Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. 2000 - Мiжнародне приватне право (книга)

Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. 2000 – Мiжнародне приватне право

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ І

МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО (поняття, предмет та система)

§ 1. Поняття, предмет і система міжнародного приватного права

У кожній державі найважливішим регулятором суспільних відносин є право.
Це система юридичних норм, що фіксують певні відносини; охороняють
загальнообов’язкові правила поведінки; закріплюють права та обов’язки
осіб. У сукупності ці норми (разом з іншими джерелами) складають
внутрішньодержавну (національну) систему права. Вона спрямована на
врегулювання певного кола суспільних відносин, має загальний метод
правового регулювання та фіксує правові норми у певній формі. Відомо, що
таких національних правових систем у сучасному світі налічується більше
двохсот. Часто між ними виникають відносини, що викликають чимало
взаємних прав та обов’язків. Тому розвиток економіки, політики,
культури, засобів комунікації, транспорту тощо вимагають правового
оформлення такого типу відносин як міжнародні. Останні умовно можна
поділити на дві великі групи: міждержавні та неміждержавні. Перша група
становить сферуїйзкнародно-го публічного права, друга є предметом
регулювання міжнародного приватного права.

Норми міжнародного приватного права застосовуються для так званого
міжнародного спілкування. Національне право та міжнародне публічне
право, незважаючи на свою самостійність, у ряді випадків взаємодіють,
утворюючи полісистемний комплекс норм міжнародного приватного права.
Водночас норми цих двох правових систем не полишають меж останніх, хоч і
регулюють, з одного боку, міжнародні, а з іншого — невладні відносини,
майнові та немайнові, що мають циві-лістичну природу і виникають у сфері
міжнародного спілкування. Поділяючись на матеріально-правові (такі, що
регулюють конкретне правовідношення) та колізійні норми (такі, що
відсилають до законодавства іншої держави), вони створюють певний
комплекс у кожній правовій системі. Іноді вказують, що міжнародне
приватне право — це право колізійне. Наявність колізійних норм становить
особливість міжнародного

приватного права. Як матеріально-правові, так і колізійні норми можуть
міститись у національних джерелах права, міжнародних угодах.

30 січня 1996 р. у м.Львові польський водій не впорався з управлінням
великогабаритного фургона. Внаслідок шляхово-транспортної пригоди одна
особа загинула, кілька — госпіталізовано, пошкоджено сім автомобілів. У
даному випадку виникли правовідносини з делікту з “іноземним елементом”.
До них необхідно, щонайперше, застосувати колізійну норму, викладену,
зокрема, в ч. 1 ст. 5694 Цивільного кодексу України, а також узяти до
уваги норми ст. 35 (“Зобов’язання, що не виникають з договірних
відносин”) Договору між Україною і Республікою Польща про правову
допомогу та правовідносини у цивільних і кримінальних справах від 27
травня 1993 р.

.Суб’єктами відносин у міжнародному приватному праві є,

передусім, ^jaHMHij^iojpjMHHHji^ держави. Спе-

Іщфікою 8Іщкдаи^в~п^вн^ ЇЇід

“іноземним елементом” розуміють: 1) суб’єкт, який* має іноземну
належність (громадянство, місце проживання — щодо фізичніх осіб;
“національність” — щодо юридичних осіб);

об’єкт, який знаходиться на території іноземної держави;

юридичний факт, що мав чи має місце за кордоном.

Ось приклад, що демонструє складне поєднання “іноземного елементу” у
правовідношенні. Напередодні 1996 р. затонуло судно “Сімба-1”. Власником
його була турецька фірма “Сімбашиппшг енд трейдінг”, яка зареєструвала
судно. Вона передала оперативне управління судном турецькій компанії
“Кнідос”. Місце реєстрації судна — Мальта Ліцензована крюїнгова компанія
“Євромарін сервіс”, зареєстрована в Фдесі, найняла екіпаж, до складу
якого входило 12 мвряків — громадян України, що загинули внаслідок
аварії Трудові контракти з ними було укладено за законодавством
Великобританії. Судно перевозило вантаж (1800 тонн металу) з російського
порту Таганрог до турецького порту Деліскелесі1.

До сфери міжнародного приватного права належать питання цивільної право-
та дієздатності іноземних фізичних та юридичних осіб, держави; її
імунітету; відносин по зовнішньоторговельних угодах; прав авторів на
твори, видані за кордоном; трудоправового та соціального статусу осіб,
які знахо-

Воротнюк Г. Симптом “Сімби”, яка лежить на дні морському, або Чи солодко
живуть українські моряки-“шдфлажники”? // Голос України. — 19%. — 1
червня; Воротнюк Г. Пішов моряк у “підфлажники” // Голос України. —
1997. – 18 січня.

даться на території іноземної держави, працювали на такій території
тощо. Регулюючи вказані та інші відносини, норми_ міжнародного
приватного права утворюють систему, яка

JJflQiJJBJ!^^

.права. ”

Отже, міжнародне приватне право — це система юридич

них норм, спрямованих на регулювання міжнародних невлад

них відносин з “іноземним елементом”. Завданням міжнарод

ного приватного права є регламентація вказаних відносин для

всебічного захисту прав та інтересів суб’єктів права, створення

єдиного правового простору щодо здійснення ними своїх прав

та обов’язків, укріплення співпраці держав, які належать

до різних економічних, правових, соціальних, культурних

~^~- систем.

Міжнародне приватне право має власну систему, її можна розглядати як
систему навчального курсу” та як галузі правничої науки. Навчальний курс
прийнято поділяти на дві частини: Загальну та Особливу. Загальна частина
охоплює питання, які мають методологічне значення для міжнародного
приватного права в цілому, а саме: поняття, система та зміст
міжнародного приватного права, його джерела, методи регулювання; вчення
про колізійні та матеріально-правові норми; правові режими
(національний, найбільшого сприяння fa ін.); взаємність, реторсія, інші
загальні положення щодо суб’єктів міжнародного приватного права.
Особлива частина охоплює право власності; зобов’язальне право;
зобов’язання з правопорушень; авторське, винахідницьке, патентне,
сімейне, спадкове право; трудові відносини; міжнародний цивільний
процес.

Система Загальної та Особливої частини є відносно стабільною.
Відносність полягає у тому, що внаслідок суспільного розвитку
з’являється необхідність звернути більше уваги на правову регламентацію
зовнішньоекономічних відносин, інвестиційної діяльності, перевезень,
нових сфер господарювання, зокрема комерціалізації космічної діяльності,
створення нових технічних засобів у різних сферах зв’язку (наприклад,
застосування системи “Інтернет” у комп’ютерному спілкуванні).

Система міжнародного приватного права як правничої науки майже
збігається із системою навчального курсу. Крім того, ця правнича наука:
1) охоплює питання історичного розвитку доктрини права, її теорій,
концепцій; 2) визначає підходи, способи розв’язання проблем міжнародного
приватного

права. Це сприяє вирішенню питань кваліфікації, тлумачений норми та
правовідношення, визначенню правового статусу рухомого та нерухомого
майна; визнанню імунітету і т. д.

§ 2. Розвиток науки міжнародного приватної* права

Міжнародне приватне право, починаючи свій розвиток з колізійного,
пройшло тривалий шлях, сприйнявши стародавнє, зокрема староримське,
право. Проте останньому так і не була відома розгорнута система
колізійних норм. Вона починає складатися в епоху раннього середньовіччя
внаслідок потреби врегулювати торговельні відносини. Такі норми
містилися, зокрема, в договорах, укладених із греками 911 р. князем
Олегом і 944 р. князем Ігорем, у “Руській правді”, інших джерелах.
Значно пізніше, з кінця середніх віків, почала формуватися практика й
доктрина про колізії статутів (місцевих законів). Із статутних теорій і
виникло колізійне право. Поступово виникала назва нового вчення —
міжнародне приватне право.

Вважається, що засновниками доктрини міжнародного приватного права були
Бартол (1314—1357, Італія), Бальд (1327— 1400, Італія), які коментували
тексти римського права. В основному ці коментарі стосувалися контрактів,
деліктів і заповітів.

Згодом доктрину міжнародного приватного права доповнили: вчення про
“автономію волі” сторін, за яким сторони могли застосовувати до
договорів обрані ними звичаї (Шарль Дюму-лен, 1500—1566, Франція);
твердження про безумовне застосування закону місцезнаходження речі щодо
нерухомості (Бертран д’Аржантре, 1519—1590, Франція); теорія про
застосування територіального принципу та принципу “ввічливості”
(“comitas”), яка полягає у тому, що дія іноземних законів відбувається
завдяки “міжнародній ввічливості” (Ульрік Губер, 1634-1694; Павло Вут,
1619-1667; Йоганнес Вут, 1647-1714, усі — Голландія).

У XIX ст. вказані теорії, зокрема вчення про “comitas”, підтримав Джозеф
Сторі (1779-1845, США). У його “Коментарях конфліктного праваМ83^у^5уло
вюІт^т^е^ін^Чажна-родам^риваще _право”, який і донинГвикликає
заперечення. Вказувалось, наприклад, що термін “міжнародне” не
відображає характеристики джерел цієї галузі права, які в Америці мали
переважно внутрішній, міжштатний характер. Важко за-

перечити несправедливість цих зауважень. Водночас інші терміни:
“конфліктне право”, “колізійне право” у правовій системі США та інших
країн зазвичай повністю не охоплюють предмета галузі.

Не відповідала реальності й критика терміна “приватне” з боку радянських
вчених, які вважали, що радянське право не знало поділу на публічне та
приватне. Проте такий поділ об’єктивно існує у будь-якій правовій
системі, хоч може не проводитись формально та не відображатись доктриною
права. Зважаючи на те, що й досі не запропоновано терміна, який
найбільшою мірою відображав би зміст вказаної галузі права, доводиться
приймати умовний терміF^ІМ}?!їїй^дн право” як такий, що регулює
цивілістичні відносини з -™”‘*”*-”™*” -—-‘-—— –

“Нбизначний внесок у розвиток доктрини міжнародного приватного права
зробив Альберт Дайсі (1835—1922, Англія), деякі інші вчені. Доктрина
права була доповнена, зокрема, теорією Фрідріха-Карла фон Савіньї
(1779—1861, Німеччина), за якою кожне правовідношення можна найбільш
тісно пов’язати з певним місцем. Паскуале Манчіні (1817—1888, Голландія)
вважав, що “власний” національний закон повинен слідувати за кожною’
особою, яка перебуває у межах іноземної держави. Згодом важливе місце у
розвитку доктрини права займають праці Е. Бартена (1897, Франція), Ф.
Кана (1891, Німеччина). Розвивається доктрина міжнародного приватного
права в західних державах і в теперішній час. Так, у сучасній правовій
доктрині держав Східної Європи важливе місце посіли праці Ж. Сталева
(Болгарія) — зокрема, про природу та функції міжнародного приватного
права; І. Сассі (Угорщина) — щодо колізійних норм у міжнародному
приватному праві, питань міжнародного трудового права, міжнародного
цивільного процесу; М. Сосняка (Польща) — щодо відповідальності; В.
Кнаппа (колишня Чехо-Словаччина) — питання загальної частини вказаної
галузі права.

У Росії наприкінці XIX — на початку XX ст. великою популярністю
користувалися праці Д. Мейєра, Н. Іванова, К. Ма-лишева, Ф. Мартенса, А.
Пиленко, П. Казанського, Б. Нольде, М. Бруна. Радянський період у
розвитку доктрини міжнародного приватного права ознаменований творчим
доробком С. Б. Крилова, І. С. Перетерського, Л. А. Лунца, М. М.
Богу-славського. Українську доктрину розвивали В. М. Корецький, Г. К.
Матвєєв, Ю. Г. Матвєєв, праці яких є актуальними й нині. В останнє
десятиріччя проблеми уніфікації колізійних норм правових актів нашої
держави досліджував А. Г. Хачату-

рян. Загальні питання міжнародного приватного права, питання
шлюбно-сімейних відносин з “іноземним елементом” та деякі інші є
предметом дослідження В. І. Кисіля; проблеми іноземних інвестицій — В.
М. Коссака; трудові правовідносини з “іноземним елементом” — А. С.
Довгерта. Вітчизняна доктрина вказаної галузі права збагачена працями О.
А. Підо-пригори, М. М. Сибільова, В. Л. Мусіяки. Незважаючи на чималу
кількість наукових досліджень, доктрина правової системи нашої держави
потребує вивчення та аналізу багатьох питань, актуальних для суверенної
України.

& 3. Тенденції розвитку та особливості

предмета міжнародного приватного права

зарубіжних держав

У зарубіжних державах, як і в Україні, міжнародне приватне право
регламентує майнові та немайнові відносини. Проте для цієї галузі
характерними є певні тенденції та особливості, зумовлені історичним
розвитком держав. Зокрема, Велика французька революція створила багатьом
країнам необхідні умови для розвитку приватної ініціативи,
капіталістичних відносин. Це виразилося, зокрема, в недоторканності
необмеженої приватної власності, свободі договору. Створювалися правові
умови регламентації міжнародних приватноправових відносин у цивільному й
торговельному обігу.

Починаючи з XIX ст. у торговельному праві зарубіжних держав виявилися
нові тенденції, наприклад, розширення правоздатності торгових товариств.
У XX ст. суттєво змінюється призначення деяких інститутів торговельного
права. Так, інститут банкрутства, який традиційно застосовувався для
стягнення боргів, набув нових функцій, спрямованих на збереження
діяльності та рентабельності підприємств.

Вказані та інші аспекти розвитку цивільного й торговельного, а нині
переважно комерційного права викликають уніфі-каційні процеси як у
внутрідержавному законодавстві, так і в міжнародних угодах. Ці процеси
відображають інтеграцію господарства зарубіжних держав (наприклад, у
межах Європейського Союзу). Вказані тенденції є загальними для іноземних
правових систем.

Предмет міжнародного приватного права іноземних держав, на відміну від
вітчизняної концепції в цій галузі права, має особливості. Так,
французька доктрина (А. Батіффоль, П. Са-ватьє), яка вплинула й на
формування деяких інших правових систем, передовсім зосереджує увагу на
вченні про громадян-

ство та питаннях правового статусу іноземців (у широкому розумінні
слова). Тобто, йдеться не тільки про питання цивільної
правосуб’єктносгі, а й про в’їзд, виїзд, вільне пересування у межах
іноземної держави, вільний вибір професії тощо. Тільки після цього
розглядаються питання колізії законів та міжнародного цивільного
процесу.

Вчені Польщі (К Пшибиловський, М. Сосняк, В. Валашек) вважають, що
міжнародне приватне право повинно включати колізійні норми та норми
міжнародного цивільного процесу. Цю думку поділяють і угорські вчені (Л.
Рецеї, І. Сассі).

Німецька доктрина (Л. Раапе, Г. Кегель) обмежує предмет міжнародного
приватного права колізійним правом. Німецькі правники Г.-А. Любхен та М.
Пош уважають колізійне право (згідно з їхньою термінологією — “право
застосування права”) самостійною правовою матерією з власними загальними
правовими принципами та узагальнюючими визначеннями, тобто з
відособленою Загальною частиною1. Деякі інші вчені (Бар, Нуссбаум)
включають до міжнародного приватного права й питання міжнародного
цивільного процесу.

У болгарській доктрині (В. Кутиков, І. Алтинов) вважається, що
міжнародне приватне право охоплює матеріально-правові та колізійні
норми. Ці ж погляди поділяють учені Китаю.

Англо-американська доктрина (А. Дайсі, Дж. Чешир, Д. Біль, Г. Гудрич)
уважають міжнародне приватне право колізійним і таким, що включає
вирішення питань підсудності.

Література

Кисияь В. Й. Правовая реформа в СССР й некоторьіе аспекти
меж-дународного частного права // Советское государство й право. – 1990.
– J* 1. – С. 98-104.

А також:

Лебедев С. Н. О природа международного частого права // Совег-ский
ежегодник международного права. — 1979. — М., 1980. — С. 61-80.

Маковский А. Л. Проблеми природи международного частного права в
советской науке // Труда ВНИИСЗ. 29. – М, 1984 – С 206-224.

Матвеев Г. К. Предмет, система й задачи дальнейшего развития
международного частного права // Советский ежегодник международного
права. – 1978. – М., 1980. – С. 285-297.

Мюляерсон Р. А. О соотношении международного публичного, международного
частного й национального права // Советское государство й право. –
1982.- J* 2. – С. 80-90.

1 Lubchen С.-А., Posch М. Zivilrechtsverhaltnisse mit Auslandsberuhrung.
— Berlin: Staatsverlag der DDR, 1978. – S. 19.

Розділ II ДЖЕРЕЛА ^НАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

§ 1. Види джерел (загальна характеристика)

ерелами міжнародного приватного права в юридич-•а Д* р°3Умік>ть’
зокрема, форми, в яких знаходить ви-ній науці равова норма. Міжнародному
приватному праву раження ру ф0рми джерел: 1) внутрішнє законодавство;
відомі чо уГоди; з) міжнародні й торговельні звичаї;

2) міжнаР^д арбітражна практика. Наявність міжнародних 4) судові ча|в є
особливістю джерел права цієї галузі. Тому угод та з*/Fзпідставно
говорити про подвійність джерел між-можна не^риватного Права Вона
полягає в тому, що, з одно-

едами ПраВа є міжнародні угоди та міжнародні го боку, /> jHIUoro _ норми
законодавства та судова практика звичаї, а .р5КаВ) а також звичаї, що
застосовуються у сфері окремих jj мореплавства. Подвійність джерел
указаної галузі торпвлі лдиває На єдність предмета регулювання —
цивіль-права не ВідНОСИНИ 3 “іноземним елементом”. Згадана
влас-но-правоРFЄрЄЛ Іфава завжди викликає питання щодо їх тивість ^силн
так, у конституціях держав, інших норма-юридично.^ звичайно
закріплюється юридична сила норм тивних » л держави та актів, прийнятих
на її основі, а також конститу их угод питання щодо примату одних норм
перед міжнаро/у рівноцінності чи визнання як однієї юридичної Іншими,
^кріплено в конституціях ФРН, Італії, Франції, Ту-системи ^^алу?
Португалії, Ірландії та ін. нісу, СеИдад^ Конституція США прирівнює за
юридичною

одні договори, укладені цією державою, до самої іії та національних
законів США, а також зазначає, уникнення протиріч із законами окремих
штатів ці що у раз користуються пріоритетом (п. 2 ст. VI). Конституція
договори^стить загальне положення, відповідного до якого чфанци *
договори та угоди, ратифіковані чи схвалені у м1жнаР°’>йому порядку,
після опублікування користуються

ВСТЯНґШ TV’ ^в*.

. ~~^)м перед законами Франції за умови застосування

прюрите^гадл чи договору іншою договірною державою кожної 7

(ст. 55). У Конституції ФРН такого положення про пріоритет норми
міжнародного договору перед нормою внутрішнього закону немає, а тому в
цій правовій системі застосовують загальні правила: спеціальний закон
(норма) користується перевагою перед загальним законом (нормою). Норма
права, прийнята пізніше, скасовує попередньо прийняту норму з того ж
питання. Згідно з Ввідним законом до Цивільного уложення Німеччини норми
міжнародних договорів застосовують тільки у випадку їх трансформації у
внутрішньодержавне законодавство (ст. З (2)). Нормативно-правові акти
Китаю визначають пріоритет за нормами міжнародних договорів із участю
цієї держави, якщо вони інакше вирішують певне питання, ніж національне
законодавство. Виняток з цього правила становлять норми договору,
стосовно яких Китай зробив застереження (ст. 6 Закону про
зовнішньоекономічні договори 1985 p.). У джерелах права деяких держав
питання співвідношення юридичної сили норм національного законодавства
та міжнародних договорів так і не знайшло вирішення.

У Конституції України вказано, що вона має найвищу юридичну силу, на її
основі приймається інше законодавство, а чинні міжнародні договори
України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є
частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних
договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після
внесення відповідних змін до Конституції України (ст. 9)1. У Законі “Про
дію міжнародних договорів на території України” від 10 грудня 1991 р?
вказано, що укладені та належним чином ратифіковані Україною міжнародні
договори становлять невід’ємну частину національного законодавства
України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного
законодавства. Аналогічною є й ч. 1 ст. 17 Закону України “Про
міжнародні договори України” від 22 грудня 1993 р.3 Водночас тут же
зазначається, що у випадку, коли міжнародним договором України,
укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж
ті, що передбачені законодавством України, застосовуються правила
міжнародного договору України (ч. 2 ст. 17). Навряд чи законодавець був
послідовним, викладаючи в такий спосіб правові норми. Адже, проголосивши
міжнародні договори частиною

Урядовий кур’єр. — 1996. — 24 серпня.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 10 – Ст. 137.

3 Там само. – 1994. – № 10. – Ст. 45.

національного законодавства України, він одночасно закріпив положення
про примат (за певних умов) норм міжнародних угод.

До міжнародних договорів за участю України, які застосовуються для
регулювання відносин у сфері міжнародного приватного права, повністю
застосовують загальноприйняті принципи міжнародного права, у тому числі
й виражені у нормах Віденської конвенції про право міжнародних договорів
від 23 травня 1969 р. (чинна для України з 13 червня 1986 р.)1,
Віденської конвенції про правонаступництво держав стосовно договорів від
23 серпня 1978 р. (чинна для України з 26 листопада 1992 р.)2. Важливе
значення має доктрина, яка тлумачить питання укладення, набуття
чинності, завершення дії міжнародних договорів та їх зміст.

Вирішення питання співвідношення юридичної сили джерел міжнародного
приватного права є важливим ще й тому, що питома вага кожного з видів
джерел права у різних правових системах неоднакова. При цьому часто до
певного пра-вовідношення можуть застосовуватися норми, що містяться в
різних джерелах права.

§ 2. Внутрішнє законодавство

Термін “внутрішнє законодавство” тут вживається у широкому розумінні.
Маються на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти держави.
Належність норм внутрішнього законодавства до джерел міжнародного
приватного права залежить від змісту предмета цієї галузі права у
конкретній правовій системі.

Для вітчизняної правової системи значення мають окремі норми Конституції
України. Так, у ч. З ст. 25 Конституції вказано, що Україна гарантує
піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами. У
ч. 1 ст. 26 зазначається, що іноземці та особи без громадянства, які
перебувають в Україні на законних підставах, користуються, тими самими
правами і свободами, а також несуть такі самі права і обов’язки, як і
громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи
міжнародними документами України.

Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1986. – № 17. – Ст. 343.
Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 41. – Ст. 601.

Конституції іноземних держав можуть включати й інші норми для
регулювання приватно-правових відносин з “іноземним елементом”. Так, в
Основному Законі Російської Федерації спеціальна глава присвячена
зовнішній політиці держави, її норми регламентують питання міжнародних
договорів, зокрема їх добросовісне виконання, як і таке ж виконання
загальновизнаних принципів і норм міжнародного права. Конституція
Російської Федерації включає й норми щодо захисту прав людини.

Закони та нормативно-правові акти, які є джерелами міжнародного
приватного права, поділяються на такі, що: 1) повністю регулюють
відносини цієї галузі права або ж 2) певна частина норм яких регулюють
ці відносини.

До першої групи належать, наприклад, Закони України “Про
зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991 р.1; “Про правовий
статус іноземців” від 4 лютого 1994 р.2; “Про режим іноземного
інвестування” від 19 березня 1996 р.3; Консульський статут України,
затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 p.; Положення
про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів)
на укладання контрактів на користування надрами, затверджене постановою
Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 р.4. Положення про порядок
поставок і митного оформлення продукції за виробничою кооперацією
підприємств і галузей держав — учасниць СНД, затверджене постановою
Кабінету Міністрів України від 18 травня 1994 p.; Положення про порядок
застосування обмежень імпорту товару відповідно до норм і принципів
ГАТТ/СОТ, затверджене Указом Президента України від 27 червня 1996 р.;
Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій,
затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р.6,
та ін.

В іноземних державах, особливо тих, що належать до “сім!
континентального права”, приблизно з 60-х pp. широко практикується
прийняття законів з питань міжнародного приват-

1 Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1991. – Хе 29. – Ст. 377.

Тут і далі перелік змін наводитиметься у разі необхідності.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 23. – Ст. 161.

3 Там само. – 1996. – № 19. – Ст. 80.

4 Урядовий кур’єр. – 1998. – 2 липня.

5 Там само. – 1996. – 13 липня.

6 Там само. – 1996. – 3 жовтня.

ного права, які діють і до сьогодні. Наприклад, прийнятий у 1963 р. в
Чехо-Словаччині Закон з міжнародного приватного права та процесу (в
редакції Закону 1969 р.) діє сьогодні в новоутворених державах. Чинним є
Закон з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. Наприкінці 70-х —
на початку 80-х pp. схвалення законів із зазначених питань
активізувалося. Так, Закон з міжнародного приватного права прийнято в
Австрії 1978 p., в Угорщині — 1979 p.; в Туреччині (з міжнародного
приватного права та процесу) — 1982 p.; в ФРН —

р. Одним із найдетальніших щодо регламентації право

відносин є Закон з міжнародного приватного права Швейцарії

p., який налічує близько 200 статей. З 1992 р. одно

йменний закон діє у Румунії. Відповідно до Закону від 26

червня 1991 р. з деякими змінами у Хорватії, а також у Сло

венії, Сербії та Чорногорії діє Закон колишньої СФРЮ “Про

вирішення колізій між законом і нормами іноземного права у

певних правовідносинах” 1982 р. Чекають прийняття відповід

ні законопроекти Аргентини, Бразилії, Венесуели, Норвегії,

Перу, Фінляндії.

Закони з міжнародного приватного права є комплексними актами, оскільки
вони містять систему матеріально-правових та колізійних норм, які
регулюють загальні питання: кваліфікації, зворотного відсилання,
встановлення змісту іноземного права, взаємності, реторсії та ін. Але
переважно норми цих законів регламентують правовий статус фізичних та
юридичних осіб; право власності, зокрема інтелектуальної; зобов’язальні,
шлюбно-сімейні та трудові відносини; питання спадкування тощо. До
вказаних законів можуть включатися також питання юрисдикції, цивільного
процесу, визнання й виконання рішень судів та інших органів іноземної
держави.

В Україні не має закону з міжнародного приватного права, незважаючи на
існування декількох проектів. Майбутнє щодо його прийняття бачиться
неоднозначним. Мабуть, залишення певних матеріально-правових та
колізійних норм в окремих правових актах не виключає можливості
прийняття такого закону в майбутньому.

У деяких правових системах окремі розділи (частини, книги) цивільних
кодексів містять норми міжнародного приватного права. Наприклад, у
провінції Квебек (Канада) з 1 січня 1995 р. набула чинності книга X
нового Цивільного кодексу. Це кодифікація норм міжнародного приватного
права та міжнародного цивільного процесу.

Крім законів з міжнародного приватного права та спеціальних розділів
(частин, книг) цивільних кодексів, в іноземних

правових системах є й інші нормативні акти, спеціально прийняті для
регулювання цивілістичних відносин з “іноземним елементом”. Вони
доповнюють закони з міжнародного приватного права або ж певною мірою
заміняють їх, як це робить Декрет про економічне, промислове, наукове й
технічне співробітництво з іноземними юридичними та фізичними особами,
прийнятий у Болгарії 1974 р.

Чимало держав, особливо тих, що розвиваються, приймають інвестиційні
кодекси чи спеціальні інвестиційні закони, в яких визначаються: правове
положення змішаних підприємств; правила націоналізації приватної
іноземної власності; переведення платежів; положення про арбітраж тощо.
Таким є, наприклад, Інвестиційний кодекс Алжиру 1994 р. У багатьох
латиноамериканських державах діють спеціальні закони про придбання
іноземних технологій.

У державах ^сімі загального права” нормативних актів щодо регулювання
відносин у міжнародному приватному праві є досить мало. До них належать,
зокрема, закони про імунітет держави (наприклад, прийнятий у
Великобританії 1978 p.), Закон з міжнародного приватного права штату
Луїзіана 1991 p., деякі інші.

Другу групу законодавства становить значна кількість юридичних актів, у
яких тільки окремі норми чи спеціальні розділи регламентують
правовідносини з “іноземним елементом”. В Україні це здебільшого
колізійні норми, які містяться в останніх розділах кодифікованих актів.
Такими є, наприклад, розділ VIII вітчизняного Цивільного кодексу
(“Правоздатність іноземних громадян та осіб без громадянства,
застосування законів іноземних держав і міжнародних договорів”), розділ
VI Кодексу про шлюб та сім’ю України (“Застосування законодавства
‘України про шлюб та сім’ю до іноземних громадян і осіб без
громадянства. Застосування законів про шлюб та сім’ю іноземних держав та
міжнародних договорів”). У Законі України “Про заставу” від 2 жовтня
1992 р.1 в розділі VIII (“Застава у міжнародному обороті”) визначаються,
зокрема, правила вибору закону щодо форми договору застави та права,
застосовуваного до цього договору; правила вибору закону, який визначає
захист прав заставодержателя та заставодавця на заставлене майно.

Цивільні відносини з “іноземним елементом” пропонується врегулювати у
проекті Цивільного кодексу України (в редак-

1 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 47. – Ст. 642.

ції від 25 серпня 1996 p.), а саме в Книзі восьмій “Міжнародне приватне
право”, яка є логічним завершенням цього кодифікованого акта. Розроблена
з урахуванням позитивного правот-ворчого досвіду національного права
іноземних держав та багатьох міжнародних угод, вона охопила загальні
положення міжнародного приватного права, а саме: визначення права, що
підлягає застосуванню; використання принципу автономії волі; визначення
обсягу іноземного права; здійснення правової кваліфікації та
встановлення змісту норм іноземного права; застосування зворотного
відсилання та відсилання до права третьої країни; обхід закону;
взаємність; застереження про публічний порядок; застосування
імперативних норм, а також права країни з множинністю правових систем;
визнання документів, виданих органами іноземних держав. Серед указаного
є чимало нових положень для вітчизняної правової системи.

В окремому розділі викладено колізійні норми щодо осіб, правочинів,
довіреностей, позовної давності, особистих немай-нових прав і прав
інтелектуальної власності, речевих та зобов’язальних прав, сімейного
права, спадкування. Завершує Книгу восьму розділ “Міжнародний цивільний
процес”, в якому регулюються питання цивільних процесуальних прав
іноземців, визнання та виконання рішень іноземних судів.

Схожим чином регламентуються цивілістичні правовідносини з “іноземним
елементом” і в інших державах “сім! континентального права”. Наприклад,
колізійні норми щодо регулювання цих відносин є в розділі 11 Сімейного
кодексу Болгарії 1985 p., в окремому розділі Цивільного процесуального
кодексу (в редакції 1983 р.) цієї ж держави. Окремі норми спрямовані на
регулювання певного кола правовідносин з “іноземним елементом” містять,
наприклад, Закон Болгарії про зобов’язання і договори 1950 p.; Закон про
морське право Польщі 1961 р.

У державах “сім! загального права” нормативні акти, окремі правила яких
також спрямовані на регулювання відносин з “іноземним елементом”,
ухвалюються дедалі частіше. Так, у Великобританії значення для
міжнародного приватного права мають норми законів про арбітраж 1975 p.,
про заповіти 1963 p., про усиновлення 1968 p., про визнання судових
рішень про розлучення та окреме проживання подружжя 1971 p., про докази
в судочинстві в інших державах 1975 p., ряд законів, що регулюють
питання морських, залізничних, автомобільних перевезень і т. ін.

У США і Великобританії певне значення мають приватні кодифікації,
складені на основі узагальнення судових преце-

дентів. Найвідоміша кодифікація у Англії міститься в курсі Дайсі, а в
США — у складеному в 1934 р. Американським інститутом права “Зводі
законів про конфлікт законів” на основі тритомного курсу Біля та у
другому “Зводі законів про конфлікт законів”, що вийшов у світ 1971 р.

§ 3. Міжнародні договори

Практика регулювання правовідносин у договірній формі важлива для
держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем є
основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного
приватного права. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища
тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально створюються для
врегулювання міжнародних невладних відносин.

Зазначені угоди можна класифікувати за різними критеріями, зокрема за:

предметом регулювання (зовнішньоекономічні, шлюбно-сімейні відносини, з
авторського права тощо);

видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові,
змішані);

кількістю учасників (дво- та багатосторонні);

суб’єктами, які створюють їх, чи під егідою яких вони укладаються
(держави, їх союзи, міжнародні організації, наприклад, Співдружність
Незалежних Держав, Міжнародна організація праці, Всесвітня організація
охорони здоров’я (далі — відповідно СНД, МОП);

ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві держав (потребують
трансформації в національне законодавство або ж “самовиконувані”, тобто
такі, що потребують тільки національної норми-відсилання).

У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до
правовідносин унаслідок трансформації, тобто перетворення їх у норми
внутрідержавного праваГФорми здійснення трансформації передбачаються
національним законодавством держав. До них належать, зокрема,
ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору,
видання іншого національного нормативного акта.

У законодавстві України визначено принципи та правила дії міжнародних
угод з її участю, чисельність яких щороку зростає. Значна їх частина
стосується питань, що становлять предмет міжнародного приватного права.
У цьому зв’язку ак-

туальним є положення Декларації про державний суверенітет України від 16
липня 1990 р.1, яким вказано на застосування у нашій державі норм
міжнародного права, що визнані нею (розділ IV). Це означає й
застосування норм міжнародних угод.

Відповідно до Закону України “Про правонаступництво України” від 12
вересня 1991 р.2 на території нашої держави діють акти, ухвалені
Верховною Радою УРСР, оскільки вони не суперечать законам України,
прийнятим після проголошення незалежності України (ст. 3). Наша держава
підтвердила свої зобов’язання за міжнародними договорами, укладеними
УРСР до проголошення незалежності України (ст. 6). Вона стала також
правонаступники) прав та обов’язків за міжнародними договорами Союзу
РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки (ст.
7). Отже, з питань міжнародного приватного права діючими є певні
міжнародні угоди, укладені свого часу СРСР та визнані у відповідній
формі Україною. Вони будуть чинними, зокрема, до прийняття нових
міжнародних угод із тих же питань.

Підтвердженням цього є, наприклад, домовленість, виражена в Протоколі
між Урядом України та Урядом Королівства Бельгії про правові основи
співробітництва від 10 березня 1992 р. Ним передбачено, що угоди,
укладені між СРСР і Королівством Бельгія, а також
Бельгійсько-Люксембурзьким економічним союзом, якщо вони не суперечать
законодавству та інтересам України й Королівства Бельгії, будуть діяти
до укладення двосторонніх угод, які регламентуватимуть їхнє
співробітництво у галузях, що становлять взаємний інтерес.

Меморандумом щодо подальшого застосування двосторонніх угод у відносинах
між Україною і Республікою Австрія від 8 листопада 1993 р. вказані
держави підтвердили свій намір врегулювати через обмін нотами
двосторонні договірні відносини у нових умовах, що склалися після
проголошення України незалежною державою відповідно до положень їхніх
конституцій. Дб здійснення обміну такими нотами Сторони зобов’язались
надалі застосовувати ті двосторонні угоди, які свого часу були чинними
між Республікою Австрія та СРСР. Сторони також вирішили інтенсивно
продовжувати взаємні консультації з метою з’ясування, які угоди й надалі
будуть чинними, а які мають бути замінені новими.

Відомості Верховної Ради України. – 1990. – № 31. – Ст. 429. 2 Там само.
– 1991. – № 46. – Ст. 617.

Аналогічно вирішуються питання щодо угод, укладених Україною чи СРСР з
деякими іншими державами. Зокрема, під час проведених 1994 р.
консультацій між делегаціями України та США з питань правонаступництва
щодо двосторонніх міжнародних договорів, укладених між СРСР та США, було
вирішено, що Угоди про взаємне надання у бе:тлатпе користування
земельних ділянок під посольства у Москві та Вашингтоні від 16 травня
1969 р. та Угоди у вигляді обміну нотами з цього питання від ЗО березня
1977 р. є предметом правонаступництва України, оскільки існує
справедливий інтерес України в майні СРСР за кордоном. Проте щодо Угоди
про умови будівництва комплексів будівель посольств від 4 грудня 1972 р.
було домовлено, що вона не матиме свого застосування в
українсько-американських відносинах, оскільки її умови виконано.
Стосовно Угоди про рибальство біля узбережжя США від 26 листопада 1976
р. та обміну нотами у зв’язку з нею на консультаціях було констатовано,
що вони вичерпали термін дії на-момент правонаступництва.

Складнішими є питання про правонаступництво трьох та більше держав. Так,
з питань правонаступництва України стосовно двосторонніх міжнародних
договорів, укладених між колишніми СРСР та Чехословацькою Республікою,
ще тривалий час проводитимуться міжпарламентські консультації, адже
державами-правонаступницями останньої стали Чехія та Словаччина. Вони,
як і Україна, відповідно до ст. 34 Віденської конвенції 1978 p.,
вважаються зобов’язаними за угодами дер-жави-попередниці з огляду на
норми міжнародного публічного права.

Правонаступництво може виявлятися і щодо багатосторонніх договорів. Так,
І985 р. СРСР уклав міжурядову Угоду з Болгарією, Німеччиною, Румунією і
Чехословаччиною про будівництво Криворізького гірничо-збагачувального
комбінату окислених руд. Після розпаду СРСР і розподілу його власності
1994 р. було підписано міжурядові Угоди між Україною, Румунією і
Словаччиною (правонаступницею Чехо-Словаччини) щодо продовження
будівництва вказаного комбінату (ФРН на цей момент вийшла зі складу
учасників, а Республіка Болгарія заявила про значне скорочення й без
того невеликої частки своєї участі)1.

1 Ільченко Л. Чи зваблять інвесторів українські окатиші? // Урядовий
кур’єр. — 1996. — 9 липня.

З багатьма державами Україна, ставши суверенною, уклала нові міжнародні
угоди. Порядок їх дії на території України визначається, зокрема,
Законом “Про міжнародні договори України” від 22 грудня 1993 р. Так,
статті 7—10 встановлюють форми здійснення трансформації міжнародних
угод, ст. 20 — порядок їх опублікування. До цих угод належать:

1. Договори про надання правової допомоги у цивільних та/чи сімейних і
кримінальних справах. Норми цих договорів вказують обсяг правової
допомоги, яка надається громадянам договірних держав та їх юридичним
особам і полягає в зносинах центральних органів держав, таких як
Міністерства юстиції, Генеральної Прокуратури, з метою використання
нових процесуальних дій на території держави, наприклад, допит свідка,
виконання рішення іноземного суду. Норми договорів відсилають до
законодавства держави, яке слід застосовувати для вирішення питань про
право- та дієздатність фізичної особи, правоздатність юридичної особи,
обмеження в дієздатності або визнання особи недієздатною, визнання
безвісно відсутнім, оголошення померлим і встановлення факту смерті,
укладення, розірвання та визнання шлюбу недійсним, особисті й майнові
стосунки подружжя, правові стосунки між батьками і дітьми, усиновлення,
опіку й піклування, нерухоме та рухоме майно, зобов’язання з деліктів,
спадкування, трудові правовідносини, визнання й виконання рішення суду.

Договори про надання правової допомоги у цивільних справах підписані з:

Китайською Народною Республікою 31 жовтня 1992 р. (ратифікований
Верховною Радою України 5 лютого 1993 p., чинний з 22 березня 1993 p.);

Республікою Польща 27 травня 1993 р. (ратифікований 24 травня 1993 p.,
чинний з 14 серпня 1994 p.);

Литовською Республікою 7 липня 1993 р. (ратифікований 17 грудня 1993 p.,
чинний з 20 листопада 1994 p.);

Республікою Молдова 13 грудня 1993 р. (ратифікований 10 листопада 1994
p., чинний з 27 квітня 1995 p.);

Республікою Грузія 9 січня 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 p.);

Латвійською Республікою 23 травня 1995 р. (ратифікований 22 листопада
1995 p.);

Естонською Республікою 15 лютого 1995 р. (ратифікований 22 листопада
1995 р.)

Монголією 27 червня 1995 р. (ратифікований 1 листопада 1997 p.);

Республікою Узбекистан 19 лютого 1998 р. (ратифікований 5 листопада 1998
р.)

На стадії опрацювання знаходяться проекти договорів про правову допомогу
з Чеською Республікою, КНДР, Іспанією, Португалією. Парафований і
готовий до підписання договір із США.

Крім зазначених, Україною 22 січня 1993 р. підписано та 10 листопада
1994 р. ратифіковано (із застереженнями) Конвенцію про правову допомогу
і правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах з участю
держав СНД1 (далі — Мінська конвенція про правову допомогу 1993 p.).

Ці та інші угоди про правову допомогу регулюють питання щодо її обсягу,
компетенції органів юстиції держав. Вони містять як матеріально-правові,
так і колізійні норми.

Консульські угоди (статути) регламентують, зокрема,

повноваження консула щодо правового статусу громадян

України, майна, що знаходиться на території консульського

округу. Так, Україною укладені консульські конвенції з Угор

щиною ЗО травня 1991 p., Румунією 3 вересня 1992 p., Росією

15 січня 1993 p., В’єтнамом 8 липня 1994 p., Корейською На-

родно-Демократичною Республікою 8 липня 1994 p., Бол

гарією 24 липня 1996 p., Молдовою 5 січня 1997 p., Грузією

14 лютого 1997 p., Азербайджаном 24 березня 1997 p., Туркме

нистаном 29 січня 1998 p., Узбекистаном 19 лютого 1998 р. та

іншими державами.

Угоди, які спрямовані на регламентацію окремих інсти

тутів міжнародного приватного права, розглядатимуться далі.

Доречно зазначити, що найбільша кількість угод за участю

України укладається з питань зовнішньоекономічної діяль

ності; взаємного захисту інвестицій; транспортних перевезень;

авторського права. Нині для України характерним є укладен

ня регіональних угод в рамках СНД. Такими є, наприклад:

Угода про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням
господарської діяльності (підписана Україною 20 березня 1992 p.,
ратифікована 19 грудня 1992 р.)2;

Угода про забезпечення населення лікарськими засобами, вакцинами та
іншими імунобіологічними препаратами, виробами медичного призначення і
медичної техніки, що виробляються на території держав—учасниць
Співдружності Неза-

Відомості Верховної Ради України.-— 1994. — № 46. — Ст. 417. 2 Там само.
– 1993. – № 9. – Ст. 66.

лежних Держав (підписана 24 грудня 1993 p., ратифікована 26 квітня 1996
р.)1;

Тимчасова угода країн Співдружності про перевезення пасажирів, багажу
залізницею в міждержавному сполученні від 12 березня 1993 р. Відповідно
до цієї угоди 1 січня 1994 р. введено в дію Правила перевезення
пасажирів, поклажі, ван-тажопоклажі залізницею в міждержавному
сполученні;

Угода про загальні умови і механізм підтримки розвитку виробничої
кооперації підприємств і галузей держав— учасниць Співдружності
Незалежних Держав (підписана 23 грудня 1993 p., ратифікована 14 березня
1995 р.)2.

В деяких випадках міжнародний договір є основним актом, який дозволяє
встановлення певних правовідносин. Так, відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону
України “Про виключну (морську) економічну зону України” від 16 травня
1995 р. , промисел рибних та інших живих ресурсів, а також дослідження,
розвідка та інші операції, пов’язані з таким промислом у виключній
(морській) економічній зоні України, здійснюються іноземними юридичними
та фізичними особами лише на підставі міжнародних угод.

З плином часу кількість міжнародних угод, порівняно з іншими джерелами
права, зростає. Ця тенденція характерна для сфер економічного,
науково-технічного співробітництва, регулювання різних видів перевезень,
авторського, винахідницького, патентного права, трудових правовідносин,
правової допомоги з питань застосування матеріального та процесуального
права.

Розвиток договірного права привів до того, що на початку XX століття
юристи пропонували розробити єдиний універсальний акт, застосовуваний до
регулювання правовідносин у всіх державах. Цю місію мав виконати,
зокрема, Кодекс міжнародного приватного права від 25^листопадї^

він став ві-

домий під назвою Кодекс Бустаманте. Ионілідписало . ^латиноамериканських
держав, але чинним він став тільки у деяких державах. Норми зазначеного
договору декларують національний режим у здійсненні прав іноземцями, які
є громадянами держав-учасниць Кодексу. Договір регулює й інші за-

Голос України. — 1996. — 8 травня. 2

Державний вісник України. Збірник актів Верховної Ради та Президента
України. – Ужгород: Орбіта, 1995. – № 5-6. – С. 391.

3 Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 21. – Ст. 152.

гальні питання міжнародного приватного права, наприклад, застосування
норм про публічний порядок. Врегульовані питання, пов’язані з
місцезнаходженням фізичних та юридичних осіб, виникненням та припиненням
їх право- та дієздатності. Кодекс містить норми про шлюбно-сімейні
відносини, власність, зобов’язання, позовну давність, міжнародний
цивільний процес. Оскільки ці норми не знайшли широкого застосування,
зазначені питання сьогодні регулюються іншими міжнародними договорами.
Після прийняття цього Кодексу було ісонстатовано, що досягти всесвітньої
уніфікації неможливо. Проте міжнародне співтовариство й до сьогодні
шукає шляхи гармонізації та уніфікації норм приватного права. Зокрема,
ефективною є праця у вузьких його сферах. Так, у 1976 р. датський
вчений, професор О. Ландо запропонував підготувати Європейський Звід
Контрактного Права (European Restatement of Contract Law). Ця ідея стала
реалізовуватися шляхом створення документа за назвою “Принципи
Європейського Контрактного Права”.

У 1989 р. Європейський Парламент приймає резолюцію про початок
підготовчих робіт, спрямованих на створення Європейського Кодексу
Приватного Права. Запропоновано обмежити предмет регулювання майбутнього
Кодексу тільки контрактами, квазі-контрактами, деліктами та речевим
правом. У ньому не буде проводитися зовнішньої різниці між цивільним,
комерційним та споживчим правом. Кодекс, принаймні на першому етапі його
формування, не регулюватиме правовий статус фізичних осіб, не матиме
норм сімейного та спадкового права. Європейський Кодекс Приватного Права
поділятиметься на дві частини: Загальні принципи (сфера, загальні
принципи, джерела, тлумачення) та Загальні положення (строки й позовна
давність, правочини, представництво, речі та права, грошові вимоги,
фідуціарні відносини, виконання, невиконання, залік, відповідальність
тощо). Згадані “Принципи Європейського Контрактного Права” є першим
кроком у напрямі створення зазначеного Кодексу.

§ 4. Звичаї

Звичай — це правило, яке Склалося давно, систематично застосовується,
хоч і не вимагає своєї фіксації у певній правовій формі. Звичаї
поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнаройні звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні
певних правил. Обумовлені суверенітетом і рів-

ністю держав, міжнародні звичаї стають обов’язковими для них. Тому в
міжнародному приватному праві застосовується принцип: “рівний над рівним
не має юрисдикції”; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не грунтується на засадах суверенітету й
незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань,
наприклад, колізій між законами, то він обов’язковий для держави тільки
в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці
держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи
дипломатичному акті. Тобто, міжнародний звичай повинен бути визнаний
державою у певній формі.

Різновидом міжнародних звичаїв є звичаї торговельні, які широко
використовуються у міжнародній торгівлі й торговельному мореплавстві.
Вони є обов’язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства
безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту
дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини
між сторонами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд,
вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї.
Зазначене закріплено, зокрема, в ч. 4 ст. 28 Закону України “Про
міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994 р.1

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій
торговельних звичаїв та звичаїв торговельного мореплавства. Наприклад,
Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним
морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р. За ними
визначаються збитки, викликані загальною аварією. Застосування цих
правил залежить від наявності відсилання до них у догб-ворі перевезення
або у страховому полісі.

Приватна кодифікація торговельних звичаїв була, проведена 1927 р. на
з’їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію
було доповнено в Оксфорді (Вар-шавсько-Оксфордські правила з угод СІФ).
Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було запропоновано до
використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це
умови, які визначають права та обов’язки учасників торговельних відносин
стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови

1 Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 25. – Ст. 198.

позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, CPT, DES) та
розшифровуються термінологією англійської мови. У 1953, 1967, 1976,
1980, 1990 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які
відображали практику торгівлі. Так, остання редакція була викликана
появою нової техніки транспортування товарів, пересилання документації,
використання електронних систем опрацювання інформації. Практика держав
свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна посилатися на звичай з
указаних правил будь-якої їх редакції з зазначенням року цієї редакції у
зовнішньоекономічному договорі (контракті). Якщо використання
Міжнародних комерційних термінів в окремих країнах має особливості, про
це також слід вказати у цьому договорі.

У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути
кваліфіковано як звичай, це не завжди означає, що він є міжнародним.
Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері
міжнародної торгівлі.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України ‘ІПро
міжна-Водни^ко^ІейШшіЙ^Ебітражи/від 24 лютого 1994ІХ, а також Указ
Президента У країни ^Про застосування Міжнародних правил інтерпретації
комерційних термінів” від 4 жовтня 1994 р.1 свідчать про те, що
міжнародні звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в
Україні. Так, в Указі Президента зазначається, що для укладення
суб’єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч.
зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуга),
застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підготовлені Міжнародною торговою
палатою в 1953 р. (у редакції 1990 p.). Зміни, що вноситимуться до цих
Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також
застосовуватися на практиці (пункти 1, 2 Указу).

У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни
знаходять своє закріплення у нормативних актах. Так, Єдиний торговельний
кодекс СІЛА у ст. 2-319 та наступних закріплює умови FOB, FAS тощо.

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма правовими системами,
є Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів 1974 p.,
розроблені Міжнародною торговою палатою. Відповідно до Указу Президента
України “Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що
укладають суб’єкти підприємницької діяльності України”

1 Голос України. – 1994. – 12 жовтня.

від 4 жовтня 1994 p.1, розрахунки за зовнішньоекономічними договорами
(контрактами), укладеними суб’єктами підприємницької діяльності всіх
форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються
відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх
змін, належним чином опублікованих в Україні.

Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є
вони джерелом колізійного права. Ті з них, що грунтуються на принципі
суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного права.
Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом
права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо нерухомої, є
загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного
торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч
і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у
міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, у
морських портах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть
регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь
формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони
можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом,
узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права.

§ 5. Судова та арбітражна практика

Судова та арбітражна практика — це погляди суддів на певне питання,
зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирішальне
значення для вирішення судами аналогічних питань у майбутньому. Судова
та арбітражна практика є джерелом права у державах “сім’ї загального
права”. Розгорнута система судових прецедентів склалася у
Великобританії. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські
прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії,
Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча
судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня
питома вага порівняно з прецедентною системою Великобри-

1 Урядовий кур’єр. – 1994. – 6 жовтня.

танії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне
право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними
фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності,
капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є
джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з
“іноземним елементом1′ через застосування саме судових прецедентів, а не
законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим
прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.’

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах “сім’ї
континентального права”. Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на
правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції; або ж рішення
суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських
країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові
рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних
категорій таких справ.

В Україні судова та арбітражна практика не визнається джерелом права, в
т. ч. міжнародного приватного. Проте тлумачення правових норм із
допомогою судової Практики має місце і в правовідносинах з “іноземним
елементом”.

§ 6. Зближення національного законодавства різних держав

У теорії права неодноразово зверталася увага на напрями, способи й форми
зближення правових норм різних держав. Узгоджений правовий розвиток
держав може відбуватися в таких основних напрямах та формах: зближення
законодавства, при якому визначаються загальні напрями, етапи та способи
зближення законодавства держав у певній сфері; гармонізація
законодавства, що виявляється в узгодженні загальних підходів, концепцій
розвитку національного законодавства різних держав, запровадженні
спільних правових принципів і схваленні окремих спільних рішень;
прийняття модельних законодавчих актів; уніфікація законодавства, тобто
надання юридичним нормам загальнообов’язковості для суб’єктів права хоч
би двох держав. Для реалізації цих напрямів, способів і форм можуть бути
використані певні акти. Наприклад, у першому випадку — програми, плани,
модельні акти, інше; у другому — наукові концепції тощо; у третьому —
спільні правові норми, стандарти і т. ін. Зрозуміло, що юридична сила

ЗО

цих актів неоднакова, оскільки вони можуть бути програмними,
нормативно-орієнтовними, рекомендаційними, безпосередньо-імперативними
чи обов’язково схваленими.

Серед напрямів, способів, форм й актів, які сприяють узгодженому
правовому розвитку держав у сфері міжнародного приватного права важливе
значення Maejco^M^gco^wjiagip-нальне законодавство. Кодифікація дозволяє
заповнити прогалини у законодавстві, усунути дублювання норм,
розмежувати норми матеріального та процесуального права, досягти
визначеності та передбачення результатів як у нормотворчос-ті, так і у
врегулюванні спірних правовідносин. Вказане є важливим, зокрема у
випадку, якщо перед судом чи іншими заінтересованими особами постає
питання про те, які норми іноземного права слід вважати матеріальними, а
відповідно й застосовуваними. Адже загальноприйнятим є положення, що
шоземш процесуальні норми не можуть застосовуватися судами та мати місце
за межами юрисдикції держави, котра їх прийняла. Тут виявляється так
званий феномен переходу деяких норм процесуальної природи у сферу
матеріально-правової регламентації. При цьому в іноземному праві, до
якого слід звернутися для вирішення спору, сама кодифікація може мати
менше значення.

Дискусія про кодифікацію цивільних норм, що регулюють судочинство з
“іноземним елементом”, триває вже багато років. Проти законодавчої
кодифікації норм міжнародного приватного права традиційно виступали
представники держав “сім’ї загального права”, наприклад А. Еренцвейг
(США). Опоненти кодифікації вважають, що цей процес досягає тільки
формалізації, а не справедливого кінцевого результату. Зокрема,
швейцарський правник К. Сір зауважує: кодифікація норм міжнародного
приватного права робить скам’янілими норми про конфлікт законів. Але не
можна ігнорувати те, що процес кодифікації підвищує правову впевненість
суб’єктів правовідносин, а його недоліки завжди можна усунути.

Питання про способи кодифікації також є дискусійним. Відомими є
два_способи кодифікації. Ца-лерше,.створення галузевих кодексів,
як1~містять норми міжнародного приватного права. Цо^дщзж,, прийняття
спеціальних законів з міжнародного приватного права та процесу. Але й за
їх наявності інші закони та підзаконні акти також можуть містити норми
міжнародного приватного права.

Кодифікація норм міжнародного приватного права в окремих галузевих актах
характерна для більшості держав “сім! континентального права”, в т. ч. й
для України. Використання

ЗІ

іншого способу, а саме прийняття законів з міжнародного приватного права
та процесу стало новою тенденцією у розвитку законодавства деяких держав
цієї правової “сім’ї”. Прийняті у 60—70-ті роки й пізніше закони з
міжнародного приватного права та процесу викликали чимало схвальних
відгуків, а у самих законах вказувалося, що їх норми сприяють
міжнародному співробітництву держав (§ 1 Закону Угорщини; § 1 Закону
Чехо-Словаччини). Загалом було визнано, що їх прийі няття дало
можливість детально й системно здійснити кодифікацію норм, а також
усунути дублювання правил у інших правових актах. Проте з часом у деяких
державах відбувається переміщення норм у галузеві кодифіковані акти.
Наприклад, Закон Польщі “Про право, застосовуване до відносин з
міжнародного приватного права” від 2 серпня 1926 р. охоплював цивільні
процесуальні норми. У результаті розпочатих у 1951 р. кодифікованих
робіт 12 листопада 1965 р. було затверджено новий Закон з міжнародного
приватного права. З цього часу втратив чинність Закон 1926 р. Але низка
його положень була відмінена раніше у зв’язку з прийняттям нового
Цивільного процесуального кодексу 1964 p., який містив норми
міжнародного цивільного процесу. Таким чином сьогодні для законодавства
Республіки Польщі характерною є кодифікація норм цивільного процесу в
окремому галузевому акті.

Загалом прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права
дає змогу досить повно й системно врегулювати правовідносини за участю
“іноземного елемента” в порівнянні з галузевою кодифікацією. Незважаючи
на пропозиції правників України прийняти закон з міжнародного приватного
права та процесу (В. Кисіль, В. Калакура, ін.), а також на наявність
кількох альтернативних проектів закону з міжнародного приватного права,
Українській державі все ж притаманна галузева кодифікація норм права. В
зв’язку з цим мають сенс висновки-рекомендації Другої всеукраїнської
конференції з питань кодифікації українського законодавства (22— 23
грудня 1993 p., м. Харків), відповідно до яких кодифікація міжнародного
приватного права повинна здійснюватися двома етапами. На першому — вона
може обмежитися частковою офіційною інкорпорацією, на другому —
переводитися в русло безпосередньої кодифікаційної роботи.

З кодифікацією норм міжнародного приватного права тісно пов’язана
уніфікація цих норм, тобто використання правотвор-чого процесу,
спрямованого на створення (зміну, припинення) правових норм, тотожних
іншій національній правовій системі Уніфікація є частиною процесу
гармонізації (зближення)

національних правових систем. Межі уніфікації визначаються її цілями,
тобто певними об’єктивними економічними чи соціальними причинами.

Про необхідність уніфікації правових норм, а часто й невідворотність
цього процесу свідчить збільшення кількості ситуацій, які вимагають
застосування іноземного права. Питання уніфікації та проблеми, пов’язані
з нею, дискутуються в час оновлення й кодифікації законодавства України
(О. Вінник, А. Довгерт). На це звертають увагу вчені інших держав (О.
Воробйова).

Уніфікація й уніфіковані норми є порівняно новим явищем у праві. Причому
з розвитком процесу уніфікації число таких норм зростає. Хоча немає
єдиної думки про їх правову кваліфікацію та галузеву приналежність.
Відсутня єдність поглядів й на те, стосовно яких норм —
матеріально-правових чи колізійних найбільш доцільно проводити
уніфікацію (про матеріально-правові та колізійні норми див. розділ IV).
Одні вчені, наприклад, Р. Давид (Франція), віддають перевагу уніфікації
матеріально-правових норм перед колізійними. Уніфіковані
матеріально-правові норми можуть, на їх думку, доповнюватися
уніфікованими колізійними нормами, що відсилають до національного
законодавства. Представники англо-американ-ської доктрини, зокрема Дж.
Чешир та П. Норт, схиляються до думки про доцільність уніфікації
колізійних норм, стверджуючи, що уніфікація матеріально-правових норм,
на відміну від уніфікації колізійних, не матиме значного успіху,
особливо, коли мова йде про англосаксонську та континентальну системи
права.

За критерієм системності розрізняють два способи уніфікації: у
національній правовій системі та міжнародній сфері. У першому випадку
(при так званій односторонній уніфікації), її метою, як правило, є
запозичення вдалого зарубіжного правового досвіду, а не просто
“копіювання” іноземних за походженням джерел права для досягнення
схожості законодавства кількох правових систем. Прикладом односторонньої
уніфікації є однотипні за змістом та формою норми, запропоновані
законодавчими органами держав Східної Європи та деяких інших. Вони
містяться у законах з міжнародного приватного права Чехо-Словаччини,
Польщі, Угорщини, Югославії та інших держав. Уніфікація у міжнародній
сфері означає процес, внаслідок якого держави приймають певні договірні
зобов’язання. Тут відомі два методи уніфікації: прямий та непрямий.
Перший означає, що у міжнародному договорі встановлюють завершені
правові норми, готові без конкретизації до

зз

застосування у системі внутрішнього права держав-учасниць договору.
Своєю чергою держави зобов’язуються забезпечити застосування цих норм.
Шляхом створення таких повністю уніфікованих норм досягається високий
рівень одноманітності у правовому регулюванні правовідносин. В
залежності від кола учасників пряма уніфікація може бути двосторонньою
та багатосторонньою, універсальною, регіональною, субрегіо-нальною чи
локальною. Результатом прямої уніфікації є, зокрема, значна кількість
угод, а саме міжнародні двосторонні договори про надання правової
допомоги.

Метод непрямої уніфікації означає, що держави-учасниці міжнародного
договору зобов’язуються встановити у своєму законодавстві правову норму,
зміст якої достатньо детально визначено у цьому договорі. Він не є
досконалим, тому що держава-учасниця договору, відтворюючи норму
договору, як правило конкретизує її. Ця конкретизація може коливатися
іноді в значних межах у національному законодавстві.

Якщо міжнародним договором встановлено певні норми і водночас учасникам
договору надано право відступити від них у законодавстві, говорять про
змішаний метод уніфікації. Він займає проміжне становище між непрямою та
прямою уніфікацією, тяжіючи до останньої. Чим вищий рівень уніфікації
шляхом прийняття міжнародних договорів, тим менше значення мають норми
внутрішніх джерел права. Водночас було б помилковим стверджувати, що
уніфікація норм у міжнародному приватному праві приводить до втрати
домінуючого становища внутрішніми джерелами права.

Уніфіковані норми міжнародних договорів є особливими, оскільки вони
повинні впливати у внутрішньоправовій сфері на регулювання відносин
суб’єктів права. Водночас, як частина уніфікованого міжнародного
договору, вони регулюють і відносини між його учасниками — взаємний
обов’язок забезпечити чи створити правовий режим для дії договірних норм
у національній правовій системі. Такі норми не “вилучаються” з
міжнародних договорів, навіть якщо у внутрішньому законодавстві вказано,
що вони становлять його частину після ратифікації чи прийняття іншого
акта.

За останні десятиріччя зросла питома вага нового виду правових актів,
які сприяють уніфікації норм. Це модельні (рекомендаційні) законодавчі
акти, що вважаються вищим ступенем уніфікації національного
законодавства різних держав. Модельні закони є рекомендаційними актами з
типовими нормами. Ці закони не обов’язкові для держав, а слугують тільки
нормативно-орієнтовним стандартом. Вони є зв’язковою лан-

кою між нормами міжнародного та внутрішнього права. Загалом модельні
закони найчастіше пропонуються для матеріального права, але вони не є
рідкістю у праві процесуальному. Наприклад, у 1858-1859 pp. у Прусії та
Австрії обговорювалося питання про загальнонімецький Торговий кодекс.
Регіональним модельним законом у сфері регулювання цивільних
процесуальних відносин став обговорюваний влітку 1992 р. підготовлений
Іберо-американським інститутом процесуального права проект модельного
цивільного процесуального кодексу для Латинської Америки. Часто модельні
закони приймають для регулювання діяльності міжнародних комерційних
арбітражів. Вони дозволяють цим органам не пов’язувати свою діяльність з
імперативними нормами, які регламентують порядок вирішення спорів на
території держави, де має місце арбітраж (третейський суд). Проте
реально дозволяють це зробити вказаним органам міжнародні конвенції.
Прикладом модельного закону є Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний
комерційний арбітраж, розроблений Комісією ООН з права міжнародної
торгівлі, схвалений Генеральною Асамблеєю ООН 11 грудня 1985 р. Його
було рекомендовано державам як зразок для відповідних національних
законів. Цією рекомендацією скористалися Австралія, Бахрейн, Бермудські
острови, Болгарія, Гонконг, Єгипет, Канада, Кіпр, Мексика, Нігерія,
Перу, Російська Федерація, Сінгапур, Туніс, Угорщина, Україна,
Фінляндія, Шотландія, деякі штати СІЛА.

Література

Довгерт А. С. Гармонізація цивільного (приватного) права в Європі //
Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом.
Матеріали науково-практичної конференції. — Жовтень. – К., 1998. – С.
237-240.

Кисиль В. Й. Перспективні кодификации международного частого права в
СССР // Вестник Киевского университета. Сер.: Меж-дунар. отнош. й
междунар. право. — 1989. — Внп. 28.

Кисиль В. Й. Правовая реформа в СССР й некоторьіе аспекти международного
частного права // Советское государство й право. – 1990. – № 1. – С.
98-104.

Україна в міжнародно-правових відносинах. Боротьба із злочинністю та
взаємна правова допомога. Кн. 1 / Упор. В. Л. Чубарєв, А. С. Мацко. –
К.: Юрінком, 1996.

А також:

Семенов Н. П. О целесообразности подготовки закона о международ-ном
частном праве // Советское государство й право. — 1990. — № 1. – С.
90-98.

2* 35

Розділ III

ПОРІВНЯЛЬНИЙ МЕТОД І МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

§ 1. Історія розвитку порівняльного методу

Для вирішення спірного питання у міжнародному приватному праві
використовують зіставлення та вибір норм права. Тому порівняльне
правознавство (компаративістика), яке застосовує таке зіставлення й
вибір норм, і міжнародне приватне право мають багато спільних рис,
оскільки вони не обмежені однією національно-правовою системою, а
використовують право іноземних держав. На цьому базується ідея створення
особливого “порівняльного міжнародного приватного права”, запропонована
угорським вченим Ф. Мадлом.

Порівняльний метод, як особливий спеціально-науковий метод дослідження,
застосовується поряд з іншими методами та способами наукового пізнання у
міжнародному приватному праві й полягає у знаходженні рис, які
характеризують схожість та відмінність певних правових явищ. Він має як
науково-теоретичне, так і практичне значення. Вивчення права як
соціального явища, в усій його багатоманітності та складності, неможливе
без широкого й систематизованого порівняльного аналізу правових систем,
які існували та існують на земній кулі.

Дотепер залишається спірним питання про те, коли ж виникло порівняльне
правознавство. Можливо, що його виникнення сягає епохи Арістотеля й
Платона. В англійській літературі зазначається, що засновником
порівняльного правознавства був Бекон, у французькій — Монтеск’є, у
німецькій — Лейбніц. Порівняльний метод дедалі частіше застосовувався, у
XV ст., коли відбувалося піднесення розвитку правничої науки (Менсфілд,
Віко, Ансельм, Фейєрбах, Гегель, а згодом Колер, Саммер, Мейн, Кловіс,
Ієрінг та ін.).

Засновником сучасного порівняльного права вважається Р. Саллейль.
Водночас можна стверджувати, що до XIX ст. порівняльний метод у праві
застосовувався лише в окремих випадках. З XIX ст. він використовується
постійно. Відтоді вирізняють три періоди в його розвитку та
використанні,

кожен з яких охоплює по півсторіччя (Р. Давид, Ф. Малорі та ін.).
Прийнято вважати, що офіційне визнання існування порівняльного права й
порівняльного методу в праві сталося 1869 p., коли в Парижі було
засновано Товариство порівняльного законодавства. Проте й ця дата є
спірною. На початку XX ст. цей метод часто заперечувався засновниками та
прихильниками соціалістичної концепції права, хоч інтерес до історичного
вивчення права, що передбачав застосування порівняльного методу, все ж
залишився. Так, цей метод використовували П. І. Стучка, Е. Пашуканіс,
інші правники. b 60-рр. XX століття починається більш активне
застосування вказаного методу наукового дослідження вченими країн
Східної Європи. Цей період називають ренесансом порівняльних досліджень.
До його результатів належить, зокрема, монографія А. О. Тілле
“Соціалістичне порівняльне правознавство”1.

У доктрині радянського періоду порівняльний метод найчастіше
застосовувався в міжнародному приватному праві. Ця галузь науки своїм
походженням і розвитком зобов’язана саме .порівняльному правознавству.
Визнано, що фундаментальний курс Л. А. Лунца з міжнародного приватного
права є блискучим зразком застосування зазначеного методу. Нині майже
всі дослідження з міжнародного приватного права базуються на
порівняльному аналізі права.

§ 2. Об’єкти порівняння у міжнародному приватному праві

Порівняльний метод застосовується до певних об’єктів права. Ними можуть
бути системи й “сім’ї” права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне
право передбачає зіставлення об’єктів іноземних (гетерогенних) правових
систем. У випадку ж зіставлення двох об’єктів однієї правової системи
мова може йти про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право.
Крім того, дослідження одного конкретного об’єкта правової системи
недоцільно проводити ізольовано. Порівнюючи, слід зважати, що цей об’єкт
є частиною цілісного явища — певної правової системи. Адже значення
будь-якого об’єкта може бути зрозумілим тільки у взаємозв’язку з іншими.

Тиляе А. А, Социалистическое сравнительное правоведение. — М.: Юрид.
лит.,1975.

Вказані об’єкти порівняльного права можуть досліджуватися в часі. Мова
йде про історико-правове порівняння, яке застосовується досить часто.
Використання порівняльного методу в часі дає можливість зрозуміти вплив
однієї системи права на іншу. Так, використання цього методу показує
спільні риси класичного римського права з правом європейським, адже
останнє набуло цих рис внаслідок рецепції римського права. Цікавим є й
порівняння правових систем Африки через те, що процеси порівняння права
в державах цього континенту можна спостерігати в дії. Юристи, які
займаються вивченням порівняльного права сучасної Африки, мають
можливість спостерігати право різних епох в його розвитку одночасно.
Недаремно цей континент називають “лабораторією порівняльного права”.

§ 3. Правові системи як об’єкти дослідження у міжнародному приватному
праві

В юридичній літературі вживають різні терміни: “сім’я правових систем”
(Р. Давид); “кола права” (С. Розмарін); “правова система” (І. Сабо);
“структурна спільність” (С. С. Алексє-єв), а також похідні варіанти від
зазначеної термінології, як-от: “велика сім’я правових систем”, “правова
сім’я”, “велика правова сім’я”, “типова система”, “історичний тип
права”, “група правових систем”, “національна правова система”. Найбільш
поширеними є терміни: “правова сім’я”, “правова система” (іноді “система
права”, що не завжди ідентичні за змістом), “історичний тип права”. В
останні десятиріччя з’явилися терміни: “правова картина (карта) світу”,
“юридична географія світу”, “співтовариство правових систем”.

Вказані терміни часто є багатозначними. Так, категорія “правова система”
вживається у кількох значеннях. У найвуж-чому розумінні вона означає
право певної держави і є синонімом терміна “національна правова
система”. Правова система поряд із правом як системою норм включає й
інші компоненти правового життя суспільства, зокрема праворозуміння,
пра-вотворчість і правозастосування. Водночас термін “правова система”
може враховувати соціальний аспект. У такому випадку говорять про
соціально-політичне значення правової системи. Так, відомими є поняття
“соціалістична правова система”, “буржуазна правова система”, “феодальна
правова система”. Дещо іншого змісту цей термін набуває у поняттях

“англосаксонська правова система”, “правові системи держав
континентального права”, “мусульманська правова система”.

Поняття “правова система” у вузькому значенні відрізняється від поняття
“система права”. Останнє є інституціональ-ною категорією. Воно розкриває
взаємозв’язок, співвідношення й будову галузей права. Проте вказані
терміни можуть вживатися як синоніми. Отже, термінами “правова система”
та “система права” може позначатися право певної держави.

Враховуючи спільність окремих правових систем сучасності, їх об’єднують
за схожими суттєвими юридичними ознаками, використовуючи, зокрема, для
позначення термін “правова сім’я”. Мова йде про схожість історичного
розвитку, джерел і структури основних інститутів і галузей права певних
держав, їхніх правової культури, традицій тощо. Тобто це сукупність
національних правових систем у межах єдиного типу права. До речі,
класифікація правових систем різних держав у “сім’ї” чи інші групи,
кожна з яких становила б оригінальний правовий тип, відбувалася ще в XIX
столітті. Нині питання класифікації отримало майже оптимальне,
однозначне вирішення.

У цьому навчальному посібнику в розумінні національної правової системи
використовуватимуться поняття “правова система”, “система права”. Якщо
мова йтиме про сукупність правових систем держав, згрупованих за певними
характерними для них рисами (класифікаційними ознаками), вживаються
терміни: “сім’я континентального права”, “сім’я загального права” тощо.
Інші ж терміни нічого нового, крім вербальної різноманітності, не дають.

§ 4. Мета порівняльного методу

На теперішній час для нашої держави особливо актуальним є питання
створення її якісного права. Для того, щоб нормативно-правові акти були
якісними, необхідно, зокрема, використовувати результати порівняльного
методу щодо елементів правової системи. Тому метою застосування цього
методу є вивчення права інших держав у зв’язку з численними міжнародними
зв’язками, юридичними угодами, а також уніфікацією права.

Порівняльний метод дозволяє, зокрема, зробити висновок про те, як
вирішуються схожі питання в типологічно різних чи однакових правових
системах. Адже до їх вирішення можуть застосовуватися різні чи однакові
юридико-технічні спо-

соби. Результат їх вирішення може бути також різний чи однаковий. Це
стосується, наприклад, укладення угод, способів виконання зобов’язань.

Практична корисність порівняльного методу завжди пов’язувалася з
виконанням завдань міжнародного приватного права. Останнє повинно було
забезпечити у міжнародному обігу здійснення національних законів та
встановити гармонію між ними й нормами міжнародного права. Таке завдання
могло бути належним чином досягнуто, зокрема, через порівняння норм
національного права й побудову з них “середньої” норми, яка гармонувала
б з окремими його нормами. Правники по-різному ставилися до корисності
вказаного методу, ігноруючи (Бартен) чи перебільшуючи його значення для
міжнародного приватного права (Р. В. Тарановський, Ламбер та ін.). За
останнього підходу вважалося навіть можливим встановити так званий
міжнародний юридичний порядок, створити загальне право цивілізованого
людства, норми якого використовувалися б для усунення конфліктів у
праві. Безперечно, застосування порівняльного методу сприяє зближенню
окремих правових систем. Проте повна, загальна уніфікація норм права
неможлива.

Значення вказаного методу стосовно міжнародного приватного права взагалі
та окремих його об’єктів дослідження можна розглядати з позицій:
правотворчості (внутрінаціональної та актів міжнародного характеру);
правозастосовної діяльності; доктрини права.

У правотворчій та правозастосовній діяльності порівняльно-правовий метод
використовується для вирішення правовід-ношення, яке постає перед судом.
Тоді відбувається абстрагування від “власної” системи права, наприклад,
за встановлення змісту іноземного закону; під час вирішення проблеми
кваліфікації, яка виникає у процесі застосування колізійних норм; у разі
кваліфікації юридичних понять обсягу та прив’язки колізійної норми. Тому
в цих сферах діяльності порівняльний метод служить для: 1) тлумачення
права; 2) уніфікації чи розмежування його норм; 3) встановлення
загальновизнаних правових принципів; 4) вирішення питання прийняття чи
неприйняття зворотного відсилання чи відсилання до законодавства третьої
держави в разі застосування колізійної норми; 5) оцінки співвідносності
правових норм та інститутів; 6) виявлення позитивного та негативного
правотворчого та правозастосовного досвіду, зокрема неефективності норм
права; 7) використання застереження про публічний порядок; 8)
передбачення можливого рішення зі спірного питання й

уникнення помилкового рішення; 9) перспективного планування законодавчої
діяльності; 10) зміни національного законодавства. Вказаний метод сприяє
вдосконаленню юридичної техніки, зокрема законодавчої, замінює
експериментування в законодавстві, що є важливим для кожної держави.

У доктрині права порівняльний метод дозволяє: 1) виявити протилежність,
різницю, риси наступності правових систем різних історичних типів і
правових “сімей”; 2) формулювати загальнотеоретичні положення та
конструкції; 3) виявити закономірності функціонування й розвитку
правових систем.

Зазначений метод є ефективним, якщо законодавство, судова практика,
звичаї, норми моралі, які регулюють певні правовідносини, аналізуються
комплексно. Вказане було б ідеальним, зокрема в разі застосування норм
іноземного права. Загалом порівняльно-правовий метод сприяє глибокому
пізнанню власного права завдяки формулюванню висновків, які базуються й
на досвіді інших правових систем. Адже знання, отримані в процесі чи
внаслідок порівняння, завжди можуть стати джерелом нових знань.

Література

Горшенев В. М. О преемственности в советском праве // Проблеми
социалистической законносте. — Харьков, 1980. — Внп. 6.

Денисов В. Н. Системи права в развивающихся странах. — К.: Наук. думка,
1978.

Современная буржуазная политико-правовая идеология. Критиче-ский анализ.
Авт, гл. В. Н. Денисов. — К: Наукова думка, 1985. — С. 158-188.

А також:

Ааексеев С. С. Общая теория права. — Т. 1. — М.: Юрид. лит., 1981;

Очерки сравнительного права. (Сборник) / Сост. В. А. Туианов. — М.:
Прогресе, 1981.

Саидов А. X. Введение в сравнительное правоведение. — М.: Наука, 1988.

Сравнительное правоведение. — М.: Прогресе, 1978.

СССР — Франция: социологический й международно-правовой ас-

пектьі сравнительного правоведения. — М.: ИГПАН СССР,

1987.

А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. — М.: Юрид. лит.,
1975.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе-ре
частного права. – Т. 1. Основи / Пер. с нем. – М., 1995.

Розділ IV

ЮРИДИКО-ТЕХНІЧНІ МЕТОДИ

РЕГУЛЮВАННЯ ВІДНОСИН

У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

§ 1. Колізійний метод регулювання

Правовий метод регулювання — це сукупність узгоджених між собою способів
впливу на певну групу відносин. У міжнародному приватному праві це
питання чи не найменш вивчене. Для міжнародного приватного права
характерним є цивільно-правовий метод, що виражає правову природу цієї
галузі. Крім нього, для врегулювання відносин з “іноземним елементом”
застосовуються два юридико-технічні методи: колізійний та
матеріально-правовий. Вони характеризують і зовнішню форму джерел
міжнародного приватного права, тобто національно-правових і
міжнародно-правових.

Колізійний метод є необхідним для регулювання цивільно-правових
відносин, регламентація яких не узгоджена, а також у разі потреби
зробити вибір між нормами права. Виникнувши наприкінці середніх віків,
колізійний метод став похідним від колізії статутів, які діяли на певних
територіях. Згодом виникло колізійне право.

Проблеми, пов’язані з вирішенням колізій, давно досліджувались у
науковій літературі не тільки в загальнотеоретичному аспекті, а й
стосовно міжнародного приватного права. Адже застосування цього методу
саме в цій галузі права відбувається частіше, ніж у інших. Тому стає
зрозумілим, що у деяких правових-системах колізійне право вважається
значною частиною міжнародного приватного права чи повністю ототожнюється
з ним. Водночас навряд чи правильно вважати, що колізійний метод є
специфічним і притаманним саме цій галузі права. Адже колізії можуть
виникати й поза її сферою. їх вирішення хоч і залежить від застосування
колізійних норм, проте вони не матимуть міжнародного приватно-правового
характеру.

Отже, потреба в застосуванні колізійного методу може виникати як у
випадку неідентичності законодавства різних правових систем з одного і
того ж питання, так і у випадку їх абсолютної схожості. Тобто, для
винесення рішення на основі законодавства певної держави суд повинен,
насамперед, зро-

бити вибір між законодавством цих держав, тобто звернутися до колізійної
норми. Власне, існування правових систем, між нормами правових джерел
яких необхідно зробити вибір, породжує потребу в застосуванні
колізійного методу. Останній застосовується також за відсутності
-міжнародної уніфікації матеріально-правових норм із певного питання.
Вказаний метод покликаний вирішити колізійну проблему, яка виникає у
міжнародному приватному праві, її вирішення здійснюється різними
способами. Наприклад, через застосування уніфікованих
матеріально-правових норм міжнародних договорів чи звичаїв;
“переборення” колізії, тобто тимчасовим її вирішенням стосовно
конкретних випадків. Останнє є наслідком пра-возастосовної діяльності та
може виявлятися в офіційному чи неофіційному тлумаченні права. Але
найчастіше для вирішення колізійної проблеми застосовують саме колізійні
норми, тобто норми права (національного чи міжнародного), які визначають
законодавство правової системи, що необхідно застосувати до певного
правовідношення. Тому метод, з допомогою якого врегульовуються колізії
через застосування колізійної норми, отримав назву колізійного.

Для міжнародного приватного права значення мають не будь-які колізії, а
тільки такі, що виникають між іноземними правовими системами (міжнародні
колізії). Внутрішні (міжобласні) колізії, наприклад, такі, що виникають
в одній правовій системі між різними її правовими джерелами чи галузями,
не входять до сфери міжнародного приватного права. Вони регулюються
правовими джерелами тієї держави, де й виникли. Іноді важко
кваліфікувати колізію як міжнародну чи внутрішню, як, приміром, колізію
між правом Англії та Гонконгу. Наслідки кваліфікації часто можуть не
збігатися за змістом, оскільки використовуються різні колізійні правила.

Водночас, як показала правозастосовна практика, у деяких правових
системах застосування того чи іншого колізійного правила до різних видів
колізій не має значення. Так, американські юристи використовують одні
принципи для вирішення як міжнародних, так і міжобласних (міжштатних)
колізій, хоча правові системи американських штатів не вважаються одна
стосовно одної гетерогенними. Такий підхід частково обумовлений тим, що
колізійне право США почало розвиватися саме з огляду на необхідність
вирішення внутрішніх колізій між законами штатів. Ситуація залишається
такою й Досі. Правники США стверджують, що в системі американського
права колізійні проблеми розглядаються, насамперед, як міжнародні. Такий
погляд покладено в основу одного з

неофіційних джерел колізійного права США — Другого Зводу колізійного
права 1971 р.

Практика правотворчості та правозастосування свідчить і про те, що за
певних умов один вид колізій може переходити в інший. Так, міжобласні
(міжреспубліканські) колізії можуть набувати статусу міжнародних. У
цьому випадку доводиться вирішувати питання, яким колізійним нормам слід
надати перевагу за такої зміни. В іноземній правовій доктрині
висловлювалась думка про те, що немає необхідності розмежовувати види
колізій (І.-К. Кан-Фройд, Бар, Л. Раапе, Нуссбаум, М. Вольф та ін.).
Навряд чи така позиція є правильною. Адже поділ колізій на міжнародні,
міжгалузеві і т. д. часто потребує різного правового вирішення.

В останні роки чимраз частіше дебатується проблема міжнародних
інтерперсональних (міжперсональних) колізій, їх виникнення викликане
різним правовим статусом громадян однієї країни на її ж території.
Вказані колізії найчастіше виявляються у сфері особистих правовідносин,
скажімо, з питань відшкодування моральних збитків за завдану шкоду,
спадкування, сімейних відносин тощо. Ці колізії виникають у державах, де
поряд із територіальним правом діє право персональне, де нації та
етнічні групи сповідують різні релігії (Ліван, держави Північної Африки,
Нігерія, Індонезія, Індія та ін.). Мабуть, ці колізії близькі до
міжнародних, оскільки персональне право має такі ж властивості, як і
право територіальне, крім особливості щодо його дії на певне коло осіб.

Попри зазначені та інші спірні питання, які стосуються колізійного
методу, все ж його наявність і потрібність учені під сумнів не беруть.

§ 2. Колізійні норми: загальна характеристика, структура, види

Передумовами виникнення колізійної норми є посилення процесів міграції
населення за кордон, розширення господарських зв’язків між державами
тощо. Змістом колізійної норми є відсилання до компетентного
законодавства, визначення умов та меж його застосування до певних
правовідносин. Іноді до змісту колізійної норми включається й вимога
належного застосування іноземного закону. Проте навряд чи слід звертати
особливу увагу на цю вимогу, адже вона є обов’язковою для застосування
будь-якого нормативного припису.

У правничій літературі стверджують, що колізійна норма може відсилати до
компетентного правопорядку або ж до права держави. Хоча термін
“компетентний правопорядок” чимраз частіше вживається в доктрині (А. С.
Довгерт, В. І. Кисіль), проте він, а також термін “право” за змістом є
ширшим від терміна “законодавство”.

Колізійні норми як юридико-технічні утворення за структурою є складними
нормами. Стверджують, що вони, як і інші норми, мають у своєму складі
гіпотезу, диспозицію та санкцію. Але в міжнародному приватному праві
утвердилася позиція, відповідно до якої кожна колізійна норма
складається з двох частин: обсягу та прив’язки. У першій частині норми
(в обсязі) вказується правовідношення, яке потребує законодавчого
врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільно-правових угод;
визначення права власності на річ; відносини спадкоємності). У другій
частині норми (в прив’язці; колізійному принципі; формулі прикріплення)
міститься відсилання до законодавства держави, яке повинно врегулювати
певне правовідношення (за законодавством держави, де створено
підприємство чи організацію; за законом країни, де знаходиться майно; за
законом останнього постійного місця проживання спадкодавця).

За змістом обсягу це можуть бути норми, спрямовані на вирішення певних
питань, пов’язаних із правосуб’єктністю осіб, правом власності та ін. За
змістом прив’язки вони поділяються на односторонні та двосторонні.
Односторонні колізійні норми (та прив’язки) вказують на застосування до
правовідносин законодавства конкретної держави. Наприклад, за законом
України визначається спадкоємство будівель, що знаходяться в Україні (ч.
З ст. 570 Цивільного кодексу України); цивільна дієздатність іноземних
громадян і осіб без громадянства щодо угод, які укладаються в Україні,
та зобов’язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди в Україні (ч. З
ст. 566і Цивільного кодексу).

Двосторонні колізійні норми мають загальне правило — прив’язку, що
дозволяє визначити, закон якої держави слід застосувати до правовідносин
з “іноземним елементом”. Так, більшість договорів про правову допомогу,
укладених з участю України, містять норму, за якою форма реєстрації
шлюбу визначається за законодавством Договірної Сторони, на території
якої реєструється шлюб (ч. 1 ст. 24 Договору за участю Республіки
Молдови; ч. 1 ст. 25 — Республіки Грузія; ч. 1 ст. 24 — Республіки
Польща). Взагалі, в абсолютній більшості випадків у законодавстві
застосовуються двосторонні прив’яз-

ки. Більшість колізійних прив’язок у нормах Книги восьмої проекту
Цивільного кодексу України є також двосторонніми.

Загалом, колізійна норма може санкціонувати дію норм іноземного права у
сфері функціонування “свого” права. Це становить особливість колізійної
норми.

Колізійні прив’язки можуть застосовуватися до: 1) особистого статусу
фізичних та юридичних осіб; 2) правового становища майна; 3) угод та
юридичних фактів. У доктрині колізійні прив’язки позначаються стислими
латинськими виразами.

1. Особистий статус фізичних та юридичних осіб визначається особистим
законом та законом національності, які мають різновиди.

Щодо особистого статусу фізичних осіб застосовується особистий закон
(lex personalis), в одному з двох його варіантів: як закон громадянства
(lex patriae) чи закон місця проживання (lex domicilii). Перша прив’язка
використовується переважно в державах “сім’ї континентального права”,
зокрема у Франції, ФРН, у Східній Європі. Друга прив’язка (вона є
давнішою) найбільш широко застосовується у країнах “сім’ї загального
права”, зокрема у США та Великобританії. Часто у правових системах
застосовують обидва варіанти прив’язок.

Прикладом застосування lex personalis у законодавстві України є норма ч.
1 ст. 566і Цивільного кодексу, відповідно до якої цивільна дієздатність
іноземного громадянина визначається за законом країни, громадянином якої
він є. Тобто тут застосовується прив’язка lex patriae.

Частина 2 цієї ж статті встановлює, що цивільна дієздатність особи без
громадянства визначається за законом країни, де вона має постійне місце
проживання. Тобто застосовується прив’язка lex domicilii.

Щодо юридичних осіб (правосуб’єктності підприємств, установ, фірм тощо)
використовується закон національності (lex societatis). Вказана
прив’язка має декілька видів. По-перше, особистий статус може
визначатися за законом знаходження адміністративного центру (Франція,
Німеччина, Італія, Швейцарія і т. д.). По-друге, за законом місця
заснування (реєстрації) статуту фірми, підприємства тощо (держави СНД,
Чехія, Угорщина, США, Великобританія). Так, ч. 2 ст. 567 Цивільного
кодексу України вказує, що цивільна правоздатність іноземних підприємств
і організацій під час укладення угод у сфері зовнішньої торгівлі й
пов’язаних із нею розрахункових, страхових та інших операцій
визначається за законом країни, де створено підприємство чи організацію.
По-третє, за законом

місця здійснення основної діяльності. Ця колізійна прив’язка переважно
використовується в законодавстві країн, що розвиваються.

2. Правове положення майна регламентується законом міс

цезнаходження речі (lex rei sitae). За цією колізійною при

в’язкою вирішуються питання, належні до права власності.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 569а Цивільного кодексу України

право власності на річ визначається за законом країни, де ця

річ знаходиться.

У законодавстві багатьох держав розрізняють статус рухомого та
нерухомого майна. Здебільшого статус нерухомого майна визначається за
законом країни, на території якої воно знаходиться. Такою є, наприклад,
ч. 1 ст. 31 Договору між Україною і Литовською Республікою про правову
допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах
1994 p., відповідно до якої правовий статус нерухомого майна
визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої
воно знаходиться.

Стосовно рухомого майна може застосовуватися особистий закон володільця.
Так, ч. 1 ст. 570 Цивільного кодексу України вказує, що відносини
спадкоємства визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав
останнє постійне місце проживання. У цьому випадку законодавець
використав прив’язку lex domicilii.

3. До угод та юридичних фактів застосовуються різноманіт

ні колізійні правила. Так, до угод з “іноземним елементом”

застосовується здебільшого закон автономії волі (lex volunta-

tis). Він означає, що сторони самі обирають закон для регла

ментації своїх прав та обов’язків. Наприклад, у ч. 1 ст. 569

Цивільного кодексу України встановлено, що права та

обов’язки сторін щодо зовнішньоторговельної угоди можуть

визначатися за погодженням сторін.

Чинне колізійне право України надає можливість вибору права країни
сторонами в основному у сфері зовнішньоекономічних угод. Проект
Цивільного кодексу надає принципові автономії волі особливе значення, що
повністю відповідає засадам приватного права з його свободою волі
приватних осіб. Так, у проекті значно розширено сферу правовідносин, де
допускається вибір права країни. Крім договірного права, автономія волі
передбачена для всіх правочинів, деяких питань права власності, а в
обмеженому вигляді — для деліктів, сімейного права (загальні юридичні
наслідки шлюбу, майнові наслідки шлюбу) та спадкового права. Новим для
вітчизняної правової системи є те, що в проекті вперше визначені основні

правила щодо самої автономії волі, зокрема: вибір права країни має бути
явно виражений або прямо випливати з умов правочину чи обставин справи;
вибір права країни зазвичай не обмежується колом правопорядків країн,
з-поміж яких можливий вибір; вибір права країни або зміна раніше
обраного права можуть бути здійснені сторонами у будь-який час; явно
виражений вибір права країни може бути здійснений як щодо правочину в
цілому, так і щодо його окремих частин. Отже, застосування правила
автономії волі є одним із правових механізмів, який забезпечує широке,
повне і точне застосування іноземного права.

У зазначеній вище ст. 569 Цивільного кодексу України зафіксоване
відсилання до закону місця вчинення угоди, що визначає п форму (lex
locus regit actum). Проте застосування таких засобів зв’язку, як
телеграф, телефон, факс не завжди сприяє встановленню місця вчинення
угоди. У таких випадках в арбітражній практиці (зокрема в Україні)
місцем укладення контракту визнається місцезнаходження постачальника чи
підрядника. Зазначення в угоді міста, де її укладено, значно полегшує
застосування цієї колізійної прив’язки. Колізійний принцип — закон місця
вчинення угоди, що визначає її форму, використовується зокрема, у ч. 1
ст. 568 Цивільного кодексу України, де вказано, що форма угоди, яка
укладається за кордоном, підпорядковується законові місця її укладення.
У договорах про правову допомогу також вказується таке правило
(наприклад, п. 1 ст. 34 Договору з Республікою Молдова).

Закон країни продавця (lex venditoris) найчастіше застосовується за
відсутності явно вираженого волевиявлення сторін у зовнішньоторговельній
угоді. Цю колізійну прив’язку часто містить законодавство держав Європи.

Колізійна прив’язка — закон валюти боргу (lex monetal) застосовується
щодо угод, які укладаються у певній валюті. Вказаний принцип означає, що
укладення договору в певній валюті підпорядковує таку угоду з питань
валюти праву держави, якій належить валюта.

Регулюванню трудових відносин притаманною є, зокрема, колізійна
прив’язка — закон місця виконання роботи (lex loci laboris). Вона
передбачається, законодавством багатьох держав “сім’ї континентального
права”, прецедентним правом Бразилії, Нідерландів, інших держав та
означає, що до правовідносин застосовується законодавство держави, у
якій звичайно, постійно виконуються роботи.

Колізійна формула — закон прапора (lex flagi) регулює вибір
законодавства до правовідносин, що виникають у сфері торговельного
мореплавства.

Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti com-missi)
застосовується до зобов’язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди
з делікту. Цей принцип передбачено здебільшого у законодавстві держав
“сім’ї континентального права”. Він закріплений, зокрема, у ч. 1 ст.
5694 Цивільного кодексу України, де вказано, що права та обов’язки
сторін за зобов’язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди,
визначаються за законом країни, де мала місце дія чи інша обставина, що
послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди.

Закон держави, з яким певне правовгдношення найбільш тісно пов’язане
(the proper law of the contract), застосовується переважно у державах
“сім’ї загального права”. Цей універсальний принцип може застосовуватися
до будь-яких правовідносин з “іноземним елементом”. Відсилання до такої
колізійної прив’язки дозволяє уникнути прогалин у колізійному
регулюванні відносин з “іноземним елементом”.

Колізійна прив’язка — закон суду (lex fori) означає, що до спору
застосовується закон тієї держави, в якій він розглядається. Тобто суд
(арбітраж чи інший орган держави) повинен керуватися законодавством
своєї держави, не зважаючи на наявність “іноземного елементу” у
правовідношенні. Загальновизнано, що з питань процесу суд (арбітраж,
інший орган) кожної держави застосовує власні норми права. Свідченням
цього є, наприклад, ч. 2 ст. 22 Закону України “Про правовий статус
іноземців” від 4 лютого 1994 p., яка вказує, що в судочинстві іноземці
як учасники процесу користуються процесуальними правами нарівні з
громадянами України. Аналогічні положення стосовно користування
цивільними процесуальними правами іноземних осіб, осіб без громадянства
та іноземних організацій містяться відповідно у ч. 1 ст. 423, ст. 424,
ч. 2 ст. 423 Цивільного процесуального кодексу України.

Законодавству та правозастосовній практиці держав відомі й інші
колізійні прив’язки. Виклад тих самих колізійних прив’язок може
відрізнятись у різних правових системах. Скажімо, колізійне правило lex
loci laboris сформульоване як “закон країни, в якій працівник звичайно
виконує свою роботу”, в законах із міжнародного приватного права Австрії
1978 р. (ст. 44 (1)); Швейцарії 1987 р. (ст. 121), у Європейській
конвенції 1980 р. про право, яке застосовується до договірних
зобов’язань (ст. 6 (2)). У Законі Албанії 1964 р. про користу-

вання цивільними правами іноземцями та застосування іноземного права
(ст. 20); Законі Угорщини 1979 р. з міжнародного приватного права (ст. 5
(1)), в законодавстві деяких інших держав вказану прив’язку
сформульовано як “закон країни, в якій виконується робота”.

Більшість із перелічених вище прив’язок не є універсальними, тобто
такими, що застосовуються до всіх правовідносин одного інституту
(наприклад, спадкування, укладення зовнішньоторговельних угод тощо). З
огляду на це вони поділяються на основні та додаткові.

Колізійна прив’язка вважається основною, якщо вона спрямована на
регулювання певного виду правовідносин з “іноземним елементом”. Проте
іноді необхідно уточнити застосування цього основного правила. Одним із
способів такого уточнення є використання додаткових колізійних
прив’язок. Приміром, із змісту ч. 1 ст. 5694 Цивільного кодексу України
випливає, що основною колізійною прив’язкою до визначення прав і
обов’язків сторін за зобов’язаннями, які виникають внаслідок заподіяння
шкоди, є закон країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила
підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Але випадки виникнення
зобов’язань внаслідок заподіяння шкоди за кордоном, якщо сторони є
громадянами або організаціями України, вважаються приватними (окремими)
щодо зазначеного вище загального правила виникнення зобов’язань з
деліктів. До цих окремих випадків виникнення зобов’язань застосовується
додаткова прив’язка — закон України (ч. 2 ст. 5Є94).

У процесі правозастосування іноді є можливою вказівка на одночасне
застосування законодавства кількох правових систем. Це явище отримало
назву кумуляції колізійних прив’язок. Часто воно ускладнює регулювання
правовідносин, а тому є не завжди бажаним.

Застосування до правовідносин колізійних прив’язок привело до створення
в кожній правовій системі власної упорядкованої сукупності колізійних
норм, які становлять її колізійне право. Має таку систему права й
Україна. Аналізуючи норми чинного колізійного права України: Цивільного
кодексу, Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, інших
актів, можна стверджувати, що воно є досить обмеженим порівняно з
запропонованим у проекті Цивільного кодексу України, а також грунтується
на дещо інших засадах. Книга восьма проекту Цивільного Кодексу України
пропонує побудувати систему колізійних норм на загальновизнаних у світі
принципах міжнародного приватного права, таких як автоно-

мія волі сторін правовідношення, можливість широкого та повного
застосування іноземного права, максимально повного урахування інтересів
фізичної особи щодо її особистого та сімейного статусу, застосування до
правовідносин права країни, що має з ними найбільш тісний зв’язок,
надання судові чи іншому органові можливості творчо застосувати
колізійне право.

§ 3. Місце колізійних норм у джерелах права

Колізійні норми можуть міститись у різних джерелах права, зокрема в
законах з міжнародного приватного права: Австрії 1978 p., Угорщини 1979
p., Польщі 1965 p., Швейцарії 1987 p., Румунії 1992 p., Законі Албанії
1964 р. про користування цивільними правами іноземцями та застосування
іноземного права. Зазначені нормативно-правові акти містять систему
колізійних норм, призначених для врегулювання правосуб’єкт-ності осіб у
цивільних, шлюбно-сімейних, трудових відносинах, визнання та виконання
рішень іноземних судів тощо. У державах, де немає єдиного закону з
питань міжнародного приватного права, колізійні норми можуть бути в
окремих юридичних актах. Так, у Болгарії колізійні норми містяться в
Декреті про економічне, промислове, наукове й технічне співробітництво з
іноземними юридичними та фізичними особами від 12 червня 1974 р. тощо.

Правові системи колишніх союзних республік свого часу опинилися в
неоднаковому становищі стосовно наявності колізійних норм, покликаних
урегулювати відносини з “іноземним елементом”. У найбільш вигідному
становищі знаходилася правова система України та Білорусі з їх порівняно
розвиненими системами колізійних норм. Водночас зміст цих норм був
недосконалим.

Колізійні норми України сьогодні систематизовані в її окремих актах
(Цивільному кодексі, Кодексі про шлюб та сім’ю України; Законі України
“Про заставу” від 2 жовтня 1992 р. та ін.). У національних
нормативно-правових актах України можуть міститися й окремі колізійні
норми, як, наприклад, у ст. 8 Кодексу законів про працю України
(“Регулювання трудових відносин громадян, які працюють за межами своїх
держав”).

Колізійні норми є і в міжнародних угодах, наприклад, у Гаазькій
конвенції про колізію законів стосовно форми заповідальних розпоряджень
від 5 жовтня 1961 p.; Гаазькій кон-

венції про право, що застосовується до аліментних зобов’язань від 2
жовтня 1973 p.; Мінській конвенції про правову допомогу 1993 р.

§ 4. Матеріально-правовий метод і матеріально-правові норми

Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно
не врегульовує правовідносини з “іноземним елементом”, її існування має
сенс за умови використання й матеріально-правової норми, тобто такої, що
по суті регулює правовідносини у міжнародному приватному праві.
Наявність матеріально-правових норм свідчить про існування поряд із
колізійним матеріально-правового методу регулювання вказаних
правовідносин.

Зміст цього методу полягає в тому, що правовідносини регулюються
безпосередньо юридичними нормами, без відсилання до іноземної правової
системи. В доктрині та практиці держав існують розходження у розумінні
змісту матеріально-правового методу. Вони виникають через
неоднозначність того, які саме матеріально-правові норми належать до
сфери міжнародного приватного права. Так, уважається, що до складу
вказаної галузі права, крім колізійних норм, належать уніфіковані
матеріально-правові норми міжнародних договорів. Скажімо, Л. А. Лунц
включає до складу міжнародного приватного права уніфіковані
матеріально-правові норми міжнародних угод і міжнародних звичаїв.
Внутрішні матеріально-правові норми, призначені для регулювання відносин
з “іноземним елементом”, вчений не вважає такими, що належать до
міжнародного приватного права1.

На думку М. М. Богуславського, матеріально-правовими є уніфіковані та
внутрішні матеріальні норми. Причому останні повинні бути спрямовані
виключно на регулювання відносин із “зовнішнім елементом”. Іншими
словами, це спеціальне регулювання нормами в межах внутрішнього
законодавства, розрахованого саме на регулювання “міжнародного
фактичного складу”2.

Лунц Л. А. Курс международного частого права. Общая часть. — М.: Юрид.
лит., 1973. – С. 26. 2

Богуславский М. М. Международное частное право. — М.: Междунар. отнош.,
1994. – С. 79-80.

Л, Н. Галенська вказує на використання у міжнародному приватному праві
“прямого” методу регулювання відносин. На її думку, змістом цього методу
є безпосереднє регулювання відносин із допомогою матеріальних та
процесуальних норм, встановлених як внутрішнім законодавством, так і
міжнародними договорами1. Мабуть, поняття Л. Н. Галенської “прямий
метод” за змістом близьке до поняття М. М. Богуславського
“матеріально-правовий метод”.

А. С. Довгерт уважає, що матеріально-правовий метод регулювання з
використанням договірних уніфікованих норм нині визначає розвиток та
основний зміст багатьох інститутів міжнародного приватного права. На
його думку, до матеріально-правового методу належать також міжнародні
звичаї та матеріальні норми національного права, спеціально призначені
для регулювання відносин з “іноземним елементом” .

Вочевидь, визначаючи коло матеріально-правових норм, які входять до
складу міжнародного приватного права, слід враховувати: а) характер
відносин, що регулюють ці норми; б) специфіку правового регулювання у
сфері міжнародного приватного права. Тому до матеріально-правових норм у
міжнародному приватному праві належать: 1) уніфіковані норми міжнародних
договорів; 2) норми національного законодавства, які регулюють
правовідносини з “іноземним елементом”; 3) міжнародні й торговельні
звичаї; 4) судова та арбітражна практика (в державах, де вона визнається
джерелом права).

Матеріально-правові норми міжнародних угод є уніфікованими правилами,
створеними кількома суб’єктами права для безпосереднього регулювання
правовідносин, що часто виникають у практиці міжнародного приватного
права. Міжнародні угоди можуть повністю або частково містити такі норми.
Здебільшого матеріально-правовий метод застосовується за укладення угод
із питань авторського права, регулювання праці, відшкодування шкоди,
зовнішньоекономічних відносин, деяких інших. Його використано,
наприклад, у Бернській конвенції з охорони літературних і художніх
творів від 9 вересня 1886 p.; Конвенції № 154 МОП про сприяння
колективним переговорам 1981 p.; Брюссельській конвенції про
відповідальність операторів ядерних суден 1962 p.; Віденській кон-

Галенская Л. Н. Международное частное право. — Л.: Изд-во ЛГУ, 1983.-С.
7. 2

Довгерт А. С. Правовеє регулирование международньїх трудових отно-шений.
– К.: УМК ВО, 1992. – С. 21-22.

венції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.

Норми національного законодавства, які регулюють правовідносини з
“іноземним елементом”, можуть міститися в конституціях держав та іншому
законодавстві, прийнятому на основі конституцій. Так, ст. 13 і розділ IX
Кодексу України “Про надра” від 27 липня 1994 р.1 присвячені питанням
визначення кола користувачів надр України та міжнародним відносинам із
приводу використання надр України іноземними особами. Норми цього
Кодексу конкретизує, зокрема, Положення про порядок організації та
проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на
користування надрами від- 8 червня 1998 р.

У багатьох державах приймаються нормативно-правові акти, присвячені
питанням зовнішньоекономічної діяльності, скажімо, законодавство з
питань іноземного інвестування.

Поряд із вказаними існують матеріально-правові норми, які не створюються
спеціально для врегулювання правовідносин з “іноземним елементом”. Проте
вони застосовуються внаслідок відсилання до них створених для
регулювання відносин у міжнародному приватному праві
матеріально-правових норм-відсилань. Так, наприклад, у податковому
законодавстві держав (як це є у Декреті Кабінету Міністрів України “Про
прибутковий податок з громадян” від 26 грудня 1992 р. ) може
зазначатися, що пільги в оподаткуванні громадян певної держави
поширюються і на оподаткування іноземних громадян. Питання про те, чи
вважати ці норми такими, що входять до складу міжнародного приватного
права, не отримало однозначного вирішення у доктрині правових систем, в
т. ч. й у вітчизняній.

Неоднозначно вирішується також питання про те, чи належать норми
конституції щодо правового статусу іноземних громадян, громадянства тощо
до матеріально-правових норм сфери міжнародного права. Вважають,
зокрема, що ці норми мають тільки преюдиціальне значення для визначення,
чи належать певні правовідносини до міжнародного приватного права. У
деяких правових системах цією галуззю права не охоплюються не тільки
зазначені конституційні матеріально-правові норми, а й
матеріально-правові норми іншого законодавства. Йдеться про норми щодо
громадянства, про правовий

1 Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 36. – Ст. 340.

2 Там само. – 1993. – № 10. – Ст. 77.

статус іноземців, норми “міжнародного цивільного процесуального права”,
а саме: правила, що регулюють судочинство у справах з “іноземним
елементом”, правове положення іноземних учасників судового розгляду,
визнання та виконання рішень іноземних судів та інші питання. Так,
німецькі вчені вважають, що вказані норми не входять до міжнародного
приватного права, оскільки не складають його предмета1.

Часто норми національного права є результатом трансформації міжнародних
угод у внутрішнє законодавство. Причому вони можуть визначати не тільки
правовий статус іноземних суб’єктів права в певній державі, а й права та
обов’язки таких суб’єктів за кордоном. Внутрішні за походженням,
цивільно-правові за змістом, ці норми звичайно є матеріально-правовими
нормами міжнародного приватного права.

Міжнародні й торговельні звичаї, судова та арбітражна практика є
джерелами матеріально-правових норм у державах тією мірою, якою вони !х
визнають.

Використання матеріально-правового методу в регулюванні відносин у
міжнародному приватному праві має переваги перед колізійним. Вони
полягають у тому, що, по-перше, цей метод створює значно більшу
визначеність для учасників правовідносин, оскільки для них ці норми
можуть бути відомими заздалегідь. По-друге, уніфіковані
матеріально-правові норми дозволяють уникнути односторонності у
правовому регулюванні. Своєю чергою, колізійний метод регулювання сприяє
усуненню прогалин, які утворюються з використанням виключно
матеріально-правових норм. Поєднання вказаних методів дозволяє врахувати
конкретні умови виникнення й реалізації прав та обов’язків суб’єктів
правовідносин.

У правовій літературі іноді береться під сумнів потреба в
матеріально-правовому методі регулювання правовідносин у міжнародному
приватному праві. Тобто, твердиться про достатність колізійного методу в
зазначеній галузі права. Така позиція визначається певним розумінням
суті міжнародного приватного права. Так, на думку Г. К. Матвєєва,
міжнародному приватному праву притаманний лише колізійний метод
регулювання. Аргументуючи свою позицію, вчений зауважував, що
уніфіковані матеріальні норми немовби “розмивають” міжнародне приватне
право як галузь і звужують сферу його Дії. Вчений відносив ці норми не
до міжнародно-правових, а до внутрідержавних галузей права: цивільного,
цивільного

1 Lubchen G.-A., Posch M. – S. 19.

процесуального1. Цю думку поділяють А. Б. Левітін2, Ж. Ста-лев3, деякі
інші правники. Проте навряд чи цей та інші аргументи є достатніми для
заперечення існування матеріально-правового методу та
матеріально-правових норм у міжнародному приватному праві.

Література

Галянтич М. Колізія нормативних актів: вимушений шлях розвитку права?//
Право України. – 1996. – № 6. – С. 33-36.

Колізії у законодавстві України: проблеми теорії і практики. — К.:
Генеза, 1996.

Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрини й практики
международного частного права. — М., 1948.

Хачатурян А. Г. Унификация коллизиошшх норм в международном частном
праве. – К.: УМК БО, 1993.

А також:

Звеков В. П. К вопросу о соотношении материально-правового й
коллизионного способов регулирования в международном частном праве //
Советский ежегодник международного права. — 1973. – М.: Наука, 1975. –
С. 284-292.

Лущ Л. А. К вопросу о квалификации в международном частном праве //
Советский ежегодник международного права. — 1979. – М.: Наука, 1980. –
С. 212-219.

Лущ Л. А. Развитие советской доктрини по международному част-ному праву
// Советское государство н право. — 1977. — № 12. – С. 48-57.

Садиков О. Н. Коллизионньїе норми в современном международном частном
праве // Советский ежегодник международного права. – 1982. – М.: Наука,
1983. – С. 205-220.

Международное частное право / Под общ. ред. Г. К Матвеева. — К.: Вища
школа, 1985. – С. 10, 27. 2

Левшпин А. Б. К вопросу о предмете международного частного права //
Правоведение. – 1950. – № 3. – С. 99.

Сталеє Ж. Оьщност й функции на международнаго частно права. — София,
1982. – С. 7.

Розділ V

ОСНОВНІ ПИТАННЯ, ПОВ’ЯЗАНІ З ДІЄЮ,

ТЛУМАЧЕННЯМ ТА КВАЛІФІКАЦІЄЮ

НОРМ ПРАВА

§ і. Тлумачення, кваліфікація та “конфлікт кваліфікацій” у міжнародному
приватному праві

Перед судом чи іншим органом, який повинен вирішити спір з “іноземним
елементом”, виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації
цієї норми чи фактичних обставин справи, вирішення “конфлікту
кваліфікацій”. Питання тлумачення та кваліфікації стосується як
колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути
вирішений спір про право. Мова йде про сутність приватного права
конкретної держави, міжнародних угод, звичаїв.

Тлумаченням норми можна вважати з’ясування її змісту. Кваліфікація є
елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона
спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення
цієї проблеми юристами різних правових систем вживається й інша
термінологія: “класифікація” (Бекетт і Чешир), “характеристика”
(Фелкенбрідж і Робертсон), “класифікація”, “кваліфікація” (Дайсі).
Останній термін використовувався вітчизняним вченим В. М. Корець-ким і
знайшов постійне застосування у вітчизняній правничій термінології та
термінології держав “сім’ї континентального права”.

Тлумачення та кваліфікація є взаємопов’язаними процесами у
правозастосовній практиці. Водночас вони є різними за своєю суттю та
значенням. Кваліфікація не існує окремо від тлумачення та застосування
норми, зокрема колізійної.

Норма права потребує свого тлумачення, оскільки вона існує. Проблема ж
кваліфікації виникла у XIX ст., коли виявилася найбільша нерівномірність
економічного розвитку держав. Саме тоді римське право, зокрема Corpus
juris civilis Юстініана як джерело єдиних для Європейського континенту,
і частково для Англії, юридичних понять, почало втрачати своє значення.
У перших кодифікаціях кінця XIX — початку XX ст. юридичні терміни мають
різне значення. Іноді та сама проблема отримувала свою регламентацію в
різних галузях права чи правових інститутах.

Не вирізняючись протягом століть, питання предмета кваліфікації як
самостійне вперше знайшло відображення наприкінці XIX ст. у працях
німецького правника Кана та французького — Бартена. Обидва вчені дійшли
висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у випадку їх
формулювання однаковою термінологією, криють у собі “приховані колізії”,
що породжують “конфлікт кваліфікацій”, тобто неузгодженість принципів
національного права. Так, поняття “доміцилію” має різний зміст у праві
Великобританії та Франції. Правові наслідки кваліфікації цього поняття
за правом різних держав є неоднаковими.

По-різному у правових системах може вирішуватися питання співавторства.
Так, французьке право вважає творців музично-драматичного твору
(композитора та лібретиста) співавторами. Проте за німецьким правом мова
йде про існування взаємопов’язаних, але все ж самостійних авторських
прав на два твори. Та й саме порушення авторських прав може належати в
одних правових системах до інституту авторського права, в інших — до
деліктних правовідносин.

Різну правову кваліфікацію як спадкове право або ж зобов’язання з
делікту може отримати, залежно від правової системи, факт смерті особи
та право певного кола осіб на отримання відшкодування у зв’язку з цим.
Деякі інститути, наприклад, “позовна давність”, “зарахування зустрічних
вимог” можуть належати до різних галузей права. Так, у “сім’ї загального
права” — це питання цивільного процесу, в інших правових системах вони є
матеріально-правовими інститутами. Від вирішення питання їх кваліфікації
залежить і можливість застосування цих інститутів. Вони не будуть
застосовуватися, якщо належатимуть до процесуального права, адже відомо,
що правові системи не використовують іноземного процесуального права.

§ 2. Основні способи вирішення питання кваліфікації

Кваліфікація обставин справи (суті спору) чи норми права може бути
різною залежно від того, принципи якої правової системи
застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основних способів
кваліфікації: за законом суду; за системою права тієї держави, до якого
відсилає колізійна норма; за принципом автономної кваліфікації.

1. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд,
застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття від-

повідно до змісту, що його вони мають у цивільному законодавстві
правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fort
виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями,
категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана
теорія виникла в період буржуазних революцій у Європі, коли суди
прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм
доводилося застосовувати закони інших держав, вони приладжували їх до
своїх інтересів.

Англійці поширювали своє загальне право на інші правові системи,
використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали
бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При цьому
спостерігалася схильність британських суддів вносити англійську
кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право для англійського суду
не є правом у його звичайному розумінні, а фактом. Про цей факт суд
дізнається через експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який
інший факт, що має значення для вирішення справи. Тому в англійській
доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен
робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов’язковою
для себе.

Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном,
Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є
власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями
й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих
актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн
Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду. Так,
відповідно до швейцарського Закону з міжнародного приватного права 1989
р. суди повинні самостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі
його застосування.

Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного
права. У випадках, коли одна зі сторін наполягає на застосуванні
невідомого суду права, він прагне відхилити позов чи захист, побудований
на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або
знаходить відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої
держави, або ж застосовує “загальні принципи цивілізованих націй”, чи
йому доводиться застосовувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація
за lege fori є єдино можливою.

Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для вирішення
питання, право якої держави слід застосовувати; це — “первинна”
кваліфікація. Якщо колізійна проблема вирішена на користь іноземного
закону, то дальша кваліфікація

називається “вторинною”. Цілком логічним є здійснення “вторинної”
кваліфікації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої
відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування
lege fori.

2. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф,

Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проведення квалі

фікації за принципом lex causae. На їхню думку, суд повинен

тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями

того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не

знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий сві

тогляд якого формується здебільшого під впливом принципів,

понять, категорій, термінів власної правової системи, складно

зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні

свого походження. Та й прихильники кваліфікації за прин

ципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має

суверенне право тлумачити іноземний закон.

Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу
тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на
підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.

3. Теорію “автономної кваліфікації” було запропоновано у

30-х pp. XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно

від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії

зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з “іноземним

елементом”, повинен провести кваліфікацію понять норми

права не через звернення до конкретних існуючих правових

систем, а на основі загальних правових понять, що утворюють

ся завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавст

ва окремих держав. Кваліфікація повинна бути “вільною”, “ав

тономною” від будь-якої конкретної системи права (“наддер

жавною”). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути

сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-

якої держави у випадку виникнення “конфлікту кваліфікацій”.

Водночас “загальне поняття” за своїм значенням може досить

далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкретній

системі права чи не мати з ним нічого спільного.

Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняльним
правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші правники,
порівняльне правознавство позбавлене нейтральності, і його застосування
часто охоплює й конкретну національну правову культуру.

Теорія “автономної кваліфікації” критикується багатьма правниками. Вони
вважають, що такий спосіб запропонованої кваліфікації є нереальним,
оскільки не можна вимагати від

суду знання та застосування методів порівняльного правознавства, важко
сформувати систему понять, на основі яких можна було б проводити
кваліфікацію. До того ж різниця в змісті навіть однойменних понять у
праві різних держав є суттєвою. Порівняльне правознавство може створити
деякі загальні правові поняття, але тільки там, де різниця в змісті
інститутів і понять позитивного права різних країн є мінімальною чи її
немає взагалі. Тобто саме там, де “конфлікту кваліфікацій”, як правило,
й не виникає.

Водночас слід зважати на те, що окремі поняття, інститути не є
притаманними окремим правовим системам. Наприклад, праву України
невідоме поняття “набувальна давність”, англійській правовій системі —
інститут визнання особи померлою чи безвісно відсутньою. У цих випадках
використання порівняльного правознавства з метою застосування
“автономної кваліфікації” є недоцільним.

У вітчизняній правозастосовній практиці важко визначити єдиний принцип
кваліфікації для всіх видів колізійних норм та фактичного складу
правовідношення. Так, за необхідності застосувати іноземний закон, за
запитом зацікавлених органів центральні органи юстиції (відповідно до
договорів про правову допомогу — Міністерства юстиції, Генеральні
прокуратури держав, якщо конкретним договором не встановлено іншого
порядку) надають один одному на прохання інформацію про чинне або про
таке, що втратило чинність у їхніх державах, законодавство та
роз’яснення щодо питань його застосування (див., наприклад, ст. 15
Мінської конвенції про правову допомогу 1993 p.; ст. 12 Договору про
правову допомогу між Україною та Республікою Польща 1993 p.; ст. 15
такого ж Договору з участю України та Грузії 1995 p.).

У разі неможливості встановити зміст іноземного закону, до якого
відсилає вітчизняна колізійна норма, застосовується принцип lex fori.
Застосування іноземного закону чи кваліфікації за законом іноземної
правової системи не є безумовним, оскільки це може бути несумісним із
публічним порядком в Україні.

Проект Цивільного кодексу України (ст. 1554) вказує, що правова
кваліфікація судом або іншим державним органом України фактичних
обставин, пов’язаних із правовими відносинами, для визначення права, що
підлягає застосуванню, грунтується на їх тлумаченні відповідно до права
України, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні інститути
невідомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом
і не можуть бути визначені через тлумачення

за правом України, то для їхньої правової кваліфікації необхідно також
зважати на право іноземної країни. Відповідно до ст. 1555 проекту
Цивільного кодексу суд чи інший державний орган установлює зміст норм
іноземного права згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою
застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З цією метою
зазначені органи можуть звернутись у встановленому порядку за сприянням
і роз’ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та
установ, у т. ч. до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити
експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати
документи, котрі підтверджують зміст норм іноземного права, що на них
вони посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином
сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих
норм. Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встановлений,
то попри вжиті зазначені вище заходи застосовується право України.

§ 3. Застереження про публічний порядок

Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи не-застосування
іноземного права у певних випадках пов’язане з застереженням про
публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel). Це
застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу
обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне.
По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не
застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної
держави. Тому права та обов’язки, які грунтуються на такому іноземному
законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий
закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це
суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в
Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру,
які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов’язки осіб, які
грунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в
Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його
протиріччя “моралі”, “добрим звичаям” використовувалося ще у XIV ст.
Загальна ж концепція “публічного порядку” вперше склалась у французькому
праві. Вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження
про публічний порядок.

Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала
своє закріплення у ст. 6 Цивільного

кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами
скасовувати дію законів, у яких був “зацікавлений” публічний порядок та
“добрі звичаї”. Згодом практика визнала, що закони, які “створюють”
публічний порядок, усувають застосування іноземних законів, незважаючи
на відсилання до них французької колізійної норми. Тобто, йшлося про дію
таких норм, які витісняли іноземне право. Концепція позитивного
застереження використовувалася переважно у питаннях застосування
іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення
шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, позашлюбних
дітей).

Поряд із французьким варіантом позитивної концепції публічного порядку
розвивався її італійський варіант, відповідно до якого категорія
публічного порядку, а також принцип закону громадянства та автономії
волі складали засади, на яких базувалося міжнародне приватне право. Таке
розуміння публічного порядку знайшло своє відображення, зокрема, в
італійському Цивільному кодексі 1865 p., в доктрині Іспанії, Португалії,
інших держав із романською системою права. Вадою вказаного варіанта цієї
концепції є неоднозначність визначення категорії публічного порядку в
зазначених правових системах.

Загалом, за франко-італійською концепцією позитивного застереження про
публічний порядок, останній вважається сукупністю вітчизняних
матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні
усувати дію іноземного закону. Тобто іноземний закон не застосовується,
оскільки вітчизняний законодавець вважає певні власні юридичні норми
особливо важливими, принциповими. Останні й використовуються для
регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до
іноземного закону.

Нині концепція позитивного застереження переважно притаманна країнам,
які розвиваються, й використовується у питаннях іноземних інвестицій,
передачі технології для недопущення у власну сферу норм іноземного
права.

Концепція негативного застереження про публічний порядок свого часу
класично відображалася ст. ЗО Ввідного закону до німецького Цивільного
зводу. Відповідно до неї застосування іноземного закону виключалося,
якщо воно протирічило “добрим звичаям” чи меті німецького закону, тобто
дія іноземного закону усувалася внаслідок його ж особливостей.

Відмінність у зазначених варіантах застереження про публічний порядок
полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої
держави слід застосовувати. Це питання виникає з застосуванням
негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи
закону іншої

держави. І все ж негативна концепція цього застереження нині витісняє
позитивну. Вона відображається всіма кодифікаці-ями міжнародного
приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте
формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з
міжнародного приватного права Польщі 1965 р. формулює “публічний
порядок” як “основні принципи правової системи” (ст. 6); Закон з
міжнародного приватного права Австрії 1978 р. — як “основні принципи
правового порядку” (ст. 6). В інших державах — як “публічний порядок і
добрі звичаї”, “суспільний устрій” тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному,
так і в процесуальному законодавстві. Скажімо, в іноземних державах
завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми
іноземного трудового права з огляду на їхній дискримінаційний характер
на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові
рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які
надзвичайно обмежують свободу конкуренції працівників з колишнім
наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання
роботи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого
трудового контракту; обмежень прав трудящих заявляти цивільні позови про
відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання
ним трудових обов’язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний
процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову
допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які
спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання
та/або виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція
публічного порядку закріплювалась у багатьох нормативних актах (Основах
законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР
та ін.). Містилася відповідна норма і в Цивільному кодексі України, але
Законом України від 16 грудня 1993 р.1 ст. 571 Цивільного кодексу
(“Обмеження застосування іноземного закону”) була виключена. Так
утворилася суттєва прогалина у важливій галузі регулювання відносин з
“іноземним елементом”. Можливо, її буде ліквідовано з прийняттям ст.
1559 проекту Цивільного кодексу такого змісту: іноземне право не
застосовується у випадках, коли його застосування призводить до
результату, явно несумісного з основами правопорядку (публічного по-

1 Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 3. – Ст. 15.

рядку) України. У таких випадках застосовується право України, якщо
обставини справи не вказують на застосування права країни, яке має
тісніший зв’язок із правовими відносинами. Відмова в застосуванні
іноземного права не може грунтуватися лише на відмінності правової,
політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від
правової, політичної або економічної системи України.

Нині негативна концепція публічного порядку залишилась у деяких інших
нормативних актах та включається до законодавства, міжнародних договорів
за участю України. Так, у ч. 1 ст. 203 (“Застосування іноземних законів
і міжнародних договорів”) Кодексу про шлюб та сім’ю України вказується,
що застосування іноземних законів про шлюб і сім’ю або визнання
заснованих на цих законах актів громадянського стану не може мати місця,
якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного
устрою України.

Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України
“Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994 р. Відповідно
до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі відсутності якої-небудь вказівки
стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з
колізійними нормами, що їх він уважає застосовними. Передбачено також,
що арбітражне рішення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить
публічному порядку України (ч. 2 ст. 34). Тут же зазначається, що у
визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в
якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення
суперечитиме публічному порядку України (ч. 2 ст. 36). У Цивільному
процесуальному кодексі України немає норми про публічний порядок1. Але
вона міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу
(наприклад, п. З ст. 11 Гаазької конвенції про цивільний процес 1954 р.
обумовлює невиконання судових доручень, якщо їх виконання суперечить
публічному порядку держави).

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання
рішень іноземних судів є й у договорах про надання правової допомоги за
участю України. Так, відповідно до п. 5 ст. 21 Договору між Україною і
Китайською Народною Республікою про правову допомогу в цивільних та
кримінальних справах від 31 жовтня 1992 p., у визнанні й виконанні
судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання

1 Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1961. – № ЗО. – Ст. 464.

З Г. Фединяк °**

або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці .або публічному
порядку Сторони, до якої звернено клопотання.

§ 4. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави

Однією з найскладніших і не вирішених остаточно проблем міжнародного
приватного права є проблема прийняття чи неприйняття зворотного
відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й
розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання.
Тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні норми.

Питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання
до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає
норма, виникла в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці вона
стала відомою, зокрема, у зв’язку з винесенням французьким касаційним
судом 1878 р. рішення у справі Форго, яке нині вважається класичним1.

Суть справи полягала в тому, що баварський підданий Форго, позашлюбне
народжений, постійно проживав у Франції (проте під кутом зору
французького закону не вважався таким, що набув доміцилію у Франції),
після своєї смерті залишив у французьких банках грошові вклади. Заповіту
складено не було. За законом на отримання спадку претендували баварські
кровні родичі Форго по бічній лінії. Вони посилалися на баварське право,
що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький
прокурор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосовуватися
французький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дитини не
спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпорядження Французької
держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування — французький чи
баварський повинен застосувати суд Франції

За французьким колізійним правом питання про спадкування рухомого майна
обговорюється за законом “доміцилію походження”. Тобто спостерігається
відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило
колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано
законові фактичного доміцилію. Отже, якщо відсилання французької
колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права в
цілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка
відсилала до французького права. Французький касаційний суд прийняв
зворотне відсилання.

Лущ Л. А. Международное частное право. — М.: Юрид. лит., 1970. — С.
310-311.

Відтоді питання зворотного відсилання стало предметом дослідження у
правовій доктрині. Вважається, що суть зворотного відсилання полягає у
відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої
держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою,
відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору
залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання
до закону третьої держави (трансмісію).

Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи
вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої
держави. Деякі правові системи визнають ці відсилання. Таке положення
закріплюється, скажімо, в Законі з міжнародного приватного права Польщі
1965 p., у проекті Закону Російської Федерації з міжнародного приватного
права. Прийняття зворотного відсилання визнається законами з
міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. В інших правових
системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права,
може визнаватися відсилання до власного права. Негативне ставлення до
застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Закону про
міжнародний комерційний арбітраж Російської Федерації 1993 р. Неоднаково
вирішує зазначені питання й законодавство ФРН. Тут не визнається
відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування
такого відсилання допускається. Аналогічною є позиція англійської
правової системи.

У міжнародному договірному праві ставлення до прийняття чи неприйняття
обох видів відсилань також є різним. Так, у торговельних договорах
застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської
конвенції 1980 р. про право, застосовуване до договірних зобов’язань,
вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону
третьої держави.

У доктрині колишнього СРСР та України 20—90-х pp. не було однозначного
підходу до вирішення питання про прийняття чи неприйняття зворотного
відсилання. Переважно стверджувалося про необхідність та доцільність
прийняття зворотного відсилання до вітчизняного закону, якщо іноземне
право “відмовлялося” врегулювати певні відносини. Проте було небажаним
розширення сфери дії іноземного закону. Водночас існувала протилежна
позиція, що виражала негативне ставлення до зворотного відсилання, його
неприйняття.

Незважаючи на такі розбіжності у доктрині, в чинному праві України можна
знайти підтвердження прийняття зворотно-

го відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне
ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення до обох видів
відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930 р. про
врегулювання колізійних питань вексельного права1.

Негативне ставлення до зворотного відсилання знайшло свій вираз у Законі
України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994 р. в
ч. 1 ст. 28 якого вказується, що “…будь-яке положення права або
системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що
безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її
колізійних норм”.

У проекті Цивільного кодексу України з приводу відсилання встановлено
такі правила. По-перше, відсилання до іноземного права охоплює всі його
норми, які застосовувалися б до конкретної справи згідно з цим іноземним
правом. Застосування норми іноземного права не може бути обмежене лише
на тій підставі, що ця норма належить до публічного права (ст. 1553).
Будь-яке відсилання до права країни згідно з правилами Книги восьмої
проекту кодексу має розглядатися як відсилання до матеріального, а не до
колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом.
У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної
особи, зворотне відсилання до права України приймається (ст. 1556).

§ 5. Обхід закону в міжнародному приватному праві

Обхід закону в міжнародному приватному праві означає усвідомлене
створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування
закону тієї правової системи, яка більш “лояльно” визначає певний
правовий статус. Так, різні принципи визначення “національності”
суб’єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють
підпорядковувати їхній правовий статус законодавству тієї держави, яка є
більш “поблажливою” в питаннях укладення й виконання господарських
договорів, податкової, митної політики тощо.

У сфері особистого статусу обхід закону може мати місце у випадках, коли
особи прагнуть узяти чи розірвати шлюб, встановити опіку чи піклування,
усиновити за законом тієї правової системи, яка встановлює менш
обтяжливе коло умов для

1 СЗ СССР. – 1937. – № 186. – Ст. 108.

цього. Наприклад, для подачі заяви про розлучення законодавством різних
держав може встановлюватися неоднаковий термін проживання на їх
території або ж узагалі такий термін не встановлюється.

Обхід закону найчастіше виникає у правових системах, де монополія
держави обмежена; зі значною часткою приватної власності; з нечітким
законодавчим визначенням принципу автономії волі сторін. Іноді обхід
закону пов’язується з використанням застереження про публічний порядок.

Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В
законодавстві деяких із них містяться норми, спрямовані на відвернення
можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин (в Аргентині,
США, Швейцарії). Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною
угоди, вчиненої в обхід закону.

У національному законодавстві України поняття “обхід закону” не
вживається. Але, мабуть, ст. 48 Цивільного кодексу України (“Недійсність
угоди, яка не відповідає вимогам закону”) охоплює й такі випадки
врегулювання відносин. Проте в проекті Цивільного кодексу України
встановлено наслідки обходу закону. Відповідно до ст. 1557 проекту
кодексу угода та інші дії учасників відносин, що регулюються Цивільним
кодексом України та спрямовані на те, щоб в обхід правил Книги восьмої
про право, що підлягає застосуванню, підпорядкувати відповідні відносини
іншому праву, є недійсними. У цьому разі застосовується право
відповідної країни, яке підлягає застосуванню відповідно до правил
згаданої Книги.

Література

Корецкий В. М. Избранньїе труди. Кн. 1 / Ред. кол.: Денисов В. Н. й др.
— К: Наук, думка, 1989.

Трутень В. В. Встановлювання іноземного права в міжнародному приватному
праві: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. — К., 1996.

А також:

Левитин А. Б. Спорнне вопросн международного частного права (отснлка) //
Учен. зал. ВИЮН. – 1957. – Вьш. 2/6.

Лущ Л. А. К вопросу о “квалификации” в международном част-ном праве //
Советский ежегодник международного права. — 1979. – М.: Наука, 1980.

Лущ Л. А. Проблема квалификации в международном частном праве //
Советское государство й право. — 1947. — N° 9.

Розділ VI ПРАВОВИЙ СТАТУС ФІЗИЧНИХ* ОСІБ

§ 1. Правові засади регулювання % статусу фізичних осіб у міжнародному
прива^НОМу

Серед суб’єктів міжнародного приватного права важливе місце у
правовідносинах займають фізичні %>со6и, правовий статус яких може бути
різноманітним. У ДОКІ>рині, “законодавстві, практиці до цих осіб
застосовують поі^^ “іноземш” Воно вважається широким за змістом і
вклю^-р nv4riri ,_ _„ ‘

й. « м а ^илк/ ojJK-Нл. ол aria-

ченням поняття: “Іноземний громадянин’ , o^Qg^ g^ грома. дянства”
(апатрид), “особа з кількома Пюм^щянствами” (бі-патрид) та ін. Поняття,
що виражаються в^Ісазаними ^^ нами, не завжди визначаються у джерелах
п^.^ та доктрині держав. Якщо ж вони й містять такі визначен^д^ то
останні не

є однаковими.

Кожна держава визначає у власному закон^одавстві хто е н громадянином.
Тобто, враховуючи вимоги Нчаціонального законодавства, можна вирішити
питання про т^ яка ^q^ не є громадянином цієї держави. Положення про
визначення громадянства особи закріплені в Європейській конвенції про
громадянство, схваленій Комітетом Міністрі^ Ради Євоопи 15 травня 1997
р. та відкритій для підписану g 1997 p. Україна поки що не підписала
цієї Концепція, за якою іноземцем вважається oc^0g He мадянином цієї
держави, превалює у більшо^^ держав у них поняття “іноземець” включає
поняття;. «іноземний мадянин та особа без громадянства .

Сукупність прав, свобод та обов’язків іноземців державі перебування, що
гарантуються нею, утворюю^ їхнШ правовий статус, який у міжнародному
приватному ^раві 4acFQ заде_

жить вд: гшю

ні особи особи без громадянства, особи з кі^ЬК(ша VQ н_ ствами, біженці
та ін.); 2) терміну перебувац^ ^ав- (ш)_ стійно проживають, тимчасово
перебувають \. о\ „„_,, ___

s . * s /> ^ / МС ГИ

бування у державі (виконання службових^ о5ов’язків

жить від: 1) виду правового зв’язку особи з Д^ержгшою (інозем

приємницька діяльність; виконання певної ^ навчання, підвищення
кваліфікації, стажування, лікувгу^ зНахОдженн^

у приватних справах тощо); 4) притаманності особам імунітетів і
привілеїв (працівники дипломатичних і консульських установ).

Статус фізичних осіб у міжнародному приватному праві майже завжди
повністю підпорядковується законодавству держави перебування, тобто
нормам конституцій держав, спеціальним законам про правовий статус
іноземців, іншим нормативним актам. На іноземних громадян може
поширюватись і дія законодавства держави їхнього громадянства, на осіб
без громадянства — законодавство держави їхнього постійного місця
проживання. Статус цих осіб визначається також міжнародними угодами. До
них належать, зокрема, Конвенція про правовий статус біженців від 28
липня 1951 p., Конвенція про правовий статус осіб без громадянства від
28 вересня 1954 p., міжнародні угоди щодо прав та обов’язків фізичних
осіб у конкретних правовідносинах.

Кожна держава, яка приймає іноземців, окрім правових норм повинна
дотримуватися загальних міжнародно-правових принципів, тобто визнаних
усіма державами обов’язкових норм міжнародного права, що їх закріплено:
у Статуті ООН; Загальній декларації прав людини 1946 p.; Міжнародних
пактах про громадянські й політичні права, а також про економічні,
соціальні та культурні права 1966 p.; Підсумковому акті наради в
Гельсінкі 1975 p., деяких інших. Так, принципу безумовної заборони
дискримінації, за ознаками раси, національності, громадянства, статі
тощо у відносинах, що належать до міжнародних приватно-правових,
прагнуть дотримуватись усі держави. Особливо важливим є його дотримання
у трудових та шлюбно-сімейних правовідносинах, при здійсненні
судочинства.

Крім загальних принципів міжнародного права, кожна держава, що приймає
іноземців, під час визначення їхнього правового статусу зобов’язана
враховувати спеціальні правові принципи. У доктрині визначається різна
їх кількість. До них належить, зокрема, поширення на іноземців
юрисдикції держави перебування. Цей принцип означає, що для іноземців є
обов’язковим правопорядок, установлений державою, в якій вони
знаходяться. Якщо ж іноземець не підпорядковується її юрисдикції, він
може бути висланий за межі цієї держави на виконання рішення, винесеного
відповідно до закону (ст. 13 Міжнародного пакту про громадянські й
політичні права). Норми інших міжнародних актів, а саме ст. 20 Конвенції
про правовий статус осіб без громадянства, ст. 2 Конвенції про правовий
статус біженців зобов’язують іноземців підкорятися юрисдикції держави
перебування. Відповідно до ст. 12 зазна-

чених Конвенцій, особистий статус апатрида чи біженця визначається за
законами країни їх доміцилію чи, за відсутності такого доміцилію, за
законами країни їх проживання.

Іноземці мають право на захист з боку держави, громадянами якої є чи
місце проживання (місцеперебування) у якій вони мають. Це випливає,
зокрема, зі змісту статей 7,8 Загальної декларації прав людини, де
зазначається рівність осіб перед законом та право особи на ефективне
поновлення її порушених прав, наданих їй конституцією чи законом.
Положення статей 3, 6—9,11—13,15 Міжнародного пакту про економічні,
соціальні та культурні права детальніше визначають зміст права іноземців
на захист. Цей принцип часто знаходить своє закріплення в національному
законодавстві.

Стаття 16 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права
зазначає, що кожна людина, хоч би де вона перебувала, має право на
визнання п правосуб’єктності. Цей принцип може закріплюватись у
конституціях держав (наприклад, п. 5 ст. 151 Конституції Алжиру) чи в
інших нормативних актах (скажімо, в законах про правовий статус
іноземців). Визнання правосуб’єктності іноземця з боку держави
перебування означає, що він не звільняється від виконання законів цієї
держави. Так, обов’язок сплачувати податки, виконувати майнові
зобов’язання тощо передбачено національним законодавством. Наявність в
іноземців певних зобов’язань стосовно держави перебування проголошено
ст. 29 Загальної декларації прав людини, ст. 2 Конвенції про правовий
статус осіб без громадянства, ст. 2 Конвенції про правовий статус
біженців.

Принцип свободи виїзду іноземця з території держави перебування
закріплений у ст. 13 Загальної декларації прав людини, ст. 12
Міжнародного пакту про громадянські й політичні права, іншими
міжнародними актами. Він зазначається також у конституціях багатьох
правових систем (приміром, ч. 11 ст. 22 Конституції Японії) та в інших
національних і міжнародних актах1. Проте кожна держава у своєму
законодавстві

Яскравим прикладом щодо свободи пересування, в т. ч. виїзду, є
реалізація Шенгенської угоди. Відповідно до неї в центрі Європи
встановлено безвізовий режим пересування. Сім із п’ятнадцяти
країн—членів Європейського Союзу (далі — ЄС) увійшли до Шенгенської
угоди. Підписали конвенцію також Італія, Греція, Австрія, проте вони й
досі не виконали всіх вимог, а тому й не користуються перевагами
Шенгенського простору. Спостерігачами стали й Данія, Фінляндія, Швеція,
а також Норвегія та Ісландія, котрі не є членами ЄС. Україна в цій
Інтеграції участі не бере. В Україні було заплановано завершити перехід
на новий режим, який не відрізнявся б від правил в’їзду до країн
Шенченської угоди до 1 грудня 1999 р.

відповідно до ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські й політичні
права, таких же вимог інших міжнародних документів може встановлювати
обмеження виїзду іноземців із власної території.

§ 2. Правові режими, що надаються іноземцям для реалізації їхніх прав та
обов’язків

Іноземні громадяни та особи без громадянства, перебуваючи у гетерогенній
для них державі, мають певний обсяг прав та обов’язків. Цей обсяг
залежить від режиму їх здійснення, який встановлюється національним
законодавством або міжнародними договорами. Відомо декілька видів
правових режимів реалізації прав та обов’язків. Найпоширенішим є
національний правовий режим. Він означає, що іноземці користуються майже
тим обсягом прав і мають майже ті ж обов’язки, що й громадяни своєї
держави. Зазначений принцип закріплений, зокрема, у згадуваних Конвенції
про правовий статус біженців та Конвенції про правовий статус осіб без
громадянства. Але повного зрівняння прав та обов’язків іноземців з
власними громадянами не допускається. Тобто термін “національний режим”
є певною мірою умовним. Вказане підтверджує, зокрема, зміст ст. 20 гл. 2
Конституції Швеції, що містить вичерпний перелік сфер, у яких іноземці,
здійснюючи права і обов’язки, користуються національним режимом.

Конституція Португалії вказує, що іноземці на території цієї держави
користуються правами та мають обов’язки, які відповідають правам та
обов’язкам португальських громадян (ч. 1 ст. 15). Проте це положення не
поширюється на права іноземних громадян, апатридів щодо зайняття ними
окремих державних посад, а також на права та обов’язки, які відповідно
до Конституції й законів є винятково правами та обов’язками громадян
цієї держави.

Іноземець, який перебуває на території певної держави, підпорядковується
її законодавству та юрисдикції. Він не може вимагати надання йому
окремих прав, які хоч і передбачені нормативно-правовими актами держави
його громадянства, доміцилію тощо, проте не санкціоновані у державі
перебування. Наприклад, у сфері шлюбно-сімейних відносин іноземець,
перебуваючи у державі, де визнаються тільки моногамні шлюби, не може
вимагати застосування норм про укла-

дення полігамного шлюбу тільки на тій підставі, що його “власне”
законодавство передбачає можливість такого шлюбу. Іноземець не може
вимагати надання йому у власність землі тільки тому, що за його
“власним” законодавством він може стати власником землі у своїй державі.
Іноземець не може мати у власності (користуванні, володінні) майно,
вилучене з обігу у державі його перебування, тільки на тій підставі, що
у державі його громадянства чи місця постійного проживання (для
апатридів) він може бути власником (користувачем, володільцем) такого
майна.

Обсяг прав та обов’язків іноземців не є усталений. Він може бути
змінений внаслідок набуття особами іншого правового статусу, наприклад,
внаслідок набуття, зміни чи позбавлення громадянства, зміни тимчасового
перебування у державі на постійне місце проживання у ній. Кількість прав
і обов’язків може збільшитися внаслідок застосування взаємності шляхом
укладення міжнародних угод чи зменшитися через застосування реторсії.

Іноземцям у державі перебування для здійснення їхніх прав і обов’язків
може бути наданий режим найбільшого сприяння. Тобто, ці особи мають
права, якими користуються чи будуть користуватися громадяни будь-якої
третьої держави. Вважається, що юридична природа цього виду режиму є
винятково договірною. Найчастіше вказаний вид режиму надається у сфері
зовнішньоекономічної діяльності (див.: § 6 розділу X цієї праці). Режим
найбільшого сприяння може запроваджуватися на певний строк. Позбавити
режиму найбільшого сприяння, запровадженого для здійснення
правосуб’єкгності, можуть органи, визначені у законодавстві держав та
міжнародних угодах.

На здійснення прав та обов’язків іноземцями може поширюватися
спеціальний режим. Його зміст не визначений остаточно у правовій
літературі, однак іноді він визначається у національному законодавстві
та міжнародних угодах, наприклад, щодо здійснення правосуб’єкгності у
вільних економічних зонах, стосовно інвестицій. Спеціальний режим
запроваджується також на певний строк.

Сьогодні у науковій літературі, законодавстві держав та міжнародних
договорах все частіше вказується на застосування недискримінаїрйного
режиму щодо здійснення прав та обов’язків осіб. Цей вид режиму не
потребує обов’язкового договірного оформлення. Він означає, що суб’єктам
іноземного права притаманні загальні правила поведінки.
Недискримі-наційний режим може встановлюватися, наприклад, щодо на-

дання суб’єктам підприємництва ліцензій на право здійснення певного виду
діяльності.

§ 3. Право- та дієздатність іноземців

Правовий статус фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, у багатьох державах
регулюють норми окремих розділів кодифікованих цивільних актів, як-от:
книга І Цивільного кодексу Франції “Про особи”, гл. І книги І німецького
Цивільного зводу “Загальна частина” та книга IV цього ж зводу “Сімейне
право”, титул І першої частини Цивільного кодексу Швейцарії “фізичні
особи” та друга частина щойно згаданого кодексу “Сімейне право”. У
державах “сім! загального права” окремі норми, які регулюють правовий
статус фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, містяться в небагатьох
законах; у Великобританії, скажімо, в законах, які регулюють
шлюбно-сімейні відносини, про правову допомогу неповнолітнім, у
цивільному процесуальному законодавстві. У США норми про правовий статус
фізичних осіб є в законах штатів.

Правосуб’єктність фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, розкривається
через поняття “правоздатність” та “дієздатність”, хоча вони не завжди
розмежовуються у праві держав, наприклад, у США та Великобританії.
Правоздатність іноземця означає його здатність бути носієм цивільних
прав та обов’язків, що їх допускає об’єктивне право держави. У правових
джерелах деяких держав визначення правоздатності наводиться досить
чітко, зокрема в Цивільному кодексі Швейцарії. Правові джерела інших
держав можуть і не містити такого чіткого визначення, як це є,
наприклад, у Великобританії.

Фізичні особи, в т. ч. й іноземці в державі перебування, володіють
дієздатністю, тобто здатністю особи своїми діями набувати цивільних прав
та створювати цивільні обов’язки. Володіючи повною дієздатністю, особа
має право вступати у цивільні правовідносини, скажімо, укладати
договори, набувати й заповідати майно, відповідати за заподіяну шкоду. У
державах передбачається різний вік особи, з якого настає повна
дієздатність. Так, повна цивільна дієздатність за законодавством
Франції, ФРН, Великобританії, Росії настає з 18 років, Швейцарії та
Японії — з 20 років, Аргентини — з 22 років. У різних штатах США цей вік
коливається у межах від 18 до 21 року. Водночас законодавство багатьох
держав передбачає обставини, за яких вік настання повної дієздатністі
може бути знижений (наприклад, реєстрація шлюбу). Неоднаковим

у різних правових системах є й вік настання повно! дієздатності у галузі
трудового права.

Національне законодавство поділяє неповнолітніх на різні вікові групи. З
досягненням ними певного віку обсяг їх дієздатності збільшується.
Наприклад, з 16 років особа, як правило, може самостійно вчиняти значну
кількість угод: укладати трудовий договір, розпоряджатися заробітком,
складати заповіт і т. ін.

Через розбіжності в законодавстві держав щодо регулювання віку настання
дієздатності, в т. ч. повної виникають колізії, які вирішуються
наступним чином. У більшості держав “сім’ї континентального права”
дієздатність іноземних громадян визначається за законом їх громадянства,
а щодо осіб без громадянства — за законом їх місцепроживання.
Застосування закону доміцилію є характерним для держав “сім’ї загального
права”. Ці держави не визнають принципів визначення дієздатності за
законодавством іншої правової системи.

Застосування особистого закону для визначення дієздатності особи у
різних варіантах означає, що особа, яка вважається дієздатною за
особистим законом, повинна вважатися такою і в інших правових системах.
Це положення визнається усіма державами. Логічно припустити, що особа,
яка є недієздатною за особистим законом, повинна визнаватися
недієздатною і в інших правових системах. Проте це не завжди знаходить
своє підтвердження в законодавстві та практиці держав.

Загальноприйнятим у всіх правових системах є положення, за яким питання
визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним вирішується за
законодавством тієї держави, де ця особа має постійне місце проживання.
Підстави визнання особи обмежено дієздатною в законодавстві держав є
різними.

§ 4. Законодавство України

про поняття “іноземець” та зміну правового статусу іноземців

Нормативно-правовим актом, який в основному визначає статус іноземців в
Україні, тобто закріплює основні права, свободи та обов’язки іноземних
громадян і осіб без громадянства, які перебувають в Україні, є Закон
України “Про правовий статус іноземців” від 4 лютого 1994 р. Відповідно
до нього іноземними громадянами вважаються особи, які належать до
громадянства іноземних держав і не є громадянами

України. Звідси випливає, що на території України не вважається
іноземним громадянином біпатрид (особа, яка має громадянство України та
іншої держави). Особами без громадянства визнаються особи, які не
належать до громадянства будь-якої держави. Отже, в Україні поняття
“іноземці” охоплює поняття “іноземні громадяни” та “особи без
громадянства”. Це означає, що у сфері цивільно-правових,
шлюбно-сімейних, трудових відносин вказані особи мають майже однакові
права та обов’язки.

Відповідно до зазначеного Закону, а також Закону України “Про
громадянство України” від 13 листопада 1991 р. (в редакції від 20 травня
1997 р.) іноземцями в Україні вважаються:

громадяни колишнього СРСР, які на момент проголо

шення незалежності України (24 серпня 1991 р.) не прожива

ли постійно на її території;

особи, які постійно не проживали в Україні на момент

набрання чинності Законом України “Про громадянство Ук

раїни” (13 листопада 1991 p.);

особи, які хоча й народилися або постійно проживали на

території України, але на 13 листопада 1991 р. вони прожива

ли за межами України і тепер перебувають у громадянстві

інших держав;

особи, які не набули громадянства України відповідно до

Закону “Про громадянство України”.

Іноземці в Україні, як і в будь-якій іншій державі, володіють певним
правовим статусом, що зумовлюється багатьма причинами. Він може
змінюватися, зокрема, згідно з Правилами в’їзду іноземців в Україну, їх
виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затвердженими
постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р.1 Так, статус
іноземця, який прибув в Україну у приватних справах, може бути змінено
органом внутрішніх справ за письмовим клопотанням заінтересованої
організації чи фізичної особи, якщо інше не передбачено законодавством
України. Іноземці, які в’їхали в Україну для тимчасового перебування,
можуть отримати посвідку на постійне проживання в установленому порядку.

Іноземці вважаються такими, що: 1) постійно проживають; 2) тимчасово
перебувають на території України. Єдиних критеріїв, що їх слід
застосовувати до визначення постійного чи тимчасового проживання
іноземців в Україні, вітчизняним законодавством не встановлено.
Конституція України вказує на

1 Урядовий кур’єр. – 1996. – 18 січня.

перебування на території України, свободу пересування й вільний вибір
особою місця проживання (статті 26, 33). У Законі України “Про правовий
статус іноземців” вказано, що іноземці можуть іммігрувати в Україну на
постійне проживання, якщо вони: 1) мають в Україні законне джерело
існування; 2) перебувають у близьких родинних відносинах (батько, мати,
діти, брат, сестра, подружжя, дід, баба, онуки) з громадянином України;
3) перебувають на утриманні громадянина України; 4) мають інші підстави,
передбачені законом.

Із ст. 1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16
квітня 1991 р. випливає, що фізична особа вважається такою, яка постійно
проживає на території держави не менше одного року за умови відсутності
її постійного місця проживання на території інших держав та за наявності
її наміру проживати на території цієї держави протягом необмеженого
терміну. Таке проживання не обмежується певною метою і не повинно бути
наслідком виконання цією особою службових обов’язків або зобов’язань за
договором (контрактом).

Відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України “Про прибутковий
податок з громадян” від 26 грудня 1992 р. іноземці вважаються такими, що
мають постійне місце проживання в Україні, якщо вони проживають на
території нашої держави в цілому не менше 183 днів у календарному році
(ч. 2 ст. 1). Вказаний термін має значення для оподаткування іноземців.

Зазначені Правила в’їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і
транзитного проїзду через її територію не визначають терміну постійного
й тимчасового перебування іноземців в Україні. Виняток становить норма,
яка вказує, що загальний строк перебування в Україні іноземців, які
прибули у приватних справах, не може перевищувати одного року. З позиції
права не зовсім зрозуміло, яким слід вважати вказаний період перебування
іноземців в Україні — тимчасовим чи постійним.

Встановлюючи право тимчасового перебування іноземців в Україні, Закон
України “Про правовий статус іноземців” не визначив терміну такого
перебування. Це питання вирішується іншими нормативно-правовими актами.

Наприклад, “Порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства
дозволу на працевлаштування в Україні” (затверджений постановою Кабінету
Міністрів України від 1 листопада 1999 p.), встановлює, що іноземець
може перебувати тимчасово в Україні з метою працевлаштування строком до
одного року. Цей строк може бути продовжений, але не повинен
перевищувати 4 років. Іншим нормативно-правовим актом — Тимчасовим
положенням про надання допомоги осо-

бам, які змушені були залишити місця постійцого проживання в Чеченській
Республіці Російської Федерації та прибули в Україну, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України від 16 лютого 1995 р.1 (втратив
чинність у травні 1997 р.) було визначено, що особам, які внаслідок
загрози для свого життя і здоров’я змушені залишати місця постійного
проживання у Чеченській Республіці та прибували в Україну з метою
тимчасового перебування, видавалася ти^асова довідка на термін до трьох
місяців. У разі потреби це$ термін міг бути продовжений. Інший Закон
України, а саме “Про міжнародний комерційний арбітраж” тільки вказує н^
постійне місце проживання сторони, яка не має комерційного підприємства
(п. З ст. 1).

Отже, у нормативно-правових актах Україци немає єдиних критеріїв ні щодо
підстав, ні щодо строків, яіц б застосовувалися для визначення понять
“постійного” ta “тимчасового” перебування (проживання, знаходження).
Сьогодні правники України пропонують використати у цивільному
законодавстві, крім терміну “місце проживання”, ще й термін; “звичайне
місце перебування” відповідача (ст. 1616 проекту Цивільного кодексу
України).

Віднесення іноземців за строком їх перебування в Україні до таких, які
перебувають постійно чи тимч^сово у ряді випадків зумовлює різний
правовий статус цвдс осіб.’ Так, у разі постійного проживання в Україні
іноземці Можуть займатися трудовою діяльністю на підставах і в порядку
встановлених для громадян України. Іноземці, які іммігрув’^^ в Україну
для працевлаштування на визначений термі^ можуть займатися трудовою
діяльністю відповідно до одержаного у вста-новленому порядку дозволу на
працевлаштування

Неоднаково вирішується питання оплатц навчання іноземними громадянами.
Ті, які постійно проживають в Україні, мають право на освіту нарівні з
її громадянам, відповідно до законодавства України. Всі інші іноземні
грок4адЯНИІ підготовка яких проводиться для зарубіжних країн у
навчальних закладах України, підпорядковуються дії норм постанови
Кабінету Міністрів України “Про навчання іноземних громадян в Україні”
від 26 лютого 1993 р. Ця постанова розрізняє правовий статус осіб, які
бажають навчатися, залежно від їх громадянства (громадяни
держав-учасниць СНД т^ інших держав). Умови навчання, проживання,
медичного обслуговування іно-

1 Державний вісник України… – № 3-4. – С. 340-3^1

земних громадян, які навчаються в Україні, визначено міжнародними
угодами України з іншими державами, угодами міністерств, відомств,
навчальних закладів України, що укладені з органами управління освітою,
організаціями та фірмами інших країн і міжнародними організаціями, а
також спеціальними положеннями і договорами (контрактами). Одним з таких
положень є, зокрема, Положення про порядок виготовлення, видачі та
обліку запрошень на навчання іноземців в Україні, затверджене наказом
Міністра освіти України від 11 липня 1997 р. Відповідно до зазначених
актів навчання громадян іноземних держав здійснюється переважно на
комерційно-компенсаційній основі. Громадяни зарубіжних країн, які
прибувають на навчання в Україну, зараховуються (переводяться) до
навчальних закладів у першочерговому порядку. Нормативно-правовими
актами України рекомендовано межі розміру оплати за навчання у вільно
конвертованій валюті відповідно до курсу долара СІЛА.

Відповідно до Закону “Про правовий статус іноземців” іноземці, які
постійно проживають в Україні, користуються медичною допомогою нарівні з
її громадянами. Ті ж, які тимчасово перебувають в Україні, можуть
скористатися медичною допомогою, яка подається у порядку, визначеному
Кабінетом Міністрів України. Проте постановою Кабінету Міністрів України
“Про надання медичної допомоги іноземним громадянам” від 17 вересня 1996
р.1 встановлено, що надання такої допомоги іноземним громадянам, крім
тих, які працюють у посольствах та консульствах іноземних держав,
здійснюється за плату, якщо інше не передбачено законодавством. Вказані
послуги надаються відповідно до “Порядку надання медичної допомоги
іноземним громадянам, які тимчасово перебувають на території України”,
затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 січня 1997
р.2

Право на одержання медичної допомоги нарівні з громадянами України мають
іноземні громадяни і особи без громадянства, які постійно проживають в
Україні, а також особи, які подали заяву про надання їм статусу біженця
в Україні, особи, які в установленому порядку отримали такий статус.
Всім іншим іноземцям медична допомога подається за плату. Іноземці мають
право звернутися за екстреною медичною допомогою до будь-якого
державного та комунального закладу

Урядовий кур’єр. — 1996. — 26 вересня.

2 Там само. — 1997. — 6 лютого.

охорони здоров’я України. Наказом Міністерства охорони здоров’я України
від 16 липня 1997 р. затверджено Перелік видів захворювань і станів
іноземних громадян, що потребують екстреної медичної допомоги. Вартість
такої допомоги іноземцю, який тимчасово перебуває на території України,
визначається відповідно до Порядку, затвердженого Міністерством охорони
здоров’я. Зазначені акти доповнює постанова Кабінету Міністрів України
“Про вдосконалення порядку надання медичної допомоги іноземним
громадянам, які тимчасово перебувають на території України” від 17
вересня 1997 р. У ній встановлено необхідність обов’язкової наявності у
іноземних громадян на момент отримання в’їзної візи або перетинання
державного кордону України страхового поліса, виданого Державною
акціонерною страховою компанією України з надання екстреної медичної
допомоги іноземним громадянам. Зазначений страховий поліс не потрібен
іноземним громадянам, що прибули в Україну з держав, із якими вона має
угоди про безоплатне надання екстреної медичної допомоги. Іноземний
громадянин може мати і страховий поліс, виданий іноземним страховиком,
але за умови визнання таких полісів шляхом укладення договорів між
Державною страховою компанією та іноземним страховиком. У вказаній
постанові регламентується також порядок компенсації витрат, пов’язаних з
наданням екстреної медичної допомоги.

Визначаючи правовий статус осіб, які змушені були залишити місця
постійного проживання в Чеченській Республіці, Тимчасове положення,
зазначене вище, вказує, що такі особи повинні дотримуватися правил
пересування на території України, встановлених для іноземних осіб та
осіб без гро-маянства. Вони мають право, зокрема, на тимчасове
працевлаштування, охорону здоров’я, отримання разової грошової допомоги.

Право користування всіма пільгами й перевагами, передбаченими Законом
України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”
від 22 жовтня 1993 р. мають громадяни інших держав, що перебували у
складі колишнього Союзу РСР, які є ветеранами війни, у разі переїзду на
постійне місце проживання в Україну.

Іноді іноземці можуть бути суб’єктами певних правовідносин незалежно від
того, чи мають вони постійне місце проживання в Україні. Наприклад,
Законом України “Про звільнення від обкладення митом предметів, які
вивозяться (пересилаються) громадянами за митний кордон України” від

5 травня 1996 p.1, встановлено, що іноземці не сплачують мита і митних
зборів у разі вивезення (пересилання в несупрово-джуваному багажі), а
також пересилання в міжнародних поштових відправленнях за митний кордон
України товарів та інших предметів, придбаних в Україні, в кількості, що
не перевищує товарну партію, яка визначається Кабінетом Міністрів
України. У разі вивезення іноземцями за межі митної території України
товарів та інших предметів товарною партією митне оформлення
здійснюється в порядку, встановленому для суб’єктів підприємницької
діяльності.

Вказані особи не можуть вивозити за межі митної території України:

а) предмети, на які встановлюються державні дотації, крім

предметів особистого користування;

б) предмети (або їх частини) промислового призначення

(обладнання, комплектуючі, матеріали тощо), що застосовую

ться у виробничій сфері, перелік яких визначається Кабінетом

Міністрів України;

в) дорогоцінні метали, дорогоцінне каміння та вироби з них,

культурні цінності з метою їх відчуження.

З метою недопущення ухилення від оподаткування предметів (товарів), які
ввозяться (пересилаються) іноземними громадянами та особами без
громадянства на митну територію України, 27 серпня 1996 р. Кабінет
Міністрів України схвалив постанову “Про вдосконалення порядку ввезення
(пересилання) громадянами предметів (товарів) в Україну”2. Цією
постановою визначено, зокрема, вартість речей, які підлягають
оподаткуванню під час ввезення (пересилання) на територію України.
Вказано також випадки, у яких предмети (товари), речі можуть ввозитися
(пересилатися) на територію України безмитне. Наприклад, не підлягають
обкладенню митом речі, що ввозяться (пересилаються) в Україну у разі
переселення іноземців на постійне місце проживання в Україну, в т. ч.
транспортні засоби у кількості однієї одиниці на члена сім’ї (за умови,
що вони перебували на обліку в реєстраційних органах країни за
попереднім місцем проживання іноземця на менше 1 року).

1 Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 26. – Ст. 114. 2
Урядовий кур’єр. — 1996. — 5 вересня.

§ 5. Правовий статус іноземців в Україні, їхні право- та дієздатність

Конституція України проголошує принцип національного режиму щодо
здійснення прав, свобод і обов’язків іноземцями. У ст. 26 вказано, що
іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на
законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а
також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України — за винятками,
встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Зазначений принцип щодо здійснення прав, свобод і обов’язків іноземцями
закріплено і в Законі України “Про правовий статус іноземців” (ст. 2).
Іноземці можуть реалізувати ці права і обов’язки так само, як і
громадяни України. Наприклад, у Водному кодексі України від 6 червня

р.1 зазначено, що водокористувачами в Україні можуть

бути громадяни України, іноземні фізичні особи та особи без

громадянства, які здійснюють забір води з водних об’єктів,

скидають у них зворотні води або користуються водними

об’єктами. Закон України “Про відпустки” віл 15 листопада

р. гарантує іноземним громадянам та особам без грома

дянства, які працюють в Україні за дозволом, право на від

пустки нарівні з громадянами України2.

У Законі України “Про зовнішньоекономічну діяльність” національний
правовий режим для іноземних суб’єктів господарської діяльності означає,
що вказані суб’єкти мають обсяг прав та обов’язків не менший, ніж
суб’єкти господарської діяльності України. Національний режим
застосовується до здійснення усіх видів господарської діяльності,
пов’язаної з інвестиціями на території України, а також щодо
експортно-імпортних операцій іноземних суб’єктів господарської
діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів
(ст. 7).

А втім, якщо іноземною державою встановлено обмеження щодо реалізації
прав і свобод громадянами України (реторсія), Кабінет Міністрів України
може прийняти рішення про встановлення відповідного порядку реалізації
прав і свобод громадянами цієї держави на території України. Це рішення
набирає чинності після його опублікування та може бути скасо-

Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 24. – Ст. 189. 2

Нормативні акти з фінансів, податків, страхування та бухгалтерського
обліку. – 1997 – № 3. – С. 5-18.

ване, якщо відпадуть підстави, за яких воно було прийняте (ч. З ст. 2
Закону України “Про правовий статус іноземців”).

Вказівка на застосування до прав та обов’язків іноземців національного
режиму чи можливого застосування реторсії міститься і в статтях 565, 566
Цивільного кодексу України.

На поширення національного режиму щодо користування іноземцями
процесуальними правами, наданими законодавством України, вказується у ч.
1 ст. 423 та ст. 424 Цивільного процесуального кодексу України. За цими
нормами іноземці мають право звертатися до судів України, користуватися
цивільними процесуальними правами нарівні з громадянами України.
Можливість реторсії передбачена ч. З ст. 423 Кодексу, відповідно до якої
законодавством України можуть установлюватися відповідні обмеження щодо
цивільних процесуальних прав громадян тих держав, у яких допускаються
спеціальні обмеження таких же прав громадян України.

Законодавча практика засвідчує, що національний режим стосовно
здійснення окремих прав іноземців може запроваджуватися навіть після
запровадження законодавством цього режиму щодо загального обсягу прав та
обов’язків іноземців. Так, Указом Президента України “Про заходи
забезпечення приватизації у 1995 році” від 23 червня 1995 р.1 було
встановлено запровадити з 1995 р. національний режим щодо участі
іноземних інвесторів у приватизації майна зазначених у ньому об’єктів
(п. 10). Вказане положення поширювало свою дію на іноземців — іноземних
інвесторів. Право іноземних громадян, осіб без громадянства бути
покупцями об’єктів приватизації передбачено Законом України “Про
приватизацію майна державних підприємств” (у редакції від 19 лютого 1997
р.)2.

Поширення на права іноземців в Україні національного режиму означає
також, що вони не можуть вимагати надання прав, не передбачених
законодавством України або міжнародними договорами. Таке право може бути
невідомим в Україні або не поширюватися иа іноземців. Наприклад, не
відомим законодавству України є інститут набувальної давності,
роздільного проживання подружжя, вимога відшкодувати моральну шкоду,
заподіяну відмовою в одруженні. Не поширюється на іноземців право
громадян України набувати у власність земельну ділянку.

У деяких випадках законодавство України та міжнародні договори
кореспондують один одному. Наприклад, іноземці

Голос України. — 1995. — 5 липня. 2 Голос України. – 1997. – 20 березня.

можуть займатися в Україні певною діяльністю, використовуючи свою
кваліфікацію. Але тільки міжнародними договорами встановлюється
еквівалентність атестатів, дипломів, навчальних курсів, кваліфікації,
вчених ступенів і звань (ст. 64 Закону України “Про освіту” від 23
березня 1996 p.).

Закріплений у законодавстві національний режим стосовно цивільної
правоздатності іноземців має безумовний характер. Це означає, що
згаданий вид режиму надається іноземцям у кожному конкретному випадку
без вимоги взаємності, незалежно від того, чи надаються такі ж права
громадянам України на батьківщині іноземців.

Законодавство України може встановлювати винятки щодо правоздатності
іноземців (ч. 1 ст. 565 та ст. 566 Цивільного кодексу України). Винятки
стосуються, зокрема, обмежень призначення на посади або певної
діяльності, що пов’язано з належністю до громадянства України (ч. 4 ст.
8 Закону України “Про правовий статус іноземців”). Так, відповідно до
ст. 4 Закону України “Про державну службу” від 16 грудня 1993 р.1 право
на державну службу мають тільки громадяни України. Згідно зі ст. 7
Закону України “Про статус суддів” від 15 грудня 1992 р.2 право на
зайняття судової посади мають тільки громадяни України.

Іноземці не можуть бути адвокатами, аудиторами і нотаріусами (ст. 2
Закону України “Про адвокатуру” від 19 грудня 1992 р.3, ст. 5 Закону
України “Про аудиторську діяльність” від 22 квітня 1993 p., ст. З Закону
України “Про нотаріат” від 2 вересня 1993 р.4.

Щодо здійснення окремих прав іноземцями законодавством України
встановлено обмеження. Наприклад, відповідно до ст. 24 Закону України
“Про свободу совісті та релігійні організації” від 23 квітня 1991 р.5
іноземні громадяни, зокрема священнослужителі, релігійні проповідники,
інші представники зарубіжних організацій, які тимчасово перебувають в
Україні, можуть займатися проповідуванням релігійних віровчень,
виконанням релігійних обрядів чи іншою канонічною діяльністю лише в тих
релігійних організаціях, за запрошенням яких прибули, і за офіційним
погодженням з державним

1 Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 52. – Ст. 490.

2 Там само. – 1993. – № 8. – Ст. 56.

3 Там само. – 1993. – № 9. – Ст. 62.

4 Там само. – 1993. – № 39. – Ст. 383.

5 Там само. – 1991. – № 25. – Ст. 283.

органом, який здійснив реєстрацію статуту (положення) відповідної
релігійної організації.

Згідно зі ст. 4 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні
моделі , ст. 4 Закону України “Про охорону прав на промислові зразки”2,
ст. 4 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”3,
що були прийняті 15 грудня 1993 p., а також ст. З Закону України “Про
охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” від 5 листопада 1997
р.4 іноземні громадяни та особи без громадянства, що проживають чи мають
постійне місцезнаходження поза межами України, свої права на винаходи,
корисні моделі, промислові зразки для товарів і послуг, топографії
інтегральних схем здійснюють тільки через представників, зареєстрованих
відповідно до Положення про представників у справах інтелектуальної
власності (патентних повірених), затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 10 серпня 1994 р.

Відповідно до ст. 21 Закону України “Про державну таємницю” від 21 січня
1994 р. іноземним громадянам та особам без громадянства у виняткових
випадках на підставі міжнародних угод або письмового розпорядження
Президента України надається доступ до державної таємниці.

В окремих сферах діяльності, зокрема інвестиційній, торгівельній, до
здійснення прав та обов’язків іноземців може застосовуватися режим
найбільшого сприяння. У законодавстві України суть цього режиму
сформульовано, зокрема, у ст. 7 Закону України “Про зовнішньоекономічну
діяльність”. Тут режим найбільшого сприяння означає, що іноземні
суб’єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг
щодо мит, податків і зборів, якими користується та/або буде
користуватися іноземний суб’єкт господарської діяльності будь-якої іншої
держави, якій надано згаданий режим. Режим найбільшого сприяння
надається на основі взаємної угоди суб’єктам господарської діяльності
інших держав з відповідними договорами України та застосовується у сфері
зовнішньої торгівлі. Позбавити вказаного режиму може Верховна Рада
України. Таке рішення цей орган приймає у відповідь на дискримінаційні
або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань
(ст. 29).

1 Відомості Верховної ради України. – 1994. – № 7. – Ст. 32.

2 Там само. – 1994. – № 7. – Ст. 34.

3 Там само. – 1994. – № 7. – Ст. 36.

4 Там само. – 1998. – № 8. – Ст. 28.

На підставі національного закону чи міжнародного договору України
іноземцям для здійснення ними прав і обов’язків може надаватися
спеціальний режим.

Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність” передбачає, що
спеціальний режим може застосовуватися відносно територій спеціальних
економічних зон, територій митних союзів, до яких входить Україна, і в
разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними
договорами за участю України з державами, які мають з Україною спільні
морські чи сухопутні кордони (ст. 7, 24, 25). У Законі України “Про
загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних)
економічних зон” від 13 жовтня 1992 р.1 передбачено спеціальний режим
щодо зарплати; гарантій переведення доходів іноземних працівників,
одержаних від роботи у вільній зоні, і т. ін. Спеціальний режим може
виявлятись і в пільговому оподаткуванні.

Яскравим прикладом встановлення спеціального режиму є, зокрема,
підписання Президентом України у 1998 р. Указу “Про економічний
експеримент “Яворів”, а 15 січня 1999 р. прийняття Закону “Про
спеціальну економічну зону “Яворів”, Законів “Про спеціальні економічні
зони та спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій
області”2, та “Про спеціальний режим інвестиційної діяльності у
Закарпатській області”3 від 24 грудня 1998 p., “Про спеціальну
економічну зону туристсько-рекреаційного типу “Курортополіс Труска-вець”
від 6 жовтня 1998 р.4.

Правовий статус іноземців, окрім правоздатності, включає і їхню
дієздатність. Оскільки питання повної дієздатності по-різному
регламентується у правових системах, колізійні норми законодавства
України допомагають вирішити колізійні проблеми у цій сфері. Відповідно
до ст. 566* Цивільного кодексу України до визначення цивільної
дієздатності іноземного громадянина застосовується закон країни його
громадянства. До визначення цивільної дієздатності особи без
громадянства застосовується закон країни постійного й місця проживання.
Проте цивільна дієздатність іноземних громадян і осіб без громадянства
щодо угод, які укладаються в Україні,

1 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 50. – Ст. 677.

2 Там само. – 1999. – № 7. – Ст. 50.

3 Там само. – 1999. – № 7. – Ст. 51.

Урядовий кур’єр. 1999. — 7 квітня.

та зобов’язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди в Україні,
визначається за й законом.

У законодавстві України також установлено колізійну норму, яка вирішує
питання визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною. Відповідно
до ч. 4 ст. 566і Цивільного кодексу України, іноземні громадяни та особи
без громадянства можуть бути визнані недієздатними або обмежено
дієздатними у порядку, встановленому законодавством України, тобто за
статтями 15, 16 Цивільного кодексу нашої держави.

§ 6. Цивільно-правова відповідальність іноземців в Україні

Згідно з Законом України “Про правовий статус іноземців” іноземці, які
вчинили правопорушення, відповідають на загальних підставах (ст. 29).
Тобто на іноземців у питаннях відповідальності поширюється національний
режим. Це означає, що іноземці підлягають юрисдикції та законодавству
України і відповідають за цивільними позовами, заявленими до них,
нарівні з громадянами України.

Цивільно-правова відповідальність може бути з договору та позадоговірною
(з делікту). Майнова відповідальність іноземців за невиконання договору
чи неналежне виконання його умов є такою ж, як і відповідальність
громадян України. Відповідальність сторін, що випливає із
зовнішньоторговельних договорів (контрактів), визначається правом,
обраним сторонами, а якщо цього не зроблено — законом місця укладення
цього договору (контракту) чи подальшим погодженням сторін контракту (ч.
1 ст. 568 Цивільного кодексу України; частини 8, 9 ст. 6 Закону України
“Про зовнішньоекономічну діяльність”). У випадку відсутності погодження
між сторонами під час укладення вказаного контракту може застосовуватися
право, обране за іншим критерієм (ст. 6 Закону України “Про
зовнішньоекономічну діяльність”).

Права та обов’язки сторін за зобов’язаннями, які виникають внаслідок
позадоговірного заподіяння шкоди, визначаються за законом країни, де
мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про
відшкодування шкоди (ч. 1 ст. S694 Цивільного кодексу України). Тобто в
разі, якщо така дія чи інша обставина мала місце в Україні,
цивільно-правова відповідальність настає за законодавством України.

На окремих іноземців, згаданих, зокрема, в Положенні про дипломатичні
представництва та консульські установи іноземних держав в Україні,
затвердженому Указом Президента України від 10 червня 1993 р.1, принцип
національного режиму в питаннях відповідальності не поширюється.
Відповідно до його норм члени дипломатичного персоналу; консульські
посадові особи та консульські службовці; представники іноземних держав і
члени парламентських та урядових делегацій іноземних держав, які
прибувають в Україну для участі в міждержавних переговорах, міжнародних
конференціях і нарадах, або з іншими офіційними дорученнями, володіють
імунітетом від юрисдикції судів України під час виконання ними службових
обов’язків. Зазначений імунітет поширюється і на членів їхніх сімей, які
супроводжують зазначених осіб.

Проте імунітет від юрисдикції України не поширюється на випадки: коли
голова дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу, а
також члени їхніх сімей, які проживають разом із ними і не є громадянами
України, вступають у цивільно-правові відносини як приватні особи у
зв’язку з позовами про належне їм нерухоме майно на території України;
спадкування; з питань, які випливають із їхньої професійної або
комерційної діяльності, що здійснюється ними за межами службових
обов’язків.

Глава дипломатичного представництва, члени дипломатичного персоналу, а
також члени їхніх сімей, які проживають разом із ними і не є громадянами
України, підлягають юрисдикції України в разі згоди на це акредитуючої
держави.

Члени адміністративно-технічного персоналу і члени їхніх сімей, які
проживають разом із ними, якщо вони не є громадянами України або не
проживають в Україні постійно, користуються імунітетом від юрисдикції
України за умови, що такий імунітет поширюється лише на дії, вчинені
особами адміністративно-технічного персоналу під час виконання службових
обов’язків. Імунітетом від юрисдикції України користуються й члени
обслуговуючого персоналу дипломатичного представництва під час виконання
ними службових обов’язків. Імунітет не поширюється на випадки, коли
вказані особи вступають у цивільно-правові відносини як приватні особи
щодо діяльності, яка здійснюється ними за межами їхніх службових
обов’язків.

1 Урядовий кур’єр. — 1994. — 24 червня.

Консульські посадові особи та консульські службовці користуються
імунітетом від юрисдикції судів України у цивільних справах щодо
діяльності, яку вони здійснюють у межах службових обов’язків. Імунітет
від юрисдикції України не поширюється на випадки заявлення позовів про
відшкодування шкоди, заподіяної дорожньо-транспортною пригодою.

§ 7. Основні питання правового статусу громадян України за кордоном

Правовий статус громадян України за кордоном визначається: 1)
законодавством держави їх перебування; 2) законодавством України; 3)
нормами міжнародних угод; 4) загальними та спеціальними принципами
міжнародного права; 5) міжнародними звичаями. Громадянам України за
кордоном державою їх перебування надається певний обсяг прав відповідно
до їхніх законодавства та міжнародних договорів. Так, у правах та
обов’язках стосовно особистого статусу, майнових зобов’язань вони
прирівнюються до громадян іноземної держави.

Законодавство України встановлює, що обсяг прав власника визначається за
законом місцезнаходження речі (див., наприклад, колізійну норму ч. 1 ст.
5693 Цивільного кодексу України). Виникнення та припинення права
власності на річ визначаються за законом країни, де ця річ знаходилася
на момент, коли мала місце дія чи інша обставина, якщо інше не
передбачено законодавством України (ч. 2 ст. 5693 Цивільного кодексу
України).

Принцип захисту громадян України, які перебувають за кордоном, з боку
України передбачено її Конституцією. Він відображений і в Консульському
статуті України від 2 квітня 1994 p., згідно з яким консул зобов’язаний
вживати заходів для того, щоб громадяни України користувалися в повному
обсязі всіма правами, наданими їм законодавством держави перебування, а
також міжнародними звичаями. У разі порушення прав громадян України
консул зобов’язаний вживати заходів для їх відновлення (ст. 20).

Серед обов’язків, покладених на консула є, зокрема, охорона майна, що
залишилося після смерті громадянина України. Якщо залишене майно
повністю або частково складається з предметів, котрі можуть зіпсуватися,
а також при надмірній дорожнечі зберігання такого майна консул має право
продати

його і надіслати виручені гроші за належністю (ст. 36). Спадкове майно
може бути прийняте консулом для передачі спадкоємцям, які перебувають в
Україні (ст. 37).

Консул інформує громадян України, які тимчасово перебувають у його
консульському окрузі, про законодавство держави перебування, а також про
місцеві звичаї (ч. 1 ст. 25). Він має право без окремого доручення
представляти в установах держави перебування громадян України, якщо
вони, будучи відсутніми, не доручили вирішення справи іншій особі або не
можуть захищати свої інтереси з інших причин. Це представництво триває
доти, доки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених
або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів (ст. 26
Консульського статуту України).

Громадяни України можуть звертатися до компетентних органів держави
перебування за захистом порушених прав власності. Будь-яке обмеження
майнових прав громадян України за кордоном вважається дискримінацією. До
громадян України може застосовуватися реторсія. Деякі питання щодо них
можуть вирішуватися на основі взаємності.

§ 8. Взаємність щодо фізичних осіб у міжнародному приватному праві

Режим найбільшого сприяння, спеціальний режим є формами виразу
взаємності у міжнародному приватному праві. Взаємність у широкому
значенні цього поняття означає надання особам іноземної держави певних
прав чи покладення на них певних обов’язків за умови, що особи власної
держави користуватимуться аналогічними правами в цій іноземній державі.
Надання взаємності в договірному порядку має метою забезпечити надання
прав власним громадянам, якими користуються іноземці — як громадяни цієї
держави. Умовно розрізняють два види взаємності: “формальну” та
“матеріальну”. За “формальної” взаємності іноземним особам надаються
права, що випливають із місцевого закону; за “матеріальної” — та ж сума
прав, якими користуються вітчизняні громадяни у цій державі. Іноді
стверджують, що вітчизняні громадяни в іноземній державі мають
користуватись усіма правами, що їх мають власні громадяни цієї іноземної
держави (мова йде, наприклад, про права громадян Російської Федерації у
Франції). Водночас іноземці можуть мати лише ті права, що їх

мають іноземні громадяни інших держав на території певної держави
(йдеться про права громадян Франції та інших держав у Російській
Федерації)1. Не заперечуючи по суті умовний поділ взаємності, все ж
важко погодитися з таким категоричним її тлумаченням (правники Франції
не поділяють такого твердження). Адже метою надання прав на основі
взаємності є саме двостороннє надання відповідних прав іноземцям двох
держав, які домовляються про це.

Прикладів, які демонструють взаємність, є чимало. Одним із таких є Угода
між Урядом України і Урядом Республіки Молдова про умови та порядок
обміну житловими приміщеннями між громадянами обох держав, укладена 20
березня 1993 р. її положення поширюються на осіб, які переселяються з
однієї договірної держави в іншу та обмінюють житлові приміщення у
зв’язку з цим. Взаємність виявляється, зокрема, у тому, що видані
обмінні документи визнаються обома державами (ст. 4). Особи, які
одержали обмінні ордери та інші документи для вселення в житлове
приміщення за новим місцем проживання, мають право: вивезти все своє
рухоме майно, одержані грошові кошти без сплати державного мита й інших
зборів; перевести свої грошові вклади й активи, розміщені в банківських
установах держави, з якої особа виїжджає (ст. 6). Сторони визнають
винесені судові рішення обов’язковими для подальшого виконання на своїй
території (ст. 7).

На основі взаємності можуть бути вирішені й інші питання, скажімо, як це
зроблено щодо спрощеного порядку перетинання державного кордону
громадянами, які постійно проживають у прикордонних областях:
Закарпатській (Україна) та Саболч-Сатмар-Берег, Гайду-Бігар (Угорська
Республіка) відповідно до Угоди між Урядом України і Урядом Угорської
Республіки, укладеної 26 лютого 1993 р.

Норми про взаємність можуть передбачатися міжнародними договорами, у
яких йдеться про визнання еквівалентності атестатів і дипломів,
навчальних курсів, кваліфікації, вчених ступенів і звань; про визнання
шлюбних контрактів; про визнання окремих документів, які застосовують у
зовнішньоекономічній діяльності.

Богусяавашй М. М. Международное частное право. — С. 102.

§ 9. Особливості правового статусу біпатридів

Кожна держава є прихильницею єдиного громадянства, оскільки правовий
статус осіб з подвійним громадянством (біпатридів) породжує чимало
проблем у сфері як публічного, так і приватного права. Подвійність
громадянства з’являється внаслідок виникнення колізій законодавства
різних держав щодо набуття і втрати громадянства, міграційних процесів,
реєстрації шлюбів з іноземцями та ін. Подвійне громадянство дозволяється
також в особливих випадках, зазвичай через укладення міжнародних угод.

Деякі з міжнародних угод займають виважену позицію стосовно множинного
громадянства. Така позиція збережеться і в майбутньому. Наприклад,
Європейська конвенція про громадянство 1997 р. передбачає, що держава
має дозволити дітям, які володіють не одним громадянством, набутим
автоматично при народженні, зберігати ці громадянства, а також дозволити
своїм громадянам мати ще одне громадянство, якщо це інше громадянство
автоматично набувається при одруженні. Таким чином питання про правовий
статус біпатридів залишиться актуальним для сучасних держав.

Однією з міжнародних угод, яка регулює питання правового статусу осіб з
подвійним громадянством, є Гаазька конвенція про деякі питання щодо
конфліктів між законами про громадянство 1930 р. З її змісту випливає,
зокрема, наступне. Кожна держава сама визначає, хто є її громадянином.
Держава не може здійснювати дипломатичного захисту свого громадянина в
іншій державі, громадянином якої ця особа також є. На правовий статус
біпатрида впливає й те, що в межах третьої держави особа, яка має
більше, ніж одне громадянство, вважатиметься такою, що має одне.

Біпатриди користуються правами й виконують обов’язки нарівні з
громадянами держави, в якій проживають. Водночас вони мають права та
обов’язки стосовно держави, в якій не проживають, але громадянами якої
вони є. Тому в міжнародному приватному праві виникають проблеми, які
потребують правового врегулювання. Складним є, наприклад, питання
правового статусу біпатридів стосовно приватизаційних процесів.
Виникають труднощі й під час реалізації ними права приватної власності
на землю, нерухоме майно в державах їх громадянства тощо. Потребують
вирішення питання про порядок реалізації права на житлову площу, освіту
і т. ін.

Через труднощі у регулюванні правового статусу біпатридів держави
прагнуть уникнути подвійного громадянства, зокрема укладенням
двосторонніх угод.

Література

Кисімь В. Й., Поопухав В. П. Правовой статус иностранцев в СССР.

— К.: Вища школа, 1987. Яворский В. Д. Правовеє положение иностранцев в
СССР: Автореф.

дис. … канд. юрид. наук. — К.: КГУ, 1977. А також: Ежова О. Е.
Национально-правовая имплементация международньїх

норм о статусе иностранцев в СССР. – К: УМК ВО. — 1989. Лазарев Л. В.,
Марьаиева Н. Й., Пантеяеева Й. В. Иностраніше граж-

дане (правовеє положение). — М.: Российское право, 1992.

Международное гуманитарное право в документах / Сост. Ю. М. Ко-лосов, Й.
Й. Котляров. — М.: Изд-во Моск. независимого ин-та междунар. права,
1996.

Розділ VII

ПРАВОВЕ СТАНОВИЩЕ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ

§ 1. Поняття “юридична особа”

Юридичні особи є активними суб’єктами міжнародного приватного права.
Ними вважаються підприємства, організа ції, установи, створені
відповідно до законодавства певної дер жави. Проте поняття юридичної
особи не в усіх правових системах є нормативне визначеним. У
законодавстві та практиці здебільшого визнається, що юридична особа
створюється в порядку, передбаченому законодавством, має власне
найменування, характеризується організаційною єдністю, має відособлене
майно, права та обов’язки, переважно майнові, самостійно (від свого
імені) виступає в цивільних правовідносинах та господарському обігу,
відповідає за зобов’язаннями з договорів та деліктів.

Організаційна єдність юридичної особи забезпечує дію колективу осіб як
єдиного цілого, формування єдиної волі. Ця єдність визначається у
статуті, договорі, законі чи адміністративному акті.

Кожна юридична особа має власне найменування, відмінне від найменування
інших суб’єктів права. Воно необхідне для ідентифікації цієї особи у
цивільному чи господарському обігу. Законодавство держав іноді визначає
особливості, пов’язані з найменуванням юридичної особи. Наприклад, воно
може містити рекомендацію уникати у найменуванні іноземних виразів та
слів. Судова практика держав знає випадки, коли власники відомих фірм
зверталися з позовами про відшкодування немайнової шкоди, заподіяної
використанням найменування цієї фірми іншою, менш респектабельною.
Законодавство Австрії, ФРН, Швейцарії містить рекомендації стосовно
доцільності чи небажаності використання у назві фірми імені хоч би
одного з її членів, а також зазначення існування компанії (і К°) або
вказівку на вид її діяльності (торгівля товарами, продаж автомобілів
тощо). Законодавство цих держав містить норми про доцільність вказівки у
назві форми товариства чи ступеня відповідальності (повне товариство,
акціонерне, з обмеженою відповідальністю тощо).

Майнова відокремленість означає роздільність майна юридичної особи та її
членів, засновників і інших осіб. Майно юридичної особи може бути
власністю її членів, належати їй на праві господарського відання чи
оперативного управління.

Юридична особа самостійно, без доручення здійснює цивільну та
господарську діяльність. Самостійно відповідає за своїми зобов’язаннями
власним майном. Іноді, відповідно до статуту, закону чи договору,
відповідальність може бути покладена на інших осіб.

Юридичні особи можуть поділятися на суб’єкти публічного та приватного
права залежно від природи акта, внаслідок якого їх створено. Юридичні
особи публічного права переважно виникають у розпорядчому порядку на
підставі спеціальних публічно-правових актів, прийнятих компетентними
державними органами (закон, декрет, указ, адміністративний на-> каз). До
таких осіб належать органи управління адміністративно-територіальними
одиницями, торгові, торгово-промислові палати, університети, музеї,
державні залізниці й банки тощо. Грунтуючись у своїй діяльності в
основному на вимогах нормативно-правових актів публічного характеру,
вони іноді виступають як суб’єкти приватного права, керуючись при цьому
нормами цивільного чи торговельного права.

Юридичні особи приватного права створюються переважно у
нормативно-явочному порядку. Вони обліковуються у спеціальних реєстрах
або отримують спеціальний дозвіл від компетентних органів. Це банки,
страхові компанії та ін. На них поширюються норми цивільного або
торговельного права. Вони можуть виступати у різних формах, що
передбачені законодавством держав. Це спілки та установи відповідно до
статей 21, 22 німецького Цивільного зводу, товариства й асоціації згідно
зі статтями 1832, 1842 Цивільного кодексу Франції; корпорації
(об’єднання осіб) та установи — за правом Швейцарії; корпорації з
кількох осіб (зокрема, державні підприємства) та корпорації з однієї
особи, так звані one-man-company, а також король, служителі церкви — в
Англії. Діяльність one-man-company регулює, зокрема, Закон про компанії
1989 р.

Загалом функціонування юридичних осіб з однієї особи отримало поширення
з середини XX ст. Ця практика була законодавче закріплена у багатьох
державах (§ 401 Закону про підприємницькі корпорації штату Нью-Йорк, ст.
87, 95 Цивільного кодексу Російської Федерації). Проте законодавство
більшості держав вимагає наявності кількох учасників для створення
юридичної особи. Якщо ж за час діяльності юри-

дичної особи п члени вибули й залишився тільки один учасник, діяльність
такої юридичної особи дозволяється (Франція, фРН, Великобританія).

Поділ юридичних осіб на публічні та приватні має формальний характер. У
майновому обігу юридичні особи публічного та приватного права мають
однакові права. Виняток в окремих випадках може становити держава (якщо
вона визнається юридичною особою). Перехід юридичної особи з однієї
форми в іншу здійснюється відповідно до норм права без припинення
діяльності цієї особи.

Законодавство держав допускає функціонування так званих спілок чи інших
утворень, які не мають статусу юридичної особи. Так, німецький Цивільний
звід, німецький Торговий звід, спеціальне законодавство ФРН, зокрема
Закон про акціонерні товариства 1966 p., дозволяють діяльність спілок,
що не мають статусу юридичної особи.

Колишні колонії держав “сім’ї континентального” чи “загального права”
сприйняли правові норми метрополій щодо встановлення та регулювання
правового статусу юридичних осіб. Водночас у законодавстві цих держав
зазвичай відсутнє визначення поняття юридичної особи. Винятком є норми
Цивільного кодексу Еквадору 1861 p., Цивільного кодексу Колумбії 1873 р.
та актів деяких інших держав. Класифікація юридичних осіб у цих правових
системах повторює ту, що прийнята в державах, правові системи яких стали
зразком права для колишніх колоній. А нормативні акти деяких держав
взагалі не проводять ніякої класифікації юридичних осіб. Наприклад,
цього розмежування не спостерігається в Цивільному кодексі Алжиру
1975 p., Цивільному кодексі Перу 1984 р.

§ 2. Особистий статут і “національність” юридичної особи

Особистий статут юридичної особи означає її правове становище, зокрема,
чи є ця особа юридичною чи просто спілкою фізичних осіб; порядок її
створення та припинення існування; структуру; управління нею; поширення
певного виду правового режиму; визначення обсягу правоздатності;
реалізацію ліквідаційного залишку після припинення її діяльності. Для
визначення статуту юридичної особи необхідно встановити її
“національність”, тобто державну належність та її особистий

4 Г. Фсяиняк q-

закон. “Національність” особи визначається за різними принципами.
Найбільш поширеним у правових системах є критерій місця створення
(заснування) юридичної особи. Так, зазначений критерій використовується
в державах “сім’ї загального права” (СІЛА, Великобританії) як основний
для визначення “національності” юридичної особи. Критерій заснування
юридичної особи означає поширення на неї закону держави, де створено цю
особу і зареєстровано її статут (закон інкорпорації).

Принцип місця утворення (виникнення) юридичної особи застосовується і в
Україні (ч. 2 ст. 567 Цивільного кодексу України). В Законі України “Про
зовнішньоекономічну діяльність” вказано, що до зовнішньоекономічного
договору (контракту) про створення спільного підприємства застосовується
право країни, на території якої спільне підприємство створюється й
офіційно реєструється (ст. 6). У Положенні про державну реєстрацію
суб’єктів підприємницької діяльності, затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 25 травня 1998 р.1, вказується, що державна
реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності провадиться за місцем їх
знаходження або місцем проживання суб’єкта, якщо інше не передбачене
законом. Виняток становлять окремі їх види, зокрема банки, засоби
масової інформації, фондові біржі тощо, для яких установлено спеціальні
правила реєстрації.

Місцем знаходження юридичної особи вважається місцезнаходження постійно
діючого органу юридичної особи (ст. ЗО Цивільного кодексу України).
Відповідно до Закону “Про внесення змін до Закону України “Про
підприємництво” від 23 грудня 1997 p., який суттєво змінив редакцію ст.
8 Закону України “Про підприємництво”, місцем знаходження юридичної
особи може бути місце проживання одного з засновників або
місцезнаходження за іншою адресою, що підтверджується договором оренди
або іншим відповідним договором.

Вказане Положення про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької
діяльності 1998 р. зазначає, що місцезнаходженням суб’єкта
підприємницької діяльності — юридичної особи на дату державної
реєстрації може бути місцезнаходження (місце проживання) одного із
засновників або місцезнаходження за іншою адресою, яка підтверджується
договором, що передбачає передачу засновнику у власність або
користування приміщення, частини приміщення. Мова йде про договір ку-

Урядовий кур’єр. — 1998. — 2 червня.

півлі-продажу, міни, дарування, оренди, лізингу, безоплатного
користування майном, про спільну діяльність, установчий договір тощо (п.
4).

Роз’яснення президії Вищого арбітражного суду України від 18 листопада
1997 р. № 02-5/444 “Про деякі питання практики застосування Закону
України “Про банкрутство” визначає місцем знаходженням боржника
місцезнаходження його постійно діючого органу (п. З)1.

Проект Цивільного кодексу України пропонує визначати особистий закон
юридичної особи правом країни її місцезнаходження. Таким
місцезнаходженням розуміється країна, в якій юридична особа
зареєстрована (ст. 1569). Тут же зазначається, що місцезнаходженням
підприємницького товариства є країна, відповідно до права якої воно
засноване, якщо товариство виконало вимоги права цієї країни щодо
реєстрації та публічності або — за відсутності таких вимог — якщо воно
організувало себе згідно з правом цієї країни. За відсутності цих умов
застосовується право країни, з якої підприємницьке товариство керується.

У деяких правових системах, як-от у СІЛА, “національність” юридичної
особи може визначатися водночас кількома принципами. Одні з них
застосовуються до питань відповідальності юридичної особи, інші — до
підсудності, ще інші — до оподаткування.

Другим критерієм, який переважно використовується у державах “сім’ї
континентального права”, є критерій місцезнаходження особи (місце
осілості). Допускається також формулювання — місцезнаходження П органу
управління (ФРН, Румунія). Відповідно до Закону Франції “Про торговельні
товариства” 1996 р. на товариства з місцезнаходженням у цій державі
поширюється дія французького законодавства.

У міжнародному приватному праві для визначення національності
використовується також принцип місця основної діяльності юридичної
особи; принцип належності (громадянства) засновників (учасників) і
складу правління до певної правової системи. Останній, виникнувши на
початку XX ст., набув поширення в середині століття і дещо менше
застосовується нині. Загалом наявність різних критеріїв для визначення
“національності” юридичної особи зумовлена тим, що створення, реєстрація
установчих документів, знаходження органів правління, здійснення
діяльності можуть бути в різних країнах. До

1 Вісник Вищого арбітражного суду України. – 1998. – № 1. – С. 85.

4»

того ж засновники об’єднання, скажімо, акціонери можуть мати різне
громадянство чи доміцилій.

§ 3. Загальна характеристика правового статусу

іноземних суб’єктів господарської діяльності

в Україні

Україна прагне залучити до своєї економіки потенціал іноземних юридичних
осіб, їхня діяльність, поряд з іншими чинниками, допоможе підняти на
вищий рівень економіку нашої держави. Оскільки не в усіх державах існує
нормативне визначення поняття “юридична особа”, для викладення матеріалу
зручно користуватися поняттям Іноземний суб’єкт господарської
діяльності”, що запропоноване вітчизняним законодавцем. У ст. 1 Закону
України “Про зовнішньоекономічну діяльність” це поняття визначається в
його “чистому” вигляді. Тобто, таким вважається суб’єкт господарської
діяльності, що має постійне місцезнаходження або постійне місце
проживання за межами України. Водночас цей суб’єкт може здійснювати свою
діяльність, не обов’язково перебуваючи за межами України.

Іноземні суб’єкти господарської діяльності підтверджують свій правовий
статус витягом із торговельного, банківського або судового реєстру. Так,
торговельні реєстри в Австрії, ФРН ведуть суди; у Швейцарії — суди та
адміністративні органи. Витяг із спеціальної книги обліку містить
необхідні відомості для зацікавлених суб’єктів, зокрема інформацію щодо
назви фірми; виду товариства (правової форми); змісту діяльності;
зазначення осіб, які відповідають за її діяльність, та осіб, які мають
право підпису договорів, інших документів; інформацію про основний
капітал.

Із таких реєстрів можна отримати засвідчені копії, які мають значення в
міжнародному менеджменті. Витяг із реєстру, який подається в організації
та установи України, повинен бути засвідчений відповідно до
законодавства країни його видачі, перекладений українською мовою та
легалізований у консульській установі України, якщо міжнародними
договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше. Витяг із
реєстру може бути також засвідчено в посольстві відповідної держави в
Україні та легалізовано в Міністерстві закордонних справ України.

100

На території нашої держави можуть здійснювати свою діяльність структурні
одиниці іноземних суб’єктів господарської діяльності, які не є
юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення тощо),
але мають постійне місцезнаходження на території України; спільні
підприємства з участю іноземних суб’єктів господарської діяльності,
зареєстровані в Україні та з постійним місцезнаходженням на її території
(ст. З Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”).

Правоздатність суб’єктів може бути загальною та спеціальною. Загальна
правоздатність передбачає будь-які права й обов’язки, сумісні з сутністю
суб’єкта. Законодавство більшості держав свідчить про те, що суб’єкти
переважно володіють загальною правоздатністю (торгові товариства у
багатьох державах, корпорації США, юридичні особи у Швейцарії).

Найширший обсяг правоздатності мають юридичні особи у Швейцарії. За
законодавством цієї держави юридичні особи можуть мати будь-які майнові
права, а також особисті, за винятком тих, які співвідносяться тільки з
фізичною особою (наприклад, укладення шлюбу, батьківство).

Спеціальна правоздатність означає набуття суб’єктом прав та обов’язків у
відповідності з цілями, зазначеними у статуті, договорі, законі. Цим
видом правоздатності володіють юридичні особи, що, як правило, не
здійснюють господарської діяльності, або ж діяльність яких ліцензується.
Прикладом найпослідовнішого закріплення у законодавстві принципу
спеціальної правоздатності стосовно юридичних осіб є законодавство
України, Росії, Японії, Італії. На підставі принципу “ultra-vires” (за
межами повноважень) визначається правоздатність компаній та корпорацій у
Великобританії та США. Тобто угоди, укладені вказаними суб’єктами,
повинні відповідати їх статуту (меморандуму).

Визначення правосуб’єктності зазначених іноземних осіб та утворених за
їхньою участю товариств в Україні проводиться з урахуванням колізійного
законодавства України та міжнародних угод. Так, відповідно до Мінської
конвенції про правову допомогу 1993 р. правоздатність юридичної особи
визначається за законодавством держави, за законами якої вона була
заснована (п. З ст. 23). Двосторонні договори України про надання
правової допомоги містять положення, за яким правоздатність юридичної
особи визначається за законодавством договірної держави, на території
якої вона заснована (п. 2 ^ій Д°ГОВОРУ з Республікою Молдова; п. 2 ст.
21 – з Республікою Польща; п. 2 ст. 22 – з Республікою Грузія). Проте

101

не .всі двосторонні договори регулюють це питання. Так, воно не
регламентується у Договорі про правову допомогу, укладеному з Китайською
Народною Республікою. З певних питань, наприклад, утворення та
ліквідації юридичних осіб, іноземні суб’єкти господарювання
підпорядковуються матеріальному законодавству держави своєї
“національності”.

Визначення правосуб’єктності має значення з огляду на те, що міжнародні
угоди про економічне, торговельне, інвестиційне та інше співробітництво
надають суб’єктам для здійснення їхніх прав певний вид режиму. В угодах,
що укладались СРСР, визначалося надання певного виду режиму юридичним
особам певної “національності” (наприклад, ст. 10 Торговельного договору
між СРСР і Фінляндією 1947 p.). Угоди з участю України, укладені згодом,
здебільшого не містять норм про визначення “національності” юридичних
осіб.

Правовий статус іноземних юридичних осіб в Україні в окремих випадках
може визначатися міжнародними угодами чи національним законодавством
нашої держави про їхню діяльність, приміром, у разі здійснення ними
діяльності у вільних економічних зонах чи певних регіонах (скажімо, у
вільній зоні “Сиваш”, на Закарпатті, у Карпатському єврорегіоні,
єврорегіоні Буг).

Іноземні суб’єкти господарювання в Україні мають конкретний обсяг прав
та обов’язків, що їм кореспондують. Так, відповідно до ч. 1 ст. 567
Цивільного кодексу України іноземні підприємства та організації можуть
без особливого дозволу укладати в Україні угоди в царині зовнішньої
торговлі та пов’язаних із нею розрахункових, страхових та інших операцій
з українськими зовнішньоторговельними об’єднаннями та іншими
організаціями, яким надано право укладення таких угод. Тобто в
зазначених питаннях на правовий статус іноземних суб’єктів
господарювання поширюється національний режим.

Частина 2 ст. 567 Цивільного кодексу вказує, що цивільна правоздатність
іноземних підприємств і організацій під час укладення угод у сфері
зовнішньої торгівлі та пов’язаних із нею розрахункових, страхових та
інших операцій визначається за законом країни, де створено підприємство
чи організацію. Права та обов’язки вказаних суб’єктів стосовно
зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладення, якщо
сторони не погодили інше (ст. 6 Закону України “Про зовнішньоекономічну
діяльність”).

Підприємницька діяльність на території України, її континентальному
шельфі та у виключній (морській) економічній зоні, яка здійснюється
вказаними особами, визначається

102

законодавчими актами України (ч. 2 ст. 16 Закону “Про підприємництво”
від 7 лютого 1991 р.1). Таким актом може вважатися, наприклад, Порядок
здійснення іноземними суб’єктами господарської діяльності операцій з
продукцією українського походження на території України без вивезення її
з митної території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів
України від ЗО липня 1996 р.2

Водночас Україна заохочує діяльність іноземних суб’єктів господарювання
в Україні, свідченням чого є прийняття Програми державної підтримки
підприємництва в Україні, затвердженої постановою Кабінету Міністрів.
Передбачено, зокрема, створення багатосторонньої системи розрахунків між
підприємцями різних країн з використанням спільних банків, мережі
регіональних інформаційно-консалтингових центрів розвитку
зовнішньоекономічної діяльності, якими могли б користуватися всі
суб’єкти господарської діяльності.

Іноземні юридичні особи в Україні оподатковуються відповідно до Законів
України “Про внесення змін до Закону України “Про систему оподаткування”
від 18 лютого 1997 р.3 та “Про внесення змін до Закону України “Про
оподаткування прибутку підприємств” від 22 травня 1997 р.4

Проте на основі взаємності суб’єкти господарювання можуть звільнятися
від оподаткування. Так, відповідно до ст. 18 Закону України “Про
внесення змін до Закону України “Про систему оподаткування” 1997 p., а
також Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про
оподаткування прибутку підприємств” від 22 травня 1997 р. суб’єкти, які
є платниками податку на прибуток, мають право на зарахування сплачених
за межами України сум податку на прибуток. Таке зарахування проводиться
за умови письмового підтвердження податковим органом відповідної
іноземної держави факту сплати податку та за наявності міжнародних
договорів про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна. Це
обумовлюється у договорах, укладених Україною з Австрією, Білоруссю,
Бельгією, Болгарією, Бразилією, Великобританією, Вірменією, Данією,
Естонією, Індією, Іспанією, Італією, Казахстаном, Канадою, Кіпром,
Латвією, Малайзією, Монголією,

Відомості Верховної Ради України. – 1991. – № 14. – Ст. 168.

.„„„ Урядовий кур’єр. – 1996. – 10 серпня.; Зібрання постанов України.
-1993. – № 9. – Ст. 171; Державний вісник України… – № 5-6. – С.
475-476.

^ Відомості Верховної Ради України. – 1997. – № 16. – Ст. 119. Відомості
Верховної Ради України. – 1997. – № 27. – Ст. 181.

103

Нідерландами, Норвегією, Польщею, Словаччиною, США, Угорщиною,
Узбекистаном, Фінляндією, Францією, ФРН, Чехією, Швейцарією, Швецією,
Японією. У них визначаються суб’єкти, до яких застосовується договір,
об’єкти оподаткування (доходи від нерухомого майка, комерційної
діяльності та ін.), ставки податку (відсотки, дивіденди, роялті) на
окремі види доходів, що їх мають сплачувати особи цих держав із
постійним місцеперебуванням в Україні.

Зазвичай ставки податку не перевищують 20%. Вони застосовуються за умов,
передбачених в угодах. Іноземні особи з постійним місцеперебуванням в
Україні за відсутності договору з питань оподаткування між відповідними
державами оподатковуються в розмірі 15% (аналогічно щодо дивідендів та
роялті).

Іноземні юридичні особи мають право звертатися до судів України і
користуються цивільними процесуальними правами для захисту своїх
інтересів. Підсудність судам України цивільних справ по спорах, у яких
беруть участь іноземні підприємства та організації, визначається
законодавством України (ст. 424і Цивільного процесуального кодексу
України). У випадках, коли до підприємств або організацій України за
кордоном допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав
підприємств або організацій України, в Україні можуть установлюватися
відповідні обмеження щодо підприємств і організацій цих держав (ст. 423
Цивільного процесуального кодексу України).

§ 4. Види діяльності іноземних суб’єктів господарювання

Види здійснення господарської діяльності в Україні визначаються Законом
“Про зовнішньоекономічну діяльність” (ст. 4). Мова йде про такі види
діяльності, як:

експорт та імпорт товарів, капіталів і робочої сили, надання іноземними
суб’єктами господарської діяльності суб’єктам зовнішньоекономічної
діяльності України послуг, у т. ч. виробничих,
транспортно-експедиційних, страхових, консультаційних, маркетингових,
експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних,
управлінських, облікових, аудиторських та інших, що прямо і виключно не
заборонені законами України;

104

наукова, науково-технічна, науково-виробнича, навчальна та інша
кооперація; навчання та підготовка спеціалістів на комерційній основі;

міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами у випадках,
передбачених законами України;

створення банківських, кредитних і страхових установ на території
України у випадках, передбачених законами України;

спільна підприємницька діяльність із суб’єктами зовнішньоекономічної
діяльності України, що включає створення спільних підприємств різних
видів і форм, проведення спільних господарських операцій та спільне
володіння майном як на території України, так і за її межами;

підприємницька діяльність на території України, пов’язана з наданням
ліцензій, патентів, “ноу-хау”, торговельних марок та інших
нематеріальних об’єктів власності;

організація та здійснення діяльності у сфері проведення виставок,
аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подібних
заходів, що здійснюються на комерційній основі; організація та
здійснення оптової, консигнаційної та роздрібної торгівлі на території
України за іноземну валюту у передбачених законом України випадках;

товарообмінні (бартерні) операції та інша діяльність, побудована на
формах зустрічної торгівлі;

орендні, в т. ч. лізингові, операції;

операції придбання, продажу та обміну валюти на валютних аукціонах,
валютних біржах та на міжбанківському валютному ринку;

роботи на контрактній основі фізичних осіб як на території України, так
і за її межами;

інші види зовнішньоекономічної діяльності, не заборонені прямо і у
виключній формі законами України.

Іноземні суб’єкти господарювання можуть здійснювати свою діяльність
через посередників та самі займатися посередницькими операціями.

Законодавство може передбачати форми здійснення окремих видів
діяльності. Приміром, Закон України “Про режим іноземного інвестування”
від 19 березня 1996 р. визначає, що юридичні особи, створені відповідно
до законодавства іншого, ніж законодавство України, можуть здійснювати
інвестиційну Діяльність у формі: 1) часткової участі у підприємствах, що
створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або
придбання частки діючих підприємств; *) створення підприємств, що
повністю належать іноземним

105

інвесторам, філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних
осіб або придбання у власність діючих підприємств повністю; 3)
придбання, не забороненого законами України, нерухомого чи рухомого
майна, в т. ч. будинків, квартир, приміщень, обладнання, транспортних
засобів та інших об’єктів власності, через пряме одержання майна та
майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних
паперів; 4) придбання самостійно або за участю українських юридичних чи
фізичних осіб прав на користування землею та використання природних
ресурсів на території України; 5) придбання інших майнових прав; 6)
іншої діяльності, не забороненої законами України, в т. ч. і без
створення юридичної особи на підставі договорів із суб’єктами
господарської діяльності України.

Здійснення господарської діяльності регулюється й Законом України “Про
господарські товариства” від 19 вересня 1991 р.1, який зазначає, що
іноземні юридичні особи можуть бути засновниками та учасниками
господарських товариств нарівні з юридичними особами України, крім
випадків, установлених законодавчими актами України.

Види господарської діяльності час від часу змінювались. Так, на початку
20-х pp. XX століття були дозволені концесії — договори з іноземними
суб’єктами господарської діяльності на розробку та освоєння
відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів, проведення
господарської діяльності, пов’язаної з використанням об’єктів, що
перебувають у державній власності, але не передані підприємствам,
установам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне
управління. Згодом вони були заборонені. Нині ж діє низка норм про
концесії. Це, зокрема, норми Закону України “Про концесії” від 16 липня
1999 р.2. Вказаний акт визначає поняття та правові засади регулювання
відносин концесії державного й комунального майна, а також умови і
порядок її здійснення з метою підвищення ефективності використання цього
майна і забезпечення потреб громадян України у товарах (роботах,
послугах). Відповідно до цього Закону суб’єктом концесійної діяльності
може бути як резидент, так і нерезидент — фізична або юридична особа,
яка подала заявку на участь у концесійному конкурсі (претендент).

1 Відомості Верховної Ради України. – 1991. – № 49. – Ст. 682. о
Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 41. — Ст. 372.

106

Спеціальними законами можуть визначатися особливості здійснення
концесійної діяльності в окремих сферах господарювання. До таких
належить, наприклад, Закон України “Про режим іноземного інвестування”
від 19 березня 1996 р.

Здійснення будь-якої господарської діяльності іноземними суб’єктами в
Україні (незалежно від видів) підпорядковується антимонопольному
законодавству України.

§ 5. Представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності

Відповідно до ст. 5 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”,
інших правових актів, міжнародних угод в Україні можуть відкриватися
представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності: компаній і
фірм, міжнародних організацій та їхніх філій, що не мають імунітету й
дипломатичних привілеїв, створені у будь-якій організаційній формі без
статусу юридичної особи, через які повністю або частково здійснюється
підприємницька діяльність іноземного суб’єкта господарювання. Свідченням
того, що Україна зацікавлена у діяльності підприємств, є постанова
Верховної Ради Української РСР “Про порядок введення в дію Закону
Української РСР “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991
р.1, в якій Міністерству закордонних справ України доручалося провести з
відповідними органами іноземних держав консультації щодо можливості
взаємного створення іноземних представництв на території України та
інших держав для забезпечення їхніх зовнішньоекономічних інтересів.

Норми щодо взаємного відкриття представництв часто містяться в
торговельно-економічних договорах. Так, ст. 9 Угоди між Урядом України
та Урядом Китайської Народної Республіки про торговельно-економічне
співробітництво від 1992 р. вказує, що договірні держави відповідно до
чинного законодавства своїх країн дозволятимуть компаніям, підприємствам
і організаціям іншої країни, які здійснюють торговельно-економічну
діяльність між двома країнами, створювати представництва на територіях
цих країн і надаватимуть необхідні умови для їхньої нормальної
діяльності.

Статтею 6 Торговельної угоди між Урядом України та Урядом Ісламської
Республіки Іран, підписаної 1992 p., зазначено про можливість відкриття
комерційних представництв у кож-

1 Відомості Верховної Ради України. – 1991. — № 29. – Ст. 378.

107

ній з держав. У ст. З Торговельної угоди між Урядом України та Урядом
Арабської Республіки Єгипет від 1992 р. вказується, що Сторони
заохочуватимуть відкриття представництв зовнішньоторговельних
організацій, компаній, фірм, банків тощо на їх територіях відповідно до
національного законодавства цих держав.

Представництва іноземних юридичних осіб в Україні підлягають державній
реєстрації в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок реєстрації
представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні,
затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і
торгівлі України (далі — МЗЕЗторг) від 18 січня 1996 р.1 (зареєстрована
у Міністерстві юстиції України 24 січня 1996 р. № 34/1059). Відповідно
до цієї Інструкції іноземний суб’єкт господарської діяльності, який має
намір відкрити представництво на території України, подає до МЗЕЗторгу
України такі документи:

заяву з проханням про реєстрацію представництва, що складається у
довільній формі, в якій зазначаються назва та адреса фірми; країна її
місцезнаходження; номер телефону, факсу; місто, в якому відкривається
представництво, із зазначенням його майбутньої адреси; за наявності
філій — міста їх знаходження; кількість іноземних громадян, які
працюватимуть у представництві; дата заснування фірми та її юридичний
статус; кількість співробітників фірми; назва банку із зазначенням
номера рахунку; сфера діяльності фірми; мета відкриття й сфера
діяльності представництва; інформація про ділові зв’язки з українськими
партнерами та перспективи розвитку співробітництва;

витяг із торговельного (банківського) реєстру країни місцезнаходження
офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори)
іноземного суб’єкта господарської діяльності;

довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок
іноземного суб’єкта господарської діяльності;

доручення на здійснення представницьких функцій в Україні, оформлене
згідно з законами країни, де офіційно зареєстровано контору іноземного
суб’єкта господарської діяльності.

Вказані документи мають бути нотаріально засвідчені за місцем їх видачі,
легалізовані належним чином у консуль-

1 Урядовий кур’єр. — 1996. — 29 лютого.

108

ських установах, які представляють інтереси України, якщо міжнародними
договорами України не передбачено інше, і повинні супроводжуватися
перекладом українською мовою, завіреним печаткою офіційного перекладача.
Ці документи подаються в МЗЕЗторг України не пізніше 6 місяців од дня їх
видачі в країні місцезнаходження суб’єкта господарювання. З прийняттям
документів на реєстрацію заявник сплачує певну суму державного збору в
доларах США.

У випадку, коли на відкриття представництва законодавство країни
місцезнаходження іноземного суб’єкта господарської діяльності вимагає
особливого дозволу державних установ цієї країни, копія такого дозволу,
засвідчена з дотриманням вимог, які ставляться до оформлення документів
на відкриття представництва в Україні, має бути додана до заяви.

За результатами розгляду заяви виноситься рішення про реєстрацію
представництва іноземного суб’єкта гос,подарсь-кої діяльності або про
відмову в його реєстрації. Неприйняття рішення у встановлений строк чи
рішення про відмову в реєстрації може бути оскаржено у суді або
Арбітражному суді України. Останнє ще раз засвідчує надання
національного режиму іноземним юридичним особам у сфері захисту своїх
прав.

У разі реєстрації представництва іноземного суб’єкта господарської
діяльності (після подання вказаних документів до МЗЕЗторг України, але
не пізніше як через 60 робочих днів після сплати державного збору)
заявникові видається свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка.
Представництво іноземного суб’єкта господарської діяльності в Україні
вважається відкритим із дати реєстрації. Інформація про це заноситься до
спеціального Реєстру.

Свідоцтво, видане МЗЕЗторгом України, є підставою для:

звернення в органи УВІР МВС України для реєстрації

паспортів та отримання віз іноземними співробітниками пред

ставництв, а також у Міністерство праці України за дозволом

на працевлаштування в Україні іноземних співробітників

представництва на період його функціонування;

відкриття поточних рахунків у банках України;

безмитного провезення майна та устаткування, які тим

часово ввозяться на територію України і необхідні для облад

нання офісу та функціонування представництва;

реєстрації та отримання в органах ДАІ МВС України

відповідних номерних знаків для автомобільного транспорту,

Що є власністю представництва.

109

Зазначена Інструкція передбачає також реєстрацію представництв, раніше
акредитованих Торгово-промисловою палатою України, після закінчення
терміну їхньої акредитації. Не-зареєстровані представництва не мають
права здійснювати діяльність в Україні.

Так, діяльність представництва “PAREX BANK” (м. Рига), яке пропонувало
послуги щодо взаєморозрахунків під час куігівлі-про-дажу національних
валют, консультації з питань відкриття рахунків у закордонних банках,
придбання офшорних компаній, а також представництва “BANKAS SNORAS” (м.
Вільнюс), яке пропонувало відкриття рахунків для банків та офшорних
компаній, була незаконною, оскільки вони не були зареєстровані
Національним банком України1.

Особливості реєстрації представництв іноземних юридичних осіб можуть
регулюватися окремими нормативно-пра-вовими актами, як, наприклад,
постановою Кабінету Міністрів України від 17 листопада 1997 р. “Про
державну реєстрацію друкованих засобів масової інформації, інформаційних
агентств та розміри реєстраційних зборів”.

Представництво суб’єкта господарської діяльності не е юридичною особою і
не займається самостійно комерційною діяльністю. У всіх випадках воно
діє від імені та за дорученням іноземного суб’єкта господарської
діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію, може здійснювати
функції, пов’язані з виконанням представницьких послуг тільки в
інтересах цього іноземного суб’єкта. Наприклад, представництво
іноземного суб’єкта господарської діяльності письмово звертається до
державної податкової адміністрації, де суб’єкт стоїть на обліку як
платник податків, за отриманням довідки про оплату іноземним суб’єктом
продукції українського походження під час здійснення кожної
господарської операції.

Усі функції представництво виконує згідно з чинним законодавством
України. Так, представництва іноземних інформаційних агентств в Україні
здійснюють свою діяльність (наприклад, розповсюджують свою продукцію)
відповідно до Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р.2 ,
“Про інформаційні агентства” від 28 лютого 1995 р.3 , інших актів та
міжнародних договорів, визнаних нашою державою.

Незареєстровані представництва // Урядовий кур’єр. — 1996. — 9 липня.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 48. – Ст. 650.

3 Там само. – 1995. – № 13. – Ст. 83.

110

Оподаткування представництв здійснюється на основі Закону України “Про
оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. та Правил
застосування Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”,
затверджених постановою Верховної Ради України від 27 червня 1995 р. Для
здійснення оподаткування постійне представництво протягом місяця від дня
його державної реєстрації повинно стати на облік у державній податковій
інспекції за його місцезнаходженням. За місяць до завершення діяльності
представництво письмово повідомляє про це державну податкову інспекцію.
Остання видає представництву свідоцтво про взяття його на облік. Вона ж
веде облік зареєстрованих постійних представництв. Інформація про взяття
на облік повідомляється Головній державній податковій інспекції. У
випадку, якщо постійне представництво іноземного суб’єкта господарювання
не стало на облік у державній податковій інспекції, воно вважається
таким, що ухиляється від оподаткування, а одержаний прибуток вважається
прихованим від оподаткування.

Діяльність представництва іноземного суб’єкта господарської діяльності
припиняється у разі:

ліквідації іноземного суб’єкта господарської діяльності, який має своє
представництво в Україні;

припинення дії угоди з іноземною державою, якщо представництво відкрите
на підставі такої угоди і це прямо передбачено її положеннями;

винесення іноземним суб’єктом господарської діяльності, який відкрив
представництво, рішення про це;

невиконання іноземним суб’єктом господарювання або представництвом
положень вказаної Інструкції та/або вимог чинного законодавства України
(в судовому порядку).

У разі припинення діяльності представництва іноземного суб’єкта
господарської діяльності МЗЕЗторг України виносить рішення про
скасування запису в Реєстрі представництв та вилучення свідоцтва про
реєстрацію, про що повідомляється через засоби масової інформації.

У 1996 р. у Києві відбулося створення рекламного агентства “Provid/BBDO
Ukraine”, яке стало фактичним представником міжнародної рекламної
корпорації “BBDO Wordwide” в Україні. Того ж року в Києві відбулося
офіційне відкриття офісу американського агентства “Leo Burnett”.
Засноване американцем Лео Бернеттом ще 1935 p., це рекламне агентство
має 72 представництва у 53 країнах світу, в т. ч. у Східній Європі:
Україні, Росії, Чехії, Польщі, Угорщині. В Україні “Leo Burnett” працює
на свого

111

найбільшого клієнта — велику тютюнову компанію “Philip Morris”, здійснює
рекламу “Procter & Gamble” та “Reebok”1.

Представництва суб’єктів господарювання України, які відкриваються за
кордоном, здійснюють свою діяльність на підставах, визначених чинним
законодавством країни, де вона відбувається, або міждержавними
договорами, укладеними між Україною та цією державою.

§ 6. Правовий статус суб’єктів господарювання України за кордоном

Відповідно до вітчизняного законодавства суб’єкти господарювання України
можуть здійснювати діяльність, спрямовану на встановлення, зміну чи
припинення правовідносин з “іноземним елементом” як на території
України, так і за кордоном. Органи, що діють від імені України, місцеві
органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних
організацій, які беруть участь у господарській діяльності на території
України, також діють як юридичні особи.

Юридичними в Україні вважаються особи, які отримують цей статус од
моменту їх реєстрації на території України відповідно до Положення про
державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності від 25 травня
1998 р. Реєстрація проводиться у виконавчому комітеті міської, районної
в місті ради або в районній, районній міст Києва і Севастополя державній
адміністрації за їх місцезнаходженням, місцем проживання суб’єкта, якщо
інше не передбачене законом України.

Філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи,
створені суб’єктом підприємницької діяльності — юридичною особою
відповідно до чинного законодавства України, юридичної реєстрації не
потребують. У своїй діяльності вони керуються положенням, затвердженим
юридичною особою. Якщо відокремлені підрозділи розташовані за межами
України, їхня діяльність регулюється законодавством України.

Юридичні особи України мають право здійснювати свою діяльність, яка
виходить за межі України, відповідно до: 1) законодавства України; 2)
статутних завдань; 3) законодавства іноземної держави; 4) міжнародних
угод.

1. Законодавство України є джерелом встановлення змісту особистого
статуту юридичної особи, регулює види її діяль-

1 Діло. – 1996. – 12-13 червня.

112

ності у міжнародному господарському обігу, що є майже аналогічні видам
діяльності іноземних суб’єктів господарювання в Україні. Юридичні особи
України здійснюють діяльність від свого імені, несуть самостійну майнову
відповідальність, тобто не відповідають за дії інших суб’єктів права
України, наприклад, держави як суб’єкта цивілістичних правовідносин.

2. Статутом (установчими документами) юридичних осіб

визначаються: а) права осіб як юридичних (з моменту реєстра

ції); б) їхня спеціальна правоздатність. Юридичні особи мо

жуть здійснювати свою діяльність як суб’єкти міжнародного

приватного права тільки у тих сферах господарювання, що

визначені статутом. Тобто, суб’єкти господарської діяльності

України мають право укладати угоди, спрямовані виключно

на виконання статутних завдань.

У випадку порушення положень установчих документів чи законодавства
України до вказаних суб’єктів можуть застосовуватися спеціальні санкції,
передбачені законодавством України. Зокрема, мова йде про вимоги ст. 37
Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, Положення про
порядок застосування до суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності
України та іноземних суб’єктів господарської діяльності спеціальних
санкцій, передбачених статтею 37 Закону України “Про зовнішньоекономічну
діяльність” від 5 жовтня 1999 р. (зареєстровано у Міністерстві юстиції
України 21 жовтня 1999 р. за № 718/4011). Цими санкціями є
індивідуальний режим ліцензування або тимчасове зупинення
зовнішньоекономічної діяльності.

3. Законодавство іноземної держави детально регламентує

питання допуску українських юридичних осіб на власну тери

торію, визначає сфери та умови їх діяльності.

4. Міжнародні угоди можуть регулювати питання пра

воздатності юридичних осіб України; правовий режим, який

їм надається; сфери їх діяльності, а також конкретні питання,

пов’язані з нею, наприклад, оподаткування, митної очистки,

транзиту, складування та перевантаження продукції.

§ 7. Транснаціональні корпорації та міжнародні юридичні особи

Здійснення господарської діяльності у сучасний період характеризується
переважно виходом за межі однієї держави. Ця риса притаманна
транснаціональним корпораціям (далі — ТНК). У науковій літературі
вказується, що слово “корпора-

113

ція” в перекладі з латини означає об’єднання, спілки, які створюються
для досягнення певних цілей. “Транснаціональний” — такий, що виходить за
межі однієї держави, пов’язаний з міжнародною або регіональною
діяльністю. Отже, ТНК — це спілки, об’єднання, діяльність яких не
обмежена рамками однієї нації або держави1.

ТНК притаманні такі ознаки: 1) економічно єдина система; 2) група
самостійних підприємств; 3) діяльність проводиться на території кількох
держав; 4) структурні підрозділи є суб’єктами національного права; 5)
керівництво та контроль здійснюється з єдиного центру; 6) корпорація
знаходиться поза юрисдикцією окремої держави, групи держав або
міжнародних організацій.

За характером взаємовідносин з материнським підприємством залежні
підприємства поділяються на: 1) філії; 2) дочірні підприємства; 3)
спільні підприємства. Філії не є юридичними особами, діють на підставі
положення, затвердженого для них материнським підприємством. Дочірні
підприємства утворюються в договірному порядку або ж їхня залежність від
материнського підприємства визначається тим, що останнє має акції
дочірнього підприємства. Спільні підприємства (змішані товариства) мають
у своєму статутному фонді частку, що належить і національному
капіталові.

Аналіз діяльності ТНК показує, що їхні прямі капіталовкладення є
важливим чинником у розвитку економіки держав. Промислове розвинені
країни, зокрема США, ФРН, Швейцарія, Великобританія, Голландія, Швеція,
є інвесторами. Проте Іспанія, Португалія, частково Італія, Греція
вважаються країнами, які приймають інвестиції. Використання ТНК як форми
діяльності дозволяє отримувати високий прибуток у державах з порівняно
низькими податковими ставками, а в тих країнах, де податки високі,
зосереджувати менший за обсягом прибуток.

ТНК поділяються на декілька груп. По-перше, це корпорації, національні
за своїм капіталом, але міжнародні за сферою діяльності (наприклад,
“Дженерал моторз”, “Форд Моторз”, “Інтернешнл бізнес мешинз” — США;
“Сіменс”, “Фольксва-ген” — ФРН; “Філіпс” — Нідерланди; “Імперіал кемікал
індастріз” — Великобританія; “Нестле” — Швейцарія).

“Дженерал моторз” (США). Транснаціональна корпорація, створена 1908
p., зареєстрована під сучасною назвою 1916 р. Від

1 Опришко В. Ф. Міжнародне економічне право. — К.: Либідь, 1995. — С.
53.

114

30-x pp. постійно займає перше місце у переліку американських та
міжнародних концернів. Оборот корпорації набагато перевищує валовий
суспільний продукт невеликих європейських країн, її діяльністю нині
охоплено понад 200 країн і територій. Вона займається виробництвом
автомобілів і постійно конкурує з американською корпорацією “Форд”, яка
має друге місце за обсягом випуску автомобілів серед 500 провідних
промислових концернів світу. Корпорація “Форд” є третім виробником скла,
а також значним постачальником електронної апаратури, хімічної та
господарсько-побутової продукції, комплектуючих виробів космічного та
військового призначення. Гігантська міжнародна корпорація виникла з
невеликої приватної майстерні механіка Форда. На теперішній час їй
належать у США та за кордоном понад 100 заводів, десятки різних фірм,
кредитних установ, а також чимало фірм із частковою участю.

“Інтернешнл бізнес мешинз” (Ай-Бі-Ем) (США). Транснаціональна
корпорація, створена 1911 p., сучасна назва зареєстрована 1924 р. За
річним оборотом займає п’яте місце у світі. Продукує
електронно-обчислювальну техніку та оргтехнічне обладнання.

По-друге, це ТНК, які є міжнародними за своїм капіталом та за сферою
діяльності. На відміну від першої групи ТНК, вони належать капіталові
декількох держав. Це — англо-гол-ландські концерни: нафтовий “Роял датч
— Шелл”, хіміко-хар-човий “Юнілевер”; англо-американо-канадський
нікелевий трест “Інтернешнл нікл компані оф Кенада”;
бельгійсько-франко-люксембурзький металургійний концерн “Арбед”;
німецько-бельгійський трест фотохімічних товарів “Агфа-Ге-верт”;
англо-італійський концерн резинотехнічних виробів “Данлоп-Шреллі”.

Спільним для цих двох груп є те, що ці монополії створені як юридичні
особи однієї держави, хоча можуть мати в інших країнах численні філії,
дочірні підприємства тощо. З правового погляду вказані, монополії не є
міжнародними юридичними особами, хоча термін “міжнародний”
застосовується і в офіційних назвах деяких із них.

По-третє, це численні картелі й синдикати, об’єднання виробничого та
виробничо-технічного характеру, що не є юридичними особами.

Діяльність ТНК регулюють нечисленні міжнародно-правові Документи, які є
переважно або регіональними, або ж їх норми не мають імперативного
(обов’язкового) характеру. Серед конвенцій, що регулюють діяльність ТНК,
можна назвати Конвенцію про транснаціональні корпорації, підписану
Україною 6 березня 1998 р. та ратифіковану 13 липня 1999 р. (із засте-

115

реженнями)1. Регіональна Декларація про міжнародні інвестиції та
багатонаціональні підприємства від 21 червня 1976 p., Керівні принципи
для багатонаціональних підприємств (додаток до Декларації) мають
диспозитивний характер. Ці документи включають, зокрема, такі правові
принципи, як дотримання норм міжнародного права; підпорядкованість праву
країни перебування; співробітництво з країною перебування. Діяльність
ТНК регулюють також норми Кодексу іноземних інвестицій, прийнятого 1970
р. латиноамериканськими державами—членами Андського пакту 1969 p.:
Болівією, Колумбією, Перу, Еквадором (Чилі — до 1976 p.). Питаннями ТНК
займається й Комісія Картахенської угоди, створена в межах цієї групи
держав.

У 1974 р. резолюцією ООН затверджено Хартію економічних прав та
обов’язків держав, норми якої спрямовані на захист економічних прав
країн, що розвиваються, на обмеження діяльності ТНК. Відповідно до неї
кожна держава має право в межах своєї юрисдикції регулювати й
контролювати діяльність ТНК. Того ж року було створено міжурядові
комісії ООН з транснаціональних корпорацій та Центр із ТНК, які почали
розробляти Кодекс поведінки ТНК. Кодекс міститиме рекомендаційні норми
(“м’яке” право). Насамперед, у ньому визначатиметься поняття ТНК,
принципи їхньої діяльності, зокрема повага суверенітету країн, в яких
вони здійснюють свою діяльність; підпорядкування законам цих країн,
наприклад, щодо обмеження ділової практики, дотримання положень із
передачі технологій та ін2.

У зв’язку з діяльністю ТНК у міжнародній практиці виникло питання про
визнання їх міжнародними юридичними особами. Нині такими вважаються
особи, створені: і) безпосередньо міжнародним договором або 2) на
підставі національного законодавства, прийнятого відповідно до
міжнародного договору.

Безпосередньо міжнародним договором 1945 р. було засновано Міжнародний
банк реконструкції та розвитку, учасницею якого Україна є з 1992 р.
Зазначений банк може, зокрема, надавати кредити приватним структурам для
здійснення конкретних де-

Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 36. – Ст. 323.

Опришка В. Ф. Міжнародне економічне право. — С. 55—58.

Лив.: Закон України “Про вступ України до Міжнародного валютного фонду,
Міжнародного банку реконструкції та розвитку, Міжнародної фінансової
корпорації, Міжнародної асоціації розвитку та Багатостороннього
агентства по гарантіях інвестицій”// Відомості Верховної Ради України. —
1992. — № 33. – Ст. 474.

116

тально розроблених інвестиційних проектів. Уряд держави повинен
гарантувати повернення кредиту з відсотками. Прикладом міжнародної
юридичної особи, створеної на підставі національного законодавства, є
Банк міжнародних розрахунків.

§ 8. Об’єднання підприємств та законодавство України

Закон “Про підприємства в Україні” встановлює, що підприємства мають
право на добровільних засадах об’єднувати свою виробничу, наукову,
комерційну та інші види діяльності, якщо це не суперечить
антимонопольному законодавству України. Рішення про створення об’єднання
(установчий договір) і статут цього об’єднання погоджуються з
Антимоно-польним комітетом України в порядку, визначеному чинним
законодавством. Водночас дію положення Закону України “Про підприємства
в Україні” щодо об’єднання окремих категорій підприємств, як-от:
зв’язку, вугільної промисловості, державних електроенергетичних та ін.
зупинено1. До об’єднання, зареєстрованого в Україні, можуть входити
підприємства інших держав. Вітчизняні підприємства можуть входити до
об’єднань, зареєстрованих в інших державах. У цих випадках порядок
вступу в об’єднання здійснюється відповідно до законодавства України про
зовнішньоекономічну діяльність.

За законодавством України підприємства можуть об’єднуватися в асоціації,
корпорації, консорціуми, концерни.

Асоціація — це договірне об’єднання, створене з метою постійної
координації господарської діяльності. Вона не має права втручатись у
виробничу й комерційну діяльність будь-якого з її учасників.

Корпорація — це договірне об’єднання, створене на основі поєднання
виробничих, наукових і комерційних інтересів із делегуванням окремих
повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників.

Розгляньмо приклад діяльності корпорації. Корпорація “Укр-агропромбуд” і
Міністерство сільського господарства та продовольства України повинні
були повернути бюджетну позику, виді-

Див.: Декрет Кабінету Міністрів України № 9-93 від 21 січня 1993 p.; №
10-93 від 21 січня 1993 p.; № 20-93 від 17 березня 1993 p.; № 41-93 від
29 квітня 1993 p.; № 42-93 від 29 квітня 1993 р.

117

лену їм 1995 p. для закупівлі сільськогосподарської продукції. Для цього
корпорація “Украгропромбуд” зобов’язувалася здійснити розвиток
матеріально-технічної бази лісокомплексів, розташованих в Іркутській
області (Російська Федерація). Корпорація “Украгропромбуд” повинна була
контролювати виконання поставок продовольчих товарів у Іркутську область
та лісоматеріалів в Україну в обсягах, передбачених угодою з
адміністрацією Іркутської області про економічне співробітниці во на
1995 р.1

Консорціумом вважається тимчасове статутне об’єднання промислового і
банківського капіталу, створене для досягнення спільної мети. Концерн —
це статутне об’єднання підприємств промисловості, наукових організацій,
транспорту, банків, торгівлі тощо на засадах повної фінансової
залежності від одного або групи підприємців.

Консорціум підприємств України, Росії, США та Норвегії, який продукує
ракетно-космічну техніку, мав на меті до 1998 р. збудувати поблизу
екватора “морський космодром”. Відповідно до підписаної угоди головним
розробником усієї системи став ракетно-космічний концерн “Енергія”
(Росія). Ракети виготовляв Дніпропетровський ракетний центр та
підприємства Росії; бортові та наземні споруди створює американська
компанія “Боїнг”. Вона ж взяла на себе турботу про об’єкти, які
виводитимуться в космос комплексом; платформу-космодром створювала
Норвегія, яка має досвід будівництва платформ для добування нафти й газу
з морського дна . Про успішну реалізацію міжнародного проекту “Морський
старт” свідчать запуски ракет, зокрема української ракети-носія “Зеніт-3
SL” 28 травня 1999 р. Сьогодні Україна розглядає можливість спорудження
в Чорному морі плавучого космодрому для запуску супутників за допомогою
української ракети-носія “Зеніт”. Проект має робочу назву “Український
старт”. У Національному космічному агентстві йде підготовка до
оголошення тендера на визначення фірми-розробника техніко-економічного
обгрунтування проекту. Пропозиції щодо участі в тендері будуть
спрямовані зарубіжним і вітчизняним компаніям. Для реалізації проекту
вивчається можливість створення міжнародного консорціуму за участю
провідних фірм галузі. За основу при розробці проекту буде взято досвід
участі України в міжнародному проекті “Морський старт”3.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про заходи щодо освоєння
лісосировинної бази в Іркутській області” від 8 лютого 1995 р. //
Державний вісник України… – № 3-4. – С. 316. 2

Урядовий кур’єр. — 1996. — 25 травня; Абліцов В. Незалежна космічна
Україна існувала і за часів СРСР // Голос України. — 1997. — 12 квітня.

Плавучий космодром // Урядовий кур’єр. — 1999. — 3 квітня.

118

Крім зазначених, можуть бути й інші об’єднання, створені за галузевим,
територіальним чи іншими принципами.

Міністерством фінансів України зареєстровано міжнародний банківський
синдикат “ОНІКС”. Його засновниками стали банки України “Аваль”, “АЖІО”,
“Аркада”, Будбанк, Вабанк, Градобанк, Легбанк, ОЛБанк, “Полісся”,
Промінвестбанк, Ощадний банк України, “ТК-Кредит”, “Україна”, Укрінбанк,
Укрсоцбанк (Київ), російські банки “Імперіал”, Інкомбанк, “Російський
кредит”, Ощадний банк Російської Федерації, а також Білорусьбанк
(Мінськ), Молдова-банк (Кишинів), Угорський банк для зовнішньої торгівлі
(Будапешт), Deutsche Bank, Dresdner Bank, West-deutsche Landesbank
(Німеччина) та Союз швейцарських банків. Затверджено статутний фонд
“ОНІКСА” в розмірі 10 млн доларів США. Це 1 млн акцій номінальною
вартістю 10 доларів США, що розподілені між засновниками синдикату.
“ОНІКС” створений для координації та кооперації діяльності учасників
синдикату в реалізації значних спільних інвестиційних проектів в Україні
та інших державах, а також для проведення заставних, лізингових та інших
операцій і захисту економічних інтересів членів синдикату на міжнародних
ринках.

На відміну від законодавства держав із високим рівнем розвитку
економіки, відповідно до Закону України “Про підприємства в Україні”
вказані об’єднання є юридичними особами. Вони можуть мати самостійний і
зведений баланси, розрахунковий та інші рахунки в установах банків,
печатку зі своїм найменуванням. Реєстрація об’єднань провадиться
відповідно до Закону України “Про підприємництво”. Об’єднання не
відповідають за зобов’язаннями підприємств, які входять до їх складу, а
підприємства не відповідають за зобов’язаннями об’єднань, якщо інше не
передбачено установчим договором (статутом).

Підприємства, які входять до об’єднання, можуть вийти з його складу зі
збереженням взаємних зобов’язань та укладених договорів з іншими
підприємствами та організаціями. Вихід структурних підрозділів і
самостійних підприємств із об’єднань може здійснюватися за згодою
власника майна чи уповноваженого ним органу та за участю трудового
колективу з наданням їм прав підприємства. Відмову власника може бути
оскаржено трудовим колективом до суду (п. 5 ст. З Закону України “Про
підприємства в Україні”). Об’єднання ліквідується за рішенням
підприємств, які входять до нього в порядку, встановленому для
підприємства Законом України

1 Бизнес. – 1996. – 16 апреля.

119

“Про підприємства в Україні”. Майно, яке залишилося після ліквідації
об’єднання, розподіляється згідно зі статутом об’єднання (п. 6 ст. З
цього Закону). Щодо окремих категорій підприємств, зокрема зв’язку,
вугільної промисловості, державних електроенергетичних, зазначене
правило про вихід з об’єднання та ліквідацію підприємств, які входять до
нього (пункти 5, 6 Закону України “Про підприємства в Україні”),
зупинено1.

Правові засади об’єднань з участю іноземних суб’єктів гос-‘ подарювання
визначає також Закон України “Про промислово-фінансові групи в Україні”
від 21 листопада 1995 р.2 і Положення про створення (реєстрацію),
реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп, затверджене
постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р.3 Ними
передбачено створення транснаціональних промислово-фінансових груп (далі
— транснаціональні ПФГ). Це об’єднання, до яких можуть входити як
українські, так і іноземні юридичні особи, а саме: промислові,
сільськогосподарські підприємства, банки, наукові та проектні установи,
інші установи та організації всіх форм власності. Транснаціональна ПФГ
має на меті отримання прибутку. Вона створюється на певний термін для
реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва і
структурної перебудови економіки України, в т. ч. програм згідно з
міждержавними договорами, а також виробництва кінцевої продукції.

Транснаціональна ПФГ не має статусу юридичної особи. Головне
підприємство (тобто таке, що створене відповідно до законодавства
України, виготовляє кінцеву продукцію, здійснює її збут, сплачує податки
в Україні, офіційно представляє інтереси транснаціональної ПФГ в Україні
та за її межами), а також учасники транснаціональної ПФГ зберігають
статус юридичної особи. Вони діють відповідно до Генеральної угоди про
сумісну діяльність і повинні дотримуватися законодавства України, в т.
ч. про обмеження монополізму та недобросовісну конкуренцію.

Див.: Декрет Кабінету Міністрів України № 9—93 від 21 січня 1993 p.; №
10-93 від 21 січня 1993р.; № 20-93 від 17 березня 1993 p.; № 41-93 від
29 квітня 1993 р,; № 42-93 від 29 квітня 1993 р. // Закони України. – Т.
1. – К., 1996. – С. 104.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 23. – Ст. 88.

Урядовий кур’єр. — 1996. — 1 серпня.

120

Головне підприємство не відповідає за зобов’язаннями учасників
транснаціональної ПФГ, а останні, своєю чергою, не несуть
відповідальності за зобов’язаннями головного підприємства
транснаціональної ПФГ, якщо інше не обумовлено двосторонніми договорами,
гарантіями, Генеральною угодою.

Транснаціональні ПФГ створюються постановою Кабінету Міністрів України,
яка приймається не пізніше б місяців після подання до нього проекту про
створення такої групи. Відмова у створенні транснаціональної ПФГ
оформляється протокольним рішенням Кабінету Міністрів. Рішення про
створення (реєстрацію) транснаціональної ПФГ ухвалюється Кабінетом
Міністрів України лише за умови попереднього укладення міждержавного
договору, що підлягає ратифікації Верховною Радою України. Міждержавним
договором про створення ПФГ повинні бути затверджені: 1) Генеральна
угода про сумісну діяльність із виробництва кінцевої продукції ПФГ; 2)
назва ПФГ; 3) її головне підприємство; 4) вичерпний перелік учасників
ПФГ; 5) вичерпний перелік кінцевої продукції ПФГ; 6) термін, на який
створюється ПФГ; 7) умови оподаткування головного підприємства і
учасників ПФГ відповідно до законів України, гарантії від зміни
податкового законодавства; 8) умови перетинання митного кордону для
проміжної продукції ПФГ і гарантії від їх зміни.

Закон України “Про промислово-фінансові групи в Україні” встановлює
пільги, що надаються головному підприємству й учасникам ПФГ; регулює
інші питання, пов’язані з діяльністю, реорганізацією та ліквідацією ПФГ.

На основі Закону України “Про промислово-фінансові групи в Україні” та
Угоди про основні принципи створення промислово-фінансових груп,
підписаної Україною та Російською Федерацією у липні 1995 p.,
міжвідомчою комісією з питань формування ПФГ розглядаються пропозиції
щодо створення п’яти транснаціональних компаній та ПФГ. Мова йде про
транснаціональне об’єднання з розроблення та виробництва устаткування
для хімічних волокон “Формаш”, до якого з української сторони увійдуть
AT “Хім-текстильмаш” та компанія “Фортекс” (Чернігів), а з російської —
“Формаш” (Москва).

Крім того, підготовлено пропозиції про створення транснаціональної
корпорації з виробництва та постачання сільському господарству
зернозбиральної техніки “Трансзернотехніка”. До П складу з української
сторони увійдуть чотири промислові об’єднання, в т. ч. КБ “Південне”
(Дніпропетровськ), AT “Херсонські комбайни11 (Херсон) та комерційний
банк, а з російської сторони — AT “Ростсельмаш” та ДСКБ
“Комплекссельхозмаш” (Таганрог), комерційні банки.

121

У транснаціональну компанію з виробництва та постачання труб великого
діаметра для нафтогазопроводів можуть увійти з української сторони —
Маріупольський металургійний комбінат “Азовсталь”, Харцизький та
Новомосковський трубні заводи, а з російської — вісім AT, у числі яких
Новолипецький металургійний комбінат, Магнітогорський металургійний
комбінат та PAT “Газпром”. Підготовлено пропозиції щодо створення
транснаціональної ПФГ з виробництва титану й титанового прокату (п’ять
українських учасників і два російські підприємства), а також
транснаціональної алюмінієвої компанії, до якої увійдуть Миколаївський
глиноземний завод з української сторони, Красноярський алюмінієвий
комбінат та Єнісейська промислово-фінансова корпорація — з російської. У
ролі фінансового учасника україно-російських ПФГ пропонується залучити
Промінвестбанк .

Оскільки діяльність об’єднань в Україні, незалежно від їхніх
організаційно-правових форм, не повинна суперечити антимонопольному
законодавству України, то мова йде передусім про Закони України “Про
Антимонопольний комітет України” від 26 листопада 1993 р.2, “Про
обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у
підприємницькій діяльності” від 18 лютого 1992 р. (в редакції від 5
липня 1995 р.)3, “Про захист від недобросовісної конкуренції” від 7
червня 1996 р.4 Так, відповідно до ст. 14 Закону України “Про обмеження
монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій
діяльності” створення, реорганізація (злиття, приєднання), ліквідація
суб’єктів господарювання, створення асоціацій, концернів, міжгалузевих,
регіональних та інших об’єднань підприємств, перетворення органів
державної влади, органів місцевого самоврядування та органів
адміністративно-господарського управління та контролю в зазначені
об’єднання, вступ одного або декількох суб’єктів господарювання в
об’єднання у випадках, передбачених законодавством, здійснюються за
умови одержання згоди на це Антимонопольного комітету України5.

1 Діло. – 1996. – 18-19 червня.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 50. – Ст. 472.

3 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 21. – Ст. 296.

4 Там само. – 1996. – № 36. – Ст. 164.

Див. про це також: Положення про порядок погодження з органами
Антимонопольного комітету України рішень центральних і місцевих органів
державної виконавчої влади, органів місцевого та регіонального
самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та
антимонопольно-го регулювання, затверджене розпорядженням
Антимонопольного комітету України від 1 квітня 1994 р. № 4-р //
Державний інформаційний бюлетень про приватизацію. – 1994. – № 7. – С.
41-42.

122

Підприємці повинні погоджувати з органами Антимоно-польного комітету
України свої рішення з питань залучення іноземних інвестицій та
запровадження обмежень щодо цього; визначення або уточнення функцій і
повноважень асоціацій, концернів, міжгалузевих, регіональних та інших
об’єднань підприємств, місцевих органів державної виконавчої влади,
їхніх структурних підрозділів щодо суб’єктів господарювання; регулювання
зовнішньоекономічної діяльності. Антимонопольний комітет контролює
дотримання законодавства України у випадках придбання суб’єктами
господарювання часток (акцій, паїв), активів, господарських товариств і
підприємств; здійснення господарської діяльності підприємцями.

Корпорація “Укргаз”, будучи монополістом на ринку використання газової
мережі, уклала з трьома іноземними фірмами вигідні контракти і,
скориставшись своїм становищем, заборонила доступ на ринок усім іншим
підприємствам. Вона надіслала листи керівникам газових господарств із
вимогами розподілу газових лічильників на території України (по
регіонах), а також із зазначенням іноземних фірм, які були агентами
корпорації та в яких слід закупляти лічильники. Було видано
розпорядження, відповідно до якого газова мережа повинна обладнуватися
газовими лічильниками визначених “Укргазом11 фірм. Вказаними діями
порушувалося антимонопольне законодавство України та законодавство про
захист прав споживачів, адже покупці позбавлялися можливості вибрати
більш сучасний та дешевий товар. Через такі дії “Укргазу” збитки були
заподіяні й іншим суб’єктам шдприємницької діяльності. Так, трест
“Ровногазтрест” концерну “УкргазифіканДя” уклав з італійською фірмою
“Самгаз” контракт на поставку 5000 газових лічильників протягом
серпня-вересня 1994 p., але використати їх, незважаючи на те, що вони
пройшли атестацію в Держстандарті, не зміг через дії “Укргазу”.

Згідно з розпорядженням державного уповноваженого Анти-монопольного
комітету корпорація “Укргаз” зобов’язувалася анулюати свої обмежувальні
листи, замінивши їх відповідними роз’ясненнями1.

Антимонопольний комітет здійснює контроль за дотриманням законодавства
України й під час реалізації повноважень центральних та місцевих органів
державної виконавчої влади, місцевого і регіонального самоврядування
щодо підприємців (ст. 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет
України”).

Бизнес. — 1995. — 12 декабря.

123

Як згадувалося, 6 березня 1998 р. у Москві було підписано Конвенцію про
транснаціональні корпорації. Одне із застережень, зроблених Україною,
вказує, що транснаціональні корпорації на території України та за її
межами у разі, коли їх створення може призвести до монополізації
товарних ринків, впливає чи може вплинути на економічну конкуренцію на
її території, створюються за згодою Антимонопольного комітету України у
порядку, передбаченому антимонопольним законодавством України.

Суб’єкти господарювання мають дотримуватися нормативно-правових актів
України, спрямованих на захист національного товаровиробника, наприклад,
Законів України “Про захист національного товаровиробника від
демпінгового імпорту”1, “Про захист національного товаровиробника від
субсидованого імпорту”2, “Про застосування спеціальних заходів щодо
імпорту в Україну”3.

Транснаціональні та інші суб’єкти господарювання повинні враховувати і
окремі норми законодавства, спрямованого на регулювання певних галузей
діяльності. Так, ст. 15 Закону України “Про зв’язок” від 16 травня 1995
р.4 забороняє надання виключних прав на ведення будь-якого виду
діяльності у галузі зв’язку для підприємств, об’єднань, установ,
організацій всіх форм власності, крім діяльності, пов’язаної з захистом
інтересів держави, з гарантуванням національної безпеки та оборони, а
також прав, що належать виключно державним підприємствам. Мова йде про
технічне обслуговування та експлуатацію первинних мереж (крім місцевих)
та супутни-кових систем телефонного зв’язку в межах зв’язку загального
користування, про пересилання грошових переказів, листів до 20 грамів,
поштових карток, виплату й доставляння пенсії, грошової допомоги
малозабезпеченим громадянам.

Література

Аверьянов В. Б. й др. Юридическая памятка участнику внешнезко-номической
деятельности в Украине. — К.: СП Г. Г. С., 1992.

ИДИЧесКаЯ ПЕМ5Г

юсти в Украине Буткевич В. Г., Вергун В. А. СП: создание й деятельность.
— К., 1990.

1 Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 9-Ю. – Ст. 65.

2 Там само. – 1999. – № 12-13. – Ст. 80.

3 Там само. – 1999. – № 11. – Ст. 78.

Голос України. — 1995. — 14 червня.

124

Коссак В. М. Все про господарські товариства. — Львів, 1992.

Коссак В. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект). —
Львів: Центр Європи, 1996.

Коссак В. М. Товариство з обмеженою відповідальністю в австрійському
праві (порівняльний аналіз з українським законодавством) // Проблеми
державотворення і захисту прав людини в Україні. – Львів, 1995. – С.
67-71.

Паламарчук С. Сумісні підприємства — новий вид юридичної особи //
Радянське право. — 1989. — № 2.

Шевченко Я. М. Власник і право власності. — К, 1994.

А також:

Вилкова Н. Правозьіе основи иностранного предпринимательства //

Законность. – 1992. – М» 2. Теплов О. Новьіе модели договорньїх
отношений // Хозяйство й

право. – 1992. – № 11. Хойер В. Как делать бизнес в Европе. — М.:
Прогресе, 1992.

125

Розділ VIII

ДЕРЖАВА ЯК СУБ’ЄКТ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

§ 1. Держава у цивільних правовідносинах з “іноземним елементом”

Держава вступає у різні майнові відносини, внаслідок чого відбувається
її розвиток та розвиток суспільства в цілому. Як зауважувалося, ці
відносини з іншими державами, міжнародними організаціями, юридичними чи
фізичними особами поділяються на два види. По-перше, такі, що
регулюються нормами міжнародного публічного права, виникають між
державами, державою та міжнародними організаціями у сфері міжнародного
торговельного права, валютних відносин, промислового,
сільськогосподарського, науково-технічного співробітництва, транспортних
перевезень тощо. По-друге, це правовідносини, які регулюються нормами
міжнародного приватного права і виникають за участю держави, з одного
боку, та іноземних юридичних осіб, міжнародних господарських
організацій, фізичних осіб — з іншого.

Для розмежування публічно- та приватно-правових відносин важливе
значення має та обставина, в якій саме якості виступає держава. Так,
угоди купівлі-продажу, що укладаються урядами країн, в одних випадках
можуть регулюватися актом міжнародного публічного права, а в інших —
нормами приватного.

Як суб’єкт міжнародного приватного права держава може вступати у
відносини з приводу отримання майна за договором дарування, у спадок за
заповітом чи за законом. При цьому її правовий статус може відрізнятися
від статусу інших суб’єктів права. Як спадкоємець держава опиняється у
ролі носія будь-яких суб’єктивних цивільних прав, за винятком тих, що
пов’язані з особистістю суб’єкта. Остання обставина виключає можливість
переходу цих прав до інших осіб. Держава може бути стороною у
правовідносинах, що виникають із продажу іноземцям з аукціону чи іншим
чином цінних паперів. Вона є стороною в концесійних договорах, у
відносинах з іноземного інвестування, спорудження будівель для своїх
представництв за кордоном, власником будівель, іншого майна, їх оренди
чи

126

оренди земельної ділянки. Держава може бути також учасником спільних
підприємств (далі — СП). Вона несе відповідальність за свої дії, як
будь-який інший суб’єкт міжнародного приватного права.

Різним є правове положення держави і в міжнародних (міждержавних, у т.
ч. господарських) організаціях. Як суверен, держава Вступає у вказані
організації, які виникають на підставі міжнародних угод і формуються на
засадах членства. Держави-члени можуть виділяти вказаним організаціям
майно. Останні вчиняють угоди, спрямовані на задоволення своїх потреб чи
потреб держави. Відносини між державами-членами та самою організацією, у
т. ч. й майнові, можуть мати міжнародно-правовий або приватно-правовий
характер.

У всіх правовідносинах від імені держави, як суб’єкта міжнародного
приватного права, діють уповноважені нею суб’єкти: наприклад, уряд,
закордонні представництва, окремі службові або посадові особи.

Відомо декілька доктринальних поглядів на державу як суб’єкт цивільних
правовідносин. Зокрема, вважають, що держава є особливим суб’єктом
права. Адже немає такого наддержавного органу, який наділив би її
правами юридичної особи. Цей суверен сам наділяє інших суб’єктів такими
правами, але не присвоює собі статусу юридичної особи. Завдяки такій
властивості, як суверенітет, держава може виступати у відносинах, що
регулюються нормами як міжнародного публічного права, так і приватного
(М. Богуславський). Тому можна не погоджуватися з теорією розщеплення”
держави, яку поділяють чимало зарубіжних правників. Відповідно до неї
держава, як суб’єкт майнових відносин, “розпадається” на дві особи.
По-перше, коли вона діє на підставі суверенітету як суб’єкт влади.
По-друге, укладаючи цивільно-правові угоди, вона втрачає властивості
владного суб’єкта і прирівнюється до інших юридичних осіб.

Національне законодавство здебільшого врегульовує вказані питання щодо
держав. Наприклад, § 21 Цивільного кодексу Чехії 1964 р. вказує, що
держава вважається юридичною особою, якщо вона є учасником
цивільно-правових відносин. У ст. З Закону України “Про
зовнішньоекономічну діяльність” зазначено, що Україна й інші держави,
які беруть участь у господарській діяльності, діють як юридичні особи.

Проте держава, як система організації влади, здійснюючи свої функції,
виступає в зовнішньому обігу, в т. ч. у цивільно-

127

правових відносинах, як суверен. Тому важливим є чітке розмежування
функцій інших суб’єктів права, які діють в обігу і від імені держави, і
від власного імені; розмежування статусу майна, яким вони володіють;
майнової відповідальності держави та інших суб’єктів права.

§ 2. Імунітет держави та його види

Термін “імунітет” у перекладі з латинської мови означає звільнення від
чогось. Імунітет держави у широкому застосуванні — це принцип, згідно з
яким до держави або її органів і представників не може бути заявлений
позов в іноземному суді без її згоди. У міжнародному приватному праві
під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та
юрисдикції іншої. Імунітет грунтується на суверенітеті держав, їх
рівності. Це означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над
іншою державою, її органами, майном. Такий статус характеризується як
par in parem non habet im-perium — рівний над рівним не має влади.

Принцип непідпорядкування однієї суверенної держави дії законодавства
іншої або вилучення держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої
держави отримав своє походження з посольського права і сьогодні став
загальновизнаним. Законодавство та доктрина завжди намагалися визначити
його сутність і кодифікувати норми про імунітет у окремих загальних
(універсальних) конвенціях. Частково це вдалося зробити у Віденській
конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., Конвенції про
спеціальні місії 1969 p., Віденській конвенції про представництво держав
і їх відносини з міжнародними організаціями універсального характеру від
14 березня 1975 p., Віденській конвенції про консульські зносини від 24
квітня 1963 р. Ці угоди регулюють чимало питань, пов’язаних з
представництвом держав у міжнародному спілкуванні, зокрема, використання
дипломатичним агентом імунітету від цивільної юрисдикції, крім
пред’явлення речевих позовів щодо приватного нерухомого майна, яке
знаходиться на території держави перебування, якщо тільки агент не
володіє імунітетом від імені акредитуючої держави з метою
представництва; пред’явлення позовів у сфері спадкування, якщо агент
повинен бути виконавцем заповіту, здійснювати піклування над спадковим
майном, спадкоємцем чи “відказоодержувачем” як

128

приватна особа, а не від імені акредитуючої держави (ст. 31 Віденської
конвенції про дипломатичні зносини 1961 p.).

Погляди на правову характеристику імунітету є різними. Одні вчені
вважають, що імунітет не має імперативного характеру (Я. Броунлі), інші
ж вказують на його імперативний характер (М. Богуславський). Незважаючи
на різницю у доктрині стосовно імперативності чи диспозитивності норм
про імунітет, законодавство та практика усіх держав явно й безумовно
грунтується на принципі імунітету. Однак, з кінця минулого століття
деякі держави роблять винятки з імунітету у випадках, коли іноземна
держава є суб’єктом цивільно-правового обігу. Це викликало протиріччя з
питань застосування імунітету. Неоднозначність поглядів виявилася й у
доктрині права.

Міжнародні конвенції, законодавство, практика та доктрина держав
по-різному визначають такі поняття, як сутність та види імунітету.
Імунітет відрізняється від непідпорядкування дії законодавства іншої
держави. Як вказувалося, імунітет держави може розумітися як вилучення
держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої держави.

У теорії та практиці держав розрізняють декілька видів імунітету: 1)
судовий; 2) від попереднього забезпечення позову; 3) від примусового
виконання судового рішення; 4) майновий (власності). Судовий імунітет
полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої (par in parem
non habet jurisdic-tionem — рівний над рівним не має юрисдикції).
Причини притягнення до відповідальності значення не мають. До держав, як
правило, не можуть бути пред’явлені позови у іноземних судах, якщо
тільки ці держави з власної волі не підпорядкували себе юрисдикції
іноземних судів. Вказане торкається позовів, які порушуються
безпосередньо проти іноземних держав, та “непрямих” позовів, як
наприклад, позовів in rem (речевих) про судно, що знаходиться у
володінні іноземної держави.

Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не
можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її
майна. Імунітет від примусового виконання рішення означає, що без згоди
держави не можна здійснити иргшусове виконання судового рішення,
винесеного проти неї судом іншої держави. Поряд із зазначеним вживають
більш загальне поняття — майновий імунітет. Питання про цей вид
імунітету може виникнути, наприклад, у зв’язку з розглядом певної справи
в суді.

5 Г. Федоняк J29

Застосування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до держави
може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави —
тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди. Способи виразу згоди
різні. По-перше, через уповноважених на це осіб. По-друге, така згода
може бути виражена державами на взаємних та добровільних засадах у
звичаєвій чи конвенційній нормі публічного міжнародного права, зокрема,
у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельних відносин
тощо. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є
Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав від 16 травня
1972 p., чинна з 11 червня 1976 р. (учасники — Австрія, Бельгія, Кіпр,
ФРН, Великобританія).

Серед міжнародних конвенцій, норми яких є вираженням волі держав щодо
згоди на підпорядкування спору суду певної держави, є Брюссельська
конвенція для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних
суден від 10 квітня 1926 р. та Додатковий протокол до неї від 24 травня
1934 р. У зазначеній Конвенції беруть участь більше 20 держав.

Торговельні договори, зокрема — колишнього СРСР із східноєвропейськими,
західними та іншими державами, передбачали норми про згоду на юрисдикцію
судів договірної держави з певної категорії справ. Переважно такі норми
формулювалися у додатках до договорів про правовий статус торговельних
представництв у цій державі. Міжнародні договори України також можуть
мати норми стосовно юрисдикції. Про це свідчить, зокрема, ст. 38 Закону
України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, де вказано, що спори, які
виникають між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними
суб’єктами господарювання у процесі такої діяльності, можуть
розглядатися судами та арбітражними судами України, а також — за згодою
сторін спору — Міжнародним комерційним арбітражним судом і Морською
арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими
органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України
або передбачене міжнародними договорами України.

По-третє, згода може бути виражена у письмовому контракті, тобто у
документі, підписаному фізичними чи юридичними особами, або укладеному
шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з
використанням інших засобів електрозв’язку, що забезпечують фіксацію
контракту, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, у
яких одна сторона стверджує про наявність годи, а інша проти цього не
заперечує. З метою реалізації ст. 38 Закону України

130

“Про зовнішньоекономічну діяльність”, яка вказує на вибір суб’єктами
правовідносин компетентних органів для розгляду спору, допускається
складення арбітражної угоди (арбітражного застереження). В угоді має
бути посилання на документ, який містить арбітражне застереження, що є
частиною угоди. Угода має бути укладена в письмовій формі. Суд, до якого
подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо
будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої
заяви по суті спору, припинити провадження по справі та направити
сторони до арбітражу, коли не визнає, що ця арбітражна угода є
недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Якщо ж позов
пред’явлено на підставі арбітражного застереження, арбітражний розгляд
може бути розпочато або продовжено, й арбітражне рішення може бути
винесене, доки суперечки про підсудність чекають розв’язання у суді.
Зазначений спосіб надання згоди держави на розгляд спору в іноземному
суді (арбітражі, третейському суді) використовується найчастіше.

По-четверте, якщо такої згоди немає, то контрагент за договором може
звернутися до власної держави з клопотанням про вступ останньої в
дипломатичні переговори з іноземною державою.

Застосування імунітету вважається загальновизнаним у сучасній
міжнародно-правовій практиці. Проте нині немає єдності в розумінні
обсягу та сфери застосування цього принципу. У зв’язку з цим з 1978 р.
Комісією міжнародного права ООН проводиться робота з питан*
юрисдикційного імунітету держав, її результатом став збірник “Матеріали
про юрисдикційні імунітети держав і їх власності” (Нью-Йорк, 1982 p.).
Наступним етапом кодифікації та прогресивного розвитку норм
юрисдикційного комітету держав став проект статей про юрисдикційні
імунітети держав та їх власності, прийнятий у першому читанні Комісією
міжнародного права 1986 р. Проте остаточна кодифікація цих норм можлива
тільки у разі прийняття відповідної конвенції, яка сьогодні є потрібною
для уникнення суттєвих протиріч у законодавстві та практиці держав.

Сьогодні в доктрині та практиці різних правових систем відомі дві теорії
розуміння імунітету держави: імунітету абсолютного та функціонального
(обмеженого). Відповідно до теорії абсолютного імунітету держави
імунітет заснований на імперативному принципі сучасного міжнародного
публічного права — суверенній рівності держав. Держава завжди є єдиним
суб’єктом, хоча вияв її правосуб’єктності може бути різним.

5* 131

Тому, як суб’єкт міжнародного приватного права, держава не втрачає
властивості суверена (владної особи), а продовжує діяти у цій сфері як
суверен, користуючись абсолютним імунітетом.

Згідно з цією теорією має місце достатньо широке тлумачення та
застосування імунітету, яке полягає в тому, що заяв-лення позову до
іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно
іноземної держави може бути допущено тільки зі згоди компетентної
держави. Виникнувши в середні віки, вказаний принцип тривалий час
домінував у міжнародно-правовій практиці й теорії. Тепер коло держав,
які застосовують його, значно звузилось. Зазначена теорія поширена в
Болгарії, КНР, Польщі. Свого часу радянська доктрина, теорія і практика
визнавала принцип абсолютного імунітету. Тобто вона виходила із того, що
держава не перестає бути сувереном в економічному обігу, не
відмовляється від суверенітету і не позбавляється його.

У більшості держав набула поширення теорія функціонального (обмеженого)
імунітету. Відповідно до неї держава, діючи як суверен, завжди
користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, скажімо,
в зовнішньоторговельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не
володіє. На вказаній концепції базується і Європейська (Ба-зельська)
конвенція про імунітет держав 1972 р. Конвенція розмежовує
публічно-правові та приватно-правові дії держави. Вона містить перелік
випадків, у яких держава не користується імунітетом, (спори з трудових
контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомості,
відшкодування шкоди та ін.). Не застосовується імунітет щодо контрактів,
які повинні бути виконані в країні суду, що розглядає справу, щодо
виконання угод комерційного, фінансового, професійного характеру.
Імунітет не визнається, якщо держава має комерційну установу в державі
суду, який розглядає справу.

Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю держави
буде притаманна хоча б одна з умов: 1) другою стороною у спорі є також
держава; 2) сторони у письмовій формі спеціально домовилися про визнання
імунітету; 3) не-комерційний договір було укладено на території
іноземної держави, і він підпорядковується нормам її адміністративного
права.

На засадах теорії про функціональний (обмежений) імунітет грунтуються
Закон про імунітети іноземної держави (СНІА, 1976 p.), Акт про імунітет
держави (Великобританія, 1978 p.), Акт, що надає імунітет державі у
канадських судах

132

(Канада, 1982 p.), Ордонанс про імунітет держави (Пакистан, 1981 p.),
Акт про імунітет держави (Сінгапур, 1979 p.), Акт про імунітет іноземної
держави (ПАР, 1981 p.), Акт про імунітет іноземної держави (Австралія,
1984 p.). Теорію обмеженого імунітету застосовують у своїй практиці суди
Австрії, Франції, Італії, Швейцарії, Бельгії, Греції, Данії, Норвегії,
Фінляндії. Про застосування у практиці судів ФРН теорії функціонального
імунітету свідчать рішення Конституційного суду цієї держави від 1962 та
1963 р.

Питання, пов’язані з імунітетом держави, її органів та представників, не
вирішені остаточно. Наприклад, різним є ставлення до застосування
імунітету у разі пред’явлення зустрічного позову. На думку багатьох
учених (Є. Усенка, І. Перетер-ського, Л. Лунца), якщо згоди бути
відповідачем по зустрічному позову держава, котра є позивачем по
основному позову, не надала, то до зустрічного позову застосовують
загальні правила про судовий імунітет держави. М. Богуславський вважає,
що звернення однієї держави з позовом до суду іншої не означає визнання
підсудності щодо зустрічного позову. Якщо держава-позивач не надавала
такої згоди, то щодо зустрічного позову повинні застосовуватися загальні
положення про імунітет. Це правило підтримувалося у доктрині та
застосовувалося у судовій практиці.

Однак сьогодні ситуація є дещо іншою. Згода держави, котра пред’явила
позов, на юрисдикцію суду стосовно зустрічних позовів, що грунтуються на
тих же правовідносинах чи фактах, що і основний, вважається наданою. Це
випливає з норм багатосторонніх міжнародних договорів, наприклад,
Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р.
(статті 31, 32)1 та інших конвенцій про дипломатичне право, Європейської
конвенції про імунітет держав 1972 р. (ст. 1). Наприклад, у п. З ст. 32
вказаної Віденської конвенції передбачено, що порушення справи
дипломатичним агентом або особою, яка користується імунітетом від
юрисдикції відповідно до ст. 37 цієї Конвенції, позбавляє цю особу права
посилатися на імунітет від юрисдикції щодо зустрічних позовів,
безпосередньо пов’язаних з основним позовом. Стаття 31 цієї Конвенції
зазначає, що дипломатичний агент користується імунітетом від цивільної
юрисдикції тільки стосовно майна чи ситуацій, коли він представляє
інтереси акредитуючої держави. Тобто, права посилатися на імунітет щодо
зустрічного

1 Ведомости Верховного Сонета СССР. – 1964. – № 18. – Ст. 221.

133

позову позбавляється акредитуюча держава. Пункт 2 ст. 1 Європейської
конвенції 1972 р. зазначає, що договірна держава не може посилатися на
імунітет від юрисдикції у судах іншої договірної держави щодо
зустрічного позову, якщо у його основі є правовідносини чи факти, на
яких базується основний позов.

Спробою врегулювання питання юрисдикції судів та застосування імунітету
в разі заявлення зустрічного позову є ст. 10 за назвою “Зустрічні
позови”, що увійшла до згадуваного проекту статей про юрисдикційні
імунітети держав та їх власності 1986 р. Вирішення цього питання тут
базується на тісному зв’язку понять “зустрічний позов” та “основний
позов”. Зустрічний позов — це цивільно-правова вимога, яка порушується
відповідачем у відповідь на перший, пред’явлений до нього у суді,
основний позов. У ч. 1 статті зазначено, що держава не може посилатися
на імунітет від юрисдикції при розгляді, якщо позов, порушений нею у
суді іншої держави, стосовно будь-якого зустрічного позову проти цієї
держави базується на тих же правових відносинах чи фактах, що й основний
позов.

§ 3. Україна як суб’єкт міжнародного приватного права

Україна може бути суб’єктом міжнародного публічного права, наприклад, як
учасниця Міжнародної угоди ООН з цукру 1992 р.1 Як суб’єкт міжнародних
економічних відносин наша держава визнається членами “великої сімки”
(СІЛА, Канада, Японія, Франція, ФРН, Великобританія, Італія). Беручи
участь як суб’єкт права у міжнародній діяльності, зокрема в міждержавних
організаціях (ООН, Міжнародному валютному фонді та ін.), Україна
водночас може бути й суб’єктом приватно-правових відносин. Це
підтверджується і її нормативними актами. Положення Конституції України,
Декларації про державний суверенітет, Законів України “Про економічну
самостійність України”, “Про зовнішньоекономічну діяльність” та інших
засвідчують, що держава Україна є самостійним суб’єктом у здійсненні
правовідносин з іноземними суб’єктами права. Позитивним є те, що в
проекті Цивільного кодексу України вказується, що до цивільно-правових
відносин з “іноземним елементом” за участю держави застосо-

1 Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 40. – Ст. 362.

134

вуються правила книги восьмої проекту на загальних підставах, якщо інше
не передбачено законом (ст. 1573).

Україна може виступати стороною в угодах з іноземного інвестування,
оренди майна за кордоном. Вона є й власником майна, розміщеного за її
межами. Наприклад, Україна є власником чималої кількості посольських
приміщень за кордоном, будує власні комплекси для посольств, консульств,
займається ремонтом та реконструкцією представництв у багатьох державах.

У свою чергу, в Україні може розмішуватися майно іноземних суб’єктів
права. Так, іноземні дипломатичні представництва, консульські установи
та міжнародні урядові організації можуть самостійно придбати,
орендувати, використовувати на безоплатній основі споруди та приміщення,
здійснювати перебудову, добудову приміщень згідно з Положенням про
порядок розміщення дипломатичних представництв, консульських установ
іноземних держав, представництв міжнародних та іноземних організацій в
Україні, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27
лютого 1995 р.1

Реалізуючи свої майнові права, Україна може бути учасником СП.

Так, Кабінет Міністрів України постановами № 1423 та № 13375/13 ще 1993
р. ініціював створення акціонерного товариства “Елаєнт Київ” — спільного
підприємства з переробки небезпечних старих боєприпасів. Засновниками
цього СП стали Уряд України, компанія “Елаєнт Тексістемс” (США) і
“Рапіербейз Лтд” (Великобританія)2.

Україна може бути стороною у правовідносинах з продажу іноземним
громадянам майна, цінних паперів, приміром, облігацій внутрішньої
державної позики. І навпаки, держава може заборонити вчинення певних
дій. Так, до набрання чинності законодавством України про роздержавлення
майна постановою Верховної Ради Української РСР “Про захист суверенних
прав власності Української РСР” від 29 листопада 1990 р.3 було
заборонено випуск та реалізацію акцій усіх державних підприємств,
організацій та установ, розташованих на території України, фізичним та
юридичним особам поза межами України.

Державний вісник України… — № 3—4. — С.367—368.

Ільченко О. Утиль: небезпечно для життя // Голос України. — 1996. — 12
червня.

3 Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1990. – № 52. – Ст. 649.

135

Україна може спадкувати майно, розміщене за кордоном. Тому відповідно до
вимог Митного кодексу України через її митний кордон вільно
переміщуються речі, які належать до спадщини України. Валюта й цінності,
які складають цю спадщину, можуть ввозитися на її митну територію в
порядку, встановленому законодавством України (статті 55, 56 Митного
кодексу України1). Відповідно до підпункту “а” п. 2 ст. З Закону України
“Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби” від 15 вересня
1995 р.2 не підлягає оподаткуванню митна вартість алкогольних напоїв і
тютюнових виробів, які перейшли у власність держави за правом
спадкоємства та ввозяться в Україну. При цьому підставою для ввезення в
Україну предметів, що входять до складу її спадщини, відкритої за
кордоном, є легалізовані у встановленому порядку документи про право на
спадщину та про належність цих предметів до складу спадщини (ч. 2 ст. 57
Митного кодексу України).

Україна здійснює права та обов’язки як суб’єкт міжнародного приватного
права через інших суб’єктів права. Від імені держави певні повноваження
можуть надаватися Кабінету Міністрів України, Прем’єр-міністрові,
Національному банку, міністерствам, відомствам. Так, відповідно до
пунктів 3, 4 Загального положення про міністерство, інший центральний
орган державної виконавчої влади України, затвердженого Указом
Президента України від 12 березня 1996 р. , вказані суб’єкти державної
виконавчої влади реалізують державну політику у відповідній сфері
економіки, представляють уряд України за його дорученням у міжнародних
організаціях.

Міністерство фінансів України, як уповноважена особа емітента — Уряду
України, відповідно до Угоди між Урядом України та PAT “Газпром” про
принципи врегулювання заборгованості України за поставки російського
природного газу у 1994 р. і забезпечення поточних платежів у 1995 р. від
18 березня 1995 p., a також відповідно до Положення про порядок
передачі, обігу, виплати доходу та погашення облігацій державної
зовнішньої позики України 1995 року, затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 16 грудня 1995 p., оголосило про призначення
акціонерного комерційного банку “Україна” додатковим платіжним агентом з
обслуговуванням обігу, сплати доходу та погашення облігацій державної
зовнішньої позики України 1995 р.3

1 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 16. – Ст. 203.

2 Там само, – 1995. – № 40. – Ст. 298.

Урядовий кур’єр. — 1996. — 18 січня.

136

Наша держава виступає через Міністерство фінансів України у
правовідносинах, спрямованих, приміром, на виконання: 1) Угоди про
позику між Україною та Експортно-імпортним банком Японії щодо надання
експортного кредиту в сумі, еквівалентній 50 млн доларів США, підписаної
28 грудня 1995 р. та ратифікованої 26 березня 1996 p.; 2) постанови
Верховної Ради України “Про використання кредиту Експортно-імпортного
банку Японії” від 7 червня 1996 р. Зазначений кредит
використовуватиметься, зокрема, Криворізьким державним центральним
гірничо-збагачувальним комбінатом, Північним державним
гірничо-збагачувальним комбінатом (м. Кривий Ріг), Національною
телекомпанією України на виконання зовнішньоторговельних контрактів з
іноземними фірмами.

Відповідно до Указу Президента України “Про утворення Національного
агентства України з реконструкції та розвитку” від 2 липня 1996 р.2 та
Положення про Національне агентство України з реконструкції та
розвитку3, затвердженого Указом Президента України від ЗО серпня 1996
p., вказане агентство, зокрема, представляє інтереси Уряду України в
міжнародних фінансових, міждержавних і регіональних організаціях,
організаціях іноземних держав у сфері залучення та використання
зовнішніх фінансових ресурсів.

Згідно з Положенням “Про Державний комітет України по водному
господарству”, затвердженим Указом Президента України від ЗО червня 1998
p., на вказаний Комітет були покладені завдання, серед яких важливе
місце посідає надання ліцензій на право проведення підприємницької
діяльності, внесення пропозицій щодо укладення й уточнення контрактів
стосовно економічного та технічного співробітництва у галузі водного
господарства (пункти 49, 4, 22)4.

Із ст. З Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” випливає,
що Україна в особі її органів та створених ними зовнішньоекономічних
організацій беруть участь у зовнішньоекономічній діяльності. У ст. 20
цього ж Закону вказано, що експорт та імпорт озброєння, боєприпасів,
військової техніки та спеціальних виробів для їх виробництва, вибухових
речовин, ядерних матеріалів (включаючи матеріали у вигляді
тепловипромінюючих зборок), технологій, устаткування, установок,
спеціальних неядерних матеріалів та пов’язаних з ними

Голос України. — 1996. — \12 червня. 2

Там само. — 1996. — 7 вересня. Там само. — 1998. — 2 липня.

Урядовий кур’єр. — 1996. — 4 липня. З

Тям гямп — 1 QQfi — 7 ярп*>гна

137

послуг, джерелом іонізуючого випромінювання, а також інших видів
продукції, технологій і послуг, котрі в даний час використовуються при
створенні озброєнь і військової техніки або становлять державну таємницю
України, яка визначається законами України; дорогоцінного каміння;
наркотичних і психотропних засобів; експорт творів мистецтва та
старовинних предметів з музейних фондів України здійснюються виключно
уповноваженими Україною як державою суб’єктами зовнішньоекономічної
діяльності.

Свого часу важливе значення для діяльності нашої держави мали
торговельні представництва за кордоном. У період монополії СРСР у
зовнішній торгівлі вони від імені держави уповноважувались на здійснення
за кордоном права СРСР у цій сфері діяльності. Згодом згадані
повноваження торговельних представництв почали звужуватися, оскільки
право на укладення зовнішньоторговельних угод було надано іншим
суб’єктам господарювання — самостійним юридичним особам. Тому,
відповідно до Положення України про торговельне представництво України
за кордоном від 17 серпня 1993 р.1, ці представництва вже не виконували
основної ролі під час укладення зовнішньоторговельних угод.

Нині деякі повноваження у сфері зовнішньоекономічної діяльності Україна
поклала на торговельно-економічні місії, які діють на основі постанови
Кабінету Міністрів України “Про організацію роботи
торговельно-економічних місій у складі дипломатичних представництв
України за кордоном” від 28 грудня 1993 p., Указу Президента України
“Про торговельно-економічну місію у складі дипломатичного представництва
України за кордоном” від ЗО квітня 1994 p., інших нормативно-правових
актів. Створення означених місій дає можливість Україні та її суб’єктам
господарювання, які через фінансові труднощі не можуть відкрити
зарубіжних представництв, здійснювати свою діяльність за кордоном. Ці
місії мають статус дипломатичних представництв, фінансуються з бюджету
України і функціонально підпорядковані МЗЕЗтор-гівлі України. Не
обмежуючись власною штаб-квартирою, торговельно-економічна місія може
мати своїх представників при консульських установах в інших містах
іноземної держави. Нині торговельно-економічні місії працюють у багатьох
країнах Східної та Центральної Європи (наприклад, у Польщі, Угорщині,
Канаді, ФРН).

1 Голос України. – 1993. — 26 серпня.

138

Зазначені місії займаються підготовкою інформації з питань економіки,
сприяють розвиткові торговельно-економічних зв’язків між державами,
встановленню контактів на рівні підприємницьких структур. Основною
функцією торговельно-економічної місії (на відміну від колишнього
торговельного представництва СРСР за кордоном) є сприяння налагодженню
контактів малого та середнього бізнесу України з підприємцями іноземних
держав.

Завдяки сприянню торговельно-економічних місій за кордоном 1996 р. було
підготовлено до підпису проекти угод про співробітництво між
Мінсільгосппродом, Мінлісгоспом України та відповідними міністерствами
Австрії.

Завдяки співпраці Торговельно-економічної місії України в Канаді з
Канадською кооперативною асоціацією, Радою українських кредитних спілок
Канади та Канадським агентством міжнародного розвитку здійснюється
програма, фінансована канадським урядом. Вона передбачає створення 20
модельних кредитних спілок в Україні, а також навчання спеціалістів на
місцях та їх стажування в Канаді2.

Торговельно-економічні місії беруть участь у заходах (симпозіумах,
виставках, семінарах), які проводяться органами влади та управління
іноземної держави, її торгово-промисловими палатами, спілками, фірмами,
іншими суб’єктами господарювання.

Крім зазначених суб’єктів, функції від імені держави здійснюють і окремі
посадові особи.

Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України “Про надання
повноважень на підписання Угоди між Урядом України та Урядом Російської
Федерації про створення фінансово-про-мислової гру1™ “Міжнародні
авіадвигуни” від 20 березня 1995 р.3 заступникові міністра
машинобудування, військово-промислового комплексу і конверсії після
досягнення домовленості доручалося підписати від імені Уряду України
зазначену Угоду, дозволивши йому в разі потреби вносити до її проекту
зміни й доповнення, що не мають принципового характеру.

Держава, вступаючи у відносини з іншими суб’єктами права, несе
самостійну відповідальність за свої дії. Вона не відповідає за діяння
юридичних та службових чи посадових осіб, як і вказані особи не
відповідають за дії України. Так, згідно з Віденською конвенцією про
цивільну відповідальність

Закордон нам допоможе? // Голос України. — 1996. — 20 липня, о

Урядовий кур’єр. — 1997. — 15 травня.

Державний вісник України… — № 5—6. — С. 474.

139

за ядерну шкоду від 21 травня 1963 р. (набрала чинності 12 листопада
1977 р.)1 цивільно-правовий обов’язок із відшкодування шкоди може бути
покладений на державу у двох випадках. По-перше, коли вона сама
вважається оператором ядерного устаткування, яким заподіяно шкоду.
По-друге, коли кредитори оператора не змогли отримати від нього повного
відшкодування (йдеться про субсидіарну відповідальність). Аналогічним
чином, відповідальність держави як суб’єкта цивільно-правових відносин
передбачено і в інших конвенціях. За своїми цивільно-правовими
зобов’язаннями Україна відповідає майном, що є у її власності, а не
майном, закріпленим за юридичними утвореннями та іншими суб’єктами
права.

§ 4. Юрисдикційний імунітет України

Законодавство України майже не регулює питання про згоду держави на
юрисдикцію, за винятком норм Законів України “Про зовнішньоекономічну
діяльність”, “Про міжнародний комерційний арбітраж” та ст. 425
Цивільного процесуального кодексу України за назвою: “Позови до
іноземних держав. Дипломатичний імунітет”, де зокрема зазначено, що
пред’явлення позову до іноземної держави може бути допущене лише за
згодою компетентних органів відповідної держави. Відсутність
національного нормативно-правового акта про імунітет держави та її
власності є причиною недосконалості норм про регулювання питань
юрисдикції та імунітету від неї. У ст. 1681 проекту Цивільного кодексу
України вказано, що сторони можуть передбачати своєю угодою компетенцію
іноземного суду. Угода, відповідно до цієї норми, має бути оформленою
письмово. Певною мірою зазначені питання запропоновано врегулювати у ч.
5 проекту Господарського процесуального кодексу України, яка присвячена
й питанням судового імунітету.

Вирішуючи питання про згоду щодо зустрічного позову, слід мати на увазі,
що законодавство України сформувалося під впливом законодавства
колишнього СРСР. Розділ VI Основ цивільного судочинства Союзу РСР і
союзних республік містив ст. 61 під назвою: “Позови до іноземної
держави. Дипломатичний імунітет”. Вона мала таку ж редакцію, як і відпо-

Закон України “Про приєднання України до Віденської конвенції про
цивільну відповідальність за ядерну шкоду” від 12 липня 1996 р. // Голос
України. — 1996. — 24 липня.

140

відні статті цивільних процесуальних кодексів колишніх союзних
республік, у т. ч. й ст. 425 Цивільного процесуального кодексу України.
Стаття 61 не розмежовувала основний та зустрічний позови, а у коментарі
до неї зазначалося, що пред’явлення позову іноземною державою не
свідчить про згоду цієї держави на те, щоб до неї у процесі, який уже
виник, був пред’явлений зустрічний позов. За судом не визнавалося право
приймати таку зустрічну вимогу без прямої згоди іноземної
держави-позивача по основному позову1. Вчені України, роз’яснюючи ст.
425 Цивільного процесуального кодексу України, зазначали, що звернутися
до іноземної держави з позовом, зокрема зустрічним, можна лише за згодою
компетентних органів цієї держави (І. Беленчук)2.

Питання дипломатичного імунітету у цивільному судочинстві, крім вказаних
норм, регулювали норми “Положення про дипломатичні та консульські
представництва іноземних держав на території СРСР”, затвердженого Указом
Президії Верховної Ради СРСР від 23 травня 1966 р.3 та міжнародних
договорів за участю колишнього СРСР, а саме Віденської конвенції про
дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., Віденської конвенції про
консульські зносини від 24 квітня 1963 p., до якої СРСР приєднався в
1989 р.4, двосторонніх консульських конвенцій, укладених свого часу СРСР
з іноземними державами (наприклад, з Великобританією і Північною
Ірландією, Японією, Францією). Виникло питання, котре так і не було
вирішене остаточно, про узгодження змісту статей 31 і 32 Віденської
конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. із загальним правилом щодо
необхідної згоди на зустрічний позов, який містили коментарі до
національного законодавства.

Сьогодні в Україні ситуація не змінилася, її національне законодавство,
а саме ні ст. 425 Цивільного процесуального кодексу України, ні норми
зазначеного Положення про дипломатичні представництва та консульські
установи держав в Україні, не вказують чітко на необхідність
обов’язкової згоди щодо зустрічного позову. Позиція вчених, висловлена у
коментарі до ст. 425 вказаного Кодексу, не є джерелом права, а

Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.
К. Юкова. – М., Юрид. лит., 1991. – С. 670. 2

Цивільний процесуальний кодекс Української РСР. Науково-практичний
коментар / Відп. ред. І. П. Кононенко / Автор розд. І. А. Беленчук, —
К., Політвидав України, 1973. – С. 464.

3 Ведомости Верховного Совета СССР. – 1966. – № 22. – Ст. 387.

4 Ведомости Верховного Совета СССР. – 1989. – № 9. – Ст. 61.

141

норми деяких міжнародних договорів за участю України, наприклад, п. З
ст. 32 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 p., суперечать
її національному законодавству.

Література

Цивільне право. Загальна частина / За ред. О. А. Підопригори, Д. В.
Бобрової. – К: Вентурі, 1995. – С. 104-106.

Фединяк Л. С. Підсудність та юрисдикційний імунітет держави, її органів
та представників. — Львів: Світ, 1998. — 24 с.

Фединяк Л. Нормативні акти України та її потреби щодо регулювання питань
юрисдикпДйного імунітету держави та П органів // Право України. – 1999.
– № 2. – С. 108-109.

А також:

Афанасьева Л. А. Ядерное страхование в капиталистических странах
(сравнительно-правовое исследование). — М.: Наука, 1989.

Баратянц Н. P., Богуславский М. М., Колесник Д. Н. Современное
международное право: иммунитет государства // Советский ежегодник
международного права. — 1988. — М.: Наука, 1989. — С. 165-182.

Богуславский М. М. Иммунитет государства. — М., 1962.

Грингольц Й. А. Международнне хозяйственнне организации в
стра-нах-членах СЗВ (понятие й види) // ВНИИСЗ. Уч. записки. — М., 1973.
– Вьш. 28.

Законодательство капиталистических стран об иммунитете ино-странного
государства. Обзорная информация. (ВНИИСЗ) / Сост. Й. О. Хлестова, Н. Г.
Швьвдак. – 1988.

Иванов С. Й. Современнне тенденции в законодательстве некоторьіх
буржуазньгх государств по вопросу об иммунитете государства й его
собственности (на примере США й Англии) // Советский ежегодник
международного права. 1981. — М.: Наука, 1982. — С. 235-246.

Федоров Ю. Й. Ответствеююсть й иммунитет во внешних связях членов
Российской Федерации // Государство й право. — 1995, – № 12. – С. 79-83.

Фолсом Р. X., Гордон М. У., СпанголДж. А. Международіше сделки. — М.:
Логос, 1996. – С. 382-401.

142

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ IX ПРАВО ВЛАСНОСТІ

§ 1. Загальні питання права власності

у відносинах з “іноземним елементом”

за законодавством України

У кожній державі центральним правовим інститутом є інститут власності.
Його регламентація визначає характер регулювання інших інститутів
цивільного права. Серед міжнародних договорів стосовно питань власності
значну кількість складають договори про іноземні інвестиції. Це,
зокрема, Хартія економічних прав і обов’язків держав, прийнята 1974 р.
Генеральною Асамблеєю ООН, Конвенція “Про захист іноземної власності”,
схвалена Радою Організації економічного співробітництва і розвитку 12
жовтня 1967 р. Норми про власність містять міжнародні акти, які
регулюють діяльність ТНК. Значну питому вагу серед договорів про
іноземні інвестиції мають двосторонні угоди про сприяння і взаємний
захист інвестицій. Україна уклала такі угоди з Великобританією,
Вірменією, В’єтнамом, Ізраїлем, Казахстаном, Киргизстаном, КНР, Литвою,
Монголією, Польщею, США, Францією, ФРН, Чехією і іншими державами.

Питання власності регулюють й інші міжнародні договори. Наприклад, 11
серпня 1994 р. було підписано Угоду між Урядом України і Урядом
Республіки Молдова про взаємне визнання прав та регулювання відносин
власності. Постановою Кабінету Міністрів України від 15 березня 1999 р.
“Про підписання Протоколу між Кабінетом Міністрів України і Урядом
Республіки Молдова про взаємне визнання прав та регулювання відносин
власності від 11 серпня 1994 року” схвалено зміни до Угоди від 11 серпня
1994 р.1.

Питання власності врегульоване у консульських конвенціях. Відповідно до
Конвенції ООН з морського права визнається повний імунітет у відкритому
морі суден, які перебувають

1 Урядовий кур’єр. — 1999. — 1 квітня.

144

лише на некомерційній державній службі (ст. 96). Проблеми, пов’язані з
власністю, вирішуються й іншими договорами.

Серед численних нормативно-правових актів в Україні щодо питань
власності важливе місце займають Конституція України, Закон України “Про
власність” від 7 лютого 1991 р.1 та Цивільний кодекс України (розділ
II).

За законодавством України право власності — це врегульовані законом
суспільні відносини щодо володіння, користування й розпорядження майном
(ст. 2 Закону “Про власність”, ст. 86 Цивільного кодексу). Здійснювати
відносини щодо володіння, користування та розпорядження власністю,
незалежно від її форм, можуть не тільки народ України, громадяни,
юридичні особи України та держава Україна, а й інші держави, їхні
юридичні особи, СП, міжнародні організації, громадяни іноземних держав
та особи без громадянства. Майно може належати на праві спільної
(часткової або сумісної) власності цих суб’єктів права. Законодавством
України допускається об’єднання майна, що є власністю громадян,
юридичних осіб та/чи держави і створення на цих засадах змішаних форм
власності, в т. ч. власності спільних підприємств за участю громадян та
юридичних осіб інших держав (ст. З Закону України “Про власність”). Тому
такі спільні підприємства можуть мати на території України у власності
майно, необхідне для здійснення діяльності, визначеної установчими
документами, якщо інше не передбачено законодавчими актами України.

Міжнародні організації та юридичні особи іноземних держав можуть мати на
території України у власності будинки, споруди, інше майно
соціально-культурного та виробничого призначення. Це положення знаходить
відображення і в численних міжнародних договорах про торговельні
відносини, науково-технічну співпрацю тощо. Так, згідно з п. З ст. 5
Угоди про торговельні відносини між Україною та США від 6 травня 1992
p., кожна з держав дозволить комерційним представництвам іншої держави
ввозити на свою територію і використовувати відповідно до звичайної
комерційної практики конторське та інше обладнання, таке як друкарські
машинки, фотокопіювальні апарати, комп’ютери й телефакси для здійснення
їхньої діяльності.

Іноземні держави можуть мати на території України у власності майно,
необхідне для здійснення дипломатичних, консульських та інших
міжнародних відносин у випадку й поряд-

1 Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 20. – Ст. 249.

145

ку, встановленому міжнародними договорами та законодавчими актами
України. Відповідно до договорів за участю України на її території
можуть розміщуватися й використовуватися об’єкти власності іноземних
держав.

Правовий режим майна, що є об’єктом права власності інших держав,
юридичних осіб, спільних підприємств і міжнародних організацій,
визначається законодавчими актами України, якщо інше не встановлено
міжнародними договорами. Окремі майнові об’єкти можуть бути спільними
для кількох держав. Мова йде, зокрема, про природні об’єкти. Режим
використання спільних природних об’єктів, розташованих на території
України та суміжних держав, визначається міжнародними договорами,
ратифікованими Україною.

У серпні 1998 р. в Галаці (Румунія) ухвалено Угоду про формування
єврорегіону “Нижній Дунай”. До нього увійшли: від української сторони —
Одеська область, від молдавської — райони Кагул, Кантемир, Вулканешти,
від румунської — повіти Браїла, Галац і Тульча. Відповідно до
національного законодавства та міжнародних договорів сторони
зобов’язувалися підтримувати місцеві ініціативи, зокрема, стосовно
екології, захисту довкілля. У Румунії схвально сприйняли Указ Президента
України про створення Дунайського біосферного заповідника. Ця єдина
заповідна зона Румунії та України у пониззі Дунаю буде зареєстрована
ЮНЕСКО.

Стосовно громадян іноземних держав та осіб без громадянства Законом
України “Про власність” установлено, що вони користуються правами та
несуть обов’язки стосовно належного їм на території України майна
нарівні з громадянами України, якщо інше не передбачено законодавством
нашої держави (ч. 2 ст. 11). Тобто, на іноземців у питаннях права
власності поширюється національний режим. Зазначене випливає з вимог
Закону України “Про власність”, де окремим положенням підкреслюється, що
суб’єктами права на приватну власність, окрім громадян України, можуть
бути також іноземні громадяни та особи без громадянства (ст. 11). У
Законі України “Про правовий статус іноземців” також зазначається, що
іноземці можуть відповідно до законодавства України мати у власності
будь-яке майно, успадковувати й заповідати його, зокрема іноземці мають
право власності на житло відповідно до законодавства України (статті 12,
13).

Набувати право власності на майно іноземці могли через приватизацію.
Наприклад, до 1999 р. в Україні діяв Указ Президента “Про особливості
приватизації об’єктів незавершеного будівництва” у редакції від 2 червня
1995 p., ст. 2 якого

146

надавала право на приватизацію об’єктів незавершеного будівництва
іноземним громадянам та особам без громадянства. Проте відповідно до ст.
15 Закону України “Про приватизацію державного майна” (у редакції від 19
лютого 1997 р.) іноземці не мають права отримати частку державного майна
за приватизаційні папери. Водночас, Державна програма приватизації на
1999 p., затверджена Указом Президента України від ЗО грудня 1998 p.,
передбачала приватизацію окремих об’єктів із залученням іноземних
інвестицій за міжнародними договорами України (п. 4)1. Приватизацію
таких підприємств, що належать до групи Г, запропоновано здійснювати
шляхом продажу пакетів акцій підприємств відповідно до постанови
Кабінету Міністрів України “Про порядок продажу пакетів акцій
підприємств, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних
інвестицій за міжнародними договорами України”, яку запропоновано
розробити Фонду державного майна, Державній комісії з цінних паперів та
фондового ринку, Антимонопольному комітету, Міністерству юстиції та
Мінекономіки України.

Деякі об’єкти в Україні не можуть належати на праві власності іноземним
громадянам та особам без громадянства. Це випливає зі змісту
законодавства України чи безпосередньо встановлюється його нормами. Так,
ст. 9 Закону України “Про власність” зазначає, що виключно народові
України на праві власності належать: земля, П надра, повітряний та
водний простір, інші природні ресурси її континентального шельфу та
виключної (морської) економічної зони. У цьому ж Законі вказано, що
іноземним громадянам та особам без громадянства земельні ділянки у
власність не передаються (ч. З ст. 11). Інші нормативні акти також
містять це положення, наприклад, ст. 6 Земельного кодексу України2.
Закон України “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996
p., дозволяючи іноземним інвесторам придбання прямо не забороненого
законами України нерухомого чи рухомого майна, в т. ч. будинків,
квартир, приміщень, обладнання, транспортних засобів та інших об’єктів
власності способом прямого одержання майна та майнових комплексів або у
формі акцій, облігацій та інших цінних паперів, виключає з цього
переліку земельні ділянки (п. З ст. 4).

Урядовий кур’єр. — 1999. — 21 січня.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 29. – Ст. 354.

147

Проте окремими підзаконними актами, а саме Указом Президента України
“Про приватизацію автозаправних станцій, що реалізують паливно-мастильні
матеріали виключно населенню” від 29 грудня 1993 р.1 допускалося, що
іноземні громадяни та особи без громадянства мають право на приватизацію
автозаправних станцій та земельних ділянок. Інший акт — Указ Президента
України “Про приватизацію об’єктів незавершеного будівництва” від 14
жовтня 1993 р.2 (втратив чинність на підставі Указу Президента Ма 591/99
від 28 травня 1999 р.) також передбачав можливість приватизації
земельних ділянок іноземними громадянами та особами без громадянства.
Норми цих актів суперечили, а діючі сьогодні суперечать законодавству
України, зокрема Указу Президента України «Про продаж земельних ділянок
несільськогосподарського призначення» від 19 січня 1999 р. Згідно з його
нормами покупцями земельних ділянок, на яких знаходяться об’єкти
нерухомого майна, в т. ч. об’єкти незавершеного будівництва та
законсервовані об’єкти, приватизовані (відчужені) відповідно до
законодавства України, можуть бути тільки громадяни України — суб’єкти
підприємницької діяльності чи юридичні особи України3.

Законодавством України встановлено, що земля може надаватися іноземним
суб’єктам права у користування. Так, у постійне користування (без
заздалегідь установленого строку) земля надається радами народних
депутатів із земель, що перебувають у державній власності, спільним
підприємствам, міжнародним об’єднанням і організаціям за участю
українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, підприємствам, що
повністю належать іноземним інвесторам.

Відповідно до Закону України “Про оренду землі” від 6 жовтня 1998 р.
орендарями землі в Україні, тобто суб’єктами строкового, платного
володіння і користування земельною ділянкою, необхідною для здійснення
підприємницької та іншої діяльності, можуть бути міжнародні об’єднання
та організації, іноземні держави, іноземні юридичні та фізичні особи,
особи без громадянства4. Орендарі набувають права на оренду земельної
ділянки на підставах і в порядку, передбачених Земельним кодексом
України, вказаним Законом України “Про

1 Голос України. – 1994. – 11 січня.

2 Голос України. – 1993. – 19 жовтня.

Урядовий кур’єр. — 1999. — 23 січня. Урядовий кур’єр. — 1998. — 22
жовтня.

148

оренду землі” та іншими законами України за договором оренди землі.
Строк дії цього договору не повинен перевищувати п’ятидесяти років. Його
істотні умови визначені в Законі “Про оренду землі”. У зазначених
нормативно-правових актах врегульовані питання, пов’язані з порядком та
умовами укладення й дії договору оренди, орендної плати, права та
обов’язки орендодавців та орендарів, захист їх прав. Договори про оренду
землі реєструються відповідно до Порядку державної реєстрації договорів
оренди землі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 25
грудня 1998 р.1

Виключно користування землею іноземним суб’єктам дозволяється в
більшості країн СНД (Азербайджан, Киргизстан, Узбекистан, Україна та
ін.). Водночас законодавство Естонії передбачає можливість володіння
землею іноземними суб’єктами права.

Відповідно до Кодексу України “Про надра” не передаються у власність
іноземним суб’єктам права й надра України. Проте вони можуть надаватися
у постійне чи тимчасове користування з певною метою, наприклад, для
геологічного вивчення, в т. ч. для дослідно-промислового розроблення
родовищ корисних копалин загальнодержавного значення; видобування
корисних копалин і т. ін.

Згідно зі ст. 68 Кодексу 8 червня 1998 р. Кабінет Міністрів України
затвердив Положення про порядок організації та проведення міжнародних
конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами.
Іноземним юридичним та фізичним особам надра в користування надаються на
конкурсній основі на підставі угод (контрактів) з урахуванням вимог
законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, Кодексу України “Про
надра”, інших актів законодавства. Правовою підставою користування
надрами є ліцензія, видана на підставі контракту. У Положенні вказано,
що об’єктами тендерів на укладання контрактів на користування надрами
можуть бути, по-перше, окремі ділянки надр, у т. ч. континентального
шельфу і виключної (морської) економічної зони України; по-друге,
конкретні родовища, окремі їх поклади або частини родовища корисних
копалин; по-третє, техногенні родовища корисних копалин; по-четверте,
об’єкти будівництва та експлуатації підземних споруд, не пов’язаних з
видобуванням корисних копалин, у т. ч. споруд для підземного зберігання

1 Урядовий кур’єр. — 1999. — 28 січня.

149

нафти, газу та інших речовин і матеріалів, захоронення шкідливих речовин
і відходів виробництва, скидання стічних вод.

У користування можуть надаватися окремі ділянки надр, у т. ч.
континентального шельфу і виключної (морської) економічної зони України,
родовища корисних копалин або їх частини як загальнодержавного, так і
місцевого значення, зокрема й техногенні родовища. Порядок надання
частини надр користувачам на території України визначається Положенням
про порядок надання гірничих відводів, затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 27 січня 1995 р.1

Загалом питання, пов’язані з наданням природних ресурсів у користування,
є компетенцією приймаючої сторони. Це випливає з Резолюції Генеральної
Асамблеї ООН від 14 грудня 1962 р. “Про постійний суверенітет над
національними природними багатствами”, де закріплено право народів
вільно розпоряджатися своїми природними багатствами згідно з
національними інтересами. На цих засадах грунтується й законодавча
практика України, скажімо, Закон України “Про виключну (морську)
економічну зону” від 16 травня 1995 р. Оскільки користування природними
ресурсами тісно пов’язане з концесіями, то компетенція України як
приймаючої сторони визначається й Положенням про Комісію з питань
акціонування стратегічно важливих промислових підприємств, затвердженим
Указом Президента України від 16 липня 1996 р.2 Відповідно до його норм
зазначена Комісія займається питаннями надання іноземним інвесторам прав
на розроблення та освоєння відновлюваних і невідновлюваних природних
ресурсів під час укладення в установленому порядку концесійних
договорів.

У процесі концесійної діяльності сторони беруть на себе певні
зобов’язання. Наприклад, відповідно до Указу Президента України від 4
липня 1998 р. “Про концесію на будівництво та експлуатацію нової
автомобільної дороги Львів— Краковець та постанови Кабінету Міністрів
України “Про заходи щодо виконання Указу Президента України від 4 липня
1998 р. N° 739” від 12 жовтня 1998 р.3 концесіонер повинен дотримуватися
правил охорони рослинного та тваринного світу, атмосферного повітря у
процесі концесійної діяльності.

1 Державний вісник України… – № 3-4. – С. 296-302. о Урядовий кур’єр.
— 1996. — 1 серпня.

Урядовий кур’єр. — 1998. — 22 жовтня.

150

До об’єктів, які не можуть перебувати у власності громадян, громадських
об’єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на
території України, належать такі, що затверджені постановою Верховної
Ради України “Про право власності на окремі види майна” від 17 червня
1992 р.1 Так, у власності зазначених суб’єктів права не можуть бути:

зброя, боєприпаси (крім мисливської та пневматичної

зброї, зазначеної в Додатку № 2 до вказаної постанови, а

також спортивної зброї та боєприпасів до неї, що купуються

громадськими об’єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ),

бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комп

лекси;

вибухові речовини й засоби вибуху; всі види ракетного

палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його

виробництва;

бойові отруйні речовини;

наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські

засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначен

ням лікаря);

протиградові установки;

державні еталони одиниць фізичних величин;

спеціальні технічні засоби негласного отримання інфор

мації (ці засоби не можуть також перебувати у власності юри

дичних осіб недержавних форм власності);

електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що засто

совуються правоохоронними органами, крім газових пістоле

тів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами

сльозоточивої та дратівної дії.

Цією ж постановою затверджено Спеціальний порядок набуття права
власності на окремі види майна (Додаток № 2) зазначеними суб’єктами
правовідносин.

На виконання Розпорядження Президента України “Про спеціальні засоби
самооборони, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії” від 19
лютого 1993 p., постановою Кабінету Міністрів України 7 вересня 1993 р.
затверджено Положення про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку
і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами
сльозоточивої та дратівної дії2. Ці нормативні акти також визначають
статус суб’єктів права стосовно зазначених видів майна.

1 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 35. – Ст. 517; 1993. -№
22. – Ст. 233; 1994. – № 34. – Ст. 322; 1995. – № 5. – Ст. 33. 9
Урядовий кур’єр. — 1994. — 10 березня.

151

Перелік об’єктів, які не можуть перебувати у власності іноземних
громадян, осіб без громадянства та інших іноземних суб’єктів, викладено
в ч. 2 ст. 5 Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про
приватизацію майна державних підприємств” від 19 лютого 1997 р.

Іноземці можуть мати вклади в установах Ощадбанку України чи бути
застрахованими в нашій державі. Відповідно до Закону України “Про
державні гарантії відновлення заощаджень громадян України” від 21
листопада 1996 р.1 із змінами від 17 січня 1997 р.2 іноземні громадяни
та особи без громадянства мають право на компенсацію грошових
заощаджень, поміщених в установах Ощадного банку України та колишнього
Укрдержстраху до 2 січня 1992 p., а також протягом 1992—1994 pp., і які
знаходились на рахунках Ощадбанку України не менше одного повного
календарного року в період 1992-1995 pp.

Але відповідно до постанови Кабінету Міністрів України “Про порядок
обігу сертифікатів, отриманих громадянами України як компенсація втрат
від знецінення грошових заощаджень в установах Ощадного банку України та
колишнього Держстраху” від 7 лютого 1996 р.3 вони не мають права на
сертифікат, який видається на суму індексації вкладів чи знецінення
коштів в установах колишнього Держстраху та який може бути використаний
для приватизації державного майна. І зазначений Закон України “Про
державні гарантії відновлення заощаджень громадян України” не вирішує
питання про право іноземців на компенсаційні сертифікати, що могли б
бути використані для приватизації державного майна.

Певне майно може використовуватися іноземцями тільки на території
України. Його вивезення за межі митної території нашої держави
заборонене. Наприклад, постановою Кабінету Міністрів України від 11
вересня 1996 р. затверджено Перелік предметів промислового призначення,
що застосовуються у виробничій сфері, вивезення (пересилання) яких
громадянами України, іноземцями та особами без громадянства за межі
митної території України забороняється4.

Майно, необхідне для виконання контрактів іноземними юридичними особами
та громадянами, надається їм на умовах,

Голос України. — 1997. — 17 січня. 2 ToV само. _ І997. _ 12 квітня.

ушня постанов Уряду України. – 1996. – № 6. – Ст. 202. довий кур’єр. —
1996. — 19 вересня.

152

передбачених законодавством України. Передача третім особам державного
майна, яке надається в користування відповідно до контракту іноземним
юридичним особам та громадянам, не допускається. Після закінчення
терміну дії контракту майно (у т. ч. нерухоме), придбане (споруджене,
створене) за рахунок іноземної юридичної особи (громадянина),
залишається у її (його) власності, якщо інше не передбачено контрактом.

Іноді іноземні особи можуть бути власниками майна (чи майнових прав),
якщо це дозволяється не тільки національним законодавством України, а й
визначається у договірному чи іншому порядку. Так, відповідно до п. 6
постанови Верховної Ради України “Про порядок введення в дію Закону
України “Про страхування” від 7 березня 1996 р.1 іноземний страховик
може купляти страхові поліси у страховиків-резидентів України, які
здійснюють посередницьку діяльність на території України, з обов’язкових
видів страхування, але лише в разі, якщо вони передбачені законодавством
інших держав, до моменту приєднання до міжнародних угод стосовно
визнання полісів страховиків України на території цих держав.

Питання про користування майном, яке не є у власності іноземних
суб’єктів, регулюється й законодавством про іноземні інвестиції. В
Україні, зокрема, передбачається користування з присвоєнням користувачем
плодів. Певною мірою вже вказувалося, що користування майном може
оформлятися договором майнового найму (оренди). Іноземні суб’єкти права
можуть бути орендарями будь-якої форми власності майна. Це передбачає,
зокрема, Закон України “Про внесення змін і доповнень до Закону України
“Про оренду майна державних підприємств та організацій” від 14 березня
1995 р.2 , де вказано, що орендарями можуть бути фізичні та юридичні
особи іноземних держав, міжнародні організації. Особливості такої оренди
визначаються законодавством України (ст. 6).

Отже, суб’єкти іноземного права можуть бути власниками, володільцями та
користувачами майна в Україні, якщо це прямо та у виключній формі не
заборонене законом України.

Своєю чергою, громадяни, юридичні особи України мають право володіти,
користуватися та розпоряджатися майном, що належить їм та знаходиться за
кордоном у повному обсязі та відповідно до вимог місцевого
законодавства. Так, відповідно

Урядовий кур’єр. — 1996. — 18 квітня, п Відомості Верховної Ради. –
1995. – № 15. – Ст. 99.

153

до ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного
регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р.1 громадяни
України — резиденти можуть відкривати рахунки в іноземній валюті під час
їх перебування за кордоном. Індивідуальної ліцензії Національного банку
України в такому випадку не потрібно.

§ 2. Колізійні питання права власності у міжнародному приватному праві

Визначальним у формуванні колізійних норм стосовно питань права
власності майже в усіх державах є поділ майна (речей) на рухоме та
нерухоме. Від цього залежить визначення змісту права власності, форма та
умови переходу права власності на це майно. Цивільне законодавство
багатьох держав проводить досить чітке розмежування між рухомим та
нерухомим майном. Так, відповідно до норм Цивільного кодексу Франції до
нерухомого майна належать: земельні ділянки; незібраний урожай;
предмети, що їх власник землі помістив на свою ділянку для
обслуговування та експлуатації (наприклад, тварини для обробітку землі,
рільничі знаряддя); речі, з’єднані з землею назавжди; узуфрукт на
нерухомі речі; сервітути чи земельні повинності; позови, які мають своїм
предметом повернення нерухомості. Рухомими за нормами того ж Кодексу
вважаються речі, які можуть змінювати своє місцезнаходження (скажімо,
рухаються самі); зобов’язання та позови, що мають своїм предметом сплату
грошових сум чи права на рухомі речі; акції або частки у фінансових,
торговельних чи промислових компаніях; вічні чи довічні ренти,
сплачувані державою чи приватними особами (статті 516—529 Цивільного
кодексу Франції).

Відповідно до Цивільного кодексу Португалії до нерухомих речей належать
міські й сільські будівлі та споруди; води; дерева, кущі, плодові
насадження, якщо вони тісно пов’язані з землею; спадкові права на
вказане майно; частини сільських та міських споруд; усяка рухома річ,
з’єднана назавжди з ними. Усі інші речі вважаються рухомими (статті
204—205). Приблизно таким же за змістом є поділ речей на рухомі та
нерухомі у багатьох інших державах. Ці речі можуть обліковуватись у
спеціальних реєстрах (ст. 205 Цивільного кодексу Португалії).

1 Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 17. – Ст. 184.

154

У цивільному праві Болгарії одним з критеріїв віднесення майна до
нерухомості є фізичний зв’язок об’єкта з землею. Тому нерухомістю
вважають землі, насадження та будівлі. До рухомого майна належать,
зокрема, цінні папери, транспортні засоби, речі особистого користування.
У законодавстві Швеції чітке розмежування майна на рухоме й нерухоме
досягається переліченням нерухомого майна (земля, будівлі, устаткування,
речі, якими обладнаний будинок, тобто ліфти, радіатори, труби тощо).
Кодекс про нерухоме майно містить положення стосовно зазначених
об’єктів.

Стосовно нерухомого майна законодавство, судова практика, доктрина
багатьох держав, у т. ч. “сім’ї континентального права”, свідчить, що
право власності регулюється законом місцезнаходження речі Таким
вважається, зазвичай, закон держави, на території якої знаходиться річ
на момент виникнення факту, що викликає правові наслідки (ст. 21(2)
Закону з міжнародного приватного права Угорщини 1979 p., ст. 24 Закону з
міжнародного приватного права Польщі 1965 р. та ін.). Цей принцип завжди
застосовується до права власності на земельні ділянки. А місцеві закони
здебільшого не допускають передачі землі у власність іноземцям. Тому
вимоги іноземців про надання їм таких прав лише на підставі того, що
вони можуть бути суб’єктами права власності у державі їх громадянства чи
постійного місця проживання (тобто у “власній” державі), є
безпідставними.

Питання колізійного регулювання правового статусу рухомого майна (права
вимоги, цінних паперів, транспортних засобів тощо) є дещо складнішим. У
таких випадках часто застосовують прив’язку до закону місцезнаходження
речі. Наприклад, відповідно до ст. 59 Договору про правову допомогу,
укладеного між Україною та Болгарією, передача чи переказ речей,
грошових сум із території однієї держави на територію іншої здійснюється
відповідно до законодавства тієї держави, на території якої знаходяться
ці речі чи суми. Прив’язка до закону місцезнаходження речі стосовно
права власності на рухоме й нерухоме майно, а також стосовно речових
прав, передбачена у Законі з міжнародного приватного права Австрії 1978
p., Цивільному кодексі Португалії, Цивільному кодексі Японії, Законі про
регулювання у сфері міжнародного приватного права ФрН 1986 р. Окрім
зазначеної колізійної прив’язки, можуть застосовуватися й інші,
наприклад, особистий закон власника. Але переважно цей принцип
застосовується як виняток або тільки в окремих державах (Аргентина,
Бразилія).

155

Загальновизнано, що коли річ у певній державі правомірно перейшла у
власність іншої особи за законами цієї держави, то в разі зміни
місцезнаходження речі право власності на неї зберігається за її
власником. У такий спосіб визнається право власності на річ, набуту за
кордоном. Якщо ж право на річ набувається не в тій державі, де вона
знаходиться, то питання, за яким законом визначається право власності у
правових системах, вирішується по-різному. В одних застосовують закон
місцезнаходження речі, в інших — особистий закон власника. Обсяг прав
власника визначається за законом місцезнаходження речі. Тобто,
переміщенням речі з однієї держави в іншу змінюється і зміст прав
власника. Водночас не має значення, які права належали власникові речі
до її переміщення в іншу державу. Отже, право власності на річ, набуту
іноземцем на своїй батьківщині, визнається за ним, але зміст цього права
визначатиметься не законом його громадянства, а законом місцезнаходження
речі.

Держави “сім’ї загального права”, використовуючи тривалий час принцип
особистого закону власника щодо права власності на рухомі речі, нині
також переходять до принципу закону місцезнаходження речі.

Отож, вирішальним для визначення прав на рухомість і нерухомість є закон
її місцезнаходження.

У законодавстві багатьох держав колізійне регулювання права власності
пов’язане з інститутом набувальної давності, зміст якого полягає в тому,
що фізична чи юридична особа, яка хоч і не є власником майна, але
добросовісно, відкрито, неперервно і для себе здійснює володіння цим
майном, наче власним, упродовж тривалого строку, набуває права власності
на це майно (ст. 234 Цивільного кодексу Російської Федерації; статті
2262—2265 французького Цивільного кодексу; ст. 937 німецького Цивільного
зводу; ст. 728 швейцарського Цивільного кодексу).

В результаті набувальної давності у власність може набува-тись будь-яке
майно за винятком державного та вилученого з обігу. Законодавство держав
встановлює загальні (для рухомого та нерухомого майна) та спеціальні
(для знайденого скарбу, бездоглядної худоби) строки набувальної
давності. Наприклад, для набуття права власності на рухоме майно
встановлено: у Франції — 3 p., Російській Федерації — 5 p., Швейцарії —
10 р. Не визначено таких строків у Великобританії та США. Строки,
передбачені для набуття права власності на нерухоме майно, є значно
більшими: у Франції — від 10 до ЗО p., Російській Федерації — 15 p.,
ФРН, Швейцарії —

156

30 p., Великобританії — 12 p., США — від 5 до 20 р. (залежно від вимог
законодавства певного штату). Спеціальні строки, визначені для набуття у
власність скарбу, бездоглядної худоби, є найкоротшими. Наприклад, 6
місяців (статті 228, 231 Цивільного кодексу Російської Федерації, ст.
240 Цивільного кодексу Японії).

За загальним правилом, закріплення прав на річ за правом набувальної
давності регулюється законом місцезнаходження речі в момент початку
строку набувальної давності з допущенням посилання на правопорядок
держави, на території якої закріплення речі за правом набувальної
давності було виконане, чи за законодавством держави, на території якої
річ знаходилася на момент закінчення строку набувальної давності (ст.
22(1) Закону з міжнародного приватного права Угорщини 1979 p.).

Низка спеціальних колізійних прив’язок застосовується до особливих
випадків. Наприклад, щодо речей, які передаються за
зовнішньоторговельними угодами; тих, що знаходяться в дорозі. Так,
Гаазькою конвенцією про право, застосовуване до переходу права власності
в міжнародній торгівлі товарами 1958 р. вирішуються питання, пов’язані з
переходом права власності не на підставі принципу lex rei sitae, а з
огляду на зобов’язальний статут, себто право, застосовуване до
зовніш-ньотороговельної угоди сторін.

Для визначення права власності на рухоме майно, що знаходиться в дорозі,
може застосовуватися закон країни, з якої річ відправлено (законодавство
Словаччини), або закон місця призначення речі (ст. 23(2) Закону з
міжнародного приватного права Угорщини 1979 p.).

§ 3. Колізійні питання права власності за законодавством України

Цивільний кодекс України не поділяє речі на рухомі та нерухомі, хоча в
окремих нормативно-правових актах використовується поняття “нерухоме
майно”, як, скажімо, в Законі “Про внесення змін і доповнень до Закону
України “Про оренду майна державних підприємств та організацій” від 14
березня 1995 р. За його нормами нерухомим майном вважаються будівлі,
споруди, приміщення (п. 1 ст. 4). Поняття “нерухомого майна” використане
і в постанові Кабінету Міністрів Украї-

157

ни “Про передачу об’єктів права державної та комунальної власності” від
21 вересня 1998 р.1.

Законодавець України здебільшого виходить з однакових позицій щодо
застосування колізійних норм стосовно питань права власності на рухоме
та нерухоме майно. Мова йде про норми статей 569, 5693 Цивільного
кодексу України та міжнародних угод за її участю. І все ж основною в
законодавстві України щодо визначення права власності є колізійна
прив’язка до закону місцезнаходження речі.

На відміну від чинного Цивільного кодексу України, проект Цивільного
кодексу містить вказівку на поділ майна на рухоме та нерухоме.
Відповідно до зазначеного законопроекту право власності та інші речеві
права на рухоме й нерухоме майно визначаються за правом країни, в якій
це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. Належність майна
до рухомих або нерухомих речей, а також іншу юридичну кваліфікацію майна
пропонується визначати за правом країни, в якій це майно знаходиться
(ст. 1581).

Виникнення та припинення права власності на річ визначається за законом
країни, де ця річ знаходилася на момент, коли мала місце дія чи інша
обставина, яка виявилася підставою для виникнення або припинення права
власності, якщо інше не передбачено законом України (ст. 5693 Цивільного
кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 1582 проекту Цивільного кодексу України
виникнення та припинення речевих прав на рухоме майно пропонується
визначати за правом країни, де це майно перебувало в момент, коли мала
місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або
припинення речевих прав, якщо інше не передбачено законом.

Що ж до спеціальних випадків визначення права власності, то виникнення й
припинення цього права на річ за зовнішньоторговельною угодою
визначається за законом місця й укладення, якщо інше не встановлено
погодженням сторін (ч. 2 ст. 569 Цивільного кодексу України). Місце
укладення угоди визначається за законами України (ч. 4 ст. 569
Цивільного кодексу України; ст. 6 Закону України “Про
зовнішньоекономічну діяльність”). Відповідно до ч. 2 ст. 1582 проекту
Цивільного кодексу України виникнення й припинення речевих прав на
рухоме майно, що є предметом правочину, пропонується визначати за правом
країни, котрій цей правочин підпорядкований, якщо інше не встановлено
погодженням сторін. Тут же

1 Урядовий кур’єр. — 1988. — 1 жовтня.

158

зазначається, що вибір права країни сторонами правочину не зачіпає прав
третіх осіб.

Право власності на річ, що знаходиться в дорозі за зовнішньоторговельною
угодою, визначається за законом країни, з якої цю річ відправлено, якщо
інше не встановлено погодженням сторін (ч. З ст. 569 Цивільного кодексу
України). Аналогічно пропонується вирішити колізійні питання щодо
речевих прав на рухоме майно, що перебуває в дорозі, і в ст. 1584
проекту Цивільного кодексу України. До того ж, у ст. 1583 цього проекту
пропонується визначати речеві права на транспортні засоби та інше майно,
що підлягає занесенню до державних реєстрів, за правом країни, в якій ці
транспортні засоби або майно зареєстровані.

Проект Цивільного кодексу має й деякі інші новели. Зокрема, у ч. З ст.
1582 зазначається, що виникнення права власності на майно внаслідок
набувальної давності визначається правом країни, в якій майно
знаходилося на момент спливу строку набувальної давності.

Використання зазначених колізійних прив’язок стосовно права власності на
річ допомагає вирішити ряд практичних питань, наприклад, тих, що
стосуються переходу права власності. Адже цей момент є вихідним для
цілей оподаткування за реалізації продукції (робіт, послуг), коли
беруться до уваги базисні умови поставки (визначені згідно з
Міжнародними правилами інтерпретації комерційних термінів у редакції
1990 p.), що обрані сторонами, незалежно від строків здійснення оплати
за договором.

Література

Власник і право власності / За ред. Я. Шевченко. — К: Наук, думка, 1994.

Дзера О. В. Розвиток права власності громадян в Україні. — К: Вентурі,
1996.

Коссак В. М. Іноземні інвестиції в Україні // Економіка і право Східної
Європи. — 1992. — № 2. (Нім. мовою).

Чувпило А. А. Роль государственной собственности в развитии зко-номики
западньїх стран // Вопросн государства й права Украйни: Сб. науч.
статей. — Донецк, 1993. — Внп. 2. — С. 33—38.

А також:

Богатьірев А. Г. Инвестиционное право. — М.: Российское право, 1992.

159

Розділ X

ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНІ ДОГОВОРИ (КОНТРАКТИ)

§ 1. Зовнішньоекономічні договори (контракти)

і право, застосовуване до них

за законодавством України

Зовнішньоекономічний договір (контракт) — це матеріально оформлена угода
двох чи більше суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності та їхніх
іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення
їхніх взаємних прав та обов’язків у зовнішньоекономічній діяльності (ст.
1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”). Він укладається
лише у письмовій формі суб’єктами, здатними до його укладення відповідно
до законодавства України або місця укладення договору (контракту).
Загалом зовнішньоекономічні угоди укладаються відповідно до
законодавства України та міжнародних угод, міжнародних звичаїв,
рекомендацій міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено
прямо та у виключній формі законодавством України.

Серед нормативно-правових актів України, що регулюють питання форми,
порядку укладення та виконання зовнішньоторговельних договорів
(контрактів), є:

Цивільний кодекс України;

Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність”;

Закон України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті”
від 23 вересня 1994 р.1;

Закон України “Про внесення змін та доповнень до Закону України “Про
порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” від 7 травня 1996
р.2;

Закон України “Про операції з давальницькою сировиною у
зовнішньоекономічних відносинах” від 15 вересня 1995 р.3;

1 Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 40. – Ст. 364; 1996. –

№ 28. – Ст. 135.

2 Там само. – 1996. – № 28. – Ст. 136.

3 Там само. – 1995. – № 32. – Ст. 255.

160

Закон України “Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у
галузі зовнішньоекономічної діяльності” від 23 грудня 1998 р.1;

Декрет Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і
валютного контролю” від 19 лютого 1993 p.;

Указ Президента України “Про заходи щодо вдосконалення
кон’юнктурно-цінової політики у сфері зовнішньоекономічної діяльності”
від 10 лютого 1996 p.;

Указ Президента України “Про заходи щодо впорядкування розрахунків за
договорами, що укладають суб’єкти підприємницької діяльності України”
від 4 жовтня 1994 p.;

Указ Президента України “Про застосування Міжнародних правил
інтерпретації комерційних термінів”;

постанова Кабінету Міністрів і Національного банку України “Про типові
платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові
форми захисних’застережень до зовнішньоекономічних договорів
(контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті” від 21
червня 1995 p.;

Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів),
затверджене наказом МЗЕЗторгу України від

5 жовтня 1995 р. (зареєстроване у Міністерстві юстиції

України 9 жовтня 1995 р. за № 367/903)2;

наказ МЗЕЗ України “Про єдиний порядок застосування індикативних цін до
всіх товарів українського походження” від 8 вересня 1996 р.

В окремих випадках з питань укладення зовнішньоекономічних договорів
(контрактів) застосовують спеціальні нормативно-правові акти. Наприклад,
якщо мова йде про військово-технічне співробітництво, застосовуються,
зокрема, Указ Президента України “Про дальше вдосконалення державного
експортного контролю” від 28 грудня 1996 р. та Положення про державний
експортний контроль в Україні, затверджений Указом Президента України
від 13 лютого 1998 p., Закон України “Про державне оборонне замовлення”
від 3 березня 1999 р.3

Відповідно до зазначеного та іншого законодавства права та обов’язки
сторін за зовнішньоекономічним договором (контрактом) визначаються
правом країни, обраної сторонами під час укладення договору (контракту)
або внаслідок подальшого погодження. За відсутності такого погодження
застосовується

1 Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 5-6. – Ст. 44. о
Урядовий кур’єр. — 1995. — 2 листопада.

3 Там само. – 1999. – 8 квітня.

6 Г. Фединяк 161

право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце
діяльності сторона, яка є:

продавцем — у договорі купівлі-продажу;

наймодавцем — у договорі майнового наймання;

ліцензіаром — у ліцензійному договорі;

охоронцем — у договорі зберігання;

комітентом (консигнантом) — у договорі комісії (консигнації);

довірителем — у договорі доручення;

перевізником — у договорі перевезення;

експедитором — у договорі транспортно-експедиційного обслуговування;

страхувачем — у договорі страхування;

кредитором — у договорі кредитування;

дарувальником — у договорі дарування;

поручителем — у договорі поруки;

заставником — у договорі застави.

До зовнішньоекономічних договорів (контрактів):

про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання
будівельно-монтажних робіт застосовують право країни, де здійснюється
така діяльність, або де створюються передбачені договором (контрактом)
результати, якщо сторони не погодили інше;

про створення СП застосовується право країни, на території якої СП
створюється та офіційно реєструється;

укладених на аукціоні, внаслідок конкурсу або на біржі, застосовується
право країни, на території якої проводиться аукціон, конкурс або
знаходиться біржа.

До прав та обов’язків сторін в інших зовнішньоекономічних договорах
(контрактах) застосовується право країни, де заснована чи має місце
проживання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання
такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту.
В разі приймання виконання за зовнішньоекономічним договором
(контрактом) береться до уваги право місця здійснення такого приймання,
якщо сторони не погодили інше.

§ 2. Умови та облік (реєстрація) зовнішньоекономічних договорів

Умови, які повинні та можуть бути передбачені зовнішньоекономічним
договором (контрактом), установлює, зокрема, Положення про форму
зовнішньоекономічних договорів

162

(контрактів) від 5 жовтня 1995 р. До обов’язкових умов договору
(контракту) належать: назва, номер договору (контракту), дата й місце
його укладення; преамбула із зазначенням повного та скороченого
найменування сторін та найменування документів, якими керуються
контрагенти під час укладення договору (контракту); предмет договору
(контракту); кількість та якість товару (обсяги виконання робіт, надання
послуг); базисні умови поставки товарів (приймання/здачі виконаних робіт
або послуг), у т. ч. з використанням Міжнародних правил інтерпретації
комерційних термінів у редакції 1990 p.; ціна та загальна вартість
договору (контракту); умови платежів; упаковка та маркування;
форс-мажорні обставини; санкції та рекламації; арбітраж; юридичні
адреси, поштові та платіжні реквізити сторін.

За домовленістю сторін у договорі (контракті) можуть передбачатися
додаткові умови: страхування; гарантії якості; залучення субвиконавців
до договору (контракту), агентів, перевізників; норми завантаження
(розвантаження); передача технічної документації на товар; збереження
торгових марок; порядок сплати податків, мит, зборів; захисні
застереження; момент початку дії договору (контракту); кількість
підписаних примірників договору (контракту); можливість і порядок
внесення доповнень та змін до договору (контракту) і т. д.

Донедавна Законом України “Про зовнішньоекономічну діяльність”,
зазначеним Положенням та іншими нормативно-правовими актами було
встановлено спеціальний порядок підписання зовнішньоекономічного
договору (контракту).

Він полягав у тому, що зовнішньоекономічний договір (контракт), який
укладався від імені юридичної особи, підписувався двома особами: тією,
яка мала таке право згідно з посадою відповідно до установчих
документів, та особою, уповноваженою довіреністю, виданою за підписом
керівника суб’єкта зовнішньоекономічної діяльності одноособове, якщо
установчі документи не передбачали іншого (ч. 2 ст. 6 Закону України
“Про зовнішньоекономічну діяльність”). Відповідно до ч. 5 ст. 6 цього ж
Закону зовнішньоекономічний договір (контракт) міг бути визнаний
недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідав вимогам законів
України або міжнародних договорів України.

Офіційне тлумачення порядку підписання зовнішньоекономічного договору
(контракту) було зроблене Конституційним

б* 163

Судом України у 1998 р.1 Воно полягало в тому, що встановлений ч. 2 ст.
б Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність” порядок підписання
зовнішньоекономічного договору (контракту), за яким від імені суб’єктів
зовнішньоекономічної діяльності договір (контракт) підписують дві особи,
є обов’язковим для будь-якого зовнішньоекономічного договору
(контракту), що укладається суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності
України, крім випадків, коли таким суб’єктом є фізична особа.
Конституційний Суд вказав, що цей порядок підписання
зовнішньоекономічного договору (контракту) має бути дотриманим незалежно
від того, укладається договір шляхом складання одного документа чи
кількох документів, можливість чого передбачена ч. 2 ст. 154 Цивільного
кодексу України.

Від імені суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності України, що є
юридичними особами, зовнішньоекономічний договір (контракт), роз’яснює
Суд, підписує особа, яка має таке право згідно з посадою відповідно до
установчих документів вказаного суб’єкта зовнішньоекономічної
діяльності, та особа, яку уповноважено на це довіреністю, виданою за
підписом керівника суб’єкта зовнішньоекономічної діяльності одноособове
чи в іншому порядку, передбаченому установчими документами, або особа,
яку уповноважено на це установчими документами безпосередньо.

Сьогодні ч. 2 ст. 6 вказаного Закону викладена у новій редакції.
Відповідно до неї зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається
суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у
простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором
України чи законом. Повноваження представника на укладення
зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення,
статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать
цьому Закону. Дії, які здійснюються від імені іноземного суб’єкта
зовнішньоекономічної діяльності суб’єктом зовнішньоекономічної
діяльності України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями
цього іноземного суб’єкта зовнішньоекономічної діяльності2. Таким чином
спеціальний порядок підписання зовнішньоекономічного договору
(контракту) усунено. Це відповідає практиці укладення таких контрактів у
більшості іноземних держав.

Урядовий кур’єр. – 1998. – 10 грудня. 2 Відомості Верховної Ради
Укргйни. – 1999. – № 51. – Ст. 447.

164

Окремі види зовнішньоекономічних договорів (контрактів) з 22 листопада
1994 р. підлягають обліку (реєстрації) в МЗЕЗ-торзі України та
уповноважених ним органах відповідно до Указу Президента України “Про
облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в
Україні” від 7 листопада 1994 р. (в редакції від 17 листопада 1994 р.)1.
Встановлений порядок обліку (реєстрації) контрактів виконує декілька
функцій, зокрема сприяє контролю за надходженням валютної виручки в
Україну. Основними засадами запровадженого порядку реєстрації договорів
є наступні:

для реєстрації контракту не обов’язкова наявність товару;

контракт реєструється після його укладення;

не встановлено обмежень щодо обсягу угод;

передбачено порядок реєстрації бартерних операцій;

контракт має обмежувальний характер, якщо Україна

відповідає за контрактом як держава.

Реєстрації підлягають зовнішньоекономічні договори (контракти), укладені
суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності,
предметом яких є товари, зазначені в переліках, що затверджуються в
установленому порядку МЗЕЗторгом України. До них належать:

товари, відносини з реекспорту яких регулюються чинним законодавством
України та міжнародними договорами України;

товари походженням з України, щодо яких міжнародними договорами України
передбачені добровільні обмеження експорту з метою запобігання демпінгу;

товари походженням з України, щодо яких здійснюються антидемпінгові
процедури;

товари походженням з України, імпорт яких до інших держав квотується,
контингентується, ліцензується відповідно до законодавства цих держав
або нормативних актів економічних угруповань, митних союзів;

товари походженням з України, експорт яких здійснюється у рамках
бартерних (товарообмінних) операцій чи операцій із зустрічної торгівлі.

Для реєстрації зовнішньоекономічного договору (контракту) суб’єкт
господарювання, який є стороною контракту, подає до компетентних органів
такі документи:

Голос України. — 1994. — 16 листопада.

165

інформаційну карту зовнішньоекономічного договору (контракту) за формою
та порядком заповнення, що встановлюється МЗЕЗторгом України;

оригінал зовнішньоекономічного договору (контракту) та його копію,
завірену в установленому порядку керівником суб’єкта
зовнішньоекономічної діяльності. У разі, якщо зовнішньоекономічний
договір (контракт) підписаний фізичною особою, його копія засвідчується
в установленому порядку;

документ про оплату послуг за реєстрацію цього договору.

Якщо суб’єкт зовнішньоекономічної діяльності України, який звернувся за
реєстрацією, доручає виконання зовнішньоекономічного договору
(контракту) іншому суб’єктові зовнішньоекономічної діяльності України,
подаються також оригінал договору доручення та його копія, завірена в
установленому порядку керівником суб’єкта зовнішньоекономічної
діяльності. У разі потреби органи реєстрації можуть вимагати інші
необхідні документи.

За підсумками розгляду орган реєстрації ухвалює рішення про реєстрацію
зовнішньоекономічного договору (контракту) або про відмову в такій
реєстрації з підстав, передбачених Положенням про порядок реєстрації
окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Документом,
що підтверджує реєстрацію договору, є картка реєстрації-обліку
зовнішньоекономічного договору (контракту). Вона видається суб’єктові
господарювання України у двох примірниках, один із яких залишається у
суб’єкта зовнішньоекономічної діяльності України. Другий примірник
суб’єкт господарювання подає до митних органів, де він і залишається
після митного оформлення відповідних товарів. Картка дійсна для митного
оформлення товарів, що є предметом відповідного договору (контракту), до
кінця поточного календарного року і втрачає чинність після здійснення
митного оформлення товарів, що експортуються, в повному обсязі,
передбаченому договором (контрактом).

Для окремих видів договорів (контрактів) передбачені інші умови
реєстрації. Наприклад, здійснення державної реєстрації договорів
(контрактів) про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види
спільної інвестиційної діяльності за участю іноземного інвестора,
порядок подання документів для цього та їх розгляд регулює Положення про
порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну
інвестиційну

166

діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене постановою
Кабінету Міністрів України від ЗО січня 1997 р.1.

Відповідно до цього Положення реєстрації підлягають договори про вказані
види спільної діяльності, яка не пов’язана зі створенням юридичної
особи. Державну реєстрацію здійснюють МЗЕЗторг та уповноважені ним
органи. Реєстрація є підставою для здійснення іноземної інвестиції за
такими договорами відповідно до статей 23 та 24 Закону України “Про
режим іноземного інвестування”. Реєструвати договір може учасник або
уповноважена особа. Вона подає такі документи: 1) лист-звернення про
державну реєстрацію договору (контракту); 2) інформаційну картку
договору (контракту) за формою, що встановлює МЗЕЗторг, 3) оригінал і
копію договору (контракту), засвідчені в установленому порядку; 4)
засвідчені копії установчих документів суб’єкта (суб’єктів)
зовнішньоекономічної діяльності України та свідоцтва про його державну
реєстрацію як суб’єкта підприємницької діяльності; 5) витяг із
торговельного, банківського або судового реєстру тощо, який засвідчує
реєстрацію іноземної юридичної особи (нерезидента) в країні її
місцезнаходження. Зазначений документ повинен бути засвідчений
відповідно до законодавства країни його видачі, складений українською
мовою та легалізований у консульській установі України, якщо
міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено
інше. Цей документ може бути засвідчений також у посольстві відповідної
держави в Україні та легалізований у Міністерстві закордонних справ
України; 6) відповідний дозвіл (ліцензію), якщо згідно із законодавством
України цього вимагає діяльність, що передбачається договором
(контрактом); 7) документ про оплату послуг за державну реєстрацію
договору (контракту).

Органи державної реєстрації можуть вимагати й інші документи. Подані
документи розглядають протягом 20 календарних днів, починаючи з дати
фіксації у журналі обліку державної реєстрації договорів (контрактів). У
результаті розгляду приймається рішення про реєстрацію договору або
відмову у реєстрації. Відмова може бути оскаржена у судовому порядку.
Картка державної реєстрації договору (контракту) та спеціальна відмітка
про реєстрацію на договорі (контракті) підтверджують факт реєстрації.
Вона видається суб’єкту зовніш-

Збірник рішень та арбітражнім практики Вищого арбітражного суду України.
– 1997. – № 2. – С. 67-69.

167

ньоекономічної діяльності у трьох примірниках. Перший подається до
митних органів для митного оформлення майна, другий — до податкових
органів, третій залишається у суб’єкта зовнішньоекономічної діяльності
України. Зазначене Положення передбачає й можливість оформлення
дубліката картки у разі втрати оригіналу.

§ 3. Імпорт (експорт) товарів посередниками

На виконання зовнішньоторговельних угод, укладених
посередниками-резидентами (комісіонерами та повіреними) в інтересах
замовників-резидентів (комітентів і довірителів) в Україну імпортується
значна кількість товарів. Реалізація цих угод забезпечується
посередницькими послугами на основі договорів доручення та комісії
відповідно до вимог Цивільного та Митного кодексів України, інших
нормативно-правових актів.

Відповідно до ст. 359 Цивільного кодексу України, за договором комісії
одна сторона (комісіонер) зобов’язується за дорученням іншої сторони
(комітента) за винагороду укласти одну або кілька угод від свого імені
за рахунок комітента. Себто, торговельний контракт з іноземним партнером
укладається від імені комісіонера, але право власності на товари, що
імпортуються чи експортуються за цим контрактом, до нього не переходить.
Власником товарів од моменту передачі їх іноземним контрагентом (чи до
моменту передачі іноземному контрагентові) є комітент. Згідно зі ст. 386
Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона
(повірений) зобов’язується виконати від імені та за рахунок іншої
сторони (довірителя) певні юридичні дії. Тобто, стороною
зовнішньоторговельного контракту, укладеного за участю повіреного,
залишається власних товарів. Отже, посередники не набувають права
власності на вказаний товар.

Стаття 46 Митного кодексу України зазначає, що декларування товарів
здійснюється безпосередньо власником або на підставі договору іншими
підприємствами, допущеними митницею до декларування. Отже, в разі
імпорту товарів в Україну за зовнішньоторговельними договорами
(контрактами), укладеними за участю посередників (комісіонерів та
повірених), декларування товарів без додаткових повноважень на це мають
право здійснювати власники таких товарів (комітент і довіритель).
Посередники, які не набувають права

168

власності на товари, що імпортуються, можуть декларувати такі товари,
наприклад, як митні брокери за наявності відповідних повноважень.

§ 4. Ліцензування та сертифікація експортно-імпортних операцій

У процесі здійснення експортно-імпортних операцій Україна самостійно та
в особі її державних органів у випадках, передбачених ст. 16 Закону
України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, може запроваджувати режим
ліцензування. Так, розрізняють декілька видів ліцензій: генеральна —
відкритий дозвіл на операції з певного товару (товарів) та/або з певною
країною (групою країн) протягом періоду дії режиму ліцензування з цього
товару (товарів); разова (індивідуальна) — разовий дозвіл, що має
іменний характер і видається для здійснення кожної окремої операції
конкретним суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності на період, не
менший ніж той, що є необхідним для здійснення операції; відкрите
(індивідуальна) — дозвіл на експорт чи імпорт товару протягом певного
часу (але не менше одного місяця) з визначенням його загального обсягу.

Розрізняють ліцензії на імпорт антидемпінгові, компенсаційні,
спеціальні. Антидемпінгова ліцензія — це належним чином оформлене право
на імпорт в Україну протягом установленого строку певного товару
(товарів), який є об’єктом антидемпінгового розслідування та/або
антидемпінгових заходів. Компенсаційна ліцензія — це оформлене право на
імпорт в Україну протягом установленого строку певного товару (товарів),
який є об’єктом антисубсидійного розслідування та/або компенсаційних
заходів. Спеціальна ліцензія надає право на імпорт в Україну протягом
установленого строку певного товару (товарів), який є об’єктом
спеціального розслідування та/або спеціальних заходів.

Запровадження режиму ліцензування встановлюється Верховною Радою
України. Ліцензії видаються МЗЕЗторгом України на підставі заявок
суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності України. Ліцензійна палата
України, яка діє відповідно до Указу Президента України “Про ліцензійну
палату України” від 7 лютого 1997 p., повинна вести Єдиний ліцензійний
реєстр; координувати роботу органів, що видають від-

169

Повідні ліцензії; здійснювати контроль за додержанням порядку видачі
ліцензій органами державної виконавчої влади.

Щороку Кабінет Міністрів України встановлює перелік товарів, імпорт чи
експорт яких підлягає ліцензуванню. У разі, якщо ліцензії не
реалізуються суб’єктами підприємницької діяльності протягом
установленого строку, їхня дія може бути продовжена, як це було
зроблено, наприклад, постановою Кабінету Міністрів України “Про
продовження дії ліцензії на імпорт окремих видів товарів” від 3 лютого
1997 р.1

3 метою уникнення значної шкоди, заподіяної національно

му товаровиробнику зростанням частки імпорту в Україні, або

загрози заподіяння такої шкоди, в Україні запроваджено доз

віл на імпорт відповідно до норм Закону України “Про засто

сування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну” від

22 грудня 1998 р.2 Ліцензування експортно-імпортних опера

цій здійснюється уповноваженими на це органами. Наприк

лад, ліцензування операцій із переміщення валютних коштів

між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності з метою ін

вестицій та/або одержання кредитів здійснюється Національ

ним банком України.

За видачу імпортної ліцензії встановлено плату, як наприклад, постановою
Кабінету Міністрів України “Про розмір державного збору за видачу
імпортних ліцензій” від 2 серпня 1996 р.3

Прикладом запровадження режиму ліцензування щодо імпорту та експорту
окремих видів товарів є постанова Кабінету Міністрів України “Про
Тимчасовий порядок видачі ліцензій на право імпорту, експорту, оптової
торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та
тютюновими виробами і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та
тютюновими виробами” від 13 травня 1996 р.4 Відповідно до неї наказом
МЗЕЗторгу України від 17 червня 1996 р. за № 342 затверджено Тимчасову
інструкцію про порядок видачі ліцензій на право імпорту, експорту спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів Міністерством зовнішніх економічних зв’язків

1 Урядовий кур’єр. – 1997. – 8 лютого.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 11. – Ст. 78.

Урядовий кур’єр. — 1996. — 5 вересня.

4 ЗП України. – 1996. – № 11. – Ст. 321; Офіційний вісник України. –

1998. – № 8. – Ст. 300; Урядовий кур’єр. – 1999. – 10 квітня.

170

і торгівлі України (зареєстрована у Міністерстві юстиції України 20
червня 1996 р. за №319/1344у.

Режим ліцензування зовнішньоекономічних операцій може встановлюватися
Кабінетом Міністрів України та Міністерством зовнішніх економічних
зв’язків і торгівлі України у відповідь на дискримінаційні та/або
недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань.

Запровадження індивідуального режиму ліцензування може бути санкцією за
порушення вітчизняними чи іноземними суб’єктами господарювання
законодавства про зовнішньоекономічну діяльність України (ст. 37 Закону
України “Про зовнішньоекономічну діяльність”). Запровадження такого
режиму регламентується зазначеним Положенням про порядок застосування до
суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб’єктів
господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37
Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 5 жовтня 1999 р.
Відповідно до цього Положення індивідуальний режим ліцензування
застосовується як спеціальна санкція у випадках порушення суб’єктом
зовнішньоекономічної діяльності України або іноземним суб’єктом
господарської діяльності норм Закону України “Про зовнішньоекономічну
діяльність” та пов’язаних з ним законів України, зокрема в разі
порушення суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності валютного, митного,
податкового, іншого законодавства, пов’язаного з їх зовнішньоекономічною
діяльністю, та в разі проведення ними дій* які можуть зашкодити
інтересам національної економічної безпеки.

З метою захисту інтересів споживачів, національних товаровиробників та
запобігання реалізації продукції, небезпечної для життя й здоров’я
громадян, Декретом Кабінету Міністрів України “Про стандартизацію і
сертифікацію” від 10 травня 1993 р. було встановлено сертифікацію товару
(продукції) у процесі здійснення експортно-імпортних операцій.
Сертифікація означає, що продукція (товар) пройшли необхідний контроль і
відповідають вимогам державних та міжнародних стандартів. Інформацію
щодо питань сертифікації, національних стандартів іноземних країн можна
отримати з Національного автоматизованого інформаційного фонду
стандартів, Положення про якого затверджено постановою Кабінету
Міністрів

Урядовий кур’єр. — 1996. — 4 липня.

171

України від 1 лютого 1995 р.1 Нині здійснюється упорядкування системи
сертифікації. Загалом правила і процедури Державної системи сертифікації
України (Системи сертифікації УкрСЕПРО) розроблені на основі актів
Міжнародних організацій зі стандартизації ISO/IEC. Правилами Системи
гарантується національний режим до імпортних товарів, як це передбачено
положенням Світової організації з торгівлі ГАТТ/СОТ (“Угода про технічні
бар’єри в Україні”). Держстандарт України відповідно до принципів
ГАТТ/СОТ провів переговори та уклав угоди про взаємне визнання
результатів Р°біт із сертифікації з країнами—учасницями СНД, Польщею,
Литвою, Чехією, Туреччиною. Парафовано угоди з Латвією, Республікою
Корея, Китаєм. Готуються до укладення угоди те з понад ЗО країнами2.

Система сертифікації продукції щодо показників, які мають вплив на життя
і здоров’я споживача, навколишнє середови-Ще, існує в багатьох державах,
а в найбільш розвинених — понад 40 років. Поступово вводиться
обов’язкова сертифікація продукції й в країнах з перехідною економікою.
Так, більшість країн СНД ще в 1994-1995 pp. запровадили обов’язкову
сертифікацію нафти й нафтопродуктів.

Відповідно до ст. 17 Закону України “Про лікарські засоби” від 4 квітня
1996 р.3 передбачено порядок ввезення в Україну лікарських засобів за
наявності сертифіката якості, що видається виробником. Водночас на
територію України можуть ввозитися незареєстровані лікарські засоби,
призначені для:

1) проведення доклінічних досліджень і клінічних випробу

вань;

реєстрації в Україні (зразки препаратів у лікарських

формах);

експонування на виставках, ярмарках, конференціях

тощо без права реалізації;

індивідуального використання громадянами.

Порядок ввезення лікарських засобів у зазначених випадках визначається
Міністерством охорони здоров’я України. У випадках стихійного лиха,
катастроф, епідемічного захворювання тощо за окремим рішенням
Міністерства охорони здо-

Державний вісник України… – № 3-4. – С. 308-310.

Упорядковується Система сертифікації // Урядовий кур’єр. – 1997. – 23
«чия; Кисельова Т. Безпека і якість продукції – наш головний біль //
Уря-

ЛППиьЬ Іпт’лк 4 ПОТ />

• —™~«» *. ww*it,iva І лпіі

Довий кур’єр. – 1997. – 6 лютого. З

Голос України. – 1996. – 7 травня.

172

ров’я України дозволено ввезення незареєстрованих в Україні лікарських
засобів зарубіжних держав за наявності документів, що підтверджують їх
реєстрацію і використання в цих державах. Контроль за ввезенням вказаних
речовин на митну територію України здійснюється Державною інспекцією з
контролю якості лікарських засобів.

Сертифікації підлягають і лікеро-горілчані вироби, виноробна продукція
та тютюнові вироби, що ввозяться в Україну відповідно до постанови
Кабінету Міністрів України “Про подальше вдосконалення контролю за
якістю лікеро-горілчаних виробів та виноробної продукції, що
імпортуються в Україну” від ЗО липня 1996 р.1

Продукція повинна бути сертифікована відповідно до вимог спеціальних
національних законів щодо медикаментів, продуктів харчування тощо не
тільки в державах “сім’ї континентального”, але й “загального права” та
в інших правових системах. Як зазначалося, питання сертифікації
регулюється й міжнародними документами. Так, відповідно до європейського
Зводу законів про вино кожна держава—учасниця співтовариства може
розробити свій закон прямої дії в царині сертифікації. До Зводу входять
дві постанови ЄЕС про виноград і вина духмяні (№ 822/87 і № 1601/91),
які застосовуються як обов’язкові міжнародні стандарти для країн ЄС і
якими обумовлено якісні показники зазначених продуктів.

З метою створення єдиної нормативної бази у сфері стандартизації для
європейського ринку Європейським комітетом стандартизації (CEN)
розроблено комплекс євростандартів. Вісімнадцять країн—членів CEN
зобов’язані присвоїти цим стандартам статус національних без будь-яких
змін2. Для усунення технічних бар’єрів в економічних і торгових
відносинах держав, з метою співробітництва в галузі стандартизації,
метрології й сертифікації укладаються, здебільшого, двосторонні
міжнародні договори. Серед них є, наприклад, Угода між Урядом України та
Урядом Республіки Білорусь про співробітництво в галузі стандартизації,
метрології та сертифікації від 16 червня 1994 р.

Урядовий кур’єр. — 1996. — 15 серпня. 2

Зубченко В. А., Авідзба А. М., Бурей І. С. Чи потрібна монополія на
оковиту? // Урядовий кур’єр. — 1996. — 6 липня.

173

§ 5. Товарообмінні (бартерні) операції

Товарообмінні (бартерні) операції як вид експортно-імпортної діяльності
регламентуються переважно законодавством держав. В класичному розумінні
— це обмін товарами, роботами чи послугами без руху грошових коштів
(англійське законодавство та практика). У деяких державах бартерні
операції допускають рух грошових коштів. Наприклад, відповідно до ст.
2-304(1) Єдиного торгового кодексу США ціна може бути сплачена грошима
або іншим способом. Ця норма застосовується, крім інших, і до бартерного
договору, оскільки американська концепція договору купівлі-продажу
охоплює, на відміну від англійської, ще й бартерну угоду. Англійський
закон про купівлю-продаж товарів 1979 р. до бартерного договору не
застосовується. Проте можливим є застосування норм Закону про поставку
товарів і надання послуг 1982 р.

Бартерний договір є консенсуальним, оскільки право власності на товар
(результати робіт, послуг) переходить до іншої сторони в момент,
узгоджений сторонами. Цей договір іноді називають компенсаційним,
оскільки виконання його однією стороною здійснюється для так званого
“зустрічного задоволення”, “для компенсації”. Невиконання зобов’язання
однією із сторін може стати підставою для невиконання зобов’язань іншою.
Водночас бартерна угода не є зустрічною угодою, оскільки вона
оформляється, на відміну від зустрічної торгівлі, не двома, а одним
договором.

При бартерному договорі встановлюється або кількість
вза-ємопоставлюваних товарів (робіт, послуг), або сума, на яку сторони
зобов’язуються поставити товар (роботи, послуги). Бартерний договір має
вартісну оцінку. Вона залежить від оцінки вартості самого товару, оцінки
послуг третьої сторони (відсотки за посередництво, комісійні тощо).
Оцінка договору має значення, наприклад, для з’ясування митними органами
розміру мита, зборів. З метою виконання бартерного договору в
уповноважених банках можуть відкриватися рахунки. На них відображається
вартість обумовлених у договорі товарів (робіт, послуг).

В Україні діє декілька нормативно-правових актів з питань бартерних
операцій. Основним з них є Закон України “Про регулювання товарообмінних
(бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності” від 23
грудня 1998 р. Відповідно до 5 цього Закону товарообмінна (бартерна)
операція у галузі зовнішньоекономічної діяльності — це один із видів
експортно-імпортних операцій. Вона оформляється бартерним

174

договором або договором зі змішаною формою оплати, яким часткова оплата
експортних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі. Договір
укладається між суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності України та
іноземним суб’єктом господарювання. Він передбачає збалансований за
вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не
опосередкований рухом грошових коштів у готівковій чи безготівковій
формі.

Право на проведення товарообмінних операцій мають усі суб’єкти
зовнішньоекономічної діяльності України, керуючись при цьому
законодавством України. Кабінет Міністрів України може заборонити
проведення товарообмінних операцій, предметом яких є товари (роботи
послуги). У бартерному договорі зазначається загальна вартість товарів,
що імпортуються, чи загальна вартість товарів (робіт, послуг), що
експортуються за цим договором з обов’язковим вираженням в іноземній
валюті, віднесеній Національним банком України до першої групи
Класифікатора іноземних валют.

Товари, що є предметом бартерного договору, оцінюються з метою створення
умов для забезпечення еквівалентності обміну, для митного обліку,
визначення страхових сум, оцінки претензій, застосування санкцій. Для
оцінки товарів (робіт, послуг) застосовують ціни, що визначаються
суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності України на договірних засадах
з урахуванням попиту та пропозиції, а також інших факторів, які діють на
відповідних ринках на час укладення бартерних договорів. У випадках,
передбачених законодавством України, контрактні ціни визначаються
вказаними суб’єктами відповідно до індикативних цін.

Товари, що імпортуються за бартерним договором, підлягають ввезенню на
митну територію України у строки, зазначені в такому договорі, але не
пізніше 90 календарних днів із дати митного оформлення (дати оформлення
вантажної митної декларації на експорт) товарів, що фактично
експортовані за бартерним договором, а в разі експорту за бартерним
договором робіт, послуг — із дати підписання акта або іншого документа,
що засвідчує виконання робіт, надання послуг.

У разі експорту за бартерним договором високоліквідних товарів строки
ввезення на митну територію України імпортних товарів не повинні
перевищувати 60 календарних днів з дати оформлення вивізної вантажної
митної декларації. Перелік високоліквідних товарів встановлюється
Кабінетом Міністрів України. Зазначені строки не перериваються і не
поновлюються в разі зміни предмета бартерного договору.

175

При цьому переоформлення здійснюється в установленому порядку, а строк
грошової оплати високоліквідних товарів продовжується до 90 днів.

Інші строки передбачено Указом Президента України “Про продовження
строків ввезення на митну територію України товарів, що імпортуються в
Україну підприємствами шинної та гумо-азбестової промисловості за
бартерними договорами” від 5 червня 1996 р. Ним установлено, що товари,
зазначені в Переліку до цього Указу, котрі імпортуються за бартерними
договорами з країн Латинської Америки, Південно-Східної Азії,
Центральної та Південної Африки підприємствами, перелік яких визначає
Міністерство промисловості, підлягають ввезенню на митну територію
України у строки, передбачені в таких договорах, але не пізніше 150
календарних днів із дати митного оформлення (дати виписки вивізної
вантажної митної декларації) товарів, що фактично експортовані за
бартерними договорами.

Законом України “Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у
галузі зовнішньоекономічної діяльності” встановлено відповідальність за
порушення суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності строків ввезення
товарів (виконання робіт, надання послуг) за бартерним договором. Вона
полягає у стягненні пені за кожен прострочений день у розмірі 0,3
відсотка вартості неодержаних товарів (робіт, послуг). Загальний розмір
нарахованої пені не може перевищувати розміру заборгованості. Якщо
заборгованість за бартерним договором виникла через обставини
непереборної сили або форс-мажорних обставин, строки, передбачені
вказаним Законом, зупиняються і пеня за їх порушення протягом дії цих
обставин не стягується.

Настання та закінчення дії обставин непереборної сили повинне бути
підтверджене довідкою офіційного органу, уповноваженого державою, де
такі обставини мали місце. Обставини форс-мажору підтверджуються в
установленому нормативно-правовими актами порядку.

Законом передбачені можливість та наслідки звернення до суду,
арбітражного суду, Міжнародного комерційного арбітражу чи Морської
арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті України або іншого
уповноваженого арбітражу, в тому числі в іншій країні, з позовною заявою
про стягнення заборгованості за бартерним договором.

1 Урядовий кур’єр. – 1996. – 11 липня.

176

§ 6. Міжнародні договори України

про торговельно-економічне та інші види

співробітництва

Керуючись прагненням розширювати торговельні відносини й
співробітництво, виходячи з принципів рівноправності та взаємної вигоди,
і з метою ефективнішого використання економічних і торговельних
можливостей суб’єктів господарювання, держави укладають договори про
торговельно-економічне, науково-технічне співробітництво, платежі,
реекспорт, захист інвестицій тощо. Предметом їх регулювання можуть бути:
1) принципи співробітництва держав у певній сфері; 2) конкретні питання
співпраці.

До першої групи договорів належать, наприклад, Декларація про економічне
співробітництво між Україною та Канадою 1992 p.; Угода з Росією про
реалізацію режиму вільної торгівлі

1994 p.; двосторонні угоди з Туркменистаном, Іраном про

основні принципи торгово-економічного співробітництва

1997 p.; Договір про дружбу, співробітництво і партнерство

між Україною і Росією 1997 р. Україна має намір приєднатися

до Угоди про створення зони вільної торгівлі у Центральній

Європі (її укладено Польщею, Угорщиною, Чехією, Словач

чиною, Словенією; до неї прагнуть приєднатися держави, що

входили до Ради економічної взаємодопомоги). Змістом цієї

Угоди є скасування митних кордонів, посилення товарообігу,

розвиток потенційних можливостей взаємовигідного співро

бітництва. Угода про співпрацю між Україною та Європей

ським Союзом, процес ратифікації якої наближається до за

вершення, містить принципи співробітництва нашої держави

із вказаною спільнотою держав.

До другої групи договорів належать, наприклад, торговельно-економічні
угоди з Кубою, Хорватією 1991 p., з Болгарією, Естонією, Іраном,
Єгиптом, Китаєм, Угода про державний кредит з Китаєм, Взаємна
домовленість про надання гуманітарної допомоги з Австрією 1992 p., з
Канадою про економічне співробітництво; про торговельні та комерційні
відносини

1995 p., з Норвегією 1998 р. Ряд питань паливно-енергетич

ного комплексу України та Росії вирішується в Угоді між

Урядом України та Урядом Російської Федерації про співро

бітництво у розвитку паливно-енергетичних комплексів, під

писаній 7 вересня 1994 р. та затвердженій постановою Кабіне

ту Міністрів України від 4 березня 1995 р.

Питання виробничої кооперації регулює Угода між Кабінетом Міністрів
України та Урядом Російської Федерації про

177

виробничу кооперацію від 24 квітня 1998 р. Такі ж питання регулює й
міжурядова Угода України й Республіки Вірменії про виробничу кооперацію
від 3 березня 1998 р. Україною ратифіковано міжурядову Угоду, укладену з
Королівством Нідерландів про технічне та фінансове співробітництво,
підписану 11 травня 1998 р.

Загалом угоди про торговельно-економічне співробітництво укладено
більше, ніж із 50 державами. Ратифіковано угоди про вільну торгівлю з
Азербайджаном, Білоруссю, (а також Протокол про вилучення з режиму
вільної торгівлі до Угоди з Білоруссю), Вірменією, Грузією, Естонією,
Казахстаном, Латвією, Молдовою, Росією, Туркменистаном, Узбекистаном.
Таку ж Угоду підписано з Литвою, До вказаної групи актів належать і
протоколи, в яких знаходять свій розвиток угоди про
торговельно-економічний та інші види співпраці. Такими є, наприклад,
Протокол про поставки товарів та надання послуг, підписаний урядами
України та Болгари 11 березня 1993 р. на виконання Угоди між цими
державами про торговельно-економічне співробітництво та платежі від 5
жовтня 1992 p.; Протокол, підписаний між Україною та Російською
Федерацією на виконання багатосторонньої Угоди про реекспорт товарів та
порядок видачі дозволу на реекспорт від 15 квітня 1994 р.

Угоди цієї групи укладаються переважно на короткий термін. Такими були
договори з Молдовою про розвиток торговельно-економічного
співробітництва на 1993, 1994 pp., Протокол погодження взаємних поставок
продукції та рахунків між підприємствами України та міжнародним
концерном “Ламінат”, “Молдавізоліт” 1993—1994 pp. та ін.

Прикладом детальної регламентації договірних питань є Угода відносно
рибного промислу в економічній зоні архіпелагу Кергелен, підписана
урядами Французької Республіки та України 1992 р. В ній вказано: джерела
визначення економічної зони архіпелагу Кергелен; відсилання до
законодавства Франції під час проведення рибальства у цій зоні суднами
під прапором України; порядок отримання від французьких компетентних
державних органів суднами риболовного флоту України ліцензій на
здійснення промислової діяльності, дозволу на захід у порт і на стоянку
на якорі у французьких територіальних водах біля узбережжя архіпелагу
Кергелен, на постачання водою українських риболовних і допоміжних суден
риболовного флоту; порядок запиту дозволу на зміну списка суден, які
проводять рибну ловлю; про спостерігачів і фахівців з рибальства на
суднах під прапором України; про

178

перевантаження вилову з суден; про призначення на французькій території
морського агента; звітування про вилов та витрати у зв’язку з цим перед
французькою стороною; ін.

Останнім часом спостерігається активне співробітництво України з
багатьма окремо взятими державами. Наприклад, результатом
співробітництва з Угорщиною стали понад двадцять угод з
торговельно-економічних питань та інших, укладених з 1991 по 1999 р. Це,
зокрема, Угода про торговельно-економічні зв’язки та науково-технічне
співробітництво від 31 травня 1991 p., Угода про економічне,
науково-технічне та виробниче співробітництво від 26 лютого 1993 p.,
Меморандум між Урядом України та Урядом Угорської Республіки про напрями
розвитку економічних зв’язків та лібералізацією двосторонніх
торговельно-економічних відносин від 11 листопада 1997 р. Це й низка
угод, норми яких регулюють правовідносини у конкретній сфері діяльності
(інвестування, перевезення тощо). Вже кілька років зовнішньоекономічними
відомствами України та Угорщини обговорюється можливість укладення угоди
про вільну торгівлю.

Для підготовки Угоди про вільну торгівлю за участю України та Угорської
Республіки Угодою про створення міжурядової українсько-угорської комісії
з торгово-економічного та науково-технічного співробітництва від 22
травня 1992 р. було створено міжурядову Комісію з питань економічного та
науково-технічного співробітництва. У межах цієї Комісії функціонує
робоча група експертів з питань розробки заходів щодо лібералізації
режиму взаємної торгівлі. Проект Угоди, розроблений у 1995 p.,
обговорюється систематично на засіданнях міжурядової комісії. Підписаний
у 1997 р. вищезазначений Меморандум містить перелік завдань, спрямованих
на опрацювання проекту Угоди про вільну торгівлю.

Угоди про торговельно-економічне співробітництво можуть мати норми про
певний вид режиму щодо товарообміну та інших форм економічних зв’язків.
Здебільшого це режим найбільшого сприяння. Він може надаватися, стосовно
мита і податків, консульських зборів і податків, які будуть або можуть
бути застосовані до імпорту, експорту, транзиту і зберігання товарів,
способів їхнього стягнення, а також щодо митних процедур і
формальностей. Так, держави — учасниці договору часто звільняють від
мита, податків і зборів:

1) у разі ввезення на свою територію зразків будь-яких типів товарів,
які походять з території іншої договірної держави, якщо вони
призначаються виключно для оформлення заявок на товар, представлений
цими зразками;

179

каталоги, прейскуранти, торговельну інформацію та рек

ламні матеріали включно з кіноплівками;

товари й предмети, призначені для ярмарок і виставок;

предмети, прилади, матеріали та інструменти для дослі

дів, випробовувань та ремонту;

обладнання й прилади, призначені для проведення мон

тажних, пусконалагоджувальних та інших видів робіт, що під

лягають подальшому вивезенню;

предмети й матеріали, призначені для забезпечення ро

біт, у т. ч. й такі, що є частинами створюваних об’єктів;

майно та засоби, що ввозяться як частина статутного

фонду СП;

марковану тару, яка імпортується для наступного її на

повнення.

Договірні держави можуть погодитися надати одна одній режим найбільшого
сприяння з усіх питань, пов’язаних з морським і повітряним сполученням.
Зокрема, судна під час виходу, входу та перебування в портах можуть
користуватися найбільш сприятливими умовами, що їх обидві держави
нададуть суднам під прапором третіх держав. В угодах можуть зазначатися
сфери чи регіони торговельно-економічної діяльності, що на них держави
не поширюватимуть режим найбільшого сприяння, як-от: на пільги та
переваги, що надаються з метою полегшення прикордонної торгівлі або
випливають із митних союзів, інших форм економічної інтеграції тощо.

Договори можуть установлювати ^дискримінаційний режим для юридичних осіб
та організацій. При цьому характер їхнього капіталу — приватний,
державний чи змішаний — значення не має. Це потверджується й нормами
національного законодавства. Так, у ч. 2 ст. 38 Закону України “Про
інформаційні агентства” зазначено, що міжнародними договорами,
ратифікованими Україною, може передбачатися пільговий порядок
розповсюдження продукції інформаційних агентств.

Держави — учасниці договорів можуть надавати одна одній необхідні
пільгові умови для оформлення, запису або перенесення у відповідний
реестр(и) промислової власності патентів, марок, торгових найменувань,
позначень місця походження, які охороняють товари, відповідно до своїх
законодавств із дотриманням міжнародних угод.

У міжнародних угодах може вказуватися принцип автономії волі сторін щодо
вибору арбітражу, процедури, законодавства для врегулювання можливих
спорів, місця слухання справи.

180

Товарообмін чи надання послуг здійснюється переважно на основі
індикативних списків, що додаються до підписуваних щорічно Протоколів
про товарообіг. Зазначені списки не виключають і не обмежують можливості
обміну товарами й послугами, не включеними в Протоколи про товарообіг.
Водночас обсяг вартості товарів, які поставляються за цими списками, не
повинен перевищувати загальних щорічних обсягів вартості товарообігу,
які погоджені державами, що домовляються.

Угоди можуть містити умови про ціни, що встановлюються в контрактах
купівлі-продажу, договорах поставки товарів і надання послуг. Найчастіше
вони визначаються на основі поточних світових цін і на умовах, принятих
у практиці міжнародної торгівлі, з урахуванням технічного рівня та
якості товарів.

Зазвичай в угодах встановлюється порядок проведення платежів між
уповноваженими учасниками зовнішньоекономічних зв’язків. Платежі
здійснюються у певній валюті (наприклад, доларах США), по клірингових
рахунках, які відкриваються в уповноважених банках кожної з договірних
держав. З цією метою вказані банки підписують відповідний технічний
банківський договір. Платежі по неторговельних операціях, що випливають
із виконання угод, регулюються договорами між компетентними органами
держав, що домовляються.

Платежі по контрактах, укладених юридичними особами та організаціями
договірних держав самостійно поза межами щорічних Протоколів про
товарообіг, здійснюються на умовах, визначених цими контрактами. Іноді в
угодах зазначається, що платежі можуть здійснюватися засобами відповідно
до валютного законодавства, яке діє в кожній із країн.

У договорах може зазначатися, що держави сприятимуть розвиткові різних
форм компенсаційної торгівлі, налагодженню кооперативних виробництв і
промислової кооперації, відкриттю та діяльності представництв, беручи до
уваги власні промислові потужності й потенційні можливості.

Угоди можуть встановлювати умови допущення чи недопущення реекспорту;
захисту природних і промислових продуктів від недобросовісної
конкуренції з боку тих продуктів, які не мають торговельних марок,
найменувань чи інших подібних знаків, або які мають неправильні
посилання на місце і дійсне найменування, походження, сортність, склад
чи якість товару. Загальним є правило, що укладені угоди не зачіпають
прав та зобов’язань договірних держав, які випливають із їхньої участі в
інших угодах і міжнародних економічних організаціях.

181

Часто в договорах зазначається, що з метою їх виконання держави
створюють стильну комісію. Українська її частина діє на підставі
Типового положення про українську частину двосторонньої міжурядової
комісії з питань торгово-економічного співробітництва, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 1993 р.1

Конкретні умови постачання товарів і надання послуг установлюються в
контрактах, що укладаються між уповноваженими учасниками взаємних
зовнішньоекономічних зв’язків відповідно до національного законодавства
кожної з договірних держав та з дотриманням міжнародних торговельних
норм і практики.

До другої групи договорів належить значна кількість угод з питань
інвестиційної діяльності. Це, як уже зазначалося, двосторонні угоди про
сприяння та взаємний захист інвестицій. Україна уклала такі угоди
зокрема з Великобританією, Вірменією, В’єтнамом, Данією, Єгиптом,
Ізраїлем, Казахстаном, Киргизстаном, КНР, Литвою, Македонією, Монголією,
Польщею, СІЛА, Туркменистаном, Узбекистаном, Францією, ФРН, Чехією та
іншими державами. У цих договорах, серед інших, визначаються поняття
“інвестиції” та “інвестор”, встановлюється спільний правовий режим при
здійсненні взаємних інвестицій. Переважно це національний режим, що
виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які б могли
перешкоджати інвесторам в управлінні та розпорядженні інвестиціями. В
угодах визначаються порядок допуску іноземних фізичних і юридичних
інвесторів у країну, застосування суброгації, гарантії та захист
іноземних інвестицій, принципи оподаткування інвестиційної діяльності,
переказ капіталів і платежів.

24 грудня 1993 р. у Ашгабаті главами держав СНД підписано Угоду про
співробітництво у галузі інвестиційної політики. Учасники Угоди, а ними
стали 12 держав СНД, визначили поняття іноземного інвестора. В Угоді
вказано, що договірні держави домагатимуться, щоб діяльність інвесторів
по здійсненню інвестицій була не менш сприятливою, ніж інвестиційна
діяльність юридичних і фізичних осіб держави за місцем інвестування,
тобто будуть створювати правовий режим для іноземних інвестицій,
адекватний національному.

1 Зібрання постанов Уряду України. — 1993. — № 9. — Ст. 164.

182

§ 7. Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів

Найпоширенішим видом зовнішньоекономічних договорів (контрактів) є
міжнародний договір купівлі-продажу. Його укладення регламентується
законодавством України та міжнародними договорами. Один із таких —
Віденська конвенція про міжнародний договір купівлі-продажу 1980 p.,
учасницею якої є Україна з 1 лютого 1991 р. (далі — Віденська конвенція
1980 p.). Набувши чинності з 1 січня 1988 p., вона змінила чинну раніше
Гаазьку конвенцію про єдиний закон щодо укладення договорів міжнародної
купівлі-продажу товарів 1964 р. та Гаазьку конвенцію про міжнародну
купівлю-продаж товарів 1964 р.

Прийняття Віденської конвенції 1980 р. було зумовлене необхідністю
об’єднати принципи романо-німецької та англо-американської правових
“сімей” в одному міжнародному документі, потребою сприяти дружнім
відносинам держав, застосувавши уніфіковані норми. Конвенція не впливає
на дію інших міжнародних договорів, які регулюють зовнішньоторговельні
відносини. Вона визначає юридичне поняття договору міжнародної
купівлі-продажу товарів; встановлює форму такого договору; регламентує
зміст основних прав і обов’язків продавця та покупця, зокрема
відповідальність за порушення контрактних зобов’язань.

Віденська конвенція 1980 р. поширюється на договори, в яких комерційні
підприємства сторін знаходяться у різних державах: якщо ці держави є
договірними державами або якщо відповідно до норм міжнародного
приватного права застосовується право договірної держави. Та обставина,
що комерційні підприємства сторін знаходяться у різних державах, не
береться до уваги, якщо це не випливає ні з договору, ні з таких, що
мали місце до чи в момент його укладення ділових відносин або обміну
інформацією між сторонами. Ні національна належність сторін, ні
цивільний чи торговий характер договору не беруться до уваги при
визначенні застосовуванос-ті Віденської конвенції 1980 р.

Конвенція не застосовується до продажу товарів: 1) які набуваються для
особистого, сімейного або домашнього використання, за винятком випадків,
коли продавець у будь-який час чи у момент укладення договору не знав чи
не повинен був знати, що товари набуваються для такого використання; 2)
з аукціону; 3) в порядку виконавчого провадження або іншим способом
відповідно до закону; 4) фондових паперів,

183

акцій, забезпечувальних паперів, оборотних документів та грошей; 5)
суден водного та повітряного транспорту, а також суден на повітряній
подушці; 6) електроенергії.

Положення Конвенції не застосовують також до договорів:

на постачання товарів, що їх слід виготовити, якщо сто-

рона-замовник зобов’язується поставити значну частину мате

ріалів, необхідних для виготовлення таких товарів;

у яких обов’язки сторони, що поставляє товари, поляга

ють переважно у виконанні роботи чи наданні інших послуг.

Регулюючи порядок укладення договору купівлі-пррдажу і права та
обов’язки продавця і покупця, які виникають із такого договору,
Конвенція не торкається: 1) чинності самого договору або окремих його
частин, а також звичаїв; 2) регулювання питань власності на проданий
товар; 3) регламентації відповідальності продавця за шкоду, заподіяну
товаром здоров’ю особи чи її смертю.

Для Віденської конвенції 1980 р. характерною є диспози-тивність. Вона
виявляється у широкій автономії волі сторін, які за взаємною згодою
можуть застосовувати цю конвенцію повністю або частково. Диспозитивність
Конвенції виявляється і в тому, що сфера її застосування може бути
обмежена використанням державою-учасшщею заяв та застережень, чим і
скористалися під час її ратифікації Аргентина, Данія, Китай, Норвегія,
США, Угорщина, Україна, Фінляндія, Швеція. Відповідно до одного із
застережень України для угод, укладених суб’єктами підприємницької
діяльності з місцезнаходженням в Україні, обов’язковою є письмова форма
незалежно від місця їх здійснення. Письмовою формою у розумінні цієї
Конвенції є повідомлення телеграфом та телетайпом. Для держав, які не
зробили такого застереження, чинною є ст. 11 Конвенції, яка допускає як
усну, так і письмову форму укладення чи підтвердження договору, а також
використання будь-яких засобів, у т. ч. й показів свідків для
доказування договору купів-лі-продажу.

Важливе значення мають норми Конвенції, що визначають порядок укладення
договору купівлі-продажу. Адже договори можуть укладатися між так
званими “відсутніми” сторонами шляхом листування, обміну телеграмами,
телефаксами тощо. Найскладнішим у цьому випадку вважається питання про
визначення місця укладення контракту, тобто моменту, коли зобов’язання
сторін набуватимуть для них юридичного значення.

Віденська конвенція 1980 р. регулює укладення договорів купівлі-продажу
через обмін офертою та акцептом.

184

Офертою вважається пропозиція про укладення договору, адресована одній
або декільком конкретним особам. Вона повинна бути достатньо визначена
та виражати намір оферен-та бути зобов’язаним у випадку акцепта.
Пропозиція є достатньо визначеною, якщо в ній названо товар,
встановлюються у прямій чи непрямій формі його кількість та ціна або
передбачено порядок їх визначення.

Акцептом вважається заява або інша поведінка адресата оферти, які
виражають згоду з офертою. Відповідь на оферту не повинна містити
додаткових умов, обмеження чи зміну умов договору, інакше така відповідь
буде зустрічною офертою. Додатковими чи відмінними умовами можуть бути
пропозиції стосовно ціни, порядку платежів, якості та кількості товару,
місця та строків поставки, обсягу майнової відповідальності, порядку
розгляду спорів.

Відповідно до Конвенції оферта може бути звичайна (відзивна) або
безвідзивна. Оферта може бути відзивна: 1) якщо в ній якимось чином
зазначається, що вона є такою, наприклад, встановлюється строк для
відповіді на неї; 2) якщо для адресата оферти було розумним розглядати
оферту як безвід-зивну і адресат оферти діяв відповідно.

Договір вважається укладеним в момент, якщо акцепт оферти вступає в
силу. Відповідь на оферту, яка має за мету бути акцептом, але містить
доповнення, обмеження чи інші зміни, є відхиленням оферти і становить
собою зустрічну оферту. Проте, відповідь на оферту, яка має за мету бути
акцептом, але містить додаткові чи відмінні умови, які не змінюють
суттєво умов оферти, є акцептом, якщо тільки оферент без неоправданої
затримки не заперечить усно проти цих розбіжностей чи не направить
повідомлення про це. Якщо він цього не зробить, то умовами договору
будуть умови оферти із змінами, які є в акцепті. Додатковими чи
відмінними умовами вважаються такі умови, що торкаються ціни, платежів і
кількості товару, місця і строку поставки, обсягу відповідальності
однієї із сторін перед іншою або вирішення спорів.

Сплив строку для акцепта, що встановлений оферентом у телеграмі чи
листі, починається з моменту здачі телеграми для відправлення або з
дати, яка вказана у листі, або якщо така дата не вказана, з дати,
вказаної на конверті. Сплив строку для акцепта, встановленого оферентом
по телефону, телетайпу чи з допомогою моментального зв’язку, починається
з моменту отримання оферти її адресатом. Якщо час спливу терміну,
встановленого для акцепта, охоплює державні свята або неробочі дні, вони
не включаються при вирахуванні цього терміну.

185

Проте, якщо повідомлення про акцепт не може бути доставлене за адресою
оферента в останній день вказаного строку внаслідок того, що цей день у
місці знаходження комерційного підприємства оферента припадає на
державне свято або неробочий день, строк продовжується до першого
наступного робочого дня.

Конвенція містить вимоги до товару. Товар за кількістю, якістю, описом,
упаковкою повинен відповідати вимогам контракту. Якщо сторони не
домовилися про інше, товар не відповідає договору, якщо він: по-перше,
не придатний для тієї мети, з якою відповідно до опису він звичайно
використовується; по-друге, не придатний для будь-якої конкретної мети,
про яку продавець прямо чи непрямо був повідомлений під час укладення
контракту, за винятком випадків, коли з обставин випливає, що покупець
не покладався й що для нього було нерозумно покладатися на
компетентність і судження продавця; по-третє, товар не має якостей,
відповідних тим зразкам чи моделям, що були надані продавцем покупцю;
по-четверте, немає тари чи упаковки, які звичайно використовують для
товарів, або за відсутності такої тари чи упаковки відсутні такі тара чи
упаковка, які допомагають зберегти і захистити товар.

Продавець не відповідає на підставі вказаного за невідповідність товару,
якщо під час укладення договору покупець знав чи не міг не знати про
таку невідповідність. Продавець відповідає за договором та нормами цієї
Конвенції за будь-яку невідповідність товару: а) яка існує в момент
переходу ризику на покупця, навіть якщо ця невідповідність стає
очевидною тільки згодом; б) яка виникає після зазначеного моменту і є
наслідком порушення ним будь-якого свого зобов’язання, у т. ч. порушення
гарантії, встановленої для товару.

У випадку дострокової поставки продавець зберігає право до настання
передбаченої для поставки дати поставити недо-поставлену кількість
товару або новий товар, заміняючи такий, що не відповідає договору, або
усунути будь-яку невідповідність у поставленому товарі за умови, що
здійснення ним цього права не заподіє покупцю нерозумних незручностеи чи
нерозумних витрат. Проте покупець зберігає право вимагати відшкодування
шкоди відповідно до Конвенції.

Продавець повинен повідомити покупця про відправку товару. Якщо
продавець зобов’язаний забезпечити перевезення товару, він має укласти
договір на його транспортування. Відповідно до Конвенції продавець не
зобов’язаний самостійно (якщо це не передбачено умовами контракту),
страхувати товар при його перевезенні. Однак на прохання покупця він

186

повинен надати йому усю інформацію, необхідну для здійснення страхування
товару покупцем.

Поставка товару повинна проводитися у визначені строки, якічможуть
передбачитися контрактом. Крім цього, відповідно до норм Конвенції,
дозволяється поставка у розумний строк після укладення договору (ст.
33). За загальним правилом, встановленим в Конвенції, продавець
зобов’язаний поставити товар, вільний від будь-яких вимог чи претензій
третіх осіб за винятком випадків, коли покупець погодився прийняти
товар, обтяжений такою вимогою чи претензією. Передача документів, які
містять відомості про товар, повинна відбуватися у строк, місці та
формі, встановлених контрактом.

Конвенція регулює обов’язки сторін за договором. Основними обов’язками
продавця, відповідно до ст. 31—43 Конвенції, є необхідність: а)
інформувати покупця і поставити товар, обумовлений договором належної
якості, кількості, в упаковці, вільний від претензій третіх осіб; б)
передати покупцю документи на товар; в) передати право власності на
товар.

Основними обов’язками покупця, відповідно до ст. 53—60 Конвенції, є: а)
огляд отриманого товару, направлення повідомлення про його
невідповідність договору протягом розумного строку, але не пізніше 2-х
років з моменту виявлення недоліку; б) сплата в установленому місці та
строки ціни за товар; в) прийняття товару, поставленого відповідно до
договору.

Сторони зобов’язані забезпечувати збереження товару, належного одній з
них, який знаходиться у розпорядженні іншої сторони.

Місце оплати ціни може бути обумовлене у контракті. Оплата може
здійснюватися у місці знаходження комерційного підприємця-продавця, або
в місці передання товару. Строк оплати, як правило, обумовлюється у
договорі. Оплата може бути проведена: коли продавець, відповідно до
договору, передає товар або товаророзпорядчі документи покупцю, або коли
у покупця вперше з’явилася можливість оглянути товар. Якщо в укладеному
договорі не передбачено ні ціни, ні порядку П визначення, вважається, що
сторони, при відсутності іншої домовленості, мали на увазі ціну, яка в
момент укладення договору звичайно сплачувалася за товари, що
передавалися за порівнюваних обставин у певній сфері торгівлі. Якщо ціна
встановлена залежно від ваги товару, то у сумнівних ситуаціях вона
визначається за вагою нетто.

187

Конвенція регулює звільнення сторін від відповідальності. Сторона
договору не відповідає за невиконання будь-якого із своїх зобов’язань,
якщо доведе, що воно було викликане перепоною поза її контролем і що від
неї не можна було розумно чекати усвідомлення такої перепони при
укладенні договору, або уникнення цієї перепони чи її наслідків.

У разі невиконання стороною свого зобов’язання, викликаного невиконанням
третьою особою, залученою для виконання усього чи частини договору, ця
сторона звільняється від. відповідальності тільки у випадку: а)
передбаченому попереднім абзацом та б) якщо залучена особа також була
звільнена від відповідальності.

Відповідне до розділу V Конвенції договір може бути розірвано.
Розірвання договору звільняє обидві особи від їх зобов’язань, але за
ними зберігається право на стягнення збитків. Розірвання договору не
впливає на умови договору, які торкаються порядку вирішення спорів чи
прав і обов’язків сторін у випадку його розірвання. Сторона, яка
виконала договір повністю чи частково, може вимагати від іншої сторони
повернення усього того, що було першою стороною поставлене чи сплачене
за договором. Якщо обидві сторони зобов’язанні здійснити повернення
отриманого, вони повинні зробити це одночасно. Якщо продавець
зобов’язаний повернути ціну, він має також сплатити відсотки з неї,
враховуючи час, що сплив з дати сплати ціни. Покупець може втратити
право заяви про розірвання договору. Проте він зберігає право на усі
інші засоби правового захисту, передбачені контрактом і Конвенцією.
Контрагент за договором може розірвати контракт, дотримуючись вимог
Конвенції. Сторона має право заявити про розірвання контракту, якщо
невиконання іншою стороною своїх зобов’язань суттєво порушує договір,
або якщо договір не виконаний протягом додатково наданого “розумного”
строку. У інших випадках розірвання контракту не допускається.

Конвенція передбачає норми, які регулюють засоби правового захисту у
випадку порушення договору продавцем та покупцем (відповідно до ст.
45—52 та ст. 62—65). Наприклад, якщо покупець не виконує зобов’язання за
договором, продавець може вимагати відшкодування збитків. Тобто:

1) вимагати від покупця сплати ціни, прийняття поставленого чи виконання
інших зобов’язань, якщо тільки продавець не вдався до засобу правового
захисту, не сумісного з такою вимогою;

188

встановити додатковий “розумний” строк для виконання

покупцем своїх обов’язків. У цей час продавець не застосовує

ніяких засобів правового захисту, однак він не позбавлений

права вимагати відшкодування збитків за прострочення вико

нання договору;

заявити про розірвання договору;

4) самостійно скласти специфікацію товару (документ,

який засвідчує форму, розміри та інші відомості про товар),

якщо покупець не зробив цього відповідно до договору чи

після закінчення строку, протягом якого покупець міг би це

зробити, у випадку незгоди з пропозиціями продавця. Якщо

після отримання повідомлення від продавця покупець не вчи

нив вказаного, специфікація від продавця, складена ним, буде

обов’язковою.

Здійснення продавцем свого права на інші засоби правового захисту не
позбавляє його права вимагати відшкодування збитків і не надає
відстрочки покупцю від судового чи арбітражного розгляду.

Збитки за порушення договору однією зі сторін складають суму, яка
охоплює збитки та упущену вигоду. Такі збитки не можуть перевищувати
втрат, які сторона, що порушила договір, передбачала чи повинна була
передбачити в момент укладення договору як можливі наслідки, враховуючи
обставини, про які вона в той час знала чи повинна була знати.

Якщо договір розірваний і покупець купив товар взамін або продавець
перепродав товар, сторона, яка вимагає відшкодування збитків, може
стягнути різницю між договірною ціною і ціною по укладеній натомість
угоді. Сторона, яка бажає відшкодувати збитки, може вимагати різницю між
ціною, встановленою у договорі, та ціною, що існує на момент розірвання
договору. Проте, якщо сторона, яка вимагає відшкодування шкоди,
розірвала договір після прийняття товару, замість ціни, існуючої на
момент розірвання договору застосовується ціна, яка існувала на момент
прийняття товару.

Конвенція розрізняє оперативні санкції та власне заходи
відповідальності. До оперативних санкцій належать, зокрема, вимоги про
зменшення покупної ціни, про заміну неякісного товару. Заходи
відповідальності — це неустойка і відшкодує вання збитків (позитивних та
упущеної вигоди).

Застосувати оперативні санкції можна на підставі факту порушення
контрактних зобов’язань, а заходи відповідальності — тільки у випадку
вини контрагента за договором. Це означає, що форс-мажорні обставини
виключають цю вину і звільняють сторону від відповідальності. Сторона не
відпові-

189

дає за невиконання будь-якої умови договору, якщо доведе, що воно було
викликане перепоною поза її контролем і що від неї не можна було розумно
очікувати врахування цієї перепони при укладенні контракту.

Література ^

Как заключать международнне торговне контракти. — К., 1992.

Коссак В. М. Застосування Віденської конвенції про міжнародний договір
кугавлі-продажу в національному законодавстві України // Український
часопис міжнародного права. — 1994. — № 1 – С. 131-139.

Пахомов В. Необхідно вдосконалити правове регулювання порядку ввезення в
Україну давальницької сировини іноземного замовника // Право України. –
1996. – № 10. – С. 17-18.

А також:

Зьасин Й. С. Договор во внешнезкономической деятельности. — М.:
Междунар. отношения, 1990.

Контракт с инофирмой / Под общ. ред. М. Б. Биржакова. — СПб., 1995.

Мусин В. А. Международнне торговне контрактн. — Л.: Изд-во ЛГУ, 1986.

Фолсом Р, X., Гордон М. У., СпатолДж, А. Международнне сделки. — М.:
Логос, 1996. – С. 41-245.

190

Розділ XI СІМЕЙНЕ ПРАВО

§ 1. Шлюб: поняття, умови

Для багатьох джерел національних правових систем характерним є уникнення
законодавчого визначення шлюбу. Відповідно до загальної правової
концепції шлюб може вважатися цивільно-правовою угодою (договором),
різновидом партнерства або ж добровільним союзом чоловіка й жінки,
внаслідок чого між особами, які одружуються, встановлюється особливе
шлюбне правовїдношення.

Договірна концепція шлюбу є найбільш поширеною. Вона грунтується на
вимогах, що ставляться законом до порядку укладення будь-яких договорів
(Англія, США, Японія, Франція). Шлюб-партнерство — концепція, характерна
для держав “сім’ї континентального” і частково “загального права”.
Змістом її є чіткий розподіл функцій між подружжям. Розуміння шлюбу як
союзу двох незалежних і рівноправних партнерів (Східна Європа, в т. ч. й
Україна) припускає закріплення в законодавстві відносної свободи кожного
з них у вирішенні питань про продовження чи припинення спільного життя.
Дещо іншим є розуміння шлюбу як союзу чоловіка й жінки в мусульманських
державах. У них союз трактується нормами шаріату як освячений Богом.
Підставою його реєстрації є попередня домовленість (договір) між
родичами майбутніх наречених.

Умови реєстрації шлюбу поділяються на матеріальні та формальні.
Матеріальними вважаються позитивні чи негативні вимоги, з наявністю чи
відсутністю яких пов’язується питання про дійсність шлюбу (наприклад,
досягнення шлюбного віку; наявність дієздатності; відсутність між
особами, які беруть шлюб, певного ступеня родинності). Формальні умови
шлюбу — це вимоги до процедури його оформлення (наприклад, попередня
публікація про шлюб; церемонія шлюбу, яка відбувається в цивільній чи
релігійній формі).

Матеріальні умови взяття шлюбу можуть бути такими:

1. Досягнення шлюбного віку особами, які бажають побратися, передбачене
правовими джерелами всіх держав. У біль-

191

шості з них вік шлюбного повноліття нижчий від віку загального
повноліття; шлюбний вік для жінок здебільшого нижчий, ніж для чоловіків.
У різних державах цей вік неоднаковий. Приміром, у Франції шлюбний вік
для чоловіків становить

років, а для жінок — 15 років. В Україні — відповідно 18

та 17 років. В Англії для обох із подружжя — 16 років.

В Австралії — 18 років для чоловіків та 16 для жінок. У різних

провінціях Канади шлюбний вік коливається від 16 до

років. Відповідно до індуського Закону про шлюб 1955 р.

шлюбний вік для чоловіків становить 21 рік і 18 — для жінок.

Найнижчим шлюбний вік є в державах Латинської Америки.

Наприклад, у Перу для чоловіків і жінок він становить відпо

відно 16 та 14 років, у Колумбії та Еквадорі — 14 і 12 років.

У більшості держав установлений законодавством шлюбний вік за певних
причин може бути знижений за рішенням компетентного органу (суду,
прокуратури, міністра юстиції, уряду кантону, місцевими органами влади
тощо). Так, згідно зі ст. 145 Цивільного кодексу Франції (в редакції від
23 грудня 1970 р.) прокуророві республіки за місцем реєстрації шлюбу
надано право за наявності вагомих підстав знижувати шлюбний вік.
Можливість зниження шлюбного віку передбачена ст. 16 Кодексу про шлюб та
сім’ю України (далі — КпШС України).

Згода законних представників неповнолітніх осіб, які ба

жають побратися, необхідна тільки в окремих правових систе

мах, наприклад, у Франції, ФРН. Проте в Німеччині недотри

мання цієї умови за взяття шлюбу не тягне його автоматичної

недійсності. Законодавством цієї держави передбачено й

можливість оскарження неповнолітніми до суду відмови бать

ків дати свою згоду на шлюб.

Умову неперебування в іншому шлюбі передбачають ті

правові системи сучасності, шлюбно-сімейні відносини та пра

во яких базується на принципі моногамії. Так, ст. 147 Цивіль

ного кодексу Франції закріплює правило про неможливість

узяття іншого шлюбу без розірвання попереднього. Але в дер

жавах, де офіційно визнаються полігамні шлюби, перебування

в одному шлюбі не є перепоною для взяття нового. Насам

перед мова йде про держави, в яких шлюбно-сімейні відно

сини регулюються нормами шаріату. Так, Сімейний кодекс

Алжиру 1984 р. дозволяє чоловікові мати одночасно чотирьох

дружин.

Відсутність відносин родинності та свояитва між осо

бами, які одружуються, є важливою умовою взяття шлюбу в

багатьох державах. У більшості з них забороняються шлюби

192

між родичами по прямій лінії, повнорідними та неповнорід-ними братами й
сестрами, усиновителями та усиновленими. Зазначене закріплено й у ст. 17
КпСШ України. Проте й щодо цієї умови в законодавстві держав є певні
особливості. Скажімо, у Франції допускаються шлюби між дядьками та
племінницями, тітками та племінниками. В Англії ж такі шлюби заборонені.

Дещо своєрідно вказане питання регулюється законодавством Швеції.
Водночас із забороною шлюбів між певними родичами по прямій лінії, а
також між повнорідними братами й сестрами у цій державі в останньому
випадку допускається реєстрація шлюбу за наявності вагомих причин і за
умови, що особи, які одружуються, виховувались у різних сім’ях.

Щодо свояцтва як перешкоди для взяття шлюбу законодавство різних держав
має також особливості. Так, згідно із статтями 161—164 Цивільного
кодексу Франції не дозволяються шлюби між свояками по прямій лінії. За
нормами цього кодексу батько розлученого сина не може взяти шлюб із
колишньою дружиною свого сина, поки син живий. За цими ж нормами
забороняються шлюби між усиновителями та усиновленими. У випадку, коли
допускається шлюб між усиновителем та удочереною, як це є у ФРН,
відносини з удочеріння припиняються.

Взаємна згода (воля) осіб, які беруть шлюб, є умовою, що

притаманна тим правовим системам, де шлюб уважається до

бровільним союзом чоловіка та жінки (законодавство держав

“сім! континентального права”, в т. ч. ст. 15 КпШС України;

законодавство США). Але в мусульманських державах згоду

на шлюб дочки може давати батько проти її волі (Пакистан,

Іран, Лівія та ін.).

У правових джерелах окремих держав спеціально перед

бачено норму про допустимість шлюбу між особами проти

лежної статі. Так, англійське право передбачає застереження,

відповідно до якого шлюб реєструється тільки між особами

протилежної статі. У деяких штатах США низкою прецедентів

встановлюється недопустимість шлюбів між особами однієї

статі. Проблем шлюбу між особами різної чи однієї статі тор

кнулися останнім часом і держави “сім! континентального

Права”, зокрема практика Франції, Італії. У праві цих держав

визначається, що в разі, коли особа бажає взяти шлюб, але

страждає на певну фізичну аномалію, можливість реєстрації

такого шлюбу вирішується компетентними органами, напри

клад, прокуратури в Італії.

7 Г. Фединяк 193

7. Задовільний стан здоров’я осіб, які прагнуть узяти

шлюб, — це умова, що в різних формулюваннях може місти

тись у праві більшості держав. Так, ст. 17 КпШС України

передбачає, що не допускається реєстрація шлюбу між осо

бами, коли хоча б одна з них визнана судом недієздатною

внаслідок душевної хвороби або недоумства. Особи мають бу

ти взаємно обізнані про стан здоров’я (ст. 18 КпШС України).

В багатьох державах не дозволяється реєстрація шлюбів у разі

захворювання венеричними та деякими іншими хворобами.

Іноді вимагається подання особами, які бажають укласти

шлюб, медичного свідоцтва про стан їхнього здоров’я (ст. 163

Цивільного кодексу Франції).

Заборона взяття нового шлюбу протягом певного строку

є не дуже поширеною умовою чинності шлюбу, закріпленою в

законодавстві чи інших джерелах права, її зміст полягає в

тому, що жінці забороняється брати новий шлюб після розлу

чення, визнання шлюбу недійсним чи після смерті чоловіка

протягом установленого законом терміну, наприклад, 300 днів

(ст. 296 Цивільного кодексу Франції, ст. 103 Цивільного ко

дексу Швейцарії), 10 місяців (ст. 1313 Цивільного зводу Ні

меччини). Метою такої заборони є, зокрема, прагнення уник

нути можливих спорів щодо встановлення батьківства.

Заборона брати шлюб певним особам інколи передба

чається національними джерелами права. Це обмеження може

стосуватися служителів культу, зокрема священиків. Так, від

повідно до норм іспанського права для реєстрації шлюбу, од

нією із сторін якого є служитель культу, необхідно отримати

спеціальний дозвіл церковної влади. У деяких державах

Латинської Америки характерною є заборона взяття шлюбу

особою, засудженою за замах на вбивство чи вбивство, з осо

бою, яка була в шлюбі з потерпілим від цього злочину (п. 8

ст. 138 Цивільного кодексу Бразилії; п. 6 ст. 9 Цивільного

кодексу Аргентини).

Стосовно формальних умов реєстрації шлюбу всі правові системи можна
поділити на три групи. До першої належать держави, шлюби в яких
реєструють тільки в цивільній формі (Франція, Бельгія, Швейцарія, ФРН,
Україна, Японія, більшість штатів США). До другої — в цивільній чи
релігійній формі за вибором подружжя (Іспанія, Італія, Англія, Канада,
ін.). До третьої — тільки в релігійній формі (Ізраїль, Кіпр,
Ліхтенштейн, деякі штати США, окремі провінції Канади, мусульманські
держави — Іран, Ірак та ін., Греція до 1982 p.).

Отже, правові наслідки може породжувати в одних державах тільки
цивільний шлюб (зареєстрований державними

194

органами); в інших — однаковою мірою як цивільний, так і церковний; у
третіх — тільки церковний. У католицьких державах (Іспанія, Італія та
ін.) взяття шлюбу в церковній формі передбачає обов’язкове наступне
повідомлення державних органів про церковну церемонію та наступну його
реєстрацію. Якщо ж у державах є обов’язковим цивільний шлюб, то після
його реєстрації допускається, за бажанням тих, хто бере шлюб, ще й обряд
церковного вінчання.

Правовим системам відомі “шлюби за загальним правом” (визнаються правом
13 штатів СІП А). Для їх узяття не потрібно дотримуватися ніяких
формальностей. Вони вважаються дійсними, якщо сторони добровільно
виявили згоду стати подружжям і між ними існують фактичні шлюбні
відносини.

Процедура оформлення шлюбу зазвичай складається з двох частин:
підготовчої та основної. Підготовча частина — це оголошення шлюбу, що
надає можливість зацікавленим особам заявити свої заперечення. У
правових системах “сім’ї загального права”, зокрема в Англії та СПІА,
оголошення шлюбу може бути замінено отриманням дозволу (ліцензії)
церковних чи державних органів, до компетенції яких входить реєстрація
шлюбів. Для отримання строкової ліцензії, дійсної від 1 місяця до 1
року, сторони зобов’язані під присягою заявити про відсутність перешкод
до взяття шлюбу.

В окремих державах реєстрації шлюбу передує договір про майбутній шлюб
(заручини). Здебільшого це своєрідний ритуал, що може супроводжуватися
обрядом обміну подарунками (Японія). У разі порушення договору заручин
однією зі сторін його примусове виконання не допускається. Однак
порушення заручин без поважних причин породжує обов’язок відшкодування
збитків, заподіяних іншій стороні. Якщо при цьому мав місце обмін
подарунками і шлюбу після заручин не було зареєстровано, то дарування
може вважатися безпідставним збагаченням, і незалежно від того, хто
відповідає за ухилення від узяття шлюбу, даритель має право вимагати
повернення подарунка. Схожі норми містить Цивільний кодекс Іспанії
(статті 42,43). Законодавство Індії допускає обмін весільними
подарунками із складанням їх повного списку та вказівкою вартості за
підписом нареченого та нареченої.

Присутність обох сторін, які беруть шлюб, є умовою, що передбачена майже
в усіх правових системах, у т. ч. і в Україні. Тільки в окремих державах
як виняток допускається представництво (наприклад, в Іспанії, Панамі,
Перу).

7* 195

Присутність установленого числа повнолітніх свідків (від 2 до 6) є
однією з обов’язкових формальних умов шлюбу за законодавством багатьох
держав (ст. 1317 Цивільного зводу Німеччини, ст. 116 Цивільного кодексу
Швейцарії).

Шлюб, зареєстрований з порушенням умов, передбачених певною правовою
системою, може бути абсолютно чи відносно недійсним (оспорюваним). Так,
реєстрація шлюбу з особою, яка не досягла шлюбного віку, тягне його
абсолютну недійсність у Франції й Англії та оспорюваність за правом
більшості штатів США. В усіх державах абсолютно недійсним є шлюб між
кровними родичами чи свояками, які знаходяться в забороненому для взяття
шлюбу ступені родинності чи свояцтва, а також з особами, які перебувають
в іншому дійсному шлюбі (останнє стосується тільки держав, де діє
принцип моногамії сімейних відносин). Порушення порядку реєстрації шлюбу
може мати в різних державах неоднакові наслідки. Так, в Англії та деяких
штатах США неналежне оголошення імен осіб, які одружуються, є підставою
для визнання шлюбу недійсним. У Франції та ФРН неналежне оголошення не
впливає на чинність шлюбу, проте за правом ФРН порушення передбаченої
законом форми виразу згоди на шлюб подружжям робить його абсолютно
недійсним.

Оскільки дотримання чи недотримання матеріальних та формальних умов
узяття шлюбу в різних державах може мати неоднакові наслідки, важливим є
те, праву якої держави найбільш доцільно підпорядкувати ці відносини.

§ 2. Особисті відносини між подружжям за національним правом

Тільки належно оформлений шлюб породжує взаємні права та обов’язки між
подружжям. Шлюбно-сімейні відносини поділяються на особисті та майнові.
Особистим відносинам у законодавстві держав відводиться менше уваги, ніж
майновим, адже в багатьох правових системах діє принцип невтручання в
суто особисті справи подружжя.

Переважна частина особистих відносин між подружжям регулюється звичаями,
нормами моралі, шлюбним договором (контрактом). Законодавство
обмежується тільки регулюванням питань вибору прізвища подружжя, їх
обов’язку сумісного проживання, досягнення повноліття на час реєстрації
шлюбу, права анулювати шлюбний договір (контракт), укладений між
подружжям.

196

У законодавстві правових систем «сім’ї континентального права
здебільшого проголошується принцип рівності подружжя у шлюбі. Так, у
Франції подружжя спільно здійснює моральне керівництво сімєю та
піклується про П матеріальне забезпечення. Воно повинно дбати про
виховання дітей та готувати їхнє майбутнє (ст 213 Цивільного кодексу
Франції в редакції від 4 червня 1970 p.). На рівність чоловіка й жінки
стосовно особистих прав вказують тако* і ст 3 та 4 КпІПС України.

Особистим правом є можливість вибору місця проживання подружжя за
взаємною згодою (наприклад, ч 2 ст 215 Цивільного кодексу Франції в
редакції від Ц липня 1975 р). Дружина має право взяти прізвище чоловіка
чи зберегти своє дошлюбне. Норми про це містить сучасне законодавство
Австрії, Іспанії, Італії, України, ФРН та інших держав. До особистих
прав подружжя належить також право на вибір занять, професії (ст. 21
КпШС України). Але законодавство держав по-різному уточнює Його.
Наприклад, КпШС України вказує на вільний вибір занять; Цивільний звід
Німеччини (ст. 1356) – на вибір, який повинен враховувати вимоги іншого
подружжя та сімейні обставини

Дещо по-іншому регламентуються’особисті відносини по

дружжя в державах сім І загального права”. Тут принцип рів

ності чоловіка й жінки в сімейних відносинах не отримав за

конодавчого закріплення І не сформульований судовою прак

тикою. У нормах, що стосуються прав дружини, вказуєтьсяна

рівність прав заміжніх І незаміжніх жінок, на усунення «непра

воздатності” заміжніх, але не про надання їм таких самих прав,

як І чоловікам. v

У державах зазначеної “сім’ї” особисті відносини подружжя ще й досі
характеризуються привілейованою роллю особистого Імені чоловіка (Англія;
США; Канада, зТвинятком П провінції Онтаріо). Виявом привілейованої ролі
особистості чоловіка є “консорціум”, тобто обов’язок спільного
подружнього життя з можливим спільним веденням господарства тощо.
Поняття консорціуму охоплює й право дружини мати прізвище чоловіка та н
обов’язок слідувати за чоловіком, проживати в обраному ним місці.
Порушення дружиною останнього може стати підставою для звернення до суду
з позовом про розлучення. Загалом вичерпної регламентації “консорціуму у
джерелах права не існує. У практиці судів згаданих держав до 1970 р.
недотримання “консорціуму” могло потягнути заявлення чоловіком позову з
вимогою відновлення подружнього проживання За останні 20 років значення
цього Інституту в шлюбно-сімейних відносинах істотно зменшилось.

197

§ 3. Майнові права та обов’язки подружжя за національним правом

Майнові права та обов’язки подружжя ДОТ ДО«•«Fрегламентуються у правових
системах сучасності. Це відносини fSSSyvmtto подружжя, порядку
управління ним, на^^матеріального утримання одне одному. Існують три
їномгі вида правового режиму майна подружжя: стльност,

-л. __• ^…«.«M1* «-msurtju

м означає право сшльної

сумісної власності на майно, нажите за час шлюбу. Одначе майно, яке
належало їм до шлюбу, а також W™**™™ шлюбу в дар чи спадок, залишається
в роздільній власності. Режим тюздіяьності передбачає належність кожному
з под-ружїя ЙЇЇ535о дошлюбного майна, а й майна, набутого ЙГЇ їлюбу за
власні кошти. Змішаний режим означає, що Гперіод перебування у шлюбі
подружжя розпоряджається маинїмок^ а в разі розлучення це майно стає
загальним і ділиться порівну. У законодавстві держав можуть міститися й
інші норми, зміст яких не відповідає традиційному тлумаченню режимів
майна. Так, щодо режиму спільності водних штатах США доходи від
роздільної власності включаються у спільне майно (штати Техас, Луїзіана,
Айдахо), а в Інших -нь Юридичною підставою застосування певного
режиму майна може бути закон держави або шлюбний договір^ (контракт)
(легальний та договірний режим майна). Легальний sm спільності майна
подружжя передбачається законодавством Іспанії, Франції, деяких штатів
США. Легальний режим Рольного ма&Гіснує в більшості держав «сім!
загального Ітава” втчу Великобританії; легальний змішаний режим майна’-
у Данії. Німеччині, Норвегії, Фінляндії, Швеції та

lW^SSbozoeopoM (контрактом) подружжю надається можливість урегулювати
майнові відносини на свій погляд. У ньому може визначатися статус
дошлюбного, шлюбного майна подружжя та його поділ у разі розлучення. В
держава* . сші загального права” роль шлюбного договору відіграє
Інститут ловіочої власності (траст).

Законодавство багатьох держав передбачає порядок укладення шлюбного
договору. Зазвичай для цього обовязковою є присутність обох сторін і
нотаріальне посвідчення їхніх підписів (ст. 1410 Цивільного зводу
Німеччини). ^ Інколи допускається присутність представників сторін (ст.
1294 Цивільного кодексу Франції). Угода про майнові відносини між под-

198

ружжям найчастіше укладається тільки до шлюбу і може породжувати правові
наслідки лише з часу його реєстрації (ст. 1395 Цивільного кодексу
Франції). У державах, де відсутній легальний режим майна, подружжя
обов’язково укладає шлюбний контракт.

Стаття 27і КпШС України та Порядок укладення шлюбного контракту,
затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 червня 1993
р.1, встановлюють, що шлюбний контракт може передбачати майнові права
подружжя. Якщо такий контракт не укладено, то на майно подружжя
поширюватиметься режим, передбачений законодавством. У разі виникнення
спору між подружжям з приводу майна, за наявності контракту, суд
передовсім братиме до уваги умови шлюбного контракту. Вказане є
суттєвим, адже норми КпШС України та шлюбний контракт по-різному можуть
трактувати ті самі поняття, наприклад, щодо юридичної долі майна.

Порядок управління майном також може бути встановлений законом або
шлюбним договором. Так, у законодавстві Аргентини, Бразилії, Іспанії
передбачено, що спільним майном управляє чоловік. Одначе розпорядження
нерухомістю подружжя здійснює здебільшого спільно (ст. 1356 Цивільного
зводу Німеччини). Водночас шлюбний контракт може передбачати й інші
умови щодо зазначених питань.

Умови утримання подружжя зазвичай регулюються законодавством. В одних
правових системах передбачаються обов’язки подружжя із взаємного
утримання (ст. 32 КпШС України, ст. 67 Цивільного кодексу Іспанії), в
інших цей обов’язок покладається на одне з подружжя (ст. 208 Цивільного
кодексу Франції в редакції від 3 січня 1972 p.). На теперішній час норми
права, які передбачають принцип взаємного утримання подружжя (сім’ї) за
рахунок праці чи майна, витісняють норми про односторонній обов’язок
матеріального утримання одного з подружжя.

Якщо в державах “сім’ї континентального права” кожне з подружжя може
вимагати надання допомоги іншим, то в державах “сім! загального права”
заявлення й задоволення такої вимоги не завжди є гарантованим.
Англійське право, наприклад, як і право держав Європи, зобов’язує
дружину надавати матеріальну допомогу своєму чоловікові, обмежуючи це
зобов’язання випадками, коли чоловік гостро потребує допомоги. Проте в
державах “сім’ї загального права” обов’язок

Урядовий кур’єр. — 1993. — 1 липня.

199

подружжя щодо взаємного утримання, і насамперед обов’язок чоловіка
утримувати сю дружину, в основному визначається виконанням нею своїх
шлюбно-сімейних обов’язків і знаходиться в безпосередньому зв’язку з
концепцією єдності подружжя та обов’язку спільного подружнього
проживання (“консорціуму”). Нині одружена жінка в Англії не має чітко
визначеного та гарантованою права на отримання від чоловіка необхідних
їй засобів до існування.

У правових системах, де передбачено укладення шлюбного контракту,
питання утримання подружжя переважно ним і регламентується. В такому
разі норми шлюбного контракту не повинні протирічити нормам моралі (ст.
1392 Цивільного кодексу Франції) та ставити подружжя в гірше становище,
ніж запропоноване нормами законодавства (ч. 2 ст. 27і КпШС України).

§ 4. Розірвання шлюбу за національним правом

У багатьох державах існує принцип свободи розлучення. Однак у тих, де на
формування права вплинула католицька церква, розірвання шлюбу
заборонене. Так, Конституція Ірландії забороняє приймати законодавство,
яким дозволялося б розлучення. Воно не передбачене сімейним
законодавством Аргентини, Колумбії. Порівняно недавно можливість
розірвання шлюбу було надано в Італії (1970 p.), Португалії (1976 p.),
Іспанії (1981 р,).

Розірвання шлюбу означає припинення статусу, що був утворений шлюбом:
сторони можуть брати в новий шлюб; вони отримують право вибору
самостійного місця проживання; жінка може обрати дошлюбне прізвище.
Відбувається ліквідація правового режиму майна, встановленого шлюбом.
Особа, яка потребує матеріально! допомоги та на користь якої винесено
відповідне рішення суду, має право на отримання такої допомоги. Окремим
правовим системам відомі ще й нетрадиційні наслідки розірвання шлюбу,
скажімо, відшкодування матеріальної чи моральної шкоди на підставі
деліктної відповідальності (ст. 234 Цивільного кодексу Франції).

Правові системи, які допускають розірвання шлюбу, можна поділити на дві
групи залежно від вирішення ними питання рівності чоловіка й друоти щодо
ініціативи розірвання шлюбу. Так, в одних державах обоє з подружжя
знаходяться в рівному становищі (більшість держав “сім’ї
континентального права”,

200

в т. ч. й Україна), в інших — чоловік перебуває в привілейованому
положенні (зокрема держави із санкціонованою мусульманською релігією —
Алжир, Йорданія, Сирія).

Розірвання шлюбу є одним із способів його припинення (поряд зі смертю
одного з подружжя та оголошення його померлим). Тривалий час розлучення
трактувалось як санкція за винну поведінку одного з подружжя (приміром,
у статтях 229—232 Цивільного кодексу Франції до 1975 p.). Одначе з
прийняттям нових законів про розлучення (у Великобританії, Франції, ФРН,
деяких штатах США) розірвання шлюбу вважається наслідком розпаду шлюбу й
сім’ї.

Часте застосування розлучення у правових системах викликало детальну
регламентацію підстав для цього.

Підставою для розлучення, передбаченою у багатьох державах, є воля
одного чи обох із подружжя. Так, у Швеції розлучення проводиться за
наявності односторонньої заяви після 6 місяців — терміну, необхідного
для зваження потреби в розлученні. Цей строк надається лише в тих
випадках, коли у подружжя від шлюбу є неповнолітні діти (віком до 16
років). Але вказаний термін не застосовується навіть за наявності
неповнолітніх дітей, якщо протягом двох років подружжя проживало окремо.

Фактичний розпад шлюбу є підставою для його розірвання у більшості
держав. Часто його називають “непоправним” розпадом (ФРН,
Великобританія, 11 штатів США, Австралія). До того ж в окремих державах
це єдина підстава розірвання шлюбу. Свідченням розпаду шлюбу в правових
системах можуть бути: тривале роздільне проживання подружжя; вагомі
розбіжності в поглядах на життя між подружжям; зрада одного з них, після
чого сумісне життя для іншої особи стає неможливим; жорстока поведінка
одного з подружжя; зловживання алкоголем; залишення одним із подружжя
сім’ї на тривалий час. Наприклад, у ФРН шлюб вважається таким, що
розпався, якщо подружжя живе окремо протягом трьох років. Якщо ж обоє з
подружжя дають згоду на розлучення, то шлюб вважається таким, що
розпався, коли подружжя проживало окремо протягом 1 року (статті 1565,
1566 Цивільного зводу Німеччини).

У Франції, крім розпаду сім’ї, шлюб може бути розірваний також унаслідок
припинення спільного життя: коли сторони не проживають спільно протягом
останніх 6 років або коли один із подружжя протягом цього часу є
психічно хворим і відновлення сімейного життя малоймовірне (статті
237—241 Цивільного кодексу Франції).

ЗОЇ

подружжя щодо взаємного утримання, і насамперед обов’язок чоловіка
утримувати свою дружину, в основному визначається виконанням нею своїх
шлюбно-сімейних обов’язків і знаходиться в безпосередньому зв’язку з
концепцією єдності подружжя та обов’язку спільного подружнього
проживання (“консорціуму”). Нині одружена жінка в Англії не має чітко
визначеного та гарантованого права на отримання від чоловіка необхідних
їй засобів до існування.

§ 4. Розірвання шлюбу за національним правом

Розірвання шлюбу означає припинення статусу, що був утворений шлюбом:
сторони можуть брати в новий шлюб; вони отримують право вибору
самостійного місця проживання; жінка може обрати дошлюбне прізвище.
Відбувається ліквідація правового режиму майна, встановленого шлюбом.
Особа, яка потребує матеріальної допомоги та на користь якої винесено
відповідне рішення суду, має право на отримання такої допомоги. Окремим
правовим системам відомі ще й нетрадиційні наслідки розірвання шлюбу,
скажімо, відшкодування матеріальної чи моральної шкоди на підставі
деліктної відповідальності (ст. 234 Цивільного кодексу Франції).

Правові системи, які допускають розірвання шлюбу, можна поділити на дві
групи залежно від вирішення ними питання рівності чоловіка й дружини
щодо ініціативи розірвання шлюбу. Так, в одних державах обоє з подружжя
знаходяться в рівному становищі (більшість держав “сім’ї
континентального права”,

200

Часте застосування розлучення у правових системах викликало детальну
регламентацію підстав для цього.

201

У державах “сім’ї загального права” підставами розірвання шлюбу
вважаються: подружня зрада; залишення одного з подружжя на певний строк;
жорстоке поводження чи аморальність; алкоголізм; душевна хвороба;
тюремне ув’язнення на певний термін тощо. Особливістю англійської
правової системи стосовно розірвання шлюбу є те, що заява про розлучення
не може бути подана, якщо з моменту укладення шлюбу не минуло 3 років.
Тільки у випадках, коли вимога про розлучення грунтується на виключній
жорстокості та аморальності відповідача, суд може прийняти до розгляду
позов про розлучення і до спливу трирічного терміну.

Спеціальним випадком розірвання шлюбу у Великобританії є винесення
рішення про це з огляду на презумпцію смерті одного з подружжя. Як
зазначалося, англійському праву невідомий інститут оголошення особи
померлою, безвісно відсутньою. Проте кожна особа, яка проживає у
Великобританії, перебуває у шлюбі та має вагомі підстави вважати одне з
подружжя померлим, може звернутися до суду з позовом про визнання смерті
цього подружжя й розірвання шлюбу. Презумпція смерті відсутнього
подружжя діє доти, доки не доведено інше, якщо минуло не менше 7 років
від початку відсутності подружжя та якщо заявник не має підстав вважати
його живим.

Особливістю отримання розлучення у США є встановлення законами штатів
різного строку проживання на території штату, який є необхідним для
отримання права на заявлений позову про розірвання шлюбу (від 6 тижнів
до 2 років). Така розбіжність у строках, установлених законодавством
різних штатів, привела до того, що особи, які прагнуть якнайшвидше
розірвати шлюб, переселяються з одного штату в інший (“розлучення
способом переселення”).

У державах із мусульманською правовою системою розлучення проводиться за
рішенням суду переважно з ініціативи чоловіка (повнолітнього, повністю
дієздатного), і тільки іноді за взаємною згодою подружжя. Хоч останнім
часом у Єгипті, Лівані, державах Швденно-Східаої Азії, де проживають
мусульманські громади, право звертатися до суду за розлученням надано
тільки дружині.

Підставами для звернення до суду в мусульманських державах є: хвороба чи
фізичні вади подружжя; тривала (1—2 роки) відсутність чоловіка без
достатніх підстав, що заподіює моральну шкоду дружині; конфлікт між
подружжям чи заподіяння одним із них моральної шкоди іншому.
Специфічними підставами для звернення до суду з вимогою про розлучення

202

в окремих державах із мусульманською правовою системою може бути:
укладення чоловіком нового шлюбу без дозволу суду; нездатність чоловіка
належно утримувати всіх дружин (ЙАР).

Особливістю припинення шлюбу за ініціативою чоловіка є його право тричі
давати розлучення дружині. Причому перші два розлучення можуть не
припиняти шлюбних відносин, якщо протягом певного терміну чоловік
повертає дружину. Але якщо навіть за перших двох розлучень сплив цей
строк і шлюб припинено, подружжя має право знов узяти шлюб між собою, не
поновлюючи шлюбного договору. Третє розлучення остаточно припиняє шлюб у
його правовому розумінні.

Розірвання шлюбу за взаємного згодою осіб у мусульманських правових
системах може відбуватись у договірній формі. Суттєвою умовою такого
договору є матеріальне відшкодування дружиною чоловікові грошової суми,
яка еквівалентна вартості шлюбного подарунка чоловіка.

Правовим системам сучасності відомим є інститут сепарації, тобто
роздільного проживання подружжя, запозичений з католицького церковного
права. Він застосовувався у тих випадках, коли чоловік чи жінка не
хотіли остаточно розривати подружні відносини. Нині інститут сепарації
порівняно рідко використовується як у державах “сім’ї континентального
права” (статті 296—305 Цивільного кодексу Франції), так і в країнах
“сім’ї загального права”. Найчастіше це — проміжна ланка для розлучення.
Для встановлення роздільного проживання подружжя суд бере за основу
підстави, що передбачені правовою системою для розлучення.

Правовими наслідками встановлення роздільного проживання є: по-перше,
збереження деяких обов’язків, що випливають із шлюбу, зокрема обов’язку
взаємної матеріальної підтримки (навіть на користь винної сторони) та
обов’язку подружньої вірності. Водночас подружжя отримує право окремого
проживання. Відбувається поділ майна. Чоловік зобов’язаний повернути
дружині її власність. По-друге, після спливу встановленого строку
роздільного проживання подружжя суд повинен, за заявою одного з них,
розпочати процес про розлучення.

Роздільне проживання подружжя може бути встановлене угодою сторін.
Укладення таких угод притаманне правовим системам “сім’ї загального
права”. У цій угоді подружжя може передбачити: умови поділу майна;
обов’язок одного з батьків утримувати й виховувати дітей.

203

§ 5. Колізійні питання оформлення шлюбу в міжнародному приватному праві

Для міжнародного приватного права значення мають шлюби, зареєстровані за
участю іноземців, на території іноземної держави, органами іноземної
держави, з використанням іноземного законодавства. Для визначення
правового статусу осіб застосовують колізійні норми. Оскільки оформлення
шлюбу передбачає дотримання матеріальних і формальних умов, то колізійні
прив’язки визначають їхній зміст. Колізійні принципи можуть міститись як
у національному законодавстві, так і в міжнародних договорах. Важливе
значення має також визнання чи невизнання існуючого шлюбу.

До матеріальних умов оформлення шлюбу переважно застосовується особистий
закон осіб, які одружуються, а до форми шлюбу — закон місця його
реестращї. Особистим може бути закон громадянства, як це нередбачено
Законами з міжнародного приватного права Албанії, Польщі, Угорщини, ФРН,
Сімейним кодексом Болгарії, Цивільним кодексом Франції, або ж закон
доміцилію, застосовуваний правовими системами “сім’ї загального права”.
У цих державах передбачається, що шлюб повинен бути дійсним за законом
держави, де подружжя бажає вибрати доміцилій сім’ї, припускаючи, що
таким буде доміцилій нареченого на момент реєстрації шлюбу.
Законодавство США не передбачає різних колізійних прив’язок до
матеріальних та формальних умов оформлення шлюбу. Тут питання про
дійсність шлюбу вирішується за місцем його реєстрації.

Право різних держав може містити застереження щодо використання
колізійних прив’язок. Так, законодавство Франції вимагає дотримання
положень закону Франції про публічний порядок щодо матеріальних умов
оформлення шлюбу в разі відсилання до іноземної правової системи. Закон
ФРН із міжнародного приватного права вказує на можливість застосування
відсилань: зворотного та до закону третьої держави. Застереження часто
роблять і щодо форми шлюбу, оскільки поняття “форма шлюбу” не має
однакового трактування у праві різних держав. Тому, наприклад, у
законодавстві може ставитися вимога про те, що визнається форма шлюбу в
разі дотримання законодавства держави громадянства, доміцилію особи або
місця реєстрації шлюбу.

204

§ 6. Колізійне законодавство України стосовно регулювання
шлюбно-сімейних відносин

Колізійні норми шлюбно-сімейного права України містяться у КпШС України
і в міжнародних договорах, переважно про надання правової допомоги. Ці
норми регулюють питання: 1) реєстрації шлюбів з “іноземним елементом”;
2) їх визнання; 3) розірвання шлюбу; 4) визнання розлучення; 5) особисті
та майнові права подружжя; 6) правовідносини між батьками та дітьми; 7)
встановлення опіки та піклування; 8) усиновлення.

1. Реєстрація шлюбів з “іноземним елементом”. Колізійному праву України
відомі різні колізійні прив’язки, спрямовані, зокрема, на вибір
законодавства у випадках реєстрації шлюбів між громадянами України з
іноземцями та між іноземцями. Переважно це прив’язки до закону місця
реєстрації шлюбу та громадянства особи. Водночас колізійні норми можуть
регулювати вибір законодавства щодо матеріальних умов оформлення шлюбу;
умов форми шлюбу та стосовно перешкод до реєстрації шлюбу.

Шлюби, які реєструються в Україні між громадянами України з іноземцями
чи між іноземцями, регулюються законодавством України. Це стосується як
матеріальних, так і формальних умов реєстрації шлюбу, а також перешкод
до його реєстрації, які випливають зі статей 15—17 та 45 КпШС України.
Мова йде про необхідність взаємної згоди осіб, які одружуються;
досягнення ними шлюбного віку; про заборону реєстрації шлюбу між
особами, з яких хоча б одна вже перебуває в іншому шлюбі, між родичами
по прямій висхідній та низхідній лініях, повнорідними і неповнорідними
братами та сестрами, усиновителями і усиновленими, між особами, з яких
хоча б одна визнана судом недієздатною внаслідок душевної хвороби або
недоумства; про недійсність фіктивного шлюбу.

Значна частина договорів про правову допомогу за участю України, а саме
з Албанією, Грецією, Іраком, Італією, Народною Демократичною Республікою
Йємен, Кіпром, Китаєм, Корейською Народно-Демократичною Республікою,
Монго’ дією, Румунією, Тунісом, Угорщиною, Югославією,1 не містять
колізійних норм щодо реєстрації шлюбу. Договори з В’єтнамом, Грузією,
Кубою, Молдовою, Польщею, іншими державами передбачають, що умови
реєстрації шлюбу визна-

Оскільки в договорах про правову допомогу, укладених із НДРЙ, Югославією
та Чехословаччиною, не змінено назв цих держав, тут і далі вони
вказуватимуться за текстом договорів.

205

чаються для кожної особи, яка бере шлюб, законодавством тієї
держави—учасниці договору, громадянином якої є особа. У договорах із
Кубою, Фінляндією, Чехословаччиною альтернативною до прив’язки закону
громадянства є прив’язка до закону держави, де проживає особа, яка бере
шлюб. В окремих договорах (наприклад, із Грузією) зазначено, що відносно
перешкод до реєстрації шлюбу повинні бути дотримані вимоги законодавства
тієї договірної держави, на території якої шлюб

реєструється. .

У всіх договорах, які передбачають колізійні норми щодо матеріальних
умов шлюбу, містяться й колізійні норми щодо форми шлюбу. Така норма є й
у договорі з Алжиром. Форма шлюбу визначається законодавством тієї
договірної держави, на території якої шлюб реєструється.

Мінська конвенція про правову допомогу 1993 p., крім прив’язки до закону
громадянства щодо матеріальних умов та закону місця укладення шлюбу
стосовно перешкод до реєстрації шлюбу, передбачає застосування закону
постійного місця проживання до умов реєстрації шлюбу з участю осіб без

громадянства. .

2 Визнання зареєстрованого шлюбу. Шлюби між Іноземними громадянами,
зареєстровані в Україні у посольствах або консульствах іноземних держав
(консульські шлюби), визнаються дійсними на основі взаємності, якщо ці
особи на момент одруження були громадянами держави, яка призначила посла
або консула (ч. 2 ст. 195 КпШС України). Кодекс установлює також, що
шлюби між громадянами України, які проживають поза межами України,
реєструються в консульських установах України.

У разі реєстрації шлюбу поза межами України з додержанням форми шлюбу,
встановленої законом місця його реєстрації, вони визнаються дійсними в
Україні, якщо до визнання немає перешкод, що випливають із статей 15—17
та 45 КпШС України. Шлюби іноземних громадян, оформлені поза межами
України за законами відповідних держав, визнаються дійсними в Україні
(ст. 196 КпШС України)

Норми про визнання шлюбів містяться у багатьох договорах про правову
допомогу. В них зазначається, що у справах про визнання існування шлюбу
застосовується законодавство договірної держави, яке застосовувалося для
реєстрації шлюбу. Тут же визначається і компетентність органів, які
беруть участь у розгляді справ про визнання шлюбів з “іноземним
елементом”.

206

3. Розірвання шлюбу. Відповідно до норм ст. 197 КпШС України розірвання
шлюбів громадян України з іноземними громадянами, а також шлюбів
іноземних громадян між собою в Україні проводиться за законодавством
України. Ця ж стаття встановлює органи, які є компетентними щодо
розгляду справ про розлучення. Так, громадянин України, який проживає
поза межами України, має право розірвати шлюб з одним із подружжя, що
проживає поза межами України, незалежно від його громадянства, в судах
України. У випадках, коли законодавством України допускається розірвання
шлюбу в органах запису актів громадянського стану, шлюб може бути
розірваний у консульських установах України. Справи про розірвання шлюбу
за заявами громадян нашої держави, які проживають поза її межами, можуть
розглядатися в судах України за дорученням Верховного суду України.

Чимало договорів про правову допомогу, наприклад, з Албанією, Грецією,
Іраком, Італією, Народною Демократичною Республікою Иємен, Кіпром,
Китаєм, Монголією, Югославією не містять колізійних норм щодо розірвання
шлюбу. Інші ж установлюють колізійні прив’язки (основні, додаткові чи
альтернативні), які визначають: 1) законодавство, що застосовується до
умов розірвання шлюбу; 2) органи, компетентні розглядати ці справи. До
розірвання шлюбу застосовується законодавство держави:

а) громадянами якої є подружжя в момент подання заяви

(ч. 1 ст. 25 Договору з В’єтнамом) чи в момент порушення

справи (ч. 1 ст. 26 Договору з Грузією, ч. 1 ст. 26 — з Молдо

вою, ч. 1 ст. 23 — 3 Кубою, ч. 1 ст. 26 — з Польщею, ч. 1 ст. 28

Мінської конвенції про правову допомогу 1993 р. і т. д.);

б) в установу якої подано заяву за умови різного громадян

ства осіб (ч. 2 ст. 25 Договору з В’єтнамом);

в) спільного місця проживання осіб із різним громадянст

вом (ч. 2 ст. 26 Договору з Молдовою, ч. 2 ст. 26 — з Польщею

та ін.);

г) орган якої порушив справу, якщо особи мають різне гро

мадянство та проживають на територіях різних держав (ч. 4

ст. 26 Договору з Грузією, ч. 2 ст. 26 — з Молдовою, ч. 2

ст. 26 — з Польщею і т. д.).

За цими ж колізійними принципами визначається й компетентність органів
щодо розгляду справ про розлучення. У договорах обумовлюється, що суд,
до компетенції якого належить винесення рішення про розірвання шлюбу, є
компетентним також у винесенні рішення про батьківські права й

207

аліменти на користь неповнолітніх дітей (ст. 26 Договору з Молдовою, ст.
26 — з Польщею та ін.).

4. Визнання розлучення. Стаття 197 КпШС України

вказує, що розірвання шлюбів між громадянами України та

іноземними громадянами, здійснене поза межами України за

законами відповідних держав, визнається дійсним в Україні,

якщо в момент розірвання шлюбу хоча б один із подружжя

проживав поза межами України. Розірвання шлюбу між іно

земними громадянами, здійснене поза межами України за за

конами відповідних держав, також визнається дійсним в

Україні. В договорах про правову допомогу спеціальних норм

щодо визнання рішень про розірвання шлюбу не передбачено,

оскільки ці договори містять норми про визнання рішень у

будь-яких справах.

5. Особисті та майнові права подружжя. Закон України

“Про правовий статус іноземців” та ст. 194 КпШС України

передбачають національний режим для іноземців у шлюбно-сі

мейних відносинах. Винятки можуть установлюватися зако

ном України. Внутрішнє законодавство України не передбачає

колізійних норм щодо регулювання особистих і майнових сто

сунків подружжя у правовідносинах з “іноземним елементом”.

Вони встановлювалися окремими договорами про правову до

помогу, укладеними СРСР (ст. 24 — з В’єтнамом, ст. 23 —

з Кубою, ст. 25 — з Чехословаччиною). Нині ці норми є майже

в усіх договорах, укладених Україною (ст. 26 — з Грузією,

ст. 26 — з Естонією, ст. 26 — з Литвою, ст. 25 — з Молдовою,

ст, 25 — з Польщею; ст. 27 Мінської конвенції про правову

допомогу 1993 p.).

Колізійні прив’язки є різноманітними, що дозволяє створити гнучке
колізійне право і цим повніше захистити права та інтереси подружжя.
Основним в усіх договорах про правову допомогу є відсилання до закону
місця проживання осіб (спільного; роздільного; останнього; постійного).
Водночас зміст понять спільного, роздільного, останнього, постійного
місця проживання у договорах не висвітлюється. Використовуються також
колізійні прив’язки до закону громадянства та до закону суду. Так, у
Договорі з Естонією зазначається, що особисті та майнові правовідносини
подружжя визначаються законодавством договірної держави, на території
якої вони мають спільне місце проживання. Якщо подружжя має одне
громадянство, але проживає на територіях різних держав, застосовується
закон громадянства. Якщо подружжя має різне громадянство та проживає в
різних державах—учасницях договору, застосовується законодавство тієї
держави, на тери-

208

торії якої вони мали своє останнє спільне місце проживання. Якщо ж ці
особи не мали спільного місця проживання на територіях договірних
держав, застосовується законодавство держави, установа якої розглядає
справу (ст. 26).

Відповідно до ст. 25 Договору з Молдовою до регулювання вказаних
відносин застосовується закон громадянства, в якому сторони перебували
на час подання заяви. Водночас майнові стосунки подружжя щодо нерухомого
майна визначаються законодавством та підлягають компетенції судів тієї
договірної держави, на території якої знаходиться це майно. Норми щодо
нерухомого майна містяться і в інших договорах, укладених, наприклад, із
Кубою (ст. 22), Польщею (ст. 25). У деяких із них зазначається норма
щодо аліментних зобов’язань.

У договорах про правову допомогу окреслюється і компетенція судів із
зазначених питань. Так, відповідно до ст. 29 Договору з Молдовою, ст. 29
— 3 Польщею у справах про аліментні обов’язки (крім аліментних
зобов’язань, що виникають між батьками і дітьми) застосовується
законодавство тієї держави, на території якої має місце проживання
особа, яка порушує клопотання про стягнення аліментів.

6. Правовідносини між батьками та дітьми. Відносини між батьками та
дітьми поділяються на особисті й майнові. Це також встановлення
батьківства та материнства; з’ясування походження дитини від певної
особи, від певного шлюбу; позбавлення батьківських прав та ін.

Кодекс про шлюб та сім’ю України містить лише колізійні норми щодо
встановлення та визнання батьківства. Статтею 198 цього Кодексу
визначається прив’язка до законодавства України, якщо батьківство
встановлюється в Україні, та незалежно від громадянства батьків і дитини
й місця їх проживання. У випадках, коли законодавством України
допускається встановлення батьківства в органах запису актів
громадянського стану, батьки дитини,. що проживають поза межами України,
з яких хоча б один є громадянином України, мають право звертатися з
заявою про встановлення батьківства до консульських установ України.

Колізійні норми щодо правових стосунків між батьками і дітьми містяться
в багатьох договорах про правову допомогу (з Алжиром, В’єтнамом,
Грузією, Корейською Народно-Де-мократичною Республікою, Кубою, Литвою,
Молдовою, Монголією, Польщею, Угорщиною, Чехословаччиною, у Мінській
конвенції про правову допомогу 1993 p.). Майже всі з цих договорів
передбачають, що правові відносини між батьками

209

та дітьми визначаються законодавством тієї держави—учасниці договору, на
території якої вони мають спільне місце проживання (скажімо, з Алжиром,
КНДР). В інших договорах, а також до певних відносин, наприклад, до
аліментних зобов’язань перед дитиною, передбачається застосування закону
громадянства дитини (ст. 28 Договору з Молдовою). Норму зі схожим
викладом передбачено і в Договорах з Алжиром, КНДР.

До встановлення і оспорювання походження дитини від певної особи
застосовується законодавство тієї держави—учасниці договору, громадянкою
якої є мати дитини в момент народження дитини. Водночас достатнім є
дотримання форми визнання походження дитини, що передбачена
законодавством тієї договірної держави, на території якої визнання має
бути чи було здійснено. При цьому компетентними є органи держави,
громадянином якої е дитина (ст. 28 Договору з Молдовою; ст. 28 — з
Польщею), а також органи тієї держави, на території якої дитина має
місце проживання (ст. 28 Договору з Польщею). До цього ж правовідношення
застосовується законодавство договірної держави, громадянином якої є
дитина. Остання колізійна прив’язка застосовується і до правовідносин
між дитиною та батьками, якщо така дитина народилася від батьків, що не
перебували в зареєстрованому шлюбі (ст. 25 Договору з Алжиром, ст. 28 —
з Грузією, ст. 28 — з Естонією, ст. 27 – з КНДР, ст. 28 – з Литвою, ст.
28-А -з Угорщиною і т. д.).

Іноді договори передбачають альтернативну колізійну прив’язку до
законодавства держави, більш сприятливого для дитини. Так, якщо дитина є
громадянином однієї договірної держави, а проживає на території іншої й
законодавство останньої більш сприятливе для неї, то воно й
застосовується (ст. 25 Договору з Алжиром, ст. 28-В — з Угорщиною).

У випадках стягнення аліментів із повнолітніх дітей застосовується
законодавство держави, на території якої проживає особа, що претендує на
отримання аліментів (ст. 32 Мінської конвенції про правову допомогу 1993
p.).

За загальним правилом компетентними є суди тієї держави, законодавство
якої повинно застосовуватися до правовідносин між батьками й дітьми.

7. Встановлення опіки та піклування. Відповідно до ст. 200 КпІПС України
до опіки, піклування над неповнолітніми, недієздатними або обмеженими у
дієздатності громадянами України, що проживають поза межами України, а
також іноземними громадянами, які проживають в Україні, застосовується
законодавство України.

210

Опіка чи піклування над громадянами України, що проживають поза межами
України, встановлені за законами відповідних держав, визнаються дійсними
в Україні, якщо проти їх встановлення чи визнання немає заперечень
консульської установи України. Опіка, піклування, встановлені над
іноземними громадянами поза межами України за законами іноземних держав,
визнаються дійсними в Україні.

Із договорів про надання правової допомоги тільки окремі не містять норм
про опіку та піклування (приміром, із Грецією, Іраком, Італією, Тунісом,
Фінляндією). Більшість договорів про правову допомогу передбачає, що у
справах про встановлення чи скасування опіки та тклування компетентним є
орган опіки та тклування держави, громадянином якої є особа, що потребує
опіки чи піклування. При цьому застосовується законодавство цієї
договірної держави.

Правовідносини між опікуном або піклувальником та особою, яка
знаходиться під опікою або піклуванням, визначаються законодавством
договірної держави, орган опіки та піклування якої призначив опікуна чи
піклувальника. Якщо заходи щодо опіки та піклування необхідні в
інтересах особи, яка знаходиться під опікою чи піклуванням, місце
проживання, місцезнаходження чи майно якої є на території іншої
договірної держави, тоді орган опіки та піклування цієї держави
терміново повинен повідомити компетентний орган держави, громадянином
якої є особа, яка потребує опіки чи піклування.

У невідкладних випадках орган опіки та піклування держави—учасниці
договору може сам застосовувати необхідні заходи, одначе він повинен
терміново повідомити про попередньо вжиті заходи компетентний орган
опіки та піклування. Застосовані заходи залишаються чинними, поки цей
орган не винесе іншого рішення.

В інтересах підопічного договори про правову допомогу зазвичай
встановлюють норму, за якою компетентний орган може передати опіку або
піклування відповідним органам іншої договірної держави, якщо місце
проживання, місцеперебування чи майно особи, яка знаходиться під опікою
чи піклуванням, є на території цієї договірної держави. Передання дійсне
лише у випадку, коли запитуваний орган дасть згоду прийняти опіку чи
піклування та повідомить про це орган, який робить запит. Орган, який
прийняв опіку або піклування, здійснює їх відповідно до законодавства
своєї держави, одначе він не має права виносити рішення в питаннях, що
стосуються особистого статусу особи, яка знаходиться під опікою або
піклуванням. Проте він може дати дозвіл на

211

реєстрацію шлюбу, необхідний згідно з законодавством договірної держави,
громадянином якої є ця особа (ст. ЗО Договору з Грузією, ст. ЗІ-з
Молдовою, ст. ЗО-з Естонією, ст. ЗО -з Литвою, ст. ЗІ-з Польщею).

У договорах вказується, що обов’язок пришиття опіки або піклування
визначається законодавством тієї держави, громадянином якої є особа, що
має бути опікуном чи піклувальником (ст 31 Договору з Молдовою, ст. ЗО-з
Монголією, ст. 31 -з Польщею, ст. ЗІ-з Румунією, ст. 32 – з Югославією).

Більшість договорів указує на можливість призначення опікуном чи
піклувальником особи, яка є громадянином однієї з договірних держав,
якщо ця особа проживає на території держави де буде здійснюватися опіка
чи піклування (ст. 27 Договору з Болгарією, ст. 29 – з В’єтнамом, ст. 33
– з Угорщиною та ін.).

§ 7. Реалізація аліментних зобов’язань та міжнародні угоди за участю
України

Як свідчить аналіз судової практики в сучасний період питання стягнення
аліментів набуває важливого практичного значення. Вирішити його
покликана, зокрема, Угода про гарантії прав громадян у сфері виплати
соціальних допомог, компенсаційних виплат сім’ям з дітьми та аліментів,
укладена в рамках СНД 9 вересня 1994 р. Відповідно до ст. 5 цієї Угоди
встановлення та стягнення (виплата) аліментів громадянам договірних
держав здійснюється у порядку, передбаченому національним законодавством
тієї держави, на території якої вони проживають. Тут же вказано, що
сторони визнають та забезпечують виконання судових рішень по аліментних
справах. Сторони забезпечують у пріоритетному порядку вільний переказ та
виплату грошових сум по аліментах фізичним особам, які постійно чи
тимчасово перебувають на їх території, через банки та/чи установи
поштового зв’язку. Документи, видані з метою реалізації цієї
багатосторонньої Угоди на території однієї договірної держави за
встановленою формою чи їх засвідчені копії, приймаються на
території іншої договірної держави без легалізації.

Переведення грошових сум по аліментах здійснюється відповідно до
міждержавної Угоди про переказ грошових коштів громадянам за соціальне
значимими неторговельними платежами, підписаної 9 вересня 1994 р. у м.
Москві урядами дер-

212

жав-учасниць СНД. Статтею 2 цієї Угоди передбачено, що прийняття
грошових коштів від відправників та виплату їх отримувачам слід
здійснювати у національній валю’Щ відповідних держав. З цією метою
сторони забезпечують повну та своєчасну взаємну конвертацію своїх
національних валют. Керуючись ст. З зазначеної Угоди, українським
об’єднанням поштового зв’язку “Укрпошта” були укладені двосторонні угоди
про обмін грошовими переказами з поштовими адміністраціями держав, що
підписали Угоду. Наприклад, така двостороння угода була підписана між
поштовими адміністраціями України та Росії. Грошові кошти за соціальне
значимими переказами з Росії надходили в Україну в російських рублях і
після їх конвертації на валютному ринку України виплачувались громадянам
України поштовими установами у гривнях. У зв’язку з фінансовою кризою в
Росії 27 серпня 1998 р. “Укрпошта” прийняла рішення про тимчасове
припинення платежів між Україною та Росією. Адміністрації поштового
зв’язку Російської Федерації було запропоновано здійснювати
взаєморозрахунки за переказними операціями через долар США, а не
російські рублі, як було раніше.

Переказ грошових сум — аліментів врегульований, наприклад, у Договорі
між Урядом України і Урядом Республіки Бєларусь про взаємне
співробітництво по поштових грошових переказах від 16 квітня 1993 р.
Відповідно до норм цього Договору держави вирішили організувати і
проводити через свою мережу підприємств зв’язку прийняття і оплату
поштових грошових переказів без обмежень суми. В Угоді між Міністерством
фінансів України та Міністерством фінансів Республіки Вірменія про
неторгові платежі від 24 березня 1993 р. вказано, що договірні держави
забезпечують переказ грошових сум фізичним особам, які перебувають
постійно чи тимчасово у договірній державі, в т. ч. сум, сплачуваних за
рішенням судових органів. Платежі здійснюються у валюті держави-платника
у порядку, який визначає Національний банк України та Національний банк
Вірменії.

§ 8. Міжнародні договори та законодавство України про усиновлення

Неоднакові умови, порядок, наслідки усиновлення, підстави, порядок і
наслідки його припинення, зміна, визнання недійсним у різних правових
системах викликають колізії, які

213

„y

yyyy^„y

h,D?@?

???????????

????

???????????

????

?Љ?????????????

???????????

????

?Т?????????

????

?®”

–

„

h,D?@?

„

yyyy^„

dith ¤

iOA¦?nZF

„

yyyy^„

h,D?@?

?Т??????

???

„

yyyy`„

„

yyyy^„

h,D?@?

???????????

?F????

?Т?????????

????

?Љ?????????

?F????

?????????????

?Т?????????

????

?Љ?????????

?F????

?Љ?????????

????

„

yyyy^„

‚

„

„° ¤

eee*?«—?lW

doth ¤

???????????

?Т?????????????

???????????

„

yyyy^„

? th l

„

yyyy`„

„

yyyy^„

OJQJRH‘^JaJ

?Т??????

???|??

??????

???

?Т??????

???}?

†

“i

aE???iT

h,D?@?

h j ’ a

„° ¤

?Т??????

???

„

yyyy]„

yyyy`„uE

?????D??yyyy^„

„

yyyy^„

„

yyyy]„¦^„

yyyy^„u

???d

–

†

“-

†

E”

ae’

????? $

ae%

@’

?’

ae’

(

)

’)

¦*

¬*

1/4*

°2

¬6

AE7

???????v+

Oe,

L-

¦.

®2

°2

-3

’3

AE5

¬6

Ae7

AE7

;

3/4;

Ue=

Ae>

1/4?

-A

¬B

UeC

aeD

I „I uI nJ FK HK JK NK 1/4K 4L $M $M ”M ¶M ?M N zN dO P P nP aeP \Q jQ lQ nQ ?Q 0S S T zT |T †T oT oT jU aU EV EV IV W W W ’W ”W –W ?W aW aeW eW nX eX eX CJ ? ?Т?? ? ? ? ? ? ? ? ? yyyy^„o eX ?X oX dY ?Y ¶Y †[ O[ U[ ¶\ (] ^ ?^ ?^ N` A` 6a b –b c ~c oc hd Od ed ed Ze Oee of g 6g -h ¶Y U[ ed ^j ¦j ®j ¤p ¦s oeu ???????-h ”h ei \j ^j ¤j ¦j ¬j ®j aej ej k l nl ?l °l ?l ?l al Xm AEm 6n 6n ?n -o ’o p rp ?p p cp ¤p q ?q ueq vr or $s (s ,s \s ¤s ¦s Dt Ft –t u „u ou oeu oeu uu ueu jv tv vv av ?v ov Vw ?w ?w THw aw Nx 8y ?y ?y z z ?z oeu vv ov ?w aw ?y z 0{ „( ¤ & F & F & F yyyy^„e`„u ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?????? ???????? ?Љ?????? ???????? ?Т??????????????? ?Т???????B*CJ aJ @?oeyB*CJ aJ B*CJ aJ B*CJ aJ ? ? ? ? ? ? ? ? ? „] yyyy^„] „ yyyy]„&^„“`„ yyyy^„# ?{ i{ ?{ o{ 6| 8| >|

Ae~

AE~

ue?

‚

?‚

B…

1/4…

–†

?†

‡

z‡

?‡

‡

i‡

3/4?

¦‹

E‹

h‘

U‘

T’

E’

>“

¦“

?“

”

””

•

z•

i•

d–

U–

N—

O™

AE?

8›

°›

¶?

†?

ae?

?????????^

°!

°F

&¤

F¤

v¤

?¤

‚Y

x¦

e¦

\§

?§

“?

†©

u©

^«

Oe«

L¬

z¬

-z¬

|¬

A®

°?

?°

p±

ae±

AE?

3/4?

.µ

h,D? 6?

~Ae

IAe

OAe

„

yyyy^„

?¶

t·

e·

8»

&1/4

?1/4

1/2

?1/2

oe1/2

n3/4

U3/4

1/4A

OeA

:Ae

|Ae

~Ae

?Ae

$?Ae

EAe

IAe

OAe

„A

†A

jAE

3/4C

OAe

†A

’O

2Oe

e*A“‚jW

?????`E

TH ‚TH oTH dss fss ? ? ? ? ? ? ? ? fss lss Uss Na Aea Oa Oa Ba ?a a a (a ?a a La Pa `a ba >ae

?ae

oae

®e

“e

ph-“e

Roe

Toe

Zoe

hoe

aeoe

Ue/

AEo

“u

†u

^ue

Oue

¦y

dth

fth

?th

yyyy^„o ?

D?8

h,D?@?

`„o

yyyy`„o

?????????

?? ? ? ? ? ? ?o?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?Т?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?Љ?? ? ? ? ? ? ? ? ? „u yyyy^„u ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? "? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?„ ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? `„ ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? h,D?!? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? %? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ^ ? O O ’ c ¤ ? ? O ¤ `„o h,D?@? „® yyyy^„® ?????врегульовуються нормами міжнародних договорів, зокрема про правову допомогу, та внутрішнім законодавством України. Більшість договорів про правову допомогу містять колізійні норми щодо усиновлення. Виняток становлять Договори з Грецією, Іраком, Італією, НДРЙ, Китаєм, Кіпром, Тунісом, Фінляндією. У випадках усиновлення найчастіше застосовується законодавство тієї договірної держави, громадянином якої е усиновитель під час подання клопотання. Якщо усиновитель є громадянином однієї договірної держави, а місце проживання має на території іншої, то застосовується законодавство держави — його місця проживання. Якщо законодавство договірної держави, громадянином якої є усиновлюваний, вимагає згоди усиновлюваного, його законного представника, дозволу компетентного державного органу, то вимоги цього законодавства повинні бути виконані. У договорах зазначається, що можливі обмеження усиновлення, пов'язані зі зміною місця проживання усиновлюваного на місце проживання в іншій державі. Якщо подружжя, яке усиновлює, є громадянами різних договірних держав, повинні бути дотримані вимоги законодавства обох держав. У разі проживання подружжя на території однієї з договірних держав застосовується законодавство цієї держави. Зазначене стосується і скасування та визнання усиновлення недійсним. У справах про усиновлення, скасування та визнання усиновлення недійсним, компетентним є орган тієї договірної держави, громадянином якої є усиновитель під час подання клопотання. Якщо усиновлюваний є громадянином однієї договірної держави, а проживає на території іншої, де має місце проживання також усиновитель, компетентним є й орган цієї договірної держави (ст. 29 Договору з Грузією, ст. 29 — з Естонією, ст. 29 — з Литвою, ст. ЗО — з Польщею). У деяких договорах передбачено, що у справах про усиновлення чи його скасування особами з різним громадянством компетентними є установи тієї договірної держави, на території якої подружжя має чи жало останнє спільне місце проживання або місцеперебування (ст. 33 Договору з Албанією, ст. 26-з Алжиром, ст. 33 - з КНДР; ст. 35 - з Чехосло-ваччиною). Окремі договори про правову допомогу для вирішення питань про усиновлення пропонують застосовувати тільки одну колізійну прив'язку — закон громадянства усиновлюваного, Вона застосовується і до визначення установи, яка є компе- 214 тентною у винесенні рішення про усиновлення (ст. ЗО Договору з Молдовою). У разі відсилання колізійної прив'язки до законодавства України про усиновлення використовуються норми КпШС України із змінами та доповненнями, внесеними, зокрема, Законом України від ЗО січня 1996 p.; гл. 35-А Цивільного процесуального кодексу України1; інші норми цього кодексу; Порядок передачі дітей, які є громадянами України, на усиновлення громадянам України та іноземним громадянам і здійснення контролю за умовами їх проживання у сім'ях усиновителів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р.2 (далі — Порядок передачі дітей на усиновлення). Стаття 199 КпШС України (в редакції від ЗО січня 1996 р.)3 встановлює прив'язку до законодавства України, що застосовується до усиновлення іноземними громадянами дітей, які є громадянами України і проживають поза межами України. Інші норми, якими відповідно до Закону від ЗО січня 1996 р. доповнено КпШС України, відображені у Порядку передачі дітей на усиновлення. Так, згідно з зазначеними нормами законодавства усиновлення дітей, які є громадянами України, іноземними громадянами, що перебувають у шлюбі з громадянами України, на території України провадиться з урахуванням норм гл. 14 КпШС України в порядку, передбаченому для громадян України та у випадках, коли вичерпано всі можливості щодо усиновлення, взяття під опіку (піклування) чи на виховання цих дітей у сім'ї громадян України, а також коли ці діти перебувають на обліку в Центрі з усиновлення дітей при Міністерстві освіти України (далі — Центр) не менше одного року. У разі, коли іноземні громадяни перебувають у родинних стосунках із дітьми або усиновлюють дітей, які мають захворювання, зазначені в Переліку, затвердженому Міністерством охорони здоров'я України, усиновлення провадиться без дотримання термінів перебування дітей на обліку в Центрі. Права та обов'язки іноземних громадян — кандидатів в усиновителі чи усиновителів передбачені законодавством України, зокрема Порядком передачі дітей на усиновлення. Іноземні громадяни, що виявили бажання усиновити дитину, Урядовий кур'єр. — 1996. — 25 липня. 2 Там само. - 1996. - 25 липня. 3 Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 7. - Ст. 26. 215 яка є громадянином України, повинні звернутися з письмовою заявою до Центру про взяття їх на облік кандидатами в усиновителі та надання скерування на відвідання відповідного державного дитячого закладу для підбору, знайомства та установлення контакту з дитиною. До заяви додаються документи, передбачені Порядком передачі дітей на усиновлення, легалізовані в установленому порядку, перекладеш українською мовою. Ці документи мають бути легалізовані в установленому порядку, якщо інше не передбачено законодавством України або міжнародним договором України. Термін дії цих документів один рік. Переклад засвідчується в консульській установі України в державі проживання кандидатів в усиновителі або в органах державного нотаріату на території України. Кандидати в усиновителі повинні отримати дозвіл компетентного органу країни, де вони проживають, на в'їзд і постійне проживання усиновлюваної дитини. У разі усиновлення вони зобов'язуються в місячний термін поставити дитину на консульський облік у консульській установі України за місцем проживання та надавати цій установі періодичну інформацію (не менше одного разу на рік) про умови проживання й виховання дитини. Усиновителі повинні надавати можливість представникові консульської установи спілкуватися з дитиною. За усиновленим зберігається громадянство України до досягнення ним 18-річного віку. Від імені іноземних громадян, що бажають усиновити дитину, яка є громадянином України, можуть діяти й інші особи на підставі легалізованого доручення, за винятком випадків, коли іноземець має особисто: а) ознайомитися з документами усиновлюваної дитини; б) познайомитись і встановити контакт із дитиною; в) бути присутнім під час розгляду справи в суді про усиновлення; г) отримати рішення суду про усиновлення; д) забрати дитину з місця її проживання за пред'явленням копії рішення суду про усиновлення. Для вирішення питання про можливість усиновлення конкретної дитини іноземні громадяни подають заяву до відділу освіти за місцем проживання дитини. Орган опіки і піклування за місцем проживання усиновлюваної дитини на підставі заяви кандидата в усиновителі та документів, зазначених у Порядку передачі дітей на усиновлення, готує висновок про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини. На підставі звернення іноземних громадян про надання їм дозволу для усиновлення конкретної дитини і висновку органу опіки і піклування про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини Центр протягом 3 днів розгля- 216 дає необхідні матеріали і дає письмовий дозвіл на проведення усиновлення, а в разі відмови — обгрунтовану відповідь у письмовій формі. Усиновлення дитини, яка є громадянином України, іноземними громадянами провадиться за рішенням районного (міського) суду за місцем проживання усиновленої дитини або за місцем проживання заявника (заявників). Стаття 2652 Цивільного процесуального кодексу України встановлює зміст і форму заяви до суду. Іноземними громадянами до заяви додається також дозвіл Центру. Суддя в порядку підготовки справи про усиновлення вирішує питання доцільності участі представників згадуваного Центру. Відповідним органом опіки й піклування або Центром до суду подаються документи, що підтверджують доцільність усиновлення, зокрема дозвіл компетентного органу країни усиновителя на в'їзд і постійне проживання усиновлюваної дитини, нотаріально засвідчене зобов'язання усиновителя про надання представникам дипломатичної установи України за кордоном інформації про усиновлену дитину та можливість спілкування з нею. Документи оформляються відповідно до вимог, передбачених законодавством України. Усиновлення виникає з часу набрання рішенням суду законної сили. Для внесення змін до акта про народження усиновленої дитини копія рішення суду надсилається до відділу реєстрації актів громадянського стану за місцем винесення рішення, а також до Центру. Усиновлення іноземними громадянами дитини, яка є громадянином України та проживає за межами України, провадиться в консульській установі України за умови одержання в кожному окремому випадку дозволу Центру. Особливістю усиновлення дітей іноземними громадянами на відміну від усиновлення громадянами України є незбереження таємниці цього юридичного факту (ч. 5 ст. 12 КпШС України). Визнається дійсним усиновлення дитини, яка є громадянином України, проведене в органах держави, на території якої проживає дитина, за умови попереднього одержання дозволу Центру на таке усиновлення. Для здійснення нагляду за станом утримання та виховання дітей, усиновлених іноземними громадянами, Центр після отримання копії рішення суду про усиновлення дитини надсилає до Міністерства закордонних справ України (далі — МЗС) документи щодо усиновлення. Це Міністерство після їх отримання надсилає до відповідної консульської установи України в країні проживання усиновленої дитини доручення 217 щодо поставлення її на консульський облік та організації нагляду за умовами проживання й виховання усиновленої дитини. Відповідна консульська установа на підставі доручення МЗС та міжнародних договорів України, а також загальновизнаних принципів і норм міжнародного права щодо захисту прав дитини вживає заходів до встановлення нагляду за умовами проживання та виховання усиновленої дитини і протягом перших 3 років один раз на рік, а потім через кожні 3 роки надсилає інформацію МЗС для подальшої передачі Центрові. j Якщо внаслідок усиновлення порушено права дитини, передбачені законодавством України й міжнародними угодами, або усиновлення не відповідає інтересам дитини, воно може бути скасоване або визнане недійсним судом згідно з законодавством України. Загалом указане та інше законодавство України про усиновлення відповідає Конвенції про права дитини, що схвалена Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1989 р. та ратифікована Україною 27 лютого 1991 p., зокрема її основному положенню — врахуванню інтересів дитини за усиновлення. § 9. Міжнародні угоди з питань сімейного права Оскільки матеріально-правові норми держав стосовно укладення шлюбу, його розірвання, призначення аліментів внаслідок розлучення та роздільного проживання подружжя, стосовно опіки і піклування, усиновлення, аліментних зобов'язань на користь дітей і інших питань є дуже різноманітними, то виникають колізії, які вирішуються з допомогою уніфікованих норм міжнародних договорів. Для шлюбно-сімейного права характерною є уніфікація не матеріально-правових норм, а колізійних. Це засвідчують, зокрема, перші Гаазькі конвенції: про врегулювання колізій законів у сфері укладення шлюбу 1902 p., про врегулювання колізій законів і про юрисдикцію стосовно розірвання шлюбів та судового розлучення подружжя 1902 p., про колізії законів стосовно особистих та майнових відносин подружжя 1905 p., про врегулювання опіки над неповнолітніми 1902 p., про обмеження дієздатності повнолітніх та піклування над ними 1905 р. Учасниками цих конвенцій були, зокрема, Угорщина, Польща, Румунія. 218 З середини століття кількість міжнародних договорів збільшується. Одним з перших документів цього періоду є Конвенція про стягнення за кордоном аліментів від 31 грудня 1956 р. Цей універсальний договір, відкритий для підписання як державами—учасницями ООН, так і іншими державами, був прийнятий для полегшення провадження судових справ та стягнення за кордоном аліментів. Конвенція врегулювала механізм передання прохання про стягнення аліментів з відповідача, передання рішень та інших судових постанов у договірну державу, від якої залежить виконання цих документів. Конвенція встановила національний режим щодо сплати витрат та мит, запроваджених для резидентів чи громадян держави, у якій відбувається провадження по справі. Учасницями цієї Конвенції є деякі держави Східної Європи. З метою дотримання прав людини та її основних свобод, ООН запропоновано багатосторонню Конвеюфо про згоду на взяття шлюбу, шлюбний вік та реєстрацію шлюбів від 7 листопада 1962 р. (набрала чинності 9 грудня 1964 р.)1. Учасницями цієї Конвенції є майже 40 держав — Австрія, ФРН, Великобританія, Канада, Мексика та ін. Україна участі в цій Конвенції не бере. Норми Конвенції грунтуються на правилах Загальної декларації прав людини, що проголошують право чоловіків та жінок, які досягли повноліття, брати шлюб та засновувати сім'ю без усяких обмежень за ознакою раси, національності чи релігії (ст. 16). Вони базуються також й на положенні Загальної декларації прав людини про те, що шлюб повинен бути зареєстрований тільки за вільної та повної згоди обох сторін, які одружуються (ст. 16). У Конвенції йдеться про недопустимість реєстрації шлюбу без повної та вільної згоди обох сторін, про яку вони повинні заявити особисто. Шлюб має бути оформленим: відповідно до закону; після належного оголошення; у присутності представника влади, який має право на оформлення шлюбу; в присутності свідків. Конвенція допускає відсутність однієї сторони, якщо відповідний компетентний представник влади впевниться у явній винятковості обставин, які зумовили відсутність особи, у її бажанні взяти шлюб і в тому, що відсутня особа не заперечила цього бажання перед компетентним представником влади. 1 СССР й международное сотрудничество в областе прав человека. Документи й материалн. — М.: Междунар. отнош., 1989. — С. 273—276. 219 Конвенція також декларує правила, перейняті більшістю національних правових систем: встановлення державою мінімального шлюбного віку; заборону реєстрації шлюбу з особою, яка не досягла встановленого шлюбного віку, крім випадків, коли компетентний орган влади в інтересах сторін та з урахуванням вагомих причин дозволяє зробити з цього винятки. Зазначений міжнародний договір не регламентує детально питання форми шлюбу, але вказує, що всі шлюби реєструються компетентним органом влади в офіційному реєстрі. Загалом норми Конвенції спрямовані на усунення застарілих законів та звичаїв щодо оформлення шлюбів, зокрема на повну ліквідацію шлюбів між дітьми та угод між батьками дітей про їх одруження ще до досягнення ними шлюбного віку. Багатосторонньою угодою, що запропонована ООН і яка стосується питань, пов'язаних з оформленням шлюбу, є -Конвенція про громадянство одруженої жінки від 20 лютого 1957 р. (набрала чинності для України 16 грудня 1958 р.)1. У Конвенції беруть участь понад 60 держав, серед яких Австрія, Албанія, Аргентина, Білорусь, Мексика, Польща, Румунія, Франція, ФРН та ін. Конвенція містить правило, відповідно до якого реєстрація шлюбів між громадянами певної держави та іноземцями не буде автоматично змінювати громадянство дружини (це стосується й розірвання шлюбу між громадянином певної держави та іноземною особою, а також зміни громадянства чоловіком під час існування шлюбу). Вказане правило відображено в ст. 6 Закону України "Про громадянство України" від 8 жовтня 1991 p., яка має назву "Збереження громадянства України у разі одруження та розірвання шлюбу". З сшидесятих років прийнято декілька Гаазьких конвенцій стосовно укладення й розірвання шлюбу та режиму майна подружжя. Зокрема, відомою е Конвенція про визнання розлучень та рішень про роздільне проживання подружжя від 7 червня 1970 р. Вона застосовується тільки до законних рішень, прийнятих у результаті судового та інших проваджень, стосовно розлучення й роздільного проживання подружжя. Конвенція не застосовується до встановлення вини чи додаткових приписів, які оголошені при прийнятті рішення, наприклад, щодо майнових зобов'язань, опіки над дітьми. У Конвенції містяться численні колізійні прив'язки, які дозволяють макси- СССР й международное сотрудничество в области прав человека. Документа й материалм. — С. 233—237. 220 мально враховувати інтереси сторін по справі. Здебільшого це закон доміцилію одного з подружжя. Гаазька Конвенція про укладення шлюбу та визнання дійсності шлюбів від 14 березня 1978 р. вказує, що формальні вимоги укладення шлюбу регулюються законодавством держави його укладення. Шлюб укладається, якщо майбутнє подружжя задовільняє вимоги національного права держави укладення шлюбу і один з них має громадянство цієї держави чи звичайно проживає у ній. Шлюб укладається також за умови, якщо кожен з майбутнього подружжя задовільнює вимоги національного права, визначеного колізійними нормами держави укладення шлюбу. Тому у такій державі можуть вимагати від майбутнього подружжя документи, що підтверджують зміст іноземного закону, який слід застосовувати. Проте у застосуванні іноземного закону може бути відмовлено, якщо його застосування явно не сумісне з публічним порядком держави, в якій укладається шлюб. Норми Конвенції регулюють визнання дійсності шлюбів, укладених у договірних державах. Конвенція, у зазначеному аспекті, не застосовується до шлюбів: 1) які укладаються військовими властями; 2) які укладаються на борту кораблів чи повітряних суден; 3) за дорученням; 4) посмертних; 5) неофіційних. Держава може відмовити у визнанні дійсності шлюбу, якщо під час укладення шлюбу за правом цієї держави один з подружжя: 1) уже перебував у шлюбі; або 2) не досяг мінімального шлюбного віку чи не отримав необхідного дозволу; або 3) не мав розумових здібностей давати згоду на шлюб; або 4) не згодився на шлюб добровільно; або 5) подружжя є кровними родичами чи існує між ними зв'язок, викликаний фактом усиновлення, або вони є родичами по прямій лінії, або між ними є брат чи сестра. Проте якщо один із подружжя на момент укладення шлюбу вже перебував у шлюбі, у визнанні шлюбу не може бути відмовлено за умови, що попередній шлюб згодом було розірвано чи анульовано. У Конвенції врегульовано й питання дії різних систем права в одній державі. Зазначена Конвенція замінила Гаазьку Конвенцію про регулювання колізій законів у сфері укладення шлюбу від 12 червня 1902 р. Гаазька Конвенція про право, застосовуване до режимів власності подружжя від 14 березня 1978р. використовує колізійні прив'язки: 1) закон громадянства; 2) звичайного місця проживання одного з подружжя. Щодо нерухомості — закон її місця знаходження. Конвенція не застосовується до аліментних зобов'язань між подружжям; прав спадкування пережив- 221 шого подружжя, правоздатності подружжя. Визначається роль шлюбного контракту в установленні режиму стосовно майна подружжя. Зазначається неможливість застосування матеріального права, якщо воно суперечить публічному порядку держави. У другій половині XX століття було прийнято декілька конвенцій стосовно дітей. Це Гаазька Конвенція про компетенцію і застосовуване право стосовно захисту неповнолітніх 1961 р. Іншою є Конвенція про юрисдикцію, застосовуване право й визнання рішень про усиновлення від 15 листопада 1965 р. Вона застосовується до усиновлення між особами: з одного боку, особою, яка має громадянство однієї з договірних держав, звичайне місце проживання в одній з них, або є подружжям, кожен з яких є громадянином договірної держави та має своє звичайне місце проживання у договірній державі та, з іншого боку, дитиною, яка не досягла 18 років на час подання заяви про усиновлення і не знаходиться у шлюбі, є громадянином договірної держави та має звичайне постійне місце проживання у цій державі. Конвенція не застосовується, якщо: 1) усиновителі не є громадянами однієї й тієї ж держави і не мають свого звичайного місця проживання в одній і тій же договірній державі; 2) тільки усиновителі чи усиновителі та дитина є громадянами однієї договірної держави, звичайно проживають у цій державі; 3) усиновлення не дозволяється органом, який не володіє належною юрисдикцією. Встановлено органи, які володіють юрисдикцією стосовно вирішення питань про усиновлення, зокрема анулювання цього факту чи відкликання усиновлення, а також визначається матеріальне право держави, застосовуване при цьому. Регламентуються питання визнання факту усиновлення. Оскільки захист інтересів дітей вважається питанням вагомого значення 25 жовтня 1980 р. в Гаазі було прийнято Конвенцію про цивільні аспекти міжнародного викрадення дітей. Метою цієї Конвенції є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених чи утримуваних у договірній державі і гарантування ефективного дотримання права опіки та доступу в усіх договірних державах. Право на опіку у цій Конвенції означає сукупність прав, які торкаються турботи про дитину. Це, зокрема, право опікуна визначати місце проживання дитини. Право доступу до дитини охоплює право забирати дитину протягом обмеженого часу в інше місце, ніж звичайне місце проживання дитини. 222 Вказаний міжнародний договір застосовується до будь-якої дитини, яка мала звичайне місце проживання у договірній державі безпосередньо перед порушенням права на опіку чи доступ. Застосування Конвенції припиняється з досягненням дитиною 16 років. Конвенція вказує на співпрацю центральних органів держав із зазначених питань, визначає зміст клопотання про надання права доступу до дитини і т. ін. Для судового чи адміністративного провадження не вимагається ніякого забезпечення чи застави для оплати витрат. Не вимагається легалізації чи дотримання інших аналогічних формальностей. Декларується національний режим стосовно права на правову допомогу і консультації юриста. Договірна держава не може вимагати від заявника оплати витрат у зв'язку з можливою участю адвоката. Однак договірна держава може вимагати оплати витрат на повернення дитини. У Конвенції містяться колізійні норми з прив'язками, зокрема до закону звичайного місця проживання дитини. Вирішено питання про вибір з двох чи більше систем права, які діють у державі, тільки однієї для регулювання питань опіки над дітьми. З метою встановлення загальних норм про право, застосовуване до аліментних зобов'язань стосовно повнолітніх осіб, а також для узгодження з нормами Конвенції від 24 жовтня 1956 р. про право, застосовуване до аліментних зобов'язань стосовно дітей, в Гаазі 2 жовтня 1973 р. було підписано Кон-венцію про право, застосовуване до аліментних зобов'язань. Ця Конвенція застосовується до аліментних зобов'язань, які виникають із сімейних правовідносин, батьківства й материнства, шлюбу чи свояцтва, в тому числі до аліментних зобов'язань стосовно позашлюбної дитини. В Конвенції наголошено, що її норми регулюють тільки колізії законів стосовно аліментних зобов'язань. Конвенція дозволяє застосовувати іноземне право навіть недоговірної держави, незалежно від вимог взаємності. Колізійні норми цього міжнародного договору дозволяють застосовувати право держави звичайного місця проживання кредитора, або якщо це неможливо — право держави спільного громадянства сторін аліментного зобов'язання. Якщо ж кредитор не може отримувати аліменти від боржника, незважаючи на застосування вказаних колізійних прив'язок, застосовується право держави запитуваного органу. В разі виникнення аліментного зобов'язання між особами, які є родичами по бічній лінії чи свояками, боржник може оспорити клопотання кредитора на тій підставі, що такого 223 зобов'язання не існує за нормами права держави їх спільного громадянства або, якщо немає спільного громадянства, за внутрішнім правом держави звичайного місця проживання боржника. Законодавство, що застосовується до аліментних зобов'язань, визначає inter alia: 1) можливість кредитора вимагати виконання аліментних зобов'язань; особу, яка повинна виконувати ці зобов'язання; 2) осіб, які мають право порушувати справу про аліменти та строк позовної давності для порушення справи; 3) розмір зобов'язання боржника, який сплачує аліменти у випадку, якщо державний орган домагається відшкодування допомоги, виплаченої кредитору. У Конвенції визначається можливість відмови у застосуванні права, якщо воно не сумісне з публічним порядком держави. Однак, якщо це право передбачає інше, необхідно брати до уваги потреби кредитора та стан боржника. Норми Конвенції не застосовуються до стягнення аліментів за період до набрання нею чинності у цій державі. Конвенція обмежує право держав щодо застережень. Водночас, за державами залишене право робити застереження про те, що вона застосовується тільки до аліментних зобов'язань: 1) між подружжям та колишнім подружжям; 2) стосовно особи, яка не досягла 21 року та не перебуває у шлюбі. За державами залишено право обумовлювати незастосування Конвенції до аліментних зобов'язань: 1) між особами, які є родичами по бічній лінії; 2) між свояками; 3) між розлученим та таким, що роздільно проживає, подружжям, шлюб якого був оголошений недійсним чи анульований, якщо рішення про розлучення, роздільне проживання, недійсність чи анулювання шлюбу було винесене заочно у державі, в якій сторона по справі, що не з'явилася до суду, не мала свого звичайного місця проживання. Учасниці вказаного міжнародного договору можуть робити застереження про застосування законодавства держави, якщо сторони по справі мають громадянство цієї держави, тобто спільне громадянство, і якщо боржник має у цій державі звичайне місце проживання. У Конвенції врегульоване питання вибору законодавства до аліментних зобов'язань за наявності двох чи більше систем права. Серед колізійних прив'язок пропонується прив'язка до закону найбільш тісного зв'язку з певним правопорядком. Зазначена Конвенція майже повністю замінила Конвенцію про право, застосовуване до аліментних зобов'язань стосовно дітей, укладену в Гаазі 24 жовтня 1956 р. 224 У 1973 p. була прийнята Гаазька конвенція про визнання та виконання рішень щодо аліментних зобов'язань. З останніх Гаазьких конвенцій відомою є Конвенція про захист дітей та співробітництво стосовно іноземного усиновлення від 29 травня 1993р. її норми грунтуються на принципах Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 p., Декларації ООН про соціальні та правові принципи, що стосуються захисту та добробуту дітей, резолюції 41/85 Генеральної Асамблеї ООН від 3 грудня 1986 р. про передання дітей на виховання та їх усиновлення на національному й міжнародному рівнях. Зазначена Конвенція була прийнята з метою, по-перше, створення гарантій дотримання основних прав дитини при здійсненні усиновлення, по-друге, створення систем співробітництва між державами для відвернення викрадення, продажу дітей, торгівлі ними, по-третє, забезпечення визнання усиновлення у договірних державах Конвенція застосовується, якщо дитина, яка постійно проживає у одній договірній державі, що є державою її походження, переїхала, переїжджає чи повинна переїхати у іншу договірну державу (ту, що приймає) після її усиновлення у державі походження подружжям чи особою, що звичайно проживають у приймаючій державі, або проживають у такій державі з метою усиновлення у приймаючій державі або у державі походження. Конвенція поширюється тільки на таке усиновлення, яке створює постійний зв'язок між батьками та дітьми. Детально врегульовано діяльність центральних органів договірних держав та уповноважених організацій з питань усиновлення. Регламентуються вимоги для іноземного усиновлення. Відповідно до змісту Конвенції усиновлення має місце тільки у випадку, якщо компетентна влада держави походження: встановила, що дитина може бути усиновлена; визначила, що після належного розгляду можливості влаштування дитини у державі походження іноземне усинов лення найкраще відповідає інтересам дитини; переконалася, що: а) особи та органи, які беруть участь в усиновленні, належно інформовані про наслідки їх згоди, зокрема, про можливість припинення правового зв'язку між дитиною та сім'єю її походження внаслідок усиновлення; б) ці особи та органи дали свою згоду добровільно, у належній формі або засвідчену письмово; в) згода давалася не за вина городу чи компенсацію й не була відізвана; г) згода матері, якщо це вимагається законодавством держави, була надана тільки після народження дитини. 8 г. Фсдинж 225 Компетентна влада повинна переконатися у тому, що: а) з дитиною радилися та інформували її про наслідки усиновлення й необхідність її згоди на усиновлення, якщо така вимагається; б) враховувалися бажання та думка дитини; в) згода дитини отримана добровільно у належній юридичній формі, вираженій чи засвідченій письмово; г) така згода давалася не за винагороду чи певну компенсацію. Компетентна влада держави, що приймає, повинна: 1) визначити, що можливі названі батьки мають право на усиновлення та відповідають вимогам для цього; 2) забезпечити необхідну консультацію можливих названих батьків; 3) вирішити питання про в'їзд дитини у іншу державу та постійне проживання у ній. Конвенція детально регламентує процедуру усиновлення. Врегульовано питання визнання усиновлення та наслідки усиновлення. Усиновлення повинне визнаватися іншою договірною державою. Засвідчене свідоцтво уточнює, коли й ким була надана згода на усиновлення. У визнанні усиновлення може бути відмовлено, якщо усиновлення явно протирічить порядку держави з огляду на найкращі інтереси дитини. Визнати усиновлення означає визнати: 1) правові взаємовідносини між дитиною та її названими батьками; 2) відповідальність названих батьків за дитину; 3) припинення існуючих раніше правовідносин між дитиною та її матір'ю й батьком. Усиновлення повинне мати названі наслідки у тій договірній державі, де воно відбулося. У Конвенції вирішено питання про обрання однієї системи права з кількох, які діють у державі стосовно усиновлення. Ніякі застереження до Конвенції не допускаються. Такими є багатосторонні Гаазькі конвенції з сімейного права, а також ті, що укладені в рамках або під егідою ООН. Окрему групу договорів з питань сімейного права складають акти ЄС. Це, зокрема, конвенції Європейської Ради та її органів. Наприклад, Європейська конвенція про усиновлення дітей 1967 p., Європейська конвенція про репатріацію неповнолітніх 1970 p., Європейська конвенція про правовий статус позашлюбних дітей 1975 p., Європейська конвенція про визнання та виконання рішень про тюремне ув'язнення дітей та відновлення тюрем для дітей 1980 р. Комітет міністрів ЄС прийняв резолюції: про громадянство подружжя з різним громадянством 1977 p., про громадянство дітей, які народилися у шлюбі, 1977 p., про рівність подружжя у цивільному праві 1978 р. Цей же орган прийняв рекоменда- 226 ції: стосовно дітей проти жорстокого поводження 1979 p., про права подружжя стосовно заняття по веденню сімейного господарства та по використанню сімейного дому 1981 p., про аліменти, які належать внаслідок розлучення 1989 p., про сім'ї, які виховують дітей, 1987 p., про невідкладні заходи у сімейних правах 1991 р. Література Кисиль В. Й. Lex personalis в международном семейном праве // Вестник Киевского ун-та. Сер.: Междунар. отнош. й междунар. право. - 1980. - Внп. 10. Кисиль В. Й., Пастухов В. П. Правовой статус иностранцев в СССР: Учебн. пособие. — К.: Наук, думка, 1987. Кисияь В. Й. Унификация коллизионннх норм о расторжении брака в договорах о правовой помощи между СССР й другими социа-листическими государствами // Вестник Киевского ун-та. Сер.: Междунар. отнош. й междунар. право. — 1987. — Вьіп. 24. — С. 78-84. Кисиль В. Й., Шрєтер Ш. К тенденции об унификации коллизионннх норм в законах социалистических государств в международном частном праве (на примере брачно-семейнмх отношений) // Вестник Киевского ун-та. Сер.: Междунар. отнош. й междунар. право. - 1983. - Вьш. 16. - С. 97-102. Матвеев Г. К. Вопросн советского коллизионного семейного права // Правоведение. - 1972. - № 2. - С. 99-105. Хачатурян А. Г. Унификация коллизионньїх норм в международном частном праве. - К: УМК ВО, 1993. 227 Розділ XII трудові відносини § 1. Трудові відносини з "іноземним елементом" та джерела їх регулювання Міждержавна міграція працівників, тимчасові відрядження за кордон, виконання робіт на фіксованих морських устаткуваннях із видобування корисних копалин, переміщення працівників транспорту територіями різних держав, виконання представницьких функцій, зайняття підприємницькою діяльністю в інших державах привели до необхідності врегулювати трудові відносини з "іноземним елементом". Останній у цивільних відносинах виявляється в: їх суб'єктивному складі (наприклад, громадянин України працює за трудовим контрактом за кордоном); об'єкті (скажімо, працівник авіакомпанії укладає з цією компанією договір про працю за кордоном); 3) юридичному факті (приміром, праця за кордоном як юридичний факт може бути оцінена з позицій законодавства різних держав, зокрема під час визначення пільг, обчислення стажу тощо). Трудові відносини поділяються на індивідуальні (які складаються між наймачем та працівником) і колективні (між наймачем та працівниками з приводу укладення й виконання колективних договорів). Джерелами регулювання трудових відносин з "іноземним елементом" є: національне законодавство; міжнародні акти; звичаєве право, судова практика, правова наука; трудові договори (контракти), колективні договори; інші угоди. Національне законодавство. Трудові кодекси — це основне джерело регулювання відносин у багатьох державах. Вони включають як матеріально-правові норми, спрямовані на регулювання вказаних відносин (Кодекс праці Франції), так і колізійні (Трудовий кодекс Болгари). У трудових кодексах може міститися вказівка на застосування їх положень до трудових відносин саме з "іноземним елементом" (польський Кодекс праці, Трудовий кодекс Угорщини). 228 Цивільні кодекси окремих держав можуть містити норми трудового права або ж у трудовому законодавстві можуть бути вказівки про поширення на трудові відносини норм цивільного права (Бельгія, Франція, ФРН, Італія). У деяких державах відсутність колізійних норм трудового права компенсується поширенням судовою практикою на трудові контракти норм про цивільні договори. Закони з міжнародного приватного права (ст. 44 Австрії, ст. 20 Албанії, ст. 33 Польщі, статті 51—53 Угорщини, статті 115, 141 Швейцарії та ін.) містять колізійні норми, які застосовуються до трудових відносин. Інші нормативно-правові акти міжнародного приватного права (про інвестиційну діяльність, вільні (економічні) зони, працю іноземних спеціалістів, зайнятість населення, міграцію, представництва та ін.) також можуть мати норми для регулювання трудових відносин. Міжнародні акти. Побудовані з допомогою матеріально-правового чи колізійного методу, вони поділяються на дво- чи багатосторонні договори, зміст яких повністю або частково присвячено регулюванню трудових відносин з "іноземним елементом". Договори можуть спеціально спрямовуватися на регулювання таких відносин чи бути регуляторами у сфері економічного, наукового та інших форм співробітництва. Так звані трудові стандарти часто закріплюються в актах ООН, МОП, Ради Європи, ЄС. Особливістю міжнародних договорів, які регулюють трудові відносини з "іноземним елементом", є те, що вони не завжди спрямовані на уніфікацію внутрішнього законодавства, адже останнє може бути сприятливішим для працівників, а тому не потребує змін. Вказане передбачено й п. 5 ст. 19 Статуту МОП, відповідно до якого прийняття конвенції не впливає на певний закон, звичай, угоду, що забезпечує більш сприятливі умови порівняно з запропонованою конвенцією. Через таку особливість міжнародних договорів у сфері міжнародних трудових відносин можливе прийняття договору частинами, із застереженнями, поступовою ратифікацією тощо. Звичаєве право, судова практика, правова наука є формами встановлення матеріально-правових та колізійних норм у державах їх застосування. Трудові договори (контракти), колективні договори можуть містити вказівку на законодавство, яке слід застосовувати до трудових відносин. Це стосується й інших угод, наприклад, зовнішньоекономічних контрактів. 229 Неоднозначне вирішується питання щодо юридичної природи та юридичної сили рекомендацій міжнародних організацій, як-от: МОП, Організації економічного співробітництва та розвитку. Так, Рекомендація ЄС 1991 p.- про захист гідності жінок і чоловіків на роботі, а також її додаток — Кодекс заходів проти сексуальних домагань стали актами, яких повинні дотримуватися держави — члени ЄС. Вони зобов'язані один раз на 3 роки надсилати до керівних органів ЄС доповіді про виконання рекомендацій, що містяться в Кодексі. Національні суди в країнах ЄС орієнтуються на цей Кодекс у випадках розгляду скарг щодо сексуальних домагань. Вважається, що норми Кодексу слід застосовувати як у державних, так і в приватних підприємствах. І все ж переважає думка, що рекомендації мають факультативний, необов'язковий характер, а тому не можуть бути правовими джерелами регулювання трудових відносин з "іноземним елементом". § 2. Колізійні прив'язки, застосовувані до регламентації трудових відносин з "іноземним елементом" У системі колізійних норм, які використовуються для регулювання трудових відносин з "іноземним елементом", переважними є ті, що призначені саме для цих відносин: закон держави місця роботи (lex loci laboris); закон держави, з якої відряджено працівника (lex loci delegationis) та ін. Але оскільки трудові відносини у деяких правових системах регулюють ще й норми цивільного права, то застосовуються прив'язки, притаманні регулюванню цивільно-правових угод, зокрема закон автономної волі. Колізійні прив'язки можуть вказувати на право, яке підлягає застосуванню до певних трудових відносин; форми контракту; суб'єктів трудового право-відношення. Як основні у правових системах переважно використовуються відсилання до закону місця укладення трудового контракту, місця виконання роботи, спільного місця знаходження сторін, спільного громадянства Для регулювання спеціальних трудових правовідносин, таких як виконання робіт у відрядженні чи на територіях кількох держав, переведення на роботу в іншу країну тощо застосовують додаткові колізійні прив'язки. Ними є, наприклад, відсилання до закону держави, в яку направлено працівника 230 у відрядження, на території якої востаннє виконувалася робота. До регламентації трудових відносин на транспорті, скажімо, на морському, типовою є колізійна прив'язка — закон прапора; на річковому, повітряному — місця реєстрації судна; на автомобільному - особистий закон перевізника. Прив язка — закон автономії волі використовується багатьма державами сім'ї континентального права". Вона означає, що сторони, укладаючи трудовий контракт, можуть самостійно обрати правопорядок, якому підпорядкують свої трудові відносини. На законодавство, обране сторонами для регулювання трудових відносин, може бути чітко вказано у контракті, або ж випливати з його змісту чи проформи (зразка, типової форми), чи з указівки, суд якої держави може розглядати спір. Це властиво правовій системі України. Більшість європейських держав (у т. ч. й Україна) не застерігають про обрання конкретного правопорядку для регулювання умов контракту. В них дозволяється обирати чи змінювати обране законодавство у будь-який час до укладення чи після укладення контракту та підпорядковувати різні умови контракту законодавству різних правових систем. Водночас Закон із міжнародного приватного права Польщі 1965 р. вказує, що обраний сторонами закон повинен мати зв'язок із зобов'язанням (ст. 25 (1)); за законодавством Португалії вибір права обумовлюється важливим інтересом сторін. Американський Звід законів конфліктного права передба-чає^що вибраний закон повинен мати тісний зв'язок з угодою чи н сторонами. Суди Великобританії схиляються до "обгрунтованого інтересу" як критерію вибору законодавства для врегулювання трудових відносин. Широке застосування принципу автономії волі у трудових правовідносинах викликало правило, яке чимраз частіше використовується європейськими правовими системами. Суть його полягає в тому, що свобода вибору законодавства для регулювання вказаних відносин не повинна позбавляти працівника захисту, надаваного йому імперативними нормами того закону, що був би застосований за відсутності вибору (Закон із міжнародного приватного права Австрії 1978 р. та ін.). Прив'язка до закону місця роботи є найбільш поширеною у правових системах. Це основна прив'язка в Законах із міжнародного приватного права Австрії (ст. 20), Албанії (ст. 20), Іспанії_(ст. 10 (6)), Угорщини (ст. 51 (1)), Швейцарії, в Законі Албанії про користування цивільними правами іноземцями та 231 застосування іноземного права 1964 р. Як основна та в різних формулюваннях вона використовується в судовій практиці деяких держав. Вказана прив'язка закріплена в Європейській конвенції 1980 р. про право, яке застосовується до договірних зобов'язань. Вона часто включається й до міжнародних угод за участю України. Прив'язка до закону основного місця бізнесу підприємця застосовується здебільшого для регулювання праці на спільних підприємствах. В окремих випадках використовується колізійна прив'язка до закону країни місцезнаходження підприємства, яке відрядило працівника за кордон для виконання робіт. Колізійні прив'язки до закону спільного громадянства, доміцилію чи місцезнаходження сторін часто виражають більш тісний зв'язок із правовідношенням, ніж інші. Тому вони притаманні законодавству та практиці багатьох правових систем як альтернативні до інших прив'язок. Прив'язка до закону місця укладення трудового контракту нечасто знаходить застосування, оскільки не завжди однозначно можна з'ясувати таке місце. До того ж, матеріальне трудове законодавство місця укладення контракту може бути іншим, ніж місця виконання роботи. Принцип особистого закону наймача здебільшого є додатковим та може застосовуватись у випадках, коли робота виконується на територіях різних держав (як це передбачено Законом Угорщини з міжнародного приватного права 1979 p.). До форми трудового контракту переважно використовують закон місця його укладення. Іноді пропонується кумулятивне застосування прив'язок. Так, Кодекс Бустаманте, який є чинним у кількох державах Латинської Америки, передбачає поєднання прив'язки місця укладення угоди та місця її виконання. Конвенція ЄС 1980 р. про право, яке застосовується до договірних зобов'язань, передбачає поєднання прив'язок до закону, якому підпорядковується контракт, та закону місця укладення контракту. Кумуляцію колізійних прив'язок передбачає й національне законодавство держав, наприклад, Закон з міжнародного приватного права Угорщини 1979 р. До суб'єктів трудових відносин, зокрема для визначення дієздатності фізичних осіб, застосовується закон громадянства, доміцилію, а для юридичних осіб — закон місця укладення контракту чи закон інкорпорації. Вказані прив'язки охоплюють і відсилання до законодавства про обмеження щодо трудової дієздатності (наприклад, укладення письмового конт- 232 ракту з неповнолітньою особою; необхідність письмової чи усної згоди батьків чи осіб, що заміняють їх, на укладення неповнолітнім трудового контракту тощо). § 3. Міжнародні договори України з питань трудової діяльності та соціального захисту працівників Прагнучи до всебічного розвитку співробітництва у сфері трудової діяльності та соціального захисту громадян України, інших держав, які працюють за межами своєї країни, наша держава укладає різноманітні міжнародні угоди. Наприклад, відповідно до схваленої 24 жовтня 1994 р. канадської програми співробітництва у сфері праці ЗО липня 1998 р. .було прийнято Меморандум про співробітництво між Міністерством праці та соціальної політики України та Міністерством розвитку людських ресурсів Канади у сфері праці та соціального захисту. У ньому визначено, зокрема, галузі та форми співробітництва щодо зайнятості громадян договірних держав. Україна уклала Угоди про працевлаштування і соціальний захист громадян із Молдовою 1993 p., Росією 1993 p., Білоруссю 1995 p., Вірменією 1995 p., Латвією 1997 p., про взаємне працевлаштування працівників з Польщею 1994 p., Протокол із Чехією 1997 p., угода з Литвою 1997 р. Ці угоди поширюються на осіб (далі — працівники) та членів їхніх сімей, які є громадянами або постійно проживають на території однієї з договірних держав та здійснюють свою трудову діяльність на умовах наймання на підприємствах, в організаціях, установах усіх форм власності (далі — працедавці) іншої держави. Реалізації зазначених угод сприяють центральні органи з питань праці договірних держав. Вони, зокрема, обмінюються інформацією про національне законодавство та інші нормативні акти в галузі праці, зайнятості, еміграції та імміграції, в т. ч. про умови життя працівників; стан національних ринків праці та зміну ситуації на них; причини обмежень прийняття на роботу працівників іншої держави. Кожна особа, яка проживає на території однієї держави, може звернутися безпосередньо або через компетентний орган за місцем проживання до компетентного органу іншої держави по допомогу у вирішенні питань, які виникають із трудових правовідносин. Компетентні органи однієї договірної держави надають компе- 233 тентним органам іншої держави за їх запитом документи та архівні матеріали, необхідні для призначення та виплати допомог. Відповідно до зазначених угод працівники можуть здійснювати трудову діяльність на території іноземної держави на підставі: а) трудового договору (контракту), укладеного між працедавцем і працівником на визначений термін; б) договору, укладеного між суб'єктами господарської діяльності обох держав, метою якого є виконання визначеного обсягу робіт або послуг на території держави працевлаштування. За загальним правилом для одержання роботи особі необхідний дозвіл на працевлаштування, виданий компетентним органом держави працевлаштування, у порядку та на умовах, установлених законодавством цієї держави. Дозвіл видається на час виконання роботи у визначеного працедавця. Працівник не повинен виконувати ніякої іншої оплачуваної роботи, крім тієї, на яку видано дозвіл. Якщо ж буде встановлено, що працівник виконував іншу оплачувану роботу або самовільно змінив працедавця, дозвіл анулюється. Для продовження трудових відносин із працівником працедавцеві необхідно вирішити питання про продовження дозволу на працевлаштування не пізніше і місяця до закінчення терміну його дії. В угодах про трудову діяльність і соціальний захист громадян передбачаються й колізійні норми, зокрема з прив'язкою до законодавства держави місця працевлаштування. Так, за цим законодавством регулюється: оформлення трудового договору (контракту); вік, з якого допускається прийняття на роботу; обсяг прав та обов'язків сторін за договором (контрактом); в'їзд працівників і членів їхніх сімей на територію дер жави працевлаштування, перебування та виїзд із неї; соціальне, в т. ч. пенсійне, забезпечення. Водночас в Уго ді про трудову діяльність і соціальний захист громадян, укла деній з Республікою Білорусь, зазначається, що всі види до помог і виплат, які надаються працівникам за рахунок коштів соціального страхування, здійснюються на основі законодав ства і за рахунок договірної держави, якою вносяться страхові внески, незалежно від місця проживання одержувача допо моги. Інші види допомог, виплат і компенсацій, які проводять ся за рахунок коштів інших джерел (місцевих бюджетів), ви плачуються органами держави, де постійно проживає сім'я одержувача допомоги, і згідно з її національним законодав- 234 ством. Медичне обслуговування працівників здійснюється за рахунок працедавця на однакових засадах з її громадянами; оподаткування трудових доходів осіб, які працюють за трудовим контрактом; переказ зароблених коштів на територію держави виїзду; правовий статус вивільнюваних працівників. За немож ливості працевлаштування працівника на нього поширюються порядок, пільги та компенсації, що передбачені для вивільню ваних працівників із підстав, зазначених в угоді [ними можуть бути: розірвання трудового договору (контракту) через лікві дацію, реорганізацію або перепрофілювання підприємства (ус танови, організації), скорочення чисельності або штату пра цівників]. У такому разі працівник підлягає поверненню на територію держави виїзду за рахунок коштів працедавця; обчислення стажу (трудового та за фахом)1. Якщо з зазначених питань Україною укладено 'й інші міжнародні договори, враховуються і їхні норми. Відповідно до законодавства договірних держав вирішується питання про ввіз працівниками та членами їхніх сімей особистого майна, необхідних робочих інструментів та обладнання на територію держави працевлаштування, а за повернення — на територію держави виїзду, а також вивіз товарів, придбаних працівниками та членами їхніх сімей на трудові доходи в державі працевлаштування. Як зазначалося, трудовий договір (контракт) є актом, на підставі якого особа може здійснювати трудову діяльність на території іншої договірної держави. Він складається державною та російською мовами. Оплата за оформлення документів на працевлаштування за наявності міжнародних угод здійснюється через уповноважені банки України. Трудовий договір (контракт) повинен містити основні рек-„ візити працедавця та працівника, професійні вимоги до працівника, відомості про характер роботи, умови праці та її оплати, відрахування з неї, тривалість робочого часу та часу відпочинку, умови проживання та плату за житло, а також термін дії трудового договору, умови його розірвання, порядок покриття дорожніх витрат. Із підписанням трудового договору (контракту) працівник бере на себе зобов'язання не перебувати на території держави працевлаштування довше терміну, на якого він одержав дозвіл, та не шукати іншої роботи, крім тієї, яка передбачена дозволом. Після закінчення дії трудового 1 Зазначене не передбачене у названій Угоді з Республікою Білорусь. 235 договору (контракту) працедавець у трудовій книжці працівника робить відповідний запис і видає довідку про заробітну плату за період роботи помісячне. Кожна з договірних держав визнає без легалізації документи, необхідні для здійснення трудової діяльності. Мова йде про дипломи, свідоцтва про освіту, відповідні документи про присвоєння звання, розряду, кваліфікації та ін. Вони повинні бути перекладені державною мовою країни працевлаштування або російською та завірені в установленому порядку на території держави виїзду. За місцем постійного проживання працівникові надається право на працевлаштування на загальних підставах. Допомога з безробіття призначається та виплачується згідно з законодавством і за рахунок держави виїзду . В угодах передбачається, що договірні держави не несуть відповідальності за часткове або повне невиконання зобов'язань працівниками внаслідок стихійного лиха, погіршення політичної ситуації (воєнні дії, розірвання дипломатичних відносин), які роблять неможливим або невигідним виконання договірних зобов'язань. У разі несвоєчасного виконання зобов'язань із зазначених причин вони можуть анулюватися. Сторона, для якої виконання зобов'язань стає неможливим, повинна сповістити про це іншу з відповідною аргументацією. Угоди передбачають норми про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, що пов'язане з виконанням працівником трудових обов'язків. Вказані угоди не містять детального викладу норм щодо здійснення трудової діяльності на підставі договору, укладеного між суб'єктами діяльності обох договірних держав. Проте в них застерігається, що процедура працевлаштування на підставі такого договору визначається відповідними міністерствами цих держав (ст. 13 Угоди з Польщею про взаємне працевлаштування працівників 1994 p.). Водночас до працівників застосовується законодавство держави, яка їх направила (ст. 10 Угоди з Польщею). Крім зазначених двосторонніх міжнародних договорів про працевлаштування й соціальний захист громадян договірних держав, 15 квітня 1994 р. державами СНД було підписано Угоду про співробітництво в галузі трудової міграції та соціального захисту трудівників-мігрантів. Норми цієї Угоди Див.: Костриця В. Безробіття у нас, в Європі, в світі // Голос України. — 1997. - 15 квітня. 236 грунтуються на основоположних документах ООН в галузі прав людини та принципів, вироблених у межах Міжнародної Організації Праці. Більшість її положень співпадають за змістом із зазначеними положеннями двосторонніх договорів про працевлаштування і соціальний захист громадян за участю України. Водночас в цій Угоді вжито термін "трудящий-міг-рант", тобто працівник. Це особа, яка постійно проживає у договірній державі, звідки мігрує у іншу з наміром отримати легальну оплачувану роботу на умовах трудового договору (контракту). У зазначеній Угоді передбачено колізійну прив'язку до законодавства держави працевлаштування, при визначенні порядку залучення працівників; кваліфікаційні, вікові та інші вимоги до них. Чисельність працівників, яких приймають, визначається на основі двосторонніх угод. Держави-учасниці СНД підтвердили визнання (без легалізації) дипломів, свідоцтв про освіту, відповідних документів про надання звання, розряду, кваліфікації та інші неодмінні для провадження трудової діяльності документи, і завірений у встановленому на території держави виїзду порядку переклад їх державною мовою країни працевлаштування або російською мовою. Трудовий стаж, зокрема стаж на пільгових підставах і за спеціальністю, взаємно визнається ними. У разі остаточного виїзду трудящого-мігранта з держави працевлашування працедавець видає йому довідку або інший документ, що містить відомості про тривалість роботи та заробітну плату помісячне. Як у двосторонніх договорах, в Угоді зазначено, що відповідно до законодавства держави працевлаштування вирішуються також питання: 1) виїзду працівників на територію держави працевлаштування, перебування та виїзду з цієї території; 2) оформлення трудового договору (контракту); 3) обсягу прав та обов'язків працівника; 4) поширення пільг та компенсацій працівника, вивільненого внаслідок розірвання трудового договору (контракту) при ліквідації або реорганізації підприємства (установи, організації), скорочення чисельності або штату працівників; 5) про порядок та розмір оподаткування трудових доходів працівників. Договірні держави не допускають подвійного оподаткування зароблених працівниками коштів; 6) соціального страхування та соціального забезпечення (крім пенсійного), якщо інше не передбачене спеціальною угодою; 7) медичне обслуговування; 8) відшкодування працівникові шкоди, завдано! каліцтвом, професійним захворюванням або іншим ушкодженням здоров'я, пов'язаним з виконанням ним трудових обов'язків, якщо інше не передбачене окремою 237 угодою; 9) організації перевезення тіла і особистого майна померлого на територію держави виїзду; 10) відповідальності особи, яка сприяє таємній або незаконній імміграції; 11) переказу зароблених коштів на територію держави виїзду (з урахуванням вимог двосторонніх угод). Працівники і члени їхніх сімей мають право на ввезення та вивезення особистого майна відповідно до чинного законодавства договірних держав або двосторонніх угод. У вказаній багатосторонній Угоді детально врегульовано вимоги до трудового договору (контракту). Цей документ оформляється державною мовою країни працевлаштування та російською. Вручається контракт працівникові до його виїзду на роботу. У договорі (контракті) повинні міститися основні реквізити працедавця та працівника, професійні вимоги до працівника, відомості про роботу, умови праці та її оплату, тривалість робочого дня і часу відпочинку, умови проживання, порядок покриття транспортних витрат, а також термін дії трудового договору (контракту), умови його розірвання. Трудовий договір (контракт) не може передаватися від одного працедавця (наймача) іншому. Положення зазначеної багатосторонньої Угоди зберігають свою чинність стосовно трудових договорів (контрактів), укладених працівниками з працедавцем (наймачем) до закінчення терміну, на який вони були укладені, навіть у разі припинення дії цієї Угоди. Норми про право, застосовуване до трудових відносин, передбачено в договорах про правову допомогу з участю України, з одного боку, та Молдови і Польщі — з іншого. В них зазначається, що сторони, які мають трудові стосунки, можуть підпорядковувати їх обраному за згодою між собою законодавству. Якщо вибір законодавства не здійснено, укладення, зміна, скасування і закінчення трудових стосунків, а також вимоги, що випливають із них, регулюються законодавством тієї договірної держави, на території якої робота є, була або мала бути виконана. Якщо працівник виконує роботу на території однієї договірної держави на підставі трудових відносин, які пов'язують його з головним підприємством на території іншої держави, укладення, зміна і закінчення трудових відносин, а також вимоги, що випливають із них, регулюються законодавством тієї договірної держави (п. 2 ст. 42 Договору про правову допомогу з Польщею). У цих же договорах зазначається, що компетентними у справах про трудові відносини є суди тієї держави, на території якої робота є, була або мала бути виконана, а також суди тієї держави, на території якої має місце проживання відпові- 238 дач чи на території якої має місце проживання позивач, якщо на цій території знаходиться предмет суперечки або майно відповідача. Водночас сторони трудових стосунків можуть передбачити іншу умову щодо компетентності судів (п. З ст. 42 Договору про правову допомогу з Польщею). § 4. Праця громадян України за кордоном Громадяни України, які постійно проживають на території іноземної держави, можуть працевлаштуватися в ній на підставі законодавства цієї держави. Ним і визначатиметься їхній трудоправовий статус. У період тимчасового перебування за кордоном громадяни України мають право займатися трудовою діяльністю, якщо це не суперечить чинному законодавству України та країни перебування1. Вітчизняні громадяни можуть працювати за кордоном внаслідок: 1) направлення в іншу державу з метою виконання певної роботи; 2) укладення трудового контракту з конкретним працедавцем на виконання обумовленої роботи за певний термін. Громадяни України виконують роботу за кордоном, перебуваючи у службових відрядженнях, працюючи в посольствах, консульствах, представництвах. Під час виконання трудових обов'язків на них поширюється законодавство нашої держави. Водночас окремі питання, скажімо, час відпочинку, можуть регулюватись і нормами іноземного права. Громадяни України можуть працювати у змішаних товариствах, підприємствах різних форм власності на підставі укладеного з ними контракту, підпорядковуючись законодавству держави, визначеному в контракті. Законодавство України поширюється на спеціалістів, які працюють за кордоном на підставі угод між організаціями різних держав, які, своєю чергою, укладаються на виконання міждержавних договорів економічного, науково-технічного та іншого співробітництва. При цьому працівники залишаються у трудових відносинах з організацією, що відрядила їх за кордон. Оскільки Україна є правонаступницею СРСР у частині його законодавства, то окремі нормативні акти щодо регулю- 1 Закон України "Про зайнятість населення" від 1 березня 1991 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 14. - Ст. 170. 239 вання праці громадян України не втратили чинності й досі. Наприклад, на таких громадян, які працюють за договорами на Шпіцбергені (Норвегія), поширюються пільги та переваги (право на продовження терміну трудового договору та ін.), які діяли під час укладення договору та були встановлені постановою Ради Міністрів СРСР ЗО березня 1981 р. З питань працевлаштування, здійснення своїх трудових і соціальних прав громадяни України та працедавці іноземних держав повинні керуватися, крім перелічених дво- та багатосторонніх договорів, ще й нормами: Угоди про гарантії прав громадян держав—учасниць Співдружності Незалежних Держав у галузі пенсійного забезпечення від 13 березня 1992 p.; Угоди між Урядом України та Урядом Азербайджанської Республіки про співробітництво в галузі пенсійного забезпечення від 28 липня 1995 р. (ратифікованої Законом України 7 травня 1996 p.); однойменної Угоди між Урядами України і Республіки Грузія від 9 січня 1995 р. (ратифікованої Законом України 22 листопада 1995 p.); Тимчасової угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про гарантії прав громадян, які працювали в районах Крайньої Півночі та місцевостях, прирівняних до районів Крайньої Півночі, у галузі пенсійного забезпечення від 15 січня 1993 p.; Угоди про порядок переведення та виплати пенсій від ЗО липня 1996 p., прийнятої в забезпечення виконання вказаної Тимчасової угоди; Угоди про співробітництво у галузі трудової міграції та соціального захисту працівників-мігрантів, підписаної державами—учасницями СНД 15 квітня 1994 p.; Угоди про переказ грошових коштів громадян за соціальне значимими неторговельними платежами, укладеної між державами — членами СНД та підписаної Україною 9 вересня 1996 p.; Договору між Україною і Латвійською Республікою про співробітництво в галузі соціального забезпечення від 19 березня 1998 р. і т. ін. В Україні питаннями працевлаштування займаються державні організації та недержавні, що є юридичними особами або тільки громадянами-підприємцями, які отримали ліцензію на заняття посередництвом у працевлаштуванні за кордоном. Вони залучають іноземних працівників певної спеціальності на підставі установлених квот. При цьому використовується 240 як законодавство України, так й іноземної держави. Наприклад, для вирішення питання про працевлаштування у Російській Федерації застосовують Положення про залучення та використання у Російській Федерації іноземної робочої сили, затвердженого Указом Президента Російської Федерації 16 грудня 1993 р. З його норм випливає, що для отримання роботи в Росії громадянин України може звернутися до дипломатичного представництва чи консульської установи цієї держави, куди Федеральна міграційна служба Росії надсилає інформацію про видані російським працедавцям дозволи на залучення іноземної робочої сили. Ці дозволи є підставою отримання візи для в'їзду в Російську Федерацію з правом влаштування на роботу. У дозволі встановлюється квота на залучення певного числа іноземних громадян загалом або за групами професій. Дозвіл може видаватися російським юридичним особам, підприємствам з іноземними інвестиціями, що діють на території Росії. Його можуть отримати окремі російські та іноземні фізичні особи, особи без громадянства, котрі проживають на території Росії, для використання найманих працівників в особистому господарстві. Зазначене Положення встановлює строк дії дозволу (зазвичай 1 рік), що його не дозволяється порушувати працівникові. Дозвіл не передається іншим особам. Працівники повинні працювати саме у працедавця, вказаного в дозволі. Умови, оплата та охорона праці іноземних громадян, їх соціальне забезпечення й страхування визначаються нормами законодавства Російської Федерації з урахуванням особливостей, передбачених міжнародними й міжурядовими угодами Російської Федерації з зарубіжними країнами. У разі порушення працедавцем умов Положення або прав працюючих іноземців Федеральна міграційна служба Російської Федерації може призупинити дію дозволу або анулювати його. Дозвіл недійсний і у випадку, якщо працедавець припиняє свою діяльність, скорочує чисельність чи штат працівників. Громадянин України (як і іншої держави) може працювати за наймом на території Росії тільки за наявності підтвердження на право трудової діяльності, виданого йому на підставі отриманого працедавцем дозволу. Залучення іноземних громадян, зокрема громадян України, із загалу висококваліфікованих спеціалістів на основі підтвердження на право трудової діяльності здійснюється без оформлення дозволу у випадках найняття працедавцями для роботи на підприємствах з іноземними інвестиціями, що діють на 241 території Російської Федерації, іноземних громадян на посади керівників підприємств, їхніх заступників, керівників підрозділів цих підприємств (у т. ч. відокремлених). Досить складною є процедура отримання дозволів на працевлаштування керівників і спеціалістів, запрошених для роботи у фірми з іноземним капіталом, представництва, банки, групи радників, консультантів в окремі держави Східної Європи, приміром, до Республіки Польща. Легальне отримання роботи у багатьох державах Центральної Європи для громадян України є неможливим через достатню насиченість ринку робочої сили. Так, отримати дозвіл на роботу в зазначеному регіоні, наприклад, ФРН, мають можливість лише громадяни країн ЄС. До того ж Україною та ФРН 1995 р. підписано міжурядову угоду (чекає на ратифікацію) про співробітництво в царині боротьби з організованою злочинністю, яка містить розділ про запобігання проникненню нелегальних робітників в обидві країни. Отримати дозвіл на роботу у Великобританії, як і в інші держави "сім'ї загального права", може лише фахівець з рідкісної професії. Практика свідчить, що через скорочення вантажо- й паса-жироперевезень у Чорноморському, Азовському, Дунайському морських пароплавствах, Укррічфлоті, Чоразморпуті, "Антарктиці", Спілці рибколгоспів, інших компаніях з'явилася надлишкова робоча сила. Громадяни України відповідного фаху шукають роботу за кордоном, у т. ч. на іноземних суднах. Водночас за даними Міжнародної федерації профспілок транспорту (ITF) 88 % суден, що плавають під "зручним" прапором, не відповідають нормам безпеки, на більшості з них не виконуються норми про працю, зокрема щодо її оплати. Саме на таких іноземних суднах працює понад 20 тис. моряків — громадян України. Тому має сенс пропозиція про створення Державного центру зайнятості моряків, який підпорядковувався б Міністерству праці й соціальної політики України, або структури у складі Департаменту морського й річкового флоту Міністерства транспорту України'. Це сприяло б створенню належного механізму працевлаштування та захисту прав українських працівників. Громадяни України, працюючи за кордоном, мають право на винагороду за працю. Отримуючи заробітну плату у валюті, Воротнкж Г. Симптом "Сімби", яка лежить на дні морському, або Чи солодко живуть українські моряки-"підфлажиики"?// Голос України. — 1996. — 1 червня; Воротнюк Г. Пішов моряк у "підфлажники" // Голос України. - 1997. - 18 січня. 242 вони ввозять п відповідно до вимог нормативно-правових документів Національного банку України і Державної митної служби України. Так, порядок ввезення іноземної валюти гро-мадянами-резидентами визначений у підпунктах 3.1.13— 3.1.17, 3.1.19—3.2 Порядку переміщення валюти через митний кордон України, затвердженого Національним банком України та Державним митним комітетом 14 березня 1993 р. № 19029/381 в якому, зокрема, передбачено, що: ввезена іноземна валюта в сумі 400 дол. США і більше або еквівалент цієї суми в іншій валюті має бути заявлена в митній декларації або валютні книжці; іноземна валюта, що ввозиться в Україну громадянами- резидентами, пропускається в сумі до 10 000 дол. США або еквівалент цієї суми в іншій іноземній валюті, перерахованої по курсу, встановленому Національним банком України, без документів, що засвідчують джерела походження валюти; при ввезенні валюти в сумі, що перевищує 10 000 дол. США, чи еквівалентна в іншій валюті, громадяни-резиденти мають подати митниці документ про джерела походження ва люти і заяву на ввезення валюти готівкою з поясненням при чин і джерел її походження; при ввезенні валюти готівкою на суму до 50 000 дол. США чи еквівалента в іншій валюті громадянам України мит ницею видається квитанція суворої звітності на ввезену валю ту. Якщо валюта ввозиться для юридичних осіб-резидентів, квитанція суворої звітності не надається; надходження валютних коштів в сумі, яка перевищує 50 000 дол. США, чи еквівалент в іншій валюті має здійсню ватися в безготівковому порядку. Порядок відкриття і функціонування валютних рахунків в банківських установах України встановлюється Національним банком України і визначений, зокрема, в, інструкції про відкриття банками рахунків у національній та іноземній валюті, затвердженій постановою правління Національного банку України від 18 грудня 1998 р. Оподаткування громадян України, які працюють за кордоном, здійснюється відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян". Об'єктом оподаткування у громадян, які мають постійне місце проживання в Україні, є сукупний оподатковуваний доход за календарний рік, одержаний з різних джерел як на території України, так і за її межами. Доходи, одержані за межами України громадянами з постійним місцем проживання в Україні, включаються до складу 243 сукупного доходу, що підлягає оподаткуванню в Україні. Суми податку, сплачені за межами України з доходу цих громадян, зараховуються при сплаті ними прибуткового податку в Україні. При цьому розмір зарахованих сум податку з доходів, сплачених за межами України, не може перевищувати суми прибуткового податку, що підлягає сплаті цими особами відповідно до чинного законодавства України. Зарахування сплачених за межами України сум податку провадиться лише у разі письмового підтвердження податковим органом відповідної іноземної держави факту сплати (утримання) податку. Сплата податку з доходів, одержаних в іноземній валюті, провадиться у національній валюті. Доходи, одержані в іноземній валюті, перераховуються у гривнях за курсом Національного банку України на дату одержання доходу. § 5. Праця іноземців в Україні Відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців" іноземні громадяни та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, користуються в нашій державі національним режимом щодо працевлаштування і трудової діяльності. Іноземці, які тимчасово перебувають в Україні, можуть працювати: 1) за контрактом, укладеним відповідно до одержаного дозволу; 2) за контрактом, укладеним між суб'єктами господарської діяльності України та іноземної держави. Іноземці можуть перебувати в Україні у відрядженнях, працювати в змішаних товариствах, посольствах, консульствах, представництвах тощо. Не можуть займатися трудовою діяльністю іноземці, які перебувають в Україні тимчасово у приватних справах. Як зазначалося, іноземці не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо, відповідно до законодавства України, призначення на ці посади або заняття такою діяльністю пов'язуються з належністю до громадянства України. Відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення" від 5 листопада 1991 р. іноземні громадяни та особи без громадянства, які проживають в Україні, мають право на пенсію нарівні з громадянами України, на умовах, передбачених законодавством або міждержавними угодами (ст. І)1. Відповідно 1 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 3. - Ст. 10. 244 до Закону України "Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування" від 26 червня 1997 р. щодо цих іноземців, незалежно від того, постійно чи тимчасово вони працюють в Україні, нараховується і сплачується до Пенсійного фонду України збір на обов'язкове державне страхування на загальних підставах. Трудоправовий статус іноземців допомагають визначити колізійні норми, які містяться у правових актах України. Так, відповідно до ст. 8 Кодексу законів про працю України трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях, регулюються законодавством сторони працевлаштування та міжнародними договорами України. Ця ж колізійна прив'язка передбачена двосторонніми угодами про трудову діяльність і соціальний захист, укладених Україною та Росією, Молдовою, Білоруссю, Угодою про взаємне працевлаштування, укладеною з Польщею. Договори про правову допомогу з Польщею та Молдовою вказують, що сторони, які мають трудові стосунки, можуть підпорядковувати їх обраному за взаємною згодою законодавству. За відсутності такого вибору правовий статус сторін регулюється законодавством місця виконання роботи. Якщо ж робота виконується на території однієї держави, а головне підприємство знаходиться на території іншої, правовий статус особи регулюється законодавством держави місцезнаходження головного підприємства. Питання, пов'язані з візовим режимом іноземних громадян та осіб без громадянства у зв'язку з їх працею в Україні, регулюють, зокрема, Правила оформлення візових документів для в їзду в Україну, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20 лютого 1999 р. Вони визначають типи та види віз осіб, які в'їжджають в Україну з метою виконання роботи. Наприклад, співзасновникам СП, представникам компаній (фірм, асоціацій) для здійснення контролю за виконанням контрактів або як консультантам від іноземних компаній (фірм, асоціацій), а також персоналу представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні надається ділова віза як правило на 6 місяців або на період, зазначений у документах, що є підставою для оформлення візи, але не більше ніж на 1 рік. Для повнішого визначення трудоправового статусу іноземців в Україні доцільно розглянути це питання в таких аспектах: 1- Праця за контрактом відповідно до отриманого дозволу. Порядок отримання дозволу на працевлаштування в Україні 245 регулюється Порядком оформлення іноземцям та згадуваним особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні 1999 p., а також міжнародними договорами, як-от: Угодою про взаємне працевлаштування, укладеною з Польщею; про трудову діяльність і соціальний захист — із Білоруссю. За нормами згаданого Порядку іноземцеві може бути надано дозвіл на працевлаштування в Україні, якщо: 1) він має намір займатися тут трудовою діяльністю; 2) в Україні (регіоні) бракує працівників, спроможних виконувати цей вид роботи, або є достатні обгрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України; 3) він направлений закордонним працедавцем в Україну для виконання певного обсягу робіт або послуг на основі контрактів, укладених між українськими та іноземними суб'єктами господарської діяльності. З іншого боку, працедавці — підприємства, установи та організації незалежно від форм власності й господарювання, а також іноземні суб'єкти господарської діяльності, що діють на території України, можуть використовувати працю іноземних громадян лише за наявності у них дозволу на використання такої праці, якшо інше не передбачене міжнародними договорами України. Дозвіл на працевлаштування оформляється і видається Державним центром зайнятості Міністерства праці й соціальної політики України (далі — Державний центр зайнятості) або за його дорученням відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя для роботи на підприємстві, в установі, організації на певній посаді (за фахом) іноземцям, які бажають працювати в Україні. Рішення про надання дозволу приймається на підставі заяви працедавця (у довільній формі) з обгрунтуванням необхідності використання праці іноземних громадян і можливості створення для них необхідних умов перебування та діяльності. До заяви додаються: копія контракту між іноземними та українськими суб'єктами господарської діяльності на виконання певного обсягу робіт або послуг (якщо такий контракт укладено), копія статуту та копія свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта господарської діяльності (засвідчені у встановленому порядку), список іноземців із зазначенням їх повного імені та прізвища, року народження, номера паспорта, спеціальності (фаху), статі, копія проекту контракту працедавця з працівником — іноземним громадянином, документ (наказ, витяг з протоколу, доручення тощо), оформлений в установ- 246 леному порядку, який посвідчує право представника працедавця представляти його інтереси у центрі зайнятості, копії документів про освіту або кваліфікацію, довідка органу державної податкової служби про сплату працедавцем передбачених законодавством податків та зборів, а також квитанція про перерахування коштів за розгляд заяви. Рішення про оформлення дозволу на працевлаштування або відмову в ньому повідомляється письмово заявнику. Дозвіл на працевлаштування зазвичай видається на термін до 1 року. Цей строк може бути продовжений. Інші терміни встановлюються міжнародними договорами. Так, зазначена Угода з Польщею вказує, що дозвіл на працевлаштування видається на термін виконання робіт у певного працедавця. Тривалість роботи за контрактом не може перевищувати 12 місяців. В окремих обгрунтованих випадках цей термін може бути продовжено до 18 місяців включно за заявою працедавця та за згодою цього працівника (статті 2, 3 Угоди). Для отримання дозволу працедавцеві слід звернутися в установленому порядку до відповідного центру зайнятості не менше, ніж за місяць до закінчення попереднього терміну дії дозволу на працевлаштування. Максимальний термін неперервного перебування іноземця в Україні з метою працевлаштування не може перевищувати 4 років. Після перерви, яка має бути не менше 6 місяців, іноземець може знову одержати дозвіл на працевлаштування в Україні у зазначеному порядку. Незалежно від стану ринку праці й тенденцій його розвитку дозвіл на працевлаштування не видається, якщо: 1) у поданих документах для видачі дозволу містяться відомості, що суперечать нормам законодавства та міжнародних договорів України; 2) умови праці, передбачені контрактом для громадян інших держав, є гірші, ніж для громадян України, які працюють за аналогічним фахом; 3) повідомлено завідомо неправдиві відомості або подано підроблені документи; 4) іноземець має намір зайняти посаду або займатися трудовою діяльністю, яка відповідно до законодавства пов'язана з належністю до громадянства України; 5) встановлено наявність фактів порушення іноземцем законодавства України під час перебування на її території; 6) від дати попередньої відмови іноземцю в оформленні візи минуло менше одного року. Дострокове розірвання контракту з працедавцем, зазначеним у дозволі на працевлаштування, з його ініціативи, а також з ініціативи або з вини іноземця, встановлення факту повідомлення ним неправдивих відомостей у документах на одержан- 247 ня дозволу, визнання особи згідно із законодавством небажаною для перебування в Україні тягне за собою анулювання дозволу на працевлаштування. У такому разі працедавець повинен повідомити про дострокове розірвання контракту відповідний центр зайнятості та орган внутрішніх справ протягом 3 робочих днів. За оформлення кожного дозволу на працевлаштування та продовження терміну його дії стягується плата, яка спрямовується на відшкодування витрат, пов'язаних із проведенням, цієї роботи. Працедавець Протягом 3 робочих днів од початку роботи іноземця повідомляє відповідний центр зайнятості про цю дату. Якщо іноземець не став до роботи у передбачений контрактом термін з причин, що згідно з чинним законодавством України не ввазкаються поважними, працедавець протягом З робочих днів повинен письмово повідомити про це відповідний центр зайнятості та орган внутрішніх справ. У цьому разі іноземний громадянин підлягає негайному виселенню з України. Принципово схожі правила містяться і в міжнародних угодах про взаємне працевлаштування працівників, які укладені Україною з іноземними державами. Відповідно до зазначених Правил оформлення візових документів для в'їзду в Україну, особам, які прибувають в Україну з метою працЄВЛаштуВаннЯІ термін візи становить 1 рік. Підставою для її оформлення є дозвіл на роботу, наданий в установленому Порядку. Правила передбачають й інші строки та підстави надання віз особам, яким дозвіл на працю в Україні не потрібен. 2. За контрактом без дозволу (зазначеного вище) іноземці можуть працювати в Україні у випадках, спеціально визна чених її законодавством Скажімо, відповідно до п. 5 Поло ження про Агентство координації міжнародної технічної допо моги, затвердженого Указом Президента України від 26 черв ня 1995 р.1, зазначене Агентство може залучати на контрактній основі іноземних учених, фахівців і експертів для консульта цій та вивчення проблем, пов'язаних з його діяльністю. Умови праці сторони зазначають у контракті. Зазвичай вони грун туються на вимогах законодавства України. 3. Праця іноземця за контрактом, укладеним суб'єктами господарської діяльності України та іноземної держави. За 1 Державний вісник України... - № 11-12. - С. 937-940. 248 таким контрактом в Україну можуть направлятися іноземці з метою реалізації експортного будівництва та експортних послуг. Процедура працевлаштування цих іноземців визначається з боку України Міністерством праці й соціальної політики України і таким же органом — з боку іншої держави, а також двосторонніми робочими консультаційними групами та іншими компетентними органами, визначеними вказаними міністерствами. Праця цих іноземців в Україні регулюється законодавством країни, яка направляє, а також міжнародними угодами, як, наприклад, Угодою між Урядом України та Урядом Республіки Польща про взаємне працевлаштування працівників 1994 р. Займаючись підприємницькою діяльністю на території України, її континентальному шельфі та у виключній (морсь кій) економічній зоні, іноземні громадяни та особи без грома дянства відповідно до Закону України "Про підприємницьку діяльність" від 7 лютого 1991 р.1 користуються такими ж пра вами і несуть ті ж обов'язки, що й громадяни України, якщо інше не випливає з її законодавчих актів. Для здійснення підприємницької діяльності працедавець має право укладати з громадянами договори (контракти) про використання їх праці. З укладенням трудового договору підприємець зобо в'язаний забезпечити умови та охорону праці, її оплату не нижче за встановлений в Україні мінімальний рівень, а також інші соціальні гарантії, в т. ч. соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до чинного законодавст ва України. В разі втрати працездатності підприємець забез печує потерпілому відшкодування витрат у випадках і в порядку, що передбачені чинним законодавством України. Іноземці можуть працювати в Україні на спільних під приємствах, займаючи різні посади, зокрема генерального директора чи голови правління, фахівців із певних спеціаль ностей. Трудові права іноземців регулюються законодавством України, міжнародними угодами, а також на їх підставі уста новчими документами СП, індивідуальним трудовим контрак том, колективним договором. Так, в установчому договорі вка зується розподіл посад, вирішення візових питань, стажування та ін.; у трудовому контракті — питання заробітної плати, пенсій, відпусток. Умови трудового контракту і колективного договору не повинні погіршувати становища іноземців під час 1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 14. - Ст. 168. 249 виконання трудових обов'язків в СП порівняно з законодавством України. 6. Іноземці можуть працювати в Україні у вільних економічних зонах. Зокрема, мова йде про працю в експериментальній економічній зоні "Сиваш", створеній у межах міст Красноперекопськ, Армянськ і Красноперекопського району Автономної Республіки Крим відповідно до Указу Президента України "Про Північнокримську експериментальну економічну зону "Сиваш" від ЗО червня 1995 р. На трудоправовий статус іноземних працівників у цій та інших зонах поширюється законодавство України з урахуванням особливостей нормативно-правових актів про вільні (економічні) зони в Україні. Відповідно до Закону України "Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон" від 13 жовтня 1992 p., забезпечення працівниками у вказаних зонах здійснюється працедавцями на контрактній основі з обов'язковою інформацією органу господарського розвитку зони про залучення трудових ресурсів. Іноземець може виконувати за строковим контрактом будь-яку роботу чи займати будь-яку посаду аж до виконавчого директора органу господарського розвитку спеціальної (вільної) економічної зони. Зарплата працівників економічної зони визначається контрактом і обмеженню не підлягає, але не може бути нижчою за мінімальну зарплату, визначену законодавством України. Іноземним працівникам гарантується переведення їхніх доходів, одержаних від роботи на цій території України, за кордон, у т. ч. накопичення та відсотки на них у фінансово-кредитних установах економічної зони. Іноземні працівники можуть вкладати свої кошти у будь-які не заборонені законом види підприємницької діяльності як на території зони, так і за її межами на території України. Водночас законодавчий акт про створення та регулювання діяльності кожної економічної зони має визначати конкретні вимоги, що випливають із положень конвенцій МОП, зокрема принципів Тристоронньої декларації МОП про багатонаціональні підприємства й соціальну політику. Так, відповідно до Закону України "Про деякі питання валютного регулювання та оподаткування суб'єктів експериментальної економічної зони "Сиваш" від 23 лютого 1996 р.2 іноземці можуть бути зареєстровані на зазначеній території України як суб'єкти під- Урядовий кур'єр. — 1995. — 6 липня. 2 Відомості Верховної Ради України. — 1996. — № 11. — Ст. 52. 250 приємницької діяльності та можуть реалізувати свої інвестиційні проекти, затверджені Кабінетом Міністрів України, у межах цієї зони під час проведення локального економічного експерименту. Іноземці можуть бути направлені в Україну для здійс нення представницьких функцій. Так, вони як службовці іно земного суб'єкта господарської діяльності можуть бути спів робітниками їхніх представництв в Україні. Діючи в інтересах іноземного контрагента, від його імені та за його дорученням, співробітники виконують свої функції згідно з чинним за конодавством України. Для здійснення представницьких функцій управління зарубіжних установ МЗЕЗторгу України видає іноземцям спеціальні службові картки терміном до З років, які діють на всій території нашої держави та повер таються до МЗЕЗторгу після припинення повноважень їх володільців. Трудовий статус іноземців — членів дипломатичного персоналу, співробітників адміністративно-технічного, обслу говуючого персоналу дипломатичних представництв визна чається законодавством держави, що надіслала їх в Україну. На співробітників міжнародних урядових організацій поширюються норми актів цих організацій. Окремі питання, пов'язані з трудовими правами іноземців в Україні, вирішуються на основі взаємності. Так, Конвенцією між Урядом України та Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень 1993 р. регулюються питання оподаткування загальної суми заробітної плати, директорського гонорару, пенсій (ренти) і т. д. Реторсії в Україні щодо іноземців у сфері трудових відносин не застосовувалися. § 6. Відшкодування шкоди працівникові за міжнародними договорами України Враховуючи необхідність врегулювати питання соціального захисту в разі отримання ушкоджень у зв'язку з виконанням трудових обов'язків у відносинах з "іноземним елементом", Україна стала учасницею Угоди про взаємне визнання прав на відшкодування шкоди, заподіяної працівникам каліцтвом, професійним захворюванням або іншим ушкодженням здоров'я, 251 пов'язаними з виконанням ними трудових обов'язків 1994 р.1 (далі — багатостороння Угода про визнання прав на відшкодування шкоди). Цю Угоду, крім України, підписали Республіки Вірменія, Білорусь, Грузія, Казахстан, Молдова, Таджикистан, Узбекистан, Азербайджанська та Киргизька Республіки, Російська Федерація, Туркменистан. Вона має систему колізійних норм, які поширюють свою дію на підприємства, установи, організації зазначених держав незалежно від форм власності. Норми, які регулюють відшкодування збитків, заподіяних здоров'ю працівника, передбачені й статтями 14,15 Угоди між Урядом Республіки Білорусь та Урядом України про трудову діяльність і соціальний захист громадян Республіки Білорусь та України, які працюють за межами своїх держав 1995 p.; ст. 9 однойменної Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації 1993 p., ст. 8 Угоди між Урядом України та Урядом Республіки Польща про взаємне працевлаштування працівників 1994 p.; статтями 12, 13 Угоди між Урядом України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про взаємне працевлаштування громадян та їх соціальний захист 1996 p.; статтями 14, 15 Угоди між Урядом України та Урядом Словацької Республіки про взаємне працевлаштування громадян 1997 р. До того ж, ст. 14 Угоди з Республікою Білорусь, де зосереджено колізійні та більшість матеріально-правових норм щодо відшкодування шкоди, заподіяної працівникові, мають зворотну дію. В Угоді між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про взаємне працевлаштування громадян України та громадян Чеської Республіки від 1996 р. норм, які б регулювали саме питання про відшкодування збитків, заподіяних здоров'ю працівника, немає. Норми багатосторонньої Угоди про взаємне визнання прав на відшкодування шкоди поширюються на осіб, які раніше працювали на підприємствах, а в разі їх смерті — на осіб, що мають право на таке відшкодування. Ці особи повинні бути громадянами й мати постійне місце проживання на території будь-якої з держав—учасниць Угоди, її правила не поширюються на випадки відшкодування шкоди, заподіяної працівникам внаслідок радіаційних катастроф, у т. ч. на ЧАЕС. Відшкодування шкоди здійснюється за законодавством, яке поширюється на працівника в момент отримання ушкодження, професійного захворювання чи смерті. При цьому не має 1 Урядовий кур'єр. — 1994. — 3 грудня. 252 значення переїзд потерпілого на територію іншої договірної держави чи виявлення професійного захворювання на території іншої держави—учасниці Угоди. Роботодавець, який відповідає за заподіяну шкоду, відшкодовує за нормами свого національного законодавства. Якщо особа, яка отримала професійне захворювання, працювала на території кількох держав і це могло викликати професійне захворювання, відшкодування шкоди здійснюється роботодавцем держави, на території якої востаннє виконувалася така робота. На відміну від інших угод, зазначена передбачає колізійну прив'язку до законодавства місця проживання особи в разі перегляду ступеня тяжкості трудового ушкодження чи професійного захворювання. Проте у двосторонній Угоді про трудову діяльність і соціальний захист громадян, укладеній з Республікою Білорусь (п. "в" ч. 1 ст. 14), однойменній — з Російською Федерацією (п. "в" ч. 1 ст. 9) зазначається, що в разі загострення захворювання відшкодування переглядається згідно з законодавством держави, за яким воно було призначено. Це положення не застосовується, якщо загострення захворювання пов'язане з трудовою діяльністю на підприємствах іншої договірної держави, яка могла призвести до професійного захворювання і під час якої до працівника застосовувалося законодавство цієї іншої держави. У багатосторонній Угоді про взаємне визнання прав на відшкодування шкоди оговорюється, що держави забезпечують у пріоритетному порядку вільне переведення й виплату грошових засобів працівникам або особам, які мають право на таке відшкодування, що постійно чи тимчасово перебувають на їхній території, через банки та/чи установи поштового зв'язку. В разі ліквідації підприємства, відповідального за шкоду, заподіяну працівникам, та відсутності його правонаступника держава, на території якої ліквідовано підприємство, гарантує відшкодування шкоди цим працівникам відповідно до її національного законодавства. Переведення грошових коштів на відшкодування шкоди здійснюється в порядку, встановлюваному міжурядовими угодами про переведення грошових засобів громадянам по соці-ально значимих неторгових платежах. Лайчастіше ці операції здійснюються за рахунок працедавця. Призначені особам виплати сплачуються й після виходу держави з багатосторонньої Угоди про взаємне визнання прав на відшкодування шкоди. Відповідно до багатосторонньої Угоди про взаємне визнання прав на відшкодування шкоди компетентними у справах 253 про відшкодування шкоди є, за вибором потерпілого, суд договірної держави: 1) на території якої мала місце дія, що стала підставою вимоги про відшкодування шкоди, або 2) на території якої проживають особи, які мають право на відшкодування шкоди. В Угоді про трудову діяльність і соціальний захист громадян, укладеної з Республікою Білорусь, зазначається також, що в разі втрати працездатності або смерті працівника внаслідок трудового каліцтва або іншого ушкодження здоров'я з вини працедавця, останній оплачує дорожні витрати та в належних випадках — проїзд в обидва кінці для супроводжуючої особи (ч. 4 ст. 14), У разі смерті працівника працедавець організує перевезення тіла та особистого майна померлого на територію держави виїзду, несе всі пов'язані з цим витрати та інформує дипломатичне або консульське представництво цієї держави з наданням матеріалів щодо факту смерті (ст. 15 Угоди з Республікою Білорусь, ст. 8 — з Республікою Польща про взаємне працевлаштування працівників 1994 p.). Працедавець відшкодовує фактичні витрати на лікування і реабілітацію потерпілого згідно з актами (рахунками), поданими державними організаціями та установами охорони здоров'я, соціального забезпечення держави, яка здійснює лікування й реабілітацію. Якщо права та обов'язки ліквідованого підприємства не переходять до правонаступника, воно зобов'язане капіталізувати і внести в органи іншої держави, що здійснюють фінансування цих виплат, суми, які підлягають виплаті на відшкодування шкоди (ч. 5 ст. 14 Угоди з Республікою Білорусь). У разі переселення працівника з території держави працевлаштування на територію іншої держави працедавець зобов'язаний перерахувати потерпілому кошти на відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю, в розмірах, передбачених законодавством держави працевлаштування (ч. 4 ст. 14 Угоди з Республікою Білорусь, ч. З ст. 9 — з Російською Федерацією). Витрати на проїзд, викликані захворюванням або стаціонарним лікуванням, несе працедавець (ст. 16 Угоди з Республікою Білорусь). Як зазначалося, питання відшкодування шкоди працівникові нормами двосторонньої Угоди за участю України та Чехії не врегульовано. Проте відповідно до статей 3,7 вказаної Угоди трудові та правові відносини громадян цих держав, які працюють на підставі трудових договорів, укладених письмово з працедавцем, місце розташування якого знаходиться на території іншої договірної держави: а) довгостроково на період 254 до одного року з можливістю продовження цього строку; 6) короткострокове на сезонні роботи на період до шести місяців один раз протягом календарного року, регулюються правовими нормами тієї договірної держави, на території якої громадяни виконують свою роботу. Трудові та правові відносини громадян, які працюють на підставі контрактів між суб'єктами господарської діяльності обох договірних держав, регулюються правовими нормами держави, на території якої вони проживають. Зазначені норми, що мають достатньо широкий зміст, поширюються на відносини щодо відшкодування шкоди, завданої працівникові. Література Довгерт А. С. Правовеє регулирование международнмх трудовнх отношений. - К.: УМК ВО. - 1992. Питання організації та діяльності спільних підприємств // Український часопис міжнародного права. — 1993. — № 1. — С. 143—156. Пожидаев В., Позинич В. Про конвенції МОП і рівень нормотворення Верховної Ради України щодо захисту соціально-економічних інтересів трудящих // Український часопис прав людини. — 1994. - № 1. - С. 61-65. Прокопенхо В. Захист трудових прав громадян України при прийнятті на роботу // Там само. — С. 29—36. Трудові відносини і права людини // Урядовий кур'єр. — 1995. — 17 січня. А також: Кисиль Й. Я. Трудовое право стран Запала на рубеже XXI века // Государство й право. - 1996. - № 1. - С. 121-132. Осипцова Ж. П. Трудовой договор в ФРГ // Государство й право. — 1996. - № 2. - С. 119-128. Фолсом Р. X., Гордон М. У., Спангол Дж. А. Международньїе сделки. — М.: Логос, 1996. - С. 247-261. 255 Розділ XIII МІЖНАРОДНІ ПЕРЕВЕЗЕННЯ § 1. Загальна характеристика міжнародних перевезень У сучасних умовах гнучка, надійна, недорога транспортна система, яка дозволяє здійснювати міжнародні перевезення, набуває вирішального значення. Україна посідає важливе місце у мережі транспортних сполучень, оскільки через й територію проходить кілька коридорів, які дають змогу в найко-ротші строки спрямовувати вантажопотоки з Азії до Європи. Розробляються нові проекти пасажире— та вантажоперевезень. Зокрема, таким є проект транспортного коридору Гданськ—Одеса (інакше Чорне море — Балтика), яким здійснюватимуться залізничні та автомобільні перевезення. З відкриттям цього сполучення першочергового значення набуватимуть комбіновані перевезення цінних вантажів. Сьогодні діє Євро-азійський транспортний коридор, до складу якого входять поромні переправи через Чорне і Каспійське моря, залізниці Закавказзя і Туркменистану. Діючою є поромна переправа Скадовськ—Зонгулдак (Україна—Туреччина). Перспективним напрямом розвитку транспортних зв'язків є інтермодальні перевезення, зокрема між Каспійським, Чорним, Середземним морями й Західною Європою, які вважаються продовженням уже існуючих транспортних коридорів (за участю морських портів України, Румунії, Болгарії, Туреччини, Греції, Албанії). Планується залучити до співпраці у сфері перевезень Грузію, Азербайджан, Туркменію, Казахстан, а також внутрішні водні шляхи Росії. Значним проектом XXI століття є прокладання транспортного коридору Європа—Кавказ—Азія (ТРАСЕКА). Початком цього проекту стала багатостороння Угода про міжнародний транспорт та розвиток коридору Європа—Кавказ—Азія від 8 вересня 1998 р. Президентами Азербайджану, України, Молдови, Узбекистану, Киргизстану, Грузії, Туреччини, Румунії та Болгарії підписано 4 додаткові технічні документи, зокрема з міжнародного торговельного судноплавства, міжнародного залізничного транспорту, міжнародного автомобільного транс- 256 порту. На рівні міністерств транспорту України, Грузії та Болгарії підписано Протокол переговорів щодо розбудови поромної переправи Іллічівськ—Варна—Поті. Україна зацікавлена у здійсненні Мариборської угоди, підписаної Італією, Словенією та Угорщиною. Нею передбачено будівництво транспортного коридору Трієст—Любляна—Будапешт—Київ. Відновлюються європейські колії в районі Чопа та авіасполучення на лінії Бухарест—Кишинів—Донецьк. Розвивається такий вид транспортування як подача нафти, газу, води тощо трубопроводами. Трубопровідний транспорт є ефективніший та безпечніший спосіб доставки вказаних вантажів, ніж інші. Це визнано, зокрема, у Анкарській політичній декларації стосовно транспортування каспійської нафти від 29 жовтня 1998 p., що підписана від імені Туреччини, Азербайджану, Грузії, Узбекистану та США. Сьогодні особливої актуальності для України набуває транспортування каспійської нафти через її територію. Ширші можливості для транспортування каспійської нафти Дунаєм відкриє створення вільної економічної зони у трикутнику Джурджулешти—Рені—Галац (Україна, Молдова, Румунія). Транспортування газу обумовлюється у туркмено-турецькій Угоді про принципи продажу і закупівлі туркменського газу та його транспортування, підписаній в Анкарі у жовтні 1998 р. Обговорюється проект транскаспійського газопроводу Туркменистан—Азербайджан—Туреччина. Україною у 1996 р. ратифіковано багатосторонню Угоду про проведення узгодженої політики в галузі транзиту природного газу, в 1997 р. — багатосторонню Угоду про проведення узгодженої політики в галузі транзиту нафти і нафтопродуктів магістральними трубопроводами. Проводиться співробітництво і на двосторонньому рівні. Наприклад, у 1997 р. Україна ратифікувала міжурядову угоду, учасницею якої є Казахстан, про принципи співробітництва в нафто-газо-вих галузях. У цьому ж році ратифіковано Угоду між Урядом України і Урядом Турецької Республіки про нафтопровідну систему Джейхан—Самсун. А загалом регулювання відносин з приводу поставок трубопроводом здійснюється національним законодавством про поставки або постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу. Таким чином, міжнародні перевезення набувають все більшого значення для держав, у т. ч. й України, їх належне правове регулювання дозволить найоптимальніше вирішити низку господарських питань. Перевезення пасажирів, вантажу, багажу здійснюється за лізничним, автомобільним, повітряним, морським, річковим 9 г. Фединяк 257 та трубопровідним видами транспорту. Розрізняють прямі перевезення, тобто здійснювані одним видом транспорту, та змішані або комбіновані, здійснювані кількома видами транспорту. За договором перевезення транспортна організація (перевізник) зобов'язується доставити пасажирів, вантаж, багаж до пункту призначення в іншій державі, видати вантаж (багаж) уповноваженій особі (одержувачу). Відправник чи пасажир зобов'язані оплатити таку послугу. Міжнародним вважається перевезення, здійснюване між двома чи більшою кількістю держав. Особливістю договору міжнародного перевезення є застосування матеріальних норм права на підставі колізійних принципів, передбачених міжнародними договорами, національним законодавством чи транспортним документом, виданим перевізником. Колізійними прив'язками, що переважно застосовують для обрання матеріального законодавства при відправленні вантажу, є закон країни відправлення, при його видачі в кінцевому пункті — закон країни призначення. Застосовують також закон перевізника та закон країни суду. Правове регулювання відносин, які виникають із здійснення міжнародних перевезень, має специфіку. По-перше, їх найважливіші умови визначені у міжнародних угодах — транспортних конвенціях, що є основним джерелом регулювання у цій сфері відносин. Угоди містять уніфіковані матеріально-правові норми, необхідні для врегулювання колізій, що найчастіше виникають при морських та автомобільних міжнародних перевезеннях. Звичайно уніфіковані норми міжнародних договорів регулюють вимоги до перевізної документації, порядку приймання вантажу до перевезення та його видачі у пункті призначення, умови відповідальності перевізника, процедуру заявлення претензій і позовів. Міжнародні транспортні конвенції мають і колізійні норми, до яких звертаються у разі відсутності уніфікованих матеріально-правових норм. Переважно договірні колізійні норми відсилають до національного законодавства. По-друге, норми конвенцій про міжнародні перевезення є імперативними. По-третє, специфіка регулювання міжнародних перевезень може виявлятися у відображенні норм міжнародних договорів у національному законодавстві без попередньої ратифікації, підписання або ж приєднання до них. Таке явище відоме за назвою рецепційного ефекту міжнародного договору. Воно є достатньо поширеним. Наприклад, правила Брюссельської конвенції про коносаменти! перевезення 1924 p., які застосовують до регулювання морських перевезень, і в якій беруть участь близько 50 держав, сприй- 258 няті національним законодавством ще майже ЗО державами без ратифікації чи приєднання до зазначеної Конвенції. По-четверте, здійснення змішаних перевезень, транзит і контейнерні перевезення регулюються спеціальними нормами міжнародних чи національних актів. Міжнародні договори. Серед багатосторонніх міжнародних договорів в залежності від виду транспорту, яким здійснюються перевезення, поширення отримали такі договори. Щодо залізничних перевезень — Угода про міжнародні залізничні перевезення (КОТИФ) 1980 p.; Угода про міжнародне вантажне сполучення (УМВС) 1950 p.; Угода про міжнародне пасажирське сполучення (УМПС) 1950 p.; щодо морських перевезень — Конвенція про коносамента перевезення (Брюссель 1924 p.); щодо авіаперевезень — Варшавська конвенція для уніфікації деяких правил стосовно міжнародних повітряних перевезень (із змінами) 1929 p.; щодо автомобільних перевезень — Конвенція про договори міжнародного дорожнього перевезення вантажів автомобільним транспортом (Женева, 1956 p.). Серед багатосторонніх міжнародних конвенцій, які регулюють окремі питання перевезень, відомі: Європейська угода про найважливіші лінії міжнародних перевезень 1997 p.; Конвенція ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів, підписана 24 травня 1980 p., Конвенція про цивільну відповідальність за шкоду, заподіяну при перевезенні небезпечних вантажів автомобільним, залізничним та внутрішнім водним транспортом від 1 лютого 1990 p.; Конвенція ООН про відповідальність операторів транспортних терміналів у міжнародній торгівлі від 15 квітня 1991 р. Регулюванню змішаних перевезень присвячена Конвенція ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів від 24 травня 1980 р. (Женева), але її норми ще не набрали чинності. В 1998 р. Україною ратифіковано багатосторонню Угоду про проведення узгодженої політики у визначенні транспортних тарифів. Україна бере участь переважно у двосторонніх договорах, які регулюють питання міжнародних перевезень. Згідно з ч. З та 4 ст. 2 Закону "Про міжнародні договори України" від 22 грудня 1993 р. договори можуть укладатися від імені Уряду України чи відповідного міністерства, інших центральних органів державної виконавчої влади, до компетенції яких входить укладення таких договорів. Це можуть бути договори, у яких встановлено принципи взаємовідносин у галузі міжнародного транспорту або врегульовано конкретні умови перевезень. Наприклад, принципи перевезень встановлені в Угоді 9* 259 між Урядом України і Урядом Туркменистану про основні принципи взаємовідносин в галузі транспорту (10 жовтня 1992 p.), Угоді між Урядом України і Урядом Республіки Бєларусь про принципи співробітництва та умови взаємовідносин у галузі транспорту (17 грудня 1992 p.). Конкретні умови перевезень в залежності від виду транспорту регулює значно більша кількість двосторонніх договорів. Так, за участю України укладено міжурядову Угоду з Польщею про міжнародні автомобільні перевезення (18 травня 1992 p.); з Соціалістичною Республікою В'єтнам про торгове судноплавство (20 липня 1992 р.) та ін. За участю країн-учасниць СНД укладено, зокрема, Угоду про координаційні органи залізничного транспорту Співдружності Незалежних Держав (Мінськ, 14 лютого 1992 р.1; Угоду про використання повітряного транспорту (Ташкент, 15 травня 1992 р.)2; Угоду про співробітництво у сфері технічного переобладнання і відновлення залізничного рухомого складу (Москва, 9 вересня 1994 р.) В Угоді, підписаній у Москві, беруть участь 12 держав. Національне законодавство. У багатьох державах прийнято спеціальні нормативно-правові акти про міжнародні перевезення, які грунтуються на конвенційних нормах, або акти, частина норм яких регулює міжнародні перевезення. В Україні матеріально-правові норми, спрямовані на організацію міжнародних перевезень, мають, зокрема, Цивільний кодекс України (гл. ЗО за назвою: "Перевозка"), Закон України "Про транспорт" від 10 листопада 1994 р.3, "Про дорожній рух" від ЗО червня 1993 р.4, "Про підприємництво" від 7 лютого 1991 р.5, "Про захист прав споживачів" у редакції від 15 грудня 1993 р. , "Про підприємства в Україні" від 27 березня 1991 р. Умови перевезень регулюють спеціальні нормативно-правові акти в залежності від здійснення перевезень певним видом транспорту. Наприклад, залізничні перевезення регулює Статут залізниць України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 p., морські — Кодекс 1 Україна не підписала цієї Угоди. г\ Молдова не підписала цієї Угоди. о Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 12. — Ст. 10. 4 Там само. - 1994. -Ms 46. - Ст. 414. 5 Там само. - 1991. - № 14. - Ст. 168. 6 Там само. - 1994. - № 1. - Ст. 1. 260 торговельного мореплавства України від 23 травня 1995 р.1, повітряні — Повітряний кодекс України від 4 травня 1993 р.2 Чинними є й нормативно-правові акти СРСР, які діють відповідно до постанови Верховної Ради України "Про порядок тимчасової дії на території України окремих нормативних актів законодавства Союзу РСР" від 12 вересня 1991 р. У постанові передбачено, що до прийняття відповідних актів законодавства України на її території застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції та законам України. Тому в Україні стосовно річкових перевезень застосовують Статут внутрішнього водного транспорту СРСР, затверджений постановою Ради Міністрів СРСР від 15 жовтня 1955 p., стосовно автомобільних перевезень — Статут автомобільного транспорту України, затверджений Радою Міністрів УРСР 27 червня 1969 р.3. Відповідно до статутів (кодексів) розроблено правила перевезень на окремих видах транспорту, а також у змішаному сполученні. Такими є, наприклад, Правила перевезення пасажирів, багажу, вантажоба-гажу та пошти залізничним транспортом України, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 28 липня 1998 р. N° 297 (зареєстровані Міністерством юстиції України 1 жовтня 1998 р. за № 620/3060), Умови і правила здійснення внутрішніх й міжнародних перевезень пасажирів і вантажів морським і річковим транспортом та контроль за їх дотриманням (Інструкція Міністерства транспорту України від 5 серпня 1994 р. № 424, зареєстрована Міністерством юстиції України 6 жовтня 1994 р. за № 243/453). Питання, пов'язані з транзитом через територію України, регулюються таким чином. Сьогодні найважливішим національним актом, який визначає засади організації та здійснення транзиту вантажів авіаційним, автомобільним, залізничним, морським і річковим транспортом через територію України, є Закон України "Про транзит вантажів" від 20 жовтня 1999 р.4. Цей Закон не поширюється на транзит пошти, багажу, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин, небезпечних і шкідливих відходів, продукції подвійного призначення, експорт та імпорт товарів, переміщення товарів з викорис- 1 Відомості Верховної Ради України. - 1995. - № 47-52. - Ст. 349. 2 Там само. - 1993. - № 25. - Ст. 274. Збірник постанов і розпоряджень Уряду УРСР. — № 7. — Ст. 88. 4 Відомості Верховної ради України. - 1999. - № 51. - Ст. 446. 261 танням трубопровідного транспорту та ліній електропередачі. Норми Закону проголошують принцип свободи транзиту вантажів, торкаються питань маршрутів та способів транзиту вантажів. Зазначається, що транзитними вантажами є насипні, наливні, навалюючі, штучні, тарно-штучні товари, вантажоба-гаж, що прийняті до перевезення згідно з договором (контрактом). Транзит вантажів супроводжується товарно-транспортною накладною, складеною мовою міжнародного спілкування. Залежно від обраного виду транспорту такою накладною може бути авіаційна вантажна накладна, міжнародна автомобільна накладна, накладна СМГС, коносамент. Крім цього, транзит вантажів може супроводжуватися (за наявності) рахунком-фактурою або іншим документом, що вказує вартість товару, пакувальним листком (специфікацією), вантажною відомістю, книжкою МДП. У Законі "Про транзит вантажів" визначені основні положення стосовно тарифів і розрахунків при транзиті вантажів, вказано на можливість надання транзитних послуг (робіт), на застосування цивільно-правової відповідальності осіб, винних у порушенні законодавства про транзит вантажів. Крім зазначеного Закону, питання транзиту регулюють постанови Кабінету Міністрів України, які визначають шляхи і напрями транзиту через територію України. Такою є, наприклад, постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку шляхів і напрямків транзиту підакцизних товарів через територію України та пункти на митному кордоні, через які здійснюється ввезення і вивезення цих товарів, а також граничні терміни транзиту підакцизних товарів автомобільним і залізничним транспортом через територію України" від 6 травня 1996 р.1 Вказаною постановою серед інших положень затверджувалися шляхи і напрями провезеная товару для таких видів сполучень, як автомобільного, залізничного, морського, річкового, повітряного, поромного. Для транзитних перевезень автотранспортом встановлені максимальні строки перевезень. При встановленні максимальних строків транспортування залізницею враховується швидкість перевезення, держава відправлення та інші обставини й умови. Іноземні держави також мають спеціальні нормативно-правові акти, прийняті для регулювання міжнародних перевезень. Наприклад, у Російській Федерації чинними є Кодекс торговельного мореплавства СРСР 1968 p., Повітряний кодекс Ро- Митна газета. — 1996. — Липень. 262 сійської Федерації 1997 p., Транспортний статут залізниць, Закон про федеральний залізничний транспорт 1995 p., численні положення та правила про перевезення. У 1997 р. підготовлено проект Закону про міжнародні автомобільні перевезення та відповідальність за порушення правил таких перевезень. § 2. Правове регулювання організації міжнародних перевезень в Україні та інших державах Правове регулювання міжнародних перевезень в Україні здійснюється під керівництвом Міністерства транспорту України (далі — Мінтранс) в особі Державного департаменту авіаційного транспорту України, Державного департаменту морського і річкового транспорту України, Державної адміністрації залізничного транспорту України, Державного департаменту автомобільного транспорту України. Мінтранс, зокрема, сприяє розвиткові зовнішньоекономічних зв'язків, за дорученням Уряду представляє інтереси транспортно-дорожнього комплексу в міжнародних організаціях, укладає в установленому порядку міжнародні договори про розвиток міжнародного сполучення транспортно-дорожнього комплексу, погоджує з відповідними органами інших держав квоти міжнародних перевезень пасажирів і вантажів; забезпечує здійснення у випадках, передбачених законодавством України, ліцензування окремих видів підприємницької діяльності (п. п. 13, 14 п. 2 "Положення про Міністерство транспорту України", затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 1995 р.)1. Міжнародними договорами та національним законодавством багатьох держав передбачено, що для здійснення міжнародних перевезень перевізник повинен отримати від уповноваженого органу спеціальний дозвіл (ліцензію). Таку вимогу містить, зокрема, Закон України "Про підприємництво", ст. 4 якого вказує, що міжнародні перевезення пасажирів і вантажів повітряним, річковим, морським, залізничним та автомобільним видами транспорту здійснюються за наявності ліцензії, виданої уповноваженим органом. Це також Закон України "Про транспорт", постанова Кабінету Міністрів України "Про порядок ліцензування підприємницької діяльності" від 3 липня 1998 p., Порядок обслугову- 1 Урядовий кур'єр. - 1998. - 29 лютого. 263 вання громадян залізничним транспортом, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1997 p., Указ Президента України "Про запровадження ліцензування діяльності господарюючих суб'єктів у сфері природних монополій" від 17 листопада 1998 р.1 Відповідно до зазначеного Указу з 1 січня 1999 р. ліцензуванню підлягають: надання послуг з користування залізничними коліями та визначеними згідно з переліком Кабінету Міністрів України іншими об'єктами інфраструктури залізничного транспорту загального користування; міжнародні (у межах країн СНД) перевезення пасажирів та вантажів залізничним транспортом; надання за переліком, який визначає Кабінет Міністрів України, спеціалізованих послуг транспортних терміналів, портів, аеропортів. Питання ліцензування перевезень регулюють Інструкція про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на здійснення внутрішніх й міжнародних перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом, Умови і правила ліцензійної діяльності по здійсненню внутрішніх та міжнародних перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом та контроль за їх дотриманням, затверджені наказом Мінтрансу України 19 липня 1993 р. за N° 178 (зареєстрований Міністерством юстиції України 22 липня 1993 р. за №94). З метою отримання ліцензії на здійснення транспортно-експедиційних перевезень зовнішньоторговельних та транзитних вантажів заявник може звернутися до асоціації "Укрзовніш-транс" і подати документи, визначені Інструкцією про порядок видачі спеціальних дозволів (ліцензій) на надання транспортно-експедиційних послуг, умови здійснення та контроль за їх дотриманням при перевезеннях зовнішньоторговельних і транзитних вантажів, що затверджена наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 17 лютого 1994 р. (зареєстрована у Міністерстві юстиції 28 лютого 1994 р. за № 36-245). Для отримання ліцензії юридичною особою, їй необхідно подати до компетентних органів заяву з переліком видів транспортно-експедиційних послуг, що будуть надаватися; реєстраційну картку за встановленою у Інструкції формою; копії статуту та засновницької угоди (якщо засновників або уповноважених органів двоє і більше); свідоцтво про державну реєстрацію. Засновницькі документи повинні бути нотаріально засвідчені. У разі, якщо заявник подає оригінали доку- 1 Урядовий кур'єр. - 1998. - 19 листопада. 264 ментів до асоціації "Укрзовніштранс", він може засвідчити їх ксерокопії печаткою Асоціації. Підприємці-громадяни подають заяву, реєстраційну картку, статут, державне свідоцтво про реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності. Рівень освіти й кваліфікації підтверджується копією диплома та витягом з трудової книжки. Можливість надання послуг, здійснення яких підлягає ліцензуванню, підтверджується також угодами з організаціями, які отримали ліцензію Національного банку України на розрахунки у валюті між резидентами, фрахт суден, страхування вантажів, здійснення митної очистки, брокерську діяльність. У разі здійснення перевезень залізницею обов'язковою є наявність угоди між експедитором і Українською залізницею. Питання ліцензування міжнародних перевезень регламентує також Інструкція про умови і правила провадження підприємницької діяльності (ліцензійні умови) з внутрішніх і міжнародних перевезень пасажирів і вантажів залізничним транспортом та контроль за їх дотриманням, затверджена наказом Ліцензійної палати України, Міністерством транспорту України від 11 травня 1999 р. за № 45/249 (зареєстрована у Міністерстві юстиції України 25 травня 1999 р. за № 329/3622). У правовому регулюванні міжнародних перевезень беруть участь також Авіаційне страхове бюро, Морське страхове бюро, Комісія з питань морської політики при Президентові України, Державна митна служба України. У законодавстві України, а також інших держав встановлено порядок видачі спеціальних дозволів на ввезення, транзит через їх територію певних видів вантажів; встановлено тарифи за проїзд, дорожні оплати тощо. Таким є, наприклад, Розпорядження Міністра транспорту і морського господарства Республіки Польща стосовно визначення величин дорожніх оплат, що стягуються з іноземних господарських суб'єктів від 2 березня 1995 р.1. Відповідно до цього Розпорядження іноземні господарські суб'єкти, які виконують дорожні перевезення на території Республіки Польща, повинні сплачувати дорожню оплату за проїзд транспортних засобів, зареєстрованих за кордоном. Плата стягується за кожне одноразове перебування на території вказаної держави й у випадку, коли автотранспортним засобом, виміри якого з вантажем або без вантажу, або навантаження на вісь, або сам вантаж перевищують допустимі 1 Митна газета. — 1996. — Травень. 265 норми, визначені у правилах дорожнього руху. Звільняються від стягнення оплат іноземні господарські суб'єкти тих держав, на території яких не збирають такі ж оплати із польських суб'єктів господарювання. § 3. Міжнародні залізничні перевезення Найбільш важливими міжнародними угодами у сфері міжнародних залізничних перевезень тривалий час були Бернські міжнародні конвенції про залізничні перевезення вантажів та про залізничні перевезення пасажирів і багажу (скорочено — МВК та МПК). У вказаних угодах, укладених відповідно у 1890 та 1923 pp., брали участь більшість держав Європи, країни Азії (Іран, Сирія та ін.) і Північної Африки (наприклад, Алжир, Марокко, Туніс) — загалом 33 держави. Колишній СРСР участі у зазначених Конвенціях не брав. У 1966 р. укладається Додаткова угода до МПК про відповідальність залізниць при перевезеннях пасажирів. Після чергового перегляду Бернських конвенцій та цієї Додаткової угоди 9 травня 1980 р. приймається Угода про міжнародні залізничні перевезення (далі — КОТИФ). Сьогодні нею керуються майже 40 держав, більшість з яких європейські. Україна й інші держави СНД не беруть участі у цій Угоді. Проте, її норми, а також службові інструкції та інші документи, що грунтуються на засадах КОТИФ, застосовуються в окремих державах, незважаючи на те, що вони не підписали цієї Угоди. Зазначена Угода набрала чинності 1 травня 1985 р. Два її додатки мають цивільно-правові норми, що регулюють умови міжнародних залізничних перевезень пасажирів (Додаток А, інакше: Єдині правила МПК) та вантажів (Додаток В, інакше: Єдині правила МВК). Єдині правила МВК діють тільки на певних залізницях, визначених учасниками Угоди. В Угоді встановлено форму залізничної вантажної накладної. Ставки провізних платежів можуть визначатися міжнародними чи нащональними актами. Передбачено різні швидкості перевезень та максимальні строки доставки вантажів. Розмежовано доставку вантажів з великою швидкістю — 400 км на добу, та малою — 300 км на добу. Водночас залізниці мають право встановлювати спеціальні строки доставки, а також додаткові строки у разі виникнення суттєвих перешкод при перевезеннях чи інших особливих обставин. Норми КОТИФ встановлюють форму залізничної вантажної накладної, яка й досі діє у межах держав СНД, а 266 також найбільший розмір відповідальності залізниці у випадку незбереження вантажу. Він визначається у розрахункових одиницях Міжнародного валютного фонду. Це 51 старий золотий франк за 1 кг ваги брутто. Збитки, заподіяні простроченням у доставці, відшкодовуються вантажоволодільцю у межах трикратних провізних платежів. У зв'язку з необхідністю правового регулювання залізничних перевезень після другої світової війни укладаються двосторонні договори між СРСР та іншими державами Європи й Азії. У 1950 р. їх замінили багатосторонні: Угода про міжнародне вантажне сполучення (далі — УМВС) та Угода про міжнародне пасажирське сполучення (далі — УМПС). Додатки до цих Угод містять тарифи та правила перевезень. Норми Угоди про міжнародне вантажне сполучення 1950 р. використовували здебільшого країни-члени РЕВ. У 1991 р. європейські держави вийшли з Угоди. Проте вони й до сьогодні використовують форму накладної у разі перевезення вантажів територією цих держав, у т. ч. територією держав колишнього СРСР. Отже, відповідно до УМВС укладення договору міжнародного перевезення вантажів оформляється складанням залізничної вантажної накладної на залізниці відправлення. Цей документ визначає строки доставки вантажу, засвідчує прийняття вантажу до перевезення. Товар передається вантажоодержувачу, який представляє документ, що засвідчує його особу. Форма накладної, встановлена УМВС, відрізняється від тієї, що встановлена КОТИФ. Вона складається з п'яти листів. Перший лист є оригіналом накладної, що супроводжує вантаж до станції призначення і видається отримувачу разом з п'ятим листом і вантажем. Другий — це дорожна відомість, яка супроводжує вантаж до станції призначення і залишається на залізниці призначення. Кількість дорожних відомостей повинна відповідати кількості залізниць, які беруть участь у перевезенні. Третій лист є дублікатом накладної. Він видається відправнику після укладення договору перевезення. Дублікат не є товаророзпо-рядчим документом, але має юридичне значення при зміні договору перевезення й пред'явлення до залізниці претензій про повну втрату вантажу. Четвертий — лист передачі вантажу, що супроводжує вантаж до станції призначення. Він залишається на залізниці призначення. П'ятий — лист-повідомлен-ня про прибуття вантажу, що супроводжує вантаж до станції призначення, видається отримувачу разом з оригіналом і вантажем. Крім накладної з вантажем слідують відповідні товаросупровідні документи. 267 Оскільки існує дві форми накладної, передбачені нормами КОТИФ та УМВС, при оформленні вантажів з країн СНД, які переміщуються територією інших європейських країн, накладна, складена відповідно до вимог УМВС, оформляється до прикордонної станції залізниці країни, що межує з СНД. На цій станції вона переоформляється у накладну, вимоги якої містить КОТИФ. Переоформлення накладної відбувається й на прикордонних станціях при відправленні товарів у країни СНД. Провізні платежі на дорогах країн відправлення та призначення сплачуються за внутрішніми тарифами, а у разі транзиту—за транзитними тарифами, передбаченими у додатках до міжнародних угод або за ставками так званого Міжнародного транзитного тарифу. Відповідальність залізниці за незбереження вантажу настає за наявності вини перевізника, яку, в передбачених УМВС випадках, повинен довести вантажоволоділець. На відміну від МВК, максимальну відповідальність в УМВС не встановлено і відшкодування виплачується перевізником у межах дійсної вартості вантажу, вказаного відправником, або оголошеної його цінності, якщо таке оголошення було зроблене. Факт незбереження вантажу підтверджує комерційний акт. При простроченні у доставці залізниця сплачує штраф у відсотках від провізної плати. Для захисту своїх прав зацікавлена сторона може звернутися з позовом до суду. Пред'явленню позову передує претензійний порядок вирішення спору. Для подачі претензій та позовів встановлено строк — 9 місяців, а за вимогами щодо прострочення доставки вантажу — 2 місяці. Для розгляду претензії залізницею встановлено 180 днів. На цей час перебіг строку давності призупиняється. Умови перевезення багажу є аналогічними до умов перевезення вантажів за УМВС. Те ж саме стосується й відповідальності залізниць за незбереження та прострочення доставки багажу. Проте встановлено межу відповідальності перевізника. Турботу про збереження ручної поклажі повинен виявляти пасажир. Для вимог до перевізника встановлено обов'язкове претензійне провадження. Строк для заявлення претензій та позовів складає 6 місяців. Поруч з уніфікованими матеріально-правовими нормами УМВС містить чимало колізійних норм імперативного характеру, прив'язки яких відсилають до закону залізниці: відправлення вантажу; переміщення вантажу; що змінює договір перевезення; затримання вантажу, призначення вантажу; до якої пред'явлена претензія. 268 Угода про міжнародне пасажирське сполучення 1950 р. (УМПС) також має матеріально-правові та колізійні норми. Із змісту цієї Угоди випливає, що відповідальність залізниці за шкоду, заподіяну здоров'ю пасажира, повинна визначатися відповідно до законодавства тієї держави, де мав місце нещасний випадок. Для країн СНД, крім зазначених угод, норми яких діють сьогодні переважно або de facto, чинними є й інші багатосторонні угоди. Адже після розпаду СРСР виникла необхідність скоординувати діяльність залізничного транспорту в межах колишніх його республік, підтвердити невід'ємне право власності на залізничний транспорт в межах національних кордонів новоутворених держав із збереженням технологічної єдності залізничної транспортної мережі. З цією метою укладені: Угода про розподіл інвентарних парків вантажних ваго нів і контейнерів колишнього СРСР і їх подальше спільне використання від 22 січня 1993 р; Угода про спільне використання вантажних вагонів і кон тейнерів від 12 березня 1993 p.; Тимчасова угода країн Співдружності про перевезення пасажирів, багажу залізницею у міждержавному сполученні від 12 березня 1993 р. Відповідно до цієї Тимчасової угоди з 1 січня 1994 р. введено в дію Правила перевезення пасажирів, поклажі, вантажопоклажі залізницею в міждержавному сполу ченні; Угода про співробітництво у сфері технічного переоблад нання та оновлення залізничного рухомого складу від 9 верес ня 1994 р. Важливим уніфікаційним регіональним актом, який регулює актово-претензійну роботу є Інструкція по актово-претензійній роботі на залізницях держав-учаснщь Співдружності, Латвійської Республіки, Литовської Республіки, Естонської Республіки, затверджена Радою по залізничному транспорту держав-учасниць Співдружності 26—27 травня 1994р. та чинна з 1 січня 1995 р. (далі — Інструкція по актово-претензійній роботі 1994 p.). Інструкцією передбачено порядок складання комерційних актів, визначення розміру фактичної втрати та пошкодження вантажу при перевезеннях, обчислення та застосування норм природних втрат, визначення маси нетто, порядок пересилання комерційних актів і розгляд претензій, складення та пред'явлення яких мало місце в результаті неналежного здійснення перевезень вантажів у міжнародному сполученні. 269 В Інструкції вказане право на звернення з претензією підприємства (об'єднання) до залізниці, якщо структурна одиниця цього підприємства (об'єднання), яка відповідно до транспортних документів є вантажовідправником чи вантажоодержувачем, має підстави для пред'явлення такої претензії. При цьому для звернення підприємства (об'єднання) не потрібне оформлення права переуступки переуступним написом. Не вимагається наявності переуступного напису й у тих випадках, коли з претензією до залізниці за дорученням підприємства (об'єднання) звертається структурна одиниця, яка не є юридичною особою. Така структурна одиниця разом з документами, що обрунтовують претензію, повинна додати до претензії витяг з положення про неї, доручення або наказ підприємства (об'єднання), які засвідчують надання цій структурній одиниці право звертатися з претензією до залізниці. Держави, у т. ч. й учасниці СНД, укладають двосторонні договори з питань міжнародних залізничних перевезень. Такі договори уклала й Україна. Це, зокрема, Угода між Урядом України і Урядом Республіки Бєларусь про діяльність залізничного транспорту від 17 грудня 1992 p.; Угода між Урядом України і Урядом Республіки Грузія про діяльність залізничного транспорту від 13 квітня 1993 р. Як правило, у таких договорах зазначено, що функціональна діяльність залізничного транспорту договірних держав, а також виготовлення й утримання рухомого складу, технічних засобів, забезпечення безпеки руху й умов праці, організація перевезень, збереження вантажів, взаємодія залізничного транспорту з іншими видами транспорту здійснюється за єдиними погодженими нормативами та нормативними документами. Застережено, що тарифи у міждержавному сполученні встановлюють спеціальні угоди. У цих договорах врегульовано питання міжнародних транзитних перевезень територіями договірних держав. Водночас стосовно транзитних перевезень держави можуть приймати спеціальні міжнародні угоди. Крім регулювання питань економічного, технологічного чи науково-технічного характеру в договорах вирішують і питання майнової відповідальності за зобов'язаннями, що виникають внаслідок заподіяння шкоди здоров'ю й майну громадян та вантажовласників внаслідок нещасного випадку з людьми, аварії або катастрофи, які трапились під час перевезень. Договори можуть передбачати принцип винної відповідальності. Вказуються умови, за яких відповідальність не настає, наприклад, за форс-мажорних обставин. У договорах зазначають колізійні прив'язки, які застосовуються при виборі законодав- 270 ства держави щодо матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну працівникам нещасним випадком на виробництві. Це, зокрема, закон країни тієї залізниці, у штаті якої знаходиться потерпілий; закон держави заподіяння шкоди — до відшкодування збитків, завданих залізницею та іншими установами, підприємствами, організаціями здоров'ю й майну службового персоналу в результаті нещасних випадків, що сталися з ними на території іншої договірної держави не у робочий час. В договорах застережено, що до моменту укладення нових міжнародних угод зберігається порядок здійснення міжнародних перевезень вантажів і пасажирів залізничним транспортом, встановлений міжурядовими угодами й конвенціями за участю колишнього СРСР. Зміни і доповнення до двосторонніх угод оформляються протоколами, які є їх невід'ємною частиною. Міжнародні угоди за участю України регулюють і перевезення пасажирів. Вартість їх проїзду та провезення багажу визначаються ставками, встановленими у цих же угодах, або внутрішнім тарифом, встановленим здебільшого національним законодавством. Часто у міжнародних угодах обумовлюється заборона перевезень вибухонебезпечних і легкозаймистих предметів, самозаймистих та радіоактивних речовин, боєприпасів тощо. Транспортування негабаритних, важковагових чи довгомірних вантажів, а також вантажів, що перевозять у спеціальних цистернах, наприклад, кислот, дозволяється, як правило, у випадку отримання попередньої згоди країни призначення (транзиту). У міжнародних договорах можуть вказуватися вимоги до тари й упаковки. При оголошенні цінності вантажу враховується його фактична вартість, а якщо вантаж не призначений для продажу — ринкова вартість. За оголошення цінності стягується плата на користь перевізника. Питання транзиту залізницею радіоактивних речовин регламентують, наприклад, Правила перевезення відпрацьованого ядерного палива від атомних електростанцій (Перевезення залізничним транспортом), розроблені й прийняті державами колишньої РЕВ 14 жовтня 1987 p.; Тимчасовий порядок здійснення перевезень ядерного палива по території України; Правила безпечного перевезення радіоактивних речовин МАГАТЕ від 1989 p.; Угода між Урядом України, Урядом Угорської Республіки і Урядом Російської Федерації про співробітництво в галузі транспортування ядерного палива між Угорською Республікою і Російською Федерацією через тери- 271 торію України від 29 грудня 1992 р. Вказаний договір деталізує норми Угоди про основні принципи співробітництва в галузі мирного використання атомної енергії, підписаної дер-жавами-учасницями СНД у Мінську 26 червня 1992 р. Він спрямований на регулювання безпечного транзиту через територію України свіжого ядерного палива для однієї з атомних електростанцій в Угорській Республіці та повернення відпрацьованого ядерного палива з Угорщини до Російської Федерації на завод регенерації. В Угоді передбачені матеріально-правові норми щодо технологічної організації перевезення вказаних речовин. Визначені обов'язки сторін у випадку ре-діаційної аварії. Встановлено порядок їх відповідальності. Зокрема, у випадку радіаційної аварії, яка тралилась при перевезенні ядерного палива, Угорська сторона відповідає за відшкодування збитків, заподіяних на її території, а Російська сторона — на території України та Російської Федерації. При виникненні аварійної ситуації на території України мають виконуватися вимоги діючих на залізницях нормативних документів. До національних нормативно-правових актів, що регулюють міжнародні перевезення залізницею, належать: Статут залізниць України від 6 квітня 1998 p., Закон України "Про залізничний транспорт", Порядок обслуговування громадян залізничним транспортом від 19 березня 1997 р. Як зазначалося, діють Правила перевезення пасажирів, багажу, вантажо-багажу та пошти залізничним транспортом України від 28 липня 1998 р. На належне застосування окремих положень нормативно-правових актів України про перевезення вантажів, зокрема, Інструкції по актово-претензійній роботі 1994 р. вказує Інформаційний лист Вищого Арбітражного Суду України "Про Інструкцію по актово-претензійній роботі на залізницях держав-учасниць Співдружності, Латвійської Республіки, Литовської Республіки, Естонської Республіки" від 8 грудня 1994 р. § 4. Міжнародні автомобільні перевезення Міжнародні договори. На початку XX століття міжнародні автомобільні перевезення регламентувала Конвенція про врегулювання авторуху між країнами, встановлення технічних вимог до автомашин у міжнародному сполученні, прав управління автомобілем, уніфікації сигналів на автошляхах (Париж, 1926). Поширення міжнародних автомобільних перевезень 272 призвело до розробки Конвенції про шляховий рух та до Протоколу про дорожні знаки і сигнали (Женева, 19 вересня 1949 p.). До них приєдналися відповідно майже 100 та 50 держав. Колишній СРСР також був їх учасником з 1959 р. Вказані акти чинні у редакції від 8 листопада 1968 р. Сьогодні вони відомі за назвами: Конвенція про шляховий рух та Конвенція про дорожні знаки і сигнали. Підписані від імені України 8 листопада 1968 р. та схвалені 25 квітня 1974 p., вони стали чинними для України відповідно з 21 травня 1977 р. та 6 червня 1978 р. Умови договору міжнародного автомобільного перевезення вантажів між європейськими державами визначає Конвенція про договір міжнародного перевезення вантажів (інакше: КДПВ або ЦМР), підписана у Женеві 19 травня 1956 р. Вона стала чинною з 2 липня 1961 p., а сьогодні діє у редакції від 5 липня 1978 р. До певної міри норми цієї Конвенції мають риси наступності щодо норм Конвенції про шляховий рух від 19 вересня 1949 р. Конвенція про договір міжнародного перевезення вантажів була прийнята з метою уніфікації умов, що регулюють міжнародне перевезення вантажів автотранспортом, зокрема щодо документів, які застосовують для перевезення, а також відповідальності перевізника. Вона застосовується, по-перше, до перевезень автомобілями, автомобілями-тягача-ми, причепами, напівпричепами тощо. По-друге, до будь-якого оплатного договору перевезення вантажів, коли місце прийняття вантажу до перевезення та місце доставки вантажу знаходяться у різних державах, з яких хоч би одна є учасницею цієї Конвенції. По-третє, до перевезень вантажів державами, урядовими установами й організаціями, а також до випадків, коли транспортний засіб з вантажем (без його вивантаження) здійснює частину шляху морем, залізницею, внутрішнім водним чи повітряним шляхом. Якщо втрата чи пошкодження вантажу або прострочення доставки мали місце під час перевезення іншими видами транспорту й не були викликані дією або бездіяльністю автоперевізника, його відповідальність регулюють норми зазначеної Конвенції тільки у разі відсутності іншого відповідного міжнародного договору. Конвенція не застосовується до перевезень, що здійснюються відповідно до міжнародних поштових конвенцій, а також до перевезень покійних і меблів. Здійснення автомобільних перевезень оплачується за тарифом з розрахунку за перевезення однієї тонни вантажу залежно від відстані. Передбачено також надбавки, знижки та штрафи відповідно до встановленої плати (тарифу). 273 Згідно з вказаною Конвенцією для здійснення автотранспортного перевезення укладається єдиний договір навіть у випадку його реалізації кількома перевізниками. Послідовні перевізники мають право укладати угоди між собою. Але умови цих угод не повинні відхилятися від положень єдиного договору та зазначеної Конвенції. Інакше вони вважатимуться недійсними. Наприклад, недійсною вважається зміна умов страхування на користь перевізника. Кожен з перевізників відповідає за здійснення усієї операції перевезення. Другий і наступні перевізники стають сторонами у договорі перевезення на умовах, зазначених у відвантажу-вальній накладній. У цьому випадку позов у зв'язку з втратою, пошкодженням чи затриманням доставки вантажу може бути пред'явлений тільки до першого перевізника, останнього, або до того, який здійснював контроль над вантажем, коли сталася його втрата, пошкодження чи затримання у доставці. Винятки становлять випадки пред'явлення зустрічного позову чи, застосування заліку. Можна пред'явити позов одночасно до кількох перевізників. Відповідальність, згідно з вимогами Конвенції, грунтується на принципі вини. У разі неможливості встановити винну особу збитки відшкодовують усі перевізники пропорційно. Якщо один з перевізників є неплатіжоздат-ним, його частку повинні сплатити інші перевізники. Конвенція передбачає, що договір перевезення вантажу автотранспортом підтверджується накладною на перевезення вантажу, яка засвідчує прийняття вантажу перевізником. Накладна не вважається оборотним чи товаророзпорядчим документом. Відсутність накладної чи її дефект не повинні впливати на дійсність договору. Накладна складається у трьох екземплярах. Перший вручається відправнику, другий додається до товару, третій залишається у перевізника. Іноді накладну складають у чотирьох екземплярах, два з яких залишаються у перевізника. Накладну підписують відправник та перевізник. При доставці для розвантаження покупцю, він вказує час прибуття автомашини для розвантаження і вибуття після розвантаження, підписує накладну і засвідчує підпис печаткою. Вантаж видається зазначеному в ній отримувачу. Якщо до перевезення подається різноманітний або поділений на партії вантаж, чи перевезення здійснюють різні транспортні засоби, як продавець, так і перевізник мають право вимагати окрему накладну на кожний транспортний засіб, кожен вид чи партію вантажу. У накладній на міжнародне перевезення зокрема вказують: місце і дату її складання; назву та адресу відправника й перевізника; місце і дату прийняття ван- 274 тажу до перевезення; місце його передачі отримувачу; назву та адресу отримувача; прийняте позначення характеру вантажу і спосіб його упаковки, а у випадку перевезення небезпечних вантажів — їх звичайно визнане позначення; кількість вантажних місць, їх маркування та номери; вагу вантажу брутто або кількість вантажу, виражену в інших одиницях виміру; витрати, пов'язані з перевезенням (провізна плата, митні збори, додаткові та інші витрати, зроблені з моменту укладення договору до здачі вантажу); відомості, необхідні для виконання митних та інших формальностей. У випадку необхідності накладна може містити вказівки про заборону перевантаження; витрати відправника; суму накладного платежу, що підлягає відшкодуванню при здачі вантажу; оголошену вартість вантажу та суму, що відповідає особливій зацікавленості у своєчасній доставці вантажу; інструкції відправника перевізнику стосовно страхування вантажу; узгоджений сторонами строк виконання перевезення; перелік документів, переданих перевізнику. Сторони договору перевезення можуть передбачити у накладній й інші вказівки, якщо визнають їх необхідними. До автотранспортої накладної відправник додає необхідні документи. Наприклад, пакувальні листи, відвантажувальні специфікації, сертифікати якості, інші документи, необхідні для проходження товаром митного контролю. Відправник повідомляє й іншу інформацію на вимогу перевізника. Відправник має право розпоряджатися вантажем, зокрема, вимагати від перевізника призупинити транзит, змінити місце призначення вантажу чи передати його іншій особі, не вказаній у накладній. Ця інша особа не має права призначати іншого вантажоодержувача. Але відправник не може здійснювати зазначеного права, якщо другий екземпляр накладної вже вручено конкретному вантажоодержувачу чи одержувач вимагає від перевізника на підставі своєї квитанції надати йому другий екземпляр накладної та вантаж. Одержувач має право розпоряджатися вантажем з моменту оформлення накладної, якщо відправник застеріг про це у накладній. Якщо обставини перешкоджають доставці вантажу після його прибуття до пункту призначення, перевізник зобов'язаний запитати у відправника інструкції щодо наступних дій. У разі відмови одержувача прийняти вантаж, відправник має право розпорядитися ним без надання першого екземпляра накладної, однак, незалежно від відмови вантажоодержувач може вимагати видати вантаж до моменту отримання перевізником протилежних інструкцій від продавця. 275 Відповідно до норм Конвенції перевізник відповідає, якщо вантаж втрачено повністю або частково чи заподіяно шкоду в період з моменту прийняття вантажу до перевезення і до моменту його доставки, а також у результаті затримання доставки. Перевізник завжди відповідає, якщо: втрата, пошкодження чи затримання в доставці викликані несправністю транспортного засобу; мала місце неправомірна поведінка чи недбалість особи, у якої транспортний засіб було орендовано, або службовців транспортної організації. Перевізник звільняється від відповідальності, якщо доведе, що втрата, збитки чи затримання доставки вантажу виникли у результаті: неправомірних дій чи недбалості позивача; вказівок позивача, які не пов'язані з неправомірними діями чи недбалістю перевізника; недоліків вантажу, що зумовлені його специфічними властивостями; настання обставин, яких перевізник не міг уникнути, і наслідків, яких він не міг відвернути. В останньому випадку перевізник повинен довести розсудливість своїх дій та неможливість уникнення шкоди. Прикладом, який засвідчує винність перевізника є такий. Перевізник, який поставляв партію взуття з Мілана в Англію, припаркував вантажний автомобіль на стоянці для вантажних автомобілів у Мілані, котра не мала охорони, щоб пообідати із своїм напарником. До єдино! стоянки з охороною треба було діставатись автомобілем 2 години. Здійснення такої поїздки означало б порушення інструкцій, отриманих перевізником. Незважаючи на увімкнену охоронну сигналізацію, машину з вантажем викрали. Суд визнав перевізника винним, оскільки збитків, на його думку, можна було уникнути, встановивши почергову охорону автомашини на неохоронюваній стоянці. Втратою вантажу вважається, зокрема, його доставка протягом ЗО днів з моменту спливу узгодженого строку доставки, а якщо такий строк не встановлений, — протягом 60 днів з моменту прийняття вантажу перевізником. Часткова втрата, пошкодження або затримання вантажу не означає, що його безумовно слід доставити. Про втрату чи пошкодження вантажу одержувач повинен повідомити перевізника. Факт приймання вантажу є доказом того, що вантажоодержувач отримав вантаж у стані, описаному в накладній. Якщо у накладній не зазначено умов, який стан повинен мати вантаж при його отриманні перевізником, то, як правило, презюмується його належний стан, а також непошкодженість упаковки, відповідність маркування й номерів вантажу відомостям, вказаним у накладній. 276 Компенсація перевізником збитків, завданих повною чи частковою втратою вантажу, обмежена максимальним розміром. За незбереження вантажу максимальна відповідальність перевізника сягає 25 золотих франків за 1 кг ваги брутто (ст. 23 КДПВ). Крім того, перевізник повністю відшкодовує витрати, пов'язані з перевезенням, мито тощо. У випадку затримання доставки вантажу розмір відшкодування збитків обмежується витратами на перевезення, якщо позивач може довести, що йому заподіяно таку шкоду. Норми Конвенції передбачають умови компенсації за затримання в доставці вантажу. Конвенція містить перелік спеціальних ризиків, які звільняють перевізника від відповідальності. Наприклад, використання відкритих (без брезентового покриття) вантажних машин, якщо це було узгоджено у накладній. Відповідальність перевізника усувається або обмежується, якщо позовні вимоги випливають з цивільного позадоговірного правопорушення (делікту), а не з порушення договору. Строк позовної давності з договору перевезення складає 1 рік. При умисному заподіянні шкоди або при такому невиконанні обов'язків, яке відповідно до законодавства, діючого в місці знаходження суду чи арбітражу, прирівнюється до делікту, вчиненого з умислом, позовна давність складає 3 роки. Цей строк починається: а) у випадку часткової втрати, пошкодження або затримання доставки вантажу — з дати доставки; б) у випадку повної втрати — з тридцятого дня після спливу узгодженого строку чи якщо максимальний строк не встановлений — із шестидесятого дня з дати прийняття вантажу перевізником; в) у всіх інших випадках — після спливу 3 місяців з моменту укладення договору. Позовному порядку передує пред'явлення письмової претензії до перевізника. Якщо перевізників декілька, позивач повинен повідомити того з них, до якого він має намір заявити позов. У Женеві 5 лютого 1978 р. держави-учасниці згаданої Женевської КДПВ 1956 р. уклали Протокол до цієї Конвенції. У ньому по-іншому трактується розмір відповідальності, зазначений у згадуваній ст. 23 КДПВ. Встановлено, що розмір відповідальності не може перевищувати 8,33 розрахункових одиниці за 1 кг відсутньої ваги брутто. Вказана стаття доповнена нормами, у яких роз'яснено поняття та застосування розрахункової одиниці. Нею вважають одиницю спеціальних прав запозичення, яка визначається Міжнародним валютним фондом (далі — МВФ). Вказаний розмір розрахункової одиниці перераховують у національну валюту держави, суд якої роз- 277 глядає справу на підставі вартості цієї валюти у день винесення рішення або у день, визначений домовленістю сторін. Виражена у одиницях спеціальних прав запозичення, вартість національної валюти держави, що є членом МВФ, обчислюється у відповідності з методом оцінки, який використовує МВФ для своїх операцій та угод на час їх вчинення. Якщо держава не є учасницею вказаної організації, для обчислення застосовують метод, встановлений державою, у якій відбувається таке обчислення. Якщо національне законодавство держави, що не є членом МВФ, унеможливлює обчислення, держава у момент ратифікації чи приєднання до Протоколу до КДПВ або згодом може заявити про застосування на своїй території максимальної межі відповідальності, яка складає 25 розрахункових одиниць. У такому випадку розрахункова одиниця відповідатиме 10/31 г золота 0,900 проби. Перерахунок зазначеної суми у національну валюту відбувається відповідно до національного законодавства зацікавленої держави. Прагнучи розвивати співробітництво у сфері міжнародних пасажирських перевезень, за ініціативою європейських держав 5 грудня 1970 р. у Берліні укладено Угоду про загальні умови виконання міжнародних пасажирських перевезень автобусами. Й норми застосовуються до перевезень територіями хоча б двох договірних держав чи транзитом. Домовлено, що питання, не врегульовані в Угоді, регламентуються законодавством держави, територією якої здійснюється перевезення. Питання, що виникають з договору перевезення і не врегульовані Угодою, вирішуються відповідно до законодавства країни перевізника. Додаток до Угоди за назвою: "Загальні умови виконання міжнародних пасажирських перевезень автобусами (Загальні умови)" визначає порядок: здійснення регулярних, маятникових та нерегулярних перевезень; видачі дозволів на такі перевезення; заповнення заявки для видачі дозволу на перевезення багажу та ручної поклажі, предметів, заборонених до перевезення; передбачає норми стосовно автобусів та їх службового персоналу. Перевізник відповідає за повну чи часткову втрату багажу, переданого йому пасажиром до перевезення відповідно до норм Загальних умов. Розмір відшкодування визначають згідно з оголошеною пасажиром цінністю багажу, яка повинна бути виражена у валюті держави відправника і вказана у багажному квитку (квитанції). Якщо цінність багажу не оголошена, розмір відшкодування визначають за законодавством держави перевізника. Втрата чи пошкодження грошей, кош- 278 товностей, цінних паперів чи інших особливо цінних речей, наприклад, творів мистецтва, антикваріату, які є у багажі, переданому до перевезення, відшкодовуються за тарифом, якщо пасажир оголосив їх цінність. За пошкоджений багаж перевізник зобов'язаний сплатити суму, на яку зменшилася оголошена чи іншим обгрунтованим способом встановлена вартість багажу. Проте відшкодування не може перевищувати суми, яку належало б виплатити у разі втрати багажу. Втраченим багаж вважається у випадку, якщо пасажир не отримав його протягом 14 днів після дати витребування. Якщо втрачений багаж знайшовся протягом одного року з дати його втрати, перевізник повинен докласти зусиль для повідомлення про це пасажира. Протягом ЗО днів після дати отримання повідомлення пасажир має право вимагати видачі багажу у місці його відправлення або у місці призначення перевезення за умови повернення відшкодування, отриманого за цей багаж. За втрату ручної поклажі перевізник відповідає тільки у випадку доведення його вини. Відповідальність перевізника за втрату чи пошкодження ручної поклажі, що сталися внаслідок експлуатації транспортного засобу, настає згідно з законодавством його держави. Серед міжнародних договорів є такі, що регулюють перевезення специфічних вантажів, або таких, що вимагають спеціальних застережних заходів і особливих умов при транспортуванні. Такою є, наприклад, Європейська конвенція про міжнародне дорожнє перевезення небезпечних вантажів від ЗО вересня 1957 p., яка набула чинності 29 січня 1968 р. її учасницями є, зокрема, Австрія, Англія, Бельгія, Іспанія, Італія, Люксембург, Нідерланди, Польща, Португалія, ФРН, Франція, Швейцарія, Швеція. Колишній СРСР у згаданій Конвенції участі не брав. Україна теж не бере у ній участі. До зазначених міжнародних договорів належить також Угода про міжнародні перевезення харчових продуктів, що швидко псуються, і про спеціальні транспортні засоби, призначені для цих перевезень від 1 вересня 1970 p., яка стала чинною 21 листопада 1976 р. До Угоди приєдналися Франція, Іспанія, ФРН, колишній СРСР та деякі інші держави. Певною мірою особливості міжнародних автоперевезень регулюють міжнародні договори, основний зміст яких спрямований на регламентацію митного проходження вантажів. Наприклад, митний режим при перетині кордонів європейських держав автотранспортом регулює Митна конвенція про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП 279 від 14 листопада 1975 p. Вона є обов'язковою для України як однієї з правонаступниць колишнього Союзу РСР, що було підтверджено у 1994 р. Відповідно до її норм міжнародним документом, який застосовують для автомобільних перевезень вантажів через митні кордони кількох держав без їх перевантаження є Книжка Міжнародного Дорожнього Перевезення (далі — Книжка МДП). Зазначений документ видає Асоціація, яка входить до складу Міжнародного Союзу автомобільного транспорту, а в Україні — уповноважені на це митні органи. Книжка МДП оформляється на кожен транспортний засіб чи контейнер. Вона є дійсною для виконання одного перевезення. Складається з 1 жовтого і 6,14 (при перетині більше двох кордонів) чи 20 (при перетині більше 6 кордонів) парних, що мають парні і непарні номери, білих відривних листів. Кожен відривний лист теж складається з 2-х частин: першої —вантажного маніфесту, де описується вантаж, що перевозиться, та другої — свідоцтва-сертифіката, де вказуються умови й маршрут перевезення, накладені пломби чи розпізнавальні знаки. Транспортні засоби пломбують на митниці, тому вони не підлягають митному догляду на транзитних митницях. У разі тимчасового ввезення транспортного засобу з застосуванням Книжки МДП та з позначенням "TIR" не вимагається декларування на митниці цього транспортного засобу як ввезеного майна. Щодо міжнародних автомобільних перевезень в Україні використовуються: Європейська угода, що доповнює Віденську конвенцію про шляховий рух 1968 p., схвалена Україною 16 грудня 1974 p., чинна з 7 червня 1979 p.; Європейська угода, що доповнює Віденську конвенцію про дорожні знаки і сигнали 1968 p., схвалена Україною 16 грудня 1974 p., чинна з 3 серпня 1979 p.; Європейська угода про міжнародні автомагістралі від 15 листопада 1975 p., схвалена Україною 9 листопада 1982 p., чинна для неї з 29 березня 1983 p.; Протокол про розмітку доріг від 1 березня 1973 р. до Європейської угоди, що доповнює Конвенцію про дорожні знаки і сигнали 1968 p., схвалений Україною 15 березня 1984 p., чинний з 9 травня 1985 р. Восьмого квітня 1999 р. Україна ратифікувала Конвенцію про міжнародні автомобільні перевезення пасажирів і багажу, підписану 9 жовтня 1997 р. у м. Бішкеку. 280 З багатьма державами Україна уклала двосторонні договори. Це, зокрема: Угода між Урядом України і Урядом Республіки Польща про міжнародні автомобільні перевезення від 18 травня 1992 p.; Угода між Урядом України і Урядом Франції про між народні автомобільні перевезення вантажів від 11 листопада 1992 p.; Угода між Урядом України і Урядом Республіки Біло русь про міжнародне автомобільне сполучення від 17 грудня 1992 р. та Виконавчий протокол до цієї Угоди від 16 грудня 1994 p.; — Угода між Урядом України і Урядом Республіки Грузія про міжнародне автомобільне сполучення від 13 квітня 1993 p.; Угода між Урядом України і Урядом Республіки Молдо ва про міжнародне автомобільне сполучення від 20 березня 1993 p.; Угода між Урядом Республіки Казахстан і Урядом Ук раїни про міжнародні перевезення пасажирів і вантажів авто мобільним транспортом від 22 лютого 1993 p.; Угода між Урядом України і Урядом Російської Федера ції про міжнародне автомобільне сполучення та Протокол до цієї Угоди від 20 березня 1995 p.; Угода між Урядом України та Урядом Королівства Іспа нія про міжнародні автомобільні перевезення від 16 червня 1995 p.; Угода між Урядом України та Урядом Румунії про між народне автомобільне сполучення від 29 березня 1996 p.; Угода між Урядом України та Урядом Грецької Респуб ліки про міжнародні автомобільні перевезення пасажирів і вантажів від 11 листопада 1996 p.; Угода між Урядом України та Урядом Чеської Респуб ліки про міжнародні автомобільні перевезення від 1 липня 1997 p.; Угода між Урядом України та Урядом Республіки Вір менія про міжнародне автомобільне сполучення від 1 липня 1998р. - Схвалено й подано на ратифікацію Верховною Радою України Угоду між Урядом України та Урядом Королівства Бельгія про міжнародне автомобільне сполучення. У двосторонніх угодах про міжнародні автомобільні перевезення за участю України, як правило, визначено поняття: "перевізник", "транспортний засіб", "перевезення за зачинени- 281 ми дверима" ("туристичні перевезення"), "регулярність" та "нерегулярність" перевезень, "дозвіл" (документ на проїзд), "транзитні перевезення" тощо. В угодах застережено сферу їх застосування (перевезення пасажирів, вантажів, їх транзит тощо); порядок здійснення регулярних перевезень (за визначеними маршрутами, згідно з розкладом руху, на підставі узгоджених тарифів) та нерегулярних перевезень; обов'язкове страхування транспортних засобів; завчасне обов'язкове страхування цивільної відповідальності кожного автотранспортного засобу, який виконує міжнародні перевезення; заборону певних видів перевезень, наприклад, здійснюваних перевізником однієї з договірних держав між двома пунктами у другій договірній державі чи деяких предметів, матеріалів, речовин. Регулярні перевезення здійснюються на підставі дозволу-документа на проїзд, що дозволяє в'їзд/виїзд автотранспортного засобу однієї договірної держави на/з територію(ї) іншої держави або надає право на проїзд транзитом через територію іноземної договірної держави. Дозволи видаються на підставі встановлених квот. Для нерегулярних перевезень дозвіл не є обов'язковим. У міжнародних договорах можуть передбачатися випадки перевезень, на виконання яких дозвіл не потрібен. Наприклад, рухомого майна при переселенні; матеріалів і предметів, творів мистецтва, призначених для ярмарок, виставок, видовищ неторгового характеру; обладнання, предметів, тварин, призначених для театральних, музичних, спортивних, циркових та кіно- заходів і ярмарок; обладнання для радіо, кіно-, фото- й телезйомок; покійних чи праху; пошти; пошкоджених транспортних засобів; медичного обладнання та медикаментів для надання допомоги при стихійних лихах та ін. Для виконання таких перевезень достатньо перевізного документа країни, де зареєстровано транспортний засіб. Перевезення окремих видів вантажів, зокрема загальна вага або розміри яких разом з транспортним засобом перевищують допустимі норми; небезпечних тощо дозволяється за наявності спеціального дозволу. Його отримання усуває необхідність у дозводі на звичайне перевезення. Міжнародні договори можуть містити застереження про заборону перевезення між державами, що домовляються, або транзит їх територіями окремих вантажів, наприклад, зброї, боєприпасів, військового спорядження, вибухових матеріалів та інших небезпечних чи шкідливих речовин. Договори встановлюють вимоги до перевізних документів та їх відповідності загальноприйнятим міжнародним зразкам, а також вимоги до прав водія та реєстраційних документів на 282 автотранспортний засіб. Норми міжнародних договорів можуть визначати порядок здійснення платежів чи умови звільнення від них або відсилати з цих питань до національного законодавства держав. Наприклад, у договорах зазначено, що не сплачуються мито та інші платежі за паливо, яке знаходиться в ємкостях, встановлених на транспортних засобах згідно з інструкцією заводу-виробника; мастильні матеріали у кількості, необхідній для використання під час перевезення; запасні частини та інструменти, тимчасово ввезені з метою ремонту пошкодженого транспортного засобу та ін. В угодах може зазначатися, що перевізники та екіпажі транспортних засобів під час перебування на території іншої договірної держави зобов'язані дотримуватися законів і правил, які діють на цій території, у т. ч. правил перевезень та дорожнього руху. У разі порушення норм національного законодавства чи міжнародних договорів до перевізника застосовують заходи покарання, передбачені договорами. Водночас можна застосовувати й санкції, встановлені законодавством держави, на території якої сталося правопорушення. Норми міжнародних договорів про автомобільні перевезення доповнюють міжнародні угоди, які регулюють питання прикордонного, митного та санітарного контролю. Для вирішення питань, не урегульованих цими договорами, застосовується національне законодавство. З метою виконання двосторонніх угод про міжнародні автотранспортні перевезення договірні держави можуть приймати Виконавчі Протоколи, створювати Спільні Комісії чи відкривати представництва на території іноземної держави. Так, поруч з підписанням зазначеної міжурядової Угоди за участю Казахстану та України було підписано Виконавчий Протокол про застосування Угоди між Урядом Республіки Казахстан і Урядом України про міжнародне автомобільне сполучення від 22 лютого 1993 р. У ньому вказано, зокрема, центральні виконавчі органи (відповідні міністерства), тлумачення терміни*, використаних у міжнародній угоді, способи та умови надання дозволів, строки їх дії. Національне законодавство. Як зазначалося, Закон України "Про підприємництво" вказує на необхідність отримання суб'єктами підприємницької діяльності ліцензії на здійснення міжнародних, в т. ч. автомобільних, перевезень. Метою ліцензування є, зокрема, дотримання правил руху та екологічних вимог під час експлуатації автомобільного транспорту. Згадуваною Інструкцією Міністерства транспорту України "Про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій 283 на здійснення внутрішніх й міжнародних перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом" від 14 липня 1993 р. за № 178 встановлено, зокрема, порядок видачі суб'єктам підприємництва згаданих ліцензій. Наявність ліцензійної картки вимагається й Правилами дорожнього руху, які затверджені постановою Кабінету Міністрів від 31 грудня 1993 р. Міністерство транспорту може делегувати функції щодо видачі документів на право здійснення внутрішніх та міжнародних перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом державним госпрозрахунковим підприємствам — обласним та Автономної Республіки'Крим бюро ліцензування автомобільних перевезень (в країни СНД та Балтії), а також Українському бюро ліцензування автомобільних перевезень (в країни Європи та Азії). За видачу ліцензій на здійснення міжнародних перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом з громадян та юридичних осіб стягується плата. Встановлено також плату за видачу ліцензійної картки на кожний транспортний засіб. З метою більш повного задоволення потреб населення у перевезеннях, обмеження монополізму на ринку пасажирських автотранспортних послуг, розвитку конкуренції між перевізниками усіх форм власності постановою Кабінету Міністрів 2 листопада 1996 р. було затверджено "Порядок проведення конкурсу на перевезення пасажирів автомобільним транспортом". Відповідно до Порядку юридичні чи фізичні особи, які мають ліцензію на право виконання пасажирських перевезень, у т. ч. міжнародних, можуть взяти участь у конкурсі. Переможці конкурсу забезпечують виконання необхідних обсягів та якість перевезень пасажирів на постійних автобусних маршрутах. Конкурс щодо міжнародних перевізників готує замовнику Мінтранс. Він може передати свої функції іншій організації з видачею їй Свідоцтва на право проведення конкурсу на перевезення пасажирів автомобільним транспортом. З переможцем конкурсу укладається договір відповідно до Типового договору на перевезення пасажирів автомобільним транспортом, який є додатком до вказаного Порядку. В договорі зазначають сторони, предмет домовленості, права та обов'язки замовника й перевізника, юридичні адреси сторін. Якщо автотранспортні послуги здійснюються автобусами, то однією з умов договору є обов'язок перевізника виконувати затверджений замовником розклад руху автобусів з регулярністю не нижче 97 відсотків на міжнародних рейсах. У разі невиконання зазначеної умови замовник зменшує дотацію перевізнику 284 за кожний відсоток зниження регулярності руху на певну кількість відсотків, встановлену домовленістю сторін. Як зазначалося, на регулювання питань, пов'язаних з міжнародними перевезеннями, спрямовані й норми Статуту автомобільного транспорту України 1969р. У ньому визначено, що до міжнародних належать перевезення за кордон або з-за кордону. Статут встановлює основні умови перевезень автомобільним транспортом вантажів, пасажирів, багажу і пошти, а також взаємовідносини автотранспортних підприємств і організацій в Україні з підприємствами і організаціями, що здійснюють перевезення іншими видами транспорту, в частині їх здійснення (п. 2,5). Національне законодавство України регулює питання отримання спеціального дозволу на ввезення в Україну окремих видів речовин, матеріалів. Наприклад, Порядок надання дозволу на ввезення пестицидів і агрохімікатів іноземного виробництва, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1996 р. встановлює умови, за яких надається дозвіл, а також перелік документів, необхідних для вирішення питання про його отримання. Міжнародні автомобільні перевезення пасажирів територією України здійснюють відповідно до Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 лютого 1997 р. У цьому акті встановлено, зокрема, необхідність дотримання: правил дорожнього руху; визначеного порядку організації перевезень; особливих умов і правил, зазначених в ліцензії; прав та обов'язків перевізника й пасажирів; порядку страхування та проведення прикордонного і митного контролю, організації праці й відпочинку водіїв. Законодавство України регулює питання спрощеного перетину митних кордонів кількох держав міжнародним автотранспортом. Це, зокрема, Положення про порядок допущення дорожніх транспортних засобів до перевезень вантажів під митними печатками і пломбами із застосуванням книжки МДП та Інструкція про порядок митного оформлення книжки МДПна товари й інші предмети, котрі перевозяться між митницями з дотриманням процедури МДП, що затверджені наказами Державного митного комітету України від 6 березня 1995р. Зазначені документи розроблені відповідно до норм Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП 1975 р. Серед значної кількості національних актів, які регулюють митне проходження вантажів, можна зазначити такі. З 1 лю- 285 того 1997 p. в Україні почала діяти Інструкція про порядок застосування механізму фінансових гарантій при транзитних перевезеннях підакцизних товарів, затверджена наказом Держмиткому, Укрстрахнагляду, Мінтрансу і Мінфіну від 25 липня 1996 р. за № 342/82/244/154-Б. Інструкція визначає, зокрема, перелік документів, які власник вантажу або уповноважена ним особа надають митниці на митному кордоні; порядок внесення грошової застави — готівкової та безготівкової для резидентів та нерезидентів України; умови та термін дії фінансових гарантій; встановлюється режим транзиту вантажу при оформленні фінансових гарантій. Норми постанов Кабінету Міністрів України, якими встановлюються митні збори, а також Положення про надання митним органам України фінансових гарантій щодо обов'язкової доставки товарів до митниць призначення, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1996 р. сприяють, зокрема, дотриманню перевізниками умов транзиту, встановлених українським законодавством. § 5. Міжнародні повітряні перевезення Міжнародні договори. Міжнародні повітряні перевезення регулюють декілька багатосторонніх договорів. Серед них Чиказька конвенція про міжнародну цивільну авіацію від 7 грудня 1944р., ратифікована Україною 10 серпня 1992 р. та чинна для неї з 9 вересня 1992 р. Вона стала компромісною угодою між державами, що брали участь у її підготовці. Норми Чиказької конвенції доповнює Протокол про введення нової статті 83-bis до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію, ратифікований Україною 15 лютого 1995 р. Конвенція є основою для національних норм. Встановивши принцип визнання державного суверенітету, Конвенція утвердила цим право кожної держави регулювати повітряні перевезення у межах своєї території, комерційну діяльність автотранспортних підприємств та здійснювати юрисдикцію щодо перевезень. Чиказька конвенція встановила загальні вимоги до діяльності цивільної авіації при здійсненні міжнародних польотів. Мова йде про принципи та правила польотів, реєстрацію повітряних суден та їх документацію; розслідування повітряних пригод, порядок встановлення технічних норм. Ефективне регулювання повітряних перевезень стало можливим завдяки діяльності міжнародних організацій. Однією з перших була створена Міжнародна авіатранспортна асоціація 286 (1919 p.). На початку 40—х років до неї входили найбільші авіакомпанії США та Європи. У 1945 р. цю Асоціацію реорганізовано й прийнято її новий Статут. Вона об'єднала провідні авіакомпанії Європи, США, Азії, Австралії. Асоціація повинна сприяти розвитку безпечного, регулярного та економічно вигідного для держав авіасполучення. З цією метою нею було прийнято єдині умови перевезень (1927 p.), форми квитків, багажних квитанцій, накладних (1929 p.), умови перевезення пасажирів і багажу (1954 р.) та ін. Створення у 1944 р. міжурядової спеціалізованої установи — Міжнародної організації цивільної авіації (далі — ІКАО), яка почала функціонувати у 1947 p., призвело до об'єднання зусиль по врегулюванню повітряних перевезень понад 160 країн світу. Відповідно до ст. 44 Чиказької конвенції та Статуту ІКАО організація сприяє розвиткові міжнародної цивільної авіації, розробляючи рекомендації та стандарти щодо правил польотів, експлуатації літаків, сприяє безпеці польотів на міжнародних авіалініях. Держави-учасниці ІКАО відповідно до Статуту цієї організації повинні передавати їй копії всіх укладених ними угод з питань цивільної авіації та враховувати рекомендації цієї організації. У рамках ІКАО підготовлено, зокрема, Гаазький протокол 1955 p., Гвадалахарську конвенцію 1961 p., Гватемальський протокол 1971 р. Як додаток до Чиказької конвенції ІКАО прийнято Міжнародні стандарти. У них, як і в інших рекомендаціях, визначено діяльність тлотів, екіпажів літаків, операторів служби повітряного руху і наземних екіпажів, регламентовано вимоги щодо літаків та їх устаткування, аеронавігаційних карт тощо. Основною міжнародною угодою, яка визначає умови повітряних перевезень пасажирів і вантажів, є Конвенція для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, підписана у Варшаві 12 жовтня 1929 р. (далі — Варшавська конвенція 1929р.). Ратифікована Україною 14 серпня 1959 p., вона набрала для неї чинності з 14 листопада 1959 р.1. Загалом Конвенцію підписали більше, ніж 100 держав. Варшавську конвенцію 1929 р. доповнив та змінив підписаний 28 вересня 1955 р. Гаазький протокол щодо зміни Конвенції для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, підписаної у Варшаві 12 жовтня 1 Українська РСР у міжнародно-договірних відносинах. Збірник документів. 1976-1985 pp. - К.: Політвидав України, 1986. - С. 358. 287 1929 p. Відповідно до Протоколу Варшавську конвенцію 1929 р. і цей Протокол слід вважати єдиним документом за назвою "Варшавська конвенція, змінена в Гаазі 1955р." Підписаний Україною 15 січня 1960 p., ратифікований 11 квітня 1960 p., Гаазький протокол став чинним для України з 19 жовтня 1960 р. Проте не всі держави-учасниці Варшавської конвенції 1929 р. ратифікували його. Варшавську конвенцію 1929 р. доповнює також так звана Гвадалахарська Конвенція, додаткова до Варшавської конвенції для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, здійснюваних особою, яка не є перевізником за договором. Україна підписала її 18 вересня 1961 p., ратифікувала 5 вересня 1983 p., а з 15 січня 1984 р. вона стала чинною для України. Доповнює Конвенцію також Гватемальський протокол від 8 березня 1971 р. Зазначені акти підписали не всі держави-учасниці Варшавської конвенції 1929 р. Тому вони керуються різними нормами. У деяких державах конвенції стали додатком до національних актів про перевезення. Наприклад, Варшавська конвенція, змінена в Гаазі 1955 p., стала додатком до Закону, що діє у Великобританії, на островах протоки Ла-Манш, на острові Мен та багатьох інших англійських територіях. Варшавська конвенція 1929 p., в основному, має уніфіковані норми про перевізні документи та їх доказове значення, умови перевезень, відповідальність перевізника, порядок заявлення до перевізника претензій та позовів. Дія Варшавської конвенції 1929 р. поширюється на повітряні перевезення між держав-ами-учасницями, а також на перевезення, коли місце відправлення та місце призначення знаходяться на території однієї й тієї ж держави-учасниці Конвенції, а зупинка передбачена на території іншої держави, навіть якщо вона не бере участі у Конвенції (ст. 1). Отже, Конвенція не поширюється на повітряні перевезення між державою-учасницею Конвенції та державою, що не бере участі в Конвенції. Конвенція не застосовується також до перевезень пошти (ст. 2). Перевезення можуть здійснювати кілька перевізників. Воно вважається єдиним, якщо сторони вважають його як одну операцію, незалежно від того, скільки договорів опосередковують перевезення. Та обставина, що один чи декілька договорів з усіх інших за цим перевезенням повинні виконуватися на території однієї держави, не усуває міжнародного характеру такого перевезення. Згідно з нормами вказаної Конвенції договір перевезення оформляється складанням проїзного квитка — для пасажирів; 288 багажної квитанції — для багажу, чи авіатранспортного документа — для вантажу. Перевізник має право вимагати від вантажовідправника цей документ окремо на кожну упаковку та прийняти його. Відсутність, нестандартність чи втрата цього документа не впливають на дійсність договору чи застосування конвенційних правил. Авіатранспортний документ не є титульним, тобто не підтверджує право власності на вантаж. Він складається у трьох оригінальних екземплярах, вручається разом з вантажем. Перший екземпляр, призначений для перевізника, та другий — для вантажоодержувача (супроводжує вантаж), підписує вантажовідправник. Третій екземпляр підписує перевізник. Його вручають вантажовідправнику після прийняття вантажу до перевезення. Вантажовідправник повинен подати у разі вимоги й інші документи чи інформацію. Якщо ці вимоги не виконані, відправник відповідає перед перевізником за будь-яку шкоду, що виникла внаслідок неподання ним документів чи інформації. Якщо перевізник готує документ на прохання вантажовідправника, він зобов'язаний це зробити як його агент. Таким чином авіатранспортний документ і вказані у ньому відомості є достатнім доказом укладення договору. Варшавська конвенція 1929 р. або перевізний документ регулюють особливі права вантажовідправника і одержувача. Відповідно до норм Конвенції вантажовідправник: 1) може розпорядитися вантажем до його доставки одержувачу, якщо пред'явить свій екземпляр перевізного документа та сплатить всі витрати по перевезенню; 2) визначає порядок видачі вантажу в місці призначення; 3) може оголосити цінність вантажу й багажу при пред'явленні їх до перевезення. Вантажоодержувач: 1) має право вимагати від перевізника передання вантажу та перевізних документів після прибуття їх до місця призначення, сплати відповідних зборів та виконання інших вимог, вказаних у перевізному документі; 2) може примусово здійснювати права від свого імені, а також, діючи в інтересах іншої особи, за умови виконання усіх зобов'язань вантажовідправником за договором перевезення. Варшавська конвенція 1929 р. передбачає відповідальність за вину. Водночас у ній не вирішено питання про порядок визначення розміру відшкодування та коло осіб, які мають право на відшкодування у випадку загибелі пасажира. Претензії оформляються письмово. Вони подаються окремо або з перевізним документом. Відповідно до норм Конвенції претензії пред'являються: із спливом семиденного строку після того, як вантаж повинен був прибути, але не прибув внаслідок його втрати; відразу після виявлення заподіяної шкоди 10 Г. Фединяк 289 або хоч би протягом 7 днів після приймання вантажу; протягом 14 днів у разі затримання вантажу, починаючи з дати, коли вантаж надійшов у розпорядження одержувача; протягом З днів у випадку незбереження багажу перевізником. Незаяв-лення претензії до перевізника позбавляє права на позов. Строк для пред'явлення позову складає два роки. Позов пред'являється тільки в один із судів, зазначених у Конвенції: за місцем проживання перевізника, місцезнаходженням його головного органу управління чи контори, якою був укладений договір, місцем виконання перевезення. Оскільки, остаточно не з'ясовано правову природу цього строку, в одних державах його розуміють як преклюзивний строк, у інших — як позовної давності, що продовжується за правилами внутрішнього законодавства. Варшавська конвенція 1929 р. не передбачає загально! колізійної прив'язки, якою б зазначалося право країни у разі, якщо сама Конвенція певне питання не регламентує. Конвенція містить декілька колізійних прив'язок, які відсилають до закону суду. Так, якщо перевізник доведе, що вина особи, якій заподіяно шкоду, була причиною шкоди чи ця особа сприяла настанню шкоди, суд, відповідно до закону своєї держави, може усунути або обмежити відповідальність перевізника (ст. 21). Закон суду застосовують, вирішуючи питання: про виплату пасажиру відшкодування періодичними платежами (п. 1 ст. 22); відшкодування позивачу судових витрат по справі (п. 2 ст. 22); обчислення строку для пред'явлення позову до перевізника (ст. 29). Порядок розгляду спору, за загальним правилом, також визначається за законом суду, який розглядає спір. Правила зазначеної Конвенції мають імперативний характер. Недійсними є будь-які застереження й угоди сторін, спрямовані на відступ від правил Конвенції про закон, що підлягає застосуванню, або зміну правил про підсудність. Водночас Конвенція все ж допускає два винятки. По-перше, спеціальною угодою, укладеною між перевізником і пасажиром, може бути встановлено вищий розмір відповідальності перевізника (п. 1 ст. 22). По-друге, при перевезеннях вантажів можна укласти угоду про арбітражний суд (ст. 32). Переглянена редакція Варшавської конвенції 1929 р. має такі суттєві зміни. Перевізний документ названо авіанаклад-ною. Переглянеш майже усі норми щодо реквізитів цього документа. По-іншому вирішено деякі питання відповідальності за договором авіаперевезення. Наприклад, встановлено, що співробітники та агенти перевізника користуються тим же 290 правом на обмеження відповідальності, що й сам перевізник при виконанні службових обов'язків. Майнова межа спільної відповідальності перевізника, його співробітників та агентів не може перевищувати певно! величини. Для визначення меж відповідальності враховують вагу вантажних місць. Якщо вантаж має недоліки, перевізник може передбачити у договорі умови, які звільняють його від відповідальності або ж встановлюють її нижчу межу. Сторони можуть зробити арбітражне застереження за умови, що арбітражний розгляд повинен відбуватися в одній з держав, передбаченій Конвенцією. По-іншому трактується поняття "неправильної поведінки" перевізника, яка позбавляє його права на обмеження відповідальності. Водночас без змін залишилося трактування особливих прав вантажовідправника та вантажоодержувача. Збільшилися строки пред'явлення письмових претензій особами, що мають право на отримання вантажу. Продовжено максимальні строки у випадках: заподіяння шкоди — з 7 до 14 днів; затримання вантажу — з 14 до 21 дня; незбереження вантажу — з 3 до 7 днів. З метою підвищення меж відповідальності повітряного перевізника перед пасажирами на авіалініях, що проходять через США, у травні 1966 р. прийнято тимчасову угоду, відому за назвою Монреальська угода. Нею встановлено, зокрема, майнову відповідальність у межах до 75 тис. доларів США, охоплюючи судові витрати. В основу норм Монреальської угоди покладено концепцію об'єктивної відповідальності за заподіяну шкоду. Гватемальський протокол від 8 березня 1971 р. став наступним актом, спрямованим на підвищення відповідальності авіаперевізника перед пасажирами. Норми Протоколу передбачають відповідальність авіаперевізника незалежно від його вини. Водночас відповідальність унеможливлюється, якщо шкода викликана станом здоров'я пасажира чи його виною. У декілька разів збільшилася відповідальність перевізника перед пасажирами в порівнянні з правилами Гаазького протоколу. Передбачалося, що максимальна межа відповідальності зростатиме кожні п'ять років. Норми Протоколу дозволяють застосовувати правила про додаткове відшкодування збитків, заподіяних здоров'ю пасажира, встановлені національним законодавством навіть у випадку, якщо максимальна межа такого відшкодування передбачена Гватемальським протоколом. Протокол змінив і норми Варшавської конвенції 1929 р. про пасажирський квиток, умови перевезення багажу, підсудність спорів щодо пасажирських перевезень. 10* 291 3f метою уніфікації деяких правил щодо міжнародних перевезень, які виконуються іншою особою, а не перевізником, за договором 18 вересня 1961 р. в Гвадалахарі підписано Конвенцію для уніфікації деяких правил що стосуються міжнародних повітряних перевезень, здійснюваних особою, яка не є перевізником за договором. ґвадалахарська конвенція доповнює Варшавську конвенцію 1929 р. її прийняття було викликане необхідністю нормативного врегулювання поширених послуг: надання однією авіакомпанією іншій літаків для здійснення перевезень на підставі особливого договору. За аналогією з морськими перевезеннями цей договір отримав назву чартеру. Провідні авіакомпанії розробили проформи чартерних договорів. Але цей договір не має єдиної правової кваліфікації. Його вважають договором перевезення або ж різновидом договору оренди. Норми Гвадалахарської конвенції 1961 р. визначають, що фактичним перевізником вважається авіакомпанія, яка надає літак за договором чартеру чи на інших правових засадах. Якщо фактичний перевізник здійснює перевезення на умовах Варшавської конвенції 1929 p., то на нього, як і на перевізника за договором, поширюються правила Варшавської конвенції. Позов про відшкодування шкоди може бути заявлений потерпілим за його вибором до фактичного перевізника чи перевізника, який уклав договір, або до обох. Права і обов'язки фактичного перевізника та перевізника визначають на підставі укладеного ними договору чартеру й застосовуваного до нього національного законодавства. Незначна кількість держав керуються Женевською конвенцією про міжнародне визнання прав на повітряні судна від 19 червня 1948 р. її норми забезпечують права осіб на повітряні судна, права осіб і організацій, які надають кредит для придбання повітряних суден. Конвенція регулює право застави повітряних суден і порядок продажу суден з метою виконання судового рішення для задоволення вимог кредиторів. Конвенція для уніфікації правил про заходи примусового забезпечення стосовно літаків від 29 травня 1933 р. регламентує порядок виконання рішень суду чи органу публічного управління, прийнятого не у порядку загального судочинства, які дають підставу затримати літак. Ці заходи не застосовуються до повітряних суден, використовуваних винятково для державної служби на регулярних лініях, а також готових до відльоту з пасажирами чи вантажами. 292 Римська конвенція про шкоду, заподіяну, іноземними повітряними суднами третім особам на поверхні від 7 жовтня 1952р.1, учасником якої серед інших держав був СРСР з 1982 p., вказує, зокрема, таке. Відповідальність за шкоду настає незалежно від вини володільця повітряного судна і не настає, якщо шкода заподіяна внаслідок збройного конфлікту, громадянських безпорядків або якщо володілець судна не міг використати його через акт публічної влади (ст. 5), а також, якщо є вина потерпілого (ст. 6). Максимальний розмір відповідальності залежить від ваги судна (ст. 11). Конвенція передбачає гарантії забезпечення відповідальності, наприклад, її страхування. Детально врегульовано порядок пред'явлення позовів та виконання судових рішень (ст. 19 та ін.). Незважаючи на численну кількість багатосторонніх міжнародних договорів, які регулюють повітряні перевезення, у пра-возастосовчій практиці виникає чимало колізій. Вони викликані, по-перше, тим, що при здійсненні перевезень між державами, одна з них може не бути учасницею Варшавської конвенції 1929 р. По-друге, певні питання можуть не регулюватися зазначеною Конвенцією чи умовами перевезень, встановленими авіакомпаніями. По-третє, колізії при здійсненні повітряних перевезень можуть виникати й у випадку різниці між умовами, пропонованими для перевезень окремими авіакомпаніями та нормами національного законодавства. Питання міжнародних повітряних перевезень, крім багатосторонніх міжнародних договорів, регулюють двосторонні міжнародні угоди та протоколи з додатками до них. Протоколи, як правило, охоплюють принципові положення стосовно міжнародних повітряних перевезень, їх текст менш розгорнутий, ніж у двосторонніх договорах. Це, наприклад: Протокол між Урядом України і Урядом Турецької Рес публіки про встановлення повітряного сполучення від 4 трав ня 1992 p.; Протокол між Урядом України і Урядом Китайської На родної Республіки про встановлення повітряного сполучення від ЗО жовтня 1992 p.; Протокол між Урядом України та Урядом Республіки Бєларусь про повітряне сполучення від 17 грудня 1992 p.; Угода між Урядом України та Урядом Арабської Респуб ліки Єгипет про повітряне сполучення від 22 грудня 1992 p.; 1 Международное право в документах. — С. 535—540. 293 — Угода між Урядом України та Урядом Республіки Грузія про повітряне сполучення від 13 квітня 1993 р. В основі цих актів є норми Чиказької конвенції про міжнародну цивільну авіацію від 7 грудня 1944 р. та Додатків до неї. Терміни: "повітряне сполучення", "міжнародне повітряне сполучення", "авіапідприємство", "зупинка з некомерційною метою", інші, використані у двосторонніх домовленостях, запозичені із зазначеної Конвенції. У двосторонніх договорах визначено органи, що уповноважені здійснювати керівництво цивільною авіацією; органи, що здійснюють функції цивільної авіації; порядок видання та скасування дозволу на виконання польотів. Зазначено норми про вибір національного законодавства і правил для регулювання прибуття або відправлення повітряних суден, які здійснюють міжнародні польоти, їх експлуатації та навігації. Як правило, застосовують закони та правила тієї договірної держави, де відбуваються ці дії. Договори регулюють використання законів і правил щодо прибуття, перебування та відправлення з території держави пасажирів, екіпажу, вантажу або пошти. Мова йде про застосування правил про в'їзд, виїзд, еміграцію та імміграцію осіб, митних, санітарних тощо. Держави домовляються про обмін текстами цих законів і правил. Звичайно у договорах обумовлюється можливість відкриття представництв іноземних авіакомпаній, діяльність агентів. Держави встановлюють норми про переказ прибутків авіапідприємств. Для здійснення таких переказів можливим є застосування законодавства двох договірних держав. Водночас у договорах можуть мати місце норми, які передбачають умови звільнення від виконання правил договірної держави, наприклад, щодо сплати митних зборів. Так, на основі взаємності, звільняються від митних зборів, зборів за огляд та інших, а також від державних податків, сплачуваних у разі прибуття та відправлення повітряні судна, запаси палива, мастило, інші споживчі технічні запаси, запасні частини, комплектне обладнання, що знаходяться на борту судна, навіть якщо вони використовуються повітряним судном під час польотів. Вивантаження на території іноземної договірної держави комплектного бортового обладнання, матеріалів та запасів з повітряного судна дозволяється, зазвичай, тільки за згодою митних органів цієї держави до моменту їх реекспорту чи іншого застосування відповідно до митних правил. Пасажири, багаж та вантаж, які, здійснюючи прямий транзит через територію договірної держави, не залишають транзитної зони аеропорту, підлягають спрощеному митному конт- 294 ролю. Такий багаж та вантаж звільняється від митних зборів та податків. У договорах передбачають звільнення від усіх митних зборів на основі взаємності офіційні документи з емблемою авіа-підприємства, що беруть участь у перевезенні. Наприклад, багажні бірки, авіаквитки, авіанакладні, посадочні талони, розклади руху, якщо вони ввезені на територію іншої договірної держави для використання винятково авіапідприємством договірної держави. В міжнародних угодах врегульовано умови визнання кваліфікаційних посвідчень та свідоцтв, на підставі яких дозволяються міжнародні польоти. Двосторонні угоди містять принципи встановлення оплати за перевезення. Якщо держави-учасниці двостороннього договору є членами Міжнародної асоціації авіапідприємств, якою розроблено механізм фіксованих ставок і тарифну резолюцію, застосовувану на договірних лініях, то тарифи встановлюють на підставі цієї тарифної резолюції. Якщо договірні держави не є членами зазначеної Асоціації або відсутня тарифна резолюція, вони встановлюють тарифи, домовляючись між собою. У договорах визначається порядок набрання чинності тарифами та механізм їх зміни. Держави у двосторонніх угодах можуть визначати напрями співробітництва у сфері авіаційної безпеки. У Додатках до цих угод перелічуються експлуатаційні лінії; авіапідприємства, що виконуватимуть умови міжнародних договорів. Національне законодавство держав стосовно міжнародних перевезень має переважно матеріально-правові норми. Так, Повітряний кодекс України визначає поняття перевізника. Ним визнається будь-яка юридична чи фізична особа, що виконує повітряні перевезення, має права експлуатанта авіаційної техніки. Стосовно іноземних повітряних перевізників визнаються права експлуатанта за документами, виданими компетентним органом відповідної зарубіжної держави і які відповідають вимогам міжнародних договорів та угод за участю України (ст. 59). Іноземні перевізники здійснюють свою діяльність на території України згідно з законодавством України, міжнародними угодами та договорами (ст. 66). У розділі X Повітряного кодексу України за назвою: "Міжнародні польоти" вказано, що регулярні міжнародні польоти повітряних суден, під час яких повітряні судна перетинають державний кордон України та іншої держави, здійснюються на підставі міждержавних домовленостей і міжнародних угод. Нерегулярні міжнародні польоти можуть виконуватися за спеціальними дозволами, порядок видачі яких визначається орга- 295 ном державного регулювання діяльності авіації і погоджується з митними органами України. Міжнародні польоти у повітряному просторі України виконуються на підставі нормативних актів і правил, що встановлюються органом державного регулювання діяльності авіації України і включаються до збірників аеронавігаційної інформації (ст. 57). У розділі XIV, назва якого: "Відповідальність за порушення законодавства, що регулює використання повітряного простору України", встановлено умови, за яких можлива відповідальність пасажира, замовника і працівника авіації при виконанні повітряного перевезення або авіаційної роботи (ст. 90). Перевізник відповідає за збереження багажу пасажира. Вина перевізника при цьому є необхідною. Перевізник відповідає за збереження вантажу. Його вина презюмується (ст. 91—92). За втрату, нестачу або пошкодження вантажу, багажу або речей, які є у пасажира, перевізник несе відповідальність у такому розмірі. По-перше, якщо цінність вантажу або багажу оголошена — у розмірі оголошеної цінності. Якщо перевізник доведе, що оголошена цінність перевищує дійсну вартість, — у розмірі дійсної вартості. По-друге, якщо цінність вантажу або багажу не оголошена, а також за втрату, пошкодження або нестачу речей, які є у пасажира — в розмірі вартості, що не перевищує межі, встановленої відповідним органом державної виконавчої влади за погодженням з Міністерством фінансів України відповідно до меж, встановлених міжнародними угодами про відповідальність при повітряних перевезеннях, учасником яких є Україна (ст. 93). Врегульовано питання відповідальності перевізника за прострочення доставки пасажира, багажу або вантажу (ст. 94). Органи зв'язку можуть покласти на перевізника матеріальну відповідальність за втрату, пошкодження або прострочення доставки пошти, що сталися з вини перевізника, у розмірі, в якому відповідають органи зв'язку перед відправниками або адресатами. Стосовно міжнародної пошти — відповідно до актів Всесвітнього поштового союзу, а щодо внутрішньої — згідно з правилами про розмір матеріальної відповідальності підприємств зв'язку за нестачу чи пошкодження вкладень поштових відправлень (ст. 95). Національне законодавство іноземних держав, як правило, також характеризується наявністю матеріально-правових норм. Таким є, наприклад, Закон Фінляндії "Про договір перевезення авіатранспортом" від 14 січня 1977 р. (зі змінами та доповненнями). Крім іншого, він регулює й застосування Варшавської конвенції 1929 р. 296 Спеціальні колізійні норми для регулювання міжнародних повітряних перевезень не часто зустрічаються у внутрішньому законодавстві держав. Теорія і практика пропонують найрізноманітніші колізійні прив'язки. Так, у деяких європейських країнах (ФРН, Швейцарія) переважно застосовують закон перевізника. В англійській доктрині вважається, що слід застосовувати закон країни, звідки було розпочато політ. Для багатьох держав це означатиме застосування закону держави укладення договору. Можливим є використання закону національності повітряного судна (аналогічно морському праву). § 6. Міжнародні морські перевезення Морський транспорт забезпечує перевезення 4/5 обсягу всього вантажу. У міжнародних морських перевезеннях участь беруть не тільки морські держави, але й "сухопутні", які намагаються мати свій флот. Серед країн, де морські перевезення становлять суттєву статтю доходу, є, зокрема, Греція, Норвегія, Японія. Україна також прагне стати такою державою. Сприяти цьому повинна, зокрема, затверджена Кабінетом Міністрів України Програма створення і функціонування національної мережі міжнародних транспортних коридорів в Україні. В ній, наприклад, щодо морського транспорту передбачено облаштування поромної переправи Іллічівськ—Поті, яка почала працювати з грудня 1996 р. Сьогодні в Україні перевезенням наливних та сухих вантажів великої номенклатури, а також пасажирів займаються сім державних, орендних і акціонерних компаній. Чорноморське та Азовське морські пароплавства, компанії — Дунайська, "Укрферрі", Українське морське пароплавство, "Укртанкер", "Укррифер", Керченська поромна переправа. Вісімнадцять морських портів України забезпечують перевалку сухих та наливних вантажів, обслуговування пасажирів, здійснення інших функцій. Специфікою регулювання міжнародних морських перевезень є використання, крім норм конвенцій та внутрішнього законодавства, ще й морських звичаїв (національних і міжнародних). Відносини, що виникають у сфері міжнародних морських перевезень, можна поділити на три основні групи. По-перше, це відносини, пов'язані зі здійсненням речевих прав на морські судна та вчинення стосовно них різних угод. По-друге, це відносини, що випливають з власне транспортування (договори перевезення вантажів і пасажирів, буксировки, тайм- 297 чартеру). По-третє, це відносини, пов'язані з ризиком у мореплавстві, тобто такі, що виникають із зіткнення суден, рятування на морі, загальної аварії, морського страхування, обмеженої відповідальності судновласника. У зв'язку з таким широким колом правовідносин у національному законодавстві та міжнародних договорах відбувається уніфікація норм, спрямованих на регулювання міжнародних морських перевезень. Сьогодні створено розгорнуту систему колізійних норм. У державах, де законодавство не має таких норм, судова практика виробила критерії вирішення колізійних ситуацій. Найчастіше у сфері морських перевезень застосовують такі колізійні прив'язки як закон прапора судна (практика Великобританії, законодавство Франції); місця призначення вантажу (судова практика ФРН); місця знаходження перевізника; порту розвантаження ("загальне" право Великобританії, США, судова практика Франції та ФРН, законодавство Скандинавських держав); порту відправлення; порту призначення; місця зіткнення суден; закон, обраний сторонами (законодавство Польщі); закон місця укладення договору, якщо інше не встановлене угодою сторін (законодавство Росії). Слід зауважити, що закон прапора судна притаманний саме морським перевезенням. Його застосовують: 1) для врегулювання відносин, що виникають поза сферою дії національних законів (наприклад, у випадках зіткнення суден, їх рятування, загальної аварії у відкритому морі); 2) у випадку найбільш тісного зв'язку правовідносин з державою, під прапором якої плаває судно. Практика поширює що прив'язку й на вирішення колізій, що виникають при транспортуванні. Деякі держави умисне надають так звані "дешеві" або "зручні" прапори. Передусім це Панама, Ліберія, Кіпр, Мальта. Власники приписують свої судна у цих державах для одержання високих прибутків через тамтешні пільги. Міжнародні договори. Перші спроби уніфікувати правила морських перевезень були зроблені у середині XIX століття. На початку XX століття приймаються багатосторонні міжнародні договори. До них належать декілька так званих Брюссельських конвенцій з морського права, що були прийняті з 1910 по 1968 pp. Вони готувалися міжнародною неурядовою організацією, створеною у 1897 p., за назвою Міжнародний морський комітет (далі — ММК). Для своєї діяльності він об'єднав національні асоціації морського права. Однією з найважливіших є Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил про коносамент від 25 серпня 1924 р. Вона грунтується на засадах Гаазьких правил про морське пе- 298 ревезення вантажів, прийнятих у 1924 р. на неурядовому рівні. До сьогодні ця Конвенція, як і Протокол про зміну Міжнародної конвенції про уніфікацію деяких правил про коносамент 1968 p., використовується багатьма державами і має найбільший уніфікаційний ефект. Україна o*e-facro дотримується норм зазначеної Конвенції. Вона регламентує морське перевезення вантажів без надання морським перевізникам усього судна або його частини. За цих умов відносини між учасниками перевезення оформляються коносаментом. Практично умови морських перевезень вантажів визначаються у договорах фрахтування (чартеру), які укладають з морським перевізником при наданні для перевезення усього судна, чи коносаменту на перевезення окремих партій вантажів, на звороті якого є відомості про умови перевезень. Конвенція 1924 р. не передбачає регулювання відносин за договором фрахтування (чартеру). Тому цей договір регулюється диспозитивними нормами національного законодавства. У випадку незбереження вантажу морський перевізник відповідає за вину. Для пред'явлення до нього вимог діє річний строк давності. При перевезенні вантажів з використанням коносаменту необхідно оголошувати його вартість. Перевізник не відповідає за навігаційну помилку (помилку капітана, матроса, лоцмана у судноволодінні чи управлінні судном). До Брюссельських конвенцій належить також Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правші про обмеження відповідальності власників морських суден, підписана 25 серпня 1924 р. З метою зміни цієї Конвенції у 1957 р. було укладено Міжнародну конвенцію про обмеження відповідальності власників морських суден. Іншою Брюссельською конвенцією є Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил про цивільну юрисдикцію по справах про зіткнення суден від 10 травня 1952 р. Це й Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил, що стосуються перевезення пасажирів морем 1961 р. Цю Конвенцію доповнила Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких перевезень морем багажу пасажирів 1967 р, У 1962 р. прийнято Міжнародну конвенцію про відповідальність операторів атомних суден. Деякі міжнародні договори, укладені в Брюсселі, регулюють питання морського права. Це, зокрема, Конвенція про уніфікацію деяких правил про морські привілеї та іпотеки 1926 р. У 1967 р. на зміну їй було прийнято нову однойменну Конвенцію. Серед міжнародних договорів, які регулюють найбільш важливі для міжнародних морських перевезень майнові відносини, найновішою є Міжнародна конвенція про морські застави та іпотеки від 6 травня 1993 р. (Женева). Конвенція ви- 299 значає поняття іпотеки та обмежень, встановлює черговість задоволення вимог з іпотек та обмежень, момент переходу права власності чи зміни реєстрації майна, яке занесене до реєстру договірної держави, регулює питання морської застави та черговість задоволення вимог з морської застави, а також питання примусового продажу судна. Норми Конвенції застосовуються до усіх морських суден, що зареєстровані у договірній державі або у іншій, якщо на судно цієї іншої держави поширюється юрисдикція держави-учасниці Конвенції. Важливою є й Конвенція про реестращю прав на судна, що будуються, 1967 р. Наступним етапом розвитку міжнародних договірних норм з питань морського перевезення вантажів стала Міжнародна конвенція ООН про морське перевезення вантажів, укладена 31 березня 1978 р. у Гамбурзі. Одночасно з прийняттям цієї міжнародної угоди було визнано за доцільне називати її норми Гамбурзькими правилами. Вона замінила Міжнародну конвенцію про уніфікацію деяких правил про коносамент від 25 серпня 1924 р. Оскільки нова Конвенція стала чинною з недавнього часу, ще не склалася практика її застосування. Норми Гамбурзьких правил застосовують до договорів морських перевезень між двома державами, якщо: порт завантаження, передбачений договором морського перевезення, знаходиться у одній з договірних держав, або порт розвантаження, передбачений договором морського перевезення, є у одній з договірних держав, або один з опційних портів розвантаження, передбачений договором морського перевезення, є фактичним портом роз вантаження й такий порт знаходиться у одній з договірних держав, або коносамент чи інший документ, який підтверджує дого вір морського перевезення, виданий у одній з договірних дер жав, або коносамент чи інший документ, який підтверджує дого вір морського перевезення, передбачає, що цей договір пови нен бути врегульований нормами зазначених Правил або за конодавством будь-якої держави, що вводить їх у дію. Конвен ція застосовується незалежно від національної належності судна, перевізника, фактичного перевізника, вантажовідправ ника, вантажоодержувача чи іншої зацікавленої особи. Норми Конвенції не застосовують до чартеру (ст. 2). Гамбурзькі пра вила мають широку сферу дії у порівнянні з Конвенцією 1924 року, їх норми поширюються на перевезення тварин та палубних вантажів (ст. 1, 9). Значна частина правил аналізо ваної Міжнародної конвенції регулює відповідальність пере- зоо візника та вантажовідправника. Конвенцією відмінено правило, яке звільняє морського перевізника від відповідальності за навігаційну помилку. Дещо збільшено межу його відповідальності за незбереження вантажу (ст. 6). Детально визначено порядок пред'явлення вимог до перевізника (ст. 19). Передбачено дворічний строк позовної давності. Позов про відшкодування може бути пред'явлений будь-якою особою навіть після спливу строку позовної давності, визначеного Конвенцією, якщо він пред'являється у межах строку, передбаченого законом держави, у якій порушено розгляд. Водночас строк не повинен бути меншим, ніж 90 днів, починаючи з дня, коли особа, яка заявляє позов про відшкодування, сплатила вимогу чи отримала повістку про порушення процесу проти неї (ст. 20). У Конвенції встановлено правила визначення юрисдикції суду (ст. 21). Визнано, що однією з найбільш прогресивних форм доставки вантажів морем є регулярні, або лінійні, перевезення. Звичайно вони здійснюються на підставі угод про організацію постійних морських ліній. Такі угоди укладають переважно зацікавлені судновласники і рідше держави. У цих угодах врегульовано умови експлуатації відповідних ліній. Умови морських лінійних перевезень визначаються у лінійних коносаментах, правилах і тарифах судновласників. Умови лінійних перевезень мають деякі особливості. Проте специфічні колізійні питання у цій сфері, як правило, не виникають. Значна частина морських ліній експлуатується на умовах угод, укладених судновласниками, які утворюють групи перевізників, що отримали назву лінійних конференцій. Великий вплив на здійснення морських перевезень мають компанії держав з високим рівнем економічного розвитку. Вони встановлюють високі фрахтові ставки та пільгові умови перевезень. З метою уникнення дискримінації у діяльності лінійних конференцій 1 липня 1974 р. в рамках ООН за ініціативою держав, що розвиваються, укладено Конвенцію про Кодекс поведінки лінійних конференцій. Цей документ повинен сприяти розширенню світової морської торгівлі, розвитку регулярних і ефективних лінійних послуг. Пасажирські перевезення морем регулює, зокрема, Афін-ська конвенція про перевезення морем пасажирів та їх багажу від 13 грудня 1974 р. та Протокол 1976 р. до неї. Україна приєдналася до вказаних актів 1994 р.1 Конвенція сприйняла більшість правил, діючих до її прийняття: принцип відпові- 1 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 33. - Ст. 306. ЗОЇ дальності за вину, максимальний розмір відповідальності перевізника, наприклад, за шкоду, заподіяну здоров'ю пасажирів — 700 тис. франків, дворічний строк позовної давності та ін. Морські перевезення можуть здійснюватися по чартеру. При чартері для перевезення вантажу надається усе судно, його частини чи окремі приміщення. Звичайно, на практиці застосовують проформи чартерів, розроблені міжнародними морськими організаціями чи національними об'єднаннями судноволодільців. Розрізняють, зокрема, такі види чартеру: вугільний, лісовий, нафтовий. Це дає змогу враховувати специфіку перевезення окремих вантажів. За своїм змістом морський чартер є складним договором, який охоплює до шести десятків різних умов (порядок надання вантажу, розрахунки за фрахт та ін.). Умови проформ чартеру можуть змінюватися та доповнюватися сторонами, які, зокрема, використовують застереження. Питання відповідальності вирішують, звертаючись до норм Конвенції про уніфікацію деяких правил про коносамент. Здійснення морських перевезень іноді ускладнюється морським буксируванням. Оскільки це відносно новий вид транспортної діяльності на морі, він ще не розглянутий достатньо у юридичній літературі України. Існують такі види морського буксирування. По-перше, портове буксирування — це буксирування суден або інших плаваючих об'єктів для введення об'єкта в порт або виведення його з порту, виконання маневрів у порту й на підходах до нього і т. і. Таку діяльність провадять, як правило, національні організації та особи прибережної держави. По-друге, міжпортове буксирування — це буксирування суден чи інших плаваючих об'єктів з одного порту в інший. У деяких правових системах, зокрема Франції, для позначення такого буксирування використовують термін "буксирування у відкритому морі". Ця операція відбувається у відкритих водах, територіальному морі, відкритому морі й інших морських просторах зі спеціальним режимом. Тобто зазначений вид буксирування частіше має міжнародний характер і зачіпає інтереси різних держав і різнонаціональних суб'єктів морегоспо-дарської діяльності. По-третє, буксирування для виконання спеціальних морських операцій — це спосіб рятування суден, технологічний елемент суднопідйомної операції, технологічний етап будівництва різних споруд у прибережних зонах і в морі. Перші два види буксирування регулюють норми законодавства про буксирування, а третій — норми, призначені для регулювання спеціальної морської операції, частиною котрої є буксирування (про рятування, суднопідйом тощо). 302 За юридичною природою договір морського буксирування не має нічого спільного з морським перевезенням вантажів. Правовідносини з морського буксирування можуть виникати з договору чи адміністративного акту. Більшість питань правового регулювання буксирування вирішується головним чином на підставі угоди сторін, а також морських звичаїв та практики. Правові умови буксирування, зокрема, керування нею, питання відповідальності потребують вирішення у межах міжнародного приватного права. Така необхідність диктується ще й тому, що національне законодавство різних морських держав відносно буксирування мало розвинине. Міжнародно-правове співробітництво стосовно вказаних питань майже не відбувається. До буксирування можуть застосовуватися норми окремих міжнародних договорів. Наприклад, згідно з положеннями Конвенції про об'єднання деяких правил відносно надання допомоги і рятування на морі від 23 вересня 1910 р,, в залежності від того, чи будуть визнані дії буксирного судна "діями по рятуванню", або виконанням договору буксирування, розмір винагороди за виконану роботу може бути визначений згідно зі ст. 8 цієї Конвенції або у відповідності з існуючими тарифами і ставками, які складаються на ринку фрахтових послуг, а коло осіб, які мають право на винагороду, може бути різним: при рятуванні — це судновласник, капітан, екіпаж та інші особи, які своїми діями сприяли досягненню корисного результату, а при буксируванні — тільки судновласник. Для багатьох держав важливе значення мають норми Конвенції про міжнародні правша запобігання зіткненню суден на морі 1972 р, та Міжнародної конвенції по пошуку і рятуванню на морг 1979 p., учасницею яких Україна стала у 1992 р. Це також Конвенція про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки морського судноплавства та Протокол про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки стаціонарних платформ, розташованих на континентальному шельфі, які Україна ратифікувала у 1993 р. Серед міжнародних договорів є такі, що дотичні до міжнародних перевезень. Мова йде, зокрема, про Міжнародну конвенцію про підготовку і дипломування моряків та несення вахти 1978 р. до якої Україна приєдналася у 1996 p., Кодекс стандартів підготовки, дипломування моряків і несення вахти 1995 p., норм яких дотримується Україна. З метою сприяння розвитку комерційних та економічних відносин між державами, а також співробітництва в галузі морських перевезень Україна укладає двосторонні міжнародні зоз договори. Такими є, наприклад, Угода між Урядом України і Урядом Республіки Грузія про торгове судноплавство від 13 квітня 1993 p.; Угода між Урядом України і Урядом Литовської Республіки про морське торговельне судноплавство від 4 квітня 1996 p.; Угода між Урядом Китайської Народної Республіки і Урядом України про морський транспорт, ратифікована 22 лютого 1996 р. У жовтні 1998 р. підписано міжурядову українсько-болгарську Угоду про морське торговельне мореплавство. Тексти міжнародних угод визначають поняття "судно". Це, як правило, будь-яке судно, зареєстроване на території договірної держави і плаваюче під її прапором. Таким чином воно підпорядковується законодавству держави прапора. Зазначені угоди поширюють свою дію на судна комерційного судноплавства або використовуваних для національних цілей торгового судноплавства. Переважно поняття "судно" не охоплює військові кораблі, як вони визначені у Конвенції ООН з морського права 1982 р.', інші державні судна, які використовуються з некомерційною метою (проводять гідрографічні, океанографічні, метеорологічні дослідження або дослідження магнітного поля Землі у цивільних цілях; суто рибальські та рибальські науково-дослідні судна або допоміжні рибальські судна). Визначено також поняття "порт договірної держави". Іноді передбачається перелік таких портів. Регламентується порядок заходу суден до них. Допускається застосування принципу національного режиму або режиму найбільшого сприяння стосовно доступу суден у порт договірної держави, надання місць на пристані, використання портів для навантаження вантажів, посадки й висадки пасажирів, виконання послуг для здійснення морського судноплавства. У міжнародних договорах визначається поняття "член екіпажу", що іноді робиться з посиланням на норми Конвенції по полегшенню міжнародного морського судноплавства 1965 р. та Конвенції МОЯ № 108 про національні посвідчення особи моряків 1958 р. Регламентується їх правовий статус під час перебування у внутрішніх водах, територіальному морі та портах договірної держави. У договорах може вказуватися, що на членів екіпажу, пасажирів судна чи вантажу, які знаходяться у договірній державі, поширюються заяви та правила цієї договірної держави. У договорах передбачається правовий статус судна, екіпажу, пасажирів, вантажу договірної держави, що потерпіли аварію біля берегів іншої договірної держави. Як правило, у договорах проголошується принцип сприяння свободі торгового мореплавства та утримання від будь- 304 яких дій, якими може бути завдана шкода нормальному розвиткові міжнародного судноплавства. Регламентується визнання документів, що є на судні. Мова йде, зокрема, про ті, що видані іншою договірною державою для підтвердження належності судна до певно! держави. Норми договорів, а також додатків до них регулюють питання, пов'язані з вантажем. Зокрема, вказують, що транспортування вантажу або перевезення пасажирів судном однієї держави може здійснюватися повністю чи частково морем між територією іншої договірної держави та територією третьої ("крос-трейд"). Можливим є нормативне забезпечення прогнозування та огляду лінійних перевезень вантажу. Тобто сторони домовляються про зустріч представників для здійснення прогнозування на емпіричних засадах щодо діяльності перевізників, враховуючи конкурентоспроможні ціни, строки й умови, а також очікувану корисну дію перевізників договірних держав. У міжнародних договорах може регламентуватися питання комерційних угод. Такі угоди, укладені між перевізниками договірних держав щодо надання транспортних послуг і стабілізації перевезень, не повинні заподіювати надмірної шкоди правам перевізників, що слідують під прапорами третіх держав. Вони повинні забезпечувати себе на конкурентній основі договорами про перевезення вантажу між територіями обох сторін. Доцільним є укладання перевізниками робочих угод про кооперацію у відповідності з законами й правилами кожної договірної держави. У міжнародних договорах обумовлюються питання виконання адміністративних, митних, санітарних, карантинних та інших формальностей, що діють у іноземних портах. Як правило, врегульовано питання звільнення від податків на доходи та прибуток, що отримуються за морське перевезення судном однієї договірної держави, у іншій державі. Іноді в міжнародних договорах зазначають про неможливість судів приймати до розгляду позови, що випливають з договору найму на роботу як члена екіпажу судна особи з іншої договірної держави. Нещодавно в Україні розпочато сертифікацію судноплавних компаній і суден згідно з міжнародними нормами. Це, насамперед, стосується компаній, які управляють нафтовими танкерами, хімовозами, газовозами, банкерами, пасажирськими і високошвидкісними суднами. Для здійснення сертифікації суден і компаній підписано угоди з провідними класифіка- 305 цінними товариствами світу. Розроблені та введені в дію відповідні нормативні документи. До багатьох міжнародних угод, норми яких пов'язані з морськими перевезеннями, Україна не приєдналася. Це породжує чимало проблем, які могли б бути вирішені у разі ратифікації міжнародних договорів. Свідченням необхідності приєднання до багатьох міжнародних договорів є неможливість задіяння усіх правових механізмів до вирішення справ про арешт українських суден, яких тільки у 1998 р. виявилося 130. їх наймали для перевезення вантажів, вони плавали під прапорами інших держав, були власністю спільних підприємств тощо. Наприклад, через неможливість застосування усіх правових механізмів залишається невирішеною справа про арешт судна "Дубам Веллор", порушена у 1997 р. Теплохід, який належав спільній українсько-саудовській компанії "Гаско", прямуючи під мальтійським прапором з вантажем рису й бурового обладнання до Нігерії, потрапив у шторм. Декілька ящиків з обладнанням змило за борт. Власник вантажу, директор компанії "Лоунстар", підданий однієї з держав Африки, звинуватив моряків у продажу вантажу та заарештував судно. Він зажадав сплатити 15—18 млн. доларів США, тоді як англійська страхова компанія оцінила загублений вантаж у 110 тис. доларів США. Незважаючи на те, що Вищий суд Нігерії прийняв рішення по цій справі, інтереси української сторони залишилися незахищеними. Національне законодавство іноземних держав досить детально регламентує питання міжнародних перевезень. На формування вказаного законодавства вплинули міжнародні договори. Наприклад, згадувана Конвенція 1924 р. не передбачає регулювання відносин за договором фрахтування (чартер), відносячи таким чином його до компетенції національного законодавства. Акти держав регулюють чартер виключно диспозитивними нормами, тобто такими, що дозволяють сторонам правовідносин відхилятися від правил закону. Правове регулювання договору морського перевезення вантажу навпаки містить низку випадків застосування імперативних норм права. Самостійна правова регламентація вказаного договору здійснюється у законодавстві таких країн, як США, Англія, Італія, Нідерланди, Швейцарія, Чехія, Ліберія та ін. З деяких питань національне законодавство різних морських держав мало розвинине, оскільки окремі відносини виникли недавно. Наприклад, недостатньо врегульована в актах держав буксировка, хоч питання портового буксирування 1 Долженко Г. Прапори в океані // Урядовий кур'єр. - 1998. - 20 жовтня. 306 повинне регламентуватися законодавством прибережної держави. Серед нормативних актів України у сфері морських перевезень безперечно важливе значення має Кодекс торговельного мореплавства України 1995р. Відповідно до цього акта право на здійснення торговельного мореплавства мають суб'єкти підприємницької діяльності за наявності у них спеціального дозволу (ліцензії). При укладенні договорів сторони керуються нормами Кодексу. Іноземним законодавством та звичаями торговельного мореплавства вони можуть керуватися тільки у випадку, якщо норми Кодексу дозволяють таке. Для регулювання більшості правовідносин, визначених у Кодексі, застосовують законодавство України. Відносини за договорами морського перевезення вантажів, фрахтування судна на термін, фрахтування судна без екіпажу, лізингу, буксирування, морського страхування регулюються законодавством держави за згодою сторін, а за договором морського перевезення і морського круїзу — також правилами, зазначеними у пасажирському квитку. У разі відсутності згоди сторін про застосування права відносини регулюються законодавством тієї держави, де заснована, має основне місце діяльності або постійного перебування сторона, що є: перевізником — у договорі морського перевезення і мор ського круїзу; судновласником — у договорах фрахтування судна на термін і фрахтування судна без екіпажу; лізингодавцем — у договорі лізингу; власником судна, що здійснює буксирування, — у дого ворі буксирування; страховиком — у договорі морського страхування. Кодекс торговельного мореплавства України регулює, по-перше, каботажні перевезення, тобто такі, що здійснюються між портами України, суднами, які плавають під Державним прапором України або під іноземним прапором, за умови одержання на це дозволу Міністерства транспорту України; по-друге, міжнародні перевезення, тобто такі, що здійснюються між портами України та іноземними портами, суднами, що плавають під Державним прапором України, так і за умови взаємності суднами, що плавають під іноземним прапором. Вказаний акт, з-поміж інших, детально регламентує договір морського перевезення вантажу. Окремо регулюються питання, пов'язані з морським протестом. Передбачено умови майнової відповідальності перевізника та судновласника, а також 307 вплив на відповідальність вказаних осіб непереборної сили, небезпеки та випадковості на морі. У разі відповідальності перевізника чи судновласника застосовують одиницю спеціальних прав запозичення, визначену МВФ. Суми, визначені відповідно до норм Кодексу торговельного мореплавства України, обчислюються у національній валюті України за офіційним курсом цієї валюти до одиниці спеціальних прав запозичення, що публікується Національним банком України на день створення обмежувального' фонду, а якщо такий не створюється — на день здійснення платежу. Майнові спори, що виникають у зв'язку з договором або іншими цивільно-правовими відносинами, пов'язаними з торговельним мореплавством і віднесеними до компетенції Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті України, розглядаються цією комісією за наявності згоди сторін. Майновий спір, пов'язаний з торговельним мореплавством, у якому бере участь іноземна юридична або фізична особа, може бути за згодою сторін переданий на розгляд іноземного суду або арбітражу. Кодекс торговельного мореплавства України передбачає обов'язковість претензійного порядку. Встановлено річний строк позовної давності незалежно від того, здійснюється перевезення у каботажному чи закордонному сполученні. Дворічний строк позовної давності застосовують до вимог, що виникають з договорів перевезення пасажирів і багажу, фрахтування судна без екіпажу, фрахтування судна на певний час, лізингу судна, буксирування, надання лоцманських послуг, морського страхування, угод, укладених капітаном судна, зіткнення суден, здійснення рятувальних операцій. Трирічний строк застосовують до вимог про відшкодування шкоди, заподіяної забрудненням з суден, у т. ч. ядерними речовинами. До усіх інших вимог застосовують загальні строки позовної давності, передбачені цивільним законодавством України, якщо у міжнародних договорах за участю України для цих вимог не встановлені інші строки давності. Крім Кодексу торговельного мореплавства України, питання, пов'язані з міжнародними перевезеннями, регулюють норми Законів України "Про транспорт" від 10 листопада 1994 p.; "Про виключну (морську) економічну зону України" від 6 травня 1995 p.; Указ Президента України "Про паралельну державну реєстрацію іноземних суден, що експлуатуються суб'єктами підприємницької діяльності" від 25 квітня 1994 p.; постанови Кабінету Міністрів України "Про заходи по підви- 308 щенню безпеки мореплавства" від 16 травня 1999 p., "Про розмір плати за видачу ліцензій за здійснення агентування морського торговельного флоту" від 26 січня 1994 p.; Положення про порядок державної реєстрації іноземних суден, які експлуатуються на умовах договору бербоут-чартеру суб'єктами підприємницької діяльності", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1994 р. та ін. Судова та арбітражна практика держав має суттєве значення для вирішення окремих відносин, пов'язаних з перевезеннями. Оскільки Міжнародна конвенція для об'єднання деяких правил стосовно зіткнення суден від 23 вересня 1910 р. (Брюссель), Конвенція про рятування на морі 1989 p., а також морське законодавство держав, у т. ч. й України, не містять чітких критеріїв для розмежування рятування й буксирування, суди враховують конвенційну норму про те, що буксирне судно не має права на винагороду за рятування, якщо тільки воно не подало виняткових послуг, які не можна розглядати як виконання обов'язків за договором буксирування. Водночас судова та арбітражна практика навіть окремої країни не є одноманітною щодо вирішення цих питань. Результати аналізу та зіставлення рішень державних судів й арбітражів за цими категоріями справ у різних країнах, зокрема в Україні, США, Англії, Франції свідчать про те, що, вирішуючи питання про і співвідношення буксирування та рятівництва, слід зважати на економічний склад буксирування як технічного способу судноплавства. А саме, при буксируванні переміщення судна або іншого об'єкта готується заздалегідь, коли відсутня будь-яка небезпека; при рятуванні бідуюче судно або інший об'єкт знаходяться у небезпеці, буксирне судно запрошується вимушено, внаслідок раптово виниклої потреби у буксируванні1. § 7. Змішані перевезення Міжнародні договори. В останні десятиріччя все гострішою стає необхідність врегулювання прямих змішаних перевезень вантажу ("від дверей до дверей"). Особливо зацікавлені у стабільному правовому регулюванні змішаного перевезення морські перевізники. Адже вони, як правило, не можуть самі здійснювати таке перевезення без використання інших видів транспорту (залізничного, автомобільного, повітряного, трубо- 1 Демиденко В. В. Міжнародно-правова основа національного морського права України (теоретичні аспекти). - Одеса: АО БАХВА, 1995. - С. 40. 309 провідного, внутрішньоводного). Таким чином виникає необхідність ефективного міжнародного співробітництва стосовно узгодження діяльності різних видів транспорту. Змішані перевезення виконуються за єдиним транспортним документом різними видами транспорту. Деякі держави Європи, а саме: Болгарія, Угорщина, Польща, Румунія, колишні НДР, СРСР та Чехословаччина 14 грудня 1959 р. уклали Угоду про міжнародне пряме змішане залізнично-водне вантажне сполучення. Ця Угода була укладена з метою найбільш раціонального використання залізничного та водного транспорту, оскільки перевезення здійснювалися і по ріці Дунай у межах договірних держав. Було домовлено, що умови перевезень вантажів, права та обов'язки, що випливають з них, умови відповідальності, взаємовідносини між залізницями, дунайськими портами та судноплавними підприємствами з однієї сторони, й відправниками та одержувачами вантажів, з іншої, а також тарифні питання та відносини між залізницями, дунайськими портами й судноплавними підприємствами регулюватимуть правила та інструкції, узгоджені транспортними міністерствами та міністерствами зовнішньої торгівлі договірних держав. Оплата транспортних видатків за перевезення вантажів проводиться відповідно до умов поставок між зовнішньоторговельними організаціями договірних держав. Розрахунки між залізницями, дунайськими портами та судноплавними підприємствами повинні здійснюватися відповідно до платіжних угод між державами, що домовляються. Певною мірою ефективне міжнародне співробітництво щодо перевезень різними видами транспорту відображають згадувані Гамбурзькі правила 1978 р. Вони зближують правовий режим відповідальності морського перевізника за вантаж з правовим режимом відповідальності перевізника, який існує на інших видах транспорту. Але у процесі змішаного перевезення виникає необхідність регламентувати правовий статус такого організатора перевезення різними видами транспорту, який прийняв би на себе одночасно відповідальність за збереження вантажу на всьому шляху слідування, охоплюючи його перевантаження та перевалювання. Цією особою є "оператор змішаного перевезення", її правовий статус регулює Конвенція 00Н про міжнародні змішані перевезення вантажів від 24 травня 1980 р. Відповідно до її норм термін "оператор змішаного перевезення" означає будь-яку особу, яка, по-перше, від власного імені чи через іншу, діючу від його імені, особу укладає договір змішаного перевезення і є стороною у договорі, а не агентом, або робить 310 це від імені вантажовідправника чи перевізників, які беруть участь в операціях змішаного перевезення, і, по-друге, приймає на себе відповідальність за виконання договору. Тобто вантажовідправник укладає договір не з фактичними перевізниками, а з оператором. Різні перевізники також вступають у взаємовідносини з оператором, а не з відправниками і вантажовласниками. Оператором може бути як один з перевізників, так і будь-яка інша особа, яка спеціалізується у галузі транспортних послуг, наприклад, експедитор. Договір міжнародного змішаного перевезення вантажу називається договором СТ (інакше: документ СТ). Він посвідчує умови договору перевезення, прийняття оператором вантажу, його обов'язок доставити вантаж до місця призначення. У документі СТ вказують про його оборотність або необоротність. Оборотний документ може бути ордерним або на пред'явника. Вказані та інші положення відображені у Міжнародних правилах, які належать за документом до змішаного перевезення вантажів 1973 p., й оприлюднені Міжнародною торговою палатою в Конвенції ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів 1980 р. і типових формах документа СТ, що застосовують на практиці. Крім звичайно використовуваних у перевізних документах відомостей, договір СТ повинен мати інформацію про: місце і дату прийняття вантажу оператором СТ; дату або період доставлення вантажу в місце призначен ня, якщо вони узгоджені сторонами; оборотність чи необоротність документа СТ; провізні платежі по кожному виду транспорту, якщо во ни узгоджені, або провізні платежі, у т. ч. валюту, в тій частиш, яка повинна бути сплачена вантажоодержувачем, або про те, що платежі зроблено вантажовідправником; передбачуваний маршрут, види транспорту і місця пе ревантаження, якщо вони відомі на момент видання доку мента СТ. У документі СТ зазначають, що на здійснюване міжнародне перевезення поширюється дія Конвенції ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів 1980 р. Будь-які умови договору СТ, які суперечать цій Конвенції і можуть зашкодити вантажовідправнику або вантажоодержувачу, є недійсні. У зазначеній Конвенції 1980 р. відособлені норми про відповідальність оператора змішаного перевезення, його службовців, агентів, вантажовідправника. Відповідальність перевізника будується за так званою "сітковою системою" або "єдиною системою відповідальності". Першу систему застосовують у випадках, якщо відома ділянка шляху, на якій сталися втра- 311 та, нестача або пошкодження вантажу. Регламентують відповідальність нормами національного законодавства або міжнародних актів, залежно від виду транспорту, яким здійснювалося перевезення. Другу систему використовують у випадках, якщо дільниця шляху, на якій сталися втрата, нестача або пошкодження вантажу, невідома. Умови відповідальності оператора змішаного перевезення встановлені Правилами Міжнародної торгової палати. Вони не залежать від стадії перевезення, на якій була заподіяна шкода вантажу. Конвенція ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів 1980 р. і Правила Міжнародної торгової палати мають істотне значення для договору СІ. Конвенція застосовується до цього договору, якщо передбачене у ньому місце, де приймається вантаж оператором змішаного перевезення, або місце доставлення ним вантажу знаходиться в одній з договірних держав. Водночас вантажовідправник має право укладати договори з перевізниками, що здійснюють перевезення різними видами транспорту. За цих обставин застосування норм Конвенції 1980 р. не є обов'язковим. Тобто її використання залежить від угоди сторін. Вказана Конвенція не торкається застосування міжнародних договорів та національного законодавства, норми яких регулюють здійснення контролю за транспортними організаціями. Конвенція 1980 р. не поширюється на взаємовідносини оператора з перевізниками. Оператор змішаного перевезення відповідає за шкоду, заподіяну втратою, нестачею, пошкодженням вантажу або затриманням доставки, якщо подія, яка стала причиною цього, мала місце у період знаходження вантажу в його віданні та якщо не доведе, що він, його службовці, агенти або будь-які особи, послуги яких використовувалися для виконання договору, прийняли всі розумні заходи, щоб уникнути шкоди. Вантаж вважається втраченим, якщо його не було доставлено протягом 90 днів, зважаючи на закінчення строку, встановленого договором, а якщо строк у договорі не встановлений — зважаючи на закінчення строку, який можна було розумно чекати. Якщо перевезення відбувається й водною ділянкою, то оператор змішаного перевезення також відповідає за шкоду, заподіяну втратою вантажу. Його відповідальність не повинна перевищувати 13,750 золотих франків за місце чи іншу вантажну одиницю, або 41,25 золотих франків за 1 кг маси брутто втраченого або пошкодженого вантажу. Обирають більшу грошову суму. Відповідальність оператора посилюється, якщо вантаж втрачений або пошкоджений на такому етапі перевезення, від- 312 носно якого належна до застосування міжнародна конвенція або імперативна норма національного права передбачає більш високу межу відповідальності. У разі затримання вантажу в дорозі, відповідальність оператора змішаного перевезення за шкоду, заподіяну затриманням доставки, обмежується сумою, яка дорівнює 2,5 фрахта, сплаченого за перевезення вантажу, що був доставлений з затриманням. Але ця сума не може перевищувати усього фрахту за договором. Затримання вантажу в дорозі означає недостав-лення його в узгоджений строк, а якщо умови про такий строк немає — недоставлення у строк, який можна розумно чекати від турботливого оператора з урахуванням конкретних обставин. У Конвенції ООН 1980 р. зазначено дворічний строк позовної давності. Якщо повідомлення у письмовій формі з викладенням характеру і основних зобов'язань вимоги не було зроблене протягом шести місяців після дня видачі вантажу або якщо вантаж не було видано після дня, коли він повинен бути виданий, позовна давність погашається після закінчення цього строку. У зазначеній міжнародній Конвенції передбачено альтернативні правила стосовно вибору компетентного суду позивачем. Допускається договірна підвідомчість спору. До регулювання міжнародних змішаних перевезень вантажів можуть застосовуватися норми Конвенції про уніфікацію деяких правил про коносамент від 25 серпня 1924р. та Протоколу до неї 1968 p., Конвенції про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів від 19 травня 1956 р. Національне законодавство України містить обмаль норм, які регулюють змішане перевезення вантажу в міжнародному сполученні. Водночас практична потреба у таких нормах існує. Про це свідчить транспортне використання міжнародної ріки Дунай, зокрема Українським Дунайським пароплавством, діяльність Іллічівської поромної переправи, створеної на підставі міжурядової угоди ще у період існування колишнього СРСР. § 8. Міжнародні договори, що регулюють питання, пов'язані з особливостями сучасних міжнародних перевезень Постійне зростання обсягу небезпечних вантажів, що перевозяться різними видами транспорту, призвело до прийняття розробленої в рамках ООН Конвенції про цивільну відповідальність за шкоду, заподіяну при перевезенні небезпечних ванта- 313 жів автомобільним, залізничним та внутрішнім водним транспортом. Вона відкрита для підписання в Женеві з 1 лютого 1990 р. (далі — Женевська конвенція 1990 p.). Конвенція поширює свої норми на перевезення небезпечних вантажів, якими є будь-яка речовина чи предмет, що, зокрема, зазначені у Європейській угоді про міжнародне дорожнє перевезення небезпечних вантажів. Норми Женевської конвенції 1990 р. застосовують для відшкодування шкоди, заподіяної на території держави-учасниці, яка виникла у результаті певної події, а також до заходів, вжитих для відвернення чи зменшення такої шкоди. Конвенцію не застосовують, по-перше, якщо транспортний засіб з небезпечним вантажем перевозиться морськими самохідними чи несамохідними суднами, повітряним транспортом. По-друге, якщо шкода заподіяна при перевезенні, яке здійснюється винятково у місці, недоступному для сторонніх осіб та за умови, що таке перевезення є складовою частиною іншого виду діяльності. По-третє, якщо шкода заподіяна радіоактивною речовиною за умови застосування до оператора ядерного устаткування: а) Паризької конвенції про відповідальність перед третіми особами у сфері ядерної енергії від 29 липня 1960р. та додаткового Протоколу від 28 січня 1964 p., або б) Віденської конвенції про цивільну відповідальність за ядерну шкоду від 21 травня 1963 p., чи поправок до цих конвенцій, або в) національного закону. Але цей закон повинен бути не менш сприятливий для осіб, яким може заподіюватися шкода, ніж правила зазначених Паризької чи Віденсько5; конвенцій. Женевську конвенцію 1990 р. не застосовують і в інших випадках, передбачених у ній. У Женевській конвенції 1990 р. детально регламентовано умови відповідальності перевізника, підстави обмеження цієї відповідальності та звільнення від неї. Наприклад, відповідальність обмежується за позовами, що пред'являються до перевізника, якщо перевезення здійснювалися автомобільним і залізничним транспортом, про відшкодування шкоди, заподіяної смертю особи чи тілесними ушкодженнями. Верхня межа цієї відповідальності становить 18 млн розрахункових одиниць. Стосовно інших позовів ця сума Може досягати 12 млн розрахункових одиниць. Відповідальність перевізника у разі здійснення перевезення внутрішнім водним транспортом зменшена відповідно до 8 та 7 млн розрахункових одиниць. Розрахунковою одиницею вважають одиницю спеціальних прав запозичення, яку визначає МВФ. Норми Женевської конвенції 1990 р. регулюють питання обов'язкового страхування чи надання фінансових гарантій 314 для забезпечення відповідальності перевізника. Конвенцією визначено строк позовної давності — З роки. Він може бути продовжений за рішенням сторін інциденту, що став причиною шкоди. Але вимога не може бути пред'явлена після спливу 10 років з моменту настання інциденту. Якщо інцидент, внаслідок якого заподіяно шкоду, складався з кількох подій, строк позовної давності починається з моменту настання останньої події. Конвенція передбачає декілька колізійних прив'язок з приводу вибору компетентного суду. Компетентним визнається суд держави-учасниці Конвенції на території якої: а) заподіяно шкоду; б) мав місце інцидент, внаслідок якого заподіяно шкоду; в) мали місце запобіжні заходи для відвернення чи зменшення шкоди; г) має звичайне місце проживання перевізник. Приєднуючись до Конвенції, держави можуть заявити про застосування більш високої межі відповідальності за заподіяну шкоду, ніж та, що передбачена у ній, або взагалі не застосовувати ніяких меж, якщо інцидент мав місце на території держави, де режим відповідальності, який регулює питання компенсації за шкоду, має такий же характер, що й режим, передбачений зазначеною Конвенцією. Законодавство держав може передбачати й дещо відмінні від конвенційних підстави звільнення перевізника від відповідальності. Невизначеність правового статусу вантажів при здійсненні міжнародних перевезень у випадках, коли такі вантажі перебувають не у володінні перевізника чи їх володільця, а у володінні іншої особи, так званого "оператора транспортного терміналу", викликала укладення у Відні 19 квітня 1991 р. Конвенції ООН про відповідальність операторів транспортних терміналів у міжнародній торгівлі (далі — Віденська конвенція про відповідальність 1991 p.). Нею створено уніфіковані норми, спрямовані на регулювання відповідальності за втрату, пошкодження чи затримання вантажів, що є у володінні операторів транспортних терміналів. Цим заповнюються прогалини, утворені законами про перевезення, прийнятими на підставі конвенцій щодо різних видів транспортування. Віденська конвенція про відповідальність 1991 р. регламентує правовий статус оператора транспортного терміналу. Ним вважається особа, яка, виконуючи свою роботу, зобов'язується прийняти вантаж та забезпечити транспортні послуги стосовно нього в тому районі, який вона контролює чи має право відвідувати або використовувати. Норми Конвенції застосовують до транспортних послуг, що мають місце при перевезеннях (зберігання, складування, на- 315 вантаження, розвантаження, розміщення вантажу тощо). Оператор відповідає за вантаж з моменту його прийняття до моменту його передання чи надання у розпорядження особі, правомочній прийняти його. Конвенція передбачає підстави відповідальності оператора за шкоду, що стала результатом втрати чи пошкодження вантажу, а також затримання його видачі. Як у інших, так і в зазначеному міжнародному договорі встановлено межі відповідальності оператора. За загальним правилом відповідальність оператора за шкоду, що є результатом втрати чи пошкодження вантажу, обмежується сумою, яка не перевищує 8,33 розрахункової одиниці за 1 кг ваги брутто втраченого чи пошкодженого вантажу. Проте можливими є ситуації, за яких втрата чи пошкодження вантажу змінюють вартість іншої його частини, або ж наявні такі обставини, що впливають на умови відповідальності оператора. У цих випадках межі відповідальності є іншими. Норми Віденської конвенції про відповідальність 1991 р. регламентують також позадоговірні вимоги до оператора; втрату права на обмеження відповідальності; характеристику небезпечного вантажу та дії оператора, який прийняв такий вантаж; забезпечувальні права стосовно вантажів. Конвенцією встановлено дворічний строк позовної давності. Література Внешнеторговне сделки. Сосі. Гринько Й. С. — Сумн: Орион, 1994. - С. 61-72. Демиденко В. В. Міжнародно-правова основа національного морського права України (теоретичні аспекти). — Одеса: AT БАХВА, 1995. Демиденко В. В. й др. Морское право УкраиньІ. — Одесса: АО БАХВА, 1996. Хачатурян А. Г. Унификация коллизионннх норм в международном частном праве. — К.: Наук, думка, 1993. — С. 14. Зобов'язальне право (Авт. гл. Луць В. В.) — К: Юрінком Інтер, 1998. - С. 572-609. Опришко В. Ф. Міжнародне економічне право. — К.: Либідь, 1995. — С. 106-114. А також: Лебедев С. Н. Унификация правового регулирования международннх хозяйственннх отношений (некоторне общие вопросьі) // Юридические аспекти осуществления внешнезкономических связей: Труди кафедри международного частого й граждан-ского права МГИМО. — М., 1979. — С. 19 й далее; Шмитг-гофф К. М. Зкспорт: право й практика международной торгов-ли: Пер. с англ. — М.: Юрид. лит., 1993. — С. 281—340. 316 Розділ XIV ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ІЗ ЗАПОДІЯННЯ ШКОДИ § 1. Умови настання деліктного зобов'язання в національних правових системах Деліктним зобов'язанням у міжнародному приватному праві є правовідношення з "іноземним елементом", зміст якого полягає у праві чи обов'язку потерпілої особи вимагати в межах та способами, вказаними у нормах джерел права, відновлення чи компенсації порушених прав особою, що протиправними діяннями заподіяла шкоду потерпілому (делінквентом). Аналіз джерел права правових систем свідчить про те, що умовами виникнення зобов'язань з делікту є: 1) заподіяння шкоди особі чи майну; 2) протиправність діяння; 3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою делінквента та заподіяною шкодою; 4) вина делінквента. Іноді відповідальність за делікт може наставати за меншої кількості умов. Шкода — це не тільки умова виникнення деліктного зобов'язання у будь-якій правовій системі, а й міра деліктної відповідальності1. За відсутності шкоди не можна говорити про виникнення зобов'язання з делікту. Але трактування шкоди не є однозначним та абсолютно визначеним у всіх правових системах. Традиційно під шкодою розуміють несприятливі, негативні наслідки, які настають із порушенням чи зменшенням належних потерпілому майнових чи особистих немай-нових прав. Для відшкодування шкоди в більшості правових систем застосовують: відновлення попереднього стану пошкодженої речі; заміну речі аналогічною; грошову компенсацію; вчинення інших дій, що свідчили б про компенсацію шкоди, яку неможливо оцінити в грошах, скажімо, публікацією спростування інформації. У більшості держав шкода підлягає відшкодуванню повністю. Тобто відшкодовуються прямі збитки, упущена вигода, немайнові, моральні збитки. Обмеження можуть Шевченко Я, Н., Собчак А. А. й др. ПовьІшеІІие роли гражданско-правовой ответственности в охране прав й интересов граждан й организаций. — К.: Наук, думка, 1988. - С. 166. 317 установлюватися законом. Визначення розміру збитків часто є досить складним процесом, особливо за визначення збитків, заподіяних здоров'ю, коли іноземці залишають країну, не пройшовши відповідного медичного обстеження; за оцінки збитків, завданих автотранспорту, коли виникає питання віднов-лювального ремонту в межах держави, де заподіяна шкода, чи в межах іншої держави; за обчислення у грошовому еквіваленті немайнової, в т. ч. моральної, шкоди. Водночас слід враховувати обгрунтованість вирахування суми збитків у грошах у зв'язку з постійним коливанням курсу валют. "Вирішення зазначених питань переважно залежить від позиції суду. Викладене є характерним для шкоди як умови настання деліктного зобов'язання у правових системах "сім'ї континентального права". Для цієї "сім'ї" характерною є й компенсація немайнової шкоди. Законодавство може вказувати на її відшкодування, обмежуючи певними випадками (наприклад, статті 6, 7, 440і Цивільного кодексу України; ст. 354 Цивільного кодексу Угорщини, ст. 445 Цивільного кодексу Польщі). Так, ст. 847 німецького Цивільного зводу вказує, що у випадку заподіяння тілесного ушкодження, протиправного позбавлення волі, посягання на жіночу честь суд має право призначити потерпілій особі деяку справедливу винагороду за немайнову шкоду. В інших державах законодавство не згадує про майновий чи немайновий характер шкоди, як це є, скажімо, у статтях 1382, 1383 Цивільного кодексу Франції. Проте тут суди все ж задовольняють позови про відшкодування немайнової, в т. ч. моральної, шкоди. Приміром, компенсації підлягає мо-ра;л>на шкода, заподіяна батькам внаслідок
смерті їх дитини в залізничній катастрофі. Чоловікові відшкодовуються
моральні збитки за порушення дружиною подружньої вірності, причому
відшкодування присуджується з особи, яка вчинила перелюбство з цією
жінкою. Норми щодо грошової компенсації моральної шкоди не передбачені й
Цивільним кодексом Іспанії, але суд може встановлювати таку компенсацію,
грунтуючись на принципах права.

У правових системах вказаної “сім’ї” моральна шкода відшкодовується й
тоді, коли ушкодження здоров’я є тривалим чи сильно утруднює участь
потерпілого в суспільному житті, або іншим способом погіршує життя цієї
особи (ст. 354 Цивільного кодексу Угорщини). Відповідно до одного з
роз’яснень Верховного суду Болгарії компенсації підлягає моральна шкода,
що виразилась у стражданнях та втраті моральної

318

підтримки близькими, родичами потерпілого внаслідок його смерті.

У “сім’ї континентального права” відшкодовують також не-майнову шкоду,
заподіяну внаслідок: приниження особистої гідності; зменшення ділового
авторитету, престижу фірми; дифамації (поширення відомостей, які
ганьблять особу, хоч і відповідають дійсності, але ця особа прагне
зберегти певну таємницю особистого життя); моральних страждань,
надмірних хвилювань, викликаних втратою речі — пам’ятки про близьку
людину, яка померла; зменшення шансів молодої жінки вдало вийти заміж
через утворення на її тілі рубців після травми чи іншого зменшення
можливості досягнення успіху в майбутньому; збільшення витрат на певні
цілі в разі заподіяння тілесних ушкоджень і т. ін.

Вимога відшкодувати немайнову шкоду може заявлятися разом із майновими
вимогами (наприклад, про відновлення порушених прав споживача) або ж
самостійно (скажімо, за дифамації). Водночас законодавство майже всіх
правових систем не наводить чітких критеріїв, за якими суд повинен
визначати право відшкодовувати немайнові збитки позивачеві. Так,
цивільне законодавство Болгарії, Мексики передбачає, що відшкодування
немайнових збитків визначається судом “по справедливості”. Уникнути
оцінних критеріїв у таких ситуаціях неможливо.

Вимоги про відшкодування моральних збитків заявляються тільки
потерпілим. Кредитори не можуть заявити за нього такий позов навіть у
випадку його банкрутства, коли до кредитора переходять усі права вимоги,
в т. ч. і право на заявлен-ня позову. Якщо потерпілий за життя не
вимагав відшкодування йому немайнових (моральних) збитків, то його
спадкоємці також не мають права заявляти такий позов. Проте судовій
практиці окремих держав, зокрема Франції, заявлення вказаних позовних
вимог є відомим.

Законодавство правових систем “сім’ї континентального права” передбачає
умови, за яких суд може зменшити розмір відшкодування, взявши до уваги
матеріальний стан особи, яка заподіяла шкоду, і потерпілого, ступінь
їхньої вини (ст. 44 Зобов’язального закону Швейцарії).

У “сім’ї загального права” розуміння змісту поняття “майнова шкода” є
практично таким же, як і в “сім’ї континентального права”. Водночас тут
відоме поняття “номінальна шкода”, яке використовується судом у
випадках, коли позивач не зазнав реальних збитків. За наявності
обставин, що особливо обтяжують вину відповідача, суд може присудити з
нього

319

винагороду “у вигляді покарання” чи “для прикладу”. Таке може трапитися
тоді, коли позов спрямований передовсім на встановлення права позивача,
а не на відшкодування йому майнової шкоди, якої фактично не було чи
розмір якої не можна встановити. “Номінальна” винагорода присуджується
незалежно від суми дійсно завданих збитків. У державах “сім’ї загального
права” суди уникають розглядати питання про відшкодування моральної
шкоди, оскільки це пов’язано з використанням достатньо складних методик
розрахунків розміру відшкодування.

Обов’язок доказування наявності шкоди лежить на позивачеві. Якщо суд
виносить рішення відшкодувати шкоду, то він не обговорює питання про те,
як позивач повинен розпорядитися отриманою сумою. Це стосується
відшкодування як майнової, так і немайнової шкоди.

У системі мусульманського права відшкодовуються шкода, заподіяна майну
та особі, прямі збитки й упущена вигода. Для зобов’язань, що виникають
із деліктів, цій системі права відомою є майбутня шкода (негативні
наслідки, що можуть виявлятися через деякий час). Немаинова, в т. ч.
моральна, шкода почала компенсуватися після впливу на цю систему
законодавства держав “сім’ї континентального права”. Так, ст. 222
Цивільного кодексу Єгипту хоч і вказує на принципову допустимість
відшкодування моральної шкоди, проте не визначає випадків, коли таке
відшкодування є можливим.

За національною правовою системою Японії шкода також поділяється на
майнову та моральну. Відшкодовуються пряма шкода й упущена вигода.
Оскільки специфікою заподіяних збитків іноді може бути довгочасний чи
пожиттєвий розлад здоров’я, законодавство Японії передбачає таку форму
відшкодування, як пожиттєва пенсія, та альтернативну їй — одноразова
виплата. Практика судів цієї держави схиляється до останньої форми
відшкодування збитків. Моральні збитки оцінюються з огляду на
страждання, заподіювані звичайній особі, а також на підставі звичаю та
принципу справедливості. Так, відшкодовуються моральні страждання,
пов’язані з інвалідністю, порушенням честі особи тощо. Проте якщо
внаслідок відшкодування шкоди потерпілий може безпідставно збагатитися,
суд із присуджуваної суми відшкодування вираховує суму можливої вигоди.
Особа, яка повністю відшкодувала шкоду, набуває права власності на
пошкоджений предмет. Тобто, за японським законодавством, як і за
законодавством більшості правових систем, на делікт поширюється інститут
заміщення (ст. 422 Цивільного кодексу Японії).

320

Специфічним у вказаній правовій системі є вирішення питання
відшкодування шкоди в разі смерті потерпілого. Близьким покійного
відшкодовується майнова шкода у розмірі заробітку, який він міг би
отримати за весь період до його можливої природної смерті (береться до
уваги середня тривалість життя людини). При цьому з зазначеної грошової
суми вираховуються кошти, що витрачалися б на життя самого потерпілого.
Водночас близьким покійного повинна надаватися й одноразова грошова
компенсація. Останнє грунтується на рішенні Верховного суду Японії від
24 червня 1964 р.

Наступною умовою виникнення зобов’язань з делікту є протиправність
діяння. Вона притаманна зобов’язанням, що виникають з деліктів у всіх
правових системах, і передбачається цивільним законодавством. Причому
кількість нормативних актів із цього питання постійно зростає. У деяких
правових системах протиправність діяння може визначатися судовою
практикою, прецедентами, доктриною, звичаями, мораллю.

Протиправність може проявлятись у двох формах: дії та бездіяльності.
Останнє поняття іноді передається іншим терміном, наприклад, “упущення”.
В усіх правових системах на протиправний характер дій вказується або
безпосередньо в нормі права, або це випливає з принципів законодавства.
Що ж до бездіяльності, то часто за формулювання умов деліктного
зобов’язання цей термін не вживається. Проте майже всі правові системи
визнають протиправну бездіяльність умовою зобов’язання. Вважається, що
її протиправний характер визначається невиконанням обов’язку,
покладеного на особу законом.

Чимало правових систем як вид протиправності діяння виокремлюють
зловживання правом, відповідно до якого обов’язок відшкодувати шкоду
виникає у випадку, якщо суб’єктивне право здійснюється саме з метою
заподіяння шкоди. У багатьох національних правових системах цивільні
протиправні діяння поділяються на делікти та квазгделгкти (мовби
делікти). В усіх державах передбачаються умови, які виключають
протиправність, скажімо, крайня необхідність, необхідна оборона.

Вказане є характерним для правових систем “сім’ї континентального
права”. Визначення загального поняття протиправності діянь тут міститься
в цивільних кодексах і застосовується до будь-яких фактичних складів
деліктів (ст. 1382 Цивільного кодексу Франції). Воно конкретизується
іншими актами держави. У зв’язку з цим виклад деліктів у законодав-

11 Г. Фединяк 321

ві держав зазначеної “сім’ї” права отрщ^ав назву «генераль->го” делікту.

Прикладом досить чіткого визначення протиправності янь може бути
регламентація норматцвними актами Німеч-гаи діяльності засобів масової
інформації Так> СТВОрений імецькою радою преси 1992 р. Кодекс :преси
(принципи жур-Ілістики) містить загальноприйняті принципи діяльності
>ганів друку. Цей Кодекс логічно допо^нює федеральні зако-і земель
Німеччини про пресу, приміром> бранденбурзькин Ікон про пресу від 13
травня 1993 p., Закон про пресу Мек-шбургу-Західної Померанії від 6
черьвня 1993 р. та ін., уз-дасуючи їх із цивільним та кримінальним
законодавством імеччини з питань регламентації робїоти журналістів,
охо-5ни прав читачів та осіб, що дають №*терв’ю, авторів листіа що1.
Норми вказаних актів чітко визначають дії, які хоч і дповідають
формально реалізації пра^, і свобод, але все ж є ротиправними. Така
правова регламентація діяльності засо-їв масової інформації забезпечує
свободу інформації, визна-Іє випадки порушення прав автора, Принципу
конфіденцій-ості, а також принципів журналістської діяльності. Якщо
ротиправність діяння недостатньо визначена законодав-гвом, суди
ФРН та інших держав “с^ім1! континентального рава” можуть вирішувати це
питання самостійно.

В “сім’ї загального права” застосовується система сингуляр-их (окремих)
деліктів, тобто в законодавств чи практиці ередбачено самостійні
фактичні протиправні діяння, яі^і икликають настання зобов’язання з
пр>отиправного заподіян;-я шкоди.

У доктрині існують дві протилежні теорії протиправності (гідно з першою
(традиційною) англо-. американському праа^ ідоме чітко визначене число
правопорь^ШенЬІ за межами яких .еліктна відповідальність виключаєть^я
Тобто діяння не е Іротиправним, якщо немає форми «лозову, як-от: погроаа
фізичним насильством, усний наклеп тощо. Згідно з другого «орією
(еволюційною), відповідальШс-^ь ^ протиправне діяц-Ія настає завжди,
крім випадків, коли І*Оно дозволене законом

Своєрідними в “сім’ї загального п jjasa” є обставини, я»сі Іиключають
неправомірність діяння. І^рім позовного захист*у агальне право
Великобританії та СІХІА допускає необхіда^ юорону та самодопомогу як
способи схзгорощ, володіння.

1 Закони о прессе Материаль. по вопррсам *іолитики й общества в >ативной
Республике Германия. — Бонн:

322

міром, титульний (законний) володілець нерухомості та рухомого майна
може застосувати такий спосіб самодопомоги, як “розумну силу” проти
особи, що порушує чи загрожує порушити володіння. Відповідальність за
шкоду в разі самодопомоги не настає, якщо вона здійснюється у певних
межах.

У мусульманській правовій системі категорія протиправ-ності не отримала
чіткого нормативного визначення. Арабські юристи розуміють
протиправність діяння як неправомірність чи недозволеність. В основному
діяння вважаються протиправними, якщо вони порушують релігійні норми,
право власності й особисті права. Суди самостійно встановлюють
протиправність, керуючись нормами моралі та етики. Тут не вважається
протиправним діяння, якщо воно було вчинене у разі необхідності
виконання службового обов’язку чи наказу керівного органу (особи), а
також у деяких інших випадках (ст. 197 Цивільного кодексу Іраку, ст. 135
Кодексу зобов’язань Лівану).

У правових системах держав Далекого Сходу, зокрема в Японії,
протиправність діянь трактується законодавством як порушення права та
заподіяння шкоди (ст. 709 Цивільного кодексу Японії). Цивільно-правова
відповідальність може наставати в разі порушення норм кримінального,
цивільного законодавства, а також публічного порядку чи норм моралі
навіть за відсутності порушення конкретних норм закону.

Цивільні кодекси держав Далекого Сходу передбачають обставини, за
наявності яких зобов’язання із заподіяння шкоди не виникає. Наприклад,
ведення чужих справ без доручення; визнання шкідливих дій корисними для
підтримання публічного порядку та високого рівня моралі; згода
потерпілого на заподіяння шкоди. Проте така згода не повинна суперечити
вимогам законодавства, публічному порядкові, моралі суспільства.

Причинний зв’язок як умову виникнення деліктного зобов’язання визнають
усі національні правові системи. Але цивільне законодавство жодної з них
не визначає цього поняття, його змісту й порядку встановлення. Ці
питання вирішуються судовою практикою.

У всіх правових системах вважається, що відшкодуванню підлягає лише така
шкода, яка є причинно обумовлена протиправним діянням. Останнє повинно
викликати цю шкоду. Оскільки нерідко шкода заподіюється декількома
пов’язаними між собою діяннями, дослідження судом
причинного-наслід-кового зв’язку між ними та шкодою часто є складним
процесом. Ця складність зумовила існування кількох правових тео-

и* 323

рій причинного зв’язку. Але жодна з них не гарантує встановлення
істинної причини шкоди. Останнє слово залишається за судом. Тому з
мотивів відсутності причинного зв’язку нерідко відхиляються позови про
відшкодування шкоди, викликаної віддаленими наслідками аварії, приміром,
викидів радіації чи отруйних речовин.

Серед існуючих теорій на судову практику більшості національних правових
систем суттєво впливають теорії еквівалентного (рівноцінної й необхідної
умови) та адекватного (типового) причинного зв’язку. Відповідно до
теорії еквівалентності протиправна дія повинна бути обов’язковою умовою
заподіяння шкоди, і в разі її відсутності шкода не настає. Згідно з
теорією адекватного причинного зв’язку такий зв’язок констатується, якщо
протиправна дія суттєво збільшує можливість настання шкідливих
наслідків. Застосування кожної з цих теорій приводить до різних
практичних результатів. Друга теорія більше поширена в судовій практиці
держав.

У деяких спеціальних складах деліктів виникає необхідність встановлення
не однієї, а кількох ланок причинного зв’язку. Скажімо, у випадку
заподіяння шкоди здоров’ю необ-‘ хідно встановити наявність причинного
зв’язку, по-перше, між протиправною поведінкою і ушкодженням, по-друге,
між ушкодженням і втратою працездатності. Кількість ланок причинного
зв’язку, які піддягають доказуванню, може бути різною залежно від виду
делікту. Це, своєю чергою, сприяло виникненню теорії достатності
встановлення причинного зв’язку.

Іноді висловлюється сумнів щодо закономірності застосування поняття
причинного зв’язку до бездіяльності. В сучасних умовах, коли чимало
видів діяльності створюють небезпеку для навколишнього середовища,
питання про причинність (каузальність) бездії виникає особливо часто.

У державах “сім’ї континентального права” досить поширеним є
відшкодування шкоди за відсутності адекватного причинного зв’язку. У
Франції, Німеччині, Швейцарії не відшкодовується непряма шкода. Суди
України за вирішення спорів беруть до уваги безпосередній причинний
зв’язок1.

Див. п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992
р. “Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про
відшкодування шкоди” // Бюлетень законодавства і юридичної практики
України. – 1993. – № 2. – С. 53.

324

Для судової практики держав “сім’ї загального права” характерним є
встановлення каузальності, з огляду на те, умисно чи необережними діями
заподіяно шкоду. Вважається, що в разі навмисного заподіяння шкоди дії
завжди знаходяться у достатньому причинному зв’язку з наслідками. Тому в
країнах загального права не відшкодовується так звана досить віддалена
шкода. Теорія та практика у цій правовій “сім’ї” розцінює каузальність
як категорію, притаманну свідомості особи, а не як об’єктивну категорію.
У Великобританії вважається, що особа, яка допустила недбалість, не
повинна відповідати за наслідки, яких жодна передбачлива людина не може
передбачити.

У системі мусульманського права, як і в інших правових системах, питання
причинного зв’язку недостатньо досліджене. В арабській доктрині (Ірак,
Йорданія, Єгипет, Ліван, Си-рія) набули поширення теорії рівноцінності
умов та адекватності причинного зв’язку.

Згідно з першою теорією всі причини, необхідні для досягнення певного
результату, є рівноцінні та в сумі становлять загальну причину. Кожна зі
складових вважається як окрема причина шкоди, тобто будь-яка умова, без
якої не настав би негативний результат. Наприклад, легкий удар можна
розцінювати як причину смерті людини, а отже, і як умову виникнення
деліктного зобов’язання. Згідно з другою теорією результат повинен бути
логічним наслідком діяння. Якщо раніше судова практика використовувала
першу теорію, то сьогодні перевага надається другій.

Для визначення причинного зв’язку у вказаній правовій системі має
значення так звана стороння зовнішня причина, її наявність є підставою
для звільнення особи від відповідальності. Тобто необхідно, аби шкода
виникла внаслідок впливу непереборної сили, випадкової дії самої
потерпілої особи чи таких же діянь інших осіб. Але законодавство чітко
не визначає вказаних обставин (ст. 165 Цивільного кодексу Єгипту, ст.
166 — Сирії, ст. 211 — Іраку, ст. 261 — Йорданії, п. 1 ст. 122 Кодексу
зобов’язань Лівану).

За японським законодавством до уваги береться реальний безпосередній
причинний зв’язок між протиправною дією та шкодою. Доводити наявність
такого зв’язку повинен позивач (потерпілий).

Вина у більшості правових систем вважається суб’єктивною умовою
деліктного зобов’язання й виражає психічне ставлення особи до своєї
протиправної поведінки та її результатів. Це найскладніше й недостатньо
визначене поняття у вказаному

325

зобов’язанні, до того ж не завжди обов’язкове для настання
відповідальності за делікт. Тому дедалі частіше законодавством правових
систем передбачається принцип безвинної відповідальності (“об’єктивної”;
такої, що грунтується на ризику). Мова йде про закони стосовно
відшкодування шкоди, викликаної використанням ядерної енергії,
автотранспортних засобів, проведенням гірничих робіт тощо.

Дещо нетрадиційний вияв принципу вини в усіх правових системах
зумовлюється особливостями делінквента — юридичними особами. Винна
відповідальність у правовідношенні за участю юридичної особи часто
заміняється об’єктивною відповідальністю. Існує також чимало проблем у
розмежуванні відповідальності юридичної особи та її працівників і
розподіл вини між ними.

Вказане є характерним для держав “сім’ї континентального права”. У них
зобов’язання, що грунтується на принципі вини заподіювана шкоди, є
правилом, яке закріплюється в кодифікованих норматавних актах, хоч іноді
й не досить чітко (статті 1382—1386 Цивільного кодексу Франції; статті
823,826 німецького Цивільного зводу; ст. 41 швейцарського
Зобов’язального закону).

Найчастіше вина за законодавством правових систем зазначеної “сім’ї” має
дві форми: умисел та необережність (ст. 1382 Цивільного кодексу Франції;
ст. 823(1) німецького Цивільного зводу). В одних випадках вина
презумується (ст. 1384 Цивільного кодексу Франції — за чужі дії,
наприклад, слуг), в інших її доведення покладається на потерпілу особу
(більшість правових систем).

У цій “сім’ї” значення має наявність чи відсутність вини під час
виконання професійних обов’язків певними працівниками, скажімо, особами
медичного персоналу, адвокатами. В окремих випадках законодавство може
передбачати можливість настання зобов’язань з деліктів без вини. Такою
є, зокрема, відповідальність володільця джерела підвищеної небезпеки у
випадку заподіяння шкоди (ст. 450 Цивільного кодексу України); батьків
чи осіб, які їх заміняють, за шкоду, заподіяну неповнолітніми дітьми
(ст. 1919 Цивільного кодексу Мексики); керівників шкіл, навчальних
майстерень, коледжів, інших навчальних закладів за шкоду, заподіяну
неповнолітніми під час занять Сет. 1920 цього ж Кодексу); власників
тварин, у разі заподіяння шкоди останніми (ст. 2326 Цивільного кодексу
Чилі, ст. 2353 Цивільного кодексу Мексики).

326

Законодавство систем “сім’ї континентального права” передбачає також
обставини, за яких відповідальність із делікту не виникає, якщо,
скажімо, шкода, заподіяна тваринами, настала внаслідок нерозумних дій
самої потерпілої особи або ж внаслідок випадку чи непереборної сили (ст.
1929 Цивільного кодексу Мексики).

У “сім’ї загального права” судова практика базується на принципі винної
відповідальності; англійські юристи вважають вину найважливішою умовою
деліктного зобов’язання. Тут вирізняють дві форми вини — умисел і
необережність. Під виною заподіювача шкоди розуміють вину “соціальну”,
яка може не збігатися з особистим уявленням про правомірність певної дії
та її наслідки. Характерним є застосування “об’єктивної”
відповідальності за оцінки необережної вини заподіювача шкоди. Для
визначення форми вини використовується поняття “розсудливої” людини. У
цій правовій “сім’ї” також характерним є розширення кола випадків
безвинної відпо-віальності, приміром, за шкоду, викликану: вогнем;
домашніми та дикими тваринами; небезпечною рухомістю чи спорудами;
іншими сторонніми предметами, здатними заподіяти збитки.

У системі мусульманського права вина не завжди є обов’язковою умовою
настання зобов’язання з делікту. Це зумовлено впливом ісламу, оскільки
він не визнає вину підставою відповідальності (Ірак, Йорданія). Тому для
настання зобов’язання з делікту тут використовують теорію
відповідальності за ризик.

Водночас законодавство тих держав, на яких найбільше вплинули інші
правові системи, все ж передбачає вину як умову настання деліктного
зобов’язання (наприклад, Єгипет, Ліван, Сирія). У цих державах винний
характер діяння визначається його неправомірним змістом.

За цивільним законодавством Японії поширеною є відповідальність за вину,
яка має форми умислу, необережності та грубої необережності. Цивільне
законодавство Японії також допускає настання зобов’язань без вини. Мова
йде про спеціальні делікти, передбачені Цивільним кодексом Японії
(статті 714—718), спеціальним законодавством, як-от: Законом про гірничу
справу 1950 р.

Регулювання зобов’язань з делікту в правових системах держав Африки,
Мадагаскару, Індії, в індуському праві є схожим до регламентації у праві
їхніх колишніх метрополій, зокрема Англії, Франції, Голландії.

327

§ 2. Вплив усуспільнення виробництва

та науково-технічного прогресу

на деліктні зобов’язання

Деліктне зобов’язання та його регулювання характеризується відносною
стабільністю. Проте бурхливий розвиток науки й техніки, усуспільнення
виробництва викликають нові тенденції в прояві окремих умов деліктних
зобов’язань, інституту відповідальності за делікти та їх правового
регулювання. Розгляньмо ці тенденції.

Необхідність правової регламентації відшкодування

шкоди, заподіяної новими видами деліктів. Науково-техніч

ний прогрес викликає появу невідомих раніше процесів

виробництва; шкідливих речовин; нових видів транспорту чи

інше удосконалення виробничо-господарської діяльності, що

призводять до заподіяння шкоди людині та навколишньому

середовищу. Тому дедалі частіше виникають ситуації потен

ційного заподіяння шкоди. Це зумовлює необхідність правової

регламентації відшкодування шкоди, заподіяної новими вида

ми деліктів (наприклад, недбалим поводженням з ядерними

речовинами чи устаткуванням, неякісними та новими отруй

ними речовинами; космічними об’єктами тощо).

Збільшення кількості позовів є характерним для всіх

правових систем і зумовлюється зростанням міграції населен

ня, появою нових сфер застосування професійних знань.

Скажімо, судова практика останніх років показує, що в новій

галузі клінічної медицини людській генетиці часто заподіює

ться шкода деліктом, що потребує застосування відповідних

норм права. Така правова регламентація потрібна й для вирі

шення питань, пов’язаних із трансплантацією, для підтриман

ня та продовження життя людини, для догляду за жінкою до

народження нею дитини особами медичного персоналу. Та й

питання про те, якою слід уважати відповідальність лікаря

(лікувальних установ, фармацевтів) — договірною чи делікт

ною, неоднозначне вирішується р національних системах

права.

Іншою причиною зростання кількості позовів із деліктів є розширення
сфери деліктного права за рахунок договірного.

3. Розширення сфери деліктного права за рахунок дого

вірного спостерігається в законодавстві, що регулює від

носини, які виникають під час експлуатації ядерного устатку

вання, транспорту, із заподіяння шкоди неякісними това

рами і т. ін.

328

Розмежування договірної та деліктної відповідальності набуває
практичного інтересу і в тих випадках, коли делікт одночасно є
порушенням договірного зобов’язання. У багатьох країнах, наприклад,
Німеччині, Японії, Великобританії, США в цих ситуаціях за потерпілим
визнається право вибору: заявити позов із порушення договору чи з
учиненого делікту. В багатьох випадках взагалі неможливо розмежувати
зазначені види відповідальності.

Досить чітко вказана тенденція виявляється в законодавчих актах, які
встановлюють відповідальність за шкоду, заподіяну дефектним товаром
(продуктом). Так, за ст. 2-313 Єдиного торговельного кодексу США
допускається заявлення позову до виробника чи постачальника товару про
відшкодування збитків навіть за відсутності договірного зв’язку між
позивачем і відповідачем. Аналогічні правила є і в законодавстві або
сформульовані судами Великобританії, Італії та в інших правових
системах.

Єдиний режим відповідальності за шкоду, заподіяну неякісною продукцією,
передбачається також і в міжнародних актах, як-от: у Конвенції
Європейської Ради про відповідальність за шкоду, заподіяну неякісною
продукцією від 27 січня 1977 p., Директиві ЄС про відповідальність за
неякісні продукти від 25 липня 1985 р. Аналогічно, позови про
відшкодування шкоди можуть підпорядковуватися єдиним правилам незалежно
від підстави їх заявлення відповідно до вимог міжнародних транспортних
конвенцій, таких, скажімо, як Варшавська конвенція про міжнародні
повітряні перевезення 1929 p., Брюссельська конвенція щодо перевезення
пасажирів морем 1961 р.

Очевидно, що відбувається конкуренція двох видів відповідальності. Проте
не всі системи права, приміром, у Франції, допускають таку конкуренцію.

Кумуляція позовів. Вказані вище види зобов’язань із

відшкодування шкоди відрізняються від традиційних не тіль

ки новизною стосовно сфери заподіяння шкоди, а й іншими

новими моментами. Так, оскільки цими деліктами шкода

може заподіюватися значній кількості осіб, то за реалізації

права вимоги на відшкодування шкоди може відбуватися ку

муляція позовів.

Делікт “зловживання правом”, закорінений ще в рим

ському праві, нині відомий майже всім національним пра

вовим системам. Особливо часто “зловживання правом” вияв

ляється в комерційній та інших прикладних сферах діяльності

людини. Це й недобросовісна конкуренція, порушення осо-

329

бистих прав підприємця: на ідентифікацію його особистості та визнання
особи суб’єктом підприємницької діяльності; на ідентифікацію продукції
та товарів підприємця (товарний чи фабричний знак); на честь, гідність,
престиж у торговому обігу; на спокійне користування наслідком своєї
діяльності; на капіталовкладення та ефект, отриманий від цього.

Крім порушення особистих прав за недобросовісної конкуренції,
зловживання правом може виявлятись у відмові наймодавця відновити
припинений спливом строку договір наймання торгового приміщення. Це
викликає зобов’язання відшкодувати колишньому наймачеві збитки,
заподіяні внаслідок відмови поновити з ним договір найму. В такий спосіб
утруднюється, а іноді й унеможливлюється проникнення конкурентів на
територію діяльності монопольних організацій. Останнім часом принцип
недопустимості зловживання правом найчастіше виявляється у тих державах,
де з ростом урбанізації зводяться багатоповерхові споруди, будуються
швидкісні залізниці, автостради, аеродроми, збільшується кількість
підприємств, що породжує затінення території, шум, вібрацію,
задимленість і под. Тобто, як зловживання правом дедалі частіше
визнається порушення суб’єктивного права осіб на сонячне світло,
нормальне довкілля тощо.

6. Розширення кола осіб, якими може відшкодовуватися шкода, та вплив на
відповідальність особи обставин, що зумовлюють її заподіяння. У сучасних
умовах господарювання крім виробника до відповідальності можуть бути
притягнені постачальники, торгові агенти, оптові продавці, перевізники,
складські та ремонтні організації тощо. Позови можуть заявлятися: до
державного підприємства; до місцевих органів управління, що
санкціонували дії, внаслідок яких виникла шкода; або ж не забезпечили
контроль за діями осіб, що завдало шкоди. Чимраз частіше дебатується
питання про можливість притягнення до відповідальності банківських
організацій, що здійснювали фінансування й кредитування виробництва,
якими заподіяно шкоду.

У зв’язку з колективною діяльністю осіб виникають ситуації, коли
настанню зобов’язань із заподіяння шкоди сприяють обставини, викликані
власне такою діяльністю. Так, за визначення деліктного зобов’язання під
час проведення операції лікарем слід враховувати й дії інших лікарів,
консультантів, допоміжного персоналу, інших осіб. Обставиною, що
зумовлює заподіяння шкоди у лікарській діяльності, може бути, зокрема,
надання чи ненадання інформації хворій особі чи її близьким про стан
здоров’я та можливі наслідки лікування.

330

Збільшення розміру лозових вимог виявляється у випад

ках заподіяння шкоди новими речовинами, механізмами тощо,

тривалим їх впливом на навколишнє середовище.

Обмеження розміру майнової відповідальності особи у

разі заподіяння шкоди деліктом. Оскільки збитки, заподіяні

новими видами деліктів, можуть обчислюватися сумами, що

значно перевищують фінансові можливості делінквента, в ряді

випадків установлюються максимальні межі його майнової

відповідальності. Обмеження відповідальності здійснюється

законодавцем, а іноді судом чи угодою сторін. Але мета обме

жень, установлених законодавцем, є дещо іншою, ніж судом

чи сторонами. В останні роки законодавство деяких правових

систем забороняє включати до господарських договорів поло

ження, що обмежують відповідальність виробника, поста

чальника перед споживачем чи звільняють його від такої від

повідальності. Так, нормативні акти Німеччини передбачають

найвищий розмір відповідальності оператора ядерного устат

кування в сумі 379,6 млн доларів США. Законодавство Фран

ції у цьому ж випадку передбачає 58,8 млн доларів США. У

праві з охорони навколишнього середовища нерідко застосо

вується система таксових санкцій. Встановлення максималь

ного розміру відповідальності виробника неякісного товару

передбачено й ст. 16-1 Директиви ЄС про відповідальність за

неякісні продукти від 25 липня 1985 р.

Додаткова відповідальність держави встановлюється

для повнішого відшкодування завданої шкоди, наприклад,

ядерної.

Встановлення мінімального рівня збитків, перевищен

ня якого приводять до виникнення деліктного зобов’язання.

Щоб відвернути можливе заподіяння шкоди новими видами

господарської діяльності, законодавство деяких правових

систем встановлює мінімальний рівень збитків. Заподіяння

шкоди понад цей рівень приводить до виникнення деліктного

зобов’язання. Так, Федеральним законом Прайса—Андерсона

у США та законодавством деяких штатів цієї держави перед

бачено право потерпілих на компенсацію за перевищення рів

ня забруднення навколишнього середовища у випадках аварій

атомних електростанцій.

11. Перенесення відповідальності із сфери приватного у

сферу публічного права. Досить часто майнова відповідаль

ність за шкоду, заподіяну деліктами, переноситься у сферу

публічного права. Конвенцією про міжнародну відповідаль

ність за шкоду, заподіяну космічними об’єктами 1971 р.1, яку

Україна ратифікувала 28 вересня 1973 p., передбачається, що

331

суб’єктами деліктних зобов’язань, які виникають у сфері космічної
діяльності, виступають держави незалежно від того, хто є безпосередньо
потерпілою стороною чи заподіювачем шкоди. Водночас міжнародне космічне
право допускає застосування норм приватного права за однієї з двох умов:
1) за наявності “іноземного елемента” на борту (поверхні) космічного
об’єкта; 2) якщо про таке застосування норм міжнародного приватного
права свідчать певні договірні відносини. У дійсності частіше
зустрічається перша умова .

12. Виключна відповідальність особи, на яку вказує нормативний акт,
означає, що відповідальність покладається тільки на певну особу,
визначену нормативним актом, незалежно від того, чи саме нею заподіяна
шкода. Перенесення відповідальності на справжніх заподіювачів шкоди є
винятком із цього правила. Таке перенесення допускається, коли між
сторонами є спеціальна угода з зазначеного питання. Принцип виключної
відповідальності застосовується і в тих випадках, коли шкода є
результатом діянь багатьох осіб. Водночас цей принцип гарантує захист
інтересів потерпілого. Так, згідно з міжнародними конвенціями про
відшкодування ядерної шкоди відповідальність покладається на оператора
устаткування чи оператора судна в разі розміщення ядерного устаткування
на судні. Вказана особа несе відповідальність за всі негативні майнові
наслідки шкоди. Вона відповідає також і тоді, коли шкода заподіяна з
вини інших осіб, скажімо, через постачання неякісного обладнання,
будівельних матеріалів, за помилки, допущені в проектуванні реактора, та
ін. Ці питання регулюються Конвенціями: про відповідальність операторів
ядерних суден 1962 p.; про цивільну відповідальність за ядерну шкоду
1963 p.; про цивільну відповідальність у сфері морських перевезень
ядерних матеріалів 1971 р.2

Виключна відповідальність оператора атомного устаткування може
закріплюватися національним законодавством. Так, правові системи
Франції, Японії, Нідерландів, Швеції, Швейцарії, Бельгії, Іспанії та
інших країн передбачають, що потерпіла особа, якій завдано шкоди
діяльністю, пов’язаною з використанням ядерної енергії, може заявити
позов про відшкодування збитків тільки до оператора атомного
устаткування. Решта осіб звільняються від майнової відповідальності,
крім

Lommcka E. The role of Private International Law in the regulation of
outer space // International and Comparative Law Quarterly. (The British
institute of international and civil law). – October, 1992. – Vol. 39. –
P. 921. 2

Зміст цих конвенцій див.: Иойрьпи А. Атом й право. — М.: Наука, 1969.

332

випадків, коли між ними та оператором ядерного устаткування укладено
спеціальну угоду про це. Оператор звільняється від відповідальності,
якщо потерпілий умисно заподіяв шкоду собі, а також умисно викликав
ядерний інцидент.

Закріплення в нормах права принципу “об’єктивно!”

відповідальності за шкоду, заподіяну деліктом. В умовах

використання устаткування, технологій, матеріалів, не завжди

підконтрольних людині, часто є неможливим покладення вин

ної відповідальності за заподіяну шкоду на конкретну особу.

Тому в цивільному законодавстві держав “сім’ї континенталь

ного права”, особливо в латиноамериканських (за винятком

Цивільного кодексу Перу 1984 р. та деяких інших), а також

значною мірою в “сім’ї загального права”, в інших правових

системах спостерігається покладення на делінквента зобо

в’язання з відшкодування шкоди без вини. Та й у міжнародних

договорах, наприклад, у Конвенції про міжнародну відпові

дальність за шкоду, заподіяну космічними об’єктами 1971 p.,

майнова відповідальність “держави, що запускає”, конструює

ться як така, що не залежить від наявності вини.

Доказування причинного зв’язку обмежується доказу

ванням певно! кількості його ланок. Нові види деліктів

викликають складність у встановленні та доказуванні при

чинного зв’язку. Це особливо часто трапляється у випадках

заподіяння шкоди навколишньому середовищу, населенню

виробником певної продукції. Питання доказування причин

ного зв’язку, а отже, і притягнення до цивільно-правової від

повідальності делінквента за законодавством більшості націо

нальних правових систем покладається на потерпілого. До

могтися встановлення у такому випадку причинного зв’язку,

з огляду на те, що відповідач зазвичай економічно сильніший

і може чинити перепони в цьому, буває важко. Тому в

дійсності застосовують теорію про достатність встановлення

так званої загальної імовірності. Це значить, що суддя, не

відкидаючи норм цивільного права й процесу, може обмежу

вати доказування причинного зв’язку кількома досить важ

ливими ланками. Так, для виникнення зобов’язання з відшко

дування шкоди, завданої небезпечним виробництвом, у при

чинному зв’язку достатньо встановити: наявність шкідливого

впливу, спосіб проникнення забрудника у вироби чи навко

лишнє середовище; походження джерела шкоди від відпо

відача.

Зміна критерію оцінки необережності як форми вини.

Категорія “необережність” як форма вини делінквента під

впливом чинників науково-технічного процесу також зазнала

333

еволюції. Відомо, що деліктна відповідальність є можливою в разі
кваліфікації дій з необережності “звичайного” спеціаліста. Але з
розвитком науки і техніки вимоги, що ставляться до такого “звичайного”
спеціаліста в тій чи іншій сфері, підвищуються. Це веде до зміни
критерію оцінки необережності, який є різним у правових системах,
оскільки й рівень розвитку науки і техники в них є неоднаковим.

16. Розширення сфери застосування інституту страхування
відповідальності. Розвиток інституту відповідальності без вини,
встановлення максимальних розмірів майнової відповідальності зумовили
ширше застосування інституту страхування цивільної відповідальності, що
водночас можна вважати й новим джерелом відшкодування шкоди. Інститут
страхування дедалі більше застосовується в тих сферах діяльності людини,
коли важко або неможливо передбачити наслідки, скажімо, у лікарській
діяльності. Чимало правових систем передбачає обов’язковість страхування
відповідальності володільця джерела підвищеної небезпеки. На засадах
страхування базується й теорія відповідальності підприємства, відома
американському деліктному праву. Законодавство деяких правових систем,
як, наприклад, Франції, може передбачати обов’язковість укладення
договору страхування від деяких позовів до адвокатів про відшкодування
збитків.

Механізм страхування цивільної відповідальності має певні переваги
порівняно з інститутом безвинної відповідальності. Так, для потерпілої
особи страхування відповідальності запо-діювача шкоди майже завжди
створює абсолютну гарантію отримання компенсації, причому, здебільшого,
без важкої процедури. Потерпіла особа завжди отримає відшкодування хоча
б у розмірі страхової суми, оскільки страхова організація звичайно є
платоспроможною. Для делінквента страхування дає можливість обмежити
свої витрати на випадок виплати компенсації за заподіяну шкоду
попередньо визначеними страховими сумами. Крім того, підприємець, який
страхує свою відповідальність, не завжди має можливість включити витрати
зі страхування у видатки виробництва і цим перекласти їх на споживачів
товарів чи послуг. Завдяки страхуванню цивільної відповідальності
відбувається соціалізація ризику — розкладення збитків на багатьох осіб.

З огляду на таке розширення сфери застосування інституту страхування
стверджують навіть про відмирання інституту деліктних зобов’язань та
заміну його системою загального особистого й майнового страхування чи
іншою універсальною

334

формою соціального забезпечення, або такою сферою, з якої можливим є
відшкодування шкоди.

До відшкодування немайнової, в т. ч. моральної, шко

ди схиляється більшість правових систем. Нині ця тенденція

втілюється в нормативних актах держав Східної Європи, зок

рема в законодавстві України.

Зміна традиційних функцій деліктної відповідальності.

Із запровадженням інституту страхування та врахуванням

розподілу ризику за деліктної відповідальності переосмислю

ються і функції деліктної відповідальності. Згідно з новою

теорією, яка панує в американському деліктному праві, під

приємство відповідає перед потерпілим у підвищеному розмі

рі, оскільки воно займає кращу позицію щодо розподілу ризи

ку завдяки страхуванню. Роль функції осудження поведінки

делінквента, що традиційно трактувалася як першочергова,

нині значно послаблюється. Зате посилюється компенсаційна

функція деліктної відповідальності.

Зростання кількості нормативних актів, що регулюють

деліктні зобов’язання. Розширення сфери правового регулю

вання зобов’язань із заподіяння шкоди передбачає активнішу

діяльність законодавця. Так, якщо у прийнятому в період про

мислового капіталізму Кодексі Наполеона зобов’язанням із

заподіяння шкоди було відведено тільки 5 досить коротких за

змістом статей, то в Цивільному зводі Німеччини цьому інсти

тутові присвячено вже 31 параграф. В усіх правових системах

з’являється чимало нормативних актів, які регламентують спе

ціальні випадки зобов’язань із заподіяння шкоди джерелами

підвищеної небезпеки, недобросовісною конкуренцією та ін.

Діяльність законодавця є особливо активною у прийнятті нор

мативних актів з охорони навколишнього середовища.

Кумуляція в одному нормативному акті правил, що

регулюють питання, пов’язані з одним деліктом. Поява нових

видів деліктів, породжених швидким розвитком науки й тех

ніки, викликає потребу врегулювати чимало питань в комп

лексі. Щоб не зачіпати тих норм права, які вважалися віднос

но стабільними у регулюванні інституту зобов’язань із делік

тів, стало характерним прийняття одного основного акта, який

регулює майже всі питання, пов’язані з певним видом делікту.

Ця тенденція особливо виявляється у законодавстві країн

“сім’ї континентального права”, зокрема у правових системах

країн Східної Європи. Такі акти включають норми про

“об’єктивну” відповідальність; продовження термінів давності

щодо позовів про відшкодування збитків; їх сплив щодо

суб’єктів, які зобов’язані відшкодувати шкоду, і т. д.

335

§ 3. Колізійні питання деліктних зобов’язань з “іноземним елементом” у
національному праві

Для визначення законодавства, яке слід застосувати до регулювання
деліктних зобов’язань з “іноземним елементом” найчастіше застосовується
колізійний принцип — закон місця заподіяння шкоди (lex loci delicti).
Його виникнення пояснюється внутрішньою узгодженістю вказаного делікту з
соціально-економічними відносинами, що оточують його, та правовою
сферою. Цей принцип відображає внутрішні спонтанні зв’язки, що
об’єднують зобов’язальні відносини з місцевим правовим укладом. Тобто, в
колізійній прив’язці до закону місця заподіяння шкоди відобразилася
об’єктивна потреба брати до уваги тісні зв’язки, що поєднують делікт із
навколишнім правопорядком.

Залежно від того, якою мірою використовується вказана колізійна формула,
всі правові системи можна поділити на три групи. Перша — це правові
системи, що повністю її дотримують. У другій групі правових систем цей
принцип діє кумулятивне з іншими. У третій — як виняток.

До першої групи, де принцип застосування закону місця заподіяння шкоди
знайшов своє офіційне визнання не тільки у доктрині, а й у законодавстві
та практиці, належить більшість правових систем. Це, насамперед, правові
системи “сім’ї континентального права”, а саме: Австрія, Бельгія,
Греція, Італія, Швейцарія, країни Східної Європи та Латинської Америки,
а також Ірак, Скандинавські країни. Цей принцип використовується у
практиці Франції, Нідерландів. Законодавчим джерелом цієї прив’язки у
Франції є ст. 3(1) французького Цивільного кодексу, згідно з якою закони
громадського порядку та безпеки застосовуються до всіх осіб, які
проживають на території Франції. З цієї норми суди зробили висновок, що
наслідки деліктних діянь, вчинених в іншій державі, повинні розглядатися
із застосуванням права цієї держави. А втім, рішення, яке остаточно
закріплювало прив’язку до закону місця заподіяння шкоди, було винесене
касаційним судом лише 1948 р.

Чимало з перелічених держав, як-от: Греція, Італія, Німеччина, Польща,
Угорщина, Франція встановлюють винятки з указаного принципу чи певні
його обмеження.

У другій групі правових систем принцип застосування закону місця
заподіяння шкоди використовується, здебільшого, з додатковими
колізійними прив’язками. Іноді зустрічається кумуляція прив’язок,
внаслідок чого виникає необхідність вра-

336

хування вимог законодавства декількох правових систем. Так, право
Єгипту, Колумбії, Німеччини, Сирії поєднує принципи закону місця
заподіяння шкоди та закону суду.

До третьої групи правових систем належать такі, що в основному
відхиляють закон місця заподіяння шкоди, використовуючи його тільки як
виняток. Це, насамперед, Великобританія, а також Австралія, Канада,
Японія.

У США принцип застосування закону місця заподіяння шкоди гіині також не
є основною прив’язкою, до якої зверталися б суди під час вирішення
деліктних спорів, хоча до прийняття 1971 р. Другого Зводу законів із
міжнародного приватного права цей принцип діяв як основний і
незаперечний. Після прийняття Зводу основною стала прив’язка до закону,
що має з деліктним правовідношенням найбільш суттєвий зв’язок. Така
зміна була викликана існуванням у США п’ятдесяти різних юрисдикцій з
багатим матеріалом для колізійного права.

Загалом, хоча принцип застосування закону місця заподіяння шкоди має
численні відступи, він є досить поширеним. Його використання веде до
усталеної судової практики, вносить у судові рішення тверді правила й
певні винятки, надаючи їм стабільності. Ці якості дозволяють розглядати
прив’язку застосування закону місця заподіяння шкоди як правову підставу
для уніфікації колізійних рішень із деліктних зобов’язань. Передумовою
застосування інших колізійних прив’язок може бути недостатність чи
неможливість відсилання до закону місця заподіяння шкоди, наприклад,
якщо правопорушення вчинено у відкритому морі, повітряному чи космічному
просторі, Антарктиці. За таких умов застосовується спеціальна прив’язка
до закону прапора. Як допоміжні чи спеціальні прив’язки, крім закону
прапора можуть використовуватися: закон суду; закон місця реєстрації
транспортного засобу; закон договору (контракту); закон місцезнаходження
підприємства, що надало працівникові відрядження за кордон.

Іноді для вирішення спору з делікту вибирають певну спільність. Такою
спільністю, крім території, де заподіяно шкоду, може бути належність до
однієї держави (спільний особистий закон сторін, скажімо, закон
громадянства чи закон доміцилію), зв’язок з одним підприємством.

Однією з умов, яка виключає застосування принципу закону місця
заподіяння шкоди, є порушення публічного порядку. Так створюється
обмеження в застосуванні вказаного принципу.

337

Отже, обмеження в застосуванні прив’язки lex loci delicti можуть
виявлятись лише тоді, коли в деліктному правовідно-шенні спостерігаються
стійкі зв’язки, які конкурують між собою. Так, ту саму відповідальність
в одних правових системах кваліфікують як таку, що виникає з делікту, в
інших — із чинного на момент вчинення правопорушення договору
(трудового, перевезення, найму, доручення тощо). Можливість виникнення
конкурентної відповідальності зумовлюється тим, що відповідні договори
були попередньо укладені між потерпілим та особою, яка зобов’язана
попереджувати заподіяння шкоди. У таких випадках потерпілий опиняється
перед вибором: звертатися з вимогою про відшкодування шкоди до
правопорушника чи до контрагента за договором.

Обмеження lex loci delicti створює й розширення сфери цивільної
відповідальності без вини, широке застосування інституту страхування
відповідальності. Обмеження можуть виявлятись і в тих випадках, коли
правопорушення вчиняються за межами держави, суд якої розглядає справу.
Так, якщо діяння за законом країни, де вчинено делікт, є підставою для
деліктної відповідальності, а в країні суду воно розглядається як
правомірне, то вважається, що не можна вимагати поста-новлення судом
рішення про відшкодування шкоди всупереч своєму законові.

Серед прив’язок, застосовуваних поряд чи замість принципу закону місця
заподіяння шкоди, найпоширенішою є прив’язка до закону місця проживання
(місцеперебування) осіб. Вона, як додаткова до основної прив’язки —
місця заподіяння шкоди, передбачена законами з міжнародного приватного
права Австрії 1978 p., Польщі 1965 p., Угорщини 1979 p., Швейцарії 1987
р. і т. д.

Поширеною в законодавстві колізійною прив’язкою є прив’язка до закону
громадянства осіб (lex patriae). Вона здебільшого закріплена
законодавством поряд із прив’язкою до закону місця проживання чи
місцеперебування (lex domi-cilii) в одній державі. Принцип lex patriae
передбачений вищезгаданим законодавством Австрії, Польщі, а також Китаю.
Зазначені принципи містять і договори про надання правової допомоги,
укладені Україною з цими та іншими державами.

Закон Угорщини з міжнародного приватного права 1979 р. використовує
загальну прив’язку — до особистого закону (lex personalis) за наявності
вини делінквента, яка передбачається за законом місця вчинення діяння.
Колізійні принципи lex patriae та lex domicilii встановлюються
законодавцем для на-

338

дання гнучкості колізійному законодавству з урегулювання деліктних
зобов’язань.

Для вирішення деліктних спорів часто застосовують прив’язку до закону
суду. Вона передбачається Законом Швейцарії з міжнародного приватного
права 1987 р. Поєднання прив’язок до закону місця заподіяння шкоди та
закону суду застосовується в японському законодавстві та англійській
судовій практиці.

Нетрадиційно вирішується питання врегулювання спору з делікту за
австрійським Законом з міжнародного приватного права 1979 p., ст. 35
якого надає сторонам спору можливість самим обирати право, що робиться
здебільшого після вчинення делікту. Законодавство інших правових систем
встановлює нехай обмежені, але все ж досить визначені прив’язки.

§ 4. Регулювання деліктних зобов’язань

з “іноземним елементом” у внутрішньому

законодавстві України

У першому Цивільному кодексі України 1923 р. деліктним зобов’язанням
було присвячено розділ XII (“Зобов’язання, що виникають внаслідок
заподіяння іншому шкоди”)1. Із змісту постанови ЦВК України “Про надання
чинності Цивільному кодексу Української СРР”, самого кодексу, а також із
чинних на той час пунктів 4 та 5 розділу III (“Права, пільги, обмеження
й обов’язки чужоземців”) Положення про чужоземців в УСРР та про порядок
придбання і втрати прав українського громадянства від 28 березня 1922
р.2 випливало, що на іноземців у питаннях відповідальності за вчинений
делікт поширювався національний режим.

Внутрішнє законодавство України того часу не містило колізійної норми
щодо вирішення деліктних спорів з “іноземним елементом”, хоча стосовно
врегулювання міжреспубліканських розходжень вже тоді пропонувалося
застосувати відсилання до закону місця вчинення делікту. На це вказувала
ст. 9 Ввідного закону до Цивільного кодексу України 1922 p. A саме:
“Чинність Цивільного кодексу поширюється на всю територію УСРР”.
Роз’яснюючи цю статтю та аналогічні положення цивільних кодексів інших
союзних республік, Пленум

1 ЗУ України. – 1923. – № 55. – Ст. 780.

2 Там само. – 1922. – № 14. – Ст. 237.

339

Верховного суду Союзу РСР у постанові № 32 від 10 лютого 1931 р. “Про
порядок застосування різних за змістом окремих законів союзних
республік, що регулюють майнові відносини” вказав, що оскільки в
законодавстві союзних республік є часткові розходження в нормах права,
то для усунення розходжень у судовій практиці й створення єдиного
правила про порядок застосування різних за змістом законів окремих
союзних республік, на вимогу сторони спору, суд повинен застосовувати до
позовів про відшкодування шкоди, заподіяної деліктом, закон місця
вчинення делікту1. Проте вказана прив’язка не була складовою колізійної
норми міжнародного характеру. Лише 1977 р. нині чинний Цивільний кодекс
України було доповнено ст. 5694 (“Закон, застосовуваний до зобов’язань,
які виникають внаслідок заподіяння шкоди”)2, відповідно до якої до
визначення прав та обов’язків сторін за зобов’язаннями, які виникають
внаслідок заподіяння шкоди, застосовується закон країни, де мала місце
дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про
відшкодування шкоди. В разі заподіяння шкоди за кордоном, якщо сторони є
громадянами України або вітчизняними організаціями, права та обов’язки
таких сторін визначаються за законом України. Водночас акцентується на
недопустимості застосування іноземного закону, якщо дія чи інша
обставина, котра є підставою для вимоги про відшкодування шкоди, за
законодавством України не є протиправною.

Крім колізійних, Цивільний кодекс України містить і матеріально-правові
норми, які регламентують зобов’язання з делікту. Вони зосереджені у
главі 40 (“Зобов’язання, що виникають внаслідок заподіяння шкоди”)
вказаного кодексу та побудовані за системою генерального делікту. З часу
прийняття Цивільного кодексу сфера застосування цієї глави збільшується.
Так, Законом України “Про внесення змін і доповнень до положень
законодавчих актів України, що стосуються захисту честі, гідності та
ділової репутації громадян і організацій” від 6 травня 1993 р. змінено й
доповнено статті 6 й 7 Цивільного кодексу, а також доповнено Кодекс ст.
440і стосовно відшкодування моральної шкоди3. У декількох нормативних
актах визначено поняття моральної шкоди (в Законах України: “Про охорону
праці” від 14 жовтня 1992 p., “Про

Цивільний кодекс УРСР. — К,: ДержпаМтвидав України, 1955. — С. 80—81.

2 Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1977. – № 35. – Ст. 422.

3 Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 24. – Ст. 259.

340

зовнішньоекономічну діяльність”; у постанові №5 Пленуму Верховного Суду
України “Про судову практику в справах про відшкодування моральної
(немайнової) шкоди” від 31 березня 1995 р.1).

Загалом моральна шкода відшкодовується тільки у спеціальних випадках,
передбачених законодавством, зокрема статтями 7, 440і Цивільного кодексу
України, Законами України: “Про інформацію” (ст. 49), “Про захист прав
споживачів” у редакції від 15 грудня 1993 р. (ч. 2 ст. 24), “Про
авторське право і суміжні права” від 24 грудня 1993 р. (п. З ст. 44),
“Про режим іноземного інвестування” (ст. 10), “Про соціальний і правовий
захист військовослужбовців та членів їх сімей” від 20 грудня 1991 р.
(ст. 17)2, “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові
незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і
суду” від 1 січня 1994 р. (п. 5 ст. З)3, ст. 173і Кодексу законів про
працю України та іншими нормативно-правовими актами.

Особливістю законодавства України щодо відшкодування немайнової, в т. ч.
моральної, шкоди є те, що близькі родичі особи, якій завдано моральної
шкоди, права на відшкодування такої шкоди не мають, окрім випадків, коли
цим же деліктом безпосередньо були порушені і їхні права.

Через необхідність відшкодувати шкоду неодноразово зверталася увага на
встановлення розміру такого відшкодування. У постанові Пленуму
Верховного Суду України № 6 “Про практику розгляду судами цивільних
справ за позовами про відшкодування шкоди” від 27 березня 1993 р.
зазначено, що збитки відшкодовуються відповідно до реальної вартості
втраченого майна на час розгляду справи (абзац 2 п. 9) . Аналогічне
положення міститься і в абзаці 3 п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду
України № 3 “Про практику застосування судами України законодавства про
відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення
безпідставно нажитого майна” від 31 березня 1989 р. (у редакції
постанови Пленуму № Із від 25 грудня 1992 р.) . У постанові Пленуму

Юридичний вісник України. — 1995. — 18 липня.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 15. – Ст. 190.

3 Там само. – 1995. – № 1. – Ст. 1.

Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних
справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1995.
– № 1. – С. 314.

3 Там само. – С. 306.

341

Верховного Суду України №6 також зауважено, що коли на час виконання
рішення про відшкодування шкоди збільшилися ціни на майно або роботи, на
придбання чи проведення яких її було присуджено, потерпілий може заявити
додаткові вимоги до особи, відповідальної за шкоду (абзац 5 п. 9)1.

У судовій практиці розрахунок заподіяної шкоди проводився на базі
встановленого Державним банком СРСР офіційного курсу карбованця до
вільно конвертованої валюти. Нині він має проводитися за класифікатором
Національного банку України. Проте практика свідчить, що вираховувати
суму збитків іноді доцільно, орієнтуючись на комерційний курс (курс
купівлі валюти, що надходить у вільний продаж).

За вказаним курсом було відшкодовано шкоду, заподіяну внаслідок
дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце на території м. Львова за
позовом громадянина Німеччини П. до вагонного депо ст. Львів. У позові
заявлялася вимога про відшкодування матеріальних збитків (пошкодження
автомашини) — 15 601,66 німецьких марок та відшкодування моральної шкоди
— по 5 тис. німецьких марок кожному з подружжя П.

Залізничний суд м. Львова, розглянувши справу (1994 p.), відшкодував
завдану шкоду, перевівши німецькі марки в українські карбованці за
комерційним курсом. На його переконання, таке рішення узгоджено з
вимогами ст. 440 Цивільного кодексу України про повне відшкодування
шкоди. Наглядова інстанція Львівського обласного суду залишила рішення
районного суду в силі, вказавши, що в разі переведення німецької валюти
за курсом Національного банку України вимоги закону про повне
відшкодування шкоди не було б дотримано.

У вітчизняному законодавстві знайшли закріплення й нові тенденції прояву
деліктів та відповідальності за них. Зокрема, тенденцію до розширення
кола осіб, зобов’язаних відшкодувати шкоду, заподіяну деліктом,
відображено в Законі України “Про трубопровідний транспорт” від 15
травня 1996 р.2 Згідно з його нормами за шкоду, заподіяну внаслідок
експлуатації трубопровідного транспорту, відповідальними є й
підприємства, установи та організації, які виготовляють і постачають для
об’єктів трубопровідного транспорту обладнання, труби тощо. Вони
відповідають за їхні якість і технічний рівень згідно з діючими
стандартами, а також за всі приховані дефекти, виявлені в процесі
експлуатації об’єкта, і відшкодовують у зв’язку з цим підприємствам
трубопровідного транс-

Постанови… — С. 315. 2

Голос України. — 1996. — 15 червня.

342

порту заподіяну шкоду за нормами законодавства України (ч. 4 ст. 20).
Місцеві органи виконавчої влади, представницькі та органи місцевого
самоврядування, підприємства, установи й організації, а також громадяни
зобов’язані відшкодовувати завдану підприємствам трубопровідного
транспорту шкоду в порядку та розмірах, визначених законодавством
України (ч. 1 ст. 21).

Спостерігаються й інші тенденції, зокрема обумовлені використанням
ядерного устаткування. Так, Закон України “Про використання ядерної
енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р.1 регулює
зобов’язання з деліктів, заподіяних у сфері використання ядерного
устаткування та джерел іонізуючого випромінювання. Він установлює
обмежену відповідальність експлуатуючої організації (ч. 2 ст. 73, ст.
75), вказує на застосування інституту страхування (статті 77, 78);
передбачає делікт створення небезпеки (ст. 82). Цей Закон є кроком у
розвитку екологічного законодавства, Концепції державного регулювання
безпеки та управління ядерною галуззю в Україні2. Він встановлює також і
правові засади міжнародних зобов’язань України щодо використання ядерної
енергії.

Відповідальність за “делікт створення небезпеки” відображається і в
екологічному та іншому законодавстві України. Наприклад, у Законах
України “Про природно-заповідний фонд України” від 16 червня 1992 р. (ч.
2 ст. 64),3 “Про охорону атмосферного повітря” від 16 жовтня 1992 р. (ч.
1 ст. 44, ст. 45)4, “Про виключну (морську) економічну зону України” від
16 травня 1995 р. (ст. 21) (хоча морські кордони з Румунією та Росією й
досі не демарковажг, так само як і не розмежовано територіальні води
континентального шельфу та економічних зон у Чорному та Азовському
морях, Керченській протоці).

Оскільки розвиток інституту відповідальності без вини привів до ширшого
застосування інституту страхування цивільної відповідальності, це
знайшло своє відображення, зокрема, у ст. 66 Закону України “Про
страхування” від 7 березня 1996 р. Проте Положенням про порядок та умови
обов’язкового страхування майна державних підприємств і організа-

1 Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 12. – Ст. 81.

2 Там само. – 1994. – № 18. – Ст. 106.

3 Там само. – 1992. – № 34. – Ст. 502.

4 Там само. – 1992. – № 50. – Ст. 678.

Вербиченхо Н. Межа, що не розділяє нас // Голос України. — 1996. — З
серпня.

343

цій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня
1995 р.1, страховик має право відмовити страхувальникові у виплаті
страхового відшкодування, якщо пошкоджено або знищено майно, яке
перебувало за межами України. Водночас постановою Кабінету Міністрів
України “Про надання Кабінетом Міністрів України гарантій щодо
звільнення іноземних юридичних осіб від цивільної відповідальності за
ядерну шкоду” від 26 квітня 1995 р.2 встановлено таке: Уряд України може
гарантувати іноземним юридичним особам, які надають послуги і виконують
роботи, пов’язані з постачанням обладнання, його встановленням,
будівництвом, введенням в експлуатацію, виведенням з експлуатації та
іншою діяльністю стосовно ядерних установок, а також об’єктів,
призначених для поводження з радіоактивними відходами, звільнення від
цивільної відповідальності за шкоду, заподіяну внаслідок ядерного
інциденту, що може статися на згаданому устаткуванні чи об’єктах, які
знаходяться під юрисдикцією України. Порядок надання цих гарантій
визначається Кабінетом Міністрів.

Відомо, що в багатьох національних правових системах передбачається
відповідальність за дифамацію. За вітчизняним цивільним законодавством
дифамація не вважається деліктом. Стаття 7 Цивільного кодексу України
передбачає відповідальність тільки за поширення таких, що не
відповідають дійсності чи викладених неправдиво відомостей, які
принижують честь, гідність чи ділову репутацію або заподіюють шкоду
їхнім інтересам, якщо особа, котра розповсюдила, не доведе, що вони
відповідають дійсності. Водночас ч. 2 ст. 32 Конституції України вказує
на недопустимість збирання, зберігання, використання та поширення
конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків,
визначених законом.

Відповідальність за делікти встановлюється й іншими національними актами
України, наприклад, Кодексом торговельного мореплавства України.

Нині, трактуючи буквально ч. З ст. 2 Цивільного кодексу, можна зробити
висновок, що до деяких відносин, зокрема податкових, його норми не
застосовні. Проте ст. 10 Закону України “Про режим іноземного
інвестування” і ст. 34 Закону України “Про зовнішньоекономічну
діяльність” передбачено право підприємства з іноземними інвестиціями,
іноземного інвестора вимагати повернення помилково стягнених із них

1 Державний вісник України… – № 5-6. – С. 467-468. 2

Голос України. — 1995. — 18 травня.

344

податків і фінансових санкцій (без індексації), у формі повного
матеріального відшкодування та відшкодування морально! шкоди, а також
майнових санкцій, застосованих до них. Мабуть, в окремих випадках така
вимога про відшкодування шкоди, заподіяної деліктом, може бути заявлена
у позовному порядку як до держави, так і до її органів, у т. ч. до
державної податкової адміністрації.

§ 5. Норми про зобов’язання з делікту в міжнародних договорах України

Норми стосовно деліктних зобов’язань були включені тільки в останні за
часом підписання двосторонні угоди про надання правової допомоги між
СРСР та Польщею, В’єтнамом, Кубою, тодішніми Чехословаччиною та НДР.
Тепер вони включаються в такі договори, хоча, скажімо, Договір між
Україною та Китайською Народною Республікою про правову допомогу у
цивільних та кримінальних справах 1992 р. таких норм не передбачає.
Договірний досвід інших держав, наприклад, Болгарії, також свідчить, що
правила регламентації деліктних зобов’язань, зокрема колізійні,
включаються не в усі двосторонні договори, на відміну від указівок щодо
застосування законодавства стосовно нерухомого майна, особистих і
майнових прав подружжя, батьків і дітей.

Основною колізійною прив’язкою в договорах про правову допомогу за
участю України є закон місця заподіяння шкоди. Цей принцип може мати
різне формулювання. Ось приклади: “місце дії чи іншої обставини, що
послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди” (п. 1 ст. 33
Договору з В’єтнамом, п. 1 ст. 39 — з Кубою, п. 1 ст. 33 — з Грузією, п.
1 ст. ЗЗ — з Естонією, п. 1 ст. 38 — з Чехословаччиною, п. 1 ст. 42
Мінської конвенції про правову допомогу 1993 p.); “законодавство
держави, на території якої мав місце випадок, що є джерелом
зобов’язання” (п. 1 ст. 35 Договору з Молдовою, п. 1 ст. 35 — 3
Польщею); “вчинок або інші обставини, що стали підставою для вимоги про
відшкодування збитків” (п. 1 ст. 33 — з Литвою).

У всіх договорах передбачається прив’язка до закону громадянства, якщо
потерпілий та делінквент є громадянами однієї договірної держави. Ця
прив’язка є зручною, оскільки полегшується збирання доказів, ведення
переписки, обчислення судових витрат, процесуальних строків тощо.

У договорах зазначається, що у справах про відшкодування шкоди,
заподіяної деліктом, компетентними визнаються суди

345

держави—учасниці угоди, на території якої було заподіяно шкоду чи мали
місце інші обставини, які стали підставою для вимоги про відшкодування
збитків. Компетентним визнається також суд договірної держави: 1) на
території якої проживає відповідач (п. З ст. 38 Договору з
Чехословаччиною, п. З ст. ЗЗ — з Грузією, п. З ст. 33 — з Естонією, п. З
ст. 33 — з Литвою, п. З ст. 42 Мінської конвенції про правову допомогу
1993 p.); 2) на території якої має місце проживання або юридичну адресу
позивач, якшо на цій території знаходиться майно відповідача (п. 2 ст.
35 Договору з Молдовою, п. 2 ст. 35 — 3 Польщею); 3) законодавство якої
підлягає застосуванню (п. З ст. 33 Договору з В’єтнамом, п. З ст. 39 — з
Кубою).

Крім двосторонніх угод про правову допомогу та вказаної Мінської
конвенції стосовно вибору законодавства для регулювання цивільної
відповідальності, що настає з делікту, застосовуються багатосторонні
міжнародні угоди, які переважно регулюють спеціальні випадки деліктної
відповідальності. У них уніфікацією можуть охоплюватися тільки підстави
та умови відшкодування шкоди. Такими є, приміром, Конвенція N° 115 МОП
про захист трудящих від іонізуючої радіації1, ратифікована Президією
Верховної Ради Української РСР 29 травня 1968 p., Конвенція про
запобігання забрудненню моря скиданням відходів та інших матеріалів 1972
p., ратифікована Україною 24 грудня 1975 р.2, Угода між Урядом України
та Урядом Російської Федерації про співробітництво в галузі запобігання
промисловим аваріям, катастрофам, стихійним лихам та ліквідації їх
наслідків 1996 р. Норми про зазначену відповідальність повинні міститися
у національному законодавстві.

Прикладом конвенцій, які поряд із нормами про умови відповідальності за
делікти охоплюють і норми про відповідальність за порушення цих умов, є
Конвенція для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних
повітряних перевезень 1929 p., ратифікована Україною 1959 p., Афінська
конвенція про перевезення морем пасажирів та їх багажу 1974 р. і
Протокол 1976 р. до неї (Україна приєдналася у 1994 p.), Конвенція, яка
доповнює Варшавську конвенцію для уніфікації повітряних перевезень,
здійснюваних перевізником, що не має договірних зобов’язань,
ратифікована Україною 1983 р.

Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1968. – № ЗО. – Ст. 193. 2

Там само. — 1976. — № 1. — Ст. 1. Текст Конвенції див.: Международное
право в документах / Сост. Н. Т. Блатова. – М.: Юрид. лит., 1982. – С.
601-605.

346

Для України обов’язковими є норми Римської конвенції про шкоду,
заподіяну іноземними повітряними суднами третім особам на поверхні від 7
жовтня 1952 р. Особливим положенням цієї Конвенції є встановлення
відповідальності навіть за наявності непереборної сили. Межі
відповідальності визначаються встановленням максимальної суми
відшкодування, сплачуваної делінквентом одній потерпілій особі, чи
виплат із настанням одного нещасного випадку максимальній кількості
осіб, незалежно від кількості потерпілих. Відповідно до норм цієї
Конвенції відповідальність у зв’язку зі смертю чи тілесними ушкодженнями
не перевищує 530 тис. франків за особу, яка загинула чи отримала
ушкодження.

Україна є учасницею Міжнародної конвенції щодо втручання у відкритому
морі у випадках аварій, які призводять до забруднення нафтою 1969 p.,
підготовленою на Міжнародній конференції, скликаній за ініціативою
Міжнародної морської організації у Брюсселі. В її роботі брала участь і
делегація України, але за рішенням загальносоюзних директивних інстанцій
Конвенцію було підписано лише представником СРСР 1975 р. Відтоді її
чинність поширювалась і на Україну. Конвенція обов’язкова для нашої
держави, як однієї з право-наступниць колишнього СРСР. Участь у ній
підтверджено постановою Верховної Ради України від 17 грудня 1993 р1.

Основна мета Конвенції — запобігання забрудненню узбережжя прибережних
держав нафтою внаслідок морських аварій, що стались у відкритому морі,
тобто на значній відстані від узбережжя за межами дії юрисдикції
прибережної держави. Цей чинник має важливе значення, оскільки захист
дії прибережної держави, в т. ч. можливість спалення або затоплення
аварійного судна, мають бути відповідними небезпеці, що загрожує
узбережжю. Перед учиненням небезпечних дій прибережна держава має
консультуватися з іншими заінтересованими державами, використовувати
знання експертів тощо. Порушення цих вимог може призвести до того, що
прибережній державі, яка перевищила межі допустимих дій під час
аварійних ситуацій, доведеться відшкодовувати неправомірні збитки.

Про вагомість таких збитків свідчать статистичні дані авторитетного
класифікаційного товариства Регістр Ллойда. Тільки у відносно
“спокійному” 1992 р. внаслідок зіткнень, навалів і наскоків на мілини
загинуло 72 судна водотоннажністю понад 100 регіс-

1 Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 52. – Ст. 496.

347

трових тонн. Наслідки аварій іноді катастрофічні. Особливо небезпечними
вони є в закритих акваторіях Азовського та Чорного морів1.

За інтенсифікації судноплавства, зокрема перевезень наф-ги танкерами, ця
Конвенція відіграє істотне значення, з одного 5оку, у підвищенні безпеки
судноплавства, а з іншого — є гарантією захисту інтересів прибережних
держав, юридичних га фізичних осіб.

У 1987 р. набрали чинності для СРСР (а отже, і для України) п’ять із
десяти конвенцій з питань безпеки ядерних матеріалів та охорони
навколишнього середовища. Це — Конвенція про фізичний захист ядерних
матеріалів від 3 березня 1980 р; Конвенція про оперативне повідомлення
про ядерну аварію від 16 вересня 1986 p.; Конвенція про допомогу у
випадку ядерної аварії чи радіаційної аварійної ситуації від 26 вересня
1986 p.; Протокол від 8 липня 1985 р. про скорочення викидів сірки чи їх
трансграничних потоків хоч би на ЗО відсотків до Конвенції про
трансграничне забруднення повітря на великі відстані від 1979 p.;
Міжнародна конвенція про створення Міжнародного фонду для компенсації
шкоди від забруднення нафтою 1971 р. У 1996 р. Україна приєдналася до
Віденської конвенції про цивільну відповідальність за ядерну шкоду від
21 травня 1963 р. Ці договори стали основою створення на національному
рівні ефективного юридичного важеля захисту ядерних матеріалів,
устаткування і засобів транспортування від несанкціонованого доступу до
них, посягань і т. ін.

Україною укладено й двосторонні угоди, в т. ч. на міжвідомчому рівні, у
цій сфері. Так, щодо мирного використання атомної енергії 29 червня 1992
р. було підписано Угоду про співробітництво у сфері ядерної безпеки та
радіаційного захисту між Державним комітетом України з ядерної та
радіаційної безпеки та Дирекцією безпеки ядерних об’єктів Міністерства
промисловості та зовнішньої торгівлі Французької Республіки. Сторони
Угоди вирішили проводити обмін інформацією щодо різних проблем ядерної
безпеки та радіаційного захисту. В Угоді передбачено, зокрема, що кожна
Сторона:

1) сама несе відповідальність за пряму чи непряму шкоду, заподіяну
своєму устаткуванню чи обладнанню, персоналу чи третім особам внаслідок
застосування інформації, отриманої від іншої держави;

Щітцов О. Без чого марно бажати сім футів під кілем, або Чому нам
потрібна власна єдина система навігаційно-гідрографічного забезпечення
безпеки мореплавства // Голос України. — 1997. — 21 січня.

348

бере на себе страхування свого персоналу відповідно до

чинного законодавства щодо виробничих травм і професійних

захворювань. Отже, кожна Сторона виконує формальності та

в разі необхідності несе витрати зі страхування ризику свого

персоналу;

зобов’язується попереджувати іншу про будь-яку аварію

чи шкоду, заподіяну персоналові під час виконання робіт;

несе витрати за шкоду, заподіяну її обладнанню та устат

куванню, які тимчасово надані їй персоналом іншої держави,

та відмовляється заявляти претензії з цього приводу іншій

Стороні;

відповідає за шкоду, заподіяну третім особам персона

лом, якого вона тимчасово надала іншій Стороні, окрім

випадків, коли цей персонал знаходиться під керівництвом і

контролем цієї Сторони;

сама несе відповідальність за шкоду будь-якого характе

ру, яка може виникнути на її території внаслідок ядерної ава

рії. Отже, Сторона Угоди відмовляється притягувати до від

повідальності іншу Сторону, її персонал і гарантує їм непору-

шення справ, незаявлення рекламацій та позовів про відшкоду

вання шкоди чи іншу відповідальність, гарантує від витрат, за

подіяних ядерною аварією під час виконання зазначеної Угоди.

Практичне застосування цієї Угоди стосується, зокрема, безпеки роботи та
припинення роботи діючих АЕС України, в т. ч. 4-го блоку ЧАЕС,
радіаційного захисту персоналу та населення.

Література

Hop В. Т. Имущественная ответственность за неправильнне действия
должностньїх лиц. — Львов: Вища школа, 1974.

Фединяк Г. Спільність походження законодавства держав Європи та України
щодо деліктних зобов’язань // Вісник Львівського університету. Серія
міжнар. відносини. Вин. 1. — Львів, 1999. — С. 167-176.

А також:

Кабатова Е. В. Деликтн в международном частном праве // Государ-ство й
право. – 1992. – № 9. – С. 100-107.

Малеин Н. С. Возмещение вреда, причиненного личности. — М.: Юрид. лит.,
1965.

Малеин Н. С. О моральном вреде // Государство й право. — 1993. — Mb 3. –
С. 32-39.

Малеина М. Компенсация за неимущественннй вред // Вестник Верховного
суда СССР. – 1991. – N° 5.

Советское й иностранное гражданское право (проблемьі взаимо-действия й
развития). — М.: Наука, 1989.

349

Розділ XV МІЖНАРОДНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС

§ 1. Доктрина про міжнародний цивільний процес

У юридичній науці під так званим міжнародним цивільним процесом прийнято
розуміти сукупність питань процесуального характеру, пов’язаних із
захистом прав іноземців та іноземних підприємств і організацій у суді чи
арбітражі. Використовуючи термін “міжнародний цивільний процес”,
пам’ятають про його умовність. Поняття “міжнародний цивільний процес”
сформувалося внаслідок історичного розвитку міжнародного приватного
права, тобто з часу виникнення конфліктів між законами іноземних
правових систем.

Майже століття не припиняються дискусії про місце та зміст міжнародного
цивільного процесу в системі права і його співвідношення з міжнародним
приватним й цивільним процесуальним правом (Т. Яблочков, І.
Перетерський, С. Крилов, Л. Лунц, І. Бліщенко, С. Лєбедєв, Ю. Колосов,
Л. Галенська, В. Храбсков; вітчизняні вчені: Г. Матвєєв, Ю. Матвєєв, В.
Ко-рецький; правники іноземних держав: М. Іссад (Алжир), Дж. Чешир, П.
Норт (Великобританія), ін.). Дебати щодо міжнародного цивільного процесу
посилююся у зв’язку з прийняттям з 60-х років національних законів з
міжнародного приватного права та процесу й укладенням, міждержавних
договорів з питань міжнародного цивільного процесу Л. Векаш (Угорщина),
А. Дічев, М. Живковський (Болгарія), ін. Сьогодні питання міжнародного
цивільного процесу особливо актуальні для новоутворених держав, у тому
числі й для України. Проте вони розглядаються переважно в окремих
розділах навчальних посібників з цивільного процесу (М. Штефан, Б.
Юрков).

Стосовно місця міжнародного цивільного процесу в системі права у
колишній радянській доктрині стверджувалося, що усі проблеми
міжнародного цивільного процесу належать до цивільного процесу як галузі
права, яка регулює діяльність органів юстиції з цивільних справ.
Міжнародний цивільний процес, з оглядом на джерела і способи
регулювання, не вважався галуззю права. Існувала точка зору, відповідно
до якої міжна-

350

родне приватне право, як особлива галузь права спрямована на регулювання
відносин з “іноземним елементом”, не охоплює процесуальних норм (Л.
Лунц, Н. Маришева). Водночас у літературі зазначалося, що питання
міжнародного цивільного процесу належать до міжнародного приватного
права як до галузі правничої науки, кожне з таких питань тісно пов’язане
з застосуванням законодавства певної держави, тобто з проблемами колізії
законів або з цивільною право- та дієздатністю особи (Л. Лунц).

У сучасній правничій науці України стверджується, що хоч питання
міжнародного цивільного процесу охоплені складом міжнародного приватного
права як такі, що мають тісний зв’язок з правовим регулюванням приватних
правових відносин (цивільних, сімейних, трудових) з “іноземним
елементом”, однак цим ігнорується наукова основа виділення галузей права
за предметом їх правового регулювання. На думку М. Ште-фана, питання
цивільного судочинства з “іноземним елементом” є складовою частиною
цивільного процесуального права України.

Загалом питання про належність міжнародного цивільного процесу до
міжнародного приватного права як галузі правознавства не викликає
сумнівів. Проте твердження, що сукупність норм, які утворюють
міжнародний цивільний процес, не входить до міжнародного приватного
права, а є складовою частиною цивільного процесу як галузі права,
підтримують не усі вчені. М. Кузнєцов (Російська Федерація) вважає, що
на користь панівної точки зору свідчить матеріально-правова, а не
процесуальна природа норм, які утворюють міжнародне приватне право.
Поділ права на матеріальне та процесуальне притаманний усім правовим
системам сучасності. Процесуальні норми у багатьох державах містять
спеціально призначені для цього джерела права. Але М. Кузенєцов вважає
нелогічним і таким, що не зовсім пояснюється з точки зору загальної
теорії права, твердження про одночасну належність міжнародних цивільних
процесуальних відносин до предмета цивільного процесу як галузі права, а
його проблем — до науки міжнародного приватного права як її “особливого
підрозділу”. Вчений також зазначає, що поділ норм на матеріально-правові
та процесуальні не може бути основною причиною вказаного розмежування.
На його думку, об’єктивована форма правових норм ніколи не була
визначальною причиною при вирішенні питання про належність зазначених
норм до певної галузі права. Тобто джерела права дають умовну уяву про
галузі права вцілому. Специфіка відносин, що складають предмет міжна-

351

родного приватного права, переконує у необхідності охоплення міжнародним
приватним правом норм міжнародного цивільного процесу. Таким чином М.
Кузнєцов вважає, що норми міжнародного цивільного процесу та сукупність
відносин, які ці норми регулюють, належать до міжнародного приватного
права як до галузі права, так і галузі правознавства й науки.

На думку Г. Матвєєва, норми, що регулюють питання міжнародного
цивільного процесу, належать до міжнародного приватного права. З
методичної точки зору питання міжнародного цивільного процесу зручніше
досліджувати у комплексі з колізійними нормами. Вчений аргументує свою
позицію рівністю учасників правовідносин як у сфері міжнародного
цивільного процесу, так і у сфері міжнародного приватного права. Т.
Нешатаєва також вважає, що питання міжнародного цивільного процесу
повинні мати місце в учбовому курсі та в науці міжнародного приватного
права.

Різними є позиції вчених держав континентальної Європи. В угорській
літературі неодноразово висловлювалася думка про самостійний характер
міжнародного цивільного процесуального права, незважаючи на те, що
належність процесуальних норм до міжнародного приватного права
передбачалася формулюванням § 1 Указу (Декрету-закону) “Про міжнародне
приватне право” Угорщини 1979 p., відповідно до якого “метою закону є
визначення норм про юрисдикцію та процесуальних норм, на підставі яких
слід розглядати правовий спір, що має “іноземний елемент”. У польській
доктрині зазначалося, що ця правова сфера не належить до міжнародного
приватного права. Вона навіть не входить до науки міжнародного
приватного права, хоч і зауважувався близький зв’язок цих сфер. Л. Раапе
(ФРН), розглядаючи окремі питання цивільного процесу, зокрема, про
визнання іноземних судових рішень, вказує, що вони належать до
міжнародного процесуального права, а не до міжнародного приватного. М.
Хофман та X. Фінке (колишня НДР) в праці “Міжнародний цивільний процес”
характеризують міжнародний цивільний процес як частину національного
процесуального права, однак, на їх думку, дослідження його проблем тісно
пов’язані з наукою міжнародного приватного права. А. Батіфоль і П.
Лагард (Франція) у курсі міжнародного приватного права, що був виданий у
1981—1983 pp., зазначають про належність питань міжнародного цивільного
процесу до галузі міжнародного приватного права. Вчені аргументують свою
позицію твердженням про те, що міжнародне приватне право охоплює
проблему “конфлікту юрисдикцій”. Позиції французьких

352

юристів сприйняла бельгійська доктрина. Італійська концепція
міжнародного приватного права також містить вчення про “конфлікт
юрисдикцій” тобто й питання міжнародного цивільного процесу.

Класична англійська доктрина міжнародного приватного права теж охоплює
вчення про міжнародний цивільний процес. Засади цієї доктрини
грунтуються на тезі, відповідно до якої міжнародне приватне право, як
окрема ланка англійської правової системи, завжди вирішує хоч би одне з
трьох питань, а саме: питання про юрисдикцію англійського суду, про
вибір права, про визнання та виконання іноземних судових рішень. М.
Вольф, досліджуючи, в основному, англійське право та здійснюючи
порівняльний аналіз права інших держав, розглядав, зокрема, так звану
“місцеву” та “міжнародну” юрисдикції, розмежування компетенції судів,
процедуру провадження в іноземних судах, визнання та примусове виконання
іноземних судових рішень.

Незважаючи на те, що правники різних держав неоднаково вирішують питання
про місце міжнародного цивільного процесу в системі права та правничій
науці, вони все ж визначають, хоч і по-різному, його зміст. У працях
юристів ФРН, Австрії та деяких інших держав останніми роками все частіше
звертається увага на саме зміст міжнародного цивільного процесу. Про
ґрунтовність дослідження цих питань свідчить виданий у ФРН 1982 р.
фундаментальний чотиритомний курс міжнародного цивільного процесу.
Перший том охоплює інформацію про так зване європейське процесуальне
право, аналіз конвенцій, укладених в рамках ЄС, загальні проблеми
міжнародної підсудності. У другому томі’ розглянуте питання здійснення
процесу, встановлення змісту іноземного права, надання правової
допомоги. У третьому томі — питання визнання іноземних судових рішень, у
четвертому — їх виконання. М. Хофман та X. Фінке вважають, що
міжнародний цивільний процес складають питання: про джерела міжнародного
цивільного процесу, правовий статус іноземців, визначення підсудності,
застосування національного та іноземного права, докази, надання правової
допомоги, визнання та виконання іноземних судових рішень,
зовнішньоторговельний арбітраж.

Як уже вказувалося, у класичній англійській доктрині міжнародне приватне
право традиційно охоплює, по-перше, проблеми юрисдикції вітчизняних
судів по справах з “іноземним елементом”; по-друге, вирішення питання
вибору права та застосування норм процесуального права до правовідносин
з

12 гиканню 353

іноземним елементом”; по-третє, проблеми визнання та виконання іноземних
судових рішень.

Аналізуючи дослідження вчених колишнього СРСР, праці юристів держав СНД
з питань міжнародного цивільного процесу, можна зробити висновок, що до
міжнародного цивільного процесу належать питання: визначення підсудності
стосовно спорів, які виникають з цивільних, сімейних і трудових
правовідносин з “іноземним елементом”; процесуальне становище іноземних
громадян та іноземних підприємств і організацій у суді; процесуальне
становище іноземної держави та її дипломатичних і консульських
представників; цивільно-процесуальне становище міжнародних
(міждержавних) організацій; встановлення змісту іноземного права;
звернення до іноземних судів з дорученнями про вручення документів;
виконання доручень іноземних судів; про судові докази в цивільних
справах з “іноземним елементом”; визнання і примусове виконання
іноземних судових рішень; вчинення нотаріальних Дій; визнання іноземних
арбітражних угод; розгляд спорів арбітражем; примусове виконання рішень
іноземного арбітражу; юридичне значення провадження у справах, порушених
у іноземних судах.

Іноді питання, пов’язані з розглядом спорів арбітражем, визнанням та
виконанням, у т. ч. примусовим, його рішень, можуть аналізуватися
окремо, оскільки вони є специфічними за своїм змістом^Арбітраж
(міжнародний третейський суд) є органом, який визнають юрисдикційним
органом держави (органом влади), що санкціонувала його владні
повноваження. Можна говорити про “національний статус” суду, або
“наднаціональний1′, беручи до уваги його ставлення до імперативних норм
певного правопорядку. Проте у будь-якому випадку арбітраж як
юрисдикційний орган застосовує процесуальні норми. Навіть внутрішній
регламент, яким керуються арбітри, вирішуючи спори, є аналогом
процесуальних норм. Арбітражний процес є різновидом цивільного
судочинства й охоплюється його системою. Про це свідчить, наприклад,
поділ компетенції між цивільним і арбітражним судочинством у
нормативно-правових актах, зокрема, у ст. 24 Цивільного процесуального
кодексу (далі – ЦПК) України і ст. 1, 12 Арбітражного процесуального
кодексу (далі – АПК) України1, який грунтується тільки на розмежуванні
суб’єктного складу правовідносин, а також можливість втручання судів
загальної

Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 6. – Ст. 57.

354

юрисдикції у діяльність міжнародного комерційного арбітражу у випадках,
передбачених національним законодавством (п. З ст. 16, п. 2 ст. 34
Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994
p.).

Таким чином, дебати про міжнародний цивільний процес, його місце, зміст
5 співвідношення з традиційними галузями чи інститутами права не
завершені. Мабуть, ці норми все ж таки належать до цивільного
процесуального права як галузі права. Проте вивчати їх зручніше у науці
міжнародного приватного права.

§ 2. Органи, що займаються захистом суб’єктивних цивільних прав, та
принцип lex fori

З’ясування змісту міжнародного цивільного процесу залежить, зокрема, від
визначення кола органів, уповноважених захищати суб’єктивні цивільні
права шляхом розгляду та вирішення цивільних справ. Захистом
суб’єктивних цивільних прав, крім суду, займаються й інші юрисдикційні
органи: арбітраж, нотаріат, третейські суди, профспілкові та інші
державні органи, а у випадках, окремо передбачених законом, захист
цивільних прав здійснюється в адміністративному порядку (ст. 6
Цивільного кодексу України). Сьогодні відповідно до ст. 124 Конституції
України судочинство в Україні здійснюють Конституційний суд та суди
загальної юрисдикції. Це не усуває можливості захисту прав та інтересів
суб’єктів права іншими органами. Свого часу для вирішення спорів, що
виникали при укладанні договорів на ярмарках оптового продажу товарів,
ярмаркоми створювали арбітраж по вирішенню таких спорів. У зв’язку з
відсутністю законів України про віднесення до компетенції ярмаркомів
вирішення вказаних спорів, створення арбітражів ярмаркому Вищим
арбітражним судом України було обгрунтовано визнано протиправним, а їх
рішення з господарського спору —> неправосудними. Вищий арбітражний суд
України у Інформаційному листі від 8 травня 1992 р. № 01-8/552 “Про
підвідомчість спорів, що виникають при укладенні договорів на ярмарках
оптового продажу товарів” вказав, що, незважаючи на відсутність
законодавства про компетенцію ярмаркому стосовно вирішення господарських
спорів, у арбітражного суду немає правових підстав відмовляти у
прийнятті позовної заяви на підставі п. 2 ст. 62 АПК України з
посиланням на те, що господарський спір був вирі-

12* 355

шений арбітражем ярмаркому. Відповідно до цього Листа вказані спори може
розглядати й третейський суд1.

Згідно з ст. 67 Закону України “Про охорону навколишнього природного
середовища” від 25 червня 1991 р. не підлягають розгляду судами та
арбітражними судами України спори підприємств, установ і організацій
України у галузі охорони навколишнього природного середовища з
підприємствами, установами та організаціями інших держав. У Законі
вказано, що такі спори розглядають комісії, утворені на паритетних
засадах з представників України й заінтересованих держав або третейським
судом2. Якщо спір, відповідно до законодавства України, підвідомчий за
Предметною чи іншою ознакою суду, то зрозуміло, що він не може сьогодні
розглядатися комісією.

Відповідно до Інформаційного листа Вищого арбітражного суду України від
25 червня 1996 р. № 01-8/234 “Про Закон України “Про
промислово-фінансові групи в Україні” вирішення питань, пов’язаних із
створенням (реєстрацією), реорганізацією та ліквідацією
промислово-фінансової групи, Законом віднесено до компетенції Кабінету
Міністрів України3. Тому пов’язані з цим спори арбітражні суди не
розглядають.

Якщо справу, порушену в суді України, необхідно передати до органу, який
вирішує господарські справи в іншій державі, таке передання позовних
матеріалів або справи з арбітражного суду до органу іноземної держави
здійснюється у порядку, передбаченому законодавчими актами України,
міждержавними договорами або угодами.

Вирішуючи питання про те, якому органові підпорядкувати вирішення спору,
звертаються до окремих нормативно-правових актів (наприклад, до Закону
України “Про зовнішньоекономічну діяльність”), а також до міждержавних
договорів.

У вітчизняній доктрині традиційною вважалася точка зору, відповідно до
якої цивільне процесуальне законодавство складає система норм, що
регулюють порядок провадження в суді цивільних справ, і, відповідно, до
джерел цієї галузі права належать акти, які мають норми про цивільне
судочинство. Поширеною стала також точка зору про процесуальний харак-

Збірник офіційних документів Вищого арбітражного суду України (на
допомогу правникам та суб’єктам господарських правовідносин). — К.,
1997. — С. 212-213.

2 Відомості Верховної Ради України. – 1991, – № 41. – Ст. 546.

Збірник офіційних документів Вищого арбітражного суду України (на
допомогу правникам та суб’єктам господарських правовідносин). — К.,
1997. — С.334.

356

тер форм діяльності усіх юрисдикційних органів, які здійснюють захист
цивільних прав (В. Волжанін, А. Добровольський). її підтримували
представники галузевих наук, наприклад, І. Побірченко щодо провадження в
арбітражі. Сьогодні деба-тується питання про можливість зближення
судової влади, уніфікацію судової системи, а також створення єдиного
процесуального порядку для розгляду цивільних, трудових, сімейних,
земельних та інших спорів. Цікавим є приклад уніфікованої практики та
законодавства стосовно розгляду справ у Естонській Республіці. Тут
Державний арбітраж ліквідовано Законом від 15 грудня 1992 р. Починаючи з
1 лютого 1993 p., усі спори, незалежно від складу сторін (юридичні чи
фізичні особи), розглядають суди загальної компетенції. Для вирішення
спорів з договірних та інших цивільно-правових підстав, у т. ч, з
міжнародних господарських відносин, залишено тільки постійний
Арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті (далі — ТПП), який є
недержавною інституцією.

Але диспозитивний характер цивільних справ вимагає збереження можливості
у виборі особами процесуальної форми захисту прав, оскільки існує
переважно єдиний підхід до такого захисту. Тому поряд з державними
судами допустимим є функціонування інших форм розгляду справ — так
званих спеціалізованих юрисдикцій: арбітражу (третейського суду) тощо. У
цьому контексті проекти Закону України “Про господарські суди” та
Господарського процесуального кодексу України свідчать про можливе
збереження у майбутньому регулювання питань, пов’язаних із
спеціалізованою юрисдикцією в Україні.

Суди різних держав застосовують власне національне цивільне процесуальне
право розглядаючи цивільні справи з “іноземним елементом”. При цьому не
мають значення причини його застосування. До цього може зобов’язувати,
наприклад, закон суду (lex fori). Стверджують, що власний національний
закон застосовують тому, що у цивільних процесуальних питаннях немає
місця для колізійних проблем та прив’язок до іноземного права.

В судах України з питань, які є процесуальними, іноземний закон, як
правило, не застосовують. У виняткових випадках все ж виникає потреба у
такому застосуванні. Це викликає об’єктивні труднощі, адже суди та
заінтересовані особи не завжди можуть досконало оволодіти тонкощами
іноземної процесуальної процедури. Наприклад, порядок встановлення
фактів, які мають значення для справи, складає предмет значної за
обсягом процесуальної процедури.

357

Ще донедавна питання про застосування іноземного права не мали такого
поширення, як сьогодні. Тому висловлювалися різні думки стосовно
колізійних прив’язок до іноземного законодавства. Відповідно до однієї з
них всі норми іноземного процесуального права слід розглядати як питання
права, що застосовуються так, як вони були б застосовані у іноземному
суді (Д. Аверін). Проте більшість правників вважають, що іноземні
процесуальні правила навряд чи можуть застосовуватися вітчизняними
судами. Адже міжнародне приватне право не поширює на норми міжнародного
цивільного процесу свої принципи та базові поняття.

Іноді виникає питання про вибір процесуальних норм органами, які
вирішують приватно-правові спори, в той час, як вони створювалися для
вирішення публічно-правових спорів. Юридичну природу та компетенцію цих
судів визначають акти, на підставі яких вони виникли.

Наприклад, у правничій літературі неоднозначне вирішується питання про
юридичну природу та компетенцію Міжнародного арбітражного суду
(Трибуналу), утвореного для вирішення спорів, що виникли з
ірано-американського конфлікту, який мав місце 4 листопада 1979 р. Одні
вчені та практики вважають, що цей Арбітражний суд призначений для
вирішення приватно-правових позовів. Інші — для вирішення
публічно-правових конфліктів між СІЛА та Іраном. Третя група правників
вважає, що юридична природа Арбітражного суду випливає з його гібридного
становища, тобто суд володіє юрисдикцією по вирішенню публічно-правових
та приватно-правових спорів. Проте акти, на підставі яких створено цей
суд та які визначають його діяльність, вказують, що Арбітражний суд
вирішує як публічно-правові, так і приватноправові спори. У разі
виникнення проблем при здійсненні правосуддя, Арбітражний суд згідно з
арбітражною угодою повинен сам вирішувати питання про свою компетенцію
та застосовуване право за заявою однієї із сторін.

Суди та інші органи, створені відповідно до національного законодавства
чи міжнародних угод, все ж можуть застосовувати іноземні процесуальні
закони й правила про порядок вирішення спорів. Наприклад, Європейська
конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. (ст. IV, п. 1, в,
ііі) та регламенти міжнародних арбітражних судів дозволяють сторонам
обирати внутрішній регламент, яким повинні керуватися судді, вирішуючи
спори.

Міждержавний арбітраж має право застосовувати уніфіковані процесуальні
правила міжнародного арбітражу, у т. ч. арбітражних регламентів,
ЮНСГГРАЛ та Міжнародного арбітражу з вирішення інвестиційних спорів.
Загальні правила про

358

такий арбітраж, а також процедуру провадження ним конкретних спорів
закріплено у Багатосторонній угоді про інвестиції, розробленій у рамках
Організації економічного співробітництва та розвитку, до якої може
приєднатися будь-яка держава, навіть не член цієї організації.

Застосування чи врахування іноземних процесуальних законів і правил про
порядок вирішення спорів посилиться, враховуючи, по-перше, вступ України
до Ради Європи та зобов’язання у зв’язку з цим реформувати цивільне
процесуальне законодавство й систему судів відповідно до стандартів цієї
спільноти; по-друге, ратифікацію Україною Угоди про партнерство й
співробітництво з Європейським Союзом (чинна для України з 1 березня
1998 p.), яка зумовлює також відповідні реформи. Указ Президента України
“Про затвердження Стратеги інтеграції України до Європейського Союзу”
від 11 червня 1998 р. передбачив основні напрями адаптації законодавства
України до законодавства ЄС та правове забезпечення цього процесу. Отже,
Україна прийняла рішення про уніфікацію права. Але це зовсім не означає
обов’язкової відмови від власної правової системи з певними усталеними
традиціями. Адже навіть у Європейському Союзі з його високим рівнем
гармонізації права національні правові системи держав-учасниць
зберігають самостійність. Зазначені зобов’язання України свідчать про
можливість співпраці з іншими державами. З боку України ці зобов’язання
є підтвердженням тенденції до співпраці держав стосовно узгодженого
розвитку правових норм.

§ 3. Національні акти України про засада

процесуального статусу іноземців та іноземних

підприємств і організацій

Громадяни України можуть мати процесуальні права та обов’язки на
території іноземної держави, а так само іноземці можуть набути
процесуального статусу в судах України. Як зазначалося, Конституція
України проголошує норму про піклування та захист Україною її громадян,
що опинилися за кордоном. Вона наділила іноземців національним режимом
стосовно здійснення ними прав та виконання обов’язків. Вказане
торкається і процесуальних прав та обов’язків суб’єктів права. Засади
правового регулювання процесуальних прав іноземних громадян та осіб без
громадянства містить Закон -України “Про правовий статус іноземців” від
4 лютого 1994 p.,

359

якому зазначено: іноземці мають ті ж права та виконують ті

обов’язки, що й громадяни України (ст. 2); вони можуть ертатися до суду
й інших державних органів для захисту їх обистих, майнових та інших
прав. У судочинстві іноземці як Іасники процесу користуються такими ж
процесуальними >авами, що й громадяни України (ст. 22).

Аналізоване чинне законодавство України базується на >рмах, прийнятих до
набуття Україною незалежності та піс-І її проголошення. Перші є
універсальними щодо їх застосу-ння, а тому містяться в окремих загальних
нормативно-пра-Івих актах. Мова йде, зокрема, про норми розділу VI ЩІК
країни 1963 р. за назвою: “Цивільні процесуальні права іно-мних громадян
і осіб без громадянства. Позови до іноземних Іржав, судові доручення і
рішення іноземних судів. Міжна-Ідні договори”. Тут врегульовано питання
надання націо-Ільного режиму щодо користування цивільними процесуаль-Іми
правами іноземним громадянам, особам без громадян-ва та іноземним
підприємствам і організаціям; застосування Іторсії до згаданих осіб
(статті 423, 424); визначення під-‘дності спорів з “іноземним елементом”
судам України т. 424і); заявленння позову до іноземної держави та
засто-•вання імунітету до представників іноземних держав чи ін-их осіб,
зазначених у відповідних нормативних актах; засто-•вання реторсії до
іноземних держав, їх майна або представ-тав іноземних держав в Україні
(ст. 425). Декілька норм ПК України вказують на можливість виконання
доручень оземних судів і звернення судів України з дорученнями до
оземних судів; виконання в Україні рішень іноземних судів арбітражних
судів; застосування правил міжнародних дого->рів (ст. 426-428).

Компетенцію судів та інших органів України у разі розір-Іння шлюбу з
“іноземним елементом” регулює Кодекс про люб та сім’ю України 1969 р.
(ч. 5, 6 ст. 197). Тут є й норми х) компетенцію органів по встановленню
батьківства, уси-Івленню (ст. 198-199).

Потреба врегулювати окремі процесуальні питання виник-І з прийняттям
Верховною Радою України 16 липня 1990 р. екларації про державний
суверенітет України. Закон Украї-л “Про зовнішньоекономічну діяльність”
від 16 квітня Ш р. встановив принцип захисту інтересів суб’єктів
зовніш-ьоекономічної діяльності (ст. 2), урегулював питання ви-Іючної
компетенції судових та арбітражних органів України гг. 31), підсудності
(ст. 32), подання позову (ст. 34), діяль-ості судових та арбітражних
органів України по призначен-

360

ню розміру штрафів, оскарження санкцій у суді або арбітражі (ст. 37),
розгляду судовими та іншими органами спорів, що виникають у процесі
зовнішньоекономічної діяльності (ст. 38), компетентності судів та
арбітражів стосовно предмета розгляду спорів щодо застосування положень
цього Закону та інших законів, прийнятих на його виконання (ст. 39).

Після становлення України як суверенної держави кількість
нормативно-правових актів з цивільними процесуальними нормами значно
збільшилася. Наприклад, норми про підсудність спорів судам, арбітражним
та третейським судам має законодавство України про інтелектуальну
власність. Це статті 22, 24, ЗО Закону України “Про охорону прав на
винаходи й корисні моделі”, ст. 21 Закону “Про охорону прав на знаки для
товарів і послуг”, ст. 27 Закону “Про охорону прав на промислові
зразки”, що були прийняті 15 грудня 1993 p., ст. 43 Закону України “Про
авторське право та суміжні права” від 23 грудня 1993 р.1, Закон України
“Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 р. також має
норми про порядок розгляду спорів у судових, арбітражних органах і
третейських судах (ст. 14, 26) . У Інструкції про порядок реест-рації
представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні
(затверджена наказом МЗЕЗторгу України від 18 січня 1996 р. № ЗО,
зареєстрована у Міністерстві юстиції України 24 січня 1996 р. №
34/І059)3 є норма, що вказує на можливість розгляду судом питання про
припинення діяльності представництв іноземного суб’єкта господарювання.

На вирішення окремих категорій господарських спорів спрямовані норми
Закону України “Про встановлення платоспроможності боржника або визнання
його банкрутом” від ЗО червня 1999 р. (розділи II, V)4. Провадження
справ про банкрутство банків регулює й Закон України “Про банки і
банківську діяльність” від 20 березня 1991 р.5 Кодекс торговельного
мореплавства України від 23 травня 1995 р. має норми про застосування
загальних засад законодавства України (ст. 4); вибір суду або арбітражу
(ст. 8); імунітет державних суден (ст. 18); право на заявлення претензій
та позовів (розділ XI). Закон України “Про нотаріат” від 2 вересня 1993
р.

1 Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 13. – Ст. 64.

2 Там само. – 1996. – № 19. – Ст. 80.

3 Урядовий кур’єр. — 19%. — 29 лютого.

4 Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 42-43. – Ст. 378.

3 Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1991. – № 25. – Ст. 281.

361

також містить норми, які торкаються питань міжнародного цивільного
процесу1. Питання юрисдикції судів з цивільних справ та імунітет від неї
регулює Положення про дипломатичні представництва та консульські
установи іноземних держав в Україні від 10 червня 1993 р. Інший
нормативний акт, а саме: Консульський Статут України від 2 квітня 1994р.
зазначає, зокрема, що консул має право без окремого доручення
представляти в установах держави перебування інтереси громадян України,
якщо вони відсутні й не доручили ведення справи якійсь особі або не
можуть захищати свої інтереси з інших причин. Це представництво триває
доти, поки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених
або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів (ст. 26). Консул
має право встановлювати батьківство у випадках, коли відповідно до
законодавства України таке допускається в органах запису актів
громадянського стану, якщо батьки дитини проживають у його консульському
окрузі і хоча б один з них є громадянином України (ст. ЗО).

Арбітражний розгляд спорів з “іноземним елементом” регулює значна група
законодавчих актів. До 1991 р. зовнішньоторговельні спори були предметом
розгляду у спеціалізованих міжнародних третейських судах при ТПП СРСР. Щ
суди не пов’язували власну процесуальну діяльність з тими процесуальними
правилами, якими керувалися звичайні суди. Сьогодні такі спори
розглядають суди загальної чи господарської юрисдикції, що не є їм
повністю властивим, хоч водночас неправильним було б твердження, що
розгляд таких спорів не є їхньою компетенцією чи конституційним
обов’язком (ст. 124 Конституції України). У цьому виявляється
незвичайність та актуальність розгляду питань щодо вирішення спорів з
“іноземним елементом” різними судами.

Розгляд спорів з “іноземним елементом” арбітражем регулює Закон України
“Про арбітражний суд” від 4 червня 1991 р.2, Арбітражний процесуальний
кодекс України від 6 листопада 1991 р. На відміну від законодавства
інших держав, наприклад, АПК Російської Федерації, АПК України не
містить норм щодо провадження справ з “іноземним елементом”. Проте у
практиці виникають труднощі, пов’язані з особливостями такого
провадження. Доцільним є доповнення АПК України відповідним розділом.

Відомості Верховної Рада Української РСР. – 1991. – № 25. – Ст. 281. 2
Відомості Верховної Ради У країни. – 1991. – № 36. – Ст. 469.

362

Основою створення в Україні міжнародного комерційного арбітражу став
Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” 1994 p., який є
яскравим прикладом уніфікацій-ного права, оскільки побудований на основі
Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж 1985 p.,
розробленого Комісією ООН з права міжнародної торгівлі, схваленого
Генеральною Асамблеєю ООН 11 грудня 1985 р.

Норми АПК України, Законів України: “Про зовнішньоекономічну
діяльність”, “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання
його банкрутом”, деяких інших актів тлумачать Роз’яснення президії
Вищого арбітражного суду України від 21 вересня 1993 р. № 01-6/1025 “Про
деякі питання підвідомчості і підсудності справ за участю іноземних
суб’єктів господарської діяльності” , Роз’яснення зазначеного органу від
15 квітня 1993 р. № 01-6/481 “Про деякі питання практики застосування
Закону України “Про банкрутство”2. На досягнення одноманітної практики
арбітражних судів при прийнятті ними позовних заяв від підприємств,
організацій інших держав-учасниць СНД, про стягнення з відповідача, який
знаходиться в Україні, суми, визнаної ним за претензією, спрямований
Інформаційний лист Вищого арбітражного суду України від 14 червня 1993
р. № 01-8/672 “Про деякі питання практики застосування чинного
законодавства при вирішенні господарських спорів”3.

Оплату державного мита при прийнятті до розгляду позовних заяв регулює
Декрет Кабінету Міністрів України “Про державне мито” від 21 січня 1993
р. (у редакції Закону України від 13 листопада 1996 р.)4.

Таким чином, норми законодавства України, які застосовуються до
процесуального статусу іноземців та іноземних підприємств і організацій,
сьогодні кодифіковані частково. Прав-ники України пропонували
кодифікацію цих норм у Цивільному кодексі України, свідченням чого став
розділ II “Міжнародний цивільний процес” згадуваного проекту Цивільного

Вісник Вищого арбітражного суду України. — 1998. — № 1. — С. 104; Вісник
Вищого арбітражного суду України. — 1998. — № 2. — С. 175. 2

Арбітражний процес. Законодавство та практика. Бюлетень законодавчої і
юридичної практики України. – 1993. – № 5. – С. 98-104.

Арбітражний процес. Законодавство та практика. Бюлетень законодавчої і
юридичної практики України. – 1993. – № 5. – С. 127-134.

4 Відомості Верховної Ради України. – 19967 – № 9. – Ст. 43; № 41. -Ст.
192.

363

кодексу України. Вони використали правотворчий досвід інших правових
систем, а з юридично-технічної точки зору врахували тісний зв’язок
колізійного права і цивільного процесу. Норми систематизували в окремі
глави за предметом регулювання: глава 114 — “Цивільні процесуальні права
іноземців”, глава 115 — “Підсудність та виконання іноземних судових
доручень”, глава 116 — “Визнання та виконання рішень іноземних судів”. У
вказаному розділі передбачено загальні правила та підстави визначення
компетенції судів України, норми про виключну компетенцію судів та інших
органів України, про договірну підсудність, про судові доручення.
Розширено правила про визнання та виконання рішень іноземних судів. У
законопроекті, як і в чинному законодавстві, проголошено принцип
національного режиму щодо здійснення іноземними суб’єктами своїх
цивільних процесуальних прав.

Загалом кодифікація зазначених норм завжди має позитивні моменти.
Наприклад, вона дозволяє усунути дублювання норм. Так, чинний КпШС
України має норми про компетенцію суду щодо вирішення шлюбно-сімейних
спорів з “іноземним елементом”. Передбачення колізійних норм про
компетенцію суду у розділі законопроекту за назвою “Міжнародний
цивільний процес” надало можливості усунути їх дублювання у Книзі шостій
цього ж проекту Цивільного кодексу України за назвою “Сімейне право” та
главі 112 “Колізійні норми сімейного права”.

Крім вказаних, в Україні є нормативно-правові акти, спрямовані на
регулювання спорів за згодою суб’єктів цивільних правовідносин поза
судовою системою. Це правила про третейський суд. Як зазначалося, ст. 6
Цивільного кодексу України передбачає можливість звернення до
третейських судів. Однак у зв’язку з недостатнім розвитком цивільних
правовідносин у суспільстві цей інститут майже не застосовувався. Чинні
норми України з вказаного питання, наприклад Положення про третейський
суд, для вирішення господарських спорів між об’єднаннями підприємств,
організаціями і установами від ЗО грудня 1975 р. не відповідають вимогам
сьогодення. Тому своєчасним є проект Закону України “Про третейський
суд”, побудований із врахуванням досвіду аналогічних правових актів
Великобританії, Іспанії, Німеччини, Швеції.

364

§ 4. Національні акти іноземних держав

про засади процесуального статусу іноземців

та іноземних підприємств і організацій

Аналіз законодавчих актів держав СНД свідчить про те, що норми
цивільного процесуального законодавства, які застосовують до вирішення
спорів з “іноземним елементом”, є переважно у нормативно-правових актах,
правонаступниками яких ці держави себе визнали. Наприклад, у Російській
Федерації чинним є Закон СРСР “Про правове становище іноземних громадян”
від 24 червня 1981 р.1 Діючими залишилися норми Основ законодавства про
шлюб та сім’ю 1968 p., зокрема про визнання документів, виданих органами
іноземних держав (ст. 38). Вони відтворені у КпШС Російської Федерації.
Основи цивільного судочинства Союзу РСР та союзних республік 1961 р.
регулюють цивільні процесуальні права іноземних громадян, осіб без
громадянства, іноземних підприємств й організацій (ст. 59, 60);
визначення підсудності судам цивільних справ по спорах за участю
іноземних громадяни, осіб без громадянства, іноземних підприємств та
організацій, а також за умови, що хоч би одна зі сторін проживає за
кордоном (ст. 60і); порядок заявлення позовів до іноземних держав і
юрисдикцію стосовно акредитованих дипломатичних представників іноземних
держав (ст. 61); виконання доручень іноземних судів; порядок звернення з
дорученнями до іноземних судів (ст. 62); виконання рішень іноземних
судів та арбітражів (ст. 63). Норми вказаних Основ, а також Указу
Президії Верховної Ради СРСР “Про визнання і виконання в СРСР рішень
іноземних судів і арбітражів”2 та постанови вказаного органу “Про заходи
по виконанню міжнародних договорів СРСР про правову допомогу з
цивільних, сімейних та кримінальних справ”, прийняті 21 червня 1988 p.,
відтворено у ЦПК Російської Федерації.

Чинними у Російській Федерації є правила Кодексу торговельного
мореплавства СРСР 1968 p., що мають цивільні процесуальні норми: про
угоду сторін щодо передачі спорів за участю іноземних громадян чи
організацій на розгляд іноземного суду чи арбітражу (ст. 16), про
застосування правил міжнародних договорів (ст. 17), ін.3

1 Відомості Верховної Ради СРСР. – 1981. – № 26. – Ст. 836.

2 Там само. – 1988. – № 26. – Ст. 427.

3 Відомості Верховної Ради СРСР. – 1968. – № 39. – Ст. 351.

365

Поступово приймаються нові нормативно-правові акти. Сьогодні Конституція
Російської Федерації має норми про -арантії цією державою своїм
громадянам захисту і заступництва за її межами; про права та обов’язки
іноземних громадян І осіб без громадянства у Російській Федерації.

Прийняті Основи законодавства Російської Федерації про нотаріат 1993 p.,
де перелічено нотаріальні дії, які можуть вчиняти консульські установи
цієї держави. У цьому акті вирішено також питання про прийняття
нотаріусом документів, складених за кордоном; забезпечення доказів для
ведення справ у органах інших держав. Цивільні процесуальні норми, юсі
регулюють відносини з “іноземним елементом”, є в Законі Російської
Федерації “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 7 липня 1993 p.:
про діяльність арбітражу; визначення складу третейського суду, його
компетенції; порядок провадження, визнання та виконання арбітражних
рішень. Розділ V АПК Російської Федерації 1995 р. регламентує
провадження по справах за участю іноземних осіб, що є новим у порівнянні
з законодавством колишнього СРСР, а також України сьогодні. Чинним є
Тимчасове положення про третейський суд для вирішення економічних
спорів, затверджене постановою Верховної Ради Російської Федерації від
24 червня 1992 р. Усього в Росії діє близько 50 нормативно-правових
актів тільки з питань арбітражного (третейського) розгляду. Майже усі
вони були прийняті, починаючи з 1993 р. Загалом законодавство цієї
держави має риси правонаступності стосовно законодавства колишнього
СРСР. Водночас створюється власне законодавство. Така ситуація є
характерною для усіх інших республік колишнього СРСР.

У багатьох державах “сімі континентального права” цивільні процесуальні
норми, які застосовують до спорів з “іноземним елементом”, знаходяться в
спеціальних законах з міжнародного приватного права. Найновіші
кодифікації міжнародного приватного права майже завжди мають значну
кількість процесуальних норм. Розділи, які об’єднують ці норми, є,
наприклад, у законах з міжнародного приватного права Швейцарії,
Угорщини, Чехословаччини, Югославії, Туреччини. У деяких державах хоч і
прийняті такі закони, але цивільні процесуальні норми містяться у
галузевих актах, як, наприклад, у Республіці Польща. Найдетальніший із
них — Закон з міжнародного приватного права та процесу Швейцарії 1987 р.
Він регулює, зокрема, визначення компетенції суду, визнання та виконання
рішень судів і інших органів іноземних держав. Окрему главу створюють
норми про міжнародну арбітражну

підсудність. Загалом у цьому Законі процесуальні правила є майже у
кожному з його 13 розділів.

В Указі (Декреті-законі) Президії Угорської Народної Республіки Ms 13
“Про міжнародне приватне право” 1979 р. є норми з питань компетенції
угорського суду по розгляду позовів, які виникають із правовідносин з
“іноземним елементом”. Зазначено категорію справ, провадження по яких
проводить виключно угорський суд, а також позови, не підсудні йому (гл.
IX). Передбачено правила провадження в судах Угорщини, порядок зносин з
іноземними судами чи іншими установами з метою надання правової допомоги
чи виконання доручень і надання інформації про угорське право для
забезпечення його дії за кордоном (гл. X). У цьому акті передбачено
норми про визнання та виконання рішень, винесених іноземними судами; про
взаємність щодо визнання та виконання рішень (гл. XI).

Закон з міжнародного приватного права та процесу Чехо-Словаччини 1963 р.
має детальні правила про юрисдикцію, встановлення змісту іноземного
закону (§ 53), ін. Його норми доповнив Закон від 4 грудня 1963 р. “Про
арбітраж в міжнародних торгових відносинах і про виконання арбітражних
рішень”. Виокремлення норм про арбітраж у самостійний акт пояснюється
особливостями провадження в арбітражі та значною кількістю норм,
необхідних для регулювання питань, пов’язаних з цим. Про зазначене
свідчить структура цього Закону. Його 36 параграфів об’єднані в розділи:
1) арбітражна угода; 2) арбітри; 3) позовна заява; 4) провадження; 5)
арбітражне рішення; 6) мирова угода; 7) відміна арбітражного рішення; 8)
підсудність; 9) постійні арбітражні суди; 10) стосунки з закордоном; 11)
прикінцеві положення.

Закон колишньої СФРЮ “Про вирішення колізій між законом і нормами
іноземного права у певних правовідносинах” 1982 p., що з деякими змінами
чинний у Хорватії, Словени, Сербії та Чорногорії, регулює компетенцію
судів Й інших органів країни у справах з “іноземним елементом”,
процесуальну дієздатність іноземців, врахування судом факту провадження
в іноземному суді по тій же справі, забезпечення сплати іноземцями
судових витрат (гл. 3); питання визнання та виконання іноземних судових
і арбітражних рішень (гл. 4).

Частина друга Закону з міжнародного приватного права та процесу
Туреччини 1982 р. також має процесуальні норми (ст. 27—45). Закон з
міжнародного приватного права ФРН 1986 р. є одним з прикладів уніфікації
процесуальних норм, оскільки його проект готувався у зв’язку з трьома
іншими

367

проектами законів, прийняття яких зумовлювалося участю ФРН у різних
договорах, зокрема, у двох Гаазьких конвенціях (про визнання та
виконання рішень про аліменти і про право, застосовуване до аліментних
зобов’язань від 2 жовтня 1973 p.). Враховувався також Договір ЄЕС про
право, застосовуване до договірних зобов’язань 1980 р. Зазначені проекти
законів і Конвенції стали складовою частиною Закону з міжнародного
приватного права ФРН.

У більшості держав “сім’ї континентального права” цивільні процесуальні
норми, що застосовуються до вирішення спорів з “іноземним елементом”,
містяться у цивільних процесуальних кодексах. Прикладом таких актів є
ЦПК Болгари (в редакції Закону від 31 березня 1983 p.), ЦПК КНР 1982 р.
Кодифікація норм у ЦПК була використана й у НДР. Водночас існують інші
акти, які регулюють питання арбітражного (третейського) розгляду.
Наприклад, розгляд цивільних справ третейським судом у Болгарії регулює
“Закон про міжнародний торговельний арбітраж” 1988 p.; у Німеччині —
“Правила третейського суду DIS”, що діють з 1 січня 1992 p.; у Іспанії —
Закон “Арбітраж” від 5 грудня 1988 р.

У латиноамериканських державах (Бразилії, Венесуелі та ін.) вказані
норми є в конституціях, законах про правовий статус іноземців, цивільних
процесуальних кодексах, інших актах. Часто це уніфіковані норми,
оскільки вони грунтуються на положеннях міжнародного договору — Кодексу
міжнародного приватного права від 25 листопада 1928 р. (інакше: Кодексу
Бустаманте). Проекти кодексів з міжнародного приватного права, які
розроблялися з 60—70 років у латиноамериканських державах, також мають
цивільні процесуальні норми. Робота над проектами кодексів зумовлювалася
необхідністю усунути прогалини в законодавстві, яке покликане регулювати
відносини з “іноземним елементом”, запровадити норми-тлумачення,
упорядкувати законодавство, встановити’ієрархію джерел міжнародного
приватного права.

Результатом кодифікаційних робіт став Бразильський кодекс із
застосування юридичних норм 1964 p., який, зокрема, має норми про
визнання та виконання іноземних судових рішень. Проект закону, що містив
норми міжнародного приватного права, було розроблено у Венесуелі 1963 р.
й частково модифіковано 1965 р. Але його норми вирішували тільки деякі
проблеми міжнародного процесуального права. У 1974 р. Міністерство
юстиції Аргентини схвалило проект кодексу, який складався із
національного Закону з міжнародного приватного права й Закону з
міжнародного процесуального ци-

368

вільного та торгового права. Відповідно до Закону з міжнародного
процесуального цивільного та торгового права передбачено створення й
функціонування у системі федеральної юстиції спеціальних судів для
розгляду справ за участю “іноземного елемента”. Закон регулює питання
визнання та виконання судових рішень.

Отже, держави Латинської Америки, як і деякі європейські, здійснюють
намір перемістити цивільні процесуальні норми, що застосовуються при
вирішенні спорів з “іноземним елементом”, які традиційно були у
цивільних процесуальних кодексах та інших актах, до спеціальних законів
з міжнародного приватного права.

Відомо, що у державах “сім! загального права” основним джерелом права є
прецедент. Але для регулювання процесуальних питань, які виникають при
вирішенні спорів з “іноземним елементом”, приймаються нормативно-правові
акти. Процесуальне законодавство у Великобританії, США та інших держав
офіційно не кодифіковане, проте по-своєму систематизоване. Наприклад, у
Великобританії останні три десятиріччя відзначаються прийняттям чималої
кількості нормативних актів у сфері регулювання зазначених питань. Це
зумовлено її участю у кількох Гаазьких конвенціях, вступом у “Спільний
ринок”, необхідністю імплементації у внутрішнє законодавство багатьох
актів, прийнятих ЄС. Таким чином, нормативно-правові акти Великобританії
значною мірою уніфіковані. Це Закони про визнання судових рішень про
розлучення та роздільне проживання подружжя 1971 p., про виконання
рішень по аліментах 1972 p., про арбітраж 1975 р. та про докази при
здійсненні судочинства у інших юрисдикціях 1975 р. Норми Акту про
імунітет держави 1978 р. уніфіковані відповідно до Європейської
конвенції про імунітет держави 1972 р.

Надзвичайно складним є цивільне процесуальне законодавство США, оскільки
федеральне право та право штатів є досить різноманітним. Джерелами
міжнародного цивільного процесуального права цієї держави, як і тих, чиї
юридичні системи засновані на принципах “загального” права, є закони,
підзаконні акти, прецеденти. У Конституції США 1787 р, вказано, що
Конституція і закони США, видані на її підставі, а так само договори,
які укладаються від імені федерації, вважаються вищим правом країни.
Суди кожного штату повинні враховувати ці акти, навіть якщо їх
законодавством встановлено інші положення (розд. 2 ст. VI). Питання
міжнародного цивільного процесу, зокрема норми про визначення
процесуальної дієздатності фізичних і юридичних осіб, врегульовані у

369

Федеральних правилах цивільного процесу для районних судів США 1938 р.
та нормативно-правових актах штатів. Як федеральне законодавство, так і
законодавство штатів визначає підвідомчість та підсудність справ, у т.
ч. за участю іноземних держав, їх громадян чи підданих, якщо позов
заявляють у США. Звід законів, який періодично видається у цій державі з
1926 p., регулює й актуальне для неї питання так званої “конкуруючої
юрисдикції”, тобто допустимості розгляду деяких видів позовів судами
штатів чи федерації за вибором позивача (розд. 28 § 1441—1444). Загалом
цивільне процесуальне законодавство США, через федеративний устрій,
більше, ніж законодавство інших держав, потребує уніфікації. Нею
займається Американський інститут права та Національна конференція
уповноважених по створенню єдиних законів. Наприклад, Американський
інститут права з 1923 р. сприяє кодифікації нормативних актів. Хоч ці
збірники формально не мають юридичної сили, проте вони є авторитетним
джерелом для суддів, які здійснюють правосуддя.

Національна конференція уповноважених по створенню єдиних законів, що
діє при Конгресі США з 1892 p., залучає до роботи з уніфікації
законодавства представників різних штатів. Ця конференція розробляє акти
та рекомендує штатам розглянути їх та затвердити. Завдяки цій інституції
поширення отримали: єдині правила про докази, про рішення за позовами
про визнання, про суддівську обізнаність у сфері іноземного права, про
колізійні питання в цивільному процесі та інші. Міжнародні комерційні
спори регулює Закон про арбітраж США, яким керуються комерційні
арбітражі цієї держави. Головна арбітражна установа США — Американська
арбітражна асоціація у своїй діяльності використовує Регламент
комерційного арбітражу, доповнений “Додатковими процедурами міжнародного
комерційного арбітражу”.

Прецеденти у цивільному судочинстві мають менше значення, ніж
законодавство. Але недооцінювати їх не можна. За загальним правилом,
рішення, прийняті судами одного штату, не можуть бути прецедентами у
інших. Водночас прецеденти враховуються у інших штатах, коли мова йде
про застосування законів стосовно підсудності цивільних справ.

Цивільні процесуальні закони США зокрема перший ЩІК штату Нью-Йорк 1848
p., вплинули на формування законодавства Англії, Індії, Шрі-Ланки, інших
держав, що використовували “загальне” право.

Цивільне процесуальне законодавство держав Африки формувалося під
впливом правових джерел їх метрополій. Оскіль-

370

ки у цих державах приймають закони (кодекси) з певних питань (наприклад,
про правове регулювання іноземних інвестицій), у них передбачають,
зокрема, норми про арбітражний (третейський) розгляд.

§ 5. Цивільні процесуальні норми у міжнародних договорах за участю
України

Міжнародні договори є формою права, яка може містити цивільні
процесуальні норми. Сьогодні питання про значення таких міжнародних
договорів та їх зміст є особливо актуальним. Ця актуальність
зумовлюється, по-перше, інтеграцією держав у правовій, економічній та
інших сферах відносин. Другою причиною є трансформація СРСР,
Чехословаччини, Югославії та утворення незалежних держав, внаслідок чого
приватно-правові відносини суб’єктів цих утворень втратили
внутрішньонаціональний характер і стали міжнародними. Тому збільшилася
кількість судових спорів з “іноземним елементом”. Для цих правовідносин
характерним є особливе регулювання. Воно виявляється у тому, що право,
яке необхідно застосувати до правовідносин, визначається колізійною
нормою; підсудність спорів залежить від застосування правил міжнародної
підсудності; визнання та виконання іноземних судових рішень пов’язують з
певними умовами, наприклад із застереженням національного законодавства
про дотримання публічного порядку та наявністю міждержавного договору
про взаємне визнання та виконання судових рішень.

Специфіка судочинства по справах з “іноземним елементом” полягає у
необхідності подолати обмеження діяльності суду щодо території однієї
держави, і “вийти” за її межі Це дозволяють зробити уніфіковані правила
міжнародних договорів, спрямовані на усунення розбіжностей між
матеріально-правовими нормами та колізійними прив’язками, що є у
законодавстві різних держав.

Організаційний механізм договірно-правового співробітництва держав
виявляється у прямій міждержавній уніфікації норм права. Тобто у
міжнародних угодах зацікавленими державами або за їх ініціативою
встановлюються завершені правові норми, готові без конкретизації до
застосування у системі внутрішнього права.

Міжнародні договори, які мають цивільні процесуальні норми, в залежності
від предмета їх правового регулювання, можна поділити на такі групи.
По-перше, це договори, що

371

містять певні принципові положення, наприклад Угода про принципи
зближення господарського законодавства держав-учасниць Співдружності від
9 жовтня 1992 р. (Бішкек), яка передбачає порядок розгляду господарських
спорів. По-друге, це договори, що охоплюють значний комплекс питань,
пов’язаних з правовою допомогою з усіх категорій справ (цивільних,
сімейних, кримінальних). Мова йде про двосторонні чи багатосторонні
договори про надання правової допомоги. По-третє, договори, присвячені
окремим видам правової допомоги. Наприклад, Гаазька конвенція з питань
цивільного процесу 1954 p.; Угода держав СНД про порядок вирішення
спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності 1992 p.;
угоди, пов’язані з виконанням судових доручень з Францією (1936),
Австрією (1970). По-четверте, договори, основним предметом регулювання
яких є питання, не пов’язані з цивільним процесом, проте вони містять
окремі процесуальні норми. Такі норми є у консульських угодах, торгових
договорах тощо. Наприклад, в Угоді про співробітництво у сфері
інвестиційної діяльності від 24 грудня 1993 p., укладеній
державами-учасни-цями СНД, вказано правила визначення компетенції
установ держав по розгляду інвестиційних спорів (ст. 7).

Оскільки норми міжнародних договорів є уніфікованими, це полегшує
процесуальне провадження. Наприклад, міжнародні двосторонні договори про
правову допомогу регулюють отримання доказів з-за кордону; проведення
експертизи за кордоном; встановлення місця проживання особи, місця її
роботи, розмір отриманого нею за кордоном прибутку, визнання іноземних
судових рішень та інше. Укладення таких договорів притаманне для держав
Східної Європи. У 50—60-ті та 70—80-ті pp. Радянський Союз уклав майже
два десятки таких договорів (наприклад, з Албанією, Болгарією, Грецією,
Кубою, Тунісом), їх вважають договорами першого та другого поколінь.
Україна стала правонаступницею цих договорів відповідно до ст. 12 Угоди
про створення СНД, ст. 34 Віденської конвенції про правонаступництво
держав стосовно договорів від 23 серпня 1978 p., а також статей 3,7
Закону України “Про правонаступництво України” від 12 вересня 1991 р.

Ставши суверенною державою, Україна утворює власну договірно-правову
базу з питань взаємної правової допомоги у цивільних та/чи сімейних і
кримінальних справах. Порядок їх дії на території України визначає,
зокрема, Закон “Про міжнародні договори України”. Як уже вказувалося, це
договори, підписані з: Китаєм 1992 p., Польщею 1993 p., Литвою 1993 p.k
Молдовою 1993 p., Грузією 1995 p., Латвією 1995 p., Естонією

372

1995 p., Монголією 1995 p., Узбекистаном 1998 p. Мінська конвенція 1993
p. стала результатом багатосторонньої регіональної уніфікації.

Договори так званих першого та другого поколінь оновлюються
систематично. Наприклад, опрацьовується проект Договору між Україною та
Грецькою Республікою про правову допомогу у цивільних та кримінальних
справах (1998 p.), узгоджується текст Договору між Україною та Чеською
Республікою про правову допомогу у цивільних справах (1998 p.).

Норми зазначених договорів, а також тих, правонаступ-ницею яких стала
Україна, регулюють правовий захист громадян договірних держав; порядок
надання установами юстиції взаємної правової допомоги шляхом виконання
окремих доручень; надання інформації з правових питань. Договори мають
колізійні норми, спрямовані на визначення компетенції установ юстиції з
цивільних і сімейних справ, норми про визнання і виконання судових
рішень і прирівняних до них актів, а також правила про дійсність
документів, складених за кордоном.

У всіх договорах про правову допомогу передбачено принцип надання
громадянам договірних держав національного режиму у здійсненні їхніх
прав та обов’язків. Цей принцип поширюється, зокрема, на забезпечення
вільного доступу в суди іноземної договірної держави. Право вільного
звернення до суду іншої держави конкретизується у спеціальних нормах,
які проголошують звільнення громадян договірних держав від забезпечення
судових витрат і від сплати судових витрат на тих же підставах і в тому
ж обсязі, що й власними громадянами договірної держави (наприклад, ст.
16, 21 Договору між СРСР та Корейською НДР про надання правової допомоги
у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1958 p.; ст. 16 Договору
між Україною і Естонською Республікою про правову допомогу та правові
відносини у цивільних і кримінальних справах 1995 p., ст. 2 Мінської
конвенції 1993 p.).

Договори декларують принцип застосування законодавства держави суду щодо
процесуального провадження, допускаючи винятки з нього (ч. 1 ст. 6
Договору між СРСР та Болгарією про правову допомогу у цивільних,
сімейних і кримінальних справах 1967 p.; ч. 1 ст. 6 Договору між СРСР і
Грецькою Республікою про правову допомогу у цивільних і кримінальних
справах 1982 p., ч. 1 ст. 8 Договору між Україною і Литовською
Республікою про правову допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних
і кримінальних справах 1993 p.; ч. 1 ст. 7 Договору між Україною і
Республікою Польща про

373

правову допомогу та правовідносини у цивільних і кримінальних справах
1993 p.; ч. 1 ст. 8 Мінської конвенції 1993 р. та ін.).

Договори спеціально обумовлюють обсяг судових витрат, встановлюючи
зокрема: надання безоплатної правової допомоги; звільнення від сплати
мита; поширення пільг із сплати мита на всі процесуальні дії по певній
справі, охоплюючи виконання рішення (наприклад, ст. 17 Договору між СРСР
та Соціалістичною Республікою В’єтнам про правову допомогу у цивільних,
сімейних і кримінальних справах 1982 p.); витрати із складання довідок,
перекладів, засвідчення документів, сплати завдатків (ч. 2 ст. 17, ст.
21 Договору між СРСР і Румунською Народною Республікою про надання
правової допомоги у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1958 p.);
судові та нотаріальні мита (ст. 2 Мінської конвенції 1993 p.).

З іншого боку, слід зважати на те, що забезпечення іноземцями судових
витрат передбачене законодавством деяких держав, наприклад ст. 1119 ЩІК
Польщі. Відповідно до неї по-зивач-іноземець зобов’язаний внести на
вимогу відповідача заставу для забезпечення сплати судових витрат. Однак
громадяни держав, які проживають або перебувають на території будь-якої
з договірних держав, звільнені від цього обов’язку нормами договору про
правову допомогу, як, наприклад, відповідно до ст. 43 Договору між
Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини
у цивільних і кримінальних справах 1993 р.

Інтереси відповідача захищаються у договорах іншим способом: у них може
бути встановлено норму про взаємне виконання рішень у частині стягнення
судових витрат зі сторони, яка була звільнена від таких витрат на
підставі міжнародного договору чи взаємності, і щодо якої судове рішення
набрало законної сили (наприклад, ст. 53 Договору між Україною і
Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних
і кримінальних справах 1993 р.

Внутрішнє законодавство деяких держав звільняє іноземців від сплати
судових витрат тільки на підставі міжнародної угоди або за умови
взаємності (наприклад, § 85 ЦПК Угорщини), або ж тільки за наявності
взаємності (ст. 1129 § 1 ЦПК Польщі). Якщо умов для звільнення від
витрат немає, то застосовують вимоги відповідного національного
законодавства.

Вказане підтверджує приклад з практики Міжнародного комерційного
арбітражного суду при ТПП України. Відповідно до рішення цього суду від
9 грудня 1993 р. відповідач — польське приватне підприємство “База
продовольчих і промислових това-

374

рів. Експорт-Імпорт* (Республіка Польща) — мав протягом місяця з дня
отримання рішення сплатити птахофабриці “Рогатинська” (Україна) 9 тис.
доларів США — вартість недопоставленого товару за бартерним договором та
360 доларів США — відшкодування витрат по сплаті арбітражного збору.
Рішення суду визнав компетентний орган Польщі. Проте, на думку цього
органу, рішення могло бути виконане тільки у випадку сплати витрат по
виконанню рішення, що передбачено нормами ЦПК Республіки Польща.

Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТПП України при винесенні
рішення не обговорював процесуальні питання за законодавством іноземної
держави. Міжнародні договори за участю України та Польщі не звільняють
іноземця від вказаних витрат. Таким чином, сторона у справі — позивач
(підприємство, зареєстроване в Україні), позов якого задоволений, для
його виконання на території іноземної держави (за місцем знаходження
відповідача чи його майна), повинен сплатити майже третину від
задоволеної рішенням суду позовної вимога 3 точки зору міжнародних угод,
у тому числі й ст. III Нью-Йоркської конвенції про визнання та
приведення до виконання арбітражних рішень 1958 р. (учасниками якої є
Україна та Польща), для виконання арбітражних рішень не повинні
застосовуватися суттєво більш обтяжливі умови або більш високі мита чи
збори, ніж ті, які передбачені для виконання внутрішніх арбітражних
рішень1. Водночас вимоги по сплаті витрат для виконання рішення не є
протиправними. Але інтереси сторони, позов якої задоволене, навряд чи
можна вважати захищеними в повній мірі.

Оскільки у договорах про надання правової допомоги, укладених за участю
України, чимало питань цивільного процесу врегульовані майже однаково,
можна стверджувати, що Мінська конвенція 1993 р. стала результатом
уніфікації уже уніфікованих норм двосторонніх договорів. Звичайно, цей
багатосторонній договір не усуває можливості укладення двосторонніх
договорів про правову допомогу з державами, які беруть у ньому участь.
Міжнародна практика знає приклади, коли одні й ті ж держави були
учасниками багатосторонньої конвенції та двосторонніх договорів з одних
і тих же питань. Наприклад, чимало учасників Гаазької конвенції з питань
цивільного процесу 1954 p., про яку мова йтиме далі, уклали між собою й
двосторонні договори про правову допомогу. Так, свого часу СРСР, учасник
цієї Конвенції, уклав двосторонні договори з Італією, Польщею, Румунією,
Угорщиною, Фінляндією, колишніми Чехословаччиною та Югославією, які
також брали участь у Гаазькій конвенції. Чимало з цих договорів

1 Международньш коммєрческий арбитраж / Под общ. ред. Й. Г. Побир-ченко.
– К.: ТПП України, 1995. – С. 23.

375

чинними сьогодні. Щодо Мінської конвенції 1993 p., то серед Іржав, які
її підписали та ратифікували, є, зокрема, Узбекис-Ін. За участю цієї ж
держави та України, як зазначалося, оіадено Договір про правову допомогу
і правові відносини у ивільних та сімейних справах.

Оскільки з багатьма державами Центральної Європи, Азії,

;ім1 загального права” договорів про надання правової допо-

оги не укладено, цю прогалину іноді заповнюють договори з

итань цивільного процесу, укладені колишнім Радянським

/оюзом. Це, наприклад, угоди з питань цивільного процесу,

кладені з Австрією (11 березня 1970 p.), Бельгією (шляхом

Ібміну нотами 27 листопада 1945 p., 18 квітня, 3 і 5 травня

946 р.) та США (шляхом обміну нотами у 1935 p.); про

Іередачу судових і нотаріальних документів й виконання су-

Іових доручень у цивільних і торговельних справах з Фран-

цєю (11 серпня 1936 p.); про взаємне виконання судових до-

зучень у цивільних справах з ФРН (шляхом обміну нотами

1 грудня 1956і р. і 5 серпня 1957 p.).

Сьогодні Україна співпрацює з Францією по підготовці Угоди про взаємну
правову допомогу у цивільних та кримінальних справах, з Бразилією —
Договору про правову допомогу та правові відносини у цивільних та
кримінальних справах, Республікою Македонія — Договору про правову
допомогу у цивільних та кримінальних справах. Вивчаються перспективи
укладення договору між Україною та США про правову взаємодопомогу у
цивільних, сімейних і комерційних справах.

Укладення договорів про надання правової допомоги із вказаними та іншими
державами зумовлюється потребами практики. Ілюструє ці потреби судова
справа за позовом Ф. (громадянки США) до Управління комунального майна
м. Львова про виконання договору оренди і передачу їй у користування
комплексу споруд Транд-Готель” у м. Львові. Порушена у квітні 1994 р. у
Галицькому районному суді м. Львова, справа тричі розглядалася цим
судом. Причиною неодноразового розгляду стала неявка позивачки, яка
проживає у США. Нез’явлення до суду Ф. зумовлювалося неможливістю її
офіційного повідомлення. У квітні 1996 р. матеріали справи було передано
на розгляд Чернівецького обласного суду, який прийняв рішення по суті
спору. У 1998 р. після опротестування рішення у порядку нагляду справа
скерована на новий розгляд у Київський обласний суд. Підставою
опротестування стала відсутність у матеріалах справи документів про
підтвердження факту одержання позивачкою повідомлення про день і час
розгляду справи. Застосування гл. 8 ЩІК України, яка чітко регламентує
порядок повідомлення осіб, що беруть участь у справі, й призначення
судових засідань, є можливим тільки у межах

376

України або у державах, з якими Україна має договори, норми яких
регулюють правову допомогу. Відсутність договору між Україною та США
унеможливило підтвердження факту отримання стороною по справі
повідомлення про судові засідання.

У зв’язку з тим, що набула чинності Декларація про наміри щодо
співробітництва в рамках реформи юстиції України та у сфері надання
правової допомоги у цивільних та кримінальних справах між Міністерством
юстиції України й Департаментом юстиції та поліції Швейцарської
Конфедерації (від 4 серпня 1995 p.), посольством України у Швейцарії вже
порушене питання щодо укладення двостороннього договору про правову
допомогу. Проте Швейцарська конфедерація є прихильником укладення
багатосторонніх угод. Та якщо наявних конвенцій, до яких вона
приєдналася, у т. ч. європейських, буде недостатньо, Швейцарська
Конфедерація може прийняти рішення про укладення двостороннього
договору, зокрема з Україною.

Цивільні процесуальні норми містяться в угодах про співробітництво
органів прокуратури. Наприклад, надання правової допомоги передбачене
Угодою між прокуратурами України та Російської Федерації 1993 р. Інша
група договорів — консульські угоди (конвенції) регламентують, зокрема,
повноваження консула щодо правового статусу громадян України; майна, яке
знаходиться на території консульського округу. Переважно у цих угодах
передбачено процесуальні права іноземців, правові наслідки легалізації
та засвідчення документів консульською посадовою особою, компетенцію
консульської посадової особи щодо допомоги громадянам акредитуючої
держави, випадки застосування імунітету від юрисдикції іноземної
держави. Мова йде про консульські конвенції, укладені Україною з
Угорщиною 1991 p., Румунією 1992 p., Росією 1993 p., В’єтнамом 1994 p.,
Корейською НДР 1994 p., Молдовою 1997 p., Азербайджаном 1993 p.,
Болгарією 1998 p., Грузією 1998 р. та іншими державами. Чинними сьогодні
є консульські угоди, укладеш раніше, зокрема, у 60—70-ті pp. з Кубою,
Монголією, іншими державами.

Ефективною є співпраця у сфері арбітражу. Наприклад, Угода між
Швейцарською арбітражною асоціацією та Міжнародним комерційним
арбітражним судом при ТПП України передбачає, що ці арбітражні центри
докладатимуть зусиль для розвитку у своїх країнах міжнародного
комерційного арбітражу та інших альтернативних засобів вирішення
міжнародних комерційних спорів, періодично обмінюватимуться ін-

377

формацією про своє законодавство та практику міжнародного арбітражу.
Сторони домовилися про надання взаємної допомоги у веденні арбітражного
процесу.

§ 6. Уніфікація норм міжнародного цивільного процесу в актах міжнародних
організацій

У співпраці по удосконаленню цивільних процесуальних норм беруть участь
міжнародні організації, кількість яких налічують сьогодні понад двадцять
п’ять. Найактивнішими з них є: Гаазька конференція з міжнародного
приватного права, Міжнародний інститут уніфікації приватного права (далі
— УНІДРУА), Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (далі – ЮНСІТРАЛ),
Конференція ООН по торгівлі та розвитку (далі — ЮНКТАД), Міжнародна
морська організація (далі — ЇМО), Міжнародна організація цивільної
авіації (далі — ІКАО). Основна мета їх діяльності — уніфікація норм
права. Цей процес може відбуватися або у межах міжнародної організації,
або під й егідою. У цих випадках уніфікація має багатосторонній
характер. Уніфікацією в межах міжнародної організації, вважається
правотворчий процес, результатом якого у національному праві держави —
члена організації є норма, причиною чи передумовою прийняття якої став
акт міжнародної організації. Уніфікація гад егідою міжнародної
організації означає, що акт приймається поза структурами організації,
але за її ініціативою.

Серед організацій, які займаються уніфікацією цивільних процесуальних
норм, що регулюють судочинство з “іноземним елементом”, чільне місце
займає Гаазька конферешця з міжнародного приватного права. Скликана
вперше в Гаазі 1893 p., конференція об’єднала зусилля майже усіх
центрально-європейських та багатьох неєвропейських держав. Вона й
сьогодні плідно працює у кількох напрямах, уніфікуючи норми цивільного
процесу. Про це свідчить, зокрема, той факт, що за післявоєнний час на
сесіях Гаазької конференції прийнято майже ЗО міжнародних конвенцій в
основному з питань цивільного процесу та сімейного права. Наприклад,
підсумком роботи перших двох конференцій 1893 та 1984 pp. стала
Конвенція про цивільний процес, підписана 14 листопада 1896 р. Після
четвертої конференції 1904 р. вона була замінена новою конвенцією,
підписаною 24 квітня 1909 р. Конвенція про врегулювання колізій законів
та про юрисдикцію стосовно розлу-

378

чень й судове розлучення подружжя була підписана 12 червня 1902 р. Але
поступово почався процес денонсації цих договорів. До 1917 р. чинною
залишилася тільки Конвенція про цивільний процес 1896 р. На п’ятій та
шостій сесіях Гаазької конференції з міжнародного приватного права, що
відбулися у 1925 р. та 1928 p., пропонувалися до прийняття проекти
конвенцій: про визнання та виконання судових рішень (1925 p.), про
вирішення колізій законів і про судову юрисдикцію у сфері спадкування,
про звільнення від сплати судових мит та про безоплатну видачу актів
громадянського стану (1928 р.) Проте вони не отримали широкого визнання.
Після другої світової війни на сесіях Гаазької конференції паралельно з
конвенціями про право схвалювалися конвенції з процесуальних питань.
Зокрема, 2 жовтня 1973 р. багато європейських держав підписали Конвенцію
про визнання і виконання рішень, які стосуються аліментних зобов’язань.
Водночас з питань міжнародного цивільного процесу було підготовлено ще
сім договорів, але не всі вони набули чинності. Наприклад, не вступила в
силу Конвенція про угоди про підсудність, прийнята 25 листопада 1965 p.,
а в Конвенції про визнання та виконання шоземних рішень у цивільних та
торгових справах й Додатковому протоколі до неї, що були прийняті 1
лютого 1971 p., беруть участь тільки дві держави.

Основне місце серед Гаазьких конвенцій з міжнародного цивільного процесу
займає Конвенція з питань цивільного процесу, схвалена у 1951 р. та
підписана 1 березня 1954 р. Раніше вона діяла в редакціях 1896 та 1905
pp. Значна за обсягом, Конвенція 1954 р. регулює процедуру вручення
судових та позасудових документів, виконання судових доручень шоземних
держав, внесення завдатку та стягнення платежів у випадку винесення й
виконання рішень стосовно іноземців, надання безоплатно правової
допомоги тощо. Гаазька Конвенція з питань цивільного процесу 1954 р. є
однією з таких, що визнані багатьма державами. СРСР приєднався до
зазначеної Конвенції у 1967 р. із застереженнями, відповідно до одного з
яких передання судових документів та судових доручень для виконання
здійснювалося переважно дипломатичним шляхом через Міністерство
іноземних справ СРСР1. Для України ця Конвенція була чинною з 26 липня
1967 p., але вона не є чинною для України сьогодні.

1 СП СССР. – 1967. – № 20. – Ст. 145.

379

Норми Конвенції 1954 p. прагнули замінити детальніше: Конвенція про
вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних і
торгових справах, схвалена 1964 р. та підписана 15 листопада 1965 p.;
Конвенція про збирання за кордоном доказів у цивільних та торгових
справах, схвалена

1968 р. та підписана 18 березня 1979 p.; Конвенція про полег

шення доступу до правосуддя за кордоном, схвалена 1980 р.

та підписана 25 жовтня 1980 р. Чимало держав-учасниць Кон

венції 1954 р. приєдналися до цих багатосторонніх договорів.

З конвенціями, які регулюють процесуальні питання, тісно пов’язана
Конвенція про скасування вимоги легалізації іноземних офіційних
документів, підписана 5 жовтня 1961 р. Відповідно до її умов учасники
Конвенції звільняють від легалізації видані в інших державах-учасницях
документи: а) судових органів чи службових осіб; б) адміністративні; в)
нотаріальні; г) офіційні посвідчення, що підтверджують факти та
автентичність підписів. Легалізацію цих документів заміняє сертифікат
певної форми, який складає компетентний орган тієї держави, де видано
документ. Форма сертифіката визначена Конвенцією. Сертифікатом
засвідчують правильність підпису статус особи, яка підписала документ;
ідентичність печатки чи гербової марки. До зазначеної Конвенції
приєдналося більше 50 держав, третину від вказаної кількості яких
становлять європейські. СРСР був учасником Гаазької конвенції 1961 р.
відповідно до постанови Верховної Ради СРСР від 17 квітня 1991 р.1.
Україна не є учасницею цієї Конвенції, але норми про регулювання
легалізації передбачені нею у окремих двосторонніх договорах.

Цивільні процесуальні норми містяться у деяких багатосторонніх договорах
з питань сімейного права. Наприклад, норми Конвенції про компетенцію та
застосовуване право стосовно захисту неповнолітніх від 5 жовтня 1961 р.
(чинна з 4 лютого

1969 р.) визначають органи держави, випадки й межі прийнят

тя заходів для захисту неповнолітніх осіб та їх майна. Це

Конвенція про юрисдикцію, застосовуване право та визнання

рішень про усиновлення від 15 листопада 1965 р. (чинна з 23

жовтня 1978 p.), Конвенція про право, застосовуване до алі

ментних зобов’язань від 2 жовтня 1973 p., яка майже повністю

замінила попередню Конвенцію про право, застосовуване до

аліментних зобов’язань стосовно дітей від 24 жовтня 1956 р.

Це також Конвенція про визнання розлучень і рішень про роз-

1 Відомості Верховної Ради СРСР. – 1991. – № 15. – Ст. 113.

380

діяьне проживання подружжя від 1 червня 1970 p., Конвенція про цивільні
аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 р. Процесуальні
норми містять також декілька Гаазьких конвенцій, спрямованих вирішення
питань міжнародного приватного права для окремих видів зобов’язань.
Однією з таких пропонувалася Конвенція про компетенцію суду, обраного
сторонами, при міжнародній купівлі-продажу рухомих матеріальних речей
від 15 квітня 1958 р. Проте жодна держава так і не бере в ній участі.

Загалом, як зауважувалося, в Гаазьких конвенціях беруть участь
центральноєвропейські держави та чимало неєвропей-ських.
Східноєвропейські держави участі в конвенціях, зазвичай, не брали. Так,
у Конвенції про визнання та виконання рішень про аліментні зобов’язання
стосовно дітей 1958 р. брали участь Австрія, Бельгія, Іспанія, Італія,
Ліхтенштейн, Нідерланди, Португалія, Туреччина, ФРН, Франція, Швейцарія,
Данія, Норвегія, Швеція, Фінляндія, а з колишніх соціалістичних держав —
Угорщина та Чехословаччина. До Конвенції про скасування вимоги
легалізації іноземних офіційних документів 1961 р. із східноєвропейських
держав свого часу приєдналися Югославія та Угорщина.

Іншою міжнародною організацією, яка займається удосконаленням цивільних
процесуальних норм, що регулюють судочинство з “іноземним елементом”, є
Міжнародний інститут уніфікації приватного права (УНІДРУА). Створена
рішенням ради Ліги Націй 3 жовтня 1924 р. та офіційно відкрита у Римі ЗО
травня 1928 p., реорганізована й відокремлена від Ліги Націй у 1940 p.,
ця міжнародна організація налічує більше п’ятидесяти держав. З
семидесятих років колишній СРСР брав участь у роботі над деякими
проектами конвенцій ціє! організації, хоч ні СРСР, ні Україна, ні
Білорусія не були членами УНІДРУА. Тільки у 1990 р. СРСР став її членом.

Вказана міжнародна організація укладає договори про співробітництво з
іншими державами та організаційними структурами, наприклад, з ООН, ЄС,
Європейською Радою. Тому чимало нормативних проектів ця організація
розробляє не тільки за власною ініціативою, але й на прохання інших
міжнародних організацій. У разі, якщо проект готувався на прохання іншої
організації, він передається цій організації для прийняття. Так
відбувається уніфікація норм під егідою міжнародної організації.
Наприклад, на основі проекту, підготовленого у 1929—1938 pp. Міжнародним
інститутом уніфікації приватного права, під егідою Європейської
Економічної Комісії ООН 21 квітня 1961 р. у Женеві прийнято Європейську

381

онвенцію про зовнішньоторговельний арбітраж (чинна з 7 січ-я 1964 p.).
її учасницями є 28 держав, у т. ч. й Україна, яка ідписала Конвенцію 21
квітня 1961 р. та ратифікувала 18 бевзня 1963 р.1. Цей же проект було
використано Європей-ькою Радою під час підготовки Конвекції стосовно
єдиного окопу про арбітраж, яка була прийнята 1966 р.

Основу для уніфікації національного законодавства створи-ш норми
Європейської конвенції від 24 квітня 1961 р. про ювнішньоторговельний
арбітраж, які регулюють сферу її дії; можливість юридичних осіб
публічного права звертатися до арбітражу, право іноземних громадян бути
арбітрами, окремі питання здійснення арбітражного процесу, відвід
арбітражного суду з причини непідсудності, підсудність
внутрішньодержавним (національним) судам, оголошення арбітражного
рішення недійсним та інші. Європейська Конвенція 1961 р. вирішила
проблему формування арбітражу в разі, якщо сторони не домовилися в
арбітражній угоді про остаточний склад арбітражу. Конвенція спростила й
процедуру застосування арбітражу. Загалом прийняття цієї Конвенції
сприяло ефективності зовнішньоторговельного арбітражу. З метою
з’ясування питання компетентності органів арбітражу, передбачених
вказаною Конвенцією, деякими країнами Ради Європи 17 грудня 1965 р. було
укладено Паризьку угоду щодо застосування cm. IV Європейської конвекції
1961 р.

За участю УНІДРУА на прохання Комітету по внутрішньому транспорту
Європейської Економічної Комісії ООН та при співробітництві з ним
готувалися проекти Конвенції про договір міжнародного дорожнього
перевезення вантажів та^Конвенції про договір міжнародного
автомобільного перевезення пасажирів та багажу, які серед інших мали й
норми цивільного процесу (підписані відповідно 19 травня 1956 р.та.1
березня 1973 р.) Перша стала чинною 2 липня 1961 р. У ній беруть участь
понад двадцять держав. Глава V кожної з цих Конвенцій регулює
претензійно-позовний порядок вирішення спорів, що виникають з
перевезень, які підпадають під їх дію. Конвенція 1973 р. відкрита для
підписання.

Міжнародним інститутом уніфікації приватного права було підготовлено
Протокол про арешт та примусове виконання стосовно суден внутрішнього
плавання, що став основою Протоколу № 2 — про арешт та примусове
виконання стосовно суден внутрішнього плавання. Цей Протокол є додатком
до

1 Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1963. – № 8. – Ст. 171.

382

Конвенції про реєстрацію суден внутрішнього плавання, прийнятої 25 січня
1965 р. Проте ця Конвенція не набула чинності.

У діяльності УНІДРУА, яка спрямована на уніфікацію норм права, часто
використовувався термін “кодифікація” стосовно уніфікації права. Проте
тут кодифікація досягається не прийняттям конвенції, а створенням
документа, який виконує функцію єдиної правової моделі для сприйняття
різними державами.

Важливе місце в уніфікації цивільних процесуальних норм займає Комісія
ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСГГРАЛ) — спеціальний орган
Генеральної Асамблеї ООН, утворений 17 грудня 1966 р. Комісія займається
уніфікацією права міжнародної торгівлі шляхом координації роботи інших
організацій. Широко застосовуючи типові та єдині закони, сприяє
стабільності у використанні звичаїв та практики. Комісія забезпечує
єдине тлумачення й застосування міжнародних конвенцій та єдиних законів
й поширює інформацію про національне законодавство. Працюючи у багатьох
напрямах, наприклад, щодо легалізації документів, вона зосереджує увагу
також на питаннях комерційного арбітражу. Тому етапом у діяльності
Комісії вважається створення Арбітражною регламенту ЮНСГГРАЛ, який
розроблявся протягом трьох років та був прийнятий 28 квітня 1976р.
Регламент рекомендований для використання у зовнішньоторговельних
контрактах та для вирішення торговельних спорів шляхом арбітражу ad hoc.
Його правила факультативні, тобто застосовуються тільки тоді, коли щодо
цього є згода сторін, висловлена в одній з умов контракту (п. 1 ст. 1).

Чотири розділи Регламенту, зміст яких відповідає основним стадіям
арбітражного розгляду, детально регулюють порядок порушення провадження,
утворення складу арбітражу, власне арбітражного процесу, порядок
винесення рішень. Тут передбачене типове арбітражне застереження.
Врегульовані питання про форми арбітражних угод, самостійність
арбітражних застережень, порядок заявлений заперечень, непідсудність
спору арбітражу, інші. Результатом уніфікації правил
зовнішньоторговельного арбітражу є створення ефективного правового
режиму для вирішення спорів у арбітражі ad hoc, адже він регулює,
наскільки це можливо, усі види випадків, які можуть виникнути у
міжнародному торговельному арбітражі Цей документ, як і інші акти про
арбітраж, сприяє зближенню арбітражу ad hoc з інституційним арбітражем
та асиміляції арбітражних процедур. Проте інституційний арбітраж має пе-

383

реваги порівняно з арбітражем ad hoc. Водночас тенденція до зближення
вказаних арбітражів не зменшує значення Арбітражного регламенту
ЮНСІТРАЛ, з прийняттям якого зроблено вагомий внесок в уніфікацію правил
арбітражної процедури.

Важливим актом у діяльності вказаної Комісії став Ярими-рювальний
регламент ЮНСІТРАЛ, схвалений та рекомендований до застосування 4 грудня
1980 р. Цей акт призначений для широкого використання
зовнішньоторговельними організаціями різних держав, які домагаються
вирішення спорів шляхом примирення, не звертаючись до суду чи арбітражу.
Правила Регламенту є факультативними, тобто застосовуваними тільки у
випадку згоди на це сторін. Свою домовленість сторони можуть змінити в
будь-який час (ст. 1). Загалом При-мирювальний регламент закріплює
принцип свободи сторін при зверненні до примирювального провадження та
пропонує швидке й гнучке врегулювання спорів, що не вимагає великих
витрат. Його 20 статей регулюють порядок порушення та закінчення
примирювального провадження, призначення посередників, визначають
принципи обчислення витрат, передбачають типове застереження про
примирення. На відміну від Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ
Примирювальний регламент не передбачає усіх випадків, які можуть
виникнути під час примирювального провадження.

Для уніфікації правового режиму важливе значення має Типовий закон
ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж 1985 р. Він утверджує,
зокрема, принципи автономності у виборі арбітражу в тих країнах, де його
визнання є проблематичним.

Під егідою ООН були створені Арбітражний регламент Економічної комісії
ООН для Європи 1966 p., Правила міжнародного комерційного арбітраж»
Економічної комісії ООН для Азії та Далекого Сходу 1966 р. їх норми, як
і правила Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ 1976 p., є факультативними й
застосовуються тільки у випадку, якщо сторони домовилися про це в угоді.
Сторонам дозволено домовлятися і про внесення будь-яких змін до правил
вказаних Регламентів.

Конференція ООН по торгівлі та розвитку (ЮНКТАД) створена як орган
Генеральної Асамблеї ООН ЗО грудня 1964 р. Сьогодні вона налічує понад
160 членів. Україна опосередковано була представлена в ЮНКТАД, оскільки
колишній СРСР, як учасник цієї організації, брав активну участь у
розробці усіх її правових документів. Організація сприяє економічному
розвитку, зокрема, торгівлі між державами з різ-

384

ним економічним рівнем та різними соціально-економічними системами. Для
виконання цього завдання було підготовлено юридичні рішення, пов’язані з
комерційними та економічними аспектами міжнародних морських перевезень.
Ще у 1956 p., при підписанні Конвенції про договір міжнародного
дорожнього перевезення вантажів, у спеціальному протоколі відзначалася
необхідність розробити особливу міжнародну угоду про договір змішаного
перевезення. Проект такої конвенції готувався тривалий час. З метою
завершення цієї роботи у 1978 р. Генеральною Асамблеєю ООН було скликано
міжнародну конференцію, яка 24 травня 19SO р. прийняла Конвен-цао ООН
про міжнародні змішані перевезення вантажів. У конференції брали участь
69 держав, у т. ч. й колишній СРСР. Вказана Конвенція регулює порядок і
строки заявлення претензій та позовів (ст. 24, 25); питання юрисдикції
(ст. 26); можливість арбітражного розгляду за бажанням сторін (ст. 27).

Зазначейа організація взаємодіє з іншими. Наприклад, у 1969 р. на основі
її рішень та рекомендації Генеральної Асамблеї ООН Комісією ООН з права
міжнародної торгівлі була створена Робоча група з міжнародного
законодавства у сфері морських перевезень. У березні 1978 р. відбулася
міжнародна конференція з морського перевезення вантажів. Результатом її
роботи стала Конвенція ООН про морські перевезення вантажів від ЗО
березня 1978 р. (так звані “Гамбурзькі правила”). Вона повинна була
замінити Міжнародну конвенфо про уніфікацію деяких правші про коносамент
1924 р. та доповнюючий п Брюссельський протокол 1968 р. (так звані
“Гаазькі правила” та “Правила Вісбі”). У Конвенції 1978 р. детально
визначено строк заявлення вимог до перевізника, встановлено нові строки
для заявлення перевізнику заперечень з приводу недоліків поставленого
вантажу та прострочення його доставки (ст. 19). Строк позовної давності
у зв’язку з морським перевезенням збільшено до 2-х років (ст. 20).
Передбачено правила судової юрисдикції, у т. ч, альтернативної
підсудності. Допускається передання спору на вирішення арбітражу за
згодою сторін (ст. 21, 22).

Міжурядова Морська організація (ЇМО), була утворена у 1958 р. для
сприяння розвитку співробітництва між державами, у т. ч. з усіх питань
судноплавства. Водночас вона є однією із спеціалізованих установ ООН і
нараховує більше 120 держав-учасниць. Протягом перших десяти років свого
існування вона майже не займалася міжнародною уніфікацією правових норм.
Проте з кінця 60-х років нею приймаються так

ІЗ Г.Федлняс 385

звані Брюссельські конвенції, які повинні регулювати й цивільні
процесуальні відносини, пов’язані з міжнародним мореплавством.
Наприклад, Юридичний комітет ЇМО підготував проект Конвенції про
перевезення пасажирів та їх багажу, яка була прийнята 13 грудня 1974 р.
і отримала назву Афінської конвенції про перевезення морем пасажирів та
їх багажу 1974 р. (чинна з 26 липня 1983 p.). Для регулювання
процесуальних питань Конвенція має Правила про- підсудність позовів щодо
пасажирських перевезень та про строки позовної давності.

Міжнародна організація цивільної авіації (ІКЛО) заснована у 1944 р. як
міждержавна, водночас є,спеціалізованою установою ООН. Членами ІКЛО є
майже 150 держав. Одним з напрямів її діяльності є координація
співробітництва держав з питань міжнародного приватного повітряного
права. Результатом роботи ІКЛО стала чинна й сьогодні Варшавська
Конвенція для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних
повітряних перевезень від 12 жовтня 1929 p., учасниками якої є понад 100
держав. Колишній СРСР брав участь у підготовці цієї Конвенції та
ратифікував її 1934 р.1, а згодом і Гаазький Протокол 1955 р. щодо зміни
Конвенції для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних
повітряних перевезень, підписаної у Варшаві 1929 р.2. Вказана Конвенція
регулює, зокрема, питання про порядок пред’явлення претензій та позовів.

Під егідою іншої організації — Міжнародного банку реконструкції та
розвитку була підготовлена й прийнята 18 березня 1965 р. Конвенція про
вирішення інвестиційних спорів між державами та особами інших держав,
чинна з 14 жовтня 1966 р. У цій Конвенції, яку інакше називають
Вашингтонською, беруть участь понад 100 держав. На її основі створено
Міжнародний центр по вирішенню інвестиційних спорів. Конвенція
встановлює два самостійні механізми вирішення інвестиційних спорів:
примирювальну процедуру та арбітражну. Відмінною рисою Конвенції є те,
що вона забезпечує створення відносно завершеної системи арбітражного
процесу, її норми регулюють, зокрема, порядок формування арбітражного
суду для розгляду конкретного спору; його компетенцію, а також
співвідношення цієї компетенції з компетенцією національних судів;
питання вибору застосовуваного права; поря-

1 СЗ СССР. – 1934. – Отд. II – № 20. – Ст. 176.

2 Відомості Верховної Ради СРСР. – 1957. – № 8. – Ст. 217.

386

док визнання та виконання арбітражних рішень, прийнятих відповідно до
Конвенції.

Регіональна організація — Міжамериканський інститут міжнародного права —
розпочала свою діяльність jia початку XX ст. її учасниками стали
латиноамериканські держави. Організація мала на меті кодифікувати норми
міжнародного приватного права. У результаті було прийнято у 1928 р. вже
згадуваний Кодекс Бустаманте. Без сумніву, він прискорив кодифікацію
цивільних процесуальних норм. Кодекс встановив однакові гарантії для
усіх осіб, незалежно від їх громадянства. Підписаний двадцятьма
державами, ратифікований п’ятнадцятьма, сім з яких зробили загальні та
спеціальні застереження, у т. ч. й з питань процесуального права, цей
акт є чинним у кількох латиноамериканських державах. Його норми
регулюють загальні правила компетенції з цивільних і торгових справ (ст.
318—322), судові вимоги й доручення (ст. 388—389), вимогу про
призупинення провадження по справі у разі наявності судового рішення,
прийнятого у іншій державі, що вступило в силу (ст. 394), докази (ст.
398—410), порядок подачі апеляційної скарги (ст. 412), процесуальні
питання щодо застосування інституту банкрутства або неспроможності (ст.
414—417), виконання рішень іноземних судів (ст. 423— 424), встановлення
добровільної юрисдикції (ст. 434—434).

§ 7. Уніфікація норм міжнародного цивільного процесу в актах об’єднань
держав

Уніфікацією цивільних процесуальних норм можуть займатися об’єднання
держав. Заслуговує на увагу діяльність Організації американських держав
(далі — ОАД) та Міжамериканського юридичного комітету, утвореного у 1948
р. для уніфікації законодавства держав Латинської Америки (ст. 68 Хартії
ОАД). Загалом країни Латинської Америки першими підготували та надали
чинності міжнародним договорам з уніфікованими нормами ще до початку
роботи Гаазької конференції у Європі. У 1888—1889 pp. шість
латиноамериканських держав на Першому південноамериканському
міжнародному конгресі у Монтевідео прийняли дев’ять договорів (інакше:
Договори Монтевідео 1889 p.). Крім інших, вони містять і цивільні
процесуальні норми.

Уніфікація права в країнах Латинської Америки має специфіку. Вона
полягає у тому, що держави цього регіону не обмежуються підготовкою
одноманітних колізійних норм, а про-

13* 387

Існують у міжнародних договорах більш загальні критерії ре-улювання
колізійних ситуацій. На думку прихильників лати-юамериканського підходу
до уніфікації норм права, спільні Іритерії регулювання, запропоновані у
міжнародних догово->ах, дозволяють кожній державі-учаснику формулювати
конкретні колізійні норми. Це допомагає враховувати національ-Іу
специфіку вирішення колізії у певній ситуації. Про пошук •аких критеріїв
свідчить уніфікаційна діяльність країн Латинської Америки протягом
багатьох років. Наприклад, саме ко-Іізійні норми про юрисдикцію були
предметом уніфікації на І першому етапі у Договорі Монтевідео з питань
міжнародною цивільного права від 12 лютою 1889 р. Водночас питання
між-іародного процесуального права регулював Договір Монтевідео про
міжнародне процесуальне право від 11 січня 1889 р. Охоплення Договором
про міжнародне цивільне право 1889 р, -лави про юрисдикцію було спробою
розробити колізійні нор-vm, які регулюють колізію компетенцій держав, що
беруть участь в уніфікації, і які б забезпечили гармонію між
законодавчою компетенцією держав та колізійними нормами, що приймалися
цими державами.

, Згодом ст. З Кодексу Бустаманте запропонувала такий спосіб вирішення
“колізії компетенції”, який залежав від характеристики національних
законів. Адже вони поділяються на три групи: ті, що мають
екстериторіальну дію; ті, що діють у межах держави, яка їх приймає; ті,
що допускають договірну підсудність. Відповідно до цієї класифікації у
Кодексі сформульовані колізійні норми, і таким чином, визначена
компетенція держав, що беруть у ній участь (ст. 318—339). Вказані та
інші норми Кодексу Бустаманте були спрямовані на вирішення проблеми
юрисдикції держав, як основної.

У 1938—1940 pp. на Другому панамериканському міжна

родному конгресі приймаються наступні дев’ять конвенцій,

які повинні були замінити договори, прийняті на Першому

панамериканському конгресі. Проте не всі вони набули чин

ності. Серед вказаних важливе значення має Договір про між

народне процесуальне право від 19 березня 1940 р. • >

Універсальність договорів Монтевідео 1889/1940 pp. та Кодексу Бустаманте
поєднувалася зі складною взаємодією цих трьох уніфікацій. Кожен з
договорів створював норми, які паралельно регулювали одні й ті ж
відносини. Тому для країн, які приєдналися до Кодексу Бустаманте й
Договорів Монтевідео (наприклад, Болівія та Перу), виникли труднощі у
регулюванні правовідносин. Трудноїщ у досягненні універсальних вказаних
уніфікацій створює й різниця у практиці застосуван-

388

ня окремих норм договорів. Вказане торкається договорів Монтевідео
1889/1940 pp. про міжнародне процесуальне право у частині, що регулює
питання судових доручень. Відповідно до Договору про міжнародне
процесуальне право від 19 березня 1940 р. судді держав Уругваю та Перу
повинні вчиняти певні процесуальні дії, використовуючи судові доручення.
Водночас у судовій практиці Аргентини не вважається обов’язком судді
звернення до іноземного суду з використанням судового доручення. Більшим
недоліком названих уніфі-кацій е обмеженість кількості учасників
договорів Монтевідео та Кодексу Бустаманте, а також повільна процедура
ратифікації договорів у країнах Латинської Америки. Одночасно
латиноамериканські юристи визнають, що у сфері уніфікації міжнародних
процесуальних норм та норм про надання судової допомоги досягнуто
певного успіху.

Виявлення недоліків у роботі з уніфікації призвело до необхідності
вирішення нового завдання, яке постало перед ОАД після другої світової
війни. Воно полягало у зближенні уніфікацій, досягнутих у Договорах
Монтевідео 1889/1940 pp., Кодексі Бустаманте та міжштатній приватній
кодифікації колізійного права США — Restatements 1934 p. Тобто питання
полягало у зближенні англо-американського права та права країн
Латинської Америки. Тому на спеціалізованій міжамериканській конференції
з питань міжнародного приватного права у 1975, 1979 та 1984 pp.
приймається значна кількість міжамериканських конвенцій. Це, зокрема,
Конвенції: про міжнародний комерційний арбітраж; про судові доручення
(ЗО січня 1975 p., Панама); про отримання показів свідків за кордонам;
про екстериторіальну дію іноземних судових та арбітражних рішень; про
здійснення превентивних заходів; Додатковий протокол до міжнародної
конвенції про судові доручення (8 травня 1979 p., Монтевідео); про
міжнародну юрисдикцію у питаннях, які торкаються екстериторіальної дії
іноземних судових рішень, Додатковий протокол до міжамериканської
Конвенції про отримання показів свідків за кордоном (24 травня 1984 p.,
Ла-Пас).

‘Уніфікації норм права Латинської Америки сприяли й конвенції,
підготовлені та прийняті на Конференції міністрів юстиції
іспано-лузітано-американських держав. Так зване гберо-аМериканське
правове співробітництво між іспано- та португа-ломовними державами
європейського та американського континентів, виникло у 1889 p., коли на
Першому іберо-американ-еькому юридичному конгресі в Лісабоні
обговорювалися питання уніфікації міжнародного приватного права країн
Латин-

389

ської Америки, Іспанії та Португалії. В 1934 р. у Іспанії активно
дебатувалося питання про приєднання до Кодексу Буста-манте, а у 1951 р.
за ініціативою Іспанії був створений Іспа-но-лузітано-американський
інститут міжнародного права у Мадриді та Конференція міністрів юстиції,
яка скликається регулярна

Конференцією підготовлені та схвалені у 1972, 1975 та 1978 pp. конвенції
з питань падання правової допомоги, а також визнання й виконання
іноземних судових та арбітражних рішень. Іберо-американськими
конвенціями б Конвенції: про правову допомогу (22 вересня 1972 p.,
Мадрид); про однакову систему для виконання судових та арбітражних
рішень; про спрощення легалізації офіційних документів (13 червня,
Буенос-Айрес).

Аналізуючи конвенції, прийняті на зазначених європейських та
міжамериканських конференціях, можна стверджувати про особливості
уніфікаційної діяльності країн Латинської Америки. Міжамериканські
конвенції сприяють поетапному удосконаленню принципів, адже вони
обговорюються неодноразово і при цьому деталізуються. Вказане
спостерігається у Конвенції про судові доручення 1975 р. і Додатковому
протоколі 1979 p.; про екстериторіальну дію іноземних судових і
арбітражних рішень 1979 р. та Конвенції про міжнародну юрисдикцію у
питаннях, які стосуються екстериторіальної дії іноземних судових рішень
1984 p., про отримання показів свідків за кордоном 1975 р. та
Додатковому протоколі 1984 р.

При підготовці проектів конвенцій на Міжамериканській конференції з
міжнародного приватного права враховувався й досвід США у прийнятті
єдиних типових законів для уніфікації законодавства окремих штатів.
Наприклад, єдині типові норми США- про виконання судових доручень та
сплату витрат на їх виконання стали основою для створення відповідних
норм, прийнятих на вказаній міжамериканській конференції.

Для уніфікації національного законодавства держав Латинської Америки,
зокрема учасниць Картахенської угоди (Болівія до 1975 p., Чилі,
Колумбія, Еквадор, Перу, Венесуела), стосовно юрисдикції та
компетентності із вирішення інвестиційних спорів значення мало Рішення
24 “Спільний режим, що застосовується до іноземного капіталу, патентів,
ліцензій і роялті”, яке у 1987 р. було замінено Рішенням 220. Тому
окремі норми, пов’язані з провадженням інвестиційних спорів у
країнах-членах Андського спільного ринку, є іншими, ніж процесуальні
норми Кодексу Бустаманте.

390

Серед конвенцій регіонального характеру чинною є Арабська конвенція про
міжнародний комерційний арбітраж 1987 р. її норми мають на меті
створення уніфікованого національного арбітражного законодавства, яке
визначає юрисдикцію арбітражу та процедуру розгляду спорів.

Важливе місце у діяльності суб’єктів права займають документи, прийняті
у межах СНД. Це, зокрема, Угода про розмір державного мита та порядок
його стягнення при розгляді господарських спорів між суб’єктами
господарювання різних держав, підписана 24 грудня 1993 р. у Ашгабаті
усіма державами СНД, крім України. Арбітражні суди багатьох держав СНД
беруть участь у виконанні значної кількості й інших договорів, укладених
у межах цього співтовариства, наприклад, Угоди про статус Економічного
суду СНД від 6 липня 1992 р. Крім документів, прийнятих у час існування
СНД, для її держав поки що чинною є регіональна Конвенція про вирішення
шляхом арбітражу цивільно-правових спорів, що виникають з відносин
економічного та науково-технічного співробітництва від 26 травня 1972
p., укладена державами-учасницями РЕВ (далі — Московська конвенція 1972
р.) Вона спрямована на уніфікацію правил про компетенцію
зовнішньоторговельних арбітражних судів держав колишнього РЕВ.’Прийняття
цієї Конвенції зумовлювалося необхідністю створення єдиного порядку
вирішення спорів, які виникали із специфічних відносин — з договорів про
промислове та науково-технічне співробітництво у зовнішньоекономічній
діяльності, адже їх розгляд не входив до компетенції арбітражних органів
країн-чле-нів РЕВ. Широко застосовувані у час існування РЕВ, сьогодні
норми Московської конвенції 1972 р. колізують із загальноприйнятими
принципами міжнародного комерційного арбітражу. Окремі держави, а саме
Угорщина, Польща та Чехія денонсували її. Проте юридичне вона є чинною.

Історичний екскурс у правотворення, що мало місце за час існування РЕВ,
засвідчує таке. Московську конвенцію 1972 р. доповнювали декілька інших
документів, наприклад, Єдиний Регламент арбітражних судів при торгових
палатах країн-чле-нів РЕВ, схвалений Виконавчим Комітетом РЕВ у 1974 р.
Уніфіковані норми цього Регламенту були спрямовані на усунення
розбіжностей положень і правил, які регулювали процедуру
зовнішньоторговельних судів країн-членів РЕВ. Зближенню правових систем
сприяло й Положення про арбітражні збори й видатки сторін, схвалене
Виконавчим Комітетом РЕВ, правила якого регламентували, зокрема, вид
валюти, у якій забезпечувалися арбітражні збори.

391

Достатньо активно та стабільно регулює цивільні процесу-

ьні питання Європейський Союз. Норми угод його поперед-

Іка — ЄЕС, утвореного 25 березня 1957 p., суттєво вшшва-

гь на право держав-учасниць цього товариства. Наприклад,

к звана Брюссельська конвенція країн ЄЕС про міжнародну

дсудність, визнання та виконання рішень з цивільних і тор-

Івих справ та про виконання офіційних документів від 27

іресня 1968 p., (чинна з 1 лютого 1973 р.) створила для

їаїн-членів вказаного товариства єдине регулювання питань

іжнародно! підсудності та визнання іноземних судових рі-

ень по майнових спорах. Проте Конвенція не поширюється

а спори про особистий статус (крім аліментних справ), а

«сож майнові відносини подружжя й спадкові справи, справи

ро банкрутство, стягнення податків. Водночас у державах, які

еруть у ній участь (Бельгія, Франція, ФРН, Італія, Люксем-

ург, Нідерланди та ін.), спостерігаються особливості дії цієї

Конвенції.

Результатом взаємодії держав з питань цивільного процесу, априклад тих,
що входять до Європейської асоціації вільної оргівлі (далі — ЄАВТ),
стала Конвенція про судову підсуд’ ість і виконання судових рішень з
щтльних та торгових прав, укладена 17 вересня 1988 р. з
державами-членами ЄЕС І Лугано (далі — Луганська конвенція 1988 p.).
Вона відома •акож за назвою Паралельної, її метою є забезпечення переваг
одємного визнання та виконання судових рішень з цивільних га торгових
справ, які мають держави-учасшщі згаданої Брюс-;ельської конвенції країн
ЄЕС про міжнародну підсудність, шзнання та виконання рішень з цивільних
і торгових справ га про виконання офіційних документів 1968 р. Чимало
правил Луганської конвенції 1988 р. ідентичні нормам зазначеної
Брюссельської конвенції 1968 р. Але Паралельна конвенція має
особливості, серед яких інтерес становить питання юрисдикції.

Таким чином, співтовариства держав, як і міжнародні організації,
займаються врегулюванням актуальних питань міжнародного цивільного
процесу.

§ 8. Поняття, види та способи визначення міжнародної підсудності

У міжнародному приватному праві термін “міжнародна підсудність” означає
компетенцію судів певної держави із вирішення спору з “іноземним
елементом”. У міжнародних до-

392

говорах натомість зазначеного терміна, як правило, використовують термін
“юрисдикція” чи “компетенція”. У російській доктрині дореволюційного
періоду застосовували термін “приватна міжнародна юрисдикція”,

В запропонованому правниками України розділі “Міжнародний цивільний
процес”, що є складовою частиною згадуваного проекту Цивільного кодексу
України стосовно зазначених питань використано терміни “підсудність” та
“компетенція” [глава 115, назва якої “Підсудність та виконання іноземних
судових доручень” (ст. 1615—1619)].

Розрізняють пряме та непряме визначення міжнародної підсудності спорів з
“іноземним елементом”. Суть прямого визначення підсудності полягає в
тому, що питання про підсудність спору з “іноземним елементом” виникає
при безпосередньому вирішенні спору судом держави. Суд може визнавати
себе компетентним чи некомпетентним у вирішенні спору. Проте суд не може
визнати компетентними іноземні судові установи. Національний закон
встановлює тільки межі територіальної компетенції власних судів. Тобто
іноземний закон визнає підсудність спорів власним судовим установам.

Суть непрямого визначення підсудності пов’язана з позана-ціональною дією
судових рішень, тобто з питанням визнання та виконання рішень іноземного
суду. Таке визначення підсудності полягає у тому, що іноді необхідно
встановити компетентність іноземного суду, який прийняв рішення. Таким
чином, національний закон опосередковано проникає в іноземну правову
систему.

Встановлення органу, компетентного розглядати спір, залежить, по-перше,
від визначення національної юрисдикції, тобто права органів певної
держави розглядати відповідні вимоги. По-друге, від визначення судових
органів, які повинні розглядати певні види спорів. По-третє, від вибору
конкретного суду для розгляду спору. Найбільш складним є питання про
встановлення національної юрисдикції.

Сутність розбіжностей у питанні про визначення національної юрисдикції
демонструє спір, який виник після зіткнення норвезького судна “Ронда” з
американським судном “Люсіль Блумфілд”. Судноволодільці норвезького
судна вважали, що цей спір повинен вирішуватися у Великобританії.
Володільці “Люсіль Блумфілд11 наполягали на національній юрисдикції США.
Деякі володільці коносаментів надавали перевагу юрисдикції Франції1.

1 Рябова Е. В., Хейфец Б. С. ПодсудІІость споров в свяаи с мореними
ава-риями. – М.: Транспорт, 1973. – С. 20.

393

Історичний досвід держав свідчить про те, що в деяких з них, за
загальним правилом, питання стосовно міжнародної підсудності
вирішувалося за нормами цивільних процесуальних кодексів про
територіальну тдсудність та нормами міжнародних договорів (наприклад, §
20—25, ч. 1 § 184 ЦПК НДР). Водночас слід мати на увазі, що поняття
“компетенція судової системи” має інший зміст, ніж термін:
“територіальна компетенція судового органу”. Тобто норми про міжнародну
підсудність визначають вибір між двома чи більшою кількістю судових
систем, які є під суверенітетом різних держав. А правила про національну
територіальну підсудність дозволяють зробити вибір між двома судами,
елементами однієї судової системи. Норми національного законодавства
держав про міжнародну підсудність поширюють свою дію тільки на власну
національну судову систему. Проте слід мати на увазі, що законодавство
не усіх держав має норми, які б визначали міжнародну підсудність.
Існуючі міжнародні угоди з питань підсудності не є загальновизнаними.
Тому у тих випадках, коли держава не бере участі у відповідних угодах і
не має спеціальних норм для визначення міжнародної підсудності, їх
відсутність компенсується національними правилами про загальну
територіальну, предметну, альтернативну, договірну та виключну
підсудність, а також про підсудність по зв’язку справ.

Норми національного цивільного процесуального законодавства вказують
види підсудності. Як правило, норми національних цивільних процесуальних
кодексів визначають предметну (родову) та територіальну (місцеву)
підсудність. Перша грунтується на предметі спору і має публічний
характер. Територіальна підсудність передбачає розподіл спорів на
підставі географічного розташування судів. Законодавство держав допускає
довільне визнання юрисдикції суду незалежно від нормативного визначення
підсудності. Тобто сторони можуть звернутися навіть до некомпетентного
за територіальною ознакою суду (ст. 28; ст. 93, абз. 2 ЩІК Алжиру).
Підсудність може визначатися за зв’язком справ (ст. 131 ЩІК України).
Нормативні акти більшості держав встановлюють виключну та договірну
підсудність. Вказані правила передбачені для спорів, які виникають у
національній системі. Проте наявність у справі “іноземного елемента”
викликало обговорення питань про можливість охоплення системою
національного процесуального права норм про підсудність спорів з
“іноземним елементом”, а також про витоки підсудності спорів з
“іноземним елементом” з предметної чи територіальної компетенції. Вирі-

394

шивши ці питання, можна зробити висновок про компетентність національних
судів розглядати спори з “іноземним елементом”. Оскільки міжнародне
право не має норм, які розмежовують компетенцію судових органів різних
держав, кожна держава самостійно, використовуючи неоднакові критерії,
визначає межі компетенції власних установ юстиції. Відповідно до
законодавства держав підсудність поділяється на загальну та спеціальну.
Загальна підсудність полягає у тому, що національні суди компетентні
розглядати міжнародний спір, а спеціальна підсудність ототожнюється з
національною територіальною юрисдикцією та означає встановлення суду,
який володіє територіальною юрисдикцією стосовно певного спору. Отже,
визначення підсудності спорів з “іноземним елементом” запозичене з норм
про внутрішню територіальну юрисдикцію.

Основою національних норм про підсудність є природа спору. Крім того,
для міжнародної підсудності характерним є врахування місцезнаходження чи
“національності” сторін. Відомі кілька способів визначення міжнародної
підсудності. Основними з них є: громадянство сторін спору (Алжир,
Франція); місце проживання відповідача, тобто поширення засад’
внутрішнього законодавства на справи з “іноземним елементом” (ФРН);
особиста участь відповідача або наявність належного йому майна на
території певної держави (Англія, США, Угорщина); місце знаходження
спірної речі (Угорщина); місце заподіяння шкоди (Україна).

Застосовують й інші критерії, які грунтуються на зв’язку спору з
територією певної держави, наприклад, виконання договору або
специфічності певних відносин. Так, спеціальними критеріями визначення
підсудності спорів, які виникають у зв’язку з морськими аваріями, є
національність судна (Греція, Швейцарія), порт приписки (Італія,
Марокко, Нідерланди, Норвегія, ФРН), порт-притулок (Італія, Франція,
Японія), місце призначення судна (Греція).

Норми про визначення міжнародної підсудності можуть формулюватися та
трактуватися по-різному. Наприклад, відповідно до норм ЦПК Болгарії 1952
р. (із змінами та доповненнями) громадянство (особисте верховенство) для
міжнародної підсудності має значення тільки у тому випадку, якщо
громадянин чи юридична особа Болгарії потребують захисту. Місце
проживання болгарського громадянина — позивача значення не має (ст. 9).
У разі, якщо майно є критерієм створення засад для міжнародної
підсудності, значення має його розмежування як рухомого чи нерухомого.
Беруться також до уваги й речеві права на це майно. Знову ж, відповідно
до норм

395

болгарського законодавства, якщо предметом спору є речеві Ірава на
нерухоме майно, що знаходиться за кордоном, спори Іро такі речеві права
завжди підвідомчі іноземному суду. Ана-Іогічні справи щодо речевих прав
та нерухомості за кордоном Іідвідомчі іноземному суду і за
законодавством Польщі [ст. 1102 § 2 ЦПК Польщі).

Законодавство, міжнародні договори та практика більшості Іержав
допускають договірну підсудність. Тобто за згодою ггорін вирішення спору
може бути передане суду будь-якої держави чи арбітражному (третейському)
суду, хоч за законом сраїни спір підсудний іншому суду. Наприклад,
договірну підсудність регулюють регламенти міжнародних комерційних
ар-лтражів: Регламент Лондонського міжнародного третейського ;уду 1985
p., призначений для світового використання; Регламент міжнародного
комерційного арбітражного суду при ТПП Російської Федерації від 8 грудня
1994 р. та ін.

Правові норми можуть передбачати особливі умови стосов-ю договірної
підсудності спору. Наприклад, в Законі з міжна-хздного приватного права
Угорщини 1979 р. вказано, що сто-юни можуть змінити підсудність спору,
зробивши письмове Іастереження про передання його на розгляд іноземного,
національного або третейського суду за умови, якщо цей спір зиникне саме
з міжнародного господарського договору (§ 62).

Закон колишньої СФРЮ “Про вирішення колізій між за-соном і нормами
іноземного права у певних правовідносинах” L982 р. визначає інші умови
допущення договірної підсуднос-гі. По-перше, спір не повинен належати до
категорії Ішпобно-сДмейних і норми національного законодавства не
повинні жазувати на виключну компетенщю національних судів щодо дього
спору (ч. 1 ст. 49). По-друге, одна із сторін спору повин-іа мати
іноземне громадянство, якщо це фізична особа, або резиденцію за
кордоном, якщо це юридична особа. Домовитися про компетенцію
національного суду сторони можуть у іипадку, якщо хоч би одна з них має
югославське громадянство чи є юридичною особою з резиденцією в Югославії
(ч. 2 ст. 49).

Законодавство держав, яке регулює шлюбно-сімейні відносини, встановлює
особливі правила міжнародної підсудності Наприклад, відповідно до
болгарського Закону “Про особи та сім’ю” спори за позовами із
шлюбно-сімейних відносин підвідомчі судам Болгарії у всіх випадках, якщо
хоч би один із подружжя є громадянином цієї держави. Болгарські суди
можуть розглянути позов і у випадку, якщо обидва подружжя є Іноземними
громадянами, відповідач проживає у Болгарії та

396

вітчизняний закон іноземних громадян не виключає спору з юрисдикції
іноземної держави (ст. 59).

Виняток з договірної підсудності становлять спори, розгляд яких
провадиться виключно місцевим або іноземним судом (зокрема, про нерухоме
майно або ж спори за позовом до держави чи її громадян, які користуються
за кордоном імунітетом). Перелік таких спорів визначений національним
законодавством або міжнародними договорами. Іноді договірна підсудність
має особливості у застосуванні. Наприклад, у Саудівській Аравії
арбітражна угода не виключає юрисдикції суду шаріату. Тобто, якщо одна
із сторін арбітражної угоди направить позов до суду шаріату, останній,
незважаючи на наявність арбітражної угоди та відвід, заявлений іншою
стороною, прийме справу до свого провадження. У Пакистані судова
практика склалася таким чином, що арбітражна угода, яка передбачає
передання спору до арбітражу, не виключає юрисдикції місцевих судів.
Укладення таких арбітражних угод іноді тлумачиться як порушення
публічного порядку та державного суверенітету.

У зв’язку з наявністю у законодавстві норм про різні види й способи
підсудності може виникнути проблема паралельної юрисдикції (lis alibi
pendes). її зміст полягає у тому, що провадження по справі, пов’язане зі
спором між тими сторонами, про той же предмет, з тих же підстав може
бути порушене у судах кількох іноземних держав або у міжнародному
господарському суді чи третейському суді. Тому виникає питання про
можливість прийняття позовної заяви, порушення провадження по справі,
розгляду спору, винесення рішення, якщо у суді іноземної держави,
міжнародному господарському суді чи третейському суді уже подано позовну
заяву, порушено справу провадженням або винесено рішення по спору між
тими сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Законодавство держав по-різному вирішує проблему паралельної юрисдикції.
Наприклад, за законодавством Болгарії суд приймає позов, не зупиняє
провадження й не закриває справу, розпочату в ньому, якщо виявиться, що
справа по цьому спору або у зв’язку з ним перебуває у провадженні
іноземного суду. Проте, якщо відповідно до норм про виключну компетенцію
спір підвідомчий болгарському суду, рішення іноземного суду по цій
справі у Болгарії не визнається (ч. 2 ст. 9 ЦПК Болгарії). За
законодавством Польщі суд також приймає позов, не зупиняючи провадження
по справі та не закриваючи справи, розпочатої в ньому, якщо виявиться,
що справа по цьому спору або у зв’язку з ним перебуває у прова-

397

Іженні іноземного суду, навіть якщо іноземне рішення підлягало б
виконанню у Польщі (ст. 1098 ЩІК Польщі). Паралельна юрисдикція по
справах, які можуть бути розглянені як /горськими, так й іноземними
судами, допускає і законодавство Угорщини за умови, що спори не
підлягають виключній юрисдикції угорських судів.

Правило Us alibi pendes має застосування у ФРН, якщо рішення іноземного
суду може бути примусово виконане за правилами німецького цивільного
процесуального законодавства, а у Франції, коли його виконання
передбачене нормами міжнародної угоди за її участю. У Великобританії та
США справа, провадження у якій здійснюється в іноземному суді, може бути
закрита, якщо суд дійде висновку, що паралельне порушення справи в
англійському (американському) суді буде несправедливим щодо відповідача.

Інший підхід до вирішення проблеми Us alibi pendes містить законодавство
України: суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо спір між тими ж
сторонами, про той же предмет, з тих же підстав знаходиться на розгляді
в іншому суді (п. 5 ст. 229 ЩІК України). Ця норма поширюється на суди
України, які розглядають справи з “іноземним елементом”. Проте вона не
поширюється на іноземні суди.

Норму про недопущення паралельної юрисдикції запропоновано у майбутньому
законодавстві України. Частина 2 ст. 1615 проекту Цивільного кодексу
України вказує, що не підлягає прийняттю до провадження справа, якщо у
суді або іншому компетентному органі іноземної держави є справа,
розпочата зі спору між тими самими сторонами, з тих самих підстав і про
той самий предмет. Вказане підтверджує також ч. 1 ст. 1618 проекту
Цивільного кодексу України, де зазначено, що сторони можуть передбачити
своєю угодою компетенцію іноземного суду. За наявності такої угоди,
вчиненої у письмовій формі, суд припиняє провадження у справі. Із ч. 2
цієї статті випливає, що виключна компетенція також усуває паралельне
провадження в іншому органі.

Ще однією проблемою, пов’язаною з визначенням міжнародної підсудності, є
застосування правила perpetuatio juridic-tioms (perpetuatio fan), за
яким справа, прийнята судом до свого провадження, повинна вирішуватися
по суті, незважаючи на те, що у подальшому вона стала підсудна іншому
суду. Законодавством України встановлено заборону передавати до іншого
суду справи, розпочаті розглядом по суті, за винятком випадків,
передбачених ст. 133 ЦПК (ч. 4 ст. 132 ЦПК).

398

§ 9. Визначення міжнародної підсудності спорів у нормативно-правових
актах України

Законодавство України (як і інших держав СНД) стосовно визначення
підсудності спорів з “іноземним елементом” є наступником ст. 60і Основ
цивільного судочинства СРСР і союзних республік за назвою: “Підсудність
судам СРСР цивільних справ по спорах, у яких беруть участь іноземні
громадяни, особи без громадянства, іноземні підприємства і організації,
а також по спорах, по яких хоч би одна зі сторін проживає за кордоном”1.
Відповідно до ст. 424і ЩІК України “Підсудність судам України цивільних
справ по спорах, в яких беруть участь іноземні громадяни, особи без
громадянства, іноземні підприємства і організації, а також по спорах, в
яких хоча б одна зі сторін проживає за кордоном” міжнародна підсудність
в Україні визначається за її законодавством. Насамперед, мова йде про
норми ЦПК та АПК України. Відповідно до норм цивільного процесуального
законодавства підсудність визначається за місцем знаходження
відповідача, за вибором позивача, за місцем виконання договору.
Встановлено правила вибору підсудності, норми про договірну та виключну
підсудність, підсудність кількох пов’язаних між собою справ (ст. 125-131
ЦПК України). Так, відповідно до ст. 125 ЦПК України за назвою:
“Підсудність за місцем знаходження відповідача” стосовно цивільних
спорів з “іноземним елементом” діють правила загальної територіальної
підсудності, за якими позов може бути пред’явлений до суду за місцем
проживання громадянина-відповідача.

До відповідача, місце постійного проживання якого невідоме, позови
пред’являються за місцем знаходження його майна або за місцем його
тимчасового проживання чи перебування, чи за останнім відомим місцем
постійного проживання чи постійного заняття відповідача. Позови до
відповідача, який не має в Україні місця проживання, можуть бути
пред’явлені за місцем знаходження його майна або за останнім відомим
місцем його проживання в Україні. Позови про відшкодування шкоди,
заподіяної майну громадян або юридичних осіб, можуть пред’являтися також
за місцем заподіяння шкоди. Правила альтернативної підсудності діють й
по інших категоріях справ, визначених ст. 126 ЩІК України.

1 Відомості Верховної Ради СРСР. – 1977. – № 21. – Ст. 313.

На цивільні справи з “іноземним елементом” поширюються правила
підсудності спорів за- місцем виконання договору (ст. 127 ЩІК України),
за місцем, визначеним угодою сторін (ст. 129 ЦПК України), пов’язаних
між собою справ. До справ за участю іноземців застосовують правила
виключної підсудності, згідно з якими компетентними судами у справах по
спорах про право на будівлі, виключення майна з опису є суди за місцем
знаходження цього майна або його основної частини; про порядок
користування земельними ділянками — суди за місцем знаходження ділянки;
за позовами кредиторів спадкодавця, що пред’являються до прийняття
спадщини спадкоємцями, — суди за місцем знаходження спадкового майна або
його основної частини; за позовами до перевізників, що випливають з
договорів перевезення вантажів, пасажирів або багажу — суди за місцем
знаходження управління транспортної організації, до якого у
встановленому порядку була подана претензія (ст. 130 ЦПК України).

Суди України компетентні вирішувати справи про розірвання шлюбів
громадян України з іноземними громадянами, а також шлюбів іноземних
громадян між собою в Україні. Громадянин України, що проживає за межами
України, ‘має право розірвати шлюб з одним із подружжя, який проживає за
межами України, незалежно від його громадянства у судах України (ст. 197
КпШС України).

Як зазначалося, законодавство України допускає договірну підсудність.
Змінити міжнародну підсудність можна угодою сторін у випадках,
передбачених законом (наприклад, ч. 2 ст. 8 Кодексу торговельного
мореплавства України), або у разі виникнення спору із
зовнішньоторговельної угоди (ст. 38 Закону України “Про
зовнішньоекономічну діяльність”).

Арбітражний процесуальний кодекс України не містить

спеціальних норм про міжнародну підсудність. Проте відпо

відно до норм його “Загальних положень” Вищий арбітражний

суд України, арбітражні суди Республіки Крим, областей, міст

Києва та Севастополя можуть розглядати справи з “іноземним

елементом” (ст. 1). Ця стаття поширюється на іноземні, під

приємства і організації. :

Принципи визначення підсудності спорів арбітражним судам встановлені у
розділі III АПК України. Вони зазначені й у інших актах. Наприклад,
відповідно до ст. 26 Закону України “Про режим іноземного інвестування”
від 19 березня 1996 р. інвестиційні спори підлягають розгляду в судах
та/або арбітражних судах України, або за домовленістю сторін у
третейських судах, у т. ч. за кордоном. Виняток становлять спори

400

між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання
іноземних інвестицій та діяльності підприємств з іноземними
інвестиціями, які підлягають розгляду у судах України, якщо інше не
визначене міжнародними договорами України. При цьому підсудність спорів
арбітражному суду чи суду загальної компетенції залежить від суб’єктного
складу учасників спору.

Арбітражні суди не приймають до свого провадження справи за позовами до
відповідачів, місцезнаходження яких є за межами України. Виняток
становлять випадки, коли міждержавними договорами чи угодами України
передбачене інше, як, наприклад, у п. 2 ст. 4 Угоди про порядок
вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням .господарської діяльності
1992 р. Згідно з вказаною нормою підвідомчість спорів може визначатись
угодою сторін (договірна підвідомчість) за винятками, викладеними у
пунктах 3 і 4 ст. 4 зазначеної Угоди. Якщо сторони домовилися вирішити
спір у арбітражному суді України, підсудність справи визначається за
загальними правилами територіальної та предметної підсудності.

Арбітражні суди України можуть вирішувати спори за участю іноземних
суб’єктів господарської діяльності у межах їх підсудності за правилами,
встановленими статтями 15 і 16 АПК України. Але при цьому норми АПК не
гарантують виконання рішення на території іншої держави, оскільки воно
залежить від наявності міжнародного договору про виконання рішень
арбітражного суду.

Так, арбітражний суд Львівської області правильно вчинив, прийнявши до
провадження та розглянувши справу за позовом ЗАТ “Бонус-М” (м. Львів) до
ТзОВ “Містад” (м. Краків) про стягнення боргу (1998 p.). Він керувався
п. 10 доповнення до контракту від 18 липня 1997 р. про договірну
підсудність та нормами Договору між Україною і Республікою Польща про
правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах
1993 р.

Правильно прийнята та розглянута цим же судом і справа за позовом
прокурора (м. Борислав, Львівська обл.) в інтересах ВАТ “Галлах” до ЗАТ
“Емальїмпекс ПБА” (м. Москва) про стягнення боргу за договором поставки.
Суд прийняв до уваги застереження про договірну підсудність, викладену в
п. 10 договору поставки від 27 лютого 1998 p., а також норми Угоди про
порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської
діяльності 1992 р.

Нормативно-правові акти передбачають виключну підсудність арбітражу
спорів, зокрема тих, що виникають з договору

401

прямого міжнародного залізничного перевезення і повітряно-м> сполучення,
в яких одним з відповідачів е орган транспор-V- Відповідно до ст. 16 АПК
України такі спори вирішує Арбітражний суд за місцем знаходження органу
транспорту.

При виникненні ускладнень щодо підсудності спорів арбітражні суди
керуються, крім зазначених статей 13—15 АПК ^країни, Роз’ясненням
президії Вищого арбітражного суду ^країни від 8 лютого 1996 р. № 02-5/62
“Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ арбітражним
судам”1.

Підсудність спорів, однією із сторін яких є не юридичні ^соби, а їх
відособлені підрозділи (філії, представництва, відділення тощо, які не
вважаються юридичними особами), ви-^начається залежно від того, чи
уповноважені ці підрозділи Здійснювати в арбітражному суді повноваження
сторони у Справі. ПД повноваження можуть бути зазначені у статуті,
по-^оженні або довіреності. Проте стороною у справі все ж е Юридична
особа, від імені якої діє відособлений підрозділ.

Підсудність господарських спорів в Україні визначається за
Місцезнаходженням уповноваженого відособленого підрозді-**у, а не
юридичної особи (ч. 4 ст. 15 АПК України). У разі відсутності зазначених
повноважень позовні матеріали або Справа надсилаються до арбітражного
суду за місцезнаходжен-^шм юридичної особи. Відповідно до Роз’яснення
президії •вищого арбітражного суду України від 17 січня 1996 р. №
02-м/15 “Про зміни та доповнення до роз’яснень президії Вищого
Арбітражного суду України від 18 липня 1994 p. № 02-/492 ‘Про участь у
арбітражному процесі відособлених підрозділів Юридичних осіб” та від 17
лютого 1995 р. № 02-5/20 “Про •^еякі питання практики вирішення
арбітражними судами спо-за позовами прокурорів” відособлений підрозділ
може бу-

уповноважений на звернення до арбітражного суду з позо-від імені
юридичної особи. Таке ж право має прокурор за Місцезнаходженням цього
підрозділу2.

Звернення до арбітражних судів України прокурорів з ін-;*пих держав в
інтересах господарюючих суб’єктів цих держав ^е передбачає чинним
законодавством чи відповідними міждержавними угодами і договорами
України (п. 2.2 Роз’яснення президії Вищого арбітражного суду України
від 23 серпня

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України.
– 1998. – № 1. – С. 101-113. 2

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України.
– 1996.-№ 2. – С. 89.

402

1994 p. № 02-5/612 “Про деякі питання практики застосування статей 80 та
81 Арбітражного процесуального кодексу України”1; п. 9 Роз’яснення
президії Вищого арбітражного суду України від 8 лютого 1996 р. № 02-5/62
“Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ арбітражним судам”;
п. 11 Інформаційного листа Вищого арбітражного суду України від 7 квітня
1994 р. >6 01-8/237 “Про деякі питання застосування чинного
законодавства при вирішенні спорів”2.

До речі, законодавство деяких держав, наприклад Азербайджанської
Республіки, передбачає обов’язкову участь прокурора при розгляді
економічними судами спорів за участю іноземного підприємства чи якщо
сума позову вираховується у іноземній валюті (наказ Генерального
прокурора Азербайджанської Республіки від 11 січня 1994 p.).

Як зазначалося, законодавство України суттєво доповнив Закон “Про
міжнародний комерційний арбітраж”. Його норми не зачіпають дії
будь-якого іншого закону України, якщо відповідно до такого певні спори
не можуть передаватися до арбітражу або не можуть бути передані до
арбітражу тільки згідно з положеннями іншими, ніж ті, що є в цьому
Законі (п. 4 ст. 1). На відміну від АПК України, в якому відсутній
інститут договірної підсудності, вказаний Закон передбачає таку
підсудність. Норми зазначеного Закону, а також Положення про міжнародний
комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України,
Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті
України визначають категорії спорів, які можуть передаватися на їх
розгляд, а також суб’єктний склад спорів.

§ 10. Норми про підсудність спорів з “іноземним елементом” у міжнародних
договорах

Суттєва різниця у законодавстві окремих країн, яке визначає межі
компетенції судів, іноді призводить до конфлікту юрисдикцій. Тобто
виникають ситуації, коли по конкретній справі суди одночасно кількох
країн визнають себе компетент-

Збірник офіційних документів Вищого арбітражного суду України (на
допомогу правникам та суб’єктам господарських правовідносин). — К.,
1997. — С.И5.

Збірник офіційних документів Вищого арбітражного суду України (на
допомогу правникам та суб’єктам господарських правовідносин). — К, 1997.
— С. 165, 260-261.

403

ними або коли жоден із судів не вважає себе компетентним. Однією з форм,
яку держави використовують для розмежування компетенції, є міжнародні
договори і, зокрема, договори про надання правової допомоги. Як правило,
визначення компетенції суду тісно пов’язане з вибором права, яке
необхідно застосувати. При цьому у багатьох випадках вибір права
залежить від того, установа якої держави визнається компетентною. Іноді,
навпаки, вибір права, що підлягає застосуванню, вимагає вирішення
питання про компетенцію. По-друге, у всіх договорах для визначення
компетенції використовують, у різних варіантах, як основні чи додаткові
одні й ті ж критерії: громадянство, місце проживання сторін, місце
знаходження майна, місце заподіяння шкоди. Цим суттєво полегшується
ведення судових процесів для громадян та юридичних осіб, а також
забезпечується узгоджена діяльність органів юстиції. Загалом у договорах
принцип громадянства має суттєве значення при встановленні компетенції
по розгляду справ щодо особистого статусу. При визначенні компетенції
щодо інших спорів він все частіше поступається територіальному принципу.
По-третє, для усіх договорів характерним є передбачення виключної та
альтернативної (вибір між установами кількох держав можуть зробити
сторони) компетенції.

У міжнародних договорах з питанням про розмежування компетенції тісно
пов’язане питання про передання компетенції з цивільних справ, яке
виражається у переданні розгляду справи установами однієї держави, що є
компетентними за нормами договору, судам іншої, якщо обставини справи
тісно пов’язані з територією іншої держави. Наприклад, норми
двосторонніх договорів про правову допомогу та ст. 36 Мінської конвенції
1993 р. передбачають передання компетенції по справах про опіку та
піклування установам іншої держави, якщо на її території має місце
проживання чи перебування особа, або знаходиться майно, що є під опікою
чи піклуванням. Установа, що прийняла компетенцію, здійснює її надалі у
відповідності з законодавством своєї держави. Норми деяких договорів про
правову допомогу не дозволяють цій установі приймати рішення з питань
особистого статусу, крім видачі дозволу на укладення шлюбу. Передання
компетенції передбачене не тільки договорами про надання правової
допомоги. Такі норми має, наприклад, Конвенція про компетенцію та
застосовуване право стосовно захисту неповнолітніх від 5 жовтня 1961 р,
(ст. 6). Проте, якщо певні заходи невідомі внутрішньому законодавству,
то компетенція не передається.

404

-Формулюючи норми договорів стосовно розмежування компетенції,
використовують два способи. Перший: шляхом побудови норм про
компетенцію, беручи до уваги окремі види цивільних справ (про розірвання
шлюбу, стягнення аліментів, встановлення батьківства, спадкування та
ін.) Другий — шляхом створення норм, які визначають компетенцію на
підставі спільного критерію (наприклад, розгляд цивільних справ судами
тієї договірної держави, де має місце проживання (знаходження)
відповідач). Кожен із способів має переваги та недоліки. При першому
повніше враховується специфіка розгляду окремих категорій спорів, Проте
текст договору стає досить громіздким. Та й урегулювати окремо
компетенцію з усіх цивільних справ неможливо. Але у разі застосування
єдиного правила стосовно компетенції можливою є ситуація, за якої це
правило стане достатньо загальним. У договорах про надання правової
допомоги спочатку застосовувався перший спосіб викладу норм. З часом
кількість правил про компетенцію зросла, що дозволило детальніше
диференціювати підсудність спорів. З’явилися нові правила регулювання
відшкодування шкоди, особистих та майнових відносин подружжя, ін.
Використання у договорах правил, які дозволяють враховувати специфіку
справ, є більш доцільним.

Другий спосіб — створення норм, які визначають компетенцію на підставі
спільного критерію, використовується не так часто (наприклад, у Мінській
конвенції 1993 p.). Його перевага полягає у тому, що, незважаючи на
значний ступінь деталізації компетенції органів стосовно конкретних
видів справ, усувається можливість неповного регулювання компетенції
стосовно будь-яких справ. На основі цього способу побудовані й норми
згадуваної Брюссельської конвенції країн ЄЕС про міжнародну підсудність,
визнання та виконання рішень з цивільних і торгових справ та про
виконання офіційних документів 1968 p., Луганської конвенції 1988 p.,
метою яких було знайти однакове вирішення вказаних проблем, незважаючи
на різницю у національному законодавстві європейських держав, зокрема
щодо міжнародної підсудності. Так, зазначена Брюссельська конвенція 1968
p., крім загальних юрисдикційних норм, має спеціальні юрисдикційні норми
з питань про договір, у т. ч. купівлі-продажу в кредит, делікт, довірчу
власність, морське право, вимоги по страхуванню, стосовно нерухомого
майна, а також вимоги, які випливають з відносин, учасниками яких є
компанії, або щодо інтелектуальної власності.

Серед договорів про надання правової допомоги важливе значення має
Мінська конвенція 1993 р. Загалом її норми є

405

близькими до норм про визначення компетенції судів у двосторонніх
договорах про надання правової допомоги. Поруч з правилами про
компетенцію по окремих справах у цій Конвенції встановлено загальну
норму про розгляд позовів до фізичних осіб за місцем проживання
відповідача, незалежно від його громадянства, а до юридичних осіб — за
місцем знаходження його органу управління, представництва або філії {ст.
20). Конвенція враховує вимоги про виключну компетенцію стосовно позовів
про право власності та інші речеві права на нерухомість (розгляд таких
спорів відбувається за місцем знаходження майна). Допускається, зокрема,
й компетенція судів за місцем здійснення господарської діяльності
відповідача, за місцем виконання зобов’язання.

Мінська конвенція 1993 р. має норму про договірну підсудність.
Застосування цієї норми є можливим у разі дотримання письмової згоди
сторін про таку підсудність (ст. 21). Зазначене правило дозволяє
враховувати тісні економічні зв’язки та контакти між громадянами
держав-членів СНД, що склалися історично. У доктрині питання про
можливість зміни угодою сторін встановлену міжнародну підсудність не є
безспірниМ. Водночас загальновизнано, що пророгаційною угодою неможливо
змінити чи відмінити предметну підсудність.

Відповідно до норм Мінської конвенції 1993 р. розгляду у суді, де є
основний позов, підлягають і зустрічний позов, і вимога про залік, які
випливають з тих же правовідносин, що й основний позов.

У деяких договорах про надання правової допомоги знайшло своє вирішення
питання lis alibi pendes. Так, згідно з Договором між Україною і
Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних
і кримінальних справах 1993 p., у разі якщо один з подружжя має місце
проживання на території однієї договірної держави, а другий — на
території іншої, компетентними є суди та інші органи обох договірних
держав. Вони також компетентні у винесенні рішення про батьківські права
й аліменти на користь малолітніх дітей (п. 4 і 5 ст. 26). Аналогічна
норма передбачена й деякими іншими договорами за участю України. Однак у
міжнародних договорах міститься норма, відповідно до якої у визнанні
судового рішення або у дозволі на його виконання може бути відмовлено,
якщо установою договірної держави, на території якої повинне бути
визнане і виконане рішення, було раніше порушено провадження по тому ж
правовому спору між тими самими сторонами (п. 2 ст. 45 Договору між
Україною і Литовською Республікою про правову допомогу та правові від-

406

носини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 p.; п. 2 ст. 43
Договору між Україною та Республікою Грузія про правову допомогу та
правові відносини у цивільних та кримінальних справах 1995 p., ін.

У Мінській конвенції 1993 р. проблема lis alibi pendes отримала таке
вирішення: пріоритет закріплено за тим судовим органом, який швидше від
інших порушив справу. У цьому випадку суд іншої держави повинен
припинити провадження по справі (ст. 22). Водночас наявність провадження
у цивільній справі в іноземному суді та рішення цього суду, що набрало
законної сили, не перешкоджає суду цієї держави розглянути справу, якщо
вона належить до його виключної компетенції (п. V ст. 55). Проблема lis
alibi pendes вирішується і в інших договорах. Наприклад, відповідно до
норм Брюссельської конвенції країн ЄЕС про міжнародну підсудність,
визнання та виконання рішень з цивільних і торгових справ та про
виконання офіційних документів від 27 вересня 1968 р. суд однієї з
країн-учасниць ЄС повинен оголосити себе некомпетентним, якщо в
провадженні суду другої сторони-учасниці Європейської спільноти є
тотожна справа.

Багатосторонніх конвенцій, спрямованих на розмежування компетенції
судів, мало. Як правило, вони торкаються тільки окремих категорій
цивільних справ. Це, зокрема, Угода “Про порядок вирішення спорів,
пов’язаних зі здійсненням господарської діяльності” від 20 березня 1992
p., укладена державами СНД. За загальним правилом позивач повинен
звертатися до суду за місцем знаходження чи місцем проживання
відповідача. Винятком з цього правила є, наприклад, підпорядкування
спору про укладення, зміну чи розірвання договору за місцем знаходження
постачальника.

До більшості багатосторонніх міжнародних договорів Україна не
приєдналася, як і інші постсоціалістичні держави. Це, зокрема, згадувана
Конвенція про компетенцію та застосовуване право стосовно захисту
неповнолітніх від 5 жовтня 1961 p., що є мало поширеною серед держав.
Тут питання компетенції вирішені у тісному зв’язку з колізійними. При
розмежуванні компетенції у цьому договорі береться до уваги, в
основному, місце фактичного проживання дитини, оскільки пропоновані
заходи, у державі, іншій, ніж та, де має місце проживання дитина, часто
важко здійснити.

Конвенція встановлює спеціальну (термінову) компетенцію установ держави,
де знаходиться (хоч би й тимчасово) неповнолітній, чи з територією якої
пов’язані майнові інтереси цієї особи (ст. 9). Вжиті такими установами
заходи стають непот-

407

гібними, як тільки компетентний відповідно до Конвенції ор-•ан прийме
необхідні заходи. Однак правові наслідки таких -ермінових заходів
зберігаються.

Шляхом прийняття застереження до договору держави мо-куть визнати так
звану “залежну” компетенцію. Вона виявляється у тому, що при розгляді
спору питання матеріального Ірава часто не можна відмежовувати одне від
одного. Наприк-Іад, за законодавством більшості договірних держав у
прова-щенні про розірвання шлюбу, визнання його недійсним, роз-[цльне
проживання подружжя одночасно може вирішуватися S питання про турботу
над дітьми. Тому зазначена Конвенція передбачає можливість використання
“залежної” компетенції (ст. 15).

Проект іншої міжнародної угоди, Конвенції про юрисдикцію, застосовуване
право та визнання рішень про усиновлення від 15 листопада 1965 p., що
стала новим етапом у регулюванні питань стосовно інтересів дітей при
усиновленні, кількість яких зросла після другої світової війни, було
зорієнтовано на контроль за іноземним усиновленням та його міжнародним
визнанням. Проте у чинному тексті Конвенції увага зосереджена на
міжнародній компетенції, колізійних нормах та міжнародному визнанні
усиновлення. Норми про компетенцію є основними у цій Конвенції, оскільки
на практиці її визначення ускладнено через різне громадянство
усиновителів та усинов-люваних або подружжя-усиновителів; через
необхідність врахування інтересів кровних батьків, чиї претензії до
дитини про утримання неоднаково врегульовано у різних державах. Для
найповнішого врахування цих обставин доцільно спочатку встановити
компетенцію органів, а потім застосовувати правила Конвенції.

Конвенція визначає критерії, за якими органи держави є компетентними у
вирішенні питань про усиновлення. Тут передбачено й випадки
незастосування її норм. Це можливо, наприклад, при співпадінні усіх
прив’язок колізійних норм, які стосуються усиновителів, усиновлюваних та
інші, тобто якщо вони відсилають до однієї й тієї ж держави. Важливим
для визначення компетенції є те, що обставини, які її визначають,
повинні існувати протягом усього цивільного процесу (ст. 3). Хоч
Конвенція не зачіпає пигань подвійного громадянства, для застосування
норм про компетенцію достатньо, щоб особа з подвійним громадянством мала
громадянство іншого подружжя.

На регулювання питань, пов’язаних з угодами щодо підсудності, був
спрямований проект Конвенції про угоди про під-

408

судиість від 25 листопада 1965 р,, схвалений на Гаазькій конференції
1964 р. Незважаючи на те, що у проекті містилися норми про вимоги до
угод про вибір підсудності, про компетентність чи некомпетентність
певного суду по певній справі, про виключну підсудність та інші,
Конвенція все ж не набула чинності.

Питання міжнародної підсудності регулюють й згадувані Брюссельська
конвенція країн ЄЕС про міжнародну підсудність, визнання та виконання
рішень з цивільних і торгових справ та про виконання офіційних
документів 1968 р. та Луганська конвенція 1988 р. Остання не перешкоджає
Брюссельській конвенції (ст. 54), яка застосовується у разі виникнення
спору за участю осіб, що належать до держав — її учасниць. Якщо ж спір
торкається осіб з країн Європейської асоціації вільної торгівлі,
застосовується Луганська конвенція 1988 р. Якщо одна із сторін постійно
проживає у державі-учасниці Брюссельської конвенції, а інша у
державі-учасниці Луганської конвенції 1988 p., труднощів при визначенні
міжнародної підсудності виникати не повинно, оскільки правила
застосування однакові у обох Конвенціях. Наприклад, якщо англійський
експортер продає товари імпортеру із Швеції та бажає почати судовий
розгляд у місці постійного проживання покупця, юрисдикцією володіє
шведський суд на підставі Луганської конвенції 1988 р.

Уніфікація правил по цивільну юрисдикцію характерна для вимог про
відшкодування шкоди, заподіяної різними видами діяльності. Це ст. XI
Віденської конвенції про цивільну відповідальність за ядерну шкоду від
13 травня 1963 p., п. 1 ст. 20 Римської конвенції про відшкодування
шкоди, заподіяної іноземними суднами третім особам на поверхні від 7
жовтня 1952 p., ст. X Міжнародної конвенції про відповідальність
операторів атомних суден від 25 травня 1962 p., ст. VIII Конвенції про
цивільну відповідальність за шкоду від забруднення нафтою від 28
листопада 1968 р.

Звичайно норми про юрисдикцію завершують більшість конвенцій. Винятком є
Міжнародна конвенція з уніфікації деяких правил, що стосуються цивільної
юрисдикції по справах з питань зіткнення суден, підписана у Брюсселі 10
травня 1952 p., оскільки вона цілком присвячена процесуальним питанням.
Така особливість Конвенції зумовлена, зокрема, складністю проблеми
підсудності у випадку зіткнення суден. Певною мірою доповнюють норми
вказаної Конвенції правила Конвенції з уніфікації деяких правил стосовно
накладення арешту на морські судна для забезпечення цивільного позову

409

(Брюссель, 1952 p.), Конвенції про відкрите море, Конвенції про
територіальне море та прилеглу зону (Женева, 1958 p.).

Таким чином, норми про міжнародну підсудність здебільшого мають
міжнародні договори про надання правової допомоги. Інші ж міжнародні
угоди присвячені переважно спеціальним питанням врегулювання міжнародної
підсудності (стосовно усиновлення, окремих видів міжнародних перевезень,
заподіяння шкоди деліктом тощо).

Література

Кисіль В., Приходько М. Міжнародно-правова уніфікація в регулюванні
основних питань міжнародного комерційного арбітражу // Збірник рішень та
арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. – 1995. – J* 2. –
С. 218-225;

Матвеев Г. К. Предмет, система й задачи дальнейшего развития
международного частого права // Совегский ежегодник междуна-родного
права. 1978. – М.: Наука, 1980. – С. 287-291;

Святоцький О. До питання про судово-лравову реформу (інтерв’ю з Головою
Вищого арбітражного суду Російської Федерації В. Ф. Яковлєвим) // Право
України. – 1998. – J* 7. – С. 51-56;

Цивільне процесуальне право України / За ред. В. В. Комарова / Автор гл.
Б. М. Юрков. — Харків: Вид-во “Основа” при Харківському держ. ун-ті,
1992. – С. 359-363;

Фединяк Л. Норми цивільного процесуального права, що регулюють
судочинство з “іноземним елементом” в актах міжнародних організацій //
Вісник Львівського університету. Серія юридична. Вин. 34. – Львів, 1999.
– С. 174-177.

Штефан М. Й. Цивільний процес. – К., Ін Юре, 1997. – С. 556-598; А
також:

Аверин Д. Д. Положение иностранцев в советском гражданском про-цессе. –
М.: Изд-во МГУ, 1966;

Лущ Л. А., Морьішева Н. Й. Курс международного частого права:
Международньїй гражданский процесе. — М.: Юрид. лит., 1976;

Шебаноеа Н. А. Проблеми кодификацин законодательства по между-народному
частному праву в странах Латинской Америки // Проблеми международного
частного права. Сб. обзоров / Отв. ред. М. М. Богуславский. — С.
113—129.

410

Зміст

Передмова З

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ І

Міжнародне приватне право (поняття, предмет та система) 1. Поняття,
предмет і система міжнародного

приватного права 6

> 2. Розвиток науки міжнародного приватного права . . 9 k 3.
Тенденції розвитку та особливості предмета міжнародного приватного права
зарубіжних держав . . 11

Література 12

Розділ II

Джерела міжнародного приватного права

Види джерел (загальна характеристика) 13

Внутрішнє законодавство 15

Міжнародні договори 20

Звичаї 26

Судова та арбітражна практика 29

Зближення національного законодавства

різних держав ЗО

Література 35

Розділ III

Порівняльний метод і міжнародне приватне право

Історія розвитку порівняльного методу 36

Об’єкте порівняння у міжнародному приватному

праві 37

3. Правові системи як об’єкти дослідження

у міжнародному приватному праві 38

4. Мета порівняльного методу 39

Література 41

Розділ IV

Юридико-технічні методи регулювання відносин

у міжнародному приватному праві

, 1, Колізійний метод регулювання 42

2. Колізійні норми: загальна характеристика,

структура, види 44

Місце колізійних норм у джерелах права 51

Матеріально-правовий метод і матеріально-правові

норми 52

Література 56

411

РозділУ

Основні питання, пов’язані з дією, тлумаченням

та кваліфікацією норм права

1. Тлумачення, кваліфікація та “конфлікт кваліфікацій”

у міжнародному приватному праві 57

Основні способи вирішення питання кваліфікації . . 58

Застереження про публічний порядок 62

Зворотне відсилання та відсилання до закону

третьої держави 66

5. Обхід закону в міжнародному приватному праві . . 68

Література 69

Розділ VI

Правовий статус фізичних осіб

1. Правові засади регулювання статусу фізичних осіб

у міжнародному приватному праві 70

2. Правові режими, що надаються іноземцям

для реалізації їхніх прав та обов’язків 73

3. Право- та дієздатність іноземців 75

-f-4. Законодавство України про поняття “іноземець”

та зміну правового статусу іноземців 76

,»• 5. Правовий статус іноземців в Україні, їхні

право- та дієздатність 83

; 6. Цивільно-правова відповідальність іноземців

в Україні 88

^7. Основні питання правового статусу громадян України

за кордоном 90

8. Взаємність щодо фізичних осіб у міжнародному

приватному праві 91

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. 2000 – Мiжнародне приватне право (книга)