Фурса, 1999 – Нотаріат в Україні (книга)

Фурса, Фурса, 1999 – Нотаріат в Україні

ГЛАВА І

МЕТА, ЗАВДАННЯ ТА ПРИНЦИПИ НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ

§1. Нотаріальний процесуальний порядок охорони та захисту майнових і
особистих немайнових прав і охоронюваних законом інтересів громадян,
юридичних осіб та держави

Нотаріат поряд з іншими державними органами та судами України прцзваний
забезпечувати захист прав та охоронюваних законом інтересів громадян та
юридичних осіб, що є головною соціальною місією. Так, Указом Президента
“Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні” від 21 серпня 1998
року встановлено, що вчинення нотаріальних дій не є підприємницькою
діяльністю і не має на меті одержання прибутку, а звідси реальна
здійсненність і надійна захищеність прав людини. З цієї позиції
необхідно й розглядати роль нотаріальних органів у суспільстві як
спеціально визначеної державою структури, яка має попереджати
правопорушення при здійсненні громадянами й організаціями їх цивільних
прав, а в деяких випадках й усувати ці правопорушення.

Ще в часи стародавнього Риму з’явився перший прототип сучасного
нотаріуса. Ці особи складали проекти угод та застосовували для швидкості
запису стенографічні знаки і їх називали поіагіик — нотаріусами. Але в
ті часи передбачалось обов’язковим посвідчення умов певної угоди в суді,
лише така угода набирала юридичної вірогідності. Через значний проміжок
часу ця діяльність зазнала істотних змін.

Сьогодні роль нотаріальних органів при здійсненні громадянами
найважливіших цивільних прав важко переоцінити. У повсякденному житті
громадяни вступають у різні правовідносини один з одним або з юридичними
особами. Ці відносини оформлюються шляхом укладення угод, які, в
залежності від важливості змісту такої угоди, мають різні форми.
Квитанції, чеки магазинів, талони та квитки на транспорті — все це є
свідченням укладення дрібних цивільних угод, про правовий зміст яких
громадяни навіть не задумуються.

Держава ж взяла на себе обов’язок гарантувати та забезпечувати своїм
громадянам їх права і свободи (ч. 2 ст. З Конституції України), одним із
шляхів виконання цього зобов’язання є покладення на нотаріат України
обов’язку по посвідченню безспірних прав та фактів, що мають юридичне
значення, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Разом з тим, щоб гарантувати захист і реалізацію прав та інтересів
громадян та юридичних осіб, законодавством встановлена певна форма
укладення угод між суб’єктами цивільних правовідносин, а саме — їх
обов’язкове нотаріальне посвідчення. Ця вимога зумовлена тим, що
недодержання обов’язкової нотаріальної форми призводить до недійсності
цілого ряду цивільно-правових угод. Отже, нотаріусу відводиться роль
“державного” свідка, який має посвідчувати законність укладеної угоди.
Нотаріус при вчиненні нотаріальних дій є свідком, що угода укладається у
добровільному порядку і не порушує права не тільки осіб, що беруть
участь у нотаріальній дії, а й третіх осіб тощо.

Таким чином, повинен існувати певний зв’язок між цивільним та іншими
галузями матеріального права з одного боку, які визначають можливі форми
взаємовідносин громадян та юридичних осіб, та порядком здійснення
найважливіших прав громадян та юридичних осіб з іншого. Так, коли права
громадян у правовідносинах порушуються та набувають спірного характеру,
вони звертаються до суду. Державою передбачений також процесуальний
механізм — нотаріальне посвідчення їх прав та обов’язків, які виникають
з угод, що укладаються, який має визначити стосунки сторін угоди в
будь-якій ситуації та надати їм безспірного характеру. В такому змісті
функція нотаріусів має розглядатися не як вчинення окремої нотаріальної
дії, а як нотаріальний процес, кінцевою метою якого є надання правам
громадян безспірного характеру та юридичної значимості.

Фахівці завжди визначають нотаріально посвідчену угоду як форму
безспірного права, яка повинна мати певні юридичні важелі запровадження
такого права в загальну систему права. В цивільному судочинстві стосовно
виконавчих написів нотаріусів існує, а в проекті Цивільного
процесуального кодексу передбачається для нотаріально посвідчених угод
окремий механізм усунення правопорушення (п. 5 ст. 348 Цивільного
процесуального кодексу України (надалі ЦПК) та п. 1 ст. 99 проекту
ЦПК1). Так, в п.1 ст. 99 проекту ЦПК зазначено, що судовий наказ може
бути видано, коли вимоги грунтуються на нотаріально посвідченій угоді. В
цьому випадку безспірне право не розглядається судом, воно є підставою
для виконання або, як передбачається, підставою для судового наказу.
Такий порядок позбавляє громадян необхідності захищати безспірні права,
а суд — їх розглядати. Отже, є можливість говорити про права громадян,
які виникають внаслідок вчинення нотаріальних дій.

Державна функція, яку надано нотаріусам, та значення їх діяльності
вимагає від них додержання певних умов для того, щоб їх дії набули
юридичної вірогідності, отже мова йде про певний нотаріальний
процесуальний порядок.

На підставі вищенаведеного є можливість говорити про нотаріальний
процесуальний порядок як одну з форм охорони і захисту прав та інтересів
громадян та юридичних осіб, який має певне чітко визначене місце в
системі права України.

§2. Проблемні питання у законодавстві про нотаріат

Від прийняття Закону України “Про нотаріат” минуло багато часу, більш
нові нормативні акти зазнали суттєвих змін, а цей Закон залишається без
істотних змін, хоча деякі його положення намагаються докорінно змінити
підзаконними актами або інструкціями. Це свідчить про незначну увагу з
боку законодавчої влади до проблем нотаріальної діяльності.

Зрозуміло, що Закон “Про нотаріат” недосконалий, в ньому багато
необхідних положень не знайшли свого відображення (дисциплінарна
відповідальність осіб, що вчиняють нотаріальні дії, висвітлюється лише
як можливість оскаржити нотаріальні дії до суду або визначається правом
Міністерства юстиції України анулювати свідоцтва про право на заняття
нотаріальною діяльністю).

Деякі положення, на нашу думку, хаотично розташовані в законі. Так, ст.
9 Закону щодо обмеження в праві вчинення нотаріальних проваджень
стосується повноважень нотаріусів та посадових осіб нотаріату і має бути
розташованою в розділі II тощо.

Істотні заперечення викликає практика по тлумаченню Закону, коли
посадові особи трактують його лише на свій розсуд. Так, вільний від
роботи час (ч. 2 ст. З Закону) не передбачає обмежень і якихось
додаткових умов. На думку автора, питання щодо визначення тривалості
робочого часу та кількості робочих днів має встановлюватись самим
приватним нотаріусом. Тому неможливо заборонити особі, яка займається
науковою та викладацькою діяльністю, працювати за сумісництвом приватним
нотаріусом, хоча практика заборони з таких

Нотаріальні процесуальні обов’язки особи, що звернулась за вчиненням
нотаріальних дій, виникають лише в разі порушення нотаріального процесу
і складаються з надання нотаріусу необхідних документів та, у визначених
законом випадках, з отримання згоди третіх осіб на вчинення
нотаріального провадження.

Автор не зовсім погоджується з визначенням поняття “нотаріат в Україні”.
Так, нотаріат в Україні розглядається як система органів і посадових
осіб, на які покладено обов ‘язок посвідчувати права, а також факти, що
мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені
цим Законом з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності).
Таке визначення регулює організаційну структуру нотаріату в Україні. В
цьому визначенні також закладено лише загальну спрямованість нотаріату
як системи, орієнтованої на вчинення нотаріальних дій, але не наводиться
характер взаємовідносин системи з державою. Отже, під поняттям нотаріат
пропонується розуміти не лише систему існуючих органів та посадових
осіб, а й правовідносини, що притаманні кожному угрупуванню, поряд з
організаційною структурою системи. На цій підставі є можливість
уточнити, що не органи входять в систему нотаріату, а окремі нотаріуси,
їх об’єднання та посадові особи, на яких покладено обов’язок вчиняти
нотаріальні дії.

Організаційній структурі нотаріату властиві деякі ознаки
адміністративних правовідносин, змістом яких є загальна
підпорядкованість осіб, що вчиняють нотаріальні дії, Міністерству
юстиції України, яке виконує керівну та контролюючу функції. Але
невірним буде тлумачення підпорядкованості виконавчих комітетів
сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, консульських
установ та дипломатичних представництв України за кордоном Мін’юсту в
силу того, що на певних посадових осіб вищезазначених органів покладений
обов’язок щодо вчинення нотаріальних дій. Підпорядкованість цих органів
визначається загальною спрямованістю їх діяльності. Тим більше, що
останнім часом значно змінилось визначення відповідальності осіб, що
вчиняють нотаріальні дії. Державні нотаріальні контори також важко
назвати органами, які безпосередньо вчиняють нотаріальні дії, оскільки
вони є організаційною формою об’єднання державних нотаріусів. Саме на
державного нотаріуса в остаточному рахунку покладається відповідальність
за правомірність його дій щодо неправильно вчиненої нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні.

Крім того, до поняття нотаріат в Україні повинні входити також
правовідносини між системою “нотаріальних органів” та особою, яка має
намір займатися нотаріальною діяльністю, оскільки з моменту підписання
трудового контракту з приватним нотаріусом чи державною нотаріальною
конторою про стажування ця особа знаходиться у правовідносинах із
системою нотаріату та повинна входити до структури нотаріату. Під час
проходження стажування такі особи входять до штату державної
нотаріальної контори або вступають у певні трудові стосунки з приватними
нотаріусами, але цілеспрямованість їх діяльності відокремлює їх від
інших осіб, які вже належать до системи нотаріату.

Державні нотаріальні архіви вчиняють нотаріальні дії, але лише ті, які
залежать від наявності в них зданих на зберігання документів, тобто їх
основна функціональна спрямованість — це зберігання протягом визначеного
в законодавстві строку документів, що мають юридичне значення.

Необхідно мати на увазі, що нотаріат в Україні — це не тільки система та
діяльність розташованих по всій території України та за її межами
посадових осіб нотаріату. Хоча це положення є визначальною рисою
нотаріату в Україні, але необхідно зазначити, що ця система діє
самостійно, може самооновлюватись, виконувати й інші необхідні для її
життєдіяльності функції.

Тому пропонується під поняттям нотаріату в Україні в теоретичному
контексті розуміти структуру нотаріальних органів, на яку покладається
правоохоронна та правоза-хисна державна функція відповідно до змісту
нотаріального процесу та чинного законодавства України. Це поняття буде
визначати зміст (мету) нотаріального процесу.

Метою нотаріального процесу є правоохоронна та пра-возахисна державна
функція осіб, що мають право вчиняти нотаріальні провадження у чітко
визначених законодавством межах їх повноважень та відповідно до їх
компетенції. Разом з тим, нотаріальний процес необхідно розглядати в
більш широкому плані, як соціальне явище, яке пов’язане з потребою
суспільства в забезпеченні охорони та захисту цивільних прав фізичних та
юридичних осіб. Отже, про процес необхідно говорити саме як про порядок
вчинення нотаріальних дій, який передбачений та регулюється нормами
нотаріального процесуального права. З іншої сторони процес необхідно
аналізувати як діяльність по вчиненню нотаріальних дій. У зв’язку з цим
можна сказати, що порядок — це статичні норми права, а процесуальна
діяльність — динаміка нотаріального процесу.

Таким чином, під порядком вчинення нотаріального провадження слід
розуміти сукупність визначених законом норм, які регулюють послідовність
та правильність вчинення окремих нотаріальних дій.

Нотаріальна дія, нотаріальне провадження, нотаріальний процес — ці
поняття мають увійти в законодавство про нотаріат. Крім раніше
зазначених недоліків такий термін як нотаріальна дія в теорії не
дозволяє говорити про стадії нотаріального процесу.

У зв’язку з цим виникає необхідність введення нового, ширшого за
значенням та обсягом терміну, складовими частинами якого й будуть окремі
нотаріальні дії. Пропонується ввести поняття “нотаріальне провадження” ,
яке буде включати в себе окремі нотаріальні дії у визначеній
послідовності. Так, в поняття “нотаріальне провадження” по посвідченню
угоди увійде: перша дія — встановлення особи громадянина, що звернувся
за вчиненням нотаріальної дії; друга дія — перевірка дієздатності
громадян та правоздатності юридичних осіб;

третя дія — перевірка повноважень представника, якщо угода здійснюється
останнім, тощо. Таким чином, нотаріальне провадження є сукупність
послідовно вчинюваних нотаріальних дій по посвідченню безспірних прав та
фактів, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної
вірогідності (достовірності), а також процесу його оформлення.

Нотаріальна дія— це окрема дія нотаріуса, яка визначається окремим
змістом і є складовою частиною провадження або процесу оформлення
провадження.

Нотаріальний процес— це сукупність вчинюваних нотаріальних проваджень
або нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження,
та нотаріально-процесуальних правовідносин, які виникають під час
вчинення нотаріального провадження.

§4. Наука нотаріального процесу та її джерела

До недавнього часу на нотаріальний процес як на науку не звертали увагу
фахівці, не намагались аналізувати її проблеми, шляхи розвитку тощо.
Таке положення залишало нотаріальне процесуальне право без об’єктивної
оцінки науковців, без перспектив розвитку, на рівні законодавчої
творчості лише працівників Мін’юсту.

Отже, наука про нотаріальний процес сьогодні знаходиться лише на стадії
становлення. Тільки на момент, коли будуть відшліфовуватись основні
поняття, навколо законодавства та практики нотаріальної діяльності
розгорнуться наукові дебати, лише в цьому випадку буде можливість
говорити про створення науки. На сьогодні ж в Україні не існує жодної
наукової книги, присвяченої проблемам нотаріального процесу. Компіляція
навколо законодавства України набуває надзвичайного розмаху, що
позначається на рівні й нотаріальної науки. Тому автор в цій книзі
намагається викласти власне сприйняття нотаріату з точки зору зв’язку
його з наукою.

Наука про нотаріальний процес— це галузь загальної науки про право, яка
базується на законодавстві України та міжнародному праві, досягненнях
інших країн у цій галузі, вивчає і аналізує їх, робить прогнози щодо
розвитку та пропозиції щодо втілення наукових прогнозів до законодавства
про нотаріат, а також досліджує історію розвитку нотаріального процесу.

Таким чином, джерелами нотаріального процесу мають бути система
законодавчих актів держави та міжнародних договорів, які регулюють
нотаріальні відносини та увібрали в себе всі досягнення наукової думки з
цього приводу, а також досягнення світового досвіду та пам’яток історії.
На підставі вищенаведеного можна зробити висновок — якщо законодавство
спирається на останні наукові досягнення, то на цьому процес
вдосконалення як науки, так і законодавства не закінчується, а лише
починається, але вже на новому рівні.

Правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, яка
закріплює ряд важливих загальних положень, які мають принципове значення
для діяльності нотаріальних органів. Конституція України проголосила
перехід до формування вільної ринково-конкурентної економіки і при цьому
демократичні принципи побудови державного устрою. Ці основні принципи і
мають увійти базовими правовстановлюючими положеннями в розвиток науки
про нотаріальний процес, а також у законодавство про нотаріат.

Другим за впливом на нотаріальний процес є Цивільний кодекс України. Він
визначає норми матеріального права, які мають втілюватись в життя за
допомогою нотаріального процесу. На жаль, до цього часу нотаріальному
процесу як провадженню щодо охорони та захисту безспірних прав громадян
приділялась незначна увага в цивільному праві. Автором мається на увазі
незаз-начення в главі 1 “Основні положення” про існування нотаріату.
Якщо навіть припустити, що у ч. З ст. 6 ЦК, де мається на увазі
адміністративний порядок захисту прав, мова йде одночасно й про
нотаріат, то необхідно відмітити, що нотаріату властива як
правоохоронна, так і пра-возахисна функція.

Здійснення прав громадян, що передбачені Кодексом про шлюб та сім’ю,
також пов’язане з нотаріальним процесом. Так, у нотаріальному порядку
здійснюється розподіл спільного майна подружжя, дається згода на
усиновлення дитини та інші права. В тій чи іншій мірі нотаріальний
процес пов’язаний з іншими галузями права, а також може стати підставою
для порушення цивільних справ. Тобто навіть перерахувати всі аспекти, що
пов’язують нотаріат із загальними нормами права, важко.

На цій підставі автор сподівається, що нотаріат через деякий час буде
займати самостійне місце в загальній системі права України, яке за
змістом нотаріальної діяльності та завдяки його правовим функціям буде
можливість поставити в один ряд з цивільним процесуальним правом. Але
для цього не тільки Закон України “Про нотаріат” має бути більш
змістовним, але й у нашій свідомості повинно докорінно змінитися
розуміння поняття нотаріальний процес, а також необхідно завжди мати на
увазі, що існують два можливих способи вирішення правових ситуацій:
спірний — це судовий, а без-спірний — нотаріальний порядок.

На нотаріальний процес здійснюють вплив Укази і розпорядження Президента
України, Постанови Верховної Ради України, Постанови і розпорядження
Кабінету Міністрів України, Накази Міністра юстиції України, Накази та
інструкції інших міністерств і відомств, нормативні акти місцевих
органів влади та управління.

На території Республіки Крим, крім вищевказаних джерел, — законодавство
Республіки Крим.

В деяких випадках нотаріуси мають керуватися постановами Пленуму
Верховного Суду України. Питання здійснення нотаріальних дій за кордоном
визначаються консульськими конвенціями, міжнародними угодами та
договорами, а в деяких випадках нотаріуси у встановленому порядку в
межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають з норм
міжнародного права.

Отже, практично всі нормативні акти тим чи іншим чином можуть впливати
на нотаріальний процес.

З приводу аналізу досягнень інших країн в нотаріальному процесі, то
суттєвий вплив на українську науку відіграє російська. 1 це зрозуміло,
оскільки зумовлено відсутністю значних мовних бар’єрів, наявністю
значної кількості літератури та подібністю законодавства. Головним в
цьому процесі має бути запозичення з наук інших країн лише позитивних
результатів. Так, науково-практичні контакти з такими досить розвиненими
країнами як Канада також мають нести в собі шевченківський принцип —
чужому навчайся, але свого не цурайся.

Погляди деяких авторів на історію розвитку нотаріального процесу також
викликають істотний практичний інтерес. Так, за часів римської імперії
існував особливий інститут посадових осіб, яких називали писарями, до
функцій яких входило оформлення письмових розпоряджень, які надавали
магістри, та судових формул, що виносили претори. В їх обов’язки входило
також ведення судових журналів та різного роду записів, які мали
публічно-правовий характер. Крім цього інституту існувала категорія
приватних писарів. Вони знаходились в стані “секретарів у заможних
римлян”, вели ділове листування та оформлювали різного роду юридичні
угоди для них. Отже, в цьому випадку слід констатувати, що існували дві
конкуруючі між собою форми діяльності. Так би мовити прототипи
державного та приватного нотаріату, що свідчить про можливість
співіснування різних форм організації діяльності, але з цього приводу
можна зробити й інший висновок, що діяльність ділових людей потребувала
допомоги приватного писаря. Можливість в наш час працювати приватним
нотаріусом у приватній фірмі ще в науці не набрала широкого обговорення.
З цього приводу, на перший погляд, є можливість підкреслити таку
негативну рису як залежність цієї посадової особи, що має безперечно
вплинути на її об’єктивність. В цьому випадку необхідно розробити
систему таких правових стримуючих факторів, як менша компетенція
спрямована лише на окремий напрямок діяльності, підзвітність,
відповідальність, самостійна форма заробітку тощо. Можливо в цьому
випадку, якщо автори такої концепції доведуть необхідність та її
обгрунтованість, цей інститут набуде “нового життя”. Тут і далі в книзі
автор бере на себе відповідальність прогнозувати та пропонувати власні
думки, спрямовані на поширення діяльності нотаріусів, оскільки бачить
багато здібних студентів, молодих спеціалістів, яким за рівнем їх знань
буде під силу спробувати власні сили у розробці цих прожектів. Тим
більше, що конкуренція між нотаріусами зростає, але, на жаль, при цьому
не відбувається суттєвих позитивних змін у нотаріальній практиці.

Самостійна наука, перш за все, характеризується особливим предметом
пізнання та системою викладення одержаних знань. На підставі
вищенаведеного можна дійти висновку, що предмет науки нотаріального
процесуального права складають наступні елементи:

— нотаріальне процесуальне право як центральний елемент, нерозривний
зв’язок з яким обумовлює формування предмету науки та його зв’язок з
іншими галузями права;

— джерела нотаріального процесу;

— реалізація нотаріального процесуального права, особливе місце в якій
відведено нотаріальній практиці;

— наукові поняття, теорії, концепції як специфічні елементи предмету
науки. З однієї сторони це результат пізнання, а з іншої — це є об’єкт
вивчення на новому етапі цієї пізнавальної діяльності;

— структура нотаріальних органів, яка визначає можливість здійснення
нотаріального процесу, а саме: забезпечення зберігання нотаріальних
актів, нотаріального діловодства тощо.

Останнім часом значну увагу вчені приділяють дослідженням міжгалузевих
зв’язків та дії норм права саме в цих межах. На підставі цих досліджень
можна зробити висновок, що предмет науки нотаріального процесуального
права не обмежується певною галуззю права, а включає в себе інші
елементи.

Система науки завжди відображає предмет пізнання та має відповідати
структурі Закону “Про нотаріат”, отже, складатися із загальної та
особливої частин. Ці частини системи науки дозволяють провести поділ
основних інститутів науки на безпосередньо пов’язані із нотаріальним
процесом та ті, які супроводжують його здійснення, які визначають вимоги
держави для набуття нотаріальним процесом юридичної вірогідності тощо.

Тому, на погляд автора, наука “нотаріальний процес” повинна розвиватись
за такими напрямками: розробка загальних положень та основних термінів
нотаріального процесуального права; вдосконалення організаційної
побудови нотаріату в Україні; розширення повноважень і компетенції осіб,
які вчиняють нотаріальні дії; більш чітка регламентація нотаріальних
правовідносин та їх наступне закріплення в нормах права. Ці аспекти й
мають складати загальну частину наукового пошуку як вчених, так і
практичних працівників.

Особлива частина, безумовно, має стосуватись специфіки нотаріального
процесуального порядку вчинення всіх нотаріальних проваджень. Це має
бути кропітка робота — починаючи з аналізу нотаріальної практики шляхом
проведення узагальнень — до певних теоретичних висновків, від
теоретичних висновків — до відповідних змін та доповнень законодавства,
що регулює нотаріальний процес, а в остаточному рахунку — до
найгарантованішого захисту та охорони прав громадян та юридичних осіб, а
також держави.

В загальних положеннях мають досліджуватись задачі нотаріату, основні
поняття, принципи діяльності, зв’язки з іншими науками, галузями права,
історія розвитку нотаріального процесу тощо.

Організаційна побудова нотаріату має складатись з вивчення структури
нотаріату в Україні та правовідносин, що властиві цій структурі. При
вивченні структури нотаріату необхідно аналізувати організаційні питання
побудови державних нотаріальних контор та архівів;

приватного нотаріату; посадових осіб виконавчих комітетів сільських,
селищних, міських Рад народних депутатів; консульських установ та
дипломатичних представництв та інших осіб, що вчиняють нотаріальні дії.
Структуру нотаріату неможливо досліджувати відірвано від правовідносин,
що складаються між посадовими особами, які вчиняють нотаріальні дії, та
органами, які мають повноваження здійснювати контроль за окремими
напрямками діяльності нотаріусів, а також правовідносин, що виникають у
осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю.

Повноваження посадових осіб нотаріату визначаються їх компетенцією, яка
передбачена законодавством України та міжнародними договорами, та є
підставою для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин.

Процесуальний порядок вчинення нотаріального провадження (інакше цю
частину називають — особливою) розглядає загальні правила вчинення
нотаріального провадження та порядок вчинення окремих нотаріальних дій.

Безумовно, Інформаційний бюлетень Української нотаріальної палати
“Нотаріат для Вас”, який почав виходити з грудня 1996 року, має
ліквідувати відсутність спеціальної інформації для нотаріусів, що вже
працюють на цій посаді, і має визначити основні проблеми розвитку та
діяльності нотаріату. Цю ж мету переслідують і інші періодичні видання.
Але необхідно мати на нотаріальна форма зумовлює відповідні властивості
документа у часі, просторі та за кругом осіб як тих, що брали участь у
нотаріальному провадженні, так і тих, що не брали такої участі.

§6. Місце нотаріального процесу в правовій системі України

Держава наділила нотаріуса певними владними повноваженнями, серед яких є
посвідчення лише безспірно-го права, безспірних фактів, вжиття охоронних
заходів, надання документам виконавчої сили тощо. Отже нотаріальний
процес можна характеризувати як безспірний.

Але питання про місце нотаріального процесу в правовій системі носить
теоретичний характер, і відносно вирішення цього питання в юридичній
літературі немає єдиної думки. Так, більшість вчених відносять
нотаріальний процес до несудових форм захисту цивільних прав та
охоронюваних законом інтересів, іноді вважають самостійним, але
поєднують його з цивільним процесом’.

Про схожість нотаріального процесу з адміністративним процесом свідчить
і кілька інших ознак: у нотаріальному процесі не вирішуються спірні
питання; нотаріальні акти вчиняються на підставі фактів, в наявності
яких нотаріуси можуть впевнитися безпосередньо на підставі наданих
документів; нотаріус діє одноособове і має свою специфічну компетенцію;
в разі неможливості встановити певні обставини за допомогою доказів,
якими володіє особа, нотаріус не може вчиняти нотаріальне провадження та
роз’яснює особі її можливість звернення до суду за встановленням
відповідної обставини або факту; нотаріальна структура керується та
контролюється Міністерством юстиції. Такі ознаки дозволяють порівняти
нотаріусів з органами реєстрації актів громадянського стану, ознаки яких
дуже схожі, хоча в нотаріальному процесі завдання та засоби мають значно
ширші межі. Якщо порівнювати далі, відповідальність нотаріусів на цій
підставі суттєво відрізняється від відповідальності органів реєстрації
актів громадянського стану та їх посадових та службових осіб. На відміну
від інших органів державного управління органи нотаріату
характеризуються особливим положенням посадових осіб, а також їх
компетенцією. Нотаріус — це посадова особа, яка в своїй діяльності при
здійсненні нотаріальних функцій незалежна. Він підкорюється тільки
закону, в той час як інші посадові особи органів державного управління
при здійсненні своїх обов’язків повинні виконувати вказівки вищестоящих
керівників.

Предметом нотаріальної діяльності є безспірні справи, що зумовило
специфічний метод вирішення нотаріальними органами віднесених до їх
компетенції питань. Органи нотаріату не застосовують змагальну форму
процесу, а встановлюють юридичні факти, як правило, на підставі наданих
їм письмових документів. В нотаріальному процесі відсутні публічні
начала. На відміну від суду, який в більшості випадків розглядає справи
у відкритих судових засіданнях, нотаріуси повинні зберігати таємницю
вчинюваних нотаріальних дій. Це збільшує довіру до нотаріусів,
попереджає виникнення сімейних конфліктів та інших небажаних
результатів. Тому неможливо погодитись з думкою І. В. Решетнікової та
В.В. Яркова, які вважають, що нотаріальна діяльність має
публічно-правовий характер’. При тому, що посада нотаріуса дійсно є
публічною, що визначається доступністю нотаріальної діяльності, слід
зауважити, що сам зміст нотаріальної діяльності позбавлений характеру
публічності. Це забезпечується таємницею вчинюваних нотаріальних дій.

Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, несуть
відповідальність за розголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій.

Специфічність положення в системі органів державного управління,
спеціальні дії, врегульовані законом правила провадження, які
забезпечують правильне та чітке виконання нотаріальних функцій та
гарантують права клієнтів, обумовлені задачами та принципами діяльності
нотаріату. Суть нотаріальної діяльності полягає в тому, що вона має
посвідчувальний, підтверджуючий характер, юридичне закріплює цивільні
права з метою попередження від можливого подальшого їх порушення. За
своєю функціональною природою нотаріальні органи найбільш близькі до
суду, оскільки і ті, й інші здіснюють в інтересах громадян та юридичних
осіб єдину функцію контролю цивільних правовідносин. Цей контроль має
попередній характер при вчиненні нотаріальних дій, коли відсутній спір
про право та немає правопорушення, на відміну від судового наступного
контролю, за допомогою якого в процесі вирішення спору визначається
правопорушник, до якого застосовуються заходи впливу.

Місце нотаріального процесу в правовій системі України визначається
законодавством України. Цивільним кодексом та іншими нормативними актами
визначається обов’язковий порядок нотаріального посвідчення угод у
випадках, зазначених в законі (ст. 47 ЦК), та інші випадки обов’язкового
вчинення нотаріального провадження. Недодержання в цих випадках
нотаріальної форми тягне за собою недійсність угоди з певними юридичними
наслідками, а також неприйняття до розгляду документів без відповідного
нотаріального оформлення тощо. Так, статтею 227 ЦК передбачається, що
формою договору купівлі-продажу жилого будинку має бути нотаріально
посвідчений договір, якщо хоча б однією з сторін є громадянин. При цьому
й інші угоди, а не тільки визначені в законі, для їх більшої юридичної
вірогідності можуть бути нотаріально посвідчені.

Про зв’язок нотаріального процесу з галузями матеріального права слід
зробити зауваження щодо недоцільності в цих нормативних актах викладати
механізм вчинення нотаріального провадження. На погляд автора, доцільно
докладно викладати механізм здійснення нотаріального провадження в
Законі “Про нотаріат”, оскільки це надасть змогу розробляти комплексний
підхід до впровадження визначених законодавчими нормами матеріальних
прав фізичних або юридичних осіб в практику діяльності нотаріату,
узгодити їх з нормами нотаріального процесу. На цій підставі є
можливість зробити й зворотній висновок, що у випадках, коли
нотаріальний процес не в змозі забезпечити охорону або захист прав
громадян або юридичних осіб через недосконалість (невизначеність) норм
матеріального права, то в цьому випадку необхідно вносити відповідні
доповнення в норми матеріального права з метою конкретизації
правовідносин, зміни, якщо норми права в цій галузі протирічать
загальним правовим нормам тощо.

Після винесення постанови про накладення арешту на нерухоме майно органи
Міністерства внутрішніх справ, суди звертаються до державних
нотаріальних контор про внесення відомостей до Базового реєстру певного
реєстраційного округу. Таким чином, нотаріальний процес сприяє не тільки
громадянам та юридичним особам в охороні та захисті їх прав, а й
державним органам у їх діяльності щодо захисту прав та інтересів
громадян, організацій та держави. Отже, нотаріуси як особисто мають
виконувати правоохоронну та правоза-хисну функцію, так і на них
покладаються обов’язки Щодо сприяння у здійсненні іншим державним
правоохоронним органам їх повноважень.

Нотаріальний процес має тісний зв’язок з цивільним судочинством,
оскільки особам, які вважають свої права порушеними невірним вчиненням
або неправомірною відмовою у вчиненні нотаріального провадження,
законодавством надане право звернення до суду за захистом порушених прав
та охоронюваних законом інтересів. До суду звертаються і в разі
виникнення спору про право щодо розподілу спадкового майна, продовження
строків на прийняття спадщини, оскарження виконавчого напису та в інших
випадках.

Але зв’язок між нотаріальним процесом та цивільним судочинством має бути
більш визначеним. Так, в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України в ч. 4 п. 114 передбачається, що нотаріуси в
окремих випадках можуть прийняти довідки, видані підприємствами,
установами і організаціями за місцем роботи чи проживання, якщо вони
разом з іншими документами підтверджують родинні та інші відносини
спадкоємців із спадкодавцем. На наш погляд, Інструкція має
встановлювати, в якому конкретному випадку вони приймаються. Одразу
виникає питання:

чи надане законодавством право нотаріусу аналізувати докази або докази,
які він має приймати, повинні бути безспірними, однозначними?

В цивільному судочинстві передбачено встановлення фактів, що мають
юридичне значення, які не є безспірними і потребують судового
підтвердження шляхом дослідження та аналізу доказів, і саме так в
порядку окремого провадження в цивільному судочинстві встановлюється
факт родинних відносин громадян з метою отримання спадщини. Звідси
випливає неврегульованість питання, якщо нотаріус у цьому конкретному
випадку не прийняв вищезазначену довідку, куди особі необхідно
звертатись — до провадження по оскарженню нотаріальних дій або за
встановленням юридичного факту родинних відносин? Як в цьому випадку має
діяти суддя? На нашу думку, положення Закону та Інструкції повинні
викладатись таким чином, щоб правовідносини, які вони регулюють,
набували однозначності. В цьо-му’випадку визначити належність юридичних
обставин до повноважень нотаріату або суду буде нескладно.

На підставі вищенаведеного можна говорити про те, що завдяки специфічним
методам нотаріальний процес характеризується як самостійний безспірний,
що безпосередньо зв’язаний з такими галузями права як цивільне, сімейне,
фінансове, земельне, житлове, міжнародне, цивільне процесуальне право.

§7. Принципи діяльності та організації нотаріату в Україні

Зміни в політичному та економічному житті України вимагають правового
забезпечення. Одночасно і сама правова система потребує оновлення
змісту, організаційних форм та методів функціонування. Ці завдання
неможливо виконати без визначення основних напрямків правового розвитку
суспільних правовідносин, складовою частиною яких є нотаріальні
процесуальні правовідносини, тобто ці основні напрямки є можливість
визначити як принципи побудови та функціонування нотаріату в Україні.

В Конституції України немає спеціальних норм, які б безпосередньо
стосувались нотаріального процесу, але конституційні принципи
безпосередньо стосуються і правовідносин у нотаріальному процесі. Так,
ст. 8 Конституції України передбачається, що в Україні визначається і
діє принцип верховенства права. Конституція має найвищу юридичну силу.
Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції
і повинні їй відповідати, її норми є нормами прямої дії. Отже, ці
положення не можуть не впливати на нотаріальний процес. З цього
положення можна зробити висновок також, що принцип верховенства права —
це принцип верховенства закону. А принцип верховенства закону у власному
розумінні цього поняття означає визначальну, провідну роль закону в
правовій системі, зокрема в системі джерел права, його вищу юридичну
силу щодо підзаконних актів. Тобто принцип верховенства закону означає
співвідношення закону та інших нормативно-правових актів. Таким чином, в
ієрархії джерел права пріоритетна роль відводиться Конституції України,
що має вищу юридичну силу та є Основним Законом України, тому інші
нормативно-правові акти мають прийматися на основі Конституції та
відповідати їй.

Значення принципів нотаріального процесуального права полягає в тому, що
вони:

— є основою для об’єднання всіх норм та інститутів в одну галузь права,
тобто є індивідуалізуючою ознакою даної галузі права;

— вони є похідною основою для тлумачення норм нотаріального
процесуального права, розуміння їх змісту та значення;

— вони не тільки характеризують нотаріально-процесуальне право України,
але є основною підставою для порівняння норм, що регулюють діяльність
нотаріату в Україні, з аналогічними нормами іноземних країн та в першу
чергу з країнами Міжнародного Союзу Латинського нотаріату, членами якого
є нотаріуси 66 країн світу.

Всі принципи нотаріального процесуального права — це найважливіші прояви
демократизму нашого суспільства, основним завданням якого є побудова
правової держави.

Принципи нотаріального процесуального права як і принципи будь-якої
галузі права тісно взаємопов’язані між собою та являють собою одну
логіко-правову систему. Тільки в сукупності та у якості системи вони
характеризують нотаріальне процесуальне право як самостійну галузь
права, яка побудована, перш за все, на конституційних засадах. Порушення
одного принципу, як правило, тягне до порушення іншого. Одні принципи У
Цій системі можна розцінювати як гарантії реалізації інших.

Зміст будь-якого принципу нотаріального процесуального права
розкривається не тільки безпосередньо однією нормою, але й змістом інших
принципів галузі. Так, принцип диспозитивності не може бути реалізовний
самостійно, бо він тісно пов’язаний принципом сприяння громадянам,
установам, підприємствам і організаціям, в здійсненні їх прав і
охоронюваних законом інтересів, а також безпосередньо залежить від
принципів законності та обгрунтованості нотаріальних актів. Але кожний
принцип, входячи в систему, займає своє власне, спеціальне та
самостійне, тільки йому відведене місце. Саме це обумовлює його
взаємозв’язок з іншими принципами, забезпечуючи ефективність
самостійного впливу на суспільні відносини і результативність дій всіх
пов’язаних з ним принципів.

Система принципів нотаріального процесуального права є індивідуальною,
оскільки залежить від предмета нотаріального процесуального права.
Система принципів разом із предметом та методом характеризують
самостійність нотаріального процесуального права як галузі.

Принципи організації та діяльності нотаріату в Україні виражають
найбільш суттєві риси правового регулювання суспільних відносин, які
випливають з Конституції України та одержали своє закріплення в Законі
України “Про нотаріат”, а також зумовлюються змістом діяльності
нотаріальних органів. В систему принципів нотаріального процесуального
права входять:

— принцип законності ( ст. 5, 7, 21, 39, 47, 49, 51 Закону);

— принцип обгрунтованості нотаріальних актів;

— принцип національної мови (ст. 15 Закону);

— принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям,
в здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону);

— принцип, який відоображає специфіку діяльності нотаріальних органів —
додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій (Ст. 8 Закону);

— принцип диспозитивності;

— принцип незалежності нотаріусів;

— принцип неупередженості нотаріусів;

— принцип доступності і гарантованості охорони і захисту безспірних
прав;

— принцип безспірності нотаріального процесу;

— принцип рівності прав всіх учасників нотаріального процесу.

Принцип законності проявляється, перш за все, в тому, що державні
нотаріуси, приватні нотаріуси та інші особи, які вчиняють нотаріальні
дії, повинні керуватися в своїй діяльності Законом та іншими
нормативними актами, які регулюють їх діяльність (ст. 7 Закону). Такими
нормативними актами є Закон України “Про нотаріат”, Інструкція “Про
порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, затверджена
наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 1994 р., та інші.
Суттєве значення для діяльності органів нотаріату має цілий ряд норм
цивільного, цивільного процесуального, земельного, сімейного, трудового,
адміністративного законодавства, оскільки нотаріуси та інші посадові
особи, вчиняючи нотаріальні дії, повинні застосовувати ці норми до
конкретних правовідносин. Принцип законності полягає і в тому, що
вищезазначені суб’єкти зобов’язані перевірити відповідність дій, які
вони вчиняють, та наданих їм документів закону. Наприклад, нотаріус не
може посвідчити договір позики, якщо позикодавець включив в умови
договору сплату процентів позичальником. Такий договір є незаконним та
протирічить вимогам ст. 374 ЦК України.

У випадках, коли будуть встановлені порушення законності окремими
громадянами або посадовими особами, посадові особи нотаріату зобов’язані
повідомити про це органи слідства або прокурора для вжиття заходів.

Із принципу законності випливає обов’язок нотаріусів і посадових осіб,
які вчиняють нотаріальні яії додержуватись встановленого законом порядку
і правил оформлення нотаріальних документів, а також підстав та порядку
відмови в їх здійсненні. Відповідно до ст. ст. 5, 49 Закону у вчиненні
нотаріальної дії може бути відмовлено, якщо вона суперечить законові. Не
приймаються до вчинення нотаріальних дій документи, які не відповідають
вимогам законодавства (ст. 47 Закону) і які вміщують відомості, що
порочать честь та гідність громадянина.

Отже, принцип законності зумовлений ст. 8 Конституції України та
спирається як на загальні норми права, так і на спеціальні, що
передбачені законодавством про нотаріат.

Принцип обгрунтованості нотаріальних актів передбачає всесторонню
перевірку: документів, які необхідні для вчинення нотаріальної дії, за
призначенням, за змістом, за достовірністю; встановлення особи
громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії; перевірку
дієздатності громадянина та правоздатності юридичних осіб; у випадку
звернення представника — його повноваження тощо.

Так, для видачі свідоцтва про право на спадщину повинні бути перевірені
документи, які доказують факт смерті спадкодавця, час та місце відкриття
спадщини, факт прийняття спадщини, якщо заяву з проханням про видачу
свідоцтва про право на спадщину подано після закінчення шести місяців з
дня відкриття спадщини, склад та місце знаходження спадкового майна,
коло осіб, які мають право на спадщину. Якщо в склад майна входить
будівля, квартира, транспортний засіб тощо, що підлягає реєстрації,
перевіряються документи щодо належності цього майна спадкодавцю
(довідка-характеристика бюро технічної інвентаризації, свідоцтво про
реєстрацію, технічний паспорт тощо).

Якщо оригінал документа викликає сумнів, то він може бути направлений на
експертизу.

Державною мовою нотаріального діловодства є українська мова (ст. 10
Конституції України). Нотаріальні провадження вчиняються українською
мовою або мовою більшості населення даної місцевості.

До норм чинного законодавства, що регулюють застосування української
мови, відносяться Закон України “Про мови в Українській РСР” від 28
жовтня 1989 року, Закон України “Про нотаріат”.

Закон “Про нотаріат” (ст. 15) передбачає ведення нотаріального
діловодства відповідно до статті 20 Закону “Про мови в Українській РСР”,
яка передбачає можливість застосування мови більшості населення для
окремої місцевості. Отже, цей принцип відповідає вимогам ст. 10
Конституції України, яка передбачає всебічний розвиток і функціонування
української мови в усіх сферах суспільного життя на всій території
України, що має забезпечувати держава. Це положення також цілком
відповідає й ч. 2 ст. 10 Конституції України, яка гарантує вільний
розвиток, використання і захист російської та інших мов національних
меншин України, статті 23 Закону “Про мови в Українській РСР”, якою
визначається, що юридична допомога громадянам і організаціям подається
українською мовою або мовою, прийнятною для сторін.

У відповідності з цим принципом, якщо особа, яка звернулась за вчиненням
нотаріальних дій, не знає мови, якою ведеться діловодство, тексти
оформлюваних документів та роз’яснення, які надає нотаріус при вчиненні
нотаріального провадження, мають перекладатись цій особі нотаріусом або
перекладачем.

Принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям в
здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону)
полягає в обов’язку нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиняють
нотаріальні дії, сприяти цим суб’єктам у здійсненні їх прав та законних
інтересів, роз яснювати їм права та обов’язки, попереджати про наслідки
вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не
могла бути використана їм на шкоду. Сприяння проявляється також і в
тому, що нотаріуси мають право і за заявою особи повинні витребувати від
підприємств, установ та організацій відомості та документи, необхідні
для вчинення нотаріальних дій (ст. ст. 4, 46 Закону), забезпечувати
здійснення нотаріального провадження для осіб, які не володіють
українською мовою, з участю перекладачів. Цей принцип випливає з
конституційної норми, якою передбачається, що права і свободи людини та
їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2
ст. З Конституції України).

Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії на
прохання громадян та організацій, можуть складати проекти угод і заяв,
виготовляти копії документів, виписки з них, давати роз’яснення з питань
вчинення нотаріальних дій і консультації правового характеру.

Нотаріуси сприяють органам слідства та суду у здійсненні їх державних
обов’язків.

Принцип сприяння громадянам та юридичним особам у здійсненні їх прав і
охоронюваних законом інтересів полягає в тому, що ніякими строками не
обмежується їх можливість укладати будь-які дозволені законом угоди щодо
свого майна, а також можливість за згодою всіх осіб, що брали участь у
нотаріальному провадженні, змінити або скасувати ці угоди.

Саме у цьому принципі розкривається правова природа нотаріату як
особливого юрисдикційного органу. На думку автора, принцип сприяння має
розкриватись не тільки в можливості і необхідності вчинення
нотаріального провадження, а й має ставити питання перед особами, які
вчиняють нотаріальні провадження, яким чином є можливість збільшити
кількість вчинюваних нотаріальних дій, зробити їх доступнішими,
покращити рівень юридичної

ДОПОМОГИ ТОЩО.

Принцип, який відображає специфіку діяльності нотаріальних органів —
додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій (ст. 8 Закону),
проявляється в тому, що нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють
нотаріальні дії, зобов’язані додержуватись таємниці цих дій. Довідки про
вчинені нотаріальні дії та документи видаються тільки громадянам та
юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинювались
нотаріальні дії. Законом передбачені деякі винятки з цього правила.

На письмову вимогу суду, арбітражного суду, прокуратури, органів
дізнання та слідства довідки про вчинені нотаріальні дії та документи
видаються у зв’язку з кримінальними, цивільними, господарськими
справами, що знаходяться у їх провадженні. З приводу оголошення змісту
вчинених нотаріальних дій при розгляді справ у судах є можливість
ставити питання перед суддею про необхідність розгляду справи у
закритому судовому засіданні.

На письмову вимогу державної податкової інспекції видаються довідки,
документи і копії з них, необхідні для визначення правильності стягнення
державного мита та цілей оподаткування. Це положення не досить чітко
викладає направленість такої вимоги. Із змісту можна зробити висновок
про те, що перевірятись повинна лише діяльність нотаріусів щодо
стягнення державного мита та цілей оподаткування, але нотаріальні
провадження можуть бути підставою для виникнення у громадян
неоподаткованих прибутків. Так, без реєстрації підприємницької
діяльності можна купувати та продавати будинки тощо. Така діяльність
може бути встановлена за допомогою довідок нотаріусів про вчинення
нотаріального провадження.

Довідки про заповіти видаються тільки після смерті заповідача. Виділення
цього положення у самостійну частину 5 статті 8 Закону надає можливість
судити про те, що вищезазначені державні органи — суди, прокурори та
інші не можуть бути ознайомлені нотаріусом із змістом заповіту. Так, при
розгляді справи про визначення правильності оподаткування не може
оголошуватись або витребовуватись зміст заповіту, складеного особою, що
перебуває під слідством або судом.

Інші особи повинні додержуватися таємниці, якщо їм стало відомо про
вчинені нотаріальні дії у зв’язку з виконанням службових обов’язків. Це
положення, безперечно, стосується посадових та службових осіб
вищепе-рерахованих державних установ, але в межах, які не про-тирічать
їх службовому обов’язку. Так, якщо в справі є відомості, одержані від
посадових осіб нотаріату, то поширення й оголошення цих відомостей
дозволяється лише для виконання службових обов’язків.

Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, а також
особи, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з
виконанням ними службових обов’язків, винні в порушенні таємниці
вчинюваних нотаріальних дій, несуть відповідальність у порядку,
встановленому законодавством України. Відповідальність за розголошення
змісту вчиненого нотаріального провадження повинна покладатись також на
стажистів. Оскільки законодавством така відповідальність для стажистів
не передбачається, то її необхідно ввести, а до відповідних змін у
законі доречно це положення зазначати в контракті про прийняття такої
особи на роботу.

Принцип диспозитивності проявляється в тому, що для здійснення
нотаріальних дій необхідна особиста ініціатива заінтересованої особи.
Цей принцип випливає із ст. 19 Конституції України, яка проголошує, що
правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких
ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено
законодавством. Тільки в окремих випадках нотаріальні дії в інтересах
одних осіб можуть здійснюватись іншими: органами державного Управління,
організаціями та громадянами. До таких дій відносяться: засвідчення
достовірності копії документів, виписок з них, вжиття заходів до охорони
спадкового майна. Цей принцип проявляється також в праві заінтересованих
осіб на оскарження неправильно вчиненої нотаріальної дії або відмови у
її вчиненні.

Досить контрасно цей принцип проявляється у ситуації, коли до нотаріуса
звертаються особи за посвідченням угоди та надають для цього готовий
проект договору. В деяких нотаріальних конторах, а також приватними
нотаріусами ставиться під сумнів можливість посвідчення договору за
наданим сторонами проектом через те, що в цьому випадку від нотаріуса
потребується детальний аналіз законності умов такого договору, оскільки
нотаріус не брав участі у його складанні. Ця нотаріальна дія буде
вимагати від нотаріуса витрат значно більшого часу, в той час як в
пам’яті персонального комп’ютера нотаріуса існують шаблони аналогічних
документів. Отже, ця правова ситуація може тлумачитись із двох позицій:
нотаріусом — відповідно до його права складати проект договору та
особами, які як суб’єкти нотаріального процесу також мають на це право.
На погляд автора, в цьому випадку необхідно апріорі виходити з принципу
диспозитивності нотаріального процесу, тобто особи мають право самі
складати проекти угод, але якщо нотаріусом буде доведено незаконність
змісту такого договору, а особа буде наполягати на його посвідченні, він
повинен відмовити у вчиненні нотаріальної дії.

Принцип незалежності нотаріусів базується на підкоренні їх тільки закону
і при здійсненні своєї діяльності вони нікому не підзвітні. Це означає,
що вони повинні вчиняти нотаріальні дії на підставі законів України,
відповідно до закону застосовувати норми іноземного права та міжнародних
договорів.

Цей принцип грунтується на особистій відповідальності нотаріусів за
вчинення нотаріальних дій. Навіть державні нотаріуси, хоча їх
відповідальність, в першу чергу, стосується ‘їх професійних та посадових
обов’язків перед державною нотаріальною конторою, несуть особисту
відповідальність за правомірність їх дій. Таке правове регулювання
діяльності має визначати й особливий характер принципових питань щодо
здійснення нотаріальних дій нотаріусами України. Не може і не повинен
нотаріус, що правомірно здійснює свою діяльність на підставі закону,
знаходитись в залежності від думки з цього приводу будь-яких інших
посадових або службових осіб або органів. Інакше цю відповідальність
необхідно розподіляти й на цих осіб та органи. З іншого боку, нотаріус,
що не додержується вимог закону, має відповідати за наслідки своєї
діяльності, і в цьому випадку законом передбачено, що органами, які
наділені правом в тій чи іншій мірі здійснювати вплив на нотаріусів та
посадових осіб, що вчиняють нотаріальні дії, є Міністерство юстиції,
суди загальної юрисдикції, а також органи прокуратури.

При цьому принцип диспозитивності безпосередньо пов’язаний з принципом
незалежності нотаріусів, оскільки саме особи, які звернулись до
нотаріального провадження, мають право на оскарження нотаріальних дій
або відмови у їх вчиненні. Навіть можливість звернення прокурора до суду
з заявою на неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову у її
вчиненні в більшості зумовлюється диспозитивністю права такої особи.

Принцип неупередженості нотаріусів — це логічне продовження принципу
незалежності нотаріуса, який крім впливу з боку державних органів має
бути звільнений від впливу на його діяльність інших можливих інтересів,
що можуть випливати із родинних і шлюбних відносин. Так, ст. 9 Закону
передбачається обмеження у праві вчинення нотаріальних дій на своє ім’я
і від свого імені, на ім’я і від імені свого чоловіка чи своєї дружини,
його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів,
сестер), а також на ім’я і від імені працівників Даної нотаріальної
контори, працівників, що перебувають у трудових відносинах з приватним
нотаріусом або працівниками даного виконавчого комітету. Отже, в цьому
випадку держава гарантує особам, що звертаються за вчиненням
нотаріального провадження, що їх інтереси не можуть входити в протиріччя
з особистими інтересами нотаріуса. Цей принцип має сприяти об’єктивності
нотаріальної діяльності.

Принцип доступності і гарантованості охорони і захисту безспірних прав
характеризується тим, що діяльність нотаріальних органів спрямована на
охорону і захист безспірних прав фізичних та юридичних осіб, де б вони
не знаходились. Тут мається на увазі, що організаційною структурою
нотаріальних органів охоплюється вся територія України, надається
юридична допомога громадянам України в іноземних країнах, навіть
передбачено вчинення значимих нотаріальних дій на суднах, що плавають
під прапором України тощо.

Нотаріальний процес передбачає можливість звернення особи за вчиненням
нотаріальної дії у будь-яку нотаріальну контору або до приватного
нотаріуса, за винятком передбачених у Законі випадків, що зумовлено
вимогами предметної та територіальної компетенції. Звільнення, згідно
Декрету Кабінету Міністрів “Про державне мито”, певних категорій осіб
від сплати державного мита забезпечує їх можливість безкоштовно вчиняти
нотаріальні дії.

Законом передбачається єдиний порядок нотаріального діловодства,
процесуальний порядок вчинення нотаріальних дій, який має бути простим
та зрозумілим, оптимально поєднувати в собі необхідність та доцільність.

Цей принцип гарантується правом кожного громадянина або юридичної особи
на оскарження в суді неправомірних дій нотаріусів та відшкодування
матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними та недбалими діями
посадових осіб нотаріату.

Принцип безспірності нотаріального процесу може бути визначений,
виходячи з аналізу розділу VIII Конституції. Так, Конституцією
передбачається, що право судити про права та обов’язки осіб у тих чи
інших правовідносинах належить до виключної компетенції судів (за
аналогією із ст. 124 Конституції). Отже, на нотаріуса покладається не
вирішення спірних правовідносин, а лише посвідчення безспірних прав та
обов’язків осіб у правовідносинах тощо. Нотаріус не може і не повинен
аналізувати права осіб, він також має отримувати від осіб безспірні
докази про існування юридичних обставин, з якими норма права пов’язує
виникнення, зміну або припинення прав осіб у визначених законом
правовідносинах. Законом надане право нотаріусу самому в необхідних
випадках, але за ініціативою осіб, витребо-вувати від відповідних
установ або організацій потрібні для вчинення нотаріального провадження
документи.

Отже, якщо правовідносини не визначені законом, то нотаріус не може
вчиняти нотаріальні дії. У будь-яких випадках спірності прав осіб, що
звернулись за вчиненням нотаріального провадження, нотаріус має
відкладати вчинення нотаріальної дії та роз’яснювати цим особам їх право
— звернутись до суду за вирішенням спірних правовідносин.

Таким чином, нотаріус має виходити з конституційного принципу, що усі
люди вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є
невідчужуваними та непорушними (ст. 21 Конституції України).

Отже, положення про рівність прав всіх учасників нотаріального процесу є
ще одним принципом, властивим нотаріальним провадженням. Правовідносини,
що складаються при вчиненні нотаріального провадження, мають
забезпечувати захист та охорону не лише всіх осіб, ЩО беруть участь в
нотаріальному провадженні, а й тих осіб, права яких можуть зачіпатись
нотаріальним процесом. Саме на вирішення цієї задачі і має бути
спрямована діяльність нотаріальних органів і посадових осіб, яким
законом надане право вчиняти нотаріальні провадження.

ГЛАВА II

ЮРИДИЧНА ПРИРОДА НОТАРІАЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН

§1. Нотаріальні процесуальні правовідносини

Цивільні права, що посвідчуються в нотаріальному процесі, мають бути
гарантовані державою для забезпечення їх юридичної вірогідності, але ці
права мають бути визначеними на значний проміжок часу, що зумовлює
необхідність тривалого збереження право-встановлюючих документів. Слід
визнати за нотаріальним процесом системний підхід у забезпеченні
нотаріальних проваджень, а саме: вчиняють нотаріальні провадження одні
особи, а потім через деякий час документи надходять до інших органів на
зберігання. В цьому випадку слід визнати, що нотаріальним процесом
створюються нові “внутрішні” нотаріальні правовідносини, коли нотаріуси
зобов’язані передати після збереження у нотаріальних конторах або на
робочому місці приватного нотаріуса документи для довгострокового
зберігання до нотаріального архіву. І цей процес також має регулюватися
нотаріальним законодавством, отже правовідносини, що виникають в цьому
разі, слід відносити до нотаріальних. Це та багато інших аргументів
свідчить про існування як правовідносин безпосередньо пов’язаних з
вчиненням нотаріального провадження, а саме взаємовідносин нотаріус —
клієнт, так і про властиві нотаріальному процесу додаткові
взаємовідносини: нотаріус — інші нотаріальні органи. Прикладом таких
взаємовідносин є передача посвідченого посадовою особою (ст. 40 Закону)
заповіту в державний нотаріальний архів чи в державну нотаріальну
контору за постійним місцем проживання заповідача.

Тому автор вважає, що до нотаріальних правовідносин мають увійти як
правовідносини, які безпосередньо стосуються вчинення нотаріального
процесу — нотаріальні процесуальні правовідносини, так і
нотаріально-адміністративні правовідносини, що стосуються організаційної
структури нотаріату, визначають взаємовідносини між нотаріальними
органами і регулюються законодавством про нотаріат. Можливість
об’єднання цих правовідносин в одне поняття “нотаріальні правовідносини”
обґрунтовується єдиною нормативною базою, що регулює ці правовідносини,
а саме Законом України “Про нотаріат”. Їх об’єднання пояснюється також
єдиною функцією, із здійсненням якої пов’язується існування нотаріату як
певної структури, здатної забезпечити не лише вчинення нотаріальних дій
у визначеному законом нотаріальному порядку, а й до самооновлення своєї
структури, взаємодії з іншими правозахисними державними органами тощо.

В юридичній літературі існує думка про відсутність нотаріальних
процесуальних правовідносин, та вчені навіть не намагаються досліджувати
та розкривати їх суть. Ця теорія базується на “аксіомі”, що нотаріус не
перебуває в матеріально-правових відносинах з особою, яка звернулася за
вчиненням нотаріальної дії.

Але справляючи плату за вчинення нотаріальних дій, нотаріус бере на себе
відповідальність за відповідність таких дій закону та підзаконним
нормативно-правовим актам. Отже є можливість вважати, що нотаріус
вступає у матеріальні правовідносини з особою. Не важко довести, що
приватний та державний нотаріуси при цьому мають особисту
заінтересованість і несуть особисту відповідальність. Так, приватний
нотаріус, особисто вчиняючи нотаріальну дію, отримує за це плату за
домовленістю із стороною, а державний нотаріус — заробітну плату. На
підставі цього можна вважати, що у випадку, коли особа звертається до
суду за захистом права порушеного нотаріальною дією та одночасно вимагає
відшкодування матеріальної та моральної шкоди від нотаріуса, ці
відносини носять матеріально-правовий характер. Отже в даному випадку
має місце особистий інтерес нотаріуса у вирішенні справи, наявність
якого заперечують деякі автори’.

Відносячи нотаріуса до заінтересованих осіб в ч. 6 ст. 50 Закону “Про
нотаріат” законодавець тим самим констатує його зацікавленість у
вирішенні справи. Оскільки його інтерес прямо протилежний інтересам
заявника і він повинен відповідати за порушення прав і охоронюваних
законом інтересів заявника, тому більш доречно називати його
відповідачем. На підтвердження цієї думки можна навести положення ст.
ст. 21 та 27 Закону “Про нотаріат”, які прямо передбачають
відповідальність нотаріусів за шкоду, заподіяну особі внаслідок
незаконних або недбалих дій. Таким чином, дане положення підтверджує
наявність матеріально-правових зобов’язань нотаріуса перед особою.

Значно складніше визначити характер правовідносин осіб, для яких
вчинення нотаріальних дій не є основним функціональним завданням. В
Законі ці правовідносини не обумовлені та відсутня норма, яка б
передбачала, які вимоги повинні пред’являтися до таких осіб, їх рівень
освіти та відповідальність, яку ці особи повинні нести.

Отже, нотаріальні процесуальні правовідносини, безперечно, існують і
мають досліджуватись поряд з іншими інститутами нотаріального процесу.

Слід також зазначити, що нотаріальним процесуальним правом передбачена
можливість виникнення правовідносин між суб’єктами нотаріального
процесу. У зв’язку з цим виникає необхідність їх дослідження,
теоретичного обгрунтування та законодавчого закріплення.

Розглянемо ознаки нотаріальних процесуальних правовідносин. По-перше,
нотаріальне процесуальне пра-вовідношення має правовий характер, який
визначається нормами як законодавства про нотаріат, так і нормами
матеріального права. Нотаріальним процесуальним правовідносинам
притаманні наступні ознаки:

— обов’язковим суб’єктом цих правовідносин є нотаріус або інша особа,
уповноважена на вчинення нотаріальних проваджень;

— неможливість нотаріуса при здійсненні своєї діяльності виходити за
межі, санкціоновані державою або міжнародним правом;

— багато суб’єктність цих відносин, коли кількість сторін нотаріально
посвідчуваної угоди не обмежується законодавством (наприклад, у
правовідносинах, зумовлених спадкоємством) тощо.

Та роль, яку державою відведено нотаріусу у нотаріальному процесі досить
значна, і в той же час його повноваження мають визначені законом межі.

Якщо цивільним процесуальним правовідносинам притаманне здійснення
правовідносин між сторонами лише через суд (суд-позивач,
суд-відповідач), то в нотаріальних процесуальних правовідносинах не
передбачається такої умови. Слід зауважити, що правоохоронна функція
державного нотаріуса в деяких випадках вимагає аналогічного положення.
Оскільки кожна із сторін угоди в нотаріальному провадженні має особистий
інтерес, то необхідно зробити висновок, що у сторін угоди будуть прямо
протилежні негативні наслідки від посвідчення такої угоди. Отже
роз’яснення нотаріуса мають бути спрямовані на обидві сторони, які,
укладаючи угоду, забезпечують власні інтереси.

Нотаріальні процесуальні правовідносини — це суспільні відносини, які
потенційно існують та забезпечуються державою, яка надає їм певного
характеру (без-спірного), встановлюючи нормативними актами межі
дозволеної поведінки суб’єктів нотаріального процесу.

Ці правовідносини виникають між суб’єктами нотаріального процесу з
моменту звернення громадян та юридичних осіб до нотаріусів та інших
уповноважених осіб, яким державою надане право вчиняти нотаріальні
провадження, та мають розвиватися на протязі вчинення нотаріального
провадження. В цьому випадку суспільні відносини набувають характеру
нотаріальних процесуальних. Вони є складним явищем, оскільки
обумовлюються множиною процесуальних зв’язків та різноманітністю прав та
обов’язків, які надані особам, що вчиняють нотаріальні провадження, та
особам, які звертаються за їх вчиненням. Вони можуть розпочинатись за
заявою одних осіб, і при їх вчиненні до нотаріального процесу можуть
вступати за власною ініціативою інші особи. Нотаріальним процесуальним
правовідносинам не характерний примус щодо їх суб’єктів.

Нотаріальні процесуальні правовідносини є складовою частиною суспільних
правовідносин, тому державою визначаються не лише їх внутрішні межі,
дозволений характер, а й передбачаються правові наслідки у випадках,
коли ці межі або характер нотаріальних процесуальних правовідносин не
відповідають нормам закону. Так, з виникненням у нотаріальних
процесуальних правовідносинах ознак спірності нотаріальне провадження
може зупинятися. Це зумовлюється бажанням осіб звернутися до суду з
метою позбавлення нотаріальних процесуальних правовідносин такої
властивості як спірність.

Законом передбачено, коли нотаріусом або іншою посадовою особою, яка
вчиняє нотаріальні дії, буде виявлено порушення закону громадянами або
окремими посадовими особами, вони повинні повідомити про це для вжиття
необхідних заходів відповідні підприємства, установи, організації або
прокуратуру (ст. 51 Закону), але при цьому в ст. 42 Закону не
встановлено ніяких строків щодо вирішення цього питання. Тому, в разі,
коли в цих правовідносинах будуть мати місце ознаки злочину, нотаріальне
провадження повинно бути зупиненим до закінчення перевірки обставин
компетентними органами слідства, прокуратури та суду.

З вищевикладеного випливає, що нотаріальні процесуальні правовідносини
охоплюють лише частину суспільних правовідносин, які можуть виникнути в
процесі вчинення нотаріального провадження.

Таким чином, є необхідність визначити поняття межі нотаріальних
процесуальних правовідносин та проаналізувати характер нотаріального
процесу. Межі нотаріальних процесуальних правовідносин встановлюються
кордонами дозволеної поведінки суб’єктів правовідносин, оскільки
нотаріальним процесом не передбачається можливість для нотаріуса вживати
заходів щодо регулювання цих правовідносин, і він не наділений для цього
процесуальними заходами впливу на суб’єктів правовідносин. А характер
нотаріальних процесуальних правовідносин визначаються за такими
ознаками:

. 1) добровільний вступ всіх суб’єктів нотаріального процесу до участі в
ньому;

2) відсутність примусу навіть до зобов’язаної нормами матеріального
права щодо вчинення нотаріального провадження особи;

3) в межах нотаріального процесу не передбачено виконання зобов’язань у
примусовому порядку;

4) нерозголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій;

5) письмова форма реєстрації нотаріальних проваджень;

6) зазначення в реєстрах відомостей даних про всіх суб’єктів
правовідносин;

7) безспірність юридичних фактів і прав, що служать підставою для
вчинення нотаріального провадження, які мають доводитись суб’єктами
нотаріального процесу за допомогою безспірних доказів;

8) правоохоронний та правозахисний зміст діяльності нотаріальних
органів.

Отже, характер провадження та його межі взаємопов’язані, оскільки межі
нотаріальних процесуальних правовідносин складаються з умов вчинення
нотаріального провадження, визначених законодавством про нотаріат, і при
цьому враховується характер цих відносин.

За характером нотаріальних процесуальних правовідносин можна зробити
висновок, що ці правовідносини повинні породжувати такі властивості
нотаріаль-них документів як загальнообов’язковість та незмінність.
Дійсно, характер цих правовідносин відрізняється демократичними
ознаками, але будь-яке надання наслідкам цих правовідносин владного
характеру призведе до небажаних результатів, одним з яких є фітішизація
нотаріальної процесуальної форми. Так, одним із наслідків цих
правовідносин є посвідчення договору між сторонами, який повинен нести в
собі основні характерні ознаки правовідносин — добровільність укладення
та посвідчення договору, безспірність прав та обов’язків осіб тощо. Але
за згодою суб’єктів нотаріальних процесуальних правовідносин умови
договору можуть бути змінені або договір може бути розірваний за згодою
обох сторін. Таким чином, нотаріально посвідчені документи не можуть
вважатись такими правовими актами, на які поширюється така властивість,
яка характерна для судових рішень, як незмінність. Щодо
загальнообов’язковості, то документи, які посвідчені в нотаріальному
порядку, повинні набирати юридичної сили та бути обов’язковими як для
нотаріальних органів, так і для осіб, за заявою яких вони посвідчені або
засвідчені, а також для підприємств, установ, організацій та фізичних
осіб на весь час їх дії.

Правовідносини не можуть складатись лише з вище-наведених прав і
обов’язків нотаріуса, оскільки для існування правовідносин необхідне
співвідношення прав одного суб’єкта обов’язкам іншого та навпаки.
Правова сутність нотаріальних процесуальних правовідносин по лягає також
і в тому, що вони являють собою правовий зв’язок між органами, які
вчиняють нотаріальні провадження, та іншими учасниками нотаріального
процесу. Цей зв’язок обумовлюється необхідністю охорони і захисту
безспірних прав, посвідченням юридичних фактів, вчиненням інших
нотаріальних проваджень з метою надання їм юридичної вірогідності.

Для цього Законом до особи, яка має намір займатись нотаріальною
практикою, передбачаються значні вимоги; крім прав та обов’язків для
нотаріуса передбачається певне коло обмежень (чітко визначена
компетенція; неможливість виконувати іншу оплачувану роботу тощо) для
того, щоб запобігти можливості негативного впливу на його професійну
діяльність. Таким чином, держава створює систему гарантійних заходів для
осіб, які звертаються до нотаріального провадження, і визначає нотаріуса
обов’язковим суб’єктом нотаріальних процесуальних відносин для виконання
обов’язку — державного контролю за законністю. Тому нотаріальна
процесуальна форма в деяких випадках законом прямо встановлюється як
обов’язкова, передбачена для здійснення найважливіших прав громадян, що
зумовлює набуття нотаріально посвідченим документом юридичної
вірогідності.

Але обов’язок нотаріально посвідчувати найважливіші дії не позбавляє
нотаріальні процесуальні правовідносини диспозитивної основи, оскільки
їх виникнення та розвиток залежить від вольових дій осіб, які
звертаються за вчиненням нотаріального провадження. Вольовий характер
нотаріальних процесуальних правовідносин можна підкреслити тим, що вони
утворюють систему. Так, виникнення і розвиток одних правовідносин
залежить від виникнення і розвитку інших, але вступ інших суб’єктів у
вже існуючі правовідносини також має здійснюватись лише за їх згодою на
це.

Під системою нотаріальних процесуальних правовідносин розуміється
правовий зв’язок між правами і обов’язками всіх суб’єктів нотаріального
процесу як матеріального, так і процесуального змісту, який має
охоплюватись нотаріальною процесуальною формою. Так, це питання
пов’язане із впливом на права осіб, їх послідовний розвиток на різних
етапах та стадіях нотаріального процесу, та обумовлюється можливістю і
необхідністю для окремих проваджень вступу в процес осіб, які не брали
участі в його порушенні.

Автором поставлене завдання аналізу нотаріальних процесуальних
правовідносин як системи. Тому системна модель нотаріальних
процесуальних правовідносин є для нотаріального процесу базовою моделлю,
на якій можуть грунтуватися ті чи інші параметри процесу, який являє
собою складне, динамічне і в той же час цілісне утворення — систему, яка
об’єднує множину суб’єктів та нотаріальних процесуальних правовідносин і
розвивається стадійно, тому в цілому за своєю природою є складним
правовідношен-ням.

Для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин необхідні певні
підстави. До них відносяться:

норми, які закріплені в законі про нотаріат; наявність певних юридичних
фактів.

Оскільки ці суспільні відносини, що складаються між органами нотаріату
та особами, які звернулися за вчиненням нотаріальних проваджень,
врегульовані нормами нотаріального процесуального права, тому
найважливішою передумовою виникнення, зміни або припинення нотаріальних
процесуальних правовідносин є саме вказані норми. При відсутності норми
не можуть бути визначені права та обов’язки суб’єктів нотаріальних
процесуальних відносин та їх можливі процесуальні дії. Норми
нотаріального процесуального права визначають не тільки права та
обов’язки суб’єктів нотаріального процесу, але й визначають шляхи та
засоби правильного, швидкого, єдиного порядку вчинення нотаріальних
проваджень.

До підстав виникнення нотаріальних процесуальних відносин відносяться
юридичні факти, тобто обставини, з наявністю яких нотаріальний
процесуальний закон пов’язує виникнення, зміну або припинення
нотаріальних процесуальних правовідносин, які, як правило, виникають на
підставі не одного юридичного факту, а декількох. Процесуальними
юридичними фактами є дії, події або стан.

Так, юридичний факт — дія може визначати початок та розвиток
нотаріальних процесуальних правовідносин на певних стадіях нотаріального
процесу. За загальним правилом для виникнення нотаріальних процесуальних
правовідносин та порушення нотаріального процесу підставою є усна або
письмова заява заінтересованої особи на вчинення нотаріальної дії.
Винятком є порушення нотаріального процесу про вжиття заходів до
охорони-спадкового майна за ініціативою нотаріуса, яка пов’язується з
такою подією як надходження відомостей про необхідність вжиття заходів
для охорони спадкового майна в разі смерті спадкодавця. Стан особи має
безпосередній зв’язок з можливістю нотаріуса розпочинати нотаріальне
провадження, а також можливістю особи стати суб’єктом нотаріальних
процесуальних правовідносин. Так, стан алкогольного або наркотичного
сп’яніння необхідно пов’язувати з відмовою у вчиненні нотаріального
провадження. Для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин
необхідна наявність правоздатності юридичних і Дієздатності фізичних
осіб. А такі загальні та багатоас-пектні юридичні поняття як
дієздатність та правоздатність впливають на можливість вчинення
нотаріального провадження.

Елементи нотаріальних процесуальних правовідносин

До елементів нотаріальних процесуальних правовідносин належать суб’єкти,
зміст та об’єкт.

Всі учасники нотаріального процесу є суб’єктами нотаріальних
процесуальних правовідносин. За певними ознаками, характером
заінтересованості, за своїм процесуальним станом, за роллю в процесі
суб’єкти нотаріального процесу виконують різні функції, переслідують
певну мету. Всі ці ознаки створюють передумови для їх класифікації, яка
має велике наукове, практичне та пра-вотворче значення. Доцільною є така
класифікація суб’єктів нотаріальних процесуальних правовідносин:

1) до першої групи відносяться особи, які вчиняють нотаріальні
провадження:

— державні нотаріуси;

— приватні нотаріуси;

— уповноважені на вчинення нотаріальних проваджень посадові особи
виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних
депутатів;

— посадові особи, вказані у ст. 40 Закону;

— посадові особи консульських установ та дипломатичних представництв
України за кордоном;

2) до другої групи відносяться особи, які беруть участь у нотаріальному
провадженні. У даній групі необхідно виділити дві підгрупи. До першої
підгрупи слід віднести осіб, які звернулись за вчиненням нотаріального
провадження з метою охорони своїх власних прав та інтересів або
вступають у вже розпочате провадження, а саме:

заявники (фізичні та юридичні особи) та заінтересовані особи, які можуть
вступити в нотаріальний процес за власною ініціативою. До другої
підгрупи слід віднести осіб, які порушують або вступають у нотаріальне
провадження з метою охорони прав та інтересів інших осіб:

процесуальні представники фізичних та юридичних осіб;

3) до третьої групи слід віднести осіб, які сприяють здійсненню
нотаріального процесу: перекладачі, експерти, свідки, поняті та інші.

Обов’язковим суб’єктом в цих відношеннях є особа, яка вчиняє нотаріальне
провадження. Особи, які вчиняють нотаріальні дії, входять до структури
нотаріальних органів, тому більш детально це питання буде розглянуто при
викладенні структури нотаріальних

органів.

До другої групи суб’єктів нотаріальних правовідносин входять особи, що
беруть участь у нотаріальному провадженні. В законодавстві про нотаріат
відсутні норми, які б спеціально це питання регулювали. Висновки про
участь в нотаріальному провадженні осіб, що звернулись за вчиненням
нотаріального провадження можна зробити, лише переглядаючи Закон та
Інструкцію. Навіть питання про представництво інтересів заявників або
юридичних осіб не знайшло свого відображення в Законі. Зрозуміло, що
воно базується на нормах Цивільного кодексу, але, на думку автора, має
бути відповідним чином узгоджене з характером нотаріального процесу і
знайти своє місце в законі. Оскільки існуюча нотаріальна практика
свідчить про суттєві теоретичні помилки та недостатність правової
регламентації інституту представництва, автором це питання винесено до
окремої глави, в якій знайшли місце не тільки підстави для
представництва довірчого, а й інших видів представництва.

Отже, до цієї групи віднесено всіх осіб, що мають особистий інтерес до
вчинення нотаріального провадження і безпосередньо беруть участь у його
здійсненні. Це мають бути крім вище перерахованих треті особи угод або
кредитори, спадкоємці за законом або заповітом та інші особи, на права
яких може вплинути нотаріальне провадження. Але ці особи обов’язково
мають брати участь у нотаріальному провадженні особисто або через
представника, оскільки в противному разі вони не будуть вважатись
учасниками нотаріального процесу, що в наступному позбавляє їх права на
оскарження нотаріальних дій або навіть матеріального права, яке визначає
їх потенційну можливість стати суб’єктом нотаріальних процесуальних
правовідносин. Так, спадкоємці, які пропустили строк для прийняття
спадщини, можуть продовжити строк для прийняття спадщини на підставі
рішення суду або за згодою всіх інших спадкоємців, в противному разі
вони втрачають право спадкоємства. На сьогоднішній день особи, які не
брали участі в нотаріальному провадженні, практично не можуть вважатись
учасниками нотаріального процесу та суб’єктами нотаріальних
процесуальних правовідносин.

В нотаріальному процесуальному законодавстві не наведений перелік прав
осіб, що звертаються за вчиненням нотаріального провадження або можуть
вступити в нотаріальний процес за власною ініціативою, але слід
визначити серед них такі:

— в будь-який момент нотаріального процесу до його закінчення особа може
відмовитись від вчинення нотаріального провадження;

— на будь-якій стадії нотаріального процесу відкласти вчинення
нотаріальних дій, якщо у особи виникли сумніви у доцільності цього
нотаріального провадження;

— впливати на порядок посвідчення або засвідчення нотаріальних актів,
якщо ці вимоги особи не порушують законодавче закріплених норм;

— вимагати від нотаріуса додаткових пояснень, якщо його роз’яснення
(передбачені ст. 5 Закону) не були достатніми для особи;

— вимагати від нотаріуса чи іншої особи, що вчиняє нотаріальні дії,
викласти причини відмови у вчиненні нотаріальної дії у письмовій формі
(за аналогією із ст. 49 Закону).

Вищезазначені права — це загальні права суб’єктів другої групи, які, на
думку автора, мають увійти окремою нормою до Закону для того, щоб
конкретизувати нотаріальні процесуальні правовідносини. Хоча для
суб’єктів окремих нотаріальних проваджень передбачаються їх додаткові та
специфічні права в нотаріальному процесі.

Так, положення про те, що в будь-який момент нотаріального процесу до
його закінчення особа може відмовитись від вчинення нотаріального
провадження, є про-яовженням принципу диспозитивності нотаріальних
процесуальних правовідносин, оскільки також є виявом волі особи, що
звернулась за вчиненням нотаріального провадження. Зрозуміло, що таке
волевиявлення не може завдавати шкоди державним та приватним нотаріусам,
але щодо оплати за вчинення нотаріального провадження то вона повинна
здійснюватися пропорційно виконаній нотаріусом роботі. Тобто в цьому
випадку є можливість говорити про повернення особі лише частини
сплаченого державного мита або оплати праці приватного нотаріуса,
оскільки ними була проведена відповідна робота, мали місце витрати
робочого часу та бланків нотаріальних документів.

Продовженням положення щодо волевиявлення особи буде відкладення
вчинення нотаріального провадження, якщо у особи виникли сумніви у
доцільності вчинення цього провадження і їй потребується час для
роздумів або додаткових консультацій.

Так, під впливом на порядок вчинення нотаріального провадження слід
розуміти прохання особи, звернене до нотаріуса, щодо конкретних
особливостей нотаріального процесу. Тут мається на увазі прохання про
передачу заяви іншій особі не через поштове відправлення, а через
помічників або кур’єрів; про прийняття в депозит грошових сум або цінних
паперів на визначений строк з поверненням заявнику особисто в разі
невиконання вимог угоди іншою стороною, тобто коли ця нотаріальна дія є
гарантією щодо виконання сторонами угоди своїх обов’язків тощо.

Вимога щодо додаткових пояснень, якщо роз’яснення нотаріуса (передбачені
ст. 5 Закону) не були достатніми для особи, може зумовлюватись юридичною
необізнаністю особи. Тому це положення встановлює необхідність правового
регулювання питання, які саме правові моменти потребують роз’яснень
нотаріуса. У зв’язку з цим в Інструкції необхідно передбачити перелік
норм матеріального права для кожного нотаріального провадження, в якому
повинні зазначатися ті норми права, які безпосередньо стосуються порядку
вчинення нотаріального провадження, а також прав та обов’язків осіб, що
виникають після вчинення нотаріального провадження, та юридичні
наслідки. Саме ці роз’яснення повинен буде давати нотаріус особі, а інші
правові положення, які вимагатиме роз’яснити особа, слід вважати
юридичною консультацією. На сьогодні практично на будь-яке питання, що
стосується норм матеріального, сімейного, фінансового, цивільного
процесуального та інших норм права, які в тій чи іншій мірі стосуються
вчинюваного провадження, нотаріус зобов’язаний надавати
роз’яснення-консультації, отже особа має на це право.

На підставі аналізу нотаріальної практики можна зробити наступну
пропозицію; нотаріус вже сьогодні може розробити власну “Пам’ятку” щодо
вчинення кожного нотаріального провадження, яку пропонувати заявнику для
попереднього ознайомлення. В цю Пам’ятку мають увійти відомості про
документи, які особа повинна надати нотаріусу для вчинення нотаріальної
дії, про розмір державного мита або розмір оплати праці приватного
нотаріуса, процесуальний порядок вчинення нотаріального провадження, про
процесуальні права та обов’язки громадян тощо. Така Пам’ятка дозволить
скоротити час консультацій та роз’яснень нотаріусом, оскільки з такою
Пам’яткою громадяни зможуть ознайомлюватись самостійно, а у разі, якщо
деякі положення Пам’ятки потребують додаткових пояснень, звернутися до
нотаріуса.

Суттєвим процесуальним моментом, який має бути досліджений в
нотаріальному процесі, є інститут представництва. Так, в Законі України
“Про нотаріат” зроблена суттєва помилка, яка характеризує рівень
сприйняття інституту представництва в нотаріальному процесі.
Пропонується замість довіреності посвідчувати доручення, прирівнені до
нотаріально посвідчених (ст. 40 Закону та інші), хоча в Цивільному
кодексі з поняттям доручення пов’язуються зовсім інші — договірні
правовідносини. Таке невірне застосування поняття свідчить про
невідповідне його значенню сприйняття важливості поняття довірчих
правовідносин. Автором відокремлені процесуальне представництво фізичної
особи або кількох фізичних осіб від представництва юридичних осіб,
оскільки за змістом правовідносин вони мають суттєво відрізнятись і тому
мати відповідно цьому положенню різні документи, що визначатимуть
передачу повноважень. Більш детально це питання висвітлено в главі VI.

Свідки в нотаріальному процесі мають відігравати значну роль, оскільки
практично при виникненні негативних наслідків у результаті вчинення
нотаріального провадження довести положення, про виконання нотаріусом
обов’язку щодо роз’яснення особі її прав та обов’язків, а також
наслідків вчинюваних нотаріальних дій, не можливо. Цей аспект досить
важливий, оскільки зміст таких роз’яснень до цього часу не визначений.
За чинним законодавством не передбачається обмежень щодо участі в
нотаріальному процесі свідків, а в деяких випадках прямо передбачається
можливість їх участі — посвідчення шлюбного контракту. Отже в процесі
посвідчення угод за згодою обох сторін можуть брати участь і свідки.
Таким чином, автором пропонується віднести до прав осіб, які укладають
угоди, право на залучення до нотаріального процесу свідків. Але згода на
посвідчення угоди з участю свідків має бути двосторонньою, оскільки
цього вимагає принцип рівності прав сторін угоди, принцип дотримання
таємниці вчинюваних нотаріальних дій та загальний характер нотаріальних
процесуальних правовідносин. Однак не слід вважати, що ці положення
змушують обидві сторони обов’язково зберігати умови угоди в таємниці,
оскільки це загальне правило в основному носить зобов’язальний характер
для нотаріусів та інших посадових осіб, що вчиняють нотаріальні дії.

Таким чином, питання щодо участі свідків у нотаріальному процесі
потребує додаткового регламентування. Їх участь в нотаріальному процесі
може знаходитись під умовою дотримання ними таємниці вчинюваних
нотаріальних дій, бажанням обох сторін угоди на участь в процесі
свідків, навіть особовий склад свідків повинен узгоджуватись сторонами,
а також покладенням на них обов’язку дотримуватись таємниці вчинюваних
нотаріальних дій. Такий обов’язок необхідно узгоджувати з
відповідальністю цих осіб за розголошення таємниці вчинюваних
нотаріальних дій та, безумовно, з можливістю цих осіб відповідати на
запитання офіційних осіб: слідчих, суддів, прокурорів, адвокатів та
інших осіб. Таким чином, участь свідків в нотаріальному процесі може
зумовлюватись не лише урочистими випадками — посвідченням шлюбного
контракту, а її необхідно узгоджувати з правовими функціями їх участі.

Додаткової регламентації потребує й питання про участь в нотаріальному
процесі понятих, які мають залучатися до провадження щодо вжиття заходів
до охорони спадкового майна.

До ознак участі цих осіб в нотаріальному процесі має увійти
незаінтересованість цих осіб у наслідках вчинюваного провадження, що
зумовлюється створенням необхідних умов для правильної і повної фіксації
перебігу та результатів певних дій суб’єктів нотаріального провадження.
Свідки та поняті в нотаріальному процесі повинні бути наділені
комплексом процесуальних прав та обов’язків, які мають бути законодавче
закріплені. Тому нотаріус при вчиненні нотаріальних проваджень буде
зобов’язаний роз’яснювати їх процесуальні права та обов’язки в процесі
та можливу відповідальність. Одним із наслідків участі цих осіб в
нотаріальному процесі буде можливість суду залучити ‘їх до розгляду
справи в суді, де вони будуть допитані в якості свідків про відомі їм
обставини вчиненого нотаріального провадження.

Остання група осіб, які сприяють вчиненню нотаріального процесу, —
перекладачі, експерти, органи опіки та піклування беруть участь в
нотаріальному процесі на підставі не нотаріальних процесуальних
правовідносин а в силу договірних або адміністративних повноважень тому
однозначно говорити про їх участь у вчиненні нотаріальних проваджень
важко. Так, органи опіки та піклування в силу їх повноважень надають
дозвіл на вчинення тих чи інших нотаріальних проваджень, в яких беруть
неповнолітні або недієздатні особи, але вони не замінюють цих осіб, не
можуть діяти їм на шкоду, діяти у власних інтересах або інтересах їх
близьких родичів тощо. Їх повноваження визначаються законодавством про
ці органи. Перекладачі здійснюють участь в нотаріальному процесі з
одного боку відповідно до вимог ст. 15 Закону, а з іншого — на підставі
цивільної угоди про надання послуг.

Правовідносини нотаріусів з органами, що здійснюють експертизу
документів також потребують регламентації.

Органи БТІ, РАГСу, банки та інші органи, які утримують письмові та
речові докази — відомості, документи, речі, що передавались на
зберігання, на вимогу нотаріуса на підставі норм нотаріального
законодавства (п. 1 ст. 4, ст. 46 Закону) повинні надавати наявні в них
відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріального
провадження, але законом про нотаріат не передбачається відповідальність
цих осіб за несвоєчасне виконання вимог нотаріуса або невиконання
взагалі. Отже зміст цих правовідносин також виходить за межі
нотаріально-процесуальних.

Таким чином, зміст нотаріальних процесуальних правовідносин — це
сукупність процесуальних прав та обов’язків суб’єктів, що визначені у
законі. Традиційно об’єктом правовідносин визначають предмет, на який
спрямована діяльність учасників право-відношення, яка здійснюється в
процесі реалізації ними своїх юридичних прав та обов’язків. Отже таким
об’єктом для нотаріальних процесуальних правовідносин є посвідчення прав
та фактів, що мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних
проваджень, передбачених законодавством про нотаріат. Кожне окреме
нотаріальне правовідношення має своїм об’єктом як окрему нотаріальну
дію, так і певну умову угоди або певне право, або обов’язок, а також
обставину, що підлягає посвідченню або засвідченню. Крім того, будь-яка
обставина, що підлягає встановленню на підготовчій стадії нотаріального
провадження, може викликати правові наслідки — відмову у вчиненні
нотаріального провадження, тобто зміни у правовідносинах. Отже, об’єктом
нотаріальних процесуальних правовідносин є процесуальні дії, але на
підставі того, що нотаріальні дії можуть бути спрямовані на аналіз
певної інформації — про відповідність умов угоди вимогам законодавства,
то найпоширенішим об’єктом нотаріальних процесуальних правовідносин є
також інформація, з якою пов’язується можливість вчинення нотаріального
провадження. Так, з наявністю в документі відомостей, що порочать честь
та гідність людини, пов’язується можливість вчинення нотаріальної дії
щодо засвідчення справжності підпису на документах (ст. 78 Закону).

Значення нотаріальних процесуальних правовідносин полягає в тому, що
вони є добровільною формою охорони та захисту безспірних прав та
реалізації норм права при здійсненні нотаріального процесу.

Нотаріальні процесуальні правовідносини виступають у якості
процесуальної гарантії всебічної охорони та захисту прав і інтересів
осіб, які звернулись за вчиненням нотаріальних проваджень. Важливість їх
зумовлюється тим, що в них реалвно втілюється процесуальна форма —
єдиний порядок ведення нотаріального процесу та діловодства. Через
нотаріальні процесуальні правовідносини правильно визначається коло
заінтересованих у вчиненні нотаріального провадження осіб, сфера
належної поведінки суб’єктів цих правовідносин та забезпечення

звитку нотаріального процесу шляхом здійснення цими суб’єтами своїх прав
та обов’язків.

Нотаріальні процесуальні правовідносини пов’язані із
матеріально-правовими відносинами, що зумовлює можливість захисту їх
суб’єктами своїх прав та охоро-нюваних законом інтересів в нотаріальному
порядку.

§2. Права та обов’язки нотаріусів

Зміст цих правовідносин складається з визначених Законом прав та
обов’язків нотаріуса (ст.ст. 4, 5 Закону) та прав і обов’язків осіб, що
звернулися за вчиненням нотаріального провадження, і які не мають
законодавчого закріплення, але випливають із змісту нотаріальних
процесуальних правовідносин.

Нотаріальні процесуальні права нотаріуса викладені в ст.ст. 4,16,ч.2 ст.
51 Закону. Нотаріус має право:

— витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та
документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій;

— складати проекти угод і заяв;

— виготовляти копії документів та виписки з них;

— давати роз’яснення з питань вчинення нотаріальних дій і консультації
правового характеру;

— нотаріуси можуть об’єднуватися у регіональні, загальнодержавні,
міжнародні спілки та асоціації. Об’єднання нотаріусів представляють їх
інтереси в державних та інших органах, захищають соціальні та професійні
права нотаріусів (ст. 16 Закону);

— якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріуси та інші
посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, вправі затримати цей
документ і направити його на експертизу (ч. 2 ст. 51 Закону);

— нотаріуси можуть займатись викладацькою та науковою роботою у вільний
від роботи час (ч. 2 ст. З Закону).

Законодавством нотаріусу можуть бути надані й інші права. На нашу думку,
не викличе заперечень і право нотаріуса мати майнові та особисті
немайнові права, користуватися соціальним та медичним забезпеченням.

Стосовно загальних прав державних і приватних нотаріусів слід зауважити,
що на відміну від державних нотаріусів до прав приватного нотаріуса слід
відносити питання про встановлення розміру власного робочого часу, яке
не має обмежень у законодавстві. Тому до прав приватного нотаріуса
відноситься й питання щодо розміру робочого часу та порядку роботи на
робочому місці. До прав приватного нотаріуса відноситься визначення
розміру плати за вчинення того чи іншого нотаріального провадження.

Віднесення законодавством деяких вищезазначених положень до прав
державних і приватних нотаріусів у деякій мірі потребують аналізу,
оскільки вони можуть неадекватно тлумачитись. Так, віднесення лише до
прав нотаріуса можливість витребування документів від підприємств
спрямоване на захист інтересів осіб, що звернулись за вчиненням
нотаріальної дії. Воно зумовлює право нотаріуса на відповідь
підприємств, які утримують необхідні для вчинення нотаріальних дій
документи. Але незазначення аналогічного положення в обов’язках
нотаріуса або в його компетенції про вчинення відповідного нотаріального
провадження позбавляє громадян та юридичних осіб можливості вимагати
його вчинення.

Іноді громадянам безпідставно усно відмовляють у видачі деяких
документів, отже позбавляють їх права навіть оскаржити дії посадових
осіб, тому в цьому випадку право — обов’язок нотаріуса надати юридичну
допомогу у витребуванні таких документів. При офіційному зверненні
нотаріуса підприємство зобов’язане відповісти.

Тому, витребування документів від підприємств має належати також до
обов’язків нотаріуса як і виготовлення копій документів та виписок з
них, складання пооектів угод і заяв. Ці дії є складовою частиною
нота-оіального провадження і визначають можливість комплексно надавати
юридичну допомогу.

Право нотаріуса щодо затримання документа і направлення його на
експертизу потребує уточнення, оскільки вимагає від нотаріуса, з одного
боку, героїзму, не властивого цій професії, а з іншого для приватного
нотаріуса — власних грошей, оскільки проведення експертизи
небезкоштовне. Тому в цьому випадку доречно нотаріусу повідомляти про це
відповідні підприємства, установи, організації або прокуратуру для
вжиття необхідних заходів.

Нотаріуси можуть об’єднуватись у регіональні, загальнодержавні,
міжнародні спілки та асоціації, які представлятимуть їх інтереси у
державних та інших органах, захищатимуть їх соціальні та професійні
права, здійснюватимуть методичну та видавничу роботу. В Україні вже
існує об’єднання нотаріусів — це Українська нотаріальна палата та
професійна гільдія нотаріусів (на жаль, у автора на час написання книги
крім назви не має інших відомостей про професійну гільдію нотаріусів).

Українська нотаріальна палата є добровільною громадською організацією
нотаріусів, що діє на засадах гласності, самоврядування і у
відповідності до Конституції України, чинного законодавства, а також
статуту. Статут Української нотаріальної палати затверджений Установчою
конференцією нотаріусів України 22 квітня 1993 р. Основна мета цієї
палати — об’єднання на професійній основі зусиль нотаріусів для
задоволення та захисту їх інтересів.

Основними завданнями Української нотаріальної палати є:

— підвищення ролі нотаріату в умовах формування в Україні ринкових
відносин, престижу професії нотаріуса створення умов для активної
діяльності членів нотаріальної палати на основі єдності їх професійних
інтересів;

— сприяння вдосконаленню діяльності нотаріусів по правовому
обслуговуванню громадян, підприємств і організацій;

— забезпечення захисту законних соціальних інтересів членів палати,
реалізації їх прав;

— сприяння міжнародним зв’язкам з метою зміцнення наукових і професійних
контактів членів нотаріальної палати, обміну досвідом, співробітництва з
міжнародними організаціями нотаріату.

Нотаріальні процесуальні обов’язки нотаріуса визначають його
зобов’язання перед особою, яка звернулась за вчиненням нотаріальних дій
(ст. 5 Закону):

— здійснювати свої професійні права та обов’язки відповідно до Закону і
принесеної присяги;

— сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у
здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз’яснювати права і
обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для
того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду;

— зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв’язку з вчиненням
нотаріальних дій;

— відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності
законодавству України або міжнародним договорам.

Суттєвого значення набирають останнім часом моральні умови здійснення
нотаріальної діяльності. Так, присяга нотаріуса має такий зміст (ст. 6
Закону): “Урочисто присягаю виконувати обов’язки нотаріуса чесно і
сумлінно, згідно з законом і совістю, поважати права і законні інтереси
громадян і організацій, зберігати професійну таємницю, скрізь і завжди
берегти чистоту ви

сокого звання нотаріуса”. Таким чином, зміст присяги виділяє
найсуттєвіші законодавче закріплені ознаки професійних обов’язків
нотаріуса, на якого покладається й моральний обов’язок — берегти чистоту
високого звання нотаріуса. Аналогічну присягу дають й адвокати, але їх
присяга крім моральних аспектів несе в собі передбачену законом
дисциплінарну відповідальність адвоката за недотримання даної їм
присяги. Але поняття моральних якостей нотаріуса як і адвоката
потребують конкретизації. Отже, до професійних якостей нотаріуса мають
увійти й моральні засади здійснення його діяльності. Але автор не
погоджується із пропозиціями, що визначають зв’язок між професійною
етикою та приватним життям. Необхідно створювати Кодекс професійної
етики нотаріусів, але не потрібно в ньому ставити питання, які мають
стосуватись особистого життя людини і не відносяться до норм, що
регулюють нотарі–альні процесуальні відносини.

§3. Нотаріально-адміністративні правовідносини

Нотаріально-адміністративні правовідносини мають визначати питання, які
безпосередньо стосуються внутрішніх взаємовідносин у структурі
нотаріату, а саме:

— положення про оновлення нотаріату України — умови, яким має
відповідати особа, що має намір займатись нотаріальною діяльністю тощо;

— правові аспекти взаємовідносин у структурі нота-р.іату, складовою
частиною яких є дисциплінарна відповідальність державного і приватного
нотаріуса тощо.

Нотаріально-адміністративні правовідносини в законодавстві про нотаріат
мають загальний, не конкретизований характер, але така ситуація має
негативні правові наслідки. Так, постійно робляться спроби змінювати
законодавство за допомогою інструкцій, положень, Директив, Листів,
Наказів та Указів, встановлювати різні

ставки щодо справляння податків з доходу приватних нотаріусів, визначати
норми тих чи інших положень, що регулюють нотаріальну діяльність. Це
положення призводить до невпевненості нотаріусів, конфліктних ситуацій
тощо.

За ст. 18 Закону керівництво державними нотаріальними конторами
здійснюється Міністерством юстиції України, Радою Міністрів Республіки
Крим, державними адміністраціями областей, міст Києва і Севастополя.
Частиною 4 ст. 17 Закону передбачається, що призначення на посаду
державного нотаріуса та звільнення з посади провадиться управлінням
юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних. Київської та
Севастопольської міських державних адміністрацій. Отже ці положення
визначають кадрову політику держави стосовно державних нотаріальних
контор і питання їх штатів.

На сьогодні зроблена спроба ввести так зване квотування робочих місць
приватних нотаріусів та посад державних нотаріусів, що на думку автора,
не відповідає вимогам та змісту законодавства України про нотаріат
(Наказ Міністра юстиції України №2/5 від 12.01.99 року).

Розберемо випадок, який буде протирічити можливості практичного
застосування квот. Так, стосовно кількості посад державних нотаріусів,
як було раніше зазначено, діє принцип керівництва цим питанням
Міністерством юстиції України, отже кількість посад державних нотаріусів
може визначатися вищезазначеними органами. Але відносно кількості
робочих місць приватних нотаріусів квотування протирічить нормі закону.
В цьому випадку необхідно виходити з чинної норми закону — відмова у
реєстрації приватної нотаріальної діяльності не допускається (ст. 24
Закону), крім того з вищенаведеного випливає — це питання регулюється
законом, а не Міністерством юстиції. Так, на підставі цього положення
будь-який державний нотаріус може подати заяви про звільнення з роботи і
про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності. Таким чином, якщо

й вважати квотування можливим і необхідним, то лише посад державних
нотаріусів.

Зрозуміло, що необхідність квотування виникла на підставі, з одного
боку, бажання перешкоджати переходу державних нотаріусів, які отримують
за свою роботу мізерну заробітну плату, до приватного нотаріату, а з
іншого — інтересів приватних нотаріусів зменшити рівень конкуренції.
Можливість збільшити вплив Міністерства юстиції на видачу свідоцтва про
право на заняття нотаріальною діяльністю взагалі та приватною, як її
складовою частиною, автором навіть не аналізується. Перша ж причина не
правомірна, оскільки державні нотаріуси, виконуючи більші правові
повноваження ніж приватні, отримують значно меншу заробітну плату. Отже,
“прив’язуючи” державного нотаріуса до державної нотаріальної контори,
все одно проблема не вирішується, а лише робиться спроба її “відкласти”
на невизначений строк. Штучно перешкоджаючи державним нотаріусам у
можливості такого переходу, держава фактично порушує їх право на вільне
обрання праці (ст. 43 Конституції України), отримання заробітної плати
відповідно займаній посаді, рівню відповідальності тощо.

Друга ж причина, коли неможливість займатись обраною професією штучно
створюється. Здорова конкуренція серед приватних нотаріусів не тільки
можлива, а й необхідна: для розвитку нотаріальної практики щодо нових
юридичних послуг та збільшення кількості, якості і змісту нотаріальних
проваджень; для запровадження ініціативи приватних нотаріусів у
законодавство; для зменшення плати за їх послуги; підвищення рівня
юридичної допомоги; для “природного”, а не штучного відбору найздатніших
приватних нотаріусів працювати ^ цією спеціальністю; для можливості
молодим юристам спробувати власні сили у цій професії тощо. Таким чином,
всі негативні наслідки такого заходу як квотування навіть важко
передбачити.

Суттєвих змін зазнав і порядок видачі свідоцтва про право на заняття
нотаріальною діяльністю, але не “Положення про порядок видачі свідоцтва
про право на заняття нотаріальною діяльністю”, затверджений наказом №3/5
Міністерства юстиції України від 20 січня 1994 р.’ (із змінами і
доповненнями). Такий висновок можна зробити аналізуючи повноваження
кваліфікаційної комісії нотаріату2. Так, до повноважень кваліфікаційної
комісії нотаріату тепер входять такі нові повноваження:

— розгляд заяв та проведення конкурсного відбору для визначення
професійного рівня осіб, які мають намір займатись нотаріальною
діяльністю;

— зарахування до резерву на заміщення посади стажиста;

— визначення керівника стажування.

Таким чином, введені нові поняття — конкурсний відбір та резерв на
заміщення посади стажиста. В запропонованій редакції слід розуміти, що
конкурсний відбір має провадитись на заміщення посади стажиста. Але стає
незрозумілим, як можна визначати професійний рівень осіб, які ще не
проходили стажування? За якими показниками і яким чином має провадитись
конкурсний відбір: додатковий екзамен; середня оцінка за дипломом;
наявність звання магістр права; попередня праця в Міністерстві юстиції,
Міністерстві юстиції Республіки Крим та інших органах, робота яких
безпосередньо пов’язана з керівництвом і контролем за діяльністю
нотаріату (за аналогією з п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від
22 лютого 1994 року №102 “Про розмір плати за видачу свідоцтва про право
на заняття нотаріальною діяльністю” із змінами згідно з постановою КМ
№621 від 08.06.96 р.)?

Неважко виявити неузгодженість цього положення з іншими положеннями в
тому ж самому документі. Так, розгляд заяв осіб, які мають намір
займатися нотаріальною діяльністю (розділ III Положення про
кваліфікаційну комісію нотаріату) розпочинається з прийняття документів
після проходження стажування. Отже, попередні повноваження
кваліфікаційної комісії нотаріату слід вважати “потенційними”, оскільки
не існує їх механізму впровадження в життя.

Оскільки конкурсний відбір розрахований, як неважко здогадатись, на
тривалий час дії, його умови мають знайти поширення шляхом їх
публікації. Крім того, ця умова дуже істотна, тому має увійти до ст. З
Закону України “Про нотаріат”.

Також викликає сумнів правильність застосування поняття “резерв на
заміщення посади стажиста”. По-перше, якщо посада дійсно існує, то вона
має бути при певному керівнику, місце у якого стало вільним після
закінчення стажування попереднього стажиста, тобто його немає
необхідності призначати, а, по-друге, з наступного викладення матеріалу
стане зрозумілим, що стажист сам займає звільнену посаду (вакансію) у
державній нотаріальній конторі, може сам сплачувати кошти за проходження
стажування, що також свідчить про відсутність “посади стажиста”
нотаріуса. Тобто запропоноване поняття не має адекватного йому змісту.

Всі вищезазначені питання, на “сторонній” погляд автора, який аналізує
існуючі нормативні матеріали, являють собою суттєвий вплив на
нотаріальну практику, тому повинні бути обгрунтовані та логічно
викладені, чого, на жаль, не спостерігається при внесенні змін в
існуючий порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною
діяльністю.

Слід відмітити, що законодавство не передбачає різниці між вимогами до
осіб, які займуть посаду державного нотаріуса, і особами, які будуть
займатись приватною нотаріальною практикою, хоча в них є відмінності у
компетенції.

Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю може бути видане:

— громадянину України;

— який має вищу юридичну освіту (університет, академія, інститут);

— пройшов стажування в державній нотаріальній конторі або у нотаріуса,
що займається приватною нотаріальною практикою, протягом шести місяців;

— склав кваліфікаційний іспит (ч. 1 ст. З Закону). Свідоцтво про право
на заняття нотаріальною діяльністю не може бути видане особі:

— яка має судимість;

— яка перебуває в штаті інших державних, приватних та громадських
підприємств та організацій, займається підприємницькою і посередницькою
діяльністю, а також виконує іншу оплачувану роботу, крім тієї, яка
передбачена в правах нотаріуса, а також викладацькою і науковою у
вільний від роботи час (ч. 2 ст. З Закону).

Питання щодо проходження стажування осіб, які мають намір займатися
нотаріальною діяльністю регламентується законодавством про нотаріат та
Міністерством юстиції України. Так, ст. 13 Закону передбачається, що
стажистом нотаріуса може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, а не
може бути стажистом нотаріуса особа, зазначена в частині другій ст. З
Закону. Таким чином, стажистом нотаріуса може бути не тільки громадянин
України, а й громадяни інших країн або особи без громадянства. Це
положення дозволяє не лише готувати студентів з іноземних країн за
спеціальністю правознавство, а й проходити їм стажування в державних
нотаріальних конторах або у приватного нотаріуса, але отримати свідоцтво
про право на заняття нотаріальною діяльністю іноземні громадяни в
Україні не можуть.

Умови роботи стажиста визначаються трудовим контрактом між ним та
приватним нотаріусом чи державною нотаріальною конторою з додержанням
законодавства про працю. Слід зазначити, що контракт з приватним
нотаріусом або державною нотаріальною конторою має укладатись після
відповідного дозволу управління юстиції Міністерства юстиції в
Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в областях, містах Києві
та Севастополі. Це положення не має прямої регламентації в законі, але
випливає з п. 1.2 та 2.1. Листа Міністерства юстиції України від 4
лютого 1994 року “Рекомендації з окремих питань організації та
проведення стажування осіб, які мають намір займатися нотаріальною
діяльністю”1 (надалі в цьому параграфі — Лист).

Заробітна плата стажиста не може бути меншою мінімального встановленого
законом розміру, але її отримання в державних нотаріальних конторах
залежить від таких факторів:

— при зарахуванні стажиста на вакантну посаду нотаріуса, консультанта,
секретаря — в межах затвердженого фонду оплати праці за кошторисом
відповідної нотаріальної контори;

— при відсутності вакантних посад — за рахунок коштів, одержаних
державною нотаріальною конторою за надання платних послуг правового
характеру або коштів, добровільно внесених для цієї мети
заінтересованими громадянами чи юридичними особами (п. 3.2. та 3.3.
Листа).

При цьому п. 3.1. Листа передбачається щорічне виділення асигнувань для
організації стажування і виплати заробітної плати стажистам
Міністерством юстиції України, але така форма надання заробітної плати
не має конкретного механізму застосування. Не регламентується також
питання заробітної плати при проходженні стажування у приватного
нотаріуса, оскільки в цьому випадку вирішення конкретних умов контракту
повністю залежить від сторін угоди.

Передбачений законом шестимісячний строк стажування скороченню не
підлягає навіть за об’єктивних умов його скорочення: у зв’язку з
хворобою, призовом на військові збори, перебування у відпустці по
вагітності і пологах, догляд за дитиною тощо. Не можуть бути підставою
для скорочення строків стажування навіть об’єктивні причини: робота по
спеціальності в минулому, достатня підготовленість тощо. Взагалі питання
строків стажування останнім часом стало досить дискусійним. Багато
фахівців вважають строк у шість місяців недостатнім для повного
оволодіння спеціальністю нотаріуса і пропонують його подовжити до одного
року. Це положення додатково зумовлюється аналогічним строком в
Російському законодавстві.

Автором пропозиція щодо збільшення строку стажування вважається
помилковою, оскільки вона не має достатнього обгрунтування. Як раніше
зазначалось, проходження стажування повинно виконувати певне завдання, а
саме надати можливість оволодіти на практиці певними знаннями, що
стосуються порядку вчинення нотаріальних проваджень та оформлення
вчинених нотаріальних дій. При цьому автор вважає за необхідне розробити
Типову програму проходження стажування, яка має бути орієнтованою на
продовження навчання і поглиблення знань, що були отримані при навчанні
у вищих учбових закладах. Зараз це питання покладається на керівників
стажування в державних нотаріальних конторах та приватних нотаріусів і
спирається на “Примірну програму стажування осіб, які мають намір
займатися нотаріальною діяльністю”1, яка не відповідає вищезазначеним
положенням. Так, в Примірній програмі в п. 1 передбачається, що в період
стажування та під контролем і за допомогою керівника стажист
зобов’язаний вивчити Закон України “Про нотаріат”, інші законодавчі акти
з різних галузей права тощо. Отже постає питання, які ж тоді функції
виконують вищі навчальні заклади при вивченні студентами спецкурсу
“Нотаріат в Україні”? Автором не ставиться під сумнів професійні якості
керівників стажування або приватних нотаріусів, але стажист не повинен
залежати від рівня педагогічної та методичної компетентності цих осіб,
що також неможливо вважати їх професійними якостями. До речі, додаткова
робота, що зумовлюється керівництвом стажування в державних нотаріальних
конторах, потребує й додаткової оплати праці. Тому питання щодо
складання Типової програми проходження практики має бути вирішено з
урахуванням вищезазначених положень, що в наступному має викликати не
розробку індивідуального плану стажування, а індивідуальний план
виконання Типової програми стажування, що має суттєву різницю.

Таким чином, час стажування має визначатися на підставі Типової програми
проходження стажування, а не рівнем поганої професійної підготовки
стажистів, а потім і нотаріусів. Можливість стажиста оволодіти певними
знаннями під час проходження практики залежить: по-перше, від бажання і
здатності стажиста засвоїти основні практичні навики цієї спеціальності;
по-друге, від визначеності вимог щодо оволодіння знаннями

Після позитивної оцінки кваліфікаційною комісією знань особи та на
підставі рішення цієї комісії про можливість допуску особи до
нотаріальної діяльності вона отримує свідоцтво про право на заняття
нотаріальною діяльністю. Свідоцтво видається Міністерством юстиції на
підставі рішення кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві
юстиції Республіки Крим, управлінні юстиції обласної, Київської та
Севастопольської міських Рад народних депутатів тощо.

Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю є підставою для
призначення на посаду державного нотаріуса або реєстрації приватної
нотаріальної діяльності.

При Міністерстві юстиції України для забезпечення якісного розгляду
подань управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття
нотаріальною діяльністю була створена Комісія по розгляду подань
Головного управління юсгиції Міністерства юстиції в Автономній
Республіці Крим, управлінь юстиції в областях, містах Києві та
Севастополі, затверджена наказом Міністра юстиції України1.

В законі передбачена можливість анулювання свідоцтва про право на
заняття нотаріальною діяльністю Міністерством юстиції України (ст. 12
Закону) у разі:

— власної ініціативи нотаріуса;

— за поданням управління юстиції Ради Міністрів Республіки Крим,
обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій
у випадках:

— втрати громадянства України або виїзду за межі України на постійне
проживання;

— винесення щодо нотаріуса обвинувального вироку суду, який набрав
чинності;

— винесення ухвали про застосування щодо нотаріуса примусових заходів
медичного характеру, що набрала законної сили;

— винесення постанови про припинення кримінальної справи щодо нотаріуса
з нереабілітуючих підстав;

— постановлення рішення суду, що набрало законної сили, про обмеження
дієздатності особи, яка виконує обов’язки нотаріуса, визнання її
недієздатною або безвісно відсутньою, оголошення її померлою;

— неодноразового порушення нотаріусом чинного законодавства при вчиненні
дій або грубого порушенння закону, яке завдало шкоди інтересам держави,
підприємств, установ, організацій, громадян;

— невідповідності нотаріуса займаній посаді внаслідок стану здоров’я, що
перешкоджає нотаріальній діяльності;

— порушення нотаріусом вимог щодо несумісництва нотаріальної діяльності
з іншими видами діяльності крім викладацької та наукової (ч.2 ст. З
Закону), порушення вимог закону щодо додержання таємниці вчинюваних
нотаріальних дій (ст. 8 Закону), а також обмежень в праві вчинення
нотаріальних дій (ст. 9 Закону).

Мають бути додатково досліджені й правовідносини між нотаріусом та:

— іншими нотаріусами як приватними, так і державними, посадовими особами
виконкомів та посадовими особами, передбаченими ст. 40 Закону;

— завідуючим у державній нотаріальній конторі;

— Міністерством, управліннями юстиції та Державним підприємством
Інформаційним Центром Міністерства юстиції України (“ДЕРЖЇНФОРМ-ЮСЬ>);

— державним нотаріальним архівом;

— державою в особі її податкових та правоохоронних органів.

Стосовно взаємовідносин між нотаріусом та іншими нотаріусами як
приватними, так і державними, посадовими особами виконкомів та
посадовими особами, передбаченими ст. 40 Закону, виникає питання про
можливість виникнення між ними певних правовідносин, що зумовлюються
цивільними угодами про співпрацю. Так, розглянемо ситуацію, коли боржник
і кредитор мешкають у різних містах і громадянин бажає скористатись
нотаріальним провадженням щодо передачі грошей кредитору через
нотаріальну контору. В цьому випадку громадянину для передачі грошей
необхідно їхати до нотаріуса за місцем проживання кредитора або
кредитору їхати до нотаріальної контори, де будуть прийняті гроші в
депозит. Якщо ж між нотаріусами будуть налагоджені зв’язки, то в цьому
випадку від нотаріуса, який прийняв гроші в депозит буде вимагатись лише
встановлення у кредитора, до якої нотаріальної контори необхідно
перевести гроші. І в цьому випадку від іншого нотаріуса буде вимагатися
лише їх видача. Таким чином, принцип сприяння громадянам та юридичним
особам у вчиненні нотаріальних дій буде мати додатковий зміст, що
зумовлює також необхідність виникнення тісних взаємозв’язків між
нотаріусами.

Досить складним у процесуальному та правовому змісті є процес заміщення
приватного нотаріуса, який має намір припинити виконання своїх
обов’язків на строк більше одного місяця. Так, в законі передбачається,
що в цьому разі він може укладати угоду про його заміщення з іншим
приватним нотаріусом. В цьому випадку нас навіть не цікавить, який
приватний нотаріус має здійснювати заміщення, як він покине власне
робоче місце, а правовий механізм подвійної передачі майна та
документів. На підставі нерегламен-тованої нормативними актами угоди
пропонується здійснювати передачу документів та майна з початку від
нотаріуса, який потребує заміщення, до нотаріуса що буде здійснювати
заміщення, а потім навпаки. В цьому випадку за логікою розподілу
відповідальності потребується ревізія документів та майна, посвідчення
факту їх передачі-прийняття тощо. Отже між нотаріусами виникають
правовідносини, що також мають регламентуватись цивільними угодами,
змістом яких мають бути нотаріально-адміністративні правовідносини.

Досить складними є правовідносини між нотаріусом та завідуючим державною
нотаріальною конторою, оскільки потребують регламентації як трудовим
законодавством, так і нотаріальним. На ці правовідносини певний вплив
здійснює принцип незалежності нотаріуса при здійсненні нотаріальної
діяльності, а також відповідальності державної нотаріальної контори
перед особою, щодо прав та інтересів якої було вчинено нотаріальне
провадження. В якості безпосереднього відповідача в разі звернення
громадян та юридичних осіб до суду з позовом про відшкодування шкоди,
завданої незаконними або недбалими діями нотаріуса державної
нотаріальної контори, виступає сама державна нотаріальна контора, яка є
юридичною особою. Така форма відповідальності передбачена ст.ст. 441—442
ЦК, а саме в наслідок шкоди заподіяної з вини її працівника під час
виконання ним своїх трудових (службових) обов’язків. В той же час на
підставі ст. 130 Кодексу законів про працю України, працівники несуть
матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі,
організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов’язків.
Тому в статті 21 Закону необхідно говорити про відповідальність як
державного нотаріуса перед державною нотаріальною конторою, так і
державної нотаріальної контори перед особами. Необхідно визначати лише
відповідальність державної нотаріальної контори перед клієнтом, в цьому
випадку відповідальність нотаріуса перед державною нотаріальною конторою
буде внутрішньою справою цього органу, що випливає з трудових
правовідносин і зумовлюється правом регресного позову до винного
нотаріуса.

Ці правовідносини мають адекватно відображатися у контрактах про
прийняття на роботу державного нотаріуса. Крім того, потребують
докладної регламентації службові повноваження завідуючого державною
нотаріальною конторою. З аналізу вищенаведених основних принципів, за
якими будуються правовідносини державного нотаріуса та завідуючого слід
виділити такі:

— неможливість безпосереднього впливу на вчинення нотаріального
провадження;

— відповідальність за трудову дисципліну та можливий безпосередній вплив
на державних нотаріусів з метою її підтримання;

— особиста відповідальність завідуючого перед державою за фінансову
діяльність державної нотаріальної контори, отже і відповідальність
державного нотаріуса за фінансові наслідки його діяльності перед
завідуючим.

Автором не аналізуються всі правові аспекти, за якими складаються
правовідносини між завідуючим та державним нотаріусом, оскільки це
питання складне і вимагає співпраці фахівців трудового права та
нотаріату і не має відповідної спеціальної регламентації в
законодавстві, а також тому, що це питання за змістом виходить за межі
даної книги.

Виходячи із функцій нотаріату в Україні, необхідно розробити певну
систему взаємодії нотаріату з правоохоронними органами, яка має
здійснюватись через Міністерство юстиції, яке повинно виконувати функцію
координатора такої діяльності. При цьому мають враховуватися специфічні
процедурний та процесуальний характер нотаріальної діяльності. Така
взаємодія має бути відображена в Законі та спрямована на вирішення
загальних правоохоронних та правозахисних функцій держави.

Для виконання таких функцій сьогодні вже діють Єдиний реєстр для
реєстрації заборон відчуження об’єктів нерухомого майна. Єдиний реєстр
доручень, запроваджені спеціальні бланки нотаріальних документів,
здійснюється нотаріусами інформування органів опіки та піклування про
угоди з участю неповнолітніх та недієздатних осіб. Доцільно створити
єдиний інформаційний банк даних щодо осіб, які є психічно хворими,
визнані судом недієздатними та одночасно є власниками нерухомості тощо.

§4. Спірні нотаріальні правовідносини у нотаріальному процесі та
процесуальні наслідки їх встановлення

Як зазначалось раніше, нотаріальні процесуальні правовідносини не можуть
знаходитись в спірному стані, але не визначали сторони цих спірних
відносин. Сторонами спірних нотаріальних правовідносин можуть бути як
нотаріус та інші суб’єкти правовідносин, так і спір може виникнути між
самими суб’єктами, що звернулись або щодо яких вчиняються нотаріальні
провадження. В цьому випадку нотаріус має роз’яснити особам їх права
щодо позбавлення спірного характеру правовідносин.

Так, в правовідносинах, що регулюються нормами цивільного права, коли
одна сторона виконала частково або повністю зобов’язання, взяті на себе
внаслідок усної домовленості, а інша сторона відмовляється від
нотаріального посвідчення угоди, то ці правовідносини не набувають
нотаріального процесуального характеру — вони за змістом спірні, а на
підставі цього мають належати до компетенції суду в порядку позовного
провадження. В цьому випадку нотаріус має роз’яснити особам їх право
звернутись до суду або на підставі компромісного вирішення спірних
питань посвідчити таку угоду в нотаріальному порядку. При цьому нотаріус
може допомогти скласти проект угоди.

Якщо сторони не дійдуть згоди, то нотаріус не може вказати, хто має
звертатись до суду, він не повинен аналізувати зміст спірних
правовідносин, якимось чином впливати на одну із сторін. Його завдання
полягає лише у відкладенні вчинення нотаріальної дії, якщо нотаріальне
провадження було розпочато, або відмовити у його вчиненні, якщо
нотаріальні процесуальні правовідносини набули спірного характеру до
звернення до нотаріуса. Це положення має увійти в норми нотаріального
процесуального права.

Так, в ситуації, коли особа звернулась до державного нотаріуса за
свідоцтвом про право на спадщину, а в неї немає в наявності документів,
які б безспірно свідчили про належність цієї особи до спадкоємців за
законом або осіб, які мають право на обов’язкову частку в спадщині, то в
цьому випадку нотаріус зобов’язаний роз’яснити право цій особі
звернутись до суду в порядку окремого провадження (глава 37 ЦПК). В
цьому випадку право особи можна встановити не лише за допомогою
безспірних доказів, а й всього комплексу засобів доказування, що
приймаються судом. На відміну від нотаріусів суд може допитувати
свідків, досліджувати листи ділового та особистого характеру, оглядати
речові докази тощо.

Другим і основним варіантом спірних правовідносин є випадки, коли спірні
правовідносини стосуються відносин нотаріуса і осіб, права яких були
порушені вчиненням нотаріального провадження або відмовою у його
вчиненні. Перш за все, тут слід зауважити, що в цьому випадку мається на
увазі думка суб’єкта правовідносин про те, що його права порушені
внаслідок неправильного (неправомірного) вчинення нотаріального
провадження або відмови вчинити його. Отже загальним правилом для
регулювання спірних правовідносин має бути розгляд обставин правової
ситуації, що призвела до такої думки особи, а не негайне реагування на
“правопорушення”. Слід також вважати, що права у осіб рівні в цих
спірних правовідносинах, що стало мабуть, причиною для віднесення
законодавством цієї категорії справ до окремого провадження і надання
нотаріусу статусу заінтересованої особи в цивільній

справі. Проаналізуємо можливі варіанти правопорушень, які

на думку автора, можуть стосуватись:

— порушення прав громадян, які були зумовлені незначними причинами, а
саме тими, що не мають ознак невірного вчинення нотаріального
провадження або не викликають суттєвих правових наслідків;

— правопорушення, яке стало наслідком порушення норм матеріального або
процесуального законодавства, але не викликало матеріальних збитків;

— правопорушення, яке викликало матеріальні збитки для суб’єктів
правовідносин.

Слід зазначити, що порушення прав громадян, які були зумовлені
незначними причинами, а саме тими, що не мають ознак невірного вчинення
нотаріального провадження, що передбачені законодавством про нотаріат,
або не викликають суттєвих правових наслідків не повинні бути предметом
судового розгляду. На підставі ст. 18 та ст. 33 Закону “Про нотаріат” є
можливість говорити, що ці питання мають вирішуватись Міністерством
юстиції України, управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки Крим,
державними адміністраціями областей, міст Києва і Севастополя на
підставі їх повноважень щодо керівництва державними нотаріальними
конторами та контролю за законністю виконання своїх обов’язків
приватними нотаріусами. Наприклад, нотаріус при вчиненні нотаріальної
дії в тексті може зробити помилку, що може стати підставою для
виникнення спору з приводу її виправлення шляхом застереження або
переробки всього Документа. Існують прецеденти, коли спір викликає
відсутність у достатній кількості нотаріальних бланків. Так, під час
провадження було пошкоджено один бланк і у нотаріуса на другий примірник
договору не було в наявності чистого бланку, що також стало причиною
скарги, хоча нотаріус запропонував учасникам угоди з’явитись до нього
через один день і отримати другий примірник оригіналу посвідченого
договору. Отже, ці спірні відносини мають для осіб, що звернулись за
вчиненням нотаріальних дій, відповідне значення, яке вони з цими
питаннями пов’язують. Однак ці спірні правовідносини мають суттєвий
особистий відтінок. Автором не ставиться під сумнів можливість цих осіб
звернутись до суду із скаргою на дії нотаріуса в цих випадках або навіть
з позовом, якщо вони впевнені в наявності шкоди, що виникла внаслідок
недбалих дій нотаріуса. Але автором вважається за доцільне передбачити й
інший порядок оскарження неправильних дій нотаріусів, а саме
адміністративний порядок.

На жаль, в законі (ст. 50 Закону) не передбачається такий порядок
оскарження нотаріальних дій з певною компетенцією контролюючого органу,
спрямованого на перевірку незначних за змістом спірних правовідносин, і
в разі негативної поведінки нотаріуса вжиття заходів адміністративного
впливу на спірні правовідносини. Замість цього в Законі (ст. 12 Закону)
передбачена можливість анулювання свідоцтва про право на заняття
нотаріальною діяльністю Міністерством юстиції України, яка передбачена
як єдина норма адміністративного впливу на нотаріусів, що за загальним
правилом визначається як крайній захід адміністративної
відповідальності.

Випадок, коли правопорушення стало наслідком порушення норм
матеріального або процесуального законодавства і не може бути виправлене
у безспірно-му порядку, але не викликало матеріальних збитків, має
розглядатися в судовому порядку. В цьому випадку діяльність нотаріуса
має перевірятися в порядку провадження по справах, що виникають з
адміністративно-правових відносин, але це особиста точка зору автора’.
Цей теоретичний висновок до цих пір не має законодавчого закріплення, а
чинним законодавством передбачається звернення до суду в порядку
окремого провадження, яке регулюється гл. 39 ЦПК. При цьому необхідно
попередити читача, що порядок подання скарги, заяви через нотаріуса або
посадову особу, яка вчиняє нотаріальні дії, не є обов’язковим (ст. 287
ЦПК). Автор вважає за доцільне рекомендувати для додаткового вивчення
цього питання також Постанову Пленуму Верховного Суду України від 31
січня 1992 року №2 “Про судову практику в справах за скаргами на
нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні” (зі змінами, внесеними
постановами Пленуму від 25 грудня 1993 р. №13 та від 13 січня 1995 р.
№2, від 1 листопада 1996 р. №12.)2 та Постанову Пленуму Верховного Суду
України від 1 листопада 1996 р. “Про застосування Конституції України
при здійсненні правосуддя”.3

При цьому доцільно застосовувати й дисциплінарні заходи
адміністративного впливу на нотаріусів, а саме:

попередження, призупинення дії свідоцтва про право на заняття
нотаріальною діяльністю строком до одного року і лише як крайній захід —
анулювання свідоцтва. При цьому пропонується вживати ці заходи у
вищезазначеній послідовності: спочатку — попередження, потім зупинення і
лише потім застосовувати такий захід, як анулювання свідоцтва.

У всіх інших випадках особам необхідно звертатись до позовного
провадження. Але на підставі вищенаведено-го положення про те, що
судовий процес не слід ототожнювати з нотаріальним навіть у випадках,
коли в суді розглядаються нотаріальні процесуальні правовідносини, слід
зауважити про недоцільність в нотаріальному порядку висвітлювати питання
підсудності справ, що виникають з нотаріального процесу. Тобто в ст. 50
Закону необхідно більш детально висвітлити можливість в
адміністративному порядку оскаржити неправильне вчинення нотаріальних
дій, а також питання підвідомчості цих скарг. Крім того, запропонована в
ч. 7 ст- 50 Закону можливість звернення до позовного провадження за
змістом не відповідає оскарженню нотаріальної дії, а це положення має
бути відображене в ст. ст. 21, 27 Закону, де мова йде про
цивільно-правову відповідальність нотаріусів.

Вчинення нотаріального процесу — це складна й відповідальна праця, яка
крім позитивних може викликати й негативні наслідки та явища у
суспільному житті. Можливість виникнення негативних наслідків від
вчинення нотаріального провадження в більшості випадків залежить від
правильного визначення вимог до самого процесу, окремих нотаріальних
дій, можливості правильно оцінити певні юридичні обставини, що пов’язані
з вчиненням нотаріального провадження тощо. Роль нотаріуса у процесі
вчинення нотаріальних проваджень важко переоцінити, але його дії мають
бути певним чином визначені Законом та Інструкцією. Тому автором саме
Інструкції як “знаряддю” праці нотаріуса приділяється значна увага.
Отже, для того, щоб передбачена ст. ст. 21,27 Закону відповідальність
для нотаріусів не настала, Інструкція має відповідати вимогам як Закону
України “Про нотаріат”, так й іншим нормативним актам.

Не слід нехтувати можливістю особи щодо захисту своїх порушених прав та
охоронюваних законом інтересів звернутися до прокурора, який в силу
свого статусу наділений державою певними владними повноваженнями, а саме
він може внести протест на неправильно вчинену нотаріальну дію.

§5. Підстави та порядок анулювання свідоцтва про право на заняття
нотаріальною діяльністю

В законі передбачена можливість анулювання свідоцтва про право на
заняття нотаріальною діяльністю Міністерством юстиції України (ст. 12
Закону) у разі:

— власної ініціативи нотаріуса;

— за поданням управління юстиції Ради Міністрів Республіки Крим,
обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій
у випадках:

— втрати громадянства України або виїзду за межі України на постійне
проживання;

— винесення щодо нотаріуса обвинувального вироку суду, який набрав
чинності;

— винесення ухвали про застосування щодо нотаріуса примусових заходів
медичного характеру, що набрала законної сили;

— винесення постанови про припинення кримінальної справи щодо нотаріуса
з нереабілітуючих підстав;

— постановлення рішення суду, що набрало законної сили, про обмеження
дієздатності особи, яка виконує обов’язки нотаріуса, визнання її
недієздатною або безвісно відсутньою, оголошення її померлою;

— неодноразового порушення нотаріусом чинного законодавства при вчиненні
дій або грубого порушення закону, яке завдало шкоди інтересам держави,
підприємств, установ, організацій, громадян;

— невідповідності нотаріуса займаній посаді внаслідок стану здоров’я, що
перешкоджає нотаріальній діяльності;

~ порушення нотаріусом вимог щодо несумісництва нотаріальної діяльності
з іншими видами діяльності крім викладацької та наукової (ч.2 ст. З
Закону), порушення вимог закону щодо додержання таємниці вчинюваних
нотаріальних дій (ст. 8 Закону), а також обмежень у праві вчинення
нотаріальних дій (ст. 9 Закону).

^„@`„a$

x?y?zo{t~A„?†ae??“?™*! «~?Ue?,?thAOeA0AEDOIOu*?OBU†Uoeoennnoeoeoeeeoennn
eeeennssoeN

1/4

A

–

?

4

8

@

F

W дня його одержання. Воно має розв’язуватись з урахуванням положень не
тільки нотаріально-адміністративних правовідносин, а й впливу загальної
системи права держави на нотаріальні правовідносини. Так, тут слід мати
на увазі, що крім порушень законодавства про нотаріат, нотаріуси можуть
не виконувати або порушувати норми Кримінального кодексу, вимоги щодо
оподаткування тощо. В цьому випадку до них можуть застосовуватись не
передбачені Законом “Про нотаріат” засоби відповідальності. Наприклад,
за порушення норм Кримінального кодексу як додаткове покарання
передбачається позбавлення права займати певні посади або займатися
певною діяльністю.

Порушення вимог щодо оподаткування не входить до законодавства про
нотаріат, але безпосередньо пов’язане із статусом нотаріуса, а тому має
бути підставою для вжиття заходів, пов’язаних із здійсненням професійних
обов’язків, тобто дисциплінарної відповідальності поряд із застосуванням
відповідних штрафних санкцій, передбачених законодавством щодо
оподаткування.

Але особливу увагу автора привертає питання щодо зв’язку
відповідальності нотаріуса із правопорушенням, що не має ознак злочину,
але яке розглядалось судом в порядку цивільного судочинства. Так, ст.
235 ЦПК передбачається, що суд, виявивши при розгляді цивільної справи
порушення законності окремими службовими особами, постановляє окрему
ухвалу і надсилає її відповідним службовим особам, органам, установам,
організаціям вищого рівня по відношенню до тих, що допустили порушення
законності, або трудовим колективам. Службова особа, державний або
громадський ооган орган місцевого самоврядування, об’єднання громадян,
підприємство, установа, організація, інша юридична особа, трудовий
колектив зобов’язані вжити заходів щодо виконання окремої ухвали і
повідомити про це суд у місячний строк. Залишення відповідною службовою
особою без розгляду окремої ухвали суду або невжиття заходів до усунення
зазначених у ній порушень закону, а також несвоєчасна відповідь на
окрему ухвалу тягнуть за собою відповідальність згідно із статтею 185-6
Кодексу України про адміністративні правопорушення. Автор безпосередньо
пов’язує це положення з передбаченим Цивільним процесуальним кодексом
порядком оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні.

На сьогодні цей порядок має важливе значення не тільки для захисту прав
клієнтів, а й для виявлення правопорушень з боку нотаріусів при вчиненні
нотаріальних дій.

Іншим шляхом виявлення правопорушень є здійснення’ перевірок
управліннями юстиції, які здійснюють свою контролюючу функцію на
підставі ст.ст. 18 та 33 Закону, але в цьому випадку має бути
налагоджений правовий зв’язок, оскільки контролюючі органи не мають
повноважень щодо скасування неправильно вчинених нотаріальних дій. В
цьому випадку відповідними повноваженнями володіють органи прокуратури
або суду, вплив на нотаріальний процес яких має бути чітко визначений в
законі. Ці зауваження, хоча й не мають прямого зв’язку із анулюванням
свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, але входять до
комплексного вирішення такого складного питання як виправлення допущених
нотаріусом помилок, тому знайшли місце в цьому параграфі.

При цьому управління юстиції не можуть вирішувати питання про анулювання
свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, а вони
звертаються з поданням до Комісії з розгляду подань Головного управління
юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим,
обласних, Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції щодо
анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю. На цій
підставі є можливість вважати, що найдоцільнішим буде направлення
окремих ухвал судом саме до управлінь юстиції, які можуть мати додаткові
матеріали про порушення чинного законодавства конкретним нотаріусом. На
підставі цих документів управління юстиції готують подання до Комісії.

ГЛАВА III

ОРГАНІЗАЦІЙНА ПОБУДОВА НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ

§1. Структура нотаріальних органів

В §3 глави 1 “Основні поняття” вже говорилось, що необхідно сприймати
нотаріат в Україні не як систему, якій властивий лише загальний напрямок
діяльності — вчинення нотаріальних дій, а як структуру, якій властиві
складні нотаріально-адміністративні правовідносини, які неможливо
визначити однозначно як адміністративні. Для адміністративних
правовідносин характерною є вертикальна підпорядкованість суб’єктів
керівним органам, а нотаріально-адміністративні суттєво відрізняються
від таких правовідносин. Так, управління юстиції є регіональним
адміністративним органом, але питання про дисциплінарну відповідальність
нотаріусів ним не вирішується. Подання управління юстиції не передається
за їх власною підпорядкованістю, а розглядається спеціально створеним
для цього нотаріальним органом — Комісією по розгляду подань Головного
управління юстиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим,
управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, яка розглядає
питання дисциплінарної відповідальності осіб, що вчиняють нотаріальні
дії. Це положення є можливість підкреслити суб’єктним складом осіб, що
безпосередньо входять до структури нотаріату України, а також мають
вплив на організацію та діяльність нотаріату.

Так, автором до структури нотаріату в Україні віднесені всі органи, які
охоплюються нотаріально-адміністративними правовідносинами:

— державні нотаріуси, які за організаційною формою їх діяльності
об’єднані в державні нотаріальні контори та архіви, що є юридичними
особами;

— нотаріуси, які займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні
нотаріуси);

— уповноважені на здійснення нотаріальних дій, передбачених законом,
посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад
народних депутатів, які вчиняють нотаріальні дії у тих населених
пунктах, де немає державних нотаріальних контор, приватних нотаріусів;

— головні лікарі, начальники по медичній частині, командири військових
частин, начальники місць позбавлення волі, капітани морських суден та
інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії передбачені статтею 40
Закону (посвідчення заповітів та доручень);

— стажисти нотаріусів (див. §3 гл. 3);

— консульські установи України та дипломатичні представництва України,
які вчиняють нотаріальні дії за кордоном;

— кваліфікаційна комісія нотаріату, яка утворюється при Головному
управлінні юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці
Крим, управліннях юстиції обласної, Київській та Севастопольській
міських державних адміністраціях, головним завданням якої є визначення
рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір займатися
нотаріальною діяльністю;

— Вища кваліфікаційна комісія нотаріату, яка утворюється при
Міністерстві юстиції України, основним завданням якої є розгляд скарг на
рішення кваліфікаційних комісій нотаріату;

— Комісія по розгляду подань Головного управління юстиції Міністерства
юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в областях,
містах Києві та Севастополі, яка розглядає питання дисциплінарної
відповідальності осіб, що вчиняють нотаріальні дії;

— управління юстиції;

— Міністерство юстиції України. Керівництво державними нотаріальними
конторами здійснюють Міністерство юстиції України, Рада Міністрів
Республіки Крим, державні адміністрації областей міст Києва та
Севастополя, а контроль за законністю виконання приватними нотаріусами
своїх обов’язків — Міністерство юстиції України, управління юстиції Ради
Міністрів Республіки Крим, обласні, Київської та Севастопольської
державних адміністрацій. Отже, до функцій Міністерства юстиції та його
підрозділів лише складовою частиною входить координуюча роль, управління
та контроль за діяльністю нотаріальних органів і слід зазначити, що не
всіх. Таким чином, виходячи із супротивного, Міністерство юстиції лише
частково належить до структури нотаріату.

Слід зауважити, що деякі посадові особи та органи внесені до структури
нотаріату лише через те, що вони виконують окремі нотаріальні
провадження, але загальною рисою для всіх перерахованих вище суб’єктів є
вступ у нотаріальні процесуальні або нотаріальні адміністративні
правовідносини і в цьому випадку на їх дії поширюється законодавство
України про нотаріат. Отже, за суб’єктами та функціями, а також
відповідними повноваженнями різних органів, що в тій чи іншій мірі
входять до нотаріату України або його законодавству підлеглі, є
можливість говорити про структуру нотаріальних органів. Так, нотаріальні
дії у виконавчих комітетах сільських, селищних міських Рад народних
депутатів вчиняють посадові особи (голова, його заступник, секретар), на
яких за рішенням (розпорядженням) виконавчого комітету відповідної Ради
народних депутатів покладено вчинення цих дій. Але вони входять до
структури виконавчого комітету і їх діяльність регулюється Інструкцією
про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих
комітетів сільських, селищних міських Рад народних депутатів України, що
затверджена Наказом Міністра юстиції України від 25.08.94 року (із
змінами від 27.05.97 р. №41/5).

У визначенні нотаріату в Україні застосовується термін система, що
об’єднує органи та посадових осіб, на яких покладено обов’язок
посвідчувати права, а також факти. Під системою тут слід розуміти не
тільки сукупність нотаріальних органів, які діють на території України
та за її межами, але система має передбачити взаємозв’язки між цими
нотаріальними органами. Сучасна система охоплює, лише територію окремими
органами та посадовими особами, які не мають тісних взаємозв’язків. Такі
взаємозв’язки між нотаріусами України передбачені лише для передачі
заповіту, що в деякій мірі не відповідає розвитку засобів передачі та
отримання інформації та можливим потребам громадян.

Розширення зв’язків між нотаріусами різних куточків нашої батьківщини
надасть можливість передавати доручення, навіть укладати угоди сторонам,
не витрачаючи для цього зайвих грошей на переїзд. Зрозуміло, що анархії
в цьому питанні допускати не потрібно, але й продумати відповідні умови
таких зв’язків необхідно. На перший погляд, необхідною умовою для
правомірності таких зв’язків потрібно отримати дозвіл Міністерства
юстиції України і в якості експерименту надати таке право спочатку лише
деяким нотаріусам, які пройдуть відповідну реєстрацію, а також
передбачити систему кодування таких зв’язків за аналогією із
банківською. Так, на сьогодні вже мають місце випадки укладення угод між
двома юридичними особами за допомогою зв’язків через систему Інтернет,
тобто розробляються проекти угод, відшліфовуються їх умови, але ще не
знайдено правомірного і безпечного шляху підпису та обміну договорами,
оскільки в цьому випадку все одно особи мають їхати до інших міст для їх
посвідчення. Автором пропонується вирішувати це питання за допомогою
зв’язків між нотаріусами різних міст України та в майбутньому
українських нотаріусів з іноземними. В цьому випадку пропонується двом
особам угоди звертатись до нотаріальних контор за місцем їх розташування
і підписувати угоди, а нотаріуси за допомогою пошти або сучасних засобів
зв’язку: Їнтернету, факсимільного зв’язощо передадуть договори з
оригіналами підписів та оеквізитів сторін і нададуть їм юридичної
вірогідності. Особливе значення буде мати ця пропозиція для укладення
багатосторонніх угод, сторони яких можуть знаходитись як у різних
куточках України, так і за кордоном. Отже такі зв’язки між окремими
нотаріусами можна

буде налагодити й з закордонними колегами, оскільки наявність
консульських установ та представництв, наприклад в Росії, не може
вичерпати потребу у тісних зв’язках між громадянами та юридичними
особами двох держав. Так, представництва в основному розташовані у
великих містах, а громадяни України можуть перебувати не тільки у
Москві, а й у Свердловську, Архангельську

та інших містах.

Дискусійним на сьогодні є питання щодо структури • нотаріату в Україні.
Існує точка зору про необхідність ліквідації державних нотаріальних
контор або інституту приватних нотаріусів. Аргументують таку думку тим,
що державні нотаріальні контори утримуються за рахунок бюджету, тому їх
існування лягає додатковим тягарем на бюджет, в той час як приватні
нотаріуси здійснюють свою діяльність за умовами самоврядування; рівень
заробітної плати державного нотаріуса значно менший ніж у приватного
тощо. Прибічники існування державних нотаріальних контор пов’язують їх
існування з можливістю незаможних верств населення отримати недорогу
нотаріальну допомогу. Але помилковість цієї думки полягає в тому, що
збільшуючи бюджетні асигнування на утримання неприбуткових установ, які
можуть бути замінені або ліквідовані, держава породжує ще більшу
кількість незаможних осіб.

На нашу думку, негативні риси цієї концепції в іншому. Те, що можуть
співіснувати державні та приватні нотаріальні контори доведено часом,
але треба намагатись, щоб умови, в яких вони конкурують були хоча б
приблизно рівними. Інакше, всі найталановитіші нотаріуси будуть
займатись приватною нотаріальною діяльністю. Хоча досить значна
конкуренція існує й між приватними нотаріусами, що має певним чином
вплинути на якість послуг та їх вартість, але сподіватись на те, що
приватні нотаріуси оберуть невигідний нотаріальний округ, безумовно,
неможливо.

Отже, якщо штучно ліквідувати державні нотаріальні контори, то постане
питання про необхідність утримання приватних нотаріусів в нотаріальних
округах, де нотаріальна діяльність не дає прибутку, або ставити питання
про розширення компетенції посадових осіб виконавчих комітетів
сільських, селищних, міських Рад народних депутатів. Останнє положення
перетворить таких осіб на нотаріусів при недостатньому рівні їх
компетентності.

Останнє положення, яке свідчить про необхідність деяких запобіжних
заходів, якщо рішення про ліквідацію державних нотаріальних контор буде
запроваджене, стосується осіб, які мають намір займатись нотаріальною
діяльністю. Після закінчення вищих учбових закладів та проходження
стажування певна категорія таких осіб буде не в змозі внести страхову
суму або страхову заставу. Для таких осіб державні нотаріальні контори
єдиний спосіб працевлаштування за спеціальністю, якщо не брати до уваги
можливість з самого початку молодих нотаріусів попасти у фінансову
залежність від підприємців.

Інша можливість може виникнути, якщо приватні нотаріуси будуть
об’єднуватись в нотаріальні бюро, контори. Такі об’єднання зможуть брати
молодих нотаріусів на роботу та вносити за них відповідні страхові
внески.

Таким чином, вигідність ліквідації державних нотаріальних контор має
рахуватись не тільки підрахунком сальдо (хоча, на думку автора, внесок
державних нотаріусів в бюджет держави не є збитковим), а й з урахуванням
цілісності системи нотаріальних органів, можливості молодим спеціалістам
працювати за обраною ними спеціальністю тощо.

§2. Державні нотаріальні контори

Органами, які здійснюють більшість нотаріальних дій,

державні нотаріальні контори, які утворюються в містах та великих
населених пунктах.

Державні нотаріальні контори відкриваються і ліквідуються Мін’юстом
України. Штати державних нотаріальних контор затверджуються управліннями
юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та
Севастопольської міських Рад народних депутатів в межах встановленої для
державних нотаріальних контор штатної чисельності і фонду заробітної
плати. Указом Президента України від 23 серпня 1998 року встановлено, що
державні нотаріуси в частині оплати праці та пенсійного забезпечення
прирівнюються до державних службовців відповідних категорій (п. 5).

Державні нотаріальні контори є юридичними особами. Очолює державну
нотаріальну контору завідуючий. Призначення на посаду державного
нотаріуса та звільнення з посади провадиться управлінням юстиції Ради
Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської
міських Рад народних депутатів.

За вчинення нотаріальних дій державні нотаріуси справляють державне мито
у розмірах, встановлених чинним законодавством, а за надання додаткових
послуг правового характеру, які не пов’язані із вчинюваними
нотаріальними діями, а також технічного характеру справляється окрема
платня у розмірах, що встановлюються управліннями юстиції’.

Державний нотаріус має печатку із зображенням Державного герба України,
найменуванням державної нотаріальної контори і відповідним номером.
Шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних або недбалих дій державного
нотаріуса, відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством
України. Відповідальність державного нотаріуса носить дещо невизна-чений
Законом “Про нотаріат” характер, але все одно має особистий характер.
Так, особа має можливість звернутись з позовом до нотаріальної контори,
в якій нотаріус працює. Нотаріальна контора як юридична особа повинна
відшкодувати шкоду особі, заподіяну з вини її працівника під час
виконання ним своїх обов’язків, яка виникла внаслідок незаконних або
недбалих дій державного нотаріуса (ст.ст. 21 Закону та ст. 441 ЦК), а
потім звернутись з регресним позовом до свого працівника (ст. 452 ЦК).
Якщо шкода завдана особі внаслідок злочинних дій нотаріуса, то
порушується кримінальна справа і державний або приватний нотаріус несуть
особисту кримінальну та цивільну відповідальність.

Утримання державних нотаріальних контор провадиться за рахунок бюджету.

§3. Організаційні питання діяльності приватних нотаріусів

Реєстрація приватної нотаріальної діяльності провадиться Головним
управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці
Крим, управліннями юстиції обласних, Київської та Севастопольської
міських державних адміністрацій за заявою особи, яка має свідоцтво про
право на заняття нотаріальною діяльністю. Реєстрація здійснюється
відповідно до Положення про порядок реєстрації приватної нотаріальної
діяльності, затвердженого наказом Міністра юстиції України від 4 березня
1994 року.

Реєстраційне посвідчення видається органом юстиції , 5-денний строк з
моменту подачі заяви та реєструється Журналі реєстрації приватної
нотаріальної діяльності. Відмова у реєстрації приватної нотаріальної
діяльності не допускається. В реєстраційному посвідченні вказується
прізвище, ім’я, по батькові нотаріуса, територія діяльності приватного
нотаріуса (нотаріальний округ) та адреса розташування його робочого
місця.

Нотаріальний округ визначається управлінням юстиції за заявою нотаріуса,
відповідно до адміністративно-територіального поділу України. В містах,
що мають районний поділ, округом діяльності нотаріуса є територія
відповідного міста, в якому і повинно знаходитись його робоче місце.

Для приватного нотаріуса згідно із Положенням про вимоги до робочого
місця приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням,
затвердженого наказом Міністра юстиції України від 12.06.98 р. робочим
місцем є приміщення, адреса якого зазначена в реєстраційному
посвідченні. Приватний нотаріус не може мати кілька окремих приміщень.
Він може вчиняти дії поза вказаним приміщенням, але в межах визначеного
нотаріального округу. У разі припинення права власності або права
користування приміщенням, яке є робочим місцем приватного нотаріуса,
нотаріус повинен подати заяву до управління юстиції не пізніше одного
тижня, і з цього моменту його повноваження призупиняються. Про зміну
адреси робочого місця у п’ятиденний строк нотаріус зобов’язаний
повідомити орган юстиції про внесення змін розташування робочого місця
до реєстраційного посвідчення, а орган юстиції в свою чергу повідомляє
про це податкову інспекцію. Нотаріальна діяльність вважається
відновленою з моменту внесення відповідних змін до реєстраційного
посвідчення.

Якщо нотаріус більше трьох разів змінював адресу розташування робочого
місця, то орган юстиції зобов’язаний видати йому нове реєстраційне
посвідчення під тим же номером.

Після отримання посвідчення приватний нотаріус зобов’язаний у
тримісячний строк розпочати нотаріальну діяльність та повідомити
податкову інспекцію про місцезнаходження свого робочого місця. Якщо він
порушить цей строк, за рішенням органу юстиції видане йому реєстраційне
посвідчення може бути анульовано. В цей період приватний нотаріус
зобов’язаний укласти з органом страхування договір службового
страхування або внести на спеціальний рахунок у банківську установу
страхову заставу у розмірі 100-кратної мінімальної заробітної плати. В
разі витрати коштів на відшкодування заподіяної шкоди приватний нотаріус
зобов’язаний на протязі одного року поповнити страхову заставу до
встановленого розміру.

Розмір заподіяної шкоди визначається за згодою сторін або в судовому
порядку.

Приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій, а також додаткових
послуг правового характеру справляють плату, розмір якої визначається за
домовленістю між нотаріусом та особою. При цьому розмір плати за вчинені
нотаріальні дії не може бути нижчим розміру державного мита, що
справляється за вчинення відповідних нотаріальних дій державними
нотаріусами. Згідно Указу Президента України “Про врегулювання
діяльності нотаріату в Україні” від 23.08.98 року положення закону про
те, що з доходу приватного нотаріуса справляється прибутковий податок,
перестало діяти. Це зумовлюється тим, що вчинення нотаріальних дій тепер
не вважається підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання
прибутку. Тому, доход нотаріуса відтепер вважається заробітною платою
приватного нотаріуса, з якої він сплачує різні види податків (пенсійний
та інші).

Приватний нотаріус на підставі реєстраційного посвідчення виготовляє
печатку із зображенням Державного Герба України (відповідно до Указу
Президента України від 23 серпня 1998 року “Про врегулювання діяльності
нотаріату в Україні) з зазначенням посади, свого прізвища, імені та по
батькові, а також нотаріального округу і відкриває розрахунковий та інші
рахунки в установах банків.

Порядок заміщення приватного нотаріуса, якщо він має намір припинити
виконання своїх обов’язків на строк більше одного тижня, включає:

— обов’язок повідомити про це управління юстиції;

— можливість укласти угоду з іншим приватним нотаріусом про заміщення
його;

— заборону виконувати свої службові обов’язки в період їх виконання
іншою особою.

За ст. ЗО Закону припинення приватної нотаріальної діяльності
провадиться у випадках:

• — подання приватним нотаріусом письмового клопотання про припинення
своєї діяльності;

— анулювання свідоцтва про право заняття нотаріальною діяльністю;

— коли приватний нотаріус не уклав договір службового страхування чи не
вніс заставу для забезпечення відшкодування шкоди, або не поповнив
страхову заставу до встановленого розміру;

— коли приватний нотаріус без поважних причин не виконує своїх
обов’язків протягом двох місяців і не повідомив про це управління
юстиції;

— невідповідності приватного нотаріуса займаній посаді або виконуваній
роботі внаслідок стану здоров’я, що на тривалий час перешкоджає
нотаріальній діяльності.

В цих випадках приватна нотаріальна діяльність припиняється, а
реєстраційне посвідчення анулюється управліннями юстиції, які їх видали.
Приватний нотаріус, Діяльність якого припиняється, в місячний строк
повинен передати документи, що стосуються вчинених ним Дій, до
державного нотаріального архіву. Копія наказу органу юстиції про
анулювання реєстраційного посвідчення та припинення приватної
нотаріальної діяльності в триденний строк надсилається нотаріусу, про що
робиться відмітка в Журналі реєстрації приватної нотаріальної діяльності
та повідомляється податкова інспекція за місцем знаходження робочого
місця приватного нотаріуса про припинення його діяльності.

§4. Організація роботи державних нотаріальних архівів

Організація роботи державних нотаріальних архівів регулюється Положенням
“Про державний нотаріальний архів”, що затверджене наказом Міністерства
юстиції України від 7 лютого 1994 р. №8/5. Відповідно до ст. 23 Закону
державні нотаріальні архіви засновуються в обласних центрах, містах
Києві, Севастополі та Симферополі для тимчасового (до 75 років)
централізованого зберігання та використання нотаріальних документів,
передачі їх у відповідний державний архів, надання методичної та
практичної допомоги фондоутворювачам у вдосконаленні роботи з
документами.

Основними завданнями архіву є:

— комплектування документами, склад яких передбачено вищезгаданим
Положенням;

— забезпечення збереження та використання документів, що знаходяться на
зберіганні;

— підготовка та своєчасна передача документів на зберігання до
відповідного державного архіву з додержанням правил і вимог Головного
архівного управління при Кабінеті Міністрів;

— підготовка та здійснення заходів щодо підвищення кваліфікації
нотаріусів з питань, які входять до компетенції архіву.

Архів відповідно до покладених на нього завдань здійснює такі основні
функції:

— складає графіки приймання документів від фондоутворювачів;

— на підставі графіків здійснює приймання документів, передбачених цим
Положенням, не пізніше 2-х років після закінчення 10-річного строку їх
зберігання у фондоутворювачів;

— забезпечує збереження документів, регулярно проводить перевірку
наявності і фізичного стану справ;

— складає науково-довідковий апарат до документів, що зберігаються в
архіві;

— проводить експертизу цінності документів, що знаходяться в архіві, та
надає методичну допомогу експертним комісіям у проведенні експертизи
цінності документів;

— здійснює контроль за зберіганням документів у фондоутворювачів, надає
їм методичну і практичну допомогу по впорядкуванню документів та
підготовці їх до здачі в архів;

— передає у встановленому порядку на державне зберігання документи та
науково-довідковий апарат до них;

— веде статистичну звітність за встановленими нормами;

— видає дублікати і засвідчує вірність копій і виписок з документів, які
зберігаються в справах архіву, з додержанням вимог ст. 8 Закону;

— веде облік документів, переданих на запити органів, передбачених
Законом;

— веде прийом громадян з питань, що входять до компетенції архіву;

— здійснює реєстрацію заповітів, прирівнюваних до нотаріально
посвідчених, веде алфавітні книги їх обліку.

Для виконання покладених на нього завдань архів має право:

— вимагати від завідуючих державними нотаріальними конторами, приватних
нотаріусів та посадових осіб виконавчих комітетів сільських, селищних,
міських Рад народних депутатів, які вчиняють нотаріальні дії, додержання
правил роботи з архівними документами, здійснювати контроль за їх
збереженням та використанням;

— давати нотаріусам рекомендації з питань, що входять до компетенції
архіву;

— перевіряти стан зберігання та впорядкування нотаріальних документів;

— запитувати від нотаріусів та посадових осіб, які вчиняють нотаріальні
дії та посвідчують заповіти, прирівнювані до нотаріально посвідчуваних,
відомості, необхідні для роботи архіву;

— залучати в необхідних випадках як експертів і консультантів
працівників органів нотаріату;

— інформувати Міністерства юстиції про стан архівної справи та вносити
пропозиції щодо її вдосконалення.

Фондоутворювачами архівів є державні нотаріальні контори, приватні
нотаріуси, посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних,,
міських Рад народних депутатів, які вчиняють нотаріальні дії, та
посадові особи, котрі посвідчують заповіти та доручення, прирівнювані до
нотаріально посвідчених.

Архіви у своїй діяльності керуються законами України, постановами
Верховної Ради Украни, указами і розпорядженнями Президента, декретами,
постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів, Наказами Міністерства
юстиції, інструкціями, правилами і вказівками Головного архівного
управління при Кабінеті Міністрів та відповідним положенням. Архіви
утворюються і ліквідуються Міністерством юстиції. Штати архівів
затверджуються Міністерством юстиції Республіки Крим, управліннями
юстиції обласних Рад народних депутатів в межах встановлених для них
штатної чисельності і фонду заробітної плати.

Архів є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного герба
України та своїм найменуванням.

Державний нотаріальний архів очолює завідуючий, який призначається на
посаду і звільняється з неї управлінням юстиції Ради Міністрів
Республіки Крим, обласної, Київської та Севастопольської міської
державної адміністрації.

§5. Консульські установи та дипломатичні представництва

На консульські установи України (далі — консульські установи) покладено
обов’язок захищати та охороняти за кордоном права та інтереси України,
юридичних осіб і громадян України. Це положення випливає з Віденської
Конвенції про консульські зносини, що була підписана у Відні 24 квітня
1963 року, п. “Г” ст. 5 передбачено, що до консульських функцій входить
виконання обов’язків нотаріуса. Крім того, у Віденській конвенції
зазначено, що консульський архів і документи консульської установи,
очолюваної почесною консульською посадовою особою, недоторкані в
будь-який час і незалежно від їхнього місцезнаходження, за умови, що
вони зберігаються окремо від інших паперів і документів, і в тому числі
від приватної кореспонденції глави консульської установи і будь-якої
особи, що із ним працює, а також від матеріалів, книг і документів, що
відносяться до їхньої професії або заняття.

Державою консульська діяльність регулюється Консульським статутом
України, який було затверджено Указом Президента України “Про
Консульський статут України” від 2 квітня 1994 року №127/94. В ст. 2
цього документа даються визначення основних термінів.

Консульські установи — Консульське управління Міністерства закордонних
справ України, представництва Міністерства закордонних справ України в
Україні, консульські відділи дипломатичних представництв Ук-Раіни,
генеральні консульства, консульства, віце-кон-сульства та консульські
агентства.

Консул — генеральний консул, консул, віце-консул або консульський агент,
який є главою консульської установи.

Консульська службова особа — будь-яка особа, включаючи главу
консульської установи, якій доручено виконання консульських функцій
(генеральний консул, консул, віце-консул, консульський агент і секретар
консульської установи), а також особа, прикомандирована до консульської
установи для підготовки до служби в консульських установах (стажист).

Працівник консульської установи — будь-яка особа, зайнята в консульській
установі виконанням адміністративних або технічних функцій чи обов’язків
по обслуговуванню консульської установи.

Консульський округ — район, відведений консульській установі для
виконання консульських функцій.

Консульські установи здійснюють свою діяльність відповідно до Статуту,
законодавства України, міжнародних договорів України та міжнародних
звичаїв. Отже, обов’язок по вчиненню нотаріальних дій покладається на
консульські установи як міжнародними договорами, так і Законом України
“Про нотаріат”, який передбачає певні повноваження цього органу.

Консульська установа має печатку із зображенням Державного герба України
і назвою консульської установи українською мовою (ст. 7 Статуту).

Консул виконує функції, передбачені Статутом і законодавством України.
Якщо консул з якоїсь причини не може виконувати свої функції або посада
консула є тимчасово вакантною, виконання обов’язків консула покладається
на іншу консульську службову особу цієї чи іншої консульської установи в
державі перебування або на одного з членів дипломатичного персоналу
дипломатичного представництва України в цій державі. Консул виконує
покладені на нього функції особисто або доручає їх виконання іншій
консульській службовій особі. Консул може звертатися до властей держави
перебування в межах свого консульського округу з усіх питань, пов’язаних
з діяльністю консульської установи.

Консул зобов’язаний вживати заходів для того, щоб юридичні особи та
громадяни України користувалися в повному обсязі всіма правами, наданими
їм законодавством держави перебування і міжнародними договорами
учасниками яких є Україна і держава перебування, а також міжнародними
звичаями.

Консул зобов’язаний приймати як письмові, так і усні звернення юридичних
осіб та громадян України. Порядок вчинення нотаріальних дій консулом
визначається законодавством України про нотаріат, цим Статутом та іншими
законодавчими актами України. Положення про порядок вчинення
нотаріальних дій консулом затверджується Міністерством юстиції України і
Міністерством закордонних справ України.

Стаття 53 Статуту передбачає, що при вчиненні нотаріальних дій
відповідно до законодавства України, міжнародних договорів, в яких
беруть участь Україна і держава перебування, застосовуються норми
іноземного права. Консул приймає документи, складені відповідно до вимог
іноземного права, і вчинює посвідчувальні написи у формі, передбаченій
іноземним законодавством, якщо це не суперечить законодавству України.

Нотаріальні дії вчинюються у приміщенні консульської установи України. В
окремих випадках нотаріальні дії можуть бути вчинекі поза зазначеною
установою.

На консула, який вчинює нотаріальні дії, поширюється обов’язок щодо
додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій, який передбачений ст.
46 Статуту.

Правила вчинення нотаріальних дій, що передбачені Законом України “Про
нотаріат”, поширюються й на діяльність консульської установи, але має
певні специфічні особливості. Так, довідки про вчинені нотаріальні дії і
документи видаються відповідно до законодавства України про державний
нотаріат. Нотаріальні дії вчиняються в день пред’явлення всіх необхі
Статуту), одержувати, складати або засвідчувати будь-яку декларацію чи
інший документ щодо суден України, передбачений законодавством України
або міжнародними договорами України (ст. 73 Статуту), приймати від
капітана заяву про загибель або пошкодження судна чи вантажу, або про
допущене пошкодження іншого судна і вантажу, а також складає на прохання
капітана судна акт про морський протест. Консул засвідчує акт про
морський протест своїм підписом і гербовою печаткою, (ст. 79 .Статуту).
На прохання особи, якій відмовлено у вчиненні нотаріальних дій, їй
повинні бути викладені причини відмови і роз’яснено порядок її
оскарження. Оскільки ні в ст. 285 ЦПК, ні в ст. 50 Закону України “Про
нотаріат”, ні в Консульському статуті не передбачено механізм оскарження
дій консула, якщо він особисто вчиняє нотаріальні дії, то, на думку
автора, в цьому випадку необхідно виходити з принципу його загальної
підпорядкованості. Так, Консульські установи підпорядковані Міністерству
закордонних справ України і діють під загальним керівництвом глави
дипломатичного представництва України у державі перебування (ст. 4
Статуту), отже в цьому випадку адміністративним шляхом оскарження
вчинених нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні є звернення до цих
установ. При оскарженні дії консульських службових осіб і працівників
консульських установ скарги розглядаються в порядку підлеглості, тобто
консулом (ст. 19 Статуту). Підсудність цих справ суду, на погляд автора,
має визначатись за місцем розташування Міністерства закордонних справ
України.

Згідно Положення про дипломатичне представництво України за кордоном,
яке було затверджене Розпорядженням Президента України від 22 жовтня
1992 року №166/91, передбачається, що дипломатичне представництво
України за дорученням Міністра закордонних справ України може виконувати
консульські функції, тобто вчиняти нотаріальні дії.

86. Роль органів юстиції в регулюванні організації та діяльності
нотаріату

Органи юстиції здійснюють покладені на них Законом “Про нотаріат”
функції керівництва державними нотаріальними конторами, архівами та
контролю за. законністю діяльності приватних нотаріусів. Оперативне
виконання цього завдання покладено на управління юстиції, які
утворюються Мін’юстом і йому підпорядковуються. Вони діють на підставі
Положення про Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в
Автономній Республіці Крим, обласні, Київське та Севастопольське міські
управління юстиції, затвердженого наказом Міністра юстиції України
02.02.98 р. №8/5.

Управління юстиції відповідно до покладених на нього завдань:

— узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать
до його повноважень, розробляє пропозиції щодо вдосконалення
законодавства та подає їх до Мін’юсту;

— організовує роботу установ нотаріату, перевіряє їх діяльність, вживає
заходів щодо її поліпшення;

— здійснює контроль за законністю вчинення нотаріальних дій державними і
приватними нотаріусами;

— організовує роботу з добору кадрів та підвищенню кваліфікації
працівників установ нотаріату;

— забезпечує роботу кваліфікаційної комісії нотаріату;

— здійснює контроль за організацією і змістом стажування осіб, які мають
намір займатися нотаріальною діяльністю;

— визначає нотаріальний округ, реєструє приватну нотаріальну діяльність,
вносить зміни в реєстраційне посвідчення та анулює його;

— призупиняє діяльність нотаріусів, готує подання на розгляд Мін’юсту
щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю;

— затверджує розміри оплати за надання державними нотаріусами додаткових
платних послуг правового і технічного характеру та забезпечує
організаційне керівництво цією роботою;
у^

— здійснює контроль за використанням спеціальних бланків нотаріальних
документів.

Управління юстиції має право залучати в установленому порядку до
перевірок роботи установ нотаріату та приватних нотаріусів завідуючих
державними нотаріальними конторами, кваліфікованих нотаріусів з інших
нотаріальних округів, а також представників відділень Української
нотаріальної палати за їх згодою.

Управління юстиції здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і
через утворені в установленому порядку районні, районні в містах, міські
(міст обласного підпорядкування) управління юстиції. В управлінні
юстиції для погодженого вирішення питань, що належать до його
компетенції, утворюється колегія в складі начальника управління юстиції
(голова колегії), заступників начальника управління юстиції за посадою,
а також інших фахівців. Склад колегії затверджується Мін’юстом. Рішення
колегії проводяться в життя наказами начальника управління юстиції.

Управління юстиції є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в
установах банків, печатку із зображенням Державного герба України і
своїм найменуванням.

§7. Організація та діяльність кваліфікаційних комісій нотаріату

У структурі нотаріальних органів є дві комісії: Вища кваліфікаційна
комісія нотаріату та кваліфікаційна комісія. Завдання, функції та
порядок діяльності цих комісій передбачений відповідними положеннями
“Про Вишу кваліфікаційну комісію нотаріату”, затвердженим постановою
Кабінету Міністрів України №114 від 22 лютого 1994 р., та “Про
кваліфікаційну комісію нотаріату”, затвердженим наказом Міністерства
юстиції України №22/5 від 28 грудня 1993 р.

Термін повноважень Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату
встановлюється три роки, починаючи з дня першого засідання.

Основним завданням Вищої кваліфікаційної комісії є розгляд скарг на
рішення кваліфікаційних комісій нотаріату при Міністерстві юстиції
Республіки Крим, управліннях юстиції обласних, Київської та
Севастопольської міських Рад народних депутатів. У своїй діяльності
Комісія керується Конституцією і законами України, постановами Верховної
Ради України, указами та розпорядженнями Президента та Кабінету
Міністрів, Положенням про її роботу та наказами Міністерства юстиції.

, До складу Комісії входять чотири нотаріуси, три представники від
Мін’юсту і два представники від Української нотаріальної палати, який
затверджується наказом Міністерства юстиції. Голова Комісії, його
заступник та секретар обираються з числа членів Комісії. Підготовку
матеріалів здійснює секретар.

Повноваження Комісії:

— розглядає скарги на рішення кваліфікаційних комісій нотаріату про
відмову в допуску особи до нотаріальної діяльності;

— вирішує питання про можливість складання повторного кваліфікаційного
іспиту Комісії особою, яка подала скаргу;

— розробляє і затверджує програму і порядок складання кваліфікаційних
іспитів особами, які виявили намір займатися нотаріальною діяльністю.

Засідання є правомочним, якщо в ньому бере участь не менше як дві
третини членів Комісії.

Комісія має право запитувати необхідну для здійснення її повноважень
інформацію від судів, органів юстиції, ЗДідчих органів та інших.

Скарги повинні розглядатись у місячний термін за участю особи, яка
подала скаргу, і представника нотаріату, рішення якої оскаржується.
Неявка цих осіб не є перешкодою для розгляду скарги, проте Комісія може
визнати явку особи або представника обов’язковою. На засіданні можуть
бути присутні представники підприємств, установ і організацій,
заінтересованих у розгляді справи.

За результатами розгляду справи комісія може ухвалити такі рішення:

— про залишення рішення кваліфікаційної комісії без зміни, а скарги без
задоволення;

— про допущення до складання повторного іспиту Комісії особи, яка подала
скаргу;

— про скасування рішення кваліфікаційної комісії і про можливість
допуску особи до заняття нотаріальною діяльністю.

Рішення Комісії є остаточним. Воно приймається відкритим голосуванням
простою більшістю голосів від числа присутніх членів комісії. У
триденний термін копія рішення має бути видана особі.

На думку автора, правовідносини, що розглядаються Вищою кваліфікаційною
комісією нотаріату входять до складу нотаріально-адміністративних
правовідносин, що передбачені законом. Повноваження суду на підставі
Конституції України (ч. 2 ст. 124) поширюються на всі правовідносини, що
виникають у державі, тому рішення Комісії може бути переглянуто судом в
порядку цивільного судочинства, в разі звернення громадянина із скаргою,
якщо вважає, що рішенням Комісії порушено його права.

Члени комісії звільняються від виконання своїх службових обов’язків на
час роботи із збереженням середнього заробітку. Матеріально-технічне
забезпечення діяльності Комісії здійснюється Мін’юстом.

Головним завданням кваліфікаційної комісії нотаріату є визначення
професійної підготовки осіб, які мають намір займатись нотаріальною
діяльністю.

Строк повноважень кваліфікаційної комісії нотаріату — три роки.

Кваліфікаційна комісія нотаріату діє у складі семи чоловік: чотирьох
нотаріусів, двох представників відповідно від Головного управління
юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим,
управління юстиції обласної, Київської та Севастопольської міських
державних адміністрацій і одного представника відділення Української
нотаріальної палати або іншого об’єднання нотаріусів. Голова
кваліфікаційної комісії, його заступник та секретар обираються з числа
членів комісії.

Кваліфікаційна комісія відповідно до покладених на неї завдань здійснює:

— розгляд заяв та проведення конкурсного відбору для визначення
професійного рівня осіб, які мають намір займатись нотаріальною
діяльністю;

— зарахування до резерву на заміщення посади стажиста;

— визначення керівника стажування;

— допуск осіб або відмова їх у допуску до складання кваліфікаційного
іспиту;

— прийняття кваліфікаційного іспиту;

— прийняття рішення про можливість або неможливість допуску особи до
нотаріальної діяльності.

Рішення приймається відкритим голосуванням простою більшістю голосів від
числа присутніх членів комісії.

Засідання кваліфікаційної комісії є правомочним, якщо в ньому бере
участь не менш як дві третини членів комісії.

На засіданні кваліфікаційної комісії, в разі необхідності, можуть бути
присутні: особа, яка має намір займатися нотаріальною діяльністю,
нотаріус, котрий керував стажуванням, представники підприємств, установ
і організацій, заінтересованих у розгляді справи.

Особи, які не склали кваліфікаційний іспит, допускаються до його
повторного складання не раніше, ніж через один рік. Рішення
кваліфікаційної комісії може бути оскаржено у Вищу кваліфікаційну
комісію нотаріату.

§8. Комісія з розгляду подань Головного управління юстиції Міністерства
юстиції України в Автономній

Республіці Крим, обласних. Київського та Севастопольського міських
управлінь юстиції щодо

анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю

Для виконання ст. 12 Закону України “Про нотаріат” та відповідно до п.
11 Положення про порядок видачі свідоцтва про право на заняття
нотаріальною діяльністю Наказом Міністра юстиції України від 19.11.98
року було затверджено Положення про Комісію з розгляду подань Головного
управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці
Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських управлінь
юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною
діяльністю.

Комісія утворюється при Міністерстві юстиції України, термін повноважень
якої становить п’ять років, починаючи з дня першого її засідання.

Склад Комісії затверджується наказом Міністерства юстиції України,
чисельність якої складає 7 осіб. При цьому в Положенні не знайшло місця
питання щодо порядку висунення кандидатів та за якими критеріями
відбираються кандидати до цієї комісії. Із першого складу комісії, який
було затверджено Наказом Міністра юстиції України 20.10.97 року, є
можливість зробити висновок, що до складу її входять представники від
Міністерства юстиції України, Української нотаріальної палати, державні
нотаріуси та приватні.

Комісію очолює голова, який має заступника. Підготовку матеріалів до
розгляду Комісією, ведення документації, облік і зберігання справ
здійснює секретар Комісії. Голова Комісії, його заступник та секретар
обираються з числа членів Комісії на першому її засіданні.

До повноважень Комісії входить розгляд подань Головного управління
юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим,
обласних. Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції щодо
анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю.

Подання Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в
Автономній Республіки Крим, обласних, Київського та Севастопольського
міських управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття
нотаріальною діяльністю розглядаються Комісією за участю нотаріуса, на
якого складено подання, і представника управління юстиції, подання якого
розглядається.

Слід зазначити, що строк, на протязі якого має розглядатися Подання, не
визначений, а враховуючи, що розгляд цього питання супроводжується
досить значними діями, на погляд автора, його необхідно зазначати досить
точно. Так, на термін розгляду Комісією подання управлінь юстиції в
областях щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною
діяльністю така діяльність нотаріуса призупиняється. Печатка, реєстри,
архів та кількість спеціальних бланків нотаріальних документів, що
залишилися у нотаріуса, опечатуються представниками управління юстиції
та передаються їм на збереження. Максимальний термін призупинення
нотаріальної діяльності становить 3 місяці (П.12 Наказу Міністерства
юстиції України “Про внесення доповнення до Положення про порядок видачі
свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю” №88/5 від
25.12.97). Отже, строк розгляду подання має становити не більше трьох
місяців. Хоча, на думку автора, цей строк не повинен перевищувати одного
місяця для того, щоб у разі прийняття рішення про можливість нотаріуса
продовжувати займатись нотаріальною діяльністю шкода завдана йому не
була значною.

Подання повинно містити відомості та підстави, визначені п. 2 ст. 12
Закону України “Про нотаріат”, а також доповідну записку про результати
перевірки роботи нотаріуса, конкретні вказівки на ті неодноразові
порушення чинного законодавства або грубі порушення закону, які завдали
шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій та громадян,
що їх припустився нотаріус при вчиненні нотаріальних дій, на підставі
яких пропонується анулювати свідоцтво.

До подання додаються засвідчені у встановленому законом порядку копії
документів:

— доповідна записка про перевірку роботи нотаріуса;

— пояснення нотаріуса на предмет обставин, викладених у доповідній
записці про перевірку його роботи;

— копія наказу про призупинення нотаріальної діяльності;

— документи, що свідчать про вжиті заходи щодо виявлених в роботі
нотаріуса порушень;

— відповідні документи органів дізнання і слідства, прокуратури, суду та
інші.

Комісія має право запитувати в установленому законом порядку потрібну
для здійснення її повноважень інформацію від судів, органів юстиції,
слідчих органів, інших підприємств, установ і організацій.

Неявка на засідання Комісії нотаріуса, на якого складено подання, або
представника управління юстиції, подання якого розглядається, не є
перешкодою для розгляду подання, проте Комісія може визнати явку
нотаріуса, на якого складено подання, і представника управління юстиції
обов’язковою.

За результатами розгляду справи Комісія може ухвалити одне з таких
рішень:

— про відхилення подання управління юстиції;

— про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю;

— про відмову в анулюванні свідоцтва про право на заняття нотаріальною
діяльністю.

В Положенні не проаналізовано питання про підстави відхилення подання
управління юстиції та його правові наслідки, але, слід вважати, що
підставою для відхилення є ненадання всіх необхідних документів.

При цьому слід також зазначити, що при виявленні правопорушення
незалежно від його значимості, впливу на нотаріальні правовідносини,
рішення комісії може знаходитись в межах визначення:

— грубого порушення закону, яке завдало шкоди інтересам держави
підприємств, установ, організацій громадян, що визначає підставу для
анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю (п.“е”
ст.

12 Закону);

— або не грубого порушення чинного законодавства при вчиненні
нотаріальних дій, і в цьому випадку таке право порушення не може бути
підставою для анулювання. Таким чином, таке правопорушення надає
можливість неодноразово порушувати законодавство без вжиття відповідних
засобів дисциплінарної відповідальності. Отже, запропонована автором
система заходів адміністративного впливу (див. §4 гл. 3) має більш
гнучку та послідовну схему вжиття заходів до правопорушників.

Питання про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною
діяльністю є дуже важливим для нотаріусів, тому, доцільною в цьому
випадку є класифікація правопорушень “на грубі” та “такі, що можуть бути
підставою для анулювання свідоцтва при вчиненні їх неодноразово”,
“навмисні” та “які виникли через погану підготовку нотаріуса”.

Автор вважає, що цей орган або інший спеціальний орган крім функції
покарання має виконувати координуючу функцію, а саме: шукати причини
правопорушень, узагальнювати найтиповіші правопорушення та пропонувати
відповідні зміни, що мають стати перешкодою для виникнення в наступному
найтиповіших правопорушень. Деякі помилки нотаріусів виникають через
великий обсяг нормативних актів, які потребують не тільки практичного, а
й наукового аналізу перед застосуванням їх на практиці. Наприклад,
питання щодо оформлення сплати гербового збору без відповідного
тлумачення неможливо було застосовувати.

Підставою для помилки може стати також неможливість нотаріуса встигнути
за трансформацією законодавства України. Тому в деяких випадках
ненавмисного завдання шкоди нотаріусом, коли його знання застаріли, на
погляд автора, комісія може ставити питання про обов’язкове проходження
нотаріусом курсів підвищення кваліфікації тощо. Це положення випливає з
деякої відповідальності Міністерства юстиції, яке не надало нотаріусам
“знаряддя праці” — Інструкції про порядок вчинення нотаріальної
діяльності, яка б чітко визначала межі повноважень нотаріусів при
здійсненні кожного нотаріального провадження або нотаріального процесу
щодо кількох взаємопов’язаних проваджень.

Рішення Комісії про анулювання свідоцтва запроваджується в життя
наказами Міністерства юстиції України, при цьому це рішення може бути
оскаржене до суду в місячний строк з дня його одержання. В цьому випадку
доцільно відповідний Наказ виносити після набрання Рішенням “законної
сили”, тобто через місячний термін, а на цей строк призупиняти дію
свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.

ГЛАВА IV

КОМПЕТЕНЦІЯ НОТАРІАЛЬНИХ ОРГАНІВ ТА ПОСАДОВИХ ОСІБ ЩОДО ВЧИНЕННЯ
НОТАРІАЛЬНИХ ДІЙ

§1. Поняття компетенції нотаріальних органів

В Законі України “Про нотаріат” має місце поняття “повноваження”, яке
вживається для визначення спрямованості діяльності нотаріальних органів,
для того щоб конкретизувати перелік дозволених для вчинення посадовими
особами нотаріату нотаріальних дій (Розділ II Закону), але не береться
до уваги, що можливість вчинення цих дій залежить від інших умов,
визначених в Законі. Так, в ч. 1 ст. 41 Закону, де мова йде про місце
вчинення нотаріальних дій, є положення, яке визначає можливість вчинення
нотаріальних дій певними посадовими особами нотаріату за територіальною
ознакою. А в ст. 9 Закону говориться про обмеження в праві вчинення
нотаріальних дій певними посадовими особами нотаріату щодо себе та інших
зазначених в цій статті осіб. Але з метою системного сприйняття
інформації щодо можливості відповідної особи нотаріату вчиняти
нотаріальні дії, ці положення мають знайти місце в одному розділі. Саме
тому автором пропонується ввести більш ширше за змістом та значенням
поняття “компетенція”, складовою частиною якого є поняття
“повноваження”.

Слово компетенція походить від латинського сотреіепііа, від сотреіо —
взаємно прагну, відповідаю, підходжу, тобто тут слід розуміти — коло
повноважень якої-небудь організації, установи, особи або коло питань, в
яких дана особа має певні повноваження, знання, досвід’. Як раніше
зазначалось автором, посадові особи при здійсненні своїх функціональних
обов’язків мають користуватись певними правами і обов’язками які
відрізняються тим, що вони в тих чи інших правових ситуаціях, а також
щодо відповідних осіб можуть мати різний характер та зміст.

Компетенція нотаріальних органів — це сукупність встановлених законом
прав і обов’язків (повноважень) нотаріальних органів та посадових осіб
по здійсненню покладених на них Законом задач. Наприклад, до компетенції
нотаріальних органів входить посвідчення угод, а також входять всі дії,
які повинен здійснити нотаріус для посвідчення цих угод:

— витребування документів;

— перевірка законності угоди;

— перевірка дієздатності осіб та їх дійсного волевиявлення;

— вчинення самої нотаріальної дії, але тільки після того, як всі
підготовчі дії виконані.

Таким чином, в поняття компетенція нотаріального органу входить вся
сукупність повноважень нотаріуса. А в науці управління, а також в
адміністративному, державному праві та інших галузях права повноваження
розглядаються як складова частина компетенції та статусу органу,
посадової особи, особи, що виконує управлінські функції в організації, а
також деяких інших осіб, які реалізують функції передбачені для них
законодавством.

У зв’язку з цим повноваження є правом та одночасно обов’язком
відповідного суб’єкту діяти в певній ситуації таким чином, як
передбачено законом чи іншим правовим актом. Повноваження передбачає
його належне виконання згідно із принципом законності. Так, використання
нотаріусом своїх повноважень всупереч завданням своєї діяльності з метою
здобуття вигоди і переваг для себе та інших осіб або нанесення шкоди
іншим особам, якщо така дія причинила суттєву шкоду правам та законним
інтересам громадян чи організацій, чи охоронюваним законом інтересам
суспільства чи держави, є злочином проти інтересів служби.

Тому для визначення компетенції конкретного нотаріального органу ще
недостатньо знати коло питань, які віднесені до повноважень нотаріальних
органів взагалі. В зв’язку з цим ми можемо поділити компетенцію на два
види: предметну та територіальну.

Предметна компетенція — це розмежування нотаріальних дій між різними
нотаріальними органами з урахуванням виду і роду цих дій. Наприклад,
свідоцтво про право на спадщину видає тільки державний нотаріус.

З поняттям територіальної компетенції пов’язано розмежування кола дій
між нотаріальними конторами з урахуванням території її діяльності.

За загальним правилом ст. 41 Закону — нотаріальні дії вчиняються
будь-яким нотаріусом чи посадовою особою, в будь-якій державній
нотаріальній конторі чи виконкомі на всій території України. Але Законом
передбачені й певні винятки, які передбачають певні обмеження, а саме:

— ст. 9, 36, 55 — посвідчення угод про відчуження або заставу жилого
будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки та
іншого нерухомого майна — провадиться за місцем знаходження вказаного
майна;

— ст. 60, 65 — заходи до охорони спадкового майна вживаються державними
нотаріальними конторами за місцем знаходження цього майна;

— ст. 66 — свідоцтво про право на спадщину видається державним
нотаріусом за місцем відкриття спадщини, тобто за місцем останнього
місця проживання спадкодавця, а якщо воно невідоме, то за місцем
знаходження його майна або основної частини;

— ст.ст.70 — 73 — свідоцтво про право власності у разі розподілу
спільного майна подружжя, придбання з прилюдних торгів — жилих будинків,
квартир, дач, садових будинків, гаражів, земельних ділянок та іншого
нерухомого майна видається нотаріусом за місцем його знаходження, а
також в разі накладання заборони відчуження нерухомого майна;

— ст. 85 — прийняття нотаріусом в депозит грошових і цінних паперів
провадиться за місцем виконання зобов’язання;

— ст. 93 — прийняття чеків для пред’явлення до платежу і посвідчення
несплати чеків здійснюється нотаріусом за місцем знаходження платника;

— ст. 103 — якщо міжнародним договором встановлено інші правила про
нотаріальні дії, ніж їх містить законодавство України, то при вчиненні
нотаріальних дій застосовують правила міжнародного договору.

Крім територіальних обмежень, правовий статус нотаріуса та посадової
особи виконавчого комітету сільської, селищної, міської Рад народних
депутатів, які вчиняють нотаріальні дії, не дозволяє вчиняти нотаріальні
дії на своє ім’я і від свого імені, на ім’я і від імені свого чоловіка
чи своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків,
діда, баби, братів, сестер), а також на ім’я і від імені працівників
даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають у трудових
відносинах з приватним нотаріусом, або працівників даного виконавчого
комітету. Посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних,
міських Рад народних депутатів не вправі вчиняти нотаріальні дії також
на ім’я і від імені даного виконавчого комітету. У зазначених випадках
нотаріальні дії вчиняються в будь-якій іншій державній нотаріальній
конторі, у приватного нотаріуса чи у виконавчому комітеті іншої
сільської, селищної, міської Ради народних депутатів. Посадові особи,
перелічені у статті 40 цього Закону, не вправі посвідчувати заповіти та
доручення на своє ім’я і від свого імені, на ім’я і від імені свого
чоловіка або своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей,
онуків, діда, баби, братів, сестер). Нотаріальні і прирівняні до них
дії, вчинені з порушенням встановлених цією статтею правил, є недійсними
(ст. 9 Закону).

Але в разі необхідності вчинити нотаріальну дію відносно себе особі, яка
займає посаду нотаріуса у невеликому містечку, де немає інших державних
нотаріальних контор або приватних нотаріусів, що ускладнює його правове
положення, то в цьому випадку нотаріальне провадження має вчиняти
уповноважена на вчинення нотаріальних дій посадова особа виконавчого
комітету.

§2. Повноваження державних нотаріальних контор та архівів

Відповідно до ст. 34 Закону у державних нотаріальних конторах та поза
вказаними приміщеннями вчиняються такі нотаріальні дії:

1) їіосвідчуються угоди (договори, заповіти, доручення, шлюбні контракти
та інші);

2) засвідчується вірність копій документів та виписок з них;

3) засвідчується вірність перекладу документів з однієї мови на іншу;

4) засвідчується справжність підпису на документах;

5) посвідчується факт перебування громадянина в певному місці;

6) посвідчується факт, що громадянин є живим;

7) посвідчується тотожність громадянина з особою, зображеною на
фотокартці;

8) посвідчується час пред’явлення документа;

9) передаються заяви фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та
юридичним особам та видаються свідоцтва про передачу такої заяви;

10) видаються дублікати документів, що зберігаються У справах
нотаріальної контори;

11) приймаються в депозит грошові суми та цінні папери;

12) вчиняються морські протести;

13) видаються свідоцтва про право на спадщину;

14) видаються свідоцтва про право власності на частку в спільному майні
подружжя;

15) видаються свідоцтва про придбання жилих будинків з прилюдних торгів;

16) вчиняються виконавчі написи (на документах, що встановлюють
заборгованість);

17) вчиняються протести векселів;

18) пред’являються чеки до платежу і посвідчуються несплати чеків;

19) вживаються заходи до охорони спадкового майна;

20) накладаються заборони відчуження нерухомого майна;

21) приймаються документи на зберігання. Законодавством України на
державних нотаріусів може бути покладено вчинення і інших нотаріальних
дій. Так, згідно листа Міністерства юстиції України від 29.03.94 року
“Про порядок чинення нотаріальних дій, не передбачених законодавством
України” у деяких міжнародних договорах про правову допомогу, укладених
Україною, передбачається вчинення нотаріальних дій, невідомих
українському законодавству про нотаріат. До таких дій відноситься
розкривання та оголошення заповіту. Але незрозумілим є питання, чому не
передбачена в Україні така нотаріальна дія як оголошення заповіту? Це
досить важливе питання має зайняти окреме місце в нотаріальній практиці.
Так, від змісту заповіту залежить можливість визначення спадкоємців, а
також місцезнаходження спадкового майна. Отже, крім урочистого значення
це провадження має досить значний правовий вплив на інші нотаріальні
провадження. З цим інститутом необхідно пов’язувати й інше провадження
щодо встановлення кола спадкоємців за заповітом. В проекті нового
Цивільного кодексу передбачається право громадян на посвідчення
секретного змісту заповіту, яке взагалі неможливо буде здійснити без
провадження по розкриванню та оголошенню заповіту.

Не може бути складовою частиною ні провадження по видачі свідоцтва про
право на спадщину, ні провадження щодо вжиття заходів до охорони
спадкового майна — видача із спадкового майна грошових сум на покриття
витрат, пов’язаних із смертю, похованням спадкодавця та інших. Такі дії
мають являти собою самостійний нотаріальні провадження, оскільки
вимагають певної процедури їх вчинення. Але з урахуванням їх однотипної
матеріальної та процесуальної природи, та однорідності правовідносин, з
яких вони випливають, кола заінтересованих осіб, а також логічного
взаємозв’язку (законодавчого поки не передбачено) з метою економії часу,
процесуальних засобів та сприяння у найефективнішому їх вчиненні
доцільно об’єднувати їх в один нотаріальний процес, при цьому враховуючи
процесуальну процедуру вчинення кожного окремого провадження і умови їх
сумісного здійснення. (Див. §2. Гл. II).

Під час викладення матеріалу автором робляться пропозиції щодо
збільшення кількості нотаріальних проваджень та обґрунтовуються їх
значимість та необхідність, тому вважається недоцільним їх наведення в
цьому параграфі без відповідної аргументації.

В державних нотаріальних архівах видаються дублікати і засвідчується
вірність копій і виписок з документів, які зберігаються в справах цих
архівів (ст. 35 Закону).

§3. Повноваження приватних нотаріусів

Компетенція приватного нотаріуса регулюється ст. 36 Закону. Згідно п. 2
Указу Президента України вщ 23.08.98 р. “Про врегулювання діяльності
нотаріату в Україні” приватні нотаріуси мають права посвідчувати права,
а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти всі інші
нотаріальні дії, які вчиняються державними нотаріусами за винятком:

1) вжиття заходів до охорони спадкового майна;

2) видача свідоцтва про право на спадщину.

Досить часто при викладенні спецкурсу “Нотаріат в Україні” у студентів
виникають запитання, чим пояснюється обмеження приватних нотаріусів щодо
вчинени” вищезазначених нотаріальних проваджень. Автор вважає що
віднесення цих проваджень до виключної компетенції державних нотаріусів
зумовлюється тим, що ці нотаріальні дії потребують особливого порядку
реєстрації та зберігання документів. Ці провадження тривають на протязі
шести місяців і вимагають відповідних дій нотаріусів на протязі цього
часу. Приватні ж нотаріуси можуть змінити адресу робочого місця, їх
свідоцтво може бути анулюване тощо, а у разі припинення їх діяльності
всі документи на протязі місяця повинні здаватись до архіву. Отже
розпочате провадження також має передаватись до архіву, що, безумовно,
впливає на права громадян та юридичних осіб. У разі звільнення
державного нотаріуса провадження щодо видачі свідоцтва про право на
спадщину приймає до виконання інший державний нотаріус.

§4. Вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів
сільських, селищних, міських Рад народних депутатів

Нотаріальні дії у виконавчих комітетах сільських, селищних, міських Рад
народних депутатів вчиняють посадові особи, на яких рішенням виконкому
покладено вчинення цих дій.

У населених пунктах, де немає державних нотаріусів, посадові особи
виконкомів Рад народних депутатів, згідно до статті 37 Закону, вчиняють
такі нотаріальні дії:

1) вживають заходи до охорони спадкового майна;

2) накладають та знімають заборону відчуження нерухомого майна.

У населених пунктах, де немає нотаріусів, посадові особи вчиняють ще й
інші нотаріальні дії:

1) посвідчують заповіти;

2) посвідчують доручення;

3) засвідчують достовірність копій документів і виписок з них;

4) засвідчують справжність підпису на документах.

Посадові особи виконкомів не мають права оформляти документи, призначені
для дії за кордоном.

§5. Повноваження консульських установ та дипломатичних представництв
щодо вчинення нотаріальних дій

Консульські установи вчиняють нотаріальні дії, передбачені ст. 38
Закону, Консульським статутом, затвердженим Указом Президента України 2
квітня 1994 року. Згідно Положення про дипломатичне представництво
України за кордоном, затверджене Розпорядженням Президента України від
22 жовтня 1992 року, — дипломатичне представництво за дорученням
Міністра закордонних справ України може виконувати і консульські
функції. Повноваження консульської установи аналогічні повноваженням
державної нотаріальні контори, передбаченої ст. 34 Закону, за винятками
таких дій:

1) посвідчення договорів про відчуження і заставу житлових будинків та
іншого нерухомого майна, що знаходиться в Україні;

2) передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним
особам та видача свідоцтва про передачу такої заяви;

3) видача дублікатів документів, що зберігаються у справах нотаріальної
контори;

4) видача свідоцтва про придбання жилих будинків з прилюдних торгів;

5) вчинення протестів векселів;

6) пред’явлення чеків до платежу і посвідчення нео-плати чеків;

7) накладання заборони відчуження нерухомого майна.

Консул може вчиняти і інші нотаріальні дії, передбачені законодавством
України. Так, відповідно до ст. 44 Консульського статуту консул вчиняє
ще одну додаткову нотаріальну дію — забезпечення доказів.

§6. Посвідчення заповітів і доручень*, прирівнюваних до нотаріально
посвідчених

Відповідно до ст. 40 Закону посвідчувати громадянам заповіти і
доручення*, прирівнювані до нотаріально посвідчених, мають право такі
посадові особи:

заповіти і доручення*;

— військовослужбовців та інших осіб, які перебувають на лікуванні у
госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах —
начальники, їх заступники по медичній частині, старші та чергові лікарі
госпіталів, санаторіїв та інших військово-лікувальних закладів;

— військовослужбовців а також робітників і службовців, членів їх сімей і
членів сімей військовослужбовців в пунктах дислокації військових частин,
з’єднань, установ і військово-навчальних закладів, де немає державних
нотаріальних контор, приватних нотаріусів, посадових осіб та органів, що
вчиняють нотаріальні дії — командири (начальники) військових частин,
з’єднань, установ і військово-навчальних закладів;

— осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі — начальники місць
позбавлення волі;

заповіти;

— громадян, які перебувають на лікуванні в лікарнях, інших стаціонарних
лікувально- профілактичних закладах, санаторіях — головні лікарі, їх
заступники по медичній частині або чергові лікарі лікарень, лікувальних
закладів, санаторіїв;

— громадян, які проживають в будинках пристарілих та інвалідів —
директори і головні лікарі цих будинків;

— громадян, які перебувають на морських суднах або суднах внутрішнього
плавання, що плавають під прапором України; капітани цих суден;

— громадян, які перебувають у розвідувальних, арктичних та інших
подібних експедиціях — начальники цих експедицій.

Посадові особи при посвідченні заповітів і доручень* керуються
Конституцією і законами України, постановами Верховної Ради, указами і
розпорядженнями Президента України, декретами, постановами,
розпорядженнями Кабінету Міністрів, наказами Мін’юсту, а також Порядком
посвідчення заповітів і доручень*, прирівнюваних до нотаріально
посвідчених’.

Посадові особи, перелічені в цій статті, зобов’язані негайно передати по
одному примірнику посвідчених ними заповітів у державний нотаріальний
архів чи в державну нотаріальну контору за постійним місцем проживання
заповідача.

Капітани морських суден передають посвідчені ними заповіти начальникові
порту України або консулові України в іноземному порту для наступного
направлення їх у державний нотаріальний архів чи в державну нотаріальну
контору за постійним місцем проживання запо-вщача.

Коли заповідач не мав постійного місця проживання в Україні або коли
місце проживання заповідача невідоме, заповіт направляється в державний
нотаріальний архів м. Києва.

Завідуючий державним нотаріальним архівом зобов’язаний перевірити
законність заповіту, що надійшов на зберігання, і в разі встановлення
невідповідності його законові повідомляти про це заповідача і посадову
особу, яка посвідчила заповіт.

ГЛАВА V

НОТАРІАЛЬНИЙ ПРОЦЕС ТА ЙОГО ХАРАКТЕРНІ ОСОБЛИВОСТІ

§1. Класифікація нотаріальних проваджень

Спроби більшості вчених процесуалістів розробити класифікацію
нотаріальних проваджень зумовлюється намаганнями авторів визначити певні
шляхи дослідження правових концепцій для окремих груп нотаріальних
проваджень. Хоча автор дотримується доктрини комплексного підходу до
вчинення нотаріальних дій з метою об’єднання їх в один нотаріальний
процес, він вважає за необхідне відвести значну увагу окремим
нотаріальним провадженням для виявлення та встановлення характерних
особливостей окремих їх груп, що в наступному надасть можливість
говорити про створення єдиної форми їх вчинення і лише після цього про
умови їх об’єднання в один нотаріальний процес.

Класифікація нотаріальних проваджень може проводитися за деякими
ознаками, що допомогають кращому розумінню та запам’ятовуванню досить
обширного їх переліку. Класифікуючи нотаріальні дії, ми впорядковуємо та
полегшуємо їх аналіз, звертаємо увагу на особливості їх дослідження і
оцінку в залежності від місця, яке вони займають у класифікаційній
системі. Класифікація нотаріальних дій має як теоретичне, так і
практичне значення. Групуючи нотаріальні провадження за певними
ознаками, ми вивчаємо їх матеріальну та процесуальну природу, що дає
можливість говорити про подальший розвиток теорії нотаріального
процесуального права та її вплив на становлення і вдосконалення
законодавства про нотаріат.

Нотаріальним процесом охоплюються різні види нотаріальних проваджень,
правові особливості яких визначають специфіку нотаріального процесу по
них. Це є підставою для виділення характерних ознак, які дозволяють
говорити про різні властивості нотаріальних проваджень. Автором
виділяються такі особливості, які можуть стати загальною підставою для
класифікації, а саме:

1) правовий зміст і мета нотаріального провадження;

2) порядок вчинення нотаріального провадження;

3) строки зберігання нотаріальних документів. Правовий зміст і мета
нотаріального провадження як ознака нотаріального процесу може бути
розкрита саме через призму запропонованої в юридичній літературі та
уточненої автором класифікації нотаріальних проваджень на чотири великі
групи. Об’єднання нотаріальних проваджень у ці групи надасть можливість
говорити про спільні та характерні тільки для цієї групи властивості. До
першої групи відносяться посвідчення та засвідчення безспірних фактів, а
саме:

1) посвідчення угод (договори, заповіти, доручення, шлюбні контракти та
інші);

2) засвідчення вірності копій документів та виписок з них;

3) засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу;

4) засвідчення справжнюсті підпису на документах;

5) посвідчення факту перебування громадянина в певному місці;

6) посвідчення факту, що громадянин є живим;

7) посвідчення тотожності громадянина з особою, зображеною на
фотокартці;

8) посвідчення часу пред’явлення документа;

9) передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним
особам та видача свідоцтва про передачу такої заяви;

10) видаються дублікати документів, що зберігаються у справах
нотаріальної контори;

11) прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів;

12) вчинення морських протестів;

II група — посвідчення безспірного права:

13) видача свідоцтва про право на спадщину;

14) видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні
подружжя;

15) видача свідоцтва про придбання жилих будинків з прилюдних торгів;

III група — надання документам виконавчої сили:

16) вчинення виконавчих написів (на документах, що встановлюють
заборгованість);

17) вчинення протестів векселів;

18) пред’явлення чеків до платежу і посвідчення несплати чеків;

IV група — охоронні нотаріальні дії:

19) вжиття заходів до охорони спадкового майна;

20) накладання заборони відчуження нерухомого майна;

21) прийняття документів на зберігання.

Вважаємо за доцільне дати коротку характеристуку кожної групи
нотаріальних проваджень.

В першій групі необхідно виділяти факти, які нотаріус посвідчує, а які
засвідчує. Тому доцільно зупинитися саме на понятійному значенні
термінів: “посвідчення” і “засвідчення”. Розкриття цих термінів буде
яснішим на аналізі підгруп цієї групи. До першої підгрупи віднесемо
посвідчення: факту перебування громадянина в певному місці; факту, що
громадянин є живим; тотожності громадянина з особою, зображеною на
фотокартці; часу пред’явлення документа; передачі заяв фізичних та
юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам та видача свідоцтва
про передачу такої заяви; прийняття в депозит грошових сум та цінних
паперів; вчинення морських протестів.

Аналізуючи дані види проваджень, є можливість зробити висновок, що
посвідчення безспірних фактів полягає у встановленні нотаріусом
існування факту, перевірці особи громадянина, який звернувся за
посвідченням цього факту, та надання йому юридичної вірогідності.

Законодавством України на державних нотаріусів може бути покладено
вчинення і інших нотаріальних дій, які також мають увійти до цієї
класифікації. Автор пропонує цю систему класифікації називати умовною,
оскільки лише умовно така класифікація має право на життя. Її
використання є прикладним, оскільки вона має застосування для навчання
студентів. Така класифікація надає можливість зрозуміти зміст кожного
провадження, його особливості та встановити мету вчинення нотаріального
провадження тощо.

За порядком вчинення нотаріального провадження є можливість розрізняти
нотаріальні провадження, які вчиняються в один етап, та вчинення яких
здійснюється в кілька етапів. Тут автором мається на увазі можливість
вчиняти окремі нотаріальні дії через певний час, який становить окремий
етап — зберігання документів або майна на протязі певного часу, а потім
повернення цього майна або його передачу іншій особі. Така класифікація
надає можливість суттєво переглянути зміст всіх нотаріальних проваджень,
підкреслити необхідність правової регламентації всіх етапів
нотаріального процесу. Наприклад, нотаріальне провадження щодо передачі
заяв громадян, підприємств, установ та організацій має бути
конкретизованим щодо випадків неможливості передати таку заяву, оскільки
чинний закон не відокремлює три стадії цього провадження, а саме
прийняття заяви, її передача та не менш важливе — прийняття відомостей
про здійснення передачі. Тобто найосновніший етап не має правового
регулювання. Стосовно нотаріального провадження щодо вжиття заходів по
охороні спадкового майна в Законі “Про нотаріат” передбачено, що заходи
щодо охорони спадкового майна тривають до прийняття спадщини всіма
спадкоємцями або державою, але не визначено порядок передачі майна
спадкоємцям. Ці та інші положення мать бути врегулювані законом, мати
відповідний механізм впровадження в життя та передбачати правову
регламентацію можливих правових ситуацій.

При цьому не слід ототожнювати ускладнення нотаріального процесу, про що
мова піде далі, з самою формою нотаріального провадження, яка передбачає
здійснення нотаріального провадження в кілька етапів. Так, при
посвідченні договорів про відчуження спільного майна, відсутність згоди
на укладення такого договору має призводити до відкладення посвідчення
договору, але це неможливо вважати нормою, оскільки законом
передбачається надання всіх документів на вчинення нотаріальної дії
одночасно. Тому таке відкладення вчинення нотаріального провадження і
названо автором як ускладнення нотаріального провадження.

Крім того, багатоетапні провадження за своїм змістом повинні відповідати
також умовам стадійності нотаріальних проваджень, про що мова піде далі.

До багатоетапних нотаріальних проваджень автор відносить:

— передачу заяв фізичних та юридичних осіб іншим

фізичним та юридичним особам;

— прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів;

— вчинення морських протестів;

— видача свідоцтва про право на спадщину;

— пред’явлення чеків до платежу і посвідчення несплати чеків;

— вжиття заходів до охорони спадкового майна;

— накладання заборони відчуження нерухомого майна;

— прийняття документів на зберігання.

Отже, при суто теоретичному значенні ця класифікація нотаріальних
проваджень за етапами нотаріального процесу дозволить більш детально
досліджувати порядок вчинення нотаріальних дій і таким чином впливати на
нотаріальну практику.

Значення цієї класифікації полягає також у тому, що до обов’язків
нотаріуса повинні увійти консультації щодо наступних етапів розвитку
нотаріального процесу, часу їх вчинення, характерних ознак та
процесуальних та правових наслідків, що неможливо здійснити без належної
правової регламентації.

Класифікація за строками зберігання нотаріальних документів дозволяє
виділити наступні строки:

— менше 10 років;

— тимчасового зберігання до 75 років;

— постійного зберігання.

Назви цих груп мають бути відповідними строку зберігання. Тому
пропонується першу групу називати — документи тимчасового зберігання,
другу — тривалого, а третю — постійного.

Так, документи, що мають строк зберігання менше 10 років, у наряди
(справи) не підшиваються, нумерація аркушів не провадиться, в державний
нотаріальний архів на зберігання не здаються. Ці документи
характеризуються тим, що не мають науково-історичної цінності і втратили
практичне значення. Ці положення мають визначати не лише властивість
документів, а й впливати на порядок вчинення нотаріального провадження.
Безумовно, обставини, що визначають строки зберігання, мають бути
обгрунтованими. Отже, ця класифікація має мету дослідити раціональність
строків зберігання окремих груп документів.

Слід зазначити, що питання про строки зберігання нотаріальних документів
в чинному законодавстві зовсім не регламентоване, що не відповідає
значенню цього питання.

Класифікація нотаріальних проваджень за строком зберігання документів
дуже суттєва й для осіб, які звернулись за вчиненням нотаріальної дії,
оскільки вони повинні знати свої права стосовно документів, які
залишаються в нотаріальній конторі. При вчиненні нотаріальної дії
нотаріус зобов’язаний повідомити особу про строк зберігання матеріалів
провадження, де і скільки ці документи повинні зберігатися, яким чином є
можливість отримати дублікати і копії цих документів.

Не малозначним це питання є також для визначення вартості вчинення
провадження, оскільки при тимчасовому зберіганні або постійному —
собівартість нотаріального провадження повинна значно підвищуватись.
Отже це надасть можливість рахувати собівартість вчиненого нотаріального
провадження, враховуючи вартість зберігання документів. Якщо визначення
строку зберігання документів пов’язати з вартістю такої “послуги”, то
зрозумілою стане необхідність частину вартості нотаріального
провадження, що припадає на зберігання документів, перераховувати на
утримання державних архівів.

Не знайшло свого відображення питання про можливість особи впливати на
тривалість зберігання нотаріальних документів. Тут мається на увазі
строк зберігання понад визначені нормативними актами строки. Безумовно,
зменшення строку зберігання буде протирічити вимогам законодавства, але
питання збільшення такого строку за заявою клієнта має бути
проаналізоване. Право і обов’язок громадянина вчиняти нотаріальні
провадження мають бути чітко визначені, оскільки повинні передбачати та
якомога ширше відповідати його можливим бажанням та зауваженням. Це
положення зумовлене ч. 2 ст. З Конституції України, що права і свободи
людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності
держави. Таким чином, ініціатива по охороні прав людини, тобто правове
регулювання та забезпечення діяльності нотаріальних органів, належить,
перш за все, державі, але й не рахуватись з правами особи, впливати на
цей процес неможливо, оскільки саме для охорони і захисту їх прав існує
нотаріат України.

§2. Теоретична модель нотаріального процесу

Створення теоретичної моделі нотаріального процесу, в першу чергу,
викликано суттєвими процесуальними неузгодженостями в законодавстві і
процесуальних нормах, що регулюють питання вчинення нотаріальних
прийняття в депозит грошових сум від заявника (в законі, Інструкції —
боржника), другий етап повідомлення кредитора з пропозицією з’явитися до
нотаріуса, третій етап — це передача грошей кредитору. В цьому
провадженні суттєво має бути досліджений другий етап — необхідність
нотаріуса надіслати повідомлення, яке є правовим механізмом захисту прав
заявника, але безпосередньо впливає на права кредитора, тому має нести в
собі роз’яснення його прав. Третій етап через невизначеність правової
ситуації в строках може тривати доволі довго, тому має зумовлюватись
процесуальним строком — з моменту повідомлення кредитора до моменту,
коли заявник зможе забрати власні гроші.

Таким чином, кожний етап нотаріального провадження має поділятись на
відповідні стадії. Говорячи про стадії нотаріального процесу без
відокремлення їх на різні етапи провадження, ми звужуємо розуміння
труднощів нотаріального процесу, якому законом надається така
властивість як значна тривалість у часі.

§3. Стадії нотаріального процесу

До компетенції нотаріальних органів належать різні за складністю
провадження. Іноді навіть здається, що в окремих нотаріальних
провадженнях робота нотаріуса складається лише з механічних, а не
правових дій нотаріуса. Але це удавана простота, ціну якої буває важко
визначити, вона визначається лише потім, коли постає питання про
відповідальність нотаріуса.

Для того, щоб позбавитись можливих помилок, необхідно визначити, до яких
стадій потрібно віднести окремі нотаріальні дії, які потім складуть
нотаріальне провадження або окремий його етап. Стадії нададуть
можливість конкретизувати дії нотаріуса в різні проміжки часу та на
різних етапах провадження, створять умови для самоконтролю нотаріусом.
Крім наукового значення визначення стадій процесу надасть можливість
більш глибоко продумати та законодавче закріпити всі необхідні дії
нотаріуса на різних стадіях розвитку нотаріального процесу.

В першу чергу це стосується конкретизації заходів щодо охорони
спадкового майна (в гл. 6 Закону ст. 63), де передбачається повідомлення
спадкоємців про відкриття спадщини, що, безумовно, має значення для
отримання спадщини, але прямо не відноситься до заходів щодо охорони
спадкового майна. При цьому, зовсім не регламентується питання щодо
процесуального порядку встановлення кола осіб, які мають право на
отримання спадщини. Так само потребують докладного аналізу й інші
нотаріальні провадження — вчинення виконавчих написів, прийняття в
депозит грошових сум і цінних паперів та інші.

Крім того, неможливо говорити про єдиний порядок вчинення нотаріальних
дій лише за послідовністю їх вчинення, не визначаючи єдиних підстав
відмови у вчиненні нотаріальної дії, на якій стадії це можливо, яким
чином це має здійснюватись. Це положення можна досить ретельно
прослідкувати на такому прикладі: громадянин звернувся до нотаріуса за
вчиненням нотаріального провадження щодо укладення угоди про відчуження
транспортного засобу, коли в нього немає технічного паспорту на цей
автомобіль. Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, але на якій
стадії: одразу чи він має право або зобов’язаний витребувати від
підприємств, установ організацій документи, необхідні для вчинення
нотаріальної дії?

Отже, як кожний процес, нотаріальний процес у своєму розвитку проходить
певні стадії. Якщо нотаріальне провадження складається з кількох етапів,
то на кожному етапі нотаріального провадження мають місце стадії
нотаріального провадження. Нотаріальний процес проходить такі стадії:

1) стадія виникнення нотаріальних правовідносин, підготовка до вчинення
нотаріального провадження і одночасно розгляд заяви по суті;

2) стадія вчинення нотаріального провадження.

Автором під поняттям виникнення нотаріальних правовідносин мається на
увазі момент подання письмової або усної заяви особи, або надходження
відомостей до нотаріуса, які мають бути визначеними законом та спонукати
порушення нотаріального провадження. Так, для більшості нотаріальних
проваджень звернення заявника до нотаріуса визначає виникнення
нотаріальних процесуальних правовідносин.

З об’єктивної точки зору саме з моменту звернення заявника до нотаріуса
або нотаріальних органів слід вважати, що виникли нотаріальні
процесуальні правовідносини. Це положення можна підтвердити тим, що саме
з цього моменту фактично нотаріус починає вчиняти нотаріальні дії, які
мають бути оплачені, і з цього моменту необхідно визначати час, що був
витрачений приватним нотаріусом на вчинення нотаріального провадження. З
іншого боку, саме з цього моменту у заявника виникає можливість
оскаржити дії нотаріуса.

Слід зазначити, що у деяких авторів публікацій, які пропонують визначати
стадії нотаріального процесу, модель стадій нотаріального процесу в тій
чи іншій мірі запозичується з цивільного процесуального права і в цьому
випадку не враховуються особливості нотаріального процесу, а робиться
спроба користуватись терміном порушення діяльності нотаріуса,
визначаються окремі стадії підготовки і розгляду заяви по суті. Таке
запозичення термінології та змісту стадій цивільного процесу неможливе,
оскільки у цивільному процесі стадія підготовки триває 7—20 днів. Це дає
можливість сторонам підготуватись до судового розгляду, викликати в
судове засідання всіх заінтересованих осіб та свідків тощо, тобто ця
стадія має забезпечувати можливість судового розгляду. Аналогічно й
судовий розгляд має значні за обсягом та змістом процесуальні дії всіх
суб’єктів процесу. Отже” спрямованість судового процесу в порядку
цивільного судочинства має метою встановити об’єктивну істину по справі,
в той час, як нотаріальний процес має завдання лише, так би мовити
зафіксувати права та факти і надати їм такої форми яка буде свідчити про
їх безспірність. Це докорінно’відрізняє нотаріальний процес від
цивільного. Це положення зумовлює необхідність осіб безспірно доводити
ті обставини та права, які вони мають намір посвідчити або засвідчити.

Загальним правилом має бути надання всіх необхідних для вчинення
нотаріального провадження документів самими особами. Винятком з цього
правила є повноваження нотаріуса, які мають сприяти громадянам та
юридичним особам у вчиненні нотаріального провадження

— це право нотаріуса витребовувати необхідні документи у підприємств та
установ. Складання проектів договорів — це також один із заходів
сприяння громадянам у вчиненні нотаріального провадження і має
розглядатись не відірвано від змісту нотаріального процесу, а як окрема
нотаріальна дія, що сприяє громадянам у юридичне грамотному посвідченні
їх прав та обов’язків.

Таким чином, автором пропонується розуміти подальше викладення матеріалу
в такому ракурсі — перша стадія

— це всі дії нотаріуса, спрямовані на вчинення нотаріальних дій щодо
посвідчення прав та фактів, за якими громадяни звернулись до нотаріусів,
сюди можна віднести навіть реєстрацію відповідних правових обставин:

хто представляє інтереси особи, наявність згоди іншого із подружжя на
укладення угоди тощо, а друга — це безпосереднє вчинення дій щодо
посвідчення договорів та видачу нотаріально посвідчених актів громадянам
та юридичним особам.

Автором пропонується дії, безпосередньо пов’язані із вчиненням
нотаріального процесу і які входять до підготовчої стадії, називати
“підготовчі дії нотаріуса”, а дії, що входять до посвідчення та
засвідчення прав та обов’язків громадян та юридичних осіб, об’єднати
загальною назвою “нотаріальні дії” або “нотаріальні дії даного етапу”
або “остаточні нотаріальні дії”. Слід також пам’ятати, що в нотаріальній
практиці існують такі поняття, як послуги правового характеру, які не
пов’язані із вчинюваними нотаріальними діями, а також послуги технічного
характеру’. Ці терміни не завжди можуть в достатній, мірі відобразити їх
можливе правове значення.

Так, надаючи консультацію правового характеру, нотаріус повинен не лише
зосереджувати свою увагу на правовідносинах в тій чи іншій правовій
ситуації, він має пояснювати весь комплекс правових наслідків, прав та
обов’язків осіб у правовідносинах, а також можливість виходу із цих
правовідносин. Саме нотаріальний процес “найдемократичніший вихід” із
правових ситуацій, а нотаріус в силу його неупередженості може допомогти
знайти такий вихід, а саме скласти проект договору про розподіл
спадкового майна в натурі, договір позики, договір міни тощо, таким
чином, щоб права всіх сторін угоди не порушувались та були забезпечені
наступним адекватним обов’язком щодо їх виконання однією із сторін.
Тобто в цьому випадку за згодою сторін нотаріальний процес може вирішити
проблемні або спірні ситуації. На цей аспект необхідно звертати увагу
при наданні консультацій і тоді важко назвати таку консультацію не
пов’язаною з нотаріальним процесом, оскільки вона може стати передумовою
звернення громадян до нотаріального процесу або навіть увійти до
підготовчої стадії нотаріального процесу, якщо вимоги всіх сторін угоди
будуть задоволені компромісним змістом договору.

” Отже, на підставі вищенаведеного є можливість гово-оити, що правова
консультація може перерости у вчинення нотаріального провадження, тому в
цьому випадку доцільно наступні дії нотаріуса проводити у формі
співбесіди, з якої заявник або заявники мають дізнатись про власні
права, а також обов’язки, що виникають внаслідок посвідчення нотаріусом
договору, правові властивості засвідчуваного юридичного факту тощо.

В той же час нотаріус має пересвідчитись, що згода на укладення угоди
вільна і свідома, тобто особа усвідомлює можливі правові наслідки
посвідчуваної угоди. При цьому нотаріусом мають висвітлюватись можливі
негативні наслідки такої угоди. При складанні проекту договору умови, що
так чи інакше впливають на права та обов’язки осіб, мають визначатись у
формі відповідей на запитання нотаріуса, з можливим їх розтлума-ченням.
На сучасному етапі громадянин говорить, який договір йому необхідно
скласти і отримує його вже в готовому варіанті. Отже метою нотаріуса має
бути роз’яснення всіх негативних правових наслідків, які можуть настати,
якщо особи або приховують дійсні правовідносини, або не усвідомлюють
зміст правовідносин, що випливають із посвідчуваної угоди.

Отже на стадії підготовки до вчинення нотаріальних дій нотаріус може
надавати правову та технічну допомогу особам, а саме:

— складати проекти угод і заяв;

— виготовляти копії документів та виписки з них;

— давати роз’яснення з питань вчинення нотаріальних дій.

Оскільки всі ці дії вчиняються в нотаріальній конторі самим нотаріусом
або його помічником, то вони мають отримувати статус “нотаріальної дії”,
це положення буде свідчити про відповідальність нотаріуса за їх
вчинення. За запропонованою автором теоретичною моделлю нотаріального
процесу вони відносяться до “підготовчих”.

У разі виникнення спірних правовідносин при складанні проекту угод також
можливе ускладнення нотаріального процесу або відмова у вчиненні
нотаріального провадження, якщо сторони не прийдуть до згоди щодо умов
договору або взагалі вважатимуть укладення угоди недоцільною.

У зв’язку із вищенаведеним досить інтересним є питання, якщо після
роз’яснень нотаріуса особа відмовиться від вчинення нотаріального
провадження, то чи може нотаріус вимагати оплати витрат його часу? В цій
правовій ситуації можуть мати місце кілька логічних та правових
підходів. Логічною є думка про те, що витрати часу у нотаріуса були,
тому вони мають бути оплачені, тобто частина грошей, які заявник сплатив
приватному нотаріусу за вчинення провадження, може заявнику не
повертатися. З правової позиції роз’яснення прав та обов’язків, а також
попередження про наслідки вчинюваних нотаріальних дій входить до
обов’язків нотаріуса при вчиненні нотаріального провадження (ст. 5
Закону), тобто ця нотаріальна дія є складовою частиною нотаріального
провадження, вчинення якого не відбулось. Але в цьому випадку практично
мала місце консультація правового характеру, яка має бути оплачена (ст.
4 Закону). Отже, це питання, по-перше, має бути визначено в законі, а,
по-друге, визначає необхідність надавати таку консультацію як можна
раніше для того, щоб не ускладнювати взаємовідносини із заявником і не
витрачати час на наступні підготовчі нотаріальні дії.

До підготовчих дій слід також віднести:

— витребування всіх необхідних відомостей та документів від посадових
осіб, підприємств, установ, організацій;

— направлення документів на експертизу;

— встановлення всіх заінтересованих осіб;

— вияснення заперечень заінтересованих осіб проти вчинення цієї дії.

Іншою правовою ситуацією може стати відсутність у заявника або одного із
заявників в наявності необхідних для вчинення нотаріального провадження
документа. Тому в цьому випадку є можливість відкласти нотаріальне
провадження для того, щоб заявник сам отримав необхідний документ, або
запропонувати йому витребувати від підприємтсв, установ і організацій
документ, необхідний для вчинення нотаріального провадження. В цьому
випадку пропонується мати спеціальний “каталог”, в якому знайдуть місце
пояснення нотаріуса з приводу необхідних для вчинення нотаріального
провадження документів, в якому необхідно зазначити, які саме документи
може витребувати нотаріус, а які ні. Тоді громадяни або представники
юридичних осіб зможуть ознайомитись з ними, не відволікаючи нотаріуса
від нотаріальної діяльності. (Ця практична порада дозволить нотаріусам,
у яких склалась постійна “клієнтура” і існують черги, суттєво
відрізнятись від інших нотаріусів за професійним рівнем послуг правового
характеру.)

Необхідність вчинення нотаріальних дій іноді призводить до ускладнень в
нотаріальному процесі, а саме до відкладення вчинення нотаріального
провадження або його зупинення. В разі неможливості отримання документів
від посадових осіб, підприємств, установ, організацій, які необхідні для
вчинення нотаріального провадження, нотаріус має відмовляти у вчиненні
нотаріального провадження.

Під розглядом заяви по суті автором пропонується виділити (не
відокремити) основні нотаріальні дії, що складають процес підготовки до
вчинення нотаріальних дій. Розгляд заяви по суті має відрізнятися від
підготовчих дій тим, що на цій стадії мають перевірятися всі умови, Що
визначають можливість вчинення нотаріальних дій, наприклад, всі
необхідні для вчинення нотаріального провадження документи,
встановлюватися всі заінтересовані особи, перевірятися умови додержання
всіх процесуальних строків, що передбачені законом, підготовленого або
перевіреного проекту угоди.

форма звернення, а саме в провадженні щодо видачі свідоцтва про право на
спадщину;

— надання нотаріусу документів, відповідних вимогам закону.

Умова безпосередньої участі у вчиненні нотаріального провадження лише
особи, права та інтереси якої залежать від наслідків нотаріального
процесу, цілком пов’язана з такими поняттями як правоздатність та
дієздатність фізичної особи, можливістю передати власні повноваження
іншій особі, а також з питаннями опіки та піклування. Але це правило має
поширюватись на всіх осіб, що беруть участь у нотаріальному провадженні.
Так, крім довіреності або договору доручення у представника має бути
документ, який ствердить, що представницькі функції виконує та особа,
якій це правсгдовірено або доручено. Це положення аналогічно має
застосовуватись й до представників органів опіки та піклування, міліції,
прокуратури, суду, податкової адміністрації. Тому не випадково в
нотаріальному процесі існує дія по встановленню особи, яка звернулась за
вчиненням нотаріальної дії або бере участь в його вчиненні. Це положення
зумовлене охоронною функцією нотаріального провадження, яка передбачає
необхідність належної перевірки особи-заявника, для того, щоб попередити
можливість злочинців скористатись належними громадянам та юридичним
особам правами з корисливих та інших мотивів.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону нотаріальні дії вчиняються після їх
оплати, отже попередня оплата вчинюваного нотаріального провадження є
обов’язковою і безумовною, крім випадків звільнення за законом громадян
та організацій від відповідної оплати.

Надання нотаріусу відповідних вимогам нотаріального провадження
документів, як і інші умови процесуального порядку реалізації права на
вчинення нотаріальної дії мають бути підставою для залишення заяви без
руху та надання строку для виправлення недоліків. Дійсно, якщо
громадянин чи юридична особа не повністю’ оплатили нотаріальну допомогу,
то необхідно надати час на виправлення цієї помилки. Інакше має
оозглядатись питання надання особою документів, які необхідні для
вчинення нотаріального провадження, оскільки певні права щодо
витребування документів від підприємств, установ та організацій має сам
нотаріус. Тому в разі погодження або, скоріш, за заявою заявника про
необхідність витребування документів нотаріус може скористатись цим
правом. У цьому випадку, на погляд автора, мають оплачуватись лише дії
приватного нотаріуса, діяльність якого знаходиться на повному
господарському рахунку, і тому витрати часу повинні йому
відшкодовуватись.

Винятком, що має суттєві особливості щодо умов порушення нотаріального
провадження є вжиття заходів до охорони спадкового майна, яке підлягає
обов’язковому та негайному виконанню лише за, наявності відомостей,
отриманих нотаріусом, до яких належить також заява заінтересованих осіб
про це.

§5. Ускладнення в нотаріальному процесі та нотаріальні процесуальні
строки

За загальним правилом нотаріальні дії вчиняються після їх оплати в день
подачі всіх необхідних документів (ч. 1 ст. 42 Закону), але в залежності
від об’єктивних чи суб’єктивних умов ускладнення в нотаріальному процесі
можуть бути двох видів:

1) відкладення вчинення нотаріального провадження;

2) зупинення вчинення нотаріального провадження. Відкладення вчинення
нотаріального провадження можливе двох типів.

І. Строком до одного місяця. Підставами для відкладення в цьому випадку
є:

1) необхідність витребування додаткових відомостей або документів від
посадових осіб, підприємств, установ і організацій;

2) направлення документів на експертизу;

3) встановлення кола заінтересованих осіб та необхідності впевнитись у
відсутності у них заперечень проти вчинення цієї дії.

II. Строком до десяти днів. Відкладення настає на підставі заяви
заінтересованої особи про намір звернутися до суду за оспорюванням права
або факту, за посвідченням якого звернувся до нотаріальної контори
заявник. Якщо за десять днів від суду не буде одержано повідомлення про
надходження заяви, нотаріальна дія повинна бути вчинена.

Строк десять днів доречно надавати особам, що беруть участь у
нотаріальному провадженні, й у випадках, коли необхідно дійти згоди в
разі виникнення в них різних точок зору під час складання нотаріусом
проекту угоди, а також, коли нотаріусом встановлена відсутність
необхідного документа й особа бажає сама його надати. Але в такому разі
закінчення цього строку повинно зумовлювати відповідні дії нотаріуса,
якщо в зазначений строк особи не з’являться за продовженням провадження.
Для таких випадків автором пропонується залишати провадження без
розгляду, яке не перешкоджає особам повторно звернутися за вчиненням
нотаріального провадження.

Зупинення вчинення нотаріального провадження настає за наявності
наступних підстав:

1) в разі отримання від суду відповіді про надходження заяви
заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, за посвідченням якого
звернувся до нотаріальної контори заявник;

2) в разі оскарження заінтересованою особою нотаріальних дій або відмови
у їх вчиненні, якщо оскарження відбулось під час вчинення нотаріального
процесу.

Законодавством не передбачено ніяких ускладнень процесу в разі виявлення
порушення закону громадянами або окремими посадовими особами, хоча
вжиття необхідних заходів відповідними підприємствами, установами,
організаціями або прокуратурою вимагатиме зупинення провадження до
вияснення результатів перевірки законності дій вищезазначених осіб.

У випадках відкладення та зупинення вчинення нотаріального провадження,
на думку автора, нотаріус повинен винести постанову про це.

Законодавством про нотаріат строк зупинення вчинення нотаріального
провадження не встановлено. Цей строк залежить від вирішення справи
судом. У разі задоволення скарги, заяви суд постановляє рішення про
скасування вчиненої нотаріальної дії або зобов’язує нотаріуса чи
посадову особу, яка вчиняє нотаріальні дії, вчинити нотаріальну дію.
Нотаріальне провадження поновлюється після отримання нотаріусом або
посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії, копії рішення суду, що
набрало законної сили.

Ускладнення в нотаріальному процесі мають визначені законом строки дії.
Отже, на цій підставі є можливість їх називати нотаріальними
процесуальними строками. Виходячи з функцій, покладених на нотаріат в
Україні, а саме правоохоронної та правозахисної, необхідно розглянути
обгрунтованість нотаріальних процесуальних строків.

Так, строком до одного місяця може бути відкладено нотаріальне
провадження, але цей строк зумовлюється не лише діями нотаріуса, а й
діями інших осіб, що не беруть участі в нотаріальному провадженні:
експертних установ, установ, які утримують оригінали документів, та
інших. В цьому випадку, коли строк мине, а відповіді від цих осіб не
буде, нотаріусу необхідно якимось чином реагувати у цій правовій
ситуації: або поновлювати цей строк, або відмовляти у вчиненні
нотаріальної дії. У випадку, коли відповіді не буде взагалі, нотаріус
має зупиняти вчинення нотаріального провадження і звертатись за
оскарженням дій тих посадових осіб, які порушили вимоги ст. 4 Закону
України “Про нотаріат”.

На підставі відповіді про те, що за умовами експертизи або з інших
поважних причин, зазначені посадові особи не можуть відповісти на
поставлені нотаріусом питання, нотаріус має поновити строк відкладення
нотаріального провадження. Але так чи інакше нотаріус не може вчиняти
необгрунтовані дії лише через те, що строк відкладення нотаріального
провадження минув.

ГЛАВА VI

ІНСТИТУТ ПРЕДСТАВНИЦТВА В НОТАРІАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

§1. Проблеми інституту представництва в нотаріальному процесі

Останнім часом як в нотаріальній практиці, так і в юридичній літературі
спостерігається значний зріст змагальності щодо викладення змісту
довіреностей, які називають “генеральними”. Деякі автори юридичних
видань, пропонуючи зразки нотаріальних документів, намагаються створити
універсальну довіреність, яка дозволить довірителю передати всі свої
права довіреному щодо розпорядження всім належним йому майном.

Просто вражають деякі зразки нотаріальних документів. Наприклад:“ Я …,
настоящей доверенностью уполно-мачиваю …, управлять й распоряжаться
всем принадле-жащим мне имуществом, в чем бьі оно не заключалось й ще
бьі оно не находилось, заключать в отношении моего имущества все
разрешенньіе сделки, в том числе продавать, дарить, обменивать . ..” і
так перераховуються всі можливі випадки, для яких може бути використана
довіреність. Це скоріш заповіт, аніж довіреність — саме таке враження
склалось у автора від цього документа. Такий зразок генеральної
довіреності знайшов місце у книжці Лустова А.В. “Образцьі нотариальньіх
документов” — М. — 1998. Вийшла ця книжка під егідою Міністерства
юстиції РФ, Управління юстиції Московської області, Московської обласної
нотаріальної палати, отже має викликати певну довіру у читача. Але
аналізуючи вимоги закону, а саме п. 5 ст. 576 Цивільного кодексу Рф
(прийнятий 26 січня 1996 року), можна зробити висновок, що така
довіреність не повинна була побачити світ, оскільки за законом Росії
передбачається: довіреність на здійснення дарування представником, в
якій не названо обдарованого та не названий предмет дарування, нікчемна.
Отже, запропонована А. В. Лустовим як взірець довіреність —
протизаконна.

У нотаріальній практиці України також спостерігаються непоодинокі
випадки посвідчення таких “генеральних довіреностей”, хоча законом не
передбачено такого юридичного терміну.

Посвідчення таких генеральних довіреностей призводить до позбавлення
власників їх майна, зросту кількості як цивільних, так і кримінальних
справ в судах. Саме це питання викликає почуття стурбованості у автора.

Аналіз нотаріальної практики свідчить про те, що нотаріуси не
розрізняють такі поняття як “довіреність” та “доручення”, вважаючи ці
слова синонімами. Як не прикро, але помилковість нотаріальної практики
закладена у Законі України “Про нотаріат”, в якому застосовано термін
“доручення” замість “довіреність”, і з цього моменту послідовно цей
термін запроваджується в життя. Тому часто у юридичній літературі, в
інших підзакон-них актах ми зустрічаємо грубі помилки щодо розуміння цих
двох категорій, їх лексичного та правового змісту. Тому необхідно на
підставі правильного розуміння матеріальної природи довіреності та
договору доручення визначити відповідну термінологію, що надасть
можливість вірно на практиці регулювати правовідносини, які виникають на
підставі цих юридичних документів.

У зв’язку з цим доцільно провести порівняльний лексикологічний аналіз
довіреності та договору доручення.

Слово довіреність походить від слова довіра, що й має визначати зміст
правовідносин, які виникають на підставі цього документа. Отже, перш за
все, довіреним має бути особа, якій довіряють представництво інтересів
довірителя перед третіми особами. В той час як доручення не накладає
характерних ознак на правовідносини, а цілком залежить від того, які
ознаки з ним пов’язує законодавство.

Тому в законі робиться лексична помилка, коли зазначається, що в
договорі дорученні бере участь довіритель, оскільки це слово походить
від слова довіра, а не доручення. Отже, особу, яка надає доручення,
необхідно називати доручителем, а не довірителем. В російській мові
використати термін “поручитель” неможливо, оскільки він має значення
відповідне українському “поручник”, який застосовується у договорах
поруки. У зв’язку з цим щодо договору доручення в українській мові може
вільно використовуватись термін “доручитель”.

Автором пропонується внести відповідні зміни та надалі при викладенні
матеріалу будуть використовуватися терміни: “довіритель”, маючи на увазі
особу, яка надала довіреність на виконання певних дій, а під поняттям
“доручитель” — особу, яка надала доручення повіреному на вчинення певних
дій шляхом укладення договору доручення про це. Така термінологічна
впорядкованість надасть можливість не плутати поняття. Так само це
стосується назви ст. 68 ЦК України, в якій мова йде про передання
повноважень за передовірою, а вона має назву передоручення.

В силу довірчих взаємовідносин законом передбачається вільне виконання
зазначених у довіреності повноважень довіреною особою, а довіритель може
в будь-який час відмовитись від неї (ч. 2 ст. 69 ЦК України), отже з
наявністю довіреності не виникає зобов’язань між цими особами. На цій
підставі законодавством визначається ще одна характерна властивість
довіреності — відсутність оплати за виконання повноважень довірителя. За
сукупністю таких ознак, як довірчі стосунки між особами, відсутність
забов’язального змісту правовідносин, відсутність оплати за виконання
повноважень, наданих довірителем — ці правовідносини й виділені поза
межі угод і називаються представництвом (глава 4 ЦК України), а в
юридичній літературі визначається як окремий вид представництва —
добровільне.

Отже, довіреність — це письмове уповноваження, яке надається однією
особою (довірителем) іншій особі (довіреному або представнику) для
представництва перед тре-

187

тіми особами, яке не має зобов’язального характеру, виконується
добровільно, добросовісно, безоплатно. Таким чином, зміст довіреності
полягає в тому, що довіритель довіряє здійснення певних юридичне
значущих дій іншій особі без оплати її послуг. А довіреність, яка при
цьому посвідчується нотаріусом або іншими зазначеними в законі особами,
служить доказом для третіх осіб, що пере-дання повноважень представнику
на вчинення зазначених у довіреності дій є законним (гл. 4 ЦК України).

Саме з наявністю такого змісту в Цивільному процесуальному кодексі
України пов’язується можливість для ствердження повноважень
представників надання суду лише довіреностей (ст. 113 ЦПК України). Це
зумовлено тим, що в суді в якості представників можуть працювати за
гроші лише адвокати, і це пояснюється тим, що держава наділяє лише їх
відповідною компетенцією, що зумовлено рівнем їх знань, чіткою
регламентацією відповідальності, властивою цій професії, та системою
оподаткування тощо. Отже, виходячи із супротивного, адвокати не можуть
брати участь у справі на підставі довіреності, а мають надавати ордер,
виданий юридичною консультацією. Для приватних адвокатів, які не входять
в адвокатські об’єднання, ствердженням повноважень має бути договір
доручення.

Тому неможливо погодитись із загальним визначенням представництва, що
має місце в проекті Цивільного кодексу, де воно визначається як
правовідношення, у якому одна сторона (представник) зобов’язана за
повноваженнями вчинити правочин від імені іншої сторони, яку вона
представляє.

Необхідно розрізняти два загальні види представництва, що за чинним
законодавством виникають на підставі довіреності’:

1) обов’язкове (що зумовлює обов’язок щодо виконання доручення), яке
зумовлене трудовими правовідносинами представника з юридичною особою, а
також тими, що випливають з договору доручення;

2) добровільне, яке грунтується на волі довірителя і яка особисто
визначає повноваження представника, як правило шляхом видачі
довіреності.

Для першого виду представництва дійсно правовідносини зумовлюються
зобов’язанням представника виконати правочин, але не в силу посвідчення
довіреності, а за наявності інших правовідносин — трудових, договірних.
Для другого ж виду представництва, оскільки воно зумовлено волею однієї
особи — довірителя, повинні бути властиві інші правовідносини. Тому в
даному випадку саме поняття представництва має визначатись як
добровільне, добросовісне, безоплатне виконання повноважень довірителя.

Це положення зумовлює необхідність відокремлення поняття представництва
в самостійну главу в ЦК України. Оскільки, як відомо, представництво
може зумовлюватись також повноваженнями керівника юридичної особи, що
випливають із закону, статуту чи положення (ст. 110 ЦПК України), а
також, на погляд автора, договором доручення, тому в главі
представництво мають бути перераховані підстави передачі повноважень, а
довіреність має бути лише однією із передбачених законом форм передачі
повноважень.

Так, законом передбачена така форма передачі повноважень як договір
доручення. Договір доручення відрізняється від довіреності тим, що за
договором доручення одна сторона (повірений) зобов’язується виконати від
імені й за рахунок другої сторони (доручите-ля) певні юридичні дії (ст.
386 ЦК України). Тому в цьому випадку правовідносини не слід
ототожнювати з довірчими, а слід визнати як договірні. Відповідно до
цього положення незрозумілими є зміни, що передбачаються проектом ЦК
України. Так, у статті 1065 проекту передбачається на підставі договору
доручення видавати довіреність на вчинення юридичних дій. Такий “дубляж”
документів протирічить не лише логіці, а й змісту правовідносин, які
зумовлюються цими документами. Відповідно до вимог законодавства
оформлений договір доручення з достатньою юридичною силою свідчить
третім особам про передачу доручителем повноважень повіреному як і
довіреність. Отже для цих правовідносин характерним є відповідні
зобов’язання сторін: до-ручителя, передбачені ст. 391 ЦК України, та
повіреного, передбачені ст. 390 ЦК України, а також, що випливають із
змісту укладеної між ними угоди. В тексті договору можуть також
зазначатись строки для виконання зобов’язань та наслідки їх невиконання.
У зв’язку з цим є можливість говорити про більшу правову
врегульо-ваність договірних правовідносин у порівнянні з довірчими та
можливість конкретизувати правовідносини.

Тому, існування цих двох форм передачі повноважень іншій особі є цілком
природним явищем і має адекватно їх призначенню сприйматись та
регулюватись законодавством. Так, при переданні права довірителя на
укладення угоди щодо купівлі-продажу нерухомості, автомобілів та інших
коштовних речей пропонується використовувати доручення, якщо особа не
належить до числа близьких родичів або знайомих, яким особа довіряє, і
може просити виконати це доручення оплатно. Така форма передання власних
повноважень має певні переваги для обох сторін такої угоди, оскільки
дозволяє чітко визначити межі повноважень повіреного та надати йому
можливість отримати за виконання доручення відповідну, попередньо
встановлену обома сторонами, винагороду.

Але в більшості випадків юридичне необізнані громадяни не знають про
існування такої угоди, тому, при посвідченні довіреності нотаріус має
роз’яснювати правові властивості цих двох видів документів для того, щоб
юридична необізнаність громадян не могла бути використана їм на шкоду.

Законодавцем винесено главу 4 ЦК України “Представництво і довіреність”
за межі угод і одночасно в ст. 62 ЦК передбачається, що дії представника
впливають на права і обов’язки довірителя. Тому розглянемо питання щодо
можливості завдання шкоди довірителю діями довіреної особи. В главі 4 ЦК
України не передбачаються умови відповідальності представника. Тому, є
можливість вважати, що питання стосовно відповідальності представника
регулюється загальними нормами, що визначають відповідальність за
заподіяння шкоди. Трансфор-муючи загальну норму, що може бути
використана у нашому випадку, тобто яка передбачена ст. 440 ЦК України,
на правовідносини довірителя та його представника, то представник має
нести відповідальність лише за навмисне заподіяння шкоди. Якщо він
доведе, що шкода заподіяна не з його вини, представник звільняється від
її відшкодування. Якщо за умовами глави З ЦК України не буде визначено
підстав для її скасування, угода має набирати юридичної сили. Отже
можливі негативні правові наслідки мають наставати не для представника,
а для довірителя, якщо представник діяв добросовісно.

Пропонуємо розібратись у такій правовій ситуації, коли одна особа
намагається передати якнайбільше власних прав іншій особі на підставі
довіреності. Дійсно, обмежуючи право на передачу всіх прав від однієї
особи до іншої, держава одночасно порушує її права. Але держава взяла на
себе правоохоронну функцію, яку неможливо виконати без деяких обмежень.
Тому закон “говорить”, будь ласка, довіряйте процес оформлення
дарування, який пов’язаний з деяким клопотом, але визначте конкретно —
кому Ви хочете подарувати майно та яке саме. Інакше з посвідченням
довіреності буде втрачатись безоплатно право власності, що не може
зумовлюватись правовідносинами, які регулюють питання представництва.
Так пропонується сприймати всі “генеральні” довіреності, а саме, як
передбачено законом (ч. 4 ст. 62 ЦК України): не допускається укладення
через представника угоди, яка за своїм характером може бути укладена
лише особисто, а так само інших угод, зазначених у законі.

Визначаючи в довіреності право довіреного розпоряджатися будь-яким
майном довірителя, ми фактично передаємо йому майно у власність, але це
положення суперечить ст. 41 Конституції України, оскільки розпорядження
майном — це невідчужуване право власника, складовою частиною якого є всі
передбачені законом види угод. В противному разі зміст правовідносин
набуває невизначеного характеру. З цього моменту є можливість вимагати
від довіреної особи сплати всіх належних податків, а сам факт
посвідчення такої довіреності має супроводжуватись сплатою державного
мита за відчуження майна, яке зазначене в довіреності. Отже,
словосполучення довіряю розпоряджатися — фактично це, з одного боку,
право особи довіряти будь-кому будь-що, а з іншого, — неврегульоване
правовідношення, оскільки потім такі відносини вирішити суду буде просто
неможливо. Якщо особа довіряє і посвідчує таку довіреність, то, з одного
боку, вона ставить себе у досить скрутне становище, довіряючи без умов,
а з іншого, — звертаючись до нотаріальної контори або приватного
нотаріуса, просить нотаріуса це положення посвідчити, тобто здійснити
охорону її прав.

Автором не ставиться мета розглядати всі можливі випадки, коли
довіреність може бути визнана недійсною для укладення певної угоди або
коли представник має можливість на законних підставах діяти несумлінно.
Але відповідні угоди в більшості випадків потребують конкретизації умов,
за якими вони можуть бути визнані відповідними тим правовідносинам, для
яких передбачені законом. Так, умови договору довічного утримання може
визначити лише та особа, яка потребує утримання. В такій угоді потрібно
зазначати конкретні вимоги щодо утримання, оскільки в наступному змінити
їх буде можливість, якщо в договорі така умова була зазначеною. Отже, є
можливість констатувати, що договори довічного утримання потребують
особистого укладення громадянами. Так, надання права представнику
продавати майно без зазначення умов розпорядження грошовими сумами,
отриманими від реалізації цього майна, в майбутньому може викликати
спірні правовідносини між сторонами щодо їх повернення.

Ні для кого не секрет, що при цьому в деяких випадках під формою
нотаріально посвідченої довіреності свідомо приховуються дійсні
правовідносини. Це положення може позбавити особу судового захисту,
оскільки в цьому випадку, посвідчуючи довіреність, нотаріус свідчить про
те, що особа за власним волевиявленням (крім кримінальних випадків
посвідчення довіреностей) цередала свої повноваження, не обумовила це
ніякими вимогами щодо угоди: Тому згідно зі ст. 62 ЦК України угода,
укладена повноважним представником безпосередньо створює, змінює і
припиняє цивільні права і обов’язки особи, яку представляють. І про це
від нотаріуса має взнати особа, що посвідчує довіреність. Тому
довіритель повинен узгоджувати зміст довіреності з законом та тими
правовими наслідками, які вона може викликати.

В багатьох випадках нотаріуси посвідчують лише факт укладення договору,
а не передбачають умов здійснення прав сторін, без яких вони втрачають
властивість бути реалізованими. Так, з посвідченням договору
купівлі-продажу будинку, коли умови договору не досить чітко визначені,
виникають такі проблемні питання: особа може не звільняти будинок на
підставі невизначеності строку або не звільняти приміщення, оскільки має
право на проживання в ньому на підставі прописки тощо.

Норма, яка має передбачати обмеження можливості посвідчення довіреностей
на передачу права дарування без зазначення обдарованого, пропонується й
в проекті Цивільного кодексу (ст. 767 проекту ЦК України станом на
25.08.96 року). Але, на думку автора, більш конкретні умови для
посвідчення багатьох договорів мають бути визначені в Законі України
“Про нотаріат” або в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, це надасть нотаріусам можливість більш чітко
формулювати умови договорів, визначати межі повноважень представників
тощо. А як зв’язок представництва в таких угодах з довіреністю необхідно
передбачати відповідний зміст довіреності, а саме більш чітко визначати
повноваження, що передаються за довіреністю.

Тому автор не погоджується з пропозицією, що має місце в ст. 662 проекту
ЦК України, яка передбачає можливість користуватись зразковими умовами,
які вироблені “практикою” для договорів певного виду і опублікованих у
пресі. В цьому випадку через деякий час виникне питання про
відповідальність авторів таких публікацій у юридичних виданнях, оскільки
саме на ці публікації можуть посилатись порушники законодавства. Це в
остаточному рахунку має призвести до цензури публічних видань. З таким
баченням юридичної практики нотаріусів неможливо погодитись також й з
інших підстав. Оскільки нотаріуси мають брати за основу у своїй
діяльності лише чинні норми закону, а не окремі думки авторів публікацій
у пресі. Особиста думка автора статті або юридичного видання може бути
потім публічно скасована автором, але як в цьому випадку має діяти
нотаріус? Перекласти обов’язок законодавчої влади на теоретиків права
щодо розробки проектів законодавчих актів має під собою науковий грунт,
але в цьому випадку викликає суттєві зауваження можливість органів
законодавчої влади вносити зміни та доповнення до цих проектів, які в
цьому випадку набувають чинності з моменту опублікування у пресі тощо.

На підставі висловлених вище зауважень автор робить висновок про
необхідність розробки основних положень договорів, які мають нотаріальну
форму посвідчення, з наступним нормативним їх закріпленням.
Законодавством про нотаріат мають враховуватися запропоновані у
Цивільному кодексі України норми права та суттєво поглиблюватись з
урахуванням єдиної нотаріальної процесуальної форми. Це положення
зумовлюється й запропонованим у проекті Цивільного процесуального
кодексу України спеціальним провадженням — наказним, яке за метою має
відрізнятись спрощеним порядком розгляду цивільних справ (глава 11
проекту ЦПК станом 11.09.96 року). Можливість звернення осіб до цього
провадження буде залежати від чіткої регламентації прав та обов’язків
осіб, що беруть участь у нотаріальному посвідченні угод та довіреностей.
Це, безумовно, крок вперед, який має надати нотаріальному процесу новий
поштовх для розвитку. Таким чином, у нотаріальному процесі мають чітко
визначатись не лише юридичні факти, за встановленням яких звертаються
громадяни, а й відповідні права та обов’язки осіб, що укладають угоду’.

Іншим теоретично-правовим аспектом, який безпосередньо пов’язаний з
інститутом представництва і довірчими правовідносинами, є аналіз
нотаріальної та судової практики на предмет оформлення довірчих
правовідносин та дотримання єдиної нотаріальної форми у нотаріальному
процесі. Так, у цивільному процесі (ст. 114 ЦПК) передбачено, що для
участі в справі представника йому має надаватись довіреність, яку
громадянин може посвідчити нотаріально, на підприємстві, в установі,
організації, де він працює, або в управлінні будинками, де він проживає;
військовослужбовці — у відповідній військовій частині; особи, які
проживають у населених пунктах, де немає державних нотаріальних контор,
— у виконавчому комітеті міської, селищної, сільської Ради народних
депутатів; особи, які перебувають на лікуванні, — у відповідному
лікувальному закладі. Довіреності осіб, які перебувають у місцях
позбавлення волі, можуть бути посвідчені начальниками місць позбавлення
волі. Одночасно передбачається визначати загальні та спеціальні
повноваження на ведення справи в суді (ст. 115 ЦПК). Так, під загальними
повноваженнями представника розуміють право на вчинення від імені особи,
яку він представляє, всіх процесуальних дій, крім передачі справи в
товариський чи третейський суд, повної або часткової відмови від
позовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову, укладення
мирової угоди, передачі повноважень іншій особі (передоручення),
оскарження рішення суду, подачі виконавчого листа до стягнення,
одержання присудженого майна або грошей, які в юридичній літературі
отримали назву спеціальні повноваження. Спеціальні повноваження
представника на вчинення кожної дії повинні бути спеціально обумовлені у
виданій йому довіреності.

Слід зазначити, що підкреслюючи важливість спеціальних повноважень,
законодавством не передбачено обов’язкової спеціальної нотаріальної
форми їх посвідчення, яка за загальним правилом вважається найбільш
гарантованою, а тому переважною для найвідповідальніших дій. На сьогодні
кримінальними угрупу-ваннями робляться спроби підроблювати не тільки
гроші, а й документи, тому використання довіреностей, що посвідчуються
за місцем роботи або проживання досить необачно для передачі спеціальних
та інших повноважень. Тому ця форма передачі повноважень при розвиненій
системі нотаріальних послуг може бути замінена на нотаріальну, а
нотаріуси не можуть брати до уваги такі довіреності, оскільки їх
існування та правові властивості не відповідають нотаріальній
процесуальній формі.

Слід також вважати невідповідними нотаріальній процесуальній формі
довіреності, які посвідчуються службовими особами, зазначеними в ст. 40
Закону, оскільки така форма передачі повноважень погано узгоджується із
існуванням Єдиного реєстру доручень, не відповідає рівню юридичної
обізнаності цих осіб, основній спрямованості їх діяльності тощо. Але,
безумовно, така форма посвідчення доручень та заповітів на сьогодні
необхідна для захисту прав громадян і буде існувати до тих пір, доки не
буде створено альтернативної нотаріальної форми, що зможе цілодобово та
оперативно забезпечувати нотаріальну юридичну допомогу громадянам де б
вони не знаходились.

Потребує правового аналізу інститут представництва разом із
повноваженнями учасників спільної власності, а саме у випадку, коли один
із співвласників отримує довіреність або доручення на відчуження майна.
Як відомо, в цьому випадку законом потребується певна форма передачі
повноважень, а саме згода іншого із подружжя на відчуження майна. В
нотаріальному процесі це положення трансформується і набуває
процесуальної форми — відповідної заяви, для якої передбачаються
конкретні умови передачі нотаріусу. Якщо ж один з подружжя посвідчить
довіреність про передачу власних повноважень іншому співвласнику майна,
то в цьому випадку згоди на відчуження майна у формі заяви не потрібно,
оскільки при посвідченні угоди будуть в наявності повноваження обох
співвласників. Але це теоретичне положення має бути перед його
практичним застосуванням нормативне закріплене.

Досліджуючи практику застосування інституту представництва, в багатьох
випадках спостерігається нелогічність деяких довіреностей, оскільки
зміст викладається протирічливо. Так, в багатьох довіреностях
говориться, що повноваження передаються для здійснення угод,
представництва інтересів перед третіми особами, але в кінці довіреності
передбачається, що довіреність надається без права передачі повноважень
іншій особі. Останнє положення нотаріусами не береться до уваги в тих
випадках, коли фактичним змістом угоди, що укладається, є передача
повноважень, а саме укладається угода про доручення або навіть
передовіру. Це знов таки протирічить логіці довірчих правовідносин,
оскільки громадянин довіряє певній особі свої повноваження без права
передання їх іншим громадянам та юридичним особам, отже це питання
визначає неможливість посвідчення будь-яких правовідносин спрямованих на
це. Диспозитивність у правоволодінні не може змінюватись законодавством,
за яким вважається можливим передбачати випадки, коли передовіра
проходить без згоди довірителя, навіть у випадках прямої заборони цього
власником права (ч. 1 ст. 68 ЦК). Тому, якщо навіть існують випадки для
передовіри без згоди довірителя, то вони мають бути зазначені в законі.

§2. Правоздатність та дієздатність фізичних осіб та представництво їх
інтересів в нотаріальному процесі

До суб’єктів нотаріальних процесуальних правовідносин належать фізичні
особи (індивіди), які для здійснення правочинів повинні бути наділені
цивільною діє-та правоздатністю.

Цивільна правоздатність — це здатність мати цивільні права та обов’язки,
яка визнається за всіма фізичними особами з моменту їх народження.

Дієздатність фізичної особи — це здатність особи своїми діями набувати
цивільні права, самостійно їх здійснювати та створювати для себе
цивільні обов’язки, самостійно їх виконувати та відповідати в разі їх
невиконання. У повному обсязі дієздатність фізичної особи настає при
досягненні вісімнадцятирічного віку. У тому випадку, коли законодавством
України передбачений вступ до шлюбу до досягнення вісімнадцятирічного
віку, фізична особа набуває повної дієздатності з моменту реєстрації
шлюбу. У разі розірвання шлюбу, укладеного до досягнення повноліття,
набута повна дієздатність зберігається. Повна дієздатність зберігається
також у випадках визнання шлюбу недійсним з підстав, які не пов’язані з
протиправною поведінкою одного з подружжя, який є неповнолітнім.
Проектом Цивільного кодексу (ст. 32 ) передбачається норма, згідно з
якою повна цивільна дієздатність може бути надана особі, якій
виповнилось шістнадцять років і яка працює за трудовим договором або
бажає займатися підприємництвом.

Чинним Цивільним кодексом України передбачається, що неповнолітні віком
від 15 до 18 р. вправі самостійно розпоряджатися своїм заробітком та
іншими доходами, здійснювати авторські права, вносити вклади в кредитні
установи та розпоряджатися ними, внесеними на їх ім’я за згодою батьків
або опікунів. 316 років вони можуть бути членами та засновниками
громадських та •кооперативних організацій. За неповнолітніх, віком до 15
років, угоди від їх імені та в їх інтересах здійснюють їх батьки та
опікуни. Піклувальники над неповнолітніми (15—18 років) дають згоду на
укладення тих угод, які за законом ці особи не вправі укладати
самостійно. Але загальними правилами при визначенні повноважень батьків
стосовно майна дітей необхідно вважати нормативні акти Кодексу про шлюб
та сім’ю, які передбачають, що:

— за життя батьків діти не мають права на їх майно, так само як і батьки
не мають права на майно дітей (ч.І ст. 77);

— якщо у неповнолітніх є належне їм майно, батьки управляють ним як
опікуни і піклувальники без спеціального на те призначення, але з
додержанням відповідних правил про опіку і піклування (ст. 78).

Потребує представництва її інтересів також фізична особа, яка відповідно
до вимог закону визнається недієздатною з моменту вступу в силу судового
рішення (гл.34 ЦПК). Над фізичною особою в цьому разі встановлюється
опіка. Піклувальники над особами, обмежено дієздатними внаслідок
зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, дають згоду на
укладення цими особами угод і розпорядження майном відповідно до правил,
встановлених статтею 15 Цивільного кодексу України.

Піклувальники над дієздатними особами подають цим особам допомогу при
здійсненні ними своїх прав і виконанні обов’язків, а також охороняють їх
від зловживань з боку третіх осіб.

Така форма представництва в юридичній літературі отримала назву законне
представництво. З одного боку, така назва пов’язана із визначеними у
законі випадками здійснення представництва, а з іншого, — у зв’язку з
тим, що межі повноважень представника визначаються також законом, а не в
силу договірних або довірчих правовідносин. У зв’язку із цим необхідно
пам’ятати, що статтею 145 КпШС передбачається, що опікун не вправі без
дозволу органів опіки і піклування укладати угоди, а піклувальник —
давати згоду на їх укладення, якщо вони виходять за межі побутових. До
таких угод законодавством віднесено, зокрема, договори, що потребують
нотаріального посвідчення і спеціальної реєстрації, відмова від належних
підопічному майнових прав, поділ майна, поділ або обмін жилої площі,
видача письмових зобов’язань тощо. При цьому органи опіки і піклування
вправі, якщо це необхідно для захисту інтересів підопічних, обмежити
право одного з батьків або опікуна (піклувальника) розпоряджатися
вкладом, внесеним будь-ким на ім’я підопічного.

Статтею 146 КпШС визначений перелік правових ситуацій, коли угоди не
вправі укладати опікун і піклувальник. Так, опікун і піклувальник, їх
дружини і близькі родичі не вправі укладати угоди з підопічними, а також
не вправі представляти осіб, які перебувають у них під опікою і
піклуванням, при укладенні угод або веденні судових справ між підопічним
і дружиною опікуна чи піклувальника та їх близькими родичами. В цьому
випадку мова йде не тільки про можливість здійснювати представницькі
функції, а й про певне обмеження щодо надання довіреностей на ведення
справ у суді.

Опікун і піклувальник не вправі здійснювати дарування від імені
підопічного, а також зобов’язуватися від його імені порукою.

Питання про дозвіл на право опікуна вчиняти, а піклувальника давати
згоду на вчинення від імені підопічного угод вирішується органом опіки
або піклування шляхом прийняття відповідного рішення.

Для правильного визначення повноважень батьків, опікунів та
піклувальників необхідно керуватись як нормами цивільного права,
законодавства про нотаріат, Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України, так і нормами шлюбно-сімейного
права, а крім того правилами про опіку і піклування, що затверджуються у
порядку, встановлюваному Кабінетом Міністрів України.

§3. Правоздатність та дієздатність юридичних осіб

Учасниками нотаріальних правовідносин можуть бути як громадяни, так і
юридичні особи. В разі участі в нотаріальному процесі держави, то
відповідно до Конституції України державні інтереси в усіх установах
мають представляти органи виконавчої влади, які також є юридичними
особами. Спеціальними повноваженнями для представництва інтересів
держави наділений прокурор. Можливість юридичної особи стати учасником
нотаріальних правовідносин на сьогодні залежить від наявності в неї
правоздатності. Правоздатність юридичної особи є спеціальною,
відповідною встановленим цілям її діяльності. Так визначає
правоздатність юридичної особи ЦК України (ст. 26).

Правоздатність юридичної особи виникає з моменту затвердження її статуту
або положення, а у випадках, коли вона повинна діяти на підставі
загального положення про організації даного виду, — з моменту видання.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter