (факту)» і «визнання позову».
Тим більше, за юридичною практикою англосаксонської системи визнання

1 Треушников М.К. Судебньїе доказательства. – М.: Городец, 1997. – С.
90, 92.

256

ГЛАВА 5. ДОКАЗИ

фактів стороною вважається «золотим доказом»2, оскільки саме так
вирішується багато спорів у змагальному процесі. Крім того, в цьому разі
авторами вважається можливим поширити дію ч. 2 ст. 31 нового ЦПК діодо
визнання позову на обидві сторони, а не тільки на відповідача. Якщо
відповідач має право визнати позов повністю або частково, то позивач так
само може визнати повністю або частково зустрічний позов (статті 123,
124 нового ЦПК) чи вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги
щодо предмета спору (статті 34, 125 нового ЦПК).

Щодо другого аргументу, то мало хто звертає увагу на ч. 7 ст. 8 нового
ЦПК України, якою передбачається можливість суду у разі відсутності
закону, що регулює спірні відносини, застосовувати закон, що регулює
подібні за змістом відносини (аналогія закону), а при відсутності такого
закону виходити із загальних засад законодавства України (аналогія
права). Тобто в цьому випадку загальновідомі поняття «аналогія закону»
та «аналогія права» фактично давно існують у цивільному судочинстві, але
практично не застосовуються.

Отже, як у розглядуваній ситуації слід розцінювати поняття «квитанція»,
«товарний чи касовий чек» – як засіб доказування чи як доказ? Загалом у
ст. 64 нового ЦПК письмовими доказами є будь-які документи, акти,
довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з
них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.
В цьому разі об’єднуючою рисою цих документів є паперовий носій, але,
зазвичай, поняття «письмовий» пов’язується з написанням від руки або
друкарською машинкою певної інформації, що містить у собі відомості про
обставини, які мають значення для справи. Тобто коли зміст написаного
залежить від волі тієї людини, що його підписує. В розглядуваному
випадку касовий чек може виготовлятися за допомогою комп’ютера або
касового апарату і він міститиме інформацію, що проходитиме обробку
комп’ютером або апаратом, а тому постане питання про можливість
застосування комп’ютерної або іншої техніки як створення доказу. З цього
приводу в юридичній літературі висловлюються неоднозначні позиції3.

Тому можливі також два підходи до класифікації чеків: перший полягає в
застосуванні методу виключення, тобто не встановлено законодавством – це
не засіб доказування, а доказ; другий має ґрунтуватися на логіці й
передбачатиме – доки не встановлено сторони доказового процесу, не
заслухалась їхня позиція з приводу прийняття цього доказу і цей доказ не
прийнятий судом – його можна розцінювати лише як джерело інформації про
обставини справи. Останнє положення випливає зі ст. 57 ЦПК і зумовлене
тим, що в розглядуваному випадку для того, щоб суд на підставі цього
доказу встановлював наявність обставин, він спочатку має на підставі
статей 58, 59, 64 ЦПК його прийняти. Оскільки не завжди письмові дока-

2 Михеєнко М.М., Молдован В.В., Радзієвська Л.К. Порівняльне судове
право. -К.: Либідь, 1993. – С. 172, 209, 219, 229.

5 Рєшетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право і гражданский процесе в
со-временной России. – М.: Норма, 1999. – С. 177-178.

257

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

зи подаються суду в належному стані або в разі виникнення у сторін чи у
суду сумнівів в їхній достовірності, може призначатись експертиза такого
доказу. Тому такий доказ може бути відведений або прийнятий до розгляду
після перевірки його достовірності.

Отже, практично неможливо вважати, що чек – це однозначно письмовий
доказ. Понад те, авторами вважається не вичерпаною класифікація доказів
за джерелом, за якою виділяють особисті та речові докази. Так,
К.С.Юдельсон до особистих відносив: пояснення сторін, третіх осіб,
показання свідків, висновки експертів, письмові докази. Його позиція
зумовлена тим, що письмові докази виходять від конкретних осіб4, тобто
ним не враховується можливість застосування технічних засобів.

С.В.Курильов додатково вводить змішані докази, і відніс до них висновок
експерта, факти впізнання, факти – результати слідчого експерименту.
Свою позицію він аргументував тим, що об’єктом дослідження є речовий
об’єкт, а висновок експерта ґрунтується на узагальненні отриманого
результату експертом5. Автори вважають, що в деяких висновках експертів
комп’ютерна та інша техніка може практично не застосовуватись, а можуть
використовуватися відповідні знання самого експерта.

Тому авторами пропонується поділяти докази не тільки на особисті та
речові, а й на отримані за допомогою технічних засобів і змішані. В
цьому разі можна буде більш чітко провести межу між різними видами
доказів за джерелом доказу. Це положення з урахуванням способу отримання
доказу може певною мірою свідчити про їхню юридичну вірогідність.

Так, пропонується до особистих доказів віднести:

пояснення сторін;

третіх осіб;

представників;

заявників та заінтересованих осіб (окреме провадження та за старим ЦПК –
провадження, що виникає з адміністративно-правових відносин);

заявника та боржника (наказне провадження);

показання свідків;

висновки експертів;

письмові докази, якщо при їх формуванні не застосовувались технічні
прилади комп’ютерної техніки.

До речових доказів, на нашу думку, слід відносити ті речі, доказове
значення яких у цивільному процесі не залежить від певних технічних та
інших наукових знань і які можуть бути досліджені судом для отримання
інформації, що матиме значення для вирішення справи.

Докази, отримані за допомогою технічних засобів, пропонується виділити в
самостійний вид через необхідність особливого ставлення до їх доказового
значення.

До них можна віднести: • звуко- і відеозаписи;

4 Гражданский процесе. – М., 1972. -С. 180.

5 Курилев С.В. Основи теории доказьівания в советском правосудии. –
Минск,

1969.-С. 177-179.

258

ГЛАВА 5. ДОКАЗИ

фоторграфії;

інформацію, отриману через Інтернет;

комп’ютерні програми, наприклад, бухгалтерські розрахунки, виснов-ки
експерта, що ґрунтуються насамперед не на його досвіді або знаннях, а на
комп’ютерній обробці наданого матеріалу тощо.

Це положення зумовлено тим аргументом, що в багатьох випадках такі =
гіновки залежатимуть не тільки і не стільки від досвіду експерта або
осо-ш, яка застосовувала техніку, скільки від досконалості програми, що
за-тттсовувалась, та надійності роботи самої комп’ютерної техніки. Так,
у багатьох розвинених країнах світу комп’ютерна техніка застосовується
не тільки для обробки певного об’єкта, а й нею пропонується певний
готовий 2ИСНОВОК, що позбавляє користувача потреби і, головне,
можливості робити власні узагальнення і висновки.

До змішаних авторами пропонується відносити ті докази, які неможливо без
певного наближення віднести до певного виду. Наприклад, суд або іторони
може цікавити при дослідженні висновку експерта, на чому ба-

-:ться його висновок і якою мірою: чи він зроблений ним особисто; чи за
допомогою певних апробованих програм; чи перевірялися зроблені висновки
за допомогою інших програм тощо6.

Виходячи із матеріальної та процесуальної природи справ окремого
провадження, одним із авторів цього посібника запропонована класифікація
доказів для даного виду провадження залежно від відношення доказів до
предмета доказування, і ця пропозиція здається більш вмотивованою і
відповідною чинному законодавству. Оскільки окреме провадження є
самостійним видом цивільного судочинства і характеризується специфічним
порядком розгляду та вирішення цивільних справ, то, на думку її автора,
доцільно розширити загальноприйняту систему класифікації доказів шляхом
доповнення новою підставою для класифікації, а саме: за характером
зв’язку доказу з предметом доказування. Доцільно виділити два види
доказів:

предметні докази – будь-які фактичні дані, на підставі яких суд
встановлює наявність або відсутність даного факту, безпосередньо
пов’язані з предметом доказування, та які залежать від мети встановлення
певного факту;

додаткові докази – безспірні фактичні дані, які надаються суду та
необхідні для підтвердження, що встановлюваний факт матиме юридичне
значення і не має іншої можливості його встановити7.

Автори вважають, що ця класифікація може бути поширена й на справи
позовного провадження та на випадки перегляду судових рішень в
апеляційній та касаційній інстанціях. Тобто при оскарженні рішень або
ухвал суду розглядатимуться обставини, які виникли в цивільному
судочинстві при розгляді справ по суті судами першої інстанції і які
безпосередньо пов’язані із застосуванням норм процесуального права.

6 Цюра Т. Новий погляд на класифікацію доказів в цивільному процесі //
Під

приємництво, господарство і право. – 2002. – №7.

7 Фурса СЯ. Окреме провадження у цивільному процесі України: Навч.
посіб. –

К., 1999. -С. 119-120.

259

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Під доказуванням слід розуміти регламентовану в певний порядок
процесуальну діяльність зі збирання, витребування (для адвокатів і
прокурорів) і надання суду доказів суб’єктами, що за цивільним
процесуальним законодавством вправі надавати докази в конкретній справі
на різних стадіях її розгляду.

Отже, доведення складатиметься із процесу доказування та розумової і
процесуальної діяльності, спрямованої на формування у судді переконання
в достовірності юридичних обставин справи і на цій підставі
обґрунтованості вимог сторони.

Якщо заперечення проти позову регламентуються процедурою розгляду справи
і можуть висловлюватися на різних стадіях процесу в різних формах,
наприклад, на стадії попереднього судового засідання (ч. З ст. 130
нового ЦПК), підготовки справи (ч. 6 ст. 130 нового ЦПК), за ст. 173,
176, 192, 193 нового ЦПК, заперечення можуть висловлюватись на різних
етапах розгляду справи по суті.

Водночас поняття «доводи» в тому чи іншому значенні останнім часом
досить часто вживається в процедурі розгляду справ в апеляційній і
касаційній інстанціях (статті 303 315, 316, 333, 345, 346 нового ЦПК).
Так, з аналізу статей 303 і 295 ЦПК можна дійти висновку, що під
доводами законодавцем розуміється: обґрунтування апеляційної скарги, у
чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали
суду (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та
(або) неправильність встановлення обставин, які мають значення для
справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів,
неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних
причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом
обставин правовідносин); нові обставини, які підлягають встановленню,
докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності
причин неподання доказів у суд першої інстанції, заперечення проти
доказів, використаних судом першої інстанції. Як бачимо, в цій нормі
закладені в основному наслідки розумової діяльності, оскільки слід
обґрунтувати, а не лише довести, у чому полягає неправильність рішення
(ухвали) суду, обставини справи та закон, якими спростовується рішення
тощо. При цьому процес перегляду доводів скаржника також має
здійснюватись у передбаченій законом процедурі. Тому відмежовувати і
надавати переваги лише розумовій діяльності суб’єктів доказового процесу
і процесу доведення авторами вважається зайвим, оскільки діяльність у
суді має підпорядковуватися встановленій процедурі прийняття,
дослідження й аналізу поданих доказів.

Отже, пропонується: по-перше розмежувати поняття «доказування» та
«доведення». По-друге, закріпити за поняттям «доказування» лише зміст
щодо таких процесуальних дій, як збирання, витребування (для адвокатів і
прокурорів) і надання суду доказів особами, що беруть участь у справі.
Всі інші дії, що спрямовані на забезпечення сприятливого для сторони
рішення суду, слід вважати процесом доведення, а не доказування.
По-третє, поняття «доведення» пропонується вважати ширшим і таким, що
включає поняття «доказування». Наприклад, коли одна сторона клопота-

260

ГЛАВА 5. ДОКАЗИ

тгме про допит свідка, який перебуває в родинних відносинах з нею, то
зла сторона не має права відвести такі показання (ці показання є
належ-жжми до справи і за сучасним законодавством такі показання є
допусти-мал засобом доказування), але вправі висловити з цього приводу
свої заперечення та міркування. Так, лише суд остаточно вирішує питання
про належність доказів до справи і допустимість засобів доказування. При
цьому така позиція фактично не є доказуванням, оскільки вона
базуватиметься за розумовій діяльності й узагальнюватиме досвід допиту
близьких ро-хичів як свідків, на свідчення яких негативно може впливати
родинний зз’язок, тощо.

Отже, сформульовані в ст. 27 ЦПК окремі процесуальні дії, такі як
подання своїх доводів, міркувань та заперечень, слід вважати доведенням,
а не доказуванням.

Загалом, автори вважають, що будь-який термін цивільного процесу має
бути розкритим не тільки на теоретичному рівні, а й для однозначного
його тлумачення та застосування на практиці має існувати чітка норма
ЦПК, в якій цей термін має бути розкритим. Отже, основні поняття
«доказування», «доведення», «обґрунтування» повинні бути розкриті в ЦПК.

Отож, у сукупності запропонована авторами класифікація і разом з
концепцією інших вчених надасть можливість спочатку встановлювати
предметні та додаткові докази, а в подальшому шляхом об’єктивного
розгляду всіх поданих доказів та з урахуванням ступеня їх вірогідності
дійти правильного висновку. При цьому ступінь юридичної вірогідності
доказу залежатиме від джерела надходження доказу. Наприклад, якщо дані
отримані з висновку експерта, то в основному будь-який експеримент може
бути перевірений іншим експертом. Якщо розрахунки робилися на базі
однієї програми, то при застосуванні іншої і з урахуванням ступеня
ймовірності висновку можна буде перевірити достовірність отриманих
результатів. При цьому важливим буде й суб’єктивний фактор, коли для
розрахунку первинні дані готуються відповідним експертом, то можна
перевіряти й ці дані.

Тому у випадках отримання певних відомостей, що отримані з особистих
доказів, потребується встановлювати відсутність суб’єктивних факторів,
які можуть впливати на їх вірогідність. У разі дослідження даних про
обставини справи, що отримані за допомогою технічних засобів, треба
встановлювати їх вірогідність та можливість підробки або зміни,
надійності програм та обладнання тощо. Коли ж йдеться про змішані
докази, то слід перевіряти відомості на відсутність суб’єктивного впливу
і технічної надійності отриманої інформації.

Тому авторами пропонується розглянути як засіб доказування визнання
обставини (факту) стороною (ч. 1 ст. 61 нового ЦПК). Доцільність
визнання обставини (факту) стороною може виявлятися в тому, що їй не
потрібно буде втрачати час на участь у судовому розгляді, а також
зменшаться витрати сторони, які спрямовані на оплату допомоги адвоката,
відшкодування судових витрат тощо. Тобто в разі програшної позиції в
справі стороні доцільно визнати юридичну обставину (факт).

При цьому авторами не вважається можливою характерною ознакою

261

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

засобу доказування в конкретній справі вважати умову достатності
доказів, оскільки така ознака залежить від суб’єктивної оцінки суддею
або судом поданих доказів. Особливо це положення є актуальним для таких
справ, у яких значну увагу слід приділяти доводам сторін і коли надані
в. справі докази не можна однозначно тлумачити. Наприклад, коли висновок
експерта не дає однозначної відповіді на поставлені експерту запитання,
його можна тлумачити як на користь позивача, так і на користь
відповідача, оскільки доля ймовірності такого доказу не може слугувати
його визначальною рисою, а суд не може постановляти рішення на
припущеннях. Так, за ч. 4 ст. 60 ЦПК доказування також не може
ґрунтуватися на припущеннях.

Питанню доказів і процесу доказування у цивільному процесі було
приділено особливу увагу в науковій діяльності багатьох видатних вчених,
і ці надбання наукової думки неможливо відобразити у короткому коментарі
до ЦПК. Тому для докладнішого дослідження цієї теми радимо нашим читачам
не зупинятися на аналізі цієї роботи, а рекомендуємо прочитати й інші
джерела, присвячені цій проблематиці, як наведені вище, так й інші8.

Стаття 57. Докази

1. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встанов

лює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і

заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для

вирішення справи.

2. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх

осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, пись

мових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків

експертів.

1. У цій частині статті закладена дефініція наступного матеріалу, який
слід сприйняти багатопланово і функціонально, тобто з урахуванням
сучасного процесу доказування. Але це визначення треба «розшифрувати»
так, щоб і пересічним громадянам стали зрозумілі визначені в ній терміни
та процесуальні аспекти доказування. Тому подамо в спрощеному варіанті
поняття процесу доказування, який, на нашу думку, зводиться до подання
для аналізу суду певної інформації про певні події, дії або стан
(юридичні обставини), що здійснюють суб’єкти, які беруть участь у
розгляді справи. На підставі цієї інформації в суді складається враження
про правовідносини, які стали передумовою звернення до суду. Зрозуміло,
що інформація може мати правдоподібний і явно неправдивий характер.
Тому, крім пояснень осіб, спір між якими вирішується, суду необхідна й
інша інформація, яка отримується ним з альтернативних джерел.

З аналізу наведеного визначення можна встановити, що у процес дока-

8 Фурса С, Цюра Т. Докази і доказування у цивільному процесі:
Науково-практичний посібник. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2005.

262

ГЛАВА 5. Стаття 57

зування закладено таку фразу: «що обґрунтовують вимоги і заперечення

сторін», але обставини існують поза нашою волею, тому вони не обґрунто-

вують вимог і заперечень, а це здійснюють сторони та інші суб’єкти, які

мають інтереси у справі й на цій підставі отримали статус осіб, які
беруть

участь у справі (ст. 27 ЦПК). Однак на цій підставі поряд з процесом
дока-

зування можна виділити процес доведення, який можна пов’язати з пере-

ходом від процесу доказування існування певних юридичних обставин до

обгрунтування позовних вимог.

Автори сприймають тенденцію розвитку процесу доказування та дове-оення в
конкретній справі так. Спочатку сторони доводять існування відповідних
юридичних обставин, а потім встановлюють наявність прав та юов’язків.
Прослідкуємо це положення на конкретному прикладі.

Якщо відбулося залиття квартири, то цей факт має бути зафіксований, жк
правило, шляхом складання акта членами комісії ЖЕК, ЖБК. Цей гакт можуть
зафіксувати у пам’яті громадяни, яких може запросити осо-:г. що має на
це житло права. Тобто у цьому випадку існуватимуть докази залиття
квартири, але вони стануть доказами правопорушення лише в тому випадку,
коли власнику квартири буде завдана шкода. Припустимо, щ: факт залиття
квартири мав місце, але шкоди не існує, тоді цей факт не йтиме
юридичного значення, оскільки не породжуватиме юридичних наслідків – не
зумовлюватиме обов’язку відшкодувати завдану шкоду. В гстанньому реченні
закладене питання, на яке має дати відповідь суд: а хто ж винен і
зобов’язаний відшкодувати завдану шкоду? Відповідь на це питання і
проста, і складна. Апріорі вважається, що вода не тече знизу до верху,
але це може мати місце при високому тиску. Тому, як правило, вважається,
що завдав шкоду власник поверхом вище розташованого приміщення, але ця
гіпотеза не завжди вірна, оскільки він може бути також постраждалим від
дій або бездіяльності знов-таки власника поверхом вище розташованого
приміщення, недбалих дій установи, яка обслуговує будинок і зобов’язана
ремонтувати і замінювати дах, магістральні труби тощо.

Тому, шукаючи відповідача у справі, позивач має встановити, хто ж винен
у завданій шкоді. Безадресний позов, в якому не буде зазначено
відповідача, суддя не прийме до провадження суду, і такий позов,
найімовірніше, залишиться без задоволення, оскільки не може судом
встановлюватися право на відшкодування без позначення зобов’язаної
відшкодувати завдану шкоду особи.

Однак розмір обов’язку відповідача також на практиці викликає істотні
труднощі. Наприклад, у розглядуваному випадку спір може мати місце з
приводу необхідності відшкодування ремонтних робіт, які
потребуватимуться для ліквідації наслідків залиття, вартості пошкоджених
меблів тощо. Зокрема, складений юридичною особою кошторис ремонтних
робіт, в якому будуть зазначені всі необхідні роботи та матеріали,
досить часто застосовується як доказ у таких категоріях справ. Але
досить часто позивачі намагаються включити до нього матеріали і роботи,
які значно покращують стан помешкання, однак відповідач у цьому випадку
має ліквідувати завдану шкоду, а не поліпшувати умови проживання

263

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

відповідача. Крім того, коли у квартирі не робився ремонт понад десять
років, то позивач мирився з тим, що його помешкання не відповідає
сучасним квартирам, тому проведення ремонту в його квартирі – це давно
назріла проблема, яку він намагається вирішити за рахунок відповідача.
Інша річ, коли залиття відбулось у щойно відремонтованій квартирі, тоді
можна говорити про відшкодування ремонтних робіт. Тут же постане питання
про те, а чи є докази вартості проведеного ремонту. Як свідчить
практика, у багатьох квартирах ремонтні роботи провадяться без належного
оформлення документів, а тому встановити вартість такого ремонту чне
уявляєтеся можливим. \ Наведені можливі варіанти розвитку спору не
вичерпують усіх реальних спорів, а лише підкреслюють складність
встановлення тих чи інших юридичних обставин, які, на нашу думку,
зводяться до таких юридичних обставин, які:

підтверджують право позивача на відшкодування шкоди;

підтверджують факт завдання шкоди позивачу;

встановлюють обов’язок відповідача;

визначають розмір завданої позивачу шкоди та обов’язок відповідача.

Відносно самостійну групу обставин складають ті з них, які мають
підтвердити право саме відповідача на відшкодування. Наприклад, коли
квартира без відповідного оформлення здавалася в оренду, то фактичний
мешканець не має права вимагати відшкодування вартості завданої квартирі
шкоди, оскільки така шкода завдана власнику квартири. Якщо ж у суді буде
пред’явлено договір оренди квартири як доказ права вимоги, в якому
відповідальність за стан квартири покладається на орендаря, тоді саме
орендар має право звертатися з позовом до відповідача.

Узагальнюючи досвід розгляду справ у судах, можна сказати, що інформація
про обставини справи може потенційно існувати, але вона має бути
пред’явлена суду для оцінки, що значно ускладнює процес доказування.
Наприклад, іноді свідки не бажають конфліктів і можуть відмовлятися йти
до суду і давати показання. Іноді фальсифікація документів відбувається
на такому високому юридичному рівні, що довести такий факт у суді не
уявляється можливим і треба доказувати інші юридичні обставини, які
призведуть до бажаного результату.

Тому, на наш погляд, поняття «докази» цілком пов’язане з розглядом
справи в суді, коли встановлюється певна юридична обставина, але
пов’язаний з ним термін «будь-які фактичні дані» не можна сприймати в
одній площині, що це є конкретні показання свідків, письмові чи речові
докази. Таке однозначне сприйняття доказів унеможливить подальшу їх
оцінку судом. Методом від супротивного це можна красномовно пояснити,
якщо доказами є «будь-які фактичні дані», то суд не вправі відмовляти в
заслуховуванні показань будь-яких свідків, навіть тих, свідчення яких
потенційно не можуть стосуватися обставин справи, записи будь-яких
телефонних розмов мають прийматися судом як доказ тощо. Однак статті 58,
59 ЦПК свідчать про зворотні дії суду. Водночас у нормах матеріального
права можуть встановлюватися певні вимоги щодо доведення юри-

264

ГЛАВА 5. Стаття 57

дичних фактів саме конкретними засобами доказування, що обумовлює
неможливість прийняття інших доказів на підтвердження певних гарндичних
обставин.

Тому авторами сприймається термін «фактичні дані» як пряма вказівна, на
юридичну обставину, на існування якої спрямований доказ. Це поло-езня у
нашій свідомості сприймається «автоматично», тому ми не взжди здатні ці
положення розмежовувати на практиці, наприклад, тер-шш «шлюб» пов’язують
з його реєстрацією, тому мають існувати відповідні докази – свідоцтво
про шлюб, відмітка в паспорті про реєстрацію шлю-щ: Ці докази є прямими,
а похідним доказом може бути свідоцтво про ро-игзання шлюбу, оскільки не
може існувати розірвання шлюбу, який не Іуз зареєстрований.

2. Коли ж питання постає про те, що дані встановлюються на підставі
гезних засобів доказування, то сприйняття доказів стає ще більш
проблематичним, оскільки пояснення сторін, третіх осіб, показань
свідків, письмові та речові докази тощо утворюють певні групи засобів
доказування.

Отже, у запропонованій у цій статті схемі визначення доказів виникає
проблема, оскільки докази – це фактичні дані, а останні встановлюються
ша підставі засобів доказування. Тобто якщо забрати з цієї схеми
фактичні дані як штучне явище, то виходить, що докази встановлюються на
підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як
свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема
звуко- і зпдеозаписів, висновків експертів. Отже, доказами перелічені
засоби доказування не є. Якщо до цього додати положення ст. 58 ЦПК, в
якій має міс-пе ототожнення доказів з джерелом інформації, то можна
стверджувати, пзо виділити поняття «доказ» в чистому вигляді не
вдасться, а спроби на законодавчому рівні встановити конкретне значення
цього терміна – це .пише намагання наблизитися до глибини цього поняття.

Така законодавча неадекватність зумовлена тим, що докази як поняття
абсолютизуються, хоча конкретними доказами можуть вважатися лише ті з
них, які подані суду та прийняті й проаналізовані ним. Це положення
підтверджує особливий характер доказів у цивільному процесі. Наприклад,
коли розмова двох осіб відбувається приватно і один із співрозмовників
образить іншого, то подальше звернення до суду буде неможливе, якщо
ображена особа не зможе довести такої образи. Все, що відбувається у
судовому процесі, має фіксуватися у протоколі судового засідання та за
допомогою технічних засобів, тому дальше доказування образи стає
спрощеним.

Понад те, слід враховувати, що судовий розгляд справи – це новий потік
юридично вагомих обставин, фіксування яких надає новий доказовий
матеріал. Наприклад, коли справа розглядається судом, можуть виникати
спори і нові правопорушення, адміністративні правопорушення і
кримінально карані злочинні діяння, виявлятися недосконалість діяльності
конкретного судді тощо. Тому цей аспект діяльності суду можна вважати
не-розвиненим, оскільки, як правило, наперед вважається, що суд або
суддя є неупередженими і незаінтересованими у результаті розгляду справи
особами, але не завжди так є на практиці. Звідси й на практиці багато
судо-

265

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

вих рішень не відповідає матеріалам справи, а також вимогам
законодавства, але це положення потребуватиметься доказати в апеляційній
чи касаційній інстанції. Отже, процес розгляду справи у суді першої
інстанції слід сприймати в контексті фіксування тих порушень прав
позивача або відповідача, які у подальшому стануть підставою для
перегляду рішення суду першої інстанції.

Зрозуміло, що переважна більшість громадян не думає про це і не здатна
належним чином захистити себе від правопорушень з боку суду, але для
фахівців можна запропонувати відійти від сприйняття поняття конкретного
доказу, а перейти до поняття «процес доказування».

Так, автори пропонують сприймати процес доказування як обмін інформацією
про юридичні обставини справи, який відбувається між всіма особами, що
беруть участь в цивільному процесі. Саме таким чином ми наближатимемося
до сприйняття цього складного і найважливішого явища. Зокрема, коли
свідок дає суду показання, то його слухає не тільки суд, а й усі особи,
які беруть участь у справі, які потім вправі ставити йому запитання, чим
формують конкретний доказ – показання свідка. Отже, саме показання
свідка – це лише озвучена ним інформація, яка має місце в його пам’яті.
Коли ж йому ставляться запитання, то фактично запитуючі особи сприяють
йому в пригадуванні тих чи інших обставин, чим допомагають надати суду
більше інформації про відомі свідку обставини.

Отож, показання свідка можна розцінювати як потік інформації, яку
уточнюють всі особи, які беруть участь у справі, отже вона до цього мала
дещо аморфний вигляд, а не форму доказу. Отже, лише після фіксування
показання свідка у протоколі судового засідання з дотриманням процедури
його допиту воно стає відповідним доказом. Однак і в цьому випадку
показання свідка не можна вважати абсолютним доказом, оскільки можуть
вноситися зауваження на протокол судового засідання, показання свідків
можуть суперечити один одному, а після порушення кримінальної справи
проти свідка уточнюватися і конкретизуватися.

Наведу приклад, коли постало питання про доказування факту спільного
проживання чоловіка і жінки без реєстрації шлюбу, у зв’язку з розподілом
спільно набутого майна, то одна із сусідок заявила, що вона ніколи не
бачила жінку у під’їзді або біля квартири, в якій жив чоловік. Інші ж
сусідки заявили, що бачили її, вони спільно визначили, в якій день кожна
з них зобов’язана була прибирати коридор. Крім того, консьєрж
підтвердив, що жінка неодноразово платила за квартиру, кожен день, коли
він чергував, вона проходила з квартири, а потім до квартири. Отже, у
цьому конкретному випадку не потрібно було доводити, що одна з сусідок
говорить неправду, оскільки в справі існує достатньо доказів, які
підтверджують певну обставину. Тому суд може з аналізу наведеної вище
інформації про певну обставину встановити її існування у минулому, а
показання окремого свідка не брати до уваги у постановленні рішення.

Якщо взяти до уваги таку обставину, як завдана автомобілю у результаті
дорожньо-транспортної пригоди шкода, то про її існування можуть свідчити
такі докази: сам автомобіль, фотокартки пошкоджених частин автомобіля,
висновок експерта та малюнки і креслення спеціаліста, отже, ці

266

ГЛАВА 5. Стаття 58

речі можуть вважатися джерелом інформації про шкоду. Протокол
уповноважених представників ДАІ – це доказ вини одного з учасників
дорожчі-:-транспортної пригоди або їх спільної вини, однак він також є
лише перелом інформації, оскільки дії або бездіяльність конкретної особи
може бути оскаржена і потім відповідний протокол може зазнати істотних
змін.

Отож, автори вважають за доцільне акцентувати увагу на тому аспекті, :
особи, які беруть участь у справі, можуть висувати доводи, якими
під-їтреслювати або спростовувати значення певної інформації про
обставини справи, що, безумовно, впливає на суб’єктивне сприйняття цих
обставин судом. Отже, ці особи вправі впливати та видозмінювати той
потік інформації, який сприймається судом, що має позначатися на
майбутньому су-г:зому рішенні, що авторами визначається як процес
доведення.

Стаття 58. Належність доказів

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для
підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

1. У теорії цивільного процесу має місце поняття «предмет доказування»,
який важко визначити і «розшифрувати» на практиці, оскільки це поняття
не має стереотипів і залежить від розумових та професійних здібностей
кожного з учасників цивільного процесу, що бере участь у справі. Так,
одні особи можуть вважати факт встановленим лише тому, що вони його
особисто бачили і можуть підтвердити його у суді, а інші
заперечуватимуть не тільки його існування, а й правове його значення.
При коментуванні попередньої норми розглядався випадок із залиттям
квартири, який :відчить про необхідність виділення тих обставин, які
пов’язані з процесом доказування.

У суді слід викладати обставини не в літературному жанрі, а прагматично
точно – для досягнення певної мети. Якщо одна із сторін у суді
розповідатиме історію свого життя з дитинства, то суд може зупинити її,
коли це положення не матиме юридичного значення.

У спрощеному варіанті предмет доказування складається з таких обста-зин:

пов’язаних з порушенням прав позивача;

які підтверджують право позивача і є підставою для позову;

які свідчать про порушення прав відповідача конкретним суб’єктом
-відповідачем;

які встановлюють розмір завданої позивачу шкоди.

Тому формування предмета доказування – це спочатку завдання позивача,
який формує його на власний розсуд у позовній заяві, а потім цей предмет
доказування уточнюватиметься на стадії попереднього судового

267

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

засідання (ст. 130 ЦПК) і наповнюватиметься відповідними доказами.

Все зайве не потрібно включати до матеріалів справи, оскільки такі
матеріали лише ускладнюють сприйняття всіх обставин справи. Припустимо,
сталася дорожньо-транспортна пригода, в якій конкретний водій був
визнаний в адміністративному порядку винним, коли ж розглядатиметься
цивільна справа, то характеристика водія суд вже цікавити не буде і тому
приймати її до матеріалів справи не має сенсу. Така характеристика є
доцільною для адміністративного провадження справи, коли
вирішуватиметься питання про застосування до правопорушника певних
адміністративних санкцій.

2. Але на практиці відбувається парадоксальна ситуація через те, що
тільки на сторони покладається обов’язок обґрунтовувати належність
конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Якщо
брати до уваги, що у процесі доказувати можуть всі суб’єкти, які беруть
участь у справі, то, по-перше, всі суб’єкти й мають доводити належність
конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
По-друге, дуже часто суб’єкти посилаються на ст. 129 Конституції
України, в якій гарантована змагальність сторін та свобода в наданні
ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, і
це вважається достатнім, щоб суд прийняв до розгляду певний доказ. У
такій ситуації норми Конституції вважаються такими, що переважають норми
ЦПК. Понад те, можна погодитися, що доцільно сприяти громадянам у
захисті їхніх прав.

Тому пропонується сприймати частину 2 коментованої норми, виходячи з
двох позицій:

коли належність доказу, який спрямований на доказування певної юридичної
обставини, що входить до предмета доказування в конкретній справі, не
викликає сумніву, то він має прийматися без зайвих коментарів;

коли ж доказ не належить до обставин, які входять у предмет доказування,
то інша сторона або третя особа про це має заявити та просити суд не
приймати її до матеріалів справи або не враховувати при ухваленні
рішення. Наприклад, коли особа пропустила строк для прийняття спадщини
через те, що вона не була повідомлена нотаріусом про відкриття спадщини,
то які ж свідки у цьому випадку можуть допитуватися? У цій правовій
ситуації нотаріус зобов’язаний пред’явити суду докази належного
повідомлення спадкоємця про відкриття спадщини. Показання свідків, як
правило, не можуть свідчити про те, що нотаріус належним чином виконав
свої обов’язки. Поведінка самого спадкоємця, виконання чи невиконання
ним обов’язків по похованню спадкодавця відходять на другий план через
те, що у разі визнання спадкоємця таким, що пропустив строк без поважних
причин, позбавляє його будь-яких обов’язків по його похованню, тобто ця
обставина не є юридичною при розгляді справи про поважність пропуску
строку на прийняття спадщини.

Фактично, належність доказу до справи можна перевірити за допомогою
простої формули: якщо доказ підтверджує певну юридичну обставину, то ця
обставина має бути зазначена у позовній заяві або у запереченнях

268

ГЛАВА 5. Стаття 59

проти позову, а також збігатися з відповідною обставиною в законодавчій
нормі, на яку також має зробити посилання той суб’єкт, який подає
відповідний доказ. У противному разі такий доказ не стосується справи.
Наприклад, коли позивач посилається на те, —: заповіт був посвідчений у
стані недієздатності особи, то лікарські довідки, показання свідків не
можуть братися судом до уваги, оскільки єдиним належним доказом може
стати рішення суду про визнання такої особи недієздатною. Так, згідно зі
ст. 39 ЦК, недієздатною особу може визнати лише суд, а наслідки вчинення
правочину недієздатною особою та дієздатною фізичною особою, і в у
момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій П (або) не
могла керувати ними, різні і регламентовані різними статтями закону,
зокрема, статтями 225 і 226 ЦК. Тому в цій ситуації можна наполягати на
тому, щоб особа, яка подає відповідні докази, уточнила свої вимоги або
заперечення проти позову.

3. Третя частина коментованої статті говорить про те, що суд не бере до
розгляду докази, які не стосуються предмета доказування, але ця норма
деякою мірою суперечить ст. 129 Конституції України, тому суду доцільно
приймати такі докази, але відображати у судовому рішенні, що вони не
відповідають змісту сформульованого позову або запереченням проти
позову.

Стаття 59. Допустимість доказів

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку,
встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними
засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами
доказування.

При коментуванні цієї норми слід звернути увагу на непослідовність
законодавця щодо сутності та застосування терміна «допустимості засобів
доказування». Так, у ст. 29 ЦПК 1963 р. аналогічна норма іменувалася
«Допустимість засобів доказування», у ст. 59 чинного ЦПК – «Допустимість
доказів», хоча як у старому, так і новому ЦПК зміст норми залишився
незмінним. У ній ідеться про те, що обставини справи, які за законом
мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть
підтверджуватися іншими засобами доказування. Такі зміни у застосованій
в законодавстві термінології зобов’язують авторів коментарю сформулювати
та розкрити сутність таких термінів, як «доказ» та «засіб доказування».

Доказ – окремий елемент засобу доказування, що несе в собі інформацію
про обставину справи, з існуванням якої особа пов’язує виникнення, зміну
або припинення цивільних прав і обов’язків, а засіб доказування -це
сукупність окремих доказів (елементів), які за цивільним процесуальним
законодавством допустимі для доказування в конкретній справі. Отже,
можна погодитися з уточненням назви цієї статті у порівнянні з попе-

269

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

редньою її назвою, оскільки суду подаються не засоби доказування, а
конкретні докази.

Фактично у цій статті визначено дві загальні обставини, які перешкод

жають прийняттю доказів, а саме:

порушення порядку отримання доказів;

невиконання вимог законодавства щодо належного здійснення цивільних прав
та виконання обов’язків.

1. У ч. 1 йдеться про те, що суд не бере до уваги докази, які одержані з
порушенням порядку, встановленого законом. Зразу ж при аналізі цього
положення закону виникає ряд запитань, які слід прокоментувати, оскільки
це питання є досить важливим і від правильного його розуміння та
сприйняття судом залежатиме право особи щодо подання доказів та їх
прийняття судом, адже саме суд в остаточному рахунку після
заслуховування думок учасників процесу про доцільність приєднання того
чи іншого доказу до справи має вирішити спочатку питання, чи є доказ
належним до справи. Наприклад, коли розглядається справа у порядку
цивільного судочинства і представник прокуратури просить приєднати до
матеріалів справи постанову про порушення кримінальної справи проти
третьої особи без будь-якого обґрунтування, то як має у цій ситуації
вчинити суд? На наш погляд, така постанова не повинна прийматися судом
без відповідного обґрунтування, зокрема, що такий доказ має
підтверджувати і як має суд його сприймати? Якщо ж такий доказ був
прийнятий судом, то він повинен викликати юридичні наслідки, зокрема,
передбачені у ч. 4 ст. 201 ЦПК, тобто суд має зупинити провадження у
справі до вирішення кримінальної справи. Взагалі, постанова про
порушення кримінальної справи не є допустимим і належним засобом
доказування, оскільки вона не свідчить про кримінальні дії третьої
особи, а лише доводить, що прокуратура здійснює перевірку дій такої
особи.

Крім того, у законі закріплено положення про те, що якщо доказ одержаний
з порушенням порядку, встановленого законом, то суд не повинен брати
його до уваги. Але це положення не дає однозначного сприйняття дій суду.
Тому висловимо свою позицію з цього приводу -суд приймає такий доказ,
але не бере його до уваги при постановленні рішення. Отож, незаконність
дій особи, яка бере участь у справі, буде підтверджена належним доказом.
Однак виникає запитання: суд має з’ясовувати у суб’єкта процесу
доказування, яким чином він отримав такий доказ?

За загальним правилом та виходячи із принципу змагальності, згідно з
яким кожна особа має довести ті обставини, на які вона посилається як на
підставу своїх вимог та заперечень, особа вже при поданні заяви до суду
повинна в ній послатися на певні докази та подати їх суду. Ці докази
вона збирає сама у силу своїх можливостей і без втручання суду, тому на
цьому етапі вона мабуть не знає процедури, яка встановлена законом та
згідно з якою повинні отримуватися докази. Одразу ж виникає друге
запитання: а як суд оцінить порядок отримання доказів особою поза судом
та без його участі? Лише за словами суб’єкта доказування про спосіб
отримання доказу, чи ці обставини мають також підтверджуватися доказами?
Вва-

270

ГЛАВА 5. Стаття 59

жається, що лише при виникненні сумніву в законності способу отримання
доказу – це питання має досліджуватися судом.

Якщо доказ викликає у суду сумнів, то доцільно перевірити порядок його
видачі шляхом звернення до органу чи особи, яка його видавала. На
практиці в одного з авторів були дві прямо протилежні довідки від МВС в
одній цивільній справі, в яких говорилося, що громадянин К. неодноразово
звертався до органів МВС з приводу порушення його права на проживання у
квартирі і йому роз’яснювали, що це питання не підвідомче органам МВС. А
в іншій було зазначено, що у відповідний період гр. К не звертався до
органів МВС. Отже, одна з довідок не відповідає дійсності, спроби
звернення до МВС повторно за скасуванням однієї з довідок наштовхувалися
на неадекватну відповідь. Тому довелося у справі ставити під сумнів
надані в одній із довідок відомості. Зокрема, виходить, що громадянин К.
неадекватно і неодноразово розуміє отриману інформацію, якщо йому
декілька разів доводиться пояснювати, що МВС не займається питаннями
проживання у квартирі9.

Якщо ж розглянути випадок, що особа не може сама витребувати доказ та
звертається до суду з клопотанням про його витребування у певних осіб чи
організацій, то при отриманні такого доказу суд повинен брати його до
уваги, адже сам він направляв запит про одержання такого доказу. Якщо ж
доказ на вимогу суду направляється уповноваженими особами, а у судді є
інформація, що він отриманий з порушенням процедури, то яким чином
повинен реагувати суд? Зокрема, такий доказ має бути оформлений згідно з
вимогами адміністративного діловодства, тобто надсилається документ та
супроводжуючий лист, який скріплюється печаткою установи і підписом
уповноваженої особи. Коли суду направляється копія або витяг з
документа, то вірність копії або витягу засвідчується печаткою та
підписом уповноваженої особи.

Найпоширенішими порушеннями порядку отримання доказів у сучасному
цивільному судочинстві є подання суду листів, звукозаписів телефонних
розмов, оскільки таємниця листування та телефонних розмов гарантується
Конституцією України. У практиці одного із авторів був лише один
приклад, коли запис телефонної розмови проводився юридично грамотно,
тобто з попередженням про такий запис співрозмовника. Автори також
вважають, що звукозапис, зроблений в кабінеті посадової (публічної)
особи, до якої громадянин, який здійснив запис, звернувся офіційно, не
може вважатися таким, що зроблений незаконно. Це можна пояснити тим, що
поведінка особи в службовому кабінеті не належить до умов її приватного
життя, а має публічний характер. Не можуть пред’являтися суду як докази
фотографії, зроблені без згоди особи, яка на ній зображена, і без
отримання офіційного дозволу знімати її.

Крім того, згідно зі ст. 361 ЦПК підставами для перегляду судового
рішення у зв’язку з нововиявленими обставинами можуть бути такі обста-

9 Ця справа знаходиться у Верховному Суді на розгляді в порядку
касаційного провадження і залишається лише сподіватися, що суд правильно
сприйме сфальсифіковану довідку.

271

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

вини: завідомо неправдиві показання свідка, завідомо неправильний
висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість
документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення
незаконного або необґрунтованого рішення, отже, такі докази не повинні
братися судом до уваги при ухваленні рішення. Але вважається, що за
наявності таких доказів суд має не просто їх не брати до уваги, а
зобов’язаний порушувати кримінальну справу.

2. Як у нормах матеріального права, так і в нормах Цивільного
процесуального кодексу встановлені вимоги до підтвердження певних
юридичних обставин чітко визначеними безспірними доказами. Зокрема, у
ст. 207 ЦК допускається використання при вчиненні правочинів
факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або
іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога
власноручного підпису, але у випадках, встановлених законом, іншими
актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій
мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
І таких норм у матеріальному праві дуже багато, особливо це стосується
правочинів, але не тільки. Найпоширенішими способами приховування коштів
від податків є виплата заробітної плати або доходу підприємця в меншому
обсязі, ніж це відбувається наспрвді. На практиці це призводить до того,
що підприємець стоїть на біржі зайнятості й отримує матеріальну
допомогу, отримує пільги на квартирну плату, сплачує аліменти в значно
меншому розмірі, ніж складає його реальний дохід, тощо. Але такий
підприємець не здатен довести, що він придбав свій автомобіль законним
шляхом, може отримати кредит тощо.

На практиці були випадки, коли між чоловіком та жінкою, які не
перебували в зареєстрованому шлюбі і спільно придбавали майно до 2004
року, йшов розподіл майна, то довести визначеним законодавством способом
свій дохід багато хто з них не міг, тому й при розподілі майно
переходило до тих з них, хто міг показати хоча б невеликий, але законний
спосіб отримання доходу. Наприклад, довідка з місця роботи або
податкової інспекції може підтверджувати отриманий дохід, але не
показання свідків.

Стаття 60. Обов’язки доказування і подання доказів

Кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених
статтею 61 цього Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у
справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення
рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у
справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Ця норма, взагалі, має декларативний і не конкретний характер, оскільки
більшість положень цієї норми не конкретизовано у часі, не пе-

272

ГЛАВА 5. Стаття 60

редбачено санкції за неналежне виконання встановлених обов’язків тощо.
Аналізуючи цю норму, можна загалом вважати, що її основне спрямування –
це показати рівність сторін у процесі доказування, що сформульовано у
першій частині статті. При цьому в назві цієї норми зроблено істотну
помилку, оскільки можна погодитися з тим, що доказування є обов’язком,
але його складова частина – подання доказів – не може вважатися
обов’язком хоча б тому, що у ст. 27 ЦПК подання доказів віднесено до
прав зеіб, які беруть участь у справі.

Порівняння ч. 1 та ч. 2 свідчить про те, що обов’язок доказування лежить
на сторонах, а подають докази всі особи, які беруть участь у справі.
Виходить, що їхня роль у процесі доказування відсутня, але лише
визначається відповідне право подавати доказу.

1. В разі звернення позивача до суду він за ст. 60 ЦПК зобов’язаний

довести своє право, але некоректно говорити про те, що позивач тільки

зобов’язаний довести своє право, а процес доказування слід сприймати

як комплекс різноманітних прав та обов’язків осіб, які беруть участь у

справі.

Оскільки до суду першим звертається позивач або заявник, то саме вони
мають доказувати наявність порушеного або оспорюваного права чи
охоронюваного законом інтересу. Тому позивач має насамперед право на
звернення до суду, яке супроводжується обов’язком доказування. А позиція
відповідача в порушеній справі в основному пасивна, якщо він не
заперечує проти позовних вимог або не має наміру звертатися до позивача
із зустрічним позовом. Відповідач в реальному процесі, коли він помітив
недоліки у доказах позивача, може спокійно очікувати стадію судових
дебатів і лише потім критично їх проаналізувати. Тому явні переваги
існують на боці відповідача, який не зобов’язаний за цією нормою
розкривати свої наміри раніше, ніж на стадії судових дебатів.

Положення ч. 2 коментованої статті фактично дублює положення статті 27
ЦПК, в якій право подавати докази поширене на всіх осіб, які беруть
участь у справі. Доцільно було б цю норму перефразувати у контексті
обов’язку суду приймати докази від усіх осіб, які беруть участь у
справі, тоді праву осіб, визначеному у статті 27 ЦПК, відповідав би
обов’язок суду і таким чином було б ліквідовано дубляж одного і того
самого положення у різних нормах ЦПК.

Принцип змагальності диктує умови, за яких кожна із сторін обґрунтовує
свої позовні вимоги або заперечення проти позову і зобов’язана довести
кожну з них, зрозуміло, що вони всі мають значення для справи і входять
у предмет доказування. Але друга частина цієї норми встановлює,
фактично, межі доказової діяльності – лише спірні обставини підлягають
доказуванню. Наприклад, досить часто сам факт залиття квартири не
викликає сумнівів і винна особа визнає, що внаслідок недбалих дій нею
було спричинено шкоду, але розмір завданої шкоди викликає заперечення у
відповідача. У цьому випадку судом має спрямовуватися розгляд справи на
встановлення лише розміру завданої шкоди, а факт правопорушення
вважатиметься безспірним, якщо сторони з його існуванням не пов’язують
спору.

273

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

4. За ч. 4 ст. 60 ЦПК доказування не може ґрунтуватися на припущеннях,
але це положення у законодавстві не розкрите. Тому його сприйняття можна
прокоментувати так:

відсутність доказів з боку позивача на підтвердження зазначених позовних
вимог, обов’язково за наявності заперечень з боку відповідача проти
встановлення певних юридичних обставин і водночас проти позову свідчить
про те, що позов не може бути задоволено;

якщо у позивача не існує прямих доказів у справі, а відповідач проти
конкретної обставини не заперечує, то ця обставина має вважатися судом
встановленою;

коли у справі і позивачем, і відповідачем подано докази, які суперечать
один одному, то суддя має намагатися усунути суперечності в наданих
доказах. Зокрема, за ч. 12 ст. 180 ЦПК суд може одночасно допитати
свідків для з’ясування причин розходжень у їхніх показаннях, але
невжиття таких заходів призводить до того, що рішення суду ґрунтується
на припущенні, що конкретний свідок говорить неправду або погано
пам’ятає дійсні обставини справи. Отже, рішення суду ґрунтуватиметься на
припущенні, а не на певних доказах. Інша річ, коли суд встановить
причини розходження у показаннях свідків. Наприклад, один зі свідків
бачив неодноразово співмешканця певної квартири, а інший ніколи його не
бачив. Прості питання з приводу того, коли звичайно вони йдуть на роботу
або до магазину подадуть суду відповідь на питання, що вони в різний або
однаковий час могли або не могли бачити співмешканця певної квартири;

якщо в справі існують різні види засобів доказування, то суд оцінює їх
за власним переконанням. Наприклад, коли свідки говорять, що вони не
бачили співмешканця, а останній подасть суду фотографії, на яких буде
зображено його перебування у квартирі і разом з іншими свідками, то такі
показання мають переважати показання того свідка, який не здатен
спростувати цих доказів, оскільки він не міг постійно «слідкувати» за
квартирою сусідів, а зустрічі на сходовому майданчику – це випадковість
навіть при тривалому проживанні у квартирі. Отже, коли заперечення проти
позову ґрунтуватимуться на показаннях свідка, який покаже, що він не
бачив якогось факту, не повинні переважати низку доказів, в яких
стверджується зворотне;

коли ж показання свідків прямо суперечать одне одному, то у цьому
випадку для встановлення об’єктивної істини може порушуватися
кримінальна справа за ст. 384 КК за фактом давання одним із свідків
завідомо недостовірних показань. Наприклад, коли один із свідків
стверджує, що вони разом у складі комісії житлово-експлуатаційної
контори були у квартирі, звідки відбулося залиття квартири поверхом
нижче, але один з них заперечує участь у такій комісії, а інший
наполягає на цьому. При цьому підпис тієї особи, яка заперечує участь у
такій комісії, не збігається з її підписом у паспорті. Тобто у цій
ситуації можна стверджувати, що акт комісії було сфальсифіковано і
свідчення іншого члена комісії завідомо неправдиві.

?

274

ГЛАВА 5. Стаття 61

Стаття 61. Підстави звільнення від доказування

Обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у
справі, не підлягають доказуванню.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або
адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при
розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.

Вирок у кримінальній справі, що набрав законної сили, або постанова суду
у справі про адміністративне правопорушення обов’язкові для суду, що
розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої
ухвалено вирок або постанову суду, з питань, чи мали місце ці дії та чи
вчинені вони цією особою.

1. У ч. 1 ст. 61 ЦПК серед підстав звільнення від доказування закріплене
положення про те, що обставини, визнані сторонами та іншими особами, які
беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

Тому проаналізуємо позицію А.Ф.Клейнмана, який ще у 1964 році, як :
вчені інших зарубіжних країн, пропонував як засіб доказування
встановлювати визнання факту, що стверджується іншою стороною. Зокрема,
ним передбачалося розглядати визнання за такими ознаками:

1) за місцем висловлювання:

судове, тобто зроблене в судовому засіданні, яке відрізняється
безпосередністю отримання судом відповідної інформації та фіксацією в
протоколі;

позасудове, зроблене в присутності свідків, на наш погляд, треба
розглядати і досліджувати як юридичну обставину, що підлягає доведенню;

2) за характером:

просте (безумовне);

кваліфіковане10.

У ЦПК 1963 р. визнання особою певних юридичних фактів регламентувалось
статтею 40 ЦПК, за якою встановлювалися такі аспекти визнання, як:

необов’язковість для суду, що можна трактувати як рівнозначність
визнання факту з іншими доказами, а тому можна вважати, що визнання не
вважалося в Україні окремим засобом доказування і розглядалося лише як
різновид пояснень сторони;

суд міг вважати визнаний факт встановленим, коли у нього не виникало
сумніву в тому, що визнання відповідало дійсним обставинам справи, не
порушувало будь-чиїх прав і законних інтересів і не зроблено під впливом
обману, насильства, погрози, помилки або з метою приховування істини.

10 Советский гражданский процесе. – М.: Изд-во Московского ун-та. 1964.
-С. 147—151.

275

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Автори вважають доцільним зупинитися на аналізі цієї норми, оскільки в
ЦПК має місце положення (ст. 178 ЦПК), яке є протилежним положенню, що
було закріплене у ст. 40 ЦПК 1963 р. Тобто за ст. 40 ЦПК 1963 р. суд
вирішував питання про визнання факту встановленим залежно від того, чи
не виникало у нього сумнівів, що визнання відповідало дійсним обставинам
справи, не порушувало будь-чиїх прав і законних інтересів і не зроблено
під впливом обману, насильства, погрози, помилки або з метою
приховування істини. У ст. 61 ЦПК зазначається, що обставини, визнані
сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають
доказуванню. Тобто, виходячи із аналізу цієї норми, можна дійти
висновку, що за відсутності будь-якого застереження суд визнаний
сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, факт вважає
встановленим. Але якщо після попереднього судового засідання, на якому
могло мати місце визнання факту, обставини, особа доведе, що таке
визнання було здійснене внаслідок помилки, обману, насильства тощо, суд
приймає таке як відмову від визнання (ст. 178 ЦПК), тобто суддя повинен
перевірити, а чи мали місце обставини, які змусили особу до такого
визнання, при цьому особа повинна довести це на підставі доказів.

Вважаємо доцільним розглядати останній пункт поступово і з урахуванням
можливих позицій суб’єктів доказового процесу. Так, з одного боку,
виходить, що в разі визнання стороною доведеності або існування в
минулому юридичної обставини, подальше доказування є зайвим, оскільки в
противному разі виникатиме суперечність подальшого процесу розгляду
справи із загальними принципами сучасного цивільного процесу. Так, з
позиції принципу диспозитивності – ніхто не може зобов’язати робити
особу те, чого вона не бажає і що належить до її прав – брати участь в
цивільному процесі і «змусити» виграти справу неможливо. За принципом
змагальності подальший розгляд і встановлення обставини просто
неможливе, оскільки суд позбавлений ініціативи у збиранні доказів.

З іншого боку, визнання може бути штучним, коли в разі програшу справи
сторона не матиме збитків, оскільки вона зможе компенсувати збитки за
рахунок третьої особи, що виступала на її боці. Наприклад, у разі
завдання шкоди з вини працівника юридична особа зможе у подальшому
звернутися з регресним позовом до нього і погасити виплати, що були нею
зроблені. Звідси випливає дійсна і реальна необхідність з’ясовувати у
суб’єктів, що беруть участь у справі, їхню думку з приводу визнання
факту встановленим. Якщо ж третя особа заперечуватиме проти визнання
факту встановленим, то вона й доводитиме підстави власних заперечень
проти позову.

Отже, визнання може бути зроблене не тільки при впевненості сторін у
існуванні факту, а й з метою, суперечною інтересам інших осіб, а також
під впливом обману, насильства, погрози, помилки або з метою приховання
істини, що практично в суді встановити неможливо, але суддею має бути
з’ясована ця обставина зі слів зацікавлених осіб.

Уявляється, що умови визнання факту можуть бути висловлені не тільки
усно, а й письмово поза залом судового засідання. Тому такий доказ
перестане належати лише до пояснень сторін, а водночас належатиме до

276

ГЛАВА 5. Стаття 61

письмових засобів доказування, з чого можна зробити висновок про його
змішаний характер і певні особливості визнання факту.

Цікавою для процесуального аналізу є й можливість представника визнавати
факт встановленим. На нашу думку, слід враховувати те, що в ч. 1 ст. 44
ЦПК закріплено положення про повноваження представника на ведення справи
в суді й може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі
процесуальні дії, що їх має право вчиняти особа. Тобто, виходячи із
загальних та спеціальних прав сторони, він має право визнавати факт
встановленим, якщо таке обмеження його повноважень на вчинення цієї
процесуальної дії не буде застережене у виданій йому довіреності (ч. 2
ст. 44 ЦПК). Але це питання неможливо розглядати без дослідження
характеру представництва та процесуального статусу представника в
справі.

В більшості випадків особи надають право участі в цивільних справах
іншим особам або за станом здоров’я та внаслідок юридичної
некомпетентності, або з інших поважних причин, але найбільш поширеною
рисою представника є те, що він не був безпосереднім учасником спірних
чи конфліктних правовідносин. В цьому випадку винятком може вважатися
представництво юридичних осіб, права та інтереси яких представляють у
суді їхні органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом,
статутом чи положенням та випадки представництва інтересів одним із
співпозивачів чи співвідповідачів.

Отже, загалом пояснення представника мають відрізнятись від пояснень
довірителя тим, що вони мають стосуватися правового боку розглядуваної
справи, оскільки інше може пояснювати лише сама сторона. На
підтвердження цієї тези можна навести п. 4 ч. 1 ст. 169 ЦПК, відповідно
до якого суд вправі визнавати потрібним, щоб сторона дала особисті
пояснення навіть тоді, коли у справі бере участь її представник. Отже,
право визнавати факт є особистим правом сторін і яким не наділені треті
особи. Хоча в цій ситуації може скластися правовий парадокс, оскільки за
ч. З ст. 61 ЦПК факти, встановлені судовим рішенням, що набрало законної
сили у одній цивільній справі, не доводяться знову при розгляді інших
цивільних справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої
встановлено ці обставини. Тобто при наступному розгляді справи за
регресним позовом факт визнання відіграватиме негативну роль щодо прав
сторони (третьої особи за первісним позовом) і вона не зможе захистити
свої права.

Автори свого часу, коли йшла розробка нового ЦПК, зверталися до робочої
групи Кабінету Міністрів з підготовки нового ЦПК з пропозиціями,
оскільки вважали за необхідне доповнити ч. 3. ст. 40 ЦПК 1963 р.
положенням такого змісту: «Суд з’ясовує у співпозивачів та
співвідповідачів, а також третіх осіб їхню позицію щодо встановлюваного
факту і, в разі існування у них заперечень, пропонує обґрунтувати їх
доказами».

Отже, говорячи про визнання треба відокремлювати визнання позову
часткове або повне (статті 31, 44 ЦПК) від визнання факту, яким
обґрунтовуються позовні вимоги.

Тому слід завжди уточнювати, що визнає відповідач і треті особи на його
боці – юридичну обставину, всі підстави позову, предмет позову чи зміст
позову.

277

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Автори вважають, що доцільно факт виз.нання юридичної обставини
відповідачем та третьою особою відображати в протоколі судового
засідання або констатувати в ухвалі суду. Така фіксація дозволить
конкретизувати предмет доказування у конкретній справі й обмежити його
лише спірними юридичними обставинами11.

Загальновідомими вважатимуться обставини, які знають усі або переважна
більшість громадян як мінімум на території певного регіону. Наприклад,
автор зустрічався з непоодинокими випадками, коли абонентам телефонної
мережі надсилалися квитанції за телефонні розмови, яких вони не
провадили, і з цього приводу в певний час була серія передач. Коли ж ми
попросили суд звільнити нас від доказування у такій справі, оскільки
такий факт є загальновідомим, суддя зазначив, що він таких передач не
дивився і справ подібних не розглядав. На публікацію в російській газеті
про те, що в м. Москва мають місце кримінальні злочини, пов’язані з
несанкціонованим підключенням до телефонних мереж, суддя відреагував
відмовою у прийнятті такого доводу, тому що м. Москва – це регіон
Російської Федерації, а не України. Тоді довелось запрошувати
представників комітету з захисту прав споживачів для того, щоб вони дали
висновок щодо поширення по м. Києву випадків несанкціонованого
підключення до телефонних мереж. Але й ці органи послалися на те, що у
даний період випадки звернень до них користувачів телефонних мереж є,
але вони поодинокі й не можуть розцінюватися як поширене явище. Тоді у
справі довелося використовувати інші засоби доказування: незахищеність
телефонної мережі від стороннього проникнення, невідповідність
інформації, поданої у квитанції про оплату, принципам роботи
комп’ютерної техніки, яка систематизує інформацію за певними критеріями,
тощо.

Принцип загальнообов’язковості судового рішення у цій нормі виявляється
у досить конкретизованому значенні. У цій нормі фактично відмежовуються
такі випадки:

коли особи брали участь в одній справі і потім беруть участь в іншій, то
встановлені судом обставини вважаються такими, що не підлягають
доказуванню;

коли особи не брали участі в попередній судовій справі, то встановлені
обставини не мають для них обов’язкового характеру.

Загалом цей принцип вважається правильним, оскільки позивач та
відповідач можуть «штучно» погодитися з рішенням суду, коли відповідач
вправі покласти відповідальність на третю особу, яка потенційно мала
виступати на боці відповідача, але її не залучили до участі в справі.

Обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або
адміністративній справі, формально зазначаються в тексті судового
рішення словом «встановив» і перераховуються ті обставини, які суд бере
за основу при задоволенні або відмові у задоволенні позовних вимог.
Бувають випадки, коли кількість позовних вимог, які ґрунтуються на
встановлених судом обставинах, не відповідає змісту заявлених вимог, у
такому випадку суд може у подальшому постановити й додаткове рішення.
Тому

11 Див. ч. З ст. 60 ЦПК.

278

ГЛАВА 5. Стаття 62

особливу увагу при аналізі рішення суду слід звертати на встановлені
судом обставини, а не тільки на резолютивну частину рішення суду.

4. На практиці бувають і більш складні правові ситуації, коли у
резуль-гі дорожньо-транспортної пригоди було завдано шкоди автомобілю
позивача, а у постанові представників ДАІ винним встановлений
відповідач. цьому випадку факт винності саме відповідача у наслідках
дорожньо-транспортної пригоди не розглядається у порядку цивільного
судочинства, оскільки для суду він вважатиметься безспірним, якщо це
буде підтверджено у порядку адміністративного судочинства. Тому
відповідач вправі оскаржувати рішення представників ДАІ, але це має
відбуватися до розгляду справи адміністративним судом – у порядку
відомчої підлеглості представників ДАІ або в адміністративному
судочинстві. Якщо ж постанова адміністративного суду про адміністративне
судочинство не буде скасована і набере законної сили, то згідно з ч. 4
ст. 61 ЦПК вона діятиме й у цивільному процесі. Аналогічно, як
безспірний доказ, діятиме й вирок у кримінальній справі, що набрав
законної сили. Тут необхідно враховувати, що позов до винної у наслідках
дорожньо-транспортної пригоди особи звертається після розгляду
адміністративної справи, а до цього часу провадження у цивільній справі
має бути припиненим судом (ч. 4 ст. 201 ЦПК).

Стаття 62. Пояснення сторін, третіх осіб та їхніх представників

1. Сторони, треті особи та їхні представники за їх згодою можуть бути
допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для
справи.

Переходячи до коментарю цієї норми, слід зазначити, що ця норма, так
само як і ч. 2 ст. 57 ЦПК порівняно з ЦПК 1963 р. зазнали суттєвих змін.
У ч. 2 ст. 27 ЦПК 1963 р. мало місце положення про те, що фактичні дані,
якими є докази, встановлювалися такими засобами доказування, як
поясненнями сторін і третіх осіб. У ч. 2 ст. 57 ЦПК передбачено
положення, що фактичні дані встановлюються на підставі пояснень сторін,
третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. Тобто у новому
ЦПК порівняно з ЦПК 1963 р. законодавчо закріплені як доказ показання
таких специфічних суб’єктів, якими є представники, та, крім того,
уточнено, що пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників
розцінюватимуться як засіб доказування лише за умови, що ці особи будуть
допитані як свідки. З цією метою одночасно доцільно звернутися до ст.
184 ЦПК, в якій має місце положення про те, що якщо сторона, третя
особа, їхні представники заявляють, що факти, які мають значення для
справи, їм відому особисто, вони за їхньою згодою можуть бути допитані
як свідки згідно зі статтями 180-182 ЦПК, в яких передбачено процедура
допиту свідків судом. Але, крім ст. 184 ЦПК, де йдеться про допит
сторін, третіх осіб, їхніх представників як свідків, у ЦПК має місце
норма, а саме ст. 176 ЦПК, де регламентується порядок давання пояснень
особами, які беруть участь у справі.

279

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Тому неоднозначною є логіка законодавця щодо оцінки правового статусу
пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, які також належать до
осіб, які беруть участь у справі. У більшості випадків та за загальним
правилом сторони та треті особи з самостійними вимогами, виходячи зі
статей 10, 60 ЦПК, мають давати пояснення, на підтвердження своїх вимог
та заперечень і вони повинні мати значення для справи та бути відомі
особисто цим особам, оскільки вони захищають у суді свої особисті
порушені, оспорювані, невизнані права.

Виникає запитання: а якщо сторони, як це передбачено ст. 184 ЦПК, не
будуть допитані як свідки, то їхні пояснення не матимуть ніякого
доказового значення та не вважатимуться засобом доказування? Наприклад,
слухається справа про розірвання шлюбу, підставою такого розірвання є
посилання позивачки на той факт, що її чоловік не підходить їй у
сексуальному плані. Виходячи зі змісту ст. 184 ЦПК, обставини, які
пояснила позивачка, мають значення для справи, відомі їй особисто,
оскільки вона сама має певний досвід, що чоловік їй фізіологічно не
підходить, то невже її потрібно допитувати ще й як свідка за її згодою,
хіба не достатньо її пояснень як позивачки?

На нашу думку, ця норма у такому змісті, як вона викладена у ЦПК, -це
правовий нонсенс, оскільки суперечить основним базовим
принципам-цивільного процесу – змагальності, належності доказів. Слід
звернути увагу фахівців на ту обставину, що ст. 62 ЦПК іменується
«Пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників», але у самій нормі
йдеться про допит їх як свідків, а не про їх пояснення. Стаття 184 ЦПК
фактично дублює зміст ст. 62 ЦПК, але її назва «Допит сторін, третіх
осіб, їх представників».

На нашу думку, положення про допит сторін, третіх осіб, їхніх
представників як свідків може мати місце у випадку, коли їхні пояснення
щодо однієї обставини суперечать один одному, тому суду для того, щоб
постановити рішення, слід все ж таки встановити істину у справі, усунути
суперечність у поясненнях сторін, як це має місце з допитом свідків, які
відразу ж, на відміну від сторін, попереджаються про кримінальну
відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, шляхом їх
перехресного, одночасного допиту для з’ясування причин розходження у
їхніх показаннях (ч. 12 ст. 180 ЦПК).

Виникає й інше запитання: якщо сторони будуть допитані у справі як
свідки, то як суд має ставитися до зміни сторонами підстав або предмета
позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, відмови від
позову, а з боку відповідача – до визнання ним позову повністю або
частково, пред’явлення зустрічного позову? Доцільно тут нагадати, що
такими правами вони користуються протягом усього часу розгляду справи,
але при даванні показань як свідки вони вже стабілізують ті обставини,
на яких ґрунтується позов. Тому коли відповідач спочатку заперечував
проти позову і, відповідно, проти тих обставин, на яких ґрунтувався
позов, то наступне його показання як свідка може суперечити раніше
наведеним даним.

Продовжуючи далі аналіз коментованої норми та порівнюючи її з ч. 2 ст.
57 ЦПК, слід сказати, що законодавцеві потрібно було б зазначити у

280

ГЛАВА 5. Стаття 62

цій частині, що до засобів доказування належать пояснення сторін, третіх
:сіб, заявників, заінтересованих осіб (окреме провадження), їхніх
пред-:тавників, наданих ними при вільних поясненнях згідно зі ст. 176
ЦПК, а також показання сторін, третіх осіб, заявника, заінтересованих
осіб, їхніх представників, допитаних як свідків у порядку ст. 184 ЦПК.

Крім того, слід звернути увагу на те, що як у ст. 62 ЦПК, так і у ст.
184 ЦПК йдеться про те, що ці особи можуть допитуватись як свідки лише
за їхньою згодою. Виникає запитання: а якщо ці особи не дадуть згоди,
щоб їх допитали як свідків, що робитиме суд при ухваленні рішення, хіба
він не братиме до уваги пояснення сторін та не буде своє рішення
мотивувати посиланням на їхні пояснення?

Цей правовий аналіз один із авторів коментарю вважає доцільним
підкріпити випадком із судової практики. Так, у Н-кому суді м. Києва
розглядалася справа про розподіл майна між колишнім подружжям, які
перебували у зареєстрованому шлюбі з 2000 року, але до реєстрації шлюбу
зони проживали понад два роки, тобто з 1998 року однією сім’єю, вели
спільне господарство, придбали певне майно. Колишня дружина включила це
майно до розподілу та посилалась на обставину, що вони фактично
проживали разом з 1998 року та спальню «Венера» вона купила за свої
зласні кошти (гроші від продажу її особистої квартири), а тому просила
цю річ виділити саме їй. Інше майно, набуте у проміжок з 1998 року до
2000 року, розділити між нею та колишнім чоловіком, залежно від вкладу
кожного у його придбання. Вона у суді доводила факт фактичних шлюбних
зідносин, відповідач – її колишній чоловік, категорично заперечував, що
вони проживали разом однією сім’єю та придбавали майно. Спальню «Венера»
він просив виключити із переліку майна, оскільки це його особиста річ,
яка була ним придбана у 1999 році, тобто до реєстрації шлюбу. Коли суд
дійшов до стадії дослідження доказів, його колишньою дружиною були
надані докази, які підтверджували ту обставину, що сторони перебували у
фактичних шлюбних відносинах, проживали однією сім’єю. Серед таких
доказів були квитанції про сплату квартирної плати, оплата роботи
консьєржа його фактичною дружиною, фотокартки, показання свідків про те,
що сторони з 1998 року проживали однією сім’єю. На запитання адвоката та
суду чоловік почав ухилятися від давання відповідей на них, говорив, що
вона, тобто його колишня дружина, просто приходила, визнав, що у книзі
оплати за охорону її підписи тощо. Отож, було зрозуміло, що він говорить
неправду, але кримінальної відповідальності за давання неправдивих
показань як сторона він не несе, адже він повинен лише добросовісно
користуватися своїми процесуальними правами (ч. 2 ст. 27 ЦПК).

От саме для таких випадків повинна й застосовуватися ст. 184 ЦПК, коли
сторони, треті особи, їхні представники повинні не за їхнім власним
волевиявленням допитуватись як свідки, а за ініціативою суду. Тоді
відповідна реакція на пропозицію суду дати показання в якості свідків
дасть відповідь на питання про достовірність пояснень сторони. Коли ж
сторона, незважаючи на ст. 63 Конституції, погодиться давати показання
як свідок, саме тоді суд буде вправі попередити її про кримінальну

? ? ———_—^——^^-^^—»^^—і—»

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

відповідальність та постановити рішення на достовірних та правдивих
показаннях.

Вважається також можливим і відповідним Конституції показання сторони,
третьої особи, їхнього представника розмежовувати на частини, які
стосуються їх особисто та щодо юридичних обставин, які розглядаються
судом.

Слід також звертати увагу, що адвокат не може допитуватися як свідок у
справі з приводу тих обставин, які йому стали відомі у зв’язку з
наданням правової допомоги. Але його клієнт вправі давати згоду та
вимагати від адвоката давання показань як свідок, оскільки саме таємницю
свого клієнта має оберігати адвокат.

Стаття 63. Показання свідка

1. Показання свідка – це повідомлення про відомі йому обставини, які
мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може
назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини.

У коментованій нормі йдеться про показання свідка як одного із засобів
доказування, тобто у цій нормі фактично розкривається саме поняття
«показання свідка». Але вирішуючи питання про допит свідка, суд повинен
враховувати не лише ту обставину, що свідком може бути особа, якій
відомі обставини, що мають значення для справи. Суддя має враховувати
положення статей 50-52 ЦПК.

Для визнання показання свідка засобом доказування слід перевіряти
джерело отримання ним інформації. З цією метою автори вважають за
доцільне проаналізувати приклад із нотаріальної практики, який має
суттєвий та безпосередній вплив на судочинство у контексті повідомлення
особою суду обставин, які можуть мати значення для справи та відомі їй
особисто. Так, ст. 102 Закону «Про нотаріат» передбачено, що нотаріуси
можуть забезпечувати докази, необхідні для ведення справ в органах
іноземних держав, відповідно до процедури забезпечення доказів,
передбаченої ЦПК. Слід сказати, що одним із способів забезпечення
доказів є допит свідків (ч. 2 ст. 133 ЦПК). Але виникає запитання: чи
може нотаріус, виходячи з його правового статусу, допитувати свідків, чи
може він їх попереджати про кримінальну відповідальність, як це
зумовлено процедурою допиту свідка, передбаченою ч. 5 ст. 180 ЦПК, адже
кримінальна відповідальність для свідка за ст. 384 КК наступає за
давання завідомо неправдивих показань чи відмови від давання показань
без поважних причин органам дізнання, прокуратури та слідства? Серед цих
суб’єктів нотаріус відсутній. Тому виникає запитання: а чи може нотаріус
допитувати особу як свідка? Однозначно ні, оскільки такі показання не
відповідатимуть сутності показань свідків, які допитуються судом. Тому
якщо нотаріус допитав особу як свідка, не попередивши її про кримінальну
відповідальність, тим самим порушив процедуру допиту свідка, такі
показання не можна розцінювати як засіб доказування, а саме як показання
свідка.

282

-?

ГЛАВА 5. Стаття 63

Але це не означає, що виходу із такої ситуації немає та нотаріус не може
зафіксувати пояснення особи, якій особисто відомі обставини, що мають
значення для справи і така особа є єдиною, якій ці обставини відомі.
Через гб’єктивні обставини, коли особа не може з’явитися до суду та
надати свої і: казання, оскільки, наприклад, прикута до ліжка –
паралізована, а ЦПК не передбачено допит свідка за місцем його
проживання або перебування, то нотаріус може на виклик сторони, якій
потрібні такі відомості для розгляду справи в суді і для підтвердження
своїх вимог та заперечень, виїхати за місцем проживання цієї особи і
зафіксувати її пояснення у формі заяви, Ьщдашс особи, яка дала такі
пояснення, засвідчується нотаріусом. Вчинення такої нотаріальної дії
передбачено ст. 34 Закону «Про нотаріат» -засвідчення справжності
підпису на документі. Така заява особи, яка дала :зої пояснення про
відомі їй обставини, що можуть мати суттєве значення хія справи, мають
розцінюватись судом як письмовий доказ, а не як показання свідка та може
використовуватися сторонами у процесі доведення сзої вимог та
заперечень12. Це зумовлено також і тим положенням ЦПК, що суд усі докази
оцінює за своїм внутрішнім переконанням та жодний доказ не має для суду
наперед встановленого значення (ч. 2 ст. 212 ЦПК). Бувають випадки, коли
нотаріуси без логічних пояснень і посилань на законодавство
відмовляються засвідчувати підписи особи на такій заяві, аргументуючи
свою позицію лише тим, що Мін’юст заборонив цю дію вчиняти. Іноді суди
такі заяви відмовляються приєднувати як письмовий доказ, оскільки особа
має особисто з’явитися і дати показання. Але ж навіть листи, в яких
підпис особи не засвідчений, суди приймають як докази, тому така відмова
є незрозумілою. Якщо стороні потрібний такий доказ, то вона вправі
клопотати перед судом, щоб суд допитав як свідка навіть особу, яка
прикута до ліжка, за місцем її перебування.

Якщо особа, яка допитується як свідок, не може назвати джерела своєї
обізнаності щодо певної обставини, такі показання свідка не можна
розцінювати як доказ, вони не можуть братися судом до уваги та суд не
може на них посилатися при обґрунтуванні свого рішення. Наприклад,
свідок заявляє про те, що «всі сусіди говорили про те, що вони кохають
один одного». Тобто у цьому випадку, по-перше, показання свідка є
неналежним доказом, оскільки джерело отримання ним інформації невідоме.
По-друге, треба було допитувати як свідка саме того із сусідів, який
може впевнено говорити про почуття конкретних осіб. По-третє, кохання –
це не юридичний термін, а він має бути розкритим і конкретизованим щодо
тих юридичних обставин, які свідку дали можливість дійти такого
висновку.

При постановці запитань свідку доцільно дотримуватися таких загальних
правил, які вироблені практикою:

1. Кожне питання повинно бути спрямоване на встановлення конкретної
обставини справи, на яку сторона посилається в своїх вимогах або
запереченнях, або на встановлення джерела, з якого отримано певний
доказ.

™ Докладніше див.: Фурса С.Я., Цюра Т.В. Докази та доказування в
цивільному процесі. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2005. – С. 102-121.

283

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Не повинна встановлюватися суб’єктивна думка свідка щодо відомих йому
фактів, а має бути знайдено джерело, з якого отримана відповідна
інформація про стан особи (сп’яніння) або відповідні дії (перебування на
утриманні, факт ведення сумісного господарства).

Доцільно встановлювати конкретний факт декількома непрямими питаннями,
ніж одним прямим, оскільки це дозволяє робити висновки про факт з
декількох відповідей, а не однієї, що дасть можливість отримати точніше
враження про факт.

Кожне запитання ставиться окремо, наступне запитання слідує лише при
відповіді на попереднє. Це дозволить ставити запитання несподівано і не
дасть можливість свідку «виграти час для обдумування відповіді», а також
не відповісти на одне з них і просити повторити найскладніше.

Не можна ставити запитання, відповідь на які може негативно вплинути на
становище довірителя, оскільки особи, що мають протилежні з довірителем
інтереси, матимуть можливість ускладнити правову позицію адвоката, а
також запитання, в яких вже є відповідь на них.

Всі запитання повинні ставитись лише в коректній формі13.

Суд має відвести запитання, в якому відповідь прямо підказується свідку
у змісті запитання і йому можна відповісти на нього «так» чи «ні»14.

Стаття 64. Письмові докази

Письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування
службового або особистого характеру або витяги з них, що містять
відомості про обставини, які мають значення для справи.

Письмові докази, як правило, подаються в оригіналі. Якщо подано копію
письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі,
має право вимагати подання оригіналу.

1. Виходячи із назви коментованої норми, законодавець повинен був у ч. 1
розкрити поняття «письмові докази». Але, на нашу думку, законодавець не
зовсім вдало сформулював це поняття, оскільки він одразу, не розкриваючи
самого поняття, дає перелік письмових доказів. Тому автори вважають
доцільним навести визначення письмових доказів, яке має місце в теорії
цивільного процесу та заслуговує на увагу. Так, письмові докази – це
виконані на предметі у будь-який спосіб письмові знаки, об’єднані у
відповідну систему і структуру, в яких виражені думки (ідеї), що
вміщують інформацію (повідомлення) про обставини, які мають значення для
справи16. Далі вчений зазначає, що вони можуть знайти втілення в різних
документах, актах, листуванні службового або особистого характеру. Треба
щоб уміщені в них дані про фактичні обставини виходили від осіб, які їх
склали. Але у цьому визна-

13 Штефан М.И., Дрижчаная Е.Г., Гусев Е.В. Представительство граждан в
суде. –

К.: Льібидь, 1991.

14 Правила допиту свідків. – Див.: Фурса Є.І., Фурса С. Я. Адвокат у
цивільному

процесі – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2005.

15 Коломьщев В.И. Письменньїе доказательства по гражданским делам. – М.,
1978.

-СЮ.

284

ГЛАВА 5. Стаття 64

ченні зазначено, що письмові знаки можуть бути виконанні на предметі,
тобто не обов’язково на папері. Вони можуть бути викладені також на
шкірі, тканині, склі тощо. Отож, законодавець у ч. 1 фактично дає не
поняття письмових доказів, а перелік доказів, у яких вони можуть бути
втілені. У теорії цивільного процесу має місце класифікація письмових
доказів. В основу такої класифікації покладено різні критерії. Так,
залежно від суб’єктного складу, тобто від кого ці докази виходять, їх
поділяють на офіційні та неофіційні. За формою виконання докази
поділяються на прості письмові та нотаріально посвідчені. Іноді судді
вимагають від осіб, які беруть участь у траві, подавати до суду всі
копії лише нотаріально засвідчені. Потім люди «бігають по нотаріусах» з
метою засвідчення відповідних копій, але такої вимоги в законодавстві не
існує, тому судді не вправі вимагати більше, ніж встановлено
законодавством. Тим більше, що нотаріуси не вправі засвідчувати копії з
усіх документів.

Автори вважають, що знання природи різних видів письмових доказів має
досить важливе значення для судді, оскільки впливатиме на процеду-:у їх
прийняття, дослідження, оцінки судом та ухвалення законного та
обґрунтованого такими доказами рішення. До письмових доказів слід
зідносити: офіційні – це документи, які видаються офіційними органами,
підписуються певними уповноваженими особами, вони повинні мати певні
реквізити: вихідний номер, дату видачі, штамп, логотип, печатку. Ці
документи можуть бути викладені на затверджених формах, зокрема,
свідоцтво про шлюб, свідоцтво про смерть тощо. Тому коли у судді виникає
сумнів у їхній достовірності, він може звернутися до компетентного
органу з запитом, чи видавався такий документ, щодо його змісту, форми
(оскільки можуть мати місце зміни встановлених форм). Так, у
нотаріальній практиці мав місце випадок, коли після смерті самотнього
чоловіка залишилася квартира, яка належала йому на праві приватної
власності. До нотаріуса звернулася жінка, яка послалася на ту обставину,
що зони із померлим перебували у фактичних шлюбних відносинам, від яких
у них народилася донька Галина. Мати звернулася до нотаріуса за
отриманням свідоцтва про право на спадщину – квартири, після смерті
цього чоловіка в інтересах своєї неповнолітньої доньки. На підтвердження
факту родинних стосунків між батьком та дочкою вона надала свідоцтво про
народження дівчинки, де померлий був записаний батьком. Нотаріус міг
зидати свідоцтво про право на спадщину, але він випадково при перевірці
свідоцтва згадав ту обставину, що до нього у той самий день приходила
клієнтка за засвідченням копії свідоцтва про народження дитини, рік
народження якої збігався із днем народження неповнолітньої спадкоємиці,
але свідоцтво було не тієї форми. Те свідоцтво, що надавалося матір’ю
спадкоємиці, було викладено на одному тонкому аркуші, а те, що
надавалось для засвідчення його копії, мало форму «книжки» із цупкого
паперу. Ця обставина викликала у нотаріуса сумнів щодо достовірності
наданого для вчинення нотаріальної дії свідоцтва про народження Галини.
Коли нотаріус звернувся до органів РАГСу, йому повідомили, що такого
актового запису взагалі немає. Як потім стало відомо, ця жінка була
сусідкою одинокого померлого та з метою заволодіння його майном
підробила свідоцтво

285

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

про народження дочки. Наведений приклад стосується не судової, а
нотаріальної практики, але слід сказати, що такі випадки можуть мати
місце й у суді. Тому судді мають бути уважними при прийнятті особливо
копій документів, перевіряти їх на відповідність оригіналам тощо.

Щодо неофіційних, то це докази, які виходять від приватних осіб
(приватне листування, різного роду замітки, щоденники). Прості письмові
докази – це докази, які не підлягають офіційному посвідченню чи
засвідченню та державній реєстрації (розписки, записки, приватні листи).
Нотаріально посвідчені докази – документи, посвідчені нотаріусом або
іншими особами, які мають на це право (статті 37, 38, 40 Закону «Про
нотаріат») з дотриманням єдиної нотаріальної процесуальної форми
(свідоцтва, договори, заяви тощо).

За змістом виділяють розпорядчі та довідково-інформаційні16. Розпорядчі
письмові докази – це документи, в яких має місце волевиявлення суб’єкта,
в результаті якого в особи може виникнути, змінитися чи припинитися
певне право (акти, накази, розпорядження тощо). Щодо
довідково-інформаційних, то це докази, у змісті яких є інформація, що
може мати значення для справи (довідки, акти тощо). Але як зазначають
російські науковці17, потрібно відрізняти письмові докази від письмових
матеріалів, які можуть мати місце у справі (ч. 1 ст. 27 ЦПК). Наприклад,
у порядку окремого доручення (ст. 132 ЦПК) були отримані показання
свідка, протокол допиту свідка у цьому випадку розцінюється як письмовий
матеріал, а не письмовий доказ, тому що свідок за місцем свого
проживання допитувався судом на підставі ухвали суду, де розглядається
справа з дотриманням процедури допиту свідка, яка передбачена ст. 180
ЦПК. Усі письмові клопотання, які мають місце у справі, також не
розцінюються як письмові докази, такими не є письмові замітки, якими
користувався свідок при даванні показань18.

Наприклад, при встановленні фактів, що мають юридичне значення, у

ч. 2 ст. 258 ЦПК йдеться про зміст заяви і зазначається, що до заяви
дода

ються докази, що підтверджують викладені у заяві обставини (предметні

докази, які можуть бути й письмовими доказами), і довідка про немож

ливість відновлення втрачених документів (додаткові докази, така

довідка є письмовим доказом)19. . •

Інші вчені виділяють ще один критерій для класифікації: за засобами і
характером формування – оригінали письмових доказів та копії письмових
доказів20.

2. Письмові докази, як правило, подаються до суду в оригіналі. Якщо

16 Штефан М.Й. Цивільне процесуальне право України. – К.: Концерн
«Вдавни-чий Дім «ІнЮре», 2005.-С. 300-301.

” Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской
Федера-ции / Под ред. М.С.Шакарян. – М., 2003. – С. 176.

18 Там само. – С. 176.

19 Фурса СЯ. Окреме провадження як складова цивільного процесу:
Практикум. –

К.:Вілбор, 1998. – С. 65.

20 Цивільне процесуальне право України / За заг. ред. С.С. Бичкової. –
К.: Атіка,

2006.-С. 132.

286

ГЛАВА 5. Стаття 65

жмано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть
участь у справі, має право вимагати подання оригіналу. При прийнятті
г:тш суддя може сам засвідчити вірність такої копії оригіналу документа
:т. 138 ЦПК), або копії документів можуть бути засвідчені нотаріусом чи
*г місцем роботи, чи проживання особи. Так, за ч. 1 ст. 120 ЦПК позивач
ггзішен додати до позовної заяви копії всіх документів, що додаються до
заяви, оскільки такі копії направляються відповідачеві, третім особам,
грім винятків, передбачених ч. 2 ст. 120 ЦПК, але тут не встановлюється
згмога щодо засвідчення вірності копій.

При прийнятті письмових доказів суддя повинен враховувати можливість
письмового доказу бути фальшивим, тобто підробленим. Тому він має
перевірити достовірність доказу, який викликає у нього сумнів. Крім
того, у ч. 2 ст.185 ЦПК має місце положення про те, що особа, яка бере
участь у справі та додала доказ до справи або подала до суду документ
для ознайомлення, що має сумнів з приводу його достовірності, може
просити суд виключити його з числа доказів і розглядати справу на
підставі інших доказів. Достовірність доказу може оспорюватися іншими
учасниками цивільного процесу, у зв’язку з цим доказ може направлятися
на експертизу (наприклад, коли відбувається оспорювання підпису
заповідача на заповіті) при розгляді судом справи про визнання заповіту
недійсним.

Щодо оригіналів документів, то під ними слід розуміти перші примірники
документів у тому вигляді, в якому вони вперше були видані (свідоцтво
про право власності, свідоцтво про шлюб). А копії документів – це
відтворення оригіналу документа у повному обсязі або його частини (копія
статуту або виписка зі статуту).

Слід сказати, якщо суд отримав письмові докази з іноземної країни, то зі
докази мають відповідати певним вимогам легалізації або апостилюван-ня,
бути перекладеними на мову судочинства, бо в противному разі вони не
можуть бути прийняті судом.

Стаття 65. Речові докази

Речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію
про обставини, які мають значення для справи.

Речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носїі інформації,
що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення
для справи.

1. У коментованій частині законодавцем розкривається сутність поняття
«речові докази», якими є предмети матеріального світу, що містять
інформацію про обставини, що мають значення для справи. Речові докази,
за ч. 2 ст. 57 ЦПК, є одним із засобів доказування, тобто за їхньою
допомогою сторони доводять свої вимоги чи заперечення. В контексті
коментарю цієї частини слід звернути увагу фахівців на те, що у новому
ЦПК після слів «речових доказів» має місце кома та зазначено, зокрема,
«звуко- і ві-леозаписів». У цьому контексті виникає запитання: звуко- і
відеозаписи

287

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

слід розцінювати як складову речових доказів чи це самостійний новий
засіб доказування?

Виходячи буквально із аналізу ч. 2 ст. 57 ЦПК, законодавець відносить їх
до речових доказів. Але судова практика свідчить про інше. Наприклад, на
касеті, яка була подана нотаріусом суду при розгляді справи про визнання
заповіту недійсним, був записаний текст заповіту, проголошений самим
заповідачем, де він навіть роз’яснив нотаріусу, чому він позбавляє своїх
дітей спадщини. Виникає запитання: як розцінювати такий доказ? Але тут
має місце змішування засобів, за допомогою яких отриманий такий доказ:
особистих пояснень заповідача, які отримані за допомогою
звукозаписувального пристрою – диктофона. І акцент робиться судом не на
самій касеті як речовому доказі – предметі матеріального світу, на якій
записаний особисто проголошений заповідачем заповіт, а на інформації,
тобто на тексті самого заповіту і на волевиявленні заповідача. Отже, цей
доказ не може розцінюватись як речовий, а він належить до доказів, які
отримані за допомогою звукозапису. Так само звуко- і відеозаписи
засідань суду являють собою оболонку, на якій зберігається інформація,
та одночасно саму інформацію, яка розміщується на диску, має місце в
суді під час розгляду справи, може записуватися декількома способами і
декількома записуючими пристроями:

інформація може записуватися спочатку в комп’ютер, а потім переноситися
на диск;

запис разом із судом можуть вести сторони;

фіксувати інформацію можуть засоби масової інформації.

При цьому у ч. 11 ст. 6 ЦПК буквально зазначено, що офіційним записом
судового засідання є лише технічний запис, зроблений судом. Автори
вважають, що таким чином була зроблена спроба надати такому запису
переваги перед іншими записами, але неможливо вважати, що лише такий
запис може служити доказом тієї інформації, яка мала місце у судовому
засіданні. Це положення неважко довести тим положенням, що при
відсутності з технічних причин офіційного запису в суді сторони та інші
особи, які брали участь у розгляді справи, можуть бути позбавлені
можливості доводити перед судом свою позицію у справі.

Розглянемо інший випадок із судової практики. Так, судом слухалась
справа про захист інтелектуальної власності. Предметом спору було
незаконне копіювання та поширення дисків із зразками процесуальних
актів. Йшлося про забезпечення позову – вилучення цих дисків (ч. 4 ст.
151 ЦПК). Отже, у цьому випадку саме диски, їхня кількість цікавила суд,
тому їх потрібно розцінювати як речові докази, а не як звукозапис.

До речових доказів можуть бути віднесені рухоме та нерухоме майно, живі
та неживі предмети, зліпки, сліди, товари тощо. Але на практиці досить
важливим є питання розмежування письмових доказів від речових. Оскільки
одні й ті самі докази можуть розцінюватися як письмові або як речові.
Таке розмежування у першу чергу залежить від предмета спору та тих
обставин, які потрібно стороні довести суду. При вирішенні судом питання
про віднесення доказу до письмового чи речового слід пам’ятати оз-

288

ГЛАВА 5. Стаття 65

наки таких доказів. Як правильно зазначають російські науковці, у речо-

вих доказах інформація про факти має місце в зовнішніх ознаках доказу

формі, вигляді) і обставини справи підтверджуються самим існуванням

певних предметів. Ознаками письмових доказів є те, що відомості про об-

ставини, які мають значення для справи, можна отримати з їхнього

зміту, який виражений певними знаками, зафіксованими на будь-якому
матеріалі (папері, тканині, шкірі – Авт.). Ці докази сприймаються шляхом
їх прочитання. Наприклад, судом слухалася справа про визнання за-хєзіту
недійсним з підстав, передбачених ст. 225 ЦК, що у момент його
хтезідчення особа не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла
керувати ними, та зміст заповіту суперечить закону, оскільки він має
обмеження та обтяження, встановлені для спадкоємця, який має право на
ісез’язкову частку у спадщині (ч. З ст. 1241 ЦК). Однак на підтвердженні
відповідних обставин можуть подаватися як прямі, так і непрямі докажи, а
також наводитися й інші обставини. Отже, коли судом слухалася ггграва
про визнання того самого заповіту недійсним, одночасно, на нашу думку,
може заявлятися підстава про визнання його недійсним з підстав,
передбачених ст. 219 ЦК, коли не були дотримані вимоги закону про
нотаріальне посвідчення заповіту або про те, що відсутній підпис особи
на заповіті. Коли ж перед судом ставитиметься питання про те, що підпис
заповідача підроблений та заповіт посвідчувався за відсутності
заповідача, то питання про аналіз стану заповідача є несумісним з такою
вимогою позивача. У першому та другому випадку йдеться про визнання
заповіту недійсним, але у першому випадку той самий заповіт буде
письмовим доказом, а в другому – при підробці підпису – це речовий
доказ.

2. Речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії
інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають
значення для справи. Це положення є новим для цивільного процесуального
законодавства, оскільки, за ст. 27 ЦПК 1963 р., звуко- і ві-леозаписи
(магнітні, електронні та інші носії інформації) не розцінювалися як
самостійний засіб доказування. Слід звернути увагу фахівців на те, що
законодавець не дає вичерпного переліку засобів звуко- і відеоза-пису, а
лише зазначає, що це можуть бути магнітні, електронні та інші носії
інформації. Наприклад, у судовій практиці мали місце дослідження запису
розмови щодо питань визнання батьківства відповідачем, коли запис був
вчинений за допомогою записуючого пристрою у мобільному телефоні. Але у
цьому випадку не сам мобільний телефон є речовим доказом у справі, а
таким доказом є інформація про визнання батьківства відповідачем, яка
отримана за допомогою записуючого пристрою мобільного телефону.

Але, коментуючи цю частину, слід сказати про те, що при прийнятті таких
доказів та їхньому дослідженні суддя має керуватися ст. 188 ЦПК. З метою
з’ясування відомостей, що містяться у матеріалах звуко- і відеоза-пису
та якщо у судовому засіданні відтворюється звукозапис, демонструється
відеозапис, що мають приватний характер, надійде заява про їх
фальшивість, судом може бути залучено спеціаліста або призначено
експертизу. Досить важливими, на нашу думку, також є обставини, які суд

289

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

повинен встановити у особи, яка подає такий запис, а саме: особа повинна
вказати на умови, в яких здійснювався цей запис, коли та ким. Для
порівняння можна навести положення закону, яке стосується показань
свідків, закріплене у ст. 63 ЦПК, що не є доказом показання свідка, який
не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини.
Виходячи із аналізу цієї норми, можливо дійти висновку, якщо особа не
відповість на запитання щодо джерела отримання звуко- і відеозапису, то
такі записи не можуть вважатися доказом. Але в адвокатській практиці
одного із авторів коментарю мали місце випадки, коли особа не знала
джерела отримання.звукозапису, оскільки отримала касету поштою, але на
ній мав місце звукозапис про обставини, які мали суттєве значення для
справи і при прослуховуванні її у сукупності із іншими доказами у справі
відповідач визнав, що на касеті мав місце його голос. Тому, на нашу
думку, у ЦПК повинна мати місце норма, яка регламентувала б звуко- і
відеозапис як окремий засіб доказування та правила дослідження й оцінки
судом таких засобів, випадки за яких звуко- і відеозапис не може бути
прийнятий судом та не може розцінюватися як засіб доказування.

Понад те, передача суду звуко- і відеозаписів не регламентована законом.
Зрозуміло, що особа може боятися втратити оригінал такого запису і
намагатиметься подати суду його копію, але чи має суд приймати такий
доказ? На наш погляд, керуючись ст. 129 Конституції, суд такий доказ має
приймати і лише за наявності сумнівів у його достовірності ставити перед
особою, яка бере участь у справі, вимогу подати оригінал звуко- і
відеозапису для того, щоб провести експертизу. Отже, коли звукозапис був
зроблений в єдиному екземплярі, то він стає первинним доказом і не
повинен відокремлюватися від первинного засобу фіксації.

Стаття 66. Висновок експерта

1. Висновок експерта – докладний опис проведених експертом досліджень,
зроблені у їх результаті висновки і обґрунтовані відповіді на питання,
задані судом.

За ч. 2 ст. 57 ЦПК висновок експерта є одним із засобів доказування.
Крім того, висновок експерта, його структура, вимоги щодо форми, його
оцінка судом та правове значення для вирішення справи регламентуються
ст. 147 ЦПК. У ст. 189 ЦПК йдеться про процедуру його дослідження судом
під час судового розгляду. Але усі ці питання авторами коментарю будуть
безпосередньо розкритті при коментуванні зазначених норм.

У контексті коментарю цієї норми слід зазначити, що висновок експерта
надається останнім лише після проведення ним досліджень, які потребують
спеціальних знань у різних галузях науки, техніки, ремесла, мистецтва
(ч. 1 ст. 143 ЦПК), які можуть мати різний характер залежно від виду
експертизи, що проводиться. Викладається висновок у письмовій формі і
він має бути мотивованим, тобто після проведення дослідження у висновку
повинен мати місце детальний опис самого проведеного дослідження,
описані засоби, за допомогою яких такі дослідження проводились,

290

ГЛАВА 5. Стаття 66

вихідні дані тощо та зроблені у їх результаті висновки, обґрунтовані
від-

повіді на питання, задані судом.

Спроба описати висновок експерта у цій нормі робиться з точки зору

цивільного процесу, але в основі висновку експерта лежить наукове до-

слідження, тому вимоги до наукового дослідження мають стосуватися й

висновку експерта. Так, насамперед у науковому дослідженні ставиться

завдання, а потім даються відповіді на запитання. Не зовсім коректно у

звичних умовах цивільного процесу говорити про науковий ступінь учас-

ка цивільного процесу, але це слід робити при даванні наукового
висновку, оскільки досвід та рівень знань у науковій діяльності
підтверджується відповідними відомостями. Уявляється, що сам експерт має
на-дгзати відомості про вірогідність отриманих ним результатів, про
засто-х-зані ним наукові методики та використані технічні засоби.
Наприклад, жали здійснюватиметься розрахунок складного елемента на
міцність або бугалтерські розрахунки, то використовується персональний
комп’ютер, і наявність помилки у розрахунках експерта може бути
зумовлена недосконалістю використаної програми, збоями у самому
комп’ютерному інаднанні або помилками при введенні інформації при
розрахунку. Всі п відомості будуть необхідними при проведенні повторної
експертизи, ідоб не повторювати виявлених помилок. Наприклад, коли
розраховується вартість завданої у результаті дорожньо-транспортної
пригоди исоди, то розраховується коефіцієнт втрати товарної вартості,
який може становити 0,03 відсотка і більше, коли ж він менше цієї цифри,
то пропонується вартість ремонтних робіт та матеріалів збільшувати
вдвічі, що гуперечить логіці. Так, коефіцієнт має множитися на
відповідну сз^ма вартості ремонтних робіт та матеріалів, тому збільшення
вдвічі цієї цифри суперечить логіці, але у деяких розрахунках має місце.
Тобто при користуванні певними коефіцієнтами не потрібно втрачати логіку
розрахунку.

У коментованій нормі не знайшло свого відображення положення про те, що
якщо експерт під час дослідження може встановити обставини, яскі мають
значення для справи, хоча суд йому не поставив з приводу цих обставин
запитання, він має право включити ці обставини до висновку (ч. 5 ст. 147
ЦПК). У цьому контексті доцільно доповнити коментовану норму щодо самого
поняття «висновок експерта про те, що у висновку мають також міститися
міркування експерта щодо встановлених ним під час проведення дослідження
обставин, які мають значення для справи, але з приводу яких йому не були
поставлені запитання судом».

ГЛАВА 6. ПРОЦЕСУАЛЬНІ СТРОКИ

Процесуальний строк – це проміжок часу, встановлений законом або судом,
у який суд та особи, які беруть участь у справі, та інші учасники
процесу вчиняють певні процесуальні дії, передбачені ЦПК, в результаті
вчинення яких настають певні правові наслідки. Автори не погоджуються з
думкою вченого, який вважає не процесуальними строки, встановлені
законом для судді або суду, та мотивує свою думку тим, що правила про
них містяться не в главі про процесуальні строки і пропонує їх назвати
службовими1. Аналізуючи цю точку зору, автори вважають, що віднесення
строків, встановлених для судді та суду, є неможливим до однієї глави 6
«Процесуальні строки», оскільки такі строки закріплені у нормах ЦПК
залежно від процесуальної діяльності судді. Так, наприклад, строк
направлення повістки судом закріплено у ч. 4 ст. 74 ЦПК, де йдеться про
обов’язок суду вручення судових повісток і повідомлень у певні строки; у
ст. 157 ЦПК йдеться про строки розгляду справ судом, цей строк віднесено
до глави 4 «Судовий розгляд»; якщо йдеться про строки відкриття
провадження, то ці строки для суду закріплено у ч. З ст. 122 ЦПК тощо.
Іншим аргументом, який спростовує точку зору Тертишнікова В.І., щодо
назви строків службовими є те, що у процесі суд виконує свої
процесуальні права та обов’язки як обов’язковий суб’єкт саме цивільного
процесу, а не адміністративні функції, такі строки закріплені у ЦПК та
ним регламентуються, і від невиконання їх судом залежить законність саме
судового рішення та реальний захист прав осіб, які беруть участь у
справі. У зв’язку з цим автори вважають доцільним доповнити ЦПК нормою,
яка регламентувала б види процесуальних строків не тільки за способом їх
встановлення судом чи законом, а за суб’єктним складом, тобто для яких
суб’єктів строки встановлюються законом, а для яких – судом, та викласти
її так: «1. Процесуальні строки встановлюються законом для здійснення
процесуальних дій судом, особами, які беруть участь у справі, та
особами, які сприяють суду у здійсненні правосуддя (або особами, які не
беруть участі у справі). 2. Процесуальні строки, які встановлюються
судом, передбачені для здійснення процесуальних дій особами, які беруть
участь у справі, та особами, які не беруть участі у справі».

Стаття 67. Види процесуальних строків

1. Строки, в межах яких вчиняються процесуальні дїі, встановлюються
законом, а якщо не визначені законом – встановлюються судом.

У коментованій нормі йдеться про два види процесуальних строків за
порядком їх встановлення.

Так, строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються
законом, а якщо не визначені законом – встановлюються судом. Слід за-

1 Тертишніков В.І. Цивільний процесуальний кодекс України: Науково-прак
тичний коментар. – X., 2002. – С.72.

292

ГЛАВА 6. Стаття 68

зичити, що більшість процесуальних строків встановлюється законом, ськи
строки для вчинення процесуальних дій судом встановлюються ‘пдьки
законом. Як суд, так і інші учасники цивільного процесу повинні
дотримуватись процесуальних строків, оскільки їх порушення призводить де
негативних наслідків як для осіб, які беруть участь у справі, так і для
су-су. Якщо суд не дотримується процесуальних строків, це може призвести
де затягування розгляду справи, що сьогодні досить часто має місце у
суде зій практиці, а такі дії судді можуть викликати застосування до
останнього дисциплінарної відповідальності. Але якщо є поважні причини,
за жхих суд не може розглянути справу своєчасно, законодавцем
передбачено інститут зупинення провадження у справі. У ЦПК передбачено
підстави хов’язкового зупинення провадження у справі судом (ст. 201 ЦПК)
та фа-? “ьтативні підстави (ст. 202 ЦПК). Але як у першому, так і у
другому вигадках важливим є те, що на момент зупинення провадження у
справі зупиняється перебіг процесуальних строків, тобто час, на який
було зупинено провадження у справі не входить до загального
процесуального строку. Але слід зазначити, що у новому ЦПК мають місце
нові терміни щодо визначення строків. Так, у ч. 4 ст. 74 ЦПК йдеться про
те, що судова повістка – повідомлення направляється завчасно, тобто вона
повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються,
мали достатньо часу для явки в суд. У статті 157 ЦПК вжито термін
«розумний строк», у який мають розглядатися справи судом. У цій же нормі
законодавцем розтлумачується термін «розумний строк розгляду справ»,
який не повинен бути більшим двох місяців з дня відкриття провадження у
справі, а справи про поновлення на роботі та стягнення аліментів –
одного місяця. У частині 1 ст. 131 ЦПК зазначається, що докази подаються
у строк, встановлений судом з урахуванням часу, необхідного для подання
доказів, тобто у розумний строк. У частині 2 ст. 302 ЦПК йдеться про
призначення справи ~о розгляду у апеляційному суді – у розумний строк,
але не пізніше 15 днів після закінчення підготовки справи до розгляду.

Щодо строків, які встановлюються судом, то ці строки також мають важливе
процесуальне значення, оскільки від них може залежати можливість
своєчасного захисту прав громадян. До них слід віднести такі строки, як
залишення заяви буз руху для усунення недоліків позовної заяви (ст. 121
ЦПК), подання доказів, виконання окремого доручення тощо. Якщо ці строки
будуть пропущені особою з поважних причин, то особа може клопотати перед
судом про їх продовження (ст. 73 ЦПК).

Стаття 68. Обчислення процесуальних строків

1. Строки, встановлені законом або судом, обчислюються роками, місяцями
і днями, а також можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна
неминуче настати.

Як встановлені законом, так і судом строки обчислюються днями, місяцями,
роками. Але у цій нормі нічого не сказано про те, що на практиці мають
місце строки, у які повинні бути вчинені певні процесуальні дії, які

293

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

вчиняються у проміжок часу менше одного дня. Такі строки також
закріплено у законі. Наприклад, у разі необхідності забезпечення позову
у ч. 1 ст. 153 ЦПК зазначається, що заява про забезпечення позову
розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа, в день її
надходження без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть
участь у справі. Тобто у цій нормі йдеться про строк менший одного дня.
У частині 1 ст. 104 ЦПК має місце положення про те, що після видачі
судового наказу суд невідкладно, тобто негайно надсилає копію боржникові
рекомендованим листом із повідомленням. Щодо днів, то строки можуть
обчислюватись із вказівкою на точний день (точно або абсолютно визначені
– статті 371, 373, ЦПК) або бути відносно визначеними (ч. 4 ст. 74 ЦПК)
чи невиз-наченими. У ЦПК передбачено строки, які також визначаються
місяцями (ч. 2 ст. 265, ст. 129 ЦПК), роками (ст. 325 ЦПК, п. 1 ч. 1 ст.
21 Закону «Про виконавче провадження»). Крім того, у новому ЦПК строки,
які визначаються днями, можуть бути меншими одного дня, визначатися в
два дні (ст. 200 ЦПК), три дні (ч. 1 ст. 102 ЦПК), п’ять днів (ч. 2 ст.
222 ЦПК), сім днів (ч. 1 ст. 199 ЦПК), десяти днів (ч. З ст. 221 ЦПК),
п’ятнадцять днів (ч. 2 ст. 156 ЦПК). Аналогічне положення має місце щодо
строків, які обчислюються місяцями – місячний, двомісячний, тримісячний.
Обчислення строків, встановлених законом або судом, можуть визначатися
вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати (ст. 199, ч. 2 ст. 220
ЦПК).

Стаття 69. Початок перебігу процесуальних строків

1. Перебіг процесуального строку починається з наступного дня після
відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його
початок.

Перебіг процесуального строку починається з наступного дня після
відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його
початок. Наприклад, провадження у справі було зупинено на підставі п. 1
ч. 1 ст. 201 ЦПК – у разі смерті фізичної особи, яка була відповідачем у
справі про повернення позики. Провадження було зупинене до залучення у
справу правонаступника (п. 1 ч. 1 ст. 203 ЦПК). Правонаступник вступив у
справу 10 квітня 2005 р., перебіг процесуального строку починається з
наступного дня після відповідної календарної дати, тобто з 11 квітня
2005 р. або з наступного дня після вступу у процес правонаступника.

Стаття 70. Закінчення процесуальних строків

Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число
останнього року строку.

Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього
місяця строку. Якщо закінчення строку, обчислюваного місяцями, припадає
на такий місяць, що відповідного числа не має, строк закінчується в
останній день цього місяця.

294

ГЛАВА 6. Стаття 70

Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи іший неробочий
день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Перебіг строку, закінчення якого пов’язане з подією, яка повинна
неминуче настати, закінчується наступного дня після настання події.

Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк хід було
вчинити процесуальну дію в суді, де робочий час закінчується раніше,
строк закінчується в момент закінчення цього часу.

Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга,
інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані
іншими відповідними засобами зв’язку.

Перш ніж перейти до коментарю цієї норми слід звернути увагу фахівців на
те, що у нормі йдеться лише про закінчення процесуальних строків, ше
слід говорити не тільки про закінчення процесуальних строків та механізм
обчислення такого закінчення. На практиці виникає запитання, що початок
процесуального строку починається у вихідний, святковий чи неробочий
день, то його початок потрібно рахувати з цих днів чи з наступних днів
після святкового, неробочого, вихідного? А якщо святкових днів декілька?
Чи механізми, передбачені у ст. 70 ЦПК, стосуються лише закінчення
процесуальних строків? Виходячи з аналізу усієї ст. 70 ЦПК ножна зробити
один висновок – вихідні, святкові, неробочі дні мають значення лише для
закінчення терміну. Тобто, якщо термін закінчується, наприклад, у
неділю, то останнім днем процесуального строку є перший тісля неділі
робочий день, тобто понеділок до 24.00 год. буде останнім тнем
закінчення процесуального строку. Щодо початку процесуальних строків, то
вони починаються та поглинаються неробочими вихідними та святковими
днями. Якщо строк починається у суботу, яка є вихідним тнем, то саме із
цього дня починається відлік процесуального строку. Якщо строк
закінчується у суботу, то він подовжується на один день з урахуванням
неділі, тобто він закінчується у понеділок.

1. У коментованій частині регламентується закінчення процесуального
строку, який обчислюється роками. Такий строк закінчується у відповідні
місяць і число останнього року строку. Наприклад, у п. 1 ч. 1 ст. 21
Закону України «Про виконавче провадження» зазначається, що виконавчі
листи та інші судові документи можуть бути пред’явлені до виконання
протягом трьох років. У такому випадку, якщо рішення про стягнення
аліментів було постановлено 10 квітня 2006 р. і воно за п. 1 ч. 1 ст.
367 ЦПК підлягає негайному виконанню, та виконавчий лист про стягнення
аліментів не пред’явлено до виконання, то трирічний термін закінчується
11 квітня 2009 р. Це питання є важливим, оскільки у ЦПК не зазначено, у
який термін суд повинен видати виконавчий лист та направити його у
державну виконавчу службу. Цікавими з точки зору процесуальних строків
та їх закінчення є строк подання заяви про поворот виконання (ч. 1 ст.
381 ЦПК). Згідно з цією частиною, заяву про поворот виконання можна
подати у межах позовної давності. Тобто залежно від конкретної справи
(ч. 1 ст. 382 ЦПК) поворот виконання допускається, але на практиці

295

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

виникає запитання: для того, щоб визначити строк, до якого може бути
подано заяву про поворот виконання рішення, тобто визначитись у який
термін закінчується процесуальний строк, потрібно знати з якого терміну
починається відрахунок строку – «в межах позовної давності». Так, ст.
257 ЦК передбачено строк загальної позовної давності, який
встановлюється тривалістю в три роки, тому важливим є термін його
закінчення. У ст. 258 ЦК йдеться про спеціальну позовну давність, яка
встановлюється для окремих видів вимог. Так, ч. 2 ст. 258 ЦПК визначає
позовну давність в один рік, яка застосовується, зокрема, до вимог: про
стягнення неустойки (штрафу, пені); про застосування недостовірної
інформації, поміщеної у засобах масової інформації. У контексті ЦК у
останньому випадку позовна давність обчислюється від дня поміщення цих
відомостей у засобах масової інформації або від дня, коли особа
довідалась чи могла довідатись про ці відомості. У цій же частині
йдеться про вичерпний перелік справ, до яких застосовується строк
позовної давності у один рік. У частинах 3, 4 ст. 258 ЦПК йдеться про
строк позовної давності у строк п’ять та десять років, які мають
застосовуватися судами. Цікавими для аналізу є також положення ч. 2 ст.
325 ЦПК у контексті закінчення процесуального строку. Так, у цій нормі
йдеться про те, що у разі пропущення строку, встановленого ч. 1 цієї
статті, з причин, визнаних судом поважними, суд касаційної інстанції за
заявою особи, яка подала скаргу, може поновити цей строк, але не більш
як у межах одного року з дня виникнення права на касаційне оскарження.
Тобто цей строк починає рахуватися виходячи з положення ч. 1 ст. 325
ЦПК, де зазначається, що касаційна скарга може бути подана протягом двох
місяців з дня набрання законної сили рішенням (ухвалою) апеляційного
суду. У цьому контексті слід звернутися до ст. 319 ЦПК, де йдеться про
те, що рішення або ухвала апеляційного суду набирають законної сили з
моменту їх проголошення. Але у ст. 218 ЦПК зазначається: якщо суд
проголошує резолютивну частину рішення, він повинен повідомити осіб, які
беруть участь у справі, коли вони можуть ознайомитись із повним
рішенням. За частиною 2 ст. 222 ЦПК копії рішень видаються не пізніше
п’яти днів з дня проголошення. Отже, наведений нами приклад свідчить, що
при вчиненні певних процесуальних дій (наприклад, поновлення строку на
подання касаційної скарги) щодо закінчення процесуальних строків, можуть
мати місце випадки, де потрібно одночасно враховувати строк, який
обчислюється днями, місяцями та роками.

Якщо строк обчислюється місяцями, то він закінчується у відповідне число
останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, який обчислюється
місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, строк
закінчується в останній день цього місяця. Тут законодавцем мається на
увазі місяць лютий, який може мати 28 або 29 днів.

У коментованій частині вживаються терміни «вихідний», «святковий» та
«неробочий» день. Вихідний день – це день, яким офіційно вважається
неділя. Якщо певні організації (зокрема суди) надають своїм працівникам
по два вихідних дні – субота та неділя, то ці питання встановлюються
колективними договорами чи правилами внутрішнього розпорядку. Отже, у
цій нормі маються на увазі вихідні і святкові (офіційно встановлені)
дні, в які не

296

ГЛАВА 6. Стаття 70

ргпює суд, а не особи, які беруть участь у справі. Існують випадки, коли
непом рекомендується здійснити перенос вихідних днів, для створення
срнятливих умов відпочинку громадян у зв’язку зі святковими днями.
Неробочий день для суду можна сприймати як відсутність прийому громадян,
нп обумовлюється різними причинами. Зокрема, наприкінці року, при-Елгзно
з 20 грудня і на початку нового року до 10 січня канцелярії судів
пра-іхють за внутрішнім розпорядком і не здійснюють прийом громадян. У
цей період готується статистичний звіт щодо діяльності суду за рік,
тому, як травило, у цей період отримати справу для ознайомлення або інші
документи з суді буває складно, а іноді і неможливо. Тому ця обставина в
основному шриймається як загальновідома, але у деяких ситуаціях краще
заручитися необхідними підтверджуючими її доказами.

На нашу думку, якщо закінчення строку припадає на вихідний, святко-гнй
чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього
робочий день.

4. У коментованій частині йдеться про перебіг строку, закінчення якого
пов’язане з подією, яка повинна неминуче настати. Такий строк
за-зіінчується наступного дня після настання події. Наприклад, ст. 223
ЦПК передбачено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення
строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо заяву про
апеляційне оскарження не було подано. За частиною 1 ст. 294 ЦПК заяву
про апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції може бути подано
протягом десяти днів з дня проголошення рішення. Апеляційна скарга на
рішення суду подається протягом двадцяти днів після подання заяви про
апеляційне оскарження. Наприклад, рішення було постановлене 10 лютого
2006 р. Заява про апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції
повинна бути подана протягом 10 днів з дня проголошення рішення, тобто
цей 10-денний термін рахується з дня постановлення рішення, а саме з 10
лютого, отже 20 лютого о 24.00 закінчується строк для подання заяви про
апеляційне провадження. Якщо таку заяву не подано, то рішення набирає
законної сили з 21 лютого 2006 р. Якщо ж заяву подано, то ч. 1 ст. 294
ЦПК передбачено, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом
двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Далі слід
враховувати ч. 1 ст. 223 ЦПК: якщо заяву про апеляційне провадження було
подано протягом 10 днів з дня проголошення рішення, але апеляційну
скаргу не було подано протягом 20 днів після подання заяви про
апеляційне провадження, то рішення суду набирає законної сили після
закінчення цього строку, тобто 20-денного строку на подання апеляційної
скарги. Тоді з 21 лютого рахується 20 днів для подання апеляційної
скарги. Строк для апеляційної скарги закінчується 12 березня 2006 р. о
24.00 год. Отже, рішення суду набере законної сили з 13 березня 2006 р.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом. Термін
«після розгляду справи», на нашу думку, не зовсім чіткий, оскільки
термін «після розгляду» можна розуміти двояко: у той самий день, коли
справа закінчилась слуханням, або на наступний день після розгляду
справи. Виходячи зі ст. 319 ЦПК, де йдеться про законну силу рішення або
ухвали апеляційно-

297

?мінІШІУШУІІМН^^^^^^п

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

го суду, то вони набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Тому, на нашу думку, тут можлива аналогія і положення ст. 223 ЦПК слід
розуміти так: рішення суду першої інстанції набирає законної сили з
моменту проголошення апеляційним судом ухвали про відхилення апеляційної
скарги та залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було
вчинити процесуальну дію в суді, де робочий час закінчується раніше,
строк закінчується в момент закінчення цього часу. Якщо дію можна
вчинити поза судом, то строк триває до 24 години, тобто особа може
направити апеляційну скаргу до 24 години поштою чи іншими засобами
зв’язку, але у неї повинні бути офіційні та належним чином оформлені
докази такої відправки, оскільки від цього залежатиме вирішення питання
чи пропущено процесуальний строк, чи ні.

Положення коментованої частини випливає та тісно пов’язане з часовими
межами закінчення процесуального строку, передбаченими у ч. 5 даної
норми. Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення, тобто до
24 години, заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти
здано на пошту чи передано іншими відповідними засобами зв’язку.

Стаття 71. Зупинення процесуальних строків

1. Зупинення провадження у справі зупиняє перебіг процесуальних строків.
Зупинення цих строків починається з моменту настання тієї події,
внаслідок якої суд зупинив провадження.

Фактично зупинення провадження у справі збігається із зупиненням
процесуальних строків (ст. 71 ЦПК), точніше, зупиняє перебіг
процесуальних строків. Наприклад, за ст. 157 ЦПК справа про поновлення
на роботі повинна бути розглянута не пізніше одного місяця з дня
відкриття провадження у справі. Але в процесі розгляду справи відбулось
перетворення юридичної особи, яка була відповідачем у справі (п. 2 ч. 1
ст. 201 ЦПК). У такому випадку суддя зобов’язаний був зупинити
провадження у справі до моменту залучення до участі у справі
правонаступника (п. 1 ч. 1 ст. 203 ЦПК), тобто той час, на який було
зупинено провадження у справі не враховується у загальний процесуальний
строк, тобто у місячний термін, у який повинна бути розглянута ця
справа. Перебіг процесуального строку продовжується з дня відновлення
провадження у справі (ст. 204 ЦПК), тобто з моменту залучення до справи
правонаступника. Якщо до зупинення справа розглядалась 15 днів, потім
була зупинена на місяць, і після відновлення провадження була закінчена
розглядом у 15-денний термін, тобто у місячний строк, то вважається, що
таку справу розглянуто без порушення процесуальних строків.

Стаття 72. Наслідки пропущення процесуальних строків

1. Право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням
строку, встановленого законом або судом.

298

ГЛАВА 6. Стаття 73

2. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються
без розгляду, якщо суд за клопотанням особи, що їх подала, є знайде
підстав для поновлення або продовження строку.

1. Встановлення процесуальних строків законом та судом передбачено з

метою дисциплінування учасників процесу та своєчасного виконання ни-

ми певних процесуальних дій, передбачених законом. Так, право на вчи-

нення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановлено-

го законом або судом. Наприклад, ч. З ст. 294 ЦПК передбачено, що заява

про апеляційне провадження чи апеляційна скарга, подані після закінчення
строків, передбачених у ч. 1 ст. 294 ЦПК, залишаються без розгля-;т.
якщо апеляційний суд за заявою особи, яка їх подала, не знайде підстав
для поновлення строку, про що виноситься ухвала.

Якщо йдеться про строк, встановлений судом, то за ст. 121 ЦПК
перед-“ечено, що у разі не усунення недоліків позовної заяви позивачем у
встановлені судом строки заява вважається неподаною і повертається
позивачеві. Якщо особа доведе суду, що строк пропущено з поважних
причин, то іуд може його продовжити для усунення зазначених недоліків,
про що повинен постановити ухвалу.

2. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залиша

ються без розгляду, якщо суд за клопотанням особи, що їх подала, не знай

де підстав для поновлення або продовження строку. У цьому контексті

і.тід звернути увагу, що особа, яка пропустила строк, повинна довести су

лу поважність такого пропуску та клопотати перед останнім про його по

зов лення або продовження. Поважність пропуску процесуального строку

повинна бути доведена особою суду за допомогою доказів.

Стаття 73. Поновлення та продовження процесуальних строків

Суд поновлює або продовжу є строк, встановлений відповідно законом або
судом, за клопотанням сторони або іншої особи у разі його пропущення з
поважних причин.

Питання про поновлення чи продовження пропущеного строку вирішує суд, у
якому належало вчинити процесуальну дію або до якого потрібно було
подати документ чи доказ. Про місце і час розгляду цього питання
повідомляються особи, які беруть участь у справі. Присутність цих осіб
не є обов’язковою.

Одночасно з клопотанням про поновлення чи продовження строку належить
вчинити ту дію або подати той документ чи доказ, стосовно якого заявлено
клопотання.

(Уч. З ст. 73 внесено зміни Законом України від 16.03.2006р. № 3551-ГУ)

4. З питань, зазначених у цій статті, судом постановляється ухвала.

1. У коментованій нормі законодавцем робиться акцент на застосуванні
певної термінології щодо процесуальних строків. Якщо строк встановлено
законом, то суд його поновлює. Наприклад, ст. ЦПК передбачено, що суд
поновлює такий строк. Якщо строк встановлено судом, то у випадку його

299

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

пропуску (ст. 121 ЦПК) суддя продовжує такий строк. Поновлення та
продовження процесуальних строків здійснюється за клопотанням сторони
або іншої особи, але лише у разі його пропущення з поважних причин. До
поважності причин слід віднести: хворобу особи, перебування у тривалому
відрядженні, несвоєчасне отримання ухвали суду про усунення недоліків
позовної заяви або вчинення інших процесуальних дій тощо. Але у
будь-якому разі визнання причин поважними залежить від розсуду судді. На
підтвердження поважності причин суду має бути подано доказ.

2. Питання про поновлення чи продовження пропущеного строку вирішує

суд, у якому належало вчинити процесуальну дію або до якого потрібно
було

подати документ чи доказ. Про місце і час розгляду цього питання повідо

мляються особи, які беруть участь у справі. Присутність цих осіб не є
обов’яз

ковою, але суд повинен мати достовірний доказ того, що особа повідомлена

про час та місце розгляду питання про поновлення чи продовження процесу

ального строку (розписку про вручення судової повістки або інший доку

мент, отриманий у порядку ст. 76 ЦПК). Нічого у цій нормі не сказано, що

питання поновлення чи продовження процесуального строку здійснюється у

судовому засіданні, але, на нашу думку та враховуючи те, що присутність

осіб не є обов’язковою, судді у випадку неявки особи, яка клопоче про
понов

лення чи продовження строку, у робочому порядку вирішує це клопотання

шляхом постановлення ухвали. Якщо особа з’явиться, то, на нашу думку, це

питання має розглядатися у судовому засіданні. Це зумовлено тим, що
особа

може доводити суду поважність пропуску строку, подавати докази, адже суд

дя не завжди вирішує питання про поновлення та продовження процесуаль

них строків позитивно, він може відмовити особі у задоволенні такого
клопо

тання. А та своєю чергою згідно з п. 7 ч. 1 ст. 293 ЦПК може оскаржити у

апеляційному порядку ухвалу суду першої інстанції про відмову поновити

або продовжити пропущений процесуальний строк.

Одночасно з клопотанням про поновлення чи продовження строку може бути
вчинено ту дію або подано той документ чи доказ, щодо якого заявлено
клопотання. Наприклад, за ст. 131 ЦПК передбачено положення, що сторони
зобов’язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час
попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк,
встановлений судом з урахуванням часу, необхідного для подання доказів.
Якщо особа, на яку покладено судом обов’язок щодо подання доказу в
певний час не подала доказ, то такий доказ не приймається судом, якщо
сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин. Але
слід узгодити ч. З ст. 73 ЦПК зі ст. 131 ЦПК. Насамперед особа, якщо
вона несвоєчасно подає суду докази, тобто з порушенням термінів,
визначених судом, повинна клопотати перед судом про продовження строку
на подання таких доказів, потім довести поважність пропуску строку, та
на підтвердження такої обставини подати доказ, а коли суд продовжить
такий строк, то особа може подати доказ, який витребовувався судом, і
лише після проведення цих дій він може бути прийнятий останнім.

З питань, зазначених у цій статті, судом постановляється ухвала, в якій
визначаються норми законодавства, згідно з якими суд вирішує те чи інше
питання.

ГЛАВА 7. СУДОВІ ВИКЛИКИ І ПОВІДОМЛЕННЯ

Стаття 74. Судові повістки

Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідо-мленнями.

Судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь
у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові
повістки-повідомлення – особам, які беруть участь у справі з приводу
вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов’язковою.

Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб
особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки
до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за сім днів до
судового засідання, а судова повістка-повідомлення – завчасно.

Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим
Кодексом, разом з копіями відповідних документів, надсилається поштою
рекомендованим листом із повідомленням або через кур’єрів за адресою,
зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні
чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для
вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може
бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи
про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

Особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти
і перекладачі можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою,
факсом чи за допомогою інших засобів зв’язку, які забезпечують фіксацію
повідомлення або виклику.

Якщо насправді особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова
повістка може бути надіслана за місцем її роботи.

Судова повістка юридичній особі направляється за місцем її знаходження
або за місцем знаходження її представництва, філії, якщо позов виник у
зв’язку з їх діяльністю.

Відповідач, місце проживання (перебування чи роботи) або
місцезнаходження якого позивачеві невідоме, навіть після його звернення
до адресного бюро і органів внутрішніх справ, викликається в суд через
оголошення у пресі. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач
вважається повідомленим про час і місце розгляду справи. На ці випадки
поширюється правило частини четвертої цієї статті.

10. Друкований орган, у якому розміщуються оголошення про вик

лик відповідача протягом наступного року, визначається не пізніше 1

грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Мініст

рів України.

Хоча норма називається «Судові повістки», але за змістом вона ширша,
оскільки регламентує як судові повістки, так і судові повістки-повідо-

301

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

млення. У статті 74 ЦПК йдеться також про «судові виклики» (ч. 1) та
«судові повідомлення» (ч. 2).

Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Виклик – це
вимога суду з’явитись у судове засідання для розгляду справи чи для
проведення певних процесуальних дій саме з участю осіб, які викликаються
(ч. 4 коментованої норми – участь сторін у судовому засіданні, ч. 1 ст.
254 ЦПК – справа про усиновлення дитини розглядається з обов’язковою
участю органу опіки та піклування або уповноваженого органу державної
влади, ст. 244 ЦПК – участь у справах про надання неповнолітній особі
повної цивільної дієздатності представників органу опіки та піклування є
обов’язковою).

Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідо-мленнями,
які направляються з метою повідомлення осіб, які беруть участь у справі,
з приводу вчинення певних процесуальних дій, але, як зазначається у ч. З
коментованої норми, у яких участь цих осіб не є обов’язковою, тобто самі
особи вирішують питання про участь у проведенні певних процесуальних дій
(ч. 2 ст. 73 ЦПК – питання про поновлення чи продовження пропущеного
строку вирішує суд, про час та місце розгляду цього питання
повідомляються особи, які беруть участь у справі. Присутність цих осіб
не є обов’язковою).

Судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь
у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам. Слід сказати
про те, що окремо у цьому положенні не зазначено чи потрібно викликати
представників у судове засідання. Але представники за ст. 26 ЦПК
належать до осіб, які беруть участь, тому їх потрібно викликати у судове
засідання. Якщо йдеться про адвоката, то його, як правило, повідомляє
сторона. Щодо законних представників, то обов’язок їх виклику лежить на
суді. Судові повістки про виклик до суду надсилаються також свідкам,
експертам, спеціалістам, перекладачам, тому що їх неявка до суду без
поважних причин тягне застосування до них певних санкцій, передбачених
КпАП. Судова повістка – це гарантія того, що особа буде повідомлена про
розгляд справи, оскільки процедура її вручення здійснюється під
розписку, яка із поміткою про дату вручення в той самий день особами,
які її вручили, повертається до суду (частини 1, 2 ст. 76 ЦПК). Судові
повістки-повідомлення направляються особам, які беруть участь у справі з
приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є
обов’язковою.

4.Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком,
щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і
підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за
сім днів до судового засідання. Вважається, що сім днів це розумний і
мінімальний строк, у який особа має достатньо часу для явки до суду та
підготовки до участі у судовому засіданні. У цей строк вона може укласти
угоду з адвокатом, витребувати за допомогою суду докази, повідомити
свідків про слухання справи, якщо вони не були заявлені у позовній заяві
та суд не направив їм судові повістки. Особа у цей строк може подати до
суду заяву про виклик свідків, повістки взяти на руки для вручення їх
свідкам.

302

ГЛАВА 7. Стаття 74

Іти врученні судової повістки додатком до неї може бути позовна заява та
юкументи, які є додатком до заяви. Судова повістка-повідомлення на-тт
авляється завчасно або заздалегідь до дня судового засідання або до дня
проведення певної процесуальної дії.

5. Слід зазначити, що певну форму судової повістки та її зміст передба

чено ст. 75 ЦПК. Але у ст. 75 ЦПК нічого не сказано про розписку, яка є

ікладовою повістки. Хоча у ст. 76 ЦК зазначено, що судові повістки вру-

ються під розписку, яка повертається до суду. У коментованій частині
також зазначається, що судова повістка разом із розпискою, а у випадках,
істановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів,
надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через
кур’єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере
участь у справі. Отож розписка є складовою повістки. Судова повістка
:кладається з двох аркушів, на одному має місце судова повістка, на
дру-гому – розписка, у якій повинна поставити свій підпис особа, яка
викликається до суду, тоді ця частина відривається від судової повістки
та направляється до суду. Стороні чи її представникові за їх згодою
можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам
цивільного процесу, тобто ці особи можуть вручити повістку особисто або
самі направити повістку поштою. Судова повістка може бути вручена
безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і
місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. На
практиці такі розписки мають місце у протоколі судового засідання, де
йдеться про відкладення чи перерву у судовому засіданні, або секретарі
самі виготовляють розписки, де вказано дату та годину, до якої зроблено
перерву чи перенесено розгляд справи, прізвища осіб, які беруть участь у
справі, навпроти яких зони повинні вчинити свій підпис. Так, у п. 10.5
Тимчасової інструкції про діловодство у загальному місцевому суді від 17
лютого 2005 р. зазначено, якщо розгляд цивільної справи відкладено з
призначеного на інший день, то викликаним і присутнім у судовому
засіданні особам вручаються відповідні повістки про виклик до суду,
повідомлення або оголошується про це з роз’ясненням наслідків неявки під
розписку на окремому аркуші, що додається до протоколу судового
засідання. Особам, які не були присутніми в судовому засіданні, але
участь яких суд визнав необхідною, повістки про виклик їх у суд
надсилаються не пізніше наступного дня.

Особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти
і перекладачі можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою,
факсом чи за допомогою інших засобів зв’язку, які забезпечують фіксацію
повідомлення або виклику. Але незалежно від способу повідомлення осіб,
який передбачено законом, у будь-якому випадку у суду повинні бути дані,
які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Якщо насправді особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова
повістка може бути надіслана за місцем її роботи. Вручається, як
правило, через відділ кадрів. Особу запрошують до відділу кадрів і під
розписку вручають повістку або повістку для передачі отримує начальник
відділу кадрів, у випадку відмови особи від отримання повістки він може
скласти акт у присутності свідків, який направити на адресу суду.

303

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням
або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у
зв’язку з їх діяльністю. Розписка про отримання службовою особою такої
повістки також повинна бути направлена назад до суду. Така повістка може
також вручатися через кур’єрів суду чи особами, які беруть участь у
справі та зацікавлені у врученні такої повістки своєчасно, оскільки від
цього залежатиме можливість подальшого розгляду справи.

Відповідач, місце проживання (перебування чи роботи) або
місцезнаходженням якого позивачеві невідоме, навіть після його звернення
до адресного бюро і органів внутрішніх справ, викликається в суд через
оголошення у пресі. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач
вважається повідомленим про час і місце розгляду справи. На ці випадки
поширюється правило ч. 4 коментованої норми.

10. Друкований орган, у якому розміщуються оголошення про вик

лик відповідача протягом наступного року, визначається не пізніше 1

грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів

України. Так, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12 квіт

ня 2006 р. № 205-р затверджено Перелік друкованих засобів масової

інформації місцевої сфери розповсюдження, у яких в 2006 р. розміщу

ються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб і свідків,

місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме (див.

додаток).

Стаття 75. Зміст судової повістки і оголошення про виклик у суд

1. Судова повістка про виклик у суд повинна містити:

ім’я фізичної особи чи найменування юридичної особи, якій адресується
повістка;

найменування та адресу суду;

зазначення місця, дня і часу явки за викликом;

назву справи, за якою робиться виклик;

зазначення, в якості кого викликається особа (як позивач, відповідач,
третя особа, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач);

зазначення, чи викликається особа в судове засідання чи у попереднє
судове засідання, а у разі повторного виклику сторони у зв’язку з
необхідністю дати особисті пояснення – про потребу дати особисті
пояснення;

у разі необхідності – пропозицію особі, яка бере участь у справі, подати
всі раніше неподані докази;

зазначення обов’язку особи, яка одержала судову повістку в зв’язку з
відсутністю адресата, за першої можливості вручити її адресату;

роз’яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу
особи, яка викликається (накладення штрафу, примусовий привід, розгляд
справи за відсутності, залишення заяви без розгляду), і про обов’язок
повідомити суд про причини неявки.

304

ГЛАВА 7. Стаття 75

В оголошенні про виклик вміщуються дані, встановлені в пунктах 1-7 і 9
частини першої цієї статті.

Судова повістка-повідомлення повинна містити найменування та адресу
суду, назву справи, вказівку про те, яку дію буде вчинено, місце, день і
час її вчинення, а також про те, що участь у її вчиненні для цієї особи
не є обов’язковою.

Якщо разом із судовою повісткою надсилаються копії відповідних
документів, у повістці особі, якій вони надсилаються, повинно бути
зазначено, які документи надсилаються і про її право подати заперечення
та відповідні докази на їх підтвердження.

Судова повістка про виклик – це судовий документ, тому на неї повинні
поширюватися вимоги Тимчасової інструкції з діловодства в місцевому
загальному суді (Наказ Державної судової адміністрації від 17 лютого
2005 р. № 20). У Інструкції зазначається, що судові повістки виписуються
секретарем судового засідання.

1. У коментованій частині зазначаються реквізити судової повістки про

виклик у суд. Вона повинна містити:

ім’я фізичної особи чи найменування юридичної особи, якій адресується
повістка;

найменування та адресу суду;

зазначення місця, дня і часу явки за викликом;

назву справи, за якою робиться виклик;

зазначення, в якості кого викликається особа (як позивач, відповідач,
третя особа, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач);

зазначення, чи викликається особа в судове засідання чи у попереднє
судове засідання, а у разі повторного виклику сторони у зв’язку з
необхідністю дати особисті пояснення – про потребу дати особисті
пояснення;

у разі необхідності – пропозицію особі, яка бере участь у справі, подати
всі раніше неподані докази;

зазначення обов’язку особи, яка одержала судову повістку в зв’язку з
відсутністю адресата, за першої можливості вручити її адресату;

роз’яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу
особи, яка викликається (накладення штрафу, примусовий привід, розгляд
справи за відсутності, залишення заяви без розгляду), і про обов’язок
повідомити суд про причини неявки. Але, на нашу думку, слід додати, що
хоча реквізити повістки закріплено у ЦПК, проте виходячи з єдиної
цивільної процесуальної форми її форму передбачено Тимчасовою
інструкцією з діловодства в місцевому загальному суді (Додаток 24 до
Інструкції). Згідно з цією формою слід звернути увагу фахівців на те, що
складовою судової повістки є розписка, на якій особа вчиняє свій підпис,
вона відривається від повістки і направляється назад до суду. Саме ця
розписка й є доказом належного повідомлення особи, оскільки на ній
зазначається дата, коли особа отримала повістку, тобто з якого часу вона
повідомлена про розгляд справи чи вчинення інших процесуальних дій, та
її підпис.

2. У коментованій частині йдеться про реквізити оголошення про вик

лик до суду, яке відповідно до ч. 9 ст. 74 ЦПК здійснюється через засоби

305

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

масової інформації. Таке оголошення про виклик вказує дані, зазначені в
пунктах 1-7 і 9 ч. 1 ст. 74 ЦПК.

Судова повістка-повідомлення повинна містити найменування та адресу
суду, назву справи, вказівку про те, яку дію буде вчинено, місце, день і
час її вчинення, а також про те, що участь у її вчиненні для цієї особи
не є обов’язковою.

Якщо разом із судовою повісткою надсилаються копії відповідних
документів, то у повістці особі, якій вони надсилаються, має бути
зазначено, які саме документи надсилаються і про її право подати
заперечення та відповідні докази на їх підтвердження.

Крім того, слід знати про те, що п. 2.4 Тимчасової інструкції про
діловодство в місцевому загальному суді зазначає, що не підлягають
реєстрації, а передаються для долучення до справ з відміткою про дату
одержання їх судом:

а) судові повістки, повернуті суду за неврученням адресату;

б) розписки про одержання судових повісток.

Стаття 76. Порядок вручення судових повісток

Судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку,
а юридичним особам – відповідній службовій особі, яка розписується про
одержання повістки.

Розписка про одержання судової повістки з відміткою про дату вручення в
той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.

Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці
проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх
членів сім’ї, які проживають разом з нею, а за їх відсутності –
відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу
місцевого самоврядування.

У разі відсутності адресата особа, що доставляє судову повістку, негайно
повертає Ті до суду з відміткою про причини невручення.

Вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у
справі, вважається врученням повістки і цій особі.

Якщо особа, яка бере участь у справі, перебуває під вартою або відбуває
покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний
строк, тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців,
обмеження волі, арешту, повістка та інші судові документи вручаються їй
під розписку адміністрацією місця утримання особи, яка негайно надсилає
розписку та письмові пояснення цієї особи до суду.

Особам, які проживають за межами України, судові повістки вручаються в
порядку, визначеному міжнародними договорами, згода на обов’язковість
яких надана Верховною Радою України, в разі відсутності таких — через
дипломатичні представництва та консульські установи України за місцем
проживання цих осіб.

У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її
доставляє, робить відповідну відмітку на повістці і повертає її до суду.

306

ГЛАВА 7. Стаття 76

Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідо- і

млеНОЮ.

9. Якщо місцеперебування відповідача невідоме, суд розглядає справу
після надходження до суду відомостей щодо його виклику до суду в
порядку, визначеному цим Кодексом.

У коментованій нормі йдеться про сам порядок вручення повісток, ал$
нічого не сказано, якими способами можуть доставлятись повістки.

У коментованій частині зазначається, що судові повістки, адресовані
гізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам –
відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки,
але не зазначається, ким^ці судові повістки вручаються. До способів
вручення повісток, які мають місце на практиці, належать: направлення
поштою, нур’єрами суду, особами, які беруть участь у справі, та іншими
особами за призначенням судді,«^наприклад, судовим розпорядником,
помічником :удді тощо. Якщо повістка вручається безпосередньо фізичною
особою, наприклад, працівником пошти, то вона повинна бути безпосередньо
вручена листоношею під розписку особі або відповідній службовій особі
юридичної особи, які розписуються про одержання повістки. ЦПК
передбачено можливість вручення судових повісток телеграмою (ч. б ст. 74
ЦПК), тому аналогічно листоноша може доставити таку телеграму особі, про
що зона повинна розписатися на аркуші доставки, який направляється до
суду з підписом особи про те, що вона таку телеграму одержала і
повідомле: на про час і місце слухання справи. Згідно з Інструкцією
судові повістки направляються із Повідомленням про вручення (Додаток 24
до Інструкції). Порядок вручення судових повісток базується також на
Правилах надання послуг поштового зв’язку. Повістка може також вручатися
безпосередньо особі через кур’єрів суду, осіб, які беруть участь у
справі, але незалежно від способу вручення такі особи повинні отримати
розписку та направити її суду, бо у противному разі вони не матимуть
доказів вручення таких повісток.

Особи, які вручали повістку про явку до суду, повинні у той самий день
повернути цю розписку особи з її підписом та поміткою про дату вручення
до суду.

3. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці

проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх

членів сім’ї, які проживають разом з нею, а за їх відсутності –
відповідній

житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого

самоврядування. У коментованій частині зазначено, що у разі відсутності

особи, якій адресована повістка, вона може бути вручена повнолітнім чле

нам сім’ї, які проживають з особою, під розписку. Але на практиці вини

кає запитання, чи вважатиметься у цьому випадку, що особа належним

чином повідомлена та за таких умов можна слухати справу за її відсут

ності, зокрема коли йдеться про заочний розгляд справи (ст. 224 ЦПК).

На нашу думку, ні, оскільки для розгляду справи за відсутності особи ви

магається, що вона особисто повинна бути повідомлена про розгляд спра

ви, поставити свій особистий підпис. Уявімо таку ситуації, коли в одній

307

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

квартирі проживають декілька сімей, родичі, особі, яка вручає повістку,
нічого не відомо про їхні стосунки та можливим буде, що вони не
повідомлять особу про розгляд справи, адже ніяка відповідальність цих
осіб ЦПК не передбачено, а особа може бути позбавлена права на судовий
захист. У цій частині також зазначається, що за відсутності у особи
повнолітніх членів сім’ї судову повістку можна вручити відповідній
житлово-експлуатаційній організації чи виконавчому органу місцевого
самоврядування. Але знову ж таке положення є сумнівним, оскільки такі
органи за невручення повістки особі не несуть ніякої відповідальності.
На практиці у більшості випадків вони відмовляються брати такі повістки,
посилаючись на те, що вони не зобов’язані чергувати біля дверей цієї
особи, чекаючи поки та з’явиться.

У разі відсутності адресата особа, що доставляє судову повістку, негайно
повертає її до суду з поміткою про причини невручення. Але нічого у цій
нормі не сказано про те, що листоноша, доставляючи такі судові повістки
особі, може не застати її дома, а тому залишає повідомлення про
обов’язок з’явитись на пошту та отримати кореспонденцію на замовлення.
Якщо особа у передбачений Правилами надання послуг поштового зв’язку
термін (п’ять днів) не отримає судову повістку, лише тоді поштове
відділення, де зберігається ця судова повістка повертає її суду з
поміткою про причини невручення.

Положення коментованої норми щодо того, що судова повістка, вручена
представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученою і
цій особі, викликає сумнів. Адже представник може брати участь у процесі
разом із особою або за її відсутності. Він хоча і бере участь у процесі
від імені особи, але це не означає, що він у будь-якому випадку її
замінює, оскільки за ст. 44 ЦПК представник, може бути обмежений у
вчиненні певних процесуальних дій. Судова повістка може вручатися особам
– сторонам спору, явка яких залежно від предмета спору є обов’язковою,
така судова повістка є підставою для увільнення особи від роботи на
момент розгляду справи. Якщо особі така повістка не надійде, вона не
зможе скористатися повісткою, виписаною на ім’я її представника,
враховуючи ті обставини, що повістки досить часто направляються із
порушенням термінів, особа буде позбавлена можливості з’явитись у судове
засідання, оскільки у цей день буде на роботі, її не відпустять з роботи
за чужою повісткою. Часу, щоб отримати повістку, не буде, оскільки особа
має бути на роботі, або суддя, коли особа прийде до суду за повісткою,
буде зайнятий у розгляді справи, секретар не зможе її виписати. Усі ці
обставини можуть призвести до того, що судове засідання буде зірвано.

Якщо особа, яка бере участь у справі, перебуває під вартою або відбуває
покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний
строк, тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців,
обмеження волі, арешту, повістка та інші судові документи вручаються їй
під розписку адміністрацією місця утримання особи, яка негайно надсилає
розписку та письмові пояснення цієї особи до суду.

Особам, які проживають за межами України, судові повістки вручаються в
порядку, визначеному міжнародними договорами, згода на обо-

308

ГЛАВА 7. Стаття 76

з”язковість яких надана Верховною Радою України. В основному виконання
таких доручень щодо вручення судових повісток та повідомлень
покладається на Міністерство юстиції. Україна укладає договори про
правову хопомогу у цивільних, сімейних та кримінальних справах, у яких
передбачено засади сприяння щодо вручення судових повісток та
повідомлень. У разі відсутності міжнародних договорів, згода на
обов’язковість яких надана Верховною Радою України, судові повістки та
повідомлення вручаються через дипломатичні представництва та.
консульські установи України за місцем проживання цих осіб. Так, ст. 5
(п.}) Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р.
передбачається функція консула щодо передання судових документів чи
виконання судових доручень. Положення про вручення судових повісток та
повідомлень підпадає також під дію ст. 415 ЦПК щодо виконання судових
доручень іноземних судів.

Слід зазначити, що положення цієї частини порівняно із ч. 4 ст. 94 ЦПК
1963 р. є не зовсім вдалим. У ЦПК 1963 р., на нашу думку, мало місце
більш слушне положення про те, що у випадку відмови особи одержати
повістку, помітка про відмову одержати повістку стверджувалась підписом
службової особи домоуправління…, або підписами не менше двох громадян.
У коментованій частині нового ЦПК йдеться лише про те, що у разі відмови
адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить
відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Тобто така особа
сама зазначає про відмову отримати повістку, але з метою захисту
інтересів іншої сторони, потрібно все ж таки достовірний доказ – свідки
такої відмови, оскільки, як зазначено у цій частині коментованої норми,
особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається
повідомленою. Цим положенням закону може скористатись недобросовісна
сторона. Повістка фактично може взагалі не вручатись, а особа, яка її
вручає, може написати, що адресат відмовився від її вручення, і довести
цю обставину буде складно, оскільки відмову пише не сама особа, а така
особа, яка вручає повістку. Тому це положення закону потребує уточнення.

Коментована частина зазначає: якщо місцеперебування відповідача
невідоме, суд розглядає справу після надходження до суду відомостей щодо
його виклику до суду в порядку, визначеному цим Кодексом. Таке положення
закону є нечітким. Але у названій ситуації слід враховувати такі
обставини. Місце проживання відповідача може бути невідомим як на момент
пред’явлення заяви до суду, так і стати таким під час розгляду справи.
Якщо йдеться про пред’явлення заяви до суду, то слід керуватися
положенням ч. 9 ст. 110 ЦПК, тобто позови до відповідача, місце
проживання якого невідоме, пред’являються за місцезнаходженням майна
відповідача чи місцем його перебування або за останнім відомим місцем
проживання відповідача чи постійного його заняття (роботи). Тому суд
повинен направляти повістку про розгляд справи, ураховуючи ці обставини.
Якщо повістку було направлено із застосуванням правил, передбачених ст.
110 ЦПК, але вона повернулася з повідомленням, що місцезнаходження
адресата невідоме або адресат вибув, або особа за даною адресою не
проживає

309

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

чи не знаходиться, то суд за наявності такої помітки на судовій повістці
повинен розпочати розгляд справи за відсутності відповідача, якому він у
процесі розгляду справи за ст. 78 ЦПК може оголосити розшук. Хоча суд
розуміє, що особа не отримала повістку, але він виходить з того, що ним
були вжиті заходи щодо вручення повістки, але у силу об’єктивних
обставин це зробити неможливо. Наприклад, суд розглядає справу про
визнання особи такою, що втратила право користування житловою площею,
оскільки більше п’яти років не проживала на спірній житловій площі та
місце проживання її невідоме. Повістка у такому разі направляється за
останнім відомим місцем проживання особи, але повертається з поміткою
листоноші про те, що особа за даною адресою не проживає. Тому це
положення слід розцінювати як доказ у справі, оскільки особа дійсно не
проживає на спірній житловій площі. Але на практиці недобросовісні
відповідачі, їх адвокати та деякі судді розцінюють це положення як
підставу для перегляду справи у зв’язку з нововиявленими обставинами1.
Аналогічними є справи про визнання особи безвісно відсутньою, оголошення
особи померлою.

Це положення закону має досить важливе значення, оскільки у випадку,
коли місце проживання відповідача невідоме, воно дає суду можливість
розглянути справу.

Стаття 77. Обов’язок осіб, які беруть участь у справі, повідомляти суд
про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) та про
причини неявки в судове засідання

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобов’язані
повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування,
знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі
відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова
повістка надсилається на останню відому судові адресу і вважається
доставленою, навіть якщо особа за цією адресою більше не проживає або не
знаходиться.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобов’язані
повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі
неповідомлення суду про причини неявки вважається, що сторони та інші
особи, які беруть участь у справі, не з’явилися в судове засідання без
поважних причин.

Слід зазначити, що як у ч. 1, так і ч. 2 коментованої норми на сторони
та інші особи, які беруть участь у справі, покладається обов’язок
повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування,
знаходження) та про причини неявки в судове засідання. Невиконання
такого обов’язку

1 Клименко О.М. Нововиявлені обставини в цивільному судочинстві: Шлях до
зловживання? // Юриспруденція: Теорія і практика. – 2005. – № 3(5). – С.
49-54; Фурса С.Я., Фурса Є.І. Адвокат у цивільному процесі: Наук.-практ.
посіб. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2006. – С. 194-210.

310

ГЛАВА 7. Стаття 77

особою тягне за собою негативні наслідки, насамперед для самої особи.
Але при пред’явленні такої заяви до суду законом (ст. 119 ЦПК) на
пози-зача покладається обов’язок зазначити у ній найменування позивача
та відповідача, а також представника позивача, їх місце проживання або
місцезнаходження (п. 2 ч. 1). У коментованій нормі йдеться вже про
проміжок часу після пред’явлення заяви, коли сторони та інші особи, які
беруть участь у справі, можуть змінити своє місце проживання
(перебування, знаходження), тобто під час провадження справи.

Так, у коментованій частині зазначається, що сторони та інші особи, які
беруть участь у справі, зобов’язані повідомляти суд про зміну свого
місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час
провадження справи. Така зміна може мати місце, якщо: особа змінила своє
місце проживання, зокрема виїхала у іншу країну, місто тощо, змінила
місце проживання у межах одного населеного пункту, перебуває у
довготривалому відрядженні. Можливо, адреса особи може бути змінена у
зв’язку зі зміною назви вулиці чи нумерації будинків. Про усі ці
обставини особа зобов’язана повідомити суд та зазначити адресу, куди їй
направляти повістки та повідомлення. Якщо особа не виконає свого
обов’язку, тобто у разі відсутності у суду заяви про зміну місця
проживання або місцезнаходження, судова повістка надсилається на останню
відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо особа за цією
адресою більше не проживає або не знаходиться. Але нічого не сказано у
цій нормі, щодо процесуальних наслідків, які тягне за собою те
положення, що повістка «вважається доставленою». Чи можна таку доставку
вважати належним повідомленням особи та за такої умови розглядати справу
за її відсутності?

У частині 2 коментованої норми на сторони та інші особи, які беруть
участь у справі, покладено обов’язок щодо повідомлення суд про причини
неявки у судове засідання, але не зазначено у який спосіб потрібно це
здійснювати. На нашу думку, таке повідомлення може бути вчинено листом,
шляхом направлення заяви про відкладення розгляду справи, повідомлення
факсом, телеграмою, телефонограмою, оскільки такий спосіб оповіщення
осіб судом передбачено ч. 6 ст. 74 ЦПК, тому за аналогією він може
застосовуватись сторонами та особами, які беруть участь у справі, щодо
суду. Але у ч. 6 ст. 74 ЦПК передбачено, що таке повідомлення може бути
вчинено за допомогою інших засобів зв’язку, які забезпечують фіксацію
повідомлення або виклику. У адвокатській практиці одного із авторів мав
місце випадок, коли справа слухалась апеляційним судом, а у нього за
годину перед судовим засіданням мало місце підвищення тиску та серцевий
напад. Він за місцем роботи звернувся до лікаря та зателефонував по
мобільному телефону іншому представнику у справі, щоб той повідомив цю
обставину суду і написав клопотання про відкладення розгляду справи у
зв’язку з непередбачуваною хворобою одного із представників позивачки,
яка була відсутньою при розгляді справи апеляційним судом, оскільки
тимчасово проживає у США. Інший представник був юридично необізнаною
особою та не міг самостійно представляти інтереси позивачки у суді. Але
суд, хоча йому

311

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

було повідомлено про причини неявки одного із представників, а у
клопотанні про відкладення розгляду справи зазначалось, що доказ про
хворобу представника у наступному судовому засіданні буде подано суду,
розглянув справу за п’ять хвилин та безпідставно скасував рішення суду
першої інстанції, хоча судом першої інстанції справа ретельно
розглядалася більше семи місяців. У протоколі судового засідання
апеляційного суду була зазначена думка адвоката противної сторони, що
один із представників може самостійно здійснювати захист у процесі.
Тобто за особу, яка представляє лише матеріальні інтереси позивачки,
відсутньої у судовому засіданні, але не розуміється у цивільному
процесі, адвокатом противної сторони та судом було вирішено питання про
те, що один із представників може брати участь у процесі і без другого
представника представляти інтереси довірительки. Причини неявки
представника були визнані судом неповажними. Законність такої діяльності
судді є досить сумнівною.

Норма зазначає, що у разі неповідомлення суду про причини неявки
вважається, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, не
з’явилися в судове засідання без поважних причин. Але у наведеному вище
прикладі один із представників повідомив суд про причини неявки іншого
представника, та клопотав про відкладення справи, але суд відмовив у
задоволенні такого клопотання, скасував рішення суду першої інстанції та
постановив нове рішення прямо протилежне рішенню суду першої інстанції.
У коментованій частині ст. 77 ЦПК нічого не сказано про обов’язок
подання доказів суду на підтвердження поважності неявки в судове
засідання, а лише про повідомлення суду про причини неявки. Це положення
закону є справедливим, оскільки в житті бувають непередбачувані
обставини, адже особа навіть дорогою до суду може втратити свідомість,
мати серцевий напад тощо або потрапити до лікарні прямо з вулиці чи із
транспорту. У цьому контексті виникає запитання до суддів: чи потрібно
та можливо у цей час збирати докази поважності неявки в судове засідання
та повідомляти їх суду, оскільки справа буде слухатись, можливо, через
декілька хвилин чи все ж таки треба особі турбуватися про своє життя і
здоров’я?

Стаття 78. Розшук відповідача

1. Якщо місцеперебування відповідача в справах за позовами про стягнення
аліментів або про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим
ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, невідоме, суд ухвалою
оголошує його розшук. Розшук проводиться органами внутрішніх справ, а
витрати на його проведення стягуються з відповідача в дохід держави за
рішенням суду.

Якщо при розгляді судом справ за позовами про стягнення аліментів або
про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я
або смертю фізичної особи, місцеперебування відповідача невідоме, суд
оголошує його розшук. Але у нормі не зазначено чи суд сам за

312

ЖИГ

ГЛАВА 7. Стаття 78

своєю ініціативою оголошує розшук відповідача чи про це повинні
клопо-•тн особи, які беруть участь у справі. На практиці у більшості
випадків ::-зивач чи інші особи, які беруть участь у справі, клопочуть
про розшук гішовідача, проте не виключена й ініціатива суду щодо розшуку
відповідача. Про розшук відповідача суд виносить ухвалу, до якої
обов’язково загаситься певна інформація, що стосується безпосередньо
відповідача: прізвище, ім’я, по батькові, дата народження, місце
народження, місце гроживання та роботи. Якщо відповідачем є юридична
особа, то обов’язково повинні бути зазначені її реквізити: найменування,
ідентифікаційний код, місцезнаходження, розрахунковий рахунок. За
перерахованими категоріями справ при пред’явленні заяви до суду судді
вимагають зазначення усі цих даних, це пов’язане з тим, що у цих
категоріях справ судом може оголошуватись розшук.

Виконання такої ухвали покладається на органи внутрішніх справ, які
можуть розшукувати особу за місцем її народження, проживання, роботи,
через податкову адміністрацію, тобто вживати усіх необхідних заходів
глодо розшуку. Але слід сказати й про те, що розшук відповідача може
бути оголошений на будь-якій стадії цивільного процесу, на підставі
розшуку може зупинятися провадження у справі (п. 4 ч. 1 ст. 202 ЦПК),
може оголошуватися після постановлення судового рішення та набрання ним
законної сили, коли рішення підлягає виконанню державною виконавчою
службою (ст. 375 ЦПК, статті 5, 35, 36, 40, 42 Закону «Про виконавче
провадження»). Під час виконавчого провадження розшук боржника
оголошується за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем
проживання (перебування) боржника, або за місцем знаходження його майна,
або за місцем проживання (перебування) стягувача. На стадії виконання
розшук також оголошує суддя, який має право витребувати від державного
виконавця всі необхідні документи для вирішення питання про оголошення
розшуку. Державний виконавець має звернутися до суду з поданням про
розшук боржника. Суд повинен розглянути подання державного виконавця
протягом десяти днів. Після того, як відповідач буде розшуканий, витрати
на проведення його розшуку стягуються з останнього в дохід держави за
рішенням суду. Щодо стягнення витрат за розшук відповідача за рішенням
суду, то це положення закону потребує уточнення, оскільки така вимога
розглядається у порядку наказного провадження (п. З ч. 1 ст. 96 ЦПК) та
по ній видається судовий наказ, який підлягає виконанню державною
виконавчою службою. Кошти за розшук відповідача стягуються в дохід
держави.

ГЛАВА 8. СУДОВІ ВИТРАТИ

Стаття 79. Види судових витрат

1. Судові витрати складаються з судового збору та витрат,

пов’язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати і звільнення від сплати
встановлюються законом.

До витрат, пов’язаних з розглядом судової справи, належать:

витрати на інформаційно-технічне забезпечення;

витрати на правову допомогу;

витрати сторін та їх представників, що пов’язані з явкою до суду;

витрати, пов’язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та
проведенням судових експертиз;

витрати, пов’язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження
та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

У теорії цивільного процесу судові витрати розуміють як витрати, що
несуть особи, які звертаються до суду за захистом свого порушеного,
оспорюваного, невизнаного права, свободи чи інтересу, за розгляд їх
справи судом, тобто за вчинення комплексу процесуальних дій, які
вчиняються судом при розгляді справи. До таких осіб можна віднести
позивача, відповідача, коли він звертається до суду із зустрічним
позовом, третіх осіб з самостійними вимогами, заявників у справах
окремого провадження, заінтересованих осіб у справах окремого
провадження, коли виникне спір про право при необхідності звернення до
суду у порядку позовного провадження, стягувача у справах наказного
провадження, апелянтів при поданні апеляційної та касаційної скарг.

У коментованій частині до судових витрат віднесено: судовий збір
(державне мито); витрати, пов’язані з розглядом справи. Судовий збір
(державне мито) – грошовий збір, що справляється в судах із заяв, скарг,
які подаються фізичними та юридичними особами. Крім того, судовий збір
сплачується також за видачу копій судових документів, зокрема рішень,
ухвал суду. У статті 4 Декрету Кабінету Міністрів «Про державне мито»
(далі -Декрет) наведено перелік осіб, які звільняються від сплати
державного мита. Державне мито зараховується до бюджету органів
місцевого самоврядування. Витрати, пов’язані з розглядом справи, – це
витрати, які включають у себе вичерпний перелік витрат, передбачених у
ч. З коментованої норми.

Розмір судового збору, порядок його сплати і звільнення від сплати
встановлюються ЦПК та Декретом.. Хоча із введенням ЦПК має бути прийнято
акт, який регламентував би розмір судового збору, порядок його сплати та
підстави звільнення від сплати судового збору. Оскільки такий акт не
було прийнято, то у п. 5 розділу XI ЦПК «Прикінцеві та перехідні
положення» зазначено, що до набрання чинності законом, який регулює
порядок сплати і розміри судового збору, судовий збір при зверненні до
суду сплачується у порядку і в розмірах, встановлених законодавством для
державного мита.

314

ГЛАВА 8. Стаття 80

3. До витрат, пов’язаних з розглядом судової справи, належать:

витрати на інформаційно-технічне забезпечення;

витрати на правову допомогу;

витрати сторін та їх представників, що пов’язані з явкою до суду;

витрати, пов’язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та
проведенням судових експертиз;

витрати, пов’язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження
та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

Розмір оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду
:прави, залежно від категорії справи, встановлюється Кабінетом Міністрів
України, а саме: Постановою КМ України «Про визначення розміру витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу» від 29 березня 2002
р., Порядок оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду
цивільних справ, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від
21 грудня 2005 р., Механізм перерахування коштів -ля оплати витрат з
інформаційно-технічного забезпечення розгляду ігивільних справ,
затверджений Наказом Державної судової адміністрації України від 23
лютого 2006 р. (див. додатки).

Витрати на правову домомогу регламентуються Законом України «Про правову
допомогу», який досі не прийнято (див. коментар до ст. 12 ЦПК).

Щодо інших витрат, передбачених у цій нормі, то вони детально
регламентуються у окремих нормах, які автори будуть коментувати далі.

Стаття 80. Ціна позову

1. Ціна позову визначається:

у позовах про стягнення грошових коштів – сумою, яка стягується;

у позовах про визнання права власності на майно або його витребування –
вартістю майна;

у позовах про стягнення аліментів — сукупністю всіх виплат, але не
більше ніж за шість місяців;

у позовах про строкові платежі і видачі – сукупністю всіх платежів або
видач, але не більше ніж за три роки;

у позовах про безстрокові або довічні платежі і видачі – сукупністю
платежів або видач за три роки;

у позовах про зменшення або збільшення платежів або видач — сумою, на
яку зменшуються або збільшуються платежі чи видачі, але не більше ніж за
один рік;

у позовах про припинення платежів або видач – сукупністю платежів або
видач, що залишилися, але не більше ніж за один рік;

у позовах про розірвання договору найму (оренди) або договору найму
(оренди) житла – сукупністю платежів за користування майном або житлом
протягом строку, що залишається до кінця дії договору, але не більше ніж
за три роки;

у позовах про право власності на нерухоме майно, що належать фізичним
особам на праві приватної власності, — дійсною вартістю

315

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

нерухомого майна, а на нерухоме майно, що належать юридичним особам, –
не нижче їх балансової вартості;

10) у позовах, які складаються з кількох самостійних вимог, – загальною
сумою всіх вимог.

Якщо визначена позивачем ціна позову вочевидь не відповідає дійсній
вартості спірного майна або на момент пред’явлення позову встановити
точну його ціну неможливо, розмір судового збору попередньо визначає суд
з наступним стягненням недоплаченого або з поверненням переплаченого
судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом при
вирішенні справи.

У разі збільшення розміру позовних вимог або пред’явлення нових вимог
несплачену суму судового збору належить сплатити до звернення в суд з
відповідною заявою. У разі зменшення розміру позовних вимог питання про
повернення суми судового збору вирішується відповідно до частини першої
статті 83 цього Кодексу.

Коментована ст. 80 ЦПК має назву «Ціна позову», але саме поняття вона не
розкриває. Починається ця норма з процедури (правил), яким чином
визначається ціна позову у різних категоріях цивільних справ (ч. 1).
Так, ціна позову – грошове вираження позову. Ціна позову щодо вимог
майнового характеру згідно зп. 4ч. 2 ст. 119 ЦПК повинна бути зазначена
у позовній заяві, яка пред’являється до суду.

У пунктах 1-10 ч. 1 йдеться про те, яким чином визначається ціна позову,
а далі для того, щоб особі сплатити державне мито, вона повинна
звернутися до Декрету «Про державне мито», встановлює ставки залежно від
розміру ціни позову. Щодо справ немайнового характеру, то у Декреті
встановлено тверді ставки державного мита.

2. У коментованій частині законодавцем регламентуються два випадки,

коли відразу неможливо вирахувати розмір державного мита, та дії судді

з цього приводу. До них віднесено випадки:

якщо визначена позивачем ціна позову вочевидь не відповідає дійсній
вартості спірного майна;

або на момент пред’явлення позову встановити точну його ціну неможливо.

За наявності таких умов суд попередньо визначає розмір судового збору з
наступним стягненням недоплаченого або з поверненням переплаченого
судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом при
вирішенні справи. Хоча у цій нормі нічого не сказано у який термін
стягується недоплачений судовий збір, але, на нашу думку, у цьому
положенні закону фактично йдеться про оплату судового збору відповідно
до ціни позову, яка буде встановлена судом при вирішенні справи. Тому
тут можливе застосування механізму стягнення судового збору,
передбаченого ч. 2 ст. 82 ЦПК, судовий збір стягуватиметься за судовим
рішенням у справі.

3. Виходячи зі ст. 31 ЦПК, де йдеться про право позивача збільшити роз

мір позовних вимог, то у разі збільшення їх розміру несплачену суму судо

вого збору належить сплатити до звернення в суд з відповідною заявою.

У випадку пред’явлення нових вимог несплачену суму судового збору

316

ГЛАВА 8. Стаття 81

належить сплатити до звернення в суд з відповідною заявою. Це
положен-F.5 гзширюється на пред’явлення відповідачем зустрічного позову,
оскіль-ш за ч. 1 ст. 124 ЦПК до зустрічної позовної заяви висуваються
такі самі елоги, як і до позовної заяви, передбачені статтями 119, 120
ЦПК. Ана-сгічне положення стосується позову третьої особи з самостійними
вимо-гїзш щодо предмета спору між сторонами (ст. 125 ЦПК).

У разі зменшення розміру позовних вимог питання про повернення су-;ег
судового збору вирішується відповідно до ч. 1 ст. 83 ЦПК, тобто сплачена
сума судового збору повертається, але слід звернути увагу, що не уся
:у?.:а судового збору повертається, а лише частина, яка складає різницю
:-с.ж первісним позовом та зменшеним розміром позовних вимог. Про
повернення частини судового збору суддя повинен винести ухвалу, оскільки
~ кошти повертаються із бюджету місцевого самоврядування.

Стаття 81. Витрати на інформаційно-технічне забезпечення роз-: гяду
справи

1. До витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду

справи відносяться витрати, пов’язані з інформуванням учасників ци

вільного процесу про хід і результати розгляду справи, а також вит

рати, пов’язані з виготовленням та видачею копій судових рішень.

Розмір та порядок оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення
розгляду справи залежно від категорії справ встановлюється Кабінетом
Міністрів України.

Не підлягають оплаті при зверненні до суду і покладаються на сторони
після розгляду справи судом витрати на інформаційно-технічне
забезпечення у справах про:

поновлення на роботі;

стягнення заробітної плати, компенсацій працівникам, вихідної допомоги,
відшкодування за затримку їх виплати;

відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або
смертю фізичної особи;

стягнення аліментів;

визнання батьківства або материнства.

4. Не підлягають оплаті витрати на інформаційно-технічне забез

печення у справах про:

обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи
недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи;

надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку;

обов’язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу;

5) відшкодування шкоди, завданої особі незаконними рішеннями,

діями або бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, проку

ратури або суду.

5. Не підлягають оплаті витрати на інформаційно-технічне забез

печення у справах, в яких, у випадках, встановлених законом, представ-

317

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ництво інтересів громадянина або держави в суді здійснює прокурор.

(Статтю 81 доповнено частиною п’ятою згідно із Законом N 543-У від
09.01.2007)

У частині 1 коментованої норми законодавець визначає, які витрати
відносяться до витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду
справи. До них віднесено:

витрати, пов’язані з інформуванням учасників цивільного процесу про хід
і результати розгляду справи;

витрати, пов’язані з виготовленням та видачею копій судових рішень.

Щодо витрат, які пов’язані з інформуванням учасників цивільного процесу
про хід та результати розгляду справи, до них слід віднести: невідкладне
надсилання копії судового наказу боржникові (ст. 104 ЦПК), ухвалу про
усунення недоліків позовної заяви (ст. 121 ЦПК), ухвалу про відмову чи
відкриття провадження у справі (ст. 122 ЦПК), ухвалу про забезпечення чи
відмову у забезпеченні позову (ст. 153 ЦПК) тощо.

Витрати, пов’язані з виготовленням та видачею копій судових рішень мають
місце:

у випадку направлення копії судових рішень у порядку статей 22, 227, ч.
4 ст. 241 ЦПК тощо.

Розмір оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду
справи залежно від категорії справ встановлюється Кабінетом Міністрів
України у Постанові «Про визначення розміру витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу» (див. додатки).

У частині 3 коментованої норми зазначено категорії справ, за якими при
зверненні до суду витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду
справи не підлягають оплаті і покладаються на сторони після розгляду
справи судом. До таких справ законодавцем віднесено:

поновлення на роботі;

стягнення заробітної плати, компенсацій працівникам, вихідної допомоги,
відшкодування за затримку їх виплати;

3) відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням

здоров’я або смертю фізичної особи;

стягнення аліментів;

визнання батьківства або материнства.

Таке звільнення від оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення
розгляду справи при зверненні до суду зумовлене характером зазначених у
ч. З категорій справ, зокрема поновлення на роботі, стягнення аліментів,
позивачі за якими, можливо, не мають засобів до існування, оскільки були
незаконно звільнені з роботи, чи одним із батьків не надаються кошти на
утримання дитини, якій потрібні кошти на харчування, лікування, одяг
тощо. Такі витрати покладаються на сторони, після розгляду справи судом,
наприклад, при стягненні аліментів ці витрати покладаються на
відповідача, який винен у тому, що не надавав утримання своїй дитині,
тому позивачка змушена була звернутися із заявою до суду. Витрати можуть
нести обидві сторони залежно від результатів розгляду справи (ст. 88
ЦПК).

318

ГЛАВА 8. Стаття 82

4. На відміну від коментованої ч. З цієї норми, де йшлося про звільнен-

і від оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду

прави лише при зверненні до суду, яке зумовлене характером зазначених :
ч. З категорій справ, ч. 4 визначає категорії справ, у яких взагалі не
шллягають оплаті витрати на інформаційно-технічне забезпечення. До
та-їзїх справ законодавцем віднесено:

1) обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної

«еоби недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи

ггатті 236-241 ЦПК);

2) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності (стат-

:42-245 ЦПК);

надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку (стат–:
279-282 ЦПК);

обов’язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу (статні
283-286 ЦПК);

5) відшкодування шкоди, завданої особі незаконними рішеннями,

—ями або бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокурату

рі або суду (ст. 1176 ЦК).

5. Положення частини 5 цієї статті щодо того, що не підлягають оплаті

витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах, в яких, у ви

гадках, встановлених законом, представництво інтересів громадянина

ібо держави в суді здійснює прокурор, вважається не зовсім обґрунтова

ним. Так, визнаючи значну роль прокуратури у захисті прав громадян, але

необхідно було б надати відповідні пільги й іншим органам, які вправі
за-

хлщати права інших осіб, зокрема, доцільно було б надати відповідні піль

га й іншим особам, переліченим у ст. 45 ЦПК.

Стаття 82. Відстрочення та розстрочення судових витрат, зменшення їх
розміру або звільнення від їх оплати

1. Суд, враховуючи майновий стан сторони, може своєю ухвалою

відстрочити або розстрочити сплату судового збору та витрат на

нформаційно-технічне забезпечення розгляду справи на визначений строк,
але не більше як до ухвалення судового рішення у справі.

Якщо у встановлений судом строк судові витрати не будуть оплачені, заява
відповідно до статті 207 залишається без розгляду, або витрати
стягуються за судовим рішенням у справі, коли оплата судових витрат була
відстрочена або розстрочена до ухвалення цього рішення.

З підстав, зазначених у частині першій цієї статті, суд може зменшити
розмір належних до оплати судових витрат, пов’язаних з розглядом справи,
або звільнити від їх оплати.

У разі подання позовної заяви після подання заяви про забезпечення
доказів або позову розмір судового збору зменшується на розмір судового
збору, сплаченого за відповідну заяву про забезпечення доказів лбо
позову.

319

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

У коментованій частині законодавець вживає терміни «відстрочка» та
«розстрочка» та визначає умову, за якою можлива відстрочка чи розстрочка
сплати судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення
розгляду справи, і строк такої відстрочки та розстрочки. Слід зазначити,
що розстрочка – це встановлений судом період часу, протягом якого
судовий збір та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду
справи вносяться зобов’язаною особою частковими платежами у строки,
встановлені ухвалою чи рішенням суду. Відстрочка – це встановлення судом
більш пізнього строку сплати державного мита та витрат на
інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, як це передбачено
законом, а саме – ч. 5 ст. 119 ЦПК. Основна умова, за якої може мати
місце відстрочка чи розстрочка, – це майновий стан сторони, який повинен
бути підтверджений суду достовірними доказами, зокрема пенсійним
посвідченням, довідкою із Фонду зайнятості, що особа не працює та стоїть
на обліку, довідкою про розмір пенсії, зарплати тощо. Відстрочка або
розстрочка сплати судового збору та витрат на інформаційно-технічне
забезпечення розгляду справи встановлюється суддею на визначений строк,
але не більше як до ухвалення судового рішення у справі. Відстрочка та
розстрочка може бути встановлена ухвалою судді до ухвалення судового
рішення.

1. Якщо у встановлений судом строк судові витрати не будуть оплачені,
заява відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 207 ЦПК залишається без розгляду. Але
особа, заяву якої залишено без розгляду, після усунення умов, що були
підставою для залишення заяви без розгляду, має право звернутися до суду
повторно.

Якщо оплату судових витрат суддею було відстрочено або розстрочено до
ухвалення цього рішення, то витрати стягуються за судовим рішенням у
справі.

Частина 3 коментованої норми до прав судді відносить право зменшення
розміру належних до оплати судових витрат, пов’язаних з розглядом
справи, або право звільнення від їх оплати. При вирішенні питання про
зменшення чи звільнення від оплати судових витрат суд повинен виходити з
матеріального стану сторони, враховуючи усі докази, які підтверджують
цей стан та неможливість частково чи у повному обсязі сплатити особою
судові витрати. На практиці з приводу цього положення закону виникають
спірні ситуації, оскільки мають місце випадки, що особи, які звертаються
до суду, вирішують питання про право власності, розподіл спадкового
майна на великі суми, але самі не спроможні сплатити судові витрати у
силу малозабезпеченості, оскільки є пенсіонерами, інвалідами з мізерною
пенсією, тому судді у більшості випадків відмовляють їм у зменшенні чи
звільненні від судових витрат, що призводить до подання скарг цими
особами. Але судді мають враховувати зазначені обставини та надавати
таким особам відстрочку сплати судових витрат до ухвалення судового
рішення, як це передбачено у ч. 2 коментованої норми, та стягувати з них
такі витрати за судовим рішенням у справі.

У коментованій частині йдеться про два випадки, коли позовна заява
подається:

– після подання заяви про забезпечення доказів (частини 3, 4 ст. 133
ЦПК);

320

ГЛАВА 8. Стаття 83

або після подання заяви про забезпечення позову (частини 4, 5 ст. 151
ЦПК)

ЗА таких умов розмір судового збору зменшується на розмір судового іору,
сплаченого за відповідну заяву про забезпечення доказів або позову,
юрядок оплати та розмір судового збору за подання до суду заяви про
за-^зтечення доказів та позову регламентується ст. 87 ЦПК та
встановляться Кабінетом Міністрів України. Отже, судовий збір, зрештою,
при гт-ет’явленні позовної заяви до суду повинен бути зменшений на
розмір судового збору, сплаченого за подання зазначених вище заяв.

Стаття 83. Повернення судового збору та коштів на оплату вит-:*т на
інформаційно-технічне забезпечення розгляду судової справи

1. Сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду у

разі:

зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору у більшому
розмірі, ніж це встановлено законом;

повернення заяви або скарги;

відмови у відкритті провадження у справі;

залишення заяви або скарги без розгляду;

закриття провадження у справі.

2. Сплачена сума коштів на оплату витрат на інформаційно-техніч-

че забезпечення розгляду справи повертається за ухвалою суду у разі:

внесення коштів у більшому розмірі, ніж це встановлено законодавством;

повернення заяви або скарги;

відмови у відкритті провадження у справі;

закриття провадження у справі з підстави, визначеної пунктом

1 статті 205 цього Кодексу;

5) залишення заяви без розгляду з підстав, визначених пунктами 1,

2 і 8 статті 207 цього Кодексу.

У випадках, встановлених пунктом 1 частини першої і пунктом 1 частини
другої цієї статті, судовий збір та кошти на оплату витрат на
інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи повертаються у
розмірі зайво внесеної суми; в інших випадках, встановлених цією
статтею, – повністю.

Судовий збір повертається в інших випадках, встановлених законом.

1. Частина 1 коментованої норми регламентує порядок та підстави
повернення сплаченої суми судового збору. Так, судовий збір повертається
у разі:

зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору у більшому
розмірі, ніж це встановлено законом;

повернення заяви або скарги;

відмови у відкритті провадження у справі;

залишення заяви або скарги без розгляду;

321

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

5) закриття провадження у справі.

Але щодо п. 1 ч. 1 даної норми, де йдеться про зменшення розміру
позовних вимог, на думку авторів, мито повертається не у повному обсязі,
а лише щодо частини зменшеного розміру позовних вимог чи повернення
переплаченої частини (більшого розміру ніж це встановлено законом)
судового збору.

Про повернення сплаченої суми судового збору суддя постановлює ухвалу.

2. Щодо сплаченої суми коштів на оплату витрат на інформаційно-технічне

забезпечення розгляду справи, то вона також може бути повернена у разі:

внесення коштів у більшому розмірі, ніж це встановлено законодавством;

повернення заяви або скарги;

відмови у відкритті провадження у справі;

закриття провадження у справі з підстави, визначеної пунктом 1 статті
205 ЦПК;

залишення заяви без розгляду з підстав, визначених пунктами 1, 2 і 8
статті 207 ЦПК.

Повернення сплаченої суми коштів на оплату витрат на
інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи здійснюється за
ухвалою суду.

У випадках, встановлених п.1ч.1іп.1ч.2 цієї статті, судовий збір та
кошти на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду
справи повертаються у розмірі зайво внесеної суми; в інших випадках,
встановлених цією статтею, – повністю.

Виходячи з аналізу ч. 4 ст. 83 ЦПК слід сказати про те, що випадки,
передбачені ч. 1 даної статті про повернення судового збору, не є
вичерпними, оскільки за коментованою частиною судовий збір може
повертатися в інших випадках, встановлених законом. До таких випадків
можна віднести сплату судового збору особою, яка згідно зі ст. 4 Декрету
«Про державне мито» звільнена від його сплати, повернення апеляційної та
касаційної скарги, у випадку зміни державою розміру податків та інших
зборів. Повернення судового збору здійснюється на підставі ухвали суду.
Порядок і строки такого повернення регламентовано Декретом Кабінету
Міністрів «Про державне мито».

Стаття 84. Витрати на правову допомогу

Витрати, пов’язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого
фахівця в галузі права несуть сторони, крім випадків надання безоплатної
правової допомоги.

Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється
законом.

Переходячи до безпосереднього коментарю цієї норми, слід сказати, що у
ст. 76 ЦПК 1963 р., де йшлося про відшкодування витрат по оплаті
допомоги адвоката, зазначалося, що стороні, на користь якої було
постановлено рішення, суд присуджував з другої сторони витрати,
пов’язані з оплатою допомоги адвоката, який брав участь у справі, в
розмірі до п’яти про-

322

ГЛАВА 8. Стаття 84

зентів від задоволеної частини позовних вимог, але не більше встановле-:
таксою суми. Якщо відповідно до встановленого порядку допомога ад-юкатом
була надана стороні безкоштовно, суд стягує з другої сторони за-«ачену
суму на користь юридичної консультації або в дохід держави.

1. У новому ЦПК порівняно із ЦПК 1963 р. витрати, пов’язані з опла-

::-: правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права несуть

ггорони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

2. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу не зазна

чено, а лише робиться відсилка, що розмір такої компенсації встанов-

люється законом.

У контексті аналізу коментованої норми слід зазначити, що й ст. 85 ЦПК
стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові,
зокрема й адвокату, сплачується іншою стороною добові (у разі переїзду
до іншого населеного пункту). Якщо відповідно до встановленого зарядку
допомога адвокатом була подана стороні безкоштовно, суд стягує і другої
сторони зазначену суму на користь адвокатської фірми, колегії, ::-оро
або в дохід держави. Оскільки витрати на правову допомогу відно-іяться
до витрат, пов’язаних із розглядом справи, а ті своєю чергою відносяться
до судових витрат, тому слід враховувати й положення ст. 88 ЦПК, р
йдеться про розподіл судових витрат між сторонами. Так, стороні, на
користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені
нею і документально підтверджені судові витрати, зокрема й на надання
правової допомоги, але при цьому судом повинен враховуватися граничний
розмір компенсації витрат на правову допомогу.

Проте праця адвоката має бути творчою. Це положення вимагає багато
додаткових зусиль від адвокатів і не тільки розумових, а й матеріальних,
до зумовлено, наприклад, значною вартістю юридичної літератури.
Творчість адвоката при підготовці до кожної конкретної справи зумовлена
і тим, що не може бути двох однакових справ, оскільки навіть подібні
правовідносини, що регулюються одним законом, несуть у собі суттєві
суб’єктивні ознаки сторін, правовий спір між якими має вирішуватись
судом. Будь-яку творчу працю, що базується на розумовій діяльності
людини оцінити практично неможливо.

Крім того, при визначенні вартості юридичної допомоги слід враховувати
вартість, що припадає на оплату праці помічника адвоката, оренду
приміщення, де розташовано офіс, тощо. Та рівень юридичної допомоги
залежить від рівня юридичної обізнаності самого адвоката, що
визначається за його суб’єктивною оцінкою або об’єктивною – кількістю
клієнтів, та в деяких випадках – його помічника. Безумовно, вартість
юридичної допомоги залежить від складності самої справи, кількості
матеріалу в справі тощо. Всі вищезазначені аспекти свідчать про те, що
поняття «граничний розмір компенсації на правову допомогу», який
встановлюється законом для діяльності адвокатів, не може
застосовуватись. Тому таке поняття, як «граничний розмір компенсації»
може застосовуватись лише у разі надання юридичної консультації і навіть
у такому разі її вартість має визначатися самим адвокатом за погодженням
із стороною, якщо вона попередньо не знала про вартість такої юридичної
послуги.

323

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Але покладати на іншу сторону обов’язок щодо оплати праці адвоката, яка
буде досить високою, також протиправно. Отже, треба виходити із бажання
і законного волевиявлення особи, що має брати участь у цивільному
процесі, яке зумовлює обрання адвоката за рівнем його кваліфікації, а не
за вартістю його послуг. Оскільки це право законне і тим більше, що в
разі постановлення рішення не на користь особи їй не будуть
відшкодовуватися витрати по оплаті праці адвоката, то в цьому випадку
будь-яка угода між адвокатом та клієнтом про розмір оплати має
розцінюватись судом як законна підстава для визначення розміру судових
витрат.

Однак будь-яка матеріальна вимога щодо оплати праці адвоката, спрямована
до іншої сторони в справі, має бути аргументованою. У такому разі
адвокат має пояснити суду, як визначалась вартість юридичної допомоги.
Адвокатську діяльність неможливо вважати комерційною. Тому у ч. 2 ст. 84
ЦПК зроблено лише спробу обмежити адвокатські гонорари до якоїсь, на
думку законодавців, розумної цифри, встановивши граничний розмір
компенсації витрат на правову допомогу. Але в наш час таке обмеження
може призвести до порушення прав як позивача, так і відповідача.

При значних розмірах ціни позову порушуватиметься право відповідача,
оскільки при позові в декілька мільйонів гривень можливі витрати на
оплату праці адвоката складатимуть значні кошти. Отже, виходячи з
принципу, що адвокатська діяльність не є підприємницькою, розмір
гонорару адвоката обмежується процентним відношенням від задоволеної
частини позовних вимог. Але такий підхід може порушувати права
відповідача, а також суперечитиме змісту адвокатської діяльності щодо
розміру гонорару, який не повинен зумовлюватись вартістю позовних вимог.
Водночас право позивача на отримання юридичної допомоги може бути
порушеним, якщо виходити з процентів від задоволеної частини позовних
вимог, оскільки в такому випадку незначні за «вартістю» справи
проходитимуть без належної правової підтримки висококваліфікованих
адвокатів.

Отже, вищенаведені аспекти свідчать, що при визначенні розміру
адвокатського гонорару слід виходити із суми договору, укладеного між
адвокатом та його клієнтом, а також враховувати обґрунтованість вартості
послуг правового характеру, наданих адвокатом.

Додатково слід зазначити, що у такому випадку перед судом постає складне
завдання, оскільки Законом «Про адвокатуру» передбачається можливість
розгляду спору між адвокатом та клієнтом щодо вартості фактично наданої
допомоги. Так, Законом «Про адвокатуру» передбачається, якщо договір
розривається достроково, оплата праці адвоката провадиться за фактично
виконану роботу. У разі неналежного виконання доручення на вимогу
громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з
адвокатським об’єднанням, внесена плата повертається їм повністю або
частково, а при виникненні спору – за рішенням суду. Отже, відносини між
адвокатом та клієнтом щодо сплати гонорару можуть стати предметом
розгляду суду.

Щодо договору, на підставі якого має оплачуватись адвокатська допомога в
цивільних справах, то відповідно до змісту правовідносин між адвокатом
та клієнтом доцільно укладати цивільну угоду-договір про надання

324

ГЛАВА 8. Стаття 84

юридичної допомоги, яка й має бути підставою для визначення розміру
су-:: в лх витрат та наступної оплати праці адвоката. Для відповідних
гарантій латати адвокатських послуг та охорони прав довірителів
доцільним має бу-тг конкретний договір, в якому зазначатимуться:
вартість ознайомлення гдзоката зі справою, аналіз адвокатом нормативної
бази, підготовка процесуальних документів – заяв на звернення до суду,
різних клопотань, участь : удових засіданнях, ознайомлення з журналом
судових засідань та прото-їслами окремих процесуальних дій та підготовка
на них зауважень, ознайомлення з судовим рішенням та підготовка
процесуальних актів щодо його жкарження, транспортні і матеріальні
витрати. Ці умови договору стосуються лише розгляду справи в суді першої
інстанції, але при зверненні до гуду апеляційної або касаційної
інстанцій кількість документів та обсяг інформації у цих справах значно
збільшуються, а також рівень моральної відповідальності за наслідки
правової допомоги адвоката також значно идвищується. Тому умови оплати
праці адвоката мають залежати й від 7-зня суду, до якого має намір
звернутись довіритель, наприклад, суд перлі ої інстанції чи Європейський
Суд з прав людини.

На рівень оплати праці адвоката істотний вплив може здійснити й оплата
праці його помічника. Розглядаючи можливість участі помічника
адво-:-:ата в цивільному процесі під кутом зору Закону, слід зробити
висновок, що така самостійна участь законом не дозволяється навіть у
цивільних :лравах. Його функцію є можливість визначити як допомогу
адвокату у гддготовці справи до розгляду. Тому порядок оплати праці
помічника адвоката визначається у договорі між ним та адвокатом чи
адвокатським об’єднанням, але вартість послуг помічника має входити в
калькуляцію вартості правових послуг адвоката.

Виходячи з концепції, що розмір та, головне, порядок оплати праці
адвоката визначається за домовленістю сторін, слід розглянути два
варіанти оплати юридичної допомоги, а саме: перший – до вступу у судовий
процес у справі, а другий – після виконання обов’язків представника в
цивільній справі. Змішаний варіант оплати зумовлений тим, що довіритель
авансує адвокату його правову допомогу, а решту гонорару сплачує йому
після виконання всіх процесуальних дій.

Найпоширенішим варіантом є оплата праці адвоката до виконання адвокатом
своїх процесуальних обов’язків, оскільки це зумовлюється можливістю
отримати власні гроші без перешкод. На жаль, існують клієнти, які,
по-перше, неплатоспроможні, а по-друге, після виконання адвокатом своїх
обов’язків не бажають розраховуватись за надану юридичну допомогу. Тому
більшість адвокатів укладають договори про попередню повну або часткову
оплату їхньої праці. Такий варіант оплати захищає права адвоката та
гарантує своєчасну оплату праці, але негативним у такій формі оплати є
неможливість враховувати можливі процесуальні ускладнення, які
викликатимуть додаткові витрати праці, часу та матеріальні витрати
адвоката. Наприклад, адвокат зобов’язаний з’являтися на кожне судове
засідання, але в разі відкладення слухання справи не з його вини, він
вправі розраховувати на відшкодування витрат часу, транспортні витрати.
Тому більш типовою є часткова форма оплати праці послуг адвоката, коли в
до-

325

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

говорі між адвокатом та клієнтом фігурує лише попередня оплата, а щодо
інших додаткових послуг визначається зобов’язання клієнта їх оплатити.

Другим варіантом оплати праці адвоката є оплата за фактично виконану
роботу, тобто після судового розгляду. У такому разі умовами угоди
можуть визначатись обов’язок клієнта оплатити працю адвоката лише в разі
позитивного вирішення правового питання або за результатами розгляду
такий обов’язок може бути покладений на іншу сторону на підставі статей
84, 85, 88 ЦПК. Останній порядок оплати допомоги адвоката може мати
суттєві труднощі, оскільки інша сторона може бути звільнена від сплати
судових витрат і тоді судові витрати приймаються на рахунок держави. На
практиці можуть виникнути деякі ускладнення і в тому разі, коли за
позовом неможливо буде стягнути з іншої сторони судові витрати через
неспроможність особи їх сплатити. Всі зазначені аспекти свідчать про
переваги попередньої оплати юридичної допомоги.

Отже, на практиці можуть застосовуватись різні цивільно-правові договори
між клієнтом та адвокатом щодо порядку оплати адвокатської допомоги.

Крім правовідносин адвокат – клієнт ст. 84 ЦПК передбачається можливість
ускладнення правовідносин щодо відшкодування витрат на оплату допомоги
адвоката. Так, пропонується розглядати випадок, коли відповідно до
встановленого порядку допомога адвокатом була надана стороні безоплатно
(ч. 1 ст. 84 ЦПК). У такому разі слід розглянути можливі випадки:
адвокат працює в адвокатській фірмі, яка вирішила надати безоплатну
правову допомогу особі і направила адвоката для представництва інтересів
цієї малозабезпеченої особи у суді. Суд постановив рішення на користь
цієї особи. У ЦПК нічого не сказано про оплату такої правової допомоги,
а у ст. 88 ЦПК йдеться тільки про стягнення судового збору, а не про
відшкодування витрат за надання адвокатської допомоги. Виникає запитання
– суд має стягувати з другої сторони зазначену суму на користь юридичної
консультації (адвокатської колегії), де працює цей адвокат? Або якщо,
наприклад, Законом «Про адвокатуру» будуть передбачені певні категорії
справ, за якими адвокати повинні надавати безоплатну правову допомогу,
то при виграші адвокатом справи в інтересах малозабезпеченої особи такі
кошти мають стягуватися з іншої сторони, яка програла справу, в дохід
держави?

На нашу думку, такі положення викликають сумнів щодо їх правомірності,
оскільки не мають під собою законних підстав. Стягнення коштів за
надання юридичної допомоги адвокатом, який погодився надавати юридичну
допомогу безоплатно, в дохід держави суперечить правовим основам
цивільного судочинства, оскільки функція суду полягає у вирішенні
спірних правовідносин, а не покладенні «стягнень» на іншу сторону в
дохід держави.

Однак автори вважають, що при прийнятті Закону України «Про правову
допомогу»1 безоплатна правова допомога лише умовно буде вважатися такою,
оскільки «тягар» оплати безкоштовної правової допомоги переміс-

1 Фурса СЯ. Про правову допомогу // Юриспруденція: Теорія і практика.
-2005.-№10(12).-С. 38-55.

ГЛАВА 8. Стаття 84

2ться на державу та територіальні громади, які оплачуватимуть правову
зопомогу незаможним громадянам і в цивільних справах. Тому стягнення
коштів у дохід держави або територіальної громади стане виправданим,
е-іщо вони оплачуватимуть допомогу адвокатів або юристів у інших
спрагах. Отже, у такому випадку можна вважати доцільним повернутися до
редакції ст. 76 ЦПК 1963 р., в якій при наданні безоплатної допомоги
адвокатом з відповідача стягувалися кошти у дохід держави.

Якщо у ст. 76 ЦПК від 1963 р. існувало істотне обмеження розміру оплати
допомоги адвоката, то сучасний ЦПК таких обмежень не має. З одного боку
таке положення є виправданим, оскільки громадянин вправі сам обирати :
:бі адвоката і захист його прав не повинен залежати від розміру гонорару
адвоката. З іншого боку, неможливо «стріляти з гармати по горобцях»,
тому гри незначній вартості позову, наприклад, у справі про захист честі
і гідності Смішко – Піскун було заявлено, якщо вірити засобам масової
інформації, –

1 гривню як розмір позовних вимог, то саме у такій ситуації вартість
адво

катських послуг в один мільйон гривень виглядатиме як певний дисонанс.

Отже, поставатиме питання, чи не буде використовуватися у нашій країні
правова допомога як прямий спосіб збільшення матеріальної
відповідальності відповідача. При недосконалості законодавства і певних
«домовленостях» правова допомога може стати засобом матеріального
«покарання» відповідача та способом отримання нетрудових доходів
адвокатом. Зокрема, існують справи, у яких «вина» відповідача може бути
чітко встановлена на підставі норм законодавства і діяльність багатьох
адвокатів зводитиметься лише до переписування «зразків» процесуальних
документів у позовну заяву. Наприклад, у багатьох випадках такими є
справи про стягнення аліментів, коли обов’язок батьків є прямим і не
потрібно доводити ні права дитини на утримання, ні обов’язок того з
батьків, який записаний у свідоцтві про народження дитини батьком або
матір’ю конкретної дитини. Тепер навіть мінімальний розмір аліментів
встановлено законодавством. Тому у таких справах діяльність адвоката з
надання правової допомоги, за позицією самих адвокатів, зводиться до
того, щоб тільки визначити конкретний розмір аліментів. Зрозуміло, що
такий спрощений підхід до цієї категорії справ може бути підданий
критиці досвідченими адвокатами. Але разом з тим, розмір гонорару
адвоката у такій справі не обмежений і тому відповідач завідомо
опиняється у стані, коли за чинним законодавством зобов’язаний буде
відшкодовувати вартість правової допомоги навіть значного (необмеженого)
розміру. Тому, на думку авторів, існування верхньої межі в оплаті
правової допомоги може вважатися виправданим заходом для багатьох
категорій справ, у яких діяльність адвоката не має істотних творчих,
емоційних і навіть фізичних навантажень2, оскільки адвокату не
потребувалося збирати докази, багато разів брати участь у судових
засіданнях тощо.

2 Виняток складає справа, яка розглядається в Одесі протягом трьох років
і за

якою один з авторів давав науковий висновок. Див.: Фурса СЯ. Про
висновок вче-

ного-фахівця у новому ракурсі (на прикладі аліментних обов’язків) //
Нотаріат

Адвокатура Суд. – 2005. – №11(13).

327

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

При цьому автори вважають, що верхня межа у 5% від вартості позову не
завжди відповідає напруженій діяльності адвоката. Тому якщо адвокат
вважає, що його діяльність у конкретній справі є неординарною, ним було
виявлено особливі здібності, то він може вимагати збільшення розміру
оплати правової допомоги, яка покладається на відповідача. У таких
випадках можна просити суд збільшити відповідальність протилежної
сторони, якщо остання неналежно користувалася своїми правами, зокрема
пропускала судові засідання без поважних причин, просила про призначення
експертизи, а потім безпідставно відмовлялася від її проведення тощо.

Тому, незважаючи на те, що у ст. 84 ЦПК йдеться про граничний розмір
компенсації на правову допомогу, який буде встановлюватися законом, а у
ст. 85 ЦПК не зовсім вдало сформульовано повноваження Кабінету Міністрів
України встановлювати граничний розмір компенсації, залишається поки що
незрозумілою відповідь на запитання: які межі будуть встановлені –
верхня або нижня чи обидві?

Ми пропонуємо виходити з такого. Скажімо, позивач просив відшкодувати
вартість автомобіля у сумі 10 000 грн, моральну шкоду – 20 000 грн, а
суд задовольнив вимоги відповідно – 10 000 грн щодо автомобіля та 5 000
грн щодо моральної шкоди. При цьому клієнт уклав договір з адвокатом на
суму 2 000 грн.

Отже, можна обчислити суму задоволених вимог так:

(10 000 + 5 000): (10 000 + 20 000) х 100 = 50 % .

Отже, витрати з оплати допомоги адвоката мали б відшкодовуватися у
розмірі:

2 000 х 50 : 100 = 1 000 грн.

Але виходячи з розміру задоволеного позову за ст. 76 ЦПК 1963 р. розмір
відшкодування має складати лише:

(10 000 + 5 000) х 0,05 = 750 грн.

Зрозуміло, що адвокати можуть заперечувати проти такої системи
підрахунків, оскільки юридична практика свідчить про інше. Так, коли
адвокат просить у суду відшкодування моральної шкоди у сумі 20 000 грн,
суд найчастіше задовольняє прохання наполовину або й значно менше.

Але, шановні колеги, тут ідеться не про розмір гонорару адвоката, а про
відшкодування клієнту його витрат на допомогу адвоката. Розмір же
гонорару адвоката в основному обумовлюється витратами часу, докладеними
зусиллями, кількістю судових засідань, а також виражається у кількості
складених процесуальних документів, досліджених аркушів справи тощо.
Тому не можна говорити, що розмір гонорару адвоката має бути
пропорційним задоволеному судом позову. І у договорі про надання
правової допомоги доцільно чіткіше обумовлювати ті критерії, за якими
встановлюється гонорар.

Поясню свою позицію тим, що іноді адвокати значно «завищують» розмір
позовних вимог, «не помічають» зустрічного позову тощо, аби суд
обов’язково наклав арешт на більше майно противної сторони. Зрозуміло,
що дії відповідача будуть адекватними. Зокрема, адвокат протилежної
сторони може ставити питання про те, що розмір витрат з оплати допомоги
адвоката не відповідає вимогам законодавства або має бути зменшений

328

ГЛАВА 8. Стаття 84

зловідно до суми задоволеного позову тощо. Тут, шановні колеги, ми не
юзинні виходити з корпоративних інтересів, а зобов’язані передусім дбати
про клієнта, права та інтереси якого ми представляємо в суді.

Отже, чи можна говорити про відшкодування витрат з оплати допомоги
і_зоката на підставі ордера адвокатського об’єднання (п. 4 ст. 42 ЦПК)?
Злходячи зі ст. 84 ЦПК витрати, пов’язані з оплатою правової допомоги
ілзоката, несуть сторони та граничний розмір компенсації витрат на
правову допомогу встановлюється законом.

Суттєві вимоги до гонорару та порядку розрахунків між адвокатом та
клієнтом передбачаються і в Правилах адвокатської етики. Так,
суперечливим вважається загальний принцип домінантності інтересів
клієнтів геред власними інтересами адвоката, оскільки виходячи із цього
принципу, слід ставити на перше місце виконання доручення, а лише потім
розглядати питання оплати.

Але етичні норми мають конкретизувати такі питання, які до цього чагу не
мали правової регламентації.

Гонорар, отримуваний адвокатом за надання правової допомоги, повинен
бути законним за формою і порядком внесення і розумно обґрунтованим за
розміром.

Фактори, що мають братися до уваги при визначенні обґрунтованого розміру
гонорару, включають в себе:

обсяг часу і роботи, що вимагаються для належного виконання доручення;
ступінь складності та новизни правових питань, що стосуються доручення;
необхідність досвіду для його успішного завершення;

вірогідність того, що прийняття доручення перешкоджатиме прийняттю
адвокатом інших доручень або суттєво ускладнить їх виконання в
звичайному часовому режимі;

необхідність виїзду у відрядження;

важливість доручення для клієнта;

• роль адвоката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає

клієнт;

досягнення за результатами виконання доручення позитивного результату,
якого бажає клієнт;

особливі або додаткові вимоги клієнта щодо строків виконання доручення;

характер і тривалість професійних відносин даного адвоката з клієнтом;

професійний досвід, науково-теоре’тична підготовка, репутація, значні
професійні здібності адвоката.

Жоден з вищенаведених факторів не має самодостатнього значення, вони
враховуються у їх взаємозв’язку щодо обставин у кожному конкретному
випадку.

Розмір гонорару і порядок його внесення мають бути чітко визначені в
договорі про надання правової допомоги.

Засади обчислення гонорару (фіксована сума, погодинна оплата, доплата
гонорару за позитивний результат у справі тощо) визначаються за
домовленістю між адвокатом та клієнтом і також мають бути закріплені в
договорі.

329

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Договором може бути передбачено можливість подальшої зміни гонорару,
визначеного у фіксованій сумі, у зв’язку із суттєвим зростанням або
зменшенням обсягу допомоги, що має бути надана, та наслідки
недосяг-нення згоди з цього питання.

При цьому слід відрізняти гонорар від оплати фактичних видатків,
пов’язаних з виконанням доручення клієнта. Адвокат має право, окрім
гонорару, стягувати з клієнта кошти, необхідні для покриття фактичних
витрат, пов’язаних з виконанням доручення, якщо обов’язок клієнта щодо
погашення цих витрат попередньо розглядався та визначено в договорі.
Отже, в договорі про надання правової допомоги мають бути визначені види
передбачуваних фактичних витрат, пов’язаних з виконанням доручення
(оплата праці фахівців, чиї висновки запитуються адвокатом, транспортні
витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт,
перекладу та нотаріального посвідчення документів, телефонних розмов
тощо); порядок їх погашення (авансування, оплата за фактом у певний
строк тощо) та може бути визначено їх обсяг.

Якщо необхідність понесення додаткових видів фактичних витрат або
збільшення їх орієнтовного обсягу, визначеного раніше, з’ясувалася після
укладення договору, адвокат повинен негайно повідомити про це клієнта та
отримати його згоду на погашення необумовлених раніше видатків.

Виходячи з того, що адвокат вправі одночасно захищати права та інтереси
декількох суб’єктів цивільного процесу, то договір про захист їх прав,
зазвичай, укладається багатосторонній. Так, адвокат вправі одночасно
захищати інтереси співпозивачів, співвідповідачів, а тому цей аспект
може впливати на розмір оплати правової допомоги, оскільки з будь-якого
питання процес узгодження спільних дій адвоката і сторін у процесі
ускладнюється.

Говорячи про представництво прав та інтересів особи, можна встановити,
що фахівці в певних галузях права можуть визначати розмір гонорару з
урахуванням власного досвіду, кваліфікації, а тому вважається за
доцільне саме суду встановлювати розмір гонорару адвоката, виходячи з
його договору з клієнтом. Так, коли у договорі розмір гонорару менший 5%
від суми задоволеного позову, то відшкодування витрат на оплату праці
адвоката має становити суму, обумовлену у договорі. Якщо ж розмір
гонорару адвоката більший 5%, суд може задовольнити лише обумовлену
законом вартість витрат на оплату допомоги адвоката.

При цьому іноді судді прямо у судовому засіданні говорять про
некомпетентність адвоката, але їх суб’єктивна позиція щодо кваліфікації
останнього не може впливати на розмір відшкодування витрат на його
допомогу. І нехай часом суд робить адвокату попередження, може навіть
накласти штраф, але такі заходи також безпосередньо не повинні впливати
на розмір відшкодованих витрат, остаточний їх розмір має бути
пропорційним від задоволених вимог сторони.

Хочемо звернути увагу й на той аспект, що, на нашу думку, ухвалюючи
рішення на користь однієї зі сторін, слід виходити з наявності в діях
іншої ознак правопорушення, аби говорити про те, що допомога адвоката
має відшкодовуватися протилежною стороною (ч. 2 ст. 88 ЦПК). Наприклад,

330

ГЛАВА 8. Стаття 84

розлучення у суді може супроводжуватися допомогою адвоката, але мало
ггго, що одна сторона розриває шлюбні відносини і подає позовну заяву,
-за іншу може покладатися й вартість допомоги адвоката. Проте у діях
протилежної сторони не було ознак правопорушення, а тому покладати на
неї тгхар відшкодування судових витрат справедливо лише в разі, якщо
вона -Лініювала процес розлучення або іншим чином порушувала права
другого з подружжя.

У безлічі справ саме адвокатське об’єднання видає ордер на
представництво інтересів певної особи й обумовлює, який саме адвокат
представлятиме її інтереси. Тут слід звернути увагу й на той аспект, що
кваліфікація адвокатів – не завжди, але в багатьох випадках – впливає на
розмір їх гонорару. Тому у договорах про надання адвокатської допомоги
адвокат і клієнт самі визначаються з розміром гонорару, але у ч. 2 має
місце положення про те, що граничний розмір компенсації витрат на
правову допомогу, зокрема і адвокатом, встановлюється законом, але яким
саме у ЦПК нічого не сказано.

Проте питання має стояти ширше: на користь яких осіб суд може присудити
витрати з адвокатської допомоги? Переконані, що такими особами можуть
бути не тільки сторони, а й треті особи та самі адвокатські об’єднання,
окремі адвокати, які працюють індивідуально. Чи можна вважати, що клієнт
завжди розраховується з адвокатом? Ясна річ, ні, і їх правовідносини
можуть набувати спірного характеру, про що свідчить ст. 12 Закону
України «Про адвокатуру».

Так, останнім часом з’явилася реклама деяких адвокатів, які обіцяють
клієнтам надання безкоштовної допомоги. Якщо пересічні громадяни
відмовляються вірити такій рекламі, оскільки такий альтруїст мав би
померти з голоду, то фахівці одразу ж розуміють, що молодий адвокат
сподівається створити собі таким чином клієнтуру, намагається виграти
справи і за рахунок відповідачів покрити витрати сил та часу. До чого
зводиться така допомога? Адвокат змушений розраховувати на те, що,
отримавши виграні кошти, клієнт виплатить йому гонорар. Як свідчить
практика, клієнти не завжди є вдячними і порядними людьми, а тому
адвокат може опинитися перед необхідністю звернення з позовом до
клієнта. Однозначно такий позов сприймати важко, оскільки він якоюсь
мірою свідчить про некомпетентність адвоката, який не здатен вирішити
свої справи з клієнтом у безспірному порядку.

Про багатоплановість адвокатської допомоги свідчить й інший аргумент.
Останнім часом з’явилися клієнти, яких умовно можна назвати
«американськими», оскільки вони намагаються уникнути будь-яких проблем і
зайвих, на їхню думку, дій, пов’язаних зі збором матеріалів, а також і
попередніх витрат у справі. На плечі адвоката може лягти вся справа,
включаючи отримання на платній основі всіляких довідок тощо, але їхні
клієнти готові частину виграних коштів передати адвокату як гонорар.

Подібні два випадки свідчать на користь думки про те, що права окремого
адвоката або адвокатського об’єднання будуть захищені надійніше, якщо
вони отримають належний їм гонорар не від клієнта, а безпосеред-

331

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

ньо від сторони, що програла справу, або державної виконавчої служби. Це
зумовлено тим типом клієнтів, які при зверненні до адвоката обіцяють
«золоті гори», а при виграші справи намагаються будь-що не
розраховуватися з адвокатом. Чим більша сума гонорару адвоката, тим
складніше адвокатові буде отримати свій гонорар. Але чим більший гонорар
зобов’язався сплатити клієнт, тим складнішою є справа, тим більша
відповідальність у ній адвоката, тим більше, зрештою, в нього проблем і
праці з такою справою тощо.

Тому видається доцільним, щоб у ЦПК знайшло місце положення, що в разі
укладейня адвокатом або адвокатським об’єднанням договору про надання
правової допомоги оплачувати таку допомогу слід безпосередньо адвокату
або адвокатському об’єднанню. Це положення відповідає й реальним
договорам про надання правової допомоги, коли адвокат іде на поступки
незаможним клієнтам і надає допомогу фактично за власний рахунок.
Відомо, що адвокат часто надає правову допомогу безоплатно, витрачає час
і сили. Іноді ж клієнт виплачує лише аванс, решту ж гонорару обіцяє
сплатити після закінчення справи. Оскільки справи в Україні можуть
тривати роками, то адвокат вже не може відмовитися від взятих на себе
зобов’язань і продовжує вести справу фактично за власний кошт.

Тут слід сказати, що договори про надання адвокатської допомоги судді в
основному не читають. Одному з авторів уже доводилося передавати суду
договори про надання правової допомоги, у яких усі повноваження щодо
участі у справі доручалися адвокату, включаючи отримання всіх коштів за
рішенням суду. Та, незважаючи на це, суд свої листи, повістки слав до
клієнта, навіть не повідомляючи адвоката про вчинювані процесуальні дії.
Але коли з договору про надання правової допомоги випливає, що
громадянин має намір вести свої справи в суді через свого представника і
уклав відповідний договір, суд має звертатися саме до представника, а не
до клієнта. Отож, це положення у сучасній юридичній практиці
застосовується не повною мірою.

Стаття 85. Витрати сторін та їх представників, що пов’язані з явкою до
суду

Витрати, пов’язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх
представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові
сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного
пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від
звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється
пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за
відрив від звичайних занять – пропорційно від розміру мінімальної
заробітної плати.

3. Граничний розмір компенсації за судовим рішенням витрат

сторін та їх представників, що пов’язані з явкою до суду, встанов

люється Кабінетом Міністрів України.

332

ГЛАВА 8. Стаття 86

Коментована частина визначає, що витрати, пов’язані з переїздом до
білого населеного пункту сторін та їх представників, а також найманням
житла, несуть самі сторони.

У частині 2 коментованої норми передбачено механізми компенсації
;:бових, за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Так,
стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові
спла-

ються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пунк-.
а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних
занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від
гозміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від
звичайних занять – пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

3. Щодо доцільності встановлення Кабінетом Міністрів України гра

ничного розміру компенсації за судовим рішенням витрат сторін та їх

представників, що пов’язані з явкою до суду, автори коментарю вислови

ли свою думку при коментуванні ст. 84 ЦПК та запропонували фахівцям

гізні варіанти вирішення питань щодо відносин адвокат – клієнт при виз

наченні гонорару адвоката та оплати за надання правової допомоги адво

катом чи іншим фахівцем у галузі права.

Стаття 86. Витрати, пов’язані із залученням свідків, спеціалістів,
перекладачів та проведенням судових експертиз

Витрати, пов’язані з переїздом до іншого населеного пункту свідків,
спеціалістів, перекладачів, експертів, найманням ними житла, а також
проведенням судових експертиз, несе сторона, яка заявила клопотання про
виклик свідків, залучення спеціаліста, перекладача та проведення судової
експертизи.

Кошти на оплату судової експертизи вносяться стороною, яка заявила
клопотання про проведення експертизи. Якщо клопотання про проведення
експертизи заявлено обома сторонами, витрати на її оплату несуть обидві
сторони порівну. Уразі неоплати судової експертизи у встановлений судом
строк суд скасовує ухвалу про призначення судової експертизи.

Добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також
компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять
свідкам, спеціалістам, перекладачам, експертам сплачуються стороною, не
на користь якої ухвалено судове рішення. Компенсація за втрачений
заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного
заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять — пропорційно
від розміру мінімальної заробітної плати. У такому самому порядку
компенсуються витрати на оплату послуг експерта, спеціаліста,
перекладача.

Якщо у справах окремого провадження виклик свідків, призначення
експертизи, залучення спеціалістів здійснюються за ініціативою суду, а
також у випадках звільнення від сплати судових витрат або зменшення їх
розміру, відповідні витрати відшкодовуються за рахунок Державного
бюджету України.

333

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

5. Граничний розмір компенсації витрат, пов’язаних із залученням
свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз,
встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перш ніж перейти до безпосереднього коментарю даної норми, слід звернути
увагу фахівців на її ч. 5, де зазначається, що граничний розмір
компенсації витрат, пов’язаних із залученням свідків, спеціалістів,
перекладачів та проведенням судових експертиз, встановлюється Кабінетом
Міністрів України. При вирішенні питань щодо витрат, передбачених ст. 86
ЦПК, суди на практиці керуються Інструкцією про порядок та розміри
відшкодування витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до
органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, суду або до
органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні
правопорушення, та виплати державним науково-дослідним установам судової
експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів
від 1 липня 1996 р., Законом «Про судову експертизу» від 1994 р.,
постановою Кабінету Міністрів України «Про норми відшкодування витрат на
відрядження в межах України та за кордон» від 23 квітня 1999 р.

1. У коментованій частині йдеться про те, що витрати, пов’язані з
переїздом до іншого населеного пункту свідків, спеціалістів,
перекладачів, експертів, найманням ними житла, а також проведенням
судових експертиз, несе сторона, яка заявила клопотання про виклик
свідків, залучення спеціаліста, перекладача та проведення судової
експертизи. Але існують граничні розміри такої оплати, яка стосується
вартості переїзду, наймання -житла, а також проведення судових
експертиз. Наприклад, проїзд залізницею не повинен перевищувати вартості
проїзду у плацкартному (купейному) вагоні тощо.

2. Питання порядку та розміру оплати проведення судової експертизи
регламентується Законом України «Про судову експертизу». Кошти на оплату
судової експертизи вносяться стороною, яка заявила клопотання про
проведення експертизи, але не зазначено, куди вносяться такі кошти. На
нашу думку, якщо експертиза проводиться у відповідній судово-експертній
установі, то кошти за її проведення особа може перераховувати цій
установі. Якщо клопотання про проведення експертизи заявлено обома
сторонами, витрати на її оплату несуть обидві сторони порівну. Вони
можуть разом або кожний окремо внести ці кошти експертній установі за
проведення експертизи. У разі не оплати судової експертизи у
встановлений судом строк, який, на думку авторів, повинен бути
зазначеним в ухвалі, суд скасовує ухвалу про призначення судової
експертизи. Але слід сказати, що положення ч. 2 коментованої норми не
повною мірою узгоджується зі ст. 144 ЦПК, де регламентується питання
ухвали суду про призначення експертизи, оскільки у ч. 1 ст. 144 ЦПК, де
зазначається зміст ухвали про призначення експертизи відсутні відомості
про те, що суд повинен у ній встановити строк, у який особою (особами)
має бути внесено плату за проведення експертизи, та попередження особи
про те, що у випадку не оплати судової експертизи у передбачений в
ухвалі строк суд ска-

334

ГЛАВА 8. Стаття 87

совує ухвалу про проведення експертизи. Саме цим положенням і треба
хо-овнити ст. 144 ЦПК.

3. У коментованій частині йдеться про відшкодування добових, а також

компенсацію за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять свід

кам, спеціалістам, перекладачам, експертам. Слід зазначити, що розмір

добових (у разі переїзду до іншого населеного пункту) визначено у поста

нові Кабінету Міністрів України «Про норми відшкодування витрат на

відрядження в межах України та за кордон» від 23 квітня 1999 р. Випла

та добових свідкам, спеціалістам, перекладачам, експертам сплачуються

стороною, не на користь якої ухвалено судове рішення.

Компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять
свідкам, спеціалістам, перекладачам, експертам сплачується стороною, не
на користь якої ухвалено судове рішення. Компенсація за втрачений
заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного
заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять – пропорційно
від розміру мінімальної заробітної плати. У такому самому порядку
компенсуються витрати на оплату послуг експерта, спеціаліста,
перекладача.

4. Виходячи з процесуальної природи справ окремого провадження та

ст. 235 ЦПК, де йдеться про виняток, що у справах окремого провадження

зідсутній принцип змагальності, суд за власною ініціативою витребовує

докази. Автори вважають, що у окремому провадженні принцип змагаль

ності має місце, але в «урізаному» вигляді лише у тих категоріях справ,
де

йдеться про охорону публічного інтересу. Якщо у справах окремого прова

дження виклик свідків, призначення експертизи, залучення спеціалістів

здійснювався за ініціативою суду, а також у випадках звільнення від спла

ти судових витрат або зменшення їх розміру, відповідні витрати відшкодо

вуються за рахунок Державного бюджету України.

5. Граничний розмір компенсації витрат, пов’язаних із залученням

свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз,

встановлюється Кабінетом Міністрів України відповідно до актів, наведе

них у преамбулі до коментарю цієї норми, але слід сказати, що усі ці
акти

застаріли та потребують узгодження із нормами нового ЦПК.

Стаття 87. Витрати, пов’язані з проведенням огляду доказів за їх
місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи

Витрати, пов’язані з проведенням огляду доказів заїх місцезнаходженням
та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, несе сторона,
яка заявила клопотання про вчинення цих дій. Якщо клопотання про
вчинення відповідних дій заявлено обома сторонами, витрати на них несуть
обидві сторони порівну.

Граничний розмір компенсації витрат, пов’язаних з проведенням огляду
доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для
розгляду справи, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

335

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Згідно зі ст. 140 ЦПК у порядку забезпечення доказів має місце така
процесуальна дія, як огляд доказів за їх місцезнаходженням, коли речові
та письмові докази не можна доставити в суд. За ч. З ст. 140 ЦПК в
огляді доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки,
перекладачі, експерти, спеціалісти. Аналогічним є огляд речових доказів,
що швидко псуються (ст. 141 ЦПК). Огляд може мати місце у разі
необхідності за ініціативою суду, в тому числі й за клопотанням особи,
яка бере участь у справі (ч. З ст. 140 ЦПК). Витрати, пов’язані з
проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших
дій, необхідних для розгляду справи, несе сторона, яка заявила
клопотання про вчинення цих дій. Якщо клопотання про вчинення
відповідних дій заявлено обома сторонами, витрати на них несуть обидві
сторони порівну.

Граничний розмір компенсації витрат, пов’язаних з проведенням огляду
доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для
розгляду справи, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88. Розподіл судових витрат між сторонами

Стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої
сторони понесені нею і доку ментально підтверджені судові витрати. Якщо
позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві
пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві —
пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких
позивачеві відмовлено.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати
судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь
осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини
вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони
компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом
Міністрів України.

Якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати
судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно
до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

У разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі
або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від оплати
судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за
рахунок держави.

Якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на
новий розгляд, змінює рішення або постановляє нове, суд відповідно
змінює розподіл судових витрат.

У коментованій нормі йдеться про механізми розподілу судових витрат між
сторонами. Так, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує
з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові
витрати. Щодо документального підтвердження, то особа повинна подати

336

ГЛАВА 8. Стаття 89

гуду договір про надання юридичної допомоги, квитанції про сплату такої
-зпомоги, платіжне доручення про перерахування суми за надання юридичної
допомоги безготівково тощо.

Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві
пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві –
пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких
позивачеві відмовлено..

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплата
судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь
:РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Якщо сторони під час укладення мирової угоди не передбачили порядку розподілу судових витрат, кожна сторона у справі несе половину судових витрат. В інших випадках закриття провадження у справі, а також у разі залишення заяви без розгляду відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов'язаних з розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача. 1. Коментована норма регламентує порядок розподілу витрат у разі відмови позивача від позову (ч. 2 ст. 31 ЦПК) і укладення сторонами ми рової угоди (ч. З ст. 31 ЦПК). Так, у разі відмови позивача від позову понесені ним витрати відповідачем не відшкодовуються. Витрати відповідача за його заявою у випадку відмови позивача від позову стягуються з позивача. Однак якщо позивач не підтримує своїх вимог унаслідок задоволення їх відповідачем після пред'явлення позову у добровільному порядку, суд за заявою позивача присуджує стягнення всіх понесених ним у справі витрат з відповідача, про що постановлюється ухвала. У разі укладення мирової угоди сторони можуть передбачити у ній порядок розподілу судових витрат. Якщо ж вони не передбачили такого розподілу, то кожна сторона у справі несе половину судових витрат. Слід сказати, що у частинах 1 та 2 коментованої норми йшлося про дві підстави закриття провадження у справі, а саме: у зв'язку з відмовою позивача від позову (п. Зет. 205 ЦПК) та у випадку затвердження мирової угоди (п. 4 ст. 205 ЦПК). В інших випадках закриття провадження у справі, передбачених ст. 205 ЦПК, а також у разі залишення заяви без розгляду (ст. 207 ЦПК) відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов'язаних з розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача. Таке положення нового ЦПК порівняно із ч. 2 ст. 99 ЦПК 1963 р. заслуговує на увагу, оскільки сторони за ч. З ст. 27 ЦПК зобов'язані добросовісно користуватися своїми процесуальними правами. Отже, як бачимо, такий обов'язок не має декларативного характеру порівняно із ЦПК 1963 р., а забезпечується положенням закону про компенсацію здійснених ним витрат, пов'язаних з розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача. ГЛАВА 9. ЗАХОДИ ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРИМУСУ Стаття 90. Підстави і порядок застосування заходів процесуального примусу Заходами процесуального примусу є встановлені цим Кодексом процесуальні дії, що застосовуються судом до осіб, які порушують встановлені в суді правила або протиправно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства. Заходи процесуального примусу застосовуються судом негайно після вчинення порушення шляхом постановлення ухвали. 1. Як у теорії цивільного процесу, так і в ЦПК під заходами процесуаль ного примусу розуміють встановлені законом процесуальні дії, що застосо вуються судом до осіб, які порушують встановлені в суді правила або про типравно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства. Необ хідність закріплення та застосування заходів процесуального впливу до учасників цивільного процесу, які порушують в суді встановлені ЦПК правила, зумовлена реалізацією принципу поваги до суду, необхідністю дотримання порядку у судовому засіданні, з метою забезпечення додер жання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, з виховною метою, необхідністю дотримання як судом, так і адвокатами, прокурора ми правил професійної етики. Усі заходи процесуального примусу, перед бачені ст. 91 ЦПК, спрямовані на забезпечення повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи. Але слід сказати, що, крім голо вуючого (ст. 160 ЦПК), за дотриманням порядку в судовому засіданні слідкує судовий розпорядник (ст. 49 ЦПК), на якого покладається обов'язок забезпечувати належний стан залу судового засідання, слідку вати на додержанням порядку особами, присутніми у залі судового засі дання. Але лише головуючий за ч. 4 ст. 160 ЦПК та ч. 2 коментованої нор ми може вживати необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку, тобто застосовувати ці заходи до осіб, які порушують встановлені ЦПК правила ведення процесу або протиправно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства. 2. Якщо судовий розпорядник лише слідкує за порядком у судовому засіданні, то заходи процесуального примусу на відміну від нього визнача ються лише судом. Такі заходи повинні бути негайно застосовані судовим розпорядником після вчинення порушення і відповідно до ухвали, поста новленої судом. Стаття 91. Види заходів процесуального примусу 1. Заходами процесуального примусу є: попередження; видалення із залу судового засідання; тимчасове вилучення доказів для дослідження судом; привід. 339 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ 2. До однієї особи не може бути застосовано кілька заходів процесуального примусу за одне й те саме правопорушення. 1. До заходів процесуального примусу законодавцем віднесено: попередження; видалення із залу судового засідання; тимчасове вилучення доказів для дослідження судом; привід. Автори вважають доцільним зупинитися на аналізі кожного із заходів. Так, попередження може застосовуватись до осіб, які порушують порядок у залі судового засідання. Таке попередження робиться суддею усно із занесенням до протоколу судового засідання. Якщо особа не реагує на попередження, то суддя може застосувати такий захід процесуального примусу, як видалення із залу судового засідання. Серед заходів процесуального примусу передбачено (ст. 93 ЦПК) тимчасове вилучення доказів для дослідження судом. У ЦПК 1963 р. такого заходу не було. У статті 48 ЦПК 1963 р. йшлося про те, що у разі неподання службовими особами, на вимогу суду, доказів до них могли застосовуватись штрафні санкції. Накладення штрафу не звільняло службових осіб і громадян від обов'язку подати письмовий доказ, що вимагався судом. Взагалі, такий захід процесуального примусу, як привід застосовується до свідків (ст. 94 ЦПК). 2. Коментована частина зазначає, що до однієї особи не може бути засто совано кілька заходів процесуального примусу за одне й те саме правопо рушення. Але на практиці виникає запитання: як саме розцінювати попе редження свідків про дотримання порядку та видалення їх із залу судово го засідання - як одне правопорушення чи ні? На думку авторів, тут потрібно говорити не про одне правопорушення. Так, якщо особа порушує порядок в судовому засіданні, наприклад, викрикує з місця, коментує по казання свідка (одне правопорушення), то суддя спочатку робить їй попе редження про те, що якщо вона не поводитиме себе належним чином, про довжуватиме порушувати порядок, то суд видалить її із залу. Але особа не реагує на попередження судді, наприклад, встає з місця, ходить по залу судового засідання, вчиняє бійку із стороною чи свідком, таким чином до пускає інше правопорушення, за яке до неї може бути застосовано такий захід процесуального примусу, як видалення із залу судового засідання. Стаття 92. Попередження і видалення із залу судового засідання До учасників цивільного процесу та інших осіб, присутніх в судовому засіданні, за порушення порядку під час судового засідання або невиконання ними розпоряджень головуючого застосовується попередження, а у разі повторного вчинення зазначених дій - видалення із зали судового засідання. У разі повторного вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті, перекладачем суд оголошує перерву і надає час для його заміни. 340 ГЛАВА 9. Стаття 93 1. У коментованій частині законодавцем деталізується процедура застосування попередження до учасників цивільного процесу та інших осіб, присутніх у судовому засіданні, за порушення порядку під час судового засідання або невиконання ними розпоряджень головуючого заходів процесуального примусу, у разі повторного вчинення зазначених дій - видалення із зали судового засідання. Тобто законодавцем робиться акцент на тому, що лише у разі повторного вчинення особою дій, які порушують порядок у судовому засіданні, до неї буде застосовано такий захід процесуального примусу, як видалення із залу судового засідання1. 2. У коментованій частині законодавцем регламентується окремий випадок щодо застосування спеціального заходу процесуального примусу до перекладача. Так, якщо перекладач повторно вчинить дії, спрямовані на порушення порядку під час судового засідання, або не виконає розпорядження головуючого, то суд оголошує перерву і надає час для його заміни. У цій нормі йдеться про наслідки за повторне невиконання перекладачем розпоряджень головуючого щодо дотримання порядку у судовому засіданні, проте нічого не сказано, який захід суддя застосовує уперше. Виходячи із налізу ч. 1 коментованої норми, на нашу думку, до перекладача за аналогією вперше буде застосовуватись такий захід процесуального примусу, як попередження. Про застосування таких заходів суддя постановляє ухвалу. У контексті аналізу цієї норми слід зазначити, якщо дії особи підпадають під ознаки адміністративного порушення, то до неї може бути застосовано адміністративну відповідальність. У статті 91 ЦПК йдеться про заходи процесуального примусу, серед яких у контексті аналізу діяльності судового розпорядника доцільно звернути увагу на попередження і дальше видалення із залу судового засідання. Так, якщо суддя або за його дорученням судовий розпорядник зробить особі попередження, то має бути зафіксовано, кому було зроблено зауваження, отже, формально, судовий розпорядник має встановити цю особу. Якщо вона продовжує порушувати порядок під час судового засідання і не реагує на зроблене зауваження, розпорядник може застосувати до неї такий захід, як видалення із залу судового засідання. Якщо особа перешкоджатиме судовому розпоряднику у виконанні його обов'язку, то можна, апріорі, вважати, що наступні дії судового розпорядника - викликати наряд міліції та у примусовому порядку видалити таку особу із залу судового засідання, а далі до неї може бути застосовано відповідні санкції, передбачені КпАП. Стаття 93. Тимчасове вилучення доказів для дослідження судом 1. У разі неподання без поважних причин письмових чи речових доказів, що витребувані судом, та неповідомлення причин їх неподання суд може постановити ухвалу про тимчасове вилучення цих доказів для дослідження судом. 1 Див. коментар до ст. 49 ЦПК. 341 РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ 2. В ухвалі про тимчасове вилучення доказів для дослідження судом зазначаються: ім'я (найменування) особи, у якої знаходиться доказ, її місце проживання (перебування) або місцезнаходження, назва або опис письмового чи речового доказу, підстави проведення його тимчасового вилучення. У разі неподання без поважних причин письмових чи речових доказів, витребуваних судом, та неповідомлення причин їх неподання суд може постановити ухвалу про тимчасове вилучення цих доказів для дослідження судом. У цій нормі зазначено підстави тимчасового вилучення письмових чи речових доказів. До них слід віднести: неподання без поважних причин письмових чи речових доказів; неповідомлення причин неподання їх суду. У таких випадках суддя повинен постановити ухвалу про тимчасове вилучення таких доказів. Але у цій нормі нічого не сказано, яким чином (яка процедура) та ким буде проводитись таке вилучення. Виходячи з ч. 2 коментованої норми доказ може знаходитись за місцем проживання (перебування) або знаходження особи. Тому виникає запитання: хто може проникнути у житло особи, якщо вона буде проти цього, та витребувати доказ, адже це порушення конституційного принципу - охорони житла? Чи, може, таке вилучення доказу здійснюється у примусовому порядку, наприклад, державним виконавцем чи органами внутрішніх справ? Закон «Про виконавче провадження» не визначає процедуру такого вилучення, або ж у такому випадку можлива аналогія щодо виконання постанов суду у цивільних справах. У коментованій частині йдеться про зміст ухвали про тимчасове вилучення доказів для дослідження судом. У цій ухвалі суддя повинен зазначити: ім'я (найменування) особи, у якої знаходиться доказ, її місце проживання (перебування) або місцезнаходження, назву або опис письмового чи речового доказу, підстави проведення його тимчасового вилучення. Така ухвала буде підставою для тимчасового вилучення доказу для дослідження судом. Нічого у цій нормі не сказано, чи підлягає така ухвала суду оскарженню, адже з нею можуть не погоджуватись особи, які утримують письмові та речові докази. У пункті 23 ст. 293 ЦПК має місце лише положення про оскарження ухвали про примусове проникнення до житла. Адже серед осіб, які є стороною у справі та у яких можуть тимчасово вилучатися докази, можуть бути банки, на які поширюється принцип банківської таємниці. Виникають запитання: чи узгоджується тимчасове вилучення документів із банку з процедурою розгляду судами справ про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб (статті 287-290 ЦПК)? Чи може поширюватись такий захід процесуального примусу на нотаріусів, які можуть бути стороною у справі? Чи узгоджується він із Законом «Про нотаріат», яким передбачено нотаріальну таємницю (ст. 8 Закону «Про нотаріат»)? Нотаріуси на вимогу суду повинні подавати довідки, тобто лише інформацію про вчинені нотаріальні дії? Наприклад, реєстр вчинюваних нотаріальних дій не може навіть тимчасово вилучатися судом, оскільки від наявності цього реєстру залежать права 342 ГЛАВА 9. Стаття 94 3 осіб, які можуть звернутися до нотаріуса за витребуванням дубліката нотаріального акта. У зв'язку з цим, на думку авторів, у ЦПК позовна мати місце норма, яка передбачала б винятки із загального правила щодо неможливості застосування такого заходу процесуального при-су, як тимчасове вилучення доказів для дослідження судом із зазначенням конкретних осіб, органів та документів, які не можуть тимчасово вилучатись на підставі такої ухвали. Стаття 94. Привід свідка Належно викликаний свідок, який без поважних причин не з'явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, може бути підданий приводу через органи внутрішніх справ з відшкодуванням у уохід держави витрат на його здійснення. Про привід суд постановляє ухвалу, в якій зазначає ім'я фізичної особи, яка підлягає приводу, місце проживання, роботи чи навчання, підстави застосування приводу, коли і куди ця особа повинна бути доставлена, кому доручається здійснення приводу. Ухвала про привід у суд передається для виконання до органу •внутрішніх справ за місцем провадження в справі або за місцем проживання, роботи чи навчання особи, яка підлягає приводу. Не підлягають приводу в суд особи, які не можуть бути допитані відповідно до статті 51 цього Кодексу, а також малолітні та неповнолітні особи, вагітні жінки, інваліди першої і другої груп, особи, які доглядають дітей віком до шести років або дітей-інвалідів. Ухвала про привід оголошується свідку особою, яка її виконує. У разі неможливості приводу особа, яка виконує ухвалу, через начальника органу внутрішніх справ негайно повертає її суду з письмовим поясненням причин невиконання. 1. Належно викликаний свідок зобов'язаний з'явитись на виклик суду (ч.2 ст.50 ЦПК). Частиною 3 ст. 50 ЦПК на свідка покладається обов'язок завчасно повідомити суд про неможливість прибуття за викликом суду. Якщо він без поважних причин не з'явиться в судове засідання або не повідомить суд про причини неявки, він може бути підданий приводу через органи внутрішніх справ з відшкодуванням у дохід держави витрат на його здійснення. 2. Якщо суддя дійшов висновку, згідно з матеріалами справи, про необхідність допиту свідка, він повинен постановити ухвалу про його привід. В ухвалі він має зазначити: ім'я фізичної особи, яка підлягає приводу, місце проживання, роботи чи навчання, підстави застосування приводу, коли і куди ця особа повинна бути доставлена, кому доручається здійснення приводу. 3. Копію такої ухвали про привід свідка із супроводжувальним листом суддя повинен передати для виконання до органу внутрішніх справ за місцем провадження у справі або за місцем проживання, роботи чи навчання особи, яка підлягає приводу. 343 »,!., РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Постановлюючи ухвалу про привід свідка до суду, суддя повинен пам'ятати положення ст. 51 ЦПК, де йдеться про осіб, які не підлягають допиту як свідки. Тому щодо таких осіб ухвала про привід до суду поста-новлюватись не може. Крім того, не можуть доставлятися приводом до суду також малолітні та неповнолітні особи, вагітні жінки, інваліди першої і другої груп, особи, які доглядають дітей віком до шести років або дітей-інвалідів. Але, перевіряючи ці обставини, суд повинен мати достовірні відомості про них. Виникає запитання: де суд братиме такі документи? На нашу думку, ці відомості повинна подати суду сама особа, яка не хоче з'являтись до суду як свідок. За аналогією тут можливе застосування ч. 2 ст. 52 ЦПК, згідно з якою особа, яка відмовляється давати показання, зобов'язана повідомити причини такої відмови. Коли особа, яка виконує ухвалу про привід до суду, з'явиться за місцем проживання свідка, вона повинна оголосити свідку цю ухвалу, щоб той знав, на якій підставі підлягає приводу. Оскільки свідок може заперечувати проти приводу, якщо матиме передбачені ст. 51 та ч. 4 ст. 94 ЦПК підстави, то може подати особі, яка виконує цю ухвалу, докази на підтвердження обставин, що не може бути допитаним як свідок чи доставленим приводом до суду. У разі неможливості приводу особа, яка виконує ухвалу, через начальника органу внутрішніх справ негайно повертає її суду з письмовим поясненням причин невиконання. Зокрема, підставою для невиконання ухвали може бути подання особою доказів неможливості бути допитаною як свідок. Іншими причинами може бути смерть свідка, безвісна відсутність чи оголошення останнього померлим, відсутність за місцем проживання, перебування у місцях позбавлення волі, на стаціонарному лікуванні, на військовій службі, у тривалому службовому відрядженні тощо. РОЗДІЛ II НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ Перш ніж перейти до коментування ст. 95 ЦПК, слід звернути увагу фахівців на те, що законодавець, запроваджуючи у ЦПК новий вид провадження - наказне провадження, - повинен був розкрити його сутність, як не зроблено з окремим провадженням (ст. 234 ЦПК), а лише потім розкривати суть судового наказу та процедуру розгляду вимог, на підставі яких видається судовий наказ. Наказне провадження можна назвати відносно самостійним, оскільки порівнюючи правове значення судового наказу, який може бути скасованим тим самим судом, що його постановив (ст. 106 ЦПК), із судовим рішенням, слід визначити переваги останнього. Судовий наказ має меншу зоридичну силу, оскільки при його постановленні має місце «урізана» модель цивільної процесуальної форми. Наказне провадження скоріш є винятком із загального правила, оскільки спрощена процедура розгляду конкретних вимог про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна має місце у випадку необхідності захисту безспірних прав та інтересів осіб. На наказне провадження поширюються загальні правила довільного процесу, але при розгляді заяви про видачу судового наказу, має місце спрощена форма вирішення питання про видачу судового наказу без розгляду справи по суті. Наказному провадженню притаманні певні особливості, які потребують нині аналізу науковців. Заслуговують на увагу та потребують певного наукового аналізу процес доказування у наказному провадженні, суб'єктний склад, вимоги, на підставі яких може бути зидано судовий наказ, процедура скасування судового наказу тощо. На них питаннях автори зупиняться при коментуванні конкретних норм. Стаття 95. Стягнення на підставі судового наказу Судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановлено му законом. 1. У частині 1 коментованої норми закріплено положення про те, що судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги. Тобто із цього положення закону можна зробити висновок, що судовий наказ є різновидом судового рішення. Але одночасно виникає запитання, чому законодавець назвав судовий наказ особливою формою судового рішення та у чому така особливість виявляється? На нашу думку, законодавець, даючи визначення судового нака- 345 РОЗДІЛИ. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ зу, некоректно вжив термін «форма». Оскільки форма (лат. іогта - зовнішність) - будь-який зовнішній вираз якогось змісту; структура1. З цією метою звернемось до аналізу ст. 119 ЦПК, яка називається «Форма і зміст позовної заяви». Щодо форми, то у ч. 1 даної норми зазначається, що позовна заява подається у письмовій формі. Саме на підставі позовної заяви постановлюється судове рішення. Виходячи зі статей 209, 210 ЦПК, які регламентують порядок ухвалення рішень та постановлення ухвал, їх форму та зміст, ніде не згадується, що ці акти мають бути викладені письмово. Хоча виходячи із суті норм можна дійти такого висновку, а саме про це свідчать положення «рішення підписується», «оформлюються окремим процесуальним документом і приєднуються до справи», «виправлення на рішенні повинні бути застережені перед підписом судді». У статті 98 ЦПК має місце положення про те, що заява про видачу судового наказу, як і позовна заява подається в суд у письмовій формі. Тому, якщо говорити про судовий наказ, то ніякої особливої форми він не має порівняно із судовим рішенням, оскільки повинен як і останнє викладатись у письмовій формі (ч. З ст. 103 ЦПК). Щодо змісту судового наказу, який закріплено у ст. 103 ЦПК, то він має свої особливості порівняно із судовим рішенням, на яких автори зупиняться при коментуванні ст. 103 ЦПК. 2. У частині 2 коментованої норми зазначається, що судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом. У контексті аналізу частин 1 та 2 коментованої норми виникає запитання: судовий наказ - це рішення чи виконавчий документ? Для порівняння: якщо справа розглядається у позовному провадженні про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна, то виконавчим документом буде не саме рішення, а виконавчий лист, який видається на підставі судового рішення (резолютивної частини). Судовий наказ слід розцінювати як виконавчий документ, оскільки виходячи з ч. 2 ст. 103 ЦПК він повинен відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження». Так, п. 21 ст. 181 Закону «Про виконавче провадження» судовий наказ віднесено до виконавчих документів. З цією метою, на думку авторів, також доцільно звернутися до аналізу ст. 208 ЦПК, яка іменується «Види судових рішень». Частина 1 даної норми зазначає, що судові рішення викладаються у двох формах, до яких законодавцем віднесено ухвали та рішення. Як бачимо, у цій нормі не знайшло свого відображення положення про те, що судовий наказ є особливою формою судового рішення та його різновидом. Не зовсім правильним порівняно із ЦПК 1963 р. є поділ судових рішень на ухвали та рішення (ст. 204 ЦПК). Слід погодитись у цьому контексті з думкою Щербак С.В., яка, аналізуючи ст. 208 ЦПК, також зазначає, що незрозуміло чим відрізняється поняття «форми судового рішення» від поняття «види судового рішення», та робить висновок про брак законодавчої техніки в ЦПК. Аналізуючи далі цю норму, авторка зазначає, що різний підхід до ухвал та су- 1 Словник іншомовних слів / За ред. Л. Пустовіт. - К., 2000. - С. 947. 346 РОЗДІЛ II. Стаття 96 дових рішень вбачається навіть з положень Конституції України та ЦПК України, де судовому рішенню надається більш важливе значення ніж ухвалі. Зокрема, судове рішення ухвалюється іменем України2. Особливо зпгні заслуговує на увагу узагальнюючий термін, який мав місце у ЦПК 1 ї'оЗ р. - «судові постанови», до яких слід було б віднести й судовий наказ. Такої думки дотримується і С.В. Щербак3. З вищевикладеного випливає висновок, що особливість судового наказу голягає у його подвійності: з одного боку він є судовим рішенням, а з іншо-г: - виконавчим документом. Така подвійна його природа є винятком із загального правила та зумовлена необхідністю захисту безспірних прав гтягувача у спрощеному порядку на підставі безспірних доказів. Але при гьому виходячи із принципу рівності сторін, до яких можна віднести стя-гувача та боржника - суб'єктів наказного провадження, боржнику також з-аконом гарантується захист його прав шляхом спрощеної процедури скасування судового наказу. Стаття 96. Вимоги, за якими може бути видано судовий наказ 1. Судовий наказ може бути видано, якщо: заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі; заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати; заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини, або транспортних засобів боржника. 2. Судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановле них законом. 1. У частині 1 коментованої норми законодавцем наведено перелік вимог, на підставі яких може бути видано судовий наказ. До таких вимог віднесено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі (п. 1). Так, статтями 207, 208 ЦК передбачаються вимоги до правочинів, що вчиняються у письмовій формі, та зазначено які правочини належить вчиняти у письмовій формі. Якщо заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати (п. 2), на підставі такої вимоги може видаватися судовий наказ. Такі категорії справ досить поширені нині в Україні, тому з метою захисту прав працівників та оперативного стягнення нарахованої, але не виплаченої зарплати, введено спрощений порядок розгляду справ у порядку наказного провадження. Судовий наказ може бути видано на підставі вимоги про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника. 2 Цивільний процес України: Проблеми та перспективи. - К.: Видавець Фурса С.Я.:КНТ, 2006. - С. 96. 3 Там само. 347 РОЗДІЛИ. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ 2. Частина 2 коментованої норми зазначає, що судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом. Отже перелік вимог, передбачений ч. 1 коментованої норми, за якими може бути видано судовий наказ, не є вичерпним. Тому адвокат, вирішуючи питання про подання заяви про видачу судового наказу, а суддя -про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу (п. 1 ч. 1 ст. 100 ЦПК) повинні керуватися не тільки нормами ЦПК, а й нормами інших законодавчих актів, де може бути передбачено видачу судового наказу. Тому, коли виникне необхідність видачі судового наказу, слід перевірити чи передбачені ті вимоги, на підставі яких заявник просить видати судовий наказ іншими нормами законодавства, чи можливе застосування аналогії закону, який регламентує, наприклад, вчинення виконавчих написів нотаріусами на безспірних документах, які встановлюють заборгованість. Кабінет Міністрів України 29 червня 1999 р. своєю постановою затвердив Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Виникає запитання: чи може суддя видати судовий наказ за вимогою, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у нотаріальній формі, вимозі про стягнення з фізичних осіб податкової заборгованості, стягнення заборгованості, що випливає з відносин, пов'язаних із авторським правом, стягнення заборгованості з батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей у закладах освіти, загальноосвітніх школах і професійно-технічних училищах соціальної реабілітації, стягнення за диспашею (розрахунок з розподілу загальної аварії), стягнення заборгованості з військовослужбовців, звільнених з військової служби і військовозобов'язаних після закінчення зборів, повернення об'єкта лізингу, стягнення заборгованості з орендної плати за державним та комунальним майном, стягнення за чеками, неоплата яких посвідчена нотаріусами (п. 19 ст. 34 Закону «Про нотаріат»), стягнення за векселями, опротестованими нотаріусами (п. 18 ст. 34 Закону «Про нотаріат»), тобто застосувати аналогію закону. Коли йшлося про прийняття нового ЦПК, автори неодноразово про це писали4, а також про доцільність та необхідність узгодження наказного провадження та нотаріальних проваджень щодо вчинення виконавчих написів нотаріусами на нотаріально посвідчених договорах, опротестованих чеках, на чеках, неоплата яких посвідчена нотаріусом. Проте якщо законодавець не бажає прислухову-ватися до думки науковців, саме життя розставить усе на свої місця, але багато громадян постраждають від недосконалої цивільної та нотаріальної процедури, бо не зможуть отримати реальної охорони (нотаріат) та захисту своїх порушених прав (суд). 4 Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні: Теорія і практика. - К.: А.С.К., 2001. - С. 22-26; Фурса СЯ. Спірні питання нотаріальної науки та практики // Підприємництво, господарство і право. - 2002. - №1. - С. 36-39; Фурса СЯ. Функції нотаріату і суду щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересів громадян та юридичних осіб та держави // Вісник Верховного Суду. - 2001. - №2. - С. 49-52; Фурса СЯ. Нотаріальний процес. - К.: Істина, 2002. - С. 8; Сімейне право. Нотаріат. Адвокатура. Суд / За заг. ред. Фурси СЯ. - К., 2005. 348 т РОЗДІЛ II. Стаття 96 Про необхідність узгодження процедури наказного провадження із та-: нотаріальним провадженням, як вчинення виконавчих написів на нотаріально посвідчених договорах, свідчить така правова ситуація, яка мана місце в житті та привела до порушення прав громадян. Автори хочуть - прокоментувати. Громадянка К. та її чоловік гр. М. (громадянин Росії), шлюб з яким бу-но розірвано та які мали від шлюбу сина Івана, посвідчили у нотаріуса України аліментний договір (ст. 189 СК). Гр. М. переїхав на постійне прожи-зання до м. Москви та перестав сплачувати аліменти на утримання сина на аліментним договором. Виходячи з ч. 2 ст. 189 СК, мати звернулася до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису на оригіналі аліментного договору. Нотаріус вчинив виконавчий напис, але, оскільки боржник є іноземним суб'єктом, повинен був врахувати міжнародний договір. За статтею 181 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом. Мати подала цей аліментний договір з виконавчим написом нотаріуса України судовому при-:таву м. Москви, але їй було відмовлено у стягненні аліментів на підставі виконавчого напису. Така відмова була мотивована тим, що згідно з договором про правову допомогу між Україною та Росією на території України підлягають виконанню будь-які судові рішення, а виконавчі написи нотаріусів - крім грошових зобов'язань. Виходячи із принципу взаємності, Росія відмовила у виконанні грошового зобов'язання. Тому громадянка К. опинилась у досить складному становищі, але адвокатом було знайдене вихід із цієї ситуації. У ЦПК Росії мав місце інститут наказного провадження, тому за ст. 123 ЦПК РФ заяву про видачу судового наказу, який зг законодавством Росії є виконавчим документом, було подано за місцем проживання боржника. Судом Росії було видано судовий наказ, нг підставі якого почалось виконання аліментних зобов'язань. Аналіз цієї правової ситуації подано з метою більшого розуміння фахівцями природи наказного провадження, оскільки у складних випадках саме до них звертатимуться громадяни за юридичною допомогою. Цей випадок також спонукав авторів коментарю звернутися до ЦПК Росії (ст. 122 ЦПК РФ) та вказати на вимоги, на підставі яких у РФ видаються судов: накази, а саме: вимоги ґрунтуються на нотаріально посвідченому правочині; вимоги ґрунтуються на правочині, вчиненому у письмовій формі; вимога ґрунтується на вчиненому нотаріусом протесті векселя в не платежі, неакцепті, недатуванні акцепта; заявлено вимогу про стягнення аліментів на неповнолітніх дітей, які не пов'язана з встановленням батьківства, оспорюванням батьківства (ма теринства) чи необхідністю притягнення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення з громадян недоїмки за податками зборами чи іншими обов'язковими платежами; заявлено органом внутрішніх справ, відділом судових приставів (в Ук раїні - державних виконавців. - Авт.), вимогу про стягнення витрат, по в'язаних з розшуком відповідача, чи боржника і його майна, чи дитини відібраної у боржника за рішенням суду, а також витрат, пов'язаних з Я/іРОЗДІЛ II. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ збереженням арештованого майна, вилученого у боржника, і зберіганням майна боржника, виселеного з приміщення, яке він займав. Отже, аналіз ЦПК РФ передбачає додаткові підстави для видачі судового наказу, які не передбачено ЦПК України, тому доцільно доповнити ст. 96 ЦПК такими підставами. Слід зазначити, що нотаріальні дії, які мають місце у нотаріальному процесі - вчинення нотаріусом протесту векселя та посвідчення неоплати чеку, потрібно розцінювати як посвідчення безспірних фактів невиконання зобов'язання боржником, а потім на підставі цих нотаріально посвідчених актів треба видавати судові накази. Тим самим буде вирішено питання щодо однорідності природи нотаріального процесу на виконання охоронної функції нотаріату. Стаття 97. Підсудність 1. Заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими цим Кодексом. При поданні до суду першої інстанції заяви про видачу судового наказу слід виходити зі ст. 109 ЦПК, де йдеться про загальну підсудність, тобто підсудність справ за місцезнаходженням відповідача, у наказному провадженні - боржника. Якщо боржником є фізична особа, то така заява пред'являється до суду за місцем її проживання. Якщо місце проживання боржника невідоме, то заява про видачу судового наказу згідно з ч. 9 ст. 110 ЦПК пред'являється за місцезнаходженням майна боржника чи місцем його перебування або за останнім відомим місцем проживання боржника чи постійного його заняття (роботи). Заява про видачу судового наказу, де боржником є фізична особа, яка не має в Україні місця проживання, може пред'являтися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим місцем його проживання чи перебування в Україні. При цьому місцезнаходження майна та останнє відоме місце проживання чи перебування відповідача мають бути в кожному випадку достовірно встановлені, про що заявник повинен подати суду докази. Заява про видачу судового наказу може в інтересах особи - заявника (стягувача) подаватися до суду його представником, у тому випадку, коли сам заявник та боржник проживають за межами України (ч. 1 ст. 11 ЦПК). Для того, щоб визначитись, до якого суду України подавати таку заяву, представникові слід звернутись із клопотанням до Верховного Суду України, при визначенні такої підсудності останній постановляє ухвалу. Застосування правил територіальної підсудності при поданні заяви про видачу судового наказу залежить він вимоги, на підставі якої видаватиметься судовий наказ. Так, наприклад, коли йдеться про вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати, то у цьому випадку за аналогією може застосовуватись ч. 1 ст. 110 ЦПК, де має місце альтернативна підсудність, а саме - позови, що виникають з трудових правовідносин можуть пред'являтися також за місцем прожи- 350 РОЗДІЛ II. Стаття 98 вання позивача. Тобто заява про видачу судового наказу на зазначену вимогу може бути подана до суду першої інстанції як за місцем проживання стягувача, так і за місцем проживання боржника. Аналогічно може подаєтеся заява про видачу судового наказу на підставі аліментного договору, посвідченого нотаріально. При поданні заяви про видачу судового наказу можливе застосування договірної підсудності (ст. 112 ЦПК) чи підсудності кількох вимог, пов'язаннх між собою (ст. 113 ЦПК). Наприклад, заява про видачу судового наказу пред'являється до двох боржників, які проживають у різних місцях, заяза може подаватися за місцем проживання або місцезнаходженням одного із боржників за вибором стягувача. Якщо заява ґрунтується на вимозі, пов'язаній з правочином щодо нерухомого майна, може мати місце застосування виключної підсудності (ст. 114 ЦПК). Якщо боржником є юридична особа, то заява про видачу судового наказу подається до суду за її місцезнаходженням. Стаття 98. Форма і зміст заяви про видачу судового наказу Заява про видачу судового наказу подається в суд у письмовій формі. У заяві повинно бути зазначено: найменування суду, в який подається заява; ім'я (найменування) заявника та боржника, а також ім'я (найменування) представника заявника, якщо заява подається представником, їхнє місце проживання або місце знаходження; вимоги заявника і обставини, на яких вони ґрунтуються; вартість майна у разі його витребування; перелік документів, що додаються до заяви. 3. Заява підписується заявником або його представником і по дається з її копіями та копіями доданих до неї документів відповідно до кількості боржників. 4. До заяви, яка подається представником заявника, повинно бути додано документ, що підтверджує його повноваження. 5. До неналежно оформленої заяви застосовуються положення статті 121 цього Кодексу. Щодо форми, то заява про видачу судового наказу, як і позовна заява (ч. 1 ст. 119 ЦПК) подається до суду у письмовій формі. Щодо змісту такої заяви, то вона має певні реквізити, які мають бути обов'язково у ній зазначені, бо у разі неналежного оформлення заяви вона не підлягатиме розгляду, поки не буде усунуто недоліки. У коментованій частині передбачено зміст такої заяви. Кожний реквізит має важливе значення для такої заяви, але автори хочуть зупинитися на аналізі п. З, де йдеться про необхідність зазначення вимог заявника та обставини, на яких такі вимоги ґрунтуються. З аналізу ст. 96 ЦПК можна зробити висновок, що характер вимоги визначає можливість видачі судового наказу, але це питання, на нашу 351 РОЗДІЛИ. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ думку, не зовсім просте. Слід зазначити, що не тільки характер вимоги має спричинювати видачу судового наказу, а можливість підтвердження заявленої вимоги безспірними доказами повинна впливати на владну реакцію суду щодо розглядуваного обов'язку боржника. Хоча це провадження є спрощеним, але це не означає що йому не притаманний процес доказування та доведення. Такий процес доведення є «урізаним», оскільки заявник тільки на підставі безспірних письмових доказів зобов'язаний довести суду наявність підстав для постановлення судового наказу, тобто у заяві про видачу судового наказу мають бути зазначені вимоги, на яких ґрунтуються вимоги заявника (п. З ст. 98 ЦПК), та документи, що додаються до заяви (п. 5 ст. 98 ЦПК), саме такі документи й потрібно розцінювати як письмові докази, але при цьому такі докази повинні бути безспірними, наприклад, нотаріально посвідчений договір позики. Заява про видачу судового наказу підписується заявником. Якщо вона подається через представника, то останній повинен її підписати. Крім того, заява подається з її копіями та копіями доданих до неї документів відповідно до кількості боржників. До заяви, яка подається представником заявника, має бути додано документ, що підтверджує його повноваження. Таким документом може бути довіреність або договір доручення. Якщо заяву про видачу судового наказу подає адвокат, то на ствердження своїх повноважень він може подати ордер, виданий відповідним адвокатським об'єднанням (ч. 4 ст. 42 ЦПК). 5. До неналежно оформленої заяви застосовуються положення стат ті 121 цього Кодексу: якщо заява про видачу судового наказу не відповідає вимогам, передбаченим ст. 98 ЦПК, суд повинен надати стягувачеві чи йо го представникові строк для усунення недоліків, якщо у встановлені зако ном строки недоліки не будуть усунуті, заява повертається та вважається неподаною. Слід зазначити, що серед вимог, які пред'являються до змісту та форми судового наказу, тобто у коментованій нормі, нічого не сказано про те, що додатком до заяви повинні бути документи, які підтверджують сплату судового збору (державного мита), хоча питання судового збору за подання заяви про видачу судового наказу та його розмір передбачено ст. 99 ЦПК. Для порівняння слід зазначити, що у ч. 5 ст. 119 ЦПК, де йдеться про зміст та форму позовної заяви, таке положення має місце. Це питання, на думку авторів, є важливим, оскільки неподання такого документа при поданні позовної заяви розцінюється як недолік та усувається у порядку ст. 121 ЦПК. Виникає на практиці запитання: а чи застосовується у цьому контексті аналогія з ч. 1 ст. 121 ЦПК щодо подання заяви про видачу судового наказу? Це питання виникло у зв'язку з тим, що у ЦПК Росії (п. 5 ч. 1 ст. 125) передбачено: якщо заявлено вимогу про видачу судового наказу, але не сплачено державне мито, то це є підставою для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Таку позицію російського законодавця російські вчені обґрунтовують тим, що для наказного провадження як спрощеного не передбачено правових підстав для відкриття проваджен- 3е;? РОЗДІЛ II. Стаття 99 ня у справі, залишення заяви без руху, повернення заяви як для позовного лише відмова у прийнятті заяви про видачу судового наказу5. Щодо України, то у ст. 100 ЦПК, де передбачено підстави для відмови у і «йнятті заяви про видачу судового наказу, немає підстави про відмову в нятті заяви у зв'язку з тим, що не сплачено державне мито. У цьому ексті виникає запитання: як діяти на практиці, коли закон це питан-не врегулював, адже за ч. 2 ст. 101 ЦПК передбачено, що відмова у прийнятті заяви про видачу судового наказу унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. Заявник у такому випадку має право звернутись з тими самими вимогами у позовне провадження, тобто через иежосконалість законодавства особа не зможе скористатися для вирішен-аьж безспірної вимоги спрощеним порядком, а суди будуть завантажуватися зайвою роботою. Стаття 99. Судовий збір за подання заяви про видачу судового наказу За подання заяви про видачу судового наказу сплачується судовий збір у розмірі п'ятдесяти відсотків ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у порядку позовного провадження. У разі відмови в прийнятті заяви про видачу судового наказу або § разі скасування судового наказу внесена сума судового збору стягува-чу не повертається. У разі пред'явлення стягувачем позову до боржника у порядку позовного провадження ця сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву. 1. У коментованій частині йдеться про те, що за подання заяви про видачу судового наказу сплачується державне мито (судовий збір) у розмірі п'ятдесяти відсотків ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у порядку позовного провадження. Такий судо-зий збір повинен сплатити стягувач, оскільки він звертається до суду за зидачею судового наказу. Слід сказати, що судовий збір (державне мито) є одним із видів судових витрат. Судові витрати - це загальний інститут цивільного процесу. Тому на наказне провадження, яке є одним із видів проваджень цивільного судочинства, незважаючи, що воно є спрощеним, на думку авторів, мають поширюватися усі положення, які регламентують порядок сплати державного мита, передбачені ст. 82 ЦПК. У цій нормі йдеться про відстрочку та розстрочку судових витрат, зокрема державного мита, зменшення їх розміру або звільнення від їх оплати судом. Ці дії може вчиняти суддя, враховуючи майновий стан сторони, тобто це положення може поширюватися за аналогією і на стягувача, хоча у коментова- ' Комментарий к гражданському процессуальному кодексу Российской Федера-ции / За ред. М.С. Шакарян. - М.: Проспект, 2003. - С. 251. 353 РОЗДІЛИ. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ ній нормі про це не йдеться, тому така невизначеність закону на практиці може викликати спірні ситуації. Не зазначено й про те, чи поширюються на наказне провадження положення ст. 4 Декрету «Про державне мито», якою передбачено перелік осіб, які звільняються від сплати державного мита за звернення до суду. У цьому контексті слід зазначити, що питання розподілу судових витрат також не передбачено у цій нормі, тому, на нашу думку, на наказне провадження за аналогією повинна поширюватися дія ст. 88 ЦПК, яка передбачає механізми розподілу витрат між сторонами. Так, якщо судовий наказ було винесено на користь стягувача, то суд повинен, ухвалюючи судовий наказ, стягнути з боржника понесені стягувачем та документально підтверджені судові витрати (п. 6 ч. 1 ст. 103 ЦПК) на його користь. На практиці можуть мати місце випадки, коли стягувач звільнений від сплати державного мита, тоді державне мито перераховується у відповідний бюджет, тобто залежно від того, хто його поніс (ч. 2 ст. 88 ЦПК). Якщо ж обидві сторони, тобто стягувач та боржник звільнені від оплати державного мита, то вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 88 ЦПК). Але при цьому виникає запитання: оскільки видача судового наказу проводиться за відсутності боржника, хто має повідомити суду таку обставину? На нашу думку, якщо суддя виносить судовий наказ у будь-якому випадку, крім випадків, передбачених ст. 100 ЦПК, то при цьому суд повинен виходити із загального правила, передбаченого у ч. 1 ст. 88 ЦПК щодо покладення судових витрат на боржника. Якщо боржник не погоджуватиметься із видачею судового наказу, він повинен написати заяву про його скасування, у якій зазначити й про те, що з нього стягнуто безпідставно судові витрати, оскільки він від них звільнений, та зазначити підставу звільнення. Щодо положення «яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у порядку позовного провадження», то його сприйняття на практиці є суперечливим. Якщо йдеться про розгляд справи у позовному провадженні, то для визначення розміру державного мита слід виходити із ціни позову - грошового вираження позову у гривнях. Якщо вимога має матеріальний характер, то залежно від різних видів позову вона визначається по-різному, тому, на думку авторів, слід виходити із ціни позову, розмір якого закріплено у ст. 80 ЦПК. Адже не завжди при зверненні до позовного провадження при сплаті державного мита ціна позову визначається сумою, що стягується. Наприклад, у позовах про стягнення грошових коштів (п. 1 ч. 1 ст. 80 ЦПК) ціна позову визначається сумою, яка стягується. Тобто якщо стягується 5000 грн, то розмір державного мита згідно з Декретом «Про державне мито» становить 51 грн. Але така вимога може розглядатись у наказному провадженні, тому при сплаті державного мита (судового збору) потрібно виходити із ціни позову. У наведеному прикладі ціна позову збігається із сумою, яка стягується, тому розмір судового збору буде становити 50% від ціни позову або оспорюваної суми. Якщо йдеться про позов про стягнення аліментів (п. З ст. 80 ЦПК), то ціна позову визначається сукупністю всіх платежів, але не більше ніж за шість місяців, тому при поданні заяви про видачу судового наказу розмір дер- 354 РОЗДІЛИ. Стаття 100 жавного мита буде становити 50%, але не з усієї оспорюваної суми, а із суми аліментів не більше ніж за шість місяців. 1 У коментованій нормі законодавець виділив два випадки, за наявності яких сума судового збору (державного мита) не повертається стягувачеві, а саме : при відмові стягувачеві у прийнятті заяви про видачу судового наказу; при скасуванні судового наказу. Але слід сказати, що у першому випадку, коли стягувачеві відмовлено у прийнятті заяви про видачу судового наказу, така сума не повертається, оскільки, як передбачено коментованою частиною, стягувач може пред'явити позов до боржника у порядку позовного провадження, тоді ця сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву. Зрозумілим та таким, що відповідає закону, є положення про те, що судовий збір (державне мито) не повертається у випадку скасування судового наказу, оскільки мито сплачується за розгляд суддею справи, а такий розгляд, хоча й спрощений, фактично мав місце при поданні заяви стягувачем про видачу судового наказу, на підставі якого суддею видавався такай наказ. І у разі скасування судового наказу суддею постановлювалась ухвала, тобто мали місце затрати суддею часу, засобів тощо. Стаття 100. Підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу 1. Суддя відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу, якщо: заявлено вимогу, не передбачену статтею 96 цього Кодексу; із заяви і поданих документів вбачається спір про право. 2. Про відмову у прийнятті заяви суддя постановляє ухвалу. 1. Коментована норма регламентує питання відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу та підстави такої відмови. До таких підстав законодавцем віднесено дві: заявлення вимоги, яка не передбачена ст. 96 ЦПК; із заяви і поданих документів вбачається спір про право. При цьому російські науковці вважають, що судовий наказ не видається, якщо: боржник не згоден із заявленою вимогою; якщо встановлено наявність спору про право, який неможливо вирішити на підставі поданих документів6. Але з цією позицією погодитись важко, оскільки під час вирішення одноособово суддею питання про видачу судового наказу виникнення спору про право не пов'язується із залишенням заяви без розгляду або закрит- 5 Черемин МА. Приказное производство в Российском гражданском процессе. -М.: Городец-издат, 2001. - С. 143-144. 355 РОЗДІЛИ. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ тям провадження за судовим наказом. Хоча як теоретична гіпотеза ця позиція є слушною. Так, зі статті 98 ЦПК можна встановити, що в наказному провадженні передбачається доведення стягувачем або його представником його вимог, оскільки йому потрібно свої вимоги обґрунтовувати (п. 3), та при цьому посилатись на відповідний закон. Водночас для боржника недостатнім є лише доведення безпідставності вимог стягувача або заперечень, що базуються на обґрунтованості його вимог, оскільки вимагається надавати на підтвердження своїх заперечень докази. Така позиція розробників ЦПК вважається не зовсім коректною, оскільки в разі наявності сумнівів у боржника у достовірності поданих доказів судовий наказ буде все одно вчинено. Крім того, наявність обґрунтованих на підставі закону заперечень або існування конкретних доказів - це дійсне свідчення виникнення спору про право, а тому така вимога при наявності заперечень з боку боржника має розглядатись у загальному позовному провадженні, а не в спрощеному наказному. Тому можна погодитись з позицією В.М. Аргунова, який вважає, що спір неможливо вирішити в наказному провадженні в разі: коли документів недостатньо; коли існує дефект форми документів7. Щодо дефекту форми документів, то ці письмові докази повинні бути безспірними та не мати неясностей, незастережених виправлень, тобто не викликати сумнівів у їх достовірності. 2. У ч. 2 коментованої норми має місце положення про те, що суддя при відмові у прийнятті заяви про видачу судового наказу постановляє ухвалу. Але нічого у цій частині коментованої статті не зазначено, щодо термінів винесення такої ухвали та підлягання її оскарженню. Лише у п. 1 ч. 1 ст. 293 ЦПК має місце положення про те, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу або про скасування судового наказу. Стаття 101. Наслідки повернення заяви або відмови в її прийнятті Повернення заяви у випадку, встановленому частиною другою статті 121 цього Кодексу, не є перешкодою для повторного звернення з такою самою заявою після усунення її недоліків. Відмова у прийнятті заяви унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими самими вимогами у позовному порядку. 1. Переходячи до коментарю цією норми слід зазначити, що вона регламентує два питання, а саме: - наслідки повернення заяви про видачу судового наказу, якщо вона не відповідає вимогам ст. 98 ЦПК; 7 Аргунов В.Н. Судебньїй приказ и приказное производство // Законодательство. -1998. — №2. —С. 18. 356 РОЗДІЛИ. Стаття 101 наслідки відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, підстави якої передбачено ст. 100 ЦПК. У статті 98 ЦПК передбачено вимоги щодо змісту та форми заяви про видачу судового наказу, та ч. 5 цієї норми зазначає, що до неналежно оформленої заяви застосовуються положення ст. 121 ЦПК. Згідно з ч. 2 .121 ЦПК, якщо стягувачем подано заяву, яка не відповідає вимогам, то суд надає йому строк для усунення недоліків. Якщо відповідно до ухвала суду у встановлений строк стягувач не усуне недоліки заяви про видачу гумового наказу, то така заява вважається неподаною і повертається заявнику-стягувачеві. Якщо ЦПК для наказного провадження передбачено норму, що регламентує наслідки повернення заяви (ст. 101 ЦПК), то особа чи адвокат при т гнанні, в інтересах свого довірителя, заяви про видачу судового наказу ~:зинен брати до уваги те, що на наказне провадження поширюються також загальні правила цивільного процесу. Наприклад, підстави для по-їтрнення заяви передбачені ч. З ст. 121 ЦПК, зокрема: заяву подано недіє-:патною особою, заяву подано від імені стягувача особою, яка не має на це нгзноважень, справа не підсудна даному суду. Тому у ст. 101 ЦПК повинні мати місце положення, відсилка на ч. З ст. 121 ЦПК або треба передбачити окрему норму, яка регламентувала б підстави для повернення заяви гро видачу судового наказу. Повернення заяви у такому випадку не є перешкодою для повторного звернення з такою самою заявою після усунення її недоліків. На нашу іумку, доцільно також враховувати ч. 1 ст. 121 ЦПК, де йдеться про те, ЩО несплата судового збору (державного мита) за аналогією з позовним по-злнна належати до недоліків заяви та усуватися у порядку ч. 2 ст. 121 1ІПК, або у противному разі передбачити її як одну із підстав для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу (ст. 100 ЦПК). 2. Щодо наслідків відмови у прийнятті заяви, то така відмова з підстав, передбачених ст. 100 ЦПК, унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою до суду. До таких підстав законодавець відніс такі: якщо заявлено вимогу, не передбачену ст. 96 ЦПК (п. 1); якщо із заяви про видачу судового наказу і поданих документів вбачається спір про право (п. 2). Вважаємо доцільним зупинитися на аналізі кожної з підстав для відмо-зи у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Щодо п. 1, то слід послатись на ч. 2 ст. 96 ЦПК, що судовий наказ може бути видано і в інших випадках (крім передбачених ч. 1 ст. 96 ЦПК), встановлених законом, ці випадки автори досить детально проаналізували при коментуванні ст. 96 ЦПК. Тобто при вирішенні питання про прийняття заяви про видачу судового наказу до провадження суду слід враховувати вимоги ч. 1 ст. 96 ЦПК, а також інші нормативні акти, де йдеться про можливість видачі судового наказу, та виходити з аналогії закону про вчинення виконавчих написів нотаріусами. Якщо такі вимоги не передбачено іншими нормативними актами, то особа не може звернутися до наказного провадження і у такому разі їй потрібно вибирати інший спосіб захисту своїх прав. 357 .;„. РОЗДІЛ II. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ Щодо п. 2, то якщо при поданні заяви про видачу судового наказу суддею буде встановлено із заяви та поданих документів спір про право, то суддя не зможе розглядати такий спір у спрощеному порядку, тому він повинен відмовити у прийнятті заяви, про що постановити ухвалу та роз'яснити особі її право на звернення до суду за вирішенням спору у позовне провадження. Перелік підстав для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, про які зазначалось авторами вище, не можна вважати вичерпним. Автори погоджуються із думкою російських вчених, що його слід доповнити такими підставами, як: наявність судового наказу, який набрав законної сили за тотожними вимогами8. Стаття 102. Порядок розгляду заяв про видачу судового наказу У разі прийняття заяви стягувана про видачу судового наказу суд у триденний строк видає судовий наказ по суті заявлених вимог. Видача судового наказу проводиться без судового засідання і виклику стягувана та боржника для заслуховування їх пояснень. Після прийняття заяви стягувача про видачу судового наказу суд у триденний строк повинен видати судовий наказ по суті заявлених вимог. Видача судового наказу проводиться без судового засідання і виклику стягувача та боржника та заслуховування їх пояснень, тобто у спрощеному порядку. Дослідження та оцінка доказів у цьому виді провадження здійснюється суддею одноособово та формально, оскільки боржником подається лише безспірний документ, який свідчить, що боржником не виконані умови договору, а саме: обов'язки відповідача. Наприклад, нотаріусом було посвідчено договір купівлі-продажу квартири, однією із умов якого передбачалося, що продавець зобов'язаний виселитись з проданої ним квартири у місячний термін та точно зазначалась дата виселення. Продавець у передбачений в договорі термін не виселився. Тому покупець має право звернутися до суду про видачу судового наказу, а на підтвердження своєї вимоги він повинен надати суду нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу квартири. Більше того, в наказному провадженні не розглядаються обставини, пов'язані з встановленням права (наприклад, права позикодавця і позичальника визначені договором позики), а вони стосуються лише обов'язків боржника (позичальник не повернув у передбачені договором строки позику - ст. 1049 ЦК), а тому докази повинні бути спрямовані на безспірне підтвердження розміру боргових зобов'язань (статті 1046, 1048, 1049, 1050 ЦК). З цього аналізу, а також враховуючи умови статей 96, 98 ЦПК про обов'язок заявника щодо необхідності доведення зазначених вимог, можна зробити висновок, що докази в наказному провадженні повинні подаватися заявником зразу та лише при зверненні до суду, оскільки у наказному провадженні відсутня стадія підготов- 8 Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / За ред. М.С. Шакарян. - М.: Проспект, 2003. - С. 251. 358 РОЗДІЛ II. Стаття 103 ки, на якій можуть бути витребувані докази. Тому доказ підтвердження заявленої вимоги повинен бути поданий відразу ж, бо інакше його відсутність розцінюватиметься як недолік заяви про видачу судового наказу, жкий може бути усунений у порядку ст. 121 ЦПК, або якщо не будуть виконані вимоги ст. 121 ЦПК щодо усунення недоліків, заяву буде повернено заявнику. Отже, наказне провадження має відрізнятись такими особливостями процесу доведення щодо заявника: докази мають підтверджувати не тільки факт настання права вимоги гтягувача, а й розмір обов'язків боржника; відсутність їх публічного дослідження і аналізу; докази, що подаються заявником, повинні бути безспірними, оскільки тільки такі докази можуть свідчити про безспірність стягнення та відсутність потреби в їх дослідженні; докази мають бути лише письмові, що випливає з п. 5 ст. 98 ЦПК, за яким необхідно зазначати перелік документів, які додаються до заяви; процес доказування для стягувача закінчується з прийняттям заяви про видачу судового наказу. Стаття 103. Зміст судового наказу 1. У судовому наказі зазначається: дата видачі наказу; найменування суду, прізвище та ініціали судді, який видав судовий наказ; ім'я (найменування) стягувача і боржника, їх місце проживання або місцезнаходження; посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги; сума грошових коштів, які підлягають стягненню, а також розрахунковий рахунок боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого повинні бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, яке майно присуджено та його вартість; сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь з боржника. Судовий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження». Судовий наказ складається і підписується суддею у двох примірниках, один з яких залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і видається стягувану після набрання ним законної сили. 1. Виходячи із подвійної природи судового наказу слід сказати, що він, незважаючи на те, що у ст. 95 ЦПК визначається як особлива форма судового рішення, суттєво від нього відрізняється за змістом. Зі структури судового наказу вбачається, що судовий наказ на відміну від судового рішення не має мотивувальної частини, тобто у ньому не аналізуються 359 РОЗДІЛИ. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ судом докази-документи, подані на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються вимоги заявника. Виходячи із положення коментованої частини про те, що судовий наказ має відповідати вимогам, які пред'являються до виконавчих документів згідно з Законом України «Про виконавче провадження», законодавець, закріплюючи в ЦПК зміст судового наказу, повинен був враховувати цей аспект. Із даної норми не вбачається, що судовий наказ має певну затверджену форму, тому, мабуть, суддя при складанні судового наказу повинен враховувати лише вимоги щодо змісту судового наказу, тобто ті реквізити, які він повинен у ньому зазначити (пункти 1-6 ч. 1 ст. 103 ЦПК). Але вимоги, за якими видається судовий наказ, можуть мати свої особливості, тому у судовому наказі повинні зазначатися відомості, які матимуть суттєве значення для виконання судового наказу державним виконавцем. Наприклад, коли йдеться про стягнення аліментів на підставі судового наказу, виданого на підставі вимоги, яка ґрунтувалась на нотаріально посвідченому аліментному договорі, то потрібно мати на увазі, що аліменти - це періодичні платежі, що стягуються до повноліття дитини або до 21 року, якщо дитина навчається. Тому у судовому наказі повинна мати місце інформація про дату та місце народження боржника, місце його роботи, оскільки такі дані можуть потребуватися у випадку оголошення розшуку боржникові. Також мають бути зазначені ім'я та дата народження кожної дитини, розмір аліментів, які стягуються на утримання дітей, та термін, до якого ці аліменти повинні стягуватися. Слід також зупинитися, на думку авторів, на коментарі положення п. 5 коментованої норми, де йдеться про видачу судового наказу на підставі вимоги про стягнення з боржника грошових коштів. Так, у п. 5 ст. 103 зазначається, що у судовому наказі треба зазначати суму грошових коштів, які підлягають стягненню. Але якщо, наприклад, йдеться про повернення суми позики за договором, то, крім суми позики, договором може передбачатись сплата процентів за ст. 1048 ЦК, а за ст. 1050 ЦК - сплата неустойки позичальником за порушення умов договору. Тому якщо такі положення мають місце у договорі, то вони повинні бути включені до судового наказу. Як вбачається із положення ч. З даної норми - судовий наказ складається і підписується суддею у двох примірниках. Один з яких залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і після набрання ним законної сили видається стягувачу. Нічого у цій нормі не сказано про примірник судового наказу, який повинен направлятись боржнику, а лише йдеться про видачу судового наказу стягувачеві, ще й при умові - після набрання ним законної сили, тобто із застереженням. Але у такій послідовності немає логіки, адже спочатку потрібно говорити про можливість боржника оскаржити судовий наказ у певний термін, поки останній не набрав законної сили, а лише потім про те, що судовий наказ видається стягувачеві після набрання ним законної сили для пред'явлення до виконання. У цьому зв'язку автори вважають доцільним із цієї частини виключити положення про стягувача, а включити до цієї норми положення ст. 104 ЦПК, тобто об'єднати ці дві норми. Це зумовлено тим, що у ст. 105 ЦПК, де йдеться про набрання судовим наказом законної сили має місце дубляж 360 РОЗДІЛ II. Стаття 104 положення ч. З ст. 103 щодо стягувача, якому видається судовий наказ після набрання ним законної сили. У контексті аналізу форми та змісту судового наказу автори вважають слушною практику Росії. Так, Міністерством юстиції РФ було розроблено та офіційно затверджено зразки судових наказів за певними вимогами, зо- крема, які стосуються аліментних зобов'язань, про стягнення грошових сум та витребування рухомого майна (лист Мін'юсту РФ від 13 травня . гУб р. «Об образцах судебного приказа»). Стаття 104. Надіслання боржникові копії судового наказу 1. Після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію ржникові рекомендованим листом із повідомленням. 2. Одночасно з копією судового наказу боржникові надсилається ко- пія заяви стягувача з копіями доданих до неї документів та роз'яс нюється його право в разі заперечення проти вимог стягувача протя гом десяти днів з дня отримання судового наказу подати заяву про йо го скасування. У частині 1 коментованої норми зазначається, що після видачі судо-нзго наказу суд повинен невідкладно надіслати його копію боржникові. Але при цьому законодавець акцентує увагу на тому, що така копія надгинається боржникові рекомендованим листом з повідомленням. Не-тбхідність вчинення такої процесуальної дії обумовлена ст. 105 ЦПК, яка передбачає, що у разі ненадходження заяви від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на її подання та за наявності даних про отримання боржником копії наказу останній набирає законної сили. Після набрання судовим наказом законної сили він видається стягуваче-зі та пред'являється останнім до виконання. При направленні боржникові копії судового наказу рекомендованим листом буде більше шансів, гдо він отримає такий судовий наказ, оскільки процедура отримання рекомендованих листів передбачає їх отримання особисто адресатом під розписку, яка буде доказом того, що такий судовий наказ боржникові вручено. Хоча у ч. 2 коментованої норми йдеться про те, що після отримання боржником судового наказу він протягом 10-ти днів з дня його отримання має право подати заяву про скасування судового наказу, але зміст і форму такої заяви ЦПК не передбачає. На нашу думку, вимоги щодо форми та змісту такої заяви мають бути закріплені в ЦПК. Заява боржника про скасування судового наказу повинна подаватися до суду у письмовій формі. Щодо змісту, то у заяві слід зазначити: найменування суду, до якого подається заява, ім'я (найменування) особи-боржника, яка подає таку заяву, її місце проживання або місцезнаходження, ім'я (найменування) стягувача, місце його проживання, дата постановлення судового наказу, заперечення проти вимог стягувача (ч. 2 ст. 104 ЦПК), на підтвердження яких повинні подаватися безспірні докази (аналогія з п. 2 ст. 100 ЦПК), клопотання про скасування судового наказу, підпис боржника та дата. Якщо та- 361 РОЗДІЛ II. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ ка заява подається представником, він повинен її підписати та додати до неї документ, який стверджує його повноваження. На практиці у багатьох фахівців виникає запитання: чи поширюється обов'язок доказування та доведення на боржника? Виходячи з того, що після видачі судового наказу суд повинен невідкладно надіслати його копію боржникові, законом останньому надається право оспорювати вимоги стягувача протягом 10 днів з дня видачі судового наказу (ч. 2 ст. 104 ЦПК). У частині 2 ст. 104 ЦПК передбачається, що одночасно з копією судового наказу боржникові надсилається копія заяви стягувача з копіями доданих до неї документів. При цьому роз'яснюється його право в разі заперечення проти вимог стягувача протягом 10 днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування. Якщо за цією нормою передбачається право на подання заперечень проти вимог стягувача, то ЦПК також має передбачатися подання доказів на обґрунтування заперечень проти заявлених вимог, оскільки наказному провадженню також притаманний загальний принцип цивільного процесу - принцип змагальності, хоча й в «урізаному» вигляді, оскільки на стягувача покладається обов'язок довести суду свою вимогу на підставі безспірних доказів, бо інакше незазначення таких документів (доказів) розцінюватиметься як недолік заяви, неусунення якого буде підставою для повернення заяви про видачу судового наказу. При цьому вважаємо, що положення ч. 2 ст. 104 ЦПК про надання боржникові не тільки копії судового наказу, а й копії документів, за якими даний наказ постановлено, узгоджується із ст. 120 ЦПК і дає можливість боржнику обґрунтовано відповідати на вимоги заявника. Отже, для скасування судового наказу треба подавати докази до набрання останнім законної сили. Оскільки в ЦПК не зазначено про необхідність обґрунтування заперечень проти судового наказу і не вказано основних властивостей таких доказів, тому можна прогнозувати, що достатньо будь-яких доказів. При цьому слід зазначити, що будь-який судовий розгляд у звичному значенні публічного розгляду справи для цього провадження не передбачається (ч. 1 ст. 106 ЦПК), як і у змісті судового наказу не передбачено мотивувальної частини рішення, де б аналізувались подані стягувачем документи. Російські вчені зазначають, що ЦПК РФ не вимагає, щоб заперечення проти вимоги було мотивованим, тобто в наказному провадженні повинно мати місце «просте невизнання вимоги». Стаття 105. Набрання судовим наказом законної сили та видача його стягувачеві 1. У разі ненадходження заяви від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на її подання та при наявності даних про отримання боржником копії наказу, судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання. Враховуючи особливості окремих вимог і процедуру скасування судових наказів за ними (ст. 106 ЦПК), а також строк вступу в законну силу судового наказу (ст. 104 ЦПК) боржник наділяється правом протягом деся- 362 РОЗДІЛИ. Стаття 106 та днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування та за ст. 105 ЦПК ще три дні після закінчення строку на її подання, як-ио у суду будуть дані про отримання копії судового наказу боржником, судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання, досить багато рішень помилково постановлених можуть бути виконаними. Вважаємо, що в разі видачі судового наказу навіть при невідкладному надісланні його копії боржнику (ст. 104 ЦПК), що рзвичай здійснюється поштовим відправленням, воно може потрапити до хтаннього протягом 7 днів, а тому може не залишитись часу не тільки для збирання доказів, а для вчасного повідомлення про необхідність скасування судового наказу. Тому фактично процес доказування і доведення боржником (або його представником) своїх заперечень проти вимог стягувача треба стабілізувати в реальних межах, а не з моменту отримання ним копії судового наказу, яка може надійти за три дні до закінчення строку для його скасування. Якщо сторонам, які присутні при постановленні ухвали суду, надається строк в 15 днів для її оскарження, то строк скасування судового наказу має тривати як мінімум 15 днів або 10 днів з моменту отримання відповідної копії наказу. Тоді у боржника з'явиться час для відповіді на заявлені вимоги. Такі стислі часові межі, на нашу думку, призведуть на практиці до негативних наслідків, оскільки особа з поважних причин може у ці процесуальні строки своєчасно не вжити заходів, передбачених ст. 104 ЦПК. Хоча у цій нормі нічого не сказано про те, що судовий наказ може направлятись судом безпосередньо державному виконавцеві, але, на нашу думку, на практиці не повинно існувати у цьому перешкод. Так, якщо стя-гувач просить суд про передачу судового наказу державному виконавцеві, у зв'язку з тим, що з поважних причин він не може його отримати особисто для пред'явлення до виконання, то суд повинен направити судовий наказ на виконання за аналогією, як направляє виконавчий лист. Стаття 106. Скасування судового наказу9 Заява боржника про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, розглядається судом протягом п'яти днів з дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін, про що постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ. Заява боржника про скасування судового наказу, подана після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 104 цього Кодексу, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви. В ухвалі про скасування судового наказу суд одночасно роз'яснює, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову. 9 Див. також коментар до ст. 36 ЦПК. 363 РОЗДІЛ II. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ 4. Копії ухвали надсилаються стягувачеві та боржникові не пізніше трьох днів після її постановлення. Перш ніж перейти безпосередньо до коментарю цієї норми слід сказати, що скасування судового наказу тим судом, який його постановив є винятком із загального правила, оскільки виходячи із загального правила, закріпленого у ч. 2 ст. 218 ЦПК, після проголошення рішення суд, який його ухвалив, не може сам скасувати або змінити це рішення. Передбачений даною нормою виняток щодо скасування судового наказу зумовлений природою наказного провадження, його спрощеним порядком, та тим, що судовий наказ є «половинчастим» рішенням, оскільки повинен відповідати вимогам виконавчого документа. Частина 1 коментованої норми зазначає: якщо заява боржника про скасування судового наказу, буде подана в установлений строк (ст. 105 ЦПК), то вона розглядається судом протягом п'яти днів з дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін, про що постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ. Із цього положення випливає один можливий висновок, що судовий наказ буде скасований у будь-якому випадку незалежно від того чи будуть мотивовані заперечення боржника та на їх підтвердження подані докази, чи матиме місце просте клопотання про скасування судового наказу. Заява боржника про скасування судового наказу, подана після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 104 ЦПК, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви. Тобто якщо боржником або його представником буде з поважних причин пропущено строк для подання заяви про скасування судового наказу, то вони повинні подати суду докази на підтвердження цих обставин, лише за таких умов суд може поновити строк. У противному разі заява про скасування судового наказу залишається без розгляду. Але слід звернути увагу фахівців на те, що у ст. 207 ЦПК, де йдеться про залишення заяви без розгляду така підстава відсутня, тому автори вважають, що ст. 207 ЦПК потрібно доповнити пунктом такого змісту: «якщо заява особи про скасування судового наказу подана після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 104 ЦПК, та суд не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви». В ухвалі про скасування судового наказу суд одночасно роз'яснює, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову. Слід зазначити, що наказне провадження спрощене, воно ще іменується «документарним», тобто розглядається вимога суддею одноособово, без участі стягувача та боржника, поза стадією судового розгляду, тільки на підставі безспірних доказів. Скасування судового наказу може мати місце у випадку спору як процесуального, так і матеріального, тому за наявності заперечень боржника проти вимог стягувача суд у будь-якому випадку скасовує судовий наказ. При цьому він повинен роз'яснити стягувачеві, що той не взагалі позбавляється права вимоги, а лише в силу природи на- 364 РОЗДІЛИ. Стаття 106 «ааного провадження. Вимоги стягувана не можуть бути вирішені у порідку наказного провадження, і йому слід звертатися до позовного провадження за вирішенням спору про право цивільне. 4. Копії ухвали надсилаються стягувачеві та боржникові не пізніше тдьох днів після її постановлення для інформації та подальшого вирішення стягувачем питання про можливість звернення до суду за вирішенням гдору по суті. Цікавою для аналізу є точка зору О.В. Бобровник, який зазначає, що дрп скасуванні судового наказу, згідно з ч. З ст. 106 ЦПК стягувачі вправі звернутися до суду у порядку позовного провадження, фактично, вони звернуться за ухваленням судового рішення. Однак у позовному провадженні існує поняття «треті особи з самостійними вимогами і без самостійних вимог на предмет спору», а в наказному провадженні таке поняття нідсутнє. Отже, у цьому аспекті виявляється істотна розбіжність у суб'єкт-ному складі осіб, які братимуть участь у справі, і незахищеність третіх : :іб від порушення їхніх прав або інтересів. Питанням участі третіх осіб в цивільному процесі присвячувалися роботи вчених10, але слід констатувати, що дослідженням інтересів третіх зсіб у наказному провадженні поки що ніхто не займався. Образно порівнюючи наказне і позовне провадження цивільного процесу, можна прийти до висновку, що перше орієнтоване на спрощений порядок вирішення питання про стягнення з боржника боргу, а друге - на розгляд спору. В основі такого розмежування мають лежати ті безспірні докази, за допомогою яких стягувач здатен довести безспірність стягнення боргу. Правові ситуації, коли боржник не бажає виконувати безспірний обов'язок з повернення боргу, мають місце на практиці, тому введення наказного провадження у ЦПК можна вважати виправданим. Але чи завжди такий порядок забезпечуватиме законний і обґрунтований судовий наказ додільно перевірити, аналізуючи процедуру видачі судового наказу. Одразу зверну увагу, що у наказному провадженні можуть брати участь стягувач та його представник, а також боржник, але про його представника у ЦПК нічого не сказано. Відсутні у наказному провадженні й треті особи, але одразу постає декілька проблем, які пов'язані з такими обставинами: Треті особи при участі у справах позовного провадження здатні захищати свої права та інтереси, на які може вплинути судове рішення, а в наказному провадженні їх інтереси не захищені; Участь третіх осіб у справах позовного провадження дозволяє більш об'єктивно і обґрунтовано ухвалювати судове рішення, оскільки треті особи наділяються правами щодо подання суду доказів у справі, можуть висловлювати своє ставлення до пред'явленого позову і тим самим сприяють об'єктивному вирішенню справи; 3 СибилевД.М. Участив третьих лиц в гражданском судопроизводстве. - X., 2001. - С. 22-40; Штефан М.Й. Цивільне процесуальне право України: Підручник. -Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2005. - С. 113-123; Цивільний процес / За ред. Ю.В. Белоусова. - К.: Прецедент, 2005. - С. 62-66. 365 РОЗДІЛИ. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ 3. Відсутність третіх осіб у процесі не дає можливості будь-якій стороні висувати претензії до них, виходячи з виданого і навіть виконаного судового наказу. Такий висновок ґрунтується на аналізі ч. З ст. 61 ЦПК. Так, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Коли ж треті особи не брали участі у справі, судовий наказ для них ґрунтуватиметься на недоведених обставинах, а тому він не є для них обов'язковим. Автор вважає, що перелічені проблемні питання поки що не набули своєї актуальності, оскільки переважна більшість юристів ще не сприйняли особливостей наказного провадження, а деякі з них ще не пристосувалися до нової процедури розгляду справ. Однак автор звертає увагу на те, що позивач не повинен зловживати своїми процесуальними правами і тому не повинен домовлятися з відповідачем на штучно спрощений порядок розгляду справи, щоб завдати шкоди інтересам третіх осіб, але це положення є потенційно можливим. Так, при розподілі спільного майна подружжя досить часто використовується «штучний» позов до боржника, за яким частина спільно набутого майна переходить до кредитора, а потім повертається боржнику. Можливим варіантом є позов до підприємства, коли його директор за домовленістю зі стягувачем програє справу. Можливим випадком, коли судовий наказ може бути використаний з метою порушення прав третіх осіб, може вважатися позов до боржника, гарантом якого виступила третя особа. Отже, постає запитання: що є запорукою того, щоб позов стягувача не завдавав шкоди третім особам. Фактично, у процедурі наказного провадження не існує гарантій для третіх осіб. Можна послатися на ст. 100 ЦПК, яка дає досить чіткий перелік заяв (якщо не брати до уваги ч. 2 ст. 96 ЦПК), за якими може бути видано судовий наказ, а також на наявність у заяві та поданих документах ознак спору про право. Отже, законодавець вважає, що у спрощеному порядку можуть бути вирішені справи, в яких: заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі; заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати; заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника. Передбачається також, що у разі виникнення спору про право у наведеному переліку категорій справ суд має відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Однак зверну увагу на застосовану термінологію. Так, у ст. 100 ЦПК має місце поняття «спір про право», яке також застосовується й у ч. 6 ст. 235 ЦПК, але немає відповідного нормативного роз'яснення, тому важко говорити про те, що суд буде здатен встановити наявність спору про право, якщо цей термін не сформульовано. Тому доцільно проаналізувати позицію науковців, які досліджували це 366 РОЗДІЛИ. Стаття 106 поняття. Так, СЯ. Фурса вважає: «Останній аспект надав автору можливість дійти висновку про необхідність відокремлення трьох можливих видів спорів, що підвідомчі суду: спір про факт; спір про право; спір про обов'язки. Хоча цей висновок не має безпосереднього впливу на нотаріальний процес, а в теорії цивільного процесу це питання тільки винесено на дискусію, але ця теоретична формула може і повинна знайти своє відбиття також у нотаріальному процесі. Так, деякі процесуалісти виділяють лише спір про право та факт. Однак спір про обов'язок автором виноситься в самостійну категорію, оскільки не завжди порушене право зумовлює обов'язок конкретного та належного відповідача. Бувають випадки, коли порушене право не викликає сумніву, але відповідальність не має конкретизації ні в розмірі відшкодування (особливо це питання є актуальним стосовно відшкодування моральної шкоди), ні у визначенні зобов'язаного суб'єкта, що повинен здійснити відшкодування. Останній випадок випливає із ст. 105 ЦПК, якою передбачається можливість пред'явлення позову не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, та процесуальні наслідки встановлення такої правової ситуації»11. Загалом з цією концепцією можна погодитися, але вважається доцільним конкретизувати її щодо суб'єктного складу осіб, які вправі спорити з приводу прав та обов'язків, а також відповідно констатувати, що спір про право має місце у позовній заяві та у доданих до неї матеріалах. Цілком зрозуміло, що спір про право має місце тоді, коли право стягу-вача викликає сумнів у його законності або достовірності. У цьому аспекті вважається, що наявність письмового документа, яким підтверджується борг боржника, не завжди буває отриманим на законних підставах. Наприклад, якщо особа посвідчила договір у стані, коли не могла адекватне сприймати обставини правочину, або діяла внаслідок помилки тощо. Тоді законність вимоги стягувача стає сумнівною, якщо інше не буде доведене у суді. Так само письмовий документ може викликати сумніви в його достовірності, зокрема, таким може вважатися документ, у якому підпис боржника підроблено. Однак в межах наказного провадження ці юри дичні обставини перевірити неможливо через те, що спрощений порядої вирішення таких справ не допускає призначення експертизи тощо. Якщо йдеться про обов'язки боржника, то вони можуть визначатися нг підставі письмового документа, який не викликатиме сумніву в його до стовірності, і суду не потрібно буде здійснювати складних операцій для об числення розміру боргу. Тобто автор вважає, що безспірним вважатиметь ся борг, який є стабільним і не підлягає складному розрахунку. Крім того у наказному провадженні суд не уповноважений на те, щоб обчислювати задовольняти вимоги стягувача, які стосуються додаткових стягнень боржника. Наприклад, коли вимога стягувача про повернення боргу супро воджуватиметься й вимогою про відшкодування моральної шкоди, то су, 11 Фурса С. Я. Нотаріальний процес: Теоретичні основи. - К.: Істина, 2002. 36 РОЗДІЛ II. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ має констатувати наявність спору про право, тобто про наявність у справі обставин, які не можуть бути обчислені у спрощеному порядку, а потребують доведення на підставі доказів, які не вважатимуться безспірними. Автор вважає, що такі випадки зумовлюють участь у таких справах не тільки стягувача і боржника, а й третіх осіб. Наприклад, коли у наказному провадженні розглядається заява про стягнення з юридичної особи боргу, то вона може посилатися на те, що виступала у правовідносинах лише поручителем (гарантом) повернення кредиту, а тому не може вважатися безпосереднім боржником. її участь у цьому процесі - третя особа без самостійних вимог на предмет спору і такий статус має діяти доти, доки боржник не доведе, що він не здатен оплатити борг. Інтерес же третьої особи виявлятиметься в тому, щоб виявити причини та реальну нездатність боржника повернути борг. Тому у зазначеній ситуації можна констатувати, що у процесі розгляду такої справи може відбутися заміна боржника, що випливає зі ст. 554 ЦК. Автор вважає, що заінтересована особа має бути наділеною у наказному провадженні відповідними процесуальними правами третьої особи. Зокрема, пропонується ввести до наказного провадження положення, згідно з яким заінтересовані (треті) особи будуть вправі звертатися до суду із заявою про скасування судового наказу, коли останнім порушуються їхні права або законні інтереси. У зв'язку з цим пропонується доповнити ст. 106 ЦПК відповідним положенням і викласти її так: «Заява боржника або третьої особи про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, розглядається судом протягом п'яти днів з дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін, про що постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ». Крім того, автор вважає, що судовий наказ не може видаватися, якщо він негативно впливатиме на права третіх осіб, які не були залучені до участі у справі. Наприклад, якщо один із подружжя не був учасником кредитної операції, а в боржника не існує особистого майна, то стягнення проводитиметься із спільного майна подружжя. У такому випадку судовий наказ впливатиме на права та інтереси другого із подружжя, що зумовлює його участь у такій справі. Автор не ставив питання й про те, що на відміну від інших проваджень цивільного судочинства у наказному провадженні не застосовується поняття «справа», але це порушує прийняту у цивільному судочинстві термінологію тощо. Тому новели цивільного процесу мають швидкими темпами розвиватися і удосконалюватися на науковому рівні, оскільки права та інтереси громадян можуть постраждати при запровадженні нових положень ЦПК. Вважаємо також, що подальші наукові дослідження перспективно орієнтувати на вивчення і узагальнення саме нових інститутів цивільного процесу, щоб запобігти помилкам та випадкам правопорушень.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Похожие документы
Обсуждение

Ответить

Курсовые, Дипломы, Рефераты на заказ в кратчайшие сроки
Заказать реферат!
UkrReferat.com. Всі права захищені. 2000-2020