.

Фархутдинов И.З. 2005 – Международное инвестиционное право – теория и практика (книга)

Язык: русский
Формат: реферат
Тип документа: Word Doc
0 18519
Скачать документ

Фархутдинов И.З. 2005 – Международное инвестиционное право – теория и
практика

Предисловие

Вот уже более полувека понятие “иностранные инвестиции” манит
воображение людей, мало сведущих в этой проблеме, да и целых народов,
только что вышедших на историческую арену новейшего времени и
представляющих себе такие инвестиции чем-то вроде “молочных рек в
кисельных берегах”. Эта экономико-правовая категория не дает покоя и
тем, кто профессионально, с позиций экономики или права, социологии или
философии ломает голову над тем, как кратко и емко дать определение
основным понятиям в рассматриваемой сфере – “иностранные инвестиции”,
“иностранный инвестор”, “инвестиционные отношения” и т.д.

Конечно, дело не только в научном определении основных дефиниций в
области иностранных инвестиций. Все обстоит гораздо сложнее. Иностранная
инвестиционная деятельность осуществляется на территории чужого
государства. Поэтому правовой режим иностранных инвестиций
устанавливается принимающим государством в соответствии с национальным
законодательством, которое в то же время не должно противоречить нормам
международного инвестиционного права. Проблемы соотношения норм
международного и национального права по защите иностранных инвестиций
как раз являются одними из ключевых. Хотя иностранные инвестиции
находятся под защитой международного права, государства-реципиенты, как
свидетельствует практика, не всегда их неукоснительно соблюдают.

Иностранный инвестор, разумеется, хочет иметь государственные гарантии
стабильности правового режима в сфере неприкосновенности частной
собственности, налогообложения, деятельности акционерных и смешанных
обществ, так как в большинстве случаев оргнанизационно-правовой формой
создаваемого инвестором предприятия является акционерное или смешанное
общество. Недоработки и двусмысленности в правовом регулировании этих
обществ могут сдерживать приток иностранных инвестиций, несмотря даже на
действие разумно разработанного инвестиционного законодательства.

Принципиальное значение для иностранного инвестора имеют правовые
гарантии, обеспечивающие быстрое разрешение споров между принимающим
государством и иностранным инвестором или между юридическими и
физическими лицами различных государств, участвующих в одном
инвестиционном проекте, – споров, могущих возникнуть, скажем, в
результате национализации или в виде других – скрытых или “ползучих” –
видов принудительного изъятия иностранной собственности HYPERLINK \l
“sub_101” *(1) . Известная и общепринятая в теории и практике
международного права так называемая формула Халла “о быстрой, адекватной
и эффективной компенсации” в случае национализации иностранной
собственности до сих пор безоговорочно не принята некоторыми
государствами, в том числе и Россией.

Законодательство страны-реципиента в сфере правового регулирования
иностранных инвестиций охватывает большой перечень законодательных
актов: конституция государства, гражданское законодательство, содержащие
принципиальные положения о собственности, о ее возможном ограничении, о
национализации и способах компенсации за национализированное имущество,
нормы, относящиеся к экономическим и социальным правам граждан, а также
закон о недрах, трудовой и земельный кодексы и т.д. Весь комплекс
законов и других нормативных актов, прямо или косвенно регулирующих
иностранные инвестиции, не должен противоречить как нормам
международного права в целом, так и нормам международного
инвестиционного права в частности. И потому было бы беспочвенным
рассматривать иностранные инвестиции как некую волшебную палочку,
исполняющую желание развивающихся государств или государств с так
называемой переходной экономикой выйти из вековой нищеты с помощью
многомиллионных инвестиционных долларов развитых государств и
транснациональных компаний.

Новый международный экономический порядок, инициированный в начале 70-х
годов XX в. странами Азии, Африки и Латинской Америки и воспринимаемый
многими государствами как право в некоторых случаях на безвозмездную
национализацию иностранной собственности, не мог не противоречить
общепринятым нормам международного права и поощрять иностранный капитал.
Прошло еще два-три десятилетия, и третий мир уже в целом понял, что, не
предоставив “железные” гарантии, нельзя заманить заокеанских миллионеров
на освоение лежащих без дела, а значит, без пользы для самого общества,
богатых природных ресурсов. Наконец-то народы, пройдя собственные
революции и гражданские войны, поняли, что, гордясь “лучшим общественным
строем”, сидеть на собственных рудах и алмазах голодными, с автоматом
Калашникова в руках – дело малоперспективное.

Да и сильные мира сего, ведущие страны, ТНК пришли к выводу, что
эксплуатировать, используя свое технологическое преимущество,
экономически слабые страны – дело не только не солидное, но и опасное,
поскольку уже наступил XXI век и в условиях глобализации мирового
сообщества настала пора окончательно понять, что свободное движение
капиталов, товаров и услуг должно быть направлено на взаимовыгодное
сотрудничество развитых и развивающихся государств HYPERLINK \l
“sub_102” *(2) .

Правовое регулирование иностранных инвестиций органически и неразрывно
связано с международным публичным и частным правом. Правовая природа
современных инвестиционных отношений предусматривает, что нормы
международного права выступают как координирующий фактор в едином
комплексном правовом механизме регулирования иностранных инвестиций.

Суть правового регулирования иностранных инвестиций означает прежде
всего обеспечение благоприятных условий и государственных гарантий, что
предполагает установление соответствующих организационно-правовых форм
инвестирования.

Выделение международного инвестиционного права как отрасли права, хотя и
остается дискуссионным, обусловлено рядом факторов. Среди них можно
назвать наличие широкого круга специальных международно-правовых
документов, направленных на обеспечение правовых гарантий и поощрение
иностранных инвестиций, а также саму специфику их правового
регулирования.

Итак, иностранные инвестиции – это постоянно, но не хаотично, а
целенаправленно движущиеся из одного конца света в другой, причем в
условиях сегодняшней инфраструктуры в считанные секунды, громадные
потоки денег и других, в том числе интеллектуальных, ценностей. Задача
их хозяев очевидна: получить максимальную выгоду в соответствии с
заключенным инвестиционным контрактом. Задача же принимающего инвестиции
государства – обеспечить неукоснительное соблюдение заключенного
инвестиционного проекта на основании национального законодательства и
норм международного инвестиционного права. При этом, по большому счету,
в качестве основной цели преследуется повышение благосостояния общества.

Автор книги ставил перед собой задачу исследовать генезис, систему,
структуру, современные тенденции и проблемы международного
инвестиционного права, выделить и охарактеризировать его ведущие
юридические конструкции, а также рассмотреть проблемы обеспечения
правовых гарантий иностранных инвестиций путем гармонизации
международных и внутренних норм. В книге рассматриваются проблемы
правового регулирования иностранных инвестиций на многосторонней,
двусторонней, региональной основе, на базе национального
законодательства.

В работе над книгой автор обращался к трудам таких известных
отечественных ученых, как: А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский,
Г.М. Вельяминов, Н.Н. Вознесенская, Л.И. Волова, М.С. Евтеева,
Н.Г. Доронина, Г.В. Игнатенко, А.С. Исполинов, Е.В. Кабатова,
А.А. Ковалев А.А. Конопляник, Г.И. Курдюков, Д.К. Лабин, С.Н. Лебедев,
И.И. Лукашук, А.А. Рубанов, С.Ю. Марочкин, Р.А. Мюллерсон,
Н.Г. Семилютина, В.П. Шатров, В.М. Шумилов, Е.Г. Усенко,
С.В. Черниченко, В.М. Юмашев и др. Значительное влияние на подход автора
к ряду проблем оказали также работы зарубежных исследователей, среди них
Л. Бразелл, Т. Вальде, В. Великжан, В. Вортлей, Р. Вильсон, Д. Карро,
П. Жюйар, С. Кинселла, П. Комекс, П. Мачлински, П. Нортон, А. Парра,
Э. Паасивирта, Я. Паульссон, Д. Салакьюзе, М. Сорнараджа, Дж.
Шварценбергер, А. Фотурос и др.

Книга представляет практический интерес для тех, что профессионально
связан с вопросами правового обеспечения гарантий иностранных
инвестиций.

Материалы настоящего издания могут быть использованы в юридических и
экономических вузах страны при изучении курсов: “Международное публичное
право”, – а также спецкурсов по различным проблемам правового
регулирования иностранных инвестиций в России и за рубежом.

Глава I. Тенденции и проблемы правового регулирования иностранных
инвестиций в условиях глобализации

1.1. Глобализация и геоэкономика: новые парадигмы мироустройства

1.1.1. Глобализация и геоэкономика: проблемы и перспективы

Современная мировая экономика все более отчетливо приобретает характер
единого, целостного организма – глобального по своим масштабам и
последствиям. Мощнейшими факторами глобализации мирового хозяйства
выступают трансграничное движение капиталов, международная торговля
товарами и услугами, миграция рабочей силы. Глобальная трансформация
мира, являясь уникальным феноменом XXI в., обусловливает формирование
геоэкономики как ярчайшего отражения процесса глобализации и новой
парадигмы мироустройства. Глобалистика как общемировая наука
вырабатывает новейшие способы изучения мира – междисциплинарный и
наддисциплинарный познавательный метод, который диктует необходимость
рассмотрения мира через различные его грани с последующим их синтезом в
единой модели глобального мира HYPERLINK \l “sub_103” *(3) .

Глобализацию принято характеризовать в первую очередь как результат
научно-технической революции, развития информационных технологий и
компьютерных сетей, телекоммуникационных и транспортных систем, а также
взаимодействия национальных рынков, невиданного по интенсивности
движения капиталов, товаров, услуг и рабочей силы по всему миру. Иными
словами, глобализация – это следствие небывало возросшей технической и
экономической мощи человечества, которая побеждает пространство и время,
сближает народы, страны и континенты HYPERLINK \l “sub_104” *(4) .

Ключевым фактором глобализации мира выступает геоэкономика как новая
парадигма мироустройства. Именно она является ярчайшим отражением
процесса глобализации, поскольку, по мнению специалистов, основывается
на воспроизводственных системах, вырвавшихся из национальных границ и
сформировавших гигантские мировые интернационализированные
воспроизводственные циклы. Мировые воспроизводственные конвейеры
буквально опоясывают земной шар, сугубо выборочно включая в качестве
своих звеньев те или иные страны, национальные структуры, организации и
районы. Контуры таких воспроизводственных циклов подвижны, имеют
блуждающий характер. В рамках этих наднациональных структур формируется
мировой доход, перераспределяемый среди участников международных
воспроизводственных циклов. В результате в глобальном мире выстроился
центральный вектор мирового развития – геоэкономический HYPERLINK \l
“sub_105” *(5) .

На ускорение процессов глобализации мировой экономики в последние
десятилетия особое воздействие оказали транспортные и
телекоммуникационные технологии HYPERLINK \l “sub_106” *(6) . В
результате ускорилось перемещение сырьевых ресурсов, товаров и услуг;
произошли качественные перемены на финансовых рынках. Теперь в течение
одного операционного дня капиталы могут перетекать из страны в страну,
из региона в регион, как бы далеко друг от друга они ни находились.
Транснациональные корпорации получили возможность координации
производства в разных частях света. Благодаря электронным средствам
международной связи резко сократились информационные и транспортные
издержки.

Одним из парадоксальных результатов глобализации стало увеличение числа
государств – новых участников геополитики. После Второй мировой войны
договор о создании ООН подписали 50 стран. Теперь в ООН входит 189
государств. Всего же в мире около 250 стран, а через 30 лет, по
некоторым прогнозам, их число увеличится до 500. Заметим, что Россия
также внесла свой вклад в мультипликацию государств: в результате
развала СССР образовалось сразу 15 новых независимых стран. Как полагает
ряд специалистов, в обозримом будущем принцип территориальной
целостности будет уступать место принципу национального самоопределения.
Это коснется прежде всего стран Африки и Азии, где будет происходить
процесс умножения национальных государств, который был характерен для
Европы в XVIII-XX вв. Тогда как в самой Европе государство, наоборот,
станет утрачивать свой смысл, что уже происходит в рамках Европейского
Союза, где исчезают границы и национальные валюты HYPERLINK \l “sub_107”
*(7) .

В научной литературе представлено много определений глобализации.
Глобализация в самом широком смысле этого слова является более
интенсивным, чем прежде, процессом интернационализации политических,
социально-экономических и культурных отношений различных стран мира. В
экономическом аспекте глобализация означает невиданный до сих пор
процесс бурного роста международного обмена товарами, услугами и
капиталом. Движущей силой глобализации выступают высокие, наукоемкие
технологии, которые облегчают международный обмен, приводят к увеличению
доли экспорта и импорта, включают региональную экономику в систему
всемирного разделения труда. Это в свою очередь приводит к всеобщей
либерализации внешней торговли и денежных рынков различных стран,
интернационализации производства и сетей сбыта продукции, а также
быстрому и широкому освоению технологий, благодаря которым
обеспечивается беспрепятственное и ускоренное движение международных
потоков товаров, услуг и капитала. Промышленное производство вовлеченных
в этот процесс стран подвергается реорганизации, поскольку продукция
отдельных стран перешагивает через их границы, а предприятия выходят на
финансовые рынки мира и обеспечивают сбыт продукции за рубежом. В
условиях глобализации структура производства и финансов различных стран
становится взаимосвязанной и взаимозависимой. Процесс сопровождается
ростом числа заграничных трансакций, что в свою очередь приводит к
новому международному разделению труда, при котором создание
национального богатства в большей степени зависит от хозяйствующих
субъектов других стран.

Открытость и прозрачность экономики, государства и общества – очевидный
атрибут современного экономического развития – вызвали принципиальные
изменения в мировом межгосударственном сотрудничестве. Так, в последние
два десятилетия прежние протекционистские тенденции, связанные с
нефтяным кризисом, пошли на убыль, широко развернулся процесс
постепенного сокращения величины таможенных барьеров и растущего
признания необходимости либерализации международных экономических
отношений.

Но речь идет вовсе не о безоглядной открытости национальных
экономических пространств. Любое государство, если оно хочет получить
максимальную выгоду от глобализационных процессов, должно проводить
сбалансированную, рациональную внешнюю экономическую политику.
Во-первых, необходимо, чтобы либерализация торговых и финансовых
оборотов осуществлялась на основе национальных интересов страны в
соответствии с двусторонними и многосторонними соглашениями. Во-вторых,
все более широкое распространение приобретает тенденция к увеличению
открытости на новых условиях – в рамках интеграционных союзов,
охватывающих несколько стран, хотя порой в региональный союз входят
десять или даже более государств HYPERLINK \l “sub_108” *(8) .

Важной особенностью рациональной макроэкономической политики как раз и
является открытость в рамках региональной межгосударственной интеграции.
Об этом красноречиво свидетельствует опыт Европейского Союза. Открытость
экономики, как показывает международная практика, предполагает прежде
всего интеграцию национальной экономики в тот или иной региональный
союз. Да и вообще регионализацию экономики можно охарактеризовать как
первоначальный этап участия в процессе глобализации.

Процесс глобализации мировой экономики носит достаточно противоречивый
характер. С одной стороны, для него характерно слияние экономических
процессов в мировом масштабе. Как известно, на этапе международной
интеграции производства, наблюдавшейся во второй половине XX в.,
национальные экономики выступали как самостоятельно развивающиеся
системы. На современном этапе интернационализации мирового хозяйства в
условиях глобализации формируется новый транснациональный системный
уровень экономики со своими закономерностями правового регулирования.

Специалисты единодушны в том, что сегодня завершается формирование
единых мировых финансовых и информационных систем, центров регулирования
мировой экономики. В результате действия десятков тысяч
транснациональных корпораций (многонациональных предприятий), множества
международных финансовых организаций образовалась своего рода
надстройка, которая, контролируя более половины всех мировых ресурсов,
действует согласно принципам, отличным от традиционных для национальных
органов государств. Многолетняя деятельность транснациональных
корпораций свидетельствует, по мнению некоторых ученых, об отсутствии в
ряде случаев формальных демократических процедур: регулирование
осуществляется, по сути, административными методами. Например,
предоставляя кредиты, МВФ фактически директивно определяет программу
действий правительств соответствующих государств. В общем глобализация
во многом стирает границы между внутренней и внешней сферами
экономической деятельности, превращая внешние факторы во внутренние
HYPERLINK \l “sub_109” *(9) .

С другой стороны, действует противоположная тенденция. В условиях
экономической регионализации национальные границы и интересы,
национальное своеобразие во многих его проявлениях не только
сохраняются, но и усиливаются. В результате этого в мировой экономике
формируются устойчивые региональные обособленные хозяйственные
структуры. Экономическая регионализация – явление не новое, она имеет
свои исторические корни. В последние годы соответствующие процессы
чрезвычайно усилились, более того – изменили свой характер. Раньше они
служили главным образом экономической интеграции в рамках регионального
сотрудничества, являясь средством преодоления обособленности отдельных
стран или небольшой группы стран. Сейчас региональные экономические
организации во все большей мере начинают выполнять координирующие
функции, что позволяет им выходить вовне в качестве единых структур и
отстаивать объединенными усилиями своих участников общие региональные
интересы. Таким образом, развитие современной мировой экономики
определяется двумя ключевыми тенденциями, которые находятся в сложном,
неоднозначном, противоречивом взаимодействии. С одной стороны, как уже
говорилось, происходит невиданный до сих пор процесс глобализации
мирового хозяйства, а с другой – рост региональной и субрегиональной
интеграции.

Региональные интеграционные союзы рассматриваются многими развивающимися
странами в качестве наиболее эффективного способа улучшения
конкурентоспособности как отдельных стран, так и региона в целом на фоне
некоторых негативных последствий, связанных с глобализацией. Во многом
обозначившееся стремление к расширению регионального сотрудничества на
новом витке стало ответом на глобализационные процессы. Укрепление
хозяйственных региональных связей, институтов локальной кооперации, а
также сотрудничество в других сферах создают, как показывает мировая
практика, лучшие перспективы социально-экономического развития отдельных
стран, отдельных регионов, а стало быть, в конечном итоге – мирового
сообщества в целом.

Между тем проблемы отношений между глобализацией и регионализмом в
мировой экономике являются предметом многочисленных дискуссий.
Неоднозначность, сложность данных процессов вызывают противоречивые
оценки исследователей. Одни считают, что глобализация и регионализация
взаимно влияют и дополняют друг друга. Согласно другим взглядам, оба
процесса находятся в состоянии противоречия.

Примечательно, что современный этап региональной интеграции ничего
общего не имеет с изоляционизмом на региональном уровне, наоборот, он
определяется формулой “открытого регионализма”, составными частями
которого выступают расширение сферы взаимной торговли, устранение
барьеров, мешающих свободному движению капиталов, ресурсов и рабочей
силы. Причем речь идет о свободе кооперации не только в рамках
отдельного регионального союза. Принцип открытого регионализма не
ограничен углублением сотрудничества только существующих региональных и
субрегиональных группировок, он предполагает также и расширение
взаимовыгодного сотрудничества между разными интеграционными союзами.
Именно поэтому абсолютно беспочвенны попытки противопоставить процессы
глобализации и регионализации.

Для России проблема нахождения адекватных ответов на глобальные вызовы
эпохи имеет особый характер. Это обусловлено тем, что наша страна в
начале XXI в. продемонстрировала беспрецедентную геополитическую и
геоэкономическую слабость. В связи с рападом СССР и соответствующим
уменьшением численности населения, а также большим сокращением
оборонного и экономического потенциала Россия не может сегодня
претендовать на тот международный и политический статус, который
принадлежал Союзу. Если верить Госкомстату РФ, оценивающему
отечественный ВВП в 300 млрд долл., на долю России приходится в
настоящее время всего 0,8% мировой продукции, хотя Мировой банк отводит
на долю России 1,1 трлн долл., или 2,5% мирового ВВП HYPERLINK \l
“sub_110” *(10) .

Одним из важных условий вхождения России в глобализирующуюся экономику
является обретение членства ВТО, что невозможно без обеспечения гарантий
безопасности бизнеса, минимизации политических и социальных рисков,
создания нормальной правовой сферы и действенной судебной системы,
устранения вопиющей коррупции, решения вопросов собственности на землю,
реформирования банковской системы, улучшения международного имиджа
России.

Любое государство должно трансформироваться, чтобы не потерять
конкурентоспособность в глобализирующемся мире XXI в. Глобализация
предъявляет повышенные требования к компетенции государственного
управления, качеству правового регулирования всего комплекса
общественных отношений. Не совершив экономического рывка, не выступив в
качестве полноправного, сильного партнера в глобализирующемся мире,
Россия обречена оказаться на обочине мирового развития. Конечно,
важнейшим фактором в этом процессе выступает активное привлечение
международных инвестиций.

1.1.2. Неолиберальный международный экономический порядок – основа
глобализации

Современный неолиберальный международный экономический порядок -прямое
следствие недавней истории. Его основные тенденции были определены США и
Великобританией задолго до окончания Второй мировой войны. Заключенные
между ними Атлантическая хартия 1941 г., Договор о взаимопомощи 1942 г.,
Договор по финансовым вопросам 1945 г. уже содержали основные принципы
будущего международного экономического порядка, нацеленные на создание
лучшего мира после войны. Примечательно, что основополагающие положения
уставов ведущих международных экономических организаций (МВФ, МБРР, МТО
и ГАТТ) взяты из англо-американских проектов. Поправки, внесенные в
учредительные документы другими государствами, были незначительными.
Задуманный таким образом международный экономический порядок в силу
объективных потребностей унификации международной валютно-финансовой и
торговой системы стал делом всего международного сообщества и в конечном
счете после падения режимов с командно-административной плановой
системой и перегруппировки почти всех развивающихся стран превратился в
единственную глобальную модель HYPERLINK \l “sub_111” *(11) .

Составители Устава ООН максимально учли губительный исторический опыт
мировых войн и включили в Устав большое число положений, касающихся
экономического порядка. Выдвигая экономическое сотрудничество в качестве
одной из целей и одного из основных принципов ООН (п. 3 ст. 1), исходя
из принципа экономического сотрудничества государств (ст. 55), Устав
ключевой универсальной международной организации недвусмысленно
утверждает экономические основы мироустройства.

Если обратиться к истории, то можно увидеть, что на разработчиков
международного экономического порядка сильное влияние оказала концепция
свободы торговли, разработанная в либеральный период (1815-1914 гг.).
Разумеется, пресловутые лозунги полной свободы торговли, свойственные
XIX в., были отвергнуты, так как на современных государствах висел груз
потрясений, вызванных двумя мировыми войнами. Вместе с тем сохранилась и
получила как бы второе дыхание главная идея – идея международного
разделения труда, базирующегося на свободной игре рыночных сил и на
законе сравнимой выгоды. На этой основе возникло, например, Генеральное
соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ). И опять же именно она стала
доминирующей в построении философии ВТО. Конечно же, не могло быть и
речи о возврате к золотому стандарту, имевшему место в XIX в. В то же
время Устав МВФ нацелен на обеспечение стабильности и конвертируемости
валют, с тем чтобы облегчить международные расчеты.

Неолиберальный международный экономический порядок покоится на “трех
китах”, составляющих своего рода триединство: свобода торговли и
платежей; равноправный режим; взаимность выгод. В договорном порядке
государства взяли на себя обязательства осуществлять последовательную
либерализацию торговли и платежей, результатом которой должна стать их
полная свобода. Эта либерализация должна осуществляться на
недискриминационной основе, что позволит каждому государству получить
для своих юридических и физических лиц равноправный режим, соотносимый с
клаузулой о наиболее благоприятствуемой нации в необусловленной форме,
которая была закреплена вчера в ГАТТ, а сегодня в ВТО. Каждая страна
должна внести свой вклад в устранение существующих ограничений. Добиться
в этом успеха можно только путем взаимных уступок HYPERLINK \l “sub_112”
*(12) .

Современный международный экономический порядок со всей решимостью
противодействует болезням протекционизма. Таможенные пошлины больше не
представляют существенных барьеров в торговле. Практика недобросовестной
конкуренции (демпинг, субсидии) поставлена под строгий контроль.
Благодаря Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС) – этому
своего рода новому многостороннему кодексу – происходит либерализация
международной торговли услугами. Процесс последовательной и постоянной
либерализации торговли красноречиво отражается в цифрах: за 50 лет объем
мировой торговли увеличился примерно в 100 раз.

Проблематику ВТО нельзя глубоко осмыслить, не изучив историю создания
ГАТТ и его развития. Институциональные механизмы ВТО, более сложные и
более перспективные, чем аналогичные механизмы ГАТТ, отражают лишь
коренные изменения в многосторонней торговой системе, произошедшие
благодаря подписанию HYPERLINK \l “sub_2” Марракешских соглашений от
15 апреля 1994 г. после благоприятного завершения 15 декабря 1993 г. в
Женеве переговоров Уругвайского раунда.

Между прочим, переход от ГАТТ к ВТО демонстрирует, по мнению некоторых
ученых, не преемственность, а скорее отсутствие преемственности между
ними. На самом деле HYPERLINK \l “sub_1” Марракешские соглашения вышли
из ГАТТ, во многом углубляют его, поскольку составители HYPERLINK \l
“sub_3” Соглашений стремились расширить их рамки с целью охвата всех
государств. Но этих усилий явно недостаточно, чтобы осознать явление,
которое следует рассматривать как качественный сдвиг, явившийся
результатом взаимодействия разных движущих сил. Толерантный либерализм
ГАТТ уступил место воинствующему либерализму ВТО. Если ГАТТ было
инструментом интернационализации, то ВТО – это прежде всего инструмент
самоотстранения государств от участия в международных хозяйственных
связях. Эта тенденция может совершенно видоизменить характер и сущность
современных международных экономических отношений.

1.1.3. Роль иностранных инвестиций в глобализации мировой экономики

Одной из заметных вех современной системы международных экономических
отношений является возрастание роли межгосударственного инвестиционного
сотрудничества, что вызвано объективной потребностью усиления
глобазизации на всех уровнях. Условия, сложившиеся на мировом рынке и в
национальных экономиках, адекватно отражают большую заинтересованность
развивающихся стран и стран с переходной экономикой в увеличении объемов
привлечения иностранных инвестиций. Особое значение эта проблема
приобретает для России и государств СНГ в связи с их активной
деятельностью на международной экономической арене и вступлением в
ведущие межгосударственные экономические организации, в том числе в ВТО.

В современном мире практически не осталось стран, не вовлеченных в
процессы международного инвестиционного сотрудничества. Даже такие
страны, как Куба и КНДР, в последние годы становятся на путь привлечения
прямых иностранных инвестиций в свою экономику HYPERLINK \l “sub_113”
*(13) . Прямые иностранные инвестиции стимулируются в некоторых странах
возможностью использования абсолютных инфраструктурных преимуществ в
виде низких затрат на оплату труда, невысоких экологических стандартов,
высокой квалификации рабочей силы или выгодного для инвестора
налогообложения. Примером могут служить возросшие прямые инвестиции
американских и европейских компаний в Южную Корею HYPERLINK \l “sub_114”
*(14) .

В процессах глобализации мировой экономики международные потоки
инвестиционного капитала играют более значительную роль в сравнении с
международной торговлей товарами и услугами. Уже не требует
доказательств, что устойчивое экономическое развитие стран невозможно
без эффективного участия в мирохозяйственных процессах, в том числе без
активного использования преимуществ от привлечения прямых иностранных
инвестиций. Международному движению капиталов способствует то, что в
конце ХХ в. широкое распространение получили унифицированные нормы
государственного регулирования инвестиционных процессов. Они действуют в
соответствии с международными двусторонними и многосторонними
договорами, а последние – под эгидой международных экономических
организаций, например Всемирной торговой организации (ВТО). Однако
говорить о формировании на мировом рынке глобального инвестиционного
права, действующего по одинаковым правовым принципам и нормам, было бы
пока преувеличением.

Ключевую роль в инвестиционной жизни международного сообщества играют
сегодня транснациональные корпорации США. Около половины американского
экспорта падает на долю американских и зарубежных ТНК. Большая часть
платежей, связанных с трансфертом новых технологий, осуществляется
внутри транснациональных корпораций (в США – до 80%). Основным
характерным свойством транснациональных корпораций является наличие
прямых инвестиций. Общий объем накопленных американскими ТНК прямых
иностранных инвестиций превышает 4 трлн долл., а объем их продаж
составляет 25% мировых, причем одна треть продукции ТНК США выпускается
аффилированными зарубежными структурами. Объем продаж заграничных
структур ТНК уже превышает весь мировой экспорт HYPERLINK \l “sub_115”
*(15) . Все последние годы Соединенные Штаты находятся на первом месте
по размерам привлеченных прямых иностранных инвестиций. На примере США
четко прослеживается тенденция – чем более развита страна, тем больше
прямых иностранных инвестиций она вкладывает, но и тем больше их
привлекает. В списке 100 крупнейших инвестиционных фирм (“World
Investment Report”) американские компании прочно лидируют. Например, на
первом месте по объему зарубежных активов (а именно по этому критерию
распределяются места в списке 100 ведущих ТНК) идет американская
корпорация “Джэнерал Электрик”, зарубежные активы которой составили 97,4
млрд долл. В первой десятке рассматриваемого списка ТНК представлены
пять американских, т.е. половина из десятка крупнейших ТНК имеют свои
штаб-квартиры в США.

Конкурентами американских ТНК являются аналогичные
финансово-экономические образования стран Европейского Союза. Общее их
число (из семи стран ЕС) составило 45. За последние два года число
корпораций из стран ЕС в списке 100 крупнейших ТНК увеличилось на
четыре, в то время как количество американских и японских
транснациональных корпораций уменьшилось на одну в каждом из этих
государств. Вместе с тем говорить о тенденции увеличения роли и усиления
влияния европейских ТНК пока преждевременно. Несмотря на рост числа
европейских ТНК, их совокупные активы относительно совокупных активов
100 крупнейших ТНК чуть уменьшились.

Глобализация экономической жизни отнюдь не устраняет различий между
отдельными составными частями мирового хозяйства (между развитыми,
развивающимися и переходными экономиками). Международный поток капиталов
в значительной степени способствует тому, что национальные экономики
становятся все более зависимыми. Вместе с тем в странах с разным уровнем
экономического развития прямые иностранные инвестиции играют
неодинаковую роль. Суммы привлекаемых капиталов зависят и от мотивации,
которой руководствуются иностранные инвесторы, и от политики по
отношению к ним, и от тех целей, которые ставит перед собой принимающая
страна. Особенно это стало проявляться в конце 90-х годов ХХ в., когда
темпы прироста привлеченных прямых иностранных инвестиций в целом по
всему миру резко возросли.

Мировым лидером по суммам привлекаемых иностранных инвестиций в
настоящее время по-прежнему выступают США, которые еще больше оторвались
от ближайших преследователей. В середине 90-х годов прошлого века второе
место занимал Китай, страна, сочетающая в себе черты крупнейшей
развивающейся и крупнейшей переходной экономики. Однако в конце 90-х
годов на второе место вышла Великобритания, а Китай опередила еще одна
европейская страна – Швеция HYPERLINK \l “sub_116” *(16) .

При этом между развитыми странами произошла существенная перегруппировка
сил. До конца 90-х годов ХХ в. государства Европейского Союза выступали
крупнейшим источником прямых инвестиций, при этом в большинстве случаев
обменивая капиталы между собой. В отличие от американских инвесторов они
проявляли интерес к другим регионам – реципиентам капитала. В 1998-1999
гг. произошла заметная активизация европейского капитала – как внутри
ЕС, так и за его пределами, прежде всего на американском рынке. Во
многом благодаря массированным инвестициям национальных фирм в экономику
США Англия в 1998 г. впервые смогла опередить мирового лидера и выйти на
первое место в качестве источника прямых иностранных инвестиций.

Структура мировых инвестиционных потоков объясняется тем, что от
мирового финансового кризиса в наибольшей степени пострадали
развивающиеся страны и страны с переходной экономикой. Большинство из
них в конце 90-х годов пережили хозяйственный спад или в лучшем случае
замедление экономического роста. В развитых странах нестабильность
международных финансовых рынков меньше отразилась на состоянии реального
сектора.

Таким образом, преобладающая доля ввоза и вывоза прямых инвестиций, по
мнению ведущих специалистов, по-прежнему будет приходиться на зону
индустриального и постиндустриального ядра мировой экономики. В
обозримом будущем основными сферами притяжения таких инвестиций
останутся финансово-банковский сектор, сфера услуг, прежде всего
информационных, фармацевтика, биотехнология, электронная промышленность,
науко- и техноемкое машиностроение. В менее развитых регионах мира
сохранят свою привлекательность такие геостратегические отрасли, как
нефте- и газодобыча, некоторые секторы зарождающегося машиностроения, а
также отдельные подотрасли аграрно-промышленного комплекса HYPERLINK \l
“sub_117” *(17) .

По мнению некоторых специалистов, сдвиг международных капиталопотоков в
сторону высокоразвитых стран – явление временное. И волна трансграничных
слияний в развитой части мировой экономики, и тем более последствия
финансового кризиса 1997-1998 гг., подорвавшие репутацию ряда
развивающихся и переходных к рыночной экономике стран, начинают спадать.
Вместе с тем все большее количество развивающихся государств в ходе
дальнейших экономических реформ повышают свою инвестиционную
привлекательность HYPERLINK \l “sub_118” *(18) .  Что касается западных
стран, то после инвестиционного бума на самом рубеже веков скорее всего
наступит стабилизация прироста ежегодных иностранных инвестиций примерно
на уровне 10-12% в качестве долгосрочного тренда. Ожидается, что к
2005 г. объем капиталопотока достигнет около 1-1, 2 трлн, в 2010 г. -1,
7-2, 1 трлн, а в 2015 г. – 2, 8-3, 7 трлн долл HYPERLINK \l “sub_119”
*(19) .

Важное значение в международно-правовом регулировании иностранных
инвестиций имеет дальнейшая либерализация международных экономических
связей. Финансовые потрясения 1997-1998 гг. еще раз подтвердили эту
истину. Дело в том, что прошедшие события не переросли в серьезный
экономический кризис мирового масштаба во многом благодаря
приверженности правительств как пострадавших, так и остальных стран
мирового сообщества принципам свободной торговли и обязательствам,
взятым на себя в рамках многосторонних соглашений под эгидой ГАТТ/ВТО.
Если бы некоторые крупные государства поддались соблазну защитить свои
внутренние рынки от наплыва подешевевших товаров из стран, валюты
которых в 1997 и 1998 гг. сильно девальвировались, цепная реакция
протекционизма могла бы, как в 20-х годах ХХ в., охватить большую часть
мирового рыночного пространства. В том, что этого не произошло, –
несомненная заслуга сложившихся к 90-м годам правил поведения государств
на мировой арене и ВТО как мирового института, обеспечивающего их
соблюдение HYPERLINK \l “sub_120” *(20) .  Следует признать, что
некоторые государства вынуждены были использовать защитные меры, но в
основном не выходя за пределы положений ГАТТ. И все же опасность
рецидива протекционистских тенденций сохраняется.

Как показывает опыт, прогнозирование развития мировой экономики – дело
неблагодарное. Достаточно припомнить прогнозы, которые делали ученые в
прошлом. Например, в начале ХХ в. огромные надежды подавала Аргентина,
занимавшая 10-е место в мире по ВВП на душу населения. Сегодня она на
60-м месте. Еще в 1960 г. Филиппины обгоняли Тайвань и Южную Корею, а
теперь они отстают от них в шесть и четыре раза соответственно. В начале
60-х годов ХХ в. Гана была богатейшей страной Африки, по душевому ВВП
находившейся на уровне Греции и Японии. Но прогнозы ее будущего также не
сбылись. Совсем недавно, в 1989 г., один из членов японского парламента
заявил, что у США нет будущего, и такой прогноз не вызвал большого
удивления. Но уже через 10 лет ситуация в корне изменилась и доля Японии
в капитализации мирового фондового рынка уменьшилась от 40 до 10%.
Теперь все говорят о бесспорном лидерстве США HYPERLINK \l “sub_121”
*(21) . Надолго ли?

Что касается России, то по уровню привлечения иностранных инвестиций она
занимает сегодня весьма скромное место в мировом сообществе. Это
объясняется в первую очередь отсутствием благоприятного инвестиционного
климата, который определяется политической нестабильностью; отсутствием
правовых гарантий для иностранных инвесторов, развитой институционной и
рыночной инфраструктуры, прозрачных налоговых льгот для зарубежных
предпринимателей и т.д.

Суммарный приток прямых иностранных инвестиций в страны-реципиенты
достиг на рубеже XX и XXI вв. почти 700 млрд долл. США против 28 млрд
долл. в 1975 г. По темпам роста трансграничное движение инвестиционных
ресурсов в форме прямых иностранных инвестиций (ПИИ) далеко оторвалось
от соответствующих показателей, характеризующих в масштабах всего
мирового хозяйства динамику ВВП, промышленного производства,
международной торговли HYPERLINK \l “sub_122” *(22) . На фоне глобальных
мировых масштабов привлечения и использования иностранных инвестиций в
последней четверти XX в. Россия, как уже отмечалось, занимала весьма
скромную позицию HYPERLINK \l “sub_123” *(23) .

В свете приведенных выше данных мировой статистики абсолютно
бездоказательными представляются высказывания отдельных политических
лидеров левого толка о засилии иностранного капитала в России. Кстати,
боязнь притока капиталов из-за рубежа была характерна и для
дореволюционной России. Неслучайно великий ученый Д.И. Менделеев в свое
время призывал российскую власть и деловых людей не бояться прихода
иностранного капитала, рассматривая это как очень полезное явление для
развития страны.

Между тем Россия была и остается весьма привлекательной для иностранных
инвесторов. В суммарном ВПП всех новых рынков доля России составляет
свыше 25%. По самым скромным оценкам, у России больше природных ресурсов
(10,2 трлн долл.), чем у Бразилии (3,3 трлн долл.), Южной Африки (1,1
трлн долл.), Китая (0,6 трлн долл.) и Индии (0,4 трлн долл.), вместе
взятых. При наличии благоприятного инвестиционного климата Россия в
состоянии в ближайшие 10-15 лет освоить 200-300 млрд долл. капитальных
вложений в реконструкцию и модернизацию производства в соответствии с
требованиями мирового и внутреннего рынков.

Незначительные масштабы привлечения иностранных инвестиций в экономику
России обусловлены общим неблагоприятным инвестиционным климатом –
политической нестабильностью, затянувшимся кризисом, незавершенностью
процесса перестройки экономики, коррупцией и т.д. Не последнюю роль
здесь играют и сложные проблемы в правовом регулировании иностранных
инвестиций, в частности связанные с определенным несоответствием
отечественного инвестиционного законодательства международно-правовым
нормам.

1.2. Международное право в условиях глобализации

1.2.1. Международное право и международное экономическое право: проблемы
взаимодействия и взаимовлияния

На современном этапе экономическая зависимость государств – это реально
свершившийся факт. Сегодня явление экономической интеграции стало
известным под понятием “глобализация мирового хозяйства”. Процесс
интернационализации национальных экономик вызван, среди всего прочего,
двойной либерализацией правового режима – в сфере международного
товарообмена (это существенно подтолкнуло развитие торговли) и в области
допуска прямых иностранных инвестиций (это привело к заметной
транснационализации крупных предприятий).

Процессы глобализации, как подчеркивалось выше, создают феноменальные
правовые проблемы. Наиболее ярко это проявляется в том, что
международные отношения функционируют при взаимодействии и
противодействии национальных правовых систем. Такая конфронтация чревата
все более частыми конфликтами по вопросам юрисдикции государств.
Вовлечение в сферу международных экономических отношений классических
инструментов юрисдикции государств, таящих в себе зачатки конфликта,
свидетельствует о том, что привычные и “удобные” понятия международного
права плохо укладываются в глобальные реалии международного
экономического права.

Традиционная, устоявшаяся в отечественной науке международного права
концепция о месте и роли международного экономического права в общей
международно-нормативной правовой системе однозначно утверждает, что
МЭП – это система правовых норм, регулирующих отношения между субъектами
международного права в связи с их деятельностью в сфере международных
экономических отношений. МЭП, представляющее собой отрасль
международного права, является совокупностью принципов и норм,
регулирующих межгосударственные экономические отношения HYPERLINK \l
“sub_124” *(24) . Однако наметившаяся в последние годы новая тенденция в
этой сфере расширяет круг участников международных экономических
отношений, являющихся объектом регулирования МЭП HYPERLINK \l “sub_125”
*(25) .

Между тем на международное экономическое право, так же как и на другие
сферы правового регулирования общественных отношений, существенное
влияние оказывают глобализационные процессы. В начале XXI в. ощутимо
обозначилась тенденция к объединению правовых режимов, применяемых в
таких основных вопросах, как допуск иностранных лиц, в том числе для
осуществления инвестиционной деятельности, и торговля. В сфере услуг
объединение режимов уже произошло, а в инвестиционной сфере этого
следует ожидать. Фактор мобильности международных инвестиций выходит на
первый план и требует свободного допуска иностранных лиц.

МЭП в широком смысле этого слова – совокупность норм, регулирующих
различные по своей природе субъекты в сфере международных экономических
отношений: государства, международные организации, многонациональные
предприятия, юридические и физические лица различных государств.
Неоднородность отношений и их участников требует специальных методов и
средств правового регулирования, лежащих в сфере международного
публичного и международного частного права, а также национального права.
Заметим, однако, что данная точка зрения не поддерживается некоторыми
авторами по той причине, что неограниченность сферы складывающихся при
этом правоотношений не позволяет четко обозначить содержание
регулируемого предмета.

По логике вещей МЭП должно регламентировать самые разнообразные по
своему происхождению и по правовой природе отношения. Поэтому разумнее
было бы предпочесть узкое понимание МЭП, согласно которому последнее
должно представлять собой комплекс норм, регулирующих организацию
международных экономических отношений, главным образом
макроэкономических.

Как известно, к макроэкономике относятся отношения между экономическими
системами, а микроэкономика – это поле индивидуальной деятельности так
называемых экономических операторов. В орбите влияния международного
экономического права в основном оказываются крупные экономические
системы, хотя оно не ограничивается только ими, по крайней мере если
смотреть на его развитие в свете недавних событий. В частности, новое
международное торговое право, составляющее систему ВТО, охватило теперь
и интеллектуальную собственность (см. ТРИПС – Соглашение о торговых
аспектах прав на интеллектуальную собственность), и предоставление услуг
(см. ГАТС – Генеральное соглашение по торговле услугами), и действия
инвесторов (см. ТРИМС – Соглашение о торговых аспектах инвестиционных
мер). В общем международное экономическое право, оставаясь рыночным
правом, выступает как отрасль права, которая охватывает вопросы,
касающиеся правового закрепления лиц, их инвестиций, международной
торговли имуществом и услугами, а также ее финансового обеспечения
HYPERLINK \l “sub_126” *(26) .

Отличительной чертой МЭП выступает то, что оно базируется на
совокупности источников международного и национального права и других
источников. Все они контактируют между собой в том, что касается объекта
регулирования. Имея в виду регулирование трансграничного движения
различных ценностей и их производства, закономерно поставить вопрос:
можно ли считать международное экономическое право частью общего
международного права или же оно (МЭП) растворяется в международном
праве? Полагаем, что ответ должен быть однозначным: международное право
и международное экономическое право – это не одно и то же; в то же время
международное экономическое право не является чем-то специфическим по
отношению к международному праву HYPERLINK \l “sub_127” *(27) .

1.2.2. Международное право или глобальное право

Современная мировая экономика все более отчетливо приобретает, как было
показано выше, характер единого, целостного, комплексного организма –
глобального по своим масштабам и далеко идущим последствиям.
Поступательное движение глобализационных процессов требует новых ответов
на сложнейшие вопросы об основных характеристиках глобализационного
процесса и правового измерения мира, и в особенности по поводу динамики
соотношения и взаимовлияния национального и международного права. В
условиях глобализации одной из важнейших проблем становится избежание
коллизий, опасных столкновений интересов международного и внутреннего
права, что требует своевременной правовой регламентации и
соответствующего правового регулирования отношений между различными
субъектами международного права.

Между тем глобализация уже не первый год является предметом ожесточенных
дискуссий, ей уделяют большое внимание экономисты и социологи,
политологи и философы, специалисты других направлений, которые отмечают
происходящие нацеленные на перспективу изменения в обществе и
государстве. К сожалению, правоведы, как отмечает И.И. Лукашук, не
проявили соответствующего интереса к изучению влияния глобализационных
процессов на развитие государства и права HYPERLINK \l “sub_128” *(28) ,
которые в буквальном смысле слова находятся под прицельным огнем
глобализации. Это непосредственно сказывается на характере и функциях
государства и права, как внутригосударственного, так и международного.
Правовая система каждой страны по-прежнему остается ее важнейшей
характеристикой, неотъемлемым элементом. В то же время усиление мировых
интеграционных процессов обусловливает тесное взаимодействие и
взаимовлияние международного и национального права.

Следует констатировать факт: проблемы соотношения международного и
внутреннего права уже давно остаются предметом исследований практически
только юристов-международников HYPERLINK \l “sub_129” *(29) . Вместе с
тем весьма огорчительно почти полное отсутствие данной проблематики в
работах по теории государства и права, равно как и внимания к ней
отраслевых юридических наук. Пока злободневность колоссальных
транснациональных связей лишь молчаливо признается, и за ней по-прежнему
не видят новых тенденций в мировом развитии права, нацеленных на
сближение и взаимопроникновение, своего рода переплетение разных его
граней, тогда как системное понимание положений ч. 2 ст. 15 Конституции
РФ настойчиво диктует необходимость осовременить взгляд на эту проблему
HYPERLINK \l “sub_130” *(30) .

Процессы, развивающиеся на современном этапе в политических областях,
отличаются от процессов, касающихся глобализации в
социально-экономической сфере. Уровень интеграционных связей между
государствами в первом случае существенно ниже, поскольку государства
как основные субъекты международного права в значительной мере сохраняют
свою самостоятельность. Высказывается точка зрения, что в отношении
государств и их правовых систем более точен термин
“интернационализация”, который означает прежде всего сближение
политических и правовых систем государств, углубление их взаимодействия,
взаимного влияния HYPERLINK \l “sub_131” *(31) . Конечно, первичным
здесь выступает глобализация экономики и других сфер жизни общества.
Одновременно на интернационализацию государства оказывают влияние и
другие факторы, в том числе присущие политике.

В ходе глобализации мировой экономики и государства национальные
предприятия, биржи и банки, создавая дочерние структуры за рубежом и
приобретая акции и доли иностранных предприятий, трансформируются в
транснациональные компании, которые и выполняют функцию перелива
капиталов. Такие предприятия в широком смысле этого слова, с одной
стороны, имеют “национальную принадлежность” государства регистрации, а
с другой – по характеру своих интересов и сфере деятельности становятся
международными, интернациональными. При этом многонациональный по
составу собственников капитал приобретает транснациональный характер,
что объективно становится фундаментом для глобализации мирового
хозяйства. В результате происходит массовое размывание экономических
границ между государствами и свободное от национальных барьеров
трансграничное движение капиталов, товаров и услуг, а в конечном итоге
формирование взаимосвязанного международного экономического
пространства.

Транснациональные компании используются в качестве механизмов
переплетения, состыковки, согласования частных интересов, как средство
освоения иностранных, международных товарных, инвестиционных, финансовых
рынков на микроуровне международных экономических отношений. Разумеется,
многонациональные предприятия предстают как своего рода ударная сила,
применяемая развитыми государствами в своей внешнеэкономической политике
для обеспечения долгосрочных стратегических государственных интересов.
Способом согласования и взаимоувязки публичных интересов на макроуровне
является экономическая интеграция государств, т.е. процесс
хозяйственного объединения стран на основе разделения труда между
национальными экономиками, развития устойчивых связей между ними.
Фактически речь идет о создании прозрачных экономических границ и,
соответственно, ограничении суверенитета государств в целях совместного
решения общих задач и проблем HYPERLINK \l “sub_132” *(32) .

В организационно-правовом смысле последовательный переход большинства
стран от замкнутых национальных хозяйств к экономике открытого типа,
обращенной к внешнему рынку, обусловливает видоизменение экономической
функции государства. По мнению профессора В.М. Шумилова, можно говорить
в некоторой степени о конвергенции национальных экономик на принципах
либерализма и свободного движения капиталов и услуг. Складывающееся
мировое экономическое пространство требует, чтобы идея либерализации
была оформлена и зафиксирована политико-правовыми средствами. Например,
это должно осуществляться в рамках Всемирной торговой организации (ВТО).

Таким образом, глобализация мировой экономики способствует, с одной
стороны, созданию единого экономического пространства, а с другой –
формированию соответствующей политико-правовой надстройки. В частности,
ситуация, связанная с трансграничной концентрацией одинаковых ресурсов,
требует от государств координации правовых усилий против международной
монополизации товарных рынков, равно как и поддержания справедливых
конкурентных условий для многонациональных предприятий разных стран.

Правовое измерение глобализирующегося мира побуждает к переосмыслению и
пересмотру всей системы правового регулирования международных отношений
в различных сферах. Это вызвано появлением новейших субъектов
мирохозяйственного общения как на национальном, так и на наднациональном
уровнях. В условиях глобализации происходит новая фаза корпоративного
строительства, поиск современных форм и методов правового регулирования
в рамках нового миропорядка, и прежде всего геоэкономического. Речь идет
о новом классе договоров, конвенций, рамочных “законов-доктрин” и т.д.,
определяющих новый подход к учету интересов всех участников мирового
воспроизводственного цикла, а также их ответственность в условиях
глобальной трансформации мира. Опираясь на вышеобозначенные основные
характеристики глобализационного процесса, профессор Э.Г. Кочетов
выделяет несколько аспектов правового измерения современного мира
HYPERLINK \l “sub_133” *(33) .

Во-первых, правопорядок в современных условиях не может однозначно
сводиться только к международным правовым отношениям, так как зоны его
применения значительно сузились. Государство, порождающее право, в том
числе и международное, фактически делегирует функции правотворчества
многочисленным хозяйствующим субъектам. В итоге формируется новейшая
модель мировой правовой системы.

Во-вторых, оправдание традиционных правовых моделей, выросших из
устаревшего геополитического понимания мироустройства, а зачастую
самоустранение юристов от осознания новых мировых реалий становятся
опасными и могут затормозить включение России “на равных” в мировую
глобализирующуюся систему. За последние десятилетия сложилась ситуация,
в которой правоведы видят угрозу своим традиционно сложившимся правовым
наукам из-за давления со стороны экономики и финансов. Идет бурное
вызревание новейших процессов: формирование гигантских сетевых
воспроизводственных систем, развитие “новой экономики” на базе высоких
информационных технологий (Интернет-экономики), выход геологистических
моделей на приоритетный уровень и т.д., – однако юридическое обеспечение
этих процессов, формирование моделей их правового регулирования
существенно отстает.

В-третьих, глобализация и как ее центральное отражение геоэкономика и
геофинансы породили ряд интереснейших и актуальных проблем, решение
которых ждет своих исследователей. Прежде всего речь идет о
геоэкономических преступлениях, новейшем феномене рубежа XX и XXI вв.
Используя высокие геофинансовые и геоэкономические технологии,
предприниматели глобального уровня, в том числе и государства,
выступающие в качестве таковых, способны буквально опустошить любую
национальную экономику, обрекая на глубокую деформацию ее экономическую
и финансовую инфраструктуры. Финансовый кризис 1997-1998 гг. наглядно
подтвердил такую возможность. Предпринимательские инстинкты, вырвавшиеся
в глобальную сферу, ничем не сдерживаются. Можно, скажем, без применения
оружия отобрать практически весь национальный доход и поставить на
колени любую национальную систему, не опасаясь ответственности за это,
хотя в политической сфере мировое сообщество уже давно отработало
систему наказания за преступления против человечества. А где искать
защиту от геоэкономических преступлений? Правовая система, по мнению
Э.Г. Кочетова, практически упустила из поля зрения эту проблему.

В-четвертых, в условиях глобализации юридическая норма (или ее
отсутствие), как полагает ученый, превратилась в мощное наступательное
оружие, отражающее защиту интересов одной страны, группы, корпорации в
ущерб другой. И вся борьба за введение норм, их смягчение либо
ужесточение есть отражение политической борьбы за долговременное
господство в той или другой сфере (финансах, экономике, промышленности,
социальной, военной и т. д.). Возможна ли гармонизация правового поля в
условиях острейшей борьбы интересов в политической, военно-политической,
финансовой, промышленной и других сферах? По мнению Э.Г.Кочетова, ответ
следует искать в общих глобальных и конституционных доктринах, качество
проработки которых оставляет желать лучшего.

Пятым аспектом правового измерения глобализирующегося мира, считает
ученый, является то, что геоэкономический подход диктует принятие
унифицированного кодекса мирового геоэкономического порядка, и эта
задача может быть успешно решена на международной основе в содружестве
теоретиков, методологов, практиков, экономистов, юристов, социологов,
политологов и других специалистов смежных отраслей.

На основании вышеизложенных парадигм глобального измерения Э.Г. Кочетов
выделяет три яруса системы права и правового регулирования: национальное
право, международное право и глобализированное, геоэкономическое право с
особым характером взаимодействия между ними HYPERLINK \l “sub_134” *(34)
. С точки зрения ученого, геоэкономика (экономическое измерение
глобального мира) выступила как новая парадигма мироустройства, как
ярчайшее отражение процесса глобализации HYPERLINK \l “sub_135” *(35) .
Исходя из данной концепции, он полагает, что глобализированное
геоэкономическое право, пришедшее на смену международному экономическому
праву, призвано регулировать геоэкономическую деятельность.
Глобализированное геоэкономическое право, как и нацио-нальное и
международное право, является составной частью мировой глобализированной
правовой системы.

Глобализация мировой экономики, считает профессор В.М. Шумилов, создает
предпосылки для формирования соответствующей единому экономическому
пространству политико-правовой надстройки. Фактически ученый ведет речь
о создании глобальной социальной системы, в которой созрели “свои”,
глобальные проблемы, формируются свои интересы, свои институциональные и
нормативные механизмы, обладающие наднациональными свойствами HYPERLINK
\l “sub_136” *(36) .

Глобальная правовая система обусловлена качественным единством
нижеперечисленных правовых явлений, требующих особого регулирования
HYPERLINK \l “sub_137” *(37) :

1) отношения, охватываемые внутригосударственным правом (речь идет о так
называемых отношениях частноправового характера с иностранным
элементом);

2) отношения между государствами (и шире – между “публичными лицами”),
которые регулируются международным правом;

3) отношения между частными лицами в тех вопросах, которые не
регулируются ни внутренним, ни международным правом; в этом случае
частные лица разных государств, будучи заинтересованными в обеспечении
порядка, создают собственную автономную систему регулирования – нечто
вроде международного права (так называемое транснациональное право);

4) отношения в сферах наднациональной юрисдикции; такого рода отношения
порождены глобальными проблемами и интересами и регулируются нормами,
которые условно можно назвать наднациональным правом.

Два первых традиционных уровня отношений, входящих в предмет
регулирования международного частного права (МЧП) и международного
публичного права (МПП), не вызывают никаких сомнений ни по форме, ни по
содержанию. Сложнее обстоит дело с двумя другими группами отношений,
которые, по мнению В.М. Шумилова, входят в орбиту транснационального
права и наднационального права, как и МЧП, МПП, являющиеся компонентами
глобального права.

Общий смысл концепции транснационального права, по
замыслу В.М. Шумилова, состоит в том, что участники международных
отношений сами вырабатывают нормы поведения, которые находятся за
рамками внутреннего права, не охватываются ни внутренним, ни
международным правом. Транснациональное право предстает как
синтетическая правовая сфера, в которой взаимодействуют как субъекты
международного права, так и субъекты внутреннего права HYPERLINK \l
“sub_138” *(38) .

Следует сказать, что теория транснационального права далеко не нова. Еще
в 1956 г. американский профессор Ф. Джессон опубликовал исследование
“Транснациональное право”. Его концепция исходит из равного статуса
государств и юридических лиц в сфере международных отношений HYPERLINK
\l “sub_139” *(39) . Наибольшее развитие она получила в сфере
международного экономического права HYPERLINK \l “sub_140” *(40) . Что
касается отечественной науки, то аналогичный подход был предложен еще в
начале 20-х годов XX в. выдающимся юристом, в то время профессором
Харьковского института народного хозяйства В.М. Корецким HYPERLINK \l
“sub_141” *(41) . Ученый обосновал концепцию международного
хозяйственного права, объединяющую международно-правовые и
национально-правовые нормы, регулирующие международные экономические
отношения HYPERLINK \l “sub_142” *(42) .

Многонациональные предприятия действительно выступают в качестве
конструкторов государства в сфере международных экономических отношений
(МЭО). Они, втягивая государства в конкуренцию с собой, вынуждают их
активнее заниматься регулированием экономических процессов. Более того,
ТНК и ТНБ имеют свои собственные интересы, которые могут противоречить
интересам отдельных государств и потребностям международного
экономического правопорядка в целом. В своей деятельности
многонациональные фирмы заключают договоры с государствами –
реципиентами инвестиций, а также между собой и тем самым как бы создают
“промежуточный”, автономный правопорядок. Другими словами, участники
международных отношений сами вырабатывают нормы поведения, которые
находятся за рамками и внутреннего, и международного права, не
охватываются ни национальным правом, ни международным HYPERLINK \l
“sub_143” *(43) .

Следующей составной частью глобальной правовой системы, как
считает В.М. Шумилов, выступает так называемое наднациональное право.
Явление наднациональности возникает, по его мнению, в тех случаях, когда
государства должны или вынуждены подчиняться нормам, созданным и (или)
вступившим в силу без согласия государства. Многие международные
организации на основании уставной правосубъектности получили возможность
обязывать своими конкретными действиями (решениями) государства-члены,
не заручаясь их согласием на это в каждом отдельном случае. Другими
словами, некоторые международные организации приобрели в отношении
суверенных государств-членов определенный объем самостоятельных
распорядительных полномочий. Признаки наднациональности присутствуют в
деятельности ряда международных региональных организаций (ЕС) и
организаций универсального характера (МВФ).

Одним из главных признаков правосубъектности международных организаций
является наличие у них собственной воли, позволяющей им непосредственно
участвовать в международных отношениях и успешно осуществлять свои
функции. По мнению большинства ученых, межправительственные организации
обладают автономной волей. Без собственной воли, без наличия
определенного комплекса прав и обязанностей международная организация не
могла бы функционировать и выполнять возложенные на нее задачи HYPERLINK
\l “sub_144” *(44) . Самостоятельность воли проявляется в том, что после
того, как организация создана государствами на основе свободного
волеизъявления каждого, она (воля) представляет собой уже новое качество
по сравнению с индивидуальными волями членов организации.

Воля международной организации, юридическая природа которой, по замыслу
самих организаторов и участников, позволяет считать ее наднациональным
учреждением, не есть сумма воль государств-членов, равно как не есть
слияние их воль. Эта воля “обособлена” и от воль других субъектов
международного права. Источником воли такой организации выступает
учредительный акт как продукт согласования воль государств-учредителей
HYPERLINK \l “sub_145” *(45) . Таким образом, в соответствии с теорией и
практикой международного права международная организация не может
рассматриваться как простая сумма государств-членов или даже их
коллективный уполномоченный, выступающий от имени всех. Для того чтобы
выполнить свою активную роль, организация должна обладать особой
правосубъектностью ее членов. Только при такой предпосылке проблема
воздействия международной организации на ее сферу имеет какой-либо смысл
HYPERLINK \l “sub_146” *(46) .

Как видно из вышеизложенного, источником правового регулирования
деятельности международной организации, т.е. ее внутренним правом,
выступает учредительный договор или другой аналогичный акт, устав, в
которых, как говорится, черным по белому прописываются объем
правосубъектности и пределы такой субъектности международной
организации. Международная организация не может совершать иные действия,
чем те, которые предусмотрены в ее уставе и других документах (например,
в правилах процедуры и резолюциях высшего органа). Решения органов
международных организаций принимаются большинством голосов, путем
пропорционального (взвешенного) голосования, без непосредственного
участия заинтересованных стран и в соответствии с теми учредительными
документами, которые добровольно подписывают государства-участники.

Безусловно, международные организации обладают правотворческими
полномочиями, но их правотворчество не является беспредельным, поскольку
его объем и вид организации строго определены в ее учредительном
договоре. Международно-правовые нормы, создаваемые в ходе такого
процесса, носят, естественно, наднациональный, т.е. международный,
характер и выходят далеко за пределы национальных интересов отдельного
государства или группы государств. В этом смысле такого рода
международно-правовые нормы несут в себе зачатки наднационального
регулирования. Добавим: речь идет не только о зачатках наднационального
(читай – международного) регулирования. Международные организации в ходе
своей деятельности формируют “всамделишные” международно-правовые нормы,
имеющие приоритет перед нормами национального законодательства в
соответствии с учредительными документами этих организаций. Поэтому
международные межправительственные организации, в том числе и такие
авторитетные финансовые организации, как МВФ и ВТО, были, есть и будут,
во всяком случае в обозримом будущем, в орбите международного права, а
не особого наднационального права.

В то же время нельзя не согласиться с тем, что традиционная доктрина в
отношении субъектов международного права действительно становится
“тесной”: в нее не вписываются реалии последних десятилетий, наглядно
обозначенные в сфере международно-правовых отношений. Современная
ситуация, ознаменовавшаяся существенными переменами в самой структуре
международных отношений и соответственно в предмете
международно-правового регулирования, побуждает теорию международного
права к изменению взглядов при оценке понятия и видов субъектов
международного права.

В настоящее время существует два подхода к понятию международной
правосубъектности и, следовательно, к характеристике конкретных
категорий субъектов. Согласно первой концепции, традиционной и более
распространенной в наши дни, субъектами международного права выступают
сами государства как основные субъекты и их производные – международные
межправительственные организации. Вторая концепция представлена более
скромными попытками распространить на международное право понимание
субъекта права, принятое в общей теории права, т. е. идентифицировать
понятие субъекта международного права с юридической возможностью участия
в правоотношениях, регулируемых международно-правовыми нормами, и
обладания необходимыми для этого правами и обязанностями.

Наиболее емко эту концепцию изложил профессор Г.В.Игнатенко. Он отметил:
“…если же мы в соответствии с современной трактовкой предмета
международно-правового регулирования примем характеристику субъекта
международного права как действующего или возможного участника
отношений, регулируемых международно-правовыми приемами, как носителя
установленных этими нормами прав и обязанностей, то признаем связанную с
этим подходом реальность вхождения в сферу такого рода отношений новых
участников – юридических лиц, физических лиц (индивидов), международных
хозяйственных объединений и неправительственных организаций, а также – в
пределах, допускаемых внутригосударственным конституционным и иным
законодательством, – составных частей отдельных, прежде всего
федеративных, государств” HYPERLINK \l “sub_147” *(47) .

Как известно, внутри многих развитых государств идут процессы
перераспределения внутренней компетенции; государства передают все
больший объем компетенции “вниз” – субъектам федераций, органам местного
самоуправления. В передаваемый круг компетенции входят права
осуществлять международные отношения в соответствии с законодательным
разграничением полномочий между федеральным центром и субъектом
федераций. Результатом этого становится интенсификация
международно-правовых отношений с участием субъектов федераций,
муниципалитетов.

Еще одна отличительная черта международного права в условиях
глобализации – огромный рост международных неправительственных
организаций (МНПО) и усиление их влияния. В настоящее время их
насчитывается более восьми тысяч. Краткие сведения об этих организациях
(как и о любой другой международной организации) можно почерпнуть в
книге “Yearbook of International Organizations”, издаваемой в Брюсселе
Международной ассоциацией. МНПО играют активную роль во всех сферах
современных международных отношений. Более того, в ряде областей они
являются лидерами. Многие МНПО активно сотрудничают с
межправительственными организациями. Согласно ст. 71 Устава ООН, ЭКОСОС
уполномочивается проводить надлежащие мероприятия для консультации с
неправительственными организациями, заинтересованными в вопросах,
входящих в его компетенцию.

1.2.3. Транснациональные корпорации и международное инвестиционное право

На этапе возникновения международных инвестиционных отношений в качестве
иностранных инвесторов выступали исключительно частные лица и группы
таких лиц, нацеленные на быстрое получение большой прибыли. Это
объяснялось рядом объективных факторов. Во-первых, отсутствовали
эффективная мировая инфраструктура, финансово-банковская система.
Во-вторых, в развивающихся странах, где был большой спрос на капитал,
отмечалась политическая нестабильность – благодатная почва для так
называемых некоммерческих и политических рисков. Поэтому иностранный
капитал неохотно вкладывал свои средства в больших размерах в экономику
этих стран. Конечно, и сегодня нередки случаи, когда иностранные
инвестиции осуществляются в виде спекулятивных операций с целью
получения быстрой прибыли. Но современные тенденции таковы, что
большинство иностранных инвестиций, вкладываемых в том числе крупными
транснациональными корпорациями (ТНК), рассчитаны на долгосрочную
перспективу HYPERLINK \l “sub_148” *(48) .

Говоря о юридической природе ТНК, необходимо отметить, что на
сегодняшний день в специальной литературе не выработано единых подходов
к транснациональным корпорациям HYPERLINK \l “sub_149” *(49) . Это
затрудняет исследование и без того сложной проблемы правового
регулирования деятельности ТНК.

Рассмотрим вначале накопленный транснациональными корпорациями опыт и
перспективы их развития на современном этапе. Несомненно,
организационная структура ТНК, оперативность управления разбросанными по
всему миру многочисленными подразделениями выделяет ТНК в особую группу
хозяйствующих субъектов на международном уровне. Существует точка
зрения, что ТНК в силу своей финансовой мощи представляют угрозу
государственному суверенитету различных стран, открывших широкие двери
для иностранных инвестиций. Но не стоит, на наш взгляд, преувеличивать
данную опасность. Транснациональные корпорации – объективная реальность
и, добавим, необходимость в современном глобализирующемся мире. Надежно
защитить ту или иную страну от чрезмерного влияния ТНК и злоупотребления
ими своими корпоративными интересами призвано надлежащее
международно-правовое регулирование их деятельности на мировых рынках.

Проблемы вокруг ТНК не могут быть однозначно определены как отношения
гражданско-правового или международного характера. Эти отношения, по
сути, находятся в сфере регулирования международного частного права
HYPERLINK \l “sub_150” *(50) . Согласно проекту Кодекса поведения ТНК,
инвестиционные и другие споры между корпорацией и принимающим
государством по договоренности сторон могут быть рассмотрены в
национальном суде или арбитраже или в международных учреждениях,
например в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.

С точки зрения современной теории и практики международного
инвестиционного права ТНК не являются единым субъектом права, а
выступают совокупностью формально самостоятельных юридических лиц,
созданных в соответствии с законодательством различных стран мира. ТНК,
по мнению Л.А. Лунца, – это конгломерат юридических лиц различной
“национальности”; каждое из входящих в данную систему разного рода
образований, разбросанных по разным странам, может иметь свой личный
юридический статус (по признаку места инкорпорации или места нахождения)
HYPERLINK \l “sub_151” *(51) .

Представляется, что для более эффективного правового регулирования ТНК
наиболее перспективным является международно-правовая унификация норм,
регулирующих создание и деятельность транснациональных корпораций. Это
означает, что унифицированные нормы, включенные в соответствующие
универсальные международные договоры, имплементируются в национальные
правовые системы стран-участниц.

Надлежащее правовое регулирование ТНК может быть осуществлено только на
основе взаимной увязки и согласования национальных и международных
правопорядков на внутригосударственном, региональном и универсальном
уровнях. Основой для этого на универсальном уровне является не признание
ТНК субъектами международного права и придание их договорам с
государствами международно-правового характера, считают некоторые
специалисты, а тот факт, что они не теряют принадлежность к государству.
Несмотря на глобальную деятельность ТНК, центр принятия решения остается
национальным. Стало быть, деятельность ТНК должна регулироваться через
государство. Что касается международного права, то оно призвано
вырабатывать нормы, которые обязывали бы государства регулировать
деятельность ТНК HYPERLINK \l “sub_152” *(52) .

Таким образом, транснациональные корпорации, окутав весь земной шар
своими филиалами, дочерними и зависимыми компаниями и т.д., стали
эпохальным явлением в развитии международной экономики ХХ в. Особое
место ТНК заняли, как уже указывалось выше, и в международном
инвестиционном процессе. Существует точка зрения, что они прежде всего
заботятся о получении прибыли и других преимуществ для себя, а не об
экономических интересах тех государств, на территории которых действуют.
Система правового регулирования, во многом созданная в интересах ТНК, не
способствует, согласно данной концепции, полной реализации задач
усиления экономической мощи развивающихся государств HYPERLINK \l
“sub_153” *(53) .

Прогнозируется, что борьба за власть между транснациональным капиталом и
национальными государствами будет продолжаться. Причем население как
потребители будет склонно поддерживать ТНК, поскольку они обеспечивают
более низкие цены, а как производители – защищать позицию своего
государства, покровительствующего отечественным производителям и
осуществляющего соответствующие протекционистские меры. И государства, и
ТНК будут стремиться к организации наднациональных органов
регулирования, которые в долгосрочной перспективе, по-видимому, имеют
хорошие шансы стать мировым правительством. Однако цели у этих двух
основных “актеров” мировой экономики будут разные HYPERLINK \l “sub_154”
*(54) .

Национальные государства будут стремиться к надгосударственому
регулированию, с тем чтобы установить контроль над транснацио-нальным
капиталом и его почти абсолютно свободными и потому опасными
перемещениями по планете, и прежде всего – к регулированию мировых
товарных и финансовых рынков примерно на том же уровне, что и
национальных рынков в развитых странах. Существенным козырем в руках
государств при их стремлении к мировому регулированию будет объективно
существующая необходимость наднационального подхода к решению глобальных
экологических проблем. Эта “карта” будет энергично разыгрываться с
апелляцией к широкой мировой общественности и опорой на международные
организации “зеленых”. Согласно данной концепции, ТНК в свою очередь
будут стремиться к созданию либо укреплению наднациональных органов
регулирования, напротив, ограничивающих произвол национальных государств
в отношении транснационального капитала, к тому, чтобы заменить, хотя бы
отчасти, протекционистские и, как правило, патриотично настроенные
государства либеральными и космополитическими наднациональными органами
типа ВТО и МВФ. При этом ТНК будут апеллировать к интересам потребителей
всех стран и опираться на общества защиты прав потребителей и
либеральную общественность HYPERLINK \l “sub_155” *(55) .

Борьба за власть между этими могущественными соперниками, по всей
вероятности, пройдет, по мнению специалистов, через серию компромиссных
решений, но общий ее исход, заключающийся в организации более или менее
либеральных и властных органов наднационального управления экономикой,
представляется несомненным.

Считается, что новые технологии существенно изменят организацию и
стратегию самих ТНК. Производственные подразделения ТНК будут и далее
укрупняться и выноситься в страны с дешевой и относительно
квалифицированной (по отношению к цене) рабочей силой. Значительно
бо?льшие изменения произойдут в других звеньях ТНК.
Научно-конструкторские подразделения будут иметь тенденцию к
рассредоточению по разным странам, поскольку связь через Интернет
позволит координировать работу ученых и проектировщиков независимо от
расстояний. Стратегический маркетинг по-прежнему будет сосредоточен в
штаб-квартире, но подразделения по продвижению товаров на рынки почти
полностью переключатся на сеть Интернета.

Предотвращению отрицательного влияния ТНК на национальную экономику
может помешать четкое правовое регулирование и сохранение национального
контроля над деятельностью этих корпораций в условиях сохранения
достаточно либеральных принципов, лежащих в основе системы ГАТТ 1947 г.,
правопреемницей которого сегодня является ВТО HYPERLINK \l “sub_156”
*(56) . Этому должен способствовать, на наш взгляд, поиск оптимальных
механизмов регулирования ТНК в рамках международного инвестиционного
права.

Прежде чем приступить к изложению проблем правового регулирования
транснациональных компаний, необходимо выяснить их правовую природу. В
научной литературе до сих пор не выработаны единые подходы к природе
ТНК. В работах современных экономистов ТНК определяется как “фирма,
корпорация, компания, осуществляющая основную часть своих операций за
пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще в нескольких
странах, где она имеет сеть отделений, филиалов, предприятий” HYPERLINK
\l “sub_157” *(57) . Однако с правовой точки зрения ТНК необязательно
осуществляет большую часть операций за пределами страны дислокации.
Главным является то, что при этом в первую очередь используются
организационно-правовые формы коммерческих организаций в соответствии с
внутренним законодательством страны-реципиента. Стало быть, ТНК является
не единым субъектом права (коммерческой организацией, пусть и имеющей
свои обособленные подразделения в различных странах мира), а
совокупностью формально самостоятельных юридических лиц, созданных на
основании законодательства различных стран.

“Совокупность такой вертикальной по признаку подчиненности системы
образований, – отмечает Л.А. Лунц, – не обладает юридически оформленным
единством. С правовой точки зрения это конгломерат юридических лиц
различной национальности, каждое из входящих в данную систему разного
рода образований, разбросанных, как сказано, по разным странам, может
быть юридическим лицом со своим личным статусом (по признаку места
инкорпорации или домицилия)”.

Ряд ученых предлагают определять правовую природу ТНК по национальной
принадлежности их капитала, величине оборота, зарубежной доле в
операциях, числу зарубежных филиалов и дочерних компаний и по структуре
управления ими. Другие выделяют количественные показатели, позволяющие
относить те или иные группы юридических лиц к ТНК HYPERLINK \l “sub_158”
*(58) .

Короткое, но емкое выражение основных признаков ТНК дано в определении
известного британского юриста К. Шмиттхоффа: “ТНК – это группа компаний
с различной национальностью, связанных посредством держания акций,
управленческим контролем или путем заключения договора, представляющих
экономическое единство” HYPERLINK \l “sub_159” *(59) .

Видимо, в качестве исходных посылок при первом приближении к изучению
феномена ТНК необходимо взять признак единого управления ТНК,
сосуществующий с признаком наличия нескольких правосубъектных
образований в структуре ТНК HYPERLINK \l “sub_160” *(60) . Тем более
если учесть, что “экономическое единство при юридической
множественности -…существо многонационального предприятия” HYPERLINK
\l “sub_161” *(61) .

Необходимо знать, что бурному развитию ТНК способствовали правовые
предпосылки, которые сложились в национальных законодательствах. Так,
прежде традиционно основной функцией юридического лица являлась
централизация капитала, фундаментом которого выступало организационное
единство юридического лица, объединение под единой юридической оболочкой
нескольких физических лиц и принадлежащего им имущества. В последние же
время на первое место выходят другие функции юридического лица, которые
ранее широко не были востребованы. В первую очередь речь идет о функции
ограничения предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в
уставный (складочный) капитал юридического лица. Этот признак, считают
ряд авторов, иногда не вполне корректно называют принципом ограниченной
ответственности по долгам юридического лица HYPERLINK \l “sub_162” *(62)
.

В ходе эволюции института юридического лица произошло признание
возможности выступления данного лица в качестве учредителя, а также
признание отказа от ограничения предельных размеров участия в уставном
(складочном) капитале. Но наиболее ярко процесс трансформации понятия
юридического лица проявился в признании юридических лиц, состоящих из
одного участника (one-man company, Einmanngeselschaft). Признание
правомерности существования такого рода юридических лиц еще более
способствовало приспособлению института юридического лица к процессу
образования ТНК.

Однако перечисленные выше новеллы национального законодательства
отдельных государств были лишь своего рода первым шагом к подготовке
правовых условий для развития ТНК. Для того чтобы их формирование шло
“семимильными шагами”, охватывая весь земной шар, требовалось устранить
ряд юридических барьеров на границе государства, т.е. решить проблему
признания юридического лица за пределами национальной границы.

Проблема оказалась не из простых, поскольку традиционная научная
концепция во второй половине XIX в. отрицала возможность признания
юридического лица иностранным государством, если на этот счет не
заключено специального международного соглашения. В XX в. большинство
государств предусмотрело в своем законодательстве автоматическое (ipso
jure) признание иностранных юридических лиц. На этом фоне возможность
выступления в качестве учредителя другого юридического лица и узаконение
компаний “одного лица” открыли широкий простор для использования
национальных организационно-правовых юридических лиц, применительно к
которым проблема признания правосубъектности в границах данного
государства не встает. Такова вкратце история создания благоприятных
правовых условий для деятельности ТНК в международном масштабе HYPERLINK
\l “sub_163” *(63) .

Как видим, правовое регулирование международного инвестиционного
процесса с участием ТНК является достаточно сложной юридической
конструкцией. Объясняется это тем, что ТНК – не обычные иностранные
юридические лица, статус которых определяется законом государства по
месту их инкорпорации или местонахождения. Ведь даже процесс создания
смешанных и совместных предприятий ведет к транснационализации
инвестирования, поскольку они становятся субъектами инвестиционных
отношений как внутри, так и за пределами экономических отношений двух и
трех стран HYPERLINK \l “sub_164” *(64) . Транснациональные компании
вступают в отношения с рынком стран инвестирования и рынком
инвестирующей страны. В условиях свободного движения капиталов и товаров
такие предприятия могут оказаться на рынках третьих стран, т.е. в любой
составной части мирового рынка, создавая филиалы или дочерние
предприятия. Дальнейшее их развитие ведет к монополизации на
национальном и мировом рынках.

Как показывают прошедшие десятилетия, ТНК с их инвестиционной
мобильностью и опытом организации наукоемкого производства,
разветвленной инфраструктурой добиваются высокой эффективности.

По вопросу о правовой сущности ТНК, как уже говорилось, существуют
различные мнения. Феномен ТНК, по мнению одних, свидетельствует об
изменении традиционных подходов к международно-правовому регулированию
торговой и инвестиционной деятельности. В основе оценки деятельности ТНК
лежит так называемая новая либеральная экономическая теория, суть
которой сводится к тому, что транснациональные корпорации способны
эффективнее, нежели другие субъекты предпринимательской деятельности,
распоряжаться мировыми запасами природных ресурсов и что их деятельность
менее обременительна для государств места их базирования, чем
деятельность иных субъектов. При этом считается, что функционирование
ТНК не вступает в противоречие с довольно либеральными принципами
ГАТТ/ВТО.

Другие отмечают такие негативные последствия деятельности ТНК, как
монополизация рынков и монопольного положения этих гигантских субъектов
в отдельных национальных экономиках, где действует большое количество
мелких и средних субъектов. Кроме того, ТНК, выступая как основные
инвесторы во многих развивающихся странах, не соблюдают, по мнению ряда
исследователей, нормы и правила внутригосударственных и
международно-правовых актов в сфере охраны окружающей среды. Хотя,
обладая высокой технологией, они вполне могут справиться с задачей
охраны окружающей среды посредством применения безотходной технологии
или той, которая оказывает минимальное отрицательное воздействие на
природную среду.

Некоторые утверждают, что ТНК, обладая гигантской финансовой мощью
(годовой оборот некоторых ТНК, как уже говорилось, превышает годовой
бюджет многих стран), оказывают политическое и морально-психологическое
давление на внутреннюю и внешнюю политику государства пребывания. При
этом указывается на грубое вмешательство американских ТНК “ИТТ”,
“Анаконда” и “Кеннекот” во внутренние дела Чили, ставшее уже
хрестоматийным.

Развивающимися государствами в рамках ООН было инициировано создание
специальной группы экспертов по ТНК для изучения их роли в современной
экономической и политической жизни. С учетом доклада группы экспертов на
57-й сессии ЭКОСОС в 1974 г. были созданы Центр ООН по транснациональным
корпорациям, учреждены также Комиссия ООН по транснациональным
корпорациям, Отдел международных инвестиций, транснациональных
корпораций и технологии ЮНКТАД, Комиссия по международным инвестициям и
транснациональным корпорациям Совета по торговле и развитию ЮНКТАД и др.
HYPERLINK \l “sub_165” *(65)

Перед этими органами были поставлены задачи выработать нормы и правила
международно-правового регулирования деятельности транснациональных
корпораций, а именно: 1) разработать несколько так называемых кодексов
поведения; 2) выработать единообразные нормы, регулирующие иностранные
инвестиции; 3) уточнить объем прямых иностранных инвестиций на развитие
производства в принимающих странах; 4) выявить последствия
взаимодействия прямых иностранных инвестиций с развитием конкуренции в
принимающих их странах HYPERLINK \l “sub_166” *(66) .

Кодексы поведения ТНК представляют собой попытку особого международного
нормотворчества в виде актов рекомендательного характера. Особенностью
кодексов является то, что они обозначены как многосторонние документы,
регулирующие деятельность иностранных инвесторов, что само по себе
является кодификацией правил поведения самих предприятий, в то время как
ранее разработанные принципы международного права определяли
обязательства принимающих инвестиции государств.

Цель этих кодексов состоит в том, чтобы конкретизировать нормы и
принципы международных экономических отношений HYPERLINK \l “sub_167”
*(67) .

К 1978 г. был подготовлен примерный план проекта Кодекса поведения ТНК.
Уже на данном этапе обнаружились принципиальные расхождения в позициях
развитых и развивающихся стран. США, например, выступали против того,
чтобы Кодекс был юридически обязательным, и предлагали относить этот
документ к системе международного экономического “мягкого” права
(international economic “soft” law). Другими словами, предполагалось,
что применение правил Кодекса будет целиком зависеть от усмотрения
сторон, т.е. иметь совершенно факультативный характер.

Большинство развивающихся стран отстаивало диаметрально противоположную
точку зрения: Кодекс должен носить обязательный характер и иметь форму
многостороннего договора, причем он должен работать только в одном
направлении. То есть положения договора, по мнению развивающихся стран,
должны быть адресованы только ТНК и предусматривать их обязательства по
отношению к принимающим государствам HYPERLINK \l “sub_168” *(68) .

По причине противостояния между развитыми и развивающимися государствами
по ряду ключевых вопросов многие кодексы поведения ТНК,
разрабатывавшиеся под эгидой ООН, так и остались проектами. Из их числа
Кодекс поведения транснациональных корпораций оказался наиболее
завершенным. В ходе длительных дискуссий удалось найти компромиссное
решение по большинству его положений.

Общеприемлемое содержание проекта Кодекса поведения ТНК, достигнутое в
середине 80-х годов ХХ в., состояло из преамбулы и четырех следующих
разделов:

1) деятельность ТНК (допустимые и осуждаемые виды политической,
экономической, финансовой, социальной деятельности и стандарты раскрытия
информации о них);

2) режим для ТНК (режим их деятельности в странах, где они оперируют,
вопросы национализации, компенсации и юрисдикции);

3) межправительственное сотрудничество;

4) применение Кодекса (национальный уровень, международный механизм,
процедура пересмотра).

Была достигнута договоренность, что Кодекс поведения ТНК будет носить
рекомендательный характер в виде резолюции (декларации) Генеральной
Ассамблеи ООН. Но, к сожалению, этот Кодекс, разработанный в рамках ООН,
так и не был принят. Основной причиной явились существующие объективные
противоречия между интересами государств – экспортеров и импортеров
капитала: каждое из них стремится к достижению различных результатов.

Тем не менее комплексная работа в различных органах ООН по правовому
регулированию иностранных инвестиций, осуществляемых ТНК, оказалась
небезрезультатной. В ходе многолетних дискуссий были обозначены ключевые
проблемы создания международно-правовой базы деятельности ТНК, в
международном сообществе было достигнуто понимание необходимости
установления особого международного контроля за деятельностью ТНК,
разработано наконец взаимоприемлемое содержание Кодекса поведения ТНК.

Разработка и согласование общеприемлемого текста Кодекса поведения
транснациональных корпораций на уровне проекта многостороннего
международно-правового акта являются показателем нового политического
мышления в глобализирующемся мире, осознания целостности и неделимости
мира, его взаимосвязи и взаимозависимости. В основе поиска современных
подходов к правовому регулированию международных экономических отношений
лежит принцип защиты “многоголосых” интересов различных стран и регионов
посредством гуманности, общечеловеческих ценностей и рациональности
HYPERLINK \l “sub_169” *(69) .

Для понимания роли ТНК в сфере иностранных инвестиций в условиях
глобализации небесполезен анализ структур и содержания проекта Кодекса
поведения ТНК.

В его преамбуле выражается поддержка правопреемства принципов и норм
регулирования деятельности ТНК, уже заложенных в документах ООН, которые
непосредственно регламентируют международные экономические отношения, в
частности в Хартии экономических прав и обязанностей государств,
призванной служить механизмом создания новой системы экономических
отношений, основанных на справедливости, суверенном равенстве и
взаимозависимости интересов развитых и развивающихся государств. В
преамбуле также констатируется роль и значение деятельности ТНК в
современных экономических отношениях и необходимость устранения
негативных последствий этой деятельности в отношении развивающихся
стран. В ней указаны и главные цели принятия этого документа, одной из
которых выступает установление нового международного экономического
порядка на основе международных стандартов и правил.

Значительную часть текста занимают основные дефиниции в данной сфере:
“транснациональная корпорация”, “отделение”, “страны базирования”,
“принимающая страна” и др. Термины “транснациональная корпорация” и
“отделение” очень важны для определения статуса и юридической
национальности или принадлежности корпораций, их филиалов и дочерних
предприятий в соответствии с принципами международного частного права,
местонахождения главного органа юридического лица и места инкорпорации,
создания или регистрации юридического лица и принципом “контроля”, т.е.
прямой или косвенной зависимости головной корпорации и ее филиалов и
дочерних предприятий.

Принцип “контроля” исключительно важен и для определения самого понятия
транснациональной корпорации как предприятия, имеющего отделения в двух
или более странах, независимо от юридической формы и области
деятельности этих отделений, т.е. как корпорации, которая функционирует
в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющих
одному директивному центру оказывать влияние на все отделения
предприятия.

Согласно проекту Кодекса, ключевым признаком определения ТНК является
фактический контроль за принятием решения в корпорации независимо от
отношений собственности или распределения ответственности между
отделениями в системе ТНК. Такое определение ТНК с точки зрения
фактического контроля над принятием “директивных” решений в системе ТНК
позволяет, по мнению профессора А.Г. Богатырева, определить монополию
той или иной корпорации в экономике или в международных экономических
отношениях в целом.

Одной из главных целей разработчиков проекта Кодекса, помимо
перечисленных в преамбуле, является введение антимонопольного
регулирования деятельности ТНК посредством норм международного права.
Такого рода регламентация характерна и для определенных национальных
законодательств и международно-правового регулирования некоторых
интегрированных регионов.

В этом же разделе подчеркивается, что Кодекс должен быть принят и
применим во всех странах, независимо от их политической и экономической
системы и уровня развития, поскольку инвестиционная политика всех
государств мира должна строиться независимо от политических систем на
объективных, научно обоснованных экономических закономерностях и
проводиться в условиях современного, все более транснационализирующегося
и взаимозависимого мира HYPERLINK \l “sub_170” *(70) .

Раздел “Деятельность транснациональных корпораций”, являющийся ключевым,
охватывает правила поведения ТНК, формулирования их обязательств,
которые необходимо строго и неукоснительно выполнять, с тем чтобы
деятельность ТНК не сказывалась отрицательно на политическом,
социально-экономическом, культурном и экологическом состоянии всех стран
мира, и особенно на положении развивающихся государств.

Проект Кодекса требует уважения национального суверенитета, соблюдения
законов государства и распоряжений его административных органов.
Деятельность ТНК должна осуществляться в соответствии с экономической
политикой государств и на основании взаимовыгодных отношений. Любое
требование о пересмотре и перезаключении контрактов и соглашений между
государствами и ТНК допускается только на основе согласованности и
добросовестности.

ТНК обязаны также уважать социально-культурные ценности и традиции
народов стран, в которых они осуществляют свою деятельность. Конечно,
непременным условием является уважение основных прав и свобод человека.

Кодекс запрещает вмешательство ТНК во внутренние дела государств путем
косвенного занятия политической деятельностью в стране пребывания, что
несовместимо с национальными законами. Осуществление конкретных сделок
ТНК в принимающих государствах не должно сопровождаться подношением
подарков, денежных выплат и предоставлением других преимуществ
государственным должностным лицам. ТНК должны вести точный учет всех
платежей по сделкам, осуществляемым в любой стране, и в соответствии с
запросами компетентных властей предоставлять свои учетные документы для
расследования и судебного разбирательства случаев коррупции.

Мировое сообщество ставит деятельность ТНК в зависимость от
социально-экономического и финансового положения принимающих инвестиции
государств. Транснациональные корпорации должны избегать принятия таких
властных распоряжений в отношении своих филиалов и дочерних предприятий,
которые приведут к невозможности осуществления вклада в экономику и
социальное развитие стран, где они ведут хозяйственную деятельность. ТНК
обязаны сотрудничать с правительством и гражданами для повышения
благосостояния общества в соответствии с национальным законодательством.
Такое же требование выдвигается по вопросам занятости населения. ТНК
обязаны обеспечить подготовку рабочих и служащих для своих предприятий
из числа местного населения. Кодекс обязывает применять положения
трехсторонней Декларации принципов, касающихся деятельности
многонациональных предприятий и социальной политики, под эгидой
Международной организации труда.

Проект Кодекса поведения ТНК содержит положения, регулирующие
деятельность корпораций по осуществлению экспортно-импортных операций.
ТНК обязаны проводить эти операции в соответствии с национальным
законодательством и состоянием платежного баланса стран, содействовать
развитию экспорта и диверсификации импорта и экспорта этих стран. В
своей деятельности они должны осуществлять такие мероприятия, которые
позволяют максимально широко использовать местные товары, услуги,
ресурсы и т.д.

Чрезвычайную опасность для иностранных инвестиций представляют операции
по репатриации капиталов, переводу прибылей и дивидендов. Кодекс
поведения ТНК обязывает корпорации с согласия правительства принимающих
стран содействовать постепенной репатриации капиталов, прибылей и
дивидендов с целью недопущения обострения проблем платежного баланса.

Корпорации не должны также задерживать или ускорять краткосрочные
операции с капиталом, включая свои текущие внутрикорпоративные платежи,
предупреждая этим усиление валютной нестабильности и платежного
дисбаланса. Проведение операций, отрицательно влияющих на финансовые
рынки стран, также запрещены Кодексом, причем они должны способствовать
увеличению доли местного капитала в акционерном капитале своих
предприятий.

При совершении внутрикорпоративных сделок корпорации не должны
использовать такие принципы ценообразования, которые отрицательно влияют
на налогообложение, на конкуренцию, техническое развитие, на условия
занятости и другие социальные условия. При этом они должны
придерживаться политики ценообразования на основе цен международного
рынка или же принципа независимости сторон в сделке. ТНК не должны
применять свою корпоративную структуру или внутрифирменное
ценообразование, которое не основано на независимости сторон в сделке, и
другие меры, позволяющие им избежать налогообложения в соответствии с
законами принимающих государств.

Корпорации обязаны выполнять положения законов принимающих стран по
ограничению отдельных видов бизнеса, исходя из их общественных
интересов. В то же время они должны воздерживаться от применения
ограничительной деловой практики, отрицательно влияющей на внешнюю
торговлю и экономическое развитие стран. Корпорации, осуществляющие свои
внутрифирменные сделки, должны руководствоваться положениями,
установленными многосторонними соглашениями, справедливыми принципами и
правилами по контролю за ограничительной деловой практикой в
соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи N-35/63 от 5 декабря
1980 г.

Проект Кодекса обязывает ТНК осуществлять свою деятельность в
соответствии с требованиями национального законодательства и
международно-правовых норм, с тем чтобы не подвергать угрозе здоровье и
безопасность потребителей. Они должны предоставлять властям принимающих
государств всю исчерпывающую информацию о свойствах и особенностях
товаров и услуг, которые могут оказывать влияние на здоровье и
безопасность потребителей.

В третьей части раздела проекта Кодекса ТНК обязываются регулярно
сообщать общественности страны всеобъемлющую информацию о своей
деятельности. Однако информация, предоставляемая ТНК или их
предприятиями компетентным властям принимающих стран, не должна из-за ее
утечки наносить ущерб конкурирующим фирмам.

Далее в проекте Кодекса поведения ТНК регламентируется правовой режим
корпораций. Принимающие инвестиции страны должны предоставить ТНК
справедливый и недискриминационный режим вплоть до национального режима
в соответствии с конституцией и национальным законодательством и без
ущерба для обеспечения общественного порядка и безопасности. Но
предоставление национального режима не исключает права принимающего
государства предложить корпорациям и более льготный правовой режим, т.е.
преференциальный, если государство сочтет это необходимым в своих
национальных интересах.

Что касается принудительного изъятия иностранной собственности, то
проект Кодекса в соответствии с теорией и практикой международного права
предоставляет принимающему государству такое право, но при условии
обязательной справедливой, т.е. незамедлительной и адекватной
компенсации. Причем акт национализации или экспроприации должен
проводиться только в соответствии с действующими принципами и нормами
международного права и в интересах общества или его безопасности.

Любое предприятие ТНК как юридическое лицо находится под юрисдикцией
государства, в котором оно осуществляет свою деятельность. Это положение
является очень важным с позиции подхода к определению правовой природы
ТНК как субъектов инвестиционных отношений и государств, принимающих
иностранные инвестиции, являющихся сторонами инвестиционных контрактов и
соглашений. В этой правовой конструкции, по мнению А.Г. Богатырева,
окончательно определяется различный статус сторон инвестиционных
отношений (контрактов и соглашений) как субъектов международного
частного права со всеми вытекающими последствиями. Хотя участники
инвестиционных отношений по своему правовому положению являются
субъектами различного уровня, они могут и должны вступать в такие
отношения, если существует реальная необходимость, т.е. обязаны
согласовать и урегулировать свои интересы. Стало быть, различные по
своему статусу субъекты государства и ТНК выступают участниками особого
рода инвестиционных отношений, которые не могут быть однозначно
определены как отношения гражданско-правового или
международно-публичного характера. Эти отношения, по сути, находятся в
сфере регулирования международного частного права HYPERLINK \l “sub_171”
*(71) .

Согласно проекту Кодекса поведения ТНК, инвестиционные и другие споры
между корпорацией и принимающими государствами по договоренности сторон
могут быть рассмотрены в национальном суде или арбитраже либо в
международных учреждениях, например в Международном центре по разрешению
инвестиционных споров.

В общем ведущая роль и место транснациональных корпораций во все более
глобализирующемся международном сотрудничестве требует особых
исследований в науке международного инвестиционного права. Об этом речь
пойдет в следующей главе.

Глава II. Международное инвестиционное право как отрасль права, отрасль
науки и отрасль учебной дисциплины

2.1. Международное инвестиционное право, как отрасль права

2.1.1. Усложнение структуры нормативной системы международного права в
условиях глобализации

Исследование проблем правового регулирования иностранных инвестиций как
в целом международных экономических отношений показывает, что они не
укладываются в общепринятую устоявшуюся доктрину международного права, в
соответствии с которой “международное право – это система международных
договорных и обычных норм, создаваемых государствами и другими
субъектами международного права, направленных на поддержание мира и
укрепление международной безопасности, установление и развитие
всестороннего международного сотрудничества, которые обеспечиваются
добросовестным выполнением субъектами международного права своих
международных обязательств, а при необходимости и принуждением,
осуществляемым государствами в индивидуальном или коллективном порядке в
соответствии с действующими нормами международного права” HYPERLINK \l
“sub_172” *(72) . Более короткое определение данной правовой категории
мы находим в семитомном “Курсе международного права”, который определяет
международное право как “систему юридических норм, регулирующих
отношения между государствами и другими субъектами этой системы права”.

Более предпочтительной при рассмотрении правовых проблем иностранных
инвестиций является, на наш взгляд, трактовка международного права как
сложного комплекса правовых норм, создаваемых государствами и
межгосударственными организациями путем соглашений и представляющих
собой самостоятельную правовую систему, предметом регулирования которой
являются межгосударственные и иные международные отношения HYPERLINK \l
“sub_173” *(73) . Подобный научно-методический подход, учитывающий
сложное и противоречивое состояние современного международного права,
позволяет выявить и верно обозначить проблемы правового регулирования
иностранных инвестиций на двух уровнях: международно-правовом и
национально-правовом.

Новые тенденции, обусловившие усложнение структуры нормативной системы
международного права, проявляются в первую очередь в регулировании
международных экономических и, конечно же, инвестиционных отношений.
Современное развитие иностранных инвестиций выявило целый комплекс
новых, исключительно сложных проблем, решение которых возможно только
при условии, если будет задействован потенциал всей международной
нормативной системы. Сложность состоит также в том, что сама возможность
целенаправленного регулирования международных экономических отношений
является предметом дискуссии ученых и практиков. При этом не
подвергается сомнению, что международные экономические отношения
нуждаются в соответствующем нормативно-правовом регулировании. Предметом
полемики выступают сами формы и методы регулирования, виды используемых
для этого норм HYPERLINK \l “sub_174” *(74) .

В ходе дискуссий были обозначены три основные концепции. Сторонники
первой утверждают, что международные экономические отношения должны
регулироваться спонтанно возникающими правовыми нормами, а не путем
целенаправленных действий государств. Другими словами, они
придерживаются традиционного направления, придавая особое значение
обычному, или спонтанному, праву и исходя из того, что регулирование
свободного движения капиталов, товаров и услуг в мире осуществляется в
ходе эволюционного процесса проб и ошибок, в котором “выживают” наиболее
подходящие нормы HYPERLINK \l “sub_175” *(75) .

Другая доктрина, условно названная управленческой HYPERLINK \l “sub_176”
*(76) , отрицает, что спонтанные нормы могут обеспечить необходимый
уровень регулирования усложнившихся экономических отношений; достичь
этой цели не могут и нормы, создаваемые путем формальных соглашений,
поскольку они недостаточно динамичны и гибки. В силу осложненности, а то
и запутанности международных экономических отношений их невозможно
регулировать с помощью устойчивых и жестких норм, что и приводит
международное сообщество к выводу о необходимости разработки путем
учреждения специализированных универсальных организаций особых
регламентов и процедур для непрерывного управления системой
международных экономических отношений HYPERLINK \l “sub_177” *(77) .
Опыт ГАТТ, координирующего генерального соглашения, содержащего
небольшое количество постановлений процессуального характера, но
несмотря на это фактически превратившегося в международную универсальную
организацию (что отразилось в его преобразовании во Всемирную торговую
организацию – ВТО), свидетельствует в пользу этой доктрины.

Третья концепция, легалистская, утверждает, что ни принимаемые в каждом
случае решения, ни спонтанные нормы не могут обеспечить достаточно
устойчивый международный экономический порядок. Это под силу только
сознательно создаваемым и зафиксированным правилам, устойчивым нормам
общего характера HYPERLINK \l “sub_178” *(78) .

Одним словом, все три доктрины отражают существующие тенденции в
развитии нормативного регулирования международных экономических
отношений. Их недостатком является то, что они абсолитизируют значение
какого-то одного вида норм. На самом деле эффективное регулирование
может быть достигнуто только в результате соответствующего
взаимодействия всех видов норм, т.е. обеспечения оптимальной структуры
международной нормативной системы HYPERLINK \l “sub_179” *(79) .

В орбиту международного права наряду с международными
межгосударственными отношениями входят международные отношения
негосударственного характера – между юридическими и физическими лицами
различных государств (так называемые отношения с “иностранным элементом”
или с “международным элементом”), а также с участием международных
неправительственных организаций и международных хозяйственных
объединений. Следуя этой логике, можно предположить, что субъектами
международного права выступают, например, и Международный центр по
урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), созданный на основании
Вашингтонской конвенции от 18 марта 1965 г. HYPERLINK \l “sub_180” *(80)
, и Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), действующее
в соответствии с Сеульской конвенцией от 1985 г. HYPERLINK \l “sub_181”
*(81)

Что касается иностранных инвесторов, в качестве которых, как правило,
выступают юридические и физические лица зарубежных государств, то их
можно охарактеризовать как субъекты отношений государств с юридическими
и физическими лицами, находящимися под юрисдикцией других государств,
т.е. речь здесь идет об особой категории смешанных международных
отношений государственно-негосударственного характера.

Безусловно, международное право сформировалось и действует в первую
очередь как часть межгосударственной системы, совокупность принципов и
норм, регулирующих самый разнообразный круг отношений между
государствами и производными от них субъектами, международными
межправительственными организациями. Соответственно такой подход
предопределяет понимание международного права как регулятора
международных отношений, внешнеполитических действий государств, как
правового комплекса, существующего в межгосударственной системе, и
только в ней. Такого рода трактовка международного права превалирует в
научных трудах и учебниках HYPERLINK \l “sub_182” *(82) . Но в условиях
глобализации международного сообщества и мирового хозяйства традиционное
понимание международного права не соответствует, на наш взгляд,
современным задачам и потребностям.

Высказанная в отечественной литературе несколько лет назад точка зрения,
что международное право существует как бы в двух измерениях и может быть
охарактеризовано в двух аспектах HYPERLINK \l “sub_183” *(83) , до сих
пор не нашла ни положительных, ни отрицательных откликов публичного
характера. Представляется, что причина такого всеобщего умолчания
кроется в целом комплексе факторов, сложившихся на сегодняшний день в
науке международного права. Сформированная в специфических условиях
советского общества, которое было до крайности огосударствлено и
насквозь пронизано командно-административной системой, эта наука в
значительной степени обслуживала политико-идеологические устои стран
социалистического лагеря на международной арене.

Сегодня, в условиях в корне изменившегося по форме и сути мирового
сообщества, когда уничтожены барьеры на пути свободного движения
капиталов, товаров, услуг и труда, необходимо по-новому взглянуть на
роль и место, цели и задачи международного права HYPERLINK \l “sub_184”
*(84) .

Существенные изменения в структуре международных отношений и
соответственно в предмете международно-правового регулирования
предопределяют необходимость по-новому взглянуть на оценку понятия и
видов субъектов международного права. Хотя традиционная доктрина,
признающая международную правосубъектность только государств,
государственно-подобных образований, международных межправительственных
организаций, как уже отмечалось, продолжает превалировать, тем не менее
предпринимаются попытки выделить так называемые нетрадиционные субъекты
международного права. Участие последних в правоотношениях, регулируемых
международно-правовыми нормами и, стало быть, имеющих статус носителей
определенных международных прав и обязанностей, представляется, по
мнению некоторых ученых, вполне реальным HYPERLINK \l “sub_185” *(85) .

В этот круг нетрадиционных субъектов права можно поставить международные
неправительственные организации, транснациональные корпорации (по
мнению Г.В. Игнатенко – международные хозяйственные объединения, а по
мнению В.М. Шумилова – многонациональные предприятия), национальные
юридические и физические лица. Однако вопрос о статусе и видах
нетрадиционных субъектов решается, даже при признании их международной
правосубъектности, неоднозначно.

Некоторые ученые в международно-правовой системе выделяют правосоздающие
субъекты и правоприменяющие субъекты, которые разграничиваются таким
образом: 1) субъекты правосоздающие есть вместе с тем и субъекты
правоприменяющие, поскольку тот, кто участвует в нормотворческом
процессе, не может быть в стороне от практики применения норм; 2)
субъекты только правоприменяющие, но не обладающие нормотворческой
способностью HYPERLINK \l “sub_186” *(86) . Применительно к
международному инвестиционному праву к первой категории относятся
государства – реципиенты иностранных инвестиций, международные
финансово-экономические организации, например Международный центр по
урегулированию инвестиционных споров, Многостороннее агентство по
гарантиям инвестиций (МИГА), а ко второй – иностранные инвесторы во всем
их многообразии: хозяйствующие субъекты и другие юридические лица, в том
числе транснациональные корпорации. Ко второй категории правоприменяющих
субъектов следует отнести и международные неправительственные
организации.

При этом категория субъектов, реализующих международные инвестиционные
нормы, значительно шире круга нормосоздающих субъектов международного
инвестиционного права. После вступления в силу международного договора к
его выполнению и к обеспечению его выполнения наряду с государственными
органами и должностными лицами, участвовавшими в процессе заключения
договора, привлекаются органы и должностные лица, функции которых так
или иначе связаны с предметом договорной регламентации. Учитывая других
многочисленных участников правоприменительного процесса, названных выше,
можно констатировать, что договор действует и вне системы
государственной власти HYPERLINK \l “sub_187” *(87) .

В связи с этим заслуживает внимания характеристика международного права
как составной части формирующегося всемирного мирового комплекса,
который включает наряду с международным правом правовые системы
государств, т.е. внутригосударственные, национальные правовые системы.
Авторы этой концепции имеют в виду, что согласование, взаимодействие, в
рамках которого определенные нормы международного права участвуют в
регулировании и внутригосударственных отношений, непосредственно
применяются в сфере правовой системы государства HYPERLINK \l “sub_188”
*(88) . Между тем дуалистическое понимание права как образуемого двумя
хотя и взаимозависимыми, но самостоятельными правовыми системами
(внутригосударственным и международным правом) общепризнано в доктрине
как национального, так и международного права.

Не вдаваясь в подробности, следует отметить, что в теории международного
права выдвигались схоластические монистические теории права, например
теория единого права. Согласно ей, одни ученые таким единым правом
считают международное право, которое якобы может регулировать и
внутригосударственные отношения, но допускает существование на
определенном этапе развитого внутригосударственного правового
регулирования, которое исчезнет в будущем, по мере развития
международного права. Другие авторы утверждают, что международное право
допустимо лишь в пределах, предусмотренных национальным правом, т.е.
служит внешнегосударственным правом данного государства HYPERLINK \l
“sub_189” *(89) .

2.1.2. Международное инвестиционное право – комплексная отрасль права

Международное инвестиционное право, будучи правовой основой для
участников инвестиционного деятельности, регулирует иностранные
инвестиционные отношения, содействуя их изменению в соответствии с
новыми условиями, и способствует совершенствованию форм и методов
обеспечения правовой защиты. Международное инвестиционное право с точки
зрения международного права обладает публичным характером, его нормы
создаются на основе добровольного согласования воль государств, а
регулируемые им отношения носят властный характер. Предметом
правоотношений, регулируемых международным инвестиционным правом,
являются инвестиции (прямые, портфельные, ссудный капитал, лизинг,
раздел продукции (СРП) и т.д.), правовые режимы иностранных инвестиций,
порядок разрешения инвестиционных споров и т.д.

Несмотря на неоспоримую очевидность ведущей роли иностранных инвестиций
в мировой экономике, многие ученые до сих пор воздерживаются от
признания международного инвестиционного права как отрасли
международного права. Интересно, что в специальной литературе не
встречаются возражения против данной концепции. Это объясняется,
пожалуй, тем, что возникновение и становление международного
инвестиционного права в России произошло совсем недавно.

Именно становление и развитие специальных методов международно-правового
и национального регулирования иностранных инвестиций обусловило
формирование специального международного инвестиционного права как
отрасли права. Это тем более очевидно, учитывая, что международные
инвестиционные отношения как особая правовая связь между государствами
по регулированию иностранных инвестиций требуют от международного
сообщества в целом, универсальных и региональных международных
организаций, самих государств выработки особого механизма защиты
зарубежных капиталовложений. Отсутствие ясных и четко сформулированных
источников международного права в сфере правового регулирования
иностранных инвестиций отрицательно влияет на развитие рассматриваемых
отношений HYPERLINK \l “sub_190” *(90) .

Выделение международного инвестиционного права в системе международного
права, как уже говорилось, обусловлено особой ролью иностранных
инвестиций в функционировании национальных экономик и мирового рынка в
целом HYPERLINK \l “sub_191” *(91) . Приведем только один факт, который
говорит сам за себя: на современном этапе иностранные инвестиции играют
более значительную роль, чем международная торговля товарами и услугами,
вместе взятые. Другими словами, эпоха торговли и перемещения товаров и
услуг, господствовавшая в ХХ столетии, в начале XXI в. окончательно
уступила место эпохе трансграничного движения капиталов. Сегодня
международное сообщество осознает, что инвестиционные отношения и
глобальное движение капиталов выступают в качестве фактора, который
имеет решающее значение в международных экономических отношениях.
Юридическая природа иностранных инвестиционных отношений такова, что они
нуждаются в особом правовом регулировании. Иностранные инвестиции, имея
частноправовой характер, одновременно нуждаются и в
международно-правовом публичном регулировании.

Несмотря на значительный опыт, накопленный в сфере правового
регулирования иностранных инвестиций, до сих пор отсутствует надлежащий
механизм соответствующего международно-правового регулирования. Это, на
наш взгляд, объясняется в какой-то мере слабой разработанностью темы.
Здесь может помочь только комплексный аналитический подход к
исследованиям в рамках вновь выделенной отрасли в системе международного
публичного права и системе международного частного права.

В научной литературе уже предпринимались попытки обоснования особого,
международного инвестиционного права. Первый фундаментальный труд по
проблемам международно-правового регулирования иностранных инвестиций
принадлежит перу известного английского ученого Дж. Шварценбергера,
который опубликовал в 1969 г. в Лондоне монографию “Иностранные
инвестиции и международное право”.

Другое аналогичное исследование, специально посвященное
международно-правовым аспектам иностранных инвестиций, было опубликовано
в Кембридже в 1994 г. Автором этого научного труда является профессор
Сингапурского национального университета М. Сорнараджа. Заметим, что
дословно название монографии переводится как “Международное право
иностранных инвестиций” HYPERLINK \l “sub_192” *(92) . Но, как известно,
не всегда формальный перевод с иностранного языка того или иного понятия
соответствует его логической сути. В данном же случае содержание,
структура, язык изложения, да и сама идея, проходящая через всю книгу,
не оставляют сомнений, что название книги следует переводить на русский
как “Международное инвестиционное право”.

В западной литературе эта монография стала первой, в которой предпринята
попытка комплексно подойти к рассмотрению сложных проблем международного
инвестиционного права, а главное, что принципиально важно для нас в
данном случае, с научно-теоретических и научно-практических позиций
обосновать необходимость выделения такой специальной отрасли, как
международное инвестиционное право.

В отечественной литературе впервые концепция о становлении
инвестиционного права как отрасли в российской правовой системе и
международного инвестиционного права как инструмента отрасли
международного экономического права была развернута А.Г. Богатыревым. В
своей книге “Инвестиционное право”, специально рассматривая
инвестиционное право как отрасль права, он отметил, что “переход к
рыночной экономике предполагает развитие инвестиционного права как
отрасли права в правовой системе нашей страны”. Выделение
инвестиционного права как новой отрасли права вызвано, по мнению
ученого, следующими обстоятельствами.

Во-первых, наличием обособленной группы инвестиционных отношений,
отражающих объективное условие существования и развития инвестиционного
процесса или инвестиционной деятельности как объективной экономической
закономерности в обществе, т.е. наличием самостоятельного предмета
правового регулирования.

Во-вторых, осознанием особой общественной необходимости и значимости
инвестиционных отношений в системе экономических отношений.

В-третьих, наличием нормативного материала соответствующего количества и
качества.

В-четвертых, наличием особого метода правового регулирования
инвестиционных отношений, выражающегося в сочетании публично-правового и
частноправового регулирования.

А.Г. Богатырев предложил также схему построения системы инвестиционного
права, традиционно выделив Общую часть. В нее он включил такие правовые
категории, как инвестиции и инвестиционная деятельность, объекты и
субъекты инвестиционной деятельности, правовое регулирование
инвестиционной деятельности (регулирование частного и смешанного
инвестирования, регулирование государственного инвестирования),
инвестиционный договор, гарантии прав инвесторов и защита инвестиций
HYPERLINK \l “sub_193” *(93) .

Обосновав выделение инвестиционного права как специальной отрасли в
отечественной системе права, автор, однако, ограничился постановкой
вопроса о формировании инвестиционного права как института отрасли
международного публичного права. В основу выделения международного
инвестиционного права как института международного публичного
экономического права и международного частного права с общетеоретической
точки зрения, по мнению ученого, должны быть положены следующие
критерии:

а) наличие публичных и частных инвестиционных отношений в системе
международных экономических отношений;

б) соответствующие методы регулирования инвестиционных отношений
(публично-правовой и частноправовой);

в) состав участников соответствующих международных инвестиционных
отношений;

г) специальный правовой режим HYPERLINK \l “sub_194” *(94) .

В отношении Особенной части автор ограничился лишь выделением общих
контуров. По мере дальнейшего развития правового регулирования
инвестиций во вторую часть, вероятно, должны быть включены такие сферы
инвестирования, как экономика, культура, здравоохранение, охрана природы
и т.д.

Предложенная схема системы Общей части инвестиционного права заслуживает
внимания. Научная разработка основных правовых понятий и категорий,
институтов, входящих в Общую часть, помогает глубже понять роль данной
отрасли права. Но целиком принять эту схему при ее построении с учетом
накопленного на настоящий момент практического и научно-теоретического
материала не представляется возможным.

Общая часть системы международного инвестиционного права должна
включать, на наш взгляд, следующие важные положения. Во-первых, любая
отрасль права зиждется на таком основополагающем понятии, как система.
Поэтому, используя данный термин, первую составную часть правовой
отрасли следует назвать “система международного инвестиционного права”
(т.е. совокупность международно-правовых принципов и норм, базирующихся
на комплексе специальных источников, которые определяют иностранную
инвестиционную деятельность на территории другого государства). Второй
пункт рассматриваемой системы – источники. Источниками международного
инвестиционного права являются формы существования международно-правовых
норм, в которых выражены согласованные самими субъектами международного
права и признаваемые ими правила поведения. Третьим компонентом системы
международного инвестиционного права выступают субъекты инвестиционной
деятельности.

Выделение международного инвестиционного права как особой отрасли или
подотрасли поддерживают и другие ученые. Количество норм и институтов,
непосредственно относящихся к этой области, стало достаточно
значительным, считает, например, профессор Г.К. Дмитриева, и это
позволяет говорить о международном инвестиционном праве как о
самостоятельной подотрасли международного экономического права, особенно
если учесть значение иностранных инвестиций в развитии экономики
государства HYPERLINK \l “sub_195” *(95) . Наряду с международным
инвестиционным правом в той же системе международного экономического
права Г.К. Дмитриева выделяет международное торговое право,
международно-транспортное право, международное финансовое право и
международное технологическое право. Каждая из этих подотраслей
представляет собой систему международно-правовых норм, регулирующих
конкретную сферу экономических отношений. Все они составляют единую
отрасль международного права международное экономическое право – с общим
объектом регулирования, общими целями и принципами HYPERLINK \l
“sub_196” *(96) .

Такого же мнения придерживается и В.М. Шумилов, обозначая инвестиционное
право как подотрасль международного экономического права HYPERLINK \l
“sub_197” *(97) .

Соглашаясь с доводами этих авторов, хотелось бы тем не менее заметить,
что в силу комплексного характера правоотношений в сфере иностранных
инвестиций данные правоотношения не могут выступать только как объект
изучения международного экономического права в качестве подотрасли
международного публичного права. По своей природе международное
инвестиционное право гораздо шире и объемнее. Принципиально особенной
его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях
различных по своей сущности субъектов. В зависимости от субъектного
состава международные инвестиционные отношения носят
межгосударственный – универсальный, региональный, двусторонний характер;
они существуют между государствами и международными организациями, между
государствами и юридическими, физическими лицами из других государств,
между государствами и транснациональными корпорациями (ТНК), а также
между юридическими лицами и физическими лицами различных государств.

Таким образом, основу международного инвестиционного права составляет
совокупность международно-правовых и национально-правовых норм,
регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционной
деятельности на территории чужого государства. Особо важным фактором
является то, что предмет регулирования иностранных инвестиций был и
остается единым и неразрывным в условиях взаимосвязанного
глобализирующегося мирового хозяйства. Правовое регулирование
иностранных инвестиций наглядно подтверждает объективность и
взаимозависимость инвестиционного процесса и внутренней и внешней
инвестиционной политики.

Юридическая природа правоотношений в сфере иностранных инвестиций
заключается в создании соответствующих условий и гарантий для
инвесторов-собственников, а также в определении соответствующих
организационно-правовых форм инвестирования. В первую очередь в
национальном праве – в специальном инвестиционном законодательстве, а
также в нормативных правовых актах общего характера (гражданское,
финансовое, налоговое, банковское, таможенное законодательство) –
закреплены нормы, определяющие правовые формы регулирования иностранных
инвестиций.

С другой стороны, международно-правовые инвестиционные нормы,
закрепленные в международных универсальных и двусторонних договорах и
являющиеся составной частью национальных правовых систем, выступают
правовым стандартом для внутригосударственного инвестиционного
законодательства. Причем этот процесс происходит не путем изъятия из
действующего национального законодательства соответствующих внутренних
принципов и норм и замены их международно-правовыми договорными нормами,
а путем гармонизации совместного правового регулирования в ходе
обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций HYPERLINK \l
“sub_198” *(98) .

Итак, выделение самостоятельной системы международного инвестиционного
права основано на наличии следующих критериев, определяемых требованиями
и особенностями теории и практики современного международного права:

1. Присутствие обособленной группы общественных отношений, отражающих
объективные условия формирования и развития инвестиционного процесса или
инвестиционной деятельности как объективной экономической закономерности
в обществе. Международные инвестиционные отношения в силу своего особого
положения в системе международного экономического сотрудничества
являются самостоятельным предметом правового регулирования. Общий поток
прямых иностранных инвестиций намного превосходит мировой объем товаров
и услуг. Благодаря этому в условиях функционирования национального и
международного рынков инвестиционная деятельность по производству
материальных и духовных благ становится главным видом экономических
отношений, в которых инвестиции являются товаром производственного
назначения и объектом правового регулирования HYPERLINK \l “sub_199”
*(99) .

Другими словами, общественные отношения, связанные с инвестированием в
производство материальных и духовных благ, составляют фундамент
современной рыночной экономики.

Иностранные инвестиции постоянно выступают одним из ключевых рычагов
социально-экономического развития любого государства, поскольку именно
от правильной инвестиционной политики зависит в значительной степени
рост производственного и экономического потенциала, увеличение объемов и
качества производства материальных и духовных благ, развитие всей
инфраструктуры.

Следовательно, предмет регулирования международного инвестиционного
права выступает как специфический комплекс обособленных общественных
отношений, участниками которых являются государства и другие
традиционные субъекты международного права, транснациональные корпорации
(ТНК), международные финансовые и экономические организации, в том числе
специализированные международные инвестиционные, а также некоторые
международные неправительственные организации, и другие иностранные
инвесторы в виде юридических и физических лиц.

2. Достаточно крупная общественная значимость инвестиционных отношений и
осознание обществом их особой национальной значимости составляют второе
условие, необходимое для признания системы правовых норм в качестве
отрасли международного инвестиционного права. Основополагающее значение
для общества инвестиций и инвестиционного процесса, принявших
цивилизованные с точки зрения международного права формы каких-то
полвека назад, возрастает с развитием рыночной экономики. В развитых
странах формирование и развитие рынка и рыночной экономики шло
естественным, т.е. эволюционным, путем, а затем уже начало сознательно
регулироваться с помощью механизма государственно-правовых институтов. В
развивающихся странах и странах с так называемой переходной экономикой
обеспечение гарантий иностранных инвестиций началось сразу на основе
государственно-правового регулирования. Между прочим, в странах с
развитой рыночной экономикой правовое регулирование инвестиционных
отношений с применением нормативных актов, относящихся непосредственно к
регулированию всех товарно-денежных отношений, не привело к выделению из
системы правового регулирования экономических отношений особого,
инвестиционного права. Но это не означает, что в экономически развитых
странах отсутствуют инвестиционные отношения и правовые нормы,
регулирующие эти отношения.

Возрастание роли межгосударственного инвестиционного сотрудничества
обусловлено его общественной значимостью и объективной потребностью
усиления экономической интеграции на всех уровнях. Условия, сложившиеся
в настоящее время на международной арене, адекватно отражают большую
заинтересованность развивающихся стран и государств с переходной
экономикой в увеличении объемов привлечения иностранных инвестиций.
Расширение и углубление международных инвестиционных связей,
существование мощных международных все более возрастающих инвестиционных
потоков, играющих одну из главных ролей в глобализации мирового
хозяйства, – все это важнейшие факторы современного общественного
развития отдельных стран и мирового сообщества в целом.

3. Обширный объем нормативно-правового материала в сфере регулирования
иностранных инвестиций является с чисто формальной точки зрения теории
общего права главным критерием научно-практического обоснования
самостоятельности международного инвестиционного права. Нормативность –
свойство права, выявляющее его смысл и предназначение; в нормативности
выражается потребность утверждения в общественных отношениях нормативных
начал HYPERLINK \l “sub_1100” *(100) .

Разнообразный массив нормативного материала соответствующего качества и
количества в сфере иностранных инвестиций может просто затмить
воображение непосвященного читателя. К 1998 г. в мире было заключено
порядка 1500 международных двусторонних договоров о взаимном поощрении и
защите зарубежных капиталовложений с участием 170 стран. К примеру,
Россия является участницей более 50 такого рода соглашений. Действуют в
мире более 800 двусторонних соглашений об избежании двойного
налогообложения с участием почти 200 стран. Россия участвует в более 40
таких соглашениях. Действует также ряд многосторонних договоров,
призванных регулировать иностранные инвестиции в соответствии с
международными стандартами. И конечно, ценнейший арсенал международных
инвестиционных норм и правил мы находим в двух универсальных
многосторонних договорах – Вашингтонской конвенции 1965 г. “О порядке
разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными
лицами другого государства” и Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении
Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА), а также в
Договоре к (Европейской) Энергетической Хартии (ДЭХ), явившемся одним из
важнейших звеньев в длинной цепи усилий по созданию международного
инвестиционного режима начиная с мертворожденной Гаванской Хартии конца
40-х годов ХХ в., неудачной попытки создания Кодекса поведения
транснациональных корпораций.

4. Наличие особого метода правового регулирования инвестиционных
отношений, выражающегося в сочетании публично-правового и
частноправового регулирования иностранных инвестиций, является
научно-теоретическим фундаментом обоснования выделения самостоятельного
инвестиционного права в системе права. С точки зрения теории права,
методы правового регулирования – это приемы юридического воздействия, их
сочетание, характеризующие использование в данной области общественных
отношений того или иного комплекса юридических средств воздействия.
Методы правового регулирования иностранных инвестиций имеют свою
специфику, которая заключается в том, что они носят разноуровневый
характер HYPERLINK \l “sub_1101” *(101) . Иностранные инвестиции
охватывают отношения между государствами, международными организациями,
юридическими и физическими лицами.

2.1.3. Источники международного инвестиционного права

Анализ специальной юридической литературы свидетельствует о существенных
различиях во взглядах ученых на саму трактовку понятия “источник”. Как
правило, при этом выделяются два составных компонента определения
“источник права”: внешняя форма – “выражение вовне внутренне
организованного содержания” правовой нормы, и конститутивный элемент –
“придание норме качества правовой нормы” HYPERLINK \l “sub_1102” *(102)
. Французский исследователь Р. Давид к источникам права относит “те
технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период
создают или уточняют юридические нормы”. Чешский ученый З. Кучера
акцентирует внимание прежде всего на гносеологическом аспекте в правовом
периоде рассматриваемого понятия, утверждая, что оно применяется “в
смысле познания юридических правил, правовых форм, в которых содержится
право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил”
HYPERLINK \l “sub_1103” *(103) . С.С. Алексеев под источниками права
понимает “объективированный” в документальном виде акт правотворчества,
являющийся формой юридически официального бытия соответствующих правовых
норм HYPERLINK \l “sub_1104” *(104) .

Что касается источников международного права, то они имеют свою
определенную специфику, хотя к ним приложимы основные характеристики
источников права в общей теории права. Субъекты международного права,
согласуя свои интересы путем юридического закрепления своих прав и
обязательств, определяют не только правовую природу и содержание
международных норм, но и внешнюю форму их существования.

По мнению других авторов, правовая природа источников права заключается
не только в способах и формах закрепления правил поведения участников
международно-правовых отношений. Не менее существенной, играющей
принципиальную роль при раскрытии сущности данной юридической категории
является властная обеспеченность формы выражения права, т.е.
государственные и правовые гарантии применения и соблюдения данных
предписаний, содержащихся в акте правотворчества HYPERLINK \l “sub_1105”
*(105) .

Принципиальное значение при обозначении структуры международного
инвестиционного права имеет параллельное рассмотрение международного
договора с позиций международного публичного права и международного
частного права. Не вызывает никаких сомнений то, что международный
договор выступает основным источником международного публичного права
(МПП), и прежде всего благодаря трем факторам HYPERLINK \l “sub_1106”
*(106) . Во-первых, договорная норма позволяет достаточно четко
формулировать правомочия и обязательства сторон, что благоприятствует
недвусмысленному толкованию и применению договорных норм. Во-вторых, на
современном этапе договорным регулированием охвачены все без исключения
сферы международных отношений, оно последовательно и наступательно
вытесняет из международной практики обычаи. В-третьих, договоры
наилучшим образом обеспечивают согласование и взаимодействие норм
международного права и внутригосударственного права. Все это
подтверждает закономерность положения Венской конвенции о праве
международных договоров, в которой государства признали “все
возрастающее значение договоров как источника международного права и как
средства развития мирного сотрудничества между нациями, независимо от
различий в государственном и общественном строе”.

Традиционная доктрина международного права прямо утверждает, что
международный договор регулирует отношения между государствами и
производными от них субъектами, т.е. международными организациями, в
силу этого иные отношения не входят и не могут входить в орбиту его
регулирования. Международное право в принципе не может регулировать и не
регулирует внутригосударственные общественные отношения, поскольку это
сфера исключительной компетенции каждого государства, отражающая ту
объективно существующую реальность, что государство не подчинено
какой-либо стоящей над ним властной структуре, которая могла бы
предписывать обязательные правила поведения как самому государству, так
и субъектам внутригосударственных отношений HYPERLINK \l “sub_1107”
*(107) .

Между тем положение о том, что международный договор одновременно служит
источником и международного частного права (МЧП), подвергается
серьезному сомнению. В современных исследованиях о правовой природе норм
МЧП и международного договора в МЧП высказываются идеи о
“самостоятельной гражданско-правовой отрасли международного права”, о
межгосударственном характере общественных отношений, регулируемых
коллизионными нормами HYPERLINK \l “sub_1108” *(108) , об отрицании за
международным договором права быть источником международного частного
права HYPERLINK \l “sub_1109” *(109) . Делаются также предложения отойти
от традиционного понятия международного публичного права и его
субъектов, выдвигается концепция о национально-правовой имплементации
международных договоров, которые регулируют “чисто международные
отношения”, а также имеют целью урегулирование внутригосударственных
отношений между внутригосударственными субъектами из разных стран
HYPERLINK \l “sub_1110” *(110) . Однако прямого ответа на вопрос о том,
является ли международный договор источником МЧП, нет. Вместе с тем
более распространенным в последнее время становится взгляд на МЧП как на
комплексную отрасль права. Таким образом, выводы исследователей
относительно проблем международных договоров как источников МЧП весьма
разнообразны.

С точки зрения теории и практики международного права вопрос об
источниках права неразрывно связан с проблемой создания норм. Считается,
что создание норм международного права – процесс, а источники
международного права – конечный его результат HYPERLINK \l “sub_1111”
*(111) . Поэтому источники международного права можно определить как
формы, в которых существуют нормы международного инвестиционного права,
т.е. как результат процесса создания этих норм.

Говоря об источниках международного инвестиционного права, особо
отметим, что не следует ставить знак равенства между понятиями
“источники международного инвестиционного права” и “источники
международно-правовых обязательств в сфере международных инвестиций”.
Последнее понятие гораздо шире и охватывает наряду с нормами
международного инвестиционного права внутригосударственные акты,
посредством которых принимаются национальные международно-правовые
обязательства, а также судебно-арбитражные решения международного
характера.

Источниками международного инвестиционного права являются двусторонние
международные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций,
международные соглашения об устранении двойного налогообложения,
двусторонние международные торговые договоры, договоры о поселении,
договоры об экономическом и промышленном сотрудничестве, а также ряд
международных конвенций и региональных договоров.

Конечно, весомое значение для правового режима иностранных инвестиций на
современном этапе имеют двусторонние соглашения о поощрении и взаимной
защите капиталовложений, вошедшие в практику в 50-60-х годах прошлого
века. Ключевая цель данных соглашений, выступающих важным источником
международного инвестиционного права, заключается в том, чтобы с помощью
специального механизма правовых норм обеспечить относительную
стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов, приток
иностранных частных инвестиций в другие страны, предоставив им
государственные гарантии, и в первую очередь от так называемых
некоммерческих рисков. Они, как важные источники международного
инвестиционного права, содержат целый комплекс правовых норм, понятий,
других юридических категорий и конструкций, призванных обеспечить
надежный правовой климат для иностранных инвесторов. Как уже отмечалось,
Россия участвует в более 50 международных двусторонних договорах по
защите инвестиций (более 35 из них ратифицированы Федеральным Собранием
РФ и приобрели полную силу) HYPERLINK \l “sub_1112” *(112) .

Соглашения об избежании двойного налогообложения между государствами
направлены на то, чтобы согласовать национальное законодательство с
помощью договоров сторон в отношении налогообложения доходов и прибылей
при инвестировании частного капитала в других странах и таким образом
избежать двойного обложения инвестиций.

Следующим источником международного инвестиционного права выступают
международные торговые договоры. Торговые договоры как форма
международно-правового регулирования внешней торговли формируются с
образованием национальных рынков и мирового хозяйства. С развитием
международного разделения труда эти договоры из форм регулирования
международной торговли превращаются также в форму правового
регулирования иностранных инвестиций. Их особенностью является то, что
они в большей мере применяются как форма регулирования отношений,
связанных с экспортом и импортом капитала.

Одним из многосторонних соглашений из числа ключевых источников
международного инвестиционного права является Вашингтонская конвенция о
порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и
юридическими, физическими лицами другого государства. Данная Конвенция
была разработана и подписана под эгидой МБРР 46 государствами – членами
этого специального финансового учреждения ООН. Учрежденная ООН 18 марта
1965 г., Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. В настоящее время
в ней участвуют более 100 государств. Россия подписала ее в 1992 г., но
до сих пор не ратифицировала. Целью Вашингтонской конвенции является
создание специального международного правового института по разрешению
инвестиционных споров между государствами и частными лицами других
государств. Основная идея Конвенции – посредством создания специального
Центра по урегулированию инвестиционных споров при МБРР организовать
разрешение споров между иностранными частными инвесторами и
государствами, принимающими эти инвестиции, на международном уровне.

Следующим по важности источником международного инвестиционного права
выступает Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего
агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) – Mutilateral Investment
Garantee Agency (MIGA). Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля
1988 г., и 12 июня того же года МИГА начала свою деятельность. По
состоянию на 31 января 1999 г. в ней участвуют 147 государств. Россия
подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с 29 декабря того же
года является ее полноправной участницей. Основной задачей МИГА является
всемерное поощрение иностранного инвестирования в странах – участницах
Конвенции и особое содействие привлечению инвестиций в развивающиеся
страны, что дополнительно обеспечивает деятельность Международного банка
реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации и других
международных финансовых учреждений в целях социально-экономического
развития стран.

Многостороннее соглашение об инвестиционных мерах торгового характера
(ТРИМС), также выступающее как важный источник в сфере иностранных
инвестиций, вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда ГАТТ.
Документ запрещает государствам использовать ограниченный круг мер
торговой политики, которые могли быть квалифицированы как меры,
оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции. Это
Соглашение впервые в практике предусмотрело некоторые
международно-правовые нормы регулирования иностранных инвестиций.
Использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий,
которые наступают из-за отсутствия международно-правовых принципов,
регулирующих иностранные инвестиции.

В качестве источников международного инвестиционного права выступают
также международные региональные договоры, направленные на создание
благоприятного инвестиционного климата. Наиболее разработанными из них
являются, пожалуй, соглашения инвестиционного характера, действующие в
рамках Европейского Союза.

Первым примером закрепления механизма либерализации режима движения
капиталов на Европейском континенте было Соглашение о таможенном союзе
между Бельгией, Люксембургом и Нидерландами от 1944 г., которое привело
в 1958 г. к подписанию Договора о создании союза Бенилюкс. Положение о
либерализации режима движения капитала содержалось также и в Договоре о
Европейском экономическом сообществе HYPERLINK \l “sub_1113” *(113) .
Маастрихтский Договор о Европейском Союзе от 1992 г. представил новые
положения о либерализации режима движения капитала HYPERLINK \l
“sub_1114” *(114) .

О содействии более либеральному движению капитала думают и в других
региональных организациях. В 1973 г. страны Карибского бассейна
подписали договор с целью создания “Общего рынка”, который снимает все
ограничения свободного движения капитала среди подписавших его
государств. В числе других международных региональных договоров,
касающихся вопросов иностранных инвестиций, – договоры между Австралией
и Новой Зеландией HYPERLINK \l “sub_1115” *(115) , между США, Канадой и
Мексикой HYPERLINK \l “sub_1116” *(116) .

Руководящие принципы HYPERLINK \l “sub_1117” *(117) Всемирного банка по
режиму иностранных инвестиций также можно рассматривать в качестве
международно-правового документа HYPERLINK \l “sub_1118” *(118) .
Инициатива разработки данного международного правового акта принадлежит
Франции. В 1991 г. французское правительство, учитывая позитивные
изменения в сфере международных инвестиций, во время одного из заседаний
Комитета по развитию предложило поручить МИГА разработку общеприемлемого
механизма правового регулирования инвестиций. В силу существенных
разногласий между странами Севера и Юга данный документ не приобрел
конвенционного характера, вследствие чего Руководящие принципы имеют
только рекомендательное значение. Не исключено, что в будущем они смогут
приобрести статус обязательных.

Рассматривая Руководящие принципы, следует подчеркнуть, что их
разработка – заметное достижение, поскольку они объединяют в одном
сборнике основополагающие национальные и международные источники
инвестиционного права. Особо следует подчеркнуть, что разработка
Руководящих принципов в отличие от Многостороннего договора об
инвестициях (МДИ) осуществлялась под эгидой универсальных международных
экономических организаций, предоставлявших возможность для изложения
позиций как развитым, так и развивающимся странам.

Руководящие принципы Всемирного банка как источник международного
инвестиционного права рекомендуют проводить политику “открытых дверей” и
поощрения иностранных инвестиций, что, в частности, предусматривает
упрощенный доступ инвестиций и особенно смягчение связанных с их
осуществлением формальностей. В то же время каждое государство сохраняет
за собой право регламентации доступа иностранных инвестиций на свою
территорию. Рекомендуется также при доступе иностранных инвесторов не
устанавливать для них особых обязательств (performance requierements),
отягчающих условия ведения дела и в особенности нарушающих конкуренцию
между иностранными и национальными предприятиями. Стало быть,
государства должны отказаться от установления этих ограничений – в
долгосрочном плане они приносят больше вреда, чем пользы, так как
удерживают иностранных инвесторов от вложения инвестиций.

Данный международно-правовой документ представляет собой компромисс. Он
признает, что суверенитет государств должен быть сохранен, и вновь
подтверждает, что каждое государство в силу суверенности обладает правом
поставить под свой контроль доступ иностранных инвестиций. Одновременно
Руководящие принципы Всемирного банка признают, что не существует
лучшего стимулятора инвестиций, чем свободный доступ.

Тем не менее некоторые развитые страны считают, что Руководящие принципы
недостаточно соответствуют принципам либерализации. Неограниченная
свобода доступа капитала, этот камень преткновения, действует против
Руководящих принципов и, следовательно, в пользу МДИ.

Кодекс либерализации движения капиталов ОЭСР имеет юридическую силу
только для государств – членов Организации. Однако расширение
Организации в 90-е годы ХХ в. определило его значение и как источника
международного инвестирования. В соответствии со ст. 1 Кодекса
государства-члены подписались под общим обязательством, касающимся
либерализации: члены ОЭСР “постепенно упраздняют ограничения движения
капиталов в той мере, которая необходима для эффективного экономического
сотрудничества”.

В апреле 1984 г. ОЭСР расширила определение понятия операций по прямому
инвестированию, что позволило включить в это определение все аспекты
права на учреждение инвестиций.

Многосторонний договор об инвестициях (МДИ), несмотря на многие попытки
его реализовать, до сих пор остается только на бумаге. В проекте
договора (иногда он называется Международное инвестиционное соглашение –
МИС) делается исключительно важная попытка кодификации и развития
международного инвестиционного права. Значение этого проекта, который
разрабатывался в режиме ОЭСР, с точки зрения его влияния на дальнейшее
развитие этой отрасли права можно сравнить с Марракешскими соглашениями
HYPERLINK \l “sub_1119” *(119) . В структуре будущего глобального
инвестиционного соглашения выделяются три составные части. Первая – это
основные условия по предоставлению надлежащего режима и защиты инвестору
и инвестициям на стадии, следующей за учреждением инвестиций. Речь идет
о переносе условий ДИД на многосторонний уровень, что влечет за собой
сложные правовые и политические проблемы. Вторая часть содержит условия
по учреждению инвестиций, т.е. главным образом по доступу иностранных
инвестиций на национальную территорию. Третья часть определяет “новые
правила”, которые, согласно мандату на проведение переговоров, касаются
либерализации учреждения инвестиций. Исключения из национального режима,
как предполагается, будут вытесняться, что в конечном итоге должно
привести к их устранению.

Усилия ОЭСР помогли наладить инвестиционный процесс между западными
странами, чему, очевидно, способствовала относительная однородность
членов этой Организации, которые на протяжении более 30 лет ее
существования еще более сблизились в достижении одинакового уровня
открытости, недискриминации и снижения инвестиционного протекционизма.
Таким образом, Многосторонний договор об инвестициях должен
рассматриваться в числе документов, которые решительно поддерживают
свободный доступ инвестиций, т.е. расширение использования национального
режима на момент допуска инвестиций.

2.1.4. Принципы и нормы международного инвестиционного права

Механизм правового регулирования международных инвестиций составляет
совокупность принципов, норм и правил международного и внутреннего
права, которое определяет правовой статус иностранных инвестиций с
момента их учреждения до момента их ликвидации. Принципы и нормы
международного инвестиционного права происходят либо из недоговорных
источников, особенно из общих принципов международного права, либо из
конвенционных источников: как многосторонних, так и двусторонних
договоров и соглашений. Действие основных принципов международного права
в правовом регулировании иностранных инвестиций является объектом жарких
дискуссий между странами Севера и странами Юга.

Что касается принципов и норм национального права, то они
разрабатываются государством – реципиентом капитала. Законодательные или
подзаконные акты отражают выбор политики государства по отношению к
иностранным инвестициям. Каждое государство старается строить свою
инвестиционную политику исходя из ряда соображений.

В ходе эволюции международного права происходило трансформирование
принципов и норм внутри этого права. В 60-70-е годы ХХ в. международное
инвестиционное право опиралось прежде всего на общие принципы
международного права. В условиях, когда развивающиеся страны пытались
утвердить свое безоговорочное право на регулирование международных
инвестиций, а конвенционная система правовой защиты иностранных
инвестиций отсутствовала, развитым странам ничего не оставалось, как
обращаться к основным принципам международного права.

Характерной чертой современной нормативной системы является наличие в
ней комплекса основных принципов. Под основными принципами понимаются
социально обусловленные обобщенные нормы, идеи, отражающие характерные
тенденции нормативной системы и ее главное содержание. С учетом значения
выполняемых функций они пользуются высшим авторитетом HYPERLINK \l
“sub_1120” *(120) .

Как уже говорилось, во второй половине ХХ в. международное
инвестиционное право, призванное обеспечить благоприятный режим
иностранных инвестиций, развивалось зигзагообразно, что было вызвано
принципиальными противоречиями между странами Севера, экспортерами
инвестиций, и странами Юга, их импортерами. Это развитие прошло три
этапа, временные рамки которых имеют довольно условный характер
HYPERLINK \l “sub_1121” *(121) .

Первый этап – этап утверждения странами Севера общих принципов
международного права в сфере регулирования иностранных инвестиций.

Второй этап – это время непризнания (отвода) странами Юга общих
принципов международного права в сфере статуса международных инвестиций.

Третий этап – этап восстановления странами Севера и Юга общих принципов
в том, что касается правового режима иностранных инвестиций.

Составными, взаимообусловленными элементами общих принципов
международного права в рассматриваемой сфере выступают следующие
правила. Во-первых, национальные нормы, регламентирующие режим
инвестиций, в случае необходимости должны быть приведены в соответствие
с международными нормами. Во-вторых, международное право не препятствует
тому, чтобы международным инвестициям предоставлялся или обеспечивался
предпочтительный по сравнению с национальными инвестициями режим.
В-третьих, международное право запрещает некоторые дифференцированные
режимы, ставящие иностранные инвестиции в менее выгодное положение, чем
национальные HYPERLINK \l “sub_1122” *(122) .

Действительно, развивающиеся страны с трудом допускают существование
общих принципов международного права, которые независимо от какой-либо
конвенции обязывают государство, на чьей территории осуществляются
инвестиции, уважать международные стандарты. Общие принципы были
установлены исключительно под влиянием развитых стран, когда
развивающиеся государства еще не добились международного признания
своего суверенитета. Фактически эти принципы не отражают волю всех
членов мирового сообщества, поскольку они неблагоприятны для
развивающихся стран.

Цели и принципы международного инвестиционного права определяются целями
и принципами международного права в целом. Устав ООН уделил особое
внимание экономическому сотрудничеству, весьма значительную часть
которого составляет международное инвестиционное сотрудничество. В
соответствии с Уставом ООН целями международного экономического
сотрудничества обозначены: содействие экономическому и социальному
прогрессу всех стран и народов, создание условий для стабильности и
благополучия, необходимых для мирного и созидательного сотрудничества
между государствами, повышения общего и материального благосостояния
людей.

Все общие принципы международного права приемлемы и в международном
регулировании инвестиционного сотрудничества, но некоторые из них
получили в данной сфере дополнительное содержание. В соответствии с
принципом суверенного равенства государств все государства имеют право
свободно выбирать свою экономическую систему и осуществлять
экономическое развитие. В соответствии с принципами неприменения силы и
невмешательства запрещены применение силы или угрозы силой и все иные
формы вмешательства, направленные против экономических основ государств;
все инвестиционные споры должны решаться исключительно мирными
средствами. Согласно принципу сотрудничества, государства обязаны
сотрудничать друг с другом с целью содействия экономической стабильности
и прогрессу общего благосостояния народов на основе свободного движения
капиталов, товаров и услуг. К международным инвестиционным отношениям
относится и принцип добросовестного выполнения обязательств, тем более
что международное инвестиционное сотрудничество полностью носит
договорно-обязательный характер.

Фундаментальные международные цели и принципы международного
экономического сотрудничества предусмотрены, например, Женевскими
“принципами, определяющими международные торговые отношения и торговую
политику, способствующие развитию”, принятыми на первой конференции
ЮНКТАД в 1964 г., Декларацией об установлении нового международного
экономического правопорядка и Хартией экономических прав и обязанностей
государств, принятыми в форме резолюций.

Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН “О мерах укрепления доверия в
международных экономических отношениях” 1984 г. и “О международной
экономической безопасности” 1985 г., а также другие подчеркивают
значение общих принципов для нового международного экономического
порядка, основу которого составляют цивилизованные формы международного
инвестиционного сотрудничества. К общим принципам международного
инвестиционного права следует отнести также принцип неотъемлемого
суверенитета государств над своими природными ресурсами и всей
экономической деятельностью, включающей право государства на владение,
использование и эксплуатацию природных ресурсов, право регулировать и
контролировать иностранные инвестиции и деятельность ТНК в пределах
действия своей национальной юрисдикции.

Принцип обеспечивать национальную безопасность, а также для реализации
своей власти наказывать граждан и юридических лиц, нарушивших нормы
внутригосударственного и международного права в ходе осуществления
иностранной инвестиционной деятельности на территории другого
государства, играет большую роль. В соответствии с антимонопольным
законом большинства стран юридические лица данных государств не вправе
вести в зарубежном государстве такую экономическую деятельность, которая
нарушает положения антимонопольного закона отечественного государства.

Принцип свободы применения защитных мер при импорте инвестиций
предполагает, что каждое государство в силу своего суверенитета вправе
свободно распоряжаться своими природными ресурсами и другими
богатствами; допускать или не допускать иностранный капитал к разведке и
эксплуатации природных богатств; ограничивать или прекращать
деятельность иностранного капитала на своей территории; регулировать и
контролировать всю экономическую деятельность на территории страны,
включая деятельность иностранных корпораций, режим иностранных
инвестиций, на основе внутреннего и международного права.

В соответствии с европейской моделью двустороннего инвестиционного
соглашения международно-правовая защита предоставляется только таким
иностранным инвестициям, которые получили одобрение принимающего их
государства. Другими словами, иностранные инвестиции некоторые
государства делят на две категории: имеющие международно-правовую защиту
вследствие их предварительного одобрения принимающим государством и не
имеющие такого статуса.

Система контроля за допуском иностранных инвестиций в соответствии с
национальным законодательством не противоречит теории и практике
международного права. При этом не все государства требуют прохождения
процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций. Многие
государства проводят политику “открытых дверей”, но инвестиции,
официально одобренные государством, получают различные преимущества
HYPERLINK \l “sub_1123” *(123) .

Особая процедура одобрения иностранных инвестиций направлена на то,
чтобы привлечь преимущественно такие из них, которые носят выгодный для
принимающего государства характер и отвечают всем условиям,
предъявленным этим государством.

Принцип “территориальности” регулирования иностранных инвестиций
означает, что как только иностранный инвестор допускается на территорию
чужого государства, его деятельность автоматически подпадает под
действие исключительной юрисдикции принимающего государства. В свете
этого все формы и методы государственного контроля, устанавливаемые
государством в отношении иностранного инвестора, признаются законными в
соответствии с существующими международно-правовыми нормами.

Принцип суверенитета государства теория и практика международного права
рассматривают как одну из основ существующего в современном мире
правопорядка. В международном сообществе считается аксиомой, что каждое
суверенное государство в пределах своей территории осуществляет
верховенство. Суверенитет государства предполагает осуществление им всей
полноты законодательной, исполнительной, судебной и иной власти на
собственной территории без вмешательства извне. Верховенство государства
также означает, что власть данного государства является высшей властью
по отношению ко всем лицам и организациям, находящимся в пределах
территории, и кроме того, на территории государства исключается
деятельность публичной власти другого государства HYPERLINK \l
“sub_1124” *(124) .

Юрисдикция государства является проявлением государственного
суверенитета, а исходная база национальной юрисдикции – территория
государства. Только в пределах своей территории юрисдикция государства
действует в принципе безоговорочно, является полной и исключительной.
Здесь она выступает как неотъемлемый и главный элемент территориального
верховенства HYPERLINK \l “sub_1125” *(125) .

Вместе с тем в современных условиях все большее распространение получает
так называемая теория универсальной юрисдикции HYPERLINK \l “sub_1126”
*(126) . В соответствии с этой теорией в международном праве допускается
действие высших принципов, которые имеют приоритет над суверенитетом
государств. Мировое сообщество признает верховенство этих новых
принципов, хотя они не закреплены в Уставе ООН в числе основных
принципов международного права. Прежде всего речь идет о международной
защите прав человека. Так, в Документе Московской конференции по
человеческому измерению СБСЕ 1991 г. подчеркивается, что “вопросы,
касающиеся прав человека, основных свобод, демократии и верховенства
закона, носят международный характер, поскольку соблюдение этих прав и
свобод составляет одну из основ международного правопорядка. В этом же
документе государства-участники заявили, что обязательства, принятые ими
в области человеческого измерения СБСЕ, являются вопросами,
представляющими непосредственный и законный интерес для всех
государств-участников, что не относится к числу исключительно внутренних
дел соответствующего государства” HYPERLINK \l “sub_1127” *(127) .

Теория универсальной юрисдикции находит некоторое применение и в сфере
международно-правового регулирования инвестиций. Необходимость защиты
естественных ресурсов в процессе осуществления иностранной
инвестиционной деятельности в развивающихся странах способствовала
прогрессивному международному развитию и установлению нового
экономического порядка. Новая система международно-правовых норм требует
признания более высоких моральных принципов развития мирового
сообщества, таких, например, как предложение развитыми странами
“справедливой цены” за природные ресурсы развивающихся стран. Можно
также назвать положения проектов кодексов поведения ТНК, требующих от
корпораций осуществления своих действий в соответствии с экономическими
целями развивающегося государства HYPERLINK \l “sub_1128” *(128) .

Исходя из теории и практики международного права, каждое государство
обязано уважать собственность граждан других государств и предоставлять
им защиту. Обязательства справедливого, благоприятного отношения к
иностранной частной собственности, а также обеспечения ей эффективной
защиты и безопасности являются традиционными, если иметь в виду
двусторонние и многосторонние соглашения. Государства не должны
предпринимать каких-либо мер, прямо или косвенно направленных на лишение
собственности иностранных инвесторов. В случае принятия таких мер они
должны быть осуществлены только в общественных интересах и при
соблюдении законной процедуры. И главное, международное инвестиционное
право требует, чтобы национализация сопровождалась выплатой справедливой
компенсации, которая должна соответствовать реальной стоимости
собственности на момент национализации. Выплата компенсационных сумм
осуществляется с предоставлением возможности перевода в соответствующей
валюте. Таким образом, международная практика допускает суверенное право
государства на национализацию иностранной частной собственности,
находящейся на его территории, но требует при этом справедливой, полной
и эффективной компенсации.

Принцип ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны
предусматривает, что страна – экспортер капитала не должна в ходе
осуществления инвестиционной деятельности оказывать отрицательное
влияние на социально-экономическое развитие принимающего государства.
Сложность проблемы, связанной с этим принципом международного
инвестиционного права, заключается в том, что объективно иностранный
инвестор старается вкладывать свои капиталы в ту страну, которая
предоставляет наибольшее количество льгот и привилегий. Последнее и
является наиболее привлекательным фактором для быстрой оборачиваемости
иностранного капитала.

Что касается специальных принципов международного инвестиционного права,
то их можно обозначить в следующем порядке.

Принцип свободного вывоза инвестиций за пределы своего государства
является фундаментальным. В соответствии с базовыми
международно-правовыми документами в сфере международного
инвестиционного права государства обязаны устранять национальные барьеры
на пути движения капиталов, не устанавливать запреты и ограничения на
экспорт частных инвестиций в другие страны.

Принцип защиты инвестиций предполагает государственную защиту
собственности частного инвестора в стране пребывания. Первоначально
защита иностранной собственности и иностранных граждан осуществлялась
преимущественно через дипломатические каналы. В настоящее время в целях
обеспечения надлежащей правовой защиты государства вступают между собой
в двусторонние и многосторонние соглашения о взаимной защите иностранных
инвестиций. С правовой точки зрения защита иностранных инвестиций
означает создание принимающим государством долговременного стабильного
законодательства, обеспечивающего неприменение дискриминационных мер,
государственные гарантии предоставления полной и безусловной защиты прав
и интересов иностранного инвестора и права осуществлять инвестиционную
деятельность на территории этого государства в любых формах, не
запрещенных законом.

Принцип государственного и международного контроля за движением
инвестиций предусматривает, что каждое государство имеет право
регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия
своей национальной юрисдикции, согласно своим законам и в соответствии
со своими национальными целями и первоочередными задачами. На
современном мировом рынке государства оказались не в состоянии защитить
свои интересы лишь на основе применения принципа территориальной
юрисдикции. Бурное развитие телекоммуникационных связей,
трансконтинентальные воздушные перелеты упростили деловые
взаимоотношения людей из разных стран. Кроме того, капиталы могут
сегодня мгновенно перемещаться по всему миру в электронном виде.
Несмотря на возникающие в связи с этим сложности, государства стремятся
контролировать движение инвестиций из других стран.

Принцип устранения двойного налогообложения с точки зрения
международного инвестиционного права предусматривает избежание
одновременного обложения в двух и более странах одного налогоплательщика
в отношении одного и того же объекта одним и тем же или аналогичным
налогом HYPERLINK \l “sub_1129” *(129) .

Принцип суверенности государств подразумевает исключительное право
государства на принятие законодательных актов, обязательных к исполнению
на своей территории. В силу этого налоговое законодательство каждого
государства имеет свои особенности, что приводит к определенным
коллизиям, в частности, двойному налогообложению, когда несколько
государств считают одного и того же субъекта своим налогоплательщиком
или же возникший на территории одной страны объект налогообложения
одновременно является объектом налогообложения по законодательству и
той, и другой страны HYPERLINK \l “sub_1130” *(130) .

Отрицательное влияние международного двойного налогообложения
заключается в том, что оно увеличивает издержки налогоплательщиков,
побуждая предпринимателей сдерживать деловую активность во
внешнеэкономических связях. Это в свою очередь отрицательно сказывается
на экономическом сотрудничестве между государствами в сфере торговли
товарами, услугами, технологиями, а также экспорта капиталов и
инвестиционных отношений. Поэтому каждое государство в целях более
активного участия в международных экономических процессах старается
устранить или минимизировать двойное налогообложение и его последствия.
Одним из распространенных правовых путей решения данной проблемы
является заключение двусторонних соглашений об избежании двойного
налогообложения.

В особую группу норм, гарантирующих безусловную правовую защиту
деятельности иностранного инвестора, следует включить:

а) гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на
территории принимающего государства;

б) гарантию от неблагоприятного для иностранного инвестора изменения
законодательства;

в) гарантию компенсации при национализации или других формах
принудительного изъятия иностранной собственности;

г) гарантию пользования на территории государства-реципиента и
беспрепятственного перевоза за его пределы доходов, прибыли и других
законно полученных денежных сумм от инвестиционной деятельности, а также
вывоза имущества и информации, ввезенных на территорию принимающего
государства в качестве иностранной инвестиции.

Основу механизма правового регулирования инвестиционных отношений
составляет правовая норма. Для того чтобы выступать регулятором особых
отношений между субъектами права, юридическая норма должна обрести
соответствующую правовую оболочку, некоторую форму – либо договорную,
либо обычную. Разумеется, главным правовым механизмом регулирования
инвестиционных отношений выступает личный договор.

Множество правовых норм имеют свою юридическую природу, которая состоит
в особом характере создания этих норм, в особенностях их применения, в
специфической сущности их обязательной силы, что в конечном счете
проявляется в правовых отношениях, возникающих в результате
международного права HYPERLINK \l “sub_1131” *(131) .

Формы и виды норм международного инвестиционного права разнообразны, как
разнообразен характер самих отношений, и определяются в зависимости от
исходных критериев, принятых для данной классификации. В доктрине
современного международного права по их юридической природе различают
императивные, диспозитивные и рекомендательные нормы. Кроме того,
выделяются также нормы обращения, декларативные, факультативные нормы и
т.д. Что касается императивных норм, т. е. основных принципов и норм
международного права, то все они, подчеркнем еще раз, действуют и в
сфере международного инвестиционного права.

Резолюции международных организаций, как уже говорилось, являются новым
методом создания норм международного инвестиционного права, новым
источником международно-правового регулирования международных
инвестиционных отношений. В числе их можно назвать, например, Приложение
к Законодательному акту ЮНКТАД-1 “О поощрении притока частных
иностранных инвестиций в развивающиеся страны”. В качестве примера
разработки декларированных норм можно привести Резолюцию ООН N 1803
“О неотъемлемом суверенитете над естественными природными ресурсами”,
принятую 14 декабря 1962 г.

Совокупность норм составляет институт гарантий в международном
инвестиционном праве. Функциональная направленность правовых норм,
регламентирующих иностранную инвестиционную деятельность, объективна,
присуща как международно-правовому, так и внутреннему правовому
регулированию международного инвестиционного сотрудничества.

В зависимости от функциональной направленности нормы международного
инвестиционного права можно разделить на отдельные группы:

1) гарантирующие безусловную правовую защиту и стабильность деятельности
иностранного инвестора;

2) посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;

3) регламентирующие правила страхования иностранных инвестиций;

4) гарантирующие законное и справедливое урегулирование инвестиционных
споров.

Международные правовые нормы имеют свою особенность, отличающую их от
норм национального права, хотя, с другой стороны, очевидно, что многие
общие черты их юридической природы как правовых категорий дают
возможность в определенной мере использовать отдельные категории и
понятия внутригосударственного права и общей теории права вообще при
исследовании правовой природы норм международного права. Это требуется в
связи с тем, что развитие и универсализация международных инвестиционных
отношений потребовали в свою очередь усиления деятельности по
международно-правовой и внутригосударственной унификации правовых норм в
самых различных областях соотношения норм международного и национального
права HYPERLINK \l “sub_1132” *(132) .

Нормы и правила, регламентирующие порядок страхования иностранных
инвестиций, имеют принципиальное значение в системе обеспечения успешной
иностранной инвестиционной деятельности. В соответствии с международным
инвестиционным правом риски, которым подвергается иностранный инвестор,
принято классифицировать на коммерческие и некоммерческие.

Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) участвует в
качестве единственной универсальной международной межправительственной
организации по страхованию иностранных инвестиций от политических
(некоммерческих) рисков.

Международные правовые нормы, устанавливающие единые формы и методы
урегулирования инвестиционных споров, также являются одним из
краеугольных камней в международном инвестиционном праве. Это
объясняется тем, что механизм правовой защиты интересов иностранных
инвесторов в ходе разрешения инвестиционных споров должен выступать в
ряду главных элементов эффективной международной и национальной
нормативной и судебной системы.

Научно-технический прогресс значительно ускорил и кардинально изменил
процессы интернационализации экономической и других аспектов жизни
общества. Значительно усилилась взаимосвязь и взаимозависимость
государств, возникли глобальные проблемы, от решения которых зависит
само существование человеческой цивилизации HYPERLINK \l “sub_1133”
*(133) . Неслучайно в последние два-три десятилетия многократно возросло
и количество норм общего международного права, появились совершенно
новые отрасли, в том числе и международное инвестиционное право. Если
раньше юристы специализировались в целом по международному праву, то
теперь, как и во внутреннем праве, специализируются по отраслям.
Одновременно с ростом количества норм происходят качественные изменения
как в системе международного права в целом, так и в характере отраслей.
В исторически короткие сроки возникли, например, такие отрасли, как
международное финансовое право и право ВТО.

Появление в этом ряду международного инвестиционного права – процесс
объективный и закономерный. После формирования в последнее десятилетие
национальных и международных рынков инвестиций сам инвестиционный
процесс приобретает непреходящее значение для мировых рынков. Правовое
регулирование иностранных инвестиций на национальном и международном
уровнях привело к формированию новых систем регулирования, т.е.
становлению инвестиционного права – соответственно национального и
международного HYPERLINK \l “sub_1134” *(134) .

В условиях нарастающего свободного движения капиталов внутреннее право
все больше взаимодействует с международным инвестиционным правом.
Последнее выступает как гарант и как общий “правовой стандарт” для
национальных инвестиционных законодательств. При этом важно, что
имплементация международных инвестиционных норм в национальном праве
возможна лишь в тех случаях, когда инвестиционное законодательство того
или иного государства соответствует международному инвестиционному
праву.

Реализация общепринятых на многосторонней и двусторонней основе
международных и инвестиционных норм требует близких и аналогичных,
однотипных правовых норм в национальном инвестиционном законодательстве.
Такое взаимодействие способствует в свою очередь сближению и унификации
внутригосударственных инвестиционных норм. Между прочим, говоря о
международной договорной унификации права, следует отметить, что эта
форма взаимодействия международного и национального права является одним
из важных условий осуществления глобальной экономической интеграции
HYPERLINK \l “sub_1135” *(135) .

Какую же из известных форм согласования международного и внутреннего
права (трансформация (прямая и опосредованная), инкорпорация, отсылка к
международному договору, имплементация) следует взять в качестве
инструментария при изучении особенностей реализации международных
инвестиционных норм в национальном законодательстве? Думается, наиболее
удачным способом исполнения международно-правовых норм во внутреннем
праве является имплементация.

Главная задача имплементации в сфере иностранных инвестиций –
осуществление цели международных норм формами и методами национального
права. В силу добровольно взятого государством обязательства
беспрекословно выполнять условия международного договора обеспечение
выполнения целей и норм международного инвестиционного права должно быть
достигнуто в результате изменения, дополнения, отмены или принятия новых
норм во внутреннем законодательстве. Таким образом, в ходе имплементации
внутреннее законодательство приводится в соответствие с нормами
международного права HYPERLINK \l “sub_1136” *(136) .

В связи с этим изучение механизма воздействия на внутреннее право
международных иностранных инвестиций с участием России является
актуальным. Дело в том, что возникает разделение международных норм,
действующих непосредственно или требующих имплементации путем принятия
национального законодательного акта. Это в свою очередь требует от
ученых и специалистов разработки теоретических и практических основ,
которые обеспечили бы приведение норм отечественного инвестиционного
законодательства в соответствие с международно-правовыми инвестиционными
нормами.

Немаловажное значение в ходе осуществления иностранной инвестиционной
деятельности имеют национальные финансово-правовые нормы и институты,
способные эффективно себя проявлять в новейших условиях глобализации
мирового хозяйства. Одной из причин малопривлекательности для
иностранного инвестора стран так называемой переходной экономики как раз
и является неэффективность их финансово-экономических институтов в
условиях все более активного функционирования мировой финансовой
системы. При этом универсальные правовые нормы и положения, прямо или
косвенно регламентирующие правовой режим иностранных инвестиций,
заложены, в частности, в международно-правовых актах Всемирной торговой
организации, Уставах Международного валютного фонда и Мирового банка,
Модельных кодексах ОЭСР, документах неправительственных финансовых
организаций, находящихся под эгидой Лондонского и Парижского клубов, а
также в универсальных финансовых конвенциях, принятых в рамках
международных экономических организаций, таких, как УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ,
ЮНИДО, ЮНКТАД и др.

Весьма примечателен опыт региональной кодификации норм международного
инвестиционного права, осуществленный государствами Латинской Америки с
целью выработки единообразной политики по отношению к иностранной
инвестиционной деятельности. Результатом этой деятельности было принятие
в ноябре 1970 г. единственного действующего международно-правового
акта – Единого инвестиционного кодекса Андской группы Латиноамериканских
стран, являющегося удачной моделью для установления унифицированных норм
и правил в этой сфере.

Тем не менее действующие международно-правовые инвестиционные акты не
смогли восполнить давно существующий пробел – отсутствие четко
разработанных международно-правовых норм защиты инвестиций в
значительной степени сдерживает иностранных инвесторов. Назрела острая
необходимость разработки новых международно-правовых норм универсального
характера.

2.2. Международное инвестиционное право как научная дисциплина

2.2.1. Особое место международного инвестиционного права как научной
дисциплины

Бурное развитие науки международного права во второй половине ХХ в.
привело, как говорилось выше, к возникновению новых отраслей в общей
системе международного права. В ходе дальнейшего развития международных
отношений из последних выделились подотрасли, институты как нормативные
блоки для регулирования отношений в специфических областях
межгосударственного сотрудничества. Система международного
инвестиционного права, как и система международного публичного и
международного частного права, имеет объективный характер и не должна
отождествляться с системой науки инвестиционного права HYPERLINK \l
“sub_1137” *(137) . Система науки международного инвестиционного права
как отрасли права может, разумеется, соприкасаться с системой
международного инвестиционного права по мере ее познания, но в принципе
не может и не должна совпадать с ней и в ней растворяться. Это
объясняется, в частности, тем, что любая наука в силу свойственной ей
функции раскрытия сущности предмета исследования всегда имеет свою
собственную логику и соответственно свою собственную логическую
структуру HYPERLINK \l “sub_1138” *(138) . Аргументом может служить и
то, что система права любой страны не является тождественной системе ее
законодательства.

Система международного инвестиционного права как научной дисциплины не
должна также отождествляться с системой учебных курсов по этой
дисциплине, поскольку в них автор строит систему и структуру изложения
материала, обращая внимание в первую очередь на определение ключевых
понятий, другие учебно-методические цели, особенности учебной программы.

Как известно, теоретико-познавательная функция науки международного
права включает в себя: а) накопление фактов, относящихся к сфере
международно-правовой действительности, а также международно-правовых и
других документов, имеющих внешнеполитическое значение и содержащих в
себе юридический элемент; б) раскрытие закономерностей функционирования
и развития международного права, его принципов, отраслей, институтов и
норм HYPERLINK \l “sub_1139” *(139) . Прикладная функция науки
международного права включает в себя разработку рекомендаций по
совершенствованию действующих норм международного права, их
систематизации, кодификации и т.п.

Международное инвестиционное право как наука представляет собой отрасль
специальных знаний, изучающую в практических целях соответствующее
законодательство, юридические нормы путем анализа текста международных
договоров двустороннего и многостороннего характера, законов и иных
нормативных актов, международной арбитражной и судебной практики и т.д.
В результате такой аналитической проработки правового материала
раскрывается юридическая сущность общественных отношений в сфере
иностранных инвестиций. Обращение к международным инвестиционным
отношениям именно с точки зрения особой науки объясняется тем, что
международное инвестиционное право представляет собой чрезвычайно
сложную отрасль права. Это обусловлено комплексным, разноуровневым
характером правового регулирования иностранных инвестиций. Во-первых,
правовой основой иностранной инвестиционной деятельности является
большой массив норм национальных законов и подзаконных актов как
публично-правового, так и частноправового характера, а также принципов и
норм как международного публичного, так и частного права. Во-вторых,
правовое обеспечение зарубежных капиталовложений осуществляется на
международно-правовом и национально-правовом уровнях.

Кроме того, инвестиционная деятельность на территории чужого государства
осуществляется путем создания различных организационно-правовых форм
предприятий: смешанных и совместных, чисто иностранных предприятий, их
филиалов. Что касается транснациональных корпораций, инвестирующих
громадные капиталы в разных странах, то их деятельность создает
множество международно-правовых проблем, требующих специальных научных
исследований.

Например, до сих пор нет единых подходов к правовой природе ТНК. В
специальной литературе корпорация признается компанией, которая
осуществляет основную часть своих операций за пределами страны, где она
зарегистрирована. Но с точки зрения теории и практики международного
права ТНК необязательно проводят основную часть своих финансовых
операций в других странах. Поэтому правовое регулирование иностранных
инвестиций с участием ТНК осложняется чрезвычайной запутанностью ее
юридической конструкции.

Одним словом, различные правовые аспекты регулирования иностранной
инвестиционной деятельности требуют новых научных разработок с целью
устранения тех проблем, которые препятствуют свободному движению
капиталов. А исследования в этой сфере не могут привести к положительным
результатам без применения особых научных методов и подходов, присущих
только международному инвестиционному праву как науке.

2.2.2. История изучения международного инвестиционного права как науки

Раскрытие места науки международного инвестиционного права в системе
международного права в целом невозможно без аналитического изучения
основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования
иностранных инвестиций, поскольку они содержат немало ценных
практических и научно-методических разработок в данной области.
Ретроспективный взгляд на работы зарубежных и отечественных авторов
помогает лучше понять современные проблемы обеспечения соответствующего
правового режима иностранных инвестиций.

В зарубежной специальной литературе первые труды, посвященные правовым
аспектам иностранных инвестиций, начали издаваться в середине 50-х годов
прошлого века. Например, в книге американского автора С. Рубина
рассматривались правовые и экономические аспекты частных иностранных
инвестиций HYPERLINK \l “sub_1140” *(140) .

Первой заметной работой, специально посвященной правовым проблемам
иностранных инвестиций в развивающихся странах, стала книга нигерийского
юриста Е. Ноугугу HYPERLINK \l “sub_1141” *(141) . Автор подверг критике
иностранные компании за установление всеобъемлющего контроля за
страной-реципиентом в ходе осуществления инвестиционной деятельности. Он
практически не проводит различия между прямыми и портфельными
инвестициями, основываясь только на степени контроля над предприятиями
HYPERLINK \l “sub_1142” *(142) . В книге другого юриста – В. Бейлкджиана
рассматриваются правовые аспекты иностранных инвестиций в Европейском
экономическом сообществе “Общий рынок” HYPERLINK \l “sub_1143” *(143) .

Работа известного английского юриста-международника Дж. Шварценбергера
под названием “Иностранные инвестиции и международное право”, изданная в
Лондоне в 1969 г., долгие годы была настольной книгой для всех, кто
интересуется данной проблемой. И по названию, и по содержанию она стала
первой специальной фундаментальной монографией по международному
инвестиционному праву. На основании содержательного материала по
становлению международных инвестиционных отношений ученый, один из
корифеев западного общего международного права, развил теорию и практику
международно-правового регулирования иностранных инвестиций.

Фундаментальная монография “Международное право иностранных инвестиций”
(Кембридж, 1994), написанная профессором Сингапурского национального
университета М. Сорнараджей, явилась новой вехой в развитии этой науки
HYPERLINK \l “sub_1144” *(144) . Работа открывается главой об истории
развития международного инвестиционного права. Далее автор раскрывает
классическую теорию, согласно которой иностранные инвестиции являются
абсолютно выгодным фактором для принимающего государства, поскольку
приток иностранного капитала сопровождается высокими технологиями, что
стимулирует местный капитал к повышению производительности труда,
освоению нового менеджмента и т.д. Как известно, другая, диаметрально
противоположная первой, так называемая теория зависимости утверждает,
что прием иностранных инвестиций означает глобальное засилье
транснациональных корпораций в развивающихся странах HYPERLINK \l
“sub_1145” *(145) .

В теории и практике международного инвестиционного права порой
используется доктрина о “третьем пути” (the middle path), согласно
которой в соответствии с экономическим суверенитетом принимающее
государство должно установить полный административный контроль HYPERLINK
\l “sub_1146” *(146) . Право государства на неограниченный контроль над
иностранными инвестициями, по мнению сторонников этой теории,
обусловливается суверенитетом государства. Такая постановка вопроса уже
сама по себе закрывает двери перед иностранными инвесторами.

Профессор М. Сорнараджа в следующих главах своей книги подробно
рассматривает проблемы международной защиты иностранных инвестиций, роль
при этом двусторонних и многосторонних договоров, значение незыблемости
иностранной частной собственности и т.д., на которые мы будем опираться
в ходе дальнейшего изложения нашей точки зрения по правовым проблемам
инвестиций.

В науке международного инвестиционного права одно из центральных мест
занимают вопросы гарантий от так называемых политических
(некоммерческих) рисков. Этой важной теме посвящена фундаментальная
книга американских авторов Пола Комэкса и Стефана Кинселлы “Защита
иностранных инвестиций нормами международного права: юридические аспекты
политических рисков”, изданная в Нью-Йорке в 1997 г. Политический риск,
по мнению авторов, – это, в принципе, возможность иностранного инвестора
быть лишенным полностью или частично своей собственности в принимающем
государстве HYPERLINK \l “sub_1147” *(147) . Далее авторы теоретически
обосновывают различные виды принудительного изъятия имущества инвестора,
а именно в случае экспроприации, национализации, конфискации HYPERLINK
\l “sub_1148” *(148) . К политическому риску они причисляют валютный
риск (currency risk), риск политического насилия (risk of political
violence), риск при расторжении инвестиционного контракта (risk of break
contract) и т.д. HYPERLINK \l “sub_1149” *(149)

Несомненно, рассматриваемый труд существенно обогатил теорию
международного инвестиционного права, предложив четкие критерии
определения различных норм и принципов, направленных на защиту
иностранных инвестиций.

Заметным вкладом в развитие зарубежной литературы о международном
инвестиционном праве стал недавний выход в свет внушительного труда
профессора Уильяма Е. Батлера “Право иностранных инвестиций в СНГ”
HYPERLINK \l “sub_1150” *(150) . Книга состоит из двух взаимосвязанных
частей: аналитический материал из 22 глав первой части книги дополняют
135 правовых инвестиционных актов всех 12 государств СНГ в авторском
переводе на английский язык – это вторая часть HYPERLINK \l “sub_1151”
*(151) .

Что касается отечественной науки, то исследования в данной сфере вплоть
до 90-х годов ХХ в. проводились слабо в силу особой
социально-экономической обстановки в стране и касались лишь правовых
проблем инвестирования в странах так называемого третьего мира. Первые
труды в этой специфической тогда сфере правовой науки принадлежали
известному специалисту Н.Н. Вознесенской HYPERLINK \l “sub_1152” *(152)
, которая и сегодня остается признанным ученым по правовым проблемам
привлечения иностранных инвестиций. Автор, рассматривая в своей книге
“Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки”
правовой режим иностранного капитала в независимых странах этого
континента, специально изучает проблемы национального права как
регулятора инвестиционных отношений, правовые аспекты классификации
инвестиций, принципы допущения иностранного капитала и различных
правовых режимов, правовой природы инвестиционного соглашения, гарантий
инвестиций и арбитражного разрешения инвестиционных споров. Вторую
половину книги Н.Н. Вознесенская посвящает правовому статусу смешанных
предприятий. Отношения, возникающие в связи с иностранными инвестициями,
настолько сложны и многообразны, отмечает автор, что они выходят далеко
за пределы регулирования, принципы которого содержатся в инвестиционных
кодексах, хотя и остаются в рамках национального права. Важнейшее
значение в вопросе определения режима иностранного инвестора имеет
налоговое законодательство, а также валютное и таможенное
законодательство, которые значительно шире инвестиционных кодексов:
кодексы не устраняют действие налогового и валютного законодательства, а
лишь определяют условия их применения HYPERLINK \l “sub_1153” *(153) .

Слова Н.Н. Вознесенской о том, что сложная, многоплановая проблема
инвестиций требует разработки многих теоретических вопросов, и сегодня
звучат вполне актуально. Автор книги задается вопросом: все ли
поступления из одной страны в другую являются инвестиционными? Четкая
классификация таких поступлений дала бы возможность из всех средств,
получаемых извне, выделить те, которые влекут за собой предоставление
инвесторам больших экономических льгот.

Конечно, с позиций сегодняшнего дня нельзя полностью согласиться с
некоторыми утверждениями Н.Н. Вознесенской, в частности с тем, что
“регулирование иностранных инвестиций – это сфера исключительного
национального законодательства”, которое “не может не учитывать
реального соотношения противостоящих друг другу политических и
экономических сил” HYPERLINK \l “sub_1154” *(154) .

Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций
Н.Н. Вознесенская рассматривает и в другой своей книге HYPERLINK \l
“sub_1155” *(155) . Как известно, создание смешанных, или совместных,
предприятий является одной из распространенных форм привлечения
иностранных инвестиций. Смешанное предприятие, отмечает автор, служит
как формой использования иностранного капитала, так и формой организации
и осуществления конкретной хозяйственной деятельности, где
непосредственно соприкасаются интересы национальных участников и
иностранного инвестора. Данная монография имеет не только
источниковедческое, но и практическое значение (например, глава, в
которой исследуются проблемы правового регулирования смешанных
предприятий в западных странах).

Первым отечественным исследованием, специально посвященным
международно-правовым и национальным проблемам регулирования иностранных
инвестиций в целом, стала, как уже говорилось, монография
“Инвестиционное право” HYPERLINK \l “sub_1156” *(156) , вышедшая в
начале 90-х годов прошлого века из-под пера А.Г. Богатырева – ныне
известного ученого, доктора юридических наук, профессора, ведущего
специалиста Центра международного права Института государства и права
РАН. “Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и
международном уровне, – отмечал ученый, – ведет к формированию систем
регулирования, то есть становлению инвестиционного права соответственно
национального и международного” HYPERLINK \l “sub_1157” *(157) .

В первой главе своего исследования автор рассматривает теоретические
вопросы инвестиций, инвестиционной политики и инвестиционного права.
Современные инвестиции невозможны без рыночной экономики на национальном
и мировом уровнях, однако рынок и инвестиционный процесс не могут
функционировать и развиваться без определенных политических,
экономических и правовых условий в стране HYPERLINK \l “sub_1158” *(158)
.  С правовой точки зрения иностранные инвестиции – это иностранная
частная и государственная собственность и ее соответствующий статус в
международном и национальном аспектах. Эти и другие положения книги,
высказанные еще на заре рыночной экономики, надолго стали ориентиром в
создании новой научной концепции правового регулирования иностранных
инвестиций в России.

А.Г. Богатырев впервые вынес на широкое научное и практическое
обсуждение, например, вопрос о роли двусторонних инвестиционных
договоров в этой сфере – соглашений о поощрении и защите иностранных
инвестиций и соглашений об избежании двойного налогообложения – и сделал
вывод, что главная цель названных международных двусторонних договоров
состоит в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях
социально-экономического и политического кризиса относительную
стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках
мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранного
частного капитала в другие страны, предоставив ему юридические гарантии
от так называемых политических (или некоммерческих) рисков (non-business
risks). Неотъемлемым элементом в системе правового режима иностранных
инвестиций являются, на его взгляд, многосторонние инвестиционные
договоры.

При этом ученый не претендует на исчерпывающее освещение этой
многогранной концепции, научная разработка которой, по его мнению,
находится еще в самом начале. Действительно, отдельные положения и
выводы, сделанные в монографии, носят дискуссионный и постановочный
характер, что соответствовало тогдашнему уровню разработанности данных
проблем в юридической литературе. Этим, на наш взгляд, и объясняется
определенная недосказанность в суждениях, касающихся некоторых проблем
регулирования иностранных инвестиций. Например, выделяя в специальном
параграфе книги систему инвестиционного права как отрасли права и
отрасли науки, он представляет на суд читателя схему системы
инвестиционного права, но при этом умалчивает, о каком же инвестиционном
праве речь идет: о международном или внутригосударственном. Судя по идее
и содержанию книги, данная предварительная, как автор оговаривается,
схема системы инвестиционного права разработана также для международного
инвестиционного права, поскольку через всю книгу красной нитью проходит
идея о становлении внутреннего и международного инвестиционного права. В
частности, автор утверждает: “Правовое регулирование инвестиционных
отношений на национальном и международном уровне ведет к формированию
систем регулирования, т.е. становлению инвестиционного права
соответственно национального и международного” HYPERLINK \l “sub_1159”
*(159) .

Общая часть предварительной схемы системы науки инвестиционного права,
предложенная А.Г. Богатыревым, включает следующие положения:

1. Предмет и система инвестиционного права.

2. История инвестиционного права и его науки.

3. Понятие инвестиций, инвестиционного процесса и инвестиционного права.

4. Субъекты инвестиционного права.

5. Правовое регулирование частного и смешанного инвестирования.

6. Правовое регулирование государственного инвестирования.

7. Инвестиционный договор.

8. Регулирование финансирования инвестиционной деятельности.

9. Ответственность участников инвестиционной деятельности.

10. Гарантии инвестиции.

11. Разрешение инвестиционных споров.

Данная система науки инвестиционного права носит достаточно продуманный
характер и основывается на традиционной концепции выделения отрасли
права в науке международного права. Она охватывает основные понятия,
предмет, направления, институты в сфере правового регулирования
иностранных инвестиций.

В последующих трудах А.Г. Богатырев продолжил разработку научной
концепции формирования и развития международного инвестиционного права
HYPERLINK \l “sub_1160” *(160) .

Одной из фундаментальных научных работ в этой сфере стало издание
Институтом государства и права РАН сборника “Правовое регулирование
иностранных инвестиций в России”, посвященного различным правовым
аспектам обеспечения гарантий иностранного капитала в нашей стране. Во
вступительной статье академик Б.Н. Топорнин осветил основные проблемы
привлечения иностранных инвестиций в экономику России. “Иностранные
инвестиции – это не дань быстро проходящей моде и не “происки” Запада, а
реализация собственных интересов, часть нашей системы хозяйственных
связей и отношений; становление законодательства об иностранных
инвестициях – составная часть процесса формирования правового
государства в России” HYPERLINK \l “sub_1161” *(161) , – отметил он.
Далее Б.Н. Топорнин обосновывает выделение специального инвестиционного
законодательства, устанавливающего особые правила в сфере регулирования
иностранных инвестиций. Одна из его особенностей, по мнению ученого,
состоит в том, что оно должно быть конкретным и исчерпывающим. Кроме
того, особый акцент сделан на международно-правовой стороне
регулирования иностранных инвестиций, что вызвано необходимостью
следования п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации. Заслуживают
также внимания рассматриваемые в статье формы и методы разрешения
международных инвестиционных споров.

Оценке роли правовой политики в области иностранных инвестиций посвящена
статья А.Г. Светланова HYPERLINK \l “sub_1162” *(162) . Проблемы
стабильности правового регулирования рассматриваются в этом же сборнике
М.М. Богуславским. Договорным формам привлечения иностранных инвестиций
посвящена статья Е.В. Кабатовой. Проблемы страхования некоммерческих
рисков иностранных инвесторов освещаются Н.Г. Дорониной и
Н.Г. Семилютиной.

Международно-правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций
специально рассматриваются Г.М. Вельяминовым. Анализируя двусторонние
соглашения о взаимном поощрении и защите зарубежных капиталовложений,
ученый приходит к выводу, что при совершенствовании российского
инвестиционного законодательства целесообразно в юридико-техническом
аспекте полнее использовать формулы и понятия, применяемые в прошедших
солидную обкатку двусторонних инвестиционных договорах HYPERLINK \l
“sub_1163” *(163) . В этом же сборнике можно найти статьи
И.А. Иконицкой, В.И. Слома и О.В. Сердюк, И.С. Зыкина, Е.А. Виноградова
и других, в которых рассматриваются различные аспекты правового режима
иностранных инвестиций.

В целом заслуга этого академического издания в сфере юридической
разработки проблем привлечения иностранного капитала в российскую
экономику заключается в том, что оно было первым комплексным научным
исследованием, посвященным рассматриваемой проблеме. Несмотря на то что
в основе сборника лежит старое инвестиционное законодательство, он и
сегодня не потерял своего значения не только с научной, но и в какой-то
мере с практической точки зрения.

Заметным вкладом в науку международного инвестиционного права стала
монография М.М. Богуславского “Иностранные инвестиции: правовое
регулирование”. Особо заслуживающим внимания является то, что в работе
рассматриваются как теоретические, так и практические вопросы правового
регулирования иностранных инвестиций в России и СНГ в целом. Говоря о
причинах формирования специального инвестиционного законодательства в
России, автор отмечает потребность в таком законодательстве прежде всего
в странах с многоукладной экономикой, которые стремятся создать льготный
режим для иностранных инвестиций HYPERLINK \l “sub_1164” *(164) . Это
объясняется необходимостью создания особых условий для активного
привлечения иностранного капитала в отечественную экономику. Особый
интерес в книге М.М. Богуславского представляет то, что она базируется
на широком, хотя и несколько устаревшем нормативном материале стран СНГ.

Сегодня трудно представить российское инвестиционное право без одного из
ведущих специалистов в этой научной сфере – профессора Н.Г. Дорониной.
Первая ее монография, посвященная правовым проблемам привлечения
иностранного капитала в развивающихся странах, вышла из печати еще в
конце 70-х годов HYPERLINK \l “sub_1165” *(165) .

Следующая книга, написанная ею в соавторстве, посвящена вопросам
правового регулирования иностранных инвестиций в условиях новой России и
за рубежом HYPERLINK \l “sub_1166” *(166) . Авторы подвергли серьезной
критике действовавший тогда Закон об иностранных инвестициях в РСФСР от
4 июля 1991 г. за его несоответствие общепринятой мировой практике. В
двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений
содержится несколько иное понимание категории “инвестиции”, отмечают
авторы, чем то, которое дано в законодательстве России об иностранных
инвестициях. При этом они ссылаются на соглашение с Францией, которое
говорит и о займах, относящихся к капиталовложениям. Такими же
инвестициями ученые считают в соответствии с международным
инвестиционным правом разного рода права, в том числе авторские, права
на технологию и т.д., и предлагают, чтобы российское законодательство
выделило в категорию “иностранные инвестиции” определенного рода займы,
а также передачу прав с помощью системы допуска иностранных инвестиций
или системы регистрации отдельных видов соглашений как соглашений об
инвестициях HYPERLINK \l “sub_1167” *(167) .

Весьма интересна также статья Н.Г. Дорониной об унификации права в
условиях международной интеграции, чьим “локомотивом” являются
иностранные инвестиции HYPERLINK \l “sub_1168” *(168) . “Комментарий к
Закону об иностранных инвестициях”, вышедший из-под пера этого же автора
в виде небольшой книги, анализирует новый российский правовой акт,
сопоставляя его с требованиями международных инвестиционных стандартов.
В частности, Н.Г. Доронина осуждает условия предоставления иностранным
инвесторам льгот в соответствии со ст. 4 Закона, поскольку такая
практика противоречит концепции конкуренции в правовом регулировании
иностранных инвестиций, заложенной в руководстве МБРР HYPERLINK \l
“sub_1169” *(169) .

Значительный интерес с точки зрения развития науки международного
инвестиционного права представляют статьи Л.И. Воловой и Н.Г. Дорониной,
опубликованные в “Российском ежегоднике международного права”. Обе они
посвящены различным международно-правовым аспектам регулирования
иностранных инвестиций. В первой исследуются проблемы реализации
государствами международной правоспособности в международных
инвестиционных отношениях посредством многостороннего сотрудничества
HYPERLINK \l “sub_1170” *(170) . Вопросы взаимодействия и взаимовлияния
норм международного права и российского инвестиционного законодательства
рассматриваются в другой статье HYPERLINK \l “sub_1171” *(171) . Авторы
делают вывод, что регулирование инвестиций в российском законодательстве
расходится с закрепленными в международных договорах стандартами
регулирования.

Знаковым событием в науке инвестиционного права стал выход новой
монографии Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной HYPERLINK \l “sub_1172”
*(172) , состоящей из шести глав, разделенных на соответствующие
подразделы. Книга глубоко структурирована и является комплексным
исследованием ключевых проблем правового регулирования инвестиций в
России. Она интересна нестандартным подходом к исследованию проблемы,
изложением новой концепции авторов. Ученые, в частности, считают, что
изменение подходов к регулированию иностранного элемента в
инвестиционных отношениях обусловлено тем, что при осуществлении
капиталовложений вопрос о государственной принадлежности инвестора и
реципиента отходит на второй план. Основной является проблема правового
режима деятельности инвесторов и реципиентов капиталов. Принципиальное
значение имеет прежде всего, по их мнению, определение общего правового
режима для внутренних инвесторов, т.е. именно это является первичным при
обозначении общего юридического стандарта для инвестиций как таковых,
независимо от того, какого он происхождения: внутреннего или
иностранного HYPERLINK \l “sub_1173” *(173) .

Необходимо также отметить монографию Д.К. Лабина “Международно-правовое
регулирование иностранных инвестиций”, о которой мы уже упоминали. В ней
на основании международно-правовых актов рассматриваются общие понятия
международно-правового регулирования инвестиционных отношений,
раскрываются международно-правовые механизмы регулирования иностранных
инвестиций на современном этапе. Здесь же можно найти полные тексты
некоторых международно-правовых документов.

Монография М.С. Евтеевой HYPERLINK \l “sub_1174” *(174)  посвящена
международно-правовым методам регулирования иностранных инвестиций на
двусторонней основе. Автор анализирует двусторонние международные
инвестиционные соглашения, участницей которых является Россия,
рассматривает мировой опыт заключения таких договоров, а также
международную практику обеспечения правовых гарантий иностранных
инвестиций.

В монографии “Иностранные инвестиции в России и международное право”
HYPERLINK \l “sub_1175” *(175) ,  принадлежащей автору этих строк,
исследуются сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций,
проблемы соотношения международного и национально-правового
регулирования иностранных инвестиций, а также особенности реализации
международно-правовых норм в инвестиционном законодательстве России и
другие проблемы HYPERLINK \l “sub_1176” *(176) .

Ретроспективный взгляд на историю изучения исследуемой нами проблематики
хотелось бы завершить упоминанием монографии В.В. Силкина, в которой на
основании новейшего законодательства об иностранных инвестициях в
Российской Федерации рассматриваются теоретические аспекты
инвестиционного права, порядок учреждения и регистрации коммерческих
организаций с иностранными инвестициями, подробно анализируются гарантии
иностранных инвестиций в отечественном законодательстве, вопросы
ограничения допуска прямых иностранных инвестиций в отдельные отрасли и
т.д. HYPERLINK \l “sub_1177” *(177)

Подытоживая рассмотрение основных работ, посвященных различным аспектам
правового регулирования иностранных инвестиций, отметим отсутствие
комплексного труда по международному инвестиционному праву,
необходимость в котором в силу особой значимости этой проблемы в
условиях глобализации мировой экономики вполне очевидна.

Весьма скудны, а то и вовсе отсутствуют полноценные материалы по данной
теме в базовых учебных пособиях по международному праву, как публичному,
так и частному. Исключением, пожалуй, является книга В.М. Шумилова
“Международное экономическое право”, в которой автор выделяет
международное инвестиционное право как самостоятельную подотрасль
международного экономического права HYPERLINK \l “sub_1178” *(178) .

2.2.3. Теоретико-познавательные основы международного инвестиционного
права как науки

Остановимся далее на теоретических принципах и понятиях международного
инвестиционного права как науки.

Если международное инвестиционное право, являясь комплексной отраслью
международного публичного права и международного частного права,
направлено на регулирование общественных отношений, возникающих в
процессе осуществления иностранной инвестиционной деятельности в
условиях другого государства, то задачей международного инвестиционного
права как научной дисциплины является раскрытие юридической сущности
таких основополагающих понятий, как “иностранные инвестиции”,
“иностранный инвестор”, “лизинг”, “соглашение о разделе продукции” и
т.д., а также изучение проблем соотношения международно-правовых и
национально-правовых форм регулирования иностранных инвестиций на
территории отдельных государств, особенностей реализации международных
инвестиционных норм в национальном инвестиционном законодательстве.
Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций и
внутригосударственное тесно связаны и переплетены друг с другом: у них
единые источники – международные многосторонние и двусторонние договоры.
Именно в процессе их взаимовлияния и взаимодействия достигается
обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций путем гармонизации
и унификации международных и внутреннеправовых норм.

Научная дисциплина международного инвестиционного права рассматривает
его как форму и механизм правового регулирования иностранной
инвестиционной деятельности на территории государства-реципиента в
соответствии с нормами национального законодательства и международного
права. Она раскрывает содержание и правовую природу принципов и норм,
лежащих в основе международно-правового регулирования зарубежных
капиталовложений. Предметом ее являются также вопросы о допуске,
поощрении и защите иностранных инвестиций, правовых режимах иностранных
инвестиций, переводе законно полученных в ходе осуществления
предпринимательской деятельности иностранным инвестором доходов,
страховании иностранного капитала, формы и методы разрешения
инвестиционных споров и т.д.

Международное инвестиционное право как наука анализирует полномочия
государственных органов в стране осуществления иностранной
инвестиционной деятельности, практику реализации общепризнанных
принципов международного права, нормы международных договоров в
национальном инвестиционном законодательстве. Эта наука выявляет и
анализирует общие закономерности и особенности правового обеспечения
гарантий иностранных инвестиций, обобщает правоприменительную практику,
в том числе судебную и арбитражно-судебную, в данной сфере и на этой
основе разрабатывает научно обоснованные рекомендации в целях повышения
уровня правового обеспечения деятельности иностранных инвесторов,
улучшения инвестиционного климата в стране, эффективной отдачи от
иностранных инвестиций для принимающего государства. Задачей этой
научной дисциплины выступает исследование опыта, состояния и перспектив
развития общего и специального инвестиционного законодательства той или
иной страны, вопросов соответствия национального законодательства
международно-правовым нормам в сфере допуска, обеспечения
государственных гарантий иностранных инвестиций, выбора наиболее
оптимальных организационно-правовых форм осуществления иностранной
инвестиционной деятельности в условиях чужого государства.

Международное инвестиционное право как наука исследует и раскрывает
также взаимодействие норм специального внутригосударственного
инвестиционного законодательства с нормами гражданского права,
налогового и бюджетного права, земельного права и т.д., в той или иной
мере связанными с вопросами правового регулирования иностранных
инвестиций.

Предмет научной дисциплины международного инвестиционного права
составляют не только нормы международного инвестиционного права и
регулируемые ими общественные отношения, возникающие в процессе
осуществления иностранным инвестором особой предпринимательской
деятельности, но и практика правового регулирования защиты и поощрения
на этапах возникновения и становления международно-правового обеспечения
деятельности иностранного капитала.

Международное инвестиционное право как наука охватывает различные
научно-теоретические стороны создания особыми правовыми формами и
методами условий для нормального функционирования предприятий с полным
или частичным участием иностранного капитала и в силу этих объективных
обстоятельств носит комплексный характер.

На основании вышеизложенных теоретических проблем международного
инвестиционного права можно сделать вывод, что, несмотря на имеющийся
массив научной литературы по этой теме, многие основные проблемы
правового режима иностранных инвестиций остались малоизученными. В
частности, до сих пор нет разработок по вопросам соотношения методов
публично-правового и частноправового регулирования иностранных
инвестиций. Исследователями забыта тема об особенностях реализации
международно-правовых норм в национальном инвестиционном
законодательстве HYPERLINK \l “sub_1179” *(179) . Абсолютно отсутствуют
работы по определению места и роли международного инвестиционного права
в системе международного публичного права и международного частного
права.

В литературе в последние годы употребляется термин “международное
инвестиционное право”, которое рассматривается как подотрасль системы
международного экономического права. Имеются даже работы, где делается
попытка обосновать выделение международного инвестиционного права в
самостоятельную подотрасль международного экономического права как
системы принципов и норм, регулирующих отношения между государствами по
поводу капиталовложений HYPERLINK \l “sub_1180” *(180) . Но и без того
узкий круг таких работ касается этой проблемы как бы мимоходом. Кроме
того, рассматривается она лишь с точки зрения международного права, хотя
правовые проблемы иностранных инвестиций, как уже говорилось, намного
многограннее и комплекснее.

Решение основных проблем международного инвестиционного права
непосредственно зависит от фундаментальных научных разработок по
определению места международного частного права (МЧП) в международной
правовой системе. К сожалению, вопрос о понимании значения
международного частного права и специфики реализации его норм до сих пор
остается дискуссионным, что препятствует проведению принципиальных
теоретических разработок в науке международного инвестиционного права.

Как известно, в этой вспыхивающей время от времени полемике выделяются
три главных направления: 1) внутригосударственная природа МЧП; 2)
международно-правовой характер МЧП; 3) концепция, согласно которой МЧП
является такой же самостоятельной системой права, как международное
публичное право и внутригосударственное право.

Наиболее приемлема последняя, на наш взгляд, концепция. Именно признание
самостоятельности международного частного права, как и двух остальных
правовых систем, дает правильный научный подход к пониманию того, что
иностранные инвестиции являются предметом регулирования международного
публичного права (международные договоры), международного частного права
(международные договоры, внутригосударственные нормы в области
валютно-финансового законодательства и т.д.), а также национального
законодательства.

Международное инвестиционное право как научная дисциплина обобщает и
анализирует знания о совокупности принципов, норм и методов,
регулирующих международные инвестиционные отношения. Эта наука также
обращается к опыту зарубежных стран в развитии национальных
инвестиционных законодательств. Различные государства прошли свой путь
привлечения иностранного капитала в свою экономику, поэтому национальные
нормативно-правовые базы, направленные на регулирование иностранных
инвестиций, имеют свои особенности и различия. Изучение зарубежного
опыта формирования и развития специального инвестиционного
законодательства имеет также большое значение для этой научной
дисциплины. Международное инвестиционное право как отрасль науки
международного права в широком смысле этого слова исследует
международно-правовые инвестиционные нормы и регулируемые ими
общественные отношения, применяя при этом научные методы –
сравнительно-правовой, статистический и др.

Таким образом, научная дисциплина международного инвестиционного права –
это совокупность знаний, доктрин, концепций, идей и теорий о формах и
методах обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций путем
гармонизации международно-правовых и внутригосударственных норм.

Международное инвестиционное право как научная дисциплина имеет свою
систему, под которой подразумевается логически обоснованная иерархия в
определенной последовательности теоретических положений, знаний,
составляющих ее содержание. Система научной дисциплины международного
инвестиционного права содержит в своей основе структуру отрасли права,
которую она изучает. Вместе с тем в ней выделяются разделы, которые
отсутствуют в системе одноименной отрасли права, а именно:

1. Введение в международное инвестиционное право. В этом разделе
рассматриваются: понятие международного инвестиционного права как
отрасли права и научной дисциплины, предмет и источники международного
инвестиционного права как отрасли права и научной дисциплины, а также
вопросы генезиса международного инвестиционного права.

2. Международное инвестиционное право в системе международного
публичного права и в системе международного частного права. В силу
недавнего формирования изучаемой отрасли теория международного
инвестиционного права как стройная система основных понятий,
организованная в некое внутреннее и внешнее единство научных знаний о
предмете, пока еще отсутствует. В научной и учебной литературе последних
лет были высказаны различные взгляды на роль и место международного
инвестиционного права в системе международного права.

Научное исследование международного инвестиционного права как отрасли
права осуществляется на основе источников одноименной научной
дисциплины. К числу источников относятся прежде всего
международно-правовые акты многостороннего и двустороннего характера,
призванные регулировать иностранную инвестиционную деятельность на
территории чужого государства. Особая роль в формировании теоретической
базы международного инвестиционного права принадлежит Вашингтонской
конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и
физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., Сеульской
конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям
инвестиций (МИГА) 1985 г., многочисленным международным двусторонним
соглашениям о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Наука международного инвестиционного права выделяет два основных
источника международного права, которые играют особую роль в
регулировании инвестиционных отношений: обычное международное право и
международные договоры. По обычному международному праву возможность
иностранца осуществить инвестицию в данной стране находится в
зависимости от воли государства, осуществляющего в этой стране
территориальный суверенитет HYPERLINK \l “sub_1181” *(181) .

Вместе с правовыми источниками теоретическую базу научной дисциплины
международного инвестиционного права составляют труды известных
отечественных и зарубежных ученых, в которых разрабатываются и
исследуются проблемы международно-правового регулирования иностранных
инвестиций, становление и развитие национальных инвестиционных
законодательств, история развития международного инвестиционного права.
Среди российских исследователей различных аспектов
международно-правового и национально-правового регулирования иностранных
инвестиций можно назвать следующих авторов: А.Г. Богатырев,
М.М. Богуславский, Л.И. Волова, Г.М. Вельяминов, Н.Н. Вознесенская,
О.Р. Гусейнов, Н.Г. Доронина, М.С. Евтеева, А.А. Конопляник, Д.К. Лабин,
С.Н. Лебедев, Н.Г. Семилютина, В.В. Силкин, В.П. Шатров, В.М. Шумилов и
др. Из числа иностранных ученых, исследующих международно-правовые
проблемы иностранных инвестиций, можно выделить таких, как В. Ананда,
Т. Вальде, П. Нортон, С. Кинселла, М. Сорнараджа, Д. Салакьюзе, Дж.
Шварценбергер и др.

Научная дисциплина международного инвестиционного права – составная
часть науки международного публичного права и международного частного
права. Место научной дисциплины международного инвестиционного права в
системе отраслей международного права обусловлено особенностями
международного инвестиционного права как комплексной отрасли права. Ее
взаимовлияние и взаимосвязь с другими научными отраслями международного
права определяются соотношением международного инвестиционного права с
другими отраслями международного права.

Научная дисциплина международного инвестиционного права органически
взаимодействует с науками гражданского, административного, земельного
права и т.д.

Таким образом, научная дисциплина международного инвестиционного права в
силу комплексного характера предмета своего изучения интегрирует
теоретические знания двух самостоятельных правовых систем, касающихся
проблем правового регулирования иностранных инвестиций, – международного
публичного права и международного частного права – в целостную систему
научных знаний о международном инвестиционном праве. Формирование и
развитие специальной правовой отрасли и научной дисциплины
международного инвестиционного права – один из важнейших факторов все
более глобализирующегося мирового хозяйства, которое зиждется на таком
всеобъемлющем международном принципе, как свободное движение капиталов,
товаров и услуг.

2.3. Международное инвестиционное право как учебная дисциплина

Международное инвестиционное право является не только отраслью права и
научной дисциплиной, но также и учебной дисциплиной, призванной быть
предметом специального аудиторного изучения для студентов, обучающихся в
высших учебных заведениях по специальности “Правоведение” HYPERLINK \l
“sub_1182” *(182) .

Задачей учебной дисциплины является раскрытие правовой природы таких
спорных понятий, как “иностранные инвестиции”, “иностранный инвестор”,
“инвестиционная политика и инвестиционные отношения”, получивших новое
юридическое содержание в условиях глобализации мировой экономики, а
также изучение международного опыта в правовом регулировании иностранных
инвестиций.

Учебная дисциплина международного инвестиционного права, анализируя
комплекс международно-правовых актов, регулирующих иностранные
инвестиции, выявляет и изучает особенности государственных гарантий
иностранных инвестиций, формы и методы регулирования международных
инвестиционных споров.

Единственной опубликованной на настоящий момент программой учебного
курса по проблемам международно-правового регулирования иностранных
инвестиций является программа спецкурса “Иностранные инвестиции и
международное право” HYPERLINK \l “sub_1183” *(183) , разработанная
доцентом А.С. Исполиновым. Она включает следующие темы: 1) регулирование
иностранных инвестиций в международном праве; 2) значение доктрины в
международном инвестиционном праве; 3) вопросы страхования иностранных
инвестиций; 4) двусторонние договоры государств в сфере защиты и
поощрения иностранных инвестиций; 5) концессионные договоры государств и
соглашения о разделе продукции; 6) законодательство России по
иностранным инвестициям.

Как видим, программа спецкурса в целом охватывает широкий круг проблем
международно-правового регулирования иностранных инвестиций. В первой и
второй темах предусмотрено определение роли и места иностранных
инвестиций в международном праве в соответствии с доктриной о
международном инвестиционном праве. Особое место отводится изучению
международных двусторонних договоров о поощрении и защите
капиталовложений, а также концессионных договоров и соглашений о разделе
продукции. Предусмотрен также анализ российского инвестиционного
законодательства. Однако, на наш взгляд, вопросов, вынесенных на
изучение специального курса лекций, явно недостаточно, поскольку сложный
комплекс правовых отношений в сфере иностранных инвестиций не
исчерпывается вышеобозначенными темами. Понимание и выяснение проблем
международно-правового регулирования иностранных инвестиций требуют
более детального и комплексного научно-методического подхода.

Думается, структура и содержание этой книги при использовании ее в
учебном процессе в целом отвечает современным требованиям, отражая
основные положения теории и практики международного инвестиционного
права. Автор выражает надежду, что книга поможет в какой-то мере
утверждению международного инвестиционного права не только как
комплексной отрасли права и научной дисциплины, но в равной степени и
как учебной дисциплины.

Глава III. Формирование и развитие международно-правового регулирования
иностранных инвестиций

3.1. Генезис и эволюция международно-правовых инвестиционных отношений

3.1.1. Появление зачатков международных инвестиционных отношений

Формирование и развитие международно-правового регулирования иностранных
инвестиций прошло свой долгий эволюционный путь. В основе зарождения
международного инвестиционного права лежит выход национального капитала
далеко за пределы территории его первоначального обитания, что само по
себе носит объективный экономический характер. В силу своей сущности
любой капитал, достигший, так сказать, критической массы, стремится
вырваться на новые, еще не освоенные земли, где есть возможность
развернуться для достижения самого высокого оборота и общей
эффективности HYPERLINK \l “sub_1184” *(184) .

Исследование проблем генезиса и поэтапного развития
международно-правовых инвестиционных отношений помогает лучше
разобраться в сложных проблемах правового регулирования иностранных
инвестиций в условиях глобализирующегося мирового хозяйства. Вот почему
в данной главе подробно рассматриваются вопросы формирования и развития
международно-правового регулирования иностранных инвестиций на начальном
этапе трансграничного движения капиталов.

Одним из краеугольных камней новой инвестиционной политики должен стать
новый подход к вопросу о привлечении иностранных инвестиций в интересах
экономического обновления стран с так называемой переходной экономикой и
развивающихся государств. Такой подход должен прежде всего учитывать
реальности современного мира. При этом далеко небесполезен и богатый
исторический опыт привлечения разными странами иностранных инвестиций.

О появлении зачатков инвестиционных отношений можно говорить начиная с
развития купечества и банковского капитала во Флоренции в XII в., что
способствовало формированию новой модификации societas-compagnia,
удобной, говоря современным языком, организационно-правовой формы
предпринимательства в сфере торговли, которая тогда была весьма
рискованным бизнесом. Преимуществом societas была возможность инвестора
управлять инвестиционным риском, выбирая ту или иную форму размещения
капитала. Морская торговля отличалась от внутренней. Те формы управления
инвестиционными рисками, которые устраивали флорентийских купцов и
банкиров, не были удобны для их венецианских коллег. В Венеции
появляется другая форма объединения инвесторов – colleganza, или
collegantia (в Генуе ее аналог – commenda). Данная форма была выгодна
именно для морской торговли, поскольку позволяла диверсифицировать риски
(соотношение между степенью вероятности и размером возможной потери
инвестированного капитала и размером возможного дохода) в зависимости от
сложности поездки, ценности груза. Впоследствии colleganza была
вытеснена морским страхованием и развитием торговой комиссии. Тем не
менее роль, которую играли на определенном этапе эти виды предприятия в
качестве формы инвестирования капитала, позволила инвестору не только
осуществлять контроль, но и управлять рисками, связанными с размещением
капитала HYPERLINK \l “sub_1185” *(185) .

Следующим этапом развития инвестиционной активности была эпоха Великих
географических открытий в XVI-XVII вв. Развитие торговли и появление
бухгалтерского учета сделали реальным возникновение акционерных обществ,
а вместе с ними появилась и возможность портфельного инвестирования,
когда инвестор вкладывает средства, не принимая участия в собственно
производственном процессе, а также в управлении предприятием.

Крупные торговые компании метрополий своим финансовым влиянием укрепляли
колониальное господство, добиваясь через законодательные органы
государства получения наиболее выгодных льгот для инвестиций. Так, “The
British East India Company” и “The Dutch East India Company” сыграли в
те времена важнейшую роль в становлении и укреплении колониального
правопорядка, используя свои капиталы для освоения новых экономических
пространств.

Колониальная система обеспечивала необходимые гарантии инвестициям
внутри Британской империи, поэтому не было нужды в развитии независимой
системы правовой защиты иностранного капитала. Что касается движения
капитала между различными колониальными системами, то в силу понятных
причин оно практически отсутствовало. Если же инвестиции осуществлялись
на территориях, не состоявших в колониальной зависимости от какой-либо
державы, имперские силы делали все, чтобы иностранные инвесторы не
внедрялись слишком глубоко в экономику данной территории.

В колониальный период развития международного регулирования
инвестиционных отношений инвестиционные споры, в том числе между
различными колониальными системами, разрешались с позиции силы. Но
постепенно ситуация складывалась так, что сама жизнь потребовала
цивилизованных подходов к инвестиционной политике. Бурно развивающиеся в
метрополиях технические революции требовали огромных сырьевых ресурсов.
Возникла необходимость в разработке новых природных месторождений. Между
тем собственных финансов метрополиям уже не хватало. Единственным
выходом было привлечение иностранных инвестиций в свои колонии HYPERLINK
\l “sub_1186” *(186) .

В XIX в. ведущие западноевропейские державы и США разработали
согласованные международные минимальные стандарты отношения к
иностранным подданным и их собственности. Например, собственность
иностранцев не могла быть изъята иначе как в силу закона и при условии
незамедлительной, полной и действенной компенсации. Далее договорные
отношения между принимающими государствами и частными иностранными
компаниями должны были полностью соблюдаться, причем сохранение
договоренности требовалось даже в тех случаях, когда ее условия
оказывались невыгодными для принимающего государства. Как считают
специалисты, эти принципы стали результатом упорядочения обстановки в
европейской дипломатии после Венского конгресса 1815 г. и были развиты и
поддержаны активной внешней политикой великих держав, в особенности
Великобританией. Они, таким образом, основывались на консенсусе ведущих
капиталистических и империалистических держав XIX в. HYPERLINK \l
“sub_1187” *(187)

Первоначально инвестиционная политика осуществлялась путем заключения
двусторонних договоров с другими государствами или концессионных
договоров с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей
отрасли, а также железнодорожного транспорта. Такая форма активного
привлечения иностранных инвестиций не могла не заинтересовать и
государства, не состоящие в колониальной зависимости, но обладающие
крупными запасами природных ресурсов. Так, в XIX в. Китай заключил серию
двусторонних договоров с различными империалистическими государствами,
такими, как Великобритания (1842 г.), США (1844 г.), Франция (1844 г.),
Россия (1858 г.), Германия (1861 г.), Австро-Венгрия (1869 г.) и Япония
(1871 г.). Эти международные соглашения регулировали правовой режим
иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в
угледобывающей отрасли и в железнодорожном строительстве. Некоторые
договоры предусматривали передачу в аренду другим странам китайских
территорий: Маньчжурия была арендована Японией, а
Гонконг Великобританией. Революция 1949 г. в Китае аннулировала подобные
договоры, а иностранные державы лишились своей собственности в этой
стране.

3.1.2. Международный минимальный стандарт цивилизованности

Отсутствие на заре международных инвестиций специальных
международно-правовых норм, регулирующих иностранную инвестиционную
деятельность, компенсировалось дипломатической защитой государством
своих граждан, осуществляющих инвестиционную деятельность на территории
чужого государства. Традиционные принципы международного права по
регулированию особого режима иностранных инвестиций применялись на
основе ответственности государства за причинение вреда иностранным
гражданам и иностранной собственности HYPERLINK \l “sub_1188” *(188) .

Данная доктрина, которая начала развиваться в конце XIX в., требовала от
принимающего инвестиции государства соблюдения определенного
минимального стандарта цивилизованности в отношении к иностранным
гражданам и иностранной собственности, независимо от того,
предоставляются такие права собственным гражданам и юридическим лицам
или нет. Международный минимальный стандарт цивилизованности применялся
в отношении обеспечения защиты иностранной собственности, прав человека,
а также уголовного и гражданского судопроизводства. Данную доктрину,
действующую в форме международного обычая, трудно четко обозначить, так
как она не была письменно закреплена ни в одном из действующих тогда
международных договоров.

Некоторые попытки в этом направлении были предприняты во время
кодификационной конференции Лиги наций в 1930 г. в контексте
регулирования ответственности государства HYPERLINK \l “sub_1189” *(189)
, однако они не дали положительного результата.

Несмотря на это, в литературе можно встретить обобщение принципов
международного минимального стандарта цивилизованности, разработанного и
применявшегося в XIX – первой половине ХХ в.

1. Уважение законов принимающего инвестиции государства. Иностранный
инвестор должен уважать и не нарушать законы и обычаи государства
пребывания.

2. Предоставление иностранным инвесторам режима международного
минимального стандарта государства, гражданами которого являются
иностранные инвесторы. Другое государство вправе ожидать от принимающего
инвестиции государства, что его гражданам будет предоставлен режим не
хуже выработанного международного минимального стандарта.

3. Национализация. В принципе каждое государство имеет право в силу
своего суверенитета принудительно изъять иностранную собственность,
находящуюся на его территории, но этим правом государство может
воспользоваться только при наличии определенных обстоятельств в
соответствии с нормами международного права.

4. Законность. Любые меры, затрагивающие права и интересы иностранных
инвесторов, должны основываться только на законе и применяться только в
соответствии с установленной в законе процедурой, предоставляющей
возможность инвестору обжаловать действия государственных органов
власти.

5. Применение местных средств правовой защиты. Возникающие в ходе
инвестиционной деятельности споры должны быть рассмотрены в
соответствующем суде принимающего инвестиции государства. Только после
полного исчерпания национальных правовых средств иностранный инвестор
вправе обратиться в компетентные международные арбитражные органы.

В конце XIX в. возникла, а в начале XX в. укоренилась новая доктрина
латиноамериканских юристов, которая основывалась на реакции
латиноамериканских стран на несправедливые, по их мнению, формы
дипломатической защиты своих граждан, осуществляемые западными странами
на этом континенте HYPERLINK \l “sub_1190” *(190) .

Эти теоретические воззрения были научно закреплены в трудах известного
аргентинского юриста, министра иностранных дел Кальво (1822-1906 гг.).
Впоследствии данная теория стала именоваться как “доктрина Кальво”
HYPERLINK \l “sub_1191” *(191) .

3.1.3. Доктрина Кальво

Согласно доктрине Кальво, международно-правовой обычай требует, чтобы
государство предоставляло иностранцам такие же права, как и собственным
гражданам. Законодательство многих латиноамериканских государств
закрепило в отношении иностранного инвестора национальный режим в
соответствии с международным правом. Однако данные законы не обеспечили
защиту иностранной собственности от национализации в ходе экономических
реформ в латиноамериканских странах, за исключением разве что земельных
реформ в Мексике и ряде других государств.

Кальво, подвергая критике международный минимальный стандарт,
противопоставил ему так называемый национальный стандарт, в основе
которого лежат принципы территориального суверенитета государств:

1) принцип равенства резидентов и нерезидентов;

2) принцип регулирования правового положения нерезидентов и их
собственности внутренним законодательством;

3) принцип невмешательства других государств, в частности тех,
гражданами которых являются иностранные инвесторы, при разрешении споров
между иностранными инвесторами и национальными правительствами в
отношении правового положения нерезидентов и их собственности;

4) принцип отсутствия обязательства государства компенсировать
иностранным инвесторам ущерб их собственности, причиненный в результате
гражданской войны или актами нарушения общественного порядка, поскольку
законодательством государства не предусматривается такая компенсация.

Доктрина Кальво не выступает против принципов, присущих международному
стандарту в отношении национализации иностранной собственности, который
требует проведения принудительного изъятия собственности только в целях
“общественной нужды”, а также “недискриминации” и “адекватной
компенсации”. Все эти правовые нормы закреплены в законах
латиноамериканских государств. Но согласно доктрине, изложенные выше
принципы имеют не международно-правовую, а национально-правовую природу.
Поэтому все споры должны решаться национальными судами и в соответствии
с внутренним законодательством.

С точки зрения теории и практики международного права государство вправе
контролировать приток иностранных инвестиций на его территорию, доступ и
деятельность иностранцев в стране осуществления инвестиционной
деятельности. Проблемы, связанные с этими вопросами, давно являются
объектом споров среди государств. Например, Международный суд в 1970 г.
по делу Barcelona Traction Light and Power Company Limited Belgium V.
Spaik, связанному с осуществлением дипломатической защиты, пришел к
выводу: “Рассматривая важные изменения во второй половине текущего
столетия, касающиеся роста международной деятельности корпорации, в
особенности холдинговых компаний, которые часто являются
многонациональными, и способы защиты экономических интересов государств,
на первый взгляд может показаться удивительным, что эволюция права не
идет вперед и по данному вопросу не выкристаллизовались общепринятые
правила” HYPERLINK \l “sub_1192” *(192) .

Доктрина ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам и
их имуществу, основывалась на том, что государство имеет право
осуществлять дипломатическую защиту его граждан, которым был нанесен
ущерб в результате действий, совершенных в нарушение международного
права другим государством, которое не в состоянии возместить ущерб в
соответствующем порядке. Кстати, в ходе обсуждения Постоянной палатой
международного правосудия в деле Mavrommatis (Greek V. The United
Kingdom) в 1924 г. было указано, что с точки зрения международного права
дипломатическая защита – это право государства, а не индивида или
компании.

При этом западные государства считали, что нарушение международного
права заключается в несоблюдении так называемого минимального стандарта
защиты, необходимой по обычному международному праву в отношении
обращения с иностранными инвесторами. Но эта доктрина не получила по
понятным причинам всеобщего признания. В конце XIX в. страны Латинской
Америки, как уже говорилось, отстаивали ту точку зрения, что в
соответствии с международным правом государства обязаны обращаться с
иностранцами так же, как и с местными гражданами, но не более того.
Ущерб, нанесенный от действий государств, которые не носили
дискриминационного характера, не является доказательством нарушения
международного права. В основу латиноамериканской доктрины легли
следующие правовые положения: иностранные фирмы не должны пользоваться
преференциальным режимом; иски в отношении иностранцев в стране
осуществления инвестиций должны быть предметом рассмотрения в
национальных судах той же страны, а не в международных арбитражных
судах; дипломатическая защита может быть осуществлена государством
национальности иностранца только в случаях прямого нарушения
международного права. Эти правовые нормы закреплены во многих
латиноамериканских конституциях и договорах с иностранными инвесторами.

Первый вызов принципам и нормам международного обычного права, начавшим
формироваться в XIX – начале XX в., был брошен идеологией социализма,
которая отрицала значимость права частной собственности, будь то
национальных или иностранных лиц, и которая породила первую крупную
национализацию иностранной собственности после революции в России
1917 г. Следующим серьезным вызовом этим принципам стала
сформировавшаяся после Второй мировой войны позиция стран Восточной
Европы и получивших независимость бывших колониальных государств Азии и
Африки. В унисон с гораздо более старыми, но экономически малоразвитыми
странами Латинской Америки эти государства стремились компенсировать
прошлую и, по их мнению, продолжающуюся экономическую эксплуатацию со
стороны бывших колониальных держав Севера. Такая компенсация должна была
обеспечиваться посредством массовых экспроприаций, являвшихся оружием
суверенной власти, и с помощью призывов к созданию нового международного
экономического порядка (НМЭП). Это узаконило бы экспроприацию
иностранной собственности на условиях неполной компенсации, прекращение
невыгодных контрактов с иностранцами и повышение степени
государственного контроля над деятельностью иностранных инвесторов.

В таких условиях неоднократно предпринимались попытки разработать
согласованный международный кодекс в соответствии с международным правом
в отношении иностранных инвесторов и принимающих государств. Подобные
попытки предпринимались в период 20-х – начала 60-х годов ХХ в. В
1929 г. Лига наций провела дипломатическую конференцию с целью
заключения международной конвенции по режиму для иностранцев и
иностранных предприятий. Затем в 1930 г. состоялась Гаагская конференция
по кодификации международного частного права, которая рассматривала
также вопрос об ответственности государств за ущерб, нанесенный на своей
территории личности или собственности иностранцев. Ни одна из этих
инициатив не имела успеха в связи с несогласием латиноамериканских
государств, которые впоследствии начали выступать на международной арене
в унисон с молодыми независимыми восточноевропейскими и бывшими
колониальными странами в соответствии с доктриной Кальво.

3.2. Становление и развитие международно-правового регулирования
иностранных инвестиций на многосторонней основе

3.2.1. Многостороннее регулирование иностранных инвестиций

а) Послевоенный этап создания международно-правового механизма защиты
инвестиций

Прежде чем приступить непосредственно к освещению проблем
международно-правового регулирования иностранных инвестиций, следует
особо подчеркнуть, что первоначальной основой многосторонней
международно-правовой практики в сфере регулирования инвестиционных
правоотношений было Соглашение о Международном валютном фонде (МВФ),
вступившее в силу 27 декабря 1945 г. Оно положило начало правовому
регулированию международного движения капиталов и международно-правовому
сотрудничеству в сфере иностранных инвестиций. Затем в рамках таких
международных организаций, как Европейское экономическое сообщество
(ЕЭС) и Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), был
создан определенный механизм регулирования транснационального движения
капиталов, что способствовало совершенствованию механизма правового
регулирования иностранных инвестиций на многосторонней основе.

Во второй половине XX в. в мире начался настоящий инвестиционный бум.
После распада колониальной системы перед бывшими метрополиями остро
встал вопрос об обеспечении гарантий иностранных инвестиций в их бывших
колониях, которые продолжали оставаться основными экспортерами капитала.

После Второй мировой войны США инициировали программу страхования
политических рисков как часть “плана Маршалла” по оказанию иностранной
помощи Европе. Другие развитые государства начали осуществлять
аналогичные программы страхования своих инвестиций в развивающихся
странах, в соответствии с которыми страны – экспортеры капитала страхуют
инвестиции от политических, т.е. некоммерческих, рисков, от
национализации или экспроприации, а также от так называемых ползучих или
скрытых форм принудительного изъятия иностранной собственности, например
путем ограничений перевода валюты в ходе осуществления инвестиционной
деятельности на территории другого государства.

Тогда же были возобновлены попытки заключения общего многостороннего
договора, который включал бы кодекс защиты иностранных инвестиций. Одной
из заметных таких попыток стало принятие Хартии Международной торговой
организации, подписанной 24 мая 1948 г. в Гаване (Куба). Данный
международно-правовой документ содержал ряд принципиальных положений,
касающихся урегулирования иностранных инвестиций корпорациями, включая
положения о контроле ограничительной деловой практики, об обеспечении
безопасности, а также о закреплении права государств – реципиентов
капитала контролировать условия направления и освоения инвестиций в
страну.

Например, ст. 11 (1) Гаванской Хартии предусматривала: “:никто из
Участников не предпринимает неразумных или неоправданных мер в пределах
своей территории, ущемляющих права и интересы национальных лиц других
Участников в предприятиях в отношении навыков, капитала, режима и
технологии, которые они обеспечивали”. Далее ст. 12 закрепляет
“обеспечение разумной безопасности существующих и будущих инвестиций”,
“желательность недискриминации в отношении иностранных инвестиций”, а
также “проведение консультаций или переговоров с другими правительствами
с целью заключения двусторонних или многосторонних соглашений в
отношении иностранных инвестиций”.

Гаванская Хартия далее провозглашала: “Без ущерба существующим
международным соглашениям, участниками которых являются страны, Участник
имеет право устанавливать любые соответствующие гарантии, необходимые
для обеспечения того, чтобы иностранные инвестиции не использовались на
основе вмешательства в его внутренние дела или национальную политику;
определять, будет ли он разрешать в будущем иностранные инвестиции, в
какой степени и на каких условиях; предписывать и выполнять на
справедливых условиях требования в отношении собственности на
существование или будущие инвестиции”.

Гаванская Хартия Международной торговой организации была подписана 24
мая 1948 г., но ряд государств, в том числе и США, не ратифицировали ее.
Причиной провала данной Хартии стало ее принципиальное положение,
согласно которому государства – импортеры капитала имели бы право
вмешиваться в выработку условий иностранных инвестиций, а также
отсутствие в ней четких и ясных положений о компенсации в случае
принудительного изъятия собственности иностранного инвестора.

Неудача постигла и Экономическое соглашение, подписанное в Боготе
(Колумбия), – вторую послевоенную многостороннюю попытку решить, в
частности, проблему регулирования и защиты частных иностранных
капиталов. Данное Соглашение, подписанное на девятой Международной
конференции американских государств 2 мая 1948 г., не вступило в силу в
результате фундаментальных разногласий между государствами-экспортерами
и государствами – импортерами капитала относительно надлежащей степени
компенсации в случае экспроприации.

Впоследствии попытки пробудить интерес к многосторонней конвенции по
иностранным инвестициям предпринимались главным образом международными
неправительственными организациями. В 1949 г. был опубликован проект
кодекса “Справедливый режим для иностранных инвестиций” в продолжение
начатой в 1931 г. кампании по заключению международной конвенции,
гарантирующей право частной собственности иностранных инвесторов. Новый
призыв к заключению такого многостороннего договора прозвучал в 1957 г.
В том же году Германское общество по поощрению и защите иностранных
инвестиций опубликовало проект кодекса, озаглавленный “Международная
конвенция по взаимной защите прав частной собственности в иностранных
государствах”.

В начале 1958 г. появился еще один проект конвенции по иностранным
инвестициям, подготовленный группой частных лиц – европейских
адвокатов-международников, возглавляемой сэром Хартли Шоукроссом
HYPERLINK \l “sub_1193” *(193) .

В 1959 г. инициативы Германского общества по поощрению и защите
иностранных инвестиций и группы Шоукросса были объединены в единый
проект конвенции. Эта конвенция была принята для рассмотрения
Организацией европейского сотрудничества и развития (ОЭСР). На ее основе
был разработан проект конвенции ОЭСР по защите иностранной
собственности. Однако и он не получил достаточной поддержки – против
выступили менее развитые члены ОЭСР, в частности Греция, Португалия и
Турция, так как, на их взгляд, конвенция предоставляла больше
преимуществ экспортерам капитала. По этой причине документ не был открыт
для подписания.

Выдвигался и ряд других предложений о принятии многосторонней конвенции
по защите иностранных инвестиций. Например, на XIV сессии Экономической
комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока в марте 1958 г. премьер-министр
Малайзии предложил заключить международную хартию.

В 1958 г. правительства Германии и Швейцарии совместно представили
проект инвестиционных конвенций в ОЭСР. В 1957 г. под эгидой Совета
Европы обсуждался вопрос об инвестиционной конвенции между
государствами – членами Совета и некоторыми африканскими государствами.

Тем не менее Совет ОЭСР своей резолюцией от 12 октября 1967 г.
рекомендовал упомянутый выше проект конвенции государствам-членам в
качестве Типового договора по защите инвестиций, а также в качестве
основы обеспечения соблюдения принципов международного права. И хотя он
не стал вкладом в общую кодификацию международного права в сфере
иностранных инвестиций, многие содержащиеся в нем руководящие указания
по применению к наиболее фундаментальным положениям режима и защиты
инвестиций сослужили пользу, будучи включенными в двусторонние
инвестиционные договоры.

Нельзя обойти молчанием также и предложение Европейской лиги
экономического сотрудничества, инициированное Германским национальным
комитетом этой группы, которое было опубликовано в феврале 1958 г. Это
предложение, отражающее взгляды промышленных и банковских кругов,
предусматривало заключение под эгидой “Общего рынка” “конвенции о
солидарности” между государствами-членами, обязывающей их совместно
действовать в защиту иностранных инвестиций. По замыслу авторов проекта,
конвенция была бы открыта для участия государств – экспортеров капитала,
не являющихся членами Европейского Союза, и предполагалось, что это
будет первым шагом к принятию Хартии справедливого режима для
иностранных инвесторов.

Среди первых многосторонних документов в этой сфере особо важную роль
играет Кодекс либерализации движения капитала, принятый в 1961 г. и
закрепивший “принцип прозрачности границ”.

В ходе распада колониальной системы на международную арену вышли десятки
новых политически независимых государств. В экономическом отношении они
еще продолжали сохранять зависимость от бывших метрополий. Принципы
ответственности государств за причинение вреда иностранным гражданам и
иностранной собственности теперь рассматривались политически
независимыми государствами как несправедливые и неравные, направленные
на сохранение колониальной зависимости, увековечение эксплуататорской
системы, приносящей выгоды только западным странам. По мере бурного
роста национального самосознания в ходе национально-освободительного
движения усиливалось опасение, что иностранцы установят контроль над
добычей полезных ископаемых и над ключевыми отраслями производства. По
бытовавшему тогда мнению истосковавшихся по свободе стран, широкое
привлечение иностранного капитала помешает их экономической и
политической независимости. В итоге во многих странах были установлены
различного рода барьеры против инвестиций и контроль над операциями с
иностранными инвестициями.

Развивающиеся страны доказывали законность установления государственного
контроля над иностранными инвестициями с правом национализации
иностранной собственности. В противовес им западные страны настаивали на
создании международно-правового режима гарантий защиты инвестиций. Между
прочим одним из первых примеров национализации иностранной собственности
является установление королем Сицилии 9 июля 1838 г. монополии на
разработку и реализацию серы, в то время как все рудники принадлежали
английским собственникам. Во Франции с XIV в. существовали некоторые
монополии на производство и продажу пудры, спичек и табака HYPERLINK \l
“sub_1194” *(194) .

б) “Великий спор” о роли иностранных инвестиций в рамках ООН (Декларация
о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, Хартия
экономических прав и обязанностей, НМЭП)

Бурные дискуссии продолжались в международных организациях, в первую
очередь в Организации Объединенных Наций. С первых дней учреждения ООН
страны Латинской Америки требовали от международного сообщества
признания так называемого национального стандарта. В начале 50-х годов
Уругвай выступил в ООН с инициативой формулировки суверенных прав
государств: “…свободно использовать национальные природные богатства и
ресурсы”, – а Чили предложили включить отдельный параграф о неотъемлемом
суверенитете государств над их богатствами и естественными ресурсами в
ст. 1 проекта Пактов о правах человека, провозглашающую право всех
народов на самоопределение. В добавление к двум уже существовавшим
параграфам о праве нации на самоопределение, предложенным Генеральной
Ассамблеей (Резолюция 545 (VI) 1951), Комиссия по правам человека
одобрила чилийское предложение, устанавливающее, что “право народов на
самоопределение также включает в себя неотъемлемый суверенитет над их
богатствами и естественными ресурсами”. Впоследствии это положение вошло
в общую статью Пактов о правах человека 1966 г.: “Все народы для
достижения своих целей могут свободно распоряжаться своими естественными
богатствами и ресурсами без ущерба для каких-либо обязательств,
вытекающих из международного экономического сотрудничества, основанного
на принципе взаимной выгоды, и из международного права. Ни один народ ни
в коем случае не может быть лишен принадлежащих ему средств
существования”.

После долгих дебатов о международно-правовом статусе и механизмах
применения принципа неотъемлемого суверенитета государств над их
богатствами и естественными ресурсами, в частности касающихся
иностранных инвестиций, включая национализацию инвестиционной
собственности, был найден компромисс, закрепленный затем в Декларации о
неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, принятой
консенсусом в Резолюции Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) 14 декабря
1962 г.

Декларация о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами стала
результатом работы специальной подготовительной Комиссии Генеральной
Ассамблеи ООН, созданной в 1958 г. на XIII сессии Генеральной Ассамблеи
ООН. Полученный Комиссией мандат включал в себя широкое исследование
международно-правового принципа неотъемлемого суверенитета государств
над своими естественными ресурсами и национальными богатствами как
основополагающего элемента права наций на самоопределение с целью
подготовки рекомендаций по его совершенствованию.

Резолюция признала право суверенитета народов и государств над своими
естественными ресурсами, включая право устанавливать над ними контроль и
национализировать инвестиции, вложенные в эту сферу. Но вместе с тем
резолюция предусмотрела выплату соответствующей компенсации. Кроме того,
в ней содержится требование необходимости уважения соглашений между
иностранными инвесторами и национальными правительствами.

Декларация о неотъемлемом суверенитете состоит из 13 пунктов: преамбулы,
восьми параграфов и двух заключительных положений. В первом положении
выражается поддержка работы Комиссии международного права по кодификации
норм об ответственности государств. В заключительной части Резолюции
отмечается, что “Генеральная Ассамблея обращается к Генеральному
секретарю с просьбой продолжить изучение различных аспектов
неотъемлемого суверенного права государств над своими естественными
ресурсами, принимая во внимание желание государств-членов обеспечить
защиту своих суверенных прав при поощрении международного сотрудничества
государств в области экономических отношений” HYPERLINK \l “sub_1195”
*(195) .

Данный постулат стал первым шагом на долгом пути осуществления
государствами своего суверенитета над естественными ресурсами. В
отношении правового режима иностранных инвестиций §2 Резолюции
предусматривает, что “разработка, добыча и распоряжение естественными
ресурсами, а также привлечение иностранного капитала для этих нужд
должны осуществляться в соответствии с нормами и условиями, которые
народы и нации сочтут приемлемыми или желательными для разрешения,
ограничения или запрещения подобной деятельности” HYPERLINK \l
“sub_1196” *(196) .

В последующих параграфах (3 и 4) определяются основные правовые вопросы
контроля за иностранной собственностью, раздела полученной прибыли,
национализации, экспроприации и разрешения споров в отношении
компенсации при принудительном изъятии иностранной собственности, а
именно: “§3)…В случаях, когда государство предоставляет разрешение на
привлечение капитала, от использования привлеченного капитала доходы
регулируются нормами действующего национального законодательства и
международного права. Полученные доходы должны быть пропорционально
разделены по соглашению в каждом конкретном случае между инвесторами и
принимающим инвестиции государством, причем таким образом, чтобы
суверенитет государства над естественными ресурсами и богатствами не был
ущемлен. §4) Акты национализации, экспроприации и реквизиции должны
производиться не иначе как для целей общественной полезности и
национальной безопасности, а также в интересах государства, которые
имеют приоритет над частными интересами как граждан этого государства,
так и иностранных граждан.

В подобных случаях собственнику должна быть выплачена адекватная
компенсация в соответствии с нормами международного права. В любом
случае, когда вопрос о компенсации приводит к возникновению спора, такой
спор решается в порядке, предусмотренном национальным законодательством.
Однако по соглашению между государствами и другими заинтересованными
сторонами рассмотрение спора может быть передано в компетенцию арбитража
или международных органов по разрешению споров”.

Далее в §8 предусматривается, что соглашения между суверенными
государствами или те соглашения, где одной из сторон выступает
суверенное государство, должны исполняться добросовестно. Все
государства и международные организации берут на себя обязательства
уважать суверенные права народов и наций над их собственными
естественными ресурсами в соответствии с принципами Устава ООН и данной
Резолюции.

При внимательном чтении Декларации о неотъемлемом суверенитете над
естественными ресурсами отмечаются некоторая расплывчатость и
обобщенность ее формулировок. Как уже подчеркивалось, это является
следствием поиска компромисса между развитыми и развивающимися
государствами. Поэтому данную Резолюцию не следует рассматривать в
качестве международно-правового акта, в котором формулируются и
определяются принципы национализации и ответственности государств по
возмещению убытков в ходе национализации HYPERLINK \l “sub_1197” *(197)
. Такая точка зрения широко распространена в соответствующей литературе.
Тем не менее Резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) является первым
международно-правовым документом, где была предпринята попытка найти
консенсус в сфере международных инвестиционных отношений.

Итак, в течение третьей четверти XX в. большинство стран международного
сообщества нашли взаимоприемлемые пути решения проблем в сфере
регулирования иностранных инвестиций. Мировое сообщество признало, что с
точки зрения международного права национализация не может выступать
незаконным актом государства при проведении экономических реформ или
реструктуризации общества.

В ходе развития международно-правового регулирования иностранных
инвестиций обозначился новый этап – этап рационализации экономического
поведения государств. Несмотря на сохраняющиеся правовые и
идеологические разногласия о роли и месте иностранных инвестиций, подход
развивающихся государств к этому вопросу начал принимать более
прагматический характер. Они стали активнее заключать двусторонние
соглашения о поощрении и взаимной защите зарубежных капиталовложений, а
также принимать специальные законы об иностранных инвестициях. Новый
подход в значительной степени был вызван тем обстоятельством, что
транснациональные компании (ТНК) стали играть все более заметную роль в
экономическом развитии этих стран. С точки зрения последних при
надлежащем государственном регулировании ТНК должны были способствовать
экономическому прогрессу государства.

В тот период имели место и острые международно-правовые дискуссии о роли
транснациональных компаний в экономическом развитии стран так
называемого третьего мира.

В середине 70-х годов XX в. развивающиеся страны инициировали в ООН
вопрос о прямых иностранных инвестициях в списке других насущных
вопросов развития. Стремясь установить новый международный экономический
порядок, они выдвинули идею о структурной перестройке мировых торговой и
финансовой систем. Новая концепция основывалась на том, что все
существующие международно-правовые нормы были созданы для обслуживания
старого экономического порядка, охраняющего незыблемые основы
абсолютного либерализма в международных торговых отношениях HYPERLINK \l
“sub_1198” *(198) .

Эти требования были формально закреплены в ряде резолюций Генеральной
Ассамблеи ООН, среди которых выделяются Декларация и Программа действий
по установлению нового международного экономического порядка (НМЭП)
(3201, 1974 г.) и Хартия экономических прав и обязанностей государств
(3281, 1974 г.). Последняя (§2 ст. 2) говорит о контроле над
иностранными инвестициями, но это положение предусматривает, что такой
контроль есть осуществление государством своего неотъемлемого
суверенитета: “Каждое государство имеет право: а) регулировать и
контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей
национальной юрисдикции, согласно своим законам и постановлениям и в
соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами.
Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного
режима иностранным инвестициям; б) регулировать и контролировать
деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей
национальной юрисдикции и принимать меры по обеспечению того, чтобы
такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям
и соответствовала его экономической и социальной политике.
Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела
принимающего государства. Каждое государство должно, с полным учетом
своих суверенных прав, сотрудничать с другими государствами в деле
осуществления права, изложенного в этом подпункте” HYPERLINK \l
“sub_1199” *(199) .

Серьезным недостатком данного многостороннего документа является то, что
в этой статье нет ссылки на применимость международного права.
Международно-правовая наука никогда не подвергала сомнению право
государств подчинить регулирование иностранных инвестиций своему
законодательству. Международное право регламентировало ответственность
государства в отношении иностранной собственности, но не покушалось на
само право государства соответствующим его суверенитету образом
контролировать и регулировать иностранные инвестиции.

Сравнение Хартии экономических прав и обязанностей 1974 г. и Декларации
о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами 1962 г.
показывает, что оба документа устанавливают право государства
регулировать иностранные инвестиции в соответствии со своими
национальными экономическими целями. Но если первый документ,
подчеркивая свободу действия государства, утверждает, что ни одно
государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима
иностранным инвестициям, то второй предусматривает некоторые ограничения
свободы действия: если государство дает разрешение на иностранные
инвестиции, то эти инвестиции должны регулироваться только положениями
данного разрешения, национального законодательства и международного
права, при этом соглашения, заключенные надлежащим образом, должны
добросовестно выполняться.

Резолюции ООН 1974 г., направленные на установление НМЭП, внесли
новеллы, обосновывающие правомерность изъятия собственности иностранного
инвестора. В Декларации об установлении НМЭП (п. (е) §4) утверждается
“полный суверенитет государства над своими естественными ресурсами и
всей экономической деятельностью. В целях сохранения этих ресурсов
каждое государство вправе устанавливать над их запасами и добычей свой
контроль любыми средствами, которые оно сочтет приемлемыми, в том числе
национализировать или передавать право собственности своим гражданам,
что является полным неотъемлемым суверенитетом государства. Никакое
государство не может быть подтверждено экономическому, политическому или
иному принуждению с целью заставить его отказаться от добровольного и
полного осуществления им своего неотъемлемого права” HYPERLINK \l
“sub_1200” *(200) .

Хартия экономических прав и обязанностей 1974 г. (п. 1 ст. 2)
расширительно толкует суверенитет государства в области экономических
отношений: “Каждое государство имеет и должно свободно осуществлять
полный постоянный суверенитет над всеми своими богатствами, природными
ресурсами и экономической деятельностью, включая право на владение,
использование и эксплуатацию”.

Принципиальными представляются положения п. 2 (с) ст. 2 Хартии,
обязующие государства предоставлять компенсацию при экспроприации,
национализации и передаче иностранной собственности: “…2) Каждое
государство имеет право:…с) национализировать, экспроприировать и
передавать иностранную собственность. В этом случае государство,
принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с
учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обязательств,
которые это государство считает уместным. В любом случае, когда вопрос о
компенсации вызывает спор, он должен регулироваться согласно внутреннему
праву национализирующего государства и его судами, если только все
заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не
достигнут договоренности в отношении поисков других мирных средств
урегулирования на основе суверенного равенства государств и в
соответствии с принципом свободного выбора средств”.

Итак, Хартия не требует при принудительном изъятии иностранной
собственности “быстрой, полной и эффективной” компенсации, а только
отмечает, что государство должно делать это лишь с учетом его
соответствующих законов и постановлений и всех обязательств, которые
государство считает уместным. Прослеживается несомненный отход от
Резолюции 1803, которая предписывает, что компенсация должна быть
выплачена “в соответствии с действующими правовыми нормами государства:
и нормами международного права”. Соответствующие положения Хартии
предоставляют самим государствам право решать, сопровождать
национализацию компенсацией или нет.

В международно-правовой регламентации рассматриваемых отношений
положения Резолюции 1803 и Хартии по установлению НМЭП проявились и в
вопросе урегулирования споров. Формы и методы разрешения споров по
поводу условий компенсаций за отчуждаемую иностранную собственность
имеют принципиальное значение. В §4 Резолюции 1803 предусматривается
применение международно-правовых методов, хотя и с оговоркой, что только
после исчерпания всех национальных способов стороны могут передать спор
на рассмотрение в международный арбитраж или в соответствующие
международные органы. В отличие от нее Хартия (п. 2 (с) ст. 2) вообще
умалчивает о последних, отсылая лишь к “другим мирным средствам”.
Очевидно, разработчики Хартии сознательно ушли от упоминания в документе
возможности использования международных механизмов по разрешению споров.
В контексте концепции анализируемых документов данная позиция обозначена
достаточно логично: поскольку вопросы национализации, экспроприации,
передачи иностранной собственности и соответственно компенсации
находятся в исключительной национальной компетенции, все они должны
рассматриваться соответствующими органами государства. Стало быть,
урегулирование подобных споров в международных судебных органах в
соответствии с нормами международного права будет зависеть от воли и
желания национализирующего государства.

В ходе работы по установлению нового международного экономического
порядка значительное место было уделено, как уже подчеркивалось,
вопросам контроля и регулирования деятельности ТНК. Были разработаны
механизмы контроля допуска прямых иностранных инвестиций. Образцом
установленных правил и процедур такого рода на региональном уровне может
стать решение N 24 Андского пакта от 1971 г., которое устанавливает
жесткий контроль над прямыми иностранными инвестициями. В различных
учреждениях ООН проводились переговоры по принятию документов в
отношении ТНК, которые носили бы рекомендательный характер (Soft law)
HYPERLINK \l “sub_1201” *(201) .  Наиболее известным из них был Кодекс
поведения транснациональных корпораций, но несмотря на то, что в течение
длительных переговоров удалось найти согласованное решение по
большинству положений, он не был принят HYPERLINK \l “sub_1202” *(202)
.  Одной из мер по регламентации деятельности ТНК было принятие в
1977 г. Международной организацией труда (МОТ) Декларации о принципах в
отношении транснациональных корпораций и социальной политике, а также
одобрение в 1980 г. Генеральной Ассамблей ООН Свода многосторонних
согласованных справедливых правил и принципов по контролю за
определенными видами хозяйственной деятельности, работа над которым шла
под патронажем Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД).
Безрезультатно окончились долгие переговоры под эгидой ЮНКТАД по
Международному кодексу поведения по передаче технологий и по многим
другим проектам. Но все же работа над кодексами поведения ТНК, еще раз
отметим, не прошла даром. Международным сообществом были выработаны
общие подходы к проблеме должного поведения ТНК, а также найдены решения
по многим вопросам регламентации их деятельности.

И тем не менее создать надежную систему защиты инвестиций до сих пор не
удалось. Конвенция 1967 г. по защите иностранной собственности так и не
была открыта для подписания HYPERLINK \l “sub_1203” *(203)  , хотя
некоторые ее положения часто встречаются в двусторонних соглашениях по
защите инвестиций. Практически только на двусторонней основе западные
страны смогли добиться от большого числа развивающихся стран принятия
желаемых условий режима своих инвестиций.

В конце 50-60-х годах ХХ в. в качестве признанного принципа
международного права предусматривалось, как уже говорилось, право
дипломатической защиты государством – экспортером капитала своих
инвесторов, а также дипломатической защиты имущества и имущественных
прав иностранных инвесторов. Данные принципы были заложены в проекты
Конвенции об иностранных инвестициях за рубежом 1952 г. и Конвенции о
защите иностранной собственности, разработанные ОЭСР в 1967 г. HYPERLINK
\l “sub_1204” *(204)

Конечно, несмотря на многочисленные попытки со стороны развивающихся
стран установить жесткий контроль над ТНК и прямыми иностранными
инвестициями, развитые страны не прекращали работу по поиску более
надежной защиты для своих инвестиций и либерализации их правового режима
в других странах. Следует признать, что эти попытки не увенчались особым
успехом на международном уровне. Но на региональной и двусторонней
основе был достигнут определенный прогресс. Страны – члены Организации
экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) приняли два кодекса
либерализации, которые оказали значительное влияние на становление
либеральных принципов и механизмов их применения.

Таким образом, 70-е годы ХХ в. – это период весьма решительной критики
многонациональных компаний, а также традиционных западных концепций
защиты инвестиций в рамках международного права, в основном в виде
важнейших резолюций ООН. Острие критики было направлено против ТНК как
таковых, но за рамками обсуждения остались вопросы о том, какие формы и
методы на многосторонней основе должны применять государства для
регулирования иностранных инвестиций. Основное внимание было
сосредоточено на обязательствах транснациональных корпораций и на
законности государственного регулирования их деятельности. Ключевым
моментом в таком подходе была попытка разработать глобальный Кодекс ООН
по поведению ТНК (от которой отказались в 1992 г.). Центральным пунктом
ожесточенных дебатов стал вопрос о государственном суверенитете.
Преимущественно обсуждалась формулировка “постоянного суверенитета над
природными ресурсами и экономической деятельностью”. Базовые положения
авторитетных Резолюций ООН (3201, 3202, 3281) подчеркивают:

– исключительное применение национального права;

– право государств принудительно изымать иностранную собственность и
отменять соглашения, причем компенсация должна регулироваться
исключительно национальным законодательством;

– отказ от международного арбитража в качестве механизма регулирования
инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных
судов (доктрина Кальво), а также отказ от гарантированных международным
правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов;

– требование о предоставлении развивающимся странам преференциальных
режимов во многих областях (технология, финансы, торговля).

Дебаты 70-х годов ХХ в. вокруг ТНК ставили вопрос об иностранных
инвестициях исключительно в плоскости конфликта между
международно-правовым регулированием, с одной стороны, и
заинтересованностью западных государств-экспортеров в защите своих
зарубежных компаний – с другой.

С этой точки зрения приоритетное национальное регулирование на основе
исключительного суверенитета над естественными ресурсами было выгодно
для принимающего государства. В то же время регулирование иностранных
инвестиций прежде всего в соответствии с традиционными нормами
международного права отвечало исключительно интересам государства,
откуда происходили инвестиции. Большинство участников авторитетных
дискуссий оспаривали традиционное международное право, базирующееся на
западных доктринах, поэтому известные резолюции ООН, рожденные “в
муках”, заранее были обречены на провал. Позиции стран третьего мира,
выработанные под эгидой ООН, так и не нашли поддержки у западных стран.

в) ГАТТ-ВТО о режиме иностранных инвестиций

На смену преобладавшей в 60-70-е годы XX в. парадигме, ставившей во
главу угла бюрократический государственный контроль над собственностью
при ограничении иностранных инвестиций, пришли новые подходы, которые
преобладают в настоящее время. В их основу были положены либерализация
условий инвестирования, приватизация и дерегулирование.

Важную роль в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций
сыграла система ГАТТ. Расскажем о ней более подробно, так как это
поможет выяснить, какую роль в международно-правовом регулировании
иностранных инвестиций играют нормы ГАТТ-ВТО. Известно, что в результате
длительных многосторонних переговоров был подписан весьма важный
договор – Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 30 октября
1947 г. (General Agreement on Tariffs and Trade), широко известное как
ГАТТ, которое вплоть до последнего времени оказывало существенное
влияние на международно-правовое и национально-правовое регулирование
иностранных инвестиций.

Принятие этого Соглашения стало важным шагом в сфере регулирования
международных торговых отношений на многосторонней основе. В первую
очередь ГАТТ сыграло ведущую роль в торговом и, стало быть, в
инвестиционном процессе, заложило общие принципы и основы
торгово-экономического (инвестиционного) сотрудничества
государств-участников, основы их индивидуального статуса. Не имеющий до
сих пор прецедентов договор установил единый универсальный правопорядок
торгово-экономических отношений во всем мире. ГАТТ до недавнего времени
было единственным международным соглашением, в комплексе
регламентирующим все аспекты международных торговых и инвестиционных
отношений. Соответствующие положения ГАТТ не требовали, чтобы
правительства государств-участников осуществляли контроль и
регулирование деятельности ТНК. Государства были вправе вводить тарифные
и нетарифные методы регулирования внешнеэкономической деятельности,
стремясь при этом использовать в рассматриваемой сфере только тарифное
регулирование.

Недостатком ГАТТ 1947 г. являлось отсутствие общего регулирования сферы
торговых инвестиционных отношений, а также то, что в качестве
самостоятельного регулирования в нем не выделены инвестиционные
отношения и четко не определен правовой статус иностранных инвестиций
HYPERLINK \l “sub_1205” *(205) . Поэтому возникла необходимость
реорганизации и усовершенствования механизма его функционирования.

Серьезные попытки в этом направлении были предприняты в рамках
Уругвайского раунда в 1986 г., когда велись переговоры по развитию ГАТТ
в целях расширения его институциональной структуры, с тем чтобы торговые
меры увязать с инвестиционными и специально выделить последние HYPERLINK
\l “sub_1206” *(206) . Тогда было достигнуто соглашение распространить
применение норм ГАТТ к инвестиционным мерам самым прямым образом.

В 1993 г. в ходе Уругвайского раунда была принята Декларация министров
от 20 сентября 1986 г., предписывающая государствам – участникам
переговоров разработать конкретные нормы, касающиеся инвестиционных мер
торгового характера, и распространить действие статей ГАТТ на инвестиции
торгового характера. Цель Декларации заключалась в том, чтобы
государства – участники переговоров разработали и приняли нормы
международного права по либерализации инвестиционной деятельности,
которые прямо вытекали бы из общих довольно либеральных принципов,
лежащих в основе ГАТТ 1947 г., таких, как свобода торговли, отсутствие
дискриминации в мировой торговле и др. HYPERLINK \l “sub_1207” *(207) 
В ходе раунда было расширено действие норм ГАТТ на некоторые новые
отношения, включая отношения инвестиционного характера, чтобы не
допустить ограничений или препятствий свободе международной торговли.
Промежуточным этапом при переходе от ГАТТ к ВТО были определены
многосторонние торговые переговоры. Уругвайский раунд показал, что между
его участниками не было полного согласия по вопросу об отношениях, на
которые должно распространяться действие ГАТТ. Это объясняется
трудностью проблемы разграничения специальных инвестиционных мер, а
также определения того, “правомерны или неправомерны инвестиционные
меры, так как они носят ограничительный характер, и каков должен быть
допустимый предел такого ограничения”. В целях выработки
взаимоприемлемых решений участники диалога представили подробный список
мер, которые могут оказать существенное влияние на международные
инвестиции. Но он вызвал неоднозначную реакцию со стороны
государств-участников, так как включал в себя и такие меры, которые
некоторыми государствами могли быть признаны не соответствующими
положениям ГАТТ, например те, которые содержат требования к
правительствам выполнить особые условия.

На Уругвайском раунде государств-участников 1986-1993 гг. были выдвинуты
новые сферы регулирования в рамках ГАТТ, не охваченные правилами ГАТТ
1947 г., а также согласованы кардинальные изменения в регулировании всех
форм сотрудничества.

Следующий многосторонний раунд по модификации ГАТТ 1947 г. состоялся в
апреле 1994 г. в Марракеше, на котором ГАТТ 1947 г. получило дальнейшее
развитие и стало действовать как ГАТТ 1994 г., представляющее собой
дополненный и углубленный вариант ГАТТ 1947 г., более адекватно
отвечающий требованиям современных инвестиционных отношений.

В ходе этого раунда был принят пакет Марракешских соглашений 1994 г.,
которые предусматривали не только совершенствование ГАТТ, но и создание
ВТО. Государства при вступлении в ВТО обязаны подписать данные
соглашения. ГАТТ 1994 г. являлось неотъемлемой частью Соглашения о
создании 15 апреля 1994 г. Всемирной торговой организации и
регламентировало наиболее существенные аспекты торговых, в том числе
инвестиционных, отношений. В частности, Соглашением ГАТТ 1994 г.
предусмотрен национальный правовой режим как основа международного
экономического сотрудничества.

Сфера действий обновленного ГАТТ 1994 г. охватывает не только торговлю
промышленными товарами, но и торговлю услугами (Генеральное соглашение о
торговле услугами – ГАТС); торговые аспекты защиты интеллектуальной
собственности (Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную
собственность – ТРИПС); торговые аспекты инвестиционных мероприятий
(Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер – ТРИМС) HYPERLINK \l
“sub_1208” *(208) и т.д.

Примечательно, что США были одним из основных инициаторов разработки
ТРИМС. Они-то и настаивали на включении в повестку Марракешского раунда
вопроса о правовых проблемах прямых инвестиций, добиваясь разработки
соглашения, которое распространило бы на сферу этих инвестиций режим
наибольшего благоприятствования и национальный правовой режим. Против
этой инициативы выступили развивающиеся государства, объясняя свою
позицию тем, что этот вопрос находится вне компетенции ГАТТ. Некоторые
делегации выразили сомнения относительно целесообразности вхождения
инвестиционного вопроса в компетенцию ГАТТ, посчитав, что это выходит за
рамки Соглашения. В свою очередь США и Япония выступили за установление
международного инвестиционного права иностранных инвесторов. Дискуссия
завершилась договоренностью ограничиться регулированием торговых
аспектов инвестиционных мер, а остальные споры Совет ГАТТ передал на
рассмотрение Третейской группы.

Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС), несмотря на
все разногласия, все же было достигнуто и вошло в пакет договоренностей
Уругвайского раунда. Оно запрещало государствам использовать
ограниченный круг мер торговой политики, которые могли быть
квалифицированы как меры, оказывающие отрицательное влияние на
иностранные инвестиции и противоречащие режиму наибольшего
благоприятствования, национальному режиму и принципу ГАТТ о запрещении
количественных ограничений.

Соглашение ТРИМС непосредственно затрагивает условия привлечения и
функционирования прямых иностранных инвестиций. В преамбуле Соглашения
подчеркнуто, что оно способствует “обеспечению иностранных инвестиций, с
тем чтобы ускорить экономический рост всех торговых партнеров,
обеспечивая в то же время свободу конкуренции”. Цель его – защита
интересов иностранного инвестора на территории принимающей инвестиции
страны HYPERLINK \l “sub_1209” *(209) .

В ТРИМС закреплен перечень мер, запрещенных государством в ходе
внешнеэкономической деятельности, а именно:

1) требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом использовало в
порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю
национальных товаров для производства своей национальной продукции (так
называемое внутреннее количественное ограничение);

2) близкое к названной выше мере требование, чтобы предприятие с
иностранным капиталом покупало импортируемую продукцию в определенной
пропорции по отношению к национальной продукции;

3) требование обязательного экспорта фиксированной доли производимой
продукции.

Соглашение предусматривает, что все вышеперечисленные меры должны быть
введены в течение двух лет с даты вступления Соглашения в силу (для
развивающихся стран – в течение пяти лет).

Термин “инвестиционные меры торгового характера”, на взгляд некоторых
специалистов, является в значительной степени расплывчатым и не отражает
различие между двумя категориями инвестиционных мер HYPERLINK \l
“sub_1210” *(210) . В соответствии с ТРИМС иностранный инвестор обязан
продавать на рынке определенную часть произведенного на территории
принимающего государства товара или услуг в размере установленного
минимального процента от конечного валового продукта или развивать
определенные производственные отрасли в данном государстве.

ТРИМС предусматривает как требования местного характера, так и
экспортные требования. На каких же условиях инвестор обязан
экспортировать часть произведенной продукции?

1. Количество продуктов должно быть не менее установленного минимального
количества произведенного продукта.

2. Количество конечного продукта должно быть определенным.

3. Определенное количество продуктов должно компенсировать импортные
закупки иностранного инвестора.

4. Экспорт продукции производится в таком размере, при котором были бы
покрыты все валютные издержки инвестора.

Данные требования относятся к мерам торгового характера. Мерами
неторгового характера ТРИМС считает: 1) требование передачи технологий;
2) обязательства, закрепляющие определенный минимум для допуска
хозяйствующих субъектов к осуществлению инвестиционных проектов в данной
стране; 3) требования, касающиеся нормы предоставления рабочих мест в
стране места вложения инвестиций; 4) правила привлечения местных
финансовых ресурсов.

Соглашение по ТРИМС требует от государств сообщать обо всех случаях
применения таких инвестиционных мер в торговле, которые нарушают ст. III
(национальный режим) и ст. XI (запрет на количественные ограничения)
ГАТТ. Специальный комитет по ТРИМС, созданный на основе данного
Соглашения, будет осуществлять контроль за исполнением этих
обязательств. В Соглашении по ТРИМС содержится предложение специально
рассмотреть вопрос с том, следует ли его дополнить положениями о
регулировании инвестиционной деятельности.

Таким образом, Соглашение по ТРИМС является первой и наиболее полной
моделью, разработанной международным сообществом. Государства
предприняли усилия по расширению сферы действия положений ГАТТ для
регулирования международных инвестиций, направленных на создание
либерального режима международной торговли. Суть этих мер заключается в
том, что поток товаров, услуг и капиталов будет беспрепятственно
проходить через государственные границы и способствовать эффективному
распределению мировых ресурсов. Данная концепция ГАТТ запрещает
правительствам вмешиваться в дела частных компаний.

Дискуссии о правомерности ТРИМС продолжаются и после его вступления в
силу. Западные страны рассматривают его нормы как барьеры на пути
товарных инвестиционных потоков и в целом считают их не соответствующими
рыночным методам регулирования. Они утверждают, что есть противоречие
между ГАТТ 1947 г. и ТРИМС, и последнее не отвечает современной
концепции либерализации движения капитала. Резко отрицательно относятся
к ТРИМС США, считая, что оно может оказать ограничительное воздействие
на мировую торговлю, снизив поток инвестиций.

Диаметрально противоположную позицию заняли развивающиеся государства,
настаивая на том, что определенные инвестиционные меры необходимы для
них в целях достижения национальной экономической самостоятельности. Они
высказываются за установление для развивающихся государств более
благоприятного инвестиционного режима, полагая, что надо использовать
ТРИМС, пока вместо этого Соглашения не будет разработана более
совершенная система правового регулирования. Страны третьего мира
ссылаются на то, что ГАТТ регулирует только межгосударственные
отношения, и если не распространить действие ТРИМС на ТНК, то вне
правового регулирования останется большой комплекс международных
частноправовых инвестиционных отношений HYPERLINK \l “sub_1211” *(211) .
Преимущество ТРИМС, по их мнению, заключается в том, что оно
непосредственно регулирует иностранные инвестиции и представляет собой
международно-правовой акт, содержащий меры экономической безопасности
HYPERLINK \l “sub_1212” *(212) .

Представляется вместе с тем, что не следовало бы переоценивать значение
Соглашения об инвестиционных мерах торгового характера, полагая, в
частности, что использование ТРИМС на практике помогает избежать тех
отрицательных последствий, которые наступают в отношении принципов,
регулирующих иностранные инвестиции HYPERLINK \l “sub_1213” *(213) . В
этом отношении показательна и недавняя история принятия многосторонних
документов, направленных на прогрессивную либерализацию режима торговли
и инвестиций. По мнению некоторых специалистов, ряд положений этих
документов скорее всего не способствует массовой и быстрой
либерализации, а ведет к сокращению ее возможностей. Например,
Заключительный акт Уругвайского раунда полон пробелов, в результате чего
не представляется в полной мере отвечающим особенностям современной
либерализации. Он является результатом своего рода компромисса между
реальностью национальных ограничений и целью глобальной либерализации
HYPERLINK \l “sub_1214” *(214) .

В положениях Заключительного акта Уругвайского раунда, касающихся
инвестиций, не содержится общего правила на организацию услуг; в ст. VI
ГАТТ отражен компромисс, предусматривающий добровольное предоставление
принимающим государством доступа к рынку в отдельных секторах. В области
ТРИМС под нормативное регулирование ГАТТ попали лишь те меры, которые
были благосклонно восприняты развивающимися странами: нормативы доли
местных ресурсов и импортно-экспортные квоты, – однако они были
оговорены временными изъятиями, направленными на защиту зарождающейся
промышленности или платежного баланса. Не нашли также отражения такие
наиболее часто применяемые развитыми странами методы, как субсидии и
безвозмездные ссуды. Соглашение по ТРИПС, напротив, устанавливает
сравнительно жесткий режим обеспечения защиты прав интеллектуальной
собственности, лишь давая странам возможность для переходного периода с
целью приведения своего законодательства в соответствие с этим
Соглашением. Кроме того, как уже упоминалось, кодексы либерализации ОЭСР
содержат обширные изъятия из обязательств по обеспечению прогрессивного
снятия в своих странах барьеров, препятствующих доступу и деятельности
прямых иностранных инвесторов, – таких обязательств, которые могли бы
основываться на соображениях государственной политики, охраны здоровья и
интересов безопасности и обороны.

Таким образом, многостороннее сотрудничество по защите иностранных
инвестиций имеет как свои преимущества, так и недостатки. К первым
относится их универсальность, т.е. всеохватность, которая дает
возможность мировому сообществу разработать единые общеобязательные
принципы и нормы регулирования иностранной инвестиционной деятельности
на территории другого государства. Ко вторым – то, что далеко не все
государства являются участниками многосторонних конвенций, да и сам
процесс присоединения к ним занимает немалое количество лет. Кроме того,
многосторонние инвестиционные договоры в определенной степени носят
общий характер. Тем не менее многостороннее международное правовое
регулирование иностранных инвестиций, начавшее формироваться в середине
XX в., имеет неоценимое значение в условиях глобализации международного
экономического сотрудничества.

3.2.2. Договор к Энергетической Хартии – глобальный подход к созданию
международного инвестиционного режима

Геополитическая ситуация в начале 90-х годов ХХ в., когда рушился
“железный занавес”, поставила перед западными политиками много непростых
проблем. Одновременно с этим процессом открылась беспрецедентная
возможность для преодоления раскола Европы, сделавшая вероятным участие
новых независимых государств Восточной Европы и СНГ в системе
равноправного и открытого сотрудничества в соответствии с общепринятыми
принципами и нормами международного права. Почему же приоритетным
направлением в перспективных планах взаимовыгодного сотрудничества
Востока и Запада была выбрана именно сфера освоения и использования
энергетических ресурсов? Ответ на этот вопрос лежит на поверхности –
необъятные просторы бывшего Советского Союза богаты источниками
стратегических полезных ископаемых, но страны СНГ нуждаются в крупных
инвестициях для выхода на нормальный цивилизованный путь развития. В то
же время европейские государства кровно заинтересованы в диверсификации
источников получения энергоресурсов для снижения своей потенциальной
зависимости от какого-либо одного региона, скажем, Ближнего Востока
HYPERLINK \l “sub_1215” *(215) .

Этим объяснялось предложение бывшего в то время премьер-министром
Нидерландов Рудда Любберса, сделанное им своим коллегам по Европейскому
Союзу в 1990 г., разработать хартию, своего рода свод принципов, норм и
правил, которые применялись бы всеми европейскими государствами в ходе
сотрудничества в сфере энергетики. Кульминацией этой инициативы стало
подписание в декабре 1991 г. Европейской Энергетической Хартии –
политической декларации о намерениях в области международного
сотрудничества в энергетике. 17 декабря 1994 г. в Лиссабоне был подписан
другой международный правовой документ, имеющий уже юридически
обоснованную силу и ставший фундаментом для отношений в энергетическом
секторе, – Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ).

ДЭХ закрепляет в юридически обязательной форме такие ключевые принципы,
как открытость, транспарентность (прозрачность) и недискриминация в
качестве основы отношений между участниками Хартии в энергетическом
секторе. С самого начала главной целью этого Договора было содействие
созданию климата правовой стабильности и предсказуемости, необходимого
для привлечения инвестиций и стимулирования бизнеса в энергетических
отраслях промышленности, в особенности в странах переходного периода.
Энергетическая Хартия играет также важную роль в обсуждении политических
вопросов по поводу инвестиций в энергетику. Например, в декабре 2000 г.
Конференция по Энергетической Хартии приняла ряд документов по
неплатежам в рамках реструктуризации энергетических рынков своих стран,
которые были разработаны на основе анализа опыта различных государств
СНГ и Восточной Европы при осуществлении структурной перестройки рынков.
Группой Хартии по инвестициям разрабатываются также доклады по
реструктуризации рынков, включая приватизацию в энергетических секторах
стран переходного периода.

Европейская Энергетическая Хартия постепенно приобретает глобальный
характер, выходя за пределы Европы. Россия, Япония, Австралия и страны
Средней Азии активно участвуют в этом процессе. Кроме того, Китай,
некоторые страны Северной Африки проявляют серьезный интерес к ДЭХ. В то
же время Хартия не имеет полномасштабного глобального измерения, так как
США и Канада подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не
присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оставаясь только
наблюдателями при процессе ее создания. Ожидается, что эти страны со
временем смогут стать полноправными участниками ДЭХ. Соответствующие
консультации проводятся, в частности с США, которые, по мнению
специалистов, имеют определенный стратегический интерес в усилении
экономической безопасности, и в этом процесс создания Энергетической
Хартии может внести значительный вклад HYPERLINK \l “sub_1216” *(216) .

Сегодня очень важно обеспечить условия для ратификации ДЭХ всеми
государствами, его подписавшими. В значительной степени это актуально и
для России. Хотя Россия и применяет Договор к Энергетической Хартии на
временной основе, его ратификация стала бы крупным шагом вперед.
Конкретно это укрепило бы правовую основу недискриминационного режима
для иностранных инвесторов в сфере энергетики и, соответственно,
способствовало бы улучшению инвестиционного климата в энергетическом
секторе России. Ратификация ДЭХ могла бы усилить правовую защиту
российских энергетических компаний, работающих за рубежом, например тех
российских компаний, которые связаны с транзитом энергоносителей через
соседние государства. Она способствовала бы и ускорению процесса
присоединения России к ВТО, так как Договор распространяет правила ВТО в
сфере торговли энергетическими материалами на все подписавшие его
государства.

Цель Договора к Энергетической Хартии, как определено в ее ст. 4,
состоит в том, что он “устанавливает правовые рамки в целях оказания
содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе
взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и
принципами Хартии”. Принципиально то, что многие из прав и обязанностей,
предусмотренных ДЭХ, носят характер положений “жесткого права”,
осуществление которых предусмотрено посредством юридически обязательного
арбитража или с помощью процедур разрешения споров, аналогичных тем,
которые используются в рамках Генерального соглашения по тарифам и
торговле (ГАТТ), хотя здесь есть ряд обязательств, которые носят
характер “стремления”, или обязательств из числа так называемого мягкого
права.

Итак, ДЭХ является комплексным документом, состоящим из восьми частей и
включающим в себя помимо этого 14 приложений и пять решений Конференции
в качестве неотъемлемых. И несмотря на то что в ДЭХ четко сказано, что к
нему не допускаются никакие оговорки, нужно учитывать наличие ряда так
называемых Пониманий (в большинстве своем имеющих характер толкования) и
деклараций, которые включены в Заключительный акт Конференции по
Европейской Энергетической Хартии (т.е. Конференции, на которой
проходили переговоры), а также несколько заявлений, носящих характер
толкований, которые были сделаны председателем Конференции на заседании
по случаю официального принятия текста Договора к Энергетической Хартии
в ходе Конференции в Лиссабоне 16 декабря 1994 г.

Основной текст ДЭХ состоит из Преамбулы и восьми частей, которые можно
приблизительно разбить на три группы HYPERLINK \l “sub_1217” *(217) .
Первая группа, в которую входят Преамбула и ч. I, определяет контекст,
цели и сферу охвата ДЭХ. Остальные две группы содержат соответственно
существенные и административные положения. Преамбула соответствует
общепринятым международным стандартам в договорной практике. Она
излагает историю, движущие мотивы и общие задачи ДЭХ. Хотя Преамбула не
содержит ответы на те или иные конкретные вопросы, она может послужить
полезной отправной точкой там, где текст представляется запутанным или
направленность той или иной статьи неясна.

Статья 1 дает определения, имеющие важнейшее значение для действия ДЭХ,
в частности в отношении видов инвесторов и инвестиций, продуктов и
материалов, охватываемых ДЭХ. Некоторые из этих определений также
объясняются более подробно в соответствующих Пониманиях. Например,
заслуживают внимания Понимания, где рассматриваются такие понятия, как
“Хозяйственная деятельность в энергетическом секторе” и “Инвестиции”,
причем каждое из таких Пониманий значительно проясняет толкование
соответствующего термина.

Международно-правовой характер ДЭХ и его цель – оказание содействия
долгосрочному сотрудничеству в области энергетики – изложены в ст. 2,
подчеркивающей, кроме того, цель изначальной Европейской Энергетической
Хартии, которая могла бы оказаться забытой уже после завершения
разработки ДЭХ. Благодаря этому текст Хартии приобретает новую
значимость в качестве ключевого элемента при толковании ДЭХ.

Часть II ДЭХ охватывает вопросы коммерции (торговли, конкуренции,
транзита, передачи технологии), связанные с торговлей, с инвестиционными
мерами и доступом к капиталу. Данные вопросы обсуждаются как в целом,
так и на конкретном уровне. Одним из главных элементов выступает
торговля, опирающаяся на действие свободных рынков западного типа.

Часть III посвящена всем тем аспектам инвестиций, по которым было
достигнуто согласие в ходе переговоров (включая экспроприацию и
компенсацию, в то время как не получившее одобрения положение о
стандарте национального режима для осуществления инвестиций сюда не
вошло). Следует иметь в виду, что ни одно из изъятий по ст. 24 не
подлежит применению к положениям об экспроприации и компенсации и что
главное экологическое обоснование для изъятий – необходимость защиты
жизни или здоровья людей, животных или растений – неприменимо в
отношении любых инвестиционных положений.

Часть IV ДЭХ содержит юридические принципы и положения, которые должны
применяться к положениям ч. II и ч. III, а именно:

– принцип национального суверенитета над энергетическими ресурсами;

– необходимость открытости национальных законов и административных
требований;

– экологические положения;

– масштабы и последствия налогообложения.

Часть V, посвященная разрешению споров, содержит отдельные процедуры
разрешения споров между сторонами, а также между одной из сторон и одним
из инвесторов.

Часть VI охватывает положения переходного характера, которые в
краткосрочной и, вероятно, среднесрочной перспективе могут оказаться
наиболее значительными, поскольку ДЭХ на временной основе будет
применяться до его формального вступления в силу, т.е. до тех пор, пока
его не ратифицируют 30 участников. Интересно в связи с этим отметить,
что ГАТТ применялось на временной основе 47 лет – оно было
ратифицировано лишь Либерией и Гаити.

Часть VII содержит подробности, связанные с финансированием
Секретариата, порядком голосования и другими процедурными вопросами.

Часть VIII включает подробное изложение процедур внесения поправок в
ДЭХ, требование о временном применении ДЭХ до его предполагаемого
вступления в силу, нормы о последствиях для инвесторов при выходе
участника из ДЭХ и др. В связи с последними стороны, выходящие из ДЭХ,
должны будут осуществлять защиту действующих инвесторов в течение 20 лет
на тех же условиях, как если бы принимающее государство по-прежнему
являлось стороной ДЭХ. Большинство участников согласились с этим
условием. Однако пять стран, включая Германию и Польшу, предлагали не
распространять 20-летний период продолжения защиты действующих
инвесторов в случае своего выхода в период временного применения ДЭХ.

ДЭХ не так легок в пользовании, что объясняется форсированным характером
переговоров, предшествовавших подписанию. Инициаторы и участники
старались уложиться в заранее согласованный срок (немногим более трех
лет) для согласования текста ДЭХ, чтобы ускорить экономическое
восстановление Восточной Европы и стран – членов СНГ. Конечно же, для
многостороннего Договора такого охвата и такой сложности с большим
количеством участников, взгляды которых во многом не совпадали, срок был
чрезвычайно мал. Это и другие обстоятельства объясняют определенное
несовершенство существенных положений ДЭХ. Для успешного завершения
переговоров был сделан ряд уступок, в тексте остались некоторые
двусмысленные формулировки, а иные положения принимались без серьезного
рассмотрения на Конференции. Но была ли альтернатива? В качестве таковой
вполне мог бы произойти срыв переговоров, что, вероятно, сыграло бы
отрицательную роль, замедлив процесс, связанный с улучшением
инвестиционного климата в странах с переходной экономикой. Несмотря на
серьезные недостатки, ДЭХ содержит существенные, а в некоторых случаях
новаторские правовые защитные меры для торговли и инвестиций HYPERLINK
\l “sub_1218” *(218) .

Как уже отмечалось, основные положения, связанные с иностранными
инвестициями, содержатся в ч. III; соответствующие положения о
разрешении споров включены в ч. V. В значительной степени они напоминают
положения двусторонних инвестиционных договоров, хотя при их выработке
авторы не основывались на договорной практике какой-то одной стороны.
Вместе с тем некоторые положения, присутствующие в ДЭХ, не имеют
прецедентов.

В § 5 и 6 ст. 1 помещены определения, охватывающие сферу защиты
капиталовложений. Например, инвестиции обозначают “все виды активов,
находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно
инвестором”. Причем в качестве инвестиций могут рассматриваться не
только “косвенно контролируемые”, но и “косвенно находящиеся в
собственности” активы. Понимание разъясняет, что под контролем
подразумевается “фактический контроль”, определяемый на основании всех
относящихся к ситуации договоров. В тех случаях, когда существует
сомнение относительно того, контролирует ли инвестор инвестицию,
претендующую на такой контроль, он несет бремя доказательства, что такой
контроль существует. Далее в ст. 1 (5) приводятся формы осуществления
инвестиций. Например, упоминается вещественная и невещественная, а также
движимая и недвижимая собственность, “компания или деловое предприятие
либо акции или право требования по денежным средствам” и т.д.

Термин “инвестиция” относится к любой инвестиции, “связанной с
хозяйственной деятельностью в Энергетическом секторе”, а также к
инвестициям, которые добровольно обозначены стороной как “проекты
эффективности в соответствии с Хартией”. Хозяйственная деятельность в
Энергетическом секторе означает “хозяйственную деятельность, относящуюся
к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке
по суше (т.е. не включая транспортировку по морю), передаче,
распределению, торговле, сбыту или продаже предметов, к которым
относится определение “Энергетические материалы и продукты”, за
исключением дров, древесного угля и распределения тепла в многочисленные
помещения, которые исключены из определения для целей капиталовложений”.
В Понимании также указывается, что ДЭХ не предоставляет прав “заниматься
хозяйственной деятельностью, кроме как подпадающей под вышеприведенное
определение”.

В ст. 1 (6) инвесторы определяются просто как физические лица, имеющие
гражданство или подданство договаривающейся стороны или постоянно
проживающие в ней “в соответствии с ее законодательством, применяемым в
этой стране”.

Параграф 1 ключевой ст. 10 о поощрении, защите и режиме капиталовложений
начинается с общих заявлений относительно благоприятных условий, которые
договаривающиеся стороны должны создавать для инвестиций инвесторов
других договаривающихся сторон. Статья предусматривает обеспечение
абсолютного минимального стандарта режима, подобного тому, который
установлен в договорной практике ДИД. Такие инвестиции пользуются
максимальной защитой, им не должны никоим образом препятствовать в
управлении, поддержании, пользовании, владении или распоряжении ими
“посредством мер”; “ни при каких обстоятельствах не должен
предоставляться режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый
международным правом, в том числе договорными обязательствами”.

Следующее положение данной статьи предусматривает, что нарушение
инвестиционного соглашения может представлять собой нарушение
обязательств договаривающейся стороной по Договору: “Каждая
Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она
приняла в отношении инвестора или инвестиций инвестора любой другой
Договаривающейся Стороны”.

Очередным положением, устанавливающим минимальный уровень режима,
является §12 ст. 10, согласно которому каждая договаривающаяся сторона
обязуется “следить за тем, чтобы ее национальное законодательство
обеспечивало эффективные средства отстаивания исков и обеспечения
соблюдения прав в отношении инвестиций, инвестиционных соглашений, а
также инвестиционных разрешений”.

Преамбула ДЭХ предусматривает, что “национальный режим и режим наиболее
благоприятствуемой нации будут применяться к осуществлению инвестиций в
соответствии с дополнительным договором”. Поэтому в §2 и 3 данной статьи
предусматривается лишь вытекающее из ДЭХ стремление предоставить
инвесторам других договаривающихся сторон режим, не менее благоприятный,
чем тот, который сторона предоставляет своим собственным инвесторам, или
режим наиболее благоприятствуемой нации, в зависимости от того, какой из
них является наиболее благоприятным для осуществления инвестиций.

В § 4 анализируемой статьи предусматривается договор об инвестициях
“второго этапа”, переговоры о разработке которого должны были начаться 1
января 1998 г. с целью его заключения к 1 января 1999 г. Эти переговоры
формально начались в декабре 1998 г. и в настоящее время проходят в
Рабочей группе Конференции, но ожидается, что для их завершения
потребуется около трех лет. Договор признает необходимость обеспечения
соответствия результатов “второго этапа” переговоров по вопросам
инвестиций итогам торговых переговоров после Уругвайского раунда
согласно ст. 30 ДЭХ; это особенно относится к Генеральному соглашению по
торговле услугами, являющемуся приложением к Соглашению об учреждении
ВТО.

В § 5, 6 и 9 ст. 10 изложены обстоятельства, выражающие стремление
сохранить существующее положение и обеспечить либерализацию в том, что
касается инвестиций. В них содержится требование предоставления
постоянной информации обо всех мерах, которые не соответствуют нормам
национального режима или режима наиболее благоприятствуемой нации, в
зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.

Параграф 7 устанавливает инвестиционный стандарт для режима инвестиций:
не менее благоприятный, чем тот, который сторона предоставляет
инвесторам своих собственных инвесторов, или режим страны наибольшего
благоприятствования, в зависимости от того, какой из них является
наиболее благоприятным.

Параграф 10 этой же статьи конкретизирует, что стандарт лучшего из двух
режимов – национального или режима наибольшего благоприятстования – не
относится к защите интеллектуальной собственности. На нее
распространяется режим, предусмотренный соответствующими положениями
применимых международных соглашений по охране прав интеллектуальной
собственности, сторонами которых являются соответствующие
договаривающиеся стороны. Это позволяет договаривающимся сторонам
сохранить существующие у них изъятия из национального режима наиболее
благоприятствуемой нации в соответствии с применимыми соглашениями по
охране прав интеллектуальной собственности.

Статья 11 требует добросовестно рассмотреть просьбы инвесторов и
нанятого инвесторами “ключевого персонала” или инвестиции таких
инвесторов о разрешении на въезд и временное пребывание с целью
осуществления инвестиций и последующей деятельности, связанной с их
осуществлением.

В ст. 12 и 13 говорится о компенсации в случаях экспроприации или других
убытков, вызванных вооруженным конфликтом, введением чрезвычайного
положения, гражданскими беспорядками или другими аналогичными событиями.

Статья 13 однозначно закрепляет норму о том, что никакая
договаривающаяся сторона не может осуществлять национализацию или
экспроприацию, подвергать мерам, имеющим аналогичные последствия,
инвестиции инвестора другой договаривающейся стороны, за исключением
случаев, когда это отвечает государственным интересам, осуществляется
без дискриминации, с соблюдением предписанных правовых процедур, при
одновременной выплате быстрой, достаточной и эффективной компенсации,
соответствующей справедливой рыночной стоимости на момент,
непосредственно предшествовавший экспроприации, или до того момента,
когда известие о предстоящей экспроприации повлияло на стоимость
инвестиций, и при выплате процентов на дату их выплаты.

В соответствии со ст. 14 сторона обязана гарантировать свободу перевода
средств, относящихся к инвестициям, как на территорию, так и с
территории, без задержки и в свободно конвертируемой валюте по рыночному
обменному курсу, существующему на дату перевода для сделок “спот”. В
неполном списке переводов, о которых идет речь, отмечаются
первоначальный капитал и дополнительный капитал, доходы, платежи в
соответствии с контрактом, неизрасходованные заработки и другие
вознаграждения персонала, выручки от продажи и ликвидации, выплаты,
возникающие в результате разрешения споров, и выплаты в порядке
компенсации в результате экспроприации или другого ущерба.

В ст. 15 от договаривающейся стороны, на территории которой
осуществляются инвестиции, требуется признать передачу прав и требований
и право осуществлять такие права и обеспечивать такие требования, если
другая договаривающаяся сторона или назначенный ею орган производит
выплату в порядке возмещения убытков или по гарантии, предоставленной в
отношении инвестиций, и сторона, возмещающая убытки, не может
пользоваться правами, предоставленными, согласно ДЭХ, стороне,
получающей возмещение. В случаях разрешения споров между инвестором и
договаривающейся стороной выплаты по страховке или гарантийному
контракту не будут служить оправданием признающей стороны в том, что
касается убытков.

Статья 16 регулирует связь ДЭХ с предыдущими и последующими соглашениями
между договаривающимися сторонами ДЭХ по вопросам, нашедшим свое
отражение в ч. III или ч. V и в ДЭХ в целом.

Статья 17 разрешает договаривающейся стороне отказывать в преимуществах,
изложенных в ч. III, юридическому лицу, если оно принадлежит инвесторам
или контролируется инвесторами государства, не являющегося
договаривающейся стороной, если такое юридическое лицо не ведет
существенной деловой деятельности на территории договаривающейся
стороны, на которой оно создано, или не осуществляет инвестиции
инвестора государства, не являющегося договаривающей стороной, с которым
принимающее государство не поддерживает дипломатических отношений, и
т.д.

Часть V ДЭХ состоит из трех частей, две из которых (ст. 26 и 27)
устанавливают механизмы разрешения споров в связи с инвестициями, а
третья (ст. 28) ограничивает доступ к одному из механизмов. Статья 26
предусматривает, что инвестору предоставляется выбор инстанции, куда он
может передать спор для разрешения, если путем переговоров сделать это
не удается. Он может передать этот спор в суды или административные
трибуналы страны пребывания; он может стремиться к решению спора в
соответствии с любой другой предварительно согласованной процедурой
разрешения спора. Для принятия обязательного решения в арбитраже
инвестор по своему выбору может передать спор в Международный центр по
урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС – ICSID), учрежденный в
соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ, или на арбитражное рассмотрение в
Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме.

Параграф 8 требует от каждой договаривающейся стороны без задержки
исполнять арбитражное решение и предусматривать обеспечение исполнения
таких решений; здесь также предусмотрено, что арбитраж, касающийся меры,
принятой субнациональным органом и субнациональными властями, должен
предусматривать возможность денежной компенсации убытков вместо любого
другого возмещения. В этой же статье в § 5 инвестору разрешается
обращаться с просьбой о том, чтобы арбитражное разбирательство
проводилось в государстве, являющемся стороной Нью-Йоркской конвенции о
признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В
этом случае будут применяться положения Конвенции об исполнении
арбитражного решения в том государстве, где проводилось арбитражное
разбирательство, и арбитражное решение будет признано и будет
выполняться в других государствах, которые являются сторонами Конвенции.
Однако в § 3 содержится исключение, позволяющее договаривающейся стороне
не давать безусловное согласие на передачу спора в Международный центр
по урегулированию инвестиционных споров, в ЮНСИТРАЛ или в Арбитражный
институт в Стокгольме, если инвестор ранее передал спор на рассмотрение
в административные трибуналы в своей стране или в соответствии с
предварительно согласованной процедурой.

Статья 27 закрепляет обязательное арбитражное рассмотрение споров между
государствами (в Гааге, если стороны не решат иначе) арбитражным судом
ad hoc, если они касаются применения или толкования рассматриваемого
договора. Первоначально стороны обязаны стремиться разрешать споры между
государствами по дипломатическим каналам, но если спор не был разрешен в
разумный срок, любая сторона в споре может передать его в арбитражный
суд.

Как явствует из вышеизложенного, ДЭХ в общем плане устанавливает
полезное равновесие между интересами иностранных инвесторов и
государств-реципиентов, что способствует обеспечению правовой
стабильности и позволяет в достаточной степени обеспечить проявление
действительных государственных интересов стран. Этот баланс наверняка
может быть наилучшим образом соблюден международным арбитражным судом
при рассмотрении конкретных дел. В конечном счете стороны, участвующие в
ДЭХ, должны определить правовую меру безопасности, требующейся для
инвестиционных контрактов в целях поощрения иностранных инвестиций в
освоение энергетических ресурсов. В отличие от предпринимавшихся ранее
неудачных попыток создания многостороннего режима ДЭХ в данном случае
может базироваться на более решительном консенсусе между его
участниками. Основные участвующие в этом процессе государства –
импортеры капитала – страны бывшего СССР, Центральной и Восточной
Европы – стремятся увеличить прямые иностранные инвестиции в энергетику
и поэтому не имеют принципиальных возражений против нормативов и
практики, предпочитаемых государствами – экспортерами капитала. С другой
стороны, многое зависит от развития событий в политической, правовой и
нормативной сферах государств – бывших членов социалистического лагеря.

Значение ДЭХ с точки зрения международного инвестиционного права состоит
еще и в том, что он заключен в то время, когда отмечалась череда неудач
в подготовке многосторонних договоров по иностранным инвестициям. Об
одной из возникших тогда коллизий упоминалось выше. Государства
происхождения иностранного капитала старались обеспечить определенную
степень контроля на основе международно-правовых норм, в то время как
государства-реципиенты – внутренний контроль и национальный режим для
иностранных инвестиций. “Яблоком раздора” стал вопрос о компенсации.
Государства-экспортеры предпочли безоговорочное применение нормы (в
соответствии с западной доктриной о “полной, эффективной и адекватной
компенсации”) в случае принудительного изъятия собственности
иностранного инвестора. Что касается развитых стран, то они настаивали
на более эфемерном стандарте “надлежащей компенсации и на использовании
исключительно отечественного суда для решения вопроса о национализации”.

В обстановке такого противоборства между этими двумя группами стран,
продолжавшегося, как говорилось выше, практически в течение всего ХХ в.,
в современном международном праве “не прижились” строго обозначенные
принципы и нормы. Кстати, этим и объясняется внезапное широкое
распространение двусторонних инвестиционных договоров (ДИД).

Таким образом, Договор к Энергетической Хартии явился значительным
событием в международном праве, касающимся иностранных инвестиций,
поскольку стал первым многосторонним международным договором, который по
идее должен вывести иностранные инвестиции, представляющие собой
деятельность, привязанную к той или иной территории, из-под внутренней
юрисдикции государств и поставить ее под действие международно-правовых
норм. В этом смысле ДЭХ можно назвать первым глобальным подходом в
международно-правовом регулировании иностранных инвестиций.

ДЭХ, хотя он касается очень важной, но все же одной отрасли
промышленности, представляет собой многосторонний международно-правовой
документ, разработанный большим числом государств. Он содержит
конкретные международные стандарты защиты инвестиций, и прежде всего в
такой сфере, как компенсация за национализированную собственность;
закрепляет стандарт, который неизменно поддерживался государствами –
экспортерами капитала и так же упорно отвергался развивающимися и
социалистическими странами. ДЭХ заключил многие декларативные правовые
принципы Европейской Энергетической Хартии в жесткие юридические рамки.
Включение в него формулы Халла (о ней см. в HYPERLINK \l “sub_5000” гл.
V ) является очевидным, по мнению М. Сорнараджи, триумфом по защите
иностранных инвестиций. Из ДЭХ совершенно ясно следует, что произошел
коллективный разворот на 180 градусов государств Восточной Европы,
которые в вопросе компенсации HYPERLINK \l “sub_1219” *(219) прежде
стояли на социалистических позициях.

Конечно же, только время покажет, насколько весома эта попытка создания
реальной глобальной правовой системы по защите иностранных инвестиций.

В последних главах книги читатель найдет результаты сравнительного
анализа международных и отечественных документов, основанного на
сопоставлении их с соответствующими положениями Договора к
Энергетической Хартии.

3.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций на двусторонней
основе

3.3.1. Двустороннее межгосударственное регулирование иностранных
инвестиций

а) Первоначальный этап инвестиционного сотрудничества на двусторонней
основе

Становление и развитие правового регулирования иностранных инвестиций на
двусторонней основе имеет полувековую историю. Формирование и развитие
международного инвестиционного права за этот период показывает, что
международные отношения в данной сфере регулируются прежде всего
двусторонними инвестиционными договорами. Они могут называться
по-разному: соглашения о содействии осуществлению и взаимной защите
капиталовложений, соглашения о поощрении и взаимной защите
капиталовложений и т.д. Кроме того, в двустороннем сотрудничестве по
защите иностранных инвестиций значительную роль играли, особенно на
начальном этапе международного инвестиционного права, торговые договоры.
И, конечно же, невозможно представить успешную деятельность в этой сфере
без таких специальных международно-правовых документов двустороннего
характера, как соглашения об избежании двойного налогообложения.

Говоря о двустороннем регулировании иностранных инвестиций, следует
прежде всего остановиться на торговых договорах как форме
международно-правового регулирования внешней торговли. Они известны еще
с древних времен, но окончательно сформировались с установлением
национальных рынков и мирового рынка. В период торгово-промышленного
капитализма торговые договоры превращаются в ключевую форму
регулирования экономических отношений между государствами. В процессе
международного разделения труда в мировом хозяйстве торговые договоры
трансформируются и в форму правового регулирования иностранных
инвестиций как основы всего комплекса торгово-экономических отношений
между государствами HYPERLINK \l “sub_1220” *(220) .

Специфика торговых договоров западных государств заключается в том, что
их в значительной степени используют как форму регулирования отношений,
связанных с экспортом и импортом капитала. Это было зафиксировано в
торговых договорах США, заключенных с Италией, Японией, ФРГ, Колумбией и
другими странами после Второй мировой войны. В те времена торговые
договоры приобретают особо важные значение как форма регулирования
экспорта и импорта капитала в отношениях между развитыми и
развивающимися государствами. США первыми пошли на заключение такого
рода договоров с развивающимися странами.

Применение торговых договоров при экспорте капитала объясняется тем, что
вывоз капитала и вывоз товара представляют собой взаимозависимые и
взаимообусловленные процессы на мировом рынке. Кроме того, отношения,
возникающие в международной торговле, по своей форме и содержанию
аналогичны отношениям по поводу инвестирования капитала за рубежом
HYPERLINK \l “sub_1221” *(221) . Поэтому многие развитые страны (Англия,
Франция, Япония, Нидерланды) начали использовать торговые договоры в
качестве формы регулирования отношений по экспорту и импорту капитала.

Примечательно, что их предвестниками выступали так называемые договоры о
дружбе, торговле, мореплавании, а впоследствии они стали именоваться
“договорами дружбы и экономических отношений”.

Рассмотрим, например, торговые договоры США с другими странами как форму
правового регулирования экспорта и импорта капитала. Характерными
являются договоры США с Ираном от 15 августа 1955 г., с Никарагуа от 21
января 1956 г., с Пакистаном от 12 декабря 1959 г., с Тонголезской
Республикой от 8 февраля 1996 г. и с Эфиопией от 7 сентября 1951 г.

Их преамбулы достаточно традиционно подчеркивают желание “развивать и
укреплять дружественные отношения между народами США и развивающихся
стран”, а также “желание способствовать взаимовыгодной торговле и
инвестированию”. Цель договора в соответствии с его преамбулой
заключается в юридическом закреплении регулирования экономического и
инвестиционного процесса и таким образом в обеспечении экспорта и
импорта капиталов.

Торговые договоры устанавливают прежде всего общий правовой режим,
предоставляемый сторонами друг другу при инвестировании, допуск
иностранных физических и юридических лиц в страну, взаимное признание
иностранных юридических лиц, права иностранных физических и юридических
лиц, обращение в суд за защитой, режим и гарантии иностранной частной
собственности на территории договаривающихся государств, вопросы
налогообложения и перевода капиталов и прибылей и т.д.

США в этих договорах добиваются предоставления национального режима
американским частным инвесторам в стране пребывания. Предоставление
единого правового режима на национальном рынке всем субъектам с
формальной точки зрения является непреложным правилом. Но в силу
экономического превосходства американские инвесторы, естественно,
оказываются в более выгодном положении, чем местные компании. Фактически
юридическое “управление” в правовом режиме выгодно корпорациям США
HYPERLINK \l “sub_1222” *(222) .

Еще в конце XVIII в. США заключили большое количество соглашений о
дружбе, торговле и мореплавании (ДСМ), и их географический охват отражал
расширение зоны внешней торговли США. Хотя ДСМ преследовали цель
облегчить торговлю и судоходство, но иногда в них присутствовали
положения, влияющие на способность граждан одной из стран быть
собственниками или заниматься деловой активностью на территории
договорившегося государства.

После Первой мировой войны ДСМ, в которых участвовали США, оказывались
все больше связанными с инвестициями за границей и были направлены на
достижение согласия с другими государствами относительно режима, который
должен был предоставляться гражданам и компаниям США в том, что касалось
создания деловых предприятий, защиты американской собственности от
произвольных и дискриминационных действий правительств, формирования
механизма разрешения споров и защиты интеллектуальной собственности. Тем
не менее в это время прямые иностранные инвестиции США не были
значительными, а зарубежные инвестиции европейских стран, за некоторым
исключением, осуществлялись главным образом в колониальных и зависимых
странах.

После Второй мировой войны мир стал свидетелем роста международных
инвестиционных потоков. Впереди всех в этом процессе опять же шли США, к
которым затем присоединились страны Европы, позже – Япония, а
впоследствии – государства из других регионов. Когда началось
транснациональное движение капиталов, состояние международного права в
сфере иностранных инвестиций было зачаточным и изобиловало неточностями.
В свете этого государства – экспортеры капитала начали предпринимать
усилия по разработке и утверждению международно-правовых норм на
договорной основе по защите инвестиций своих граждан и компаний за
рубежом. Такие усилия предпринимались как на двустороннем, так и на
многостороннем уровне. Но первый путь был более продуктивным в силу
самой природы двустороннего договора.

В связи с усилившейся экспансией американского капитала после Второй
мировой войны правительство США начало осуществление программы с целью
создания системы двусторонних договоров о дружбе, торговле и
мореплавании, которая в дополнение к другим мерам в области торговли
была призвана облегчить и защитить прямые иностранные инвестиции США за
рубежом. Вначале они заключили двусторонние торговые договоры со
странами Западной Европы, затем – Латинской Америки, потом – Азии и уже
позже – Африки. Хотя США между 1946 и 1958 гг. подписали примерно 22
таких договора, усилия в этом направлении вскоре застопорились,
поскольку развивающиеся страны, испытывавшие все больший скептицизм в
отношении преимуществ иностранных инвестиций, не желали предоставлять
гарантии в том виде, как этого требовало правительство Америки для
защиты зарубежных инвестиций своих граждан и компаний. Кстати, наряду с
национальным режимом в договорной практике США иногда можно встретить
режим “наиболее благоприятствуемой нации”, который используется
дополнительно в тех случаях, когда США добиваются для своих
капиталовложений таких же льготных условий инвестирования, какие имеют
или могут иметь в будущем инвестиции других развитых стран.

В соответствии с торговыми договорами граждане и фирмы одного
государства свободно допускаются на территорию другого: им разрешаются
свободное передвижение по стране, выбор места пребывания по их
усмотрению, сбор в стране и передача за границу информации, касающейся
торговли и инвестирования, деловые контакты с другими лицами как в
стране, так и за ее пределами с использованием почтовой, телеграфной и
других видов связи. Разрешение взаимного допуска граждан одной из
договаривающихся сторон на территорию другой, согласно положениям
договоров, в силу экономического положения развивающихся стран в
действительности реально только для американских инвесторов. Более того,
последующие статьи торговых договоров прямо требуют обеспечения защиты
безопасности граждан договаривающихся государств, т.е. фактически речь
идет об особом правовом положении граждан США в развивающихся странах
HYPERLINK \l “sub_1223” *(223) .

Мы далеки от мысли, что США фактически в одностороннем порядке
навязывают развивающимся государствам такие льготные условия для своих
инвесторов, которые позволяют им находиться на более высоком уровне
правовой защиты. С точки зрения международного права все обстоит не так
просто. Во-первых, не имея вышеописанных гарантий со стороны
принимающего государства, американские инвесторы вряд ли стали бы
вкладывать свои капиталы за тридевять земель. Во-вторых, принимающая
инвестиции сторона прекрасно отдает себе отчет в том, что альтернативных
путей привлечения иностранных инвестиций в задыхающуюся от нехватки
капитала экономику в природе просто не существует.

Каждая сторона, гласят торговые договоры США, должна обеспечить
“благоприятное и справедливое обращение с собственностью граждан и
компаний другой стороны” и обязана воздержаться от принятия “неразумных”
или “дискриминационных” мер, которые могут ущемлять или нарушать
“законно приобретенные права и интересы физических и юридических лиц
другой стороны”. Как видно, собственность иностранцев находится в данном
случае под полной и надежной защитой на территории принимающего
государства.

Договоры допускают национализацию собственности иностранных граждан и
компаний, но только в случае “общественной необходимости”, и она должна
осуществляться с обязательной выплатой адекватной компенсации в
соответствии с законной процедурой страны, принявшей акт национализации.

Кроме того, торговые договоры США гарантируют их гражданам и компаниям
предоставление наравне с местными физическими и юридическими лицами
права на приобретение движимой и недвижимой собственности на территории
договаривающегося государства. Причем это право должно быть не менее
благоприятным, чем то, которое будет предоставлено физическим и
юридическим лицам третьего государства.

Не менее примечательными являются положения договоров, касающиеся
налогообложения доходов и прибылей, полученных в ходе инвестиционной
деятельности на территории другого государства. Все они предусматривают
предоставление национального режима или режима наибольшего
благоприятствования иностранным предприятиям в отношении всех налогов.
Далее, соответствующие положения договоров предоставляют значительные
привилегии в отношении налогообложения на основе условий соглашений,
контрактов и в соответствии с договорами об избежании двойного
налогообложения.

Любой иностранный инвестор кровно заинтересован в том, чтобы у него была
возможность свободного перевода капиталов и прибылей из страны
инвестирования. Конечно, развивающимся государствам это невыгодно,
поэтому они пытаются осуществлять валютный контроль с целью
положительного воздействия на платежный баланс. Но в соответствии с
договором как при налогообложении, так и при введении валютных
ограничений в отношении иностранных инвесторов договаривающиеся
государства не должны применять дискриминационных мер. В этом некоторые
ученые видят стремление США парализовать любые мероприятия развивающихся
стран, направленные на укрепление и защиту национальной экономики, и
подвести эти мероприятия под разряд “дискриминационных мер” HYPERLINK \l
“sub_1224” *(224) .

Следует отметить и то, что торговые договоры США закрепляют взаимное
признание юридических лиц на территории договаривающихся государств. Это
означает признание правового статуса иностранных юридических лиц,
который определяется их национальным законом. Для определения правового
статуса иностранного юридического лица необходимо знание его
“национальности”, т.е. принадлежности к тому или иному государству
HYPERLINK \l “sub_1225” *(225) .

Заметим, что в науке международного частного права нет единого критерия
определения национальности юридических лиц. В одних случаях критерием
определения национальности является место инкорпораций юридического
лица, т.е. место регистрации устава или его возникновения, в других –
оседлость. Однако ни первый критерий, ни второй не является
универсальным. Поэтому в последнее время были предприняты попытки найти
новый критерий определения национальности юридического лица. В
частности, согласно теории контроля, таким критерием является
определение фактического контроля того или иного юридического лица. Все
указанные критерии имеют большое практическое значение для развивающихся
стран, поскольку являются сферой инвестирования капитала из развитых
стран, использующих положения договоров для избежания контроля со
стороны развивающихся государств. Торговые договоры США содержат такие
положения о признании юридических лиц, которые позволяют корпорациям
избегать строгого соблюдения национальных законов развивающихся
государств. Особенно это относится к деятельности транснациональных
корпораций.

Не забыты в договорах США и процессуальные гарантии защиты
собственности, в соответствии с которыми иностранные инвесторы обладают
правом свободного обращения в суд за защитой наравне с местными
гражданами. Что касается споров по поводу толкования и применения
положений договоров, то они разрешаются по дипломатическим каналам, в
противном случае спор передается в Международный суд ООН. Анализ
отдельных положений торговых договоров США с развивающимися
государствами показывает, что они являются одним из механизмов правового
регулирования отношений, возникающих в связи с экспортом и импортом
капитала.

Конечно, принципиальное значение в международно-правовом регулировании
иностранных инвестиций имеют двусторонние договоры о взаимной защите
инвестиций. Основная их цель заключается в том, чтобы с помощью правовых
средств обеспечить в условиях социально-экономического кризиса
относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов
в рамках мировой хозяйственной системы и особенно приток иностранных
инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив их от так называемых
некоммерческих (non business) рисков. Международные двусторонние
договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений представляют
собой специальные межгосударственное соглашения, предметом регулирования
которых являются отношения, возникающие в связи с инвестированием
иностранного частного капитала.

б) Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД)

Второй этап исторического развития процесса, связанного с защитой
иностранных инвестиций, наступил накануне 60-х годов ХХ в., когда
отдельные европейские государства начали вести переговоры о двусторонних
договорах, которые в отличие от торговых договоров были посвящены
исключительно иностранным инвестициям. Так начал зарождаться современный
двусторонний инвестиционный договор (ДИД).

Инициатором разработки двусторонних инвестиционных договоров выступила
Германия, потерявшая все свои иностранные капиталы в результате
поражения во Второй мировой войне. Начиная с первого такого соглашения с
Пакистаном, заключенного в 1959 г., Германия перешла к проведению
переговоров по аналогичным договорам об инвестициях со всеми
развивающимися странами. Эта страна по числу заключенных договоров в
данной сфере занимает первое место – к 1991 г. ею было заключено 77 ДИД.
К 1980 г. страны Европы заключили примерно 150 ДИД с широким кругом
развивающихся стран, причем различия в ряде договоров, заключенных
Францией, Англией, Бельгией, Нидерландами и Швейцарией, оказались не
очень велики.

Европейская программа по международному инвестиционному сотрудничеству
имела больший успех, чем ранее предпринятые многолетние усилия США.
Причина заключалась в том, что европейские страны были менее
требовательны, чем США, когда дело касалось таких вопросов, как
свободное конвертирование местной валюты, отмена требований выполнения
обязательств по контрактам, связанным с инвестициями, и защита от
экспроприации. Кроме того, особые традиционные отношения, существовавшие
между странами Европы и их бывшими колониями, которые в тот период
рассчитывали на значительную помощь от своих бывших метрополий,
возможно, расположили некоторые недавно получившие независимость страны
к заключению ДИД.

Судя по достоверным источникам, к 1998 г. было зарегистрировано более
1500 подписанных такого рода договоров с участием 169 стран HYPERLINK \l
“sub_1226” *(226) . Фактически каждое развитое государство и более 90
развивающихся стран выступают в качестве одной из сторон хотя бы в одном
подобном договоре HYPERLINK \l “sub_1227” *(227) . На первом месте
находится ФРГ, заключившая, как уже отмечалось, более 70 такого рода
соглашений. Вплотную приблизилась к ней Россия -на данный момент она
заключила более 50 аналогичных договоров.

Почему двустороннее межгосударственное инвестиционное сотрудничество
началось лишь в начале 60-х годов прошлого века? Дело в том, что до
этого момента экспорт и импорт капитала вообще не регулировались или
регулировались в одностороннем порядке, т. е. исключительно в интересах
западных стран, заключивших между собой договоры и соглашения о разделе
сфер влияния – сфер приложения капитала. После завоевания развивающимися
странами политической независимости ситуация в корне изменилась и
возникла потребность в правовом регулировании экспорта и импорта
капитала. Другая причина бурного роста двусторонних специальных
соглашений связана с государственной системой страхования заграничных
частных инвестиций. Такая система страхования существует в Японии, США,
ФРГ и других странах.

Преимущество государственной системы страхования частных заграничных
инвестиций объясняется тем, что частные инвесторы страхуют свои капиталы
в своей стране перед инвестированием их в развивающиеся государства.
Обязательным условием такой процедуры является заключение соглашения
правительством развитого государства с развивающимися странами. Первая
система государственного страхования зарубежных частных капиталов была
применена в США в ходе осуществления “плана Маршалла” в Европе в 1948 г.
в соответствии с законом об экономическом сотрудничестве (Economic
Cooperation Act). В связи с принятием закона о взаимной безопасности
(Mutual Security Act) данная система получила дальнейшее развитие.
Окончательно система государственного страхования инвестиций сложилась к
началу 60-х годов с принятием закона о международном развитии (Act for
International Development) от 1961 г. На этом вопросе мы остановимся
отдельно.

Международные двусторонние договоры в сфере иностранных инвестиций как
форма правового регулирования в отношениях между развитыми и
развивающимися государствами имеют много общего вследствие наличия
общности инвестиционной политики этих стран. Для подтверждения этой
мысли проведем краткий анализ инвестиционных договоров ФРГ с
развивающимися государствами. Сегодня Германия, как отмечалось,
заключила самое большое количество соглашений о защите инвестиций.
Договоры ФРГ отличаются от аналогичных соглашений, например США, тем,
что последние регламентируют меньший круг вопросов, возникающих в связи
с инвестированием частного капитала за рубежом, они являются прежде
всего средством защиты и юридических гарантий. Все другие инвестиционные
вопросы включаются в торговые договоры США с развивающимися странами.

В преамбулах инвестиционных договоров ФРГ определяются цели, принципы и
предмет регулирования. Основной целью, заявлено в них, является развитие
экономического сотрудничества между договаривающимися сторонами, которые
обязались способствовать созданию благоприятных условий для взаимных
инвестиций граждан и компаний договаривающихся государств, хотя в
действительности договор способствует вывозу частного капитала из ФРГ,
например, в Пакистан. Говорить о взаимных инвесторах не приходится в
силу слабости пакистанского частного капитала перед мощными германскими
компаниями.

Первые статьи договоров ФРГ с развивающимися государствами
предусматривают национальный режим для иностранных инвестиций, исключая
какие-либо дискриминационные меры по отношению к частным инвестициям
договаривающихся государств.

Во всех договорах ФРГ подробно регулируются вопросы национализации
иностранных инвестиций, репатриации капиталов, переводов прибылей и
компенсационных сумм при экспроприации инвестиций, а также гарантии
инвестиций в случае войны и революции на территории развивающихся
государств. Например, национализация предусматривается только в
исключительных случаях, а именно – в общественных интересах и с
обязательной выплатой эквивалентной компенсации. При этом
компенсационные суммы должны быть свободно переводимы в другое
договаривающееся государство в его валюте без затруднений и особых
формальностей. Все договоры закрепляют гарантии в отношении репатриации
капиталов и перевода прибылей. При переводе денежных сумм (компенсация
за экспроприацию, доходы, прибыли, выплаты за ущерб, нанесенный
инвесторам в случае войны, революции и др.) должен строго соблюдаться
паритет валют в соответствии с положениями Соглашения о Международном
валютном фонде.

В целях избежания неправильного толкования понятий, имеющих важное
значение для инвестиционных отношений, договор содержит определение
дефиниций “инвестиции”, “доход”, “компании” и т.д.

Если говорить в целом о содержании и структуре двусторонних
инвестиционных договоров, то они, как правило, начинаются с преамбулы,
где закрепляется основная цель договора, т. е. взаимное поощрение и
защита инвестиций друг друга. Далее определяются виды собственности,
которые подлежат правовой защите. Как правило, во всех статьях
устанавливается правовой режим осуществления иностранной инвестиционной
деятельности, конкретно разъясняется порядок репатриации прибыли,
полученной иностранным инвестором. Договоры закрепляют условия выплаты
компенсации в случае принудительного изъятия государством у иностранного
инвестора собственности, а также основания, порядок и формы
компенсационных выплат. Большинство соглашений, как и соглашения ФРГ с
другими государствами, предусматривают также выплату компенсации за
понесенные иностранным инвестором убытки вследствие войны или
гражданских беспорядков. Процедура рассмотрения споров в связи с
осуществлением иностранной инвестиционной деятельности предусмотрена во
всех двусторонних инвестиционных договорах, равно как и вопросы
толкования и применения положений договора между договаривающимися
сторонами. Но, несмотря на многие общие черты, каждый двусторонний
договор о защите инвестиций в чем-то своеобразен, обладает своими
особенностями.

Используя опыт западноевропейских стран, США в 1981 г. начали проведение
собственной программы заключения двусторонних инвестиционных соглашений
и в течение 10 лет заключили 13 ДИД.

В скором времени начали экспортировать капитал Япония, некоторые другие
азиатские страны, которые также стали принимать участие в двусторонних
соглашениях для создания благоприятного климата для своих национальных
инвесторов. К 1991 г. Япония заключила договоры с Египтом, Китаем и
Шри-Ланкой, а Кувейт подписал 11 ДИД. Хотя, как правило, ДИД заключается
между экономически развитой и развивающейся страной, такие договоры
заключали иногда две развивающиеся или две промышленно развитые страны.
В качестве примера можно привести ДИД между Марокко и Египтом или Китаем
и Таиландом. Наиболее заметным является договор второго типа между США и
Канадой, подписанный в 1988 г. с целью создания зоны свободной торговли
между двумя странами. Он включил специальную главу (гл. 16), которая, по
сути, представляла собой двусторонний инвестиционный договор и была во
многом схожа с ДИД, заключенным США с другими странами.

В конце 80-х годов прошлого века начался новый этап в истории
распространения двусторонних инвестиционных договоров, что было связано
с распадом так называемого социалистического лагеря. Государства
Восточной Европы, а также ряд стран Азии, ставшие на путь рыночной
экономики, которые ранее враждебно относились к иностранному капиталу, в
массовом порядке начали заключать ДИД с экономически развитыми странами
в надежде получить капитал и передовые технологии.

В соответствии с информацией, предоставленной Международным центром по
урегулированию инвестиционных споров, из 183 ДИД, которые были подписаны
за период с 1 января 1989 г. по 30 июня 1992 г., в 76 участвовали страны
Восточной и Центральной Европы.

Например, СССР в 1989 – 1990 гг. подписал ДИД с Великобританией,
Италией, Францией, Германией (всего с 14 странами Западной Европы).
Польша подписала договоры о защите инвестиций с Германием и США, а
Вьетнам заключил аналогичный договор с Австралией.

Что касается стран Латинской Америки, то и они, долгое время упорно
оказывавшие сопротивление внедрению иностранного капитала, начали в те
же 80-е годы ХХ в. подготовительные мероприятия по заключению
двусторонних соглашений по инвестициям.

К 1995 г. сложилась разветвленная, охватившая невидимыми нитями
значительную часть земного шара, структура, включающая около 700 ДИД,
связавших 140 стран мира.

Одним из важных факторов, обусловивших этот бурный процесс, было
стремление физических и юридических лиц привлечь как можно больше
промышленно развитых государств к осуществлению прямых инвестиций в
другие страны и возникшая в связи с этим потребность в надежной
международно-правовой защите. Иностранные инвесторы при всем желании не
могли полагаться только на законы государства – импортера капитала,
поскольку в таком случае увеличивался бы инвестиционный риск. Как
показал исторический опыт, развивающиеся страны могут изменить закон
после того, как уже осуществлены инвестиции. В 60 – 70-х годах ХХ в.
было немало случаев, когда правительства принимающих стран чинили
препятствия инвестиционным проектам или даже подвергали зарубежные
капиталы принудительному изъятию.

Но главная причина бума ДИД в 80 – 90-х годах прошлого века заключалась
в том, что на мировом финансовом рынке в связи с уменьшением получения
средств в виде помощи от развитых стран обострилась конкуренция.
Развивающиеся страны ощущали поэтому все большую потребность в поощрении
иностранных инвестиций. Подписывая ДИД со многими государствами –
экспортерами капиталов, развивающиеся страны и страны переходной
экономики инициировали массовое привлечение капиталов. Судя по всему,
эта тенденция будет сохраняться и в XXI в.

Таким образом, ДИД сыграли неоценимую роль в формировании и закреплении
международно-правовых стандартов в сфере иностранных инвестиций на
двусторонней основе. Они оказали большое влияние на сходную договорную
практику, в особенности на разработку Договора к Энергетической Хартии
(ДЭХ), необходимого для стимулирования инвестиций и торговли в
энергетических и связанных с ними отраслях во всем мире, своего рода
модели взаимодействия институциональных структур.

За последние 30 лет масштабный процесс заключения ДИД представлял собой
крупнейшие мероприятия Запада по защите своих инвестиций. Развивающиеся
страны, а теперь и государства переходного периода, как правило,
заключают ДИД для снижения уровня политических рисков и привлечения
инвестиций извне.

В настоящее время идут оживленные дискуссии между представителями Севера
и Юга относительно роли ДИД в эволюции международного инвестиционного
права. Критики отмечают зачастую присущую этим договорам асимметрию: в
большинстве ДИД, заключенных между развивающимися и развитыми странами,
защита инвестиций носит взаимный характер. Последние выдвигают довольно
осторожную концепцию “неравноправных договоров”, противоречащих якобы
основному принципу международного права, т. е. принципу постоянного
суверенитета, частично ссылаясь при этом на отсутствие опыта и
недостаточное понимание последствий ДИД во многих развивающихся странах.

С таким утверждением трудно согласиться, так как двусторонний
инвестиционный договор содержит взаимообговоренные четкие и реализуемые
нормы, относящиеся к защите иностранных инвестиций, сокращает риски в
ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности.

Особенностью американской модели двусторонних договоров в сфере защиты
инвестиций является, например, наличие более широкого определения
понятия “иностранная инвестиция”. В эту категорию включаются также
лицензии и разрешения, выданные в соответствии с законом, в том числе на
осуществление производства и продажу товаров; любые права,
предоставленные законом или договором, в том числе на разведку и добычу
полезных ископаемых, а также на производство, распоряжение и продажу
товаров и услуг.

Добыча полезных ископаемых, а также производство, распоряжение и продажа
товаров и услуг неслучайно включены в американскую модель
рассматриваемых соглашений. Во многих странах действует разрешительный
порядок на осуществление определенных видов деятельности, т. е.
инвестиции в некоторых сферах национальной экономики подвержены
публично-правовому регулированию. Для принимающего государства данная
модель несет реальную опасность национальным интересам. Согласившись с
таким определением, государство – импортер капитала автоматически
предоставляет международно-правовую защиту правам, имеющим
публично-правовую природу, и, по сути, придает данной категории
безотзывной характер HYPERLINK \l “sub_1228” *(228) .

в) Договоры об избежании двойного налогообложения – дополнительный
механизм регулирования инвестиций

Одной из наиболее острых проблем в поощрении и защите инвестиций
является международное двойное налогообложение HYPERLINK \l “sub_1229”
*(229) , т.е. одновременное обложение в двух и более странах одного
налогоплательщика в отношении одного и того же объекта одним и тем же
аналогичным налогом. Появлению данной коллизии способствует принцип
суверенитета, который предоставляет государству право исключительной
юрисдикции в пределах своей территории. В силу этого внутреннее
налоговое законодательство каждой страны имеет свои особенности, что и
приводит к подобным явлениям.

Двойное налогообложение, нарушая принцип недискриминации в международном
праве, препятствует надлежащему осуществлению инвестиционной
деятельности. В общем виде понятие двойного налогообложения можно
выразить следующим образом: это ситуация, когда один и тот же субъект
облагается сопоставимыми налогами в отношении одного и того же объекта
налогообложения в двух государствах и более за один и тот же период.

Двойное налогообложение вызвано прежде всего тем, что порядок
определения налогооблагаемой базы и правила определения облагаемого
дохода (предпринимательских прибылей, процентов, роялти, дивидендов и
др.) в разных странах существенно различаются.

Разработка проблем международного сотрудничества в сфере налогообложения
имеет длительную историю. Еще в Лиге наций с 1921 по 1945 г. работало
несколько групп экспертов по этим проблемам. Подготовленные специальные
доклады были представлены в Комитете по финансам Лиги наций.
Рекомендовалось решение межгосударственных налоговых проблем
осуществлять с помощью заключения международных налоговых конвенций на
многосторонней основе. В связи с этим Лига наций разработала два проекта
примерных налоговых конвенций между заинтересованными государствами.

Впоследствии Финансовый комитет ООН, приняв эстафету по данному вопросу,
провел дальнейшие исследования. Кроме того, подобными проблемами начали
заниматься Международная торговая палата и Организация экономического
сотрудничества и развития (ОЭСР).

Экономический и Социальный Совет (ЭКОСОС) ООН в Резолюции 486 (XVI) от 9
июля 1953 г. констатировал, что налоговые льготы для частных инвесторов,
предоставляемые как высокоразвитыми, так и слабо развивающимися
государствами, имеют большое практическое значение. В этой Резолюции
высокоразвитым странам было рекомендовано в одностороннем порядке или
при заключении налоговых соглашений применение специальных положений,
при которых доход от иностранных инвестиций облагался бы только
первоначально в той стране, где он был получен. Эта рекомендация была
поддержана Международной торговой палатой. В странах налоговый режим
устанавливается в соответствии с их национальным налоговым
законодательством, но источник налогообложения (база налогообложения)
может находиться в другом государстве; доход же, подлежащий
налогообложению, извлекается в одном государстве, а затем переводится в
другую страну HYPERLINK \l “sub_1230” *(230) .

Словом, международное двойное налогообложение резко увеличивает расходы
иностранных инвесторов, что в свою очередь тормозит деловую активность
на международной арене. А это уже отрицательно воздействует на свободу
движения капиталов и услуг на мировом рынке. Поэтому проблема устранения
или минимизации двойного налогообложения и его последствий является в
принципе общей для всех государств. В силу своих возможностей каждое
государство пытается ее решить, заключая двусторонние договоры об
избежании двойного налогообложения.

Практика заключения межгосударственных соглашений в этой сфере началась
еще около 40 лет назад. К настоящему времени заключено более 1970 таких
договоров с участием 178 стран. Россия является участницей более 40
двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения HYPERLINK
\l “sub_1231” *(231) . Между прочим, следует заметить, что подобная
практика представляет собой весьма эффективную форму разрешения одной из
важных международно-правовых проблем в связи с присущим такого рода
международному договору согласительным характером. Этим и объясняется
распространение подобных соглашений в мировом масштабе HYPERLINK \l
“sub_1232” *(232) .

Первоначально международные договоры об устранении двойного
налогообложения заключались, как правило, между западными странами на
основе модельных конвенций, разработанных под эгидой ОЭСР в 1963 и 1977
гг. Положения этих многосторонних договоров носят юридически
необязательный, т.е. рекомендательный, характер. Но многие страны вводят
в заключаемые между собой соглашения ряд положений этих договоров почти
дословно. Такая практика способствует международной унификации
применения и толкования их положений и правил.

Вышеназванные типовые конвенции ОЭСР разработаны самими экономически
развитыми странами, т. е. экспортерами капиталов. Поэтому понятно, чьи
интересы прежде всего они учитывают. А основными реципиентами
иностранных инвестиций сегодня выступают развивающиеся государства и
страны с переходной экономикой. В связи с этим в 1979 г. в рамках ООН
была разработана Типовая конвенция для использования при заключении
соглашений об избежании двойного налогообложения между развитыми и
развивающимися государствами, а также стран с переходной экономикой.

Следует упомянуть и о весьма запутанных случаях двойного
налогообложения, возникновение которых связано с трактовкой во
внутреннем законодательстве налогового статуса лица, получившего доход.
В качестве примера можно привести ситуацию с юридическим лицом –
ассоциацией производителей-партнеров. В одной стране данная ассоциация
облагается налогом на прибыль, на имущество, корпоративным налогом как
организация, имеющая статус юридического лица. А в другой в соответствии
с национальным законодательством налоги взимаются только с доходов
партнеров, составляющих данную организацию, которые могут быть как
физическими, так и юридическими лицами и в зависимости от этого платить
подоходный либо корпоративный налог.

Еще один важный момент. Принцип резидентства (места жительства и места
пребывания физического или юридического лица) и принцип
территориальности являются базовыми понятиями для определения налогового
статуса лица в большинстве стран мира. Принцип резидентства означает
установление налога на все доходы, включая полученные за рубежом, с лиц,
имеющих в тех или иных странах постоянное местопребывание.
Налогообложение по принципу территориальности определяется как обложение
налогами доходов, полученных на территории данных стран, без учета
наличия места постоянного пребывания лиц, получивших данные доходы.
Каково же действие примерного механизма, когда один и тот же доход может
подпадать под налогообложение несколько и более раз? Вариант первый:
доход, извлекаемый из источника в одной стране и полученный лицом,
обладающим постоянным местом пребывания в другой стране, может
облагаться налогом в обеих странах одновременно. Вариант второй:
физическое лицо, если законодательство двух стран использует разные
критерии определения статуса резидента, может оказаться резидентом и
того государства, и другого для уплаты подоходного налога в одном и том
же году и подпасть по всему объему своего дохода под бремя
налогообложения.

Данная проблема не возникала бы, если бы все страны использовали в своих
налоговых законодательствах только принцип резидентства. Но ни одно
государство практически не может отказаться полностью от использования
принципа территориальности, т. е. не может не облагать источник дохода,
составляющего базу налогообложения, в связи с нахождением на его
территории HYPERLINK \l “sub_1233” *(233) .

По данной проблеме высказываются различные, порой диаметрально
противоположные мнения. Так, английский ученый М. Боскин утверждает, что
критерий резидентства для предотвращения двойного налогового пресса
однозначно предпочтителен. Спрашивается, для кого же? Да, для
налогоплательщика данный критерий безусловно выгоден, поскольку только
страна его постоянного места пребывания может всецело оценить его
материальное положение, социальный мотив получения облагаемого дохода и,
таким образом, правильно обложить налогом чистый доход субъекта
налогообложения HYPERLINK \l “sub_1234” *(234) . Другие же
исследователи, например X. Курода из Японии, наоборот, утверждают, что
критерий территориальности более эффективен для устранения двойного
налогообложения. Данный метод помогает упорядочить контроль за уплатой
налогов в одной стране независимо от наличия постоянного пребывания
налогоплательщиков и благодаря этому свести до минимума случаи уклонения
от налогообложения HYPERLINK \l “sub_1235” *(235) .

В общем в данном вопросе нет и не будет золотой середины, поскольку
критерий резидентства при применении режима определенного налогового
статуса к доходам, полученным за рубежом, выгоден для налогоплательщика,
а критерий территориальности предпочтителен для государства. Но в обоих
случаях возможны убытки для бюджета, с одной стороны, и дополнительное
налоговое бремя – с другой.

Итак, для устранения такой негативной практики, как двойное
налогообложение иностранных инвесторов, применяются два основных метода:
посредством усовершенствования национального законодательства и
посредством заключения двусторонних соглашений. Причем именно последний
путь устранения подобных коллизий в национальных налоговых
законодательствах более предпочтителен и с точки зрения международного
инвестиционного права.

Договоры об избежании двойного налогообложения тесно взаимодействуют с
национальными законами договаривающихся государств. Например, в Англии
финансовый закон 1945 г. (Finance Act) предусмотрел такие мероприятия,
которые позволяют избежать двойного налогообложения в отношении
подоходного налога, налога на прибыль и других налогов подобного типа в
разных государствах. Впоследствии этот закон был развит и
трансформировался в закон о подоходном налоге 1952 г. (Income Tax Act).
Причем соответствующие разделы этого закона были приспособлены для
регулирования инвестиционных отношений с развивающимися странами. Раздел
17 закона о финансах (Finance Act) закрепил положение, по которому в
будущих договорах об избежании двойного налогообложения
предусматривались не только статьи относительно подоходного налога и
налога на прибыль, но также и нормы, относящиеся ко всякого рода
денежным суммам, облагаемым по законам иностранных государств. Эти
положения закона были отражены в договорах об избежании двойного
налогообложения между Англией и Пакистаном HYPERLINK \l “sub_1236”
*(236) .

Некоторые другие страны, например США, Япония, применяют другой метод
освобождения от налогов, взимаемых в развивающихся странах.

В силу слабости экономики развивающихся стран инвестиционные отношения
между ними и развитыми государствами носят характер одностороннего
движения. Отсутствие взаимного потока инвестиций исключает взаимность в
отношении налогообложения.

Освобождение от налогов иностранных источников дохода предусматривается
в развитых государствах. Это распространяется на прибыль и доход, а
также на дивиденды, постоянно получаемые из-за рубежа. Такие правовые
нормы имеются в законодательстве Нидерландов, Канады, Франции и
Швейцарии. Подобная правоприменительная практика притягивает иностранные
инвестиции в развивающиеся страны. Кроме того, в названных государствах
действует система кредитования иностранного налога. Такая же система
применяется в США, ФРГ, Англии и Японии. Суть ее состоит в том, что эти
страны облагают налогом прибыли, получаемые из-за рубежа. В зависимости
от размера налога на эти прибыли двойное налогообложение является более
перспективным, поскольку в отличие от национальных актов
государственного волеизъявления двусторонний международный договор имеет
явные преимущества. Он выступает на международной арене добровольным
волеизъявлением двух субъектов международного права, причем их выражение
взаимовыгодных воль в договорах существует не отдельно друг от друга, а
согласованно, имея одну цель, один объект воли HYPERLINK \l “sub_1237”
*(237) .

В соответствии с теорией и практикой международного права установлен
приоритет норм международного права над национальными законами. В связи
с этим возникает конкретный практический вопрос: имеют ли международные
договоры об избежании двойного обложения характер действия на территории
государств-участников, например России? В соответствии с ч. 4 ст. 15
Конституции РФ эти договоры являются частью российской правовой системы
и поэтому подлежат неукоснительному исполнению на всей территории
страны. Другими словами, все нормы вышеуказанных договоров имеют прямое
действие и могут применяться без соблюдения каких-либо процедур.

В то же время нельзя забывать (об этом свидетельствует практика), что ни
один международный договор не может учесть всех тонкостей и особенностей
будущего применения, особенно в части субъектного состава. Поэтому в
Российской Федерации, как и в ряде других стран, установлены некоторые
внутригосударственные процедуры, позволяющие применять соглашения в
соответствии с их смыслом и назначением.

В России существует два способа применения положений рассматриваемых
договоров: предварительное освобождение от налогообложения пассивных
доходов иностранных юридических лиц из источников в Российской Федерации
и возврат налогов на доходы иностранных юридических лиц из источников в
нашей стране. Наиболее распространенные причины, по которым налоговые
органы отказываются от освобождения от налогообложения, – это отсутствие
нотариально заверенной копии соглашения между иностранным юридическим
лицом и российским контрагентом, в соответствии с которым выплачивается
доход, и несоответствие названного контрагента в заявлениях, поданных
первоначально и повторно. Причинами отказа выступает иногда отсутствие в
заявлении подписи должностного лица налогового органа иностранного
государства или же заполнение формы на английском языке и отсутствие у
налогового агента доверенности HYPERLINK \l “sub_1238” *(238)  на
подачу заявления и т.д.

Важно иметь в виду, что различают общие и специальные налоговые
соглашения. Специальные соглашения, как следует из их наименований,
охватывают узкий круг налоговых проблем (налогообложение отдельных
категорий лиц, разрешение административных, технических и таможенных
вопросов).

Конечно, ведущая роль, как уже неоднократно подчеркивалось, принадлежит
общим налоговым соглашениям, т.е. двусторонним договорам в области
защиты налогоплательщиков. Данные международно-правовые акты, как
правило, устанавливают трехэтапную систему устранения двойного
налогообложения HYPERLINK \l “sub_1239” *(239) .

Первый этап направлен на устранение двойного налогообложения, возникшего
от различий между правилами определения резидентства и источника дохода,
существующими в странах – участницах договора. С этой целью в договор
включаются статья об устранении двойного резидентства лица и статьи,
предоставляющие одной из стран – участниц договора право облагать
налогом каждый конкретный вид дохода.

Второй этап охватывает устранение двойного налогообложения, причиной
возникновения которого являются различия в определении облагаемой
прибыли в государствах – участниках соглашения.

Третий этап предусматривает устранение двойного налогообложения,
возникшего из-за коллизий между правилами установления резидентства и
налогообложения доходов из источника.

Мы рассказали вкратце обо всех существующих формах и методах устранения
двойного налогообложения, принятых как на национальном, так и на
межгосударственном уровне. А возможны ли иные методы искоренения
двойного налогообложения? Крайне интересным представляется предложение
английского ученого Т.Ф. Сазерленда создать всемирное министерство
финансов с наднациональными функциями, а также установить единый
международный налог на доходы от деятельности транснационального
характера HYPERLINK \l “sub_1240” *(240) . Очевидно, что данная идея не
может быть осуществлена в обозримом будущем по той простой причине, что
это требует универсальной глобальной интеграции всех стран мира.

Пока же на современном этапе необходимо максимально расширить сеть
международных соглашений по налогообложению, охватив ими как можно
большее количество государств. Решению проблемы способствовало бы и
создание развитых информационных систем между налоговыми органами разных
государств, что позволило бы устранить двойное налогообложение,
возникающее из-за того, что лица получают доход из источника в одной
стране, а декларацию о доходах подают в другой. Кроме того, необходимо
также сбалансировать теоретический и практический подходы к методике
устранения двойного налогообложения. Например, метод устранения двойного
налогообложения доходов от распределенной части прибыли теоретически
разработан, но его практическое осуществление приводит к снижению
мобильности инвестиций HYPERLINK \l “sub_1241” *(241) . В общем
требуются дальнейшие научные разработки в данной сфере как на
международном, так и на национальном уровне.

Таким образом, международное двустороннее сотрудничество в сфере
обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций имеет свою
достаточно продолжительную историю. В течение почти всего ХХ в.
государства на двусторонней основе шаг за шагом приближались к наиболее
оптимальным формам и методам поощрения и защиты зарубежных
капиталовложений на собственной территории. Начав с торговых договоров о
дружбе и взаимопомощи, страны впоследствии стали широко использовать
двусторонние специальные договоры, направленные на обеспечение
свободного движения товаров и капиталов. Конечно же, речь идет о
двусторонних международных соглашениях, о поощрении и взаимной защите
капиталовложений и соглашениях об устранении двойного налогообложения.

Двустороннее межгосударственное соглашение является наиболее удобной и
эффективной формой надлежащего обеспечения правовых гарантий иностранных
инвестиций в силу того, что дает возможность более детальной
регламентации механизма реализации общих целей и задач в данной сфере.

3.3.2. ДЭХ и ДИД: сравнительный анализ

Казалось бы, Договор к Энергетической Хартии и широко применяемые в
мировой практике двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) по
преследуемым целям, масштабам, структуре, по количеству участников –
совершенно разные международно-правовые документы. ДЭХ подписан более 50
государствами, направлен на регулирование как торговли, так и
инвестиций, но он ограничен только энергетическим сектором. Что касается
любого ДИД, то, подписанный двумя участниками, он регулирует
инвестиционную деятельность во всех экономических отраслях, за
исключением тех, которые по совместной договоренности изъяты из сферы
его действия.

Несмотря на эти различия между ДЭХ и ДИД, у них тем не менее общие цели
и подходы к созданию международных правовых рамок для инвестиций. Хотя
сотни заключенных ДИД в значительной степени отличаются друг от друга,
все они преследуют две главные цели – поощрение и защиту инвестиций.
Подобная двуединая задача подчеркивается названием большинства ДИД –
“Договор о поощрении и защите инвестиций” или какой-то вариант этого
названия.

ДЭХ преследует те же самые цели и задачи, и интересно отметить, что ч.
III ДЭХ, в которой содержится большинство положений, связанных с
инвестициями, названа, как и в ДИД, “Поощрение и защита
капиталовложений”.

Как и ДИД, ДЭХ направлен на защиту иностранных капиталов путем
юридического закрепления международных норм и положений, которые стороны
добровольно обязуются выполнять на своей территории в отношении
иностранных инвестиционных проектов. Кроме того, ДЭХ предусматривает
механизм урегулирования споров, выходящих за пределы юрисдикции
государства-реципиента.

В целях поощрения инвестиций ДЭХ предусматривает общий подход,
характерный и для ДИД, – поощрение инвестиций происходит путем создания
стабильного благоприятного инвестиционного климата. При этом ДИД и ДЭХ
исходят из одинаковой юридической предпосылки: четкие и реализуемые
нормы, защищающие иностранных инвесторов и уменьшающие риск, что
способствует активному привлечению капитала.

ДИД направлен на создание симметричных отношений между договаривающимися
сторонами, так как в нем предусматривается, что граждане и компании
любой стороны договора могут осуществлять инвестиции на одинаковых
условиях и обращение с ними будет одинаковым на территории той и другой
стороны. ДЭХ, несмотря на большое количество участников, в каком-то
смысле может рассматриваться по своему характеру как двусторонний, хотя
в действительности является многосторонним договором.

При определении характера инвестиций, о которых идет речь, как в ДЭХ,
так и в ДИД учитываются четыре основных параметра:

1) формы инвестирования;

2) сфера хозяйственной деятельности, в которой осуществляется
инвестирование;

3) время, когда осуществляется инвестирование;

4) связь инвестора с другим договорным государством.

Как в ДЭХ, так и в ДИД предусматривается на условиях договорных
обязательств норма режима, который принимающая сторона должна
предоставить иностранным инвестициям после того, когда обязательства
практически осуществлены.

3.4. Международное региональное сотрудничество в сфере правового
регулирования иностранных инвестиций

3.4.1. Глобализация и регионализация: две ключевые тенденции современных
международных экономических отношений

Развитие современного мирового хозяйства обусловлено, как уже говорилось
( HYPERLINK \l “sub_1001” гл. 1.1 ), двумя ключевыми тенденциями,
которые находятся в сложном, неоднозначном, противоречивом
взаимодействии. Одна из них заключается в том, что происходит
масштабный, форсированный процесс глобализации экономической
деятельности. Параллельно наблюдается небывалый рост региональной и
субрегиональной интеграции – другая тенденция. В самом конце ХХ в. новые
политические факторы, а именно завершение “холодной войны”, раздела мира
на Восток и Запад и в результате этого открытие экономик многих стран,
создали благоприятные условия для ускорения процессов регионального
экономического сотрудничества.

Современный этап интернационализации национальных экономик определяется
также формулой “открытого регионализма”, поскольку его цель состоит не в
создании и функционировании закрытых торговых союзов, а в расширении
сферы взаимной торговли, устранении барьеров, мешающих свободному
движению капитала, ресурсов и людей HYPERLINK \l “sub_1242” *(242) .
Другими словами, региональная экономическая интеграция по своему
характеру и по своей сути, глобализационной направленности выходит за
рамки интеграционного союза, действующего на уровне того или иного
региона.

Правовое регулирование иностранных инвестиций на региональном уровне в
целом не имеет такой длительной истории, как международное
инвестиционное сотрудничество на многосторонней и двусторонней основе.
Это объясняется тем, что мировое сообщество активно приступило к
правовому регулированию регионального экономического сотрудничества
относительно недавно – исключением в этом ряду является только практика
Европейского Союза (ЕС).

В последние десятилетия ХХ в. государства на региональном уровне
разработали и приняли серию соглашений, в той или иной мере связанных с
вопросами правового регулирования иностранных инвестиций. Подобная
практика получила дополнительный импульс на рубеже веков. Например,
многие развивающиеся государства участвуют в настоящее время в
региональных и субрегиональных инвестиционных договорах. Экономическое
сотрудничество и коллективное самообеспечение жизненно важных
взаимовыгодных интересов в рамках отдельных исторически сложившихся
регионов предназначены для более широких целей HYPERLINK \l “sub_1243”
*(243) .

Одним из важных преимуществ ДЭХ и ДИД выступает то, что они могут также
служить средством для усиления потенциала развивающихся стран в
отношении иностранных инвестиций путем принятия и реализации
взаимовыгодных программ по координации внешней торговли и иностранных
инвестиций HYPERLINK \l “sub_1244” *(244) .

3.4.2. Европейский Союз, ОЭСР

Определенное практическое значение в рамках рассматриваемой проблематики
имеет анализ деятельности таких известных региональных организаций, как
ЕС, ОЭСР, АТЭС, АСЕАН, СААРК и др., в сфере правового регулирования
иностранных инвестиций.

На Европейском континенте важную роль в этой сфере играют Европейская
многосторонняя конвенция о поощрении и защите иностранных инвестиций, а
также Конвенция о защите прав инвестора 1997 г.

Римским договором об учреждении Европейского экономического сообщества
(ЕЭС) был провозглашен принцип свободы движения капиталов и
предусмотрены меры по устранению препятствий движению капиталов (ст. 67,
70). Правовое обеспечение свободы движения капиталов в ЕЭС
осуществлялось директивами от 11 мая 1960 г., 10 декабря 1962 г., 20
ноября 1985 г., 17 ноября 1986 г., 24 июня 1988 г.

Ряд международно-правовых норм, регулирующих иностранные инвестиции,
включен Европейским сообществом в IV Ломейскую конвенцию.

Созданию международно-правовой базы для либерализации иностранных
инвестиций на региональном уровне способствует Организация
экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). 21 июня 1976 г.
государства – члены этой региональной организации одобрили Декларацию о
транснациональных корпорациях, которая рассматривает иностранные
инвестиции и деятельность ТНК в едином контексте, предусматривает
предоставление национального режима для предприятий с иностранным
капиталом, содержит рекомендации по руководству деятельностью ТНК.

Правовые проблемы прямых иностранных инвестиций в деятельности ОЭСР
играют ключевую роль. Под эгидой ОЭСР разработаны и приняты Кодекс
либерализации движения капитала и Кодекс либерализации текущих
“невидимых” операций.

В развитии международно-правового регулирования иностранных инвестиций
на региональном уровне особое место занимает Кодекс либерализации
движения капитала 1961 г., который закрепил “принцип прозрачности
границ”. Это объясняется тем, что он является обязательным для
участников и содержит важные обязательства государств: 1) невведение
новых ограничений на движения инвестиций; 2) предупреждение о
необходимости применения ограничительных мер только по соображениям
безопасности и др.; 3) установление перечня операций с инвестициями,
подлежащими либерализации.

Согласно ст. 1 Кодекса, государства-участники закрепили обязательство
последовательно устранять все препятствия и ограничения свободному
перемещению капиталов, согласились предоставить национальный режим
нерезидента. Примечательно, что в нем содержится перечень действий
иностранного инвестора, которые позволяют обеспечить контроль за
вложенными инвестициями.

Кодекс дает экономико-правовую характеристику иностранных инвестиций,
определяет правовые формы вложения их в экономику других стран,
раскрывает понятие “инвестиции для целей установления длительных
экономических отношений с предприятием”, понимая под ними такие
инвестиции, которые позволяют оказывать эффективное влияние на
управление предприятием.

Кодекс либерализации движения капитала 1961 г. не относит к прямым
инвестициям те, при введении которых не предусматривается осуществление
влияния на управление деятельностью предприятий. Более того, он не
включает в перечень прямых иностранных инвестиций так называемые
финансовые услуги, т.е. инвестиции, имеющие финансовый характер,
исключает из предмета его ведения процедуру допуска иностранного
капитала на том основании, что она находится в сфере национального
регулирования.

Региональные экономические организации промышленно развитых стран
довольно давно в той или иной форме занимаются вопросами координации
политики в отношении прямых иностранных инвестиций. Отличительной чертой
второй половины 90-х годов стало повышение активности в этой области
ряда региональных экономических группировок стран третьего мира. Хотя
заметных конкретных результатов пока еще недостаточно, сама тенденция к
расширению круга региональных организаций, вовлеченных в формирующуюся
систему международного правового регулирования иностранных инвестиций,
весьма показательна.

3.4.3. АСЕАН

В 1998 г. страны – члены блока АСЕАН подписали рыночное соглашение об
инвестиционной зоне. АСЕАН HYPERLINK \l “sub_1245” *(245)  направлена
на создание в рамках этой организации конкурентоспособной инвестиционной
зоны с обеспечением более либерального и транспарентного регулятивного
режима для прямых иностранных инвестиций. Тем самым планируется
значительно интенсифицировать как инвестиционное сотрудничество между
самими странами региона, так и приток капиталов извне. Речь идет только
о прямых инвестициях, но не исключаются и портфельные инвестиции
HYPERLINK \l “sub_1246” *(246) .

Соглашение об инвестиционной зоне АСЕАН предусматривает:

– разработку общей скоординированной программы инвестиционного
сотрудничества стран-участниц, которая должна обеспечить расширение
притока прямых иностранных инвестиций (ПИИ);

– предоставление к 2010 г. национального режима регулирования всем
инвесторам из стран АСЕАН, а к 2020 г. – любым инвесторам, независимо от
их национальной принадлежности (за некоторыми исключениями);

– открытие всех отраслей национальной экономики для ПИИ из стран АСЕАН к
2010 г., а для инвестиций из остальных стран мира – к 2020 г.;

– повышение масштабов и роли сотрудничества на уровне стандартов
применительно к вопросам регулирования инвестиционных потоков;

– обеспечение большой свободы для движения капиталов, технологий,
квалифицированной рабочей силы и специалистов внутри района АСЕАН
HYPERLINK \l “sub_1247” *(247) .

Лидеры государств АСЕАН на 6-й Ханойской встрече в верхах в декабре
1998 г. договорились предпринимать решительные меры для повышения
инвестиционной привлекательности региона.

Пакет согласованных мер предполагает ускорение создания Азиатской зоны
свободной торговли, расширение набора льгот для инвестиций в
обрабатывающую промышленность, отмену требования о минимальном 30%-ном
национальном участии, начало второго раунда переговоров по обмену в
сфере услуг. Назначены более сжатые сроки для реализации задач,
сформулированных в рамочном соглашении об инвестиционной зоне АСЕАН.
Так, часть мер, ранее запланированных на 2010 г., должна быть
реализована раньше. Одна из них – полное “раскрытие” взаимных прямых
иностранных инвестиций применительно к отраслям обрабатывающей
промышленности.

3.4.4. САРС

Попытки стимулировать инвестиционную активность предпринимаются и в
рамках созданной в 1985 г. Южно-Азиатской ассоциации регионального
сотрудничества – САРС (South Asian Association for Regional Cooperation
-SAARC) HYPERLINK \l “sub_1248” *(248) . Еще в 1996 г. на седьмом
заседании Комитета по экологич ескому сотрудничеству Ассоциации было
принято решение предпринять целенаправленные шаги по стимулированию и
защите прямых иностранных инвестиций (ПИИ) и совместных предприятий в
странах региона. В 1997 г. в Дели состоялось специальное совещание
стран-членов, посвященное инвестиционной проблематике, где впервые
обсуждался проект.

Важная роль отводится соглашениям о региональном содействии и защите
инвестиций в САРС. Одним из первых конкретных шагов на пути к заключению
такого соглашения должно стать создание Арбитражного совета.

3.4.5. БИМСТЭК, АРС-СИО, ЕСО

Еще одной региональной группировкой, в которой инвестиционной
проблематике уделяется растущее внимание, является Организация
экономического сотрудничества Бангладенш, Индии, Мьянмы, Шри-Ланки и
Таиланда – БИМСТЕК (Bangladesh, India, Myanma, Sri Lanka and Thailand
Economic Cooperation – BIMSTEC). Официально провозглашенной генеральной
задачей этой Организации выступает содействие развитию связей между
предприятиями частного сектора участвующих государств. На второй
министерской сессии БИМСТЕК в декабре 1998 г. вопросы инвестиционного
сотрудничества были определены в качестве приоритетного направления.
Заявлено, что конечной целью совместных усилий станет движение в
направлении создания зоны свободной торговли, устранения барьеров на
пути инвестиционных потоков и стимулирования обмена услугами.

С аналогичной целью в рамках Ассоциации регионального сотрудничества
стран Индийского океана – АРС-СИО (The Indian Ocean Rim Association for
Regional Cooperation – TOR-ARC) в 1999 г. был создан специализированный
подкомитет, которому поручено выработать конкретные рекомендации для
правительств в деле интенсификации региональных хозяйственных связей.
Эти рекомендации должны стать основой плана действий организации по
либерализации и стимулированию взаимной торговли и инвестиций
стран-членов, а также развитию сотрудничества на уровне технических
экспертов.

Несколько дальше в рассматриваемой области продвинулась группировка
центральноазиатских стран под названием Организация экономического
сотрудничества (Economic Cooperation Organization – EСO) HYPERLINK \l
“sub_1249” *(249) . К 1999 г. был подготовлен и предложен на утверждение
проект регионального соглашения о стимулировании и защите взаимных
инвестиций внутри региона. Основные положения соглашения связаны с
обеспечением безопасности перевода капиталов, с взаимным информированием
об инвестиционных возможностях, с обеспечением общественного порядка и
гарантиями инвесторов в отношении прав собственности, со свободой
перевода капиталов и продаж, с равным подходом национальных и
иностранных инвесторов к использованию национальных правовых механизмов
для урегулирования споров.

3.4.6. Региональное инвестиционное сотрудничество на Африканском
континенте (ЦЭСВС, ЗЭВС, ЮСР и др.)

Новый этап по улучшению инвестиционного климата отмечается и в Африке.
Например, там действуют Центрально-Африканское экономическое сообщество
и Валютный союз – ЦЭСВС HYPERLINK \l “sub_1250” *(250)  (Central
African Economic Community and Monetary Union – CEMAC). С 1998 г.
ведется работа над Инвестиционной хартией сообщества. Хартия должна
заменить собой взаимную Конвенцию по инвестициям (Common Convention on
investment), которая была заключена еще в 1965 г. и более не отвечает
изменившимся хозяйственным и политическим условиям внутри данной
группировки, в частности в связи с осуществляемой с 1993 г. региональной
программой реформ. Официально объявленная задача Хартии – создать более
современную международно-договорную основу для инвестиционной
деятельности в странах ЦЭСВС как иностранных, так и местных фирм. В этих
целях в Хартии заново прописаны функции государства в инвестиционной
сфере.

Например, в ней зафиксировано, что правительство будет прежде всего
гарантировать поддержание стабильного и безопасного бизнес-климата, что
подразумевает использование принципа национального подхода, общий
налоговый режим (включая льготы инвесторам), создание органов и
механизмов для оказания инвесторам различных услуг и стимулирования
развития приоритетных отраслей национальной экономики.

В рамках Западно-Африканского экономического и валютного союза – ЗЭВС
(West African Economic and Monetary Union – WАEMU) к началу 1999 г. была
завершена работа над проектом Инвестиционного кодекса сообщества,
который заменит собой инвестиционные кодексы отдельных стран – членов
группировки, обеспечив тем самым гармонизацию национальных режимов
регулирования иностранных инвестиций. В проект заложены такие основные
положения, как юридическая защита частной собственности, перевода
капиталов и осуществления платежей, специальные льготы и услуги
инвесторам. Кроме того, в нем содержится ряд общих требований к фирмам и
инвесторам, в частности касающихся защиты окружающей среды.

В рамках Южно-Африканского сообщества развития – ЮСР HYPERLINK \l
“sub_1251” *(251) (South African Development Community – SADC)
завершена подготовка Протокола о финансах и инвестициях, в котором
закреплены общие принципы инвестиционной политики государств –
участников этой группировки. В частности, в документе указано, что
странам региона следует ускорить процессы приватизации и стимулировать
создание совместных частногосударственных фирм, обеспечить отечественным
и иностранным инвесторам равные правовые условия для их деятельности,
сделать разрешительные процессы в отношении ПИИ более простыми,
транспарентными и недискриминационными. В нем также содержится
рекомендация о необходимости коренного пересмотра задач и
организационных структур национальных органов, отвечающих за
стимулирование ПИИ, поскольку традиционно используемые ими наборы льгот
и стимулов для инвесторов во многом исчерпали себя. Кроме Протокола,
фиксирующего наиболее общие принципы согласованной инвестиционной
политики стран – членов региональной группы, должны быть разработаны
дополнения к нему и меморандумы о взаимопонимании.

Помимо координации внутрирегиональных торгово-инвестиционных отношений,
страны ЮСР на коллективной основе развивают связи с крупнейшим мировым
инвестором – США. Например, достигнута договоренность о проведении
переговоров между США и этой группировкой, цель которых – заключение
специального соглашения по проблемам торговли и инвестиций.
Предполагается, что такое соглашение поможет улучшить взаимопонимание
между сторонами в вопросах, затрагивающих осуществление инвестиционных
проектов, в частности в вопросах защиты интеллектуальной собственности.

Данное соглашение должно войти в серию торгово-инвестиционных
соглашений, заключаемых в последнее время США с рядом региональных и
субрегиональных организаций Африки. Целью таких инициаций является,
естественно, создание благоприятных условий для прямых иностранных
инвестиций. Аналогичное соглашение готовится также между США и
Экономическим сообществом стран Западной Африки, известное как ЭКОВАС
(Economic Community of West African States – ECOBAC) HYPERLINK \l
“sub_1252” *(252) .

В рамках “Общего рынка” Восточной и Южной Африки – ОРВЮА (Common Market
for Eastern and Southern Africa – COMESA) HYPERLINK \l “sub_1253” *(253)
к концу 2000 г. планировалось сформулировать понятие зоны свободной
торговли, в которой должно быть обеспечено более свободное перемещение
капиталов и людей, а для иностранцев облегчены условия создания фирм на
территории стран, входящих в это объединение.

С 1998 г. ведутся переговоры о воссоздании Восточно-Африканского
сообщества – ВАС (East African Community – ЕАС) HYPERLINK \l “sub_1254”
*(254) . Прежнее сообщество оказалось нежизнеспособным и распалось еще в
1977 г. Новая попытка создания в этом регионе единого торгового и
инвестиционного пространства в первую очередь призвана содействовать
расширению притока иностранных инвестиций. Опыт предшествующих лет
показал, что без этого не может быть экономического роста стран региона.

Интеграционные процессы усилились и в Африке в целом. В конце 90-х годов
начался процесс унификации комплексного законодательства в странах
континента. Начало ему было положено в 1993 г. с подписанием Договора о
гармонизации бизнес-законодательства в Африке и созданием
специализированной межправительственной организации (Organization pour
Harmonization en Afrigue du Droit-OHADA) HYPERLINK \l “sub_1255” *(255)
. К 2000 г. в странах – участницах Договора были приняты унифицированное
общекоммерческое законодательство, законы о коммерческих компаниях, о
ценных бумагах, об упрощенных процедурах взыскания материальных
претензий, о несостоятельности и об арбитраже. Это правовое
сотрудничество призвано содействовать созданию более стабильных и
предсказываемых юридических условий для бизнеса и тем самым повышению
доверия иностранных инвесторов.

3.4.7. Межарабская компания по гарантированию инвестиций

Особое место в этом ряду занимает Межарабская компания по гарантированию
инвестиций (МКГИ), которая начала действовать в 1974 г. на начальный
срок в 30 лет. В нее входят более 20 членов: Алжир, Саудовская Аравия,
Египет, ОАЭ, Катар, Марокко, Судан, Сирия и т.д. МКГИ – самостоятельная
международная организация, обладающая международной правосубъектностью.
Своеобразие МКГИ состоит в том, что она была создана странами-членами с
целью предоставления гарантий в первую очередь инвестициям, учрежденным
лицами того или иного государства – члена компаний на территории того
или иного государства.

Межарабская компания (штаб-квартира находится в Кувейте) пользуется
одинаковой автономией. Ее капитал, вначале составлявший 10 млн
кувейтских динаров, по мере роста числа членов и расширения объема
деятельности постепенно увеличивался. Капитал компании создается за счет
подписки государств-членов на сумму, составляющую минимум 5% от этого
капитала, с последующим погашением половины надлежащей уплаты суммы в
течение пяти первых лет деятельности компании. Непогашенная часть
капитала может быть востребована к оплате решением совета компании.

Предоставление гарантий не осуществляется автоматически, оно зависит от
согласия на инвестиции властей страны, на территории которой они
осуществляются, и от положительного решения органов Межарабской
компании. Действительно, МКГИ не в состоянии обеспечить финансирование
всех проектов. Гарантии могут предоставляться только тем из них, которые
хотя бы минимально одновременно и рентабельны, и обеспечены правовой
безопасностью. На реализации этого требования строится поощрительная
политика компании.

МКГИ гарантирует инвестиции только от некоторых политических
(некоммерческих) рисков. Эти риски в соответствии со ст. 18 Конвенции по
организации МКГИ подразделяются на три категории:

1) риски, вытекающие из мер, принятых прямо или косвенно страной, на
территории которой осуществляются инвестиции, когда эти меры направлены
на лишение инвестора его важнейших прав по осуществлению инвестиций
(экспроприация и национализация);

2) риски, вытекающие из мер, принятых прямо или косвенно страной, на
территории которой осуществляются инвестиции, когда эти меры существенно
ограничивают права инвесторов на перевод за границу доходов или
продукции от этих инвестиций; речь идет в основном о риске
конвертируемости и риске непереводимости;

3) риски, вытекающие из военных действий внутреннего и внешнего
характера, если эти военные действия затрагивают реальные активы
инвестора.

Предоставление гарантий инвестициям осуществляется путем заключения
договора между Межарабской компанией и инвестором.

3.4.8. Западные субрегиональные интеграционные образования

В Западном полушарии также происходят аналогичные процессы, направленные
на существенную либерализацию движения товаров и капиталов как в
масштабах всего этого гигантского региона, так и в рамках уже
существующих в нем субрегиональных интеграционных образований.

По инициативе США с 1998 г. ведутся переговоры о создании
Всеамериканской зоны свободной торговли (Free Trade Area of the
Americas – FTAA). Специализированная переговорная группа по инвестициям
ведет подготовку Инвестиционной хартии. В Хартии предусматривается
формулирование общих подходов стран-участниц к основным проблемам
регулирования ПИИ, включая транспарентность, осуществляемую в этой
области государственной политики, взаимность между либерализацией
инвестиций и основными нормами трудового законодательства, между ПИИ и
охраной окружающей среды, между регулированием ПИИ и политикой поощрения
рыночной конкуренции, стимулы и льготы для инвесторов, меры для
поощрения создания и роста малых и средних фирм, обеспечение равных
условий для участия в зоне малых стран.

Кстати, идея Всеамериканской зоны свободной торговли была выдвинута
американским президентом Д. Бушем-старшим еще в начале 90-х годов.
Вступивший же в январе 2001 г. в должность очередной президент США Д.
Буш-младший объявил, что реализация данного проекта станет одним из
наиболее приоритетных направлений деятельности его администрации.
Всеамериканская зона свободной торговли сохраняет пока только
декларативный характер.

Тем не менее на Американском континенте за последние годы подписана
целая серия менее масштабных международных договоров по либерализации,
поощрению и защите иностранных инвестиций. Например, в 1998 г. уже
существующее Соглашение о свободной торговле между Мексикой и Чили было
дополнено согласованными правилами об обмене инвестициями.

Устойчивые тенденции внутри регионального инвестиционного сотрудничества
проявились в заключении в 1998 г. рыночного соглашения о создании зоны
свободной торговли между двумя субрегиональными интеграционными
объединениями Латиноамериканского континента – МЕРКОСУР и Андским
обществом. Соглашение подразумевает создание нормативной базы для
регулирования прямых инвестиций между этими двумя субрегионами.

Существенную роль в этом направлении играет практика заключения
торгово-инвестиционных соглашений между крупными странами, с одной
стороны, и региональными объединениями – с другой. Так, в 1999 г. Канада
и Андское общество договорились о двустороннем торгово-инвестиционном
сотрудничестве. Перед этим Канада установила такие же отношения с
МЕРКОСУР и подписала меморандум о взаимопонимании относительно
заключения аналогичного соглашения с Коста-Рикой, Никарагуа,
Сальвадором, Гондурасом и Гватемалой.

США и Андское общество в 1998 г. договорились о создании совместного
Торгово-инвестиционного совета, перед которым поставлена задача
выработать предложения по механизмам устранения еще остающихся
ограничений во взаимных экономических отношениях и стимулирования
движения товаров и капиталов.

Такого рода переговоры ведутся между Мексикой, с одной стороны, и
Гватемалой, Гондурасом и Сальвадором – с другой.

На Европейском континенте наиболее крупным достижением в сфере
многостороннего согласования политики в отношении иностранных инвестиций
можно считать принятие Европарламентом в январе 1999 г. Кодекса ЕС по
правилам поведения европейских компаний, осуществляющих бизнес в
развивающихся странах.

Данный Кодекс, во-первых, отдает как бы преимущество нормам
регулирования, вырабатываемым правительствами на национальном и
международном уровнях, перед корпоративными и профессиональными
кодексами поведения. Во-вторых, предлагается создать общеевропейский
свод правил, регулирующих операции европейских компаний за рубежом.
В-третьих, говорится о необходимости более широкого сотрудничества с
правительствами развивающихся стран и оказания им
финансово-организационной помощи в совершенствовании их национального
экономического законодательства, в частности за счет включения в него
уже существующих международных стандартов. Наконец, рекомендуется
создать механизм консультаций и мониторинга в отношении операций
европейских ТНК в третьих странах, а также разработать систему стимулов
и льгот для компаний, придерживающихся принятых стандартов ведения
бизнеса.

Продолжается процесс институционализации особых экономических отношений
между ЕС и большой группой развивающихся стран Африки, Карибского и
Тихоокеанского бассейнов, известной как группа АКТ, куда входит 71
страна. До недавнего времени основой этих отношений была так называемая
IV Ломейская конвенция (Lome IV), срок действия которой истек в феврале
2000 г. Ломейские конвенции регулируют отношения между ЕС и АКТ.

Еще в 1996 г. Комиссия европейских сообществ выпустила в свет документ,
названный “Зеленой книгой”, под заголовком “Отношения между Европейским
Союзом и странами АКТ на пороге XXI века: задачи и варианты нового
партнерства”, в котором определены основные пункты для переговоров по
установлению такого сотрудничества. Применительно к ПИИ
предусматривается, что Евросоюз возьмет на себя определенные
обязательства по повышению инвестиционной привлекательности тех стран
АКТ, которые в период действия IV Ломейской конвенции так и не получили
обещанных иностранных инвестиций в достаточном объеме. Кроме того,
запланировано, что положения Конвенции, касающиеся стимулирования,
юридической защиты, финансирования ПИИ, а также текущих расчетов,
перевода капиталов и регулятивного режима для фирм, будут расширены и
усилены в готовящемся следующем соглашении.

Со своей стороны, страны АКТ зафиксировали собственное понимание целей
создания ассоциации ЕС в Либревильской декларации 1998 г. В ней
страны-подписанты взяли на себя обязательства проводить такую
макроэкономическую политику, которая способствовала бы активизации
внутрирегиональных потоков инвестиций. В то же время оговаривалось, что
для повышения конкурентоспособности экономики стран АКТ необходимо
создать особые механизмы сотрудничества ЕС. В частности, страны АКТ
рассчитывали получить от ЕС помощь в развитии местной сферы услуг, а
также в создании регионального агентства по гарантированию инвестиций,
работающего в тесной связке с уже существующим Многосторонним агентством
по гарантиям инвестиций (МИГА).

В последнее время ЕС заключил ряд новых соглашений об ассоциации с рядом
стран Центральной и Восточной Европы и Северной Африки.

Так, инвестиционное сотрудничество между ЕС и странами Северной Африки
получило новый импульс в результате подписания Барселонской декларации
1995 г., в которой было зафиксировано намерение вывести на значительно
более высокий уровень отношения между 15 странами ЕС и группой стран
Средиземноморского бассейна. В Декларации провозглашалось, что
европейские ПИИ должны способствовать реализации задач развития
национальной экономики ассоциированных ЕС стран. В ней также содержится
рекомендация о необходимости коренного пересмотра задач и
организационных структур национальных органов, отвечающих за
стимулирование ПИИ, поскольку традиционно используемые ими наборы льгот
и стимулов для инвесторов во многом исчерпали себя. Кроме Протокола,
фиксирующего наиболее общие принципы согласованной инвестиционной
политики стран – членов группировки, должны быть разработаны дополнения
к нему и меморандуму о взаимопонимании.

Кроме координации внутрирегиональных торгово-инвестиционных отношений
некоторые страны на коллективной основе развивают связи с крупнейшим
мировым инвестором – США. Например, достигнута договоренность о
проведении переговоров между США и этой группировкой по поводу
заключения специального соглашения по проблемам торговли и инвестиций.
Предполагается, что такое соглашение поможет улучшить взаимоотношения
между сторонами в вопросах, затрагивающих осуществление инвестиционных
проектов, в частности в вопросах защиты интеллектуальной собственности.

Весьма полезным представляется опыт кодификации международных
инвестиционных норм государств Латинской Америки с целью выработки
единообразной политики по отношению к иностранным инвестициям.
Результатом этого процесса было принятие в ноябре 1970 г. Единого
инвестиционного кодекса (ЕИК) Андской группы латиноамериканских
государств, претендующего на роль модели правил и процедур в сфере
регулирования иностранных инвестиций. Его можно назвать единственным
пока международно-правовым актом, унифицирующим национальные
законодательства об иностранных инвестициях.

Особенностью ЕИК является то, что его нормы имеют прямые действия в
странах Андской группы, объединяющей пять стран Латинской Америки.
Принципиальным является и то, что большая часть его норм адресована не к
самим государствам-участникам, а непосредственно к частным лицам или
организациям. Любой иностранный инвестор, желающий осуществлять
инвестиции в любой стране, гласит ст. 2 Кодекса, обязан получить
разрешение, которое выдается только в том случае, если инвестиции
направляются в приоритетные отрасли экономики принимающего инвестиции
государства. Кроме того, Кодекс содержит факультативные положения о
допуске иностранных лиц к хозяйственной деятельности, об определении
регулирования иностранных инвестиций.

Единый инвестиционный кодекс латиноамериканских стран как
унифицированный международно-правовой акт направлен, следовательно, на
создание единообразных условий и на проведение согласованной политики
государств при реализации правосубъектности в международных
инвестиционных отношениях HYPERLINK \l “sub_1256” *(256) .

Глава IV. Юридическая природа основных понятий в международном
инвестиционном праве

4.1. Общие положения

Инвестиционная политика государства с правовой точки зрения, подчеркнем
еще раз, представляет собой создание благоприятного инвестиционного
климата для зарубежных капиталовложений, что предусматривает
использование национально-правового регулирования, национально-правовых
форм и методов, а также, соответственно, международно-правового
регулирования на многостороннем и двустороннем, а также на региональном
уровнях.

Таким образом, инвестиционное право выступает как совокупность
юридических норм, регламентирующих отношения, складывающиеся между
различными участниками инвестиционной деятельности. Из единства предмета
регулирования инвестиционного процесса, в условиях единого и
взаимозависимого мира и формируется международное инвестиционное право,
состоящее из двух видов и сфер правового регулирования –
национально-правового и международно-правового HYPERLINK \l “sub_1257”
*(257) .

Субъектами инвестиционных отношений являются инвесторы – собственники
средств (инвестиций в любой форме), вложенных в создание, расширение или
модернизацию производства материальных (товаров и услуг) и духовных
благ, а также в инфраструктуру. Развитие инвестиционных отношений
возможно при нормальной рыночной экономике, когда существует как
национальный, так и международно-правовой рынок товаров, капиталов и
т.д. Потому как только в таких условиях возможен нормальный
инвестиционный процесс, основанный на разделении труда. Как
национальные, так и иностранные инвестиции вкладываются в производство и
инфраструктуру в широком смысле этого слова HYPERLINK \l “sub_1258”
*(258) .

Правовое регулирование инвестиционных отношений означает прежде всего
формирование устойчивых юридических гарантий иностранным инвесторам,
которые независимо от субъективных причин всегда должны стимулировать
инвестирование в производство, т.е. в инвестиционную деятельность.

Инвестиционные отношения – это в первую очередь отношения собственников.
А потому улучшение инвестиционного климата, с точки зрения права, есть
создание юридических предпосылок взаимодействия в инвестиционном
процессе всех видов и форм собственности и собственников – субъектов
инвестиционных отношений, которые включают в себя национально-правовые и
международно-правовые формы и методы регулирования. Создание
благоприятных условий для инвестиционного процесса требует четких
правовых форм и методов защиты капиталовложений, однако это затрудняется
двухуровневым характером регулирования.

Все действующие на сегодняшний день непосредственно в сфере
регулирования инвестиционной деятельности законодательные акты России
определяют единый правовой режим функционирования на российском рынке
зарубежных инвесторов, но только вкупе с международными договорами в
этой сфере, участницей которых выступает Россия. Именно здесь и
заключена генеральная особенность регулирования иностранных инвестиций.

4.2. Иностранные инвестиции

Для выяснения правовой сущности международных инвестиционных отношений
очень важно определить такое ключевое понятие международного
инвестиционного права, как “иностранные инвестиции”. В переводе с
современного английского языка слово “investment” означает
“капиталовложение” HYPERLINK \l “sub_1259” *(259) , хотя произошло оно
от слова “in vest”, что дословно переводится “в жилетку”.

Следует заметить, что понятие “иностранные инвестиции” имеет также чисто
экономическое содержание. В экономической научной литературе содержатся
разного рода определения этого понятия. В основном оно трактуется как
финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию
действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно-бытовое
строительство HYPERLINK \l “sub_1260” *(260) .

По определению немецкого экономиста Х.Г. Лоббеса, “инвестиции
представляют собой процесс затрат живого и овеществленного труда для
создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе
производства живой труд создает большую стоимость, чем может потребить”
HYPERLINK \l “sub_1261” *(261) . Дж. Кейнс определяет инвестиции как
“текущий прирост ценности капитального имущества в результате
производственной деятельности данного периода” или как “ту часть дохода
за данный период, которая не была использована для потребления”
HYPERLINK \l “sub_1262” *(262) . Инвестирование представляет собой, на
взгляд П. Массе, акт обмена удовлетворения сегодняшней потребности на
ожидаемое удовлетворение ее в будущем с помощью инвестиционных благ
HYPERLINK \l “sub_1263” *(263) .

С точки зрения юридического содержания данного понятия представляет
особый интерес позиция известного юриста-международника Дж.
Шварценбергера, который иностранными инвестициями называет среднесрочные
и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования
и услуг, а также любое другое имущество, включая “любые права и интересы
за границей, которыми лицо обладает прямо или косвенно”. Собственность и
инвестиции, утверждает он, являются синонимами, потому как такая
либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей
практике в международном праве HYPERLINK \l “sub_1264” *(264) .

Таким образом, ученый определяет “собственность” и “инвестиции” как
включающие в себя права и интересы владения и распоряжения движимым и
недвижимым имуществом. В работе нигерийского юриста Е. Ноугугу
говорится, что основной формой иностранных инвестиций являются прямые
инвестиции. Но, несмотря на это, он дает определение как прямых, так и
портфельных инвестиций, усматривая различие между ними лишь в степени
контроля над предприятиями. “Прямые инвестиции влекут за собой
всеобъемлющий коммерческий контроль и распространены в форме “филиалов
иностранных компаний” HYPERLINK \l “sub_1265” *(265) .

Другой автор, В. Беликжан, солидаризуется в основном с этим
определением, подчеркивая, что термин “инвестиции” – синоним прямых
инвестиций. В это определение он включает создание предприятий или
филиалов предприятий, полностью или частично принадлежащих иностранным
инвесторам, приобретение прав собственности в таких предприятиях, а
также владение акциями капитала в них HYPERLINK \l “sub_1266” *(266) .

Лаконичное, но в то же время емкое определение на этот счет было дано в
1966 г. в Хельсинки на конгрессе Международной ассоциации международного
права: “Инвестиции – это движение капиталов из страны инвесторов в
страну пользователя инвестициями без немедленного расчета” HYPERLINK \l
“sub_1267” *(267) .

Нельзя не обратить особое внимание на то, что впервые в российской
юридической литературе довольно подробно это понятие раскрыл еще в самом
начале ушедшего века Л. Воронов HYPERLINK \l “sub_1268” *(268) .
Иностранные инвестиции он сгруппировал в несколько основных категорий,
находящихся в тесной связи одна с другой.

Во-первых, это государственные займы, заключаемые как со специальными
целями, так и для удовлетворения государственных потребностей.
Во-вторых, это долгосрочные займы общих и частных учреждений,
заключаемые на внешних денежных рынках. В-третьих, иностранный капитал
появляется на внутренних рынках в форме краткосрочных операций по учету
векселей и ссуд, выполняемых при посредстве местных банковских
учреждений HYPERLINK \l “sub_1269” *(269) .

Впоследствии в отечественной юридической науке понятие “инвестиции”
обосновала Н.Н. Вознесенская: “Под инвестициями следует понимать такое
предоставление средств иностранным инвесторам, при котором обязательным
является экономическая активность. Производственная деятельность
иностранного элемента направлена на согласованное целевое использование
этих средств при условии, что эта деятельность приведет к созданию
обусловленного производственного объекта, способствующего развитию
экономики молодого государства, повышению экономического потенциала”
HYPERLINK \l “sub_1270” *(270) .

Но, по мнению другого специалиста – А.Г. Богатырева, такое определение
иностранных инвестиций нельзя считать удачным по той причине, что оно
утверждает, будто бы в данном случае “вопрос собственности не имеет
принципиального значения”. Собственность – это один из главных элементов
определения правового понятия “иностранные инвестиции” HYPERLINK \l
“sub_1271” *(271) .

С юридической точки зрения, как считает А.Г. Богатырев, иностранные
инвестиции – это иностранный капитал, собственность в различных видах и
формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или
дело) на территории другого государства HYPERLINK \l “sub_1272” *(272) .

Исходя из этого теоретического посыла, он приходит к выводу, что смысл и
суть правового регулирования инвестиций, инвестиционного процесса
заключается в установлении правовых норм (условий и гарантий),
определяющих отношения субъектов инвестиционных отношений собственников
HYPERLINK \l “sub_1273” *(273) .

Необходимо, однако, определить понятие “инвестиции” в узкоюридическом
смысле. Конкретизация данной дефиниции имеет для нас важное практическое
значение, поскольку только на инвестиции как таковые инвестиционное
законодательство и международные инвестиционные договоры распространяют
соответствующие правила о правовой защите иностранных инвестиций.

Следует иметь в виду, что понятие “иностранные инвестиции” в России
начало складываться не так давно не только в общетеоретическом, но и в
узкоправовом смысле. Процесс этот совпал с начальным этапом становления
рыночной экономики. Первоначально под это понятие подводились все виды
имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными
инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в
целях получения дохода.

Со временем, по мере накопления опыта, понятие “иностранные инвестиции”
стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести
в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как
показала практика, связаны прежде всего с реализацией перспективных
проектов. Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они не
должны регулироваться теми же формами и методами, что и иностранные
инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более
важную роль стал играть критерий коммерческой заинтересованности,
отграничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений,
благотворительных акций и т.д. HYPERLINK \l “sub_1274” *(274)

Другими словами, правовое регулирование иностранных инвестиций зависит
от видов и форм иностранного инвестирования. Как известно, существуют
два вида иностранного инвестирования в едином международном
инвестиционном процессе: государственное инвестирование и частное.

Государственное иностранное инвестирование осуществляется в форме
международных соглашений о займах, кредитах и т.д., как правило, в
социально-экономическую инфраструктуру принимающего государства. В
данном случае возникают отношения между субъектами международного
инвестиционного права (государства и международные организации –
инвестиционные и другие банки и их институты, например Международный
банк реконструкции и развития (МБРР) и его институты).

Таким образом, международные инвестиционные отношения этого вида
являются отношениями на основе государственной собственности. Что же
касается государственной собственности, то она в силу суверенитета
субъектов международного права пользуется особым статусом в
международном праве, как, впрочем, и в национальном праве. Собственность
в этом случае обладает иммунитетом и не подлежит национализации,
конфискации, реквизиции и другим мерам отчуждения, кроме как в случае с
международно-правовой ответственностью.

Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящийся в плоскости
международных экономических отношений, регулируется только нормами
международного права в форме двусторонних международных соглашений между
государствами. В принципе международно-правовое регулирование
инвестиционных отношений этого вида является более простым и не вызывает
особых трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных
частных инвестиций. Иностранное частное инвестирование, как правило,
осуществляется в форме прямых и портфельных инвестиций, которые
представляют собой иностранную частную собственность физических и
юридических лиц.

Как известно, прямые инвестиции, или прямое инвестирование, означает
непосредственное управление или участие в управлении собственника
инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же
инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором
ценными бумагами и в виде соответствующих предприятий – акционерных
компаний, а также получение дивидендов на вложенный капитал. При
портфельном инвестировании участие собственника-инвестора в управлении
предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран
прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением
владения акциями в том или ином предприятии. Если иностранный инвестор
владеет до 10% акций предприятия, закон определяет капитал как
портфельные инвестиции, свыше этой нормы – как прямые инвестиции.

Правовое регулирование иностранных частных инвестиций является более
сложным по сравнению с регулированием государственного иностранного
инвестирования, так как оно осуществляется путем сочетания
национально-правового и международно-правового регулирования. Особую
сложность в свою очередь представляет регулирование прямых инвестиций,
когда инвесторы осуществляют их путем создания совместных и смешанных
компаний или путем создания иностранных компаний и их филиалов на
территории принимающих их государств HYPERLINK \l “sub_1275” *(275) .

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений
возникла также потребность в проведении различий между прямыми и
портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том
числе и в области действия двусторонних международных договоров о
поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют
решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому в первую
очередь нуждаются в правовом обеспечении.

Анализ статей двусторонних договоров о защите инвестиций, где дается
определение термина “капиталовложения”, показывает, что в целом они
содержат одинаковую трактовку данного вопроса. Соответствующие положения
этих международно-правовых документов единодушны в том, что термин
“капиталовложение” означает все виды имущественных ценностей, которые
инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой
договаривающейся стороны в соответствии с законодательством.

Как уже отмечалось, не все виды имущественных ценностей, поступающих
из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции. И при
этом можно было бы установить, что таковыми не являются краткосрочные
коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские
поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.

Дальнейшее изучение соответствующих положений международных двусторонних
договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, раскрывающих
юридическую суть данного понятия, свидетельствует, что в целом
иностранные инвестиции охватывают аналогичный круг имущественных
ценностей.

Вот что, в частности, подразумевается под капиталовложениями, т.е. под
имущественными ценностями, в Соглашении между Россией и Францией:

“… а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;

б) акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных
на территории одной из Договаривающихся Сторон, а также связанные с ними
права;

в) облигации, право требования по денежным средствам и услугам, имеющим
экономическую ценность;

г) авторские права, права на промышленную собственность (такие, как
патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки и знаки
обслуживания, промышленные образцы и модели), технология, лицензии,
фирменные и иные зарегистрированные наименования, ноу-хау и другие
подобные права;

д) права на экономическую и коммерческую деятельность, предоставляемые в
соответствии с законодательством или договором, касающиеся, в частности,
разведки, разработки, добычи и эксплуатации природных ресурсов” (ст. 1).

В Договоре с Федеративной Республикой Германией о содействии
осуществлению и взаимной защите капиталовложений к вышеназванным видам
иностранных инвестиций можно отнести имущественные ценности, как любые
вещные права, акции, облигации (ст. 1).

Соглашение с Данией дополняет этот перечень правами на интеллектуальную
собственность (ст. 1). Лаконичная формулировка в части, где речь идет о
правах по вкладам, содержится в Соглашении с Испанией, в котором
иностранными инвестициями признаются “права, вытекающие из любых
вкладов, сделанных с целью создания экономических ценностей” (ст. 1).

В науке международного права наиболее удачным считается определение
термина “капиталовложение”, которое дано в Соглашениях Швейцарии с
другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

В соответствии с ним термин “капиталовложение” включает все виды
имущественных ценностей, в частности:

а) движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;

б) акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях и
других организациях;

в) права требования по денежным средствам или услугам, имеющим
экономическую ценность;

г) авторские права, права промышленной собственности (такие, как патенты
на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки
или знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения),
ноу-хау и любые выгоды и преимущества, связанные с предпринимательской
деятельностью;

д) права на осуществление экономической деятельности, включая право на
разведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другие
права, предоставляемые по закону, договору или решению компетентного
органа в соответствии с законодательством страны, на территории которой
капиталовложения производятся (п. 2 ст. 1).

На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать определение
иностранных инвестиций, которое дано в Договоре между Российской
Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите
капиталовложений. В соответствии с этим соглашением иностранные
инвестиции означают “любое капиталовложение на территории одной из
сторон, принадлежащее гражданам и компаниям другой стороны либо
контролируемое ими, такое, как участие в имуществе компании, права
требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или
осуществлении капиталовложений”.

В частности, как говорится далее в ст. 1 Договора, иностранные
инвестиции включают в себя:

а) всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и
неосязаемое, а также соответствующие ему права, такие, как право залога;

б) всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и
руководству или участие в активах компаний;

в) права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим
экономическую ценность и связанным с капиталовложением;

г) интеллектуальную собственность, которая включает, в частности, права
на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи,
изобретения во всех областях человеческой деятельности, промышленные
образцы, топологии интегральных схем, ноу-хау, торговые секреты и
конфиденциальную коммерческую информацию, а также товарные знаки, знаки
обслуживания и фирменные наименования;

д) любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по
закону или договору, а также в силу любых лицензий, разрешений,
выдаваемых в соответствии с законом.

Упомянем здесь и Типовой правительственный проект соглашения о поощрении
и взаимной защите капиталовложений, который, как полагаем, не лишен
определенных недостатков. Статья 1 Типового проекта, как и ст. 2 Закона
об иностранных инвестициях, в определение капиталовложений включает все
виды имущественных ценностей (правда, без интеллектуальных).

Далее идет расшифровка данного понятия, которое охватывает, в частности:

– имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные
ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога;

– денежные средства, а также акции, вклады и другие формы участия;

– права требования по денежным средствам, которые вкладываются для
создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую
ценность;

– авторские права, право на изобретения, промышленные образцы, товарные
знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию
и ноу-хау;

– право на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемое на
основе закона или договора, включая, в частности, право на разведку,
разработку и эксплуатацию природных ресурсов.

Это определение в принципе отражает современную мировую тенденцию к
расширению понятия иностранных инвестиций и одновременно подчеркивает их
предпринимательский, т.е. коммерческий, характер. Но в то же время оно
нуждается в уточнении. Целесообразно было бы указать, что не все виды
имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться
как иностранные инвестиции, и установить, что таковыми не являются
краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы,
спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного
происхождения HYPERLINK \l “sub_1276” *(276) .

Своеобразно трактует это понятие ДЭХ. Инвестиция, согласно ст. 1 (6)
Договора к Энергетической Хартии, означает “все виды активов”. В широком
смысле этого слова данное понятие включает вещественную и невещественную
собственность, а также любые имущественные права, требования по денежным
средствам и право требования выполнения обязательств по контракту,
доходы, которые включают в себя прибыль, дивиденды, проценты, доходы от
прироста капитальной стоимости, а также любое право, предоставленное в
соответствии с законом либо по контракту или в силу любых лицензий и
разрешений.

Включение прав по контракту в правовую категорию “инвестиции”
объясняется тем, что ДЭХ придерживается того концептуального подхода в
международном инвестиционном праве, согласно которому контракты
рассматриваются как понятие собственности, как актив или стоимость, а не
как источник обязательства.

С принятием той или иной концепции правового регулирования связано
использование определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если
проанализировать состояние современного правового регулирования
иностранных инвестиций в зарубежных странах, то можно увидеть, чем
отличается понятие “иностранная инвестиция”, определение которому дается
в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном
законодательстве HYPERLINK \l “sub_1277” *(277) .

В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных
инвестициях юридическая категория “иностранная инвестиция” часто
связывается с административно-правовой процедурой допуска иностранного
капитала в национальную экономику, предусматриваемой в законе и
применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами
гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как
способ исполнения государством своих административно-правовых функций по
управлению иностранными инвестициями HYPERLINK \l “sub_1278” *(278) .

Как известно, формирование и развитие российского инвестиционного
законодательства происходило на основе активного изучения и
использования зарубежного опыта. Многие ключевые понятия, категории
иностранного и международного права были заимствованы отечественной
концепцией правового регулирования иностранных инвестиций. Этот процесс
продолжается и поныне. Тем более очень важно применять определение
“иностранные инвестиции”, наиболее приближенное к определению, которое
используется в международной правовой практике.

Между тем в отличие от принятого в действующем российском законе
краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в
современном зарубежном законодательстве в той или иной форме дается
более конкретное толкование понятия “иностранные инвестиции”. Ему
придается значение правовой категории, включающей в себя определенный
комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных
государством как иностранная инвестиция HYPERLINK \l “sub_1279” *(279) .

Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в
результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает
возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между
государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним
инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей,
имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии,
изобретения, ноу-хау.

Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения
прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор
сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в
качестве иностранной инвестиции имущества HYPERLINK \l “sub_1280” *(280)
.

Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено
указанием конкретных действий лица, а также перечнем конкретных
соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого
порядка. Во-первых, невозможно охватить все разнообразие отношений,
связанных с инвестициями, в одном определении. Во-вторых, сужение
рассматриваемого определения до перечня конкретных
организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму
суть понятия “иностранные инвестиции”. Поэтому зарубежные специалисты
идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном
случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений
как инвестиций именно в каждом конкретном случае составляет содержание
процедуры допуска иностранного капитала. Это направление в настоящее
время является определяющим для законодательной практики развитых и
развивающихся государств.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение
капитала признается иностранной инвестицией, рассматривается как обычное
для рыночных отношений средство государственного регулирования
иностранных инвестиций. Примечательно, что такое общее отношение к
системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих
международно-правовых документах.

Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по
гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985 г. предусматривает
определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью
осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с
предусмотренной в самом международном документе (МАГИ) или национальном
законодательстве процедурой.

Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция об учреждении
Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций раскрывает так:
“Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в
том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные
владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими,
а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в
качестве таковых советом директоров” (ст. 12) HYPERLINK \l “sub_1281”
*(281) .

В общем, анализируя различные определения понятия “иностранные
инвестиции”, применяемые в международной и отечественной практике, можно
сделать следующие выводы:

1. Международная практика традиционно понимает под иностранными
инвестициями ценности, принадлежащие физическим и юридическим лицам
одной страны, но находящиеся в другой стране. Определение в российском
инвестиционном законодательстве иностранных инвестиций как ценностей,
вкладываемых в целях получения прибыли (дохода), приводит к “ограничению
круга возможных объектов, находящихся под защитой закона”. Под это
определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, не
используемые пока земельные участки. Исключение объектов такого рода из
сферы действия закона чревато возникновением в будущем серьезных
правовых коллизий.

2. Успешная интеграция России в мировую экономику должна обеспечивать
активное применение российских инвестиционных положений и,
соответственно, вынудит ее рано или поздно пойти на более детальную
расшифровку соответствующих положений закона. Пока же бизнесмены,
юристы, работники государственных учреждений вынуждены давать свои
интерпретации понятия “иностранные инвестиции”, что вызывает
определенные трудности для иностранного инвестора HYPERLINK \l
“sub_1282” *(282) .

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. “Об
иностранных инвестициях в Российской Федерации” иностранная инвестиция –
это “вложение иностранного капитала в объект предпринимательской
деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов
гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие
объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в
обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами,
в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте
Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих
денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной
деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и
информации”.

По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным законодательством
новая дефиниция выигрывает от того, что довольно емко определяет формы,
в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты
гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем). Но в
то же время старое определение понятия “иностранные инвестиции”, по
мнению некоторых специалистов, точнее раскрывало термин с точки зрения
цели, ради которой осуществляются иностранные инвестиции, – получение
прибыли (дохода). В новом Законе эта цель, видимо, подразумевается в
силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект
предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли
резюмируется из самого характера предпринимательства), а также может
быть введена “от противного” исходя из того, что этим же Федеральным
законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях,
как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного
капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные,
т.е. некоммерческие, организации HYPERLINK \l “sub_1283” *(283) . Тем не
менее от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций
Закон только выиграл бы, особенно если учесть, что общее инвестиционное
российское законодательство считает инвестициями также и вложения,
преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения “иного
полезного эффекта”.

Примечательно, что Закон об иностранных инвестициях от 1999 г. вводит в
юридический обиход в качестве основных и понятие “прямая иностранная
инвестиция”. Статья 2 к прямой иностранной инвестиции относит
приобретение доли или долей участия определенного размера (не менее 10%)
в уставном капитале действующих или создаваемых в России коммерческих
организаций, вложение капитала в основные фонды филиала иностранного
лица, создаваемого на территории России, а также деятельность
арендодателей по договору финансовой аренды (лизинга).

Как правило, к прямым иностранным инвестициям относятся конкретная
производственная деятельность зарубежных предпринимателей – инвестиции в
строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических
лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями компаний.
Совместные компании могут создаваться также путем приобретения акций
национальных компаний. Причем сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг,
включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые
юридическими лицами), не всегда рассматриваются как портфельные
инвестиции. Например, сделки с ценными бумагами, результатом которых
является приобретение права контроля над компанией-эмитентом, относятся
к прямым инвестициям HYPERLINK \l “sub_1284” *(284) .

Как известно, приобретение 10%-ной доли участия в капитале акционерного
общества может обеспечить ее владельцу контроль над управлением этим
обществом. Но это может случиться только при определенных
обстоятельствах. Согласно обычной практике регулирования акционерных
обществ, признается, что при довольно большой распыленности акционерного
капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10% акций,
чтобы обладать правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а
следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в этом
высшем органе управления акционерным обществом. Однако в соответствии с
Законом об иностранных инвестициях приобретение 10%-ной доли в капитале
означает приобретение права контроля над компанией-эмитентом.

По мнению некоторых ученых, не совсем корректно связывать прямые
иностранные инвестиции с установлением размера приобретаемой доли,
поскольку по логике и смыслу Закона получается, что если иностранный
инвестор приобретает не 10, а 9% долей участия в капитале российского
предприятия, то это уже не прямая инвестиция, хотя с юридической точки
зрения сущность данной сделки от размера покупки не зависит. Если
проанализировать проекты закона, становится понятно, что разработчики
планировали отнести покупку менее 10% долей (вклада) в уставном
(складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. Логичнее было
бы, считают ученые, дать общее определение как прямой, так и портфельной
инвестиции и уже в зависимости от определенного размера таких инвестиций
распространить на них различные льготы и гарантии.

Кроме того, формулировка ст. 2 Закона об иностранных инвестициях не
позволяет разграничить приобретение долей при учреждении компании или
при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном
рынке у одного из участников общества. По своей правовой природе
последнее не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит
к притоку средств в организацию, однако, согласно определению, данному в
Законе, считается таковой.

Кроме того, данная статья к прямым иностранным инвестициям относит
вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического
лица, созданного на территории России.

Считается, что на практике могут быть реализованы многие инвестиционные
проекты, не подпадающие под определение прямых инвестиций, данное
Законом, но не являющиеся портфельными инвестициями (например,
строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским
компаниям, в том числе целевые). В первых редакциях Закона эти виды
инвестиций рассматривались как отдельные формы инвестирования, в связи с
чем на них распространялось действие Закона. В окончательном тексте
важнейшие вопросы, связанные с осуществлением этих и некоторых других
форм инвестиций, остаются неурегулированными HYPERLINK \l “sub_1285”
*(285) .

Прямыми инвестициями являются и вложения в так называемые венчурные
предприятия, которые имеют хорошие перспективы и в условиях России
HYPERLINK \l “sub_1286” *(286) . Речь идет о небольших предприятиях,
которые доводят научные открытия до готовых коммерческих результатов. Но
это не исключает значительной доли риска, в том числе в наукоемких видах
производства. Схема действия венчурного предприятия такова: подбирается
команда из числа известных менеджеров, ученых, специалистов-практиков,
юристов и выделяются средства, необходимые для деятельности предприятия
в течение двух-трех лет. Персонал получает высокую заработную плату.
Создав новую продукцию, инвесторы выставляют ее на рынок. Увеличив
капитал, менеджеры фирмы организуют акционерную компанию, где
становятся, как правило, ее совладельцами. Инвесторы приобретают акции
предприятия и, с выгодой продав их на рынке ценных бумаг, получают
прибыль, на которую рассчитывали. Например, в США венчурные предприятия
создают более 90% технологий. На 1 долл. капитальных затрат они внедряют
в 17 раз больше нововведений по сравнению с крупными корпорациями.
Поэтому и корпорации, и государство часто делают заказы на разработки
рискового бизнеса.

Впервые в России венчурный бизнес был использован Европейским банком
реконструкции и развития (ЕБРР) и другими международными финансовыми
институтами. Так, ЕБРР создал региональные венчурные фонды в рамках
одобренной им самим в 1993 г. программы поддержки приватизированных
предприятий.

Следует иметь в виду, что венчурный фонд действует не в области
финансирования инициативных предпринимательских проектов, а в целях
вывода из кризиса и повышения эффективности работы приватизированных
предприятий.

Региональные венчурные фонды, действующие на территории страны,
объединились в Российскую ассоциацию венчурного финансирования. В
качестве одной из задач провозглашается лоббирование интересов
венчурного капитала в Госдуме и Правительстве РФ, в том числе подготовка
проекта закона “О венчурном инвестировании”. Всего в венчурных фондах
аккумулировано около 3 млрд долл., которые предполагалось инвестировать
в российские предприятия до 2001 г. Считается, что это только первая
волна венчурных фондов HYPERLINK \l “sub_1287” *(287) .

Исходя из мировой практики, действующее инвестиционное законодательство
относит к понятию “иностранные инвестиции” также особые права,
вытекающие из соглашений: право проведения изыскательских работ, право
на разработку и добычу полезных ископаемых. Сюда же может быть отнесено,
как, например, в двустороннем соглашении о поощрении и взаимной защите
инвестиций с Казахстаном, “право требования по денежным средствам,
которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам,
имеющим экономическую ценность, связанным с инвестициями” (ст. 1).

В международном инвестиционном праве выдача лицензий и разрешений
первоначально может представлять собой предмет дискреционных полномочий
органа данного государства, но если эти права выданы, то они становятся
активом, охраняемым инвестиционным соглашением HYPERLINK \l “sub_1288”
*(288) .

Среди контрактных прав в сфере иностранных инвестиций особый интерес
представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы и в
России. Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо
(франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) “деловой комплекс”,
состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак,
знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.)
имущественных прав и других субъектов гражданского права (коммерческая
информация и др.), для осуществления франчайзи предпринимательской
деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь
франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять
иные обязательства, установленные договором.

Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его
применения в международной торговле, договор международного франчайзинга
характеризуется следующими основными признаками:

– представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его
сторонами могут быть лишь коммерсанты (предприниматели);

– является взаимообязывающим договором, т.е. права и обязанности по
данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;

– рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы
пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг,
купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);

– вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;

– представляет собой, как правило, срочную сделку;

– характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является
“деловой комплекс” – система осуществления предпринимательской
деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную
собственность – фирменное название, товарный знак, ноу-хау (коммерческая
тайна) – и иные промышленные права, а также авторские права и
информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать
товары либо оказывать услуги потребителям;

– не является в чистом виде меновой сделкой, т.е. хотя интересы его
сторон и противоположны, однако присутствует общая заинтересованность
франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в
случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи
прибыли).

И, наконец, говоря о формах и видах прямых иностранных инвестиций,
необходимо подробнее остановиться на интеллектуальной собственности. В
условиях продолжающегося развития научно-технического прогресса роль и
значение интеллектуальной собственности как чисто экономической
категории приобретает все большее значение, хотя не так давно
интеллектуальная собственность как бестелесные активы традиционно не
считалась социально-экономической ценностью в качестве иностранных
инвестиций, нуждающейся в особой международно-правовой защите.

Впервые понятие “интеллектуальная собственность” с правовой точки зрения
было закреплено в Конвенции от 14 июля 1967 г., учредившей Всемирную
организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). В обозначенном
международно-правовом документе эта экономико-правовая категория была
определена как права на “литературные, художественные и научные
произведения; исполнительскую деятельность артистов, звукозаписи, радио-
и телевизионные передачи, изобретения во всех областях человеческой
деятельности; научные открытия; промышленные образцы, товарные знаки,
знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения;
защита против недобросовестной конкуренции; а также все другие права,
относящиеся к интеллектуальной, литературной и художественной областям”.

Такое широкое понимание прав на интеллектуальную собственность
объясняется традиционным историческим подходом к данному вопросу.
Первоначально она возникла раздельно как литературная (художественная)
собственность и промышленная собственность, которые были позднее
объединены единой дефиницией “интеллектуальная собственность”. С
международно-правовой точки зрения понятие “промышленная собственность”
было юридически закреплено в Парижской конвенции по охране промышленной
собственности от 20 марта 1883 г. Данная категория охватывала “патенты
на изобретения, полезные модели, промышленные образцы” в широком смысле
этого слова не только в сфере промышленности и торговли, но и в сфере
сельского хозяйства, добывающей промышленности и всех продуктов
промышленного и иного происхождения, обозначив, таким образом, систему
правового регулирования результатов интеллектуальной деятельности,
предназначенных для использования в сфере промышленности, техники,
защищающую коммерческие интересы их авторов и владельцев.

Унифицированная система прав на литературную и художественную
собственность, изначально обозначаемая этим понятием, была создана
Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений
от 9 сентября 1986 г. Она выделила данные права в особую правовую
категорию, которая охватывает охраняемые ею произведения в области
литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они
ни были выражены.

На современном этапе понятие “интеллектуальная собственность”
применяется для определения двойственной правовой природы результатов
интеллектуальной собственности в области литературы, искусства, науки,
техники, производства. Таким образом, права на интеллектуальную
собственность – это совокупность взаимосвязанных, имущественных и личных
неимущественных прав, принадлежащих лицу, создавшему результат
интеллектуальной собственности. С одной стороны, ему принадлежит право
использовать результат самостоятельно, право разрешать и запрещать
другим лицам его использовать. С другой – создателю результата
интеллектуальной собственности принадлежит ряд личных неимущественных
прав, таких, как право признаваться автором, право на имя и другие
права, которые не подлежат отчуждению. Для создателя результата
творческой деятельности не существует противоречия между имущественными
и личными неимущественными правами. Последние создают единое целое,
сочетающее в себе совокупность прав, которые можно обозначить понятием
“интеллектуальная собственность”.

В настоящее время в этой сфере действуют два самостоятельных института
со своими целями и задачами в правовом регулировании различных видов
интеллектуальной собственности – институты авторского и патентного
права, сформулированные Парижской и Бернской конвенциями. Первый
обеспечивает правовую защиту литературных, научных, художественных
произведений, второй осуществляет правовое регулирование промышленной
собственности.

Одним из основных принципов Парижской конвенции является принцип
национального режима, предусматривающий предоставление гражданам и
фирмам любой страны – ее участницы HYPERLINK \l “sub_1289” *(289) такой
же охраны промышленной собственности, какая предоставляется или будет
предоставляться в будущем своим гражданам законодательством данного
государства.

Практически наиболее важным правилом Парижской конвенции является
правило о конвенционном приоритете, согласно которому патент получает
тот, кто первым подал заявку на изобретение. Первенство о подаче заявки
обеспечивает новизну изобретения, которая является необходимым условием
выдачи патента. При патентовании изобретения за границей вопрос о
новизне осложняется тем, что изобретение, уже запатентованное в одном
государстве, не является “новым” и, следовательно, непатентоспособно в
другой стране. Запатентовать же изобретение одновременно в ряде
государств – задача очень сложная. Положение облегчается для заявителей
из стран – участниц Конвенции. Лицо, подавшее заявку на изобретение в
одном из государств-участников, в течение годичного срока со дня подачи
первой заявки пользуется для подачи заявки в других
государствах-участниках правом приоритета. Публикация о таком
изобретении, подача заявки на него третьим лицом в течение этого срока –
эти и подобные им обстоятельства не помешают выдаче патента, поскольку
приоритет и новизна будут определяться не на день фактической подачи
заявки в другой стране, а на момент подачи первой заявки.

Общим свойством авторского права и права на объекты промышленной
собственности является их нематериальный, невещественный, бестелесный
характер. Что касается товарных знаков, знаков обслуживания и других
средств индивидуализации, то они не требуют творчества в высоком
понимании этого слова. Но вместе с тем разработка средств
индивидуализации – это тоже результат интеллектуальной деятельности.

Отличительная черта объектов интеллектуальной собственности как вида
инвестиций, например, от предметов вещного права – предоставление им со
стороны государства специальной охраны, выраженной в форме
исключительного права. Это объясняется тем, что в отличие от обычных
товаров результаты интеллектуальной собственности очень уязвимы, как
только они становятся известны широкому кругу лиц. В случае отсутствия
государственной охраны они могут быть легко присвоены каждым, кто имеет
необходимые средства для их использования в целях извлечения прибыли.
Отсутствие государственных гарантий не стимулировало бы вложение средств
в разработку объектов интеллектуальной собственности. Институт
исключительного права как раз и предназначен для этих целей.

Особую роль в системе прав на промышленную собственность занимает
ноу-хау, информация о технологии производства, относящаяся к
коммерческой тайне. В отличие от других объектов промышленной
собственности, например изобретений, которым предоставляется прямая
охрана, ноу-хау подлежит косвенной охране и подпадает под защиту норм
гражданского, административного права, законодательства о
недобросовестной конкуренции.

Ноу-хау передается на основе лицензии, т.е. специального разрешения на
использование изобретения, технического опыта или секретов производства.
В условиях современной научно-технической революции торговля лицензиями
развивается быстрее, чем торговля готовой продукцией. Взаимовыгодная
торговля ноу-хау способствует развитию международного
научно-технического сотрудничества.

Ноу-хау, как и другие объекты интеллектуальной собственности, будучи
прямыми инвестициями, представляют собой нематериальные активы, каждый
из которых имеет свою стоимость.

4.3. Иностранные инвесторы

Определение круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами,
также имеет важное практическое значение в правовом регулировании
иностранных инвестиций HYPERLINK \l “sub_1290” *(290) . Во-первых, от
этого зависит предоставление соответствующих прав и льгот на основании
национального законодательства и международных договоров. Во-вторых,
правовой статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации,
допуске к занятию предпринимательской деятельностью. И наконец, если то
или иное лицо признано инвестором в Российской Федерации, на него
распространяются и другие условия, предусмотренные международным
договором с соответствующей страной, а также, что тоже немаловажно,
дипломатическая защита со стороны государства-инвестора.

Кстати, в Соглашении о сотрудничестве в области инвестиционной
деятельности, заключенном в рамках СНГ HYPERLINK \l “sub_1291” *(291) ,
статус иностранного инвестора предоставляется “юридическим лицам,
созданным согласно законодательству одной из Сторон и правомочным
осуществлять инвестиции, физическим лицам, гражданам Сторон и постоянно
проживающим на их территории гражданам других государств, а также лицам
без гражданства”. Между прочим, в круг иностранных инвесторов Соглашение
включает также “государства-участников: и расположенные в пределах их
территории государственные и административно-территориальные образования
в лице уполномоченных ими юридических и физических лиц в соответствии с
законодательством Сторон” HYPERLINK \l “sub_1292” *(292) .

В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений между
Россией и другими государствами обычно предусматривается, что термин
“инвестор” означает, во-первых, физическое лицо, имеющее гражданство
договаривающейся стороны, во-вторых, это любые корпорации, товарищества,
компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в
соответствии с действующим на территории договаривающейся стороны
законодательством, при условии, что они правомочны в соответствии с
законодательством своей договаривающейся стороны осуществлять
капиталовложения на территории другой договаривающейся стороны (ст. 1
Соглашения с Великобританией, ст. 1 Соглашения с Канадой, ст. 1
Соглашения с Кореей, ст. 1 Соглашения с Турцией и др.).

Несколько по-иному термин “инвестор” трактуют Соглашения с Австрией
(ст. 1), с Бельгией и Люксембургом (ст. 1), с Финляндией (ст. 1), с
Францией (ст. 1) и с другими странами. В данном случае под инвесторами
понимаются любые физические и юридические лица, правомочные в
соответствии с законодательством своей страны осуществлять
инвестиционную деятельность на территории другой договаривающейся
стороны.

В круг инвесторов Договор между Российской Федерацией и Соединенными
Штатами Америки о поощрении и защите капиталовложений ставит компании,
правомерно учрежденные “в соответствии с законодательством Стороны либо
ее национального государственного или административно-территориального
образования, независимо от того, созданы ли они для извлечения доходов
или для иных целей и является ли их капитал частным или государственным”
(ст. 1).

Следует особо остановиться на второй категории потенциальных инвесторов,
т.е. на иностранных физических лицах. Российский Закон об иностранных
инвестициях относит к иностранным инвесторам иностранных граждан, под
которыми понимаются также лица, не являющиеся гражданами данного
государства и имеющие доказательства принадлежности к гражданству
иностранного государства. Известно, что, согласно Конституции 1993 г.,
гражданин Российской Федерации может иметь гражданство зарубежного
государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом
или международным договором России (ч. 1 ст. 62).

Как видно из вышеизложенного, двусторонние международные соглашения
Российской Федерации с другими государствами предусматривают, что термин
“инвестор” в отношении каждой из договаривающихся сторон означает
физическое лицо, которое является гражданином этой стороны в
соответствии с ее законодательством HYPERLINK \l “sub_1293” *(293) .

По-иному трактует этот вопрос Договор с ФРГ, в котором в силу особых
обстоятельств он был решен иначе. “Инвестор” в трактовке этого Договора
означает физическое лицо с постоянным местом жительства в
соответствующей сфере действия Договора, правомочное осуществлять
капиталовложения (ст. 1). Следовательно, в данном случае применяется
принцип постоянного места жительства инвестора на территории ФРГ, а не
принцип гражданства, как в других аналогичных соглашениях. Это
объясняется тем, что, согласно ст. 116 Конституции ФРГ, немцами
считаются не только лица, обладающие немецким гражданством, но и беженцы
или изгнанники немецкого происхождения.

Проблема так называемых фольксдойче, которые постоянно проживали в СССР
и имели советское гражданство, не решена между нашими странами до сих
пор. По этой причине договаривающиеся стороны не могли взять за основу
принцип гражданства применительно к инвесторам и вынуждены были исходить
из факта связи физических лиц с определенной территорией. Данное
положение, законодательно закрепленное в рассматриваемом Договоре,
обязывает стороны оказывать защиту всем физическим лицам, постоянно
проживающим на территории соответствующей страны.

Интересным является то обстоятельство, что в широкий круг субъектов
Договора между нашей страной и Федеративной Республикой Германией о
содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений попадают
граждане других государств – членов Европейского Союза, которые на
основании ст. 52 Римского договора имеют право поселиться в ФРГ и
приобрести место постоянного жительства. Кстати, 9 декабря 1993 г. была
подписана Совместная политическая декларация о партнерстве и
сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским Союзом. Там, в
частности, говорится, что экономическое сотрудничество будет направлено
на создание благоприятного климата для инвестиций в первую очередь путем
улучшения условий защиты инвестиций, движения капиталов и обмена
информацией об инвестиционных возможностях HYPERLINK \l “sub_1294″
*(294) .

b

*

?

?

E

I

I

U

Ue

TH

*”

>%

0

\3

U;

TH

?G

vL

?O

°

?

a

a

ae

?

o

o$

u$

(%

*%

,%

8%

:%

”)

–)

Ae)

AE)

E)

O)

Oe)

?,

O,

”;

–;

Ae;

AE;

E;

O;

Oe;

DG

?????????DG

FG

tG

vG

xG

„G

†G

jV

lV

?V

?V

?V

¬V

®V

J[

L[

z[

|[

~[

?[

?[

e

“e

Pe

Re

Te

`e

be

AEl

El

oel

ol

ul

m

m

Uu

(v

??

??

h—

j—

?—

??????????O

aeV

Y

[

?^

`

ba

?f

om

°s

Ou

Uu

(v

*v

uz

X~

th

E‚

E…

|‰

n?

 ?

!

@!

n!

p!

r!

~!

?!

®F

°F

THF

aF

aF

iF

?F

oeF

 A

?A

|Ae

~Ae

¬Ae

®Ae

°Ae

3/4Ae

AAe

E

E

DE

FE

HE

TE

VE

OI

OeI

I

I

I

I

I

HO

`O

*

*

>*

??????????II

I

z?

FO

HO

`O

bO

ZU

?U

oU

,Ue

.Ue

va

Oae

oi

ui

Aei

AEi

Uo

i/

*

@*

B*

N*

P*

oU

,Ue

Ve

Xe

†e

?e

?e

–e

?e

ui

Aei

i

i

Bi

Di

Fi

Ti

Vi

¤y

¦y

Oy

Oey

Oy

aey

aey

E

E

o

u

ue

?????????????????????????????????l

?

?

?

?

?

???????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????, может быть решен в соответствии с общесоюзным Законом о
правовом положении иностранных граждан в СССР от 24 июня 1981 г.,
который продолжает действовать и устанавливает две категории иностранных
граждан: находящихся в СССР временно и проживающих в нем постоянно.

Примечательно, что для отнесения иностранных граждан ко второй категории
исходным является цель пребывания, а срок пребывания сам по себе
решающего значения не имеет. Срок пребывания, установленный в
законодательстве для специальных целей (например, в налоговом
законодательстве России), не может служить примером для определения лиц
“с постоянным местом жительства” в нашей стране HYPERLINK \l “sub_1296”
*(296) .

Говоря о правах и обязанностях иностранного инвестора, попутно заметим,
что они определяются в другой стране как его национальным
законодательством, так и законодательством страны пребывания. Согласно
Конституции Российской Федерации 1993 г., иностранные граждане и лица
без гражданства пользуются в нашей стране правами и несут обязанности
наравне с ее гражданами, за исключением случаев, которые установлены
федеральным законом или международным договором Российской Федерации
(ч. 3 ст. 62).

Федеральный закон “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” в
круг иностранных инвесторов включает: иностранное юридическое лицо,
иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, иностранного
гражданина и лицо без гражданства, постоянно проживающее за рубежом. К
понятию “иностранный инвестор” относятся также международные организации
и иностранные государства (ст. 2).

Вышеприведенное положение еще раз подтверждает, что новый Закон
усовершенствовал терминологию инвестиционного законодательства.
Действительно по-новому раскрыта такая основополагающая дефиниция, как
“иностранный инвестор”. Ранее действовавший Закон, определявший
иностранных инвесторов как “любые компании, фирмы, ассоциации, созданные
в соответствии с законодательством страны своего местонахождения”, не
давал четких коллизионных критериев установления правоспособности
иностранных компаний осуществлять инвестиции на территории Российской
Федерации и не разъяснял, понимаются ли под компаниями, фирмами,
ассоциациями также и организации без статуса юридического лица
(например, полные товарищества германского права).

Настоящий Закон при определении понятия “иностранный инвестор”
использует категории международного частного права, о чем
свидетельствует процитированный выше перечень лиц и организаций. Он
является исчерпывающим для обозначения субъектов инвестиционной
деятельности. При этом следует учитывать в первую очередь правовой
статус юридического лица (как инвестора или как объекта инвестиций) в
России как государстве, принимающем иностранные инвестиции. А это уже
прерогатива национального права. Другое дело – особенности, связанные с
определением государственной принадлежности (личного статуса)
юридического лица по международному частному праву HYPERLINK \l
“sub_1297” *(297) .

Для определения правового статуса иностранного юридического лица как
инвестора вряд ли целесообразно выяснять, считает Н.Г. Доронина, по
закону какого государства учреждено данное юридическое лицо. Важнее
отнести это юридическое лицо к понятию “иностранное юридическое лицо”,
т.е. учрежденное не по праву Российской Федерации. Место учреждения
юридического лица, по которому определяется его гражданская
правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности
иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной
инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для
регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации
в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые
критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе
и иностранное, к понятию “иностранный инвестор”.

Интересно уяснить зарубежный опыт применения критериев для определения
государственной принадлежности юридического лица. В международном
частном праве других государств критерием может выступать место
нахождения или место учреждения юридического лица. Что же касается
России, то ее гражданским правом для определения правоспособности
организации, созданной по законам иностранного государства, принят
критерий закона страны – место учреждения юридического лица.

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. определяет режим деятельности
иностранного инвестора. В этом плане решающим, считают некоторые
специалисты, должен быть не коллизионный, а материально-правовой
критерий, например критерий, в соответствии с которым можно определить,
кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В
зависимости от так называемого критерия контроля то или иное юридическое
лицо может быть отнесено к категории иностранного или национального
инвестора. Если контроль над российским предприятием осуществляет
иностранное юридическое лицо (предприятие), то оно в целях регулирования
иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию “иностранный
инвестор”.

4.4. Инвестиционные соглашения

До настоящего времени в отечественной юридической науке продолжается
полемика о правовой природе инвестиционных соглашений. Вопрос ставится
таким образом: считать ли инвестиционные соглашения актами
административного характера или же относить их к категории
гражданско-правовых договоров?

Высказывалось много доводов как в пользу административного характера
инвестиционных контрактов, так и в пользу их частноправовой,
цивилистической трактовки. Например, профессор В.П. Мозолин выделил три
вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (Instruments of
Approval), концессионные договоры (Concession Contracts) и соглашения о
гарантиях (Guarantee Agreements) HYPERLINK \l “sub_1298” *(298) . По
мнению ученого, существенной разницы между ними нет, за исключением
того, что в актах об одобрении права и обязанности иностранного
инвестора определяются в соответствии с инвестиционным законодательством
государства – импортера капитала.

Что же касается документов в форме концессионного договора и соглашения
о гарантиях, то они, как правило, выдаются инвесторам, когда принимающее
зарубежные капиталовложения государство вообще не имеет инвестиционного
законодательства или когда правовое положение иностранного инвестора не
может быть определено на основании имеющегося закона об иностранных
инвестициях. Такого рода индивидуализация, по мнению В.П. Мозолина, и
создает иллюзию договорных отношений, из которой вытекает ложный вывод о
частноправовой природе инвестиционных отношений. В этих случаях правовой
базой для выдачи документов являются не конкретные меры инвестиционных
законов, “а бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами
своим правительственным органам, или же постановления индивидуального
характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным
иностранным инвестициям” HYPERLINK \l “sub_1299” *(299) .

Эту точку зрения разделяет и профессор М.И Кулагин, не соглашаясь,
однако, с полным отрицанием договорного характера инвестиционных
соглашений. “Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую
трактовку природы инвестиционных соглашений, – пишет автор, – нельзя
согласиться с В.П. Мозолиным, когда он сводит административные акты лишь
к одной их форме – административным сделкам, и даже противопоставляет
административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно
разнородные понятия – содержание договора и его форму. Это неверное
суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного
характера соглашений о гарантиях концессионных договоров” HYPERLINK \l
“sub_1300” *(300) .

В обоснование своей точки зрения о сущности административных договоров
ученый ссылается на институты правовых систем Франции, Англии, США.

Что же представляет собой административный договор в этих странах?
Судебная практика Франции выделяет два критерия таких договоров: “цель
публичной службы” и “условия договора, выходящие за рамки общего права”.
Первый критерий не вызывает особых вопросов, поскольку он подразумевает
договоры, по которым частное лицо обеспечивает осуществление каких-либо
административных функций. Второй же требует некоторого уточнения:
“условия, выходящие за рамки общего права”, представляют собой пункты
договора, которые предусматривают права и обязанности сторон и принятие
которых не зависит от свободного волеизъявления этих сторон. Так,
выходят за рамки общего права условия, именуемые наказующими,
предусматривающие право одностороннего расторжения и изменения условий
исполнения договора административным органом HYPERLINK \l “sub_1301”
*(301) .

В правовых системах англо-американской правовой семьи нет столь
детализированного понятия административного контракта, как во
французском праве. Однако в США, например, существует особая форма
подобных договоров – правительственные контракты HYPERLINK \l “sub_1302”
*(302) .

Действие в национальных правовых системах указанных институтов
существенно убедительнее обосновывает точку зрения сторонников
административно-правовой концепции инвестиционных соглашений. Но это не
означает, что приверженцы другой, цивилистической концепции не оперируют
серьезными доводами. Данное научное направление было обосновано в трудах
Л.А. Лунца и Н.Н. Вознесенской.

Впервые инвестиционные соглашения были определены как
гражданско-правовые договоры Л.А. Лунцем. Полемизируя с зарубежными
учеными, приравнивавшими инвестиционные договоры к межгосударственным
соглашениям HYPERLINK \l “sub_1303” *(303) , он писал: “Доктрина, по
которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и
государством выводится из сферы гражданского права, имеет своей
предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для
отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых
отношений – тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом
государственного суверенитета” HYPERLINK \l “sub_1304” *(304) .

Таким образом, Л.А. Лунц однозначно считал инвестиционные контракты
гражданско-правовыми договорами.

Цивилистическая концепция в дальнейшем была полнее раскрыта в трудах
Н.Н. Вознесенской. Не подлежит сомнению, что государство может выступать
субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент,
сохраняя при этом ряд специфических особенностей, порожденных наличием у
него суверенитета. Данное положение можно распространить, по ее мнению,
и на инвестиционные соглашения. При этом властные полномочия
государства, например возможность расторгнуть договор в одностороннем
порядке, не противоречат частноправовой природе данных отношений.

Выступая как субъект гражданского права, государство не проявляет своих
“функций властвования в целях соблюдения единства и нормализации
торгового оборота, хотя оно это может сделать, национализировав, к
примеру, не принадлежащую ему долю в смешанной компании” HYPERLINK \l
“sub_1305” *(305) .

Как же объясняет Н.Н. Вознесенская то обстоятельство, что
гражданско-правовые отношения предполагают равенство их участников, а
государство и частное лицо не могут быть равны ни фактически, ни
юридически? “При таких субъектах, какими являются, с одной стороны,
государство, с другой стороны, частная фирма, – пишет она, – равенство
возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя
определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям: Если же
возникает вопрос, который выходит за установленные гражданско-правовые
рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а
как органом властвования” HYPERLINK \l “sub_1306” *(306) .

Одним из главных аргументов против цивилистической концепции является
довод, сформулированный М.И. Кулагиным: “Основное содержание
инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в
предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных
гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и
репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых,
таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику
стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются
публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу
публичных прав” HYPERLINK \l “sub_1307” *(307) .

Не соглашаясь с этим положением, другой автор – А.Н. Ошенков считает,
что инвестиционные соглашения заключают как государства, имеющие
специальное инвестиционное законодательство, так и государства, строящие
свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе.
Последние закладывают в условия контракта определенные гарантии
публично-правового характера в качестве своих обязательств перед
иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным
законодательством предусмотрены все правовые гарантии и каждый
конкретный случай не требует применения специальных норм, например
введения особого режима, мы имеем дело с договорами, заключаемыми по
поводу гражданских прав и обязанностей.

Иначе говоря, когда гарантии публичного характера предоставляются
государством не в самом инвестиционном соглашении, продолжает Ошенков, а
действующим инвестиционным законодательством, мы можем говорить о
гражданско-правовой природе таких соглашений. Для подтверждения своего
тезиса он приводит пример, из которого явствует, что источниками
международного частного права являются международные договоры, не
позволяющие нам усомниться в цивилистическом характере отношений,
регулируемых международным частным правом HYPERLINK \l “sub_1308” *(308)
.

Специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том,
что в них участвуют разнопорядковые субъекты – государства, с одной
стороны, и иностранные физические и юридические лица, с другой. Эти
отношения принадлежат к категории “диагональных и длящихся” и таким
образом представляют собой особую категорию отношений в международном
частном праве, не похожую на отношения чисто гражданско-правового
(частного) и публично-правового характера HYPERLINK \l “sub_1309” *(309)
.

А.Г. Богатырев соглашается с тем, что государство может вступать в
гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной
гражданско-правового контракта, но утверждает, что инвестиционные
соглашения не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а
регулируют особые инвестиционные отношения, которые по сути своей
отличаются от гражданско-правовых, т.е. частноправовых, отношений.

В инвестиционном контракте содержатся нормы в большей степени
публично-правового характера в виде обязательств государства,
принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск инвестиций в
определенную отрасль и на определенных условиях. Обязательства
государства по инвестиционному соглашению сводятся в конечном счете к
обеспечению условий и правовых гарантий иностранному инвестору от
политических рисков, которые могут наступить в результате действий или
бездействия государства или его органов по осуществлению властных
полномочий HYPERLINK \l “sub_1310” *(310) .

Что касается обязательства инвестора, то он обязан принять эти условия и
строго их выполнять. Здесь прямо не регулируется гражданский или
коммерческий оборот, а учитывается отношение инвестора к условиям
необходимой экономической деятельности. Причем ответственность за
нарушения контрактов наступает не чисто гражданско-правовая
(материальная), когда взыскивается положительный ущерб и упущенная
выгода. Эта ответственность приближается к международно-правовой, когда
государство-нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации
только часть нанесенного ущерба.

Причина цивилистической трактовки инвестиционных соглашений-контрактов
Л.А. Лунца и его последователей состоит, считает А.Г. Богатырев, в том,
что они подходят к определению сути и характера самого международного
частного права как регулирующего только отношения гражданско-правового
характера с иностранным элементом. Так, в отношении инвестиционных
контрактов, определяемых зарубежными авторами как международные
договоры, профессор Л.А. Лунц писал: “Доктрина, по которой соглашение
между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из
сферы гражданского права и переносится в область международного
публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для
частноправовой организации и для отдельного физического лица быть
субъектом международно-правовых отношений, тезис, стоящий в прямом
противоречии с принципом государственного суверенитета”.

Исходя из этого, сторонники данной концепции, вероятно, убеждены, что
инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским
правом и регулируются, тогда как современное международное частное право
на примере прямых иностранных частных инвестиций, в том числе и
посредством инвестиционных контрактов, включает регулирование отношений
не только гражданско-правового, но и частноправового характера.

Анализ инвестиционных контрактов свидетельствует, что они в большей
степени носят публично-правовой характер, а международное частное право
как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам
(национальное и международное право) представляет собой сочетание
публично-правового и частноправового характера. Хотя это вовсе не
отрицает наличия в современном международном частном праве, например в
сфере экспорта и импорта, гражданско-правовых отношений.

Причину появления особого рода инвестиционных проектов, не
укладывающихся в рамки цивилистических институтов, обычных форм и
методов правового регулирования, А.Г. Богатырев видит в развитии самих
социально-экономических отношений в условиях научно-технического
прогресса HYPERLINK \l “sub_1311” *(311) . Нельзя начисто отвергать
концепцию зарубежных ученых о международно-правовой природе
инвестиционных контрактов. Во-первых, правовое регулирование статуса
иностранных инвестиций включает в себя нормы внутреннего и
международного права. Во-вторых, и это он считает главным, международное
публичное право не может существовать без частного конкретного интереса
и его субъекта. А потому международное публичное право не может
существовать без частного так же, как национальное право. Подтверждением
этой концепции служит Вашингтонская конвенция 1965 г. о разрешении
инвестиционных споров между государствами и частными лицами других
государств. И наконец, в-третьих, стороной инвестиционных контрактов
являются в большинстве случаев транснациональные корпорации, которые по
экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов –
суверенным развивающимся государствам.

Инвестиционные соглашения вряд ли можно относить к институтам одной или
другой правовой системы. Вероятно, это институт международного частного
права, которое включает в себя как нормы национального, так и нормы
международного права. Поэтому он занимает промежуточное, межсистемное
положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным
элементом. Специфика инвестиционных отношений, различный статус их
субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание
публично-правового и частноправового методов позволяют сделать вывод о
становлении инвестиционного права как части международного частного
права, а инвестиционных соглашений – контрактов – как института
международного частного инвестиционного права.

Нельзя не согласиться с А.Г. Богатыревым также в том, что
цивилистическая и международно-правовая концепции должны были исходить
из того положения, что гражданско-правовой и международный договоры
основываются на непременном юридическом равенстве сторон. Действительно,
в инвестиционных соглашениях нет юридического равенства, как нет и
фактического, поскольку, например, транснациональные компании (ТНК)
находятся в неравном положении с суверенными государствами, а вот
фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в
неравное положение по отношению к ТНК HYPERLINK \l “sub_1312” *(312) .

В заключение ученый обобщает свои доводы в пользу международной
частноправовой природы инвестиционных соглашений. Но, к сожалению, мы не
находим здесь основной, изложенный на предыдущих страницах контраргумент
о том, что правовая природа контрактов в международном частном праве
объясняется одним обстоятельством: они исходят из норм национального и
международного права одновременно.

Главный вывод из вышесказанного заключается в том, что инвестиционные
соглашения – контракты можно определить как институт международного
частного права, являющийся средством норм национального и международного
права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом.

4.5. Сущность правового механизма соглашений о разделе продукции (СРП)

В условиях глобализации мировой экономики наблюдается четкая тенденция
развития договорных форм прямых иностранных инвестиций, осуществляемых в
особо крупных размерах. В Сеульской конвенции об учреждении
Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г. в
качестве прямых капиталовложений рассматриваются такие новые формы
инвестиций, как договоры об обслуживании и управлении, договоры целевого
долгосрочного займа, связанного с капиталовложениями, соглашения о
франчайзинге, лицензионные договоры, договоры о финансовой аренде
(лизинге), соглашения о разделе продукции. Общим для этих договоров
является то, что доход инвестора напрямую зависит от производственных
показателей предприятия HYPERLINK \l “sub_1313” *(313) .

Происхождение соглашений о разделе продукции связано с эволюцией
концессионных договоров, которые широко применялись, в частности, в
России в 20-30-е годы XX в. Однако особенность последних заключалась в
том, что эти концессионные соглашения по своей правовой природе носили
административный характер. Концессионные договоры времен нэпа в большей
степени относятся к классическому типу концессионных договоров, которые
предоставляли частному лицу принадлежащее государству право на
осуществление соответствующей деятельности HYPERLINK \l “sub_1314”
*(314) .

Соглашения о разделе продукции как гражданско-правовые договоры стали
распространяться в практике заключения контрактов в сфере добычи
полезных ископаемых в развивающихся странах в 70-х годах прошлого века.

Потенциал природных ресурсов в экономике России трудно переоценить.
Видимо, еще долгое время нашей стране суждено оставаться энергетической
кладовой мирового хозяйства. Не будем здесь останавливаться как на
положительном, так и на отрицательном воздействии этого фактора на
устойчивое развитие российской экономики. Не секрет, что экспорт
полезных ископаемых и сырьевых ресурсов по-прежнему приносит основную
часть валютных поступлений в бюджет государства. Соглашения о разделе
продукции как механизм привлечения инвестиций и внутренних, и внешних
путем использования продуманных долгосрочных программ должны послужить в
конечном итоге выравниванию количественных и качественных
экспортно-импортных показателей нашей страны. Будучи капиталоемкими
отраслями производства, добыча минерального сырья, нефти и газа не может
активно развиваться без серьезных инвестиций, в том числе иностранного
происхождения. Между тем в современных российских условиях иностранный
инвестор не имеет устойчивых гарантий и соответственно надлежащих
возможностей для осуществления производственной деятельности в данной
сфере. Связанный с этим предпринимательский риск в совокупности с
естественными для недропользования геологическими рисками ведет к
сокращению инвестиционного предложения и оттоку капитала из страны. В
результате государство не только не может в достаточной мере привлечь
иностранный капитал, но и не стимулирует вложения в производство
российского капитала.

Основными правовыми формами реализации взаимоотношений собственника недр
и инвестора действующее российское законодательство считает лицензию,
выдаваемую государственным органом в административном порядке, и
соглашение о разделе продукции, которое по своей правовой природе
является хозяйственным договором, носящим частноправовой характер с
элементами публичных правоотношений. Кстати, Закон об иностранных
инвестициях 1999 г. рассматривает в качестве прямой инвестиции только
финансовый лизинг и даже не упоминает соглашения о разделе продукции.

Такая новая форма правовых взаимоотношений между государством,
собственником недр, и инвестором была юридически закреплена Федеральным
законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ “О соглашениях о разделе
продукции” (далее – Закон о СРП). Данный Закон установил равноправные
договорные отношения между государством и инвестором.

В соответствии со ст. 2 Закона о СРП соглашение о разделе продукции
является договором, в соответствии с которым Российская Федерация
предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее –
инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные
права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр,
указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор
обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой
риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с
пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела
произведенной продукции между сторонами соглашения “в соответствии с
положениями настоящего Федерального закона”.

Закон о СРП был принят в развитие законодательства России в области
недропользования и инвестиционной деятельности. Он устанавливает
правовые основы отношений, возникших в процессе осуществления российских
и иностранных инвестиций в поиск, разведку и добычу минерального сырья
на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе в
пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на
условиях соглашений.

Применительно к отношениям, связанным с осуществлением инвестиций, в том
числе вытекающим из указанных выше договоров концессии и СРП, принято
различать договорные и государственные гарантии. Договоры концессии и
СРП регулируют гражданско-правовые отношения, в которых участвует
государство. Участие государства в договоре представляет собой форму
договорной гарантии инвестиций. Административно-правовые отношения,
возникающие между государством и инвестором, получившим разрешение
(лицензию) государства на осуществление инвестиционной деятельности,
предполагают применение государственных гарантий, предусматриваемых в
Законе об иностранных инвестициях. Этот Закон не касается сферы
гражданско-правовых отношений, и поэтому отсутствие в нем регулирования
договорных форм инвестиций вполне объяснимо.

Теория и практика международного инвестиционного права к прямым
инвестициям, осуществляемым на договорной основе, относят также
концессионные договоры и получившие распространение в области добычи
полезных ископаемых соглашения о разделе продукции. Закон об иностранных
инвестициях не предусматривает эти виды прямых иностранных инвестиций.
По своей юридической сущности и СРП, и договор концессии являются
гражданско-правовыми или договорными формами государственной гарантии.
Заключая СРП или вступая с иностранным инвестором в договор концессии,
государство в лице уполномоченного органа формирует гарантии,
предоставляемые непосредственно стороне, участвующей в договоре
(соглашении), – иностранному инвестору. Предоставление особых
государственных гарантий непосредственно на договорной основе
обусловлено тем, что оба вида прямых инвестиций, как правило, связаны с
большим объемом инвестирования, длительным сроком окупаемости
затраченных средств и высоким риском потерь или убытков.

В соответствии с международно-правовой практикой прямые инвестиции
включают также иностранные инвестиции, осуществляемые на основе СРП,
предполагающих длительную совместную деятельность, а также совместное
участие сторон в договоре, в прибылях или убытках как результатах
совместной деятельности.

С точки зрения мирового опыта договоры типа СРП – это закономерный
эффективный способ выстроить взаимовыгодные отношения между
государством, владельцем недр, и частным предпринимателем. При этом
путем использования гражданско-правовых норм в деловой практике России,
например в сфере недропользования, создается особый механизм стабильных
и взаимовыгодных отношений между государством и инвестором – механизм,
который может обеспечить реальный выход страны из экономического
кризиса, несмотря на инфляцию, отсутствие стройной налоговой системы,
наличие политической и законодательной нестабильности.

В ходе подготовки осуществления соглашения о разделе продукции
совместными усилиями государства и инвестора устанавливается реальная
цена аренды месторождений. Механизм раздела продукции прост и понятен:
инвестор произвел продукцию, заплатил за право пользоваться недрами
(роялти), компенсировал свои расходы, поделил прибыльную продукцию с
государством, из своей прибыльной доли заплатил налог на прибыль. Все
это регламентируется в весьма подробном соглашении сторон. Главное то,
что чем выше доходность деятельности инвестора, тем больше доля
государства.

Отличительной чертой СРП является то, что работы осуществляются
инвестором за свой счет и на свой риск, инвестор выступает как бы и
кредитором, и страхователем государства. Параллельно заключается договор
между Россией и ее субъектом, в котором определяются права и обязанности
сторон, доля каждой из них в прибыльной продукции государства.
Универсальный характер СРП дает возможность его применения в разных
отраслях экономики, когда есть что делить.

Преимуществом для государства является также то, что СРП позволяет гибко
учитывать особые условия разработки того или иного месторождения в
соответствии со сроком и объемом платежа инвестора, т.е. это не
прокрустово ложе стандартной налоговой системы, при которой в разработку
многих сложных месторождений вообще невозможно вкладывать средства, если
всерьез рассчитывать на их возврат. В основе СРП лежит нормальная,
справедливая цена. В некоторых случаях она может меняться, может быть
даже выше ныне действующих налоговых отчислений, так как не позволяет
уклоняться от налогов, а в процессе переговоров ограничивает аппетиты
инвестора приемлемым уровнем внутренней доходности, заранее определенной
сторонами соглашения HYPERLINK \l “sub_1315” *(315) .

Важное значение при осуществлении СРП имеют адекватное определение
состава и размеров всех возможных видов налогов и платежей инвестора
(арендная плата, различные виды бонусов и отчислений в бюджеты всех
уровней, налог на прибыль), пропорции раздела прибыльной продукции,
ограничение компенсационной (затратной) продукции и возмещаемость видов
затрат, размеры и порядок возмещения прошлых затрат государства, а также
зависимость этих платежей от текущих экономических показателей
реализации проекта. Государство, устанавливая в каждом конкретном случае
оптимальный механизм раздела продукции, предусматривает защиту от
присвоения инвестором части рентного дохода, превышающего его нормальное
вознаграждение с учетом риска (повышение цен на углеводородное сырье,
обнаружение запасов, значительно превышающих их оценку на момент
заключения СРП, более высокое качество запасов и т.д.).

Однако, по мнению специалистов, практическая реализация Закона о СРП
наталкивается на ряд серьезных препятствий, которые сдерживают полное
раскрытие потенциала СРП для активного привлечения иностранных
инвестиций HYPERLINK \l “sub_1316” *(316) .

Так, установление нормы ст. 2 Закона, разрешающей “предоставление на
условиях раздела продукции не более 30% разведанных и учтенных
государственным балансом запасов полезных ископаемых”, считается
нецелесообразным. В перечень объектов, право пользования которыми может
быть предоставлено на условиях СРП, часто включаются слабоизученные
перспективные участки недр, на которых инвестор, осуществляя работы за
свой счет и на свой риск, может получить новые запасы полезных
ископаемых, которые будут приплюсованы к известным и дадут общее
превышение 30%-ной квоты. Поэтому необходимо внести изменения, в
соответствии с которыми ограничение по квоте не распространялось бы на
запасы, разведанные и поставленные на государственный баланс инвестором
после подписания СРП.

Далее, ч. 12 ст. 44 Закона о СРП предусматривает, что любые споры по
вопросам пользования недрами на условиях раздела продукции разрешаются
согласно условиям, указанным в соглашении, при этом учитывается
специфика отношений недропользования в соответствии с условиями СРП,
которые включают договорные и публично-правовые отношения. По спорам
между участниками договора, возникающим из договорных отношений, стороны
вправе в договоре (соглашении) определить порядок их разрешения. По всем
иным спорам с участием недропользователя должны применяться общие
правила юрисдикции, установленные законодательством России и
международными договорами.

Таким образом, после принятия Закона о СРП стало возможным установление
договорных отношений между государством и иностранным инвестором.
Положение последнего в этих правоотношениях отличается многими
особенностями, не характерными для иных сфер деятельности, которые
связаны с изъятиями из действующего законодательства или установлением
особого режима в рамках законодательной системы, действующей для всех
субъектов предпринимательской деятельности. Следовательно, для
полноценного правового регулирования взаимоотношений государства и
инвестора требуется детальная регламентация, исключающая неясности и
возможность двоякого толкования.

Хотя на данный момент законодательство о СРП практически завершено, в
рамках принятых нормативных актов существует, как уже говорилось,
множество противоречий. В связи с заинтересованностью участников
соглашений в детальном правовом регулировании своих взаимоотношений
должны быть предприняты усилия со стороны государства для
совершенствования законодательства о соглашениях о разделе продукции.

4.6. Лизинг как одна из форм привлечения иностранных инвестиций

Важной договорно-правовой формой инвестиций является финансовый лизинг.
Лизинг заключается с лизингодателем, чья коммерческая деятельность по
финансированию лизинга оборудования осуществляется на коммерческих
началах и, кроме того, на профессиональной основе. В этом заключается
его отличие от соглашений о разделе продукции, одним из контрагентов
которого выступает само государство. Договор финансового лизинга как
разновидность финансовой аренды возник благодаря существованию
потребности у сторон распределять между собой бремя налогов и расходов
по эксплуатации имущества. При этом отношения с государством по уплате
налогов и иных платежей не предполагалось затрагивать вовсе. Эти
обязательства исполнялись сторонами в полном объеме, лишь распределение
бремени несения расходов по исполнению таких обязательств регулировалось
в договорном порядке.

Договор лизинга можно рассматривать как правовое средство, позволяющее
стороне участвовать в расходах по эксплуатации переданного в аренду
имущества и претендовать соответственно на определенную часть прибыли,
полученной в результате использования этого имущества. Другими словами,
договор лизинга следует рассматривать как договорную форму инвестиций, а
арендодателя (лизингодателя) считать инвестором, вкладывающим свои
средства в реальное производство.

Наиболее точно понятие лизинга содержится в трактовке группы Всемирного
банка: “Лизинг – это контрактные взаимоотношения между двумя сторонами,
которые позволяют одной из сторон в обмен на оговоренные периодические
платежи использовать оборудование, другие материальные ценности.
Юридически оформленный владелец имущества больше полагается на
способность пользователя этого имущества получать от его использования
достаточный поток наличности, для того чтобы осуществлять лизинговые
платежи, а не на кредитную историю, состав активов или капитальную
базу”.

Использование лизинга как формы инвестиций в России началось с принятием
Указа Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1929 “О развитии
финансового лизинга в инвестиционной деятельности” HYPERLINK \l
“sub_1317” *(317) . В соответствии с данным Указом были утверждены
Временное положение о лизинге как о виде лизинговой деятельности
HYPERLINK \l “sub_1318” *(318)  и Положение о лицензировании лизинговой
деятельности HYPERLINK \l “sub_1319” *(319) . В отношении лизинга как
договорной формы инвестиций были приняты нормативные акты,
предусматривающие государственную поддержку этой формы инвестиций
HYPERLINK \l “sub_1320” *(320) .

Окончательные черты договора о финансовой аренде (лизинге) как
разновидности инвестиционной деятельности сформировались после принятия
Постановления Правительства N 729, согласно которому во Временное
положение о лизинге было введено дополнение, предоставившее сторонам
договора возможность определить в самом договоре, на чьем балансе –
лизингодателя или лизингополучателя – будет находиться имущество,
передаваемое в лизинг. В нем также предусматривается, что доход
лизингодателя исчисляется разницей между суммой получаемых им лизинговых
платежей и суммой, возмещающей стоимость лизингового имущества.

Договор финансового лизинга получил широкое применение как
нетрадиционный способ финансирования коммерческой деятельности в
практике международной торговли. Конвенция УНИДРУА о международном
финансовом лизинге, подписанная в Оттаве 28 сентября 1998 г., направлена
на унификацию правового регулирования международного финансового
лизинга. В настоящее время широко применяется вложение капитала
(инвестиции) в движимые вещи, в качестве которых могут выступать такие
материальные ценности, как оборудование, транспортные средства.
Например, УНИДРУА разработал проект Конвенции, регулирующей вопросы
международно-правовой защиты интересов сторон в договоре лизинга на
дорогостоящее мобильное оборудование, и проект дополнительного протокола
по вопросам, связанным с особенностями лизинга авиационного
оборудования.

Принятый Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ “О лизинге”
предусматривает разработку механизма увеличения инвестиций в средства
производства на основе операций лизинга. Он регулирует как иностранные,
так и отечественные инвестиции, причем касающиеся не только иностранных
лиц на российском лизинговом рынке, но также и российских
лизингодателей – физических и юридических лиц, которые осуществляют
деятельность на зарубежных рынках и чей личный статут определяется по
законам Российской Федерации.

Федеральный закон “О лизинге” разграничивает отношения по лизингу на
внутренние и международные. Это следует из определения форм, типов и
видов лизинга, регулируемых данным Законом. Примечательно, что он не
определяет международный лизинг как одну из форм иностранных инвестиций.
Однако это подразумевается на основании п. 1 ст. 7, согласно которому к
международному лизингу относятся отношения, возникающие с участием
нерезидента РФ – лизингодателя и лизингополучателя, а также п. 1 ст. 27,
согласно которому по экономическому содержанию лизинг относится к прямым
инвестициям.

Это подтверждается и Законом об иностранных инвестициях. В числе прямых
иностранных инвестиций, перечисленных в п. 4 ст. 2 Закона, названо
осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором
как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в
разд. XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности
СНГ (ТН ВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн руб. Трактовка
международного лизинга в Законе о лизинге соответствует общепринятому
пониманию, которое содержится в международных договорах о взаимных
гарантиях и защите иностранных инвестиций. В то же время Закон об
иностранных инвестициях сужает понимание лизинга как правовой формы
инвестиций, во-первых, до отношений только с иностранным лизингодателем,
а во-вторых, до отдельных лизинговых операций.

По мнению Н.Г. Дорониной, в Законе об иностранных инвестициях правильнее
было бы говорить о более общей категории – договорных формах прямых
инвестиций, к которым относится также и договор международного
финансового лизинга. В любом случае, однако, стоимость и разновидность
оборудования как объекта лизинговой операции вряд ли могут
рассматриваться как признаки, определяющие характер возникающих при этом
отношений.

В мировой практике соглашения о разделе продукции применяются для
привлечения иностранных инвестиций именно в нефтедобывающую
промышленность. Большого распространения в сфере горной добычи СРП не
получили. По мнению специалистов, модель раздела продукции неэффективна
в горной добыче из-за небольшой относительно нефтедобычи прибыльности.

Главным недостатком Закона о СРП является то, что в нем прямо не
сказано, что соглашения о разделе продукции по своей сути функционируют
как гражданско-правовые договоры. Данная нечеткость в Законе играет
отрицательную роль, поскольку инвесторы опасаются ужесточения
административных действий контролирующих органов власти и затруднений в
разрешении разногласий в арбитраже.

Глава V. Обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций путем
гармонизации международных и внутренних правовых норм

5.1. Допуск, поощрение и защита иностранных инвестиций в международном
инвестиционном праве

Как показывает международный опыт привлечения иностранных инвестиций,
многие государства устанавливают иностранным гражданам и компаниям ряд
барьеров на пути к осуществлению инвестиционной деятельности на их
территории. Причины того, что государства-реципиенты порой неохотно
предоставляют иностранным инвесторам равные с местными предпринимателями
условия (типичным примером является Индия), кроются в ряде факторов.
Например, некоторые государства опасаются активного привлечения
иностранных инвестиций в те отрасли экономики, которые имеют значение
для национальной безопасности или составляют ее основу. В некоторых
случаях правительства по требованию своих предпринимателей проводят
протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции с
иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанавливают
ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в
определенные отрасли экономики. В силу таких обстоятельств в некоторых
двусторонних соглашениях о поощрении и защите зарубежных
капиталовложений прямо не предусматривается право инвестора одной
договаривающейся стороны осуществлять инвестиции на территории другой
договаривающейся стороны HYPERLINK \l “sub_1321” *(321) .

Принципиальное значение в данном вопросе имеют международные
двусторонние соглашения, которые, как правило, непосредственно
регулируют проблемы допуска иностранных инвестиций. При этом
предусматривается, что каждая договаривающаяся сторона разрешает
осуществлять инвестиции гражданам и компаниям другой договаривающейся
стороны только в соответствии с национальным законодательством.
Например, Типовой проект Правительства Российской Федерации о заключении
двусторонних соглашений о поощрении и защите зарубежных капиталовложений
2002 г. устанавливает, что каждая договаривающаяся сторона будет
допускать иностранные инвестиции “в соответствии со своим
законодательством” (ст. 2). Подобная формулировка присутствует в
большинстве международных договоров, заключенных Россией с другими
государствами. Так, Соглашение между Россией и Казахстаном (п. 3 ст. 3)
утверждает: “Каждая Договаривающаяся Сторона оставляет за собой право
определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или
ограничивается деятельность иностранных инвесторов”.

Принято считать, что предоставление национального режима допускает
наличие определенных изъятий из него для иностранных лиц. Заметим, что
ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не
рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение
деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима.
В некоторых двусторонних договорах специально оговаривается право каждой
договаривающейся стороны “создавать на своей территории благоприятные
условия осуществления капиталовложений инвесторами другой
Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в
соответствии со своим законодательством” (Соглашение РФ со Швейцарией –
п. 1 ст. 3) HYPERLINK \l “sub_1322” *(322) . Статьи озаглавлены,
соответственно, “Допущение и защита капиталовложений” и “Поощрение
капиталовложений”.

Кстати, предусмотренное в Законе о соглашениях о разделе продукции
условие о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного
права противоречит нормам международно-правовых договоров HYPERLINK \l
“sub_1323” *(323) . Речь идет о п. 2 ст. 7 данного Закона. Кроме того, в
этой статье содержатся положения, противоречащие Соглашению по торговым
аспектам инвестиционных мер, подписанному в общем пакете соглашений
ГАТТ-ВТО. Предусмотренные в Законе условия о предоставлении российским
юридическим лицам преимущественного права противоречат положениям
Соглашения, распространяющим национальный режим и режим наибольшего
благоприятствования на сферу прямых инвестиций HYPERLINK \l “sub_1324”
*(324) . Присутствие этого положения в Законе вряд ли может быть
оправдано тем, что в заключаемых на его основе соглашениях о разделе
продукции подобные условия отсутствуют.

Особого внимания заслуживает также вопрос о запретах на осуществление
иностранных инвестиций в некоторых сферах экономической деятельности.
Как известно, в международно-правовой практике допускаются определенные
ограничения или запреты и в сфере иностранных инвестиций. Правила
занятия определенными видами деятельности для иностранных юридических
лиц действовали и в законодательстве Союза ССР. К ним, например, были
отнесены: промысловая добыча рыбы в водоемах, промысел рыбы и других
живых ресурсов в территориальных водах, в экономической зоне, проведение
исследований, разведка, разработка естественных богатств и осуществление
иных работ на континентальном шельфе.

В перечне к Договору между Российской Федерацией и США о поощрении и
взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в
которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора.
Согласно Приложению к этому Соглашению, Россия оставляет за собой право
устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в
нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: производство
электроэнергии (в том числе на атомных и всех иных электростанциях,
входящих в Единую энергосистему); производство урана и других делящихся
материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами
и природными ресурсами; промысловое морское рыболовство (в том числе в
морской исключительной экономической зоне); строительство, установка и
эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и
осуществление посреднических операций с ним; добыча и переработка руд
драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней
(включая необработанные); воздушный транспорт, морское и речное
судоходство, обслуживание этих видов транспорта; государственные займы
(кредиты); государственные дотации (субсидии); банковская деятельность;
посреднические операции с ценными бумагами и валютными ценностями и
связанные с ними услуги; собственность на государственные ценные бумаги;
приобретение государственной и муниципальной собственности в процессе
приватизации; страхование; средства массовой информации; частная
детективная и охранная деятельность.

Что касается США, то они также оставляют за собой право устанавливать
или сохранять изъятия ограниченного характера из национального режима в
нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: воздушный транспорт;
океанское и прибрежное судоходство, банковская деятельность;
страхование; государственные дотации; государственные программы
страхования и займов; производство электроэнергии и других видов
энергии; брокерство в таможенной службе; собственность на недвижимое
имущество; собственность и управление радиовещанием или общественными
радио- и телестанциями; владение акциями в корпорации спутниковой связи;
эксплуатация подводных кабельных линий связи; пользование землей и
природными ресурсами; горные разработки на государственных территориях;
право первичной покупки-продажи ценных бумаг, выпускаемых правительством
Соединенных Штатов Америки; морские и связанные с ними услуги HYPERLINK
\l “sub_1325” *(325) .

Одним из основных правовых инструментов усовершенствования правовой
защиты иностранных инвестиций, как уже говорилось, в особенности в
развивающихся государствах и странах с переходной экономикой,
международно-правовая практика предусматривает международные
двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите иностранных
инвестиций, так называемые двусторонние инвестиционные договоры (ДИД).

Правила о допуске иностранных инвестиций могут иметь различные варианты.
Например, согласно ДИД между Австралией и Индонезией, инвестиция должна
быть сделана “в соответствии с законом, правилами и инвестиционной
политикой, применяемой в то или иное время” (ст. 1). В ДИД между
Малайзией и Объединенными Арабскими Эмиратами в отношении Малайзии
говорится об “одобренных инвестициях”. Применительно к Объединенным
Арабским Эмиратам фигурирует формулировка: “…инвестиции, одобренные и
классифицированные инвестиционными компетентными органами Объединенных
Арабских Эмиратов в соответствии с законодательством и административной
практикой” HYPERLINK \l “sub_1326” *(326) .

Законы данных стран требуют, чтобы инвестиции были одобрены, а процесс
одобрения соответствовал бы определенным требованиям. В противном случае
данные инвестиции не подлежат охране со стороны ДИД.

Таким образом, национальные системы контроля за допуском иностранных
инвестиций проводят различия между одобренными и другими вложениями
капиталов. Некоторые государства требуют прохождения процедуры получения
одобрения для всех иностранных инвестиций, другие проводят для них
политику “открытых дверей”, но те инвестиции, которые получили
официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные
льготы и привилегии. Как правило, процедура предоставления одобрения
иностранным инвестициям направлена на то, чтобы привлекать
преимущественно такие из них, которые носят выгодный характер и отвечают
всем условиям, предъявляемым принимающим государством. Правовые проблемы
возникают, в частности, тогда, когда государство лишает инвестиции
статуса одобренных вследствие неисполнения каких-либо условий. Такая
особенность отчетливо видна в международно-договорной практике защиты
иностранных инвестиций Сингапура. Соглашения Сингапура с Великобританией
и Францией содержат специальные положения, ограничивающие предоставление
правовой защиты только для “инвестиций, сделанных до и после вступления
в силу Соглашения, которые получили письменное одобрение”.

Международные договоры в сфере иностранных инвестиций предназначены для
обеспечения международно-правовой защиты, в первую очередь от
некоммерческих рисков. Установление ясных, доступных и реализуемых
правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие
между государствами, выступает своего рода стимулятором иностранных
инвестиций. В поощрении иностранного капитала важны не только
обязанность сторон стимулировать свои компании к инвестированию
финансовых ресурсов в другую страну, но и задачи привлечения технологий,
ноу-хау, современного менеджмента и т.д.

Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных
инвестиций выступают следующие правовые нормы и положения HYPERLINK \l
“sub_1327” *(327) :

– обеспечивать и поощрять допуск на территорию страны – реципиента
капитала гражданами и компаниями другой договаривающейся стороны;

– гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения,
включая справедливое, равноправное и недискриминационное обращение,
режим наибольшего благоприятствования и национальный режим;

– обеспечивать правовую защиту и гарантии для инвестиций по
международному праву, в особенности в отношении перевода фондов и
экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо
выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной
национализации;

– гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на
случай их возникновения;

– создавать благоприятные условия страхования политических рисков,
которое может заключаться в сокращении страховых взносов;

– предоставлять возможность странам с переходной экономикой обеспечивать
гарантии иностранным инвесторам, когда они проводят правовые реформы, и
тем самым вносить вклад в обеспечение успеха таких реформ;

– обеспечивать защиту интеллектуальной собственности как формы ПИИ,
защиту, которая имеет важное значение для инвесторов, в особенности в
области высоких технологий и в некоторых сферах обслуживания, там, где
компании опираются на такие активы, как патенты, авторские права.

Поощрение иностранных инвестиций двусторонние договоры возводят в разряд
взаимных обязательств договаривающихся государств. Например, в
соглашении между Турцией и Великобританией обозначена типичная
формулировка на этот счет: “Каждая Договаривающаяся Сторона будет
поощрять и создавать благоприятные условия для инвестиций граждан и
компаний другой Договаривающейся Стороны на ее территории”. Обычно
трудно уяснить юридическое значение этого положения потому, что оно
сформулировано в самом общем виде. Далее, формулировка “благоприятные
условия для осуществления капиталовложений” может интерпретироваться
по-разному. Например, она может иметь отношение к законам и правилам или
к физическим условиям, необходимым для инвестиций: к дорогам,
коммуникациям иди другой инфраструктуре.

Можно выделить различные подходы к формулированию обязанности поощрять
иностранные инвестиции HYPERLINK \l “sub_1328” *(328) . В соответствии с
первым подходом предусматривается обязанность каждой договаривающейся
стороны поощрять инвестиции на своей территории в соответствии с
законодательством или политикой. Такой подход выражен в ДИД между
Японией и Шри-Ланкой. Так, в п. 2 ст. 1 записано: “Каждая
Договаривающаяся Сторона будет, согласно ее правам по осуществлению
полномочий в соответствии с действующими законами и правилами,
осуществлять и создавать благоприятные условия для граждан и компаний
другой Договаривающейся Стороны для осуществления инвестиций на ее
территории и в соответствии с теми же правами будет применять такие
инвестиции”.

Второй подход заключается в выдвижении от каждой договаривающейся
стороны требования поощрять инвестиции ” по мере возможности”. Такой
подход закреплен в ДИД между Кенией и Швейцарией.

Возникает вопрос: должны ли ДИД на основе взаимности возлагать на
страны – экспортеры капитала обязанность поощрять их граждан и компании
к инвестированию на территориях их партнеров? В большинстве ДИД это
отсутствует, однако страны-экспортеры заинтересованы в решении этих
вопросов.

Во-первых, страна – экспортер капитала основной целью ДИД склонна
считать защиту существующих инвестиций более приоритетным делом, чем
поощрение новых инвестиций. Во-вторых, она может рассматривать ДИД как
инструмент сокращения, а не увеличения правительственного воздействия на
международные инвестиционные потоки. В-третьих, эта страна может быть
обеспокоена тем, что обещание содействовать экспорту национального
капитала вызовет в стране, принимающей инвистиции, политическую
оппозицию договорам. В-четвертых, страна – экспортер капитала, которая
заключила двусторонние инвестиционные соглашения с большим количеством
стран, может прийти к заключению, что она способна сделать больше, чем
номинальное усилие содействовать инвестированию на территории каждой из
договаривающихся сторон.

Для многих развивающихся стран, в особенности наименее развитых,
предоставление высокого стандарта обращения, защиты и гарантий
иностранных инвестиций является общим правилом, но, возможно, этого
недостаточно, чтобы привлечь прямые инвестиции в количестве и качестве,
необходимых для целей развития. Более того, у многих государств
отсутствуют ресурсы и инфраструктура для внедрения программ по
содействию осуществлению инвестиций. Усилия, предпринимаемые страной –
экспортером капитала для того, чтобы поощрять своих инвесторов в стране
осуществления инвестиций, представляются важной мерой. Например,
Германия применяет следующий механизм для поощрения инвестиционных
потоков за рубеж:

– гарантии инвестиций в отношении некоммерческих рисков;

– система кредитования малых и средних предприятий;

– участие принадлежащего правительству Германского общества развития в
совместных предприятиях на условиях равного участия или посредством
предоставления займов.

Таким образом, международная практика помимо общих положений о
содействии может предусматривать специальные меры для поощрения граждан
и компаний к инвестированию в соответствующие территории. Например, в
специальной оговорке о техническом сотрудничестве, содержащейся в ДИД,
такие меры могут включать: рассмотрение информации местным
инвестиционным сообществом о возможностях бизнеса, спонсорство над
миссиями по вопросам инвестиций со стороны представителей их компании,
предоставление консультационной помощи заинтересованным фирмам в
поощрении движения капитала и технологии.

5.2. Правовые режимы иностранных инвестиций

Теория и практика международного инвестиционного права режимы
иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые
базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации,
справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдать правила,
касающиеся инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко
вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный
режим.

Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на
обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и
равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в
международном праве, тесно связанным с классическим определением так
называемого должного прилежания, хотя его значение точно не определено.
В официальном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной
собственности указывается, что “справедливое и равноправное обращение
означает минимальный международный стандарт, который составляет часть
обычного международного права” HYPERLINK \l “sub_1329” *(329) . В
соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему
международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации,
обязанность защищать иностранную собственность и международный
минимальный стандарт.

Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению
особое правовое положение определенных стандартов международного права и
их применимость к иностранным инвестициям. По этой логике значение
принципа справедливого и равноправного обращения объясняется
относительным недостатком абстрактного содержания.

Принципиальное место в двусторонних договорах о поощрении и взаимной
защите капиталовложений занимает определение их общего правового режима.
Это имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного
климата в любой стране. Новым по сравнению с положениями российского
законодательства является включение в двусторонние международные
соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который
получил в международно-правовой практике название “режим абсолютного
стандарта”. Такой режим предполагает общую характеристику
предоставляемого иностранным инвестициям режима: “равноправный режим” и
“справедливый режим”, “режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту
инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в
международном праве”.

Конкретной интерпретации “благоприятного и справедливого режима” не
существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее
общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, некоем
минимальном стандарте, обязанности государства-капиталополучателя
защищать иностранную собственность.

Применяются иногда и другие аналоги этих понятий. Например, в ст. 10 (1)
Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ) предусматривается “справедливый и
равноправный режим” и “постоянная максимальная защита и безопасность”,
которые, кстати, определены на основе формулировок ДСМ и ДИД,
заключенных между США и Великобританией. Однако вряд ли эти два термина
добавляют что-либо существенное к международному минимальному стандарту.
Они не обладают атрибутами жесткой ответственности, которую берут на
себя государства в отношении ущерба, понесенного иностранцами в связи с
внутренней нестабильностью, а являются скорее определенным выражением
надлежащей разумной осторожности государств в отношениях с иностранцами.

Государство-капиталополучатель, согласно той же ст. 10 (1) ДЭХ,
“поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные
условия инвесторам”. Данное положение применимо главным образом к
предынвестиционной деятельности, хотя возможно его применение и к
деятельности послеинвестиционной. Но оно не является одним из элементов
международного минимального стандарта, поскольку государства в
соответствии с принципом суверенитета свободны, если они этого желают, в
поощрении или противодействии иностранным инвестициям HYPERLINK \l
“sub_1330” *(330) .

Концепция, в соответствии с которой нельзя “никоим образом
препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер
управлению, поддержанию…”, представляется весьма сходной с минимальным
международным стандартом. Считается, что эта концепция относится к таким
случаям, которые имели место вскоре после иранской революции. В этом
случае народ в условиях негласной поддержки, а иногда и поощрения
подобных мер в отношении иностранных инвесторов со стороны некоторых
государственных структур понес существенный коммерческий урон, который
во многих случаях выражался в прямой или “ползучей” экспроприации.

Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит термин
“справедливый и равноправный режим”. “Каждая из Договаривающихся Сторон
будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений
инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет путем принятия
неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации,
управлению… капиталовложениями, осуществляемыми этими инвесторами.
Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям
полную безопасность и защиту”, – говорится, например, в Соглашении
России с Королевством Нидерландов.

Между прочим, норма “справедливый и равноправный режим” имеет во многом
декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять
иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении
зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего
договора содержатся в последующих статьях, где говорится о
предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего
благоприятствования или национального режима.

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в
двусторонних договорах Российской Федерации с Австрией, Бельгией,
Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем,
Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д.

Рассмотрим п. 2 ст. 3 Соглашения с Францией о взаимном поощрении и
взаимной защите капиталовложений, где говорится: “Каждая из
Договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет
применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны в том,
что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности, режим,
не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого
третьего государства” (выделено мною. – И.Ф.).

“Режим, не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений
инвесторов третьих государств”, устанавливает ст. 3 аналогичного
Соглашения с Германией.

В этой же статье зафиксировано, что “без ущерба своего законодательства
о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов каждая из
Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер
в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой
Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также
деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями”.

Двусторонние договоры предусматривают также изъятия, которые допускаются
при предоставлении режима наибольшего благоприятствования.

Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в
международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся
государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству
в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права,
преимущества, привилегии и льготы, столь же благоприятные, как и те,
которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему
государству. Формула “которое он предоставляет или предоставит в будущем
любому третьему государству” охватывает режим, которым пользуется любое
третье государство, независимо от того, основывается он на международном
договоре, национальном законе или правоприменительной практике HYPERLINK
\l “sub_1331” *(331) .

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не
может “смешиваться” или отождествляться с режимом недискриминации.
Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют разное содержание. Суть
принципа недискриминации состоит в праве требования таких условий,
какими пользуются все, т.е. общих, одинаковых для всех.

Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве
требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому режим наибольшего
благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не
сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием
суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной
обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что
же касается принципа наибольшего благоприятствования, то он, как
международно-правовая норма, имеет договорный характер HYPERLINK \l
“sub_1332” *(332) .

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно
недискриминации совершенно ясно указала, что это “общее правило,
вытекающее из равенства государств” HYPERLINK \l “sub_1333” *(333) ,
“общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств”
HYPERLINK \l “sub_1334” *(334) .

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении
режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась
предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является
основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При
предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям
национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за
некоторыми исключениями, равноправными субъектами.

Следовательно, национальный режим – это такой режим, при котором права
инвесторов на территории принимающего государства определяются в
основном местными (национальными) законами, а не законами страны
происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может
быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным
юридическим лицам (национальному капиталу, т.е. российским инвесторам).
Например, в ст. 5 Соглашения России с Испанией утверждается, что “каждая
из Сторон в соответствии с национальным законодательством будет
предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами
другой Стороны, режим, не менее благоприятный, чем тот, который
предоставляется ее собственным инвесторам”.

Аналогичное дополнение содержит и п. 4 ст. 3 Соглашения России с
Канадой: “По мере возможности и в соответствии со своим
законодательством одна Договаривающаяся Сторона предоставляет
капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны
режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет
капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов”.

О том, что “настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесторам
воспользоваться более благоприятными положениями”, говорится в Договоре
с Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о
взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования,
предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении
создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному
режиму как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам
предпринимательской деятельности, установленным для российских
бизнесменов. В п. 1 ст. 3 данного Соглашения оговаривается
предоставление режима наибольшего благоприятствования: каждая из сторон
предоставляет “режим, не менее благоприятный, чем тот, который
предоставляется капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего
государства”. В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия
предоставления “режима, не менее благоприятного, чем тот, который
предоставляется инвесторам любого третьего государства”.

Пункт 3 ст. 3 говорит о применении в отношении иностранных инвесторов
национального режима, т.е. “равного режима, который предоставляется
капиталовложениям и доходам собственных инвесторов”. В Соглашении,
однако, имеется и оговорка, что такого рода оптимальный режим по
договоренности сторон предоставляется “по мере возможности и в
соответствии со своим законодательством”.

Интересной является формулировка аналогичной статьи в Договоре России с
США. Пункт “п” ст. 1 утверждает, что “национальный режим означает режим,
который является, по крайней мере, таким же благоприятным, как тот,
который предоставляется Стороной компаниям или гражданам третьих
государств в аналогичных обстоятельствах”.

О “смешанном” режиме идет речь в Соглашении России с Республикой Корея о
поощрении и взаимной защите капиталовложений: “Каждая из
Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории
капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны
режим, не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям
или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или
инвесторов любого третьего государства” (ст. 3).

Международные соглашения о защите инвестиций могут предусматривать
возможность изъятий из национального режима в отношениях между
инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством,
принимающим инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Кореей п. 3
ст. 3 предусмотрено, что “каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за
собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим
действующим законодательством ограниченные изъятия из национального
режима, предоставляемые в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи”.

Примечательно, что в Соглашениях России с Канадой и Францией при
определении режима инвестиций предусматривается прямая отсылка к общим
принципам международного права. Например, “каждая из Сторон обязуется
обеспечивать на своей территории… капиталовложениям инвесторов другой
Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного
права справедливый и равноправный режим, исключающий любую
несправедливость или дискриминационную меру, которая могла бы помешать
управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих
капиталовложений” (п. 1 ст. 3 Соглашения с Францией).

Включение условия о предоставлении режима абсолютного стандарта, на
взгляд специалистов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов
в ходе осуществления инвестиционной деятельности не исключается
обращение к нормам международного права. Если условие международного
соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного
права, то толкование таких категорий, как “справедливый и равноправный
режим”, должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий,
принятым в международном праве. Отсутствие отсылки к международному
праву дает возможность договаривающимся сторонам толковать эти категории
в соответствии с национальным законодательством HYPERLINK \l “sub_1335”
*(335) .

Заключая краткий обзор правовых режимов иностранных инвестиций, обратим
внимание на положения ДЭХ в этой сфере. Согласно авторитетным
исследованиям, главным нормативом, установленным ДЭХ в отношении
инвесторов, является национальный режим. Эта, как уже подчеркивалось,
весьма традиционная и возрождающаяся сейчас под влиянием ОЭСР концепция
конкретно не упоминается в ДЭХ, однако ее можно вывести из обтекаемого
определения режима в ст. 10 (3) и предположительно в ст. 10 (1), где
говорится о дискриминационных мерах. Стратегия ДЭХ заключалась во
включении в Договор “благоприятного” элемента национального режима, т.е.
отсутствия дискриминации по сравнению с национальным бизнесом, что
уравновешивало бы “негативный” элемент. Другими словами, речь идет о
применении стандартов, возможно, невысокого качества к иностранцам путем
включения в договоры минимальных международных стандартов HYPERLINK \l
“sub_1336” *(336) .

5.3. Стабилизационная оговорка – важная гарантия иностранных инвестиций

С правовой точки зрения главная проблема обеспечения благоприятного
инвестиционного климата состоит в стабильности правового регулирования,
что предполагает законодательное закрепление долговременных гарантий для
иностранных предпринимателей, вкладывающих свои капиталы в экономику
страны. Это прежде всего гарантии от ухудшения условий хозяйствования,
на основе которых осуществляется приток иностранных инвестиций. Речь
идет об установлении определенного срока, в течение которого действует
запрет на такого рода законодательные изменения.

Не следует особо доказывать: иностранный инвестор хочет иметь гарантию,
что условия инвестирования меняться не будут. Он должен быть уверен в
том, что любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческих
результатов его деятельности, на достижение которых он рассчитывал,
принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по
какому-то определенному соглашению. К сожалению, сохраняющаяся
нестабильность российского законодательства и его непредсказуемость
нередко порождают у иностранных инвесторов сомнения на этот счет.

Между тем практика установления определенного срока, в течение которого
действует запрет на изменения в законодательстве, и прежде была весьма
распространенной в мире. Запрет на введение изменений, ухудшающих
оговоренные условия поступления иностранных инвестиций, получил даже
особое наименование – “дедушкина оговорка”. Она устанавливалась, как
правило, на срок от трех до пяти, реже до семи-десяти лет. Создание
устойчивых условий осуществления иностранной инвестиционной деятельности
характерно и для сегодняшней мировой практики: условия договоров
сохраняют, как правило, свою силу в течение всего срока их действия.

Статья 9 Основ законодательства СССР об иностранных инвестициях в СССР
от 5 июля 1991 г. утверждала, что в случае ухудшения условий
инвестирования к иностранным инвестициям в течение 10 лет будет
применяться законодательство, которое действовало на момент
осуществления инвестиций. Вместе с тем данная статья содержала и ряд
принципиальных изъятий, которые в значительной степени разрушали эту
важную юридическую конструкцию. Например, “дедушкина оговорка” не
распространялась на изменения законодательства, касающиеся обеспечения
обороны, национальной безопасности и общественного порядка,
налогообложения, кредитов и финансов, охраны окружающей среды,
нравственности и здоровья населения, а также антимонопольного
законодательства. Такой широкий перечень, по мнению специалистов,
допускал широкое толкование, и в первую очередь потому, что не
исключались изменения законодательства, касающиеся налогообложения,
кредитов и финансов, т.е. ключевых сфер государственного регулирования
процесса иностранной инвестиционной деятельности.

Закон РСФСР от 4 июня 1991 г. “Об иностранных инвестициях в РСФСР”
вообще не предусматривал гарантии от изменения законодательства в виде
стабилизационной, или “дедушкиной”, оговорки. Возможно, это объяснялось
тем, что Закон от 26 июня 1991 г. “Об инвестиционной деятельности в
РСФСР” в общем-то гарантировал стабильность прав инвесторов. Согласно
его ст. 14, в случаях принятия законодательных актов, положения которых
ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности,
соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее
чем через год с момента их опубликования.

Конечно, установленный годичный срок, по существу, лишал эту
государственную гарантию практического значения. Но даже и в таком
сильно урезанном виде стабилизационная оговорка не применялась, о чем
свидетельствовали дальнейшее развитие законодательства и
правоприменительная практика, особенно в сфере налогообложения.

На устранение данной недоработки был направлен Указ Президента РФ от 27
сентября 1993 г. N 1466. Он предусматривал, что вновь издаваемые акты,
регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации
предприятий с иностранными инвестициями, не будут действовать в течение
трех лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в
силу этих актов. Следовательно, иностранным инвесторам законодатель
обещал государственную защиту от применения наносящих им материальный
ущерб российских нормативных актов. Но на практике данный Указ не нашел
применения в связи с общей политической и экономической нестабильностью
в стране.

Сравнительный анализ законодательства стран – получателей иностранных
инвестиций и международной договорной практики в этой сфере за последние
годы показывает, что “дедушкина оговорка” упоминается реже, а то и
вообще исчезает из правового лексикона. Примечательно, что такое
авторитетное международное учреждение, как Организация экономического
сотрудничества и развития, в своих документах не дает рекомендаций о
применении стабилизационной оговорки. Не говорится о ней и в Хартии
экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г.,
ст. 2 которой специально посвящена международным инвестиционным
отношениям. Однако это не означает, что стабилизационный период изжил
себя. Что же касается России, то наличие такого особого периода в
инвестиционном законодательстве является обязательным условием для
улучшения инвестиционного климата.

Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. “Об инвестиционной деятельности
в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений”
попытался утвердить стабильность прав субъектов инвестиционной
деятельности. Закон предусматривает, что “в случаях принятия законов,
устанавливающих для субъектов инвестиционной деятельности иные правила,
чем те, которые действовали при заключении договоров между ними, условия
этих договоров сохраняют свою силу, за исключением случаев, когда
законом установлено, что их действие распространяется на отношения,
возникшие из ранее заключенных договоров” (ст. 15).

Подчеркнув важность этой статьи нового Закона для стабилизации
российского инвестиционного законодательства, следует тем не менее
отметить двусмысленность и некоторую аморфность процитированного
положения. Во-первых, абсолютно неясно, в течение какого срока не
действуют вновь издаваемые законы в отношении условий ранее заключенных
договоров. Во-вторых, названный Закон непосредственно предусматривает,
что стабилизационный срок не распространяется на ранее возникшие
договорные отношения, если тот или иной принятый закон будет содержать
соответствующую оговорку.

Принципиальное значение для стабилизации российского инвестиционного
законодательства безусловно имеет Федеральный закон от 9 июля 1999 г.
“Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”. Его ст. 9,
названная “Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного
инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями
законодательства Российской Федерации”, намного усиливает гарантии от
изменения законодательства. В соответствии с ней стабилизационный период
устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более
семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет
иностранных инвестиций. В исключительных случаях, когда суммарный объем
иностранных инвестиций составляет не менее 1 млрд руб., Правительство РФ
может продлить этот срок.

Вместе с тем Закон содержит ряд предварительных условий, которые
ограничивают распространение на тот или иной проект с иностранными
инвестициями “дедушкиной оговорки”. Например, гарантии от
неблагоприятного изменения законодательства не касаются случаев
вступления в силу нормативных актов, изменяющих размер таможенных
пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов
Российской Федерации.

Пункт 1 ст. 9 устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к
российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема
инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный
проект. Следовательно, если иностранный инвестор имеет даже менее 1 % в
уставном капитале компании, которая участвует в приоритетном проекте, то
к ней в отличие от всех иных российских компаний будет применяться
льгота по оговорке.

Бытует мнение, что “дедушкину оговорку” следует распространять как на
иностранного инвестора, так и на его контрагентов, включая всех
отечественных участников инвестиционного проекта.

Приняв данную трактовку, необходимо будет предоставлять “дедушкину
оговорку” всем участникам предпринимательской деятельности. Установление
же такой “всеобщей оговорки” приведет скорее всего к отсрочке вступления
в силу законодательства, ухудшающего условия инвестиционной
деятельности.

Здесь надо исходить из того, что “дедушкина оговорка” в любой ее форме
касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между
предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е.
административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о
регулировании гражданско-правовых отношений. Такая позиция позволяет
отказаться от предоставления льгот всем лицам, связанным с инвесторами.

Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений не содержат
каких-либо положений о применении стабилизационной оговорки. Означает ли
это, что стороны, потенциальные партнеры в сфере иностранных инвестиций,
заранее соглашаются на ухудшение условий хозяйствования для своих
предпринимателей? Конечно, нет, поскольку такой подход противоречил бы
самому духу и содержанию заключаемых международных договоров по защите
инвестиций.

Очевидно, отсутствие названных положений объясняется тем, что
международные договоры, имея приоритет над внутренними законами и над
будущими законами, которые могут содержать ухудшение условий для
бизнеса, автоматически исключают для инвесторов любую возможность такого
рода.

В соответствии с новым Законом не дается перечень вносимых в
законодательство изменений, касающихся “дедушкиной оговорки”: изменение
размеров ввозных таможенных пошлин, вызванное применением мер по защите
экономических интересов Российской Федерации при осуществлении торговли
товарами; изменение размера взносов в государственные фонды (за
исключением взносов в Пенсионный фонд РФ). В отношении других изменений,
приводящих к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность по
реализации приоритетных инвестиционных проектов, осуществляемую
иностранными инвесторами, эта оговорка действует.

Закон об иностранных инвестициях предполагает дифференцированное
применение “дедушкиной оговорки” к различного вида иностранным
инвестициям: во-первых, к коммерческим организациям с иностранными
инвестициями (КОИИ), в уставном капитале которых доля иностранных
инвесторов превышает 25% иностранных инвесторов; во-вторых, к КОИИ,
участвующим в инвестиционных проектах. Причем в последнем случае размер
доли (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале не
имеет значения.

Примечательно, что предусматривается дифференциация сроков действия
стабилизационного периода. Закон определяет, в течение какого периода
обеспечивается стабильность правового режима для инвестиционных
проектов, – это срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более
семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет
иностранных инвестиций. Очевидно, что в отношении иностранных
инвестиций, не связанных с реализацией инвестиционных проектов,
продолжает действовать срок, обозначенный в упомянутом ранее Указе
Президента РФ от 27 сентября 1993 г.

Закон дает поручение Правительству РФ определить порядок дифференциации
сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов,
хотя, по мнению специалистов, это сделать трудно, поскольку указанный
срок является частью индивидуальной характеристики конкретного проекта.

Закон обозначает проект инвестиционной деятельности как обоснование
экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой
иностранной инвестиции, включающее в себя проектно-сметную документацию,
которая разрабатывается в соответствии со стандартами, предусмотренными
российским законодательством. В силу этого определения положение ст. 9
Закона, касающееся сроков действия “дедушкиной оговорки”, имеет значение
на стадии разработки и принятия инвестиционного проекта.

Признание целесообразности реализации проекта государственным органом
одновременно означает предоставление гарантии стабильности режима и
условий деятельности иностранного инвестора в рамках проекта. Причем
предусматриваемая в новом правовом акте схема отношений по реализации
инвестиционных проектов соответствует схеме отношений, возникающих при
заключении соглашений-контрактов между инвестором и принимающим
инвестиции правительством (его компетентным органом). Однако Закон не
содержит положений о договорах, заключаемых государством с иностранным
инвестором, как формах реализации инвестиционных проектов.

Договорные формы реализации инвестиционных проектов широко применяются в
качестве типовых в области добычи полезных ископаемых. Учитывая основную
особенность соглашений, заключаемых государством или уполномоченным
государственным органом с частной компанией-инвестором, а именно
неравноправное по правовым характеристикам и экономическому потенциалу
положение сторон в договоре, в мировой практике такого рода
государственные контракты продолжают часто называть концессионными
соглашениями или договорами концессии.

Современные договоры концессии отличает от их аналогов времен нэпа не
только содержание, но и правовая природа указанных государственных
контрактов. Договоры концессии современного типа должны обеспечить
прежде всего равноправие сторон в договоре. Для этого используют способ,
подобный применению “дедушкиной оговорки”. В договор концессии включают
условие о порядке внесения изменений фактических обстоятельств, к
которым относится также изменение законодательства, что дает
инвестору-контрагенту необходимую гарантию защиты его прав. Это
существенное условие характеризует новый вид гражданско-правового
договора.

В Законе об иностранных инвестициях основное внимание уделяется
раскрытию содержания условия, гарантирующего иностранному инвестору
неизменяемость законодательства, но ничего не сказано о договорах как о
способе реализации государственной гарантии стабильности правового
режима иностранных инвестиций. По мнению Н.Г. Дорониной, это является
недостатком нового Закона, поскольку многие проблемы, связанные с
реализацией инвестиционных проектов, могут быть решены только путем
непосредственного соглашения между органом государства и инвестором.

Если вспомнить о сроке действия стабилизационного периода, то, согласно
п. 3 ст. 9 Закона, по решению Правительства он может быть продлен.
Конечно, решение принимается по каждому конкретному инвестиционному
проекту. Поэтому необходимость заключения соответствующего ситуации
договора концессии в данном случае более чем очевидна.

Указанный пункт предусматривает изменение условий деятельности
иностранного инвестора в благоприятную для него сторону.

5.4. Национализация в международном инвестиционном праве: теория и
практика применения

5.4.1. Исторические аспекты

Проблемы национализации, в том числе иностранной собственности,
продолжают оставаться актуальными для России и по сей день.
Представление, что этот этап мы уже пережили и можно выкинуть за борт
истории накопившийся за долгие десятилетия практики национализации в
разных странах богатый доктринальный материал, с точки зрения опыта и
теории международного права достаточно иллюзорно. Особенно если учесть,
что в массовом сознании сегодня в очередной раз муссируется идея о
необходимости передела собственности в целях восстановления социальной
справедливости. Нет также сомнений в том, что в условиях продолжающейся
общей политико-экономической нестабильности возрастает степень
политических (некоммерческих) рисков.

В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные
действия правительства, такие, как экспроприация или национализация
активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70-е годы ХХ в.
Кстати, они-то и способствовали росту значения факторов политического
риска. Однако сфера этого определения значительно шире и включает в себя
ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже
дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспортных
квот, барьеры, препятствующие обмену валюты или репатриации прибыли,
неблагоприятные изменения налогов, аннулирование контрактов,
необеспеченность надежности права собственности. При любом из
перечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее
изменение, навязанное иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе
правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь
может идти об исключительном явлении, таком, как национализация, или же
о более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер,
имеющих вкупе такой же опасный характер (скрытая экспроприация). В то же
время необходимо отличать законное регулирование от имени правительства
от того, что является организованной дискриминационной кампанией против
иностранного инвестора. В любом случае воздействие тех и других
мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере
политического риска.

Коммунистические доктрины суверенитета не требуют обязательной выплаты
компенсации, когда государство отнимает собственность. Степень
сохранения этих старых взглядов или возможность их возрождения в случае
возникновения спора будут зависеть от того, как станут развиваться
события в дальнейшем. История настойчиво дает понять, что не следует
слишком вдаваться в эйфорию в связи с нынешней открытостью Восточной
Европы для иностранных инвестиций.

Право государств национализировать собственность иностранных инвесторов
было одним из наиболее дискуссионных вопросов международного права.
Страны, экспортирующие капитал, неизменно выступают за то, что
международное право допускает принудительное изъятие иностранной
собственности только при условии, если этого требуют “общественные
интересы”, и за выплату “незамедлительной, достаточной и действительной
компенсации” в соответствии с так называемой формулой Халла. Предыстория
этой господствующей на Западе доктрины такова. В 1938 г. возник спор
между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений,
находившихся в собственности иностранных, в том числе американских,
компаний. Государственный секретарь США Корделл Халл утверждал, что
международное право требует, чтобы Мексика выплатила “достаточную,
действенную и незамедлительную компенсацию”. Сокращенно норматив, на
который ссылались Соединенные Штаты Америки, стали именовать формулой
Халла.

Что же касается государств – реципиентов капитала, то они выступают за
то, чтобы вопросы права собственности были прежде всего прерогативой
национального законодательства, которое может допускать изъятие
собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной.
Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных
инвестиций в Латинской Америке, по поводу массовых национализаций в
освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.

Напомним, что когда госсекретарь Халл потребовал, чтобы Мексика
незамедлительно заплатила инвесторам США за их экспроприированные
нефтяные концессии, он просто применил правила, которые правительства
США и западноевропейских государств использовали в отношениях между
собой не один десяток лет. Международные суды применяли эти нормативы к
делам между государствами Европы и Северной Америки, за небольшими
исключениями, а также в ходе прекращения нефтяных концессий на Ближнем и
Среднем Востоке.

Таким образом, одной из главных задач в правовой защите иностранных
инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода
принудительных мер по изъятию иностранной собственности, что, с точки
зрения известных юристов-международников, представляется важнейшей
проблемой инвестиционного права в целом HYPERLINK \l “sub_1337” *(337) .
Кстати, Советская Россия была первым государством, которое, как пишет
Дж. Уайт HYPERLINK \l “sub_1338” *(338) , не только ввело в обиход
совершенно незнакомое в то время слово “национализация”, но и на
практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет
1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в
стране, в том числе принадлежавшие иностранному капиталу. Впоследствии в
ходе новой экономической политики зарубежные инвесторы, ведущие широкую
инвестиционную деятельность в нашей стране на основе концессионных
соглашений, еще раз потерпели фиаско. Причем в 30-40-е годы ХХ в.
известные международные арбитражные суды вынесли достаточное количество
решений о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам, но
СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что многие из
западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов на
территории России, в свое время уже лишились своих капиталов, что,
кстати, лишний раз доказывает актуальность данного вопроса.

Как видно, проблема принудительного изъятия иностранной собственности
имеет длительную историю. В 60-70-е годы XX в. в ООН, других
международных организациях шли острые дискуссии вокруг правовых норм
экспроприации, которые инициировали освободившиеся от колониального
гнета страны Азии и Африки в попытках создания так называемого нового
международного экономического порядка (НМЭП). “Великий спор вокруг
экспроприации” начала 70-х годов бушевал в связи с якобы существовавшим
конфликтом между суверенными правовыми государствами в отношении своих
природных ресурсов и их обязательствами согласно международному праву
соблюдать вытекающие из контрактов права или права собственности
иностранных инвесторов применительно к этим ресурсам.

В настоящее время в сфере иностранных инвестиций, как справедливо
отмечает известный специалист М. Сорнараджа, наблюдается определенная
эйфория. Порожденное идеологическими постулатами враждебное отношение к
иностранным инвестициям было разрушено с падением коммунизма в Восточной
Европе и принятием более прагматических подходов к иностранным
инвестициям в Азии и Латинской Америке. Догматические взгляды на
собственность в теории национализации сами собой отпали с принятием
принципов рыночной экономики. Оставшиеся коммунистические режимы – Китай
и Вьетнам – взялись за осуществление реформ, которые продемонстрировали
большую значимость иностранных инвестиций. В последние годы даже такие
государства, как КНДР и Куба, становятся на путь привлечения прямых
иностранных инвестиций в свою экономику. Громкие заявления о постоянном
суверенитете над природными ресурсами были “заметены под ковер”,
поскольку такая позиция могла окончательно отпугнуть иностранные
инвестиции. Что касается транснациональных корпораций (ТНК) как якобы
угрозы государственному суверенитету, то они начали восприниматься
большинством государств как локомотив экономического роста и позитивных
перемен.

Между тем проблема национализации иностранной собственности весьма
сложна и противоречива. Чтобы лучше ее понять, вначале необходимо
уяснить отношение к ней специалистов по международному инвестиционному
праву. При этом следует подчеркнуть, что позиции различных
юристов-международников различны и определяются тем, какие задачи эти
ученые призваны решать, хотя некоторые из них занимают в этом вопросе
более или менее нейтральную позицию.

5.4.2. Принудительное изъятие иностранной собственности: проблемы
понятийного аппарата

Необходимо внести ясность в понятийный аппарат, который используется,
когда речь идет о мерах принудительного изъятия иностранной
собственности. В литературе употребляются на этот счет разные дефиниции.
Чаще в западных источниках применяется слово “экспроприация”,
переводимое с английского как отчуждение, конфискация имущества.
Например, в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства
по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985 г. HYPERLINK \l
“sub_1339” *(339)  говорится об экспроприации или аналогичных мерах,
что включает “любое законодательное действие или административное
действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в
результате которого владелец гарантии лишается права собственности над
своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от
такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер
правительствами с целью регулирования экономической деятельности на
своей территории”. Такое же определение применяется в Руководстве по
регулированию прямых иностранных инвестиций, разработанном под эгидой
МБРР HYPERLINK \l “sub_1340” *(340) . В специальном материале,
подготовленном Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД),
обозначены следующие виды изъятия: прямая национализация, прямая
национализация отрасли промышленности, изъятие в специальных целях,
ползучая национализация.

С правовой точки зрения прямая национализация означает полное
принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе
осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого
государства, как правило, по политическим соображениям. Эти меры могут
сопровождаться установлением окончательного государственного контроля
над экономикой страны и включают иногда захват всех средств
производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой
национализации отрасли промышленности государство стремится
реорганизовать определенную отрасль путем изъятия частных предприятий в
отрасли и установления государственной монополии (например,
национализация медной промышленности в Чили и нефтяной – в Иране).

Поскольку иностранная инвестиционная деятельность напрямую зависит от
конкретной земельной территории, изъятие государством земель в
значительных масштабах также наносит непоправимый ущерб иностранному
инвестору. Изъятие в специальных целях, в соответствии с определением
ЮНКТАД, предусматривает, что зарубежная фирма, господствующая на рынке,
или в отдельной отрасли производства, или на отдельном участке земли,
необходимом, например, для строительства дорог и коммуникаций, является
целью национализации.

По мнению американских юристов П. Комекса и С. Кинселлы, авторов книги
“Международное право на защите иностранных инвестиций: правовые аспекты
политических рисков”, изданной в Нью-Йорке в 1997 г., понятие
экспроприации включает также конфискацию и национализацию.
Экспроприация, по их мнению, – это изъятие принимающим инвестиций
государством собственности инвестора под предлогом “общественных
интересов”. Национализация может отличаться от экспроприации тем, что в
первом случае речь идет, как правило, о принудительном изъятии
иностранных капиталов из специфических отраслей производства, таких, как
нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность, в
целях проведения социально-экономических реформ. В качестве примера
массовых национализаций, причем без компенсации, Комекс и Кинселла
приводят принудительное изъятие транснациональных компаний и банков в
Перу в 1968 г.

Нет единого мнения в применении рассматриваемых терминов и у авторов
фундаментального труда “Договор к Энергетической Хартии: путь к
инвестициям и торговле для Востока и Запада”. Как известно, ДЭХ является
моделью взаимодействия институциональных структур, необходимой для
стимулирования инвестиций и торговли в энергетических и связанных с ними
отраслях во всем мире, которая содержит механизм покрытия рисков
реализации инвестиционных проектов.

Известный специалист Томас В. Вальде, рассматривая основные
инвестиционные обязательства государства, говорит об экспроприации, а
его коллега Джезвальд У. Салакьюзе HYPERLINK \l “sub_1341” *(341) – о
национализации, экспроприации и других формах нарушения прав
собственности государственными властями принимающей страны HYPERLINK \l
“sub_1342” *(342) .

В отечественных правовых источниках и литературе вообще не употребляется
термин “экспроприация”. Его заменило пущенное в обиход с легкой, вернее,
твердой руки большевиков слово “национализация”, которое приобрело в
России устойчивое значение, хотя это понятие не было использовано ни в
Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в
Гражданском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому термин “национализация”
вообще отсутствует в последнем советском юридическом словаре – в
гражданское законодательство он был введен только недавно. Статья 235
действующего Гражданского кодекса РФ определяет национализацию как
“обращение в государственную собственность имущества, находящегося в
собственности граждан и юридических лиц”, и устанавливает необходимость
возмещения стоимости этого имущества и других убытков в порядке,
предусмотренном ст. 306 ГК РФ.

Таким образом, для правовой характеристики принудительных мер изъятия
иностранной собственности отсутствует единая общепринятая терминология в
сфере международного права. Чтобы избежать двусмысленной трактовки
понятий “национализация”, “экспроприация”, “реквизиция”, “конфискация”,
необходимо четко и ясно определить правовое содержание данных
определений. Дело в том, что юридическая природа этих понятий различна,
поскольку речь идет о неодинаковых формах и способах ограничения и
аннулирования прав собственности. Но все эти термины объединяет одно
юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность
в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается
своих капиталов и дивидендов. Особенностью последних десятилетий
является то, что более активно применяются не прямые, а косвенные, так
называемые ползучие формы принудительного изъятия иностранной
собственности.

Термин “национализация” с позиции отечественного законодательства в
общем виде представляет собой государственно-властный акт, направленный
на принудительное прекращение права частной собственности на
определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в
долях и капиталах организации и возникновение права собственности на это
имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как
правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризис и т.д.)
HYPERLINK \l “sub_1343” *(343) .

Национализация любого имущества допустима только путем издания
индивидуально определенного акта о принудительном изъятии конкретного
имущества органом государственной исполнительной власти (ч. 3 ст. 35
Конституции РФ). Принято считать, что национализация как принудительный
акт не подлежит оспариванию в судебном порядке. Принципиальным является
то, что любая национализация, согласно той же конституционной норме,
должна сопровождаться выплатой равнопроцентного и справедливого
возмещения, причем на предварительной основе.

Что касается реквизиции, то это принудительная мера по изъятию имущества
у собственника в государственных или общественных целях с выплатой
собственнику стоимости имущества. Реквизиция по закону должна носить
временный характер. Она проводится при стихийных бедствиях, авариях,
эпидемиях, других чрезвычайных обстоятельствах и осуществляется по
решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция
должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.

С точки зрения российского права, конфискации свойственна особая
юридическая сущность. Она рассматривается как санкция за совершение
преступления или иного правонарушения. В предусмотренных законом случаях
общегражданский, арбитражный суд или другой государственный орган
выносит решение о безвозмездном изъятии имущества. Конфискация может
применяться как мера административной либо гражданско-правовой
ответственности. В уголовном законодательстве она иногда применяется как
дополнительная мера наказания за особо тяжкие преступления.

Определенные трудности представляют отличия национализации от реквизиции
и конфискации. Современное представление о национализации основано на
сугубо национальных особенностях и не учитывает международного опыта.
Бытует мнение, что реквизиция и конфискация представляют собой две
разновидности национализации: реквизиция – это возмездная
национализация, а конфискация – безвозмездная. В действительности
национализация четко отличается от конфискации, по крайней мере, по
признакам возмездности. Ибо конфискация действительно представляет собой
безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность
государства.

Выявить различия национализации и реквизиции также несложно. Реквизиция,
согласно п. 1 ст. 242 ГК РФ, представляет собой возмездное изъятие
имущества у собственника “в случае эпидемий, эпизоотий и при иных
обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер: в интересах общества по
решению государственных органов: в порядке и на условиях, установленных
законом”. Право собственности на реквизированное имущество переходит
государству, но это право обременено правом требования со стороны
бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия
оснований реквизиции. Данное право требования существует под
отменительным условием и применяется только в случае, если ко времени
окончания действия указанных обстоятельств реквизируемое имущество
остается в государственной собственности.

Ничего подобного в случае национализации быть не может, если иное не
будет предусмотрено специальным законом. Согласно общему правилу,
национализация не влечет обременения права государственной собственности
на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего
собственника, в то время как правовое регулирование реквизиции
осуществляется специальным законом.

Категории “национализация”, “экспроприация”, “реквизиция”,
“конфискация”, встречаемые в двусторонних международных договорах о
поощрении и взаимной защите капиталовложений, носят в определенной
степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумеваются
не только сам факт национализации, но также действия государства,
которые могут рассматриваться как фактически осуществленная
национализация или экспроприация, например замораживание счетов, запрет
перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д. HYPERLINK \l
“sub_1344” *(344)

Следует разобраться также с такими понятиями, как “законная
экспроприация” и “незаконная экспроприация”.

Проведение различия между “законной” и “незаконной” экспроприацией
известно еще со времен дела о фабрике в городе Чорзов (Германия против
Польши) 1928 г. Данное арбитражное дело, как оно истолковывается в общем
случае, указывает, что restitutio in integrum, т.е. восстановление
материальных активов или выполнение особых положений контракта,
возможно, если экспроприация была незаконной, и ни в каком ином случае.

Разделение мер принудительного изъятия иностранной собственности на
законные и незаконные происходило в ходе работы Трибунала по
рассмотрению претензий Ирана и США, когда Ирану предъявлялись претензии
либо в нарушении стабилизационных положений, либо в осуществлении
дискриминационных мер по отношению к американским инвесторам.

Чем же отличается незаконная экспроприация от законной? Можно, например,
представить ситуацию, что государство незаконно экспроприировало
иностранные инвестиции, нарушив в ходе этого стабилизационное положение,
или осуществило дискриминацию по политическим мотивам. Но если при этом
инвестору была выплачена “справедливая рыночная стоимость” его
капиталов, то трудно предположить, чтоб инвестор или его государство
учинили иск против экспроприировавшего государства. Даже при другом
варианте развития событий трудно представить, что международный
арбитражный суд присудит выплату дополнительных, фактически карательных
компенсаций инвестору как следствие признания незаконности изъятия.
Другими словами, можно не сомневаться, что интересы инвестора могут быть
полностью соблюдены при условии получения им компенсации в объеме
справедливой рыночной цены своих капиталов.

Поэтому незаконная экспроприация должна рассматриваться главным образом
как усугубляющее обстоятельство в тех случаях, когда
государство-реципиент не выплатило инвестору “быстрой, достаточной и
эффективной компенсации”. Добавим, что эти усугубляющие обстоятельства
могут оказать дополнительное влияние и на решение арбитражного Трибунала
в отношении “справедливой рыночной стоимости” HYPERLINK \l “sub_1345”
*(345) .

Думается, между понятиями “национализация” и “экспроприация” было бы
правильным поставить знак равенства, поскольку они подразумевают одну и
ту же форму принудительного изъятия иностранной собственности.

Термин “конфискация” в международном инвестиционном праве следует
применять для обозначения нелегальной национализации (экспроприации) или
восстановления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами
международного права.

5.4.3. Скрытые (ползучие) формы национализации

В связи с этим представляет интерес Гарвардский проект Конвенции о
международной ответственности государств за ущерб, причиненный
иностранцам, который касается концепции собственности всех видов
движимого и недвижимого имущества, включая промышленную, литературную и
художественную собственность, а также доли и интересы в собственности. В
понятие “косвенное изъятие” ст. 10 (3а) Гарвардского проекта включает
“любое такое неразумное вмешательство в использование, пользование или
распоряжение собственностью, приводящее к тому, что собственник не в
состоянии использовать или пользоваться собственностью в течение
разумного периода времени после начала вмешательства”.

Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за
чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную
ситуацию обобщенно можно назвать скрытой или косвенной экспроприацией
(национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на
официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами,
низводят инвестора до положения номинального собственника. В качестве
такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать возрастающее
увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения,
вмешательство в ценовую политику, зональные законы, наложение ареста на
банковские счета, установление “сверху” чрезмерно высокой заработной
платы и контроль за ходом перевода платежей HYPERLINK \l “sub_1346”
*(346) .

Другая форма косвенной экспроприации осуществляется путем назначения со
стороны государства специальных менеджеров – управляющих тем или иным
инвестиционным проектом. Например, в ходе исламской революции
правительство Ирана отстранило руководителя американской компании от
ведения дел и назначило своих менеджеров или директоров. Хотя эти
действия не назовешь прямым отчуждением американской собственности, но
по своему эффекту они привели к лишению прав собственников на
распоряжение их собственностью. Кроме того, скрытая экспроприация может
заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на
продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности. Такая форма
экспроприации широко применялась в нацистской Германии.

“В свете полной неспособности британских компаний и плантаторов
пользоваться своими правами и своей собственностью в Индонезии Его
Превосходительство Правительство заключило, что индонезийское
правительство экспроприировало их собственность”, – заявило английское
правительство после принятия в 1965 г. серии актов об экспроприации в
Индонезии собственности британских инвесторов. В качестве аналогичного
примера можно привести арбитражное дело “Старрет корпорейшн против
Правительства Исламской Республики Иран”, когда суд указал, что
государство может вмешаться в право собственности таким образом, что
инвесторы в силу своей бесполезности могут считаться
экспроприированными, даже если государство не стремится к этому.
Арбитражный Трибунал по данному делу выяснил, что изъятие началось с
назначения иранским министерством жилищного строительства временного
управляющего данным предприятием, которое лишило истца права управления
и эффективного контроля. Что касается серии событий, предшествовавших
этой дате, включая вооруженные восстания, запугивание и арест персонала,
то они не рассматривались в качестве изъятия собственности, поскольку
инвесторы в чужих странах как бы принимают на себя определенный риск,
связанный с беспорядками и даже революцией. Тот факт, что риски
реализовались, говорилось в решении арбитражного Трибунала, не означает,
что права, затронутые событиями, могут быть приняты во внимание.

С юридической точки зрения элемент неопределенности относительно того,
на каком основании проводится различие между изъятием, влекущим
ответственность, и отчуждением, которое не влечет подобного, выступает в
данном случае очень важным моментом. Ползучая, или скрытая,
национализация, нося косвенный характер, представляет постепенное
ущемление прав иностранного инвестора, что снижает эффективность
капиталовложений. Формально зарубежный предприниматель остается хозяином
своей собственности, но его права на ее использование в ходе
осуществления инвестиционной деятельности ограничиваются произвольным
вмешательством государства.

В разряд скрытой экспроприации относятся также насильственное отчуждение
акций, вмешательство в право управления, назначение внешнего
управляющего, дополнительное налогообложение или отмена ранее
предоставленных налоговых и таможенных льгот, отказ в доступе к местным
материалам HYPERLINK \l “sub_1347” *(347) . Овладение контрольным
пакетом акций в иностранной компании также считается изъятием контроля
над активами и прибылью предприятия. Отчуждение собственности может
включать изъятие тесно связанных вспомогательных прав, вытекающих из
патента и контрольного пакета, которые не были предметом прямой
национализации HYPERLINK \l “sub_1348” *(348) .

Исходя из теории и практики международного инвестиционного права,
изменения в налогообложении лишь тогда можно определить как
экспроприационные (или представляющие собой ползучую экспроприацию либо
фактический захват), если было намерение подорвать собственность
экономических продуктивных активов таким образом, чтобы вынудить пойти
на ликвидацию того или иного проекта. Но юридически доказать, как
показывает международная арбитражная практика, нарушения, например,
положений о стабилизации налогообложения бывает чрезвычайно трудно.

Следует остановиться и на совершенно ином аспекте проблемы.
Преднамеренная правительственная политика использования налогообложения
для подрыва функционирующего инвестиционного проекта и для принуждения
его ликвидации отсутствует, но постоянные налоговые проверки постепенно
подрывают конкретную иностранную инвестиционную деятельность, лишают
проект всякой экономической ценности. Представляет ли собой подобное
мероприятие конфискационную экспроприацию, если государство-реципиент не
было поставлено в известность о его последствиях? Такой сценарий вполне
возможен. В качестве примера можно привести недавнюю налоговую ситуацию
(федеральное, региональное и муниципальное налогообложение) в отношении
нефтяных инвестиций в России, когда иностранные инвесторы фактически
лишились возможностей получать прибыль.

5.4.4. Международное право о компенсации при национализации

С точки зрения международного права осуществление национализации –
прерогатива внутренней компетенции государства, международный орган не
может обсуждать меры по национализации иностранных инвестиций. В свое
время это нашло подтверждение в решении Международного суда ООН, который
признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства
Великобритании (1951 г.) в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской
нефтяной компании. Исходя из этого, на наш взгляд, трудно согласиться с
точкой зрения, что международное право не регулирует и не может
регулировать отношения собственности, возникающие между государством и
частными физическими лицами HYPERLINK \l “sub_1349” *(349) .

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций уже давно
превратилось в дополнительный, но существенный механизм защиты прав и
интересов иностранных инвесторов. Вопросы об условиях, например,
компенсации при принудительном изъятии иностранных инвестиций стали
юридически закрепляться в международно-правовой договорной практике.
“Государство не может экспроприировать или иным способом захватить
полностью или в какой-либо части иностранные частные инвестиции,
находящиеся на его территории, или принимать меры регулирования,
влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда
это совершается в соответствии с применением к данным обстоятельствам
юридической процедуры для достижения общественно полезных целей, при
отсутствии дискриминации, связанной с иной государственной
принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей
компенсации”, – говорится в Руководстве по регулированию прямых
иностранных инвестиций МБРР.

В современном международном праве существуют две основные доктрины по
поводу национализации HYPERLINK \l “sub_1350” *(350) . Что касается
развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой
право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственного
суверенитета. Само это право, согласно ей, ничем не может быть
обусловлено, т.е. оно осуществляется независимо от наличия или
отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация
выплачивается с учетом всех обстоятельств (“отсутствие достаточного
количества твердой валюты” и т.д.). Эта доктрина нашла отражение во
многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрели
Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1805 “О национальном суверенитете
над природными ресурсами”, Хартия и Декларация о новом международном
экономическом порядке и др.

Традиционная западная доктрина также признает право государства на
экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных
интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г)
сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Термин “в общественных интересах”, широко применяемый в международной
договорной практике, был заимствован из ст. 1 первого Протокола от 20
марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод 1950 г. В этой статье говорилось, что каждое физическое и
юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своей
собственностью. “Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в
интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими
принципами международного права”.

Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае ее соответствия
конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В
противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола
и причинения ущерба. Любые принудительные меры в отношении иностранных
инвестиций не должны носить дискриминационного характера, т.е.
проводиться выборочно с учетом национальности капитала.

Итак, международное право четко и недвусмысленно требует быстрой,
адекватной и эффективной компенсации, поскольку возможность
экспроприации без выплаты компенсации – величайший риск при
осуществлении инвестиций.

В связи с этим особый интерес представляет установление и развитие в
теории и практике международного права формулы Халла в отношении
компенсации за национализируемую собственность иностранных инвесторов.
Напомним, что эта формула, подразумевающая “достаточную, действительную
и незамедлительную компенсацию”, требует немедленной выплаты в свободно
конвертируемой валюте полной стоимости собственности, забираемой
государством. Такой подход к решению проблемы тем более очевиден, что
возможность принудительного изъятия собственности иностранного инвестора
или других существенных ограничений без выплаты компенсации или с
выплатой менее чем адекватной компенсации – величайший риск при
осуществлении инвестиционной деятельности на территории чужого
государства.

Государства – импортеры капитала в Азии, Африке и Латинской Америке
долгое время не воспринимали этот стандарт, разработанный
международно-правовой доктриной. Коммунистические государства Восточной
Европы также возражали против этой формулы, однако, на их взгляд, вопрос
заключался не в стандарте компенсации, а в том, следует ли вообще
выплачивать компенсацию при экспроприации собственности у национальных
или иностранных инвесторов. Степень живучести этих взглядов или
возможность их возрождения будет зависеть от того, как станут
развиваться события в дальнейшем.

Исследования последних лет в некоторой степени свидетельствуют об отходе
части ученых и практиков от доктрины незамедлительной, достаточной и
действительной компенсации. Сказалась, в частности, жесткая критика со
стороны развивающихся стран, с которой они выступали на протяжении
десятилетий. Как результат – академические группы, например Американский
институт права и другие аналогичные организации, которые безоговорочно
поддерживали формулу Халла, начали делать определенные оговорки
относительно заказного стандарта компенсации за национализируемую
собственность HYPERLINK \l “sub_1351” *(351) . М. Сорнараджа, например,
указывает на публикуемый Американским институтом права “Обзор
законодательства в области международных отношений”, который неизменно
придерживался мнения, что формула Халла представляет собой международное
право в области стандарта компенсации, но сейчас уже использует формулу
справедливой компенсации, которую предпочитают развивающиеся страны. Это
вызывает резкое несогласие со стороны официальных кругов США.
Комментарий по этому поводу свидетельствует об их активной поддержке
формулы справедливой компенсации, используемой в Пятой поправке к
Конституции США и основанной на этой поправке. В целом судебная
практика, за исключением случаев, связанных с особыми обстоятельствами,
склоняется в пользу выплаты в качестве компенсации рыночной стоимости.

Некоторые ученые, например М. Дольцер, ссылаются на большинство голосов,
поданных за НМЭП в Генеральной Ассамблее ООН, как на свидетельство того,
что международное право не требует полной компенсации и что, мол, это
лишний раз говорит об отсутствии достаточной поддержки формулы Халла для
признания ее нормой международного обычного права. Однако решения
международных политических организаций, особенно принимаемые
большинством, представляющим одну группу экономических интересов, не
могут создавать новую международную норму или изменять уже
сформулированную в теории и практике международного права. И поскольку
государства это понимают, они поддаются соблазну занимать на
политических форумах якобы правовую позицию, которая, как им известно,
не имеет никаких политических последствий. Поэтому большинство
международных арбитражных судов, рассматривавших данную проблему,
отвергают резолюции по НМЭП в качестве надежного источника
международного обычного права HYPERLINK \l “sub_1352” *(352) .

В новом издании справочника Оппенгейма указывается также, что формула
Халла утратила свое первоначальное значение как предусматривающая
абсолютный стандарт и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг
этой доктрины. Редакторы издания отмечают в отношении формулы Халла
следующее: “Возникает вопрос, представляют ли эти элементы отдельную и
необходимую часть стандарта компенсации, требуемого международным
правом, или они всего лишь соображения, которые необходимо учитывать
(возможно, наряду с другими) в оценке того, отвечает ли компенсация
некоторому гораздо более широкому стандарту, предусматривающему,
например, что компенсация должна быть “справедливой”, “равной” или
“надлежащей”.

Интересным представляется вопрос об использовании формулы Халла в
международной арбитражной практике, поскольку правоприменительная
практика наглядно свидетельствует о жизнеспособности тех или иных теорий
и доктрин. В принятых в последнее время арбитражных решениях принцип
незамедлительной, достаточной и действительной компенсации не получил
поддержки. Три арбитражных рассмотрения по вопросу ливийской нефти не
внесли ничего сколько-нибудь существенного в этот спор. В спорах по
“Тексако” и “Бритиш Петролеум” была сделана ссылка на возможность полной
компенсации, однако перед этим сформулирован вывод о незаконности
национализации. В деле “Бритиш Петролеум” судья Ларерген заявил, что
полная компенсация не является нормативом, применимым к законным
национализациям. В деле о компании “Лиалко” арбитр утверждал, что
стандарт Халла заменен стандартом “удобной и достаточной компенсации”. В
арбитражном деле “Аминойл”, где рассматривалась деятельность, связанная
с сектором энергетики, поддержан такой стандарт компенсации, который
составляет сумму, меньшую, чем полная компенсация.

Трибунал по рассмотрению претензий Ирана и США не дает ясного указания,
какие стандарты использовать. Хотя американские арбитры неизменно
выносили решение о незамедлительной, достаточной и действительной
компенсации в качестве общепринятой нормы, а иранские арбитры постоянно
возражали против этого, нейтральные арбитры не продемонстрировали
безоговорочной поддержки ни одного из указанных мнений. Следует
заметить, что комментаторы также давали различные толкования решениям
Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и Соединенных Штатов.
Американские исследователи, как правило, выделяли те решения, в которых
был поддержан стандарт Халла, а их коллеги из Ирана и других
развивающихся стран отдавали предпочтение тем, в которых поддержан
стандарт надлежащей компенсации. При этом единых подходов к данной
проблеме практически не обнаружилось.

Отдельно остановимся на одном из недавних арбитражных решений по
претензии “Эбрахаими”, поддержавшем стандарт надлежащей компенсации
HYPERLINK \l “sub_1353” *(353) . Председателем Трибунала был профессор
Аранхио-Руис. Трибунал отмечал, что “хотя международное право несомненно
закрепляет обязательство предоставлять компенсацию за изъятую
собственность, теория и практика международного права не подтверждают
вывод о том, что норматив о незамедлительной, достаточной и
действительной компенсации является отражением стандарта международного
права”. Далее в своем постановлении Трибунал в качестве отправной
позиции при определении стоимости компенсации рассматривал полную
компенсацию. Трибунал отметил: “С учетом мнений теоретиков права,
арбитражной практики и прецедентов принятых трибуналами решений трибунал
считает, что после надлежащей оценки полной стоимости собственности
назначаемая сумма компенсации должна представлять собой надлежащее
отражение соответствующих фактов и обстоятельств в каждом конкретном
случае”.

В итоге при расчете компенсации по делу “Эбрахаими” Трибунал вычел из
причитающейся суммы компенсации “негативный “гуд-вилл”, с тем чтобы
“принять во внимание конкретные обстоятельства каждого дела”. Это
решение еще более запутывает данную международно-правовую норму, так как
полная и безусловная компенсация Трибуналом рассматривается как
отправная точка для изучения вопроса о компенсации, которую следует
выплатить. Затем сумма компенсации сокращается в свете конкретных
обстоятельств, связанных с национализированными иностранными
инвестициями.

Между прочим, спор по делу “Эбрахаими” подпадал под действие Договора о
дружбе, сотрудничестве и мореплавании (ДСМ) между США и Ираном, который
предусматривал выплату незамедлительной, достаточной и действительной
компенсации. Однако этот Трибунал, так же как и другие трибуналы по
рассмотрению претензий Ирана и США, счел применимым в данном случае
международное обычное право. Судья Эллисон, американский арбитр по делу
“Эбрахаим”, постановив сначала, что международное обычное право
поддерживает стандарт Халла, отметил тем не менее, что в любом случае
этот спор регулируется положением Договора о ДСМ. Возникает вопрос:
выполняется ли обязательство, когда формула полной компенсации отражена
в договоре, будь то в виде традиционной западной формулировки или в
какой-либо другой форме, если сначала сумма компенсации определяется на
основе стандарта полной компенсации, а затем эта сумма сокращается в
силу особых обстоятельств данной инвестиции? Если ответ будет
положительным, то следует сделать вывод, что признание формулы полной
компенсации не всегда имеет своим результатом выплату полной компенсации
HYPERLINK \l “sub_1354” *(354) .

Итак, судебная практика Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и США
показывает, что, несмотря на наличие Договора о ДСМ, содержащего
положения, гарантирующие полную компенсацию при национализации, арбитры
Трибунала были более склонны придерживаться позиции современного
международного права и отвергли формулировку в отношении применения
стандарта компенсаций, закрепленного в Договоре о ДСМ.

Определенный интерес представляет практика Европейского Союза в
вопросах, связанных с компенсацией за официальное изъятие собственности,
которая не указывает на необходимость выплаты полной компенсации. В
делах, связанных с толкованием ст. 1 Протокола к Европейской конвенции
по правам человека, которая касается права собственности, вырисовывается
тенденция, свидетельствующая, что это положение не нарушается в случае
изъятия собственности государством без выплаты полной компенсации. Хотя
уровень договорных стандартов может быть выше уровня внутренних
стандартов, это указывает на использование в практике европейских
государств постулата о том, что полная компенсация не является
общепринятой нормой.

Международные трибуналы последнего времени неизменно подтверждают
требование международного права: при экспроприации иностранной
собственности должна выплачиваться полная компенсация. Продолжаются
теоретические дебаты относительно сферы охвата возможных изъятий из
этого стандарта, однако последние решения показывают, что оправданием
для таких изъятий могли послужить только действительно чрезвычайные
обстоятельства. Это подтверждение стандарта полной компенсации частично
объясняется все более широким признанием того, что такой стандарт
способствует обеспечению иностранных инвестиций, имеющих жизненно важное
значение для экономического развития HYPERLINK \l “sub_1355” *(355) .

Важный интерес в ходе рассмотрения проблем компенсации в случае
национализации представляют соответствующие положения Договора к
Энергетической Хартии, который можно рассматривать как очередную попытку
создания глобальной системы защиты инвестиций. Пункт 1 ст. 13 ДЭХ
определяет понятие “экспроприация” как включающее национализацию.
Кстати, это сводит на нет вероятность возникающих иногда споров
относительно того, отличается ли норматив, применяемый при изъятии в
ходе национализации всей экономики или одного из ее секторов, от
комплекса норм, применяемого при экспроприации конкретных иностранных
инвестиций. Статья 13 однозначно утверждает, что полная компенсация
должна выплачиваться в обоих случаях. При этом экспроприация ясно
определяется как “мера или меры, имеющие аналогичные национализации или
экспроприации последствия”. Другими словами, в соответствии с ДЭХ
понятие “экспроприация” (“национализация”) охватывает меры ползучей
экспроприации, т.е. меры, в результате коллективного или кумулятивного
(а не индивидуального) действия которых происходит изъятие
собственности. Таким образом, ДЭХ закрепляет традиционные западные
принципы компенсации, например формулу Халла, и вводит концепцию
“справедливой рыночной цены”.

5.4.5. Российское законодательство о национализации

В Федеральном законе “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”
1999 г. среди одиннадцати основных гарантий, предоставляемых иностранным
инвесторам, три непосредственно регулируют вопросы правового обеспечения
гарантий при принудительном изъятии иностранной собственности. В ст. 8
речь идет о гарантии компенсации при национализации и реквизиции
имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с
иностранными инвестициями. Две другие статьи предусматривают недопущение
косвенных или скрытых видов национализации при переводе за пределы
России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм
(ст. 11) и вывозе имущества и информации (в документальной и электронной
формах), которые первоначально были ввезены на территорию Российской
Федерации в качестве иностранных инвестиций (ст. 12). Таким образом,
законодатель попытался обеспечить надежную правовую защиту иностранной
собственности в условиях России со свойственной ей политической и
экономической нестабильностью, поскольку повышение уровня правовой
защиты иностранных инвестиций является одной из ключевых задач при
создании благоприятного инвестиционного климата. Ответ на вопрос о том,
насколько удалось достичь поставленной цели, находится не только в
плоскости российского инвестиционного права. Сущность и тенденции
правового регулирования иностранных инвестиций обусловливают
необходимость совместной компетенции и юрисдикции государств,
согласованных в международных двусторонних договорах о взаимном
поощрении и защите инвестиций, а также в многосторонних конвенциях
HYPERLINK \l “sub_1356” *(356) .

Основополагающей нормой в случае национализации и реквизиции, как уже
говорилось, является выплата компенсации. Статья 8 Закона об иностранных
инвестициях предусматривает, что “имущество иностранного инвестора или
коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит
принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за
исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным
законом или международным договором Российской Федерации”. Далее данная
статья закрепляет важнейший принцип международного инвестиционного
права: “При национализации иностранному инвестору или коммерческой
организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость
национализируемого имущества и другие убытки”.

К сожалению, действующий Закон не стал обременять себя общепринятым в
международном праве положением о возможной национализации только в том
случае, когда эта мера применяется “в общественных интересах”, а также о
“быстрой, адекватной и эффективной компенсации”. Примечательно, что
буквально такую формулировку содержит ст. 7 старого Закона об
иностранных инвестициях от 4 июля 1991 г. В действующем Законе не
упоминается также, как это предусматривалось в предыдущем его аналоге,
важнейшее положение о том, что компенсация, выплачиваемая иностранному
инвестору, должна соответствовать реальной стоимости принудительно
отчуждаемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально
стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей
национализации или реквизиции. Закон также не предусматривает, что
компенсация должна выплачиваться без необоснованной задержки в той
валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в
любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора,
а лишь ограничивается формулировкой “возмещаются стоимость
национализированного имущества и другие убытки” (п. 2 ст. 8).

5.4.6. Двусторонние соглашения о компенсации

Этот явный отход от международно-правовых стандартов в данной сфере в
определенной степени компенсируют двусторонние соглашения России с более
чем 50 государствами о взаимном поощрении и защите капиталовложений.
Одна из важнейших задач данных международных договоров состоит в том,
чтобы гарантировать иностранному инвестору в наиболее возможной степени
возмещение потерь, которые могут возникнуть в случае проведения
национализации или реквизиции HYPERLINK \l “sub_1357” *(357) . Любое
принудительное изъятие собственности, тем более если это происходит
внезапно в результате неожиданных политических и экономических
катаклизмов, приводит к существенным, а то и невосполнимым убыткам.
Поэтому в случаях задержки с определением размера компенсации или ее
выплаты устанавливается возможность начисления процентов, которые должны
выплачиваться начиная со дня изъятия капиталов и со дня выплаты.

Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выплаты компенсации:
два месяца (ст. 6 Соглашения с Канадой, HYPERLINK \l “sub_1” ст. 5
Соглашения с Англией и Кореей); тридцать дней (п. 3 ст. 4 Соглашения с
Францией); один месяц (ст. 5 Соглашения с Италией); три месяца (ст. 4
Соглашения с Австрией, п. 4 ст. 4 Соглашения с Финляндией). По-разному
определено в рассматриваемых международно-правовых актах и начало
течения срока, в пределах которого государство обязано выплатить
компенсацию: “со дня принятия меры”, относимой к числу мер по
национализации и экспроприации” (Соглашения с Финляндией, Англией,
Кореей и др.); “со дня вступления в силу решения о размере компенсации”
(Соглашение с Австрией). Неисполнение государством своего обязательства
по выплате компенсации в срок, указанный в Соглашении, влечет за собой
обязанность выплаты банковского процента по коммерческой ставке, обычно
применяемой в указанном государстве, который начисляется с момента
просрочки выплаты компенсации до ее выплаты (например, Соглашения с
Англией, Италией).

Включение такого рода чисто коммерческого условия в международный
договор, по мнению специалистов, не является усилением гарантий, а
отражает стремление внести ясность в положение иностранного инвестора,
которую не дает российское законодательство. Во всяком случае
присутствие такого положения в двустороннем международном договоре
требует, по их мнению, специального разъяснения.

Достаточно мягкую формулировку мы находим в Соглашении с Испанией:
сторона, принимающая такого рода меры, “выплатит инвестору или его
правопреемнику без необоснованной задержки соответствующую компенсацию в
свободно конвертируемой валюте” (ст. 6).

В Соглашении с Великобританией (ст. 5) хотя и не предусматривается
“быстрая, адекватная и эффективная компенсация”, но достаточно подробно
регламентируются условия такого рода компенсации. Во-первых,
утверждается, что ее размер “должен соответствовать реальной стоимости
экспроприированных капиталовложений”. Во-вторых, указывается конкретный
срок выплаты компенсации и предусматриваются, в случае задержки выплаты,
проценты.

Другую группу заключенных Россией соглашений о взаимном поощрении и
защите капиталовложений составляют те, в которых говорится о
необходимости выплаты в случае национализации “быстрой, адекватной и
эффективной компенсации” (Греция, Дания, Румыния и др.). Далее в них
конкретизируются условия компенсации убытков, нанесенных иностранному
инвестору. Несколько по-иному сформулировано это требование в Соглашении
с Канадой: “своевременная, достаточная и эффективная компенсация”
(ст. VI).

Наиболее емкие, но точные формулировки по поводу национализации содержит
ст. III Договора с Соединенными Штатами Америки. Она начинается с
юридического закрепления недопустимости прямой или косвенной
экспроприации, “за исключением случаев их принятия в общественных
интересах”, на дискриминационной основе, с выплатой быстрой, адекватной
и эффективной компенсации и в соответствии с надлежащим порядком,
установленным законом. Далее идет ссылка на то, что такого рода
мероприятия могут проводиться только в строгом соответствии с п. 2
ст. II, который предусматривает, что “капиталовложениям будет
предоставляться справедливый и равноправный режим, они будут
пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не
должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и нормами
международного права”.

Характерно, что данный двусторонний Договор, регулируя вопросы
национализации, дважды непосредственно обращается к принципам
международного права. Кроме вышеприведенного случая, об этом говорится и
тогда, когда речь идет о быстром рассмотрении заявления инвестора в
соответствующих судебных и административных органах другой стороны с
целью установления, имела ли место такая экспроприация, а если имела, то
соответствует ли такая экспроприация и связанная с ней компенсация
принципам международного права (п. 2 ст. III).

Соглашение со Швейцарией распространяет гарантию от национализации также
на случаи отчуждения доли в имуществе предприятия с иностранными
инвестициями, т.е. на косвенные инвестиции. Статья 2 в круг косвенных
инвестиций включает “капиталовложения, осуществленные юридическим лицом,
которое создано в соответствии с законодательством любого государства и
в котором инвестор одной из Договаривающихся Сторон имеет преобладающее
значение”. В случае осуществления такого рода инвестиций государство,
принявшее меры по отчуждению имущества инвестора, выплачивает инвестору
другой договаривающейся стороны компенсацию также и в той части, которая
соответствует финансовому участию этого инвестора (п. 3 ст. 6).

Не все соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений,
которые Российская Федерация подписала с другими государствами,
полностью соответствуют традиционной западной доктрине о национализации.
Ряд двусторонних договоров (с Австрией, Великобританией, Испанией,
Италией, Южной Кореей и т.д.) не требует, чтобы возможная национализация
сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией. Такого
рода меры “должны сопровождаться принятием положений, предусматривающих
выплату возмещения, размер которого должен соответствовать реальной
стоимости затронутых капиталовложений на день, предшествующий дню
принятия или обнародования этих мер”. Далее: “Такое возмещение без
задержки выплачивается инвесторами в свободно конвертируемой валюте и
свободно переводится” (ст. 5 Соглашения с Бельгией).

В Соглашении России с Австрией (п. 3 ст. 4) юридически закреплено право
инвестора “на проверку размера и порядок выплаты компенсации через
компетентный орган Договаривающейся Стороны, которая осуществила
мероприятие по принудительному изъятию либо через международный
третейский суд, в соответствии со статьей о порядке разрешения споров”.
Право инвестора на беспристрастную оценку стоимости инвестиций
предусмотрено также и в Соглашении с Финляндией (п. 5 ст. 4).

Тем не менее приведенные в соглашениях уточнения не дают четкой
регламентации того, как должна рассчитываться сумма компенсации,
выплачиваемой иностранному инвестору в случае национализации,
экспроприации его инвестиций. По мнению некоторых ученых, эти вопросы
должны быть подробным образом урегулированы в национальном
законодательстве, поскольку отсутствие норм во внутреннем
законодательстве лишает иностранного инвестора возможности определить
степень риска с самого начала осуществления инвестиций. Кроме того, в
силу действия принципа суброгации проблема расчета суммы компенсации
переходит в область межгосударственных отношений, недостаточная ясность
в вопросе расчета ее суммы может отрицательно сказаться на развитии
международных экономических отношений между договаривающимися
государствами, когда эти вопросы придется решать только на основании
двусторонних соглашений о защите инвестиций.

Как обстоят дела в этом плане в законодательстве стран СНГ? Законы об
иностранных инвестициях ряда стран предусматривают, что иностранные
инвестиции не подлежат национализации (ст. 7 Закона Грузии, ст. 8 Закона
Армении, ст. 9 Закона Таджикистана, ст. 12 Закона Узбекистана, ст. 9
Декрета Украины) HYPERLINK \l “sub_1358” *(358) . Законы Грузии и
Казахстана помимо этого предусматривают возможность выкупа, а по
законодательству Кыргызстана выкуп не допускается.

В заключение следует особо отметить: действие двусторонних договоров
России с другими государствами гарантирует, что национализация не будет
осуществляться иначе как при условии выплаты незамедлительной,
достаточной и действительной компенсации и поэтому будет действовать в
качестве противовеса неотъемлемому праву государства осуществлять
национализацию. Но временное участие России в Договоре к Энергетической
Хартии, отсутствие универсальной международной инвестиционной конвенции,
отход действующего российского Закона об иностранных инвестициях от
западной доктрины о национализации чреваты определенной опасностью в
рассмотренной сфере.

5.5. Гарантия перевода платежей, связанных с иностранной инвестиционной
деятельностью

Весьма важное значение в правовой защите зарубежных капиталовложений
имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным
инвестором HYPERLINK \l “sub_1359” *(359)  в ходе осуществления
инвестиционной деятельности на территории другого государства. Свободное
осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных
обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за
рубежом считаются принципиально важными для иностранного инвестора.
Поэтому государства – экспортеры капитала традиционно выступают за
неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции,
которые в совокупности именуются переводами. Они стремятся получить
широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переводов.

Диаметрально противоположное отношение к этой проблеме наблюдается в
большинстве развивающихся стран. Хронические трудности, связанные с
платежными балансами в этих государствах, и их потребность в сохранении
иностранной валюты для оплаты жизненно важных импортных товаров и услуг
существенным образом сокращают их способность и готовность предоставлять
иностранным инвесторам неограниченное право осуществлять денежные
переводы. В связи с этим в большинстве развивающихся стран действуют
законы, ограничивающие обмен валюты и переводы валюты за границу путем
различных изъятий.

По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить,
с практической точки зрения, на первое место. Если исходить из того, что
национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия
переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной
деятельностью и составляет “сердцевину соглашения” HYPERLINK \l
“sub_1360” *(360) . Выделение условий международных двусторонних
договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей
иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в
большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные
ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования
иностранных инвестиций, большие ограничения в переводе сумм, связанных с
инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей
эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

Положения большинства двусторонних соглашений о поощрении и взаимной
защите капиталовложений по денежным переводам регулируют пять основных
процедур в этой сфере:

1) общего характера прав инвестора на осуществление денежных переводов;

2) вида платежей, на которые распространяется право на осуществление
переводов;

3) валюты, в которой можно осуществлять выплату;

4) применяющегося обменного курса;

5) периода времени, в течение которого принимающая сторона должна
разрешать инвестору осуществлять переводы.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов
с территории одного государства на территорию другого в первую очередь
касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора
(дивидендов, процентов, роялти и др.), сумм, выплачиваемых в погашение
займов, вывоза первоначальных капиталовложений; денежных средств,
возникающих при ликвидации или прекращении инвестиционной деятельности,
частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой
инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в
связи с капиталовложениями.

Необходимо отметить, что в ходе переговоров между Россией и другими
государствами о заключении двусторонних договоров о защите инвестиций
наиболее сложным был вопрос о возможности перевода доходов, полученных в
национальной валюте (в рублях). Как стало известно, 93% учтенных
иностранных инвестиций в 80-е годы были размещены в странах,
обеспечивающих репатриацию доходов в национальной валюте HYPERLINK \l
“sub_1361” *(361) . В то же время во всем мире наряду с Советским Союзом
лишь несколько стран полностью запрещали репатриацию доходов в
национальной валюте от иностранных инвесторов: Албания, Болгария,
Гвинея-Бисау, Куба, Перу, Суринам, Сан-Томе и Принципи.

Включив в соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с
другими государствами гарантии перевода капиталов и прибылей без
ограничений, вне зависимости от того, в какой валюте они получены, наша
страна в конце 80-х годов пошла по пути международной практики.

Соглашение России с Республикой Корея, например, предусматривает для
инвесторов следующие гарантии на свободный перевод их денежных сумм в
свободно конвертируемой валюте: “Каждая из Договаривающихся Сторон
гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны своевременный
перевод со своей территории в любой свободно конвертируемой валюте:

а) доходов, получаемых от капиталовложения;

б) сумм от продажи или от полной либо частичной ликвидации
капиталовложения инвестора другой Договаривающейся Стороны;

в) сумм, выплачиваемых в погашение займов, связанных с
капиталовложением;

г) заработной платы граждан и другой Договаривающейся Стороны в
соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории
которой осуществлены капиталовложения;

д) первоначального вклада и дополнительных сумм, необходимых для
увеличения капиталовложения”.

Международные инвестиционные договоры России с другими государствами в
зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов
иностранных инвесторов подразделяются на следующие группы:

1. Соглашения, в которых предоставляется гарантия беспрепятственного
перевода доходов в ходе осуществления инвестиционной деятельности в
свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом,
предусмотренным международным соглашением (с Австрией, США, Японией).

2. Соглашения, в которых регулирование перевода платежей устанавливается
в соответствии с национальным валютным законодательством (с Испанией,
Ливаном и др.).

3. Соглашения, в которых данная гарантия предусматривается без указания
механизма ее реализации (с Вьетнамом, Кубой). В этой группе договоров
определение правил перевода платежей предлагается осуществлять используя
механизм применения режима наибольшего благоприятствования.

В ст. 11 Закона об иностранных инвестициях закреплено следующее
предписание: “Иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный
перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных
денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им
инвестициями, в том числе:

– доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов и других
доходов;

– денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с
иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего
свой филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам”.

При этом возникает опасность значительного оттока денежных средств,
нарушение порядка обращения денежной наличности в РФ. С другой стороны,
есть четкое указание Закона, что право на свободное использование
доходов иностранный инвестор имеет лишь после уплаты обязательных
платежей в бюджет, поэтому если в законодательном порядке установить
определенные дополнительные льготы при условии реинвестирования в
экономику РФ, т.е. с использованием методов государственного
регулирования, то опасность оттока денежных средств из экономики РФ
значительно снизится. Кроме того, в Законе недостаточно четко определено
положение: “… и других правомерно полученных денежных сумм в
иностранной валюте”. Думается, данное положение нарушает принцип свободы
предпринимательской деятельности и право распоряжаться своими доходами
по своему усмотрению, так как оставляет на усмотрение других органов
государственной власти право устанавливать перечень правомерно
полученных доходов. Поэтому необходимо установить не открытый, а
исчерпывающий перечень правомерно полученных денежных сумм иностранным
инвестором, закрепив его в ст. 11, исходя из того что в данной сфере
регулирования предпринимательских отношений действует принцип “разрешено
все, что закреплено законом”, и соответственно “запрещено все, что не
разрешено законом”, тогда как это положение Закона закрепляет
общедозволительный тип правового регулирования, что в данной сфере
правового регулирования является недопустимым.

Частным случаем такой гарантии является гарантия права иностранного
инвестора, осуществившего свой вклад в инвестиционный проект не
деньгами, а имуществом или информацией в документальной форме либо в
форме записей на электронных носителях, на беспрепятственный вывоз за
пределы РФ. Под беспрепятственным вывозом понимается неприменение
нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности – квотирование
и лицензирование (ст. 12).

Для анализа действующего законодательства РФ по вопросу обеспечения
такой гарантии на практике необходимо обратиться к Указанию Центрального
банка РФ от 8 октября 1999 г. N 660-У, вступившему в силу 13 октября
1999 г. В данном документе в п. 2 установлено, что возврат средств,
ранее поступивших от нерезидента в оплату доли (вклада) в уставный
(складочный) капитал юридического лица-нерезидента, по договору простого
товарищества (договору о совместной деятельности) осуществляется в
рублях на счет нерезидента, открытый в уполномоченном банке в
соответствии с валютным законодательством РФ. Вероятно, данный акт ЦБ РФ
ограничивает права иностранных инвесторов, в частности гарантию на
свободное использование своих доходов, сумм, полученных в иностранной
валюте. К этому выводу можно прийти исходя из следующих оснований.

В п. 1 ст. 11 Закона об иностранных инвестициях установлено, что
иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы
РФ правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с
ранее осуществленными инвестициями. В этой статье дается перечень
правомерно полученных доходов иностранного инвестора, который является
открытым и поэтому подлежит расширительному толкованию. Исходя из того
что средства поступают от иностранного инвестора в качестве инвестиций,
в соответствии со ст. 2 при условии приобретения не менее 10%-ной доли в
уставном капитале юридического лица в форме хозяйственного общества или
товарищества на данный вид прямых иностранных инвестиций должна
распространяться гарантия, установленная ст. 11.

Важное значение для международно-правовой практики в этом вопросе имеют
соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии. Например, в
ст. 14 ДЭХ, озаглавленной “Перевод платежей, связанных с инвестициями”,
предусматривается обязательство, согласно которому каждая
договаривающаяся сторона гарантирует свободу переводов, связанных с
инвестициями. Далее содержатся формулировки, которые почти идентичны
положениям ДИД США в отношении того, какие переводы осуществляются
свободно, включая первоначальный капитал, доходы, платежи в соответствии
с капиталом, выручку от продажи или ликвидации любой части инвестиций и
выплаты, возникающие в результате разрешения любого спора.

Считается, что на декларируемую в ДЭХ общую “свободу переводов” повлияла
модель ДИД Нидерландов, в которой однозначно признается свобода
переводов HYPERLINK \l “sub_1362” *(362) . ДЭХ утверждает, что переводы
должны производиться без задержки и в свободно конвертируемой валюте,
которую ст. 1 (14) определяет как “валюту”, широко обмениваемую на
международных рынках и широко используемую в международных сделках. Что
касается обменного курса валюты, то положение, посвященное этому вопросу
в ДЭХ, аналогично соответствующему положению типового ДИД США. В ДЭХ
записано, что переводы производятся по рыночному обменному курсу,
существующему на дату перевода для сделок “спот” в подлежащей переводу
валюте. На случай отсутствия рынка иностранной валюты в ДЭХ
предусматривается два альтернативных справочных курса: самый последний
курс, применявшийся в отношении поступающих извне инвестиций, или самый
последний курс для перевода валют в специальные права заимствования, в
зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным для
инвестора.

ДЭХ содержит также определенные изъятия в отношении свободы переводов,
но в отличие от многих ДИД они не связаны с потребностью страны –
импортера капитала в защите своего платежного баланса. В ДЭХ речь идет о
трех изъятиях из режима свободы переводов:

а) принимающая сторона может ограничить денежные переводы в интересах
защиты прав кредиторов и обеспечения соблюдения законов о ценных бумагах
и исполнения решений при судебных или арбитражных разбирательствах, при
условии, что такие меры являются “справедливыми, недискриминационными и
осуществляются при добросовестном применении своих законов и нормативных
актов”. Например, это положение может позволить центральному банку,
прежде чем выдать разрешение на переводы, потребовать от инвестора
представления свидетельства о том, что речь не идет о средствах, на
которые распространяется исполнение решений при судебных
разбирательствах и на которые мог бы быть наложен арест в связи с
задолженностью инвестора. Такое требование может, разумеется, задержать
переводы и таким образом привести к нарушению одного из важнейших
элементов свободы переводов, а именно требования о том, чтобы переводы
производились без задержки;

б) договаривающиеся стороны, являющиеся государствами, которые входили в
состав бывшего СССР, могут предусматривать в заключенных между ними
соглашениях перевод платежей в валютах этих договаривающихся сторон при
условии, что на инвесторов других договаривающихся сторон не будет
распространяться режим, менее благоприятный, чем режим, предоставленный
инвесторам договаривающихся сторон или инвесторам любой третьей стороны
в том, что касается денежных переводов;

в) принимающая сторона может ограничить перевод доходов в натуральной
форме, например выплаты сырой нефтью в соответствии с соглашениями о
разделе продукции, в случаях, когда принимающей стороне разрешается в
соответствии с правилами ГАТТ производить такие ограничения или вводить
запреты при условии, что осуществлять переводы доходов в натуральной
форме должно быть разрешено посредством письменного соглашения между
принимающей стороной или ее инвестором и другой договаривающейся
стороной или ее инвестором. В данном случае ДЭХ вводит понятие, суть
которого в том, что концепция “переводов” распространяется на выплаты в
натуральной форме.

5.6. Институт суброгации в международном инвестиционном праве

Международное инвестиционное право является результатом действия двух
самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем –
международного права в широком смысле этого слова и
внутригосударственного права. Эта двойственность напоминает, образно
говоря, две реки, которые образовались из двух источников и воды которых
не сливаются в единый поток: международное инвестиционное право
формируется из двух групп принципов и норм, которые трудно объединить в
силу неидентичности их основания. С одной стороны, международное
инвестиционное право выступает как продолжение права в качестве одной из
ветвей международного права, уходящего своими корнями в глубь истории,
устанавливающего особый юридический режим для иностранных инвестиций. С
другой – международное инвестиционное право, находящееся на этапе
консолидации, в условиях глобализации становится все более
чувствительным к новым экономическим проблемам HYPERLINK \l “sub_1363”
*(363) . Эту мысль наглядно подтверждает также институт суброгации,
лежащий в плоскости регулирования международного и национального права
одновременно.

Основной проблемой в международном инвестиционном праве является
обеспечение правовой защиты иностранных инвестиций. Осуществляя
инвестиционную деятельность в развивающихся странах и государствах
переходной экономики со свойственной им политической и экономической
нестабильностью, инвестор рискует тем, что в случае изменения
политической ситуации его капиталы могут быть подвергнуты определенным
ограничениям, а то и мерам принудительного изъятия. Другими словами,
существует реальная опасность, что иностранные инвестиции могут быть
национализированы, реквизированы без выплаты компенсации своевременно и
в полном объеме, как того требуют международные правовые нормы. В этих
условиях важное значение приобретает институт суброгации HYPERLINK \l
“sub_1364” *(364) , действующий в системе международного инвестиционного
права. Применение этого традиционного института страхования инвестиций
от некоммерческих рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию
страховщика, заявленного в порядке суброгации, является суверенное
государство, обладающее судебным иммунитетом, что делает весьма
проблематичным для частной страховой компании возможность компенсировать
свои затраты по выплате страхового возмещения путем взыскания с
принимающего инвестиции государства суммы страхового возмещения в
порядке суброгации.

С точки зрения международного инвестиционного права, некоммерческий
(политический) риск можно определить как вероятность того, что
инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное
политическими мерами действий или обстоятельств, которые иностранный
инвестор не может контролировать или контролирует в незначительной
степени. В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались
враждебные действия правительства, такие, как экспроприация и
национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70-е
годы ХХ в. В настоящее время сфера этого определения значительно шире и
включает в себя ряд ограничений: насильственное изменение условий
контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных
маршрутов и экспортных квот; барьеры на обмен валюты или репатриацию
прибыли; аннулирование контрактов; необеспеченность надежности права
собственности. При любом из вышеперечисленных обстоятельств ключевым
моментом является одностороннее изменение условий, навязанных
иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или
представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти о таком
исключительном явлении, как национализация, или же о более постепенном
совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же
опасный характер (“скрытая экспроприация”).

Проблема перманентного негативного воздействия политического риска
состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное
регулирование от имени правительства от того, что является
организованной дискриминационной кампанией против иностранного
инвестора. В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения
зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска.

Особый аспект политического риска, который может привести к тяжелым
последствиям, – это мятежи, гражданские беспорядки и войны, восстания,
терроризм. Такого рода события политического характера, представляющие
серьезную опасность, не являются целенаправленной деятельностью
правительства. Но они тем не менее провоцируются необдуманными
действиями находящихся у власти лиц, хотя, с другой стороны, последние в
подобных случаях не могут нести прямую ответственность за ущерб,
причиненный иностранному инвестору. В качестве примера можно привести
народное восстание, вызванное губительной политикой правительства,
которое наносит непредумышленный ущерб собственности иностранных
инвесторов. Как правило, в ходе таких событий трудно бывает доказать, по
чьей вине нанесен ущерб иностранной собственности. Вполне возможно
представить ситуацию, когда военные или полиция, участвующие от имени
правительства в действиях против беспорядков, не имели отношения к
ущербу против иностранных инвесторов.

Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), как правило, регулируют
вопросы, связанные с ущербом против нормального функционирования
иностранной инвестиционной деятельности в ходе вооруженного конфликта
или внутренних беспорядков. Однако в большинстве случаев не
предусматривается абсолютное право на компенсацию. Вместо этого во
многих ДИД присутствует положение, что в подобных случаях отношение к
иностранным инвесторам в том, что касается компенсации, будет такое же,
как и к национальным юридическим и физическим лицам страны. Другими
словами, если государство-реципиент компенсирует ущерб отечественным
предприятиям или оказывает им помощь в случае нанесения ущерба их
собственности, то оно обязано оказать аналогичную помощь иностранным
инвесторам. В некоторых ДИД предусматривается режим наибольшего
благоприятствования в вопросе компенсации за ущерб в ходе политических
беспорядков. Например, дело “Asian Agricultural Production, Ltd” против
Шри-Ланки является одним из немногих дел, в ходе рассмотрения которых
это положение было подробно изучено в контексте спора между инвестором,
которому был нанесен ущерб, и правительством принимающей стороны. Помимо
прочего арбитражный суд пришел к выводу, что в дополнение к любым
действиям компенсационного характера в пользу других инвесторов это
положение также требует применения к инвестору, которому нанесен ущерб,
любой более высокой нормы возмещения, обещанной инвесторам из других
стран, например в рамках другого ДИД HYPERLINK \l “sub_1365” *(365) .

Таким образом, международное инвестиционное право по-разному оценивает
ситуацию, связанную с экспроприацией или с нанесением ущерба иностранной
собственности в связи с военными действиями в ходе революции, мятежа,
восстания или бунта в стране осуществления инвестиционной деятельности.
Международная практика однозначно выступает за то, что страна
осуществления инвестиций не компенсирует убытки, причиненные такими
действиями. Большинство ДИД предусматривают, что инвесторам
предоставляется режим наибольшего благоприятствования в отношении
компенсации за ущерб в результате войн и других гражданских беспорядков.
К ним относятся также ДИД, заключенные Россией.

Особняком в этом ряду находится Договор о защите капиталовложений между
Россией и США, предусматривающий “недискриминационный режим” в этом
вопросе: “Гражданам или компаниям каждой из Сторон, капиталовложениям
которых причинен ущерб на территории другой Стороны в результате войны
или другого вооруженного конфликта, революции, чрезвычайного положения,
гражданских беспорядков или подобных обстоятельств, будет
предоставляться такой другой Стороной недискриминационный режим в
отношении реституции, возмещения, компенсации или любых других мер,
которые она предпримет в отношении такого ущерба” (п. 3 ст. 3).

Что же понимается здесь под недискриминационным режимом: режим
наибольшего благоприятствования или национальный режим? Судя по самой
концепции ДИД между РФ и США, предполагается выбор между этими двумя
режимами в зависимости от того, какой из них является более эффективным
для компенсации потерь. В связи с этим следует особо подчеркнуть:
международное инвестиционное право однозначно требует, что любое
государство, предоставившее национальный режим в одном ДИД, должно
предоставить этот же режим всем инвесторам, которые подпадают под
двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений,
гарантирующие предоставление режима наибольшего благоприятствования в
отношении компенсации.

Говоря о политическом риске в международном инвестиционном праве, важно
определить также тип ущерба, подлежащего возмещению. В этом отношении
особо выделяется ДИД между Великобританией и Украиной, ст. 5 которого
предусматривает возмещение следующих типов ущерба иностранным
инвесторам:

– реквизиция собственности вооруженными силами или властями страны
базирования;

– уничтожение собственности вооруженными силами или властями страны
базирования;

– уничтожение собственности вооруженными силами или властями
базирования, чья собственность подверглась разрушению не в результате
военных действий или которое не было вызвано необходимостью

При вышеназванных случаях производится реституция или выплачивается
адекватная компенсация при свободном осуществлении платежей. Включение
положения о компенсации за убытки, возникшие в результате войны или
гражданских беспорядков, в ДИД можно считать более чем оправданным,
потому что ситуация военных действий или гражданской войны часто не
включается в страховые соглашения и нередко рассматривается не в одной
плоскости с действиями правительства в мирное время.

Таким образом, под политическими (некоммерческими) рисками в теории и
практике международного инвестиционного права понимаются риски
причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий
политического характера: военных действий или гражданских беспорядков,
национализации или других открытых и скрытых форм принудительного
изъятия иностранной собственности. С точки зрения гражданского права
(ст. 964 ГК РФ) они, как правило, квалифицируются в качестве
форсмажорных обстоятельств, освобождающих страховщика от
ответственности. По понятным причинам обычные страховые компании не
занимаются страхованием инвестиций от некоммерческих рисков. Только
специализирующиеся на этих рисках страховщики рассматривают их именно в
качестве страховых рисков. Например, страхование от политических рисков
осуществляется рядом частных страховых структур, но в целом эта сфера
страхования (Лойдс, American International Group и др.) – прерогатива
специальных государственных страховых организаций, существующих в
государствах – экспортерах капитала, и специальных иностранных страховых
организаций, созданных именно с участием государств, а не частных
страховщиков. Это объясняется в первую очередь тем, что последствия
наступления страхового случая политического характера, как правило,
затрагивают все произведенные в данной стране инвестиции, и тем самым
бремя ответственности, возлагающееся на страховщика, будет слишком
тяжелым HYPERLINK \l “sub_1366” *(366) .

В ходе многолетней международной практики выработаны различные формы и
методы недопущения или хотя бы уменьшения таких рисков. С юридической
точки зрения механизмы предотвращения или уменьшения коммерческих и
некоммерческих рисков совершенно различны, поскольку по своей природе,
по своему характеру и субъектам в соответствующих отношениях каждый из
них имеет особый смысл и содержание. Тем не менее конечная цель
применения форм и методов устранения рисков совпадает: предотвратить
риски для иностранных инвестиций.

В последние десятилетия иностранные инвесторы, а также национальные
предприниматели, заинтересованные в привлечении иностранного капитала,
пытаются создать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов
от некоммерческих рисков, которые вытекают из нестабильной политической
обстановки, а также связаны с репрессивными мерами органов государства.
Одним из элементов такой системы дополнительных гарантий является
механизм страхования некоммерческих рисков. Во многих странах
страхование некоммерческих рисков осуществляют различные организации,
которые можно подразделить на следующие группы: а) частные
(негосударственные) организации; б) государственные организации,
осуществляющие страхование некоммерческих рисков национальных
предпринимателей, выступающих в роли иностранных инвесторов за рубежом;
в) межгосударственные региональные организации, осуществляющие
страхование некоммерческих рисков на региональном уровне HYPERLINK \l
“sub_1367” *(367) .

Между прочим, к последней группе относится Европейское агентство по
гарантиям инвестиций, созданное в 1993 г. Данная межгосударственная
региональная организация предпринимает страхование некоммерческих
рисков, включая риски, связанные с ограничениями, вводимыми в рамках
валютного регулирования, ограничивающими права инвесторов в том, что
касается репатриации прибыли, а также риски, связанные с введением
чрезвычайных налогов. Применительно к России в качестве страхователей
могут выступать частные инвесторы, имеющие местонахождение в тех
европейских странах, которые подписали с нашей страной двусторонние
соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Как показывает международно-правовая практика, при страховании
инвестиций от некоммерческих рисков соответствующие организации должны
иметь статус государственной или международной межправительственной
организации, которая действует от имени и по поручению государства –
экспортера капитала. В данном случае спор о компенсации страховщику за
счет государства, ответственного за причинение ущерба, переходит из
частноправовой плоскости в международно-правовую. Другими словами,
участниками инвестиционного спора становятся сами субъекты
международного права – государство – экспортер капитала, под эгидой
которого действовала государственная организация по страхованию
инвестиций за рубежом, или международная межправительственная
организация и государство – реципиент капитала.

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. содержит важную новеллу,
предоставляющую иностранному инвестору гарантию перехода его прав и
обязанностей к другому лицу. Статья 7 предусматривает:

“1. Иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права
(уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании
закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования)
и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским
законодательством.

2. Если иностранное государство или уполномоченный им государственный
орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии
(договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в
отношении инвестиций, осуществленных им на территории Российской
Федерации, и к этому иностранному государству или уполномоченному им
государственному органу переходят права (уступаются требования)
иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской
Федерации такой переход (уступка требований) признается правомерным”.

В данных положениях Закона об иностранных инвестициях особое значение
имеет второй пункт. Дело в том, что в ходе осуществления инвестиционной
деятельности в условиях чужого государства иностранные предприниматели
не ограничиваются механизмом защиты со стороны государства-реципиента.
Они пытаются получить страховые гарантии у собственного государства или
застраховать свои инвестиции в известных международных организациях.

Особую роль в создании международно-правовой защиты иностранных
инвестиций путем применения принципа суброгации играют международные
двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений. По
состоянию на январь 2000 г. Россия имела 52 таких соглашения с другими
государствами HYPERLINK \l “sub_1368” *(368) . Установление на
двусторонней основе ясных, простых и реализуемых норм и правил,
улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между
государствами, способствует сокращению некоммерческих рисков.
Необходимость внимания к международно-правовой стороне регулирования
иностранных инвестиций – это прямое следование положениям ч. 4 ст. 15
Конституции РФ, утверждающим приоритет международных договоров.
Практический вывод из этой конституционной статьи заключается в том, что
правовое регулирование иностранных инвестиций, содержащееся в Законе об
иностранных инвестициях 1999 г. и в других специальных правовых актах,
необходимо гармонизировать с международными договорами в этой сфере.

Двусторонние договоры о защите капиталовложений для успешного
функционирования нуждаются в связующем звене, которое сделало бы
государство обязанным отвечать перед иностранным частным инвестором за
нанесенный ему ущерб. Роль такого связующего звена в соглашениях о
защите иностранных инвестиций как раз и выполняет условие о суброгации
HYPERLINK \l “sub_1369” *(369) . Применение этого традиционного
института страхования инвестиций от некоммерческих рисков осложнено тем,
что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке
суброгации, является суверенное государство, обладающее судебным
иммунитетом.

В соответствии с принципом суброгации государство, которое производит
выплату компенсации, “признает передачу прав инвестора другой
Договаривающейся Стороне” (ст. 7 Соглашения РФ со Швейцарией). Согласно
другой формулировке принципа суброгации, “Договаривающаяся Сторона или
ее компетентный орган приобретает в порядке суброгации соответствующие
права инвестора, основывающиеся на настоящем Соглашении” (ст. 10
Соглашения РФ с Финляндией).

В соответствии с Соглашением с Финляндией договаривающаяся сторона
приобретает права инвестора “в пределах той части риска, которая покрыта
гарантией и выплачена инвестору”. Таким образом, хотя компенсация
выплачивается непосредственному иностранному инвестору, международные
соглашения регулируют лишь отношения между государствами. В связи с
выплатой компенсации эти отношения, как следует из уточнения, сделанного
в условии о суброгации Соглашения с Финляндией, возникают только после
выплаты компенсации.

Таким образом, лишь после полной компенсации договаривающееся
государство, которому переданы права инвестора, может выступить со
своими претензиями по поводу суммы выплаченной компенсации. До того
момента, пока не выплачена компенсация, все вопросы регулируются
непосредственно между иностранным инвестором и государством, принявшим
меры по национализации на основании норм внутреннего законодательства.

Решение проблемы выплаты компенсации на уровне отношений иностранного
инвестора и государства, принимающего инвестиции, является сложным
исходя как из расчета суммы компенсации, так и из урегулирования
возможных в этих случаях разногласий. Но, как показывает практика,
государство, принявшее меры, и инвестор редко приходят к согласию
относительно оценки стоимости инвестиций. Для того чтобы помочь решению
этой проблемы, государство – родина иностранного инвестора применяет
свою систему государственного страхования частных инвестиций за рубежом.

В некоторых международных договорах о защите капиталовложений содержатся
условия, которые предусматривают страхование иностранных инвестиций. К
примеру, в Соглашении России с Канадой (п. 1 ст. 8) говорится, что “если
Договаривающаяся Сторона или ее компетентный орган производят платеж
любому из своих инвесторов, в силу договора о гарантии или страховании
капиталовложения другая Договаривающаяся Сторона будет признавать
законность передачи этой Договаривающейся Стороне или ее компетентному
органу всех принадлежащих инвестору прав”.

В соответствии с п. 2 ст. 8 данного Соглашения к Канаде после исполнения
договора страхования переходят “право на соответствующие
капиталовложения и связанные с ними доходы, а также все другие права,
которыми обладает инвестор”.

Такое же положение находим и в двустороннем Договоре с Нидерландами.
Статья 8 данного Соглашения предусматривает, что “если капиталовложения
инвестора одной из Договаривающихся Сторон застрахованы от рисков
некоммерческого характера в порядке, установленном законодательством или
договором, то любой переход прав указанного инвестора страховщику или
перестраховщику, в соответствии с условиями страхования, будет признан
другой Договаривающейся Стороной. Страховщик или перестраховщик может
осуществлять права в том же объеме, в котором был наделен ими инвестор.
Суброгация не затрагивает любых прав, которыми обладает в отношении
инвестора другая Договаривающаяся Сторона”.

В случае когда в договаривающемся государстве действует национальная
система страхования инвестиций за рубежом, условия о суброгации
предусматривают, что передача прав инвестора государству происходит в
момент исполнения государством своих обязанностей страховщика по
договору страхования со своим инвестором или когда государство
произведет выплату в силу данной им гарантии своему инвестору (п. “а”
ст. 2 Соглашения России с США).

Это свидетельствует о том, что с самого начала вопросы о расчете суммы
выплаты компенсации будут решаться на уровне межправительственных
отношений. Такую процедуру предусматривает условие о суброгации,
согласно которому договаривающемуся государству передаются права
инвестора на капиталовложения и полученные от них доходы.

Что же касается расчета суммы компенсации, то он в соответствии с
достигнутыми соглашениями должен основываться на реальной стоимости
инвестиций. На этот счет различные соглашения содержат разного рода
уточнения. Так, в Соглашении с Финляндией предусмотрено, что оценки
реальной стоимости инвестиций производятся с учетом мировых цен.

В Соглашении с Австрией (п. 3 ст. 4) юридически закреплено право
инвестора “на проверку размера и порядка выплаты компенсации через
компетентный орган Договаривающейся Стороны, которая осуществила
мероприятие по принудительному изъятию либо через международный
третейский суд в соответствии со статьей о порядке разрешения споров”.
Право инвестора на беспристрастную оценку стоимости инвестиций
предусмотрено также Соглашением с Финляндией (п. 5 ст. 4).

Практически в любом двустороннем договоре о взаимном поощрении и защите
инвестиций содержатся условия следующего содержания (из Соглашения РФ с
Японией 1998 г.): “Если одна Договаривающаяся Сторона или уполномоченное
ею агентство производит платеж любому инвестору этой Договаривающейся
Стороны в порядке возмещения, гарантии или в рамках договора
страхования, оформленного в соответствии с законодательством этой
Договаривающейся Стороны в отношении капиталовложений и доходов на
территории Договаривающейся Стороны, то такая другая Договаривающаяся
Сторона признает передачу первой Договаривающейся Стороне или
уполномоченному ею агентству любого права и требования такого инвестора
в отношении таких капиталовложений и доходов, в счет которых такой
платеж был произведен, и суброгацию с первой Договаривающейся Стороной
или уполномоченным ею агентством в отношении любого требования или
основания для действия такого инвестора, возникшего в связи с этим”.

Итак, в двусторонних инвестиционных договорах закрепляется важная
международно-правовая норма, в соответствии с которой если
государственный орган одного государства дает гарантию против
политических рисков для инвестиций, осуществляемых на территории другого
государства, и вынужден произвести платеж по указанной гарантии, то
другое государство (его государственные органы) обязано признавать права
первого государства (его государственных органов) на соответствующую
компенсацию (суброгация). Данная договорная норма позволяет перевести
правоотношения между частным инвестором и государством на уровень
международных публично-правовых отношений, что усиливает защиту
иностранных инвестиций от политических рисков.

Особого внимания в вопросе страхования инвестиций заслуживает практика
США, которые стали первыми в деле создания национальных государственных
организаций, осуществляющих страхование за рубежом на основе принципа
суброгации. Еще в 1948 г. в Соединенных Штатах была учреждена Корпорация
зарубежных частных инвестиций (Overseas private Investment Corporation –
OPIC) (далее – ОПИК). Учреждение этой авторитетной страховой организации
было связано в первую очередь с осуществлением так называемого плана
Маршалла. В 1978 г. законодательство, регламентирующее деятельность
ОПИК, подверглось существенным изменениям, которые имели целью расширить
и несколько видоизменить полномочия ОПИК в области страхования
некоммерческих рисков американских предпринимателей. Цель ОПИК –
страховая поддержка американских инвесторов при осуществлении ими
капиталовложений, как правило, в развивающихся странах и странах
переходной экономики. Корпорация зарубежных частных инвестиций, имея
статус государственного учреждения, действует как частная организация.
ОПИК оказывает поддержку только тем инвестиционным проектам, которые
являются финансово обоснованными, выгодными для принимающей страны и не
способными в перспективе оказать негативное влияние на экономику США.
Программа страхования считается одним из наиболее эффективных
направлений деятельности ОПИК. Страховка предоставляется американским
фирмам, зарегистрированным в США, которым принадлежит не менее 75%
американского капитала. В исключительных случаях страховка может
предоставляться компаниям, находящимся за рубежом, однако не менее 95%
капитала должно принадлежать американским инвесторам.

В середине 60-х годов XX в. аналогичные организации стали учреждаться в
развитых странах, традиционно выступающих в качестве экспортеров
капитала. В настоящее время на долю трех национальных программ
страхования экспортера капитала – США (страхование в рамках ОПИК), ФРГ
(национальная программа “Честный Труд” – Truarbeit), Японии (страхование
в рамках подразделения страхования экспорта министерства внешней
торговли и промышленности – Export Insurance Division, Ministry of
International Trade and Industry – ETD/MITI) – приходится 80% рисков в
рамках национальных государственных программ страхования инвестиционных
рисков HYPERLINK \l “sub_1370” *(370) .

Особенностью американской системы страхования инвестиций является то,
что данный вопрос решается не в рамках двусторонних договоров о взаимном
поощрении и защите специальных двусторонних соглашений о содействии
капиталовложениям. Между Россией и США такое Соглашение было заключено
на межправительственном уровне 3 апреля 1992 г. и ратифицировано 4 июня
1992 г. Соглашение было инициировано США с целью предоставить
возможность для американских инвесторов обращаться к услугам
специального правительственного агентства США – ОПИК – в связи с их
деятельностью на территории России. В соответствии с Соглашением между
Российской Федерацией и США о содействии капиталовложениям ОПИК будет
действовать по двум основным программам. Первая предполагает страхование
от политических рисков, вторая – предоставление прямых кредитов либо
гарантий по кредитам или капиталовложениям.

Следует иметь в виду, что ОПИК может предоставлять прямые займы и
кредиты не только американским компаниям, но и совместным предприятиям с
участием фирм США, действующих в России. В последнем случае американские
инвесторы должны иметь значительную долю в активах (не менее 25%).

Принципиальным положением в Соглашении между США и Россией о содействии
капиталовложениям выступает то, что российская сторона признает передачу
ОПИК (его правопреемнику или представителю) прав инвестора в связи с его
инвестиционной деятельностью при наступлении страхового случая и
последующей выплаты Корпорацией соответствующей компенсации инвестору.
На основании этого ОПИК, именуемый в соглашении “эмитент”, выплатив
пострадавшему инвестору застрахованную сумму, вправе обратиться с
регрессным требованием к российской стороне о возмещении соответствующей
суммы. При этом “эмитент может осуществлять деятельность по наблюдению
за капиталовложением, определять выплачиваемую сумму, осуществлять
платежи, предъявлять иски, вступать в права собственности, добиваться
возмещения непогашенных гарантированных займов, а также совершать иные
действия, связанные с покрытием” (ст. 1 Соглашения). Таким образом, на
основе принципа суброгации к страховщику, т.е. государству США в лице
ОПИК, после выплаты страхового возмещения переходят все права и
требования страхователя в отношении третьих лиц в связи с наступлением
страхового случая. Если при страховании иностранных инвестиций от
некоммерческих рисков частной страховой компанией спор всецело находится
в сфере регулирования международного частного права, то из категории
частноправового он перерастает в публично-правовой спор между двумя
государствами – равноправными субъектами международного права.

Немаловажно также и то, то Правительство России обязуется признавать все
права, которые ОПИК может приобрести в качестве кредитора проектов на
территории Российской Федерации.

Соглашение, как уже отмечалось, допускает, что ОПИК вправе передать свои
функции правопреемнику или представителю (агенту). Правопреемником ОПИК
может быть лишь другое агентство правительства США. Что касается
представителя, то он будет действовать от имени и по поручению ОПИК. В
любом случае объем правомочий правопреемника или представителя ОПИК не
должен превышать объем правомочий самой Корпорации.

Данное Соглашение не распространяет на ОПИК нормы российского
законодательства, применяемые в отношении коммерческих организаций,
занимающихся финансовой и страховой деятельностью.

Любая коммерческая деятельность в ОПИК не допускается. Наблюдение за
капиталовложениями, определение выплачиваемых сумм в платежах по
предъявленным искам, вступление в право собственности, реализация
требований возврата непогашенных займов, а также выполнение других
аналогичных функций, которые непосредственно связаны с имущественными
последствиями выданных в США страховых сумм, гарантий и займов, – вот на
что направлена деятельность ОПИК. Кроме того, Правительство России
обязалось признавать все права, которые ОПИК может приобрести в качестве
кредитора в связи с финансированием проектов на территории нашей страны.

Таким образом, возможность для американских инвесторов обращаться к
услугам специального страхового агентства США – Корпорации зарубежных
частных инвестиций (ОПИК) – за финансовой поддержкой при осуществлении
ими инвестиционной деятельности является мощным стимулом для привлечения
капитала из этой страны. Тем более что США традиционно находятся на
первом месте по объему привлеченных иностранных инвестиций в российскую
экономику.

Страхование политических рисков национальных инвесторов путем применения
суброгации в других странах в принципе имеет схожие последствия в том,
что касается изменения природы взаимоотношений инвестора и принимающего
государства в случае наступления страхового случая и выплаты страховой
суммы. Однако следует отметить и некоторые особенности.

Так, страхование, осуществляемое в рамках подразделения министерства
внешней торговли и промышленности Японии, является обязательным для
любого японского экспортера и покрывает более широкий круг рисков. Как
правило, национальные программы страхования покрывают некоммерческие
риски трех основных видов: связанные с экспроприацией иностранной
собственности принимающим государством, войной и революцией,
неконвертируемостью валюты и как следствие – невозможностью репатриации
прибыли. Японская система страхования предусматривает также страхование
от невозможности продолжать осуществление предпринимательской
деятельности, от приостановления проведения банковских операций, от
приостановления осуществления предпринимательской деятельности на срок,
превышающий шесть месяцев HYPERLINK \l “sub_1371” *(371) .

Принцип суброгации является основополагающим для такой универсальной
организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций
(МИГА) – Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA). Термин
“guarantee” в данном случае, как и в нормативных документах,
регулирующих деятельность МИГА, переводится как страхование (insurance),
а вовсе не как гарантия в качестве таковой. Английские слова “guarantee”
(гарантия) и “insurance” (страхование) по отношению к проблематике
международного страхования инвестиций рассматриваются как синонимы.

Обсуждение целесообразности создания международной организации,
занимающейся страхованием инвестиций стран-участниц, началось еще в
конце 50-х годов. Под эгидой Международного банка реконструкции и
развития (МБРР) был разработан проект учреждения Международного
агентства по страхованию инвестиций. Но в 60-70-е годы XX в. этот проект
не нашел поддержки у развивающихся стран, и в 1973 г. работы по нему
были приостановлены. Возобновленные в 1981 г., они завершились
разработкой текста Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по
гарантиям инвестиций (Multulateral Investment Guarantee Agency), который
был одобрен Советом управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной
сессии в Сеуле (отсюда название Конвенции  – Сеульская конвенция) и
передан правительствам стран – членов МБРР и Швейцарии для подписания.

Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же
года МИГА начало свою деятельност HYPERLINK \l “sub_1372” *(372) .

По состоянию на 31 января 1999 г. в Конвенции участвуют 20 промышленно
развитых стран, включая США, Канаду, Великобританию, Германию, Францию,
Италию, Японию. Из числа развивающихся государств полноправными
участниками являются 127.

Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с 29 декабря
1992 г. является ее полноправной участницей HYPERLINK \l “sub_1373”
*(373) .

Задачей Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) в
соответствии со ст. 2 Конвенции является стимулирование потока
инвестиций в производственных целях между странами-членами и особенно в
развивающиеся государства и регулирование тем самым деятельности МБРР,
Международной финансовой корпорации и других международных финансовых
учреждений развития HYPERLINK \l “sub_1374” *(374) .

Правовой статус Агентства весьма своеобразен. С одной стороны, это
международная межправительственная организация, обладающая юридической
правосубъектностью, с привилегиями и иммунитетом, присущими субъекту
международного права. Например, МИГА пользуется судебным иммунитетом
против исков, возбужденных против него государствами-членами или от их
имени, а также по вопросам персонала, его имущество обладает иммунитетом
от предварительного обеспечения иска. Активы Агентства не подлежат
реквизиции, конфискации, экспроприации или какой-либо иной форме ареста
по решению исполнительных или законодательных органов того или иного
государства. Его архивы неприкосновенны, имущество, доходы и операции
освобождаются от любых налогов и таможенных пошлин. Иммунитет высших
должностных лиц Агентства приравнен к дипломатическому.

Но в то же время основной предмет деятельности МИГА – страхование
инвестиций от политических рисков – носит чисто коммерческий характер.
Поэтому МИГА обладает признаками, характерными для коммерческой
организации. Прежде всего это выражается в том, что оно располагает
акционерным капиталом. Первоначальный капитал Агентства составляет 1
млрд долл., а капитал специальных прав заимствования – 1 082 млн долл.
США.

По своим страховым обязательствам МИГА несет самостоятельную
имущественную ответственность перед страхователями. Поэтому ему всегда
надлежит поддерживать баланс между своими задачами как международной
организации и своей финансовой устойчивостью как учреждения,
занимающегося страховыми операциями.

В настоящее время развитым странам, объединенным в шкале “А” в “первую
категорию”, принадлежит 60 478 акций, из них США – 20 519 акций, а
развивающимся странам (“вторая категория”) – 47 436 акций. Максимальный
пакет акций в этой категории имеют Китай (3138), Россия (3137), Индия
(3048). Данные цифры красноречиво свидетельствуют, что решающее влияние
на МИГА оказывают развитые государства.

Какие же инвестиции подлежат страхованию в МИГА? В самой Сеульской
конвенции перечень инвестиций, подпадающих под условия страхования от
политических рисков, определен в самых общих выражениях таким образом,
чтобы предоставить совету директоров Агентства максимальную свободу
усмотрения.

МИГА занимается прежде всего страхованием прямых инвестиций, т.е. такими
формами вложения капитала, как приобретение пакета акций, дающего право
участвовать в управлении предприятием. Но оно страхует также портфельные
инвестиции. Предпочтение Агентство отдает тем из них, которые связаны с
прямыми инвестициями.

МИГА страхует также прямые инвестиции, не связанные с долевым участием в
уставном капитале, иначе именуемые договорными прямыми инвестициями
(contructual direct investments).

Отношения по инвестированию капитала возможны в рамках следующих видов
договоров:

1) договоры о разделе продукции;

2) договоры о разделе прибыли;

3) договоры о доверительном управлении предприятием;

4) договоры франчайзинга;

5) лицензионные договоры;

6) договоры подряда на строительство “под ключ”;

7) договоры операционного лизинга.

Чтобы быть застрахованными МИГА, инвестиции должны отвечать следующим
дополнительным требованиям, а именно:

а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие
принимающей страны;

б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;

в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития
принимающей страны.

Включение таких дополнительных требований в Конвенцию некоторые
специалисты объясняют тем прагматичным соображением, что инвестиции, не
способствующие экономическому развитию принимающей страны, в большей
степени подвержены опасности репрессивных мер со стороны правительства
этой страны HYPERLINK \l “sub_1375” *(375) .

Другим важным предварительным условием страхования инвестиций в МИГА
является одобрение принимающим правительством страхования по
установленным для покрытия рискам, т.е. развивающееся государство должно
выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с
Агентством и согласиться с перечнем рисков, в отношении которых
предоставляется в данном конкретном случае страхование.

Этим объясняется тот факт, что в России количество инвестиционных
проектов, застрахованных в МИГА, незначительно. Например, в 1996 г.
застраховано четыре проекта на общую страховую сумму 100,34 млн долл.
США. В 1997 г. застраховано семь проектов на общую страховую сумму 66,2
млн долл. В 1998 г. были застрахованы инвестиции Banque National de
Paris, Citibank, Efes – всего на общую страховую сумму 137,9 млн долл.
США HYPERLINK \l “sub_1376” *(376) .

Следует иметь в виду, что перенесение проблем защиты иностранных
инвестиций путем суброгации на уровень международно-публичных отношений
само по себе не снимает проблему, а только изменяет ее правовую
сущность. А сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций
состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам-собственникам,
а также в определении соответствующих организационно-правовых форм
инвестирования одновременно на двух уровнях: публично-правовом и
частноправовом. Основу международного инвестиционного права составляет
совокупность международно-правовых и национально-правовых норм,
регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционного
проекта. В случае суброгации в сфере международного публичного права
возникает новая проблема – разрешение спора между МИГА и государством –
членом этой международной универсальной организации в силу перехода к
ней требований на основе переуступки. При этом хотя сторонами в
инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного
права, государство и межправительственная международная организация,
существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер.
Данная проблема Сеульской конвенцией решается следующим образом. Когда
МИГА выступает в качестве суброгата, т.е. лица, к которому переходят
права требования в силу суброгации, участники спора вправе договориться
о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не
будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в
Приложении II к Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому
вопросу соглашение будет одобрено Правлением МИГА. При этом
положительное решение достигается наличием квалифицированного
большинства голосов, т.е. не менее 2/3 голосующих членов МИГА,
представляющих не менее 55% долей участия в его уставном фонде в
соответствии со ст. 3 Сеульской конвенции.

Глава VI. Соотношение международно-правового и внутригосударственного
регулирования иностранных инвестиций в России

6.1. Юридическая природа международных договоров и их роль в российской
правовой системе

Возрастание взаимосвязи и взаимовлияния международного и
внутригосударственного права проявляется прежде всего в невиданном до
сих пор увеличении числа международных договоров и национально-правовых
актов, посвященных аналогичным или близким предметам регулирования,
одновременно находящимся во внутренней компетенции государств и в сфере
международного правового регулирования.

Активно происходящие интеграционные процессы между государствами, в том
числе и в сфере иностранных инвестиций, обусловливают тесное
взаимодействие национального и международного права. Взаимовлияние этих
двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем
становится мощным фактором правового развития на современном этапе.
Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время.
Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно
развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются
национальным правом, то теперь международное право еще более тесно
смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в
значительной степени зависит от общего подхода в системах национального
права. Сфера международно-правового регулирования расширяется за счет
объектов внутриправового регулирования. Причем этот процесс происходит
не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования,
следовательно, международное право выступает как гарант и как общий
“правовой стандарт” для национальных правовых систем HYPERLINK \l
“sub_1377” *(377) .

После формирования в последние десятилетия национальных и международных
рынков инвестиции и инвестиционный процесс приобретают все большее
значение для национальной и мировой экономики HYPERLINK \l “sub_1378”
*(378) . Другими словами, основу современной рыночной экономики всех
стран составляют отношения, связанные с инвестированием в производство
материальных и духовных благ общества. Правовое регулирование
инвестиционных отношений на национальном и международном уровне ведет к
формированию новых систем регулирования, т.е. к становлению
инвестиционного права – соответственно национального и международного.

Далее, появление новых форм международного экономического
сотрудничества, явившихся важнейшими факторами становления новой модели
современного мира, способствует стремлению государств закреплять свои
отношения на основе многосторонних и двусторонних договоров. Потому как
международный договор, будучи выражением государственной воли его
участников, правильно отражает объективные закономерности и тенденции
развития международного и внутреннего права. Отсюда особая значимость и
актуальность института международных договоров, ставшего, несмотря на
молодость, одной из важнейших подотраслей международного публичного
права HYPERLINK \l “sub_1379” *(379) .

Возрастающее значение международно-правовых актов, регулирующих
экономические отношения, определяется усилением интеграции России в
мировую экономику. В силу специфики происходящих в России экономических
процессов особый интерес приобретают вопросы международного
инвестиционного сотрудничества. В данной сфере международно-правовое
регулирование базируется на международных двусторонних договорах о
поощрении и взаимной защите инвестиций и многосторонних международных
инвестиционных соглашениях, связанных с деятельностью международных
экономических организаций.

Интенсивное включение России в современный международный интеграционный,
в том числе и инвестиционный, процесс актуализирует для отечественных
специалистов проблему вхождения международных правовых актов и норм во
внутреннее законодательство. На разрешение этой проблемы направлены
важнейшие нововведения Конституции Российской Федерации 1993 г. о
включении общепризнанных принципов и норм международного права,
международных договоров страны с другими государствами в правовую
систему России и о приоритете применения норм международных договоров РФ
перед национальными законами. Этому также способствует Федеральный закон
от 15 июля 1995 г. “О международных договорах Российской Федерации”,
который устанавливает, что положения официально опубликованных
договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для
применения, действуют на территории страны непосредственно HYPERLINK \l
“sub_1380” *(380) .

Между тем практика исполнения международных договоров и их имплементации
наталкивается на многочисленные препятствия, сложности юридического,
организационного, политического и иного порядка. Для решения этих задач
необходимо определить место норм и источников международного права в
правовой системе России, а также соотношение юридической силы норм
международного права и внутреннего права, юридических условий действия
норм международного права во внутригосударственной сфере, применимости
субъектов внутреннего права. В практическом плане исключительно важной
представляется последняя задача, поскольку ее решение позволяет
установить, когда суды и другие органы могут применять те или иные нормы
международного права в отношении конкретных дел, а когда нет HYPERLINK
\l “sub_1381” *(381) .

Особое значение международно-договорное регулирование имеет в сфере
создания благоприятного инвестиционного климата в России. Как уже
отмечалось, необходимость усиления внимания к международно-правовой
стороне регулирования иностранных инвестиций – это прямое следование
положениям ныне действующей Конституции Российской Федерации, поскольку
практический вывод из конституционной статьи заключается в том, что
правовое регулирование иностранных инвестиций, содержащееся в недавно
принятом Федеральном законе от 9 июля 1999 г. “Об иностранных
инвестициях в Российской Федерации” и в других специальных правовых
актах, необходимо гармонизировать с международными договорами в данной
сфере. Это, разумеется, касается и международных двусторонних соглашений
о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных между
Российской Федерацией и другими государствами.

В современный период, как уже отмечалось, наблюдается активное участие
государств в международном интеграционном процессе. При этом одной из
важнейших тенденций является все большее их стремление закреплять свои
отношения на основе международных договоров и, следовательно, соблюдать
принятые на себя международные обязательства. Поэтому в настоящее время
продолжает четко прослеживаться тенденция к росту роли и числа
договорных норм в межгосударственных отношениях HYPERLINK \l “sub_1382”
*(382) .

Вот почему право международных договоров занимает особое место в
международно-правовой системе и тесно связано практически со всеми
основными институтами международного права. Будучи базовой отраслью
международного публичного права, представляющей совокупность
международно-правовых норм, оно регулирует их действенность,
осуществление, прекращение, правовые последствия и т.д. HYPERLINK \l
“sub_1383” *(383) Право договоров составляет также основу
процессуального права. С ним так или иначе связано формирование и
функционирование всех других отраслей и институтов международного права.
Кстати, тенденция к повышению роли договора, характерная и для всего
современного гражданского права, стала проявляться во все возрастающем
объеме и в гражданском законодательстве современной России HYPERLINK \l
“sub_1384” *(384) . Это связано в первую очередь с коренной перестройкой
экономической системы страны. Ключевое значение для такой перестройки
имело признание частной собственности, которая постепенно заняла
командные высоты в экономике, а также сужение до необходимых пределов
государственного регулирования в хозяйственной сфере, установление
свободы выбора контрагентов и реализации других основ нового
гражданского законодательства.

Кстати, и в прошлом договоры играли особую роль в развитии
международного права. Еще Ф.Ф.Мартенс писал, что международный договор
“всегда служил одним из лучших средств для выяснения и определения
правовых отношений, даже принципов права, которые должны господствовать
в области международных сношений” HYPERLINK \l “sub_1385” *(385) . Об
особой роли международных договоров в регулировании межгосударственных
отношений говорили и другие основатели российской науки международного
права HYPERLINK \l “sub_1386” *(386) .

В универсальных международных актах в наши дни наблюдаются некоторые
изменения в определении роли договора и обычая. Устав ООН, отражая
позицию государств, отдает известное предпочтение договору. В его
Преамбуле речь идет об “уважении к обязательствам, вытекающим из
договоров и других источников международного права”. Соответствующая
точка зрения нашла отражение в позиции Секретариата ООН, по мнению
которого “заключение многосторонних соглашений становится основным
средством правового регулирования межгосударственных отношений”
HYPERLINK \l “sub_1387” *(387) .

Как известно, в советской истории длительное время проводилась
ориентация на признание приоритета за национальным правом. Впоследствии,
ближе к нашим дням, после принятия в 1961 г. Основ гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик была введена новелла о
приоритете норм международного договора, которая постепенно получила
широкое распространение и в других отраслях законодательства.

Новой вехой принципиального характера в развитии национального
законодательства стало принятие в 1993 г. Конституции Российской
Федерации, которая ввела принцип “включенности” HYPERLINK \l “sub_1388”
*(388) и признала приоритет правил международных договоров над нормами
законов в случае их противоречия. В ее развитие Федеральный закон “О
международных договорах Российской Федерации” 1995 г. установил, что
положения официально опубликованных договоров, не требующие издания
внутригосударственных актов для применения, действуют в России
непосредственно HYPERLINK \l “sub_1389” *(389) .

Теперь, после введения вышеназванных принципиальных положений в
юридическую практику, открывается “возможность прямого действия и
применения норм международного права органами власти, включая суды.
Заинтересованные физические и юридические лица могут ссылаться прямо на
нормы международного права при разрешении споров между собой и с
государственными органами, предприятиями, учреждениями и организациями”
HYPERLINK \l “sub_1390” *(390) .

В связи с этим в государственно-правовой и судебной практике возникают
острые проблемы, для решения которых необходимо творчески разрабатывать
систему международных норм и механизм их реализации и действия в
национальной правовой системе HYPERLINK \l “sub_1391” *(391) в целом и
в инвестиционном законодательстве в частности.

Это в свою очередь требует комплексного изучения проблемы реализации
международных договоров в правовой системе страны, использования
богатейшего опыта, накопленного в теории и практике международного
права. Данное принципиальное методическое положение обязывает нас
достаточно подробно остановиться на вопросах о роли и месте
международного договора в системе международного права, а также на
животрепещущих проблемах соотношения международного и внутреннего права.
Дело в том, что только такой подход на должном научно-теоретическом
уровне позволяет лучше разобраться с проблемой действия международных
договоров в правовой системе России.

Начнем с того, что право международных договоров, будучи совокупностью
международно-правовых норм, определяет, как уже отмечалось, порядок
заключения, условия действительности, порядок действия и прекращения
международных договоров. Особое место договорного права объясняется
спецификой объекта регулирования, его значением в современном
международном праве, а также особенностями источников права
международных договоров HYPERLINK \l “sub_1392” *(392) .

В соответствии со ст. 2 Венской конвенции о праве международных
договоров 1969 г. HYPERLINK \l “sub_1393” *(393)  и ст. 2 Венской
конвенции о праве международных договоров между государствами и
международными организациями 1986 г. HYPERLINK \l “sub_1394” *(394)
международный договор – это регулируемое международным правом
соглашение, заключенное государствами и другими субъектами
международного права в письменной форме, независимо от того, содержится
ли такое соглашение в одном, двух или нескольких связанных между собой
документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Объектом права международных договоров выступает именно сам
международный договор, который давно уже стал основным источником
международного права. Международные договоры пронизывают всю систему
современного международного публичного права. При этом они выступают в
первую очередь как мощное средство изменения обычных
международно-правовых норм и прежних договорных норм, которые в силу
определенных объективных и субъективных причин перестают удовлетворять
субъектов международного права. Конечно, особенно велика роль договоров
в создании новых важнейших норм международного права во всех его
отраслях. И пожалуй, в первую очередь это касается международного
инвестиционного права, являющегося одной из наиболее молодых отраслей в
системе международного публичного права. Поэтому изменения, которые
происходят в праве международных договоров, неизбежно затрагивают
остальные отрасли международного права. Все это обусловливает его особое
место в системе современного международного права HYPERLINK \l
“sub_1395” *(395) .

Международный договор выступает как явно выраженное соглашение субъектов
международного права, которое предназначено для регулирования их
взаимоотношений путем создания международно-правовых обязательств.
Венские конвенции о праве международных договоров 1969 и 1986 гг.
определяют договор как соглашение субъектов международного права,
регулируемое международным правом.

Кстати, в теории и практике используется и такое понятие, как
“международное договорное право”, под которым понимаются нормы,
созданные договорами, в отличие от норм международного обычая. При этом
употребляется понятие “международное договорное право” определенного
государства. Под этим понимается совокупность обязательных для данного
государства международных договорных норм, содержащихся в заключенных им
договорах HYPERLINK \l “sub_1396” *(396) .

Очень важно, что международные договоры не выступают в роли простых
пассивных регистраторов, юридических оформителей межгосударственных
отношений. Они, как и другие ведущие институты международного права,
оказывают активное обратное влияние на международные отношения.
Последние и являются основным непосредственным объектом регулирования
международных договоров. Свое регулирующее влияние международные
договоры осуществляют путем нормативного воздействия на поведение
договаривающихся субъектов международного права, прежде всего государств
HYPERLINK \l “sub_1397” *(397) . Это достигается при содействии
международных правовых норм, основным источником которых являются
международные договоры.

Таким образом, главную особенность международного договора составляет
наличие согласия, договоренности сторон о его положениях HYPERLINK \l
“sub_1398” *(398) . При этом необходимо уяснить, что соглашение
составляет юридическую сущность международного договора. Подобных
позиций придерживаются все ученые, исследующие сущность международного
договора как правовой категории HYPERLINK \l “sub_1399” *(399) .

Между прочим, до заключения договора воли могут быть идентичными при
совпадении позиций участников или различными при их несовпадении.
“Идентичность и слияние воль государств, участвующих в создании норм
международного права, – отмечает Г.И. Тункин в монографии “Теория
международного права”, – не исключаются, но они не являются необходимым
элементом соглашения, воплощенного в правовой норме” HYPERLINK \l
“sub_1400” *(400) . В другой своей книге он продолжает развивать эту
мысль HYPERLINK \l “sub_1401” *(401) .

Идентичность воль сторон или их различие и необходимость согласования
выявляются в ходе переговоров о заключении договора. Действительно,
соглашений, фиксирующих идентичные воли, намного меньше, чем соглашений,
фиксирующих согласованные воли. Воля участников договора определяется
обычно многими способами, и при этом для каждого из них различными
HYPERLINK \l “sub_1402” *(402) . Международный договор как результат
согласования воль выражает общую волю, и это имеет важные последствия
для норм договорного права HYPERLINK \l “sub_1403” *(403) . Воля
государства при любой форме ее выражения (в договоре, обычае и т.д.)
определяется его интересами, прежде всего экономическими. Через волю
государств экономическая структура общества осуществляет решающее
воздействие на развитие международного права HYPERLINK \l “sub_1404”
*(404) .

Когда речь идет о согласовании воль, подразумевается процесс выработки
текста международного договора. В договоре же, подчеркнем еще раз,
всегда выражена общая воля – независимо от того, является ли она
результатом идентичности воль или достигнута путем компромисса. Будучи
“общей”, воля не может быть изменена отдельным участником договора.
Общая воля “приобретает власть” над создавшими ее государствами: они
обязаны выполнять эту их волю. В таком смысле общая воля имеет
“негосударственный характер”. Как утверждал Г. Трипель, “невозможно
представить себе норму права, не обладающую силой, стоящей выше
субъектов” HYPERLINK \l “sub_1405” *(405) .

Современные зарубежные авторы также считают общепризнанным, что
международный договор – результат волеизъявления сторон HYPERLINK \l
“sub_1406” *(406) .

В советской науке концепция, согласно которой в нормах международного
права (как известно, подавляющее их большинство – договорные) выражается
общая воля государств, была достаточно полно аргументирована
Л.А.Алексидзе HYPERLINK \l “sub_1407” *(407) .

Таким образом, договор закрепляет права и обязанности или, другими
словами, права и обязательства. Как уже говорилось, обязанности по
международному договору в соответствии с Венской конвенцией о
международных договорах 1969 г. возникают в результате добровольно
принятых на себя его участниками обязательств, поэтому термины
“обязанности”, “обязательства” нередко имеют в праве, по существу,
тождественный смысл, как и в лексическом их значении HYPERLINK \l
“sub_1408” *(408) . Обязательство – это “обещание, подлежащее
непременному выполнению” HYPERLINK \l “sub_1409” *(409) , “официально
данное обещание, обычно в письменной форме, требующее безусловного
выполнения” HYPERLINK \l “sub_1410” *(410) . “Обязанность – это то, что
подлежит безусловному выполнению кем-либо” HYPERLINK \l “sub_1411”
*(411) , “долг, все должное, все, что лежит на ком, что кто-либо
исполнять и соблюдать должен, обязан” HYPERLINK \l “sub_1412” *(412) .

После того как мы рассмотрели общие вопросы о роли и месте
международного договора в современной международно-правовой системе,
перейдем непосредственно к вопросу о применении международных договоров
в правовой системе нашей страны.

В настоящее время Российская Федерация является участницей около 20 тыс.
действующих международных договоров HYPERLINK \l “sub_1413” *(413) .
Кстати, число зарегистрированных и занесенных в реестр Секретариатом ООН
договоров приближается к 30 тыс. Но считается, что фактически их
значительно больше HYPERLINK \l “sub_1414” *(414) . Расширение
договорных отношений России с другими государствами обусловило
необходимость развития специального внутригосударственного
законодательства, регламентирующего заключение ее международных
договоров.

Безусловно, одним из важнейших российских законодательных актов в этой
сфере является упомянутый уже Закон о международных договорах РФ
HYPERLINK \l “sub_1415” *(415) . Попутно заметим, что в отечественной
практике издание специальных законов такого рода можно считать
традиционным. Еще в 1925 г. ЦИК СССР принял Постановление “О порядке
заключения и ратификации международных договоров Союза ССР” HYPERLINK \l
“sub_1416” *(416) . В том же году ЦИК и СНК приняли Постановление “О
порядке представления международных договоров и соглашений, заключаемых
от имени Союза ССР, на одобрение, утверждение и ратификацию
Правительства Союза ССР” HYPERLINK \l “sub_1417” *(417) . После принятия
Конституции СССР 1936 г. принимается Закон 1938 г. “О порядке
заключения, исполнения и денонсации международных договоров в СССР”.
Далее, на основе Конституции СССР 1977 г., в 1978 г. был принят Закон “О
порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров
СССР” HYPERLINK \l “sub_1418” *(418) . Все эти акты были сравнительно
невелики по объему и устанавливали лишь общие нормы.

В отличие от них Закон о международных договорах РФ охватывает гораздо
более широкий круг вопросов и содержит более детальные нормы. Основное
внимание в нем уделено распределению полномочий между исполнительной и
законодательной властью. Новый Закон основан на Конституции Российской
Федерации 1993 г. и общепризнанных нормах права международных договоров,
которые воплощены в Венских конвенциях о праве международных договоров с
участием государств 1969 г. и договоров с участием международных
организаций 1986 г.

Международный договор Российской Федерации определяется в упомянутом
Законе в соответствии с вышеназванными HYPERLINK \l “sub_1” Конвенциями
как “международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с
иностранным государством (или государствами) либо с международными
организациями в письменной форме и регулируемое международным правом,
независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в
нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его
конкретного наименования” (ст. 2) HYPERLINK \l “sub_1419” *(419) .

Как известно, новые положения Конституции РФ 1993 г. вызвали очередную
волну дискуссий среди наших ученых. Это и понятно: конституционное
закрепление, по существу, примата международного права над национальным
правом поставило перед отечественными юристами-международниками задачу
заново переосмыслить свои воззрения и существующие доктрины на эту,
пожалуй, самую горячую проблему в отечественной и зарубежной теории и
практике международного права HYPERLINK \l “sub_1420” *(420) .

Со своей оценкой ст. 15 Конституции Российской Федерации выступил
известный юрист-международник Е.Т. Усенко. Здесь смешиваются, по его
мнению, разнопорядковые категории: нормы как правила поведения и
международные договоры, которые являются источниками права. Подобное
смешение вообще антинаучно, продолжает автор, в особенности в аспекте
содержащейся в этой фразе отсылки к системе права, ибо система права и
система его источников хотя и взаимосвязанные, но все же самостоятельные
явления. Поэтому достаточно одиозно утверждать, что весь этот
конгломерат принципов, норм, договоров является “составной частью
правовой системы Российской Федерации” HYPERLINK \l “sub_1421” *(421) .

В общем дискуссии специалистов, вызванные принятием новой Конституции,
разгорелись вокруг “вечной” проблемы о соотношении международного и
внутригосударственного права HYPERLINK \l “sub_1422” *(422) . Чтобы
лучше понять ее сложные аспекты, противоречия и нюансы, следует
совершить краткий экскурс в историю. В том что рассматриваемой ключевой
проблеме науки и практики международного права целый век, не приходится
сомневаться. В 1999 г. исполнилось ровно 100 лет уже упомянутой чуть
выше монографии известного немецкого юриста Г. Трипеля “Международное и
внутригосударственное право”, которая стала первой книгой на эту
актуальную и сегодня тему. Несомненной заслугой автора явилось то, что в
течение всего XX в. данная книга остается предметом внимания
специалистов в этой области HYPERLINK \l “sub_1423” *(423) .

Основоположник так называемой дуалистической теории в вопросе
соотношения международного и национального права, Г. Трипель утверждал,
что эти два круга только соприкасаются между собой, но никогда не
пересекаются HYPERLINK \l “sub_1424” *(424) . Его последователь
Д. Анцилотти отмечал, что “международное и внутригосударственное право
тем самым представляет собой отдельные правопорядки” HYPERLINK \l
“sub_1425” *(425) . Эти их высказывания впоследствии дали повод
утверждать, что сторонники данной концепции считали обе системы почти
полностью разобщенными HYPERLINK \l “sub_1426” *(426) .

Однако, по мнению других ученых, утверждения о том, что дуалисты не
видят связи международного права с национальным, не совсем корректны
HYPERLINK \l “sub_1427” *(427) . При этом приводится другое
высказывание Г. Трипеля в его “Гаагском курсе” – о том, что
международное право постоянно должно обращаться за помощью к
внутригосударственному праву HYPERLINK \l “sub_1428” *(428) .

Говоря о монистических концепциях, отметим лишь, что их сторонники
утверждают: международное и национальное право находятся в неразрывном
единстве.

Монисты, как известно, делятся на последователей примата национального
права HYPERLINK \l “sub_1429” *(429)  и последователей верховенства
международного права. На современном этапе развития международного права
наибольшее распространение получила другая разновидность монистической
концепции – примат международного права над национальным. Ее
родоначальником считается Т. Кельзен, который утверждал, что
международное право вместе с “внутригосударственными правопорядками,
которые находят в нем свое основание”, образует единую систему
правопорядков – “универсальную систему всего права” HYPERLINK \l
“sub_1430” *(430) .

Среди новых тенденций можно назвать отход зарубежных
юристов-международников от монистической концепции. Наглядным
подтверждением этого является высказывание Я. Броунли, что эта “доктрина
не соответствует правовым реальностям существования суверенных
государств и низводит внутригосударственное право до положения
пенсионера международного права” HYPERLINK \l “sub_1431” *(431) . “Мы
должны принять дуалистическую точку зрения. Международные суды применяют
международное право, национальные суды – национальное право” HYPERLINK
\l “sub_1432” *(432) – эта мысль выдающегося американского специалиста
в теории и практике международного права К. Райта также недвусмысленно
свидетельствует, по мнению Р.А. Мюллерсона HYPERLINK \l “sub_1433”
*(433) , об отходе от монистической доктрины.

Различия между монизмом и дуализмом с самого момента их возникновения
носили, считает Л. Хенкин, теоретический, умозрительный характер. Они не
возникли из-за существенных расхождений в правовых системах отдельных
государств на место и роль международного права. Просто первоначально
внутреннее право и международное объективно не соприкасались друг с
другом, поэтому не было повода для конфликтов и разногласий. Их основные
принципы и нормы были одинаковы HYPERLINK \l “sub_1434” *(434) .

Сегодня международная система в значительной степени дуалистична,
утверждает Л. Хенкин. Государство может настаивать на своем
суверенитете, но оно должно задействовать свою внутреннюю правовую
систему для выполнения международных обязательств.

Различие между монизмом и дуализмом ученый объясняет особенностями той
или иной правовой системы. Правовые системы разных стран придерживаются
разных мнений в спектре между чистым монизмом и всеобщим дуализмом. Ни
одно государство не выступает непосредственно с монистических или,
наоборот, дуалистических позиций. Каждое государство принимает решение
по той или иной проблеме соотношения международного и национального
права путем обдуманных правовых действий, выбирая оптимальное положение
между идеологиями монизма и дуализма.

Основными аспектами проблемы соотношения международного и
внутригосударственного права, по мнению И.И. Лукашука, являются:

1) самостоятельность систем международного и внутригосударственного
права по отношению друг к другу;

2) влияние внутригосударственного права отдельных государств на
образование и развитие принципов и норм международного права, с одной
стороны, и влияние международного права на национальное право отдельных
государств, с другой, т.е. фактическое взаимодействие систем;

3) иерархическое соотношение между нормами национального
законодательства HYPERLINK \l “sub_1435” *(435) .

Существующая взаимозависимость международно-договорных и
внутригосударственных юридических норм не говорит о приоритете одного
правопорядка над другим HYPERLINK \l “sub_1436” *(436) . Эта
взаимозависимость основывается на принципах соотношения международного и
внутригосударственного права, представляющих собой независимые и
самостоятельные системы права, которые в то же время находятся в тесной
связи между собой и взаимно влияют друг на друга HYPERLINK \l “sub_1437”
*(437) . Да и как иначе, если в целом международное публичное право –
это такое социальное образование, которое занимает равное положение с
любой национальной системой HYPERLINK \l “sub_1438” *(438) .

В процессе этого взаимодействия первичным, по мнению Г.И.Тункина,
является влияние национального права на международное HYPERLINK \l
“sub_1439” *(439) . Признание такого приоритета, однако, не означает, по
его мнению, признания верховенства первого над вторым. Просто внутренняя
политика, как правило, является определяющей по отношению к внешней.
Первичность внутреннего права и вытекает из первичности внутренней
политики над внешней HYPERLINK \l “sub_1440” *(440) .

Но приоритетное влияние внутригосударственного права не свидетельствует
о том, что международно-договорные нормы в чем-то вторичны. В этом
убеждает то обстоятельство, что государства должны выполнять свои
международные обязательства независимо от того, отвечает такое
выполнение нормам национального права или нет HYPERLINK \l “sub_1441”
*(441) .

Другими словами, первичность означает, что в процессе создания норм
международного права государства исходят из принципов и норм своего
национального права и не идут на создание норм международного права,
которые противоречат основам их социального и политического строя,
закрепленным, как правило, в их конституциях HYPERLINK \l “sub_1442”
*(442) .

В связи с этим вряд ли можно согласиться с Д.Б. Левиным в том, что
вопрос о влиянии национального права на международное право “составляет
не юридический, а социологический аспект проблемы соотношения
международного и внутригосударственного права” HYPERLINK \l “sub_1443”
*(443) . Думается, прав Р.А. Мюллерсон, который, не отрицая
социологический аспект данного вопроса, подчеркивает юридический аспект
“в силу того, что влияние международного права на национальное право
осуществляется главным образом как помощь последнего при осуществлении
норм первого” HYPERLINK \l “sub_1444” *(444) .

Таким образом, можно сделать вывод, что, несмотря на сохраняющиеся
разногласия в вопросе о приоритете норм международного или внутреннего
права, абсолютное большинство ученых единодушны в одном: оценка
международного и национального права как самостоятельных, но вместе с
тем взаимосогласованных и взаимодействующих правовых систем стала
общепризнанной HYPERLINK \l “sub_1445” *(445) . Такая точка зрения, на
наш взгляд, является единственно верной. Поэтому как международный, так
и российский внутригосударственные правотворческие процессы, говоря
словами В.Г. Буткевич, “не накладываются друг на друга и не сталкиваются
таким образом, чтобы появлялась необходимость определять преимущество
одного из них. Они взаимодополняются и имеют каждый свою строго
определенную направленность” HYPERLINK \l “sub_1446” *(446) .

Теперь вернемся к полемике среди юристов, развернувшейся после
объявления Конституцией Российской Федерации примата международного
права над национальным. Кстати, вовлеченными в нее оказались не только
юристы-международники, но и специалисты в сфере внутригосударственного
законодательства. В ходе все еще продолжающейся дискуссии высказываются,
как и следовало ожидать, совершенно разные, порой диаметрально
противоположные мнения. Одни придерживаются точки зрения о верховенстве
международного договора над внутренним законодательством HYPERLINK \l
“sub_1447” *(447) . По утверждению других, применять известные
конституционные положения о том, что правила международных договоров
имеют приоритет по отношению к правилам внутренних законов, можно лишь к
ратифицированным Российской Федерацией международным договорам HYPERLINK
\l “sub_1448” *(448) . Наконец, третьи высказывают мнение, что
приоритетом в правовой системе страны обладают лишь нормы Конституции,
причем в отношении как законов, так и договоров Российской Федерации
HYPERLINK \l “sub_1449” *(449) .

Все эти точки зрения, отражающие отдельные аспекты сложнейшей проблемы,
имеют, как полагает Т.Н. Нешатаева, свое рациональное зерно, но
методология ее решения вызывает сомнения HYPERLINK \l “sub_1450” *(450)
. Целесообразно ли и правильно ли сравнивать источники, в которых
получают закрепление нормы международного и национального права?
Договор, закон – это формы, в которых закрепляются нормы права. Вопросы
верховенства в системе норм (но отнюдь не первоочередности в применении)
относятся к самим нормам HYPERLINK \l “sub_1451” *(451) . О примате,
следовательно, об иерархии норм можно вести речь, считает автор, и с
этим трудно не согласиться только при сопоставлении норм одного уровня.
Очевидно, такими нормами следует считать принципы международного и
принципы национального права. Принципы Конституции РФ можно сравнивать
лишь с общепризнанными принципами международного права HYPERLINK \l
“sub_1452” *(452) .

Хотелось бы, однако, не согласиться с теми, кто ставит на один уровень
конституционные нормы и общепризнанные принципы международного права, и
в основном потому, что общие принципы международного права довольно
часто относят к международным отношениям и роль их считают чисто
символической HYPERLINK \l “sub_1453” *(453) . Кроме того, “в
международном праве отсутствуют общепризнанные нормы, которые возлагали
бы на государство обязательство регулировать определенный вид социальных
отношений” HYPERLINK \l “sub_1454” *(454) . Что касается норм
Конституции, то они составляют фундамент законодательства страны.

Итак, первый вопрос, который необходимо решить при рассмотрении проблемы
соотношения международного и внутригосударственного права, касается
соотношения Конституции РФ и международного права HYPERLINK \l
“sub_1455” *(455) . По мнению некоторых ученых, этот вопрос в нашем
законодательстве не решен HYPERLINK \l “sub_1456” *(456) . Другие
считают, что ответ содержится прежде всего в самой Конституции HYPERLINK
\l “sub_1457” *(457) , которая установила, что она имеет высшую
юридическую силу и прямое действие на всей территории Российской
Федерации (ч.1 ст. 15). По этой причине ни одна норма правовой системы
страны, в том числе и включенная на основе международного права, не
должна противоречить Конституции.

Между тем Закон о международных договорах РФ 1995 г. предусматривает
особый порядок выражения согласия на обязательность договоров,
содержащих правила, требующие изменения отдельных положений Конституции.
Выражение согласия на обязательность возможно только после внесения
соответствующих поправок в Конституцию (ст. 22). Такое положение
соответствует и международному праву, согласно которому государство в
силу суверенитета свободно выбирать свою политическую, социальную,
культурную систему, а также устанавливать законы HYPERLINK \l “sub_1458”
*(458) . “Суверенность правовой системы государства находит выражение в
особом статусе Конституции” HYPERLINK \l “sub_1459” *(459) .

Необходимо иметь в виду, что сказанное относится к статусу Конституции в
самой правовой системе страны. Что касается международных отношений, то
там приоритет отдается международному праву HYPERLINK \l “sub_1460”
*(460) , поскольку в соответствии с Венской конвенцией о праве
международных договоров (ст. 27) государство не вправе ссылаться на свое
внутреннее право, включая также Конституцию, в качестве оправдания для
невыполнения своих международных обязательств HYPERLINK \l “sub_1461”
*(461) . Хотя здесь следует оговориться, что исключением является
случай, если имело место явное нарушение нормы конституционного права
особо важного характера и дело касалось только компетенции заключать
договоры (ч. 1 ст. 46).

Далее, при рассмотрении вопроса о соотношении Конституции РФ и
международного права следует иметь в виду еще одно обстоятельство. Как
известно, кроме основного закона страны действуют конституционные
законы, стоящие ниже его рангом, но выше других законов. Каким же
образом решается вопрос о соотношении норм международного права с ними?
Закон о международных договорах РФ особый статус конституционных законов
обходит молчанием.

По мнению И.И. Лукашука, здесь можно предположить два варианта. Первый
состоит в том, что договор, устанавливающий иные правила, чем
конституционный закон, должен ратифицироваться в форме конституционного
закона. Однако Конституция РФ точно перечисляет случаи, когда
принимаются конституционные законы. В их числе случая ратификации
договора нет, значит, такой вариант исключается HYPERLINK \l “sub_1462”
*(462) . Второй вариант: поскольку договоры ратифицируются федеральным
законом, который не может противоречить конституционному закону,
постольку, как и в случае с Конституцией, до ратификации договора,
содержащего правила, отличные от правил конституционного закона,
необходимо предварительное изменение последнего HYPERLINK \l “sub_1463”
*(463) .

До сих пор в практике вопрос о соотношении конституционного закона и
международного права возникал редко. Однако уже в недалеком будущем, по
мере того, как международное право будет все в большей степени касаться
разных аспектов демократии, такая проблема может возникать чаще
HYPERLINK \l “sub_1464” *(464) .

Кроме того, конституционный закон может, по мнению И.И. Лукашука,
непосредственно затрагивать проблему взаимодействия международного и
внутригосударственного права HYPERLINK \l “sub_1465” *(465) . В
подтверждение этого он ссылается на Федеральный конституционный закон “О
судебной системе Российской Федерации” 1996 г., который определил
обязательную для суда иерархию норм правовой системы России. Суд,
установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или
иного органа, а равно и должностного лица правовым положениям,
“принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими
наибольшую юридическую силу”. Далее дается иерархия правовых положений
по их юридической силе: Конституция, конституционный закон, федеральный
закон, общепризнанные принципы и нормы международного права,
международный договор, конституция (устав) субъекта Федерации, закон
субъекта Федерации (ч. 3 ст. 15; ст. 3). Как видно из
вышеперечисленного, нормы международного права поставлены ниже
федерального закона.

Здесь налицо несоответствие Федерального конституционного закона “О
судебной системе Российской Федерации” Конституции РФ, установившей
норму, согласно которой в случае расхождения правила договора и правила
закона применяется правило договора. Как известно, данное
конституционное положение воспроизведено и в других законах,
определяющих деятельность суда, например в Гражданском кодексе
Российской Федерации (ст. 7).

Следует заметить, что включение Конституцией норм международного права в
правовую систему страны означает, что все органы государства, в том
числе законодательные, должны руководствоваться его нормами.
Примечательно, что это положение подчеркивает и Конституционный Суд РФ.
В его Постановлении от 31 июля 1995 г. говорится: “В соответствии с
принципами правового государства, закрепленными Конституцией Российской
Федерации, органы власти в своей деятельности связаны как внутренним,
так и международным правом. Общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры являются, согласно ст. 15
(ч. 4) Конституции Российской Федерации, составной частью ее правовой
системы и должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета
внутренним законодательством” HYPERLINK \l “sub_1466” *(466) .

Обобщая разговор о теоретических и практических аспектах действия и
применения договоров в международно-правовой системе в целом и в
правовой системе Российской Федерации в частности, можно сделать
следующие выводы.

Во-первых, в современной международной практике наблюдается четкая
тенденция к повышению роли международного договора, являющегося основным
источником международного права. Этот процесс особенно активно
происходит в сфере правового регулирования международных экономических
отношений. Наглядным подтверждением вышеобозначенной современной
тенденции является активное заключение соглашений Российской Федерации с
другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Во-вторых, усиления внимания к международно-правовой стороне
регулирования инвестиций требуют положения ныне действующей Конституции
Российской Федерации. Как уже говорилось, один из ведущих устоев
правопорядка, закрепляемого ею, состоит в том, что принципы и нормы
международного права в установленных пределах имеют прямое действие и
подлежат применению в российских государственных органах, в том числе и
в судах. Более того, Конституция говорит о приоритете правил
международных договоров по отношению к нормам внутригосударственного
права, в случае расхождения между ними применяются правила
международного договора.

В-третьих, активное вовлечение Российской Федерации в международный
инвестиционный процесс обусловливает более тесное взаимодействие
национального и международного права. Их взаимодействие становится
важным фактором развития как правовой системы России в целом, так и
национального инвестиционного законодательства в частности.

В-четвертых, в современной системе правового регулирования иностранных
инвестиций внутригосударственные формы и методы порой бывают
недостаточными. Поэтому важнейшим элементом этой системы является
международный договор. В настоящее время такой способ представляется
очень важным, так как в отличие от внутригосударственных актов
международный договор охватывает во всяком случае два субъекта
международного права. Крайне важно, что их волеизъявления существуют не
отдельно друг от друга, а согласованно, имея одинаковую направленность
на одну цель HYPERLINK \l “sub_1467” *(467) .

Вышеизложенное обязывает нас глубоко изучать проблемы международных и
национальных механизмов реализации норм международных договоров в ходе
осуществления инвестиционной деятельности в России HYPERLINK \l
“sub_1468” *(468) .

6.2. Международные двусторонние соглашения России как правовой регулятор
иностранных инвестиций

Следуя мировой практике, СССР, как уже говорилось, приступил к
заключению двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных
инвестиций в самом конце 80-х годов ушедшего столетия, когда начали
складываться основы рыночной экономики. В течение 1989 г. Советский Союз
заключил соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с
восемью экономически развитыми государствами Запада. Кстати, первым
партнером СССР в сфере взаимной защиты иностранных инвестиций стала
Финляндия. Если говорить о крупных странах, то в том же 1989 г. ее
примеру последовали Великобритания, ФРГ, Канада и Италия. В следующем,
1990 г. двусторонние аналогичные договоры СССР заключил еще с четырьмя
экономически развитыми государствами (Австрия, Испания, Швейцария, Южная
Корея), а также с Китаем и Турцией.

Таким образом, 1989-1990 годы можно назвать первоначальным этапом
международно-договорного закрепления инвестиционных отношений с другими
государствами. Форсированное движение СССР по направлению к такой новой
форме двустороннего сотрудничества объяснялось не только стремлением
скорее влиться на правах равного партнера в мировой экономический
интеграционный процесс, но и отсутствием полноценного
внутригосударственного инвестиционного законодательства HYPERLINK \l
“sub_1469” *(469) .

Здесь необходимо отметить, что Российская Федерация участвует в
двусторонних международных соглашениях о защите иностранных инвестиций
как правопреемница бывшего СССР. В соответствии с Соглашением о создании
Содружества Независимых Государств, подписанным в Минске 12 декабря
1991 г., Россия принимает на себя права и обязанности по международным
договорам, заключенным СССР. Взаимопонимание по вопросу правопреемства в
отношении договоров бывшего Союза ССР было достигнуто и в Меморандуме от
6 июля 1992 г., который подписали Российская Федерация и еще девять
государств – участников Содружества Независимых Государств.
Примечательно, что специально в отношении двусторонних соглашений о
защите иностранных инвестиций Министерство иностранных дел Российской
Федерации в декабре 1991 г. подписало ноту, в которой подтвердило свое
правопреемство по этим договорам.

Что касается новых независимых государств, ранее входивших в СССР, то
они вслед за Российской Федерацией также приступили к созданию
собственной системы двусторонних международных договоров о поощрении и
защите иностранных инвестиций. Украина заключила такие соглашения с
Польшей (12 января 1993 г.), с ФРГ (15 февраля 1993 г.), с Вьетнамом (8
июля 1994 г.) и с другими государствами. Республика Беларусь подписала
двусторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций с
Великобританией, Вьетнамом, ФРГ, КНР, Польшей, Финляндией, Францией и
Швейцарией. Можно также отметить соглашения о взаимном поощрении и
защите капиталовложений Казахстана с ФРГ, Францией (1992 г.), Грузии с
ФРГ (1993 г.), Узбекистана с ФРГ (1993 г.) и т.д. HYPERLINK \l
“sub_1470” *(470)  В некоторых из них, в частности, предусматривается
также суброгация (переуступка) принадлежащих инвестору прав и притязаний
в пользу либо Корпорации частных зарубежных инвестиций США (ОПИК), либо
Канадской корпорации развития экспорта (ЕДС) в случае получения
инвестором от них компенсаций HYPERLINK \l “sub_1471” *(471) .

Новый, второй этап в практике заключения двусторонних международных
договоров по гарантиям иностранных инвестиций наступил в 1992 г., когда
Российская Федерация, продолжая добрую традицию в этой сфере, начинает
заключать, как самостоятельное государство, соглашения о поощрении и
взаимной защите капиталовложений. Важнейшими соглашениями, подписанными
в 1992 г., стал Договор между Российской Федерацией и Соединенными
Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17
июня 1992 г. и Соглашение между Правительством РФ и Правительством США о
содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г., ставшие своего рода
новой вехой в создании благоприятных условий для привлечения зарубежных
капиталовложений. Соглашение носит особый характер и предусматривает
возможность для американских инвесторов обращаться к услугам
специального правительственного страхового агентства США – Корпорации
частных зарубежных инвестиций (Overseas Private Investment Corporation –
OPIК) за финансовой поддержкой. Соответственно в разделе о взаимной
защите инвестиций предусмотрено положение о том, что данное Соглашение
не применяется к спорам по программам экспортно-импортного банка или
страховым программам ОПИК (ст. 8).

Договор с США о взаимной защите инвестиций занимает особое место среди
остальных более чем 40 заключенных Российской Федерацией соглашений по
защите иностранных инвестиций не только ввиду своего объема, но и в
связи с внутренней структурой и изложением. Однако к этому мы обратимся
ниже.

Второй этап завершился в 1993 г., когда Российской Федерацией были
заключены шесть соглашений о поощрении и взаимной защите
капиталовложений – с Кубой, Болгарией, Грецией и др.

Предположительно можно говорить, что третий, продолжающийся и поныне
этап начинается в 1994 г. За период с 1994 г. до 1 января 1999 г.
Российская Федерация заключила двусторонние международные договоры по
защите иностранных инвестиций еще с 18 государствами, в том числе с
Чехией, Кувейтом, Индией, Норвегией и т.д. Примечательно, что последней
могущественной в инвестиционном отношении страной в этом списке стала
Япония. Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между
Правительствами Российской Федерации и Японии было подписано в ноябре
1998 г. в ходе визита премьер-министра этой дальневосточной страны в
Москву. На начало 2000 г. заключено 50 и ратифицировано Федеральным
Собранием 35 соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений
HYPERLINK \l “sub_1472” *(472) .

Возникает вполне естественный вопрос: на чем же зиждется предлагаемая
нами периодизация, если так можно выразиться, истории установления
двусторонних инвестиционных отношений на межгосударственном уровне?
Следует сразу оговориться, что эта периодизация, как в принципе любая
другая, носит достаточно условный характер. И тем не менее имеются
определенные основания для выделения таких этапов. Причем это касается
не только чисто внешних событийных признаков, но и структуры, стиля
текста двусторонних договоров, заключенных в разное время.

Выделение первого этапа, охватывающего 1989-1990 гг., пожалуй, не
требует пояснений. Первые 14 соглашений о поощрении и взаимной защите
капиталовложений были заключены от имени СССР в тот период, когда страна
только вступала в рыночные отношения и не было еще опыта подготовки
такого рода двусторонних международных договоров. Этим объясняется,
думается, наличие разных вариаций в названии, структуре и содержании
заключенных в этот период межгосударственных договоров в сфере защиты
иностранных инвестиций HYPERLINK \l “sub_1473” *(473) .

В заключенных в 1992-1993 гг. двусторонних соглашениях, которые мы
выделили как второй этап межгосударственного сотрудничества в сфере
обеспечения гарантий зарубежным капиталовложениям, можно уже заметить
попытки некоторой унификации заключаемых международных договоров. Этому
способствовало то, что 11 июня 1992 г. было принято Постановление
Правительства Российской Федерации N 395 “О заключении соглашений между
правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите
капиталовложений” HYPERLINK \l “sub_1474” *(474) . Данным Постановлением
Правительство РФ одобрило в качестве основы для переговоров
вышеназванный Типовой проект соглашений. Впоследствии Постановлением
Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 625 были внесены некоторые
изменения и дополнения в Постановление от 11 июня 1992 г., которые,
однако, не носят принципиального характера.

Постановление РФ от 11 июня 1992 г. не могло сработать в полную силу
сразу. Неслучайно исследуемые международно-правовые акты, заключенные в
1992-1993 гг., еще свободны от стандартов Типового проекта, одобренного
данным Постановлением Правительства РФ, по той простой причине, что к
тому моменту их тексты уже прошли согласительные процедуры.

С 1994 г. начинается использование Типового проекта Правительства как
основы для переговоров между Правительством РФ и правительствами
иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Это наглядно показывает правовой анализ текста двусторонних договоров,
скажем, с Чехией, Вьетнамом, Кувейтом и т.д.

Вышеизложенное дает нам право предположить, что начало третьему этапу
было положено именно в 1994 г., когда началась унификация текстов
заключаемых двусторонних соглашений под непосредственным влиянием
Типового проекта Правительства РФ.

Таким образом, мы выделяем три этапа в развитии межгосударственного
сотрудничества в сфере защиты иностранных инвестиций: I этап – 1989-1991
гг.; II этап – 1992-1993 гг.; III этап – с 1994 г. Такого рода
периодизация помогает лучше раскрыть динамику развития двусторонних
международных отношений Российской Федерации с другими государствами в
сфере правового обеспечения капиталовложений.

Одной из характерных особенностей двусторонних инвестиционных договоров
является то обстоятельство, что они заключаются, как правило,
экономически и политически неравными партнерами: между экономически
развитым государством – экспортером капитала и развивающимся
государством, стремящимся привлечь зарубежные капиталовложения. “Смысл
всего договора в этом случае сводится к облечению в некую правовую форму
обещаний принимающего инвестиции государства предоставить должную защиту
иностранному капиталу” HYPERLINK \l “sub_1475” *(475) .

В принципе договор предусматривает уже в своем наименовании двустороннее
движение капиталов между государствами, заключающими соглашение именно
по этому поводу, но на практике видно, что инвестиции движутся, как
правило, только в одном направлении – из экономически развитой страны в
развивающуюся. Что касается стран с устойчивой правовой системой и
развитой экономикой, то практика заключения таких соглашений между ними
не получила своего развития в связи с общим благоприятным инвестиционным
климатом.

Международно-правовые документы в сфере регулирования иностранных
инвестиций, которые мы начали исследовать, носят различные наименования.
В абсолютном большинстве случаев они названы соглашениями, а в
остальных – договорами. Кстати, в последние годы наблюдается тенденция к
появлению новых наименований международных договоров, увеличению их
многообразия. Между тем юридического различия в наименованиях
международных договоров нет. Как подтверждение этого можно привести тот
факт, что одни и те же виды международных договоров порой имеют разные
наименования. В соответствии с Венской конвенцией о праве международных
договоров 1969 г. “договор” означает международное соглашение,
заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое
международным правом, независимо от его конкретного наименования
HYPERLINK \l “sub_1476” *(476) .

В общем термин “договор” в настоящее время употребляется не только в
узком смысле как одно из наименований, но является также родовым
понятием, охватывающим все различные наименования и виды соглашений.

Как видно, процесс установления особых инвестиционных отношений на
межгосударственном уровне, динамично развиваясь, приобрел, так сказать,
наступательный характер, что в свою очередь создает большие возможности
для научного анализа таких полноценных международно-правовых документов
с использованием богатейшего опыта, достигнутого в теории и практике
международного права. Результатом этого могла бы стать выработка
определенных закономерностей, параллелей и, главное, соответствующих
стандартов для национальной правоприменительной практики.

Актуальность и значение соглашений о поощрении и взаимной защите
инвестиций определяются важностью содержащихся в них гарантий, которые
договаривающиеся государства взаимно предоставляют инвесторам друг
друга. Безусловно, эти соглашения были выработаны в первую очередь в
целях обеспечения защиты прав инвесторов капиталоэкспортирующих стран от
всевозможных рисков на территории России. Наша страна, остро нуждаясь в
привлечении зарубежных финансовых средств, при заключении двусторонних
международных договоров в сфере защиты иностранных инвестиций начинает
претендовать на роль все более надежного партнера.

Примечательно, что каждый двусторонний договор Российской Федерации в
этой сфере специфичен в том смысле, что он отражает характер
инвестиционной политики и законодательство обеих сторон. В Договоре с
США, например, наряду с закреплением принципа, согласно которому оба
государства предоставляют иностранному инвестору по его выбору режим
наибольшего благоприятствования или национальный режим, имеются важные
дополнения, в которых каждая сторона указывает отрасли экономики и виды
деятельности, закрытые для зарубежного инвестора.

Актуальность исследования данных инвестиционных соглашений вызвана еще и
тем, что его научная разработка не получила пока достаточного развития в
отечественной юридической науке. Вместе с тем накопленная
международно-нормативная база в сфере защиты иностранных инвестиций
является благодатным источником для изучения отдельных проблем правового
регулирования зарубежных капиталовложений как на уровне международного
права, так и на уровне национального законодательства. Кстати, в
отечественной литературе уже высказывалась точка зрения, что недостатки
внутреннего законодательства об иностранных инвестициях в части
предоставления гарантий зарубежным инвесторам могут быть компенсированы
за счет положений двусторонних международных договоров, направленных на
поощрение и защиту иностранных инвестиций HYPERLINK \l “sub_1477” *(477)
.

Как уже отмечалось, проблемы совершенствования инвестиционного
законодательства как способа привлечения зарубежных капиталовложений в
экономику России приобретают все большую остроту. Опыт последних лет
показывает, что именно сомнения в надежности юридической базы служат
основанием для выжидательной политики, откладывания на долгий срок
реализации инвестиционных проектов. Поэтому отражение в российском
законодательстве современных международных подходов и стандартов,
разработанных в исследуемых международных договорах, с одной стороны, и
стабильность правового регулирования – с другой, во многом
предопределяют инвестиционный климат в нашей стране.

В современных условиях возрастает значение международно-правового
регулирования иностранных инвестиций. Необходимость усиления внимания к
международно-правовой стороне регулирования иностранных инвестиций – это
прямое следование положениям ныне действующей Конституции Российской
Федерации. Один из ведущих устоев правопорядка состоит в том, что
принципы и нормы международного права и международные договоры России,
подчеркнем это еще раз, являются частью ее правовой системы.
Высказывается мнение, что нормы международного права в установленных
пределах имеют прямое действие и подлежат применению в российских
государственных органах, в том числе и в судах. Более того, ныне
действующая Конституция Российской Федерации утверждает приоритет правил
международных договоров по отношению к нормам внутригосударственного
права: в случае расхождения между ними применяются правила
международного договора.

В науке международного права отсутствует однозначное толкование
полезности заключения международных двусторонних договоров о поощрении и
взаимной защите инвестиций. По мнению некоторых английских ученых,
двусторонние инвестиционные договоры усиливают действие принципов
обычного международного права, теряющих в наши дни свою былую значимость
HYPERLINK \l “sub_1478” *(478) . Другие считают, что эти договоры
содействуют формированию новых принципов обычного международного права
HYPERLINK \l “sub_1479” *(479) .

Отсутствие надлежащих механизмов международно-правового регулирования
зарубежных капиталовложений вынуждает государства заключать особые
двусторонние соглашения, юридически закрепляющие поведение сторон в
области регулирования иностранных инвестиций. Не исключено, что
выработанные на двусторонней основе юридические нормы будут заимствованы
и другими субъектами международного права, что приведет к их
повсеместному признанию.

Изучая международные арбитражные решения последних лет по спорам,
вытекающим из двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций, можно
заключить, что арбитражный суд рассматривает подобные соглашения скорее
как соглашения между сторонами, устанавливающими специальные правила их
поведения, нежели как соглашения, создающие новые принципы обычного
международного права HYPERLINK \l “sub_1480” *(480) .

Заметим, что в современном русском языке термины “соглашение” и
“согласие” являются эквивалентными и применяются в двух различных
случаях: можно говорить о соглашении и согласии не только в
одностороннем смысле, когда некоторый субъект соглашается и дает
согласие на что-либо, но также и в двустороннем или многостороннем
смысле – для обозначения согласия, которое было достигнуто между
сторонами HYPERLINK \l “sub_1481” *(481) . Различные модификации носят и
формулировки самих наименований соглашений: “О содействии осуществлению
и взаимной защите капиталовложений”. Но большинство международных
договоров все же имеет типовое название: “Соглашение о поощрении и
взаимной защите капиталовложений”.

Как уже отмечалось, все международно-правовые документы, регулирующие
инвестиционные отношения между Россией и другими государствами,
независимо от их наименования, обобщенно называются двусторонними
международными договорами.

Согласно теории и практике международного права, практическая ценность
любого международного договора, после того как он заключен и вступил в
силу, полностью зависит от правильного и последовательного применения
его статей. И в этом плане положительный результат обусловлен
деятельностью ответственных за исполнение договора должностных лиц,
государственных и международных органов, которые обязаны надлежащим
образом понять и уяснить во всех деталях тот или иной международный
договор, а затем применить его к соответствующим отношениям. Выполнению
этой задачи должно содействовать толкование международных договоров
HYPERLINK \l “sub_1482” *(482) .

Толкование договоров неотрывно связано с улаживанием разногласий между
государствами, с уточнением их волеизъявлений и потому имеет не столько
технический, сколько юридический характер.

В науке международного права даются различные определения толкования
международного договора. Ш. Руссо, например, считает, что толкование
является умственной деятельностью, состоящей в раскрытии смысла
юридического акта, установлении его значения и выяснении непонятных и
двусмысленных выражений. А Х. Чайд под толкованием международного
договора понимает процесс уяснения связи, которую стороны имели в виду
установить между условиями и целями, для достижения которых он был
заключен HYPERLINK \l “sub_1483” *(483) .

В отечественной литературе международного права толкование международных
договоров определяется как установление их подлинного смысла и
содержания специально уполномоченными на то органами и должностными
лицами, с целью наиболее полной и точной реализации условий договора
HYPERLINK \l “sub_1484” *(484) . Исходя из этого, можно утверждать, что
основными признаками, характеризующими рассматриваемый
международно-правовой институт, являются:

1) установление подлинного смысла и содержания договора;

2) осуществление толкования его специально на то уполномоченными или
должностными органами;

3) задача и предлагаемая цель толкования – по возможности полная
реализация условий договора.

Что касается обстоятельств, которые вызывают толкование международных
договоров, то в международно-правовой литературе имеются самые различные
точки зрения. К их числу относят: неясность и двусмысленность
постановлений договора; несовершенство человеческой мысли; столкновение
норм двух или нескольких договоров, касающихся одних и тех же вопросов;
неопределенность смысла нормы, которая является результатом компромисса
и желания сторон довольствоваться такой неопределенностью HYPERLINK \l
“sub_1485” *(485) .

Говоря о неодинаковом восприятии одних и тех же понятий, бытующих в
разных языках, можно привести такой пример. В русском языке активно
употребляются такие термины, как “инвестиции” и “капиталовложения”. Как
правило, в отечественной специальной литературе активнее используется
слово “инвестиции”. Что касается русского текста исследуемых нами
двусторонних международных договоров, то в них употребляется слово
“капиталовложение”.

При толковании международных договоров, как двусторонних HYPERLINK \l
“sub_1486” *(486) , так и многосторонних HYPERLINK \l “sub_1487” *(487)
, необходимо пользоваться определенными принципами, которые выработаны
многолетней международной практикой.

Во-первых, международные договоры должны толковаться в строгом
соответствии с основными началами международного права. Во-вторых,
международные договоры являются соглашениями (или добросовестными
соглашениями), поэтому их толкование всегда должно исходить из принципа
добросовестности. По мнению Ф. Мартенса, всегда необходимо предполагать,
что государства имели в виду добросовестное исполнение договора и его
толкование HYPERLINK \l “sub_1488” *(488) . О том, что принцип
добросовестности является общепризнанным требованием, красноречиво
свидетельствует его включение в Венскую конвенцию о праве международных
договоров (ст. 3) HYPERLINK \l “sub_1489” *(489) .

Международное право, в принципе, не предъявляет никаких требований к
форме договора, кроме тех, что согласие государств в договоре должно
быть явно выражено. “Неотъемлемым качеством всякого международного
договора в отличие от международного обычая является то, что воля
субъектов явно выражена вовне” HYPERLINK \l “sub_1490” *(490) . Сложнее
обстоит дело с теорией вопроса. Некоторые ученые полагают, что
международный договор – это документ, воплощенный в тексте с
определенной структурой, имеющей к тому же какое-либо установленное
наименование HYPERLINK \l “sub_1491” *(491) .

Вряд ли можно согласиться с тем, что средства и способы, с помощью
которых воля субъектов международного права приобретает характер явно
выраженного намерения, и составляют форму международного договора. Сюда
относятся воплощающие эту волю формулировки и определения, а также
расположение, соотношение и роль различных частей договора, его
структура и наименование HYPERLINK \l “sub_1492” *(492) . На основании
вышесказанного можно сделать вывод, что общеобязательной формы
международных договоров нет. Форма конкретного договора зависит от
соглашения сторон. Она не влияет на обязательную силу договора и его
юридическую действительность. Главное – в содержании, простоте и ясности
договора, хотя и форма договора имеет значение HYPERLINK \l “sub_1493”
*(493) .

Теперь перейдем непосредственно к рассмотрению внутренней структуры
исследуемых международных нормативных актов, которая составляет один из
важнейших компонентов формы договора. Основными элементами структуры
двусторонних международных договоров Российской Федерации в области
иностранных инвестиций являются: наименование договора, преамбула
(вступительная часть), центральная часть, которая содержит нормативные
положения по существу регулируемых отношений, и заключительные положения
(о порядке вступления договора в силу, способах толкования и т.п.).
Некоторые соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений
имеют приложения в виде протокола, обмена письмами.

С точки зрения права международных договоров важное значение имеет
преамбула, т.е. вступительная часть международного договора. Между
прочим, в зарубежной литературе делались попытки отрицать значение
преамбулы договора как его части, имеющей равную юридическую силу с
другими частями международного договора. Однако на Венской конференции
по праву международных договоров эта точка зрения не получила поддержки,
и ст. 31 Венской конвенции содержит четкое указание, что контекст
международного договора включает в себя и преамбулу HYPERLINK \l
“sub_1494” *(494) .

Теперь перейдем к международно-правовому анализу основной части
соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Основная
часть этих договоров состоит из статей, их количество варьируется в
пределах 10-15. В большинстве соглашений статьи озаглавлены, т.е. имеют
свои названия, что, конечно, облегчает их визуальное восприятие.

В структурном отношении все двусторонние договоры построены, в принципе,
по одинаковой схеме. Во всех соглашениях первые статьи посвящены
определению таких важных понятий, как “инвестор”, “капиталовложение”,
“доходы”, “территория”. В следующей статье, как правило, речь идет о
том, что стороны обязуются поощрять и взаимно защищать капиталовложения.
В некоторых случаях это важное положение законодательно зафиксировано
после статьи об условиях применения соглашения. За ней в основной части
практически всех соглашений идет статья, сообщающая, какой режим
капиталовложений предоставляют договаривающиеся стороны друг другу.
Далее говорится об условиях экспроприации и возмещении ущерба,
нанесенного в результате вооруженного конфликта, гражданских беспорядков
и т.д.

Статьи соглашений, пронумерованные обычно цифрами 5 или 6, регулируют
такой существенный вопрос, как перевод платежей в связи с
капиталовложениями. Следующая статья, как правило, обговаривает вопрос
суброгации, т.е. превращения частноправового спора между инвестором и
принимающим государством в международно-правовой.

В статьях, завершающих основную часть двусторонних договоров,
регулируются проблемы разрешения инвестиционных споров. Заключительные
положения всех соглашений юридически закрепляют условия вступления
договоров в силу, срок их действия и прекращения.

Как уже говорилось, некоторые двусторонние договоры имеют приложения в
виде дополнительных протоколов и писем. Дополнительные протоколы
сопровождают, например, соглашения о взаимной защите инвестиций с
Германией, США, Бельгией, Словакией, Польшей. Обмен правительственными
письмами сопровождают договоры с Австрией, Кубой, Финляндией.

С точки зрения теории международного права известно, что в отличие от
преамбулы, основных и заключительных статей приложение составляет часть
международного договора только в том случае, если об этом прямо
указывается в договоре или в самом приложении.

Протокол к Соглашению России с Правительством Королевства Бельгии и
Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите
капиталовложений четко и ясно закрепил: “Настоящий Протокол является
неотъемлемой частью указанного Соглашения” HYPERLINK \l “sub_1495”
*(495) . Поэтому здесь вопросов не возникает.

Сложнее обстоит дело с другими четырьмя международными нормативными
документами из этого ряда, которые сопровождаются приложениями.
Например, двусторонний Договор России с Германией в сфере иностранных
инвестиций имеет довольно пространный Протокол, в котором
конкретизируются некоторые основополагающие понятия. Но при этом ни в
тексте Договора, ни в тексте самого Протокола не указывается, что данное
Приложение является неотъемлемой частью Договора, как это утверждается,
например, в аналогичном Соглашении России с Бельгией и Люксембургом.

Что касается Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами
Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, то он имеет и
Приложения, и достаточно объемный Протокол, а также обменные письма. Но
и здесь нет указания на то, что они являются составной частью Договора.
Такую юридическую ссылку не имеют также Протоколы к Соглашениям России
со Словацкой Республикой и Республикой Польша.

Теперь рассмотрим проблему действия двусторонних инвестиционных
договоров. Единого толкования понятия “действие международных договоров”
в отечественной, да и в иностранной литературе не существует. Говоря о
действии международных договоров, исследователи рассматривают его как
сферу действия договора, не выделяя при этом понятие “действие
международного договора” в качестве самостоятельного термина HYPERLINK
\l “sub_1496” *(496) .

По мнению С.В. Черниченко, для характеристики действия правовых норм как
процесса решающее значение имеет временной момент. Если же правовая
норма действует, то, само собой разумеется, в определенном пространстве
и среди определенного (но необязательно широкого) круга лиц HYPERLINK \l
“sub_1497” *(497) .

“Действие международного договора означает, что договор порождает
международно-правовые нормы и вытекающие из них права и обязанности” –
такое определение мы находим у известного специалиста в области права
международных договоров А.Н. Талалаева HYPERLINK \l “sub_1498” *(498) .

Видимо, можно согласиться с выводом, что действие международного
договора включает в себя HYPERLINK \l “sub_1499” *(499) :

– субъектную сферу (личную сферу);

– объектную сферу;

– действие договоров в пространстве (пространственную сферу);

– действие договоров во времени.

Важнейшим элементом формы международного договора, посредством которой,
как уже говорилось, воля его субъектов получает ясное проявление вовне,
является также язык. Именно в языке договора, его словесных
формулировках выражается реальность воли и согласования государственных
воль в международном договоре. Международный договор – и в этом одно из
его важных отличий от международного обычая – существует лишь как
соглашение, воплощенное в тексте. Если признать существование молчаливых
или подразумеваемых договоров, то исчезает разница между договором и
обычаем. Это может принизить роль международного договора как главного
источника международного права HYPERLINK \l “sub_1500” *(500) . Конечно,
тут нельзя не вспомнить уже процитированное в HYPERLINK \l “sub_1000”
гл. I определение договора как международного соглашения в письменной
форме, которое дано в Венской конвенции о праве международных договоров
1969 г. HYPERLINK \l “sub_1501” *(501)

В подтверждение того, что язык договора четко и емко выражает
согласование государственных воль в полном соответствии с юридическими
канонами, можно привести следующую формулировку из текста Соглашения
России с Испанией: “Каждая из Сторон будет обеспечивать на своей
территории защиту капиталовложений, осуществляемых в соответствии с ее
законодательством инвесторами другой Стороны, и не будет препятствовать
путем принятия неоправданных или дискриминационных мер управлению,
содержанию, пользованию, расширению, продаже, а также ликвидации таких
капиталовложений” (ст. 4).

Как видно, текст данного международного договора глубоко продуман, не
содержит двусмысленных определений, юридически выверен и потому может
служить добротной правовой базой для развития межгосударственного
инвестиционного сотрудничества.

Какого-либо одного общеобязательного языка международных договоров не
существует. Двусторонние договоры обычно составляются на языках обоих
договаривающихся государств. Соглашения о взаимной защите инвестиций
содержат два соответствующих языковых текста, которые имеют одинаковую
юридическую силу, как говорят, аутентичны, что и указано в самих текстах
соглашений. Например: “Совершено в г. Вашингтоне 3 апреля 1992 года в
двух экземплярах, каждый на русском и английском языках, причем оба
текста имеют одинаковую силу” (Договор России с США, ст. 7).

Но есть также соглашения, составленные на трех языках. В таких случаях
первыми двумя языками выступают государственные языки договаривающихся
сторон, а третьим – английский. К примеру, в Соглашении России с Южной
Кореей оговаривается, что Соглашение совершено в двух экземплярах, на
русском, корейском и английском языках, причем все три текста имеют
одинаковую силу. Но, что самое интересное, “в случае расхождения в
толковании настоящего Соглашения оно будет сделано в соответствии с
английским текстом”.

Оговорка об аутентичности текстов имеет, между прочим, важное значение
при толковании и применении международного договора в случае расхождения
между равнозначными текстами, если иное не оговорено в договоре
HYPERLINK \l “sub_1502” *(502) .

Что касается субъектной сферы в отношении исследуемых двусторонних
договоров России в сфере иностранных инвестиций, то тут все просто и
ясно. Субъектной стороной действия соглашений о взаимном поощрении и
защите капиталовложений являются сами же государства, на которых
распространяется их действие.

Сложнее разобраться с объектной сферой действия международного договора.
Под ней некоторые понимают “круг регулируемых договором отношений,
которые являются его объектом”. По мнению Ф.Ф. Мартенса, “предметом
(causa) международных обязательств может быть все, что только
принадлежит к области международных отношений и оборотов” HYPERLINK \l
“sub_1503” *(503) . Другой точки зрения придерживается И.И. Лукашук,
который считает, что не только международное, но и национальное право не
в состоянии охватить все богатство жизненных отношений. Международное
право, по его мнению, регулирует лишь те отношения, которые затрагивают
существенные интересы государств или международного сообщества в целом
HYPERLINK \l “sub_1504” *(504) .

Не вдаваясь в эту дискуссию, мы хотели бы сделать вывод, что с точки
зрения теории и практики международного права все, о чем субъекты
международного права договариваются между собой, составляет объект или
предмет международного договора. Это могут быть материальные и
нематериальные блага, действия и воздержания от действий. Исходя из
этого, можно твердо сказать, что объектом соглашений РФ с другими
государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций является
экономическое сотрудничество в сфере иностранных инвестиций.

Между тем в науке международного права существуют различные точки зрения
на предмет определения понятий “объект договора” и “цель договора”.
Некоторые ученые считают, что различий между целью и объектом
международного договора не существует. По мнению других, от объекта
нужно отличать цель в международном договоре, хотя они и тесно связаны
между собой. Цель международного договора не является чем-то внешним и
стоящим над ним. Она носит конкретный характер, на нее направлены
согласованные воли субъектов, заключивших данный договор HYPERLINK \l
“sub_1505” *(505) . Договорная цель – это то, чего хотят достичь
государства в результате действия международного договора. В ней находит
свое проявление служебная роль международного договора как особой
правовой категории. Объект же международного договора есть средство
достижения его цели. Между тем одна и та же цель может быть достигнута
путем различия объектов, и наоборот, один и тот же объект может служить
разным целям HYPERLINK \l “sub_1506” *(506) .

Цель международного договора, как уже подчеркивалось, указывается в его
преамбуле. Согласно преамбулам анализируемых двусторонних договоров, их
целью являются поощрение, защита, создание благоприятных условий для
капиталовложений инвесторов одной договаривающейся стороны на территории
другой договаривающейся стороны.

Итак, сформулированная в вышеназванных договорах цель о создании и
поддержке благоприятных условий для капиталовложений инвесторов является
совместной целью Российской Федерации и ее партнеров в области правового
регулирования иностранных инвестиций. Она возникла и формировалась в
результате соглашения субъектов международного договора. Эта совместная
цель в сфере иностранных инвестиций имеет исключительно большое
значение, так как она определяет и помогает лучше уяснить сам объект
международного договора и его содержание. В случае неясностей и сомнений
в отдельных формулировках текста международного договора они должны
толковаться в соответствии с объектом и целью, ради которой данный
договор был заключен. Кстати, оговорки того или иного
государства-участника не должны противоречить объекту и совместной цели
международного договора.

Право международных договоров как отрасль международного права в
принципе допускает, что, заключая международный договор и формулируя в
нем его совместную цель, каждая из договаривающихся сторон может иметь и
свои индивидуальные цели HYPERLINK \l “sub_1507” *(507) . Причем они
могут отличаться друг от друга. Цели одной договаривающейся стороны
могут быть даже скрыты от другой стороны. Но такие индивидуальные цели,
или, лучше сказать, мотивы каждой стороны, не имеют никакого
юридического значения, поскольку не выражены в самом договоре.

Считается, что цели играют важную роль в определении эффективности
нормативной системы международного права HYPERLINK \l “sub_1508” *(508)
. С другой стороны, эффективность нормативной системы зависит от
правильного выбора целей. Для того чтобы быть целями нормативной
системы, те или иные задачи должны стать предметом соглашения
государства HYPERLINK \l “sub_1509” *(509) . Аналогично трактует эти
вопросы и Закон о международных договорах РФ (ст. 24, 34).

В общем соглашения по защите иностранных инвестиций ставят перед собой
следующие цели:

1) создать благоприятный режим для инвестиций и связанной с ними
деятельности;

2) обеспечить надлежащую защиту иностранной собственности;

3) предоставить инвесторам возможность беспрепятственного перевода
доходов, полученных от инвестиционной деятельности;

4) гарантировать рассмотрение споров в международном арбитраже.

Под пространственной сферой действия договора международное право
подразумевает территорию (часть территории), на которую будут
распространяться положения заключенного международного договора.
Статья 29 Венской конвенции о праве международных договоров гласит:
“Если иное не явствует из договора или не установлено иным образом, то
договор обязателен для каждого участника в отношении всей его
территории” HYPERLINK \l “sub_1510” *(510) . Данное положение является
общей нормой, не затрагиваемой договорами, правила которых
предусматривают иную пространственную сферу, чем территория
государств-участников HYPERLINK \l “sub_1511” *(511) .

В нашем же случае ряд международных договоров свои действия
распространяют не только на территорию другой договаривающейся стороны.
В качестве примера приведем Соглашение России с Бельгией о взаимном
поощрении и защите капиталовложений: “Настоящее Соглашение
распространяется на территорию каждой из Договаривающихся Сторон, а
также на экономическую зону и континентальный шельф, которые
простираются за пределы территориальных вод каждой из соответствующих
Договаривающихся Сторон и над которыми они осуществляют, в соответствии
с международным правом, свои суверенные права и юрисдикцию в целях
разведки, разработки и сохранения природных ресурсов” (п. 2 ст. 1).

Несколько по-иному пространственная сфера действия договора обозначается
в Соглашении СССР с Великобританией. В отношении нашей страны сюда были
включены “территории всех союзных республик”. В отношении другой
договаривающейся стороны сюда “также относятся морские районы,
примыкающие к внешним пределам территории моря” (ст. 1).

Как мы уже выяснили, международный договор представляет собой результат
взаимодействия сторон и призван выражать их интересы. Неслучайно
считается, что центральным элементом права международных договоров
являются стороны – участницы договорных правоотношений. Состав и
характер сторон определяет содержание и роль договора. С изменением
состава сторон может меняться реальное содержание и значение договора,
хотя это касается уже многосторонних договоров HYPERLINK \l “sub_1512”
*(512) .

Необходимо уяснить, что в точном юридическом смысле под сторонами
следует понимать субъекты международного права, которые официально и
окончательно оформили свое участие в договоре и обладают всеми правами и
обязанностями, вытекающими из этого соглашения для его участников.

Рассмотрим теперь вопросы действия двусторонних международных договоров
Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений во
времени. Общеизвестно, что основным принципом права международных
договоров является принцип добросовестного исполнения международных
обязательств. Именно этот принцип обусловливает действие и применение
международных договоров, являясь основанием возникновения тех
юридических последствий, с которыми связано заключение договора.

Думается, необходимо все же особо подчеркнуть, что согласие на
обязательность договора и вступление последнего в силу различаются как
самостоятельные юридические акты. Причем между первым и вторым
практически всегда лежит определенный отрезок времени, порой весьма
длительный HYPERLINK \l “sub_1513” *(513) .

Обязательным условием действия норм международного права в правовой
системе Российской Федерации является вступление договора в силу. Только
действующий договор порождает юридические последствия HYPERLINK \l
“sub_1514” *(514) . На это четко указывает Закон о международных
договорах РФ: договор подлежит выполнению с момента его вступления в
силу для России (ч. 3 ст. 31) HYPERLINK \l “sub_1515” *(515) .

В международно-правовой литературе и договорной практике различают
понятия “вступление в силу” и “введение в действие”. Под последним
подразумевается начало применения договора. Поэтому, по мнению некоторых
специалистов, более точно выражение “начало применения договора”
HYPERLINK \l “sub_1516” *(516) . Как правило, вступление договора в силу
совпадает по времени с началом его применения. Однако эти моменты могут
и не совпадать. Более того, вступивший в силу договор может вообще не
применяться, поскольку не наступают предусмотренные для этого условия.

Поэтому, применяя нормы договора, важно установить не только факт и
способ выражения согласия (уровень договора), но и факт вступления его в
силу. Хотя в действительности вопрос может быть поставлен шире: является
ли договор еще действующим, т.е. не прекращен ли он в соответствии с
международным правом.

Интересно, что термин “вступление договора в силу” иногда оценивают
по-разному. В подтверждение этого можно привести примеры неидентичной
трактовки, содержащейся в одном и том же издании – “Комментарии к Закону
о международных договорах”, которую заметил С.Ю. Марочкин HYPERLINK \l
“sub_1517” *(517) . Согласно комментарию к ст. 24, такие определения,
как выражение согласия на обязательность и вступление договора в силу,
разграничиваются по назначению и по времени. Толкование же ст. 34
фактически обосновывает их совпадение: “под введением в действие и
применением” понимаются акты выражения согласия на обязательность
договора, а под не вступившими в силу договорами – “договоры, в
отношении которых еще нет согласия на их обязательность”.

Между прочим, Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г.
недвусмысленно “разводит по времени и по юридическому предназначению эти
два акта, помещая их даже в разные разделы” (см. ст. 22, 186, 24)
HYPERLINK \l “sub_1518” *(518) . Аналогично трактует эти вопросы Закон о
международных договорах РФ (ст. 24, 34).

Нельзя не пройти и мимо такого важного момента, как опубликование
договора. В законодательстве России ранее действующий принцип о том, что
договор не может быть осуществлен внутри страны, пока он не опубликован,
сохранен и, более того, поднят на конституционный уровень. Однако
Конституция РФ не содержит формального требования опубликования
международных договоров, за исключением косвенного требования,
выраженного в ч. 3 ст. 15: “Любые нормативные правовые акты,
затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не
могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего
сведения” HYPERLINK \l “sub_1519” *(519) . Общепринято считать, что
данное конституционное положение в полной мере распространяется и на
договоры HYPERLINK \l “sub_1520” *(520) .

Закон о международных договорах РФ в этом отношении значительно
дополняет Конституцию и напрямую связывает их непосредственное действие
с необходимостью опубликования: “Положения официально опубликованных
международных договоров в РФ, не требующие издания внутригосударственных
актов для применения, действуют в РФ непосредственно”. Попутно отметим
еще одну проблему, которая касается такого момента, как опубликование
договора. В Собрании законодательства Российской Федерации публикуется
только текст закона без текста договора как его нормативного содержания.
Сам же договор публикуется отдельно в “Бюллетене международных
договоров”.

Для того чтобы рассмотреть вопрос действия договора во времени,
необходимо определить два момента: когда договор вступает в силу и на
какой срок он заключается. В договоре должен быть четко определен момент
вступления договора в силу HYPERLINK \l “sub_1521” *(521) , поскольку
именно с этого момента у договаривающихся сторон возникают права и
обязанности.

Итак, международный договор вступает в силу в том порядке, который
предусмотрен самим договором. Момент вступления международного договора
в силу чаще всего предусмотрен в самом договоре или специально
согласовывается участниками переговоров. Договорная практика здесь
чрезвычайно разнообразна и в отношении момента вступления международного
договора в силу, и в отношении формы вступления HYPERLINK \l “sub_1522”
*(522) .

Анализируемые международно-правовые документы согласно порядку
вступления их в силу можно подразделить на несколько групп.

В первой группе документов моментом вступления в силу международного
договора может быть дата, которая наступает ровно через 30 дней после
обмена ратификационными грамотами (Соглашения с Грецией, США, Турцией,
ФРГ и т.д.). Особняком стоит договор с Австрией. Срок, который должен
истечь после ратификации, обговорен следующим образом: “Настоящее
Соглашение вступает в силу первого числа третьего месяца, следующего за
тем месяцем, когда был произведен обмен ратификационными грамотами”
(ст. 10).

Во второй группе моментом вступления в силу двусторонних договоров
является предусмотренное в соответствующих статьях условие о том, чтобы
стороны сначала уведомили друг друга о завершении конституционных
процедур. После этого акт вступает в силу по истечении 30 дней с даты
получения, как правило, письменного уведомления.

Определенной законотворческой недоработкой, на наш взгляд, является то,
что в вышеназванной группе международных договоров не уточняется, когда
же, после первого или после второго уведомления, начинается исчисление
30-дневного срока, необходимого для вступления договора в силу. Несложно
представить такую ситуацию: скажем, одна сторона уведомила о завершении
необходимых конституционных процедур, вторая пока нет. Когда же
начинается момент вступления договора в юридическую силу? Интересно
заметить, что это неопределенное выражение каким-то образом попало и в
Типовой проект Правительства Российской Федерации от 11 июня 1992 г.
N 395 (ст. 10) HYPERLINK \l “sub_1523” *(523) .

Впоследствии эта двусмысленность была замечена. Например, в Соглашениях
России с Кореей, Румынией, Францией о взаимной защите инвестиций,
заключенных уже позднее, используется такая стандартная формулировка:
“Каждая из Договаривающихся Сторон уведомит в письменной форме другую
Договаривающуюся Сторону о выполнении процедур, установленных в ее
стране для вступления в силу настоящего Соглашения. Настоящее Соглашение
вступит в силу по истечении 30 дней с даты получения последнего
уведомления”.

Некоторые двусторонние договоры приобретают законную силу не по
истечении 30 дней, а сразу, т.е. “в день, когда обе стороны уведомят
друг друга о выполнении конституционных процедур”.

Заканчивая международно-правовой анализ вопроса о вступлении в силу
рассматриваемых двусторонних договоров, уточним следующий момент.
Включаемая в них часто формула: “Настоящий договор вступает в силу с
даты последнего уведомления (вариант: “с даты обмена уведомлениями”) о
выполнении внутригосударственных (варианты: “предусмотренных
национальным законом, конституционных”) процедур, необходимых для его
вступления в силу” – применяется при несовпадении в двух государствах
процедур, необходимых для вступления договора в силу HYPERLINK \l
“sub_1524” *(524) .

Перейдем к рассмотрению вопроса о сроке действия соглашений Российской
Федерации с другими государствами о взаимном поощрении и защите
инвестиций.

Каждый международный договор действует в рамках какого-то времени, что
имеет важное юридическое значение. Как известно, международные договоры
могут заключаться на определенный срок, на неопределенное время, вообще
быть бессрочными или содержать указание, что срок действия договора
будет установлен специальным соглашением сторон в будущем.

Определенным сроком договора считается отрезок времени, заранее
обусловленный точными календарными датами. Определенный срок может быть
безусловно-определенным и условно-определенным.

Условно-определенный срок – это определенный срок, но с дополнительным
условием о том, что после истечения этого срока будет действовать другой
определенный период времени, если одна из договаривающихся сторон не
предупредит о своем отказе от него в срок, предусмотренный в договоре.
Такое условие можно назвать оговоркой об определенно-срочной
автоматической пролонгации договора HYPERLINK \l “sub_1525” *(525) .

В двусторонних международных соглашениях о защите инвестиций
условно-определенный срок формулируется обычно следующим образом:
“Настоящее соглашение будет действовать в течение 15 лет. После этого
срока оно будет оставаться в силе до истечения 12 месяцев с момента,
когда одна из Договаривающихся Сторон письменно уведомит другую
Договаривающуюся Сторону о своем намерении прекратить действие
настоящего соглашения” (сроки предположительные. – И.Ф.).

Можно привести в качестве примера Договор между Российской Федерацией и
Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите
капиталовложений: “Настоящий Договор… будет действовать в течение
десяти лет и будет продолжать оставаться в силе до тех пор, пока не
будет прекращен в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи” (ст. XIII).
Далее в п. 2 этой же статьи записано: “Каждая из Сторон может, письменно
уведомив другую Сторону по крайней мере за один год, прекратить действие
настоящего Договора по истечении первоначального десятилетнего периода
или в любое время после этого”.

Аналогичная формулировка из Договора России со Швейцарией, также
цитируемая в качестве примера, гласит: “Настоящее Соглашение… будет
действовать в течение пятнадцати лет. Если письменное уведомление о
прекращении действия настоящего Соглашения не будет передано по крайней
мере за шесть месяцев до истечения этого срока, Соглашение будет
считаться продленным еще на срок пять лет, и так в дальнейшем” (ст. 11).

Практически все соглашения Российской Федерации с другими государствами
в сфере защиты инвестиций заключены на условно-определенный срок
действия. В абсолютном большинстве из них устанавливается 15-летний срок
действия. Только в некоторых из них этот срок составляет 10 лет. В
Соглашениях со Швейцарией, Польшей, Кубой и другими государствами
предусматривается очередной десятилетний или пятнадцатилетний сроки.
Кстати, Соглашение с Испанией в соответствии с зафиксированной в нем
договоренностью может автоматически продлеваться только на последующие
двухлетние периоды.

Несколько выделяется в этом отношении двусторонний договор Российской
Федерации с Нидерландами. В нем записано, что он будет продлен только на
десятилетний срок, т.е. речь в данном случае идет только о разовой
пролонгации.

С точки зрения международного права продление срока действия
международного права характеризуется тем, что содержание договора
остается неизменным и лишь переносится дата его окончания. При этом
пролонгация, т.е. продление срока договора, может иметь место не только
в случае, когда цель договора не достигнута, но и тогда, когда договор
сыграл положительную роль и стороны достигли желаемого эффекта.

Следует отметить, что пролонгация международного договора может иметь
важное значение и требовать участия парламента того или иного
государства, с которым Россия заключила соглашения о защите иностранных
инвестиций. В международной практике в таких случаях принято заключать
специальные соглашения о продлении срока действия договора и включать в
них постановления о ратификации.

Соглашение с Канадой является единственным двусторонним договором
Российской Федерации в сфере иностранных инвестиций, который не
предусматривает конкретный срок действия: “Настоящее Соглашение будет
оставаться в силе до тех пор, пока любая из Договаривающихся Сторон
письменно не уведомит другую Договаривающуюся Сторону о своем намерении
прекратить действие настоящего Соглашения по крайней мере за один год”
(ст. 12).

Таким образом, данное Соглашение носит особый характер и является
договором с неопределенным сроком действия. Договоры этого типа
характеризуются тем, что срок их действия не обусловлен определенными
датами, а поставлен в зависимость от наступления каких-либо событий или
совершения действия. Таким действием в этом случае может стать
денонсация договора.

Признанным правилом международного договора является правило
неретроактивности договоров, согласно которому международные договоры
обратной силы не имеют. Принцип неретроактивности договоров используется
в современной договорной практике, содействуя упрочению доверия в
международных отношениях. Но вопрос о юридической сущности принципа
неретроактивности международных договоров в науке международного права
мало изучен. Что касается отечественной науки, то данная проблема в
юридическом контексте раньше практически не рассматривалась. В тех
немногих работах, где этот вопрос был затронут, просто констатировалось,
что признанным правилом международного договора является правило
неретроактивности договоров: международные договоры обратной силы не
имеют HYPERLINK \l “sub_1526” *(526) .

Первым трудом, в котором специально рассматривается данный принцип,
стала монография Р.А. Каламкаряна. “Без определения границ эффективного
применения норм во времени, – отмечает он, – невозможно обеспечить
“правовую безопасность” сторон, под которой понимается стремление
государств поддерживать порядок и стабильность во всех взаимоотношениях
друг с другом” HYPERLINK \l “sub_1527” *(527) .

Принцип неретроактивности, т.е. когда “договоры не имеют обратной силы”,
является общепризнанным в теории и практике международного права. Данное
положение закреплено также в ст. 28 Венской конвенции о праве
международных договоров. Однако конвенционная норма о том, что
“положения договора не обязательны для участника договора в отношении
любого действия или факта, которые имели место до даты вступления
договора в силу для указанного участника, или в отношении любой
ситуации, которая перестала существовать до этой даты” HYPERLINK \l
“sub_1528” *(528) , не всегда приемлема.

Данный принцип не запрещает участникам договора “по взаимному согласию”
распространять его действие на события и факты, которые имели место до
вступления его в силу, или на ситуации, которые перестали существовать
до такой даты HYPERLINK \l “sub_1529” *(529) . Главное подтверждение
этому мы находим в самом начале той же ст. 28 Венской конвенции, на
которую только что ссылались: “…если иное намерение не явствует из
договора или не установлено иным образом” HYPERLINK \l “sub_1530” *(530)
.

Участники рассматриваемых договоров по защите инвестиций на вполне
законном основании и установили ретроактивный принцип их применения.
Другими словами, действие соглашений они распространили на
инвестиционную деятельность, которая совершалась на территории
договаривающихся сторон еще до вступления того или иного договора в
действие. Причем стороны по взаимной договоренности распространили
действие договора на факты, имевшие место задолго до вступления его в
силу. Этот срок, когда договоры имеют обратную силу, достигает 30-40
лет.

Обратимся, например, к Соглашению между Правительством СССР и
Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о
взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений: “Настоящее
Соглашение будет применяться ко всем капиталовложениям, осуществленным
на территории одной из Договаривающихся Сторон инвесторами другой
Договаривающейся Стороны начиная с 1 января 1964 года” (ст. 12).

Аналогичный договор с Болгарией этот срок определяет с 1 января 1965 г.,
с Канадой – с 1 января 1950 г., с Нидерландами – с 1 января 1969 г. и
т.д. Интересно отметить, что наибольший срок применения ретроспективного
принципа имеет Соглашение с Финляндией – с 1 января 1946 г.

В ряде соглашений принцип о том, что они имеют обратную силу,
распространяется участниками без указания конкретной даты.

“Настоящее Соглашение будет применяться ко всем капиталовложениям,
осуществленным до и после его вступления в силу, однако оно не будет
применяться к каким бы то ни было срокам, касающимся капиталовложений,
которые возникли, или к претензиям, касающимся капиталовложений, которые
были урегулированы до вступления в силу настоящего Соглашения”, –
утверждает ст. 12 Соглашения с Великобританией.

Особо подчеркнем, что некоторые договоры (с Испанией, Кубой, Румынией,
Португалией) вообще не используют принцип ретроактивности.

Распространение действий договора по взаимному согласию на события и
факты, которые имели место задолго до вступления его в силу (15-20, а то
и 40-50 лет назад), логически вполне объяснимо. Как известно, процесс
вложения зарубежных капиталов в различных формах и видах в экономику
нашей страны имеет многолетнюю историю. Если посмотреть на сроки
применения ретроактивного принципа, то наглядно видно, с какими странами
СССР традиционно поддерживал двусторонние инвестиционные отношения. В их
числе мы видим, например, Италию, Канаду, Болгарию, с которыми страну
долгое время связывали проекты по долгосрочному экономическому
сотрудничеству.

Еще одной особенностью рассматриваемых международных договоров является
то обстоятельство, что они продолжают регулировать двусторонние
инвестиционные отношения и после того, как истекает срок их действия.
Это тоже обусловлено особым характером международных инвестиционных
отношений, о котором только что говорилось. Вложение капиталов, а затем
их освоение требуют большого отрезка времени. Естественно, рискуя своим
капиталом, инвестор надеется на реальный срок для получения прибыли от
осуществляемого им того или иного инвестиционного проекта. По этой
причине, надо полагать, и введены особые условия в соглашения по защите
капиталовложений.

“В отношении капиталовложений, сделанных до даты вступления в силу
уведомления о прекращении действия настоящего Соглашения, положения
статей 1-9 настоящего Соглашения будут оставаться в силе в течение
дальнейших пятнадцати лет после этой даты”, – предусматривает ст. 10
Соглашения с Австрией.

Такой же срок, т.е. пятнадцатилетнее продление на регулирование
двусторонних инвестиционных отношений, законодательно закрепляют
Соглашения с Бельгией (ч. 2 ст. 13), Великобританией (ст. 14), Грецией
(ст. 12) и с другими государствами. Десятилетний срок устанавливают
Соглашения с Испанией (ч. 2 ст. 11), Италией (ч. 2 ст. 15), Кубой (ч. 3
ст. 9) и др.

Наибольший срок в этом плане предусматривает Соглашение с Канадой: “В
отношении капиталовложений, осуществленных до даты вступления в силу
уведомления о прекращении действий настоящего Соглашения, положения
статей с I по XIII включительно настоящего Соглашения будут оставаться в
силе в течение двадцати лет” (ч. 3 ст. XIV).

Анализируя с точки зрения теории и практики современного международного
права двусторонние соглашения в сфере иностранных инвестиций, нельзя не
пройти мимо вопроса: все ли международные договоры устанавливают нормы
права?

Решение рассматриваемого вопроса затруднено отсутствием в науке
международного права определения понятия “международно-правовая норма”,
которое получило бы более или менее широкое признание.

В современной зарубежной литературе многие различают договоры
нормоустановительные и договоры-сделки HYPERLINK \l “sub_1531” *(531) ,
хотя некоторые зарубежные специалисты считают, что в принципе
международные договоры являются правообразующими, так как они
обязательны для всех участников HYPERLINK \l “sub_1532” *(532) .

В специальной отечественной литературе также бытуют различные точки
зрения по поводу того, все ли международные договоры устанавливают
международно-правовые нормы. Некоторые авторы утверждают, что имеется та
или иная существенная разница между правоустановительными международными
договорами и договорами-сделками HYPERLINK \l “sub_1533” *(533) . Другие
считают, что любой правомерный международный договор, независимо от его
содержания, круга участников, наименования, является источником
международного права HYPERLINK \l “sub_1534” *(534) . Но аргументы как
представителей первой точки зрения, так и сторонников второй, по мнению
А.Н. Талалалева, вызывают споры. “Важнейшим признаком нормативного
акта, – считает он, – является наличие в нем правовой нормы, которая им
создается. Это положение общей теории государства и права относится в
равной степени как к внутригосударственным, так и к международным актам.
Следовательно, если международный договор устанавливает норму
международного права, то он является нормативным актом, источником
международного права. Только следуя этому пути, можно решить вопрос о
международном договоре как источнике международного права” HYPERLINK \l
“sub_1535” *(535) .

Далее А.Н. Талалаев отмечает, что с теоретической точки зрения
международный договор является источником международного права, если он
носит нормоустановительный характер. Следовательно, международный
договор, который не содержит норм международного права, не может быть
источником, т.е. формой образования его норм HYPERLINK \l “sub_1536”
*(536) .

Что касается анализируемых соглашений, то в свете вышеизложенного не
может оставаться сомнений в том, что они носят нормоустановительный
характер и являются полноправными источниками образования
международно-правовых норм в сфере иностранных инвестиций.

Завершая международно-правовой анализ Соглашений России с другими
государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений,
остановимся еще на одной важной их особенности. Дело в том, что многие
из этих двусторонних договоров имеют прямую отсылку к нормам и общим
принципам международного права. Так, в Соглашении с Канадой
предусматривается: “Капиталовложениям или доходам инвесторов каждой из
Договаривающихся Сторон всегда предоставляется справедливый и
равноправный режим в соответствии с принципами международного права и им
обеспечивается защита и безопасность на территории другой
Договаривающейся Стороны” (ст. 3). В части предоставления общего режима
прямую отсылку к нормам международного права предусматривают также
Соглашение с Францией (п. 1 ст. 3), Договор с США (п. 2 ст. 2).

Отсылка к нормам и принципам международного права содержится также в той
части двусторонних договоров, которая регулирует порядок разрешения
инвестиционных споров. Например, в Соглашении с Венгрией и Францией
предусматривается, что возможно обращение к международному арбитражу и
что арбитражный суд принимает решения в соответствии с положениями
Соглашения, а также с нормами и принципами международного права.

Западноевропейские юристы оценивают включение условий, содержащих прямую
отсылку к международному праву, в двусторонние соглашения о защите
иностранных инвестиций как одну из наиболее эффективных гарантий в
указанных договорах. При этом, кстати, отмечается эффективность этой
гарантии применительно к соглашениям со странами Восточной Европы, т.е.
бывшими социалистическими странами.

6.3. Особенности реализации норм международного инвестиционного права в
российском законодательстве

Активно происходящие межгосударственные интеграционные процессы, в том
числе в сфере правового регулирования иностранных инвестиций,
обусловливают тесное взаимодействие внутригосударственного и
международного права. Взаимовлияние этих двух самостоятельных и
постоянно взаимодействующих правовых систем становится мощным фактором
правового развития в современном мире HYPERLINK \l “sub_1537” *(537) .

В этих условиях международное право еще более тесно взаимодействует с
национальным правом. В свою очередь внутреннее право продолжает
оказывать существенное влияние на международное право. Сфера
международно-правового регулирования в связи с этим расширяется за счет
объектов внутриправового регулирования, в том числе и в области
международных инвестиционных отношений. Причем этот процесс происходит
не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования. А
международное право здесь выступает как гарант и как общий “правовой
стандарт” для национальных правовых систем HYPERLINK \l “sub_1538”
*(538) . Единый подход с точки зрения общей теории права к
международно-правовому регулированию иностранных инвестиций позволяет
выделить в нем, как и в национально-правовом регулировании, два главных
метода регулирования: публично-правовой и частноправовой HYPERLINK \l
“sub_1539” *(539) . Основными источниками международно-правового
регулирования инвестиционной деятельности на территории Российской
Федерации являются двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите
капиталовложений и многосторонние конвенции HYPERLINK \l “sub_1540”
*(540) .

Возрастающее значение международно-правовых актов, регулирующих
межгосударственные инвестиционные отношения, определяется усилением
интеграции Российской Федерации в мировую экономику.

Как известно, международное право не может предписывать, да и не
предписывает, каким образом государство осуществляет реализацию
добровольно взятого на себя международно-правового обязательства, так
как это целиком лежит в плоскости осуществления государственного
суверенитета HYPERLINK \l “sub_1541” *(541) . Но в то же время это не
свидетельствует о том, что международное право игнорирует столь важный
вопрос. “Механизм согласования, увязки международного и национального
права базируется на принципе, что государство обеспечивает выполнение
международного договора всеми находящимися в его распоряжении властными
действиями в соответствии с конституционными и иными предписаниями”
HYPERLINK \l “sub_1542” *(542) .

Принципиальным положением для нас является также то, что осуществление
международных норм посредством внутреннего права практически возможно
лишь в тех случаях, когда национальное законодательство соответствует
международному праву. Реализация международных норм способствует
появлению близких и аналогичных правовых норм в различных национальных
правовых системах. Такое взаимодействие в свою очередь способствует
сближению и унификации национальных правовых норм, регулирующих
аналогичные правоотношения. Кстати, говоря о международно-договорной
унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия
международного и национального права является одним из важных условий
осуществления глобальной экономической интеграции HYPERLINK \l
“sub_1543” *(543) .

Известно, что среди юридических форм согласования международного и
внутреннего права в теории международного права выделяют: трансформацию
(прямую и опосредствованную), инкорпорацию, рецепцию, отсылку к
международному договору и имплементацию.

В специальной литературе под прямой трансформацией HYPERLINK \l
“sub_1544” *(544)  в большинстве случаев понимается то, что
международный договор, заключенный государством и вступивший в действие,
непосредственно приобретает силу закона. При этом ссылаются на
конституции государств, которые объявляют международное право частью
правовой системы, как это, например, сделала Россия, или международным
правом, превышающим силу национальных законов.

При опосредствованной трансформации имеется в виду, что конституции или
другие законодательные акты государств регламентируют вопрос о способах
введения в действие международных договоров внутри государств. Например,
ст. 96 Конституции Испании предусматривает, что “законно заключенные и
официально опубликованные в Испании международные договоры составляют
часть ее внутреннего законодательства”.

Что касается так называемой инкорпорации, то здесь речь идет о правовой
ситуации, когда формулировки закона совпадают по тексту с положениями
международного договора. Необходимо подчеркнуть, что одним из основных
источников внутригосударственного права продолжает быть национальный
закон даже тогда, когда он воспроизводит положения международного
договора.

При расхождении норм национального законодательства и норм
международного договора применяются в соответствии с Конституцией
правила международного договора. Речь идет об отсылке к международным
договорам, что мы и видим на примере ст. 15 Конституции Российской
Федерации. В данном случае это формула общей (генеральной) отсылки.
Обычные отсылки к международным договорам, будучи весьма
распространенным средством взаимодействия международного и
внутригосударственного права, часто применяются в специальных актах по
отдельным вопросам.

Какую же из этих форм согласования международного и внутреннего права
следует взять в качестве инструментария при изучении особенностей
реализации международных инвестиционных норм в отечественном
инвестиционном законодательстве?

Прежде чем ответить на этот вопрос, целесообразно обратить внимание на
то, что в российской науке международного права существуют разные точки
зрения в отношении преимущества способов согласования правил
международного и внутреннего права. Известные юристы-международники
С.В. Черниченко, В.Г. Буткевич HYPERLINK \l “sub_1545” *(545)  ,
Е.Т. Усенко HYPERLINK \l “sub_1546” *(546) , В.А. Каланда HYPERLINK \l
“sub_1547” *(547)  и другие употребляют такой наиболее часто
используемый термин, как “трансформация”. Но при этом большинство
ученых, применяющих этот термин, понимают его как условный, указывая на
некоторую его неточность. Недостатком определения термина
“трансформация” Р.А. Мюллерсон считает еще и то, что “нет четкости и в
объеме этого понятия”. Причем некоторые сторонники этой точки зрения
утверждают, что этим термином охватываются все способы осуществления
норм международного права внутри страны, другие же полагают, что
трансформация – это лишь один из способов, наряду с другими формами,
осуществления норм международного права внутри страны.

Думается, есть достаточно оснований согласиться, что термин
“трансформация” носит условный характер, так как в действительности
нормы международного права не утрачивают присущей им природы. Никакого
“превращения” одних норм в другие не происходит и произойти не может.
Сущность явления, именуемого трансформацией, состоит в обеспечении
государством посредством своих властных полномочий выполнения
международных обязательств. Как таковые последние реализуются в
национальном праве. То есть речь может идти в этом смысле не о
формальном юридико-техническом приеме преобразования
международно-правовых норм во внутригосударственное предписание, а обо
всей совокупности мер, предпринимаемых государством в целях обеспечения
исполнения международно-правового обязательства в пределах национальной
территории HYPERLINK \l “sub_1548” *(548) .

Что касается инкорпорации, следующего способа исполнения предписаний
норм международного права внутри государства, то и в данном случае вряд
ли можно говорить о превращении норм международного права во
внутригосударственные нормы. Здесь действительно на основе и во
исполнение норм международного права издаются (изменяются или
отменяются) нормы национального права. Но, рассуждая по аналогии, можно
ли, скажем, говорить о трансформации положений конституции в нормы
текущего законодательства, если на основе и во исполнение основного
закона издаются акты текущего законодательства? Речь скорее идет о
реализации, осуществлении, имплементации конституционных положений
посредством актов текущего законодательства HYPERLINK \l “sub_1549”
*(549) .

На наш взгляд, более удачным термином, емко и точно определяющим способ
исполнения международно-правовых норм во внутреннем праве, является
имплементация HYPERLINK \l “sub_1550” *(550) . Понятие “имплементация”
очень удачно включает в себя весь многообразный процесс осуществления
целей международных норм государствами HYPERLINK \l “sub_1551” *(551) .
Главное назначение внутриправовой имплементации – обеспечение
осуществления целей международных норм средствами внутригосударственного
права. Когда нормы международного права создают иные правила, чем нормы
национального законодательства, цели международных норм могут быть
достигнуты в результате изменения, дополнения, отмены или принятия новых
норм во внутригосударственном праве. Таким образом, т.е. путем
имплементации, национальное законодательство приводится в соответствие с
нормами международного права HYPERLINK \l “sub_1552” *(552) .

Рассматривая общие проблемы имплементации норм международного права во
внутригосударственной сфере Российской Федерации, необходимо иметь в
виду, что основные проблемы в реализации международного права во многом
объясняются существующими диспропорциями на всех уровнях самой
внутригосударственной правовой системы. И даже при генеральной формуле
действия принципов и норм международного права на национальное
внутренние законодательные акты продолжают играть активную роль в
обеспечении согласования взаимодействия правовой системы страны с
системой международного права.

Следует особо отметить, что прямое действие международно-договорных
инвестиционных норм в российском законодательстве не свидетельствует о
том, что для реализации тех или иных правил международных договоров
России не могут приниматься соответствующие внутригосударственные акты.
Более того, в большинстве случаев международно-правовые нормы нуждаются
в адаптации применения в национальном законодательстве и не могут
применяться автоматически. Даже тогда, когда международно-договорные
положения становятся частью национальной правовой системы, необходима
помощь последней HYPERLINK \l “sub_1553” *(553) .

В соответствии с Конституцией Российской Федерации 1993 г. в сфере
иностранных инвестиционных отношений действует целый комплекс
международно-правовых норм. К таким нормам, как уже неоднократно
подчеркивалось, относятся основные принципы международного права,
специальные принципы международного инвестиционного права, которые могут
рассматриваться в качестве общепризнанных норм. Будучи
имплементироваными в национальное законодательство, эти нормы
реализуются в национально-правовой системе.

Все общие принципы международного права применимы и в международном
экономическом сотрудничестве. Но спецификой международного
экономического права является то, что некоторые из них получили
дополнительное содержание в сфере международных экономических отношений
HYPERLINK \l “sub_1554” *(554) . В соответствии с принципом суверенного
равенства государств все народы имеют право свободно выбирать свою
экономическую систему и осуществлять экономическое развитие. Согласно
принципам неприменения силы и невмешательства, запрещено применение силы
и угрозы силой и всех иных форм вмешательства, направленных против
экономических основ государства, все споры в экономической сфере должны
решаться исключительно мирными средствами. Далее, в соответствии с
принципом сотрудничества государства обязаны сотрудничать друг с другом
с целью содействия экономической стабильности и прогрессу, общему
благосостоянию народов. Понятно, что это относится и к международным
инвестиционным отношениям.

Особое значение общих принципов международного права в международных
экономических отношениях закреплено в таких основополагающих
международных актах, как Принципы, определяющие международные торговые
отношения и торговую политику, способствующие развитию, – так называемые
Женевские принципы, принятые на Первой конференции ЮНКТАД в Женеве в
1964 г., Декларация об установлении нового международного экономического
порядка и Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятые
в форме Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН “О мерах укрепления доверия
в международных экономических отношениях” (1984 г.) и “О международной
экономической безопасности” (1985 г.) HYPERLINK \l “sub_1555” *(555) .

Не следует забывать, что вышеперечисленные решения и резолюции, принятые
международными организациями, не имеют обязательной юридической силы и
не являются в строгом юридическом смысле источниками международного
экономического права в целом и международного инвестиционного права в
частности. Но их юридическая обязательность вытекает из международной
практики, имевшей место до принятия указанных международных актов. Кроме
того, их юридическая сила обусловлена законодательным закреплением
положений этих международных документов в многочисленных двусторонних
договорах, во внутренних законодательных актах государств, а также
применением их в арбитражной и судебной практике и т.д. По этой причине
фундаментальные нормы международного экономического права существуют в
форме международно-правового обычая HYPERLINK \l “sub_1556” *(556) .

Возвращаясь к исследуемым нами двусторонним соглашениям о взаимной
защите капиталовложений, отметим, что их преамбулы проникнуты духом и
содержанием этих основополагающих международных актов. Для примера
приведем соответствующие положения из Соглашения РФ с Кувейтом:
“…желая создать благоприятные условия для расширения экономического
сотрудничества…”, “…признавая, что поощрение и защита
капиталовложений способствуют развитию деловой инициативы, а также
повышению благосостояния обеих Договаривающихся Сторон…” HYPERLINK \l
“sub_1557” *(557) . Эти и другие выражения типа: “…стремиться к
осуществлению…”, “…содействовать развитию и осуществлению…” и т.д.
являются также особенностью двусторонних соглашений о поощрении и
взаимной защите капиталовложений. Такие нормы не содержат четких прав и
обязанностей государств, но тем не менее являются юридически
обязательными.

Основополагающие международные акты, относящиеся к международному
экономическому сотрудничеству, подчеркивая особую роль и место общих
принципов международного права, одновременно формулируют специальные
принципы международных экономических отношений. Последние прямо или
косвенно относятся и к межгосударственным инвестиционным отношениям.
Среди них можно назвать принцип всеучастия, означающий полное и
эффективное участие на основе равенства всех стран в разрешении мировых
экономических проблем в общих интересах и т.д.

Спецификой в реализации международных норм в сфере инвестиционных
отношений является и то, что они базируются не только на общих
международно-правовых и специальных принципах, но и на особых правовых
режимах. Последние также служат правовой основой для осуществления
инвестиционного сотрудничества. Однако в отличие от принципов правовые
режимы (национальный режим, режим наибольшего благоприятствования,
преференциальный режим) не являются общеприменимыми. Это договорные
режимы, т.е. они применяются только тогда, когда заинтересованные
государства договариваются об этом, как, например, в соглашениях о
взаимной защите капиталовложений.

Основу механизма правового регулирования иностранных инвестиций, на
каком бы уровне, т.е. на международном или национальном, оно ни
осуществлялось, составляет правовая норма. Именно на уровне правовых
норм юридический метод регулирования и получает свое фактическое
закрепление HYPERLINK \l “sub_1558” *(558) . Но для того чтобы выступать
регулятором этих особых экономических отношений, правовая норма должна
обрести некоторую форму – договорную или обычную. Конечно, главным
правовым способом регламентации является международный договор.

Следует уяснить, что нормы международного права, оставаясь в принципе
категорией единичного, все же значительно чаще выражают более высокие
обобщающие тенденции, чем нормы внутригосударственного права. Другими
определяющими моментами можно назвать отсутствие в международном праве
какой бы то ни было надгосударственной власти и в силу этого –
договорный по преимуществу характер международных норм, а также их
согласованность и координированность HYPERLINK \l “sub_1559” *(559) .
Вследствие этого основными элементами этих норм могут быть и являются
диспозиции, т.е. сами договорные правила поведения субъектов права,
создающие такие нормы. Причем эти правила могут в необходимых случаях
дополняться по согласованию сторон условиями их применения HYPERLINK \l
“sub_1560” *(560) .

Являясь составной частью отечественной правовой системы, общепризнанные
принципы и нормы обретают новое юридическое качество. Для выполнения тех
или иных международных договоров может потребоваться изменение
действующего внутреннего законодательства, приведение его в соответствие
со специальными принципами международного инвестиционного
законодательства, что будет способствовать осуществлению этих принципов
во внутригосударственной сфере. В соответствии с Постановлением
Конституционного Суда РФ общепризнанные принципы и нормы международного
права должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета
внутренним законодательством HYPERLINK \l “sub_1561” *(561) .

При имплементации специальных принципов и норм международного
инвестиционного законодательства они оказывают различное влияние на
внутреннее право – по той причине, что государство с разной степенью
эффективности использует средства для их реализации. При этом они
сохраняют свое универсальное международно-правовое значение. Собственно,
взаимодействие международного и внутригосударственного права и есть та
благоприятная среда, которая способствует эффективному становлению
специальных международных инвестиционных принципов.

Глава VII. Международно-арбитражный механизм урегулирования
инвестиционных споров

7.1. Эволюция системы международно-правового урегулирования
инвестиционных споров

Создание международно-арбитражного механизма урегулирования
инвестиционных споров неразрывно связано с проблемами утверждения
принципов и норм международно-правовой защиты зарубежных капиталов в
государствах-реципиентах. Международно-правовое регулирование
иностранных инвестиций сегодня является, как уже неоднократно
подчеркивалось, одним из юридических столпов, стабилизирующих
поступательное функционирование мировой экономики. Оно опирается на
основополагающий неолиберальный экономический порядок, обеспечивающий
свободное, беспрепятственное движение капиталов, товаров и услуг по
всему миру в соответствии с уставами, другими учредительными документами
универсальных международных организаций (ВТО, ДЭХ и др.) HYPERLINK \l
“sub_1562” *(562) .

Вопрос о международно-правовой защите иностранной собственности, и в
первую очередь в сфере разрешения инвестиционных споров, оставался
ареной ожесточенных дискуссий между развивающимися и развитыми
государствами в течение почти всего XX в. В соответствии с доктриной
Кальво развивающиеся страны во главу угла политики в отношении
иностранных инвестиций поставили так называемый национальный стандарт,
который признавал только внутригосударственные формы и методы
регулирования иностранных инвестиций. Это было ответом государств
Латинской Америки, а впоследствии Азии и Африки на применявшуюся в
отношении них “дипломатию канонерок”. В своем конституционном праве, а
также в договорной и дипломатической практике они следовали принципам,
провозглашенным К. Кальво: никакого иностранного арбитража над актами
суверенных правительств, только национальные суды вправе рассматривать
дела, связанные с инвестиционными спорами.

В основе острых разногласий по поводу формирования
международно-правового механизма защиты инвестиций – уходящее корнями в
идеологию различие между “открытой” политикой в отношении прямых
иностранных инвестиций и “регулируемыми” режимами. Причем политика эта
основана на неоклассических экономических рецептах и направлена на
прогрессивную либерализацию национального контроля над вопросами
прибытия в страну, обустройства и последующими операциями прямых
иностранных инвестиций. В то время как “регулируемые” режимы всегда
испытывали скептицизм в отношении эффективности политики свободного
рынка, поддерживая в той или иной степени вмешательство государства в
процесс прямых иностранных инвестиций.

Ожесточенная дискуссия, развернувшаяся в 70-е годы XX в. по инициативе
развивающихся стран вокруг ТНК, стала вызовом традиционным западным
концепциям защиты инвестиций в рамках международного права, главным
образом в виде авторитетных документов ООН. Основные положения Резолюций
ООН (Декларация и Программа действий по установлению нового
международного экономического порядка (НМЭП, 3201, 1974) и Хартия
экономических прав и обязанностей государств (3281, 1974) закрепляли, в
частности, исключительное применение внутригосударственного права, право
государств национализировать иностранную собственность и отменять
заключенные или уже действующие контракты при регулировании компенсаций
исключительно национальным законодательством. Кроме того, они призывали
к отказу от международного арбитража в качестве механизма урегулирования
инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных
судов (доктрина Кальво), а также от гарантированных международным правом
привилегий и гарантий для иностранных инвесторов.

Вопрос об иностранных инвестициях горячо обсуждался исключительно в
плоскости конфликта между национальным суверенитетом и
международно-правовым регулированием, с одной стороны, и
заинтересованностью экономически развитых стран в защите своих
зарубежных компаний, с другой. С этой точки зрения больший объем
регулирования нормами международного права представлялся как бы
выражением национального суверенитета, что было хорошо для принимающего
государства, в то время как больший объем защиты отвечал исключительно
интересам государства, откуда происходили инвестиции HYPERLINK \l
“sub_1563” *(563) .

Вышеназванные Резолюции ООН, очевидно, в какой-то мере были ответом
разработке и принятию под эгидой МБРР 18 марта 1965 г. Вашингтонской
конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и
национальными физическими и юридическими лицами, которая вскоре стала
первым универсальным, общепризнанным международно-правовым актом в этой
сфере. Но позиции стран третьего мира, сформулированные на форумах ООН в
виде вышеназванных Резолюций в силу преобладающего большинства
развивающихся стран на Генеральной Ассамблее, так и не были поддержаны
западными странами – экспортерами капитала. Наоборот, в ходе
широкомасштабного заключения с развивающимися государствами двусторонних
инвестиционных договоров странам – экспортерам капитала удалось в целом
юридически закрепить в них западные стандарты режима иностранных
инвестиций, в том числе в сфере урегулирования инвестиционных споров.
Более того, формы и методы решения инвестиционных споров в соответствии
с нормами обычного международного права получили особое юридическое
закрепление в двусторонних инвестиционных договорах (ДИД), которые были
полностью посвящены охране инвестиций и включали соответствующие
материально-правовые нормы. Как выяснилось, многие из стран третьего
мира, выступавшие против определенных принципов и стандартов, выдвинутых
традиционными доктринами международного права, тем не менее были
подготовлены к их принятию из прагматических соображений. Первоначально
большинство ДИД было заключено между западноевропейскими и африканскими
странами. Латиноамериканские страны, следуя доктрине Кальво, долгое
время воздерживались от такой практики.

Новый импульс созданию двусторонней международно-правовой защиты
инвестиций был дан в 70-80-е годы прошлого века. Сеть ДИД заметно
увеличилась в 90-х годах. Тогда число подобных договоров достигло более
1100. Количество стран – участниц двусторонних договоров по защите
инвестиций превысило в конце ХХ в. 160 HYPERLINK \l “sub_1564” *(564) .
Что касается нашей страны, то она стала на этот путь в 1989 г. На
сегодняшний день Россия имеет соглашения о поощрении и защите
капиталовложений более чем с 50 государствами.

ДИД преследует цель усовершенствования защиты прямых иностранных
инвестиций, в особенности в развитых странах и странах с переходной
экономикой. Для стимулирования притока капитала они устанавливают ясные,
простые и реализуемые правила, улучшающие инвестиционный климат. Наряду
с обеспечением и поощрением допуска инвестиций, гарантий высоких
стандартов обращения они призваны обеспечить правовую защиту по
международному праву, а также доступ к международным средствам
разрешения споров на случай их возникновения. При этом двусторонние
инвестиционные договоры регулируют вопросы, которые иностранные
инвесторы считают для себя важными, направленными на создание более
надежного транспарентного, а значит, стабильного и предсказуемого
правового режима, который национальное законодательство
страны-реципиента обеспечить не может.

Многосторонняя международно-правовая защита иностранных инвестиций в
отличие от аналогичного двустороннего механизма оказалась делом крайне
трудным. Первые попытки создать международно-правовые нормы на
конвенционной основе предпринимались в рамках обсуждения Устава
Международной торговой организации (МТО), который так и не вступил в
силу в связи с глубокими противоречиями между западными странами и
третьим миром. Разработанный впоследствии в рамках Организации
экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) проект Конвенции о
защите иностранной собственности за границей также не вступил в силу.

В отличие от так и не состоявшегося Кодекса ООН о правилах поведения
ТНК, где первоначально главная роль отводилась контролю за деятельностью
инвесторов, были приняты другие международно-правовые документы
рекомендательного характера, устанавливающие более благоприятный режим
поощрения и защиты для прямых иностранных инвесторов. Наиболее важными
являются Декларация и Руководящие принципы ОЭСР в отношении
многонациональных предприятий 1976 г. и Руководящие принципы Всемирного
банка в отношении режима прямых иностранных инвестиций 1992 г. Оба
документа содержат положения о международно-арбитражной защите
иностранных инвесторов. В рамках ОЭСР в 1995 г. началась деятельность
специальной рабочей группы по разработке Многостороннего инвестиционного
соглашения (МИС, MIA-Multilateral Investments Agreement). Толчком к
разработке МИС послужили многосторонние торговые переговоры в
Уругвайском раунде в рамках ГАТТ, в результате которых была создана
Всемирная торговая организация (ВТО).

Однако переговоры в ОЭСР по МИС были прекращены в 1998 г. – в
значительной степени в связи с общей позицией Франции, направленной на
противодействие процессам глобализации в экономике вкупе с зачастую
неафишируемой оппозицией МИС со стороны неправительственных организаций.
Переговоры по этому вопросу пока зашли в тупик, и их возобновление не
предвидится HYPERLINK \l “sub_1565” *(565) , хотя кроме ОЭСР заключить
многосторонний кодекс прямых инвестиций призывает и Европейский Союз
(ЕС). В частности, неоднократно предлагалось разработать глобальные
правила в отношении режима прямых иностранных инвестиций под эгидой ВТО.
По мнению ЕС, привлекательность ВТО имеет двоякий характер: с одной
стороны, она охватывает большое число государств, включая развивающиеся
страны; с другой – ВТО располагает обязательным механизмом
урегулирования споров, способным дать предлагаемому кодексу
международно-правовую силу. Сама комиссия ЕС выдвинула предложения о
незамедлительном начале обсуждения в ВТО проекта Кодекса многосторонних
инвестиций. Предполагается, что это будет происходить параллельно с
координацией позиций государств – членов ЕС по вопросам прямых
иностранных инвестиций HYPERLINK \l “sub_1566” *(566) .

Принципиальную роль в международно-договорном закреплении
наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров призван
сыграть Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ), подписанный в Лиссабоне
17 декабря 1994 г. в развитие декларативной Европейской Энергетической
Хартии 1991 г. и вступивший в силу 16 апреля 1998 г. В настоящее время в
этом первом крупном многостороннем договоре, предусматривающем
разносторонние обязательства правительств в отношении защиты и режима
иностранных инвестиций в энергетической сфере, участвуют более 50
государств. Россия принимает участие в нем до момента ратификации на
временной основе.

Наиболее мощным средством обеспечения инвестиционного режима ДЭХ
является, по мнению специалистов, инвестиционный арбитраж в соответствии
со ст. 26 как один из вариантов, предоставляемых только инвестору
HYPERLINK \l “sub_1567” *(567) . Причем последнему нет необходимости
предварительно согласовывать механизм арбитражного разбирательства.
Инвесторы могут, следовательно, вчинять иск всем государствам – членам
ДЭХ за нарушение обязательств по ч. III ДЭХ. Не будет преувеличением
отметить, что ДЭХ, о чем будет сказано далее, является первым
беспрецедентным, многосторонним договором, установившим прямой арбитраж
между инвестором и государством, что было предметом споров, как уже
говорилось, на протяжении многих лет.

Таким образом, международное право, касающееся иностранных инвестиций,
переживает диаметрально противоположные перемены под влиянием резкого
изменения взглядов и политики на эту проблему. Отрицательное отношение к
ним в 70-е годы прошлого века привело к принятию в области инвестиций
ограничительных мер в национальном законодательстве, а также к резко
отрицательному отношению к ним в ходе международно-правовых дебатов, где
главенствующую роль играла ООН. В те же годы экспортеры капитала
прилагали усилия для сохранения защиты, которую дают традиционное
международное право и двусторонние договоры о защите инвестиций (ДИД).
Масштабным выражением этого в конечном итоге стало противоречие между
Севером и Югом. На рубеже веков маятник качнулся в обратную сторону:
либерализация, приватизация, дерегулирование и национальная
конкурентоспособность являются в настоящее время ключевыми парадигмами
преобладающих взглядов в экономической политике и законодательстве
HYPERLINK \l “sub_1568” *(568) .

Доктринальной основой транснационального арбитража следует считать идею
о взаимовлиянии и взаимодействии национального и международного права,
этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем.
Этот сложный, во многом противоречивый процесс становится мощным
фактором правового обеспечения мироустройства в условиях глобализации.
Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время.
Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно
развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются
национальным правом, то теперь международное право еще теснее смыкается
с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной мере
зависит от общего подхода в системах национального права. Сфера
международно-правового регулирования расширяется за счет объектов
национального регулирования. Причем этот процесс происходит не столько
путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования,
следовательно, международное право выступает как гарант и как общий
правовой стандарт для национальных правовых систем HYPERLINK \l
“sub_1569” *(569) .

7.2. ИКСИД HYPERLINK \l “sub_1570” *(570) – механизм гармонизации
международного и национального права

Одним из важнейших направлений при осуществлении современной
инвестиционной политики должен стать новый подход к проблеме привлечения
иностранных инвестиций, основанных на реалиях глобализационных
процессов, что требует создания надежного международно-правового и
национально-правового механизмов защиты, призванных обеспечить
реализацию законных прав и интересов инвесторов. Общий для правового
режима иностранных инвестиций характерный признак можно определить как
юридическое обеспечение предпринимательской деятельности, осуществляемой
в условиях чужого государства, выступающего в роли реципиента капитала
извне. Это, по существу, означает, что правовое положение иностранного
инвестора на территории чужого государства всегда остается уязвимым
независимо от конкретной общественно-политической обстановки на
конкретном этапе социально-экономического государства. Другими словами,
речь объективно идет об определенной уязвимости зарубежного бизнесмена
HYPERLINK \l “sub_1571” *(571) .

С точки зрения теории и практики международного права, уязвимость
иностранного инвестора, осуществляющего свою деятельность в чужом
государстве, является следствием его подчиненности юрисдикции
принимающего инвестиции государства, где иностранный инвестор
осуществляет свой проект. Такое специфическое положение иностранного
инвестора требует установления четких и ясных государственных гарантий,
которые исключали бы малейшую возможность проявления произвола со
стороны административных органов или принятия каких-либо
дискриминационных мер. В этой связи следует отметить, что инвестиционное
законодательство в равной мере направлено на регулирование действий
иностранных инвесторов и самого государства, принимающего иностранные
инвестиции HYPERLINK \l “sub_1572” *(572) , в том числе судебного
механизма урегулирования инвестиционных споров.

Рассмотрим в этом контексте систему Международного центра по
урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), ставшую самой значимой из
созданных до сих пор подобных систем. Конвенция по урегулированию
инвестиционных споров была разработана в рамках Международного банка
реконструкции и развития (МБРР), подписана в Вашингтоне 18 марта 1965 г.
46 государствами – членами Банка и в соответствии с ее положениями
вступила в силу 14 октября 1966 г. В соответствии с Вашингтонской
конвенцией был учрежден Международный центр по урегулированию
инвестиционных споров – International Center for Settlement of
Investment Disputes (ICSID – ИКСИД). На август 2002 г. в Конвенции
участвовали 135 государств. Анализ Вашингтонской конвенции показывает,
что этот международно-правовой документ создает единый механизм,
направленный на защиту иностранных инвестиций. При этом она исходит из
единых принципов регулирования. Очевидно, что российское
законодательство не может игнорировать этот механизм и эти принципы
HYPERLINK \l “sub_1573” *(573) .

В структурном отношении положения Конвенции можно разделить на две
группы: нормы, регламентирующие деятельность ИКСИД как международной
организации, обладающей полной международной правосубъектностью, и
нормы, регулирующие механизм рассмотрения инвестиционных споров.
Наибольший интерес для нас представляют нормы, которые относятся ко
второй группе, потому как именно в них заложена процедура защиты
интересов инвесторов. В свою очередь положения Конвенции о порядке
разрешения инвестиционных споров можно разделить на три группы:

1) нормы, определяющие компетенцию ИКСИД, или, пользуясь терминологией
Конвенции, Центра по рассмотрению инвестиционных споров;

2) положения, регулирующие порядок проведения примирительной процедуры;

3) нормы, регламентирующие порядок исполнения решений Центра.

Условием обращения сторон в данный орган является их письменное согласие
на передачу споров на разрешение. При этом ст. 25 гласит, что согласие,
выраженное уполномоченным органом договаривающегося государства,
нуждается в подтверждении последним в момент передачи спора на
разрешение Центру, если государство заранее при ратификации Конвенции не
оговорит, что такого одобрения не требуется. Данные положения Конвенции,
по словам французского юриста Д.Беттема, включены в нее “с целью
удовлетворить излишнюю чувствительность государств, особенно
проявляющуюся при ратификации Конвенции, и направлены на то, чтобы
сохранить действие национальных норм об иммунитете государства”
HYPERLINK \l “sub_1574” *(574) .

В соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. “Об
урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими
или юридическими лицами других государств” к категории “инвестиционные
споры” относятся споры, возникающие в связи с прямыми иностранными
инвестициями между договаривающимся государством и лицами других
договаривающихся государств, а именно:

а) инвестиционные споры, которые вытекают из отношений, связанных с
иностранными инвестициями;

б) споры, возникающие между договаривающимся государством и иностранным
частным инвестором;

в) правовые споры, касающиеся сущности и объема юридических прав и
обязанностей сторон, условий и размеров компенсации за нарушение
обязательств по данному инвестиционному контракту.

Как видно, Вашингтонская конвенция довольно широко определяет категорию
инвестиционных споров. Вероятно, ее авторы предполагали, что более
конкретное определение будет дано в национальных законодательствах
стран-участниц HYPERLINK \l “sub_1575” *(575) . Этот вывод
подтверждается положениями п. 4 ст. 25 Конвенции, где сказано, что
государство, давая свое согласие на рассмотрение инвестиционных споров
согласно процедуре Международного центра урегулирования инвестиционных
споров (ИКСИД), предусмотренной Конвенцией, может “:уведомить Центр о
категории или категориях споров, которые оно будет или, напротив, не
будет рассматривать на предмет передачи в Центр”. Это дает возможность,
по мнению специалистов, сделать следующие выводы HYPERLINK \l “sub_1576”
*(576) . Во-первых, государству – участнику Конвенции предоставляется
возможность дать определение понятия “инвестиционные споры” в
национальном законодательстве. Во-вторых, государство, самостоятельно
определяя категории инвестиционных споров, передаваемых в ИКСИД для
рассмотрения, косвенным образом дает определение названного выше
понятия.

Следует заметить, что в сложившейся практике зарубежных государств под
влиянием действующих в данной области норм международного права понятие
“инвестиционные споры” трактуется достаточно широко и включает споры,
возникающие из связанных с инвестициями отношений между принимающим
государством и лицом другого государства, которое выступает в качестве
инвестора. Текст ст. 10 Федерального закона от 9 июля 1999 г. “Об
иностранных инвестициях в Российской Федерации”, регламентируя порядок
разрешения инвестиционных споров, не дает широкое определение самого
понятия “инвестиционные споры”. Кстати, нет его и в Федеральном законе
от 25 февраля 1999 г. “Об инвестиционной деятельности в Российской
Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений”.

То обстоятельство, что эти базовые инвестиционные законы не содержат
конкретного определения самой дефиниции “инвестиционные споры”,
объясняется, надо полагать, следующим. Понятие “инвестиционный спор”
раскрывают в своих статьях двусторонние договоры о взаимной защите
инвестиций. Например, Договор с США (ст. 6) предусматривает, что
инвестиционный спор “определяется как спор по поводу толкования или
применения договора о капиталовложении, наличия и последствий
заявленного нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором
или возникающего из него в отношении капиталовложения”.

Возвращаясь в связи с этим к российскому Закону об иностранных
инвестициях, следует тем не менее признать, что он все же содержит
краткое определение обсуждаемой категории. Инвестиционным спором,
согласно ст. 10 Закона, является “спор иностранного инвестора, возникший
в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности
на территории Российской Федерации”. Принципиально важным для нас
является то, что данная статья Закона об иностранных инвестициях далее
утверждает: инвестиционный спор “разрешается в соответствии с
международными договорами Российской Федерации и федеральными
законами…”.

Примечательно, что основная часть арбитражной деятельности ИКСИД падает
на период после 1990 г. За последние 12 лет из 32 решений вынесено 20.
Учитывая, что за всю предыдущую деятельность этого одного из ведущих
арбитражных центров, т.е. за 24 года, вынесено лишь 12 решений, можно
заключить о постепенном становлении ИКСИД как признанного международного
арбитражного центра. Можно предположить, что первоначально, в 70-е годы
ХХ в., в силу ожесточенных дебатов в стенах ООН о приоритете
суверенитета, национальной юрисдикции, о чем подробно говорилось выше,
ИКСИД не пользовался особой популярностью. Впоследствии по мере все
более увеличивающейся практики заключения международных двусторонних
договоров наднациональные формы разрешения инвестиционных споров
окончательно пробили себе дорогу. Об этом красноречиво говорит то
обстоятельство, что только в 2000-2002 гг. ИКСИД вынес 15 арбитражных
решений.

Следует отметить, что четыре из этих 32 арбитражных решений были
отменены в рамках процедуры ст. 52 Конвенции, в соответствии с которой
любая из сторон может посредством письменного заявления на имя
Генерального секретаря ООН просить об отмене арбитражного решения по
одной или нескольким из нижеследующих причин: а) суд был сформирован
ненадлежащим образом; б) суд явно превысил свои полномочия; в) имела
место коррупция какого-либо члена суда; г) имело место серьезное
отступление от какого-либо существенного правила процедуры; д) в
арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано. В
соответствии с процедурой Центра по получении такой просьбы председатель
незамедлительно назначает из числа лиц, включенных в список арбитров,
комитет ad hoc в составе трех человек, который может приостановить
исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения такой просьбы. В
случае отмены арбитражного решения спор по просьбе любой из сторон
передается в новый суд.

Таким образом, Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции ИКСИД
широкий круг споров, ни малейшим образом не ущемляя иммунитета
принимающего государства. Благодаря такому подходу она привлекла большое
число участников. Юрисдикция международного специализированного
арбитража ИКСИД первоначально определялась с учетом инвестиционного
характера отношений. Положение изменилось, как уже было сказано, в связи
с подписанием в 1979 г. Дополнительного протокола к Вашингтонской
конвенции, в котором предусматривались дополнительные средства
разрешения споров и расширялась сфера применения ИКСИД. Созданный
Вашингтонской конвенцией институт международного инвестиционного
арбитража в соответствии с Дополнительным протоколом стал правомочен
рассматривать споры, не только связанные с инвестициями, но также и
вытекающие из коммерческих сделок, если последние выходят за рамки
обычных коммерческих. Это отражает и практика ИКСИД. В качестве примера
можно привести спор между Чешским обходным банком и Республикой
Словакией, возникший в связи с операциями по переводу долга как
результат приватизации Чешского банка HYPERLINK \l “sub_1577” *(577) .

В соответствии с Дополнительным протоколом 1979 г. ИКСИД компетентен
урегулировать спор и в случае, если одна из сторон в споре – государство
или государство стороны в споре (инвестора) – не является участником
Конвенции. Это представляется особенно важным для России, которая
подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 г., но до сих пор не
ратифицировала ее HYPERLINK \l “sub_1578” *(578) . В Типовом проекте
Правительства РФ предусматривается, что для разрешения инвестиционных
споров возможно обращение к средствам разрешения споров, предусмотренным
в этих Дополнительных протоколах HYPERLINK \l “sub_1579” *(579) .

Прямой арбитраж между инвестором и государством, о чем говорилось выше,
был предметом споров на протяжении многих лет. Традиционно
инвестиционные споры урегулировались в ходе переговоров между
государствами, иногда в ходе межгосударственного арбитражного
разбирательства. Страны Латинской Америки (впоследствии при поддержке
социалистических стран) не признавали никакого иностранного арбитража
над актами суверенных правительств. Западные страны не отличались иным
поведением: их правительства практически никогда не соглашались
направлять концессионные соглашения по освоению минеральных ресурсов в
международный арбитраж. Чрезмерно одностороннее толкование национального
суверенитета значительно утратило силу в последние два десятилетия также
благодаря успешной деятельности ИКСИД, который создал правовую основу (и
подтвердил политическую приемлемость) представления инвестиционных
споров на рассмотрение специально созданного международного арбитражного
учреждения с конкретными правилами процедуры.

С точки зрения теории и практики международного инвестиционного права
принцип, согласно которому национальные законы об инвестициях могут
устанавливать обязательные арбитражные процедуры без права выбора, не
выдерживает критики. В п. 24 Доклада совета управляющих Мирового банка,
который прилагается к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров
между государствами и национальными лицами других государств 1965 г.,
говорится: “Принимающее государство в своем законодательстве о
содействии инвестициям должно предложить передать споры, возникающие в
связи с некоторыми типами инвестиций, на судебное рассмотрение Центра, а
инвестор может дать на это согласие в письменном виде”.

Это означает, что если закон временно отменяется, то инвестор может
подождать до возникновения спора с объявлением своего намерения
использовать этот арбитражный механизм, который до того момента будет
обязательным только для государства. Разумность и перспективность
данного принципа подтверждает сам факт подписания Конвенции ИКСИД 130
государствами. Это, однако, не означает, что наличие и сфера охвата
понятия о предложении передать правила (как в вышеприведенной цитате из
Вашингтонской конвенции), содержащиеся в национальном законодательстве,
не могут подразумевать иное. В деле Оазис Пирамид HYPERLINK \l
“sub_1580” *(580) , например, истец опирался на положение египетского
Закона об инвестициях 1988 г., которое предусматривает: “Инвестиционные
споры в отношении осуществления положений настоящего Закона
рассматриваются… в рамках Конвенции об урегулировании инвестиционных
споров между государствами и национальными лицами других стран, к
которой Египет присоединился Законом N 90 1971 г., там, где она
применима”.

Правительство Египта признало, что эта формулировка оказалась
недостаточной для установления обязательной юрисдикции. Процитированное
положение было опубликовано на английском языке Главным управлением по
делам инвестиций в брошюрах, раздаваемых инвесторам, однако
правительство утверждало, что следует придавать значение только
официальному тексту Закона об инвестициях на арабском языке, вызвав тем
самым академические дебаты относительно корректности использования
императивной формы глагола shall. Правительство утверждало также, что
использование выражений “в рамках Конвенции” и “где она применима”
указывает на необходимость отдельного согласия на юрисдикцию ИКСИД.
Более того, позиция Египта такова, что простая ссылка на Конвенцию
недостаточна для создания обязательной арбитражной юрисдикции, поскольку
Конвенция предусматривает как примирение, так и арбитраж.

Хотя каждое из этих возражений было отвергнуто Трибуналом, этот пример
показывает, с какой крайней осторожностью следует разрабатывать
положения о юрисдикции и с какой готовностью ответчик по конкретному
спору может воспользоваться любой двусмысленностью, которая могла бы
свести на нет иск.

Широко распространено мнение, что в последнем деле с участием Республики
Египет другой истец-инвестор также успешно использовал эту форму
юридической отсылки на ИКСИД. Спор был урегулирован до принятия за
основу какого-либо решения (“Мануфэкчурес Тановер Траст компани” против
Арабской Республики Египет и Главного управления по делам инвестиций и
свободных зон, 1993).

В деле Гейтс Фараон против Республики Тунис (1988 г.) также истец
ссылался на одну из статей Инвестиционного кодекса Туниса 1969 г. в
качестве основания для юрисдикции ИКСИД. В данном случае урегулирование
дела дружественным образом означало, что по возражениям, выдвинутым
государством, арбитражного определения сделано не было.

В декабре 1994 г. на основе положения Закона об инвестициях, касающегося
арбитража, греческой инвестиционной компанией “Трейдекас Хеллас” была
инициирована арбитражная процедура ИКСИД против Албании.

Немаловажно то обстоятельство, что ни в самой Вашингтонской конвенции,
ни в работах, связанных с ее подготовкой, не содержится достаточных
указаний относительно того, что же является применимым международным
правом. Самостоятельные нормы и принципы, относящиеся к государственным
контрактам, в значительной степени разрабатывались по отдельности
посредством практики транснационального арбитража, в особенности в
60-80-х годах.

Большое значение для понимания действенности международного
инвестиционного арбитража имеет практика решений ИКСИД, наиболее важными
из которых считаются, в частности, прецеденты по делам “Техасо”,
“Liamco”, “BP”, “Aminoil”, “Revere Copper”, “AGIP”. Эти судебные дела в
наибольшей степени способствовали формированию доктрины международного
права, относящейся к государственным контрактам.

Транснациональный арбитраж ИКСИД сыграл, таким образом, значительную
роль в разработке международного инвестиционного права. Это можно
объяснить двумя причинами. Во-первых, неспособностью самих государств
конкретизировать посредством международного договора основные нормы
международного права. Во-вторых, высокой степенью автономии, которая
предоставляется современными законами об арбитраже вопросам
транснациональной торговли. В результате наднациональный арбитраж
постоянного характера (или формы ad hoc) стал важным и почти автономным
институтом, посредством которого разрабатывается самостоятельное
международное право HYPERLINK \l “sub_1581” *(581) .

7.3. ДИД – двусторонний договорный механизм разрешения инвестиционных
споров

Двусторонние инвестиционные договоры содержат четкие и реализуемые нормы
международно-правового урегулирования споров в этой сфере. ДИД
предусматривают механизм за пределами юрисдикции принимающей стороны,
призванной обеспечивать применение норм в случае споров. В большинстве
ДИД, заключенных в последнее время, в том числе с Россией,
предусматриваются эффективные механизмы разрешения споров: один – для
споров между двумя договаривающимися государствами, а другой – для
споров между принимающей страной и иностранным инвестором, которому
нанесен ущерб.

В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите
капиталовложений между Россией и другими государствами просматривается
тенденция отдельно предусмотреть международную процедуру разрешения
споров, обычно под эгидой ИКСИД. При заключении ДИД оба государства, как
правило, дают согласие на обращение к юрисдикции ИКСИД в случае
возникновения спора в будущем.

Прежде чем перейти к рассмотрению различных категорий споров между
договаривающимися сторонами, между одной договаривающейся стороной и
инвестором другой договаривающейся стороны, остановимся на досудебных
или так называемых альтернативных способах урегулирования инвестиционных
споров, предусмотренных ДИД. Дело в том, что как в первом, так и во
втором случае двусторонние соглашения рекомендуют аналогичные формы и
методы урегулирования споров, возникающих в процессе осуществления
инвестиционной деятельности.

Надо сказать, что переговоры представляют собой простое, гибкое и
удобное средство, применимое для разрешения любых споров, они
обеспечивают непосредственный и конфиденциальный контакт между
участниками спора, быстрое их ознакомление с взаимными претензиями и
позициями, а также “самые различные нюансы возможных решений” HYPERLINK
\l “sub_1582” *(582) .  Между тем в западной доктрине встречаются
попытки каким-то образом принизить значение непосредственных переговоров
в качестве средства разрешения международных споров HYPERLINK \l
“sub_1583” *(583) .

Следует отметить, что использование альтернативных способов
урегулирования инвестиционных споров довольно часто практикуется фирмами
зарубежных государств. Что касается России, то такого рода фактов мало,
хотя в практике Коммерческого арбитража при Московской
торгово-промышленной палате имели место случаи обращения иностранных
фирм с целью осуществления примирительного производства. Считается, что
обращение спорящих сторон к подобным способам может оказаться для них
весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить
значительные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки HYPERLINK \l
“sub_1584” *(584) .

В двусторонних договорах предусматривается шестимесячный или
трехмесячный срок досудебного разрешения инвестиционного спора между
договаривающимися сторонами. Если же инвестиционный спор не будет
разрешен путем переговоров и консультаций в течение указанного срока, то
по требованию одной из договаривающихся сторон спор будет передан, как
говорится в большинстве заключенных Россией договоров о поощрении и
взаимной защите капиталовложений, на рассмотрение третейского
арбитражного суда.

Каким же образом происходит создание третейского суда? Во всех
соглашениях о взаимной защите капиталовложений избрание третейского суда
происходит непосредственно на основании Арбитражного регламента Комиссии
ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), который был рекомендован
к использованию Генеральной Ассамблеей ООН в 1976 г. Он стал очень
популярным и практически незаменимым при арбитраже ad hoc. Многие
арбитражные центры, в том числе и российские, имеющие собственные
регламенты, допускают преимущественное использование сторонами
регламента ЮНСИТРАЛ или обращение к нему для восполнения пробелов в их
собственных регламентах.

Необходимо иметь в виду, что данный регламент ни в одной стране не имеет
силы закона. Он может быть принят сторонами договора со следующей
типовой оговоркой: любой спор, разногласие или требование, возникающее
из данного договора или касающееся этого договора либо его нарушения,
прекращения или действительности, подлежит разрешению в арбитраже в
соответствии с действующим “в настоящее время Арбитражным регламентом
ЮНСИТРАЛ”. Именно такую оговорку содержат все рассматриваемые
двусторонние договоры.

Двусторонние международные соглашения России с другими государствами о
взаимной защите капиталовложений по формам и методам разрешения
инвестиционных споров условно можно разделить на четыре основные
подгруппы.

В первую подгруппу целесообразно включить соглашения, предусматривающие,
что регулирование споров производится третейским судом. Назначение
членов третейского суда, как и в случае регулирования споров между двумя
договаривающимися сторонами, т.е. государствами, производится на
основании арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Это предусматривает,
что каждая сторона назначает по одному члену третейского суда и оба
члена третейского суда совместно договариваются о кандидатуре гражданина
третьего государства, который назначается договаривающимися сторонами в
качестве председателя третейского суда. Но в данном варианте, не
достигнув консенсуса, стороны обращаются к председателю Международного
суда ООН или к председателю Арбитражного института Стокгольмской
торговой палаты с просьбой произвести необходимые назначения.
Особенностью этой категории двусторонних соглашений, подчеркнем еще раз,
является обстоятельство, предусматривающее только единственное средство
разрешения инвестиционных споров – путем созыва третейского суда в
соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Такой вариант
урегулирования споров содержат Соглашения России с Турцией (ст. 6), со
Швейцарией (п. 3, 4 ст. 8), с Канадой (ст. 9), Францией (ст. 7), КНР
(ст. 9) и др.

Во второй подгруппе можно объединить соглашения, которые предусматривают
альтернативные варианты разрешения возникшего инвестиционного спора.
Помимо третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом
Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) спор может быть
передан в третейский суд в соответствии с Регламентом Арбитражного
института Стокгольмской торговой палаты. Вот как, к примеру,
сформулировано данное правило в Соглашении РФ с Великобританией: “Если
спор передан в международный арбитраж, то участвующий в споре инвестор
будет иметь право передать спор: а) в Арбитражный институт Стокгольмской
торговой палаты; или б) международному арбитру или в арбитражный суд ad
hoc, назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в
соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных
Наций по праву международной торговли. Арбитражное разбирательство будет
проводиться в соответствии с этим Регламентом, если стороны в споре не
договорятся в письменной форме о его изменении” (п. 3 ст. 8).

Третья подгруппа двусторонних соглашений состоит из тех международных
договоров, которые кроме третейского суда ad hoc в соответствии с
Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусматривают также передачу спора на
рассмотрение “в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны,
на территории которой осуществлены капиталовложения” (Соглашения с
Грецией (ст. 9), Польшей (ст. 10)).

В последнюю, четвертую подгруппу международных договоров, выделяемую по
формам и методам разрешения инвестиционных споров, можно включить
Соглашения России со Словакией, с Болгарией и рядом других стран,
согласно которым споры “могут быть по выбору инвестора переданы на
рассмотрение:

а) в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на
территории которой осуществлены капиталовложения;

б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров
(Центр), если Российская Федерация и Словацкая Республика присоединятся
к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами
и физическим лицом других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта
1965 года (Конвенция), или путем использования Дополнительной процедуры
Центра, если Российская Федерация или Словацкая Республика не являются
участницами Конвенции;

в) в третейский суд ad hoc в соответствии с Арбитражным Регламентом
ЮНСИТРАЛ” (Соглашение со Словакией, ст. 8).

Следует, на наш взгляд, отдельно рассмотреть в этом плане Договор между
Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и
взаимной защите капиталовложений, поскольку его положения, регулирующие
инвестиционные споры, заметно отличаются своей детализацией и, можно
сказать, скрупулезностью.

В случае, если сторона и гражданин или компания другой стороны не смогли
разрешить инвестиционный спор альтернативным способом, то они “в любое
время по истечении шести месяцев с момента возникновения спора могут
согласиться в письменной форме на передачу спора для разрешения путем
примирения или обязывающего арбитража в Международный центр по
урегулированию инвестиционных споров:” (ст. 3а).

Заметим, что данная процедура может быть использована “только при
условии, что:

i) данный спор не был передан гражданином или компанией для разрешения,
в соответствии с любыми применимыми, ранее согласованными для разрешения
спора процедурами; и

ii) заинтересованный гражданин или компания не передали данный спор в
суды либо административные органы или компетентные организации Стороны,
являющейся стороной в споре” (ст. 3а).

Особо заслуживающим внимания является здесь то важное обстоятельство,
что Договор с США допускает пункт ii – инвестиционный спор может быть
разрешен по желанию самого инвестора по национальному законодательству.

Интересно также, что в случае, если стороны в споре не смогут
договориться, какую процедуру использовать – примирительную или
обязывающий арбитраж, мнение заинтересованного гражданина или компании
будет решающим. Разумеется, такой подход не может быть непривлекательным
для иностранного инвестора.

Кроме Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и
национального законодательства, Договор с США также предусматривает, что
инвестиционный спор может быть рассмотрен в арбитражном суде,
создаваемом в соответствии и с Регламентом ЮНСИТРАЛ, причем этот
Регламент может быть изменен по взаимному согласию сторон. Назначающим
органом, о котором говорится в этом Регламенте, будет Генеральный
секретарь Центра по урегулированию инвестиционных споров. Следующим
отличительным признаком данного Договора является то, что в нем
оговаривается еще одно условие: “Местом любого арбитража, проводимого в
соответствии с настоящей статьей, будет государство, которое является
стороной Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных
арбитражных решений, подписанной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года”.

Таким образом, двусторонние инвестиционные договоры, широкомасштабное
заключение которых происходило в 70-80-е годы ХХ в., образно говоря,
прорвали брешь в системе отсутствия эффективного и обязательного
механизма разрешения споров, связанных с инвестициями, и значительно
улучшили положение.

7.4. Международные региональные арбитражные механизмы

а) Ломейские конвенции

Ломейские конвенции представляют собой первый многосторонний инструмент
международно-правового урегулирования инвестиционных споров. Последние
два договора этой серии – III Ломейская и IV Ломейская конвенции –
внесли вклад в распространение арбитража при отсутствии контрактных
отношений между сторонами. Ломейские конвенции призваны регулировать
отношения между ЕС и АКТ – группой государств Африки, Карибского
бассейна и Тихого океана. Важным средством осуществления Ломейских
конвенций является Европейский фонд развития (ЕФР), штаб-квартира
которого расположена в Брюсселе, а отделения имеются во всех регионах
АКТ. В Ломейских конвенциях разными способами предпринимаются попытки
урегулировать вопросы разрешения споров при осуществлении многочисленных
контрактов на строительство объектов инфраструктуры, ориентируемых ЕФР
HYPERLINK \l “sub_1585” *(585) .

“Любой спор, возникающий между властями одного из государств АКТ и
подрядчиком, поставщиком товаров или услуг, кандидатом или участником
тендера в связи с заключением или выполнением контракта, финансируемого
фондом, урегулируется через арбитраж в соответствии с процедурными
правилами, утвержденными Советом министров”, – гласит ст. 238 (1) III
Ломейской конвенции. Данное положение стало серьезным шагом вперед к
арбитражному разрешению споров при отсутствии контрактных отношений
между сторонами.

Как известно, качество арбитража зависит от его профессионализма; все
разбирательство при таком режиме определяется надежностью и
нейтральностью назначающего органа. Согласно правилам ЕФР, кстати,
аналогичным правилам ЮНСИТРАЛ, сторонам предлагается согласовать
субъект, являющийся назначающим органом (обычно специализированное
учреждение или его руководитель). Но ситуация осложняется тем, что
стороны часто неспособны, как показывает практика, достойно согласовать
этот вопрос. В соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ в таком случае
Генеральный секретарь Постоянной палаты Третейского суда в Гааге должен
выбрать назначающий орган. Следуя этой логике, учредители Ломейских
конвенций поступили бы вполне разумно. Но в последний момент некоторые
делегаты, руководствуясь политическими мотивами, а не практическим
здравым смыслом, обнаружили к своему удовольствию, что за всю историю
Постоянной палаты Третейского суда в Гааге ее Генеральным секретарем ни
разу не был гражданин ни одной из стран АКТ. Поэтому было решено, что
любая из сторон может “просить самого старшего по рангу из числа судей
Международного суда в Гааге, являющихся гражданами государств – членов
АКТ, осуществлять полномочия назначаемого органа”. Другими словами, тот,
кто из граждан стран ЕС и АКТ окажется членом Международного суда с
наибольшим стажем, тот и будет не просто определять назначающий орган, а
действовать в качестве такого органа. Естественно, подобный политический
подход к арбитражу вряд ли целесообразен.

Кроме того, ст. 238, как и некоторые другие положения этого сложного
договора, редко учитывалась участниками переговоров с обеих сторон.
Например, многие контракты, финансируемые ЕФР, были заключены несмотря
на то, что они содержали процедуры урегулирования споров, противоречащие
ст. 238.

Таким образом, ст. 238 III Ломейской конвенции, хотя и несовершенная,
концептуально стала значительным достижением в сфере арбитражного
разбирательства при отсутствии контрактных отношений между сторонами. Но
в то же время в силу вышеизложенных обстоятельств Ломейские конвенции не
до конца выполнили поставленные задачи.

б) НАФТА

Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) также
содержит передовой международно-арбитражный механизм урегулирования
инвестиционных споров. Глава 11 данного трехстороннего договора (Канада,
Мексика, США), озаглавленная “Инвестиции”, закрепила право на выбор
национального режима или режима наиболее благоприятствуемой нации,
положив тем самым конец использованию доктрины Кальво, на чем долго и
упорно настаивала Мексика. Как уже говорилось, латиноамериканские
государства отказывались признавать понятие права иностранцев на иной
режим, помимо национального. Кроме того, разд. “А” гл. 11 устанавливает,
в частности, право репатриировать без задержки и в свободно используемой
валюте все доходы и другие платежи, а также условия экспроприации.

Раздел “В” содержит описание механизма инициирования международной
арбитражной процедуры. По сути, инвестор имеет право на выбор, согласно
ст. 1120, между арбитражем ИКСИД или арбитражем ЮНСИТРАЛ. Обращение в
арбитраж не разрешается до истечения шести месяцев с момента “событий,
вызвавших претензию”. Такое условие защищает принимающее государство от
слишком горячих инвесторов, которые немедленно выставляют претензии в
связи с действиями государственных чиновников, что дает государству
передышку для доработки или изменения мер, вызвавших спор. При этом
инвестор должен согласиться на арбитраж, когда он выставляет претензию.
Данное понятие, которое не имело бы смысла в традиционном контексте,
является следствием арбитража при отсутствии контрактных отношений между
сторонами, т.е. оно создает такие отношения при инициации арбитражной
процедуры. Это важно для окончательного характера решений, в противном
случае государство-ответчик оказалось бы заведомо в проигрышном
положении, когда решение в его пользу стало бы окончательным, а
благоприятное решение могло бы оспариваться инвестором по причине
отсутствия его согласия на арбитраж. Такой вариант событий приобретает
особую остроту всякий раз, когда государство намеревается выставить
контрпретензию HYPERLINK \l “sub_1586” *(586) .

Примечательно, что ст. 1126 (“Консолидация”) предусматривает возможность
для государства требовать созыва “супертрибунала”, действующего по
правилам ЮНСИТРАЛ. Это на тот случай, если допустить, пока чисто
теоретически, что сотни и даже тысячи инвесторов могут посчитать,
скажем, введение нового налога мерой дискриминационной, нарушающей
положения НАФТА.

Достижения НАФТА в инвестиционной сфере оказали большое влияние на
последующий ход утверждения международно-арбитражного механизма
разрешения споров, что, например, подтверждают соответствующие положения
ДЭХ.

в) ДЭХ – первый глобальный международно-арбитражный механизм

Принципиальными положениями Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ)
являются нормы ст. 26 о наделении инвесторов, которые считают, что им
был нанесен вред в результате нарушения ДЭХ, правом предъявлять иск
против одной из подписавших ДЭХ сторон, нарушивших его положения, для
рассмотрения в ходе обязательной международной арбитражной процедуры от
своего имени.

Цель ДЭХ – установить всеобъемлющий режим для всех аспектов инвестиций в
области энергетики. Его положения охватывают, как правило,
недискриминационный режим и запрет на введение связанных с экспортом
импортных квот, а также принцип невмешательства в контрактные отношения
и право на репатриацию доходов в конвертируемой валюте. Как видно,
список вопросов, оспаривание которых допустимо, охватывает довольно
широкий круг. Впервые в истории развития международно-арбитражного
урегулирования инвестиционных споров ст. 26 ДЭХ резко расширяет
арбитражную юрисдикцию в сфере международных отношений. В принципе любая
жалоба какого-либо иностранного энергетического предприятия на то, что
оно пострадало от действий государственного органа, может привести к
возбуждению арбитражной процедуры против любого государства, связанного
положениями ДЭХ, даже против Европейского Союза (ЕС).

Положения ДЭХ, относящиеся к разрешению споров, зафиксированы в
ст. 26-28 (ч. V). Как и в большинстве недавно заключенных ДИД, в них
предусматриваются отдельные механизмы разрешения споров между
государствами и споров между инвесторами, которым нанесен ущерб
страной-реципиентом. Что касается первой категории споров, то в ДЭХ, как
и в ДИД, предусматривается обращение в арбитражный суд ad hoc в случае,
когда спор не удается разрешить по дипломатическим каналам. В связи с
этим следует напомнить о ст. 15 ДЭХ, посвященной суброгации, в которой,
как и в большинстве ДИД, конкретно признается передача прав и требований
договаривающейся стороне одним из ее подданных или одной из ее компаний
и право осуществлять такие права и обеспечивать такие требования по
отношению к другой договаривающейся стороне.

Статья 26 ДЭХ начинается с того, что любой спор между договаривающимися
сторонами и инвестором, касающийся поощрения и защиты капиталовложений,
должен разрешаться по возможности дружественным путем, т.е. без
обращения в судебные органы. В случае, если альтернативный, внесудебный
способ урегулирования инвестиционного спора не дал положительных
результатов, инвестор может прибегнуть к его разрешению используя один
из следующих трех методов: 1) передать его в суды или административные
трибуналы договаривающейся стороны; 2) воспользоваться любой применимой,
предварительно согласованной процедурой; 3) разрешить спор в
соответствии с положениями, изложенными в ст. 26.

Последний из этих методов предусматривает обращение к следующим
организациям и документам: Международному центру по урегулированию
инвестиционных споров (ИКСИД); Правилам дополнительной процедуры ИКСИД;
Арбитражному Регламенту комиссии ООН по праву международной торговли
(ЮНСИТРАЛ) или Арбитражному институту Международной торговой палаты в
Стокгольме.

Следует подчеркнуть, что срок представления спора для разрешения в
соответствии с предложенными процедурами составляет всего три месяца.
Кстати, двусторонние инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и
защите инвестиций иногда предусматривают шестимесячный срок (например,
Договор между РФ и США).

Как явствует из ст. 26 ДЭХ, помимо обращения в суды принимающего
договаривающегося государства у инвестора есть альтернатива: разрешить
спор любыми другими согласованными средствами или задействовать
процедуры собственно ст. 26, т.е. инвестор может воспользоваться
вариантом делокализованного разрешения спора. Этот вариант может
оказаться предпочтительным в тех странах, где национальная
судебно-арбитражная система считается недостаточно эффективной. Но здесь
есть свои минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие
доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулирования споров
принимающего государства. Однозначно, что такое положение уже само по
себе не может свидетельствовать о хороших перспективах отношений между
сторонами. В подобных обстоятельствах вариант арбитражного
разбирательства в международном учреждении скорее всего будет крайним
средством, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами
уже ухудшились. По крайней мере, обращение в международную арбитражную
организацию может быть разрешено в конкретном случае, если принимающее
договаривающееся государство не дало согласия на передачу того же спора
в международный арбитраж на более позднем этапе, когда первоначально
достигнута договоренность о выборе внутренней процедуры урегулирования
споров или иного согласованного метода в соответствии с правами
государств и согласно ст. 26 (3)(b)(i). Между прочим, 24
договаривающихся государства предпочли такое ограничение HYPERLINK \l
“sub_1587” *(587) .

Вместе с тем ситуация, когда инвестору могут не дать согласия на
передачу спора в международный арбитраж, если он ранее передал спор в
местный суд или административный трибунал либо передал его для
разрешения в соответствии с предварительно согласованной процедурой
разрешения спора, порождает определенные неувязки. Например, если в
соответствии с национальным законодательством споры вначале должны
рассматриваться в местных судах или трибуналах, то может ли страна –
участница ДЭХ, которая была внесена в перечень в Приложении ID, помешать
инвестору, которому нанесен ущерб, прибегнуть к международному
арбитражу? Не лишит ли инвестора вынужденное, а не добровольное
обращение в местные суды права на обращение в международный арбитраж по
спорам, связанным с инвестициями, согласно ДЭХ? Дело в том, что желание
предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автоматический доступ к
международному арбитражу в случае спора с принимающей страной явно
контрастирует с тенденцией фиксирования такого права в большинстве ДИД
HYPERLINK \l “sub_1588” *(588) .

Изучение инвестиционных положений ДЭХ позволяет сделать определенный
вывод: этот многосторонний договор юридически закрепил новый способ
установления прямого арбитража для частных инвесторов, независимо от
положений конкретного арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они,
а не государства, могут выбрать национальные суды, предварительно
согласованную процедуру регулирования споров или арбитраж по правилам
ИКСИД, ЮНСИТРАЛ либо Стокгольмской Торговой палаты. Эта
международно-арбитражная концепция небесспорна, поскольку предложенный
ею механизм фактически подменяет арбитражную юрисдикцию, обязательную
для принимающего государства и необязательную для инвестора, в отношении
любого механизма урегулирования, который стороны согласовали или могли
бы согласовать между собой HYPERLINK \l “sub_1589” *(589) . (Иногда
утверждается, что такой механизм предназначен для обеспечения
дополнительной защиты мелких компаний, которые не обладают мощной
переговорной позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию
эффективного арбитражного механизма самостоятельно.)

Новая арбитражная юрисдикция, введенная в правоприменительную практику
ДЭХ, фактически дает возможность инвестору вести переговоры
непосредственно с правительством, что само по себе выступает одной из
конкретных форм урегулирования споров, и впоследствии выбрать, когда
спор возникнет, международный арбитраж в соответствии со ст. 26 (4). За
исключением стран, перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут
выбирать в момент возникновения спора соответствующую судебную инстанцию
для такого разбирательства. Сначала они могут попробовать обратиться в
национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными, перейти к
международному арбитражу. Таким образом, ст. 26 устанавливает процедуру
суперапелляции против национальных судов или договорного арбитража.

Под арбитражный механизм ДЭХ подпадают только споры, связанные с
инвестициями, каковыми считаются все виды активов, находящихся в
собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором
(ст.1(5),(6). Споры, касающиеся доступа, особенно неимперативные
предынвестиционные обязательства в соответствии со ст. 10 и 18, по всей
видимости, исключены. Предынвестиционная деятельность, однако, может
привести к возникновению ряда “мелких” инвестиций до наступления
окончательного этапа “полной” инвестиции. После превышения порогового
значения, содержащегося в определении инвестиции в ст. 1 (6), инвестиции
подпадают под это положение, если они являются элементом
последовательных этапов между предварительной и окончательной
инвестицией.

Арбитражный трибунал может рассматривать, как уже говорилось, только
претензии о нарушении обязательств по ч. III. Ссылка на ч. III
существенна применительно к тому, какие элементы она не охватывает явно
и преднамеренно: споры в отношении транзита, конкуренции и окружающей
среды.

Исключаются ли в таком случае из положений о рассмотрении в рамках
инвестиционного арбитражного разбирательства какие бы то ни было
обязательства по ч. IV? По мнению известного специалиста Томаса Вальде,
об этом не приходится говорить HYPERLINK \l “sub_1590” *(590) . Часть IV
ДЭХ объединяет самые разные вопросы, причем некоторые из них
предусматривают тот или иной конкретный метод урегулирования споров
(ст. 19, посвященная экологии), другие косвенно ссылаются на ч. III и
инвестиционный арбитраж по ст.26. Большая их часть определяет условия
толкования, пояснения и изъятия из обязательств принимающего
государства, возникающих в соответствии с ч. III ДЭХ.

Важным положением ст. 26 ДЭХ является согласие инвестора и
договаривающейся стороны на передачу спора в международный арбитраж, что
должно отвечать требованию, предъявляемому в отношении письменного
согласия для ст. II Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение
иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (Нью-Йоркская
конвенция). Кроме того, арбитражное разбирательство “по просьбе любой
стороны в споре проводится в государстве, являющемся стороной
Нью-Йоркской конвенции”. В силу этого положения ДЭХ предусматривается
разрешение спора согласно правилам международного арбитража и, кроме
того, гарантируется приведение в исполнение арбитражных решений.

В подтверждение значимости этого условия сошлемся на такой пример. В
1995 г. в Казахстане вступил в силу Закон об иностранных инвестициях.
Однако новый Закон не содержит четкого определения в отношении того, что
решения (органов, проводящих разбирательство с целью разрешения споров)
будут приводиться в исполнение в судах Казахстана. В ст. 27 (5) Закона
об иностранных инвестициях говорится только, “что исполнение решений
осуществляется на основе законодательства Республики Казахстан об
исполнении решений суда”. Остается открытым вопрос о том, чтобы быть
правопреемником в отношении всех международных договоров, подписанных
СССР, который, как известно, был участником Нью-Йоркской конвенции о
признании и приведении в исполнение арбитражных решений 1958 г.
Поскольку Казахстан впоследствии официально не объявил о своем
присоединении к Нью-Йоркской конвенции, положения Закона об иностранных
инвестициях неясны в том, что касается приведения в исполнение
иностранных арбитражных решений.

По крайней мере в сфере инвестиций, связанных с энергетической областью,
на которую приходится значительная доля иностранных инвестиций в
Казахстане, правительство, по сути дела, согласилось на приведение в
исполнение арбитражных решений. В ст. 26 (8) ДЭХ говорится: “Арбитражные
решения, которые могут включать решение об уплате процентов, являются
окончательными и обязательными для сторон в споре… Каждая
Договаривающаяся Сторона без задержки исполняет любое такое решение и
предусматривает обеспечение эффективного исполнения таких решений на ее
территории”. Следовательно, ДЭХ можно толковать и в том смысле, что он
способен уменьшать некоторые аспекты политического риска и делает это.

Оценивая способность ДЭХ уменьшать политический риск, необходимо
учитывать два условия: рассматривается ли этот вопрос с точки зрения
положения дел ex ante или с точки зрения положения дел ex post и по
истечении какого периода времени ожидаются успехи в результате
применения ДЭХ. По мнению специалистов, ДЭХ вносит небольшой вклад в
дело уменьшения политических рисков на предынвестиционный период,
которые особо обременительны только для малых компаний с ограниченными
финансовыми и трудовыми ресурсами. Для этих компаний цена неудачи в
связи с риском предынвестиционного этапа в подготовке конкретного
проекта может включать в себя ущерб, понесенный компанией в связи с
невозможностью одновременной разработки альтернативных проектов. В то же
время крупные международные нефтяные компании в состоянии заниматься
разработкой большого числа инвестиционных предложений одновременно.

Что касается осуществления инвестиций ex post, то процедуры разрешения
споров, зафиксированные в ст. 26, позволяют иностранным инвесторам
получить ощутимую защиту от политических рисков в послеинвестиционный
период. Сюда относится право обращения в арбитраж для проведения
арбитражного разбирательства в связи с иском к правительству в случае
нарушения последним одного из юридических обязательств согласно ч. III
ДЭХ – о поощрении и защите капиталовложений HYPERLINK \l “sub_1591”
*(591) . Так, действие ст. 26 можно охарактеризовать следующим образом:

1. Инвестор, являющийся национальным лицом одного из подписавших договор
государств, может использовать арбитражный механизм в отношении любого,
по его мнению, имевшего место нарушения ч. III ДЭХ (озаглавленной
“Поощрение и защита капиталовложений”).

2. Имеется трехмесячный период для дружественного урегулирования
(довольно короткий, если сравнивать с большинством подобных положений
ДИД).

3. Если инвестор не удовлетворен, то в его распоряжении большой выбор
вариантов, где он может искать удовлетворение своих претензий: суды или
административные трибуналы принимающего государства, любая юрисдикция,
предусмотренная каким-либо предшествующим соглашением, или арбитраж по
ДЭХ.

4. Если инвестор желает воспользоваться арбитражем по ДЭХ, то он может
далее выбирать три вида правил: Правила ИКСИД (Вашингтонская конвенция
или Правила дополнительной процедуры ИКСИД), ЮНСИТРАЛ и рассмотрение при
Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме.

5. Независимо от того, какой вид арбитража избран, согласно ст. 26 (6),
спор должен быть рассмотрен “в соответствии с настоящим Договором и
применимыми нормами и принципами международного права”.

6. Подписавшие договор государства могут сделать два вида ограниченных
оговорок (т.е. исключить споры, уже переданные инвестором на
рассмотрение в компетентный форум, или исключить споры в отношении
конкретных контрактов между государством-ответчиком и инвестором).

Известная ст. 26 ДЭХ, которую мы подробно рассмотрели, по существу,
совершила революционный прорыв в международном инвестиционном праве,
юридически закрепив надежный международно-правовой механизм
урегулирования инвестиционных споров. Путь к этой важнейшей новелле в
сфере иностранных инвестиций, испытываемой сегодня в ходе
правоприменительной практики, был долог и тернист, образно говоря, он
был усыпан не розами, а шипами. Этот сложный процесс, начавшийся более
100 лет назад, если учесть, что доктрина Кальво об исключительности
национальной юрисдикции в свете государственного суверенитета и
недопустимости международного судебного разбирательства была
обнародована в конце ХIХ в., сопровождался острейшими дебатами, пиком
которых стали нашумевшие Резолюции ООН (3201, 3202, 3281) 70-х годов
ХХ в. Но объективный ход истории, изменившийся характер международных
экономических отношений способствовали наметившемуся сразу после
принятия вышеназванных Резолюций ООН процессу активного заключения
международных двусторонних инвестиционных договоров (ДИД), в которых
закрепилась правовая норма обращения в авторитетные международные
арбитражные суды, в первую очередь ИКСИД. Логика была проста: НМЭП,
инициированный в начале 70-х годов ХХ в. странами Азии, Африки и
Латинской Америки и воспринимаемый как право в некоторых случаях на
безвозмездную национализацию иностранной собственности на основе
суверенитета, не допускающего международно-арбитражного механизма
разрешения споров, не мог не противоречить общепринятым нормам
международного права и поощрять иностранный капитал.

г) Международный арбитраж о компенсации

Международно-правовое регулирование инвестиций ставит условие, что
отношение к иностранным инвесторам будет такое же, как и к отечественным
предпринимателям принимающей страны в том, что касается и компенсации.
Если государство-реципиент компенсирует ущерб, нанесенный своим
юридическим и физическим лицам, или оказывает им помощь в случае
нанесения ущерба их собственности, то к нему предъявляются требования
оказания аналогичной помощи иностранным инвесторам.

Дело Asian Agricultural Product Ltd против Шри-Ланки является одним из
немногих, в ходе рассмотрения которого это положение было подробно
изучено в контексте спора между инвестором, которому был нанесен ущерб,
и правительством принимающей страны. Помимо прочего, суд пришел к
выводу, что в дополнение к любым действиям компенсационного характера в
пользу других инвесторов данное положение также требует применения к
инвестору, которому нанесен ущерб, такой же высокой нормы возмещения,
которая обещана инвесторам из других стран, например в рамках другого
ДИД.

Практика международного арбитража за последние три десятилетия еще не
выработала единого подхода к вопросу о том, является ли нарушение
контракта неправомочной акцией с точки зрения международного права. Его
объясняет главный принцип обычного международного права, который гласит,
что нарушение контракта государством само по себе не представляет
нарушения международного права. В соответствии с ним нарушения контракта
государством являются нарушениями международного права, только если
государство нарушает также общие условия международного права
относительно завладения собственностью. Эти условия включают требования
к государствам действовать в государственных интересах, предоставлять
справедливую компенсацию и в своих действиях не допускать дискриминации.
Если нарушение контракта государством удовлетворяет государственным
интересам, требованиям справедливой компенсации и недискриминации, то
отчуждение собственности не представляет собой нарушения международного
права HYPERLINK \l “sub_1592” *(592) .

Некоторые арбитражные решения, например по делу “Техасо”, констатируют,
что нарушение интернационализированного контракта превращает
экспроприацию в незаконное действие, в особенности если в контракт
включено так называемое стабилизационное положение, предусматривающее,
что никакие поправки не могут быть внесены в контракт иначе как с общего
согласия договаривающихся сторон. Однако в большинстве решений
международного арбитража, включая решения по таким делам, как дела,
связанные с “Jiamico”, “Aminoil” и “Revere Copper”, этот взгляд, по
мнению некоторых специалистов, не получил отражения HYPERLINK \l
“sub_1593” *(593) . Однако следует отметить, что такие арбитражные
решения не предполагают, что нарушение контракта государством остается
без юридических последствий с точки зрения международного права. Важно,
что ни в одном из этих решений, по сути, не отрицается обязательная сила
контрактов. Даже не сравнивая нарушения контракта с нарушением
международного договора, можно сделать вывод, что в них реализуется
принцип роста в контексте определения денежной компенсации, поскольку
они допускают полное или частичное возмещение упущенной будущей выгоды.

Согласно международному праву, возмещение ущерба в области защиты
инвестиций зачастую предусматривает средства разрешения вопроса после
того, как уже был причинен ущерб экономическим интересам. Кроме того, в
большинстве случаев государства отвечают за нанесенный ущерб посредством
денежной компенсации, и поэтому возмещение в форме конкретных действий,
или restitution in integrum, очень редко встречается в практике
международных судов. В связи с этим не следует забывать, что
заслуживающим внимания исключением является решение по делу “Техасо”,
предусматривающее restitution (восстановление) активов принадлежащих
иностранцам нефтяных компаний в качестве возмещения ущерба в результате
национализации их Ливией, связанной с нарушением контракта.

Таким образом, международные арбитражные суды последнее время неизменно
подтверждают требования международного права о том, что при
экспроприации иностранной собственности должна выплачиваться полная
компенсация HYPERLINK \l “sub_1594” *(594) . И хотя дебаты относительно
сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта продолжаются,
последние решения авторитетных арбитражных судов показывают, что
оправданием таких изъятий могли бы послужить только действительно
чрезвычайные обстоятельства.

Подтверждение стандарта полной компенсации частично объясняется все
более широким признанием такой практики, когда он способствует
иностранным инвестициям, имеющим жизненно важное значение для
экономического развития HYPERLINK \l “sub_1595” *(595) . Каждый
арбитражный трибунал последнего времени и каждый арбитр (включая многих
представителей арбитража из стран третьего мира) исходят из того, что
отправной точкой для компенсации при изъятии иностранной собственности
является полная стоимость этих инвестиций. Следует признать, что часто
возникают разногласия по фактической оценке инвестиций, и ни один
трибунал или отдельный арбитр в последнее время не поддержал
принципиальный отход от стандарта полной компенсации в конкретном деле.

Арбитражная практика последнего десятилетия наглядно подтверждает, что,
несмотря на политическую риторику в Генеральной Ассамблее ООН,
государства почти неизменно выбирают так называемую формулу Халла, т.е.
условие о быстрой, эффективной и адекватной компенсации HYPERLINK \l
“sub_1596” *(596) .

??????????????????????????????

*(1) Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal
aspects of Political Risks//By Paul E. Comeaux, N. Stephan Kinsella.
N.Y., 1997. P.9.

*(2) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции как фактор
глобализации мирового хозяйства (правовые аспекты)//Материалы
Московского юридического форума “Глобализация, государство, право, XXI
век”. 22 – 24 января 2003 г.

*(3) Подробнее см.: Кочетов Э.Г. Глобалистика. М., 2001; Он же.
Глобалистика: теория, методология, практика. М., 2002; Он же. Ослепление
геополитикой. Глобализирующийся мир и Евразийский континент у опасной
развилки//Безопасность Евразии. 2001. N 4.

*(4) См.: Куликов В.В. Нынешняя модель глобализации и Россия//Российский
экономический журнал. 2002. N 10. С. 65.

*(5) См.: Кочетов Э.Г. Основные характеристики глобализационного
процесса и правовое измерение мира//ЖРП. 2003. N 3. С. 89-90.

*(6) См.: Глобализация электронной коммерции//”Экономические
перспективы”. Электронный журнал Госдепартамента США. 2000. Т. 5. N 2.

*(7) См.: Никонов В. Россия в глобальной политике XXI века//Общественные
науки и современность. 2002. N 6. С. 115.

*(8) См.: Мосей Г. Процессы глобализации и регионализации в мировой
экономике // Экономист. 2002. N 9. С. 25.

*(9) См.: Куликов В.В. Указ. соч. С. 66-67.

*(10) См.: Никонов В. Указ. соч. С. 119.

*(11) См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право/Пер. с
франц. М., 2002. С. 14-36.

*(12) См.: Там же. С. 33.

*(13) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право. Уфа, 2001. С. 10; Он же. Иностранные инвестиции как
фактор глобализации мирового хозяйства (правовые аспекты)//Материалы
Московского юридического форума “Глобализация, государство, право, XXI
век”. 22-24 января 2003 г.

*(14) См.: Гусейнов Г.Г. Конкуренция в эпоху
глобализации//Внешнеэкономический бюллетень. 2002. N 2. С. 6.

*(15) См.: Мовсесян А.Г. Американские транснациональные корпорации в
современной мировой экономике//Общество и экономика. 2001. N 10. С.
103-105.

*(16) См.: Мозиас П. Прямые иностранные инвестиции: современные
тенденции//МЭиМО. 2002. N 1. С. 65-66.

*(17) См.: Загашвили В., Шишков Ю. Мировая торговля и международные
инвестиции//МЭиМО 2000. N 8. С. 20.

*(18) См.: Там же.

*(19) См.: Там же.

*(20) См.: Там же.

*(21) См.: Мовсесян А. Будущее транснационализации в глобализирующемся
мире//Общество и экономика. 2000. N 8. С. 158-159.

*(22) См.: Ершов Ю., Цветков Н. Хотели как лучше, а получилось как
всегда//Инвестиции в России. 2000. N 2. С. 3.

*(23) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право. С. 25.

*(24) См.: Международное публичное право/Под ред. К.А. Бекяшева. М.,
1999. С. 375-386; Международное право/Под ред. В.И. Кузнецова,
Ю.М. Колосова и др. М., 1998. С. 257.

*(25) См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2001. С.
13-21; Международное право/Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М.,
2000. С. 546-547.

*(26) См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 5.

*(27) См.: Там же. С. 6.

*(28) См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и
внутригосударственного права в условиях глобализации//ЖРП. 2002. N 3. С.
117-118.

*(29) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе
России. М., 1998; Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в
правовой системе РФ. Тюмень, 1998; Муравский В.А. Международный договор
как источник национального права. Екатеринбург, 1998; Фархутинов И.З.
Иностранные инвестиции в России и международное право; Буткевич В.Г.
Соотношение внутригосударственного и международного права. Киев, 1981;
Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М.,
1982; Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и
национального права в Конституции РФ//МЖМП. 1995. N 2; Игнатенко Г.В.
Международное и советское право: проблемы взаимодействия правовых
систем//СГиП. 1985. N 1; Талалаев А.Н. Соотношение международного и
внутригосударственного права и Конституция РФ//МЖМП. 1994. N 4; и др.

*(30) См.: Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и
международного права//ЖРП. 2002. N 11. С. 3-4.

*(31) См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и
внутригосударственного права в условиях глобализации.

*(32) См.: Шумилов В.М. Глобализация мировой экономики и глобальная
правовая система//Внешнеэкономический бюллетень. 2002. N 8. С. 75-76.

*(33) См.: Кочетов Э.Г. Основные характеристики глобализационного
процесса и правовое измерение мира. С. 92-95.

*(34) См.: Там же. С. 95.

*(35) См.: Там же. С. 89.

*(36) См.: Шумилов В.М. Глобализация мировой экономики и глобальная
правовая система. С. 76.

*(37) См.: Там же. С. 78.

*(38) См.: Там же. С. 73.

*(39) Jessup P.P. Transnational Law. New Haven, 1956.

*(40) International economic treory and international economic Law//The
structure and progress of international Law. The Hague, 1986.

*(41) См.: Корецкий В.М. Избранные труды. Киев, 1989. Кн. 1.

*(42) См.: Там же. С. 120-195.

*(43) См.: Шумилов В.М. Глобализация мировой экономики и глобальная
правовая система. С. 73.

*(44) См.: Малинин С.А. О правосубъектности международных организаций.
М., 1981. С. 36.

*(45) См.: Международные организации. М., 1994. С. 28.

*(46) См.: Моравецкий В. Функции международной организации. М., 1979.

*(47) Международное право/Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. С. 46.

*(48) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных
инвестиций. М., 2001. С. 16.

*(49) См.: Асосков А.В. Проблемы правового регулирования
транснациональных компаний//Юридический мир. 2000. N 8. С. 42-53.

*(50) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 220.

*(51) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная
часть. М., 1975. С. 69.

*(52) См.: Осминин Б.И. Международно-правовая регламентация деятельности
транснациональных корпораций//Известия вузов. Правоведение. 1982. N 4.
С. 74-75.

*(53) Multinational Enterprises and the Global Economy. Workingham:
Addision Westley, 1993.

*(54) См.: Мовсесян А. Будущее транснационализации в глобализирующемся
мире. С. 158-159.

*(55) См.: Там же.

*(56) См.: Волова Л.И. Реализация государствами международной
правосубъектности в международных инвестиционных отношениях посредством
многостороннего международно-правового регулирования//РЕМП. СПб., 2001.
С. 158.

*(57) Разберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный
экономический словарь. 2-е изд., испр. М., 1998. С. 127.

*(58) См.: Иванов И.Д. Международные корпорации в мировой экономике. М.,
1976. С. 25.

*(59) Schmitthoff C.M. The multinational enterprise in the United
Kingdom//Nationalism and the multinational enterprise: legal, economic
and managerial aspects. Leiden, 1973. Р. 24.

*(60) См.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 52.

*(61) См.: Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических
стран в аспекте международного частного права//СГиП.1976. N 5. С. 124.

*(62) См.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 43.

*(63) См.: Там же.

*(64) См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 206-207.

*(65) United Nations. The History of UNCTAD 1964-1984. N.Y., 1985.

*(66) См.: Волова Л.И. Указ соч. С. 158-160.

*(67) Christy P.B. Negotiating Investment in the GATT: A Call for
Functionalism Michigan Journal of International Law/Summer 1991/#-12/ P.
786-789.

*(68) См.: Осминин Б.И. Указ. соч. С. 268-269.

*(69) См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 212.

*(70) См.: Там же. С. 214.

*(71) См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 220.

*(72) Международное публичное право/Под ред. К.А. Бекяшева. М., 1999. С.
7.

*(73) См.: Международное право/Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов.
М., 2000. С. 6.

*(74) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной
нормативной системе. М., 1997. С. 57-58.

*(75) Poessler P. Law, de Facto Agreements and Declarations of
Principles in International Economic Relations//GYIL, 1978. Berlin,
1979. Vol. 21. P. 33.

*(76) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной
нормативной системе. С. 59.

*(77) Hoffman S. Choices//Foreign Policy. 1973. Fall. Р. 33; Claude T.
The Management of Power in the Changing United Nations//Strategy of
World Order. Amsterdam, 1966. Vol. 2. Р. 353.

*(78) Hudec R. GATT or GABB?//Yale Law J. June. P. 1299.

*(79) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной
нормативной системе. С. 57-58.

*(80) Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. Россия подписала
Конвенцию 16 июня 1992 г., но по причине нератификации она не вступила в
силу.

*(81) Конвенция вступила в силу в 1988 г. Россия ратифицировала
Конвенцию (см.: Постановление Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г.
N 4186-1//Ведомости Верховн. Совета РФ. 1993. N 1. Ст. 22).

*(82) См.: Международное право/Под ред. В.И. Кузнецова, Ю.М. Колосова.
М., 1995. С. 5-7; Международное право/Отв. ред. Г.И. Тункин. М., 1994.
С. 3-10, 17-22; Курс международного права. В 7 т. М., 1989. Т. 1. С.
9-12; Международное право. Общая часть. М., 1999. С. 1-7; и др.

*(83) См.: Международное право/Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. С.
9.

*(84) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции как фактор
глобализации мирового хозяйства (правовые аспекты)//Материалы
Московского юридического форума “Глобализация, государство, право, XXI
век”. 22-24 января 2003 г.

*(85) См.: Международное право/Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. С.
47.

*(86) См.: Там же.

*(87) См.: Там же. С. 48.

*(88) См.: Там же. С. 9.

*(89) См.: Ушаков Н.А. Международное право: основные понятия и термины.
М., 1996. С. 4-5.

*(90) См.: Там же.

*(91) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право. Уфа, 2001. С. 38-39.

*(92) Sornarajah M. The International Law on Foreign Investments.
Cambrige, 1994.

*(93) См.: Богатырев. А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 55.

*(94) См.: Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования
инвестиционных отношений (вопросы теории). Автореф. дисс. … докт.
юрид. наук. М., 1996. С. 22.

*(95) См.: Международное публичное право/Под ред. К.А.Бекяшева. М.,
1999. С. 397.

*(96) См.: Там же. С. 377.

*(97) См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2001. С.
125-126.

*(98) См.: Фархутдинов И.З. Соотношение международного и
национально-правового регулирования иностранных инвестиций в России.
Автореф. дисс… канд. юрид. наук. М., 2000.

*(99) См.: Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования
инвестиционных отношений (вопросы теории). Автореф. дисс. … докт.
юрид. наук. С. 7.

*(100) См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1994. С. 86.

*(101) См.: Там же. С. 156.

*(102) См.: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 9; Каримов Д.А.
Философские проблемы права. М., 1972. С. 226.

*(103) См.: Кучера З. Международное частное право. М., 1998.

*(104) См.: Алексеев С.С. Общая теория права. С. 314-317.

*(105) См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и
международного частного права: правовые категории. М., 2002. С. 191-192;
Бобылев А.И. Источники (формы) права//Политика и право. 2003. N 8. С.
22-23.

*(106) См.: Международное право/Отв. ред. Г.В.Игнатенко, О.И.Тиунов.
С. 107-108.

*(107) См.: Ушаков Н.А. Государство в системе международно-правового
регулирования. М., 1997. С. 6.

*(108) См.: Разумов К.Л. Международное частное право (некоторые вопросы
теории и практики)//Материалы секции права Торгово-промышленной палаты
СССР. М., 1983. N 34.

*(109) См.: Бабаев М.Х. Советское международное частное право: предмет и
способы регулирования//Вести Киевского университета. Международные
отношения и международное право. Киев, 1982. Вып. 15. С. 79;
Международное частное право: Учебное пособие. М., 1993. С. 45 (автор
соответствующего раздела – Г.К. Дмитриева).

*(110) См.: Мюллерсон К.Л. Национально-правовая имплементация
международных договоров//Сов. ежегодник международного права. 1978. М.,
1980. С. 130-131.

*(111) См.: Курс международного права. В 7 т. Т. 1. С. 182.

*(112) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право. С. 95.

*(113) Zundstrom H.O. Capital Movements and Economic integration. Zuden,
1961. Р. 130-137.

*(114) Ushes J.A. Capital Movement and the Тreaty on European Union//12
Yearbook of European Law. 1992. Р. 42.

*(115) Closer Economic Relations Trade Agreement March 28. 1983. aust/N.
Z.//The national legal materials. No. 12. Р. 945.

*(116) North American Free Trade Agreement, Des. 17, 1992, US Mex.
Can.//The national legal materials. No. 32. Р. 605.

*(117) Вообще-то “Guidlines” дословно с английского переводится как
“Руководящие направления”, а не “Руководящие принципы”, так как слово
“принцип” имеет точное правовое значение.

*(118) Неофициальный русский текст размещен в кн.: Доронина Н.Г.
Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 63-74.

*(119) Работа над МИС (МДИ) прекращена в 1998 г.

*(120) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной
нормативной системе. С. 82-84.

*(121) См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право/Пер. с
франц. М., 2002. С. 377.

*(122) См.: Там же. С. 378.

*(123) См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 75-77.

*(124) См.: Международное право/Под ред. В.И. Кузнецова, Ю.М. Колосова.
С. 74.

*(125) См.: Черниченко С.В. Теория международного права. М., 1999. Т.
II. С. 126-127.

*(126) Sornarajah М. Op. cit. Р. 158.

*(127) Действующее международное право. В 3 т./Сост. Ю.М. Колосов,
Э.С. Кривчикова. М., 1997. Т. 2. С. 162.

*(128) См.: Лабин Д.К. Указ. соч. С. 48.

*(129) См.: Налоги и налоговое право. Учебное пособие/Под ред. А.
В. Брызгалина. М., 1997. С. 238.

*(130) См.: Лабин Д.К. Указ. соч. С. 238-239.

*(131) См.: Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая
сила. М., 1980. С. 19.

*(132) См.: Там же. С. 29-30.

*(133) См.: Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М.,
2000.

*(134) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 52-56.

*(135) См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях
международной интеграции//ЖРП. 1998. N 6. С. 53-55.

*(136) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право. С 123-132.

*(137) См.: Курс международного права. В 7 т. Т. 1. С. 242.

*(138) См.: Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы
советского права. М., 1961; Поленина С.В. Теоретические проблемы системы
советского законодательства. М., 1979. С. 5.

*(139) См.: Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Международное право: проблемы
методологии. М., 1971. С. 8.

*(140) Rubin S. Private Foreign Investment and legal and economic
realities. Baltimore, 1956. P. 82.

*(141) Nwougugu E. The Legal Problems of Foreign Investment in
Developing Countries. Manch., 1965.

*(142) Ibid. P. 4.

*(143) Balekjiam W. Legal Aspects of Foreign Investment in the European
Economic Community. Manch., 1967.

*(144) Sornarajah M. Op. cit. 1994.

*(145) Ibid. P. 43-45.

*(146) Ibid. P. 49-50.

*(147) Paul E. Comeaux, N. Stephan Kinsella. Protecting Foreign
Investment Under International Law: Legal aspects of Political Risks.
N.Y., 1997. P. 1.

*(148) Ibid. P. 3-9.

*(149) Ibid. P. 15-17.

*(150) Batler E.W. Foreign Investment Law in the Commonwealth of
Independent States. The Batler Commentaries. Simonds a Hill Publishing
Ltd. London, 2002.

*(151) См.: Фархутдинов И.З. Право иностранных инвестиций СНГ: через
тернии к успеху и благополучию. Рецензия на книгу В. Батлера “Право
иностранных инвестиций в СНГ”//Право и политика. 2003. N 10. С. 145-151.

*(152) См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные
предприятия в странах Африки. М., 1975; Она же. Смешанные предприятия
как форма международного экономического сотрудничества. М., 1986.

*(153) См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные
предприятия в странах Африки. С. 21-22.

*(154) Там же. С. 21; см. также с. 22-25.

*(155) См.: Вознесенская Н.Н. Смешанные предприятия как форма
международного экономического сотрудничества.

*(156) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право.

*(157) См.: Там же. С. 5.

*(158) См.: Там же. С. 15-16.

*(159) См.: Там же. С. 5.

*(160) См.: Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в
национальном и международном праве//СГиП. 1992. N 1; Он же. Правовое
регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации. Учебное
пособие. М., 1995; Он же. Соотношение международного и национального
права в регулировании инвестиционных отношений: Материалы научной
конференции. Н. Новгород//ГиП. 1996. N 3; Он же. Становление рыночных
инвестиционных отношений и политическая стабильность в России: Материалы
научной конференции в РУДН. 1996. N 3.

*(161) Цит. по: Правовое регулирование иностранных инвестиций в
России/Отв. ред. А.Г. Светланов. М., 1995. С. 7-8.

*(162) См.: Там же. С. 41-45.

*(163) См.: Там же. С. 170.

*(164) См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое
регулирование. М., 1996. С. 14-15.

*(165) См.: Доронина Н.Г. Некоторые организационно-правовые аспекты
иностранных инвестиций в развивающихся странах. М., 1979.

*(166) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование
иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993.

*(167) См.: Там же. С. 102.

*(168) См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях
международной интеграции.

*(169) См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных
инвестициях. С. 35-36.

*(170) См.: Волова Л.И. Реализация государствами международной
правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством
многостороннего международно-правового регулирования//Российский
ежегодник международного права. СПб., 2001. С. 157-175.

*(171) См.: Доронина Н.Г. Влияние норм международных договоров на
российское законодательство об инвестициях//Там же. С. 176-192.

*(172) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование
инвестиций. М., 2003.

*(173) См. подробнее: Фархутдинов И.З. Знаковое событие в инвестиционном
праве. Рецензия на книгу Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной//ЖРП. 2004.
N 2.

*(174) См.: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные
соглашения. М., 2002.

*(175) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право.

*(176) См. подробнее рецензии на книгу И.З. Фархутдинова “Иностранные
инвестиции в России и международное право”//Российский юридический
журнал. 2002. N 4 (автор – проф. Ф.М. Раянов); МЖМП. 2003. N 2 (автор –
проф. А.А. Ковалев).

*(177) См.: Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые
формы привлечения и защиты. М., 2003.

*(178) См.: Шумилов В.М. Указ. соч.

*(179) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право. С. 17.

*(180) См.: Международное публичное право/Под ред. К.А. Бекяшева. С.
396.

*(181) Подробнее об этом см.: Shawcross L. The Problems of Foreign
Investment in International Law//Recueil de cours. The Hague Academy of
International Law. 1961. Vol. 102. Р. 333-363; Fotouros A.A. Government
Guaranties to Foreign Investors. N.Y., 1962; Brierly J. The Law of
Nations: An Introduction to the International Law of Peace. 6th ed.
Oxford, 1963; Schwartzenberger G. Foreign Investment and International
Law. L., 1969; Diez de Velasco. Instituciones de Derecho Publico. Vol.
1. Madrid, 1978; Brownly J. Principles of Public International Law. 4th
ed. Oxford, 1995; Op. cit.

*(182) Автор книги в 1997-2003 гг. вел на юридических факультетах
Башкирского государственного университета, Российского православного
университета, Московского института экономики, политики и права,
Государственного университета управления разработанный им специальный
курс лекций по проблемам международно-правового регулирования
иностранных инвестиций, в том числе и на английском языке (см.:
Farkhutdinov Insur. Legal regulation of foreign investments in the
Russian Federation. Ufa, 1997).

*(183) См.: Учебные программы юридического факультета МГУ. Спецкурсы.
М., 2000. Т. II.

*(184) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных
инвестиций. М., 2001. С. 17.

*(185) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование
инвестиций. М., 2003. С. 16-18.

*(186) Sornarajah M. The International Law on Foreign Investments.
Cambridge, 1994. P. 15.

*(187) См.: Мачлински П. Договор к Энергетической Хартии: к новому
международному порядку в торговле и инвестициях или повторение
истории?//Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле
для Востока и Запада. М., 2002. С. 175.

*(188) Schwarzenberger G. Foreign Investments and International Law. L.,
1969. P. 17-21.

*(189) Zilich R. (ed). The International Law of state Responsibility for
Injures to Aliens. Virginia, 1983. P. 706.

*(190) Asante S.K. International Law and Investment//M. Bedjaoui (ed.)
International Law Achievements and Prospects. UNESCO. 1991. Р. 670.

*(191) Calvo С. Le Droit International Theoritique et Practique. 5th ed.
P., 1968.

*(192) International Court of Justice. Reports. 1970. Р. 46-47.

*(193) См.: Мачлински П. Указ. соч. С. 176-177.

*(194) См.: Щербина М.В. К вопросу о компенсациях при национализации
собственности иностранцев//ЖМЧП. 1998. N 1-2. С. 4.

*(195) International Economic Law. Basic Documents. N.Y., 1989. Р. 405.

*(196) Ibid. P. 404.

*(197) Makarchuk J. Principles of a New International Economic Order.
Dordrecht, 1988. Р. 229.

*(198) Carathanou S. The Role and of the Newly Independent Countries on
the Development of the International Law with Emphasis on International
Economic Law//Thesaurus Acroasium. Vol. XVI. 1990. Р. 629.

*(199) Действующее международное право. В 3 т./Сост. Ю.М. Колосов,
Э.С. Кривчикова. М., 1997. Т. 3. С. 137.

*(200) International Economic Law. Basic Documents. Р. 404.

*(201) Horn H. (ed). Legal Problems of Codes of Conduct for
Multinational Enterprises. L., 1980; Metaxas S. Enterprises
transnationales et codes de conduite. P., 1988.

*(202) The United Nation Code of Conduct an Transnational Corporations.
UN Center an Transnational Corporations, 1986.

*(203) The 1967 Draft Convention on the Protection of Foreign Property.
International Legal Materials. Vol. 7. 1968. P. 117.

*(204) Petersman T.U. Sovereignty, International law and United Nations
Code of Conduct on Transnational Corporation. Foreign Investment in the
Present and a New International Economic Order. Fribourg University
Press, 1987. P. 310-332.

*(205) См.: Волова Л.И. Реализация государствами международной
правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством
многостороннего международно-правового регулирования//Российский
ежегодник международного права. СПб., 2001. С. 161.

*(206) The Multulateral Agreement on Investment Report by the MAT
Negotiating Group. P., 1997. P. 157-158.

*(207) The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade
Negotiations: The Legal Texts. Geneva/1994 The GATT/ Urugvay Round. Vol.
III. December, 1993. P. 156-157.

*(208) Guidlines on the Treatment of Foreign Direct Investment//United
Nation Library on Transnational Corporations. Vol. 20. N. Y., 1994.

*(209) См.: Ершов Ю.А. Соглашение ВТО по связанным с торговлей
инвестиционным мерам и российское законодательство об иностранных
инвестициях//Внешнеэкономический бюллетень. 2000. N 10. С. 39.

*(210) Keneth V. Remark to: Toward and Effective International
Investment Regime//91 Proceeging of the American Society of
International Law 1997. Washington: The American Society of
International Law 1998. P. 480-485.

*(211) См.: Волова Л.И. Указ. соч. С. 166, 167.

*(212) См.: Лабин Д.К. Некоторые проблемы международно-правового
регулирования инвестиций//ГиП. 1998. N 10. С. 99-100.

*(213) См.: Там же. С. 167.

*(214) См.: Мачлински П. Указ. соч. С. 184-185.

*(215) См.: Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и
торговле для Востока и Запада/Ред. русск. изд. А.А.Конопляник. М., 2002.
С. 27-35.

*(216) См.: Там же.

*(217) См.: Бамбергер С. Обзор Договора к Энергетической Хартии//Договор
к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и
Запада. С. 55-90.

*(218) См.: Бамбергер С. Указ. соч. С. 57.

*(219) См.: Сорнараджа М. Компенсация при национализации. Положения в
Европейской Энергетической Хартии//Договор к Энергетической Хартии: путь
к инвестициям и торговле для Востока и Запада. С. 341.

*(220) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 25-28.

*(221) См.: Там же. С. 161.

*(222) См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 163.

*(223) Shwarzenberger G. Op. cit. Р. 69-71.

*(224) См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 166.

*(225) Shwarzenberger G. Op. cit. Р. 69-71.

*(226) UNCTAD. World Investment Report 1998: Trends and determinants.
N.Y. and Geneva, P. 83.

*(227) Khalil M.I. Treatment of Foreign Investment in Bilateral
Investment Treaties//ICSID Review-Foreign Investment Law Journal. Vol.
7. 1992. P. 339.

*(228) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных
инвестиций. С. 67.

*(229) См.: Налоги и налоговое право. Учебное пособие/Под ред.
А.В. Брызгалина. М., 1997. С. 238.

*(230) См.: Скачков Н.Г. Международное сотрудничество России в области
устранения двойного налогообложения//Труды МГЮА. N 1. М., 1997. С.
189-211.

*(231) См.: Там же. С. 193.

*(232) Lemaize D. The principles of international taxation. P., 1993. P.
123.

*(233) См.: Пепеляев С.Г. Сборник докладов по налогообложению.
Вступительная статья. М., 1995. С. 14.

*(234) Boskin M. Tax Reform and Developing Countries. TGN Press. 1992.
P. 54.

*(235) Kuroda H. Tax Experience of Japan//Series of World Tax Reform.
P., 1990. P. 184.

*(236) См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2001. С.
127-130.

*(237) См.: Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие права
международных договоров. М., 1972. С. 71.

*(238) См.: Петрышкин А.А. Применение соглашений об избежании двойного
налогообложения//Законодательство. 1999. N 8. С. 42-45.

*(239) См.: Скачков Н.Г. Указ. соч. С. 199-209.

*(240) Roverts S. Essays of International Taxation. Boston, 1994. P. 45.

*(241) См.: Скачков Н.Г. Международное сотрудничество России в области
устранения двойного налогообложения. С. 211.

*(242) См.: Мосей Г. Процессы глобализации и регионализации в мировой
экономике//Экономист. 2002. N 9. С. 24.

*(243) См.: Блищенко И.П., Дория Ж. Экономический суверенитет
государств. 2-е изд. М., 2001. С. 12.

*(244) United Nations Center on Transnational Corporations (UNTC).
Bilateral Investment Treaties. N.Y., 1988.

*(245) В состав АСЕАН входят 10 стран: Бруней, Вьетнам, Индонезия, Лаос,
Кампучия, Малайзия, Мьянма, Сингапур, Таиланд, Филиппины.

*(246) См.: Чебанов С. Международное регулирование прямых иностранных
инвестиций: тенденции и проблемы//МЭиМО. 2001. N 12. С. 23-24.

*(247) The Framework Agreement on the ASEAN Thvestment Area. Handbook on
Thvestment Agreements in ASEAN. Jakorta. The ASEAN Secretariat. 1998.

*(248) В состав CАРС входят Бангладеш, Бутан, Индия, Мальдивские
острова, Непал, Пакистан, Шри-Ланка.

*(249) В состав ЕСО входят Афганистан, Азербайджан, Иран, Казахстан,
Кыргызстан, Пакистан, Таджикистан, Турция, Туркмения, Узбекистан.

*(250) В состав ЦЭСВС входят Конго, Габон, Камерун, ЦАР, Экваториальная
Гвинея.

*(251) В состав ЮСР входят 13 стран: Ангола, Ботсвана, ДРК, Замбия,
Зимбабве, Малеви, Маврикий, Мозамбик, Маливия, Сейшельские острова,
Свазиленд, Танзания, ЮАР.

*(252) См.: Чебанов С. Указ. соч. С. 26.

*(253) В состав ОРВЮА входит 21 страна: Ангола, Бурунди, Джибути, ДРК,
Египет, Замбия, Зимбабве, Кения, Канарские острова, Мадагаскар, Малави,
Маврикий, Намибия, Канада, Сейшельские острова, Свазиленд, Судан,
Танзания, Уганда, Эритрея, Эфиопия.

*(254) В состав ВАС входят Кения, Танзания и Уганда.

*(255) Согласно ст. 53 Договора, его участником может быть любое
государство, входящее в Организацию африканского единства. В настоящее
время участниками являются Бенин, Буркина-Фасо, Камерун, ЦАР, Чад,
Канарские острова, ДРК, Габон.

*(256) См.: Волова Л.И. Указ. соч. С. 170.

*(257) См.: Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в
национальном и международном праве//СГиП. 1992. N 1. С. 119.

*(258) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционная деятельность и право//Право и
жизнь. 1991. N 1. С. 47.

*(259) См.: Иностранные инвестиции: мировой опыт-практика в
России//Русско-английский словарь-справочник. Ч. 2/Под ред. Б.Г. Дякина.
М., 1996. С. 155.

*(260) См.: Лопатников Л.И. Краткий экономико-математический словарь.
М., 1979. С. 107-108.

*(261) Wissenschaftliche Zeitschrift der Universitдt Rostocks.
Geselschaftswissenschaftliche Reihe. Jahrgang. 22. 1973. 4 Heft.
S. 325-329.

*(262) Кейнс Дж. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978. С.
117.

*(263) См.: Массе П. Критерии и методы оптимального определения
капиталовложений. М., 1971. С. 27.

*(264) Schwarzenberger G. Foreign investments and International Law. L.,
1959. P. 17.

*(265) Nwougugu E. The legal Problems of Foreign Investment in
Developing Countries. Manchester, 1965. P. 4.

*(266) Balekjian W. Legal Aspects of Foreign Investment in the European
Economic Community. Manchester, 1967. P. 3.

*(267) Les inrestments et le developement economique des paus du
tiers-monde (colloque juridque). P., 1968. P. 157-159.

*(268) См.: Воронов Л. Иностранные капиталы в России. М., 1901.

*(269) См.: Там же. С. 3.

*(270) Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия
в странах Африки. М., 1975. С. 26.

*(271) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 12.

*(272) См.: Там же.

*(273) См.: Там же. С. 13.

*(274) См.: Правовые нормы о предпринимательстве. М., 1996. Вып. 5. С.
23.

*(275) См.: Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные
инвестиции//Правовое регулирование иностранных инвестиций в России/Отв.
ред. А.Г. Светланов. М., 1995. С. 14-16.

*(276) См.: Сосна С.А. Каким быть Закону об иностранных инвестициях в
России//Законодательство и экономика. 1997. N 13-14. С. 89.

*(277) См.: Доронина Н.Г. Проблемы правового регулирования иностранных
инвестиций//Законодательство и экономика. 1996. N 5-6. С. 59.

*(278) См.: Там же. С. 114-119.

*(279) См.: Там же.

*(280) См.: Там же.

*(281) См.: Международное частное право. Сборник нормативных
документов/Под ред. К.А. Бекяшева и А.Г. Ходакова. М., 1997. С. 610.

*(282) См.: Исполинов А.С. Иностранные инвестиции в Российской
Федерации//МЖМП. 1993. N 1. С. 154; Доронина Н.Г. Некоторые
организационно-правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающиеся
страны. М., 1979. С. 49; Рубанов А.А. Основные проблемы законодательства
об иностранных инвестициях в России и других государствах бывшего СССР.
М., 1990. С. 28.

*(283) См.: Силкин В. Комментарий к Федеральному закону “Об иностранных
инвестициях в Российской Федерации”//Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 5.

*(284) См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных
инвестициях//Право и экономика. 2000. N 4. С. 68.

*(285) См.: Кучер А.Н., Никитин М.Е. Новый режим иностранных
инвестиций//Законодательство. 1999. N 11. С. 39.

*(286) См.: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные
соглашения. М., 2002. С. 41.

*(287) См.: Там же. С. 43.

*(288) Bilateral Investment Treaties in the Mid. 1990. N.Y., 1998. P.35.

*(289) Парижская конвенция действует для России с 19 октября 1968 г.

*(290) См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое
регулирование. М., 1996. С. 83.

*(291) Соглашение вступило в силу 21 ноября 1994 г. В нем участвуют 12
государств, в том числе Россия с 24 декабря 1993 г. Украина подписала
его с некоторыми оговорками.

*(292) Международное частное право. Сборник нормативных документов/Под
ред. К.А. Бекяшева, А.Г. Ходакова. С. 641.

*(293) См.: Фархутдинов И.З. О международных договорах РФ в сфере
иностранных инвестиций//Вестник Башкирского университета. 1992. N 1. С.
72.

*(294) См.: Барчукова Н.К. Договорно-правовое регулирование партнерства
и сотрудничества между Европейским Союзом и РФ//МЖМП. 1999. N 1. С.
61-78.

*(295) См.: Богуславский М.М. Указ. cоч. С. 70.

*(296) См.: Там же. С. 121.

*(297) См.: Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях.
М., 2000. С. 12.

*(298) См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций.
М., 1974. С. 98.

*(299) См.: Там же. С. 98.

*(300) Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений,
заключенных развивающимися странами//Политические и правовые системы
стран Азии, Африки, Латинской Америки. М., 1975. С. 40; см. также с.
41-53.

*(301) См.: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С.
164-185.

*(302) См.: Нарышкина Р.Л. США: государство и частный сектор.
Гражданско-правовые отношения. М., 1976. С. 6-26.

*(303) Schwarzenberger G. Op. cit. P. 117; Nwougugu E. Op. cit. P. 40.

*(304) См.: Лунц Л.А. Международное частное право (Особенная часть). М.,
1969. С. 59.

*(305) См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные
предприятия в странах Африки. С. 55-57.

*(306) Там же. С. 56.

*(307) Кулагин М.И. Указ. соч. С. 52.

*(308) См.: Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений:
проблемы отраслевой принадлежности и применимого права//МЖМП. 2000. N 2.
С. 143.

*(309) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 75.

*(310) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционная деятельность и право. С. 19.

*(311) См.: Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в
национальном и международном праве. С. 76.

*(312) См.: Богатырев А.Г. О международном инвестиционном праве//СгиП.
1991. N 2. С. 139.

*(313) См.: Вознесенская Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой
опыт. М., 2002. С. 137.

*(314) См.: Носов Н.К. К кризису понятия концессионного
договора//Советское право. 1926. N 3, 4.

*(315) См.: Василенко А. Соглашения о разделе продукции в России. М.,
2002. С. 33.

*(316) См.: Там же. С. 40-41.

*(317) СЗ РФ. 1994. N 22. Ст. 2463.

*(318) Там же. 1995. N 27. Ст. 2591.

*(319) Там же. 1996. N 10. Ст. 936.

*(320) Там же. N 27. Ст. 3279.

*(321) Shihate J.F. Recent Trends Relаting to Country Investment//ICSID
Review: Foreign Investment Law Journal. Vol. 9. Р. 47-70.

*(322) См.: Бюллетень международных договоров. 1992. N 2. С. 27.

*(323) См.: Доронина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных
инвестициях за 1997 г.//Право и экономика. 1998. N 2. С. 72.

*(324) См.: Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация. М., 1997. С.
253.

*(325) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право. Уфа, 2001. С. 150-151.

*(326) См.: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные
соглашения. М., 2002. С. 56-57.

*(327) См.: Там же. С. 19.

*(328) См.: Там же. С. 57-59.

*(329) Organization for Economic Cooperation and Development (OECD).
Сouncil Resolution of 12 Оctober 1967 on the Draft on the Protection of
Foreign Property//International Legal Materials. 1968. Vol. VII. N 1. Р.
117.

*(330) См.: Вальде Т. Международные инвестиции в соответствии с
Договором к Энергетической Хартии 1994 года//Договор к Энергетической
Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада. М., 2002. С.
243-244.

*(331) См.: Усенко Е.Т. Режим наибольшего благоприятствования в
советско-американских торговых отношениях//СГиП. 1987. N 9. С. 85;
Войтович С.А. Режим наибольшего благоприятствования в
торгово-экономических отношениях//СЕМП. 1987. М., 1988. С. 172-184;
Ustor E. The most favored nation clause the customs unions//Asta jurid.
1977. T. 19. P. 155-173; Nazay P. Application of the most favored nation
treotment in East-West trade. 1979. Vol. 21. Р. 145-158.

*(332) Hyder K. Equality of treatment and trade discrimination in
international Law. The Haque, 1968. P. 33-127; Domke M., Hazard J. State
trading the most favored nation clause//J. Amer. International Law.
1958. N 1. P. 55-68; Sukijasowic M. The most favored nation treatment in
the contemporary world//Jugost rew medunar pravo. 1977. N 1/2. P. 56-64;
Вельяминов Г.М. Правовое регулирование международной торговли. М., 1972.
С. 219-234; Шумилов В. Принцип наиболее благоприятной нации в
международном праве (проблемы теории и практики)//Внешняя торговля.
1985. N 7. С. 42-48.

*(333) Jearbook of International law comission. 1958. V. II. Р. 105.

*(334) Ibid. 196. Vol.II Р. 128.

*(335) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование
иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 96.

*(336) См.: Вальде Т. Указ. соч. С. 245-246.

*(337) См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997.
С. 210; Щербина М. Защита частной собственности в международном
праве//ЖМЧП. 1999. N 2. С. 3-5.

*(338) White G. Nationalization of Foreign Property. L., 1961. P. 3.

*(339) Россия участвует в нем с 29 декабря 1992 г.

*(340) Русский неофициальный текст этого международного документа
помещен в кн.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных
инвестициях. М., 2000. С. 63-74.

*(341) См.: Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и
торговле для Востока и Запада/Ред. русск. изд. А.А. Конопляник. М.,
2002. С. 253-256.

*(342) См.: Там же. С. 298-299.

*(343) См.: Белов А.В. Национализация в российском гражданском праве:
история и современность//Законодательство. 2000. N 3. С. 19-20.

*(344) Comeaux Paul E., Kinsella N. Stephan. Protecting Foreign
Investment Under International Law: Legal aspects political Risks. N.Y.,
1997. P. 7-9; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование
иностранных инвестиций в России и за рубежом. С. 79.

*(345) См.: Нортон М. Патрик. Назад в будущее: экспроприация и Договор к
Энергетической Хартии//Договор к Энергетической Хартии: путь к
инвестициям и торговле для Востока и Запада. С. 325.

*(346) Comeaux Paul E., Kinsella N. Stephan. Op. cit. P. 8-9.

*(347) Dolzer M. Indirect Expropriation of Alien Property//ICSID Review:
Foreign Inwestment Law Journal. 1997. Vol. 1. P. 41-65; Cpristee G.G.
What is a Taking of Property under International Law. 1962. Vol. 38. P.
575.

*(348) Show M.N. International Law. 4-th. еd. Cambrige, 1997. P. 575.

*(349) См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С.
169.

*(350) White G. Op. cit. P. 41-47; Shwarzenberger G. Foreign investments
and international Law. L., 1969. P. 5-11.

*(351) Sornarajah M. The International Law on Foreign Investments.
Cambridge, 1994. Р. 124.

*(352) См.: Нортон М. Патрик. Указ. соч. С. 334.

*(353) Там же. С. 345-347.

*(354) См.: Сорнараджа М. Компенсация при национализации: Положения в
Европейской Энергетической Хартии//Договор к Энергетической Хартии: путь
к инвестициям и торговле для Востока и Запада. С. 346.

*(355) См.: Нортон М. Патрик. Указ. соч. С. 334.

*(356) См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 71-92.

*(357) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование
инвестиций. М., 2003. С. 76-98.

*(358) Тексты законов об иностранных инвестициях этих государств, всех
бывших республик СССР, помещены в кн.: Богуславский М.М. Иностранные
инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 238-445.

*(359) См.: Там же. С. 112.

*(360) См.: Семилютина Н.Г. Законодательство о валютном регулировании и
валютном контроле//Право и экономика. 1995. N 17-18. С. 63-64.

*(361) См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое
регулирование. С. 69.

*(362) См.: Салакьюзе Д. Договор к Энергетической Хартии и режимы
двусторонних инвестиционных договоров//Договор к Энергетической Хартии:
путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада. С. 294.

*(363) См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М.,
2002. С. 329-330.

*(364) Subrogation (англ.) – замена одного кредитора другим.

*(365) Sornarajah M. Op. cit. P. 167.

*(366) См.: Турбина К.Е. Инвестиционный процесс и страхование инвестиций
от политических рисков. М., 1995. С. 25.

*(367) См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 163.

*(368) См.: Бюллетень иностранной коммерческой информации (БИКИ). 2000.
N 29. С. 2.

*(369) Sornarajah M. Op. cit. P. 273-274.

*(370) Rowat M.D. Multilateral approaches to improving the investment
climate of developing countries: the cases of ICSID, MIGA//Harvard
International Law Journal. 1992. Vol. 33. N 1. Р. 119.

*(371) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Российское законодательство
об иностранных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков
иностранных инвесторов//Правовое регулирование иностранных инвестиций в
России/Отв. ред. А.Г.Светланов. М., 1995. С. 116-117.

*(372) См.: Там же. С. 118.

*(373) World Investment Report. 1996. Investment, Trade and
International Policy Arrangements. 1996. P. 134.

*(374) Неофициальный перевод Конвенции см.: Международное частное право.
Сборник нормативных документов/Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М.,
1997. С. 606-632.

*(375) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Международное страхование
инвестиций от политических рисков (на примере МИГА)//МЖМП. 1999. N 3. С.
83.

*(376) См.: Там же.

*(377) См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
С. 10.

*(378) См.: Субботин А.К. Стратегические цели развития России и
инвестиционная политика//Материалы международного конгресса инвесторов.
М., 1998. С. 31-33; Галенская Л.Н. Применение международных договоров в
арбитражной практике//ЖМЧП. 1997. N 3(17).

*(379) См.: Фархутдинов И.З. Международные аспекты правовой защиты
иностранных инвестиций//Экономика и управление. 1998. N 3. С. 37-42.

*(380) СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

*(381) См.: Лукашук И.И. Международно-правовая концепция
России//Международное право. 1998. N 1. С. 46-49.

*(382) См.: Черниченко С.В. Международное право: современные
теоретические проблемы. М., 1983. С. 9-14; Лукашук И.И. Нормы
международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С.
266-274; Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой
системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 14-21; Ковалев А.А.
Международное экономическое право и правовое регулирование международной
экономической деятельности на современном этапе. М., 1995;
Муравский В.А. Международный договор как источник национального права.
Екатеринбург, 1993.

*(383) См.: Талалаев А.Н. Право международных договоров. Общие вопросы.
М., 1980. С. 8-13; Курс международного права. В 7 т. М., 1990. Т. 4. С.
5-6; Chayes Abram, Chayes Antonia. The New Sovereignty. Compliance with
International Regulatory Agreements. L., 1995. Р. 2.

*(384) См.: Клишин А., Шугаев А. Эволюция договорного права: вопросы
теории и практики//Право и экономика. 1999. N 1. С. 4-7;
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.,
1998. С. 5-8; Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 13;
Витрянский В.В. Существенные условия договора (Комментарий к
Гражданскому кодексу РФ)//Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 3-4;
Кабатова Е.В. Договорные формы привлечения иностранных
инвестиций//Правовое регулирование иностранных инвестиций в России/Отв.
ред. А.Г.Светланов. М., 1995. С. 52-57.

*(385) См.: Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных
народов. СПб., 1898. Т. 1. С. 393.

*(386) См.: Камаровский Л.А., Ульяновский В.А. Международное право. М.,
1908. С. 116.

*(387) Обзор процесса заключения многосторонних договоров. Док.ООН A/CN
4.

*(388) См.: Тихомиров Ю.А. Реализация международно-правовых актов в
российской правовой системе//ЖРП. 1999. N 3-4. С. 87.

*(389) СЗ РФ.1995. N 29. Ст. 2757.

*(390) Комментарий к Конституции Российской Федерации/Под общ. ред.
Б.Н. Топорнина, Ю.М.Батурина, Р.Г.Орехова. М., 1994. С.116.

*(391) См.: Зименко Б.Л. Международные договоры в судебной системе
Российской Федерации//МЖМП. 1999. N 2. С. 104-121.

*(392) См.: Талалаев А.Н. Право международных договоров. Общие вопросы.
С. 8-9.

*(393) См.: Действующее международное право. В 3 т./Сост. Ю.М. Колосов,
Э.С. Кривчикова. М., 1996. Т. 1. С. 344.

*(394) См.: Там же.

*(395) См.: Фельдман Д.И. Система международного права. Казань, 1983. С.
61-64.

*(396) См.: Курс международного права. В 7 т. Т. 4. С. 5.

*(397) См.: Талалаев А.Н. Юридическая природа международного договора.
М., 1963. С. 7.

*(398) Это было отмечено еще Г.Гроцием и впоследствии нашло широкое
признание в доктрине. См.: Гроций Г.О. О праве войны и мира. М., 1959
(кн. 2, гл. 3, 15 и др.). Русский дореволюционный юрист А.Байков
констатировал, что “с точки зрения господствующей доктрины международный
договор – продукт соглашения или согласия воль устанавливающих права и
обязанности сторон (государств) в сфере их взаимных отношений”
(Байков А.А. Правовое значение оговорки rebus sic stantibus в
международных отношениях. М., 1916. С. 16).

*(399) См.: Тиунов О.И. Принцип соблюдения международных обязательств.
М., 1979. С. 40-46; Бояршинов В.Г. Международные договоры в правовой
системе Российской Федерации//Законодательство. 1997. N 4. С. 59.

*(400) См.: Тункин Г.И. Теория международного права. М., 1970. С. 242.

*(401) Международное право/Под ред. Г.И. Тункина. М., 1982. С. 47.

*(402) Но каков бы ни был характер воль контрагентов в процессе
переговоров (идентичный, различный), договор всегда выражает общую,
единую волю. Очевидно, что общность, единство воли достигается при
идентичности воль сторон их совпадением, при различии воль –
согласованием. Согласование воль, если этот процесс приводит к
заключению договора, представляет собой их слияние в общую волю. Воля,
чья бы она ни была – государства, международной организации, индивида и
т.д., – это всегда понимание того, что “надо”, “должно быть” по
представлению выражающего волю (см.: Захарова Н.В. Выполнение
обязательств, вытекающих из международных договоров. М., 1987. С. 11).

*(403) См.: Бобров Р.Л. Основные проблемы теории международного права.
М., 1968. С. 170-172.

*(404) Tunkin G.T. International Law in the international
system//Academie de droit international Recneil des Cours, 1975. Vol.
147. P. 18.

*(405) Triepel H. Volkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899. S. 32.

*(406) В подтверждение этого положения можно сослаться на
высказывание Г. Лаутернахта, который отмечает, что “согласие –
договоренность – природа международного договора, их наличие составляют
главную характерную его особенность” (Yearbook of international law
commission. 1953. N.Y., 1959. Vol. 2. P. 93). Другой
исследователь, Г.Даам, рассматривает международный договор как
“выражение взаимосогласованной воли двух или более субъектов
международного права” (Dahm G. Volkerrecht. Stuttgart, 1962. Bd. 2.
S. 5). “Наилучшим выражением воли государств” считает международный
договор С. Нахлик (Nahlik S.E. Kodeks prawa traktatow. W-wa, 1976. S.
178); “Договор, пишет Х.Маскелин – по своей природе является актом,
который имеет согласие двух или нескольких субъектов международного
права” (Masquelin J. Le droit des traites dars jrdere juridiquie et dars
la pratiqui diplomatique belges. Bruzells, 1980. P. 50); Дажагота
отмечал в комиссии международного права, что “понятие согласия является
центральным элементом суверенного равенства государств. Это понятие
является также весьма важным в международном праве, поскольку договоры,
устанавливающие права и обязанности, заключаются на основе обоюдного
согласия” (Ежегодник комиссии международного права. 1979. Т. 1. С. 52).

*(407) См.: Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного
права. Императивные нормы. Jus cogens. Тбилиси, 1982. С. 165.

*(408) См.: Захарова Н.В. Указ. соч. С. 30.

*(409) Словарь русского языка. В 4 т. М., 1982. Т. 2. С. 582.

*(410) Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1983. С. 388.

*(411) Словарь современного русского литературного языка. Л., 1959. Т.
8. С. 583.

*(412) Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1955.
Т. 2. С. 640.

*(413) См.: Бояршинов Б.Г. Указ. соч. С. 59.

*(414) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе
России. М., 1998. С. 270.

*(415) СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

*(416) СЗ СССР. 1925. N 35. Ст. 258.

*(417) Там же. N 68. Ст. 503.

*(418) Ведомости ВС СССР. 1978. N 28. Ст. 439.

*(419) СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

*(420) Между тем в американской теории и практике наблюдается
чрезвычайно спокойное отношение к проблемам соотношения международного и
национального права. См.: Гинзбургс Дж. Американская юриспруденция о
взаимодействии международного и внутреннего права//ГиП. 1994. N 11. С.
149-156.

*(421) См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и
национального права в РФ//МЖМП. 1995. N 2. С. 16-17.

*(422) Исторически в науке международного права в вопросе соотношения
международного и внутригосударственного права существовало два основных
направления: дуалистическое и монистическое. Последнее распадается на
теории примата международного права и примата внутреннего права.
Дуалистическая теория основывалась на разграничении международного и
национального права.

*(423) Русские юристы-международники еще до выхода этого труда уделяли
данной теме большое внимание, но не специально, а в рамках исследования
связи науки международного права с другими смежными дисциплинами. В
словах выдающегося отечественного юриста-международника Ф.Мартенса о
том, что “современное положение международного права нельзя понять, не
зная действующего государственного права образованных народов”, трудно
не увидеть явную связь международного и внутригосударственного права
(Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов.
СПб., 1988. С. 188). Мысль другого известного специалиста,
Л.А. Камаровского, высказанная более чем 100 лет назад, о том, что
“нормы, выставленные каким-либо одним государством, превращаются в
международные:”, актуально звучит и в наши дни (Камаровский Л.А.
Основные вопросы международного права. М., 1892. С. 9). Так же актуально
сегодня изречение юриста П.Е.Казанского: “Внутригосударственное право не
может противоречить международному… государство обязано не только
нравственно, но и юридически согласовать свои внутренние порядки с
принятыми обязательствами:” (Казанский П. Введение в курс международного
права. Одесса, 1901. С. 264). Как явствует из вышеприведенных
высказываний, русские дореволюционные авторы стояли на позициях
дуализма, хотя формально это не было выражено.

*(424) Triepel H. Op. cit. S. 19.

*(425) См.: Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. Т. 1. С.
66.

*(426) См.: Левин Д.Б. Актуальные проблемы теории международного права.
М., 1974. С. 198; Буткевич В.Г. Соотношение внутригосударственного и
международного права. Киев, 1981. С. 53.

*(427) См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального
права. М., 1982. С. 10.

*(428) “Без внутреннего права международное право во многих отношениях
является совсем бессильным. Оно подобно маршалу, дающему приказы только
генералам и могущему достичь своих целей только в том случае, если
последние, согласно его указаниям, дают новые приказы своим подчиненным”
(Triepel H. Op. cit. P. 106).

*(429) Теории примата национального права получили признание в конце XIX
– первой половине ХХ в. в основном в работах немецких авторов (А. Цорна,
А. Лассона, Е. Кауфмана, М. Венцеля и др.). Данная теория была взята на
вооружение германскими фашистами. В настоящее время роль этого течения
монистов канула в Лету.

*(430) Kelsen H. Prinsiples of International Law. 1952. Р. 94, 202.

*(431) Броунли Я. Международное право. М., 1977. Кн. 1. С. 67.

*(432) Wright Q. Treaties as Law in National Courts. Treatces and
executive Agreements. Hearing before the Subcommitee on the Judiciary YS
Senate. Washington, 1958. Р. 476. Такой же точки зрения придерживается и
Т.Кельзен. См.: Kelsen H. General Theory of law and State. Cambridge,
1945. Р. XVI.

*(433) См.: Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 15.

*(434) Henkin L. International Law and Values. 1995. P. 65.

*(435) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной
нормативной системе. С. 48-52.

*(436) См.: Буткевич В.Г. Указ. соч. С. 173.

*(437) См.: Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая
сила. М., 1980. С. 70.

*(438) См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 207.

*(439) См.: Тункин Г.И. Основы современного международного права. М.,
1956. С. 9.

*(440) См.: Там же. С. 10.

*(441) См.: Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 29.

*(442) См.: Там же.

*(443) См.: Левин Д.Б. Указ. соч. С. 214.

*(444) См.: Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 29.

*(445) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной
нормативной системе. С. 112-124; Рубанов А.А. Теоретические основы
международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С.
72-73; Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и
национального права в РФ. С. 15; Талалаев А.Н. Соотношение
международного и внутригосударственного права и Конституции РФ//МЖМП.
1994. N 4. С. 3-15; Российская правовая система и международное право:
современные проблемы взаимодействия. Материалы Всероссийской
научно-практической конференции//ГиП. 1996. N 2. С. 3-28; Игнатенко Г.В.
Международное и советское право: проблемы взаимодействия правовых
систем//СгиП, 1985. N 1. С. 73; Черниченко С.В. Личность и международное
право. М., 1974. С. 46; Тихомиров Ю.Н. Международное и внутреннее право:
динамика соотношения//Правоведение. 1995. N 3. С. 57.

*(446) См.: Буткевич В.Г. Указ. соч. С. 157.

*(447) См.: Иванов С.А. Применение конвенций МОТ в России в переходный
период//ГиП. 1994. N 8, 9. С. 72.

*(448) См.: Даниленко Г.М. Применение международного права во внутренней
правовой системе России: практика Конституционного Суда//ГиП. 1995.
N 11. С. 116.

*(449) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе
России. С. 42.

*(450) См.: Нешатаева Т.Н. Международное право в судебной практике
арбитражных судов//Закон. 1998. N 7. С. 88; Она же. Иностранные
предприниматели в российской судебно-арбитражной практике. М., 1998. С.
24.

*(451) См.: Нешатаева Т.Н. Международное право в судебной практике
арбитражных судов. С. 25.

*(452) См.: Там же. С. 27.

*(453) См.: Лукашук И.И. Конституция России и международное право//МЖМП.
1995. N 2. С. 33.

*(454) См.: Рубанов А.А. Указ соч. С. 73.

*(455) См.: Лукашук И.И. Конституционный Суд Российской Федерации и
международное право//Международная жизнь. 1993. N 2. С. 73.

*(456) См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и
национального права в РФ. С. 23.

*(457) См.: Лукашук И.И. Конституция России и международное право. С.
32.

*(458) См.: Курдюков Г.И. Государства в системе международного права.
Казань, 1979. С. 27.

*(459) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе
России. С. 37.

*(460) См.: Там же.

*(461) См.: Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 352.

*(462) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе
России. С. 37.

*(463) См.: Талалаев А.Н. Соотношение международного и
внутригосударственного права и Конституции РФ. С. 9.

*(464) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе
России. С. 38.

*(465) См.: Там же.

*(466) СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3424.

*(467) См.: Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие права
международных договоров. М., 1972. С. 72.

*(468) В отечественной литературе уже указывалось на необходимость
пристального изучения проблем международного и внутригосударственного
механизма осуществления международного договора и начала новых
теоретических исследований возможностей международного договора в
решении вопросов внутригосударственного регулирования. См.:
Блищенко И.П. Международное и внутригосударственное право: динамика
соотношения//Правоведение. 1995. N 3. С. 56-66.

*(469) См.: Нагапетьянц Р. Соглашения о поощрении и взаимной защите
капиталовложений//Внешняя торговля. 1991. N 5. С. 10-14.

*(470) См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое
регулирование. М., 1996. С. 26.

*(471) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование
иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 35.

*(472) См.: Ершов Ю., Цветков Н. Хотели как лучше, а получилось как
всегда//Инвестиции в России. 2000. N 2. С. 4.

*(473) См.: Фархутдинов И.З. О международных договорах Российской
Федерации в сфере иностранных инвестиций//Вестник Башкирского
университета. 1999. N 1. С. 67-70.

*(474) САПП РФ. 1992. N 11. Ст. 902.

*(475) Лабин Д.К. Анализ некоторых аспектов международно-правовой
практики заключения государственных двусторонних инвестиционных
договоров//Государство и право. 1999. N 10. С. 60; см. также:
Фархутдинов И.З. Действие международных договоров в сфере иностранных
инвестиций//Труды Московской государственной юридической академии. 1999.
N 2. С. 51-57.

*(476) См.: Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 344.

*(477) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование
иностранных инвестиций в России и за рубежом. С. 92.

*(478) Denza E., Brooks S. Investment Protection Treaties:The United
Kingdom Experience. L., 1987. P. 912.

*(479) Mann P. British Treaties//British Journal of International Law.
1981. No. 52.

*(480) Sornarajah M. The International Law on Foreign Investments.
Cambrige, 1994. P. 227.

*(481) Термины, сходные с этими, отождествлялись и в прошлом. В
древнегреческом языке слова “соглашение” и “совещание”, в результате
которого приходят к совместному соглашению, были взаимозаменяемыми. С
XIII в. на Руси мирный договор называли “докончание”. С середины XVI в.
стал употребляться его синоним “договор”. Первоначально это слово имело
значение “переговоры”. См.: Сергеев Ф.П. Русская терминология
международного права XI-XVII вв. Кишинев, 1972. С. 171, 193.

*(482) См.: Перетерский И.С. Толкование международных договоров. М.,
1958. С. 55.

*(483) См.: Чайд Х. Международное право: его понимание и применение в
США. М., 1964. Т. 4. С. 331.

*(484) См.: Международное право/Под ред. В.И. Кузнецова, Ю.М. Колосова.
М., 1995. С. 135-136.

*(485) Этот перечень, разумеется, не исчерпывает тех причин, которые
вызывают необходимость толкования международных договоров. К их числу
можно было бы отнести потребность уяснения смысла положений,
сформулированных на том или другом языке, неодинаковое восприятие и
употребление одних и тех же слов в различных странах и многие другие
обстоятельства, которые возникают в процессе применения договора.

*(486) См.: Талалаев А.Н. Право международных договоров. Договоры с
участием международных организаций. М., 1989. С. 225-228.

*(487) См.: Шуршалов В.М. Право международных договоров. М., 1979. С.
56-60.

*(488) См.: Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных
народов. СПб., 1898. С. 43.

*(489) См.: Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 123.

*(490) Талалаев А.Н. Право международных договоров. Общие вопросы. С.
114.

*(491) См.: Вельяминов Г.М. Социальная интеграция и международное право.
М., 1967. С. 205.

*(492) См.: Лукашук И.И. Структура и форма международных договоров.
Саратов, 1966.

*(493) См.: Лукашук И.И. О значении формы международных
договоров//Правоведение. 1958. N 3. С. 31-42.

*(494) См.: Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 353.
Специально юридическому значению преамбулы посвящена работа испанского
юриста. См.: Cordoba C. Valaracion juridica de los preambulos de los
tratados internacionales. Pamplona, 1973. Автор делает вывод, что вопрос
о юридическом значении преамбулы должен решаться в каждом конкретном
случае.

*(495) Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России.
Сборник нормативных актов и документов. М., 1995. С. 24.

*(496) См.: Манасуев А.В. Действие и применение международных
договоров//МЖМП. 1998. N 3. С. 97-98.

*(497) См.: Черниченко С.В. Международное право: современные
теоретические проблемы. С. 40.

*(498) См.: Талалаев А.Н. Право международных договоров. Общие вопросы.
С. 28.

*(499) См.: Манасуев А.В. Указ. соч. С. 98.

*(500) См.: Талалаев А.Н. Право международных договоров. Общие вопросы.
С. 114-115.

*(501) См.: Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 344.

*(502) Если же никаких указаний на этот счет в договоре нет, то исходя
из принципа равенства языков как конкретного проявления принципа
суверенного равенства государств следует считать, что оба языковых
варианта являются одинаково аутентичными, хотя в осуществлении договора
каждая сторона чаще всего руководствуется текстом на своем языке. См.:
Талалаев А.Н. Право международных договоров. Общие вопросы. С. 115.

*(503) См.: Мартенс Ф.Ф. Право цивилизованных народов. С. 139.

*(504) См.: Лукашук И.И. Структура и форма международных договоров. С.
19; Он же. Механизм международно-правового регулирования. Киев, 1980.
С.37.

*(505) См.: Талалаев А.Н. Право международных договоров.Общие вопросы.
С. 111; Пунжин С.М. Цель в процессе создания норм международного
права//СЕМП. М., 1987. С. 296.

*(506) См.: Шуршалов В.М. Об объекте международного права//СГиП. 1957.
N 3. С. 61.

*(507) См.: Перетерский И.С. Указ. соч. С. 23.

*(508) См.: Марочкин С.Ю. Вопросы эффективности норм международного
права//СЕМП. М., 1989. С. 12-13; Лихачев В.Н. Об эффективности
применения международно-правового принципа универсальности//Вопросы
универсальности и эффективности международного права. Межвузовский
сборник научных трудов. Свердловск, 1981. С. 82.

*(509) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной
нормативной системе. С. 68.

*(510) См.: Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 352.

*(511) В это число включаются, например, Договор об Антарктике 1959 г.,
Договор об использовании космического пространства, включая Луну и
другие небесные тела, 1967 г. и др.

*(512) См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной
нормативной системе. С. 68.

*(513) См.: Марочкин С.Ю. Юридические условия действия норм
международного права в правовой системе Российской Федерации//МЖМП.
1998. С. 56.

*(514) Если не принимать во внимание предусматриваемые в праве
международных договоров обязанности не лишать договор его объекта и
целей до вступления в силу и возможности временного применения договора.

*(515) СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

*(516) См.: Курс международного права. В 7 т. Т. 4. С. 49.

*(517) См.: Марочкин С.Ю. Юридические условия действия норм
международного права… С. 57.

*(518) См.: Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 347, 349,
351.

*(519) Конституция Российской Федерации. М., 1993. С. 8.

*(520) См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации/Под общ. ред.
Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. С. 109.

*(521) Не всегда в силу вступает полностью весь договор. Отдельные его
положения могут вступать в силу раньше или позднее начала действия
договора.

*(522) См.: Венская конвенция о праве международных договоров.
Комментарий. М., 1997. С. 59-61.

*(523) САПП РФ. 1992. N 11. Ст. 166.

*(524) См.: Комментарий к Федеральному закону “О международных договорах
Российской Федерации”. М., 1996. С. 81.

*(525) См.: Манасуев А.В. Указ. соч. С. 105.

*(526) См.: Талалаев А.Н. Международные договоры в современном мире. М.,
1973. С. 116; Шуршалов В.М. Право международных договоров. С. 81.

*(527) Каламкарян Р.А. Фактор времени в праве международных договоров.
М., 1982. С. 21.

*(528) Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 352.

*(529) Кроме того, принцип неретроактивности не означает, что в договоре
не могут содержаться нормы, которые имеют обратную силу, независимо от
данного договора. См.: Венская конвенция о праве международных
договоров. Комментарий. С. 71-72.

*(530) Действующее международное право. В 3 т. Т. 1. С. 352.

*(531) Одним из первых различие двух видов договоров выделил еще
К. Бергбом, который в научный обиход ввел термины “договоры-сделки” и
“нормативные договоры”.

*(532) См.: Оппенгейм Л. Международное право. М., 1949. Т. 1. С. 409;
Фердорос А. Международное право. М., 1959. С. 156; Коннел О.
Правопреемство государств. М., 1957. С. 112, 117.

*(533) См.: Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая
сила. С. 35-37.

*(534) См.: Лукин П.И. Источники международного права. М., 1960. С. 143;
Шуршалов В.М. Основные вопросы теории международного права. М., 1979. С.
118; Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной
системе. С. 297.

*(535) Талалаев А.Н. Юридическая природа международного договора. С. 15.

*(536) См.: Там же. С. 152.

*(537) См.: Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М.,
2000. С. 203-208; Он же. Международно-правовая концепция
России//International Law. 1998. N 1. P. 50-55.

*(538) См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. С. 231-239.

*(539) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 35-41.

*(540) См.: Фархутдинов И.З. О международных договорах Российской
Федерации в сфере иностранных инвестиций. С. 57-61.

*(541) См.: Гавердовский А.С. Имплементация норм международного права.
Киев, 1980. С. 17; Миронов Н.В. Международное право: нормы и их
юридическая сила. С. 70-80; Он же. Правовые формы социалистической
интеграции. М., 1977. С. 68-70.

*(542) См.: Международное публичное право/Под ред. К.А. Бекяшева. М.,
1999. С. 86.

*(543) См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях
международной интеграции//ЖРП. 1998. N 6. С. 53-55.

*(544) Некоторые ученые, например, различают пять видов трансформации:
автоматическую инкорпорацию, отсылку, индивидуальную инкорпорацию,
адаптацию, легитимацию. См.: Черниченко С.В. Личность и международное
право. С. 49-53.

*(545) См.: Буткевич В.Г. Указ. соч. С. 12.

*(546) См.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социального международного
разделения труда. М., 1965. С. 139.

*(547) См.: Каланда В.А. О трансформации норм международного права в
правовую систему Российской Федерации//МЖМП. 1994. N 3. С. 12-27.

*(548) См.: Международное публичное право/Под ред. К.А.Бекяшева. С. 87.

*(549) См.: Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 69.

*(550) Данное слово заимствовано из английского языка: “implementation”
– осуществление, выполнение. См.: Новый англо-русский словарь. 4-е
изд./Под ред. В.К. Мюллера и др. М., 1997. С. 360.

*(551) См.: Аметистов Э.М. Международное право и труд. Факторы
имплементации международных норм о труде. М., 1982. С. 7-9;
Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 56-75.

*(552) См.: Фархутдинов И.З. Имплементация международных договорных
норм//Экономика и управление. 2002. N 2. С. 37-40.

*(553) См.: Соколова Н.А. Различие принципов международного
экологического права и проблемы их имплементации (на примере
законодательства Российской Федерации). Автореф. дисс… канд. юрид.
наук. М., 1998. С. 24-25.

*(554) См.: Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права.
М., 1994. С. 71.

*(555) В этих международных документах законодательно закреплено понятие
экономического суверенитета как утверждающегося компонента понятия
суверенного равенства государств, являющегося нормой международного
права. См.: Дория Ж. Экономический суверенитет Анголы.
Международно-правовые проблемы. М., 1997. С. 24-60.

*(556) См.: Международное публичное право/Под ред. К.А. Бекяшева. С.
364.

*(557) Бюллетень международных договоров. 1997. N 6. С. 13.

*(558) См.: Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. Теоретические
проблемы. М., 1976. С. 94.

*(559) См.: Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая
сила. С. 31.

*(560) См.: Там же.

*(561) Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31
июля 1995 г.//СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3424.

*(562) См.: Фархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика: новые правовые
парадигмы мироустройства//Законодательство и экономика. 2004. N 5. С.
18-28.

*(563) См.: Вальде Т. Международные инвестиции в соответствии с
Договором к Энергетической Хартии 1994 года//Договор к Энергетической
Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада/Ред. русск.
изд. А.А. Конопляник. М., 2002. С. 218-219.

*(564) UNCTAD. Doc. TD/B/Com.2/EM/1/2,21. 1997. March. Р. 8.

*(565) См.: Предисловие Т. Вальде к русскому изданию книги “Договор к
Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и
Запада”. М., 2002. С. 30.

*(566) См.: Мачлински П. Договор к Энергетической Хартии: к новому
международному порядку в торговле и инвестициях или повторение
истории?//Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле
для Востока и Запада. С. 181.

*(567) См.: Вальде Т. Указ. соч. С. 257.

*(568) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции: глобальные правовые
парадигмы//Политика и право. 2003. N 10. С. 56-71; Он же. Иностранные
инвестиции как фактор глобализации мирового хозяйства (правовые
аспекты)//Юридический мир. 2003. N 12. С. 16-21.

*(569) См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
С. 10.

*(570) ICSID – International Centre for Settlement of Investment
Disputes (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров).

*(571) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и
международное право. Уфа, 2001. С. 38-39.

*(572) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование
иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 4.

*(573) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование
инвестиций. М., 2003. С. 82-90.

*(574) Bettems D. Les Contrats entre Etats et personnes privees
etrangers. Lausanne, 1988. P. 2.

*(575) См.: Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы
разрешения//Законодательство. 1998. N 4. С. 67.

*(576) См.: Там же.

*(577) Additional Facility Rules, art. 4(3)//ILM. V21. 1982. P. 145.

*(578) На 1 февраля 2004 г.

*(579) Постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 “О
заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите
капиталовложений”//СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.

*(580) Additional Facility Rules, arm. 4(3)//ILM.V.26.1991. P. 1711.

*(581) См.: Паасивирта Э. Договор к Энергетической Хартии и
инвестиционные контракты: к безопасности контрактов//Договор к
Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и
Запада. С. 305.

*(582) См.: Оппенгейм Л. Международное право. М., 1949. Т. 2. С. 41;
Мовчан А.П. Мирные средства разрешения международных споров. М., 1957.
С. 47-55; Курс международного права. В 7 т. М., 1996. Т. 3. С. 150-156.

*(583) Greig D.P. International Law. L., 1970. Р. 474; Nortedge F.S.,
Donelan M.D. International disputes: The political aspects. L., 1971. Р.
295.

*(584) См.: Белов А. Альтернативные способы разрешения
внешнеэкономических споров//Право и экономика. 1998. N 6. С. 75;
Носырева Е. Переговоры как средство регулирования коммерческих споров:
опыт США//Хозяйство и право. 1999. N 5. С. 123-130.

*(585) См.: Паульссон Я. Арбитраж при отсутствии контрактных отношений
между сторонами//Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и
торговле для Востока и Запада. С. 366-370.

*(586) См.: Паульссон Я. Указ. соч. С. 24.

*(587) См.: Мачлински П. Указ. соч. С. 188-189.

*(588) См.: Салакьюзе Д. Договор к Энергетической Хартии и режимы
двусторонних инвестиционных договоров//Договор к Энергетической Хартии:
путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада.

*(589) См.: Вальде Т. Указ. соч. С. 258.

*(590) См.: Там же. С. 259.

*(591) См.: Сек Э. Осуществление инвестиций в нефтяной промышленности
бывшего Советского Союза: Договор к Энергетической Хартии и его роль в
уменьшении политического риска//Договор к Энергетической Хартии: путь к
инвестициям и торговле для Востока и Запада. С. 115.

*(592) См.: Паасивирта Э. Указ. соч. С. 307.

*(593) См.: Там же.

*(594) См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право:
проблемы принудительного изъятия иностранной собственности//МЖМП. 2004.
N 1.

*(595) См.: Нортон М. Назад в будущее: экспроприация и Договор к
Энергетической Хартии//Договор к Энергетической Хартии: путь к
инвестициям и торговле для Востока и Запада. С. 334.

*(596) См.: Там же.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Похожие документы
Обсуждение

Ответить

Курсовые, Дипломы, Рефераты на заказ в кратчайшие сроки
Заказать реферат!
UkrReferat.com. Всі права захищені. 2000-2020