Дубовицкая Е.А. 2004 – Европейское корпоративное право
Введение
Созданное на основании вступившего в силу 1 января 1958 г. Римского
договора, Европейское сообщество (ЕС) было направлено на экономическую
интеграцию государств-членов (участников) ЕС и создание Единого рынка
товаров, работ и услуг. В Договоре о ЕС нашла отражение идея, что
необходимым условием функционирования подобного рынка является
оптимальное распределение экономических ресурсов на всей территории
Сообщества. Товары, рабочая сила, капитал должны были отныне обращаться
на территории государств-участников ЕС так, как если бы они были одним
государством. С этой целью в Договоре о ЕС изначально были закреплены
четыре основополагающие экономические свободы:
1) свобода обращения товаров;
2) свобода перемещения лиц;
3) свобода оказания услуг;
4) свобода движения капитала.
Свобода перемещения лиц включила в себя и право обосновываться за
границей для осуществления самостоятельной, направленной на извлечение
прибыли деятельности, а также право создавать для этого компании в любом
государстве ЕС. Более того, уже созданные в одном государстве ЕС
компании были наделены правом свободно переносить свое место нахождения
в другое государство ЕС (ст. 43, 48 Договора о ЕС, ранее – ст. 52 и 58).
Возможность переносить место нахождения компании из одного государства в
другое (свобода перемещения компаний), неразрывно связана с идеей
Единого рынка. Компании должны иметь возможность выбирать для своей
хозяйственной деятельности на территории Сообщества место с наиболее
благоприятными экономическими, правовыми, социальными и прочими
условиями, а также переносить свое место нахождения в зависимости от
изменения данных условий. По истечении определенных переходных сроков
экономические свободы приобрели непосредственное действие. Для ст. 43,
48 Договора этот срок истек в 1969 г. Несмотря на это, на практике
национальное право продолжало и до сих пор продолжает препятствовать
переносу места нахождения компаний из одного государства-участника в
другое. До сих пор компаниям полностью гарантировано лишь право на
создание в других государствах-участниках филиалов или дочерних компаний
в соответствии со ст. 43 Договора, но не право на перенос собственного
места нахождения. Между тем не прекращаются попытки обеспечить компаниям
реальную свободу перемещения. На это направлен проект Четырнадцатой
директивы ЕС, посвященный переносу уставного места нахождения компании с
одновременной сменой применимого к компании права. Тенденция к признанию
за компаниями права на перенос своего места нахождения наблюдается и в
практике Европейского суда. Наконец, принятое недавно Постановление ЕС о
Европейском акционерном обществе также позволит национальным компаниям
переносить свое место нахождения, используя для этого в качестве
инструмента Европейское АО; данная возможность считается чуть ли не
главным достижением упомянутого постановления.
Экономика требует свободы перемещения компаний, но национальный
законодатель зачастую сопротивляется интеграции из-за недоверия к
иностранным компаниям и сомнения в их соответствии национальным
стандартам. Корни этого недоверия лежат в различии корпоративного права
государств-участников и предположении, что иностранное корпоративное
право хуже защищает интересы кредиторов компании, ее работников или ее
участников. Для конкретного государства допустить, чтобы иностранная
компания свободно действовала на его территории, означает подвергнуть
опасности собственный правовой оборот. Данную проблему должно было
решить проводимое в ЕС сближение национального корпоративного права. С
этой целью в Договор был включен п. “g” абз. 2 ст. 44 (ранее п. “g” абз.
3 ст. 54), наделяющий ЕС правом координировать предписания национального
корпоративного права государств-участников в интересах участников
компаний и третьих лиц путем принятия соответствующих директив. К
настоящему моменту принято девять таких директив, все из которых
вступили в силу. Круг вопросов, регулируемых этими директивами, оказался
значительно шире, чем защита участников компаний и третьих лиц в
условиях свободного перемещения компаний. Причиной послужило постепенное
распространение в литературе и практике мнения, что гармонизация права,
проводимая на основании п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора, не может
ограничиваться реализацией принципа свободы перемещения компаний, а
имеет более глобальные задачи: создание более или менее однородного
корпоративного права с целью обеспечить компаниям из разных государств
одинаковые условия для конкуренции. Тем не менее, до сих пор однородное
корпоративное право создать не удалось и европейское регулирование в
данной сфере остается достаточно фрагментарным. Практика, кроме того,
показывает, что не удалось снять страх государств-участников перед
иностранными компаниями, т.е. выполнить первоначальную задачу-минимум.
До 1993 г. – Европейское экономическое сообщество (ЕЭС).
Нумерация статей была изменена Амстердамским договором, вступившим в
силу 1 мая 1999 г.
Troberg P. in GTE. 5. Aufl. Baden-Baden, 1997. Bd. 1. S. 1277.
В отечественной литературе для обозначения этого европейского правового
акта традиционно используется не термин “постановление”, а термин
“регламент” (см., например, Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997;
Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 2001; Европейское право/Под общ.
ред. Л.М.Энтина. М., 2002; Право Европейского Союза/Под ред.
С.Ю.Кашкина. М., 2002). Однако правильность такого перевода вызывает
определенные сомнения. В Договоре о ЕС используется термин “ruglement”
(франц. текст), “Verordnung” (нем.), “regulation” (англ.). Из них только
французское слово “ruglement” можно перевести как “регламент”, немецкий
и английский термины однозначно переводятся как “постановление” (см.
Англо-русский юридический словарь. М., 1993; Немецко-русский юридический
словарь. М., 1985). Регламент же по-английски – это “standing order”,
по-немецки – “Geschдftsordnung”. Термин “постановление” значительно
лучше отражает и правовую природу данного акта ЕС. Регламент в
общепринятом понимании регулирует деятельность какого-либо органа или
организации, т.е. всегда распространяется на ограниченный круг лиц.
Европейский же “ruglement” адресован неограниченному кругу лиц и играет
в ЕС ту же роль, что закон или постановление органов исполнительной
власти, имеющее нормативный характер. Учитывая изложенное, переводить
указанный термин следовало бы как “постановление ЕС”. Такой же перевод
дается Н.Г.Елисеевым, см. Справочник по нормотворческой технике/Пер. с
нем. 2-е изд. М., 2002.
Директивы и постановления, принимаемые органами Сообщества на основании
Договора о ЕС, представляют собой так называемое “вторичное”, или
“производное”, право. Они принимаются в целях реализации положений
Договора о ЕС, являющего правом “первичным”, и должны ему
соответствовать. См.: Право Европейского Союза/Под ред. С.Ю.Кашкина. С.
123 и далее; Европейское право/Под общ. ред. Л.М.Энтина. С. 46-48.
См. из последних работ Schwarz G.C. Europдisches Gesellschaftsrecht.
Baden-Baden, 2000. S. 7 и далее.
Глава 1. Свобода перемещения компаний
_ 1. Основы права ЕС
_ 2. Регулирование свободы перемещения компаний в Договоре о ЕС
_ 3. Перемещение компаний в практике ЕС
_ 1. Основы права ЕС
Перед тем как перейти к непосредственному рассмотрению темы, следует
сказать несколько слов об особенностях европейского права. Особенностями
обладает уже сам процесс европейского правотворчества. В то время как
законодательная инициатива принадлежит исключительно независимой от
государств-участников Комиссии, “законодателем” ЕС является Совет,
служащий для выражения национальных интересов и в силу этого
представляющий “скорее центробежные, чем центростремительные тенденции
Сообщества”*(1). Противовесом для этих центробежных тенденций является,
помимо прав Комиссии, также участие в законодательном процессе
Парламента, который при совместном принятии решений Парламентом и
Советом выступает законодателем наравне с последним. Процедура
совместного принятия решений предписывается теперь Договором о ЕС в
большинстве случаев, в том числе при принятии директив в сфере
корпоративного права, что иллюстрирует постоянно растущую роль
Европейского парламента*(2).
При принятии правовых актов органы ЕС в каждом случае должны опираться
на конкретную норму Договора, наделяющую их соответствующей компетенцией
– так называемый принцип специальной компетенции (“computence и
attribution”). Такие нормы устанавливают как необходимую форму акта
(постановление, директива и т.д.), так и процедуру его принятия
(например, единогласное решение Совета или совместное решение Парламента
и Совета)*(3). Для гармонизации корпоративного права такой нормой
является п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора, на основании которого
принимаются корпоративно-правовые директивы. Более общими являются
статьи 94 и 95 Договора (ранее ст. 100 и 100а), позволяющие ЕС
гармонизировать нормы любой отрасли национального права, если они
непосредственно влияют на формирование или функционирование Общего
рынка. Указанные статьи используются, как правило, для гармонизации
налоговых норм и норм, регулирующих рынок ценных бумаг*(4).
Европейский суд обеспечивает защиту права при толковании и применении
Договора о ЕС (ст. 220 Договора). Его функции во многом сходны с
функциями суда в классической системе разделения властей*(5).
Национальный суд, сталкивающийся при рассмотрении конкретного дела с
вопросами европейского права, имеющими значение для дела, может (а в
определенных случаях обязан) передать эти вопросы на рассмотрение
Европейского суда. Обязательным обращение является для национального
суда, принимающего решение в последней инстанции (в абз. 3 ст. 234
Договора речь идет о “суде, решения которого в соответствии с
внутригосударственным правом не могут быть подвергнуты пересмотру”). Он
освобождается от этой обязанности только в случаях, когда не возникает
сомнений в правильности толкования европейской нормы (так называемая
доктрина “acte clair”)*(6). Европейский суд истолковывает европейскую
норму применительно к конкретному спору, но абстрактно, не разрешая сам
спор. При намерении национального суда принять решение, отклоняющееся от
соответствующей практики Европейского суда, он также обязан обратиться к
Европейскому суду с запросом, что обуславливает “практически преторскую
функцию” Европейского суда для развития европейского права*(7).
Все органы ЕС (в том числе и Суд) в своей деятельности обязаны
руководствоваться принципом субсидиарности*(8). В соответствии с этим
принципом в сферах, в которых ЕС не обладает исключительной
компетенцией, деятельность ЕС допускается постольку, поскольку
поставленные цели не могут быть удовлетворительно достигнуты на уровне
государств-участников и в силу этого, учитывая их объем или действие,
могут быть лучше осуществлены на уровне Сообщества. При этом Сообщество
не может выходить за пределы того, что необходимо для достижения
договорных целей. Договор о ЕС не содержит перечня вопросов, относящихся
к исключительной компетенции Сообщества, однако принято считать, что к
таким вопросам относятся лишь те, которые по определению не могут
регулироваться государствами-участниками (например, европейская аграрная
политика, политика в сфере рыболовства и внешней торговли)*(9). По
логике к исключительной компетенции ЕС следует отнести и создание
наднациональных организационно-правовых форм компаний*(10). Сближение
национального корпоративного права к исключительной компетенции ЕС не
относится и поэтому подпадает под действие принципа субсидиарности*(11).
Практическое значение он имеет для корпоративного права при решении
вопроса об интенсивности гармонизации. Так, принципом субсидиарности
обосновывается в ряде директив и постановлений предпочтение рамочного
регулирования детальному регулированию, а также попытки избежать
разрешения конфликта национальных законов при гармонизации права.
_ 2. Регулирование свободы перемещения компаний в Договоре о ЕС
Общие положения
Одной из основополагающих экономических свобод является свобода
перемещения лиц на территории Сообщества (“Freizьgigkeit”, “la libre
circulation des personnes”, “free movement of persons”). Она охватывает
свободное перемещение как наемных работников, так и лиц, осуществляющих
самостоятельную, направленную на извлечение дохода деятельность. Свобода
перемещения лиц, осуществляющих самостоятельную деятельность, получила в
Договоре название “свобода учреждения”*(12). Статья 43 (ранее ст. 52)
Договора о ЕС запрещает ограничивать свободу граждан одного
государства-участника обосновываться в другом государстве-участнике для
осуществления такой деятельности. Точно так же запрещены ограничения на
создание гражданами в другом государстве ЕС агентств*(13), филиалов или
дочерних компаний*(14).
Как поясняет абз. 2 ст. 43 Договора, свобода учреждения охватывает
самостоятельную деятельность, направленную на получение дохода, а также
создание на территории другого государства-участника предприятий, “в том
числе компаний”, и управление ими на тех же условиях, что и гражданами
этого государства. Термин “охватывает” свидетельствует о том, что данная
характеристика не является исчерпывающей*(15). Европейский суд в своей
практике исходит из того, что “обосновываться в другом государстве для
целей извлечения прибыли” означает фактически осуществлять какую-либо
хозяйственную деятельность в другом государстве-участнике неограниченное
время посредством созданного там на постоянной основе учреждения*(16).
Учреждение следует понимать как бюро, офис и т.п.
В литературе определение свободы учреждения традиционно дается путем
отграничения от других закрепленных в Договоре свобод, таких как свобода
передвижения работников, свобода предоставления услуг и свобода движения
капитала*(17). В данной работе представляется возможным лишь кратко
остановиться на этих разграничениях.
Основное отличие от свободы передвижения работников заключается в том,
что свобода учреждения подразумевает самостоятельную деятельность,
деятельность “на свой страх и риск”.
Отличия от свободы предоставления услуг (проблема отграничения возникает
в случае, когда лицо, предоставляющее услуги, обосновывается для
предоставления услуг за границей) состоят в следующем:
1) при создании “учреждения” лицо обосновывается в другом государстве,
как правило, на длительный или на неопределенный срок, для
предоставления услуг – лишь на ограниченный промежуток времени;
2) при предоставлении услуг отсутствует созданное на постоянной основе
учреждение;
3) если речь идет о деятельности, при которой нет необходимости в
постоянном учреждении, предприниматель, находящийся в одном
государстве-участнике, но осуществляющий всю или почти всю свою
деятельность в другом государстве, может при определенных условиях
рассматриваться как лицо, воспользовавшееся свободой учреждения*(18).
Свобода предоставления услуг и свобода учреждения взаимно исключают друг
друга. Иначе обстоит дело со свободой учреждения и свободой движения
капитала, которые невозможно разграничить подобным образом. Абзац 2 ст.
43 Договора устанавливает поэтому, что инвестиции и иные вложения
капитала, сделанные в рамках самостоятельной деятельности, направленной
на извлечение дохода, исключаются из сферы действия свободы учреждения и
регулируются исключительно нормами о свободе движения капитала (ст.
56-60 Договора)*(19). Особенно тесно связаны со свободой учреждения
прямые инвестиции*(20), например приобретение долей участия в компаниях.
Такие инвестиции рассматриваются исключительно как движение капитала в
случаях так называемого “пассивного участия” (портфельные инвестиции).
Если же при приобретении доли участия устанавливается контроль над
компанией, то такая сделка одновременно подпадает под действие норм о
свободе учреждения*(21).
Статья 48 (ранее ст. 58) Договора устанавливает, что для применения гл.
2 Договора, которая посвящена свободе учреждения, компании
приравниваются к гражданам государств-участников. Иными словами,
компании, созданные в одном государстве-участнике, обладают точно таким
же правом обосновываться в другом государстве-участнике, как и граждане
государств ЕС. Для компаний свобода учреждения обладает рядом
особенностей.
Прежде всего, чтобы пользоваться свободой учреждения, компании в
соответствии со ст. 48 Договора должны, во-первых, подпадать под
содержащееся в данной статье определение компании, а во-вторых, состоять
в определенной связи с Сообществом. Согласно абз. 2 ст. 48
компаниями*(22) признаются компании гражданского и торгового права,
включая кооперативы, и другие юридические лица публичного и частного
права, за исключением не преследующих цели извлечения прибыли. Несмотря
на формулировку “и другие юридические лица”, данная норма
распространяется и на компании, юридическими лицами не являющиеся.
Например, в торговом праве Германии полное и коммандитное товарищества
формально не являются юридическими лицами (хотя и обладают многими
правами юридического лица), тем не менее они признаются компаниями в
смысле абз. 2 ст. 48. В данном случае решающей является определенная
юридическая обособленность компании от ее участников*(23). В понятие
“компания” включаются также юридические лица публичного права. Это
вызвано тем, что государственные предприятия нередко принимают участие в
экономической деятельности. На практике, однако, эти юридические лица
могут пользоваться свободой учреждения только тогда, когда они по своей
природе могут осуществлять хозяйственную деятельность за границей*(24).
Компании, не преследующие цели извлечения прибыли, например культурные
или благотворительные организации, не обладают правом на свободное
перемещение. “Цель извлечения прибыли” в ст. 48 корреспондирует ст. 43
Договора, которая применительно к гражданам говорит о “самостоятельной
деятельности, направленной на получение дохода”. Это позволяет толковать
“цель извлечения прибыли” также широко*(25). Достаточно, если компания
занимается возмездной хозяйственной деятельностью. При этом не
обязательно, чтобы полученный доход покрывал расходы или служил для
компании источником существования. Тем более не обязательно, чтобы
извлечение прибыли являлось основной целью компании. В противном случае
кооператив, который сам не преследует цели извлечения прибыли, а только
способствует получению дохода его членами, не подпадал бы под
определение компании, несмотря на то что он прямо назван в абз. 2 ст.
48.
Для того чтобы лицо могло пользоваться свободой учреждения, необходимо,
чтобы оно находилась в определенной правовой связи с ЕС. Применительно к
физическим лицам эта связь устанавливается через категорию гражданства.
Для компаний используется эквивалент категории гражданства, состоящий из
двух условий, которые должны выполняться одновременно:
1) компания должна быть создана в соответствии с правовыми предписаниями
одного из государств-участников;
2) уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение
компании должны находиться на территории Сообщества.
Создание в соответствии с правовыми предписаниями государства-участника
означает, что компания отвечает требованиям одного из европейских
правопорядков, что ее учредительные документы соответствуют праву одного
из государств-участников и регистрация ее произведена также с
соблюдением норм этого права*(26). Это обосновывает и право компании на
свободное перемещение: поскольку правопорядки государств-участников
признаются более или менее равноценными, то любое государство-участник
должно признавать компанию, созданную в другом государстве-участнике, и
не препятствовать ее деятельности на своей территории.
Уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение компании
должны находиться на территории Сообщества. Это перечисление является
альтернативным, о чем свидетельствует предлог “или”, поэтому достаточно
нахождения на территории Сообщества (причем не обязательно на территории
государства, где создана компания) одного из перечисленных
признаков*(27). Под уставным местом нахождения понимается место
нахождения, указанное в уставе компании. Штаб-квартира находится там,
где фактически осуществляется руководство компанией*(28). Понятия
“уставное место нахождения” и “штаб-квартира” соотносятся друг с другом
так же, как российские понятия “юридический” и “фактический” адрес. В
праве европейских государств, следующих теории оседлости, понятие
“штаб-квартира” соответствует понятию “центр управления” или
“фактическое место нахождения компании”. Главное отделение – это место,
где сконцентрированы важнейшие материальные и людские ресурсы, т.е.
центр хозяйственной деятельности компании*(29).
Осуществлять свободу учреждения компании могут в двух формах. Компания,
созданная в одном государстве-участнике, может перенести в другое
государство-участник свое уставное место нахождения или свое фактическое
место нахождения, штаб-квартиру. В этом случае речь идет об
осуществлении первичной свободы учреждения*(30). Секундарная (вторичная)
свобода учреждения означает свободу компаний создавать в другом
государстве-участнике агентства, филиалы или дочерние компании. Как
агентства, так и филиалы не обладают, в отличие от дочерних компаний,
юридической самостоятельностью. Провести четкое разграничение между
“агентствами” и “филиалами” в европейском праве затруднительно. Критики
в данном случае прибегают к экономической литературе и делают вывод, что
филиалы обладают несколько большей независимостью и могут, в свою
очередь, открывать агентства*(31).
В настоящей работе речь пойдет о первичной свободе учреждения, т.е.
переносе уставного или фактического места нахождения компании из одного
государства-участника в другое. Для обозначения первичной свободы
учреждения применительно к компаниям предлагается употреблять термин
“свобода перемещения компаний” по аналогии со “свободой перемещения
лиц”, о которой говорилось в самом начале настоящего параграфа*(32).
Этот термин в достаточной мере отражает суть явления: при переносе места
нахождения в другое государство компания перемещается через границу.
Свобода учреждения охватывает любую деятельность, которая прямо или
косвенно связана с переносом места нахождения компании за границу или
созданием за границей дочерней компании (филиала, представительства).
Поэтому в рамках свободы учреждения оценке могут подвергаться, например,
нормы о приобретении земельных участков или о предоставлении налоговых
льгот*(33). В деле “Segers” нарушение свободы учреждения было усмотрено
в том, что управляющему иностранной компании было отказано в доступе к
системе медицинского страхования*(34).
Свобода учреждения как “запрет дискриминации” и как “запрет ограничений”
Важным является вопрос, следует ли толковать ст. 43, 48 Договора
исключительно как запрет дискриминации или же как выходящий за его рамки
всеобъемлющий запрет ограничений. Запрет дискриминации требует
предоставления иностранцам (иностранным компаниям) национального режима.
Соответственно лица, желающие обосноваться в другом государстве для
ведения самостоятельной деятельности, направленной на извлечение
прибыли, должны соблюдать нормы этого государства, если эти нормы не
дискриминируют их по сравнению с гражданами (компаниями)
последнего*(35). Дискриминация может быть открытой (принадлежность
государству является основанием для дискриминации) или скрытой, когда
основанием для дискриминации формально являются иные критерии, нежели
гражданство, но фактически дискриминируются иностранцы. В таком случае
одно и то же национальное правило применяется независимо от гражданства,
но обременяет исключительно или по большей части иностранцев.
Скрытую дискриминацию достаточно сложно отличить от ограничений.
Ограничения в смысле ст. 43 Договора представляют собой правила, не
направленные на дискриминацию иностранцев и фактически не
дискриминирующие их, но способные воспрепятствовать реализации свободы
учреждения или сделать ее менее привлекательной*(36). Например,
требование о наличии национального диплома для права заниматься
определенной деятельностью распространяется как на собственных граждан,
так и на иностранцев и не направлено на дискриминацию последних. Тем не
менее оно ущемляет права лиц, имеющих сравнимый иностранный диплом и
желающих воспользоваться закрепленной в ст. 43 Договора свободой, и
поэтому является ограничением*(37).
Первоначально свобода учреждения понималась исключительно как запрет
дискриминации. Однако постепенно ст. 43 Договора стала толковаться как
запрет ограничений. Ранее подобный переход произошел в практике
Европейского суда в области свободы обращения товаров*(38), к которой
необходимо обратиться и здесь. Наиболее важными решениями в данной сфере
являются решения “Dassonville”*(39) и “Cassis de Dijon”*(40).
В решении “Dassonville” Европейский суд признал недопустимым “…любое
торговое предписание государств-участников, которое способно прямо или
косвенно, реально или потенциально нанести вред торговле внутри
Сообщества”*(41). Речь в деле шла о правиле, применявшемся без
дискриминации как к национальным, так и к иностранным товарам. В решении
“Cassis de Dijon” Суд, однако, ввел важное ограничение: “Препятствия для
внутренней торговли Сообщества, вытекающие из различий в национальных
правилах о выпуске… товаров в обращение, оправданы, если эти правила
необходимы для соблюдения императивных требований, в особенности
требований надлежащего налогового контроля, защиты общественного
здоровья, добросовестности торгового оборота и защиты
потребителей”*(42).
Переход к толкованию ст. 43 Договора как общего запрета ограничений
наибольшая часть критики*(43) связывает с решением Европейского суда по
делу “Klopp”*(44).
Немецкий адвокат подал во французскую коллегию адвокатов заявление с
просьбой допустить его к адвокатской практике в Париже. Одновременно
адвокат желал сохранить и свое прежнее бюро в Германии. В заявлении ему
было отказано, поскольку французское право разрешало адвокату иметь лишь
одно бюро, расположенное в том судебном округе, где адвокат был допущен
к практике. Европейский суд решил, что это правило, равно
распространявшееся на собственных граждан и иностранцев, несовместимо со
ст. 43 Договора (при этом Суд квалифицировал данное правило как скрытую
дискриминацию).
В дальнейших своих решениях Суд продолжал развивать это широкое
толкование ст. 43 Договора*(45). В деле “Kraus”*(46) Европейский суд
решил, что Германия обязана признать приобретенную в Великобритании
степень “LLM”, поскольку со ст. 43, 48 Договора несовместимо любое
национальное правило о приобретенной в другом государстве ученой
степени, “применяющееся хотя и без дискриминации по признаку
государственной принадлежности, но могущее воспрепятствовать реализации
гарантированных Договором о ЕС основополагающих свобод или сделать их
менее привлекательными для граждан Сообщества, включая граждан
государства, издавшего данное правило… Иное возможно только тогда,
когда национальное правило преследует правомерную цель, совместимую с
Договором о ЕС и оправданную с точки зрения общественных
интересов”*(47).
В решении “Gebhard”*(48) Суд сформулировал четыре условия, при которых
национальные правила все же могут препятствовать реализации закрепленных
в Договоре свобод или делать их менее привлекательными. Для этого
национальные ограничения должны:
1) применяться без дискриминации;
2) быть оправданы императивными общественными интересами;
3) быть пригодными для осуществления преследуемой ими цели;
4) не выходить за пределы того, что необходимо для достижения этой
цели*(49).
Толкование ст. 43, 48 Договора как запрета ограничений вызвало со
стороны части авторов критику. Отмечалось, прежде всего, то, что из
решений Европейского суда с неизбежностью следует вывод, что любое
предписание национального корпоративного права, которое является более
строгим, чем соответствующая директива, или которое затрагивает вопросы,
директивами не урегулированные, способно усложнить перемещение компаний
из государства в государство и сделать его “менее привлекательным”*(50).
Это положение было расценено как нежелательное и сковывающее
национального законодателя. Чтобы воспрепятствовать ему, стала активно
проводиться мысль о том, что нельзя на компании безоговорочно
распространять правила, применимые к товарам. Одновременно другие ученые
полагали, что правила о товарах могут применяться и к компаниям,
необходимо лишь соблюдать определенные условия. Например, Кноббе-Койк
обратила внимание на то, что проблематика в сфере обращения товаров
заключается в том, что если бы не было европейского права, то товар,
поставляемый за границу, подвергался бы требованиям двух правопорядков.
Точно так же обстоит дело с компанией, которая перемещается в другое
государство. Поэтому государство-участник не имеет права ограничивать
доступ иностранной компании на свою территорию. С другой стороны,
создание за границей дочерней компании должно осуществляться по правилам
того государства, где она создается, и здесь не может быть параллели с
обращением товаров*(51).
Данная мысль, в корне совершенно верная, нуждается с сегодняшней точки
зрения лишь в некоторых уточнениях. По сути, не только создание за
границей дочерней компании должно осуществляться по правилам того
государства, где она создается, но и осуществление в другом государстве
хозяйственной деятельности в случае, когда компания уже обосновалась
там, должно подчиняться правилам этого государства. И здесь также
имеется параллель с обращением товаров: обращение товаров, уже
пересекших границу, должно подчиняться правилам принимающего
государства. Это подтвердил Европейский суд в своей более поздней
практике в сфере обращения товаров, в получившем широкую известность
деле “Keck”*(52). В данном деле речь шла о том, соответствует ли
европейскому праву национальная норма, запрещающая продавать товары по
цене ниже цены их приобретения. Несмотря на то что эта норма действовала
в пределах одного государства (Франции), одна из сторон в процессе
усмотрела ограничение свободы обращения товаров в том, что и иностранные
товары не могли продаваться во Франции по цене ниже цены приобретения,
хотя в других государствах ЕС это допускается. Суд не последовал этой
аргументации. Запрет продажи по цене ниже цены приобретения он оценил
как норму, ограничивающую определенные способы сбыта. Такая норма, по
мнению Суда, не способна в смысле решения “Dassonville” прямо или
косвенно, реально или потенциально нанести вред торговле между
государствами-участниками*(53).
Решение “Keck” породило неясности, особенно в отношении того, что
считать “способом” сбыта, и того, может ли государство ограничивать все
или лишь “определенные” способы сбыта. Несмотря на это,
корпоративно-правовая литература вновь сочла возможным провести
параллель между свободой обращения товаров и свободой перемещения
компаний. Так, Хаберзак пишет, что в случаях, когда речь идет о доступе
на иностранный рынок, т.е. о перемещении компании в другое государство,
ст. 43 действительно запрещает не только дискриминацию, но и
ограничения, усложняющие доступ в другое государство. Когда же речь идет
о компании, уже обосновавшейся в другом государстве, то тут запрещается
лишь дискриминация. Такая иностранная компания должна осуществлять свою
деятельность в соответствии с теми же правилами или ограничениями, что и
национальные компании. Осуществление хозяйственной деятельности имеет в
этом смысле много общего со способом сбыта товаров*(54).
Схожего мнения придерживается Еверлинг, который подчеркивает, что если
лицо обосновывается для ведения деятельности в другом государстве, то
предполагается, что оно обосновывается там на более или менее длительный
срок. Эта длительность отличает свободу учреждения от свободы обращения
товаров, где вообще нет никакой длительности, а речь идет лишь о доступе
на рынок, или от свободы оказания услуг, поскольку оказание услуг
ограничено временными рамками*(55). Чем больше эта длительность, тем
оправданнее применение в полном объеме законодательства принимающего
государства. “Лицо, желающее осуществлять свою деятельность в каком-либо
государстве-участнике в течение длительного времени, должно
интегрироваться в его правопорядок. Привилегированное положение
иностранцев при этом исключается”*(56). В отношении компаний поэтому
недопустимы лишь ограничения, препятствующие выходу на рынок
принимающего государства. В дальнейшем компания должна полностью
подчиняться праву этого государства.
Предложенная указанными учеными схема (выход на рынок – запрет
ограничений, в дальнейшем – лишь запрет дискриминации), с одной стороны,
подкупает своей четкостью и простотой. С другой стороны, именно по этой
причине она в определенных случаях расходится с реальной
действительностью. Троберг справедливо отмечает, что на практике все же
могут возникнуть случаи, когда права лица, обосновавшегося в другом
государстве, будут ущемлены недискриминирующим правом последнего, что
приведет к ограничению свободы учреждения*(57). В таких случаях
толкование ст. 43, 48 как запрета ограничений может быть оправданным.
Эта точка зрения находит подтверждение в решении Европейского суда по
делу “Futura”*(58).
Спор в этом деле возник из-за налогообложения филиала французской
компании “Futura” в Люксембурге. Люксембургское право предоставляло
компаниям возможность зачесть убытки прошлых лет в счет прибыли
отчетного года. “Futura” захотела воспользоваться этой возможностью и
зачесть убытки своего филиала в счет прибыли 1986 г. Это было возможно,
однако, только при условии, что убытки находятся в экономической связи с
полученными на территории Люксембурга доходами и, кроме того, финансовая
отчетность за период, в котором возникли убытки, велась на территории
Люксембурга по нормам люксембургского права. Иными словами, иностранная
компания с филиалом в Люксембурге, желающая сослаться на убытки своего
филиала, должна была наряду со своей финансовой отчетностью, ведущейся в
соответствии с налоговым законодательством государства ее
местонахождения, вести отдельную отчетность о деятельности своего
филиала, отвечающую налоговому законодательству Люксембурга. Эта
отчетность должна была к тому же храниться в Люксембурге, а не в месте
нахождения компании.
Европейский суд признал это условие несовместимым со ст. 43 Договора о
ЕС. Он пришел к выводу, что вполне достаточно, чтобы убытки, понесенные
иностранной компанией-налогоплательщиком, находились в экономической
связи с полученными на территории государства-участника (в конкретном
случае Люксембурга) доходами. Кроме того, государство-участник может
потребовать, чтобы иностранная компания доказала, что убытки, на которые
она ссылается, согласно действовавшим в соответствующем отчетном году
национальным нормам соответствуют по своей величине убыткам, реально
понесенным на территории этого государства*(59).
Сравним это решение с указанной выше схемой. Прежде всего необходимо
констатировать, что в деле “Futura” не шла речь о доступе на иностранный
рынок: “Futura” давно вышла на люксембургский рынок, ее филиал
осуществлял там деятельность уже в течение нескольких лет. По мнению
Хаберзака и Еверлинга, в отношении компании, уже вышедшей на иностранный
рынок, не допускается лишь дискриминация, но не ограничения. Возникает
вопрос, что представляло собой люксембургское правило: дискриминацию или
ограничение? В тексте закона речь шла только об иностранных компаниях:
именно на эти компании возлагалась обязанность вести отчетность в
Люксембурге и по нормам местного права. Это, казалось бы,
свидетельствует о том, что мы имеем место с дискриминацией. С другой
стороны, нельзя забывать о том, что и люксембургские компании обязаны
составлять свою финансовую отчетность на территории и по праву
Люксембурга. Поскольку для них это является само собой разумеющимся, то
они не упоминаются в рассматриваемой норме. Таким образом, предписания
принимающего государства распространялись в равной мере на все компании
вне зависимости от их государственной принадлежности и их поэтому
следует считать ограничением, а не дискриминацией. Недопустимыми эти
ограничения являются потому, что они делают деятельность иностранной
компании в Люксембурге “менее привлекательной”, в особенности в
результате возникновения дополнительных неоправданных расходов*(60).
Из этого неизбежно следует вывод, что в решении “Futura” не
соответствующим европейскому праву было признано недискриминирующее
национальное ограничение, затрудняющее деятельность компании,
обосновавшейся в другом государстве-участнике. Тем самым опровергается
точка зрения Хаберзака и Еверлинга: национальные ограничения следует
признать противоречащими положениям Договора о ЕС, закрепляющим принцип
свободы учреждения компаний, не только тогда, когда они затрудняют
доступ иностранных компаний на рынок государства-участника, но и когда
они затрудняют деятельность компании, уже вышедшей на рынок, делая эту
деятельность менее привлекательной.
_ 3. Перемещение компаний в практике ЕС
Формы перемещения компании
Фактическое перемещение компании
Формальное перемещение компании
Выводы
Формы перемещения компании
Закрепленную в ст. 43, 48 Договора свободу перемещения на практике можно
осуществлять в двух формах. При так называемом “формальном” переносе
места нахождения компания переносит в другое государство свое уставное
место нахождения. Такой перенос подразумевает, что компания исключается
из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр
принимающего государства. При этом автоматически изменяется применимое к
компании право: таким правом становится право принимающего государства.
Учредительные документы компании подлежат приведению в соответствие с
этим правом.
Формальный перенос места нахождения компании сопряжен с рядом проблем.
Прежде всего, это проблемы защиты кредиторов компании в государстве, из
которого уходит компания. Такие кредиторы должны получить возможность
удовлетворения своих требований, например, путем предоставления им
соответствующего обеспечения. Далее, в защите нуждаются интересы
участников компании, не заинтересованных в переносе (например,
участников, голосовавших против решения о переносе и оставшихся в
меньшинстве). По всей видимости, такие участники должны получать
возможность выйти из компании с получением компенсации. Помимо этого
затрагиваются и фискальные интересы государства, теряющего
налогоплательщика. Формальное перемещение может затрагивать и интересы
работников компании.
Указанные вопросы вряд ли могут быть эффективно решены каждым
государством независимо от других. Положения Договора о ЕС в данном
случае должны быть конкретизированы в актах секундарного права ЕС. С
этой целью Комиссией был разработан проект Четырнадцатой директивы о
переносе места нахождения компаний со сменой применимого права*(61).
От формального перемещения следует отличать фактическое перемещение
компании. Уставное место нахождения в этом случае остается прежним,
компания переносит за границу лишь свой центр управления или фактическое
место нахождения. Фактическое место нахождения компании (effektiver
Verwaltungssitz, siиge effectif, real seat) в современном понимании –
это “место, где основополагающие решения руководства компании
претворяются в текущие управленческие акты”*(62). Как правило, это место
деятельности членов органа управления, ответственных за текущие дела
компании*(63). Такое понимание пришло на смену пониманию фактического
места нахождения как места, где принимаются решения руководства
компании, и позволяет, например, учесть особенности отношений
материнского и дочернего обществ, заключающиеся в том, что важнейшие
решения принимаются материнским обществом, а проводятся в жизнь органами
дочернего. Современное определение позволяет признать, что дочерняя
компания обладает собственным, независимым от материнского общества
центром управления*(64). С другой стороны, учитывается и тот факт, что с
развитием современных средств связи руководство компании получает
возможность принимать решения, физически не присутствуя в одном
конкретном месте. Центр управления компании будет при этом находиться
там, где принятые решения будут претворяться в текущие акты
управления*(65).
В литературе перенос центра управления (фактического места нахождения)
компании называется фактическим переносом или фактическим перемещением,
в отличие от формального перемещения, являющегося процедурой
“юридической”*(66). Ни исключения из реестра, ни регистрации в новом
государстве при фактическом перемещении не происходит. В лучшем случае
компания может зарегистрировать свой центр управления в принимающем
государстве как филиал. По мнению ученых, необходимость в регулировании
таких перемещений специальной директивой ЕС отсутствует, учитывая их
сугубо фактический характер*(67). Существует, однако, иное мнение,
согласно которому перенос центра управления должен заноситься в
государственный реестр, в связи с чем и появляется необходимость в
директиве ЕС*(68). Надо сказать, что такая процедура, по всей видимости,
способна настолько усложнить перенос фактического места нахождения,
чтобы сделать его совсем непривлекательным. Достоинства этого переноса
заключаются как раз в простоте и отсутствии особых формальностей; если
же требовать занесения его в торговый реестр, то процедура по сложности
почти сравняется с переносом уставного места нахождения.
Проблемой при фактическом перемещении является то, что право
государств-участников нередко содержит нормы, ограничивающие такое
перемещение. Это могут быть нормы налогового права, например, если для
переноса фактического места нахождения за границу необходимо получить
согласие компетентных налоговых органов государства ее создания.
Наиболее распространены, однако, коллизионно-правовые ограничения,
связанные с тем, что ряд государств-участников предусматривает при
фактическом перемещении компании смену применимого права.
Фактическое перемещение компании
В международном частном праве некоторых государств применимое к компании
право определяется как право страны, где компания имеет свое фактическое
место нахождения, где находится ее центр управления. Это положение
получило название “теория оседлости”. Из этой теории следует, что
фактическое перемещение компании вызывает за собой смену применимого к
ней права. В этом случае личным статутом или личным законом (lex
societatis) компании становится не право государства, где она была
создана, а право принимающего государства. Происходит, иными словами,
смена статута*(69). Категория личного статута чрезвычайно важна для
юридического лица, поскольку именно на ее основе решается вопрос о
признании этого лица субъектом права, о структуре органов юридического
лица, об ответственности участников и т.д.*(70) Смена статута приводит к
тому, что вопрос о правоспособности компании должен решаться заново,
теперь уже руководствуясь правом принимающего государства.
В противоположность теории оседлости, теория инкорпорации исходит из
того, что личный статут компании определяется по праву государства, где
компания была создана (инкорпорирована). Фактическое перемещение
компании в другую страну не ведет поэтому к смене статута и право, на
основании которого определяется правоспособность компании, никогда не
меняется – таким правом всегда является право государства регистрации.
В границах Сообщества представлены обе коллизионно-правовые теории.
Германия, Франция, Австрия, Бельгия, Люксембург, Греция, Португалия,
Испания и Италия*(71) более или менее строго следуют теории оседлости.
Теория инкорпорации представлена (в различных вариантах) в
Великобритании, Ирландии, Дании, Швеции, Финляндии, Нидерландах.
Основная идея теории инкорпорации заключается в том, что компания,
созданная в одном государстве, должна признаваться другими государствами
даже в том случае, если ее фактическое место нахождения расположено за
пределами государства инкорпорации. При переносе фактического места
нахождения компания, таким образом, не должна опасаться утраты
правоспособности. Это обеспечивает компаниям достаточную мобильность,
что с самого начала являлось целью теории инкорпорации. Данная цель
объясняется историческими обстоятельствами, в которых возникла теория
инкорпорации. Она возникла в XVIII в. в Великобритании и обеспечивала
претворение в жизнь экономических интересов колониальной империи,
позволяя инкорпорировать компании по английскому праву и одновременно
гарантируя им защиту этого права в месте их фактического
нахождения*(72). В силу этого теория инкорпорации оказалась особенно
пригодной для стран-экспортеров капитала, поскольку она отвечает
интересам крупных инвесторов, завоевывающих новые рынки. Интересы
государства, в котором действует компания, остаются при этом без
внимания.
Достоинства теории инкорпорации заключаются в том, что легко определить
личный статут компании и избежать ее ничтожности. Недостатки же состоят,
во-первых, в том, что возможно образование компании в обход
законодательства государства, где она впоследствии осуществляет свою
деятельность, а во-вторых, что при выборе права инкорпорации чаша весов
нередко склоняется в пользу права, которое хуже защищает интересы
кредиторов, мелких акционеров, работников компании и так далее. Учитывая
это, во многих странах, следующих теории инкорпорации, законодательство
и практика выработали иные механизмы защиты названных интересов, нежели
строгие требования при создании компаний. Так, в Великобритании
достаточно развит государственный надзор за деятельностью компаний, при
этом жесткие нормы английского права применяются и к иностранным
компаниям, если они в достаточной степени связаны с Великобританией.
Теория оседлости возникла в XIX в. в Германии и Франции. Целью ее было
воспрепятствовать проникновению иностранных компаний, созданных в
соответствии с менее строгим корпоративным правом. Напомним, что по
теории оседлости личным законом компании является право государства, где
расположено ее фактическое место нахождения. Его перенос вызывает смену
статута. Эти коллизионные положения могут дополняться строгим
материальным правом, препятствующим признанию иностранных компаний или
“уходу” национальных компаний за границу.
Для иллюстрации следует рассмотреть два случая:
1) иностранная компания переносит свое фактическое место нахождения в
государство, следующее теории оседлости;
2) компания, созданная в государстве, следующем теории оседлости,
переносит свое фактическое место нахождения за границу.
1) Перенос фактического места нахождения в государство, следующее теории
оседлости, автоматически вызывает смену статута, независимо от того,
какой теории следует государство инкорпорации. Личным статутом компании
становится материальное корпоративное право принимающего государства, на
основании которого решается вопрос о признании компании субъектом права.
Для этого материальное корпоративное право требует, как правило,
соблюдения внутригосударственных требований, связанных с регистрацией
компании: без регистрации нет юридического лица. Данные требования
автоматически не выполняются в случае, если компания создана в другом
государстве. В результате такая иностранная компания не признается
субъектом права. Потеря правосубъектности является при этом
“материально-правовым следствием теории оседлости”*(73). От этого
следует отличать последствия, которые материальное право принимающего
государства связывает с потерей правоспособности. Они могут быть
различными. Так, Бельгия, Люксембург, Испания, Португалия и Франция
допускают дальнейшее существование иностранной компании если: а)
государство регистрации не требует прекращения компании и б)
учредительные документы иностранной компании соответствуют правовым
предписаниям принимающего государства. Право этих стран позволяет не
создавать компанию заново. Другие государства (Германия, Греция) в любом
случае требуют создания нового юридического лица.
2) Перенос компанией своего фактического места нахождения из
государства, следующего теории оседлости, за границу также вызывает
смену статута. Для государства, где была создана компания, личным
законом компании становится право принимающего государства. Дальнейшее
зависит от того, какой теории следует принимающее государство. Если оно
придерживается теории оседлости, то оно тоже расценивает происходящее
как смену статута и применяет к компании свое материальное право, в
результате чего правоспособность компании не признается. Если же
принимающее государство следует теории инкорпорации, то оно для
определения правоспособности компании обращается к праву государства ее
создания. Происходит так называемая обратная отсылка (renvoi). Позволяет
ли renvoi сохранить правоспособность компании и избежать ее ликвидации?
Ответ зависит от того, какие последствия материальное право государства,
где была создана компания, связывает с уходом компании за границу. Если
оно, как, например, корпоративное право Франции, Греции, Италии,
Люксембурга и Бельгии, допускает уход компании за границу без
ликвидации, то ответ будет положительным. Если же оно в случае
фактического перемещения компании за границу считает создание компании
недействительным и требует ее ликвидации (Германия и Испания), то renvoi
не спасает компанию*(74). Ликвидация, как правило, связана с
обременительными для компании налоговыми последствиями. Она приводит к
тому, что налогом облагаются так называемые “скрытые резервы” (не
отражаемое в балансе реальное приращение стоимости имущества компании,
образовавшееся на протяжении всей ее деятельности). Как замечает Нейе,
“за такую цену никакая компания не захочет переносить свое место
нахождения”*(75).
Сторонники теории оседлости указывают, что данная теория имеет защитную
функцию*(76). Она направлена на защиту интересов кредиторов, участников
и работников компании в государстве, следующем теории оседлости, от
опасности, возникающей при проникновении на территорию этого государства
иностранных компаний. Дело в том, что государство, следующее теории
оседлости, защищает указанные выше интересы уже на стадии создания
компании (например, путем установления требований к наличию у компании
минимального капитала). Право иностранных государств может не
предусматривать подобных механизмов, поэтому деятельность иностранных
компаний внутри страны может привести к нарушению интересов кредиторов,
участников и работников компании. Во избежание этого теория оседлости
требует непризнания таких компаний, чтобы сделать для них перемещение в
государство, следующее теории оседлости, непривлекательным.
На европейском уровне теория оседлости, а также связанные с ней нормы
материального корпоративного и налогового права приводят к тому, что
перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую
привлекательность. Во-первых, государство, следующее теории оседлости,
не признает правоспособность иностранных компаний, приобретенную ими при
создании. Во-вторых, компании, созданные в самом этом государстве,
лишаются возможности перенести свое фактическое место нахождения за
границу с сохранением правоспособности. Тем самым теория оседлости
ограничивает свободу перемещения компаний, закрепленную в ст. 43, 48
Договора о ЕС. Это очевидно в случае, когда государство, следующее
теории оседлости, требует ликвидации национальной компании при
перемещении ее за границу или не позволяет иностранным компаниям
привести свои учредительные документы в соответствие с национальным
правом. Однако даже более мягкая форма теории оседлости ограничивает
свободное перемещение. Ограничения состоят в самом требовании смены
статута, “в автоматизме непризнания компании в качестве иностранной в
случае расхождения права, по которому компания была создана… и права,
действующего в месте фактического нахождения компании…”*(77) Если
развить эту мысль, то можно сказать, что любое правило, согласно
которому личным статутом (lex societatis) компании становится не право
государства, в котором она была создана, а какое-либо иное право,
ограничивает свободу перемещения компаний, поскольку делает перемещение
менее привлекательным.
Вопрос о соответствии теории оседлости, а также иных национальных
ограничений фактического перемещения компаний Договору о ЕС уже
неоднократно рассматривался Европейским судом. Первый раз данный вопрос
был поднят в 1987 г. в деле “Daily Mail”*(78), второй раз – в 1997 г. в
деле “Centros”*(79), а в третий раз – в 2000 г. в деле
“Ьberseering”*(80).
В деле “Daily Mail” британская инвестиционная холдинговая компания
намеревалась перенести свой центр управления (central management and
control) из Великобритании в Нидерланды. Это решение было обусловлено
налоговыми соображениями: перенеся центр управления в Нидерланды,
компания вышла бы из-под действия определенных предписаний британского
налогового права. Поскольку Великобритания в результате лишилась бы
части налоговых поступлений в казну, требовалось согласие британского
министерства финансов, в котором было отказано. Европейский суд признал
этот отказ не противоречащим Договору о ЕС.
Следует отметить, что национальное ограничение в “Daily Mail” вытекало
не из международного частного права (МЧП), а из материального налогового
права Великобритании. Как и Великобритания, Нидерланды также следуют
теории инкорпорации. Казалось бы, Европейскому суду следовало лишь
проверить, соответствует ли указанное ограничение Договору о ЕС по
четырехступечатой схеме, примененной им в решении “Gebhard”*(81). Тем не
менее, Европейский суд уделил внимание в первую очередь вопросам МЧП.
Он, прежде всего, указал: “В отличие от физических лиц, компании
создаются на основании определенного правопорядка, в настоящее время,
учитывая уровень развития права Сообщества, на основании национального
правопорядка. Вне конкретного национального правопорядка, регулирующего
их создание и их существование, они не обладают реальностью (курсив мой.
– Е.Д.)”*(82). Вслед за тем Суд обратился к вопросу о том, какие же
требования государства-участники предъявляют к созданию компании и
переносу ее места нахождения, и констатировал, что одни государства
требуют, чтобы на их территории находилось не только уставное, но и
фактическое место нахождения, в результате чего фактическое перемещение
без ликвидации невозможно, а другие позволяют переносить фактическое
место нахождения за границу, но могут, как Великобритания, ограничивать
это право. Договор о ЕС, по мнению Суда, учитывает эти национальные
различия, поскольку ст. 48, определяющая круг компаний, которые могут
пользоваться свободой перемещения, рассматривает уставное место
нахождения, штаб-квартиру и главное отделение как равноценные привязки
личного статута компаний. На этом основании Суд пришел к выводу, что
вопросы, связанные с переносом как уставного, так и фактического места
нахождения, не могут быть разрешены на основании положений Договора о
свободе перемещения, а должны разрешаться либо на основании
предусмотренного ст. 220 (ст. 293 нов. ред.) международного соглашения,
позволяющего сохранять правоспособность компании при переносе ее места
нахождения, либо на основании соответствующей директивы. Статьи 52 и 58
(ст. 43 и 48 нов. ред.) на современном этапе развития права ЕС не
предоставляют компаниям права на перенос своей штаб-квартиры в другое
государство-участник*(83).
Таким образом, в “Daily Mail” Европейский суд, по сути, не признал за
ст. 43, 48 прямого действия и тем самым обеспечил национальным
ограничениям свободы перемещения право на дальнейшее существование.
Особое значение это имело для ограничений, вытекающих из МЧП
государств-участников: из решения “Daily Mail” по крайней мере часть
ученых сделала вывод, что свободно перемещаться могут только те
компании, правоспособность которых признается международным частным
правом государств-участников*(84). Этот вывод обосновывался следующим
образом. Статья 48 Договора предусматривает, что, для того чтобы
пользоваться свободой перемещения, компания должна быть “создана в
соответствии с правовыми предписаниями одного из государств-участников”.
По мнению указанной части ученых, здесь имеется в виду не право
государства, в котором компания была создана, а коллизионное право
принимающего государства и то материальное право, к которому оно
отсылает*(85). Представим себе теперь, что компания, созданная, к
примеру, в Великобритании (теория инкорпорации), переносит свой центр
управления в Германию (теория оседлости). Коллизионное право Германии
отошлет к материальному праву страны, в которой компания имеет свое
фактическое место нахождения. Таким правом будет германское право. В
соответствии с германским правом компания не будет считаться созданной
и, следовательно, ей не будет принадлежать право на свободное
перемещение. Точно такая же ситуация складывается и в том случае, если
компания, созданная в государстве, следующем теории оседлости, переносит
свое фактическое место нахождения за границу, поскольку такое
государство считает свои собственные компании, перенесшие фактическое
место нахождения за границу, “не созданными”*(86). Иными словами,
перенос фактического места нахождения возможен только тогда, когда и
государство создания, и принимающее государство следуют теории
инкорпорации и, кроме того, отсутствуют какие-либо ограничения, как это
было в деле “Daily Mail”.
Применительно к самому решению “Daily Mail”, а также к его толкованию в
смысле приоритета национального МЧП над Договором о ЕС необходимо
сказать следующее. Что касается самого решения, то попытка Европейского
суда вложить в ст. 48 Договора о ЕС некий коллизионно-правовой смысл
вызывает сомнения. Статья 48 действительно рассматривает уставное место
нахождения, штаб-квартиру или главное отделение как равноценные
привязки, однако идет ли при этом речь о коллизионно-правовых привязках
личного статута компании? С такой же долей вероятности можно
предположить, что ст. 48 просто перечисляет юридические и экономические
признаки, свидетельствующие о связи компании с Сообществом и не содержит
каких-либо коллизионно-правовых идей. Учитывая это, решение “Daily Mail”
имеет под собой не очень прочный фундамент. Что же касается приведенной
выше интерпретации данного решения, то непонятно, почему при решении
вопроса о создании компании определяющим будет не право государства
создания, а право, на которое отсылает коллизионное право принимающего
государства. Это, конечно, удобно для стран, следующих теории оседлости,
однако, на наш взгляд, ничем не обосновано, за исключением ссылки на то,
что национальное МЧП имеет перед положениями Договора о ЕС некий общий
“приоритет”. При этом игнорируется тот факт, что согласно постоянной
практике Европейского суда европейское право имеет приоритет над
национальным, а не наоборот*(87).
Принципиально иначе, чем “Daily Mail”, было разрешено Европейским судом
дело “Centros”.
Датские граждане зарегистрировали в Великобритании компанию “Centros
Ltd.”, которая затем подала заявление на регистрацию своего филиала в
Дании. Датское министерство торговли отказалось выдать такое разрешение,
мотивировав это тем, что с момента своей регистрации в Великобритании
компания “Centros” не осуществляла там никакой хозяйственной
деятельности. “Centros”, таким образом, намеревалась на самом деле
открыть в Дании не филиал, а штаб-квартиру, чтобы осуществлять там всю
свою деятельность. В Великобритании же компания была создана
исключительно потому, что британское законодательство не требует от
private limited company наличия минимального уставного капитала. Таким
путем учредители компании намеревались обойти датское законодательство
об оплате минимального уставного капитала при создании компании с
ограниченной ответственностью. Деятельность “Centros” в Дании, по мнению
датских властей, привела бы к нарушению интересов кредиторов.
Европейский суд признал отказ в регистрации филиала ограничением свободы
перемещения и соответственно нарушением ст. 43 и 48 Договора о ЕС.
В “Centros”, так же как и в “Daily Mail”, оба государства следовали
теории инкорпорации. Национальное ограничение было обосновано
необходимостью защиты кредиторов. Формально в деле “Centros” речь шла не
о перемещении компании, а о создании филиала, но это, как показала и
последующая практика Европейского суда, не играет какой-либо роли*(88).
Во-первых, сам Договор о ЕС не дает повода делать различия между
первичной и вторичной свободой учреждения. Во-вторых, на практике
граница между первичной и вторичной свободой учреждения очень
расплывчата. В “Centros” формально речь шла об открытии филиала, на
самом же деле компания переносила свое фактическое место
нахождения*(89). Запрет фактического перемещения легко обойти путем
создания филиалов, поэтому разграничение между первичной и вторичной
свободой учреждения лишено особого смысла.
В деле “Centros” Суд исходил из того, что ст. 43, 48 имеют прямое
действие. Он, правда, согласился с тем, что государство-участник имеет
право принимать меры, направленные на то, чтобы предотвратить обход
национального законодательства лицом, злоупотребляющим закрепленными в
Договоре правами. Однако, по мнению Суда, создание компании в
государстве-участнике, в котором соответствующие нормы наиболее
либеральны, и открытие затем в других государствах филиалов этой
компании само по себе не является злоупотреблением. Право на создание
компании в одном государстве-участнике и открытие филиалов этой компании
в других государствах-участниках вытекает непосредственно из
закрепленной в Договоре о ЕС свободы перемещения. При этом, подчеркнул
Суд, не имеет значения, что корпоративное право в Сообществе не
полностью гармонизировано. Тот факт, что компания не осуществляет
никакой деятельности по месту регистрации и всю свою деятельность
осуществляет в государстве, где расположен филиал, также не является
злоупотреблением и не дает данному государству права не применять
европейские нормы о свободе перемещения.
Национальное МЧП Суд не упомянул ни одним словом и ограничился проверкой
того, насколько правомерен отказ Дании зарегистрировать филиал
английской компании по формуле решения “Gebhard”. В результате датское
ограничение было признано неправомерным по следующим основаниям.
Во-первых, оно было непригодно для достижения преследуемой им цели:
защиты интересов датских кредиторов, поскольку филиал был бы
зарегистрирован в Дании, если бы компания осуществляла в Великобритании
какую-либо хозяйственную деятельность. Поскольку “Centros” при этом
по-прежнему оставалась бы “компанией без капитала”, то ее датские
кредиторы подвергались бы не меньшей опасности. Во-вторых, отказ в
регистрации филиала выходил за пределы необходимого для достижения
поставленной цели. По мнению Суда, выступление “Centros” в обороте в
качестве компании английского права сделало бы для датских кредиторов
очевидным, что на нее не распространяются нормы датского права о
минимальном капитале. Интересы кредиторов защищаются в данном случае
Директивой ЕС о годовой отчетности компаний и Директивой о филиалах.
Кроме того, Суд указал, что для защиты кредиторов могут быть предприняты
более мягкие меры, не в такой степени затрагивающие свободу перемещения,
например предоставление кредиторам права требовать предоставления
надлежащего обеспечения*(90).
Решение “Centros” с достаточными основаниями могло быть интерпретировано
как “начало конца” теории оседлости. Хотя в данном решении теория
оседлости напрямую не объявлялась противоречащей европейскому
праву*(91), нетрудно было предвидеть, что отход от нее станет неизбежным
следствием решения “Centros”*(92). Это вытекало из того, что в “Centros”
Европейский суд признал прямое действие ст. 43, 48 Договора, поэтому
теория оседлости лишилась своего иммунитета и, будучи ограничением
свободы перемещения, могла теперь быть оправдана только общественными
интересами в смысле решений “Kraus” и “Gebhard”. При этом было очевидно,
что она не может быть признана оправданной по тем же основаниям, что и
датское ограничение в деле “Centros”. Во-первых, теория оседлости не
является эффективным средством защиты интересов кредиторов, участников и
работников компании, поскольку эта теория не может воспрепятствовать
деятельности иностранных компаний через их филиалы, а деятельность
филиала иностранной компании способна нанести интересам государства, в
котором находится филиал, не меньший вред, чем деятельность самой
компании*(93). Во-вторых, непризнание иностранных компаний явно не
является адекватной мерой для защиты вышеупомянутых интересов и поэтому
выходит за пределы необходимости. Следовательно, теория оседлости должна
отступать перед свободой перемещения компаний.
Тем не менее, часть авторов после решения “Centros” сомневалась в том,
что это решение предопределило судьбу теории оседлости*(94), а еще одна
часть продолжала утверждать, что указанное решение вообще ее никак не
затронуло, поскольку оба государства в деле “Centros” следовали теории
инкорпорации*(95).
Определенную ясность внесло только принятое 5 ноября 2002 г. решение по
делу “Ьberseering”.
Нидерландское ООО (“Ьberseering B.V.”) заключило договор на санирование
принадлежащих ему двух зданий в Дюссельдорфе. Впоследствии все доли
участия в “Ьberseering” были приобретены двумя германскими гражданами.
По прошествии некоторого времени “Ьberseering” предъявило в германском
суде иск к своему контрагенту из-за ненадлежащего исполнения договора,
но в рассмотрении иска было отказано. По мнению суда, “Ьberseering” в
результате приобретения его долей германскими гражданами перенесло свое
фактическое место нахождения в Германию. На основании этого суд,
руководствуясь теорией оседлости, счел, что “Ьberseering” не обладает
правоспособностью и, следовательно, не может выступать истцом в
суде*(96).
Верховный суд ФРГ обратился в Европейский суд с двумя вопросами:
1) противоречит ли свободе учреждения определение правоспособности
компании, созданной в одном государстве-участнике, по праву государства,
в которое компания перенесла свое фактическое место нахождения, особенно
когда из этого права вытекает, что компания не может предъявить
вытекающие из договора требования в судебном порядке;
2) следует ли из ст. 43 и 48 Договора о ЕС, что правоспособность
компании должна определяться по праву государства ее создания*(97).
Европейский суд на оба вопроса ответил утвердительно. Во-первых,
непризнание принимающим государством правоспособности компании,
созданной по праву другого государства-участника, несовместимо со
свободой перемещения. Во-вторых, правоспособность перемещающейся
компании должна определяться по праву государства ее создания. При этом
решение Суда следует, по всей видимости, интерпретировать в том смысле,
что “Ьberseering” должна признаваться в Германии именно как компания
нидерландского права. Суд указал, что само “ее существование неразрывно
связано с ее существованием в качестве компании нидерландского
права”*(98). Это означает, в частности, что даже и новая германская
судебная практика несовместима с Договором о ЕС: иностранная компания,
имеющая в Германии свой центр управления, не может быть
“переквалифицирована” в германское простое или полное товарищество*(99).
Такое решение следует приветствовать, поскольку применение норм о полном
или простом товариществе лишает иностранное хозяйственное общество
важного преимущества, а именно ограничения ответственности по долгам.
Такое общество будет дискриминировано по сравнению с аналогичной
немецкой компанией, такой как, например, GmbH. Подобная дискриминация
компаний при осуществлении ими права на свободное перемещение
несовместима с Договором о ЕС. Кроме того, подобное “полупризнание”
иностранных компаний влечет за собой и иные проблемы, поскольку ведет к
своебразному “раздвоению” субъектов права. Государство, где осталось
уставное место нахождения общества, по-прежнему признает его в качестве
субъекта права (если, конечно, оно не следует теории оседлости),
Германия, куда перенесен центр управления общества, признает его не в
качестве иностранного общества, а в качестве немецкого товарищества,
которое к тому же является “правопреемником” иностранной компании.
Вместо одного субъекта права неожиданно возникают два, причем
претендующие на одно и то же имущество. Для того чтобы показать, что
немецкое товарищество является отнюдь не временным явлением, следует
добавить, что оно может быть преобразовано в хозяйственное общество и
занесено в торговый реестр. В этом случае мы будем иметь, например,
нидерландское ООО, с одной стороны, и немецкое ООО – с другой. Имущество
одного будет и имуществом другого, кредиторы одного – автоматически и
кредиторами другого. На практике воплощение такого решения было бы очень
проблематичным.
Непризнание правоспособности иностранной компании в деле “Ьberseering”
Европейский суд расценил как “отрицание свободы учреждения, признанной
за компаниями ст. 43 и 48 Договора о ЕС” (абз. 92 решения
“Ьberseering”). Подобная мера не может быть оправдана целями защиты
кредиторов, участников компании и иными подобными целями.
Обязанность государств-участников признавать компании, созданные в
других государствах-участниках, неразрывно связана с прямым действием
свободы учреждения. Уже в деле “Centros” Европейский суд исходил из
того, что свобода учреждения действует непосредственно, так же как и
другие закрепленные в Договоре о ЕС свободы. В решении “Ьberseering” Суд
подтвердил это. Он не последовал аргументу о том, что утрата
правоспособности при переносе фактического места нахождения согласуется
со свободой учреждения, поскольку сохранение правоспособности может быть
обеспечено лишь (до сих пор не заключенным) международным соглашением
государств-участников в соответствии со ст. 293 Договора*(100).
Напротив, Суд указал, что осуществление свободы учреждения не зависит от
заключения соглашений в соответствии со ст. 293 или от издания
гармонизирующих директив. Данный вывод, бесспорно, является отступлением
от решения “Daily Mail”, в котором утверждалось прямо
противоположное*(101). Это отступление было необходимым, поскольку
решение “Daily Mail”, в котором не признавалось прямое действие свободы
учреждения в случаях переноса места нахождения компании, противоречило
постоянной практике Европейского суда, согласно которой положения о
свободе учреждения по истечении переходного периода являются
непосредственно действующим правом*(102).
Однако в решении “Ьberseering” Европейский суд полностью не отказался от
доктрины “Daily Mail”. Суд провел четкую границу между такими случаями,
как в деле “Ьberseering”, когда речь идет о признании государством
компании, перемещающейся в это государство из-за границы, и такими
случаями, как в “Daily Mail”, когда речь идет о праве компании
переместиться за границу с сохранением правоспособности. В последнем
случае, по мнению Европейского суда, государство-участник может
устанавливать для компаний, созданных в этом государстве,
ограничения*(103). В качестве обоснования Европейский суд повторил
аргументы решения “Daily Mail”:
1) вне конкретного национального правопорядка компании не обладают
реальностью;
2) положения Договора о ЕС о свободе учреждения не затрагивают
существующих национальных различий;
3) вопрос о сохранении правоспособности компании при переносе уставного
или фактического места нахождения в другое государство-участник решается
по праву государства создания.
Таким образом, решение “Ьberseering” является своеобразным компромиссом
между двумя прежними, казалось бы непримиримыми, решениями Европейского
суда: в случаях перемещения из-за границы действует формула “Centros”,
подразумевающая запрет ограничений свободы учреждения, в случаях же
перемещения за границу – формула “Daily Mail”, согласно которой
ограничения свободы учреждения являются допустимыми. Если государство, в
котором создана компания, разрешает перенос за границу фактического
места нахождения с сохранением правоспособности (теория инкорпорации),
то принимающее государство обязано признавать такую компанию независимо
от того, какой теории оно само следует. Если же государство создания
следует теории оседлости, то принимающее государство не должно
признавать компанию опять же независимо от того, какой теории оно
следует, поскольку компания при перемещении своего фактического места
нахождения за границу теряет приобретенную ею при создании
правоспособность. Данное решение подтверждает ранее уже высказывавшееся
в зарубежной литературе мнение, что государство-участник может по
собственному усмотрению решать вопрос о доступе “своих” компаний к
свободе учреждения*(104).
С точки зрения Договора о ЕС обоснованность подобного подхода вызывает,
однако, сомнения. С одной стороны, нельзя не согласиться с тем, что
государство-участник должно быть свободно при формулировке требований,
предъявляемых к созданию компании, поскольку вопрос о том, что
необходимо для создания компании, не регулируется нормами о свободе
учреждения. Однако, с другой стороны, возникает вопрос, может ли
государство-участник быть в той же мере свободно в случае, когда речь
идет о дальнейшем существовании компании*(105). Национальная компания в
Европе обладает не только теми правами, которые предоставляет ей
национальное право, но и правами, вытекающими из Договора о ЕС, в том
числе правом на свободное перемещение. Данное право компания приобретает
с момента создания, как следует из текста ст. 48 Договора. Таким
образом, после своего создания компания имеет право перенести свое
фактическое место нахождения из государства, где она была создана, за
границу: такой перенос ни в коем случае не выпадает из сферы действия
норм о свободе перемещения*(106). Государства-участники не могут
единолично решать, допускать ли “свои” компании к свободе перемещения,
поскольку это не только “их” компании, но и одновременно “европейские
субъекты”: объем их прав определяется как национальным, так и
европейским правом. Если государство-участник ограничивает эти права, то
ограничение должно быть оправданным с точки зрения общественных
интересов. Оправданием не может служить ссылка на то, что компания
больше не является компанией, поскольку в результате перемещения за
границу она лишается правоспособности. Такое обращение с компанией
представляет собой как раз то самое “отрицание свободы учреждения”,
которое Европейский суд признает неправомерным в случае, когда речь идет
о признании компании, перемещающейся из-за границы.
Само по себе лишение компании правоспособности при переносе ее
фактического места нахождения за границу, которое производится на том
основании, что создание компании ставится под вопрос, таит в себе и
внутренние логические противоречия. Создание компании по своей природе
является актом, ограниченным во времени. В какой-то момент создание
завершается и компания является “созданной”. Если ее учредители при этом
не нарушили соответствующих правовых предписаний, то ее создание не
может задним числом стать недействительным, в том числе и при переносе
ее места нахождения за границу. Фактическое нахождение компании в
государстве, где она создана, представляет собой длящееся неопределенное
время состояние. В силу этого его нельзя делать условием надлежащего
создания компании. В противном случае мы будем иметь дело с недопустимым
“обратным действием”: создание, считавшееся в свое время действительным,
становится недействительным, как только компания перенесет свое
фактическое место нахождения за границу. Это нелогично, что, однако, не
смущает сторонников теории оседлости, для которых следование этой теории
– это “вопрос не юридической логики, а политико-правового
решения”*(107). В этой связи трудно согласиться с Европейским судом,
который, по всей видимости, полагает, что государство-участник имеет
право лишать компанию правоспособности на основании переноса ее места
нахождения в другое государство-участник.
Практические последствия решения “Ьberseering” также нельзя признать
идеальными. После этого решения возникает большой разрыв между правом
компании покидать государство создания и ее правом обосновываться в
принимающем государстве. Еще в решении “Daily Mail” Европейский суд,
казалось, придерживался мнения, что свобода перемещения охватывает как
право компании покидать государство создания, так и право обосновываться
в любом государстве-участнике*(108). В указанном решении он подчеркнул,
что предоставленные ст. 43, 48 права были бы лишены смысла, “если бы
государство создания могло запрещать компаниям перемещаться за границу,
чтобы обосноваться в другом государстве-участнике”*(109). На это свое
высказывание Европейский суд в деле “Ьberseering” уже не ссылается. В
соответствии с решением “Ьberseering” право покидать государство
создания и право обосновываться в принимающем государстве имеют
различный объем. Однако, как уже раньше отмечалось в литературе, если бы
компании могли без ограничений только обосновываться за границей, но не
покидать государство создания, то свобода перемещения существенно
обесценилась бы*(110). Такие правила приводят к правовому расколу внутри
ЕС, поскольку возможность переносить свое фактическое место нахождения
получают лишь компании, которые созданы в государствах, слeдующих теории
инкорпорации, но не компании, созданные в государствах, которые
придерживаются теории оседлости. Таким образом, неодинаковое отношение к
праву покидать государство создания и праву обосновываться в принимающем
государстве дискриминирует часть европейских компаний. Подобная ситуация
противоречит целям Договора о ЕС, поскольку компании ставятся в неравные
конкурентные условия. Это, в свою очередь, отрицательно сказывается на
экономике Общего рынка, поскольку в данных условиях не могут эффективно
распределяться экономические ресурсы.
Эти основания указывают на то, чтобы окончательно отказаться от доктрины
“Daily Mail” и перейти к признанию действия свободы перемещения и в
случаях, когда компания покидает государство создания. Компания,
созданная в одном государстве-участнике, согласно Договору о ЕС имеет
право перенести свое фактическое место нахождения в другое
государство-участник, что соответствует положениям Договора о ЕС о
свободе перемещения компаний. Нормы внутригосударственного права,
ограничивающие этот перенос, должны быть оправданными с точки зрения
общественных интересов. Однако лишение компании правоспособности
вследствие переноса ее фактического места нахождения за границу
представляет собой отрицание свободы перемещения компаний и не может
быть оправдано общественными интересами. Следовательно, теория
оседлости, предусматривающая такое ограничение, не соответствует ст. 43,
48 Договора о ЕС о свободе перемещения компаний. Соответственно право
государства-участника должно позволять созданным в этом государстве
компаниям сохранять правоспособность в случае переноса их фактического
места нахождения в другое государство-участник.
Формальное перемещение компании
Вопросы, связанные с формальным перемещением компании, до сих пор не
стали предметом рассмотрения Европейского суда, хотя со стороны
национальных судов предпринимались попытки направить в Европейский суд
соответствующий запрос. Так, гейдельбергский участковый суд (ФРГ),
регистрирующий торговые компании, столкнулся со следующей проблемой:
созданное в Германии ООО решило перенести уставное место нахождения в
Испанию, оставаясь при этом компанией немецкого права*(111). Сославшись
на свою постоянную практику, Европейский суд отклонил этот запрос на том
основании, что он подан в связи с деятельностью по регистрации компаний,
когда национальный суд выступает в роли “административного учреждения”.
Поскольку подобная деятельность не является отправлением правосудия,
Европейскому суд указал, что данные дела ему неподведомственны. Для того
чтобы Суд мог признать себя компетентным, требуется, чтобы компания,
которой было отказано в регистрации, обжаловала этот отказ в суде, и
тогда последний может обратиться с запросом*(112).
При формальном перемещении компании возникает ряд специфических проблем.
Корпоративно-правовые проблемы связаны с тем, что изменяется не просто
уставное место нахождения компании, но и территориальная компетенция
регистрирующих органов. Компании регистрируются там, где они имеют свое
место нахождения по уставу. При переносе уставного места нахождения за
границу компетенция переходит к регистрирующим органам иностранного
государства. В государстве своего создания компания подлежит исключению
из реестра, что возможно только в случае ее ликвидации. Ликвидация
компании в одном государстве-участнике и создание новой компании в
другом государстве-участнике является в настоящий момент единственно
возможным способом переноса уставного места нахождения компании в ЕС.
При таком перемещении не сохраняется идентичность компании и не
происходит правопреемства.
Свобода перемещения компаний (ст. 43, 48 Договора) подразумевает,
однако, возможность перемещения одной и той же компании. Поэтому задача
ЕС – обеспечить, чтобы при переносе места нахождения компании из одного
государства-участника в другое последняя сохранялась как юридическое
лицо. Для этого исключение компании из реестра в государстве создания не
должно означать ликвидацию компании, а регистрация в принимающем
государстве не должна рассматриваться как создание новой компании.
Только таким путем может быть обеспечено правопреемство при перемещении
компании. Такая координация, по всей видимости, может быть осуществлена
только на уровне ЕС, поскольку необходим единый и согласованный механизм
регулирования.
Поскольку перенос уставного места нахождения компании в другое
государство во всех европейских правопорядках вызывает смену применимого
права, то вполне естественно, что компания принимает
организационно-правовую форму, предусмотренную в принимающем
государстве. Смена организационно-правовой формы делает перенос
уставного места нахождения схожим с известным национальному праву
институтом преобразования компании*(113). Отличие заключается в том, что
компания преобразовывается в организационно-правовую форму,
предусмотренную правом другого государства. Изменение
организационно-правовой формы затрагивает интересы участников компании и
кредиторов. К этому добавляется и то, что в результате перемещения
компания территориально удаляется от участников или кредиторов,
остающихся на прежнем месте. По этой причине необходимы нормы,
позволяющие защитить интересы таких лиц. Здесь, однако, нет
необходимости в регулировании со стороны ЕС. Напротив, нормы о защите
участников компаний и третьих лиц при переносе уставного места
нахождения компании за границу следует отнести к компетенции
национального законодателя, так как последний может лучше учесть
особенности своего корпоративного права и создать механизм защиты,
наилучшим образом вписывающийся в конкретную правовую систему.
Независимо от корпоративного права налоговое право
государств-участников, как правило, приравнивает перенос уставного места
нахождения компании за границу к ликвидации. Как следствие, все
приращения стоимости имущества компании, все скрытые резервы, до этого
не подлежавшие налогообложению, облагаются налогом. В таких условиях
перенос места нахождения являлся бы для компаний крайне
непривлекательным, даже если бы он допускался корпоративным правом.
Учитывая это, корпоративно-правовое регулирование переноса компании
безусловно нуждается в дополнении налогово-правовыми нормами. Вполне
очевидно, что координация должна производиться на европейском уровне:
трудно представить себе ситуацию, когда каждое государство добровольно
откажется от своих налоговых требований при уходе компаний за границу в
надежде на то, что другие государства-участники сделают то же самое.
Гармонизация права на уровне ЕС должна обеспечить налоговую
“нейтральность” переноса места нахождения компании. Решение могло бы
заключаться в отсрочке налогообложения*(114). Государство, из которого
уходит компания, сохраняло бы в этом случае право взимать налог со
скрытых резервов, но не в момент переноса места нахождения компании, а
лишь в тот момент, когда они будут реализованы (например, когда будет
продано имущество, стоимость которого возросла по сравнению с ценой
приобретения), т.е. когда компания реально получит приращение стоимости
за счет скрытых резервов. Именно таким образом разрешены налоговые
вопросы в Директиве о налогообложении при слияниях*(115). Данную
директиву можно было бы распространить и на перенос места нахождения
компаний*(116).
Национальное трудовое право также ставит препятствия на пути перемещения
компаний. При этом главным яблоком раздора в Европе до сих пор является
вопрос о форме участия работников в управлении компанией.
Законодательство государств-участников в данной сфере очень
различно*(117). В некоторых государствах (Великобритания и Ирландия)
большую роль при определении объема прав работников играют тарифные
договоры, в других эта роль отводится законодательству. Различия
касаются далее числа занятых на предприятии работников, при достижении
которого начинают действовать нормы о представительстве; вопросов,
которые решаются при участии работников; объема прав работников (от
информативных и консультативных прав до прав вето и прав на полноправное
участие в принятии решений).
Что касается структур представительства, то можно выделить три основных
типа:
1) представительство работников посредством инстанции, связанной с
предприятием (совет предприятия);
2) профсоюзы;
3) участие работников в органах управления компанией: в контролирующем
органе (при дуалистической системе управления) или в управляющем органе
(при монистической системе)*(118).
Наиболее широкие права предоставляет работникам германская модель (так
называемое “Mitbestimmung”)*(119). В Германии контролирующий орган
(наблюдательный совет) в хозяйственных обществах, имеющих более 500
работников, на одну треть состоит из представителей работников и на две
трети из представителей акционеров (участников). Если же число
работников превышает 2 тыс., то им принадлежит уже половина мест в
наблюдательном совете, кроме того, один из членов правления должен
являться представителем работников.
Что касается других государств-участников, то восемь из них вообще не
предусматривают обязательного участия работников в органах компании
(Испания, Греция, Финляндия, Италия, Ирландия, Нидерланды, Португалия,
Великобритания), в шести других (Австрия, Бельгия, Дания, Люксембург,
Франция, Швеция) подобные правила хоть и предусмотрены, но значительно
отличаются друг от друга и не достигают уровня немецкой модели*(120).
“Европейской” проблема участия работников становится потому, что она
неизбежно возникает, когда изменяется применимое к компании право: при
переносе уставного места нахождения в другое государство-участник,
слиянии с иностранной компанией, создании и переносе места нахождения
наднациональных компаний (Европейское АО), поскольку смена применимого
права включает в себя и смену трудового права. Это означает, например,
что при переносе места нахождения немецкой компании в Великобританию
германская модель участия работников прекращает свое действие и
работники теряют право быть представленными в органах управления
компании*(121). Высказываются даже опасения, что свобода межнациональных
перемещений и слияний приведет к бегству немецких компаний в более
либеральные правопорядки с целью избавиться от германской модели участия
работников*(122). Насколько оправданы эти опасения, вопрос спорный.
Представители противоположной точки зрения утверждают, что при
перемещении компаний главную роль играют иные, прежде всего
экономические и налоговые, факторы и ни одна компания не станет
переносить свое место нахождения с единственной целью выйти из-под
действия германского трудового права*(123).
Сторонники германской модели видят единственное решение в ее сохранении
при интернациональных перемещениях и слияниях компаний даже в том
случае, если в результате перемещения или слияния компания получает
место нахождения за границей. Однако такое решение неприемлемо для
государств-участников с более либеральным для работодателей
законодательством, таких как Франция, Англия и Испания, которые не
желают “импорта” германской модели.
Трудности в достижении компромисса в данной сфере до самого последнего
времени блокировали принятие целого ряда европейских актов: Десятой
директивы об интернациональных слияниях*(124), Четырнадцатой директивы о
переносе места нахождения компании и постановлений о наднациональных
организационно-правовых формах. В 2001 г. было принято постановление о
Европейском АО; участие работников в органах его управления
урегулировано теперь в специальной директиве, являющейся, наряду с
Постановлением, частью статута Европейского АО. Найденное в ней решение
предполагается использовать при дальнейшей работе над проектами
упомянутых директив.
В “Daily Mail” Европейский суд указал, что, для того чтобы обеспечить
компаниям возможность свободного перемещения по Европе, необходимо либо
заключение соответствующего международного договора, либо принятие
директивы ЕС. В 1997 г. Комиссия представила проект такой директивы
(проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компании со
сменой применимого права).
Согласно обоснованиям Комиссии, проект призван обеспечить возможность
переноса как уставного, так и фактического места нахождения компании в
другое государство-участник с сохранением правоспособности, но со сменой
применимого к компании права*(125). Упоминание о фактическом месте
нахождения не означает, что проект регулирует фактическое перемещение
компании. Он регулирует лишь перенос уставного места нахождения, с одной
стороны, и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим, с
другой стороны. Оба варианта ведут к смене применимого права. Первый
рассчитан на государства, следующие теории инкорпорации, второй – на
государства, следующие теории оседлости, поскольку последние требуют,
чтобы уставное и фактическое место нахождения компании совпадали. Проект
рассматривает обе теории как равноценные и оставляет выбор в пользу
какой-либо из них государствам-участникам. Это дало авторам проекта
возможность назвать его “…мостом между различными правовыми системами
государств-участников”*(126). Однако в свете решений “Centros” и
“Ьberseering” встает вопрос об отказе от элементов теории оседлости в
проекте Четырнадцатой директивы.
В тексте проекта не содержится ограничения круга юридических лиц, на
которые он распространяется. Отдельные его положения тем не менее
сформулированы так, что могут относиться лишь к хозяйственным, более
того, лишь к акционерным обществам. Так, в ст. 5, 6 речь идет о принятии
решения о переносе “общим собранием” (даже не собранием участников),
говоря об учредительных документах, проект называет только устав (нигде
не упоминая учредительный договор). Эти формулировки представляют собой,
по всей видимости, редакторские недоработки, и из них нельзя сделать
вывод об ограничении круга лиц хозяйственными обществами. Предпоследний
абзац преамбулы проекта наталкивает скорее на противоположный вывод. В
нем речь идет как о хозяйственных обществах, так и о “других формах
компаний”. В ходе обсуждений проекта было, однако, высказано мнение, что
круг лиц следует ограничить хозяйственными обществами*(127). Во-первых,
именно эти общества имеют наибольшую потребность в перемещениях,
во-вторых, они в большой степени стандартизированы (в любом
государстве-участнике найдется организационно-правовая форма,
соответствующая АО или ООО, чего нельзя сказать о торговых
товариществах). В-третьих, нормы об этих обществах (и только о них) были
в некоторых областях гармонизированы. Все это свидетельствует о
целесообразности ограничения сферы действия Директивы хозяйственными
обществами.
Проект закрепляет, что перенос места нахождения компании не вызывает ни
ее прекращения, ни создания нового юридического лица (ст. 3). Это
положение, как отмечалось выше, необходимо для сохранения
правоспособности компании при переносе ее места нахождения. Данную
норму, без сомнения, следует оценивать положительно. Вследствие
сохранения правоспособности компании перенос ее места нахождения
приобретает черты сходства с преобразованием.
Возможно ли при перемещении “двойное” преобразование, т.е. помимо смены
“национальности” еще и выбор организационно-правовой формы, которая не
корреспондирует первоначальной форме компании (например, шведского АО во
французское ООО)? Такое преобразование может быть привлекательным, а в
случаях, когда корреспондирующая организационно-правовая форма в
принимающем государстве отсутствует, даже необходимым. В Директиве
ничего не говорится об этом, тем не менее представляется, что такое
перемещение должно быть возможным*(128). В самом деле, нет никакой
разницы, выбирается ли при перемещении корреспондирующая
организационно-правовая форма или нет. Механизм защиты участников и
третьих лиц остается прежним. Поэтому, если сфера действия Директивы
ограничится хозяйственными обществами, то вполне можно допустить
перемещение с преобразованием хозяйственных обществ одного типа в
хозяйственные общества другого типа.
Налоговые и трудовые вопросы, возникающие при переносе места нахождения,
проектом не регулируются. Налогообложение предполагается урегулировать
отдельно, что же касается вопросов об участии работников в управлении,
то модель такого участия применительно к переносу уставного места
нахождения предстоит еще выработать.
Проект отдает дань теории оседлости, регулируя наравне с переносом
уставного места нахождения в отрыве от фактического также и перенос
уставного места нахождения вместе с фактическим. Такой перенос проект
называет переносом фактического места нахождения. Дело в том, что в
понятия “уставное” и “фактическое” место нахождения компании проект
директивы вносит определенную терминологическую путаницу. Если под
“уставным местом нахождения” проект понимает место, где компания
зарегистрирована, то понятие “фактическое место нахождения” проект
определяет достаточно своеобразно: это место, где находится
штаб-квартира компании и где она зарегистрирована (ст. 2). “Фактическое
место нахождения” по сути оказывается фактическим и уставным местом
нахождения. Объяснить это нововведение трудно. Даже теория оседлости, по
которой фактическое и уставное место нахождения должны совпадать, не
требует, чтобы они совпадали в одном юридическом термине. Сам этот
термин употребляется в проекте только один раз: в ст. 3 устанавливается,
что государство-участник должно разрешить перенос либо уставного, либо
фактического места нахождения компании. Читать эту статью следует так:
государство-участник должно разрешить перенос уставного места нахождения
компании, но при этом может потребовать, чтобы одновременно с переносом
уставного компания перенесла и свое фактическое место нахождения.
Статья 3, как мы видим, постулирует нейтральность проекта в отношении
обеих коллизионных теорий. В ней формулируются лишь последствия обоих
вариантов переноса: не происходит ни ликвидации старого, ни создания
нового юридического лица, происходит лишь смена применимого права (с
момента регистрации компании по новому месту нахождения). В регистрации
может быть, однако, отказано, если центр управления компании находится в
другом государстве (абз. 2 ст. 11 проекта). Эта норма целиком направлена
на обеспечение интересов государств, следующих теории оседлости.
Последние в соответствии с абз. 2 ст. 11 могут отказать в регистрации
компании, перенесшей на их территорию свое уставное место нахождения, не
перенеся туда одновременно свое фактическое место нахождения.
Проект разрабатывался до решений “Centros” и “Ьberseering”, поэтому
теория оседлости нашла в нем отражение наравне с положениями теории
инкорпорации*(129). После решения “Ьberseering” совершенно очевидно, что
положения абз. 2 ст. 11 проекта не соответствуют европейскому праву,
поскольку они дают принимающему государству слишком широкие права в
отношении перемещающейся компании. Теперь следовало бы проводить
различие между компаниями, созданными в государствах, следующих теории
инкорпорации, и компаниями, созданными в государствах, следующих теории
оседлости. Представляется, однако, что в проекте следовало бы отказаться
и от остальных элементов теории оседлости, поскольку полный отказ от
данной теории в государствах ЕС является, по всей видимости, лишь делом
времени. В противном случае может сложиться ситуация, когда
Четырнадцатая директива будет представлять собой шаг назад по сравнению
с уровнем развития европейского права и будет ограничивать закрепленную
в Договоре о ЕС и признанную Европейским судом свободу перемещения
компаний. Учитывая это, абз. 2 ст. 11 следовало бы исключить из проекта.
То же касается и понятия “фактическое место нахождения”: в том виде, в
каком оно есть, оно пригодно лишь для теории оседлости*(130). В
результате стало бы ясно, что Директива регулирует только формальные
перемещения компаний. В настоящий момент это не столь очевидно из-за
путаницы, вносимой понятием “фактическое место нахождения”.
Порядок переноса места нахождения компании в проекте Четырнадцатой
директивы во многом опирается на соответствующие правила, разработанные
для Европейского акционерного общества, а также на положения принятых
ранее Третьей и Шестой директив, регулирующих слияния и разделения
акционерных обществ*(131). Вначале руководящий или управляющий орган
общества составляет план переноса (ст. 4 проекта). План должен содержать
новый устав общества. В нем также должно быть указано новое место
нахождения общества, дата переноса, новое фирменное наименование (если
меняется фирменное наименование) и форма участия работников в
управлении, если работники до переноса участвовали в управлении
обществом. План переноса подлежит опубликованию в соответствии с
правовыми предписаниями государства, из которого общество переносит свое
место нахождения. Эти нормы национального права были гармонизированы
Первой директивой ЕС.
Помимо плана руководящим (управляющим) органом общества составляется
отчет, в котором разъясняются правовые и экономические аспекты переноса,
а также влияние переноса на участников общества и работников. Участники,
кредиторы и представители работников общества могут ознакомиться с
планом переноса и отчетом в месте нахождения общества в течение как
минимум месяца; до истечения этого срока не может приниматься решение о
переносе. Кроме того, это решение не может приниматься до истечения
двухмесячного срока с момента публикации плана переноса. Данные правила
направлены на то, чтобы лица, чьи интересы затронуты переносом, имели
достаточно времени для ознакомления с планом переноса и отчетом.
Решение о переносе является одновременно решением об изменении устава
общества, поскольку указание места нахождения является неотъемлемой
частью устава. Это решение принимается общим собранием участников
общества. Директива предписывает необходимое большинство (две трети) и
указывает случаи, когда государства-участники могут устанавливать, что
достаточно простого большинства (в случаях, когда на собрании
представлено не менее половины капитала общества). Представляется,
однако, что в Директиве было бы достаточно установить, что решение о
переносе должно приниматься собранием участников общества. Остальное
следовало бы отдать на разрешение национальному законодателю, поскольку
нормы о голосовании на собрании участников в разных государствах
различны и являются неотъемлемой частью соответствующей национальной
системы*(132).
Напротив, в вопросах защиты меньшинства участников общества, т.е.
участников, голосовавших против переноса, Директива гораздо сдержаннее и
ограничивается лишь указанием на то, что государства-участники могут
издавать “соответствующие нормы” (ст. 7 проекта). Речь, например, может
идти о предоставлении участнику права выхода из общества с выплатой ему
соответствующей компенсации.
Кредиторы, чьи требования к обществу возникли до публикации плана
переноса, получают право требовать от общества предоставления
надлежащего обеспечения. Осуществление этого права регулируется нормами
национального законодателя. Последний может предоставить данное право и
государственным органам, например, по требованиям об уплате налогов или
взносов в фонды социального обеспечения.
Проверку соблюдения требований, направленных на защиту участников
компании и кредиторов, осуществляет суд, нотариус или иной
уполномоченный государством орган. Он выдает соответствующую справку,
без которой общество не может быть зарегистрировано в принимающем
государстве. Помимо этого для регистрации необходимо также выполнить все
формальности, предусмотренные принимающим государством (ст. 10 проекта).
Вопрос о том, что понимать под такими “формальностями”, спорный.
Комиссия в обосновании к проекту указывает, что компания должна привести
свой устав в соответствие с правом принимающего государства*(133). Ряд
авторов полагает, что регистрирующий орган должен проверять как новый
устав общества, так и реальное наличие у общества требуемого принимающим
государством капитала*(134). Последнее необходимо, учитывая, что нормы
государств-участников в отношении внесения и поддержания капитала
хозяйственных обществ отличаются друг от друга. Таким образом, проверке
подлежат не только формальности, но и “материальные” условия регистрации
компании. Это означает применение к перемещающемуся обществу норм о
создании компаний, невзирая на то что, согласно Директиве, перенос не
ведет к созданию нового общества.
Шварц полагает, однако, что такое понимание ст. 10 проекта ведет к тому,
что перемещающаяся компания при регистрации нового места нахождения не
получает никаких преимуществ, вытекающих из того, что она один раз уже
была зарегистрирована в другом государстве-участнике. Указанный автор
видит в этом проявление теории оседлости (“национальные нормы получали
бы такую же силу, как если бы действовала теория оседлости”) и
предлагает отказаться от проверки “материальных” условий регистрации,
ограничившись в лучшем случае формальной проверкой*(135).
С данным мнением трудно согласиться. Поскольку после регистрации
компания выступает уже не как иностранная, а как компания национального
права, имеющая предусмотренную этим правом организационно-правовую
форму, то вполне справедливо, что ее устав и ее капитал должны
соответствовать праву принимающего государства. Иное решение
представляло бы опасность для оборота: в самом деле, как, например,
кредиторы датского ООО должны распознать, что у него в отличие от других
ему подобных обществ нет уставного капитала, ибо раньше оно было
английской private company? Именно такой риск мы возлагаем на
контрагентов компании, если ограничиваемся при перемещении исключительно
формальной проверкой. Национальная организационно-правовая форма, за
которой скрывается компания, ей не соответствующая, будет в таком случае
лишь вводить в заблуждение участников оборота. Подчинение компании праву
принимающего государства призвано предотвратить подобные ситуации и в
данном случае не имеет ничего общего с теорией оседлости. Теория
оседлости распространяет действие национального права на иностранные
компании с фактическим местом нахождения в данной стране; в нашем же
случае национальное право распространяется на национальные компании,
бывшие некогда иностранными. Это совсем не одно и то же.
С момента регистрации перенос места нахождения и вытекающие из этого
изменения устава приобретают юридическую силу. Затем, при предъявлении
подтверждения о том, что компания зарегистрирована в новом государстве,
она исключается из реестра в государстве своего создания. Факт
регистрации в принимающем государстве, так же как и факт прекращения
регистрации в государстве создания, подлежит официальному опубликованию.
Такое опубликование важно для отношений общества с третьими лицами. Как
закреплено в проекте, новое место нахождения приобретает силу для
третьих лиц уже с момента регистрации компании в принимающем
государстве. Однако до тех пор, пока она не исключена из реестра в
государстве создания, третьи лица могут обращаться к компании по ее
прежнему адресу, если компания не докажет, что им было известно новое
место нахождения.
Практика покажет, насколько перенос уставного места нахождения станет
привлекательным для компаний и будет ли он играть особую роль наравне с
фактическим перемещением, не обремененным особыми формальностями. Тем не
менее значение проекта трудно переоценить. Он открывает путь конкуренции
национальных правопорядков и будет в силу этого способствовать
дальнейшему сближению правовых систем.
Выводы
Договор о ЕС наделяет компании правом переносить как свое фактическое,
так и уставное место нахождения. В то время как перенос уставного места
нахождения требует дополнительного регулирования со стороны ЕС, перенос
фактического места нахождения, не требующий каких-либо формальностей и
являющийся по своей природе фактическим, а не юридическим действием,
должен быть возможен на основании самих по себе ст. 43, 48 Договора.
Необходимость в директиве ЕС здесь отсутствует. Условием является,
однако, устранение национальных ограничений.
К таким ограничениям относится теория оседлости, которая приводит к
тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую
привлекательность. Государство, следующее теории оседлости, не признает
правоспособность иностранных компаний и лишает национальные компании
возможности перенести свое фактическое место нахождения за границу с
сохранением правоспособности. В принципе любое правило, согласно
которому личным статутом (lex societatis) компании становится не право
государства, в котором она была создана, а какое-либо иное право,
ограничивает свободу перемещения компаний, поскольку делает перемещение
менее привлекательным.
Теория оседлости была признана Европейским судом несовместимой с
Договором о ЕС в решении “Ьberseering” в случаях, когда речь идет о
признании компании, созданной в другом государстве-участнике.
Необходимо, однако, распространить эту практику и на случаи, когда
компания покидает государство создания. Компания, созданная в одном
государстве-участнике, согласно Договору о ЕС имеет право перенести свое
фактическое место нахождения в другое государство-участник: такой
перенос подпадает под действие норм о свободе перемещения. Нормы
внутригосударственного права, ограничивающие этот перенос, должны быть
оправданными с точки зрения общественных интересов. Такое ограничение,
как лишение компании правоспособности вследствие переноса ее
фактического места нахождения за границу, представляет собой отрицание
свободы перемещения компаний и не может быть оправдано общественными
интересами. Следовательно, теория оседлости, предусматривающая такое
ограничение, не соответствует ст. 43, 48 Договора о ЕС о свободе
перемещения компаний. Для того чтобы соответствовать Договору о ЕС,
внутригосударственное право государства-участника должно позволять
созданным в этом государстве компаниям сохранять правоспособность,
приобретенную ими при создании, в случае переноса фактического места
нахождения компании в другое государство-участник.
Для регулирования переноса уставного места нахождения компании со сменой
применимого права необходима соответствующая директива ЕС. Она должна
служить конкретизации закрепленной в ст. 43, 48 Договора о ЕС свободы
перемещения компаний, устанавливая конкретный порядок перенесения их
уставного места нахождения и гарантируя им при этом сохранение
правоспособности. Необходимо, кроме того, разрешение налоговых и
трудовых вопросов, возникающих при перемещении компаний.
Актуальный проект такой директивы в целом удовлетворительно разрешает
вопросы корпоративного права. Основным его недостатком является
закрепление теории оседлости. В свете решений “Centros” и “Ьberseering”
возникает вопрос об отказе от имеющихся в проекте элементов теории
оседлости. В противном случае директива будет представлять собой шаг
назад по сравнению с уровнем развития европейского права и будет
ограничивать закрепленную в Договоре о ЕС и признанную Европейским судом
свободу перемещения компаний. Из проекта, в частности, следовало бы
исключить положение о том, что государство-участник может отказать в
регистрации компании, перенесшей на его территорию свое уставное место
нахождения, не перенеся туда одновременно свое фактическое место
нахождения. Необходимо, кроме того, четко разделить понятия
“фактическое” и “уставное” место нахождения, исключив из понятия
“фактическое место нахождения” упоминание об уставном месте нахождения.
При регистрации компании в принимающем государстве проверке подлежат не
только формальные, но и материальные требования, связанные с
регистрацией. Регистрирующий орган должен проверять не только
соответствие устава компании праву принимающего государства, но и
реальное наличие требуемого принимающим государством капитала.
Глава 2. Реализация положений о свободе перемещения компаний в актах
европейского права
_ 1. Реализация положений о свободе перемещения компаний путем
принятия директив
_ 2. Постановления ЕС и свобода перемещения компаний
_ 3. Международный договор и свобода перемещения компаний
_ 4. Недостатки гармонизации права путем постановлений и директив
_ 5. Конкуренция законодателей
_ 1. Реализация положений о свободе перемещения компаний путем принятия
директив
Пункт “g” абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС (ранее п. “g” абз. 3 ст. 54)
наделяет Совет и Комиссию компетенцией координировать*(136) предписания
национального корпоративного права государств-участников. Прежде чем
перейти к подробному рассмотрению этого положения, следует сказать
несколько слов о его систематическом месте в Договоре и цели включения
его в Договор.
Статья 44 находится в главе Договора, посвященной свободе учреждения, и
должна была, по замыслу создателей Договора, служить реализации этой
свободы. После вступления Договора в силу свобода учреждения приобрела
непосредственное действие не сразу, а лишь после истечения переходного
срока. Переходный срок отводился для создания предпосылок, необходимых
для ее реализации. С этой целью абз. 1 данной статьи в ее первоначальной
редакции поручал Совету и Комиссии выработать Общую программу по
устранению ограничений свободы учреждения на территории
Сообщества*(137), в то время как абз. 3 (теперь абз. 2 ст. 44) содержал
открытый перечень действий, которые Совет и Комиссия могли предпринимать
для осуществления Общей программы. К таким действиям относилась и
координация предписаний национального корпоративного права
государств-участников посредством специальных директив (п. “g”). После
истечения в 1969 г. переходного срока свобода учреждения приобрела
прямое действие, вне зависимости от того, насколько продвинулась
указанная координация*(138). Общая программа во многом потеряла
значение, но п. “g” абз. 2 ст. 44 свое значение сохранил и до сих пор
продолжает оставаться основой для принятия корпоративно-правовых
директив*(139). Его содержание осталось прежним, несмотря на то что
редакция ст. 44 на протяжении лет несколько раз менялась.
Согласно п. “g” абз. 2 ст. 44 Совет и Комиссия в случае необходимости
координируют защитные предписания, адресованные в
государствах-участниках компаниям в смысле абз. 2 ст. 48 в интересах
участников компаний и третьих лиц, чтобы обеспечить равноценность этих
предписаний.
Координация осуществляется посредством принимаемых Советом директив.
Из изложенного следует, во-первых, что в п. “g” абз. 2 ст. 44 речь идет
о сближении корпоративного (и, возможно, трудового, но в любом случае не
налогового) права, поскольку говорится о “предписаниях, адресованных
компаниям”. Во-вторых, гармонизации подлежат нормы, направленные на
защиту участников компаний и третьих лиц. В-третьих, гармонизация должна
производиться только “в случае необходимости”. И, наконец, она должна
быть направлена на реализацию свободы учреждения, в том числе на
реализацию свободы перемещения компаний.
Названные положения говорят не о гармонизации корпоративного права как
такового, а о координации защитных предписаний, принимаемых в интересах
участников компаний и третьих лиц. Первоначально (в 60-70-х гг.) часть
литературы толковала данный термин ограничительно и пыталась выделить в
корпоративном праве некую часть, состоящую из норм защитного
характера*(140). Проблема, однако, заключалась в том, что списки
отобранных защитных норм получались настолько объемными, что включали в
себя практически все области корпоративного права*(141).
Противоположная точка зрения, представленная Берманном, исходила из
того, что любая правовая норма обладает защитным характером и п. “g”
абз. 2 ст. 44 наделяет ЕС компетенцией гармонизировать любую область
корпоративного права. Берманн в своей работе сравнивал корпоративное
право с гражданско-правовым договором и утверждал, что как в любом
договоре все положения служат защите контрагента от претензий другой
стороны, так и участник компании защищен учредительным договором и
законом; помимо норм, защищающих участника компании, к защитным нормам
относятся и те, которые направлены на защиту интересов кредиторов,
работников и общественности*(142).
В настоящее время большая часть критиков признает, что термину “защитные
предписания” нельзя дать исчерпывающее определение и поэтому данный
термин не может ограничивать действия органов ЕС: последние могут
издавать директивы в любой области корпоративного права*(143).
Противоположного мнения придерживается Эбке, полагающий, что
“…толкование, лишающее термин “защитные предписания” какого-либо
самостоятельного значения и поэтому не оставляющее места для
национального регулирования, не совместимо с п. “g” абз. 3 ст. 54
Договора о ЕС” (п. “g” абз. 2 ст. 44 нов. ред.)*(144). Представляется,
однако, что широкое толкование термина “защитные предписания” вовсе не
означает, что для национальных норм в сфере корпоративного права не
остается места. Согласно п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора директивы должны
приниматься только там, где это “необходимо”. Во всех остальных случаях
регулирование следует проводить на национальном уровне. Таким образом,
решающее значение приобретает вопрос о том, является ли координация
действительно необходимой, а не о том, являются ли гармонизируемые нормы
“защитными предписаниями”.
Более сложен вопрос, может ли координация национального права в
соответствии со ст. 44 выходить за рамки корпоративного права, поскольку
термин “корпоративное право” данная статья не использует, а говорит
вообще о “предписаниях, направленных на защиту участников компаний и
третьих лиц”. Речь идет, прежде всего, об использовании п. “g” абз. 2
ст. 44 для гармонизации национальных правил об участии работников в
управлении компанией – сферы, относящейся к трудовому, а не к
корпоративному праву. Комиссия*(145), а также часть критиков в свое
время полагала, что это возможно*(146). Этот вопрос также напрямую
связан с другим, а именно входят ли работники в число упомянутых в п.
“g” абз. 2 ст. 44 “третьих лиц”.
Под третьими лицами Договор понимает не только кредиторов компании, но и
любых других лиц, интересы которых нуждаются в защите при реализации
компаниями свободы учреждения. В решении “Daihatsu” Европейский суд
выразил это следующим образом: “…п. “g” абз. 3 ст. 54 Договора (п. “g”
абз. 2 ст. 44 нов. ред.) говорит о защите интересов третьих лиц вообще,
не различая и не исключая какие-либо группы лиц. Понятие третьих лиц в
смысле п. “g” абз. 3 ст. 54 Договора о ЕС не может быть, поэтому
ограничен кредиторами компании”*(147).
Например, Первая директива ЕС устанавливает, что компания обязана
публиковать определенную информацию в интересах любых третьих лиц, а не
только участников или кредиторов. Соответственно любое третье лицо имеет
право знакомиться с этой информацией или обращаться в суд в случае ее
непредоставления.
Спорным является вопрос о том, включаются ли в круг “третьих лиц”
работники компании. С одной стороны, их интересы подлежат защите при
перемещении компании за границу, при слияниях компаний из разных
государств-участников, приобретении иностранной компанией
контролирующего участия и т.д. Поэтому защита работников могла бы
проводиться и в рамках координации корпоративного права. С другой
стороны, защита интересов работников является частью трудовой и
социальной политики, о которой идет речь в ст. 137 (ранее ст. 118)
Договора о ЕС. Часть авторов придерживается мнения, что если речь идет
не об отдельном работнике, а об их совокупности, о “трудовом
коллективе”, то сближение права в соответствии с п. “g” абз. 2 ст. 44
исключается*(148).
Пипкорн, а также Троберг, напротив, полагают, что работники относятся к
числу третьих лиц. Оба автора в подтверждение своего мнения ссылаются на
то, что Третья директива ЕС (так называемая “Директива о слияниях”)
включила в себя нормы о защите работников при слияниях*(149). На самом
деле такие нормы присутствовали только в первоначальном проекте
директивы, и из окончательной редакции были исключены. Они были
перенесены в специальную директиву, принятую немногим ранее на основании
ст. 94 (ранее ст. 100) Договора, общей нормы о гармонизации права*(150).
Наконец, некоторые ученые, не принимая ни ту, ни другую точку зрения,
полагают, что участие работников в органах управления компании может
регулироваться на основании п. “g” абз. 2 ст. 44 уже потому, что такое
участие затрагивает и интересы участников компании по крайней мере при
дуалистической системе управления, поскольку ограничивает право
участников единолично определять состав контролирующего органа*(151).
Справедливость этого мнения вызывает сомнение потому, что в данном
случае не возникает необходимости защиты участников компании.
Предоставление работникам права участвовать в определении состава
контролирующего органа отнюдь не означает, что участников компании
необходимо защищать от ее работников. Учитывая это, попытка оправдать
гармонизацию трудового права тем, что оно затрагивает интересы
участников компании и последние поэтому нуждаются в защите, имеет под
собой мало оснований.
Законотворческая практика ЕС в данной сфере не отличается
последовательностью. Как упомянуто выше, положения о защите прав
работников вначале содержались в проекте Директивы о слияниях, а затем
были исключены из него. Проект директивы об участии работников в
управлении Европейским АО одно время опирался на п. “g” абз. 2 ст. 44,
но действующая директива издана на основании ст. 308 Договора, как и
само постановление о Европейском АО. В целом же складывается
впечатление, что законодатель избегает применения п. “g” абз. 2 ст. 44
для регулирования трудовых вопросов.
Представляется, что п. “g” абз. 2 ст. 44 не является надлежащим
основанием для гармонизации норм трудового права, как бы тесно последние
ни были связаны с деятельностью компаний. Основная цель гармонизации на
основании п. “g” абз. 2 ст. 44 – это реализация свободы учреждения для
компаний, и именно с этой целью сближаются нормы, направленные на защиту
интересов участников компаний и третьих лиц. Защита интересов
работников, как уже отмечалось, является частью трудовой и социальной
политики. Договор о ЕС содержит достаточно норм, на основании которых
могут гармонизироваться нормы об участии работников в управлении
компанией. Помимо ст. 94 к ним относится и ст. 137, в амстердамской
редакции прямо включившая в перечень подлежащих гармонизации вопросов
“представительство и коллективное осуществление интересов работников и
работодателей, включая участие работников в управлении компанией”.
Другое дело, что ст. 94 и 137 требуют единогласного решения Совета, в то
время как в соответствии со ст. 44 достаточно квалифицированного
большинства. Еще одно различие состоит в том, что объем прав
Европейского парламента при принятии директив на основании ст. 44
гораздо больше, чем при применении ст. 94 и 137. Но именно эти статьи, а
не п. “g” абз. 2 ст. 44, являются корректным основанием для
гармонизации.
Сближение корпоративного права и свобода перемещения компаний
Общепризнанным является, что сближение права вообще и корпоративного
права в частности является не самоцелью, а лишь средством для достижения
других целей*(152). Однако вопрос о том, каковы же цели сближения
корпоративного права, представляет собой, несомненно, один из наиболее
дискуссионных вопросов европейского корпоративного права.
Все высказывавшиеся в литературе точки зрения можно условно разделить на
две группы.
Первая группа интерпретировала п. “g” абз. 2 ст. 44, исходя из его
положения в Договоре, а именно в главе о свободе учреждения. Из этого
толкования следует, что целью сближения корпоративного права является
реализация свободы учреждения*(153). Во многих работах 60-х годов,
однако, свобода учреждения понималась почти исключительно как свобода
создания за границей филиалов и дочерних компаний; возможность
перемещения за границу самой компании в то время не была предметом
широкой дискуссии в литературе и на практике. По этой причине, говоря об
осуществлении свободы учреждения, многие авторы, в том числе и
цитируемый ниже Буххольц, имели в виду только секундарную свободу
учреждения. Однако сказанное ими в отношении секундарной свободы вполне
применимо и к первичной свободе учреждения, т.е. к свободе перемещения
компаний. В соответствии с мнением первой группы авторов, препятствия
для осуществления свободы учреждения заключаются в том, что национальные
нормы, направленные на защиту участников компаний и третьих лиц,
например нормы о минимальном капитале или о полномочиях лиц, выступающих
от имени общества, недостаточно гармонизированы. Компания,
обосновавшаяся на территории другого государства-участника, продолжает
подчиняться праву государства своего создания, так что нормы
принимающего государства к ней не применяются. Это, однако, несет в себе
опасность для контрагентов компании в принимающем государстве, поскольку
иностранное право может хуже защищать их интересы, чем право
принимающего государства. Именно эту ситуацию и должно устранить
сближение права. Так, Буххольц писал, что “…координация в соответствии
со ст. 54 (ст. 44 нов. ред.) должна устранить сложности, которые
вытекают из того, что при осуществлении права на свободное учреждение…
иностранными компаниями эти компании подчиняются иностранному праву и
поэтому предоставляют своим деловым партнерам в принимающем государстве
меньшую защиту, чем местные компании”*(154).
Соответственно толкуется и понятие необходимости (п. “g” абз. 2 ст. 44
наделяет Совет и Комиссию правом координировать национальные предписания
лишь “в случае необходимости”). Если целью сближения корпоративного
права является реализация свободы учреждения для компаний, то такое
сближение должно проводиться только тогда, когда это необходимо для
свободы учреждения.
Забегая вперед, следует сказать несколько слов о некоторых типичных для
такой точки зрения выводов. Как видно из сказанного выше, полномочия
органов ЕС при таком толковании понятия “необходимость” существенно
ограничены. Этому соответствует то, что сторонники этого толкования, как
правило, исходят из того, что гармонизирована может быть лишь часть
корпоративного права. Более того, вторжение европейского законодателя в
национальные правовые системы в идеале следует свести к минимуму,
поскольку это в конечном итоге отрицательно сказывается на самом праве.
“Общий рынок не требует полного единства права”*(155).
Вторая группа авторов, напротив, видит в сближении корпоративного права
нечто большее, чем средство для реализации свободы учреждения*(156).
Целью сближения права является, по их мнению, не только реализация
данной свободы, но, более того, обеспечение компаниям равных условий
деятельности на Общем рынке. Крайнюю позицию занимал Берманн, который
полагал, что п. “g” абз. 2 ст. 44 случайно находится в главе о свободе
учреждения и настоящее место данного положения – рядом со ст. 94, общей
нормой о сближении права*(157).
Такой концепции соответствует и широкое толкование понятия
“необходимость”. Органы ЕС уполномочены гармонизировать корпоративное
право, если это требуется для функционирования Общего рынка, создания
равных рамочных условий для деятельности компаний и т.д. По Берманну,
различия в праве являются помехой для осуществления экономического
единства*(158) и необходимость сближения права “имманентно вытекает из
состояния экономической интеграции”*(159).
Согласно рассматриваемой группе мнений в Европе следует стремиться к как
можно более полной гармонизации корпоративного права, так как это
приведет к устранению препятствий для конкуренции компаний. Компании во
всем ЕС будут поставлены в равные правовые условия, и на конкуренцию
будут влиять исключительно экономические, а не правовые факторы.
“Конкуренция законодателей” представителями данной позиции оценивается,
как правило, негативно, как явление, которое следует избегать. “Договор
о ЕС нацелен не на конкуренцию норм, предписаний и правовых систем, а
компаний, мест их нахождения и товаров без искусственных, обусловленных
правом помех”*(160).
В данной работе гармонизация корпоративного права понимается как
средство реализации свободы перемещения компаний. Предпочтение тем самым
отдается первой из изложенных выше точек зрения. Автор разделяет и
вытекающий из нее важный вывод, что гармонизация должна оставлять место
национальным различиям, открывая возможность конкуренции законодателей.
Этот вывод опирается как на сами положения Договора о ЕС, так и на
признание того, что гармонизация права в силу определенных, присущих ей
недостатков не должна быть безграничной. Разнообразие правовых систем в
условиях свободного перемещения компаний должно привести к тому, что
компании, выбирая место нахождения, наряду с экономическими будут
оценивать и правовые факторы. Компании, таким образом, смогут выбирать
право, оптимально отвечающее их запросам. Это открывает возможность для
так называемой “конкуренции законодателей”, когда государства-участники
будут соревноваться в создании наиболее привлекательного для компаний
корпоративного права.
Анализируя положения Договора о ЕС, следует прежде всего определить, что
понимается под реализацией свободы перемещения компаний, т.е.
установить, каковы функции сближения права на основании п. “g” абз. 2
ст. 44.
Свободное перемещение компаний, бесспорно, влечет за собой определенные
правовые проблемы. Созданные в государствах-участниках компании могут
сильно отличаться друг от друга из-за различий в национальном
корпоративном праве. С точки зрения государства-участника деятельность
на его территории иностранной компании, созданной в соответствии с
правом более либеральным, чем его собственное, может приводить к
нарушению интересов находящихся в этом государстве кредиторов, поскольку
иностранное право не обеспечивает им такой же уровень защиты, как
национальное право.
Данную проблему в ЕС предполагалось разрешить путем сближения
национального права. Сближение права, как следует из п. “g” абз. 2 ст.
44 Договора, должно обеспечить равноценность национальных норм,
направленных на защиту участников компаний и третьих лиц. Если такая
равноценность будет достигнута, то ни одно государство-участник не
сможет запретить иностранной компании обосноваться на своей территории,
ссылаясь на то, что иностранное право “хуже” регулирует соответствующие
вопросы и из-за этого пострадают находящиеся в данном государстве
участники и кредиторы этой компании.
Важная функция сближения корпоративного права заключается поэтому в
устранении таких национальных различий, которые могут привести к
нарушению интересов участников компаний и третьих лиц в результате
перемещения компаний. Гармонизация должна “предотвратить негативные
последствия, которые могло бы вызвать осуществление свободы учреждения в
системе сильно различающихся правопорядков”*(161).
Помимо этого для реализации свободы перемещения компаний может
потребоваться не только устранение определенных национальных различий,
но и позитивное регулирование. Это касается прежде всего переноса
уставного места нахождения из одного государства-участника в другое со
сменой применимого к компании права. Для того чтобы компании реально
получили возможность переносить уставное место нахождения, меняя свою
“национальность”, помощи одного только национального права явно
недостаточно – необходима соответствующая директива ЕС. Функция
сближения корпоративного права здесь заключается в обеспечении компаниям
возможности переносить свое уставное место нахождения из одного
государства-участника в другое с сохранением правоспособности и со
сменой применимого к компании права. Эти две функции являются, на наш
взгляд, основными функциями сближения корпоративного права на основании
п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора.
История появления в Договоре п. “g” абз. 2 ст. 44 подтверждает его связь
со свободой учреждения. При принятии Договора о ЕС закрепленное в нем
право компаний на свободное перемещение и создание дочерних компаний и
филиалов стало причиной дискуссий. Часть национальных делегаций была
озабочена тем, что государство-участник должным образом не защищено от
дочерних компаний, создаваемых на его территории компаниями из других
стран ЕС (внимание было направлено, прежде всего, на секундарную свободу
учреждения). Эти делегации “…соглашались принять право на свободное
учреждение… только если оно будет сопровождаться сближением уровня
защиты”*(162). По их настоянию в Договор был включен п. “g” абз. 2 ст.
44 (ранее п. “g” абз. 3 ст. 54). Таким образом, сближение корпоративного
права должно было создать предпосылки для осуществления свободы
учреждения (первая функция сближения права). Целью его должна была стать
“…защита участников компаний и третьих лиц, в которой они совершенно
очевидно нуждаются в ситуации, когда компаниям предоставлено право на
свободное учреждение”*(163).
Необходимо также обратиться к соотношению сближения корпоративного права
со ст. 43 Договора о ЕС. Это соотношение иллюстрируется самим текстом
ст. 44. В соответствии с абз. 2 этой статьи “Совет и Комиссия исполняют
задачи, которые возложены на них на основании приведенных выше
положений, в частности, путем
…
g) координации защитных предписаний, адресованных в
государствах-участниках компаниям в смысле абз. 2 ст. 48…”
Под “приведенными выше положениями” понимается не абз. 1 ст. 44, который
говорит о порядке принятия Советом директив, а именно ст. 43,
закрепляющая свободу учреждения. Из текста ст. 44 поэтому следует, что
сближение корпоративного права осуществляется для реализации свободы
перемещения компаний. Это подтверждает и вывод, к которому пришел
Европейский суд в решении “Daihatsu”: “Пункт “g” абз. 3 ст. 54 (п. “g”
абз. 2 ст. 44 нов. ред.) должен толковаться с учетом ст. 52 и 54
Договора о ЕС (ст. 43 и 44 нов. ред.), в соответствии с которыми
координация корпоративного права является составной частью общей
программы по отмене ограничений свободы учреждения, и ст. 3h Договора о
ЕС (п. “h” абз. 1 ст. 3 нов. ред.), согласно которой деятельность
Сообщества включает в себя сближение национальных правовых норм
постольку, поскольку это необходимо для функционирования Общего
рынка”*(164).
Таким образом, Европейский суд также подчеркивает связь между сближением
корпоративного права и свободой перемещения компаний. Остается, однако,
уточнить связь сближения корпоративного права с п. “h” абз. 1 ст. 3
Договора о ЕС.
В ст. 3 Договора речь идет о сферах деятельности Сообщества. Наряду с
общей торговой политикой и, например, политикой в сфере рыболовства к
ним относится и “сближение внутригосударственных правовых норм
постольку, поскольку это необходимо для функционирования Общего рынка”
(п. “h” абз. 1).
В соответствии с господствующим в литературе мнением эта норма не
столько устанавливает компетенцию Сообщества в сфере гармонизации права
(например, на ее основании невозможно принимать директивы или
постановления), сколько ее ограничивает. Акцент, таким образом, делается
на словах “постольку, поскольку это необходимо”; это означает, что
гармонизирующие акты ЕС должны быть оправданы целями Общего рынка. По
своей правовой природе п. “h” абз. 1 ст. 3 является “требующей
конкретизации организационной нормой”*(165). Она конкретизируется в ст.
94 и 95, а также в п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора. Целью сближения права
в соответствии со ст. 94 и 95 является функционирование Общего рынка.
Сближение права в соответствии с п. “g” абз. 2 ст. 44 имеет более узкую
цель, а именно реализацию свободы учреждения для компаний, поэтому п.
“g” абз. 2 ст. 44 имеет по отношению к указанным статьям характер
специальной нормы.
Люттер полагает, что сближение корпоративного права должно служить
реализации не только свободы перемещения, но и других закрепленных в
Договоре свобод, прежде всего свободы движения капитала. Данное мнение
обосновывается следующим образом. Сближение корпоративного права служит,
помимо прочего, также целям, закрепленным в ст. 2 Договора о ЕС. Такими
целями являются создание Общего рынка, а также Экономического и
валютного союза (ЭВС). Исходя из этого, гармонизация корпоративного
права имеет две задачи:
1) компании должны перемещаться “с равными шансами” и не должны
ущемляться ни юридически, ни фактически;
2) владельцы котирующихся на бирже акций должны иметь равные права,
вытекающие из их членства в обществе, и равные фактические возможности
для их осуществления*(166).
Последняя задача делает необходимой гармонизацию норм о голосовании (и
об осуществлении этого права через представителей), о сроках извещения
акционеров о созыве общего собрания (предусмотренный во многих
государствах двухнедельный срок слишком короток), об информационных
правах акционеров (например, одни государства предоставляют акционеру
право письменного запроса, другие, например Германия, допускают вопросы
только на общем собрании), о правах акционера оспорить решение органов
общества в суде*(167).
Надо отметить, что ссылка Люттера на ст. 2 Договора в связи с
гармонизацией корпоративного права представляется не вполне
обоснованной. Статья 2 представляет собой сформулированную самым общим
образом декларацию. Если точно следовать ее тексту, то создание Общего
рынка, а также ЭВС являются не конечными целями, а лишь средством
достижения других целей: гармоничное развитие экономической жизни,
высокий уровень занятости и социальной защиты, равноправие мужчин и
женщин и т.д. Крайне общая формулировка ст. 2 не позволяет, на наш
взгляд, идентифицировать перечисленные в этой статье цели, пусть даже
только Общий рынок и ЭВС, с целями сближения корпоративного права.
С другой стороны, приобретение акций иностранных компаний, возможное
благодаря свободе обращения капитала, не должно терять свою
привлекательность из-за того, что не гармонизированы некоторые положения
корпоративного права, регулирующие осуществление предоставляемых акциями
прав. Возникает вопрос, почему сближение корпоративного права не может
использоваться и для реализации свободы движения капитала. Альтернативой
применению ст. 2 Договора могло бы явиться расширенное толкование п. “g”
абз. 2 ст. 44, смысл которого заключался бы в том, что если между
свободой учреждения и другой закрепленной в Договоре свободой
наблюдается достаточно тесная связь, какая имеется между свободой
учреждения и свободой движения капитала, то сближение права на основании
п. “g” абз. 2 ст. 44 может, если это необходимо, использоваться и для
реализации этой другой свободы. Тем самым п. “g” абз. 2 ст. 44 получал
бы новую функцию: функцию реализации свободы движения капитала. Эта
функция, однако, в любом случае являлась бы “побочной”, а главной
функцией по-прежнему оставалась бы реализация свободы учреждения.
Директива как инструмент сближения права
Инструментом сближения корпоративного права на основании п. “g” абз. 2
ст. 44 являются директивы, принимаемые совместно Европейским советом и
Европейским парламентом*(168). В соответствии со ст. 249 (ранее ст. 189)
Договора, директива обязательна для каждого государства-участника,
которому она адресована, в отношении определенного в ней результата,
однако оставляет внутригосударственным инстанциям выбор формы и способа
его достижения.
Одной из особенностей директив является то, что их адресатами выступают
исключительно государства-участники. Директива возлагает на
государство-участника обязанность издать правовые нормы для достижения
указанного в директиве “результата”. Поэтому директивы в принципе не
обладают непосредственным действием, т.е. не создают для граждан ЕС
напрямую прав и обязанностей, а нуждаются в трансформации в национальное
право. Сближение национального права с помощью директив представляет
собой в итоге двухступенчатый процесс: на первом этапе издается
директива ЕС, устанавливающая срок, в течение которого она подлежит
трансформации. На втором этапе государство-участник трансформирует
директиву, т.е. издает соответствующие правовые нормы, если это
необходимо. При этом государство свободно в выборе формы и способа
трансформации: оно само решает, каким актом трансформировать директиву,
например законом или правительственным постановлением*(169), а также
определяет конкретное содержание правовых норм в той мере, в какой это
позволяет директива. С этого момента директива становится частью
действующего национального права.
Учитывая изложенное, директиву невозможно сравнить с каким-либо
внутригосударственным правовым актом: она представляет собой типичный
для европейского права инструмент, не имеющий аналога в национальных
правопорядках*(170). Как инструмент сближения права директива высоко
оценивается в литературе, поскольку она сочетает “правовое принуждение
со свободой” и позволяет государствам-участникам трансформировать
указанный в ней результат в национальный правопорядок с учетом их
собственной правовой систематики и терминологии*(171). Это особенно
важно, если учесть, что в ЕС представлены такие разные правовые системы,
как континентально-европейская с ее романскими и германскими корнями и
английская с ее совершенно другой основой (common law и case law). В
этих условиях сближение права “…только тогда является реалистичной
целью, когда конкретные меры предпринимаются с известной долей
прагматичности и ориентированы на результат”*(172).
Долгое время являлся дискуссионным вопрос, насколько подробно директива
может описывать подлежащий достижению “результат”. Ведь чем больше
детализирована директива, тем меньше свободы остается
государству-участнику в выборе “форм и способов”. В конечном итоге
директива представляла бы собой своего рода модельный закон,
обязательный к инкорпорации в национальное законодательство, а роль
государств-участников сводилась бы к простому переносу данного закона в
свою правовую систему. Таким образом, выбор “формы и способа” был бы
сведен лишь к “пустой форме и фарсу”, а государства-участники стали бы
простыми исполнителями воли европейского законодателя, что “несомненно
не входило в намерение заключивших Договор государств”*(173). Некоторые
критики поэтому подчеркивали, что посредством директивы нельзя вводить
единообразные законы*(174).
Тем не менее, большинство ученых сошлось во мнении, что наряду с
общесформулированными положениями директива может содержать в любой
степени детализированные нормы, если это обусловлено предметом ее
регулирования*(175). В частности, Цвайгерт отмечал, что не всегда можно
отрывать друг от друга результат, форму и способ. Поэтому там, где
сближение права может быть достигнуто только единством результатов, форм
и способов, директива может предписывать единообразные решения*(176).
Аналогично высказывается и Люттер: поскольку целью директивы является
достижение равноценности национальных норм, то органы Сообщества обязаны
ее добиваться и наделены для этого соответствующей компетенцией; если
для достижения равноценности существует один-единственный путь,
единственное решение, то оно может быть предписано
государствам-участникам посредством директивы*(177).
Действительно, практика показала, что в европейском праве есть место
достаточно детализированным директивам. Особенно часто они встречаются в
области преодоления технических барьеров в торговле. Правомерность таких
директив была подтверждена Европейским судом*(178). В корпоративном
праве детализированных директив немного, к их числу можно отнести,
пожалуй, только Первую и Вторую директивы ЕС.
Не обладая непосредственным действием, директива не создает прав и
обязанностей для граждан и юридических лиц. Соответствующие права и
обязанности возникают у них лишь в результате трансформации директивы
государством-участником. Возникает вопрос, что происходит, если
государство-участник не выполнит своей обязанности по трансформации
директивы в срок или выполнит ее ненадлежащим образом? Практический
эффект (effet utile)*(179) директив был бы подорван, если бы каждое
государство-участник по своему усмотрению имело возможность оттягивать
или препятствовать осуществлению содержащихся в директивах положений.
Нетрансформация или ненадлежащая трансформация директивы представляет
собой нарушение государством-участником обязанностей, вытекающих из ст.
10 Договора о ЕС. Согласно данной статье, государства-участники должны
принимать все возможные меры для исполнения обязанностей, вытекающих из
Договора или из действий органов Сообщества. Нарушение этих обязанностей
влечет за собой возбуждение Комиссией против государства-участника дела
о нарушении Договора на основании ст. 226, 228 (ранее ст. 169, 171)
Договора. Однако такой процесс требует времени, к тому же, даже если
государство будет признано нарушившим договор, его нельзя принудить к
трансформации директивы*(180). Поэтому сам по себе такой правовой
инструмент в данной ситуации недостаточно эффективен*(181).
Учитывая это, практика разработала альтернативные инструменты защиты
лиц, чьи интересы нарушаются в результате неисполнения
государством-участником обязанности по трансформации директив. В основе
этой практики лежит идея, что несправедливо давать государству-участнику
возможность отказывать гражданам в осуществлении предоставленных им
директивой прав на том основании, что оно, государство, эту директиву не
трансформировало. По этой причине Европейский суд при определенных
условиях признает за нетрансформированными директивами прямое действие.
При признании прямого действия нетрансформированных директив решающее
значение имеет вопрос, идет ли речь об отношениях между государством и
гражданами (так называемое “вертикальное действие” директив) или об
отношениях граждан между собой (“горизонтальное действие” директив).
Примером “вертикального действия” директив может служить дело
“Becker”*(182), когда Германия трансформировала Шестую директиву о
налоге с оборота только 1 января 1980 г., в то время как должна была это
сделать 1 января 1977 г., и затем в 1979 г. отказывалась предоставлять
гражданам предусмотренные директивой налоговые льготы, ссылаясь на то,
что директива не трансформирована. Европейский суд признал в данном
случае прямое действие нетрансформированной директивы. Признание за
директивой прямого действия имеет своим следствием, что государство
обязано возместить частному лицу ущерб, вызванный тем, что права
последнего были нарушены в результате того, что директива не была
трансформирована в срок. Необходимым условием, однако, является, помимо
истечения срока для трансформации, достаточная ясность и четкая
формулировка директивы, чтобы на основании ее напрямую можно было бы
установить права лица*(183). Директива в таком случае рассматривается
как действующее право и вытесняет противоречащую ей норму национального
права*(184).
Что касается “горизонтального действия” директив в случае, когда обеими
сторонами спора являются граждане (или компании), то прямое действие
нетрансформированной директивы не признается. Аргументы такого
непризнания Европейский суд изложил в деле “Dori”: “…распространение
данной практики на отношения между гражданами означало бы признание за
Сообществом права непосредственно возлагать на граждан обязанности, в то
время как оно уполномочено к этому только там, где ему предоставлена
компетенция издавать постановления”*(185).
Частные лица могут в этом случае требовать от государства возмещения
причиненного ущерба. Кроме того, Европейский суд требует в таких случаях
толковать национальное право в соответствии с директивой*(186). Согласно
этому принципу национальное право должно толковаться в свете с учетом
нетрансформированной директивы.
Например, в деле “Marleasing”*(187) должник пытался укрыть свое
имущество от кредитора – компании “Marleasing”, внеся его в капитал
созданной им новой компании “Comercial”. “Marleasing” предъявила иск о
признании “Comercial” ничтожной согласно положениям Гражданского кодекса
Испании, устанавливающим, что договоры без правового основания или с
противоречащим закону основанием ничтожны. “Comercial” в свою защиту
ссылалась на то, что данное основание ничтожности не содержится в ст. 11
Первой директивы ЕС (ст. 11 ввела numerus clausus оснований ничтожности
компаний) и поэтому не может применяться. К тому моменту Испания еще не
трансформировала Первую директиву в свое законодательство. Поскольку
речь шла об отношениях между частными лицами, Европейский суд не признал
горизонтального действия Первой директивы. В то же время он указал, что
национальное право должно толковаться в соответствии с директивой, пусть
даже нетрансформированной. Поэтому положения испанского права должны
толковаться так, чтобы нельзя было признать акционерное общество
ничтожным по иным, нежели перечисленным в ст. 11 Первой директивы,
основаниям*(188).
На примере “Marlesing” видно, что грань между прямым действием директивы
и толкованием национального права в соответствии с директивой может быть
предельно расплывчатой. Это рождает вопрос, насколько далеко может
заходить толкование права в соответствии с директивой. Вопрос этот очень
спорный, однако, литература и судебная практика едины во мнении, что
толкование contra legem не допускается, поскольку оно означало бы
практически непосредственное действие директивы*(189).
Для корпоративного права представляет большой интерес вопрос о том,
являются ли директивы “минимальным” или одновременно “максимальным”
стандартом. Понимание директивы как минимального стандарта означает, что
в сферах, урегулированных директивой, национальный законодатель вправе
сохранять или создавать более строгое право; он не может лишь издавать
менее строгие по сравнению с директивой нормы. Если же директива
понимается как максимальный стандарт, недопустимы более строгие
национальные нормы.
Проблемы не возникает, если сама директива допускает лишь однозначное
толкование. Например, ст. 6 Второй директивы явно допускает более
строгое национальное регулирование, поскольку устанавливает, что
уставный капитал акционерного общества не должен быть меньше 25 тыс.
евро. Статья 11 Первой директивы, содержащая numerus clausus оснований
ничтожности компании, позволяет государствам-участникам лишь уменьшать,
но не увеличивать этот перечень.
Из текста многих директив, однако, нельзя сделать вывод, являются ли эти
директивы только минимальным или же одновременно и максимальным
стандартом. Литература предлагает различные варианты разрешения данного
вопроса.
Часть авторов полагает, что директивы в сфере корпоративного права
всегда представляют собой минимальный стандарт, если иное не
предусмотрено в самой директиве или не вытекает из ее конкретных (но не
общих) целей*(190). Против понимания директивы как одновременно
минимального и максимального стандарта говорит то, что при таком взгляде
на директиву сближение права фактически превращается в его
унификацию*(191). Однако гармонизация корпоративного права не требует
его унификации: национальное корпоративное право само должно находить
оптимальные решения, будучи связано только заданным директивой
минимальным стандартом. Различия, сохраняющиеся при этом в
гармонизированных национальных правопорядках, являются для компаний
“нормальными расходами, связанными с выходом на иностранный
рынок”*(192). Подтверждение данная точка зрения находит в решении
Европейского суда по делу “Siemens”*(193), в котором речь шла о
толковании ст. 29 Второй директивы. Эта статья устанавливает, что при
увеличении уставного капитала АО старые акционеры имеют преимущественное
право приобретения новых акций пропорционально принадлежащей им части
капитала. Такое право, однако, предусматривается лишь в случае
увеличения капитала за счет денежных вкладов. В отличие от этого,
германское право наделяет акционера указанным преимущественным правом и
в том случае, если капитал был увеличен за счет имущественного вклада. В
деле “Siemens” возник вопрос о соответствии данного правила ст. 29
Второй директивы. Европейский суд признал немецкую норму не
противоречащей ст. 29 Второй директивы, поскольку данная норма, по
мнению Суда, соответствует цели Второй директивы, заключающейся в том,
чтобы гарантировать действенную защиту акционеров*(194).
Представители противоположной точки считают, что директивы устанавливают
одновременно минимальный и максимальный стандарт. Более строгое по
сравнению с директивой национальное право недопустимо, поскольку оно
приведет к ограничениям свободы перемещения компаний. Ограничение
проявляется в том, что компания, выполнившая в соответствии с правом
своего государства минимальные требования директивы, столкнется с
препятствиями при осуществлении своего права на перемещение, если право
принимающего государства содержит более строгие по сравнению с
директивой требования*(195). Чужой правопорядок, таким образом, не
относится к нормальным расходам, связанным с выходом на иностранный
рынок. При выборе места деятельности роль должны играть исключительно
экономические факторы, а понимание директивы как минимального стандарта
приводит к увеличению неэкономических факторов*(196). Данная позиция
хорошо иллюстрируется на примере истории Второй директивы. Первоначально
ее проект устанавливал, что указанный в директиве размер уставного
капитала является одновременно минимальной и максимальной границей (ст.
6 проекта). Комиссия была убеждена, что это необходимо для
неограниченной свободы перемещения компаний в рамках Сообщества. Если бы
в каких-либо государствах-участниках предусматривался больший размер
минимального капитала, чем в других, то это, по мнению Комиссии,
усложнило бы создание дочерних компаний в таких государствах*(197).
Обе приведенные точки зрения имеют свои недостатки. Так, понимание
директивы как минимального и одновременно максимального стандарта
значительно ограничивает свободу национального законодателя. Из этой
точки зрения следует, что гармонизированное право всех
государств-участников должно быть одинаковым, что означает, по сути, не
гармонизацию, а унификацию права. Только в этом случае будут устранены
неэкономические факторы, влияющие на выбор места деятельности. Это,
однако, явно не отвечает целям сближения права, которое не направлено на
унификацию, а должно оставлять гармонизированным правовым системам
возможность отличаться друг от друга. С другой стороны, утверждение, что
директивы всегда являются минимальным стандартом, также не может быть
верным. Во-первых, более строгое национальное право в некоторых случаях
может представлять собой ограничение свободы перемещения компаний, и
более того, неоправданное и не соответствующее Договору ограничение.
Во-вторых, как верно замечает Шварц, директивы зачастую направлены не на
защиту только одних интересов, например интересов кредиторов, а пытаются
найти компромисс между разными группами интересов, например между
интересами участников общества не быть связанными сделкой, заключенной
представляющими общество лицами с превышением их полномочий, и
интересами кредиторов в действительности заключенной с такими лицами
сделки. В данном случае более строгое регулирование в пользу одних
неизбежно негативно отразится на других; установленный директивой баланс
нарушится*(198).
Учитывая это, следует присоединиться к промежуточной позиции, которая
отвергает обе презумпции: как ту, что директивы являются минимальными
нормами, так и ту, что они представляют собой максимальный стандарт.
Вопрос о том, является ли директива или ее отдельное положение
“минимумом” или “максимумом”, должен решаться в каждом отдельном случае
путем толкования соответствующей нормы*(199).
_ 2. Постановления ЕС и свобода перемещения компаний
Постановления ЕС не связаны с реализацией свободы перемещения компаний
так непосредственно, как директивы. В отличие от последних,
постановления не играют какой-либо роли в сближении национального права
и о них не упоминается в ст. 44 Договора о ЕС. Однако сближение
корпоративного права посредством директив не меняет характера этого
права. Гармонизированное директивами право остается национальным правом,
и его действие ограничено территорией государства-участника*(200).
Постановления же являются инструментом для создания наднационального
права ЕС, в том числе наднациональных организационно-правовых форм
компаний.
Идея таких наднациональных, “истинно европейских”, компаний стала
обсуждаться в ЕС уже в конце 50-х – начале 60-х гг. Привлекательность
наднациональной компании по сравнению с компанией национального права
состоит в том, что она черпает свою правоспособность непосредственно из
права ЕС. Это позволяет ей в определенной мере не зависеть от
национальных правопорядков и сохранять свою правоспособность на всей
территории Сообщества. В этой связи стоит вспомнить слова Европейского
суда в “Daily Mail” и в “Ьberseering” о том, что национальная компания
не имеет реальности вне правопорядка, на основании которого она создана.
Наднациональная компания, будучи созданной на основании европейского
права, обладает “реальностью” в любом государстве Сообщества, и любое
государство Сообщества обязано признавать ее правоспособность. Поэтому
такая компания способна перешагнуть через границы отдельных государств,
как отмечали Тибирже и Сандерс*(201). Иными словами, она по определению
может свободно переносить свое место нахождения из одного государства ЕС
в другое.
Поскольку право на перенос места нахождения в пределах Сообщества
принадлежит наднациональным компаниям в силу их юридической природы, их
нельзя обойти вниманием при рассмотрении такой темы, как свободное
перемещение компаний. Кроме того, создавая наднациональные
организационно-правовые формы, европейский законодатель вносит вклад и в
реализацию свободы перемещения национальных компаний, которые в этом
случае осуществляют данную свободу не непосредственно, а учреждая
наднациональные компании. Создаваться же такие компании могут только на
основе постановлений ЕС.
Постановления в сфере корпоративного права принимаются на основании ст.
308 Договора (ранее ст. 235), так называемые “статьи для
непредусмотренных случаев”. Она устанавливает, что, в случае когда
деятельность Сообщества необходима для целей Общего рынка, а в Договоре
отсутствуют соответствующие полномочия, Совет по предложению Комиссии и
после заслушивания Европейского парламента может единогласным решением
принять необходимый акт. На данную статью опирается как принятое в 1985
г. постановление о Европейском экономическом объединении интересов, так
и принятое в 2001 г. постановление о Европейском (акционерном) обществе.
В принципе постановления могут приниматься и на основании общей нормы о
гармонизации права, т.е. ст. 95 (ст. 94 разрешает лишь принятие
директив). На практике имели место попытки избрать эту статью основой
для постановлений, и одно время на нее даже опирался проект
постановления о Европейском АО, однако в итоге вопрос решился в пользу
ст. 308. Дело в том, что в ст. 95 речь идет о “сближении национальных
правовых норм”, а не о создании наднационального права, поэтому
считается, что она в данном случае непригодна. В свою очередь,
применение ст. 308 на практике затрудняется из-за сопротивления
Европейского парламента, поскольку закрепленная в ней законодательная
процедура дает ему гораздо меньше прав по сравнению со ст. 95: при
принятии актов на основании ст. 308 роль Европейского парламента чисто
консультативная, в то время как в соответствии со ст. 95 он выступает
законодателем наряду с Советом*(202).
Поскольку в ст. 308 речь идет о “необходимых актах”, то возможно
принятие актов любой формы, т.е. не только постановлений, но и,
например, директив. Выбор формы акта оставлен на усмотрение европейского
законодателя. Постановления принимаются тогда, когда необходимо не
просто сближение национального, а создание наднационального права. Черты
постановления как правового акта перечислены в ст. 249 Договора (ранее
ст. 189). В соответствии с ней постановления:
1) имеют нормативный характер;
2) адресованы неограниченному кругу лиц;
3) обязательны в любой своей части;
4) действуют непосредственно в каждом государстве-участнике.
Нормативный характер и неограниченный круг адресатов характеризует
постановление как нормативный акт. Для сравнения: директивы адресованы
ограниченному кругу лиц, а именно государствам-участникам.
“Обязательность” постановления отличает его от рекомендаций и
заключений, а уточнение “обязательны в любой части” подчеркивает отличие
от директив, которые обязательны лишь в части устанавливаемых ими целей,
оставляя государствам-участникам выбор средств и способов их
достижения*(203). Постановления представляют собой непосредственно
действующее европейское право, поскольку они не нуждаются в
трансформации в национальное право и непосредственно создают для граждан
и юридических лиц права и обязанности. Они не нуждаются не только в
трансформации, но и в публикации на уровне государств-участников*(204),
достаточно публикации на уровне ЕС. Государства-участники и их органы не
должны своими действиями вызывать у частных лиц сомнения в европейском
характере и непосредственном действии постановлений*(205).
Непосредственное действие постановлений не освобождает, однако,
государства-участники от обязанности в случае необходимости принимать
соответствующие внутригосударственные акты, чтобы обеспечить
неограниченное применение постановлений*(206).
Кратко суммируя сказанное: постановления играют на уровне Сообщества ту
же роль, которую выполняет закон в национальном правопорядке*(207). Для
гармонизации права главное различие между постановлением и директивой
заключается, однако, не в том, что постановления действуют
непосредственно, а директивы нуждаются в трансформации, и не в том, что
директива лишь определяет цели, а постановление обязательно в любой
своей части. Практика принятия “рамочных” постановлений с большим
количеством отсылок к национальному праву сводит это различие на нет.
Важным с точки зрения гармонизации является то, что постановление
обладает неограниченным территориальным действием, поэтому на его основе
можно создать наднациональную компанию, а на основании директивы – нет.
Причины, по которым в сфере корпоративного права постановления до сих
пор не получили большого распространения, заключаются вовсе не в том,
что постановлениям не присущ компромиссный характер, свойственный для
директив, как думают некоторые авторы*(208). Достаточно взглянуть на
постановление о Европейском АО, чтобы понять, что по степени
компромиссности постановление может превосходить многие директивы.
Нераспространенность корпоративно-правовых постановлений связана
исключительно с тем, что единственной сферой, где они необходимы,
является создание наднациональных организационно-правовых форм, что все
же происходит не так часто, поскольку потребность в них ограниченна. Со
всеми остальными задачами успешно справляются директивы.
_ 3. Международный договор и свобода перемещения компаний
Согласно абз. 4 ст. 293 (ранее ст. 220) Договора о ЕС такие вопросы, как
взаимное признание компаний, сохранение их правоспособности при переносе
места нахождения из одного государства-участника в другое и слияние
компаний, находящихся в разных государствах-участниках, могут быть
урегулированы посредством многостороннего международного договора между
государствами-участниками. По своей природе такие международные договоры
непосредственно не относятся к праву ЕС, а представляют собой так
называемое “сопровождающее право Сообщества”. Они, как правило, вступают
в силу только после ратификации всеми государствами-участниками.
Бросается в глаза, что каждый из упомянутых вопросов тесно связан со
свободой перемещения компаний. По логике вещей эти вопросы должны
регулироваться на основании п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора, поскольку
именно эта норма наделяет ЕС компетенцией принимать правовые акты для
реализации свободы перемещения. Учитывая это, абз. 4 ст. 293
представляет собой некую аномалию*(209). Эта аномалия становится
понятна, если обратиться к истории данной статьи. Она, как
свидетельствует Швартц, была включена в Договор за 14 дней перед его
подписанием, в условиях нехватки времени, когда никто не мог с
уверенностью сказать, наделяет ли Договор органы ЕС компетенцией,
необходимой для разрешения рассматриваемых вопросов. Включение в Договор
статьи, предусматривающей заключение международного соглашения
“постольку, поскольку это необходимо”, должно было “гарантировать, что
закрепленные в нем (Договоре) цели будут осуществлены при любых
условиях”*(210).
В настоящее время признано, что ст. 293 Договора не исключает, что
перечисленные в ней вопросы могут регулироваться на уровне ЕС, например,
принимаемыми в соответствии с п. “g” абз. 2 ст. 44 директивами. По
отношению к п. “g” абз. 2 ст. 44 ст. 293 имеет лишь вспомогательное
значение: приоритет в литературе и на практике отдается гармонизации на
основании ст. 44 Договора*(211).
В первое десятилетие существования ЕС было распространено мнение, что
вопросы, указанные в ст. 293, не могут регулироваться на основании ст.
44 Договора*(212). Соответственно на основании ст. 293 был разработан
ряд международных соглашений, в том числе о взаимном признании
компаний*(213) и о межнациональных слияниях акционерных обществ*(214).
Ни одно из этих соглашений не вступило в силу. В целом международное
соглашение не стало играть какой-либо роли в гармонизации корпоративного
права. Это связано с характерными для международного права
особенностями, в силу которых оно плохо может конкурировать с
европейским правом.
Процесс принятия международных соглашений в соответствии со ст. 293
протекает практически вне институциональных рамок Сообщества. Данный
процесс можно охарактеризовать как “совместную работу правительств
параллельно с Сообществом и за его рамками…”*(215), при которой
участие органов ЕС сведено к минимуму. Комиссия здесь не обладает правом
законодательной инициативы, она только изучает текст проекта соглашения
и направляет национальным правительствам заключение рекомендательного
характера. Разрабатывается соглашение созданной ad hoc на определенный
срок рабочей группой, в которой участвующие представители правительств
имеют одновременно обязанности и в своих государствах. Это, естественно,
не способствует быстроте выработки текста соглашения. К этому
добавляется то, что любое из правительств обладает возможностью завести
работы в тупик, в то время как в рамках ЕС эта возможность сильно
ограниченна.
Отсутствуют какие-либо полномочия у Экономического и социального
комитета и Европейского парламента. Принимается соглашение не Советом, а
представителями государств-участников.
За межгосударственной фазой следует одобрение международного соглашения
национальными парламентами, ратификация главами государств и передача
ратификационной грамоты генеральному секретарю Совета. Соглашение
вступает в силу только тогда, когда все подписавшие его государства
передали ратификационные грамоты. Темпы ратификации соглашения зависят
исключительно от ситуации в отдельных государствах-участниках. Таким
образом, в сфере заключения международных соглашений “скорость самого
медленного транспортного средства определяет скорость всего
состава…”*(216) Например, соглашение о взаимном признании компаний не
вступило в силу именно по той причине, что оно не было ратифицировано
всеми государствами-участниками.
Такая относительная сложность гармонизации права посредством
международного договора приводит к тому, что принятие такого договора,
как правило, представляет собой более длительный процесс, чем принятие
постановлений или директив. Шварц приводит следующие цифры: с момента
начала работы по разработке соглашения до его подписания проходит от 9
до 19 лет, ратификация продолжается от 4 до 10 лет, в целом процесс
продолжается от 14 до 20 лет. Для сравнимых постановлений и директив
этот срок составляет от 4 до 15 лет*(217).
Кроме того, в случае вступления в Сообщество нового государства
европейское право действует с момента вступления в Сообщество (в случае
необходимости может быть предоставлен переходный срок). Это вытекает из
обязанности вступающего государства принять acquis communautaire, т.е.
как политические цели, так и право Сообщества в целом. По-другому
решается вопрос в отношении заключенных между государствами-участниками
международных договоров: присоединение к ним происходит только после
вступления. Далее, в европейском праве исключены оговорки, а также
характерные для международных договоров возможности неприменения
(например, противоречие их положений ordre public соответствующего
государства).
Таким образом, длительный процесс разработки и вступления в силу
международных соглашений, возможность любого государства-участника
воспрепятствовать принятию или вступлению соглашения в силу, а также
присущие соглашению как международно-правовому акту особенности (ordre
public, необходимость ратификации вступающими в ЕС государствами)
обуславливают то, что при гармонизации права международное соглашение
проигрывает постановлению или директиве ЕС. Признание за ст. 293
Договора исключительно субсидиарного значения привело к тому, что
гармонизация стала осуществляться на основании других положений
Договора, в частности на основании ст. 44, и ст. 293 потеряла какое-либо
практическое значение.
_ 4. Недостатки гармонизации права путем постановлений и директив
В _ 1 настоящей главы рассматривался вопрос о пределах сближения
корпоративного права путем директив: должна ли гармонизация проводиться
только тогда, когда это необходимо для реализации свободы перемещения
компаний, или же она может проводиться всегда, если она ведет к созданию
для компаний “одинаковых рамочных условий”? Следует ли выступать за
максимально широкую гармонизацию или, наоборот, за более узкую,
оставляющую пространство для национальных различий? Чтобы ответить на
этот вопрос, надо видеть не только достоинства гармонизации, но и ее
недостатки.
Отдельно следует ставить этот вопрос в отношении корпоративно-правовых
постановлений. Постановления напрямую не связаны со свободой перемещения
компаний и принимаются тогда, когда это “необходимо” для Общего рынка.
Критерий “необходимости” в данном случае гораздо шире, чем в случае с
директивами. Однако и здесь оценку следует проводить на основании
сравнительного анализа по схеме “стоимость гармонизации – достигнутый
положительный эффект”*(218). В данной схеме в качестве “стоимости”
гармонизации выступают неразрывно связанные с ней негативные эффекты, а
положительный эффект определяется как вклад, внесенный конкретным
постановлением ЕС в развитие Общего рынка. Когда положительный эффект
минимален и недостатки гармонизации явно перевешивают, должен ставиться
вопрос о необходимости конкретного постановления. И если, например,
единственным достоинством наднациональной компании, введенной
постановлением, является право переносить свое место нахождения в
пределах ЕС, то вполне уместен вопрос: не лучше ли в будущем
воздержаться от принятия таких постановлений? (Об этом подробнее в гл.
4.)
Что касается гармонизации путем международного договора, то он не
рассматривается в данном параграфе только потому, что не играет на
практике какой-либо роли в гармонизации корпоративного права государств
ЕС. Следует лишь отметить, что перечисленные ниже недостатки в полной
мере присущи и гармонизации, проводимой с помощью международного
договора, и могут проявляться там даже ярче, поскольку, например,
изменение международного договора для приведения его в соответствие с
изменившимися обстоятельствами на практике представляет собой еще более
длительный и трудоемкий процесс, чем изменение постановлений и директив.
Основными недостатками или проблемами гармонизации права посредством
постановлений и директив являются так называемое “цементирование”
национального права и переход законодательной компетенции к Сообществу,
трудности в толковании гармонизированного права, а также компромиссный
характер постановлений и директив, создающий лишь “видимость”
гармонизации или даже приводящий к увеличению национальных различий.
Помимо этого гармонизация посредством директив связана еще и с такой
специфической проблемой, как проблема своевременной и надлежащей
трансформации.
“Цементирование”, или, пользуясь распространенным в литературе
английским термином, “stand still”, национального права является
следствием гармонизации и выражается в том, что национальное право
теряет подвижность, “цементируется” в приданной ему гармонизацией форме.
Данная проблема возникает как при сближении права посредством директив,
так и при принятии постановлений. Директивы не только возлагают на
государства-участники обязанность своевременной и надлежащей
трансформации, но и связывают их при создании нового национального
права. Так же связывают его и принимаемые ЕС постановления. В сферах,
подвергшихся гармонизации, национальный законодатель не теряет права
издавать новые или изменять существующие национальные нормы, но при этом
он связан заданным директивой или постановлением стандартом точно так
же, как при трансформации директивы*(219). Он не может издавать нормы,
не соответствующие правовым актам ЕС. Данное правило основывается на ст.
10 Договора о ЕС, в соответствии с которой государства-участники должны
принимать все возможные меры для исполнения обязанностей, вытекающих из
Договора или из действий органов Сообщества. По этой причине
государства-участники не должны устранять достигнутый гармонизацией
эффект путем создания нового национального права. В противном случае
гармонизация была бы лишь временным явлением.
Последствием нарушения этой обязанности может стать возбуждение
Комиссией против государства-участника дела о нарушении Договора о ЕС на
основании ст. 226, 228 Договора о ЕС (ранее ст. 169, 171). Что касается
действия новых национальных норм, противоречащих директиве, то
применяются те же правила, что и в случаях несвоевременной или
ненадлежащей трансформации директив: директива приобретает прямое
действие, если речь идет об отношениях между государством и гражданами;
директива не приобретает прямого действия, но национальное право
подлежит толкованию в соответствии с директивой, если речь идет об
отношениях граждан (юридических лиц) между собой*(220). Так, в деле
“Karella”*(221) Греция уже после трансформации Второй директивы приняла
закон, позволяющий специально созданной и контролируемой государством
компании принимать на себя управление в акционерных обществах,
подлежащих санации. Эта компания с согласия министерства могла также
принимать решение об увеличении капитала акционерного общества с целью
обеспечить приток в общество новых финансовых средств. Однако это
противоречило абз. 1 ст. 25 Второй директивы, в соответствии с которым
решение об увеличении капитала АО может принимать только общее собрание
акционеров этого общества. Поскольку в деле речь шла об отношениях между
гражданами и государством (действия уполномоченной государством компании
могли рассматриваться как действия греческого государства, поскольку
компания контролировалась и финансировалась государством и выполняла
функции государственного органа), то Европейский суд признал прямое
действие Второй директивы. Эта практика была продолжена в ряде других
решений Суда*(222).
В отношении постановлений дело обстоит еще проще, чем в отношении
директив. Постановления являются наднациональным правом и обладают более
высоким рангом, чем национальное право. Поэтому они уже при своем
принятии вытесняют не соответствующее им национальное право. Точно так
же принятые впоследствии национальные нормы ipso jure не вступают в
силу, если они находятся в противоречии с постановлением.
Следует подчеркнуть, что “цементирование” национального права является
необходимым следствием гармонизации, поскольку без этого последняя была
бы неэффективна. С другой стороны, оно приводит к тому, что национальный
законодатель в определенной мере теряет возможность реагировать на
изменение экономической ситуации. Законодательная компетенция в сферах,
подвергшихся гармонизации, переходит к Сообществу. Последнее может
корректировать гармонизированное право путем принятия новых или
изменения принятых директив и постановлений. Это, однако, не является
идеальным решением проблемы. Во-первых, ни в Договоре о ЕС, ни в
большинстве директив не заложен механизм, позволяющий Сообществу
своевременно проверять, насколько гармонизированное право отвечает
потребностям практики. Исключением являются Четвертая и Седьмая
директивы, в соответствии с которыми специально созданный при Комиссии
орган, в состав которого входят представители государств-участников,
обязан сообщать Комиссии о необходимости внесения в эти директивы
изменений или дополнений (ст. 52 Четвертой директивы, ст. 47 Седьмой
директивы). Во-вторых, даже если такой механизм предусмотрен и
эффективно действует, то теряется быстрота реагирования: на создание
европейского права уходит, как правило, больше времени, чем на создание
национального права. В-третьих, возникает проблема “демократической
легитимации”, заключающаяся в том, что европейские директивы принимаются
не Европейским парламентом, а совместно Парламентом и Советом. Совет при
этом играет не меньшую роль, чем Парламент. Состоит Совет, как мы уже
видели, из представителей правительств государств-участников. Учитывая
это, переход законодательной компетенции к ЕС для государства-участника
означает, что не национальный парламент, а национальное правительство,
посылающее представителей в Совет, начинает играть роль в принятии
решений: центр тяжести смещается от законодательной власти к
исполнительной*(223).
Следующую проблему, связанную с гармонизацией права как путем директив,
так и путем постановлений, представляют собой различия в толковании
соответственно наднационального или гармонизированного национального
права судами государств-участников. С одной стороны, национальные суды,
так же как и национальный законодатель, связаны обязанностью, вытекающей
из ст. 10 Договора и поэтому должны толковать гармонизированное
национальное право и наднациональное право в соответствии с целями
соответствующих постановлений и директив. С другой стороны, тексты
европейских актов на разных языках отличаются друг от друга, что само по
себе может привести к различиям в толковании. Кроме того,
употребляющиеся в этих актах термины в разных государствах могут
пониматься по-разному (примером могут служить различные варианты
толкования термина “фактическая цель деятельности общества”,
употреблявшегося в Первой директиве ЕС). Расхождениям способствуют и
традиционные различия в стиле толкования (ограничительное толкование
закона в странах сommon law и широкое толкование в странах
континентальной системы). Наконец, не исключена возможность
сознательного толкования права в соответствии с национальными
интересами, а не в соответствии с целями директив и постановлений*(224).
Обобщая сказанное, следует отметить, что при толковании
гармонизированного права национальными судами неизбежно возникают
расхождения, поскольку суды толкуют его изолированно друг от друга: они
не интересуются тем, как гармонизированное право толкуется судами других
государств ЕС*(225). Отчасти эти расхождения преодолеваются благодаря
предварительным решениям Европейского суда. Сложность заключается,
однако, в том, что у национальных судов есть возможность избежать
обращения в Европейский суд со ссылкой на доктрину “acte claire”. На
практике имели место случаи, когда суды злоупотребляли этой доктриной и
не обращались в Европейский суд в случаях, когда избранное ими
толкование европейского права было абсолютно неочевидным*(226).
Проблема толкования гармонизированного права имеет и иной аспект. Так
как в отношении этого права нередко действуют принципы толкования,
отличающиеся от национальных*(227), то в целях толкования оно, прежде
всего, должно быть отделено от норм “чисто” национального происхождения.
Это уже само по себе связано с определенными трудностями, поскольку в
тексте национальных законов не содержится указание на европейское
происхождение той или иной нормы*(228). Тем самым гармонизация
национального права ведет к усложнению правоприменения.
Акты ЕС в сфере корпоративного права носят, как правило, компромиссный
характер. Они часто либо предоставляют государствам-участникам право
выбирать между несколькими возможными решениями, либо отсылают к
национальному праву, либо комбинируют и то, и другое. Такая техника
регулирования приводит к тому, что в корпоративном праве стран ЕС
сохраняются различия, несмотря на кажущуюся гармонизацию. Яркими
примерами могут служить Четвертая и Двенадцатая директивы ЕС,
компромиссный характер которых не позволил добиться реальной
гармонизации соответственно норм об отчетности компании и о компаниях
одного лица. Более того, возможны случаи, когда в результате
гармонизации нарушается внутренняя логика национального права, особенно
когда она распространяется не на все хозяйственные общества, а
ограничивается одной организационно-правовой формой (например, только
акционерными обществами или только обществами с ограниченной
ответственностью). Это ведет к различному регулированию вопросов,
которые по логике вещей должны были бы регулироваться одинаково.
Примером могут служить различия в регулировании капитала public и
private company в англосаксонских странах, а также АО и ООО одного лица
в некоторых странах романской системы. Использование
государствами-участниками предлагаемых директивами или постановлениями
альтернатив может привести к появлению в национальных правопорядках еще
больших различий, чем до гармонизации, в случаях, когда государством
выбирается решение, ранее национальному праву неизвестное. Так,
альтернативы, предоставленные государствам-участникам абз. 2 ст. 2
Двенадцатой директивы, были рассчитаны на Францию и Бельгию, но ими
воспользовались и иные государства, в результате чего национальные
различия в регулировании компании одного лица только увеличились.
Компромиссность европейского права вызывает и сложности при его
толковании как национальными судами, так и Европейским судом (в качестве
примера можно сослаться на толкование Четвертой директивы в деле
“Tomberger”, см. в _ 5 гл. 3).
Учитывая проблемы, связанные с гармонизацией права, сомнительным
представляется тезис о том, что сближение корпоративного права путем
директив не ограничивается ликвидацией барьеров для перемещения
компаний, а должно обеспечить компаниям различных государств равные
условия для конкуренции. Данный тезис не учитывает, что гармонизация
является вторжением в национальное право и осложняет его дальнейшее
развитие, применение и толкование, а также то, что европейское право не
идеально само по себе и обременено теми же недугами, что и национальное
право, только в большей степени: оно носит компромиссный характер,
чрезвычайно политизировано, язык и стиль европейских актов далек от
совершенства, содержащиеся в них термины очень часто нуждаются в
толковании. Наоборот, понимание гармонизации корпоративного права как
средства реализации свободы перемещения компании и смежных свобод
(свободы движения капитала) позволяет ограничить число принимаемых
директив и тем самым свести негативный эффект гармонизации к минимуму.
Как следует из Договора о ЕС, необходимой гармонизация является тогда,
когда она направлена на реализацию свободы перемещения компаний, а не
тогда, когда она создает компаниям равные условия для конкуренции путем
максимального сближения национального права.
Этот взгляд на гармонизацию корпоративного права соответствует и новому
отношению к гармонизации права в целом, высказываемому в работах
современных западных юристов. Они отмечают, что “первоначальное
представление о том, что единство права является идеалом, к которому
нужно стремиться, не подтверждается ни теорией, ни практикой. Это
современное “просвещение” является яркой противоположностью прежней,
порой наивной, вере в европейское частное право”*(229). К возможностям
гармонизации следует относиться трезво и воздерживаться от нее, если в
этом есть необходимость*(230).
Если гармонизации права ставятся четкие границы, например, гармонизация
корпоративного права ограничивается свободой перемещения компаний, то
вне этих границ компетенция принадлежит национальному законодателю.
Возникает вопрос, будет ли национальное корпоративное право в будущем
развиваться изолированно или же каждый национальный правопорядок будет
испытывать влияние со стороны других правопорядков ЕС, так что развитие
будет происходить хотя и самостоятельно, но в определенном “общем
русле”? Одним из вариантов такого развития является так называемая
“конкуренция законодателей” по примеру конкуренции законодателей в США.
В последние годы она все чаще рассматривается в качестве альтернативы
традиционной гармонизации права путем постановлений и директив*(231).
_ 5. Конкуренция законодателей
Понятие “конкуренция законодателей” пришло в Европу из США, где
корпоративное право создается не федеральным законодателем, а отдельными
штатами. Конституция США, правда, закрепляет право федерального
законодателя “регулировать коммерческие отношения… между
штатами”*(232), однако в сфере корпоративного права эти полномочия им не
использовались. Издание корпоративно-правовых предписаний поэтому
является делом 50 штатов и четырех территорий. Ситуация, таким образом,
сравнима с европейской, где каждое государство-участник имеет свое
корпоративное право. Отличие от Европы состоит в том, что в коллизионном
праве штатов господствует теория инкорпорации. “Внутренние дела”
компании регулируются правом штата, в котором она создана, даже если она
не осуществляет там никакой хозяйственной деятельности и отсутствует
какая-либо иная связь с этим штатом (так называемая “internal affairs
doctrine”)*(233).
К этому добавляется то, что в соответствии с решением Верховного суда
США в деле “Paul v. Virginia”*(234) ни один штат не может на своей
территории препятствовать коммерческой деятельности компании, созданной
в другом штате. Это решение и положило начало “конкуренции
законодателей”. Компании стали создаваться “…в штатах, где стоимость
инкорпорации была наименьшей и законы – наименее строгими. Штаты стали
наперебой рекламировать свой товар. Эта гонка была не гонкой
старательности, а гонкой вседозволенности…”*(235) Победителем в этой
гонке, начавшейся в конце XIX в. и пережившей очередной подъем в 60-е
гг. XX в., стал небольшой штат Делавер, создавший самое либеральное
законодательство о компаниях. Этот штат стал “корпоративным оазисом”:
так, по данным на 1995 г., 40% всех котирующихся на Нью-Йоркской бирже
компаний были зарегистрированы в Делавере, равно как и большинство из
500 наиболее крупных корпораций США*(236).
Причины, побудившие многие американские штаты вступить в борьбу за
привлечение как можно большего количества компаний, были
прозаически-материальными. Во-первых, за регистрацию компании в штатах
взимается плата (incorporation fee), во-вторых, компании на протяжении
всей своей деятельности подлежат обложению периодическим налогом
(franchise tax), который поступает в бюджет штата, в котором
зарегистрирована компания. В бюджете Делавера такие поступления
составляют в среднем больше 15% годового дохода*(237).
Максимальная либерализация корпоративного законодательства была
ориентирована исключительно на интересы учредителей и управляющих
(менеджеров) компании и поэтому закономерно привела к пробелам в защите
иных интересов: мелких акционеров, кредиторов и др. Решение данной
проблемы в США выразилось в создании законодательства о выпуске и
обращении ценных бумаг компаний (blue sky laws), которое приняло на себя
защиту забытых корпоративным правом интересов. Первые blue sky laws не
увенчались, однако, особым успехом, поскольку являлись законами штатов и
не были пригодны для регулирования коммерческих отношений между штатами.
С 30-х гг. XX в. рынок ценных бумаг регулируется федеральным
законодательством. Это законодательство содержит важные правила,
позволяющие предотвратить злоупотребления со стороны менеджеров
компаний*(238).
Законодательство о рынке ценных бумаг распространяется, однако, только
на крупные компании и на компании, чьи акции котируются на бирже.
Некоторые штаты (например, Калифорния и Нью-Йорк) сочли необходимым
защитить себя и от мелких и средних компаний, созданных в корпоративных
оазисах. В отступление от internal affairs doctrine законы данных штатов
установили, что к таким “псевдоиностранным компаниям” может применяться
право штата, где осуществляется их основная деятельность, а не право
штата, в котором они зарегистрированы. Соответствие данных норм
Конституции США является, однако, предметом не менее жарких дискуссий,
чем соответствие теории оседлости европейскому праву*(239). Поскольку
отсутствует решение Верховного суда США по данному вопросу, он
продолжает оставаться крайне неясным*(240).
Отношение к конкуренции законодателей в США на протяжении времени было
очень различным. Разными авторами в разные времена она характеризовалась
как отрицательно (“race to the bottom”)*(241), так и положительно (“race
to the top”)*(242). Различные оценки даются ей и в европейской
литературе. В центре обсуждения стоит прежде всего вопрос о том,
насколько желательна подобная конкуренция в Европе и способны ли к ней
европейские правопорядки.
В Европе конкуренция законодателей получает различную оценку. Так,
некоторые ученые высказываются резко против конкуренции законодателей,
опасаясь “эффекта Делавера” или “race to the bottom”*(243). Другие,
наоборот, видят в ней решение проблем гармонизации корпоративного
права*(244). Наконец, третьи высказываются осторожно, подчеркивая, что
невозможно предугадать, что принесет с собой конкуренция законодателей:
“race to the top” или “race to the bottom”*(245). Однако очевидно, что
по сравнению с гармонизацией права путем постановлений и директив
конкуренция законодателей имеет определенные преимущества, поскольку она
также способна привести к сближению права государств-участников, но при
этом лишена недостатков, присущих гармонизации путем постановлений и
директив.
Представляется, что бессмысленно рассуждать о том, чем обернется
конкуренция законодателей, если отсутствуют реальные для нее
предпосылки. Вопрос о наличии в Европе предпосылок для конкуренции
законодателей анализировался, в частности, Мерктом. Данный автор,
проведя сравнение ситуации в Европе с ситуацией в США, констатирует
следующие различия. Во-первых, корпоративное право штатов гораздо
сильнее ориентируется на интересы управляющих, чем корпоративное право
стран ЕС. Последнее в большей степени направлено на защиту интересов
работников, мелких акционеров (участников) и кредиторов компании. Это,
по мнению Меркта, осложняет конкуренцию законодателей, поскольку
европейское государство не в состоянии проводить правовую политику,
ориентирующуюся лишь на конкуренцию. Во-вторых, конкуренции законодателя
препятствует распространенность в Европе теории оседлости. В-третьих, в
Европе отсутствует налог, подобный периодически взимаемому franchise
tax, который для штатов является одним из стимулов конкурировать за
привлечение компаний. И наконец, в-четвертых, в Европе (за исключением
Великобритании) не настолько развит рынок ценных бумаг, чтобы
законодательство о рынке ценных бумаг смогло стать эффективным
инструментом контроля за управляющими. На основании изложенного Меркт
приходит к выводу, что в Европе конкуренция законодателей по
американскому образцу вряд ли возможна*(246).
По крайней мере в одном пункте с мнением Меркта можно согласиться
безоговорочно: теория оседлости гораздо менее благоприятна для
конкуренции законодателей, чем теория инкорпорации*(247). Теория
оседлости является препятствием на пути свободного перемещения компаний,
без которого конкуренция законодателей практически лишена смысла. Не
случайно в США важной предпосылкой конкуренции законодателя явилась
internal affairs doctrine. Некоторые критики, тем не менее, полагают,
что конкуренция законодателей в Европе не исключена, поскольку
существует возможность выбирать, в каком государстве основать дочернюю
компанию*(248). Такая конкуренция, однако, имеет с реальной конкуренцией
законодателей мало общего. В условиях, когда не гарантирована первичная
свобода перемещения, созданную в определенном государстве дочернюю
компанию нельзя использовать для освоения новых рынков за пределами
этого государства. Последнее будет определять не только применимое к
компании корпоративное право, но и все остальные правовые и
экономические условия, в которых будет протекать ее деятельность.
Поскольку совокупность таких условий для предпринимателя по общему
правилу важнее, то выбор государства, в котором создается дочерняя
компания, на практике больше зависит от экономических, налоговых,
трудовых или иных факторов, чем от корпоративного права, что
подтверждается и в литературе*(249). В случае же, когда гарантирована
первичная свобода перемещения, открывается возможность для
корпоративно-правовой конкуренции без примеси налоговых и прочих
факторов, так как решение о том, в каком государстве зарегистрировать
компанию, совершенно не определяет, в каком государстве компания будет
осуществлять свою деятельность. Учредители смогут выбирать государство
для создания компании, руководствуясь исключительно
корпоративно-правовыми соображениями.
Учитывая это, реальную конкуренцию законодателей в сфере корпоративного
права трудно представить себе без теории инкорпорации. Что же касается
остальных различий между США и Европой, о которых упоминает Меркт, то
они, на наш взгляд, не исключают конкуренцию законодателей как таковую,
хотя и могут привести к тому, что такая конкуренция в Европе будет
отличаться от американской. Так, отсутствие у европейского законодателя
возможности создавать корпоративное право, ориентирующееся исключительно
на интересы управляющих и не защищающее интересы мелких вкладчиков,
работников и кредиторов, может предотвратить “race to the bottom”,
наблюдавшийся в американской правовой практике. Соответственно не
возникает острой необходимости в контроле за управляющими со стороны
законодательства о рынке ценных бумаг, поскольку этот контроль будет
осуществляться законодательством о компаниях. Далее, вполне возможно,
что, несмотря на отсутствие налога, подобного franchise tax, европейские
государства все же будут стремиться к тому, чтобы на их территории
регистрировалось как можно большее число компаний. Возможно, в Европе
найдутся иные стимулы для конкуренции.
В конечном итоге ответ на вопрос, будет ли в Европе иметь место
конкуренция законодателей и как она будет выглядеть, может, по всей
видимости, дать только практика. При этом ответ можно ожидать в
обозримом будущем: как только свобода перемещения компаний в ЕС будет
окончательно гарантирована, вопрос о конкуренции законодателей
разрешится сам собой. По этой причине ведущиеся в настоящее время в
литературе теоретические споры о том, следует ли стремиться к
конкуренции законодателей, лишены особого смысла.
То же касается и вопроса о том, в какой мере конкуренция законодателей
способна заменить традиционную гармонизацию права посредством
постановлений и директив. Конкуренция законодателей не является
альтернативой сближению права, если цель сближения права видеть в
реализации свободы перемещения компаний. Роль сближения права в принципе
заканчивается, когда гарантировано свободное перемещение компаний.
Конкуренция же законодателей с этого момента только начинается.
Сближение права и конкуренция законодателей представляют собой поэтому
сменяющие друг друга этапы интеграции. Реально же свободное перемещение
компаний будет гарантировано только тогда, когда право компаний на
беспрепятственный перенос своего фактического места нахождения будет
окончательно признан как Европейским судом, так и
государствами-участниками, а формальный перенос станет возможен
благодаря позитивному регулированию со стороны ЕС.
Выводы
Реализация принципа свободы перемещения компаний является основной целью
гармонизации корпоративного права посредством директив, принимаемых на
основании п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС. При наличии тесной связи
между перемещением компаний и движением капитала, механизм гармонизации
может быть использован и для реализации свободы движения капитала.
Задачами гармонизации корпоративного права на основании п. “g” абз. 2
ст. 44 Договора о ЕС являются: во-первых, сближение
внутригосударственных норм, направленных на защиту участников компаний и
третьих лиц, с целью предотвратить те негативные последствия свободного
перемещения компаний, которые возникают при наличии существенных
различий в указанных нормах; во-вторых, обеспечение компаниям
возможности переносить свое место нахождения из одного
государства-участника в другое с сохранением правоспособности и со
сменой применимого права. Анализ директив ЕС, принятых на основании п.
“g” абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС, показывает, что ни одна из названных
задач до сих пор удовлетворительно не решена.
Институты корпоративного права, не подлежащие гармонизации со стороны
органов ЕС, могут сближаться в ходе “конкуренции законодателей”, когда
каждое из государств-участников стремится сделать свое корпоративное
право наиболее привлекательным для компаний, а компании получают
возможность выбирать право, оптимально отвечающее их запросам. Такая
форма сближения права лишена недостатков, сопутствующих гармонизации на
основании постановлений и директив ЕС.
“Конкуренция законодателей” возможна лишь после предоставления компаниям
права свободно переносить свое место нахождения. В то же время целью
гармонизации права путем директив является именно реализация свободы
перемещения компаний. Следовательно, “конкуренция законодателей” не
является альтернативой гармонизации права со стороны органов ЕС, а
представляет собой следующий этап сближения корпоративного права
государств-участников.
Глава 3. Действующие директивы ЕС и их роль в реализации положений о
свободе перемещения компаний
_ 1. Полномочия органов компании представлять ее в отношениях
с третьими лицами
_ 2. Недействительность компаний
_ 3. Минимальный капитал акционерных обществ
_ 4. Слияние и разделение компаний
_ 5. Финансовая отчетность компаний
_ 6. Компании одного лица
_ 7. Значение гармонизации национального права
Учитывая связь корпоративно-правовых директив с реализацией свободы
перемещения компаний, интересен вопрос о том, какой вклад в реализацию
этой свободы внесли принятые на сегодняшний день директивы ЕС. В
настоящей главе рассмотрены некоторые основные директивы ЕС, принятые на
основании п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС, представляющие, с точки
зрения автора, наибольший интерес в связи с перемещением компаний*(250).
При этом внимание направлено на определенные группы вопросов,
гармонизированные директивами, такие как недействительность компаний,
слияния и присоединения, финансовая отчетность и т.д.
_ 1. Полномочия органов компании представлять ее в отношениях с третьими
лицами
Представительские полномочия органов компании в Первой директиве ЕС
Трансформация Директивы в государствах-участниках
Значение гармонизации для свободы перемещения компаний
Полномочия органов компании представлять ее в отношениях с третьими
лицами были гармонизированы в Первой директиве ЕС, которая была принята
в 1968 г., когда ЕС насчитывало лишь шесть государств-участников*(251).
Эта директива стала первым актом ЕС в сфере частного права вообще, если
не считать принятые ранее акты в сфере конкурентного права*(252).
Директива распространилась только на акционерные общества, общества с
ограниченной ответственностью и коммандитные товарищества на акциях. Как
поясняет преамбула директивы, для таких компаний гармонизация
представляется наиболее неотложной, поскольку именно их деятельность
часто выходит за границы одного государства. Однако истинный мотив
заключался скорее в том, что правовое регулирование хозяйственных
обществ в государствах ЕС схоже. Было очевидно, что гармонизация в
данной сфере встретит меньшее сопротивление, чем, например, гармонизация
норм о хозяйственных товариществах, поскольку последние более тесно
связаны с национальным частным правом*(253). Надо отметить, что
хозяйственные товарищества до сих пор не затронуты правом ЕС; все
директивы ЕС касаются исключительно хозяйственных обществ или их
отдельных видов, например акционерных обществ.
Первая директива (также называемая “Директива о публикации”) регулирует
три круга вопросов:
1) правила о публикации обществом определенной информации и юридической
силе такой публикации для третьих лиц;
2) полномочия органов общества представлять его в отношениях с третьими
лицами;
3) недействительность общества.
В данной работе внимание будет уделено последним двум вопросам,
поскольку правила о публикации, несмотря на их важность, представляют
скорее технический, нежели теоретический интерес.
Способность органов компании своими действиями создавать для нее права и
обязанности – вопрос, чрезвычайно важный как для участников компании,
так и для ее контрагентов. В интересах участников оказывать широкое
влияние на лиц, представляющих компанию, иметь возможность ограничивать
их полномочия так, чтобы компания не была связана сделками, заключенными
за пределами предоставленных полномочий. Контрагенты компании, наоборот,
заинтересованы в том, чтобы заключенные с компанией сделки были в любом
случае действительны. Данный конфликт интересов может разрешаться
по-разному: приоритет может отдаваться либо интересам участников
компании, либо интересам третьих лиц. В первом случае участники получают
широкое влияние на органы компании, в последнем случае эти органы
практически независимы от участников. Причина различного оформления
отношений между участниками компании и ее органами лежит в различном
понимании сути компании: она может рассматриваться как договор между
участниками или же как независимая от них организация.
Италия, Франция и Бельгия, то есть страны Сообщества, относящиеся к
романской ветви континентального права, традиционно рассматривали
общество как договор и следовали так называемой теории
представительства. Такая позиция уходит своими корнями в римское право и
известную ему форму совместной деятельности лиц “societas”. Societas
представляло собой не субъект права, а обязательственное
правоотношение*(254).
В соответствии с представительской теорией юридическое лицо, подобно
римскому societas, является недееспособным субъектом, который, так же
как, например, недееспособное физическое лицо, выступает в обороте через
своих представителей – физических лиц. Их действия, совершенные в
пределах полномочий, создают права и обязанности для юридического лица,
хотя сами действиями этого лица не являются*(255). Ибо, как считал
Савиньи, “действия может совершать думающее и желающее существо,
конкретный человек…”*(256)
К государствам, исторически следовавшим представительской теории,
относится, например, Франция. Прежняя французская доктрина считала
общество неправоспособным и действующим через своих представителей
(mandataires). Полномочия mandataires вытекали из договорных отношений с
обществом, из полученного от общества mandat. В качестве представителей
общества рассматривались члены его исполнительного органа. Свои
полномочия они получали от общего собрания участников. Объединенные в
этом собрании участники как стороны договора о создании общества
являлись высшим органом, формирующим волю общества. Отсюда подчиненное
положение исполнительного органа по отношению к собранию, которое могло
по своему усмотрению ограничивать его полномочия.
Из правовой природы представительства вытекает, что в отношениях с
третьими лицами управляющий орган может создавать для общества права и
обязанности, только если он действует в пределах своих полномочий. При
их превышении общество не считается связанным, что сказывается на
положении его контрагентов, не защищенных от злоупотреблений со стороны
управляющего органа*(257).
В чистом виде теория представительства, однако, перестала применяться в
романских странах еще до принятия директивы, в частности во Франции в
результате реформы корпоративного права в 1966 г. После реформы общество
стало рассматриваться в первую очередь как организация, т.е. наметился
переход к органической теории*(258). Французская реформа повлияла и на
другие страны романской системы.
Сходное с представительской теорией понимание отношений между
исполнительным органом и участниками общества существует в Англии и
Ирландии. Они также строятся по типу отношений “представляемый и
представитель”. “Board of directors” компании как представитель (agent)
обладает только теми полномочиями, которые ему предоставлены
представляемым (principal) – собранием участников.
В немецкой судебной практике уже в XIX в. признавалось, что юридическое
лицо должно отвечать за противоречащие закону действия своих
представителей*(259). В доктрине обосновал эту позицию Отто фон Гирке,
который, в отличие от Савиньи, признавал юридическое лицо дееспособным.
Он считал, что юридическое лицо, как и физическое, действует и выражает
свою волю через органы, только юридическое лицо обладает органами “в
юридическом смысле”*(260). Органы юридического лица принимают решения и
действуют не за юридическое лицо, их воля и действия есть воля и
действия самого юридического лица*(261). Действия юридического лица
через его органы следует отличать от действий каких-либо третьих лиц от
имени юридического лица как представителей*(262).
Эта теория получила название органической теории. Договорный элемент в
ней отступает на задний план. Полномочия органов представлять общество
вытекает не из договорных отношений с последним, а из самого статуса
органов. Собрание участников хотя и является высшим органом, формирующим
волю общества, но его полномочия ограниченны. Управляющий орган и
собрание рассматриваются как независимые друг от друга органы общества,
каждый из которых наделен собственной компетенцией*(263).
Из органической теории вытекает и принцип неограниченных полномочий:
участники общества могут ограничивать полномочия исполнительного органа
во внутренних отношениях, однако вовне его полномочия являются
“неограниченными и не подлежащими ограничению”*(264). Различие между
полномочиями органа во внутренних и во внешних отношениях проводится
очень строго*(265). Положение третьих лиц не зависит от внутреннего
конфликта интересов между органами общества. Злоупотребления со стороны
управляющих полностью ложатся на плечи участников компании, в то время
как третьи лица защищены от них*(266).
Представительские полномочия органов компании в Первой директиве ЕС
Действительность сделки зависит от того, действовал ли орган, ее
заключивший, в пределах своих полномочий. Это правило универсально,
придерживаемся ли мы представительской или органической теории. Различие
состоит в том, что представительская теория дает участникам общества
полную свободу в определении объема полномочий органа, выступающего от
имени общества в отношениях с третьими лицами. Наоборот, для
органической теории характерно, что объем полномочий органов общества,
установленный в законе, не подлежит при этом ограничению со стороны
участников общества*(267). Тем самым эта теория защищает интересы
кредиторов, которые всегда могут полагаться на установленную законом
компетенцию органов общества, в то время как представительская теория
направлена на обеспечение и защиту интересов участников общества.
Директива, следуя органической теории, отдала предпочтение интересам
кредиторов, и, как представляется, вполне обоснованно. За интересами
кредиторов стоят в данном случае интересы устойчивости гражданского
оборота, которые были бы существенно нарушены, если бы участники
общества получили широкую возможность ссылаться на недействительность
заключенных сделок. Возлагать на контрагента общества обязанность знать
о внутренних ограничениях полномочий его органов несправедливо, тем
более несправедливо это в отношении иностранного контрагента компании.
Компенсацией для участников общества является предоставляемая им в
определенных случаях защита от злоупотреблений, а также возможность
отстранить нелояльных членов исполнительного органа от должности. Именно
участники должны нести риск правильного выбора и контроля членов
представляющего компанию органа*(268).
Первая директива (абз. 1 ст. 9) установила: “Общество принимает на себя
обязанности перед третьими лицами через действия своих органов, даже
если эти действия не входят в предмет его деятельности, кроме случаев,
когда эти действия представляют собой превышение полномочий, которые
предоставлены или могут быть предоставлены этим органам законом”.
Таким образом, согласно Директиве, полномочия органов общества могут
быть ограничены только законом, но не участниками общества. Что касается
формулировки “предоставлены или могут быть предоставлены… законом”, то
смысл ее не вполне ясен. Критики отмечают, что такая формулировка
объясняется нежеланием европейского законодателя вторгаться в
определение компетенции органов общества: последний поэтому ограничился
тем, что установил в качестве предела наиболее широкую законную
компетенцию, которая возможна*(269). Если это так, то слова “могут быть
предоставлены”, по сути, излишни. Другие ученые, однако, считают, что
органы, представляющие общество, обладают полномочиями не только в
рамках компетенции, фактически предоставленной им национальным правом,
но и в том объеме, который мог бы быть им предоставлен*(270). В этом
случае, однако, трудно вообще определить границу компетенции. Учитывая
это, предпочтительнее первое толкование.
Необходимость соблюдать рамки законной компетенции означает также, что,
если представляющий общество орган заключает сделку во исполнение
решения другого органа, например общего собрания участников, его
полномочия не являются неограниченными. Он должен действовать в
соответствии с этим решением, иначе общество не будет связано такой
сделкой*(271).
Логическим продолжением абз. 1 является абз. 2 ст. 9 Первой директивы, в
соответствии с которым общество в отношениях с третьими лицами ни при
каких условиях не может ссылаться на ограничения полномочий своих
органов, вытекающие из устава или решения компетентных органов общества,
даже если информация о таких ограничениях была опубликована.
Первой директивой (абз. 1 ст. 9) в качестве общего правила установлено,
что общество связано действиями своих органов, даже если эти действия не
входят в предмет его деятельности. Это положение директивы представляет
собой ограничение принципа специальной правоспособности. Данный принцип
существовал как в праве Англии и Ирландии (доктрина “ultra vires”), так
и на континенте (“principe de la spйcialitй”). Корни его уходят в
Средневековье, в концепцию “правовой привилегии”, согласно которой
создание компании является привилегией, дарованной учредителям
государством*(272). Согласно данной концепции регистрация компании и
связанное с ней наделение компании правоспособностью распространяется
только на предмет деятельности, указанный в учредительных документах.
Сделки, выходящие за предмет деятельности, государство объявляет
ничтожными, поскольку отсутствует его согласие на осуществление таких
сделок. Цель государственного контроля со временем отошла на задний план
(особенно когда для компании стало возможным самой определять предмет
своей деятельности и впоследствии изменять его), а на первый план вышла
роль принципа специальной правоспособности как средства обеспечения
интересов инвесторов и кредиторов: лицо, предоставляющее компании
финансовые средства, могло быть уверено, что они будут использоваться на
те цели, которые обозначены в учредительных документах*(273).
Во Франции принцип специальной правоспособности был смягчен судебной
практикой из опасений, что он может стать серьезной помехой развитию
юридических лиц вообще*(274). Поэтому общим правилом стало, что сделка,
выходящая за пределы правоспособности, ничтожна только тогда, когда
противоречащая учредительным документам цель становится существенным
условием сделки (ст. 1172 ГК Франции). В этом отличие principe de la
spйcialitй от англосаксонской доктрины ultra vires: в английском праве
сделка, выходящая за пределы правоспособности, всегда ничтожна, во
французском – лишь в исключительных случаях*(275).
До принятия Первой директивы принцип специальной правоспособности более
или менее строго применялся во всех государствах ЕС, кроме Германии, где
он в интересах устойчивости оборота и защиты третьих лиц был давно
отвергнут*(276). Поэтому Германия единственная из всех
государств-участников не воспользовалась предоставленной абз. 1 ст. 9
Первой директивы возможностью в исключительных случаях признавать
недействительными сделки, выходящие за пределы правоспособности
общества. Эту возможность Директива сохранила для случаев, когда
общество может доказать, что третье лицо знало или должно было знать о
том, что сделка выходит за предмет деятельности общества; при этом один
лишь только факт публикации устава не может сам по себе служить таким
доказательством.
Трансформация Директивы в государствах-участниках
Правило о том, что полномочия органов общества могут быть ограничены
только законом, было перенято государствами континентального права при
трансформации Директивы. Например, ст. 98 французского Закона о торговых
компаниях от 24 июля 1966 г. установила: “Административный совет
обладает самой широкой компетенцией, позволяющей ему в любой ситуации
выступать от имени общества; он осуществляет ее в границах предмета
деятельности общества и в сферах, не отнесенных законом к компетенции
общего собрания… Положения устава, ограничивающие представительские
полномочия административного совета, не имеют силы в отношении третьих
лиц…” (см. также ст. 49, 113, 124 Закона о торговых компаниях).
Аналогичные правила предусмотрели и другие государства*(277).
Так же было воспринято и правило Директивы, касающееся специальной
правоспособности: в качестве общего правила континентальные страны
установили, что сделки, заключенные от имени общества, действительны,
даже если они не охватываются предметом его деятельности; из этого
общего правила делается исключение для ситуации, когда общество может
доказать, что третье лицо знало или должно было знать о том, что сделка
выходит за предмет деятельности общества*(278).
Единственной из континентальных стран, выбравшей иной (близкий
англосаксонскому) путь, стала Италия. Она сохранила специальную
правоспособность в качестве общего правила. Статья 2384 ГК Италии
по-прежнему гласит: “Управляющие, представляющие общество, могут
осуществлять любые юридические действия, относящиеся к предмету
деятельности общества…” Из этого правила в интересах защиты
добросовестных третьих лиц сделано исключение: в отношениях с такими
лицами общество не может ссылаться на то, что сделка выходит за рамки
его правоспособности (ст. 2384 bis ГК Италии).
В странах англосаксонского права (Англии и Ирландии) полномочия органов
компании могут свободно ограничиваться участниками. Сделки, совершенные
с превышением таких полномочий, считаются сделками ultra vires*(279) и
могут признаваться недействительными. При трансформации директивы
англосаксонское право догматически так и не отказалось от этих
положений. Для того чтобы добиться результата, предписанного директивой,
для добросовестных третьих лиц была установлена правовая фикция: в
отношениях с такими лицами полномочия board of directors рассматриваются
как неограниченные. При этом англосаксонские страны столкнулись со
следующей проблемой. Статья 9 Первой директивы говорит об “органах”
компании, а англосаксонскому корпоративному праву, практически не
подвергшемуся влиянию немецкой органической теории, понятие “орган”
незнакомо*(280).
Поэтому при трансформации был использован термин “board of directors”. В
то же время на практике многие сделки заключаются не самим board, а
назначаемыми им лицами. В результате контрагент компании может быть
уверен в действительности сделки, только если он имеет дело с board в
полном составе, поскольку согласно закону только полномочия board
считаются неограниченными*(281). Если же от имени компании выступает
отдельный директор (несколько директоров), иное официальное лицо
(officer) или наемный работник, то третье лицо не может полагаться на
неограниченность их полномочий. Они могут быть ограничены тем же самым
board, уполномочившим указанных лиц на совершение сделки. Третье лицо
защищено в данном случае лишь правилами о представительстве; в
частности, оно может полагаться на полномочия представителя компании,
явно вытекающие из обстановки (apparent authority)*(282). Так, если
уполномоченное лицо является представителем определенного признанного
класса (менеджер, брокер и т.д.), то третье лицо вправе предполагать,
что он обладает полномочиями, которыми обычно наделен представитель
такого класса. Специфические ограничения полномочий, наложенные board, в
данном случае для третьих лиц не имеют значения.
Вопрос о том, можно ли считать такую трансформацию надлежащей,
достаточно спорный; в английской литературе нет единства по этому
поводу*(283). В настоящий момент третье лицо может безоговорочно
полагаться на действительность заключенных с компанией сделок только
тогда, когда от имени компании выступает board of directors. В этом
отношении, по мнению Девиса, Англия приблизилась к органической теории:
board согласно ст. 35А Закона о компаниях рассматривается “…не как
простой представитель компании, но как ее органическая часть, так что
третьи лица могут рассматривать действия board как действия самой
компании”*(284). Что же касается случаев, когда от имени компании
выступают иные, нежели board, лица, то продолжают действовать прежние
правила о представительстве, и реформы в этом отношении ничего не
изменили. Однако по сути действия таких лиц также можно было бы
рассматривать как действия органов компании в смысле ст. 9 Первой
директивы. Учитывая это, перевод понятия “органы” через понятие “board
of directors” представляется слишком узким и вряд ли может расцениваться
как надлежащая трансформация директивы.
В отличие от Великобритании, Ирландия при трансформации директивы
гарантировала действительность сделок, заключенных не только board of
directors, но и любым лицом, уполномоченным представлять компанию. Такие
лица должны быть зарегистрированы органом, регистрирующим
компании*(285).
Директива также не могла не отразиться на судьбе английского принципа
специальной правоспособности. В литературе, однако, существуют самые
разные мнения о судьбе доктрины ultra vires применительно к сделкам,
выходящим за предмет деятельности компании. Одни авторы полагают, что
ultra vires продолжает существовать, хотя и в ограниченном виде*(286),
другие – что в отношениях с третьими лицами она перестала применяться, а
сохраняет силу только во внутренних отношениях, учитывая, что предмет
деятельности торговых компаний формулируется в самом общем виде, по
крайней мере для этих компаний и во внутренних отношениях не играет
никакой роли*(287). Наконец, третьи считают, что ultra vires продолжает
применяться без ограничений и трансформация директивы Великобританией по
сути не изменила status quo*(288).
В Великобритании Первая директива была трансформирована в ст. 9 (1) Акта
о Европейских сообществах (European Communities Act) 1972 г.,
впоследствии вошедшей в Закон о компаниях 1985 г. как ст. 35. Она
установила, что в интересах защиты добросовестного контрагента компании
сделки, заключенные board of directors, считаются не выходящими за рамки
правоспособности компании и не подверженными ограничениям, которые
установлены учредительными документами компании для полномочий
директоров. Несмотря на то, что это было значительным шагом вперед,
такое решение подверглось критике как ненадлежащая трансформация
Директивы, поскольку касалось только сделок, заключенных board of
directors. Кроме того, на ultra vires не могла сослаться только сама
компания, но не ее контрагенты: последним ничто не мешало это сделать,
если они желали признать недействительной свою сделку с обществом*(289).
Раздавалась еще более радикальная критика, выступающая за отмену ultra
vires вообще*(290).
Данная ситуация была скорректирована Законом о компаниях 1989 г.,
изложившим ст. 35 прежнего закона в новой редакции. Теперь ст. 35 (1)
устанавливает, что “действительность совершенных компанией сделок не
должна ставиться под вопрос на основании того, что в соответствии с
какими-либо положениями учредительных документов у компании отсутствует
правоспособность”. Из этого следует, что ни компания, ни третье лицо не
могут больше ссылаться на ultra vires. Однако ст. 35 одновременно
предусмотрела изъятие из этого общего принципа. Она наделяет участника
компании правом оспорить ее действие, являющееся ultra vires, за
исключением действий по исполнению обязательств компании, возникших на
основании совершенных ранее сделок. Именно это положение привело
некоторых авторов к выводу, что ultra vires продолжает существовать.
Такое толкование ст. 35, однако, неверно. Случаи, когда могут быть
нарушены интересы третьих лиц, исключены из сферы действия данной нормы:
если компания заключила сделку ultra vires, участник не может
воспрепятствовать исполнению обязательства по такой сделке.
Рассматриваемое правило рассчитано на случаи, когда возникает конфликт
интересов компании и ее участников. Например, если компания приобрела
право на покупку (bought an option to purchase), участник может
воспрепятствовать осуществлению этого права, поскольку речь идет не об
исполнении обязательства по сделке*(291).
Такую трансформацию вполне можно считать удовлетворительной, поскольку
достигнуты цели, установленные Директивой: добросовестные третьи лица
могут полагаться на действительность совершенных ими с компанией сделок,
даже если они выходят за рамки ее правоспособности. То, что это
достигается не посредством отказа от доктрины ultra vires в пользу
принципа общей правоспособности, а установлением правовой фикции, не
имеет в данном случае значения, поскольку государства-участники свободны
в выборе форм и способов трансформации директив*(292).
Значение гармонизации для свободы перемещения компаний
Гармонизация норм о действительности сделок, заключаемых органами
компании, связана со свободой перемещения компании. Свободное
перемещение предполагает, что компания обосновывается в другом
государстве для того, чтобы осуществлять хозяйственную деятельность,
неотъемлемым атрибутом которой является заключение различных сделок. При
этом компания продолжает подчиняться праву государства, где она была
создана, следовательно, это право определяет и то, в каких случаях
сделки, заключаемые от имени компании ее органами, являются
действительными. Эти правила могут отличаться от правил, действующих в
принимающем государстве.
В самом деле, как мы видели, в правопорядках ЕС вопрос о
действительности заключаемых компанией сделок разрешался по-разному. В
странах романской, а также англосаксонской правовой системы
действительность сделок определялась по нормам института
представительства, что давало компании широкие возможности как
ограничивать полномочия своих органов, так и ссылаться на
недействительность сделок, совершенных ее органами с превышением
полномочий. В странах германской системы, следующих органической теории,
органы компании рассматривались как продолжение ее самой: их действия
приравнивались к действиям компании, что исключало возможность признания
этих действий недействительными. Какие-либо ограничения полномочий
органов компании не имели силы в отношениях с третьими лицами. Такие
различия в условиях свободного перемещения компаний способны нанести
ущерб интересам кредиторов в государстве, где действует иностранная
компания. Поэтому принятие Первой директивы было необходимо в смысле п.
“g” абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС.
Следующий вопрос, на котором необходимо остановиться, – это вопрос о
содержании правил директивы. Сближение права на основании п. “g” абз. 2
ст. 44 Договора призвано обеспечить защиту не только кредиторов, но и
участников компании. Первая директива однозначно отдает приоритет
интересам кредиторов и тем самым делает выбор в пользу органической
теории. Данный выбор представляется обоснованным, поскольку риск
злоупотреблений со стороны лиц, представляющих компанию, должны нести
уполномочившие этих лиц участники, а не кредиторы компании. Приоритет
интересов гражданского оборота, его устойчивости в большей степени
соответствует целям экономической интеграции, нежели приоритет интересов
участников компании.
Наконец, на вопрос, достигнут ли в государствах-участниках установленный
директивой результат, следует, по мнению автора данной работы, также
ответить утвердительно. Статья 9 Первой директивы в целом надлежаще
трансформирована в государствах ЕС. Сомнения вызывают только некоторые
нормы национального права, в частности положения английского Закона о
компаниях, ограничивающего используемое директивой понятие “органы
компании” лишь одним-единственным органом, а именно board of directors.
_ 2. Недействительность компаний
Недействительность компаний в Первой директиве
Трансформация Директивы в государствах-участниках
Значение гармонизации для свободы перемещения компаний
До гармонизации правил о недействительности компаний посредством Первой
директивы эти правила значительно различались в европейских
правопорядках. В странах, исторически рассматривавших компанию как
договор, ее недействительность регулировалась нормами
обязательственного, точнее договорного, права. Она являлась
недействительной, если был недействителен лежащий в ее основе
учредительный договор; недействительность учредительного договора
наступала по тем же основаниям, что и недействительность любой сделки:
пороки воли сторон, недееспособность сторон и проч. В результате все
основания, по которым двусторонний договор является ничтожным или
оспоримым, распространялись в принципе и на компании. Это было
характерно в особенности для классического французского права.
Проведенная во Франции в 1966 г. реформа в этом отношении ничего не
изменила: ст. 360 Закона о торговых компаниях от 24 июля 1966 г.
установила, что компания может быть недействительной по основаниям,
предусмотренным договорным правом.
Строгое следование договорному праву приводило бы, однако, к тому, что
изъяны учредительного договора автоматически влекли бы за собой
недействительность компании. Кроме того, недействительную компанию
следовало бы рассматривать как не существовавшую, поскольку по общему
правилу недействительная сделка с самого начала не порождает каких-либо
правовых последствий. Это серьезно нарушало бы устойчивость оборота.
Поэтому и во Франции, и в других странах романской системы правила о
недействительности компаний были смягчены по сравнению с аналогичными
правилами, относящимися к договорам. Во-первых, не всякий изъян
учредительного договора вызывал недействительность компании: в
большинстве случаев участникам предоставлялась возможность устранить
нарушения*(293). Во-вторых, если она все-таки признавалась
недействительной, то последствия недействительности распространялись
лишь на будущее время.
Другие страны ЕС, опираясь на органическую теорию, делали вывод, что в
случае изъянов учредительного договора компания как самостоятельная
организация продолжает существовать, по крайней мере в отношениях с
третьими лицами, если выполнены предусмотренные в законе требования к ее
созданию. Например, в Германии недееспособный учредитель не становился
участником компании, но сама компания продолжала существовать между
дееспособными участниками. Так же обстояли дела в Бельгии и
Люксембурге*(294).
С другой стороны, в законодательстве Германии, а также Италии
содержалось много оснований недействительности по формальным причинам, в
особенности по причине отсутствия предусмотренной законом информации в
уставе.
Недействительность компаний в Первой директиве
Прежде чем перейти к рассмотрению оснований недействительности компаний,
закрепленных Первой директивой, следует коротко остановиться на такой
теме, как контроль над созданием компании. Этот контроль призван
обеспечить соблюдение норм национального права при создании компании и
тем самым предотвратить ее недействительность. Кроме того, в
соответствии с Директивой несоблюдение установленных требований
предварительного контроля над созданием общества может являться одним из
оснований недействительности последнего. При этом директива сама почти
не содержит положений, касающихся контроля над созданием компании,
оставляя эту сферу для национального законодателя. Директива лишь
устанавливает, что такой контроль может осуществляться как
административным органом, так и судом. Кроме того, государство-участник
может установить, что достаточно заверения учредительных документов
компаний и изменений к ним нотариусом (ст. 10 Первой директивы).
Национальные системы контроля за созданием компании значительно
отличаются друг от друга. Так, в Великобритании и Ирландии на стадии
регистрации производится лишь формальная проверка необходимых для
регистрации документов. Выданное в результате этой проверки
свидетельство о регистрации (certificate of incorporation) является
доказательством, что при создании компании были выполнены все требования
закона*(295). Поэтому даже если при создании компании и были допущены
нарушения, то опасность признания ее впоследствии недействительной в
принципе исключается.
В Дании, в отличие от Англии и Ирландии, правовая фикция, связанная с
наличием свидетельства о регистрации, сочетается с предварительным
контролем соблюдения материальных требований закона на стадии создания
компании*(296).
Система формального и материального контроля без правовой фикции имеет
место в Германии, Италии, Нидерландах, Бельгии, Люксембурге и Франции.
Во Франции материальная проверка поданных на регистрацию документов
ранее по сути отсутствовала: согласно ст. 6 Закона о торговых компаниях
от 24 июля 1966 г. достаточно было заявления учредителей и первых членов
исполнительных и наблюдательных органов компании о том, что все
требования закона соблюдены (dйclaration de conformitй), за правильность
которого данные лица несли гражданскую (ст. 7 Закона) и уголовную (ст.
480 Закона) ответственность. Законом от 11 февраля 1994 г. dйclaration
de conformitй была отменена, а компетенция торгового суда с сфере
проверки документов компании расширена*(297).
Целью Первой директивы было сократить до минимума число оснований
недействительности компании и оградить третьих лиц от связанных с
недействительностью неблагоприятных последствий. Первоначально директива
предусматривала только два основания недействительности (отсутствие
учредительного договора и противоречие цели деятельности общества закону
или общественному порядку), но в окончательной редакции директивы их
число было увеличено до шести. Тем не менее перечень оснований
недействительности оказался настолько узким, что каждый национальный
законодатель был вынужден внести изменения в свое право*(298).
Данный перечень (п. 2 ст. 11 Директивы) представляет собой компромисс
между формальными и договорными основаниями недействительности. По
формальным основаниям общество может быть признано недействительным,
если:
1) отсутствует учредительный акт или не соблюдены требования
предварительного контроля за созданием общества, установленные
государством-участником;
2) учредительный договор или устав общества не содержит сведений о
наименовании общества, о вкладах, о размере уставного капитала или о
цели деятельности общества.
Эти два формальных основания дополняются четырьмя материальными:
1) фактическая цель деятельности общества является противозаконной или
нарушает общественный порядок;
2) не соблюдены национальные нормы, касающиеся оплаты уставного капитала
общества;
3) все учредители общества являлись недееспособными;
4) вопреки национальным нормам, общество было создано менее чем двумя
учредителями.
Перечень оснований недействительности в ст. 11 является закрытым, т.е.
компания может признаваться недействительной только в перечисленных в
этой статье случаях. В других случаях компании ни по каким основаниям не
могут быть объявлены ничтожными, недействительными или несуществующими.
Таким образом, перечень оснований недействительности может быть сужен,
но не расширен государствами-участниками.
Основания недействительности, особенно материальные, нуждаются в
некотором комментарии. Первое из них – противоречие фактической цели
деятельности общества закону или общественному порядку – подверглось
толкованию Европейского суда в деле “Marleasing”. Дело в том, что термин
“фактическая цель деятельности” общества в европейских правопорядках
понимался по-разному. Европейский суд из всех возможных вариантов
толкования выбрал самое узкое, согласно которому “фактическая цель
деятельности” понимается исключительно как цель деятельности, указанная
в учредительных документах. Суд мотивировал свой выбор тем, что в
интересах устойчивости оборота и кредиторов основания ничтожности в ст.
11 Первой директивы должны толковаться узко*(299). Это решение вызвало в
литературе критику, поскольку в соответствии с таким толкованием
общество может быть признано недействительным только в том случае, если
его учредители были настолько наивны, чтобы указать в учредительных
документах в качестве цели деятельности общества незаконную торговлю
оружием или запрещенную проституцию*(300). Легко представить себе, что
такие случаи будут немногочисленны, поэтому рассматриваемое основание
недействительности на практике не будет иметь большого значения. Критики
выступают поэтому за более широкое толкование, согласно которому
общество может быть признано недействительным, если в учредительных
документах указана законная цель, но общество тем не менее изначально
осуществляет противозаконную или нарушающую общественный порядок
деятельность*(301). Следует отметить, что подобный подход существует и в
национальном праве ряда государств. Например, в Германии Акционерный
закон (_ 275) и Закон об обществах с ограниченной ответственностью (_
75) хотя и закрепляют в качестве основания недействительности общества
недействительность “положений устава о предмете деятельности” (что
соответствует точке зрения Европейского суда в деле “Marleasing”),
однако на практике (по крайней мере для АО) недействительность положений
устава о предмете деятельности может вытекать из того, что фактическая
цель деятельности общества противоречит закону или общественным
нравам*(302). Во французском праве вопрос о противозаконности цели
деятельности общества решается на основании реально осуществляемой
обществом деятельности, а не на основании цели, указанной в
уставе*(303).
Следующее основание недействительности – неоплата минимального уставного
капитала – вызвало критику само по себе. Санкция в виде
недействительности общества представляется в данном случае явно
несоразмерной. Справедливее наделять общество правом требования к
учредителям, не оплатившим уставный капитал, а также возлагать на
последних обязанность возместить обществу возникший вследствие этого
вред*(304).
Такое основание, как недееспособность всех учредителей общества, было
включено по настоянию Экономического и социального комитета. Это
единственное основание, по мнению Штейна, которое базируется на нормах
обязательственного права*(305). Однако то же можно сказать и о последнем
основании – создании общества менее чем двумя учредителями. Оно также
связано с пониманием общества как договора, для заключения которого
необходимо как минимум два лица. После принятия Двенадцатой директивы
ЕС, разрешившей создание ООО одним лицом, данное основание не
применяется к таким обществам (но для акционерных обществ оно сохраняет
значение, если национальное право не допускает создания АО одним лицом).
В момент принятия Первой директивы создание общества одним лицом не
допускалось ни в одном государстве-участнике, вне зависимости от
принадлежности к германской или к романской системе. Разница, однако,
заключалась в том, что в романской системе общество рассматривается как
договор в течении всего времени его существования, поэтому, если число
участников общества уже после создания становилось меньше двух, это
влекло за собой прекращение общества. Данный принцип сохранился в
указанных странах и после принятия Первой директивы. Это представляется
неправомерным, если учесть, что директива указывает лишь случай, когда
общество создается одним лицом, но не случай, когда в обществе остается
один участник*(306). Для ООО, как уже упоминалось, это не имеет значения
благодаря Двенадцатой директиве, однако акционерные общества, в которых
остается один участник, по праву некоторых государств могут быть
по-прежнему ликвидированы (например, по праву Греции, Англии,
Франции)*(307). В этом случае, правда, АО может быть ликвидировано
только по решению суда, и суд должен предоставлять обществу достаточный
срок, чтобы устранить нарушение (ст. 5 Второй директивы ЕС).
Недействительным общество может быть признано только по решению суда (п.
1 ст. 11 Первой директивы). Это решение подлежит публикации, в
результате которой оно приобретает силу для третьих лиц. Последние могут
опротестовать данное решение в течение шести месяцев после его
публикации. Такой протест предусмотрен правом Франции, Бельгии и
Люксембурга.
Недействительность общества влечет его ликвидацию (абз. 2 ст. 12).
Недействительность тем самым распространяется только на будущее время
(действие “ex nunc”). Сама по себе она не влияет на действительность
обязательств общества перед третьими лицами и обязательств третьих лиц
перед обществом.
Трансформация директивы в государствах-участниках
При трансформации Директивы большинство государств-участников (Бельгия,
Люксембург, Италия, Германия, Нидерланды, Греция) включили в свое
законодательство закрытый перечень выбранных ими оснований
недействительности*(308). Например, в Германии в настоящее время АО или
ООО могут быть признаны недействительными, только если их устав не
содержит сведений о размере уставного капитала или о целях деятельности
общества (формальное основание) или же положения устава о целях
деятельности общества являются ничтожными (материальное основание).
Франция при трансформации директивы избрала иной метод. Правило ст. 360
Закона о торговых компаниях от 24 июля 1966 г., согласно которому на
компании распространяются договорно-правовые основания
недействительности, было оставлено в качестве общей нормы. Из этого
правила для АО и ООО были сделаны исключения: на них не распространяются
такие основания недействительности, как пороки воли участников при
вступлении в общество, а также недееспособность учредителей, если хотя
бы один из них является дееспособным (абз. 1 ст. 360)*(309). Такая
трансформация директивы подверглась в литературе критике. Указывалось
прежде всего на то, что для АО и ООО продолжают действовать
многочисленные основания недействительности, вытекающие из договорного
права и не перечисленные в Первой директиве*(310). Однако с этим нельзя
полностью согласиться, поскольку основания, по которым АО и ООО во
Франции могут быть признаны недействительными, вовсе не так
многочисленны. Это следующие основания:
1) общество создано одним лицом (за исключением ООО)*(311);
2) не внесены вклады в уставный капитал (абз. 1 ст. 1844-10 и ст. 1832
ГК Франции);
3) отсутствует “affectio societatis”, т.е. намерение учредителей
действовать сообща для достижения общих интересов (ст. 1832 ГК Франции;
для ООО одного лица “affectio societatis” не требуется)*(312);
4) цель деятельности компании противоречит требованиям закона или
общественного порядка (ст. 1833 ГК Франции).
Из этих оснований в Первой директиве не упоминается лишь такое
основание, как отсутствие “affectio societatis”. Данное основание
направлено против компаний, созданных с целью обхода требований закона,
своего рода “притворных компаний” (по аналогии с притворными
сделками)*(313). Далее, судебная практика в рамках ст. 360 допускает
признание общества недействительным, если оно создано с целью обмана.
Обман, таким образом, является еще одним основанием недействительности
общества по французскому праву*(314). И наконец, как мы видели выше,
французское право понимает термин “цель деятельности компании” шире, чем
Европейский суд в решении “Marleasing”.
Дания, Великобритания и Ирландия сочли возможным не вводить в свое
законодательство правила о недействительности компаний. Объясняется это
тем, что в этих странах компания, имеющая свидетельство о регистрации,
не может быть признана недействительной. При этом только право Дании
гарантирует, что при создании компании были соблюдены все нормы
национального права, поскольку только в Дании наряду с формальным
контролем производится и материальный контроль. Это “…предоставляет
достаточную гарантию, что создание свободно от изъянов; полагаясь на
этот контроль, нет нужды предусматривать правило о ничтожности”*(315).
Иначе обстоит дело в Великобритании и Ирландии. Эти страны при создании
компании ограничиваются формальной проверкой. В результате нет гарантии,
что зарегистрированная компания свободна от изъянов. Тем не менее
благодаря выданному при регистрации certificate компания застрахована от
недействительности. К сожалению, данное правило знает исключения. Так,
английскому праву известны случаи, когда компания все же может
признаваться недействительной*(316). Фикция надлежащей регистрации,
основанная на выдаче certificate of incorporation (ст. 13 Закона о
компаниях) не связывает Корону, поэтому генеральный прокурор может
обратиться в суд и получить судебный приказ (certiorary), аннулирующий
регистрацию компании. Правда, прокурор обращается в суд лишь тогда,
когда цель деятельности компании противозаконна или нарушает
общественный порядок, а не когда нарушены какие-либо формальности при
регистрации*(317). Например, по мотивам нарушения общественного порядка
была признана недействительной регистрация компании, в уставе которой в
качестве цели деятельности было указано “осуществление бизнеса в сфере
проституции”*(318).
Если сама по себе недействительность компании, цель деятельности которой
противоречит закону или общественному порядку, совместима с положениями
Первой директивы, то о последствиях недействительности в английском
праве этого сказать нельзя. Аннулирование записи о регистрации на
основании certiorary ведет к тому, что компания рассматривается как
никогда не существовавшая*(319). В результате нарушаются интересы как
участников, так и кредиторов компании, и не выполняется требование абз.
2 ст. 12 Первой директивы, в соответствии с которым недействительность
компании может распространяться только на будущее время. Английское
право нельзя поэтому признать полностью соответствующим Первой
директиве*(320).
В Ирландии подобная судебная практика отсутствует. Более того,
английская практика, допускающая аннулирование свидетельства о
регистрации посредством certiorary, в ирландской литературе была оценена
отрицательно, в том числе из-за ее несоответствия абз. 2 ст. 12 Первой
директивы. Для того чтобы избежать подобной проблемы в Ирландии, было
предложено не допускать certiorary в отношении свидетельства о
регистрации компании*(321).
Значение гармонизации для свободы перемещения компаний
В отношении сближения норм о недействительности компаний можно сказать
то же самое, что было сказано выше в отношении норм, регулирующих
представительские полномочия органов компании: гармонизация в данной
сфере, безусловно, играет большую роль в реализации свободы перемещения
компаний. Различие оснований, по которым компания может признаваться
недействительной, равно как и различные последствия недействительности,
способны в условиях свободного перемещения нанести серьезный ущерб
интересам участников и кредиторов компаний в странах ЕС, а также
гражданскому обороту в целом.
При этом главная опасность заключается не в том, что в одних странах
превалируют договорные, а в других – формальные основания
недействительности. Опасность для оборота имеется прежде всего в тех
случаях, когда национальное законодательство не содержит четкого
закрытого перечня оснований недействительности, а также когда
недействительность компании обладает обратным действием. С этой точки
зрения принципы регулирования в Первой директиве: numerus clausus
оснований недействительности и действие недействительности ex nunc –
заслуживают, бесспорно, положительной оценки. То же самое следует
сказать о попытке сократить число оснований недействительности до
минимума. Все это способствует защите интересов как участников, так и
кредиторов компании. Иностранные кредиторы и участники компании могут
быть уверены, что она не может быть признана недействительной по
каким-либо иным основаниям, нежели перечисленным в Первой директиве.
Далее, иностранные кредиторы могут быть уверены, что признание компании
недействительной никак не повлияет на действительность ее обязательств
перед ними. Иностранные участники в случае недействительности компании
застрахованы от личной ответственности по ее долгам, которая возможна в
случае, если компания рассматривается как изначально не существовавшая.
Учитывая это, гармонизация создает важную предпосылку для реализации
свободы перемещения компаний и является необходимой в смысле п. “g” абз.
2 ст. 44 Договора о ЕС.
Однако не во всех государствах-участниках Директива трансформирована
надлежащим образом. Право Франции до сих пор содержит не перечисленные в
Первой директиве основания недействительности. Кроме того, не идеален и
метод регулирования, избранный французским законодателем, благодаря
которому от иностранного контрагента требуется знание оснований
недействительности компаний, вытекающих из договорного права, чтобы он
затем посредством вычитания из этих оснований двух, не применяющихся к
АО и ООО, мог составить себе перечень, подобный перечню Первой
директивы. Формально против такого регулирования сложно возразить, но
оно лишает право ясности, особенно необходимой для международного
оборота. Не отвечает требованиям директивы и право Великобритании,
поскольку оно не гарантирует, что недействительность компании не имеет
обратного действия. Аннулирование регистрации, имеющее своим следствием
то, что компания рассматривается как несуществующая, противоречит абз. 2
ст. 12 Первой директивы и нарушает устойчивость гражданского оборота.
_ 3. Минимальный капитал акционерных обществ
Система твердого капитала во Второй директиве
Трансформация Директивы в государствах-участниках
Значение гармонизации для свободы перемещения компаний
После почти девятилетней паузы, вызванной прежде всего вступлением в ЕЭС
трех новых государств-участников (Дании, Великобритании и Ирландии), в
1976 г. была принята Вторая директива*(322), с самого начала получившая
название “Директива о капитале”*(323). В отличие от своей
предшественницы, Первой директивы, Директива о капитале распространилась
только на акционерные общества, акции которых подлежат свободному
обращению. Тем самым общество с ограниченной ответственностью, равно как
и английская private company, было изъято из сферы действия Директивы.
Как указала Комиссия в разъяснениях к проекту, акционерное общество
является экономически наиболее значимой организационно-правовой формой и
чаще всего используется предпринимателями для деятельности за пределами
национальных границ. Кроме того, акционерное общество является наиболее
сложной с точки зрения права конструкцией, поэтому, достигнув
гармонизации в этой области, по мнению Комиссии, легко будет в
дальнейшем распространить ее и на другие организационно-правовые
формы*(324).
Данное объяснение, однако, мало что объясняет, особенно если вспомнить,
что при принятии Первой директивы Комиссия точно так же ссылалась на
экономическую значимость обществ с ограниченной ответственностью.
Сужение сферы действия Директивы о капитале было обусловлено
политическими мотивами, а именно расчетом уменьшить сопротивление со
стороны государств-участников. Директива закрепляет континентальную
систему твердого капитала, которая была абсолютно чужда праву
Великобритании и Ирландии. По этой причине европейский законодатель
ограничился акционерными обществами, оставив нормы о капитале обществ с
ограниченной ответственностью негармонизированными.
На континенте нормы о минимальном капитале, об оплате капитала, его
сохранении, увеличении и уменьшении в основном были схожи, несмотря на
многие различия в деталях*(325). Различия заключались, например, в том,
что часть государств (Италия, Германия и Франция) закрепляла в законе
обязанность компании иметь минимальный капитал, другая же часть
(Нидерланды, Люксембург и Бельгия) этого не делала*(326). Тем не менее
это отнюдь не означало, что последние не придерживались системы твердого
капитала. Например, в Люксембурге минимальный капитал косвенно вытекал
из предписаний закона, поскольку последний определял, каков должен быть
минимальный вклад учредителя при создании общества (50 люкс. фр.) и
минимальное число учредителей (семь). В Нидерландах соответствующие
предписания отсутствовали, так что теоретически можно было основать
акционерное общество с ничтожно малым капиталом, тем не менее на
практике это исключалось благодаря контролю министерства юстиции за тем,
насколько капитал способен обеспечивать указанную в учредительных
документах цель деятельности общества. Наконец, в Бельгии отсутствовали
как предписания закона, так и контроль, подобный нидерландскому, тем не
менее на практике акционерные общества с чрезвычайно малым капиталом
создавались крайне редко*(327).
В отличие от этого, в странах англосаксонского права (Великобритания,
Ирландия) создание компаний с символическим капиталом было
распространенной практикой. Требования к наличию минимального уставного
капитала в праве этих стран отсутствовали. В Англии, например, ст. 1 (5)
Закона о компаниях устанавливала лишь, что в представляемых для
регистрации учредительных документах должна указываться величина
капитала, разделенного на акции, и стоимость каждой акции. Такой
капитал, однако, являлся чисто символической суммой, пока он не был
оплачен. Правила об оплате капитала при создании компании отличались
либеральностью: закон хотя и требовал, чтобы учредители компании
приобрели ее акции, но каждый учредитель мог приобрести только одну
акцию (ст. 2 (5) Закона); при этом английское право не предусматривает
минимальной номинальной стоимости акций. На практике компании зачастую
создавались двумя учредителями, каждый из которых подписывался на одну
акцию стоимостью в 1 фунт стерл., причем даже эту акцию к моменту
создания компании не оплачивал*(328). Акции могли оплачиваться не
деньгами, а иным имуществом, в отношении которого Закон не устанавливал
правил об оценке независимым экспертом. На практике такая либеральная
позиция закона корректировалась лишь внеправовым контролем со стороны
банков-кредитодателей*(329). Кроме того, определенные принципы,
касающиеся внесения и поддержания размера капитала компаний, были
выработаны судами в целях защиты кредиторов, но эти принципы по своей
четкости и полноте существенно уступали соответствующим нормам
континентальных государств-участников*(330).
Система твердого капитала во Второй директиве
Закрепляя систему твердого капитала, Вторая директива защищает как
кредиторов, так и акционеров общества. Защита кредиторов проявляется,
прежде всего, в положениях директивы о неденежных вкладах в уставный
капитал и о порядке их оценки, о запрещении неправомерных выплат
акционерам, об ограничениях на приобретение обществом собственных акций,
об увеличении и уменьшении уставного капитала. Интересы акционеров
получают отражение в нормах об участии общего собрания в решении
вопросов, связанных с капиталом, об информировании акционеров о
серьезных убытках, о праве преимущественной покупки акций при увеличении
уставного капитала и др.
Минимальный уставный капитал АО в соответствии со ст. 6 директивы должен
составлять не менее 25 тыс. евро. Поскольку ст. 6, как следует из ее
текста, является минимальным правилом, то государства-участники могут
установить и больший размер минимального капитала.
При создании общества все его акции должны быть размещены среди
учредителей. Кроме того, не менее 25% капитала должно быть оплачено
учредителями (абз. 2 ст. 9). Директива устанавливает и требование к
имуществу, вносимому в оплату акций. Это имущество должно поддаваться
денежной оценке. Не допускается оплата капитала услугами, поскольку
ценность услуги трудно определить. Неденежные вклады должны быть
пригодными к обороту в сфере деятельности конкретной компании (например,
такие вклады, как клиентелла компании или ноу-хау в принципе отвечают
требованиям оборотоспособности)*(331). Директива проводит различие между
денежными и неденежными вкладами, устанавливая для последних более
строгие требования. Во-первых, сведения об оплате акций неденежными
вкладами должны быть опубликованы по правилам Первой директивы (п. “h”
ст. 3). Во-вторых, такие вклады подлежат денежной оценке независимым
оценщиком. И, наконец, неденежные вклады, вносимые в оплату акций,
размещаемых при учреждении общества, должны быть внесены в течение пяти
лет с момента создания АО. Кроме того, ст. 11 Второй директивы
устанавливает, что приобретение обществом имущества в размере не менее
одной десятой уставного капитала должно подвергаться проверке
независимым экспертом; если это происходит до истечения двух лет
(государства-участники могут установить больший срок) с момента создания
общества, то необходимо согласие общего собрания.
Выплаты акционерам, в особенности выплаты дивидендов и процентов по
акциям, допускаются лишь из чистой прибыли общества. Никакие выплаты не
допускаются, если стоимость чистых активов общества по данным годового
бухгалтерского баланса меньше уставного капитала и фондов, выплаты из
которых запрещены законом или уставом общества (п. 1 ст. 15). Акционеры
должны возвратить обществу любые выплаты, произведенные с нарушением
указанных правил, если общество докажет, что акционеры знали или должны
были знать о неправомерности выплат.
Если общество несет значительные убытки, то должно быть созвано общее
собрание акционеров, которое принимает решение о необходимых мерах,
вплоть до ликвидации общества (ст. 17 Директивы). Срок созыва общего
собрания устанавливают государства-участники, они же определяют, что
понимается под “значительными убытками”; директива запрещает им лишь
устанавливать размер таких убытков, превышающий половину уставного
капитала.
Директива содержит строгие правила, касающиеся выпуска и приобретения
собственных акций, ориентирующиеся на англосаксонское право. Выпуск
собственных акций, т.е. их приобретение при первичном размещении,
запрещен ст. 18 Директивы. Этот запрет призван предотвратить ситуацию,
когда АО уже при своем создании является собственным акционером.
Размещение акций при создании общества приводит к возникновению
обязанности лиц, подписавшихся на акции, оплатить эти акции, что
обеспечивает приток в общество имущественных средств, необходимых ему
для хозяйственной деятельности. Если общество само подписывается на свои
акции, то оно становится одновременно своим кредитором и должником,
поэтому оплатить акции оно может только из уже имеющихся средств. В
результате реального притока средств в общество не происходит*(332).
Выкуп собственных акций у акционеров (вторичное приобретение) Директива
не запрещает, однако устанавливает для этого строгие правила: решение
должно приниматься общим собранием акционеров; стоимость всех
приобретенных обществом акций в совокупности не должна превышать 10%
уставного капитала; приобретение не должно приводить к тому, что
стоимость чистых активов общества станет меньше уставного капитала и
фондов, выплаты из которых запрещены законом или уставом общества;
приобретаться могут лишь полностью оплаченные акции. Причина данных
ограничений в том, что, во-первых, процесс приобретения собственных
акций носит характер частичной ликвидации общества*(333), а, во-вторых,
исполнительный орган общества получает возможность влиять на решения,
принимаемые общим собранием, поскольку он осуществляет право голоса по
приобретенным акциям.
Для увеличения уставного капитала также необходимо решение общего
собрания, которое публикуется по правилам Первой директивы. Общим
собранием, а также уставом или учредительным договором общества право на
увеличение уставного капитала может быть предоставлено иному органу
общества. Последний, однако, может увеличивать капитал только в
пределах, установленных общим собранием, уставом или учредительным
договором, и в течение срока, не превышающего пяти лет. В целях защиты
старых акционеров Директива наделяет их преимущественным правом
приобретения новых акций пропорционально принадлежащей им части капитала
при увеличении уставного капитала посредством денежных вкладов (ст. 29
Второй директивы). Это право может ограничиваться или исключаться только
по решению общего собрания на основании обоснованного письменного
предложения управляющего или руководящего органа общества. Директива
ничего не говорит о преимущественном праве приобретения акций при
увеличении уставного капитала за счет неденежных вкладов. Некоторые
государства (Италия, Великобритания) в данном случае не наделяют
акционеров подобным правом. В Германии, напротив, старые акционеры и в
этом случае имеют преимущественное право приобретения новых акций.
Данное правило хотя и является более строгим, чем Вторая директива, но
не противоречит ей, поскольку данная директива устанавливает лишь
“минимальный стандарт” защиты акционеров*(334).
Уменьшение уставного капитала может производиться исключительно по
решению общего собрания, для которого необходимо минимум две трети
голосов (ст. 30, 40). Решение подлежит публикации по правилам Первой
директивы. Такое уменьшение не должно приводить к тому, что размер
уставного капитала окажется меньше минимального размера, указанного в
ст. 6 Второй директивы. Директива содержит также правила, направленные
на защиту кредиторов в случае уменьшения уставного капитала. По крайней
мере, кредиторы по обязательствам с ненаступившим сроком исполнения,
возникшим до публикации решения об уменьшении капитала, должны получить
обеспечение по таким обязательствам. Уменьшение капитала, произведенное
до обеспечения интересов кредиторов, является недействительным.
Трансформация директивы в государствах-участниках
Поскольку Директива закрепила континентальную систему твердого капитала,
она в большей степени повлияла на английское и ирландское право, нежели
на право отдельных континентальных государств*(335). На континенте
наиболее затронутыми оказались Нидерланды, а также Испания. В
Нидерландах в результате трансформации был введен обязательный
минимальный капитал. В Испании трансформация Директивы привела к
значительному усилению защиты третьих лиц, например, была введена
независимая экспертная оценка неденежных вкладов, реформированы правила
о сохранении капитала и др.*(336)
В Великобритании и Ирландии трансформация Директивы повлекла за собой
серьезные различия в регулировании private company, с одной стороны, и
public company – с другой*(337). Ранее оба типа компаний регулировались
одинаково. При трансформации Второй директивы обе страны реформировали
только нормы, относящиеся к капиталу public company, поскольку директива
не распространяется на private company. Правовое регулирование последней
осталось прежним. Public company должна иметь минимальный капитал
установленного размера, четверть которого на момент создания должна быть
оплачена (в Великобритании ст. 101 Закона о компаниях 1985 г., в
Ирландии ст. 19 Закона о компаниях 1983 г.). Соблюдение этих требований
контролируется при выдаче компании свидетельства о регистрации. Оплата
может производиться как деньгами, так и иным имуществом; в последнем
случае вступают в действие соответствующие Директиве правила, касающиеся
неденежных вкладов.
По мнению английских юристов, трансформация Директивы о капитале не
вызвала в Англии чрезмерных затруднений*(338). Некоторые авторы дают
реформированному в соответствии с Директивой праву высокую оценку, в
особенности правилам о сохранении уставного капитала и о выплатах
акционерам. Так, Гувер назвал их “в целом логичными и разумными”
(“sensible”) и подчеркнул, что этим Англия обязана членству в ЕС*(339).
Тем не менее другие критики продолжают ставить под вопрос саму
целесообразность минимального уставного капитала.
Значение гармонизации для свободы перемещения компаний
Гармонизация норм о капитале является необходимой предпосылкой
свободного перемещения компаний. В Сообществе, где континентальной
системе твердого капитала противостоит англосаксонская система,
защищающая интересы участников и кредиторов иными способами, возникает
следующая проблема. При перемещении компаний государства-участники,
либерально регулирующие вопросы, связанные с капиталом компании
(например, Великобритания или Ирландия) играли бы роль своего рода
“корпоративных оазисов”: в них создавались бы компании для осуществления
хозяйственной деятельности в других государствах (как, например, в деле
“Centros”). При этом интересы кредиторов в принимающем государстве не
защищались бы твердым капиталом, поскольку “псевдоиностранная” компания
такого капитала не имеет. Иные инструменты защиты в принимающем
государстве, как правило, отсутствуют, если оно делает ставку на
уставный капитал. То же самое касается и интересов участников
“псевдоиностранной” компании, осуществляющей свою деятельность в
государстве, где интересы вкладчиков защищаются нормами об уставном
капитале. Поэтому очевидно, что “нельзя предоставлять обществам свободу
перемещаться и предоставлять услуги в рамках Сообщества, не обеспечив
одновременно равноценных гарантий в отношении внесения и поддержания
размера их капитала”*(340). Учитывая это, необходимость в гармонизации
норм о капитале компаний, безусловно, существовала и – в отношении
обществ с ограниченной ответственностью – существует до сих пор.
Признание необходимости гармонизации не отвечает, однако, на вопрос о
том, как должна (должна была) проводиться гармонизация. Следует сразу
отметить, что обе системы регулирования капитала компаний,
континентальная и англосаксонская, настолько отличаются друг от друга,
что их гармонизация неизбежно означает выбор в пользу одной из них.
Континентальные правопорядки рассматривают капитал компании как гарантию
для кредиторов*(341). Эту позицию приняла и Вторая директива ЕС. Систему
твердого капитала можно назвать системой предварительного (ex ante)
контроля, поскольку контроль за обеспечением интересов акционеров и
кредиторов осуществляется уже на стадии создания общества.
?
?
o
oe
B*
?
oe
B*
B*
B*
?$??$
B*
?$??$
B*
B*
8
B*
6
8
B*
?$??$
B*
?$??$
oe
B*
B*
?$??$
B*
B*
?$??$
B*
?$??$
B*
B*
?$??$
B*
?
B*
B*
?
????$???
?$??$??
?
B*
?$??$
B*
?$??$
B*
B*
????$???
B*
?$??$
B*
B*
B*
oCJ OJQJIкации директоров. Институт “wrongful trading” (ст. 214
английского Закона о банкротстве 1986 г.) направлен на предотвращение
так называемого “оппортунистического поведения”, когда директор, зная о
грозящем компании банкротстве, ради сохранения своего места заключает
рискованные сделки в надежде вывести компанию из кризиса, но в
результате только вводит ее в новые долги. Статья 214 запрещает
директору при отсутствии разумных оснований полагать, что компания
избежит банкротства, вовлекать ее в новые сделки, способные ухудшить ее
положение. Директор, нарушивший эти требования и вызвавший банкротство
компании, обязан возместить компании определенную сумму, размер которой
устанавливает суд. Институт дисквалификации директоров (ст. 6 Закона о
дисквалификации директоров компании 1986 г.) предоставляет суду
возможность отстранить директора от должности и запретить ему в будущем
занимать какие-либо должности в органах управления компании. Основанием
для дисквалификации является ненадлежащее ведение дел компании; при этом
должна быть доказана по меньшей мере грубая неосторожность директора.
Дисквалификация, в отличие от “wrongful trading”, применяется не только
в компаниях-банкротах, но и в тех, где введено внешнее управление для
избежания банкротства. Данную систему можно назвать системой
последующего (ex post) контроля, поскольку механизмы защиты кредиторов
включаются в случае наступившего или грозящего компании банкротства.
Обе системы имеют свои достоинства и недостатки. Основная проблема
континентальной системы заключается в установлении размера минимального
капитала. Если законом будет предписан слишком большой минимальный
капитал, то он будет являться барьером для учредителей компании. Если же
минимальный капитал невелик, то он не пригоден для защиты кредиторов.
Помимо этого даже самый большой уставный капитал может быть потерян, и,
как правило, бывает потерян к моменту банкротства в результате
неправильных управленческих решений, контролировать которые общее
собрание зачастую не успевает*(342). Далее, устанавливается одинаковый
минимальный капитал для всех компаний, вне зависимости от размера
предприятия, что, естественно, приводит к тому, что для мелкого
предприятия он может оказаться слишком велик, а для более крупного,
наоборот, слишком мал. По той же причине минимальный капитал, как
отмечают представители банков, не играет никакой роли при выдаче
кредитов: банки ориентируются на относительную величину капитала,
определяемую как отношение собственного капитала к сумме баланса и
поэтому зависящую от размера конкретного предприятия*(343). Достоинства
системы твердого капитала состоят в том, что при своем создании компания
снабжается имущественными средствами, так необходимыми ей в начале ее
деятельности, когда возникают одни расходы, а прибыли еще нет.
Минимальный капитал играет при этом роль “буфера”, не позволяющего
компании быстро обанкротиться. Минимальный капитал является, помимо
этого, своеобразной “проверкой на серьезность”: тот, кто не может внести
установленный законом минимальный капитал, не должен основывать общество
с ограничением ответственности всех участников*(344). Далее, минимальный
капитал важен для предупреждения банкротства: уменьшение его наполовину
сигнализирует о необходимости ликвидации компании или принятия мер по ее
санации. Своевременная санация или ликвидация предпочтительнее
банкротства, поскольку мелкие кредиторы в конкурсном процессе, как
правило, практически беззащитны по сравнению с теми же банками*(345).
Англосаксонская система, или система контроля ex post, лишена
недостатков системы твердого капитала, но лишена и ее достоинств. В этой
системе не создается барьеров для учредителей компании, но одновременно
повышается риск банкроства компании, особенно на первом этапе ее
деятельности. Отсутствуют и предупреждающие механизмы, позволяющие
принять меры по санации компании до наступления неплатежеспособности.
Гибкость системы контроля ex post также является одновременно ее
достоинством и недостатком. Наличие в английском законе таких
формулировок, как “разумные основания” или “ненадлежащее ведение дел”,
позволяет гибко применять закон к конкретной жизненной ситуации с учетом
особенностей конкретной сферы бизнеса. С другой стороны, такие
формулировки приводят к неопределенности и трудностям в прогнозировании
ситуации. Наконец, контроль ex post неизбежно означает расходы на
судебные процессы. Их необходимость изначально запрограммирована в
данной системе, поскольку последующий контроль не может осуществляться
иначе, как в порядке судебной проверки.
Гармонизация внутригосударственных норм, регулирующих капитал компаний,
безусловно, должна ориентироваться на положения Договора о ЕС. Поскольку
при гармонизации корпоративного права сближению подлежат нормы,
направленные на защиту участников компаний и третьих лиц, то из всех
возможных решений европейский законодатель должен выбирать то, которое в
наибольшей степени обеспечивает такую защиту. Однако вопрос о том, какая
из двух рассмотренных систем лучше защищает интересы участников и
кредиторов компании, является чрезвычайно спорным. Каждая имеет свои
достоинства и недостатки; с некоторой долей уверенности можно сказать
только, что каждая в принципе пригодна для защиты указанных интересов.
Учитывая это, европейскую гармонизацию норм о капитале акционерного
общества во Второй директиве следует в целом оценить положительно.
В условиях, когда нельзя однозначно сказать, какая из систем лучше,
решающее значение приобретает политический, а не правовой критерий –
приемлемость избранного решения для государств-участников. Сближение
права, как верно заметил Тиммерманс, это всегда законодательство и тем
самым правовая политика*(346). Европейский законодатель так же, как
законодатель национальный, вынужден искать компромисс между различными
интересами. Разница только в том, что потребность в компромиссе на
уровне Сообщества больше, чем на национальном уровне. Это обусловлено,
во-первых, тем, что в Совете противоречия между национальными интересами
проявляются более остро, чем противоречия между общественными интересами
в национальном парламенте, а во-вторых, тем, что трансформация директив
ЕС в определенной мере зависит от воли государств-участников.
Во времена принятия Второй директивы наиболее приемлемой для большинства
была система твердого капитала, поэтому выбор был сделан именно в ее
пользу. Сейчас ситуация несколько изменилась: даже в странах,
традиционно придерживавшихся концепции твердого капитала, в результате
растущего влияния англосаксонского права возникают дискуссии о переходе
к системе контроля ex post. Данная тема обсуждается и на европейском
уровне. Вопрос о возможной реформе или отказе от системы твердого
капитала во Второй директиве стал предметом рассмотрения группы
экспертов высокого уровня, созданной Европейской комиссией в сентябре
2001 г. В своем отчете эксперты, однако, пришли к выводу, что
минимальный капитал не является эффективным средством для защиты
кредиторов и выполняет лишь одну функцию: является “проверкой на
серьезность” при создании компании. Одновременно эксперты полагают, что
минимальный капитал не является и препятствием для коммерческой
деятельности. Учитывая это, группа экспертов предлагает не отменять, но
и не ужесточать требования Директивы в отношении минимального
капитала*(347).
Учитывая сказанное в отношении необходимости сближения норм о капитале
компаний, следует отрицательно оценить тот факт, что нормы о капитале
обществ с ограниченной ответственностью до сих пор не гармонизированы.
Последние, как видно на примерах “Centros” и “Ьberseering”, играют не
менее важную роль в деятельности за пределами национальных границ, чем
АО. Остается лишь сожалеть о том, что гармонизация в свое время
ограничилась исключительно АО, но скорректировать это сейчас уже, по
всей видимости, нельзя. Попытки распространить Вторую директиву на ООО
предпринимались Комиссией в 1985 г., однако успехом не увенчались*(348).
В литературе, в том числе в литературе континентальных стран, в целом
господствует скептическое отношение к введению минимального капитала для
ООО*(349).
Альтернативой введению минимального капитала для ООО может служить
ситуация, о которой упомянул в “Centros” Европейский суд: принимающее
государство с целью защиты кредиторов может потребовать от иностранной
компании предоставления какого-либо обеспечения, если ее капитал меньше
предусмотренного в принимающем государстве минимального капитала. При
таком решении, однако, каждое государство будет само определять, какие
нормы государства регистрации, регулирующие внесение капитала, могут
считаться эквивалентными национальным нормам, как устанавливать размер
обеспечения и т.д.*(350) Неизбежное различие данных требований от
государства к государству дополнительно усложнило бы перемещение
компаний. Данное решение, таким образом, не идеально, но лучше, чем
никакое.
_ 4. Слияние и разделение компаний
Гармонизация корпоративного права в ЕС была продолжена принятием в 1978
г. Третьей директивы ЕС*(351). Директива посвящена регулированию слияний
обществ, подчиняющихся праву одного государства (национальные слияния),
и распространяется только на акционерные общества. Причиной сближения
норм о национальных слияниях, имеющих, казалось бы, мало общего с
перемещением компаний, явилась разработка проекта международного
соглашения об интернациональных слияниях (слияниях компаний,
подчиняющихся праву разных государств)*(352). Чтобы избежать расхождений
в регулировании интернациональных и национальных слияний, а также чтобы
иметь возможность в международном соглашении ссылаться на
гармонизированное национальное право, было решено гармонизировать
вначале нормы о национальных слияниях. Директива о национальных слияниях
должна была, таким образом, послужить “базой” для международного
соглашения*(353). Работы над таким соглашением продолжались и после
вступления в ЕС Дании, Ирландии и Великобритании вплоть до 1980 г., но
окончились безрезультатно. Вместо этого Комиссия в 1985 г. разработала
проект Десятой директивы об интернациональных слияниях*(354), который
пока не принят.
Третья директива регулирует так называемые “формальные” слияния
акционерных обществ, или “слияния в юридическом смысле”. Их характерными
особенностями являются:
1) передача всех активов и пассивов одного или нескольких обществ
другому обществу в обмен на акции последнего;
2) прекращение как минимум одного из участвующих в слиянии обществ (ст.
3 и 4 Директивы).
При этом Директива различает две формы слияний: “слияние путем
присоединения”, когда активы и пассивы переходят к уже существующему
обществу, и “слияние путем создания нового общества”, когда они
переходят к вновь возникшему обществу. Слияние путем присоединения,
аналогичное “присоединению” в российском гражданском праве,
рассматривается в Третьей директиве как основная форма слияния: ему
посвящена большая часть данной директивы. Слиянию путем создания нового
общества (“слияние” в российском праве) посвящена лишь одна статья, в
основном состоящая из ссылок на нормы о слиянии путем присоединения.
Особенностью Третьей директивы явилось то, что она обязала
государства-участники, ранее не знавшие института слияния, ввести его в
свое национальное право (ст. 2 Директивы). Возможно, к этому
европейского законодателя побудило именно желание подготовить базу для
международного соглашения*(355). Следует пояснить, что “формальные”
слияния были до принятия директивы возможны не во всех
государствах-участниках. Так, они не были известны праву Нидерландов,
хотя введение данного института там планировалось (он был предусмотрен в
проекте нового ГК)*(356). Действующее право позволяло компаниям
осуществлять только “фактические слияния”, или “слияния в экономическом
смысле”, когда в результате объединения своих активов компании с
экономической точки зрения становятся единым целым, оставаясь с точки
зрения права самостоятельными субъектами.
Требование директивы об обязательном введении института слияния было
критически встречено литературой. Например, по мнению Зонненбергера,
такое требование не может содержаться в директиве, опирающейся на п. “g”
абз. 2 ст. 44 Договора. В качестве правовой базы следовало избрать ст.
94, наделяющую ЕС компетенцией гармонизировать нормы национального
права, которые непосредственно влияют на функционирование Общего рынка,
поскольку только эта статья, а не ст. 44 дает ЕС право на введение новых
правовых институтов*(357). Аналогичное мнение высказывалось немецким
бундесратом при обсуждении проекта директивы*(358). Еще категоричнее
высказывался по этому поводу Люттер. Сближение права, по Люттеру, – это
“равноценные правила для сравнимых правовых ситуаций”, а не навязывание
национальному законодателю новых правовых институтов. В противном
случае, продолжает Люттер, можно было бы использовать директивы для
введения европейских организационно-правовых форм*(359).
Из этого, по сути, следует, что новые правовые институты можно вводить
только постановлениями ЕС. Это, однако, не соответствует
действительности. Само определение директивы в Договоре о ЕС не дает
основания сделать вывод, что посредством директивы не могут вводиться
новые правовые институты. Более того, общая литература по европейскому
праву прямо признает такую возможность. Например, Ипсен пишет, что
директива может регулировать какую-либо материю и тогда, когда в
отдельных государствах-участниках сравнимые нормы вообще отсутствуют.
Сближение права не обязательно означает сближение существующего
национального права*(360). Это подтверждается и практикой: нередки
случаи, когда для трансформации директив национальный законодатель
вынужден вводить новые правовые институты. Так, для трансформации Второй
директивы Великобритании и Ирландии пришлось ввести институт твердого
капитала; Германия в целях трансформации той же Третьей директивы ввела
у себя институт одновременного слияния нескольких обществ, пришедший из
итальянского права*(361) и ранее немецкому праву неизвестный; при
трансформации Двенадцатой директивы некоторым государствам-участникам
пришлось ввести в национальное законодательство ООО одного лица. При
этом никто не усомнился, что введение компании одного лица возможно
посредством директивы.
Учитывая это, нельзя не признать, что директива может использоваться для
введения правовых институтов, ранее неизвестных отдельным
правопорядкам*(362). Может ли, однако, такая директива приниматься на
основании п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора? Представляется, что может,
поскольку данная норма оправдывает любую гармонизацию при условии, что
она направлена на реализацию свободы перемещения компаний и служит
защите участников компаний и третьих лиц. Вводятся ли при этом новые
правовые институты или сближаются уже существующие, для применения
данной статьи неважно. Что же касается ее применения в конкретном случае
(для возложения обязанности ввести институт формального слияния), то
этот вопрос является частью более общего (может ли ст. 44 применяться
для гармонизации национальных слияний вообще?) и будет рассмотрен в
конце настоящего параграфа.
Директива преследует цель защиты интересов акционеров и кредиторов при
слияниях. Ниже в самых общих чертах будет рассмотрена система этой
защиты.
Если на Вторую директиву решающим образом повлияло немецкое право, то на
Третью директиву оказало влияние романское, в первую очередь
французское, право*(363). Это влияние особенно проявляется в положениях
Директивы, направленных на защиту акционеров. Прежде всего, она
закрепляет, что решение о слиянии принимается общим собранием акционеров
(ст. 7). Данное правило и ранее содержалось в праве
государств-участников и поэтому не стало новшеством. Однако для
некоторых государств новым было положение о том, что слияние должно быть
одобрено общим собранием каждого из сливающихся обществ. Решение
принимается квалифицированным большинством голосов (две трети), при этом
государства-участники вправе допустить принятие решения простым
большинством, если на общем собрании акционеров представлена половина
размещенного капитала.
Исходя из того, что именно акционеры должны принимать решение о слиянии,
строится в Директиве и защита их интересов. Так, анализируя национальные
различия, касающиеся подготовки слияния (например, некоторые государства
требуют до принятия общим собранием решения заключения договора о
слиянии, другие – нет), Комиссия пришла к выводу, что для защиты
акционеров и третьих лиц устранять эти различия нет нужды. Вполне
достаточно ограничить координацию требованием, чтобы все существенные
условия предстоящего слияния были заблаговременно до принятия общим
собранием решения зафиксированы в отдельном документе, представляемом
для ознакомления акционерам и иным заинтересованным лицам*(364). Поэтому
Директива устанавливает, что до принятия собранием решения составляется
план слияния (термину “план” было отдано предпочтение как более
нейтральному по сравнению с термином “договор”), и закрепляет перечень
обязательных сведений, содержащихся в плане, к числу которых относится и
курс обмена акций. План публикуется по правилам Первой директивы по
крайней мере за месяц до принятия общим собранием решения о слиянии.
План слияния подлежит оценке независимыми экспертами, по итогам которой
составляется отчет для акционеров. В нем эксперты, в частности, обязаны
высказать свое мнение о справедливости предложенного курса обмена акций
(ст. 10 Директивы). Данные положения призваны обеспечить, что решение о
слиянии будет приниматься на основании достаточно полной и объективной
информации. “Защита акционеров посредством предоставления им информации”
– так можно было бы сформулировать концепцию Третьей директивы. Правило
о независимой экспертной оценке было взято из французского права, из ст.
377 Закона о торговых компаниях от 24 июля 1966 г. Другим
государствам-участникам, например Германии подобное правило ранее не
было известно*(365).
Нормы о защите кредиторов получились достаточно размытыми, не в
последнюю очередь из-за позиции британской делегации*(366). Прежде
всего, следует остановиться на том, кредиторы каких обществ подлежат
защите. При слиянии это кредиторы всех обществ, участвующих в слиянии, а
не только присоединяемого общества (не следует забывать, что речь идет о
“слиянии-присоединении”). Конечно, положение кредиторов присоединяемого
общества особенно опасно, поскольку все его имущество переходит к
другому (присоединяющему) обществу, однако и кредиторы присоединяющего
общества нуждаются в защите, поскольку вместе с имуществом к нему
переходят и долги присоединенного общества. Директива о слияниях,
однако, предусматривает, что защита кредиторов присоединяющего и
присоединяемого общества может быть различной (абз. 3 ст. 13 Третьей
директивы).
Установлено, что кредиторы, чьи требования возникли до публикации плана
слияния, должны получать право требовать предоставления надлежащего
обеспечения, если это необходимо с учетом финансового положения
сливающихся обществ (абз. 2 ст. 13). Остальные вопросы, например
возможность проведения слияния до удовлетворения требований кредиторов,
решает национальное право.
Директива не устанавливает, что слияния должны подвергаться
обязательному судебному или административному контролю (например,
контролю со стороны антимонопольных органов). Она, однако, закрепляет,
что если подобный контроль в законодательстве государства-участника не
предусмотрен, то решение о слиянии подлежит нотариальному заверению.
Соответственно недействительным слияние может быть объявлено только в
случаях, если нарушены требования о предварительном контроле или
нотариальном заверении, а также если решение общего собрания является
согласно национальному праву ничтожным или оспоримым (п. “b” абз. 1 ст.
22 Директивы). Директива также регулирует порядок и последствия
недействительности. Слияние может быть объявлено недействительным только
судом либо административным органом, если решение такого органа может
быть оспорено в суде. В случае признания слияния недействительным в
судебном порядке соответствующий иск может быть предъявлен только в
течении шести месяцев с момента приобретения слиянием юридической силы.
Если имеется возможность устранить нарушение, из-за которого слияние
является недействительным, то суд (административный орган) должен
установить срок для устранения нарушения. Решение о признании слияния
недействительным не влияет на действительность обязательств общества
перед третьими лицами и третьих лиц перед обществом, возникших в период
с момента приобретения слиянием юридической силы до момента публикации
этого решения. По обязательствам общества перед третьими лицами несут
ответственность все участвовавшие в слиянии общества как солидарные
должники.
Вслед за Директивой о слияниях в 1982 г. была принята Директива о
разделениях (Шестая директива)*(367). Она, как и Третья директива,
распространяется только на акционерные общества и гармонизирует только
разделения компаний, подчиняющихся праву одного государства, т.е.
“национальные разделения”.
Причина принятия директивы заключается в следующем. Институт разделения
был известен не всем государствам-участникам. Однако в тех государствах,
где он был известен, слияния и разделения имели много общего, особенно
во Франции. Там разделения регулировались уже в Законе о торговых
компаниях от 24 июля 1966 г. При этом наиболее популярной формой
разделения было так называемое “слияние-разделение”
(fusion-scission)*(368). Fusion-scission может принимать различные
формы, общим для которых является сочетание слияния с разделением. Самая
простая из них – переход имущества разделяющегося общества к уже
существующим обществам, разделяющееся общество, таким образом,
“сливается” с ними. Другой пример: слияние трех обществ в два
посредством того, что каждое из трех обществ делит свое имущество между
двумя вновь созданными (или уже существующими) обществами.
Fusion-scission тем самым открывает разнообразные возможности для
переструктурирования компаний и может служить как экономической
концентрации, так и деконцентрации*(369). В данном институте наглядно
проявляется сходство между процессами слияния, с одной стороны, и
разделения – с другой. В результате у компаний появлялась возможность
обхода предписаний Третьей директивы: для этого достаточно было вместо
слияния произвести fusion-scission. На предотвращение этого и была
направлена Шестая директива, как отмечается в ее преамбуле.
Директива не обязывает государства, где не предусмотрено разделение,
вводить у себя этот институт (ст. 1). Это вполне понятно, если учесть,
что в государствах, праву которых разделения не были известны,
возможности для обхода Директивы о слияниях отсутствовали. Разумеется,
если государство-участник уже после принятия директивы решит
урегулировать разделение, то оно обязано сделать это в соответствии с
требованиями Шестой директивы, как это сделали в 1991 г. Италия и в 1994
г. Германия. Тем не менее в некоторых государствах ЕС, например в
Нидерландах, Швеции, Финляндии, разделения нет до сих пор*(370).
Как указано в преамбуле Директивы о разделениях, предотвратить обход
защитных предписаний Третьей директивы можно только в том случае, если и
при разделениях будет установлена равноценная защита акционеров и
кредиторов. Достаточно разработанными правилами, учитывающими интересы
акционеров и кредиторов при разделениях, обладало французское
право*(371). Оно послужило поэтому образцом при разработке Шестой
директивы.
Директива распространяется как на случаи, когда имущество разделяющегося
общества переходит к уже существующим обществам (“разделение путем
поглощения”), так на случаи, когда оно переходит к вновь созданным
обществам (“разделение путем создания новых обществ”), а также на
случаи, когда оба варианта комбинируются. В каждом из названных случаев
происходит объединение активов, поскольку активы разделяющегося общества
переходят к вновь созданным или уже существующим обществам, к каждому в
соответствующей части*(372). В соответствующей части к ним также
переходят права и обязанности разделяющегося общества. Такой процесс
имеет сходство со слиянием и не в меньшей степени, чем слияние,
затрагивает интересы акционеров и кредиторов*(373).
Правила директивы о защите акционеров практически воспроизводят
соответствующие правила Третьей директивы: план разделения, оценка плана
независимыми экспертами, принятие решения о разделении общим собранием
каждого общества, необходимость квалифицированного большинства голосов и
т.д. В плане разделения, кроме того, акцент делается на точное описание
активов и пассивов, переходящих к каждому обществу.
Необходимость защиты кредиторов обусловлена тем, что разделяющееся
общество в принципе свободно в распределении активов и пассивов между
другими обществами*(374). Это решение не подлежит судебному контролю,
поскольку такой контроль означал бы вторжение в свободу
предпринимательской деятельности*(375). Однако эта свобода влечет
опасности для кредиторов, положение которых зависит от произвола
участвующих в разделении обществ. Кредиторы разделяющегося общества
получают нового должника – общество, к которому переходит
соответствующая обязанность, причем эта перемена должника происходит без
их согласия*(376). При этом они подвергаются риску, что к обществу
перейдет обязанность без имущества, необходимого для ее исполнения.
Такому же риску подвергаются и старые кредиторы этого общества (при
разделении путем поглощения). Учитывая это, Директива о разделениях
исходит из необходимости защиты всех участвующих в разделении обществ.
Как и Директива о слияниях, Шестая директива дает национальным системам
защиты кредиторов право на дальнейшее существование. Эти системы
достаточно разнообразны: одни наделяют кредитора правом
воспрепятствовать проведению разделения, другие предусматривают
солидарную ответственность обществ, к которым переходит имущество
разделяющегося общества, третьи закрепляют право кредитора на
соразмерное обеспечение обязательств, срок исполнения по которым до
разделения не наступил*(377). Все эти системы рассматриваются директивой
как равноценные. Сама она “ограничивается установлением основных черт
предоставляемой кредиторам защиты”*(378). Как и в Директиве о слияниях,
кредиторы должны по крайней мере получать право требовать предоставления
надлежащего обеспечения, если это необходимо с учетом финансового
положения участвующих в разделении обществ (абз. 2 ст. 12 Шестой
директивы).
Если общество, к которому долг перешел в соответствии с планом
разделения, не удовлетворило требования кредитора, то другие общества,
получившие при разделении имущество, отвечают по этому обязательству как
солидарные должники (абз. 3 ст. 12 Шестой директивы).
Государства-участники могут ограничить ответственность каждого из таких
обществ перешедшими к нему при разделении чистыми активами. Национальное
право может, напротив, более строго урегулировать ответственность и
наделить кредиторов правом напрямую обратиться к любому участвовавшему в
разделении обществу, а не обязательно вначале к тому, к которому перешло
соответствующее обязательство (абз. 6 ст. 12). Если ответственность при
этом не ограничивается полученными обществом чистыми активами, то
государство-участник вправе не применять остальные положения ст. 12, в
том числе правила абз. 2 о “надлежащем обеспечении”.
Значение гармонизации для свободы перемещения компаний
Изложенные выше правила Третьей и Шестой директив показывают, что они в
целом удачно справились с поставленной задачей – защитой акционеров и
кредиторов при слияниях и разделениях акционерных обществ. Защита эта
была во многих государствах улучшена благодаря введению независимой
экспертной оценки плана слияния (разделения).
Гармонизация удалась, но была ли она нужна? Было ли принятие обеих
директив “необходимо” в смысле п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора? В принципе
достаточно рассмотреть вопрос о необходимости Директивы о слияниях,
поскольку Директива о разделениях явилась лишь ее следствием.
Литература обходит вопрос о необходимости гармонизации норм о
национальных слияниях молчанием. В лучшем случае указывается, что Третья
директива “как обычно” координирует национальные правила в соответствии
с п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора*(379). Если же проанализировать связь
между свободой перемещения компаний и национальными слияниями, то
неизбежен следующий вывод. Гармонизация норм о национальных слияниях не
создает предпосылок для свободы перемещения компаний и не способствует
ее реализации. Если компания, созданная в государстве А, перемещается в
государство Б, то акционерам и кредиторам в государстве Б достаточно
безразлично, как государство А регулирует слияния компаний. Это не
безразлично только в одном случае, а именно когда данная компания
принимает решение о слиянии с другой, созданной в государстве А,
компанией. В этом случае слияние регулируется правом государства А, и
если это право недостаточно защищает интересы акционеров и кредиторов
при слиянии, то могут быть нарушены в том числе интересы акционеров и
кредиторов в государстве Б. На этом связь со свободой перемещения
компаний заканчивается.
Следовало ли для достижения такого скромного результата гармонизировать
национальные нормы о слияниях? Представляется, что не следовало. В
противном случае, т.е. если мы будем исходить из того, что свобода
перемещения требует, чтобы акционеры и кредиторы в государстве Б были
ограждены от любого соприкосновения с правом государства А, мы придем к
выводу, что необходима унификация всего корпоративного, и не только
корпоративного, права. Совершенно другая ситуация складывается,
например, в случае с минимальным капиталом. Гармонизация правил о
капитале является необходимой предпосылкой для введения свободы
перемещения компаний, поскольку национальные различия напрямую приводят
к нарушению прав участников и кредиторов компании. Можно сказать и
по-другому: какое государство, предписывающее компаниям иметь
минимальный уставный капитал, захочет терпеть у себя иностранную
компанию “без капитала”? По сравнению с этим правила о национальных
слияниях не настолько важны, чтобы стать препятствием для признания и
деятельности иностранной компании.
Следует подчеркнуть, что принятие Директивы о слияниях изначально
обосновывалось не необходимостью создать предпосылки для свободного
перемещения компаний, а желанием создать базу для международного
соглашения об интернациональных слияниях. Естественно, это не способно
обосновать гармонизацию национального права в соответствии с п. “g” абз.
2 ст. 44 Договора. Сближение национального корпоративного права не
должно ориентироваться на иные положения Договора, нежели ст. 44, и
никакие, пусть даже самые необходимые, международные соглашения не могут
служить в данном случае оправданием. В противном случае, как отмечал уже
задолго до принятия Директивы о слияниях Буххольц, гармонизация не будет
иметь под собой реальной основы*(380). Подводя итог: принятие Третьей и
Шестой директив ЕС не было необходимо для реализации свободы перемещения
компаний.
_ 5. Финансовая отчетность компаний
Уже Первая директива установила, что хозяйственные общества обязаны
публиковать свой баланс и счет прибылей и убытков. Это правило было
направлено на то, чтобы предоставить третьим лицам достоверную
информацию о состоянии дел общества. Данная задача осложнялась, однако,
тем, что правила составления документов финансовой отчетности и
вследствие этого сами эти документы в государствах-участниках
существенно отличались друг от друга. Директивы об отчетности компаний
должны были решить эту проблему. При этом преследовались две цели:
защита интересов кредиторов и вкладчиков, с одной стороны, а с другой –
создание равных условий для конкурирующих друг с другом компаний,
устранение ограничений, коренящихся в национальном праве и отрицательно
влияющих на конкуренцию на Общем рынке*(381).
Всего в данной сфере было принято три директивы: Директива о годовой
отчетности (Четвертая директива)*(382), Директива о консолидированной
отчетности (Седьмая директива), посвященная отчетности групп
компаний*(383), и Директива об аудиторах (Восьмая директива)*(384).
Директива о годовой отчетности координирует национальные нормы о годовой
финансовой отчетности и распространяется на хозяйственные общества (АО,
ООО, коммандитное товарищество на акциях), а также на такое атипичное
товарищество, как немецкое GmbH&Co. KG*(385). В данной работе
представляется возможным ограничиться рассмотрением только этой
директивы, представляющей особый интерес с точки зрения сближения
правовых систем, поскольку в ней была предпринята попытка найти
компромисс между немецкой системой “осторожного” бухучета и английской
системой “true and fair view”.
Немецкая система учета строится на так называемом “принципе
осторожности” (см. п. 4 абз. 1 _ 252 ГТУ), согласно которому при
составлении бухгалтерского баланса можно представлять дела компании
хуже, чем они есть на самом деле, но ни в коем случае не лучше,
поскольку завышенная оценка может создать у кредиторов неправильное
представление о состоянии дел компании и привести к нарушению их
интересов. Иными словами: “…оценивать следует скорее невыгодно, чем
выгодно”*(386). В соответствии с этим при составлении баланса должны
соблюдаться следующие основные правила:
1) прибыль отражается в балансе только тогда, когда она реально получена
или “реализована” (принцип реализации). Ожидаемую прибыль в балансе
отражать нельзя, поскольку нет гарантий, что она будет реально получена
и поэтому предприниматель не должен на нее полагаться*(387);
2) ожидаемые убытки, наоборот, отражаются в балансе уже с того момента,
когда их можно предвидеть. Не разрешается дожидаться момента, когда они
действительно наступят;
3) имущество отражается в балансе по стоимости производства или
приобретения, даже если его стоимость впоследствии выросла. Увеличение
стоимости имущества отражается только тогда, когда имущество
реализовано. Напротив, уменьшение стоимости имущества сразу же
отражается в балансе, до того как соответствующее имущество будет
реализовано;
4) при оценке долгов также необходимо оценивать “скорее невыгодно, чем
выгодно”, поэтому из всех возможных показателей должны выбираться
наиболее высокие.
Данные правила становятся понятны, если учесть, что в немецком праве
баланс служит для определения размера прибыли, которая может быть
распределена среди участников компании. Поэтому данные бухгалтерского
баланса дают информацию не о реальном приросте имущества, а о приросте
имущества, который может быть распределен между участниками в качестве
прибыли. При этом немецкое право исходит из того, что кредиторы компании
заинтересованы в сохранении ее имущества, а не в том, чтобы это
имущество переходило к ее участникам. По этой причине “…закон
разрешает и поощряет завышенную оценку рисков и заниженную оценку
благоприятных возможностей, чтобы уменьшить подлежащую распределению
прибыль и увеличить размер имущества компании”*(388).
В английском праве бухгалтерский баланс компании и счет прибылей и
убытков должны давать “правдивое и справедливое представление” (“shall
give a true and fair view”) о положении дел компании и о ее прибылях и
убытках в конце финансового года (ст. 226 (2) Закона о компаниях). Точно
значение “true and fair view” ни в законе, ни в судебной практике не
определено. Английская литература, пытаясь дать определение данному
термину, также сталкивается с затруднениями*(389). Часть литературы на
континенте поэтому с неприятием отнеслась к принципу “true and fair
view”, сочтя его слишком расплывчатым, чтобы быть главным принципом
законодательства об отчетности компаний*(390). Тем не менее, несмотря на
всю свою неопределенность, этот принцип не лишен содержания: в
соответствии с ним отчетность компании должна отражать ее дела так, как
они есть на самом деле – не лучше и не хуже*(391). В частности, не
должно быть асимметрии между ожидаемой прибылью и потенциальными
убытками, как при применении принципа осторожности. В остальном же
компания имеет определенную свободу решать, какие данные лучше отражают
ее реальное положение дел.
Содержание “true and fair view” легче продемонстрировать на конкретных
примерах, сравнивая его с принципом осторожности. В качестве первого
примера рассмотрим отчетность компании, осуществляющей какие-либо
долгосрочные работы (например, по договору строительного подряда), когда
деятельность компании выходит за рамки одного финансового года. Если
строго применять принцип осторожности, то до передачи готового объекта
работ заказчику подрядчик в течение всего времени работы не может
указывать никакой прибыли, а лишь свои издержки (запрет указания
ожидаемой прибыли). Та прибыль, которая на самом деле создавалась многие
годы, указывалась бы лишь в том году, в котором состоялась передача
готового объекта заказчику. Создавалась бы ложная картина: бухгалтерская
отчетность представляла бы дела компании так, как будто компания в
течение нескольких лет терпела убытки, а затем ее финансовое положение
резко улучшилось. Применение “true and fair view” позволяет избежать
этого, поскольку в соответствии с этим принципом в каждом году, в
котором ведется строительство, указывается приходящаяся на этот год
часть прибыли. Следует отметить, что в подобных случаях и германское
право предусматривает возможность отступления от принципа осторожности
(абз. 2 _ 252 ГТУ)*(392).
Другой пример касается компании, которая со значительными затратами
разработала собственный программный продукт. Эти затраты смогут
окупиться только в течение нескольких последующих лет. Если
руководствоваться принципом осторожности, то компания должна указать
убытки, поскольку названный принцип запрещает заносить в актив баланса
созданные собственными силами нематериальные ценности. Если применять
принцип “true and fair view”, то следует указывать и прибыль*(393).
В качестве резюме остается отметить, что применение “true and fair view”
позволяет добиться более “правдивых” показателей баланса, чем применение
принципа осторожности. Принцип “true and fair view” требует учитывать
как неблагоприятные, так и благоприятные факторы, характеризующие
положение компании, благодаря чему распределение прибылей и убытков по
отчетным периодам отражает экономическую действительность. Принцип
осторожности намеренно занижает показатели баланса в отдельном отчетном
периоде, что неизбежно приводит к завышенным показателям в последующих
периодах. В результате может получиться неправильная картина состояния
дел компании.
Из-за конфликта между немецким принципом осторожности и английским “true
and fair view” принятие Четвертой директивы представляло собой тяжелый и
долгий процесс. Найденный на европейском уровне компромисс выразился в
том, что в Директиве нашлось место обоим принципам. Принцип осторожности
был закреплен в разделе “Правила оценки”. Пункт “с” ст. 31 Директивы
устанавливает, что при оценке позиций баланса “в любом случае должен
соблюдаться принцип осторожности”. В последующих статьях содержатся
соответствующие правила указания в балансе прибыли, убытков и уменьшения
стоимости имущества. Согласно ст. 32 оценка имущества по цене
приобретения или изготовления является общим принципом оценки, который
раскрывается в ст. 34-42 Директивы. Тем не менее, значение ст. 32
практически сводится на нет в результате того, что государства-участники
могут отступать от нее и использовать другие способы оценки,
перечисленные в ст. 33, в том числе и оценку имущества по его актуальной
рыночной стоимости. Как показывает проведенное Ниусом исследование,
государства-участники очень активно воспользовались предоставленным им
правом, поэтому правила об оценке позиций баланса, несмотря на
гармонизацию, остались очень неоднородными*(394).
Признав принцип осторожности основополагающим принципом оценки,
директива одновременно в качестве общей нормы в разделе “Общие
положения” установила, что годовая отчетность должна отражать
соответствующую реальности картину имущественного и финансового
положения компании и ее доходов (абз. 2 ст. 2). Данное положение
корреспондирует английскому принципу “true and fair view”.
Директива не просто поместила “true and fair view” в раздел “Общие
положения”, но и закрепила его приоритет над другими правилами
Директивы, от которых можно отклоняться, если это необходимо для
отражения реального положения дел (абз. 5 ст. 2). В этом Директива также
следует английскому Закону о компаниях, закрепляющего за “true and fair
view” статус верховенствующего принципа (overriding principle).
Насколько такое правило было необходимо на европейском уровне, вопрос
спорный. В английском праве оно обязано своим существованием правовой
традиции, в соответствии с которой законы должны толковаться
ограничительно, не выходя за их буквальный смысл. Данная традиция
связана с той ролью, которую исторически играли в Англии принимаемые
парламентом законы*(395). Ее практическим следствием явилось то, что для
обеспечения отдельной правовой норме верховенства перед другими
законодателю приходится прямо закреплять возможность отступления от
последних.
В континентальном праве правило об ограничительном толковании законов
отсутствует. Это объясняется тем, что законы здесь традиционно играли
более значительную роль, чем в Англии. Вследствие этого важнейшей
задачей толкования является установление истинной воли законодателя:
законы толкуются не ограничительно, а в соответствии со смыслом,
вложенным в них законодателем. Благодаря этому приоритет одной нормы
закона над другими может обеспечиваться посредством соответствующего
толкования, и не возникает нужды в правовых конструкциях, к которым
прибегает английский законодатель ради обеспечения верховенства “true
and fair view”.
Если теперь обратиться к праву ЕС и толкованию этого права Европейским
судом, то мы придем к выводу, что в своей практике Суд опирается на
континентальную традицию толкования. Он толкует европейское право в
соответствии со смыслом, который вкладывает в это право европейский
законодатель. Например, основания ничтожности в ст. 11 Первой директивы
были истолкованы узко, поскольку такое толкование отвечало, по мнению
Суда, целям директивы. Другим примером может служить разработанный Судом
принцип толкования национального права в свете европейских директив,
допускающий очень широкое толкование национального права для того, чтобы
добиться соответствия между этим правом и директивами. Учитывая это,
переход в Четвертой директиве к законодательной технике, характерной для
английского права, представляется не до конца продуманным. Приоритет
“true and fair view” в европейском праве мог бы обеспечиваться
посредством толкования, так что в правиле абз. 5 ст. 2 в принципе не
было необходимости.
Толкованию Четвертая директива подверглась в деле “Tomberger”*(396).
Немецкое общество с ограниченной ответственностью (GmbH) являлось
единственным участником двух других GmbH. Годовые балансы обоих дочерних
обществ за 1989 г. были утверждены собраниями участников 29 июня 1990 г.
Из этих балансов следовало, что прибыль обществ за 1989 г. подлежит
перечислению материнской компании. Одновременно на собраниях было
принято решение о распределении прибыли, т.е. о выплате ее материнскому
обществу. Годовой баланс материнской компании за 1989 г. был утвержден
только 19 октября 1990 г., т.е. спустя три месяца после того, как
состоялось решение о перечислении прибыли. В активе материнская компания
указала перечисленную ей прибыль своих дочерних обществ за 1988 г., а
причитающуюся ей прибыль за 1989 г. не указала.
Возник вопрос о том, следовало ли материнской компании указать эту
прибыль в своем балансе, или же это противоречит пп. “аа” п. “с” ст. 31
Четвертой директивы, запрещающему указывать в балансе прибыль, не
реализованную на момент окончания финансового года?
Проблема состоит в том, что для материнской компании прибыль дочерней,
строго говоря, становится реализованной лишь с момента возникновения
права требовать от дочернего общества перечисления этой прибыли. Этим
правом материнское общество не обладает до принятия дочерним обществом
решения о перечислении прибыли. На момент окончания финансового года (31
декабря 1989 г.) балансы дочерних обществ еще не были утверждены и
решение о перечислении прибыли материнскому обществу еще не состоялось.
Учитывая это, для материнской компании прибыль дочерних обществ за 1989
г. является в 1989 г. не реализованной, а только ожидаемой прибылью,
указывать которую в балансе за тот же год нельзя. С другой стороны,
Верховный суд ФРГ в своей практике признавал, что материнская компания
может, а в некоторых случаях даже обязана указывать прибыль дочерней в
балансе за тот же финансовый год. По мнению этого суда, предпосылки для
этого имелись и в деле “Tomberger”: во-первых, материнская компания
обладала в дочерних 100-процентным участием и имела возможность их
контролировать; во-вторых, в соответствии с национальным правом
материнское и дочерние общества представляли собой концерн; в-третьих,
финансовый год всех обществ совпадал; в-четвертых, утверждение балансов
дочерних обществ и решение о перечислении прибыли материнскому
состоялось до окончания проверки баланса материнского общества.
В своем решении Европейский суд признал, что указание материнским
обществом прибыли дочернего в своем балансе в том же финансовом году не
противоречит пп. “аа” п. “с” ст. 31 Четвертой директивы*(397). Тем не
менее, решение оставило много неясностей из-за его более чем лаконичной
аргументации*(398). Во-первых, Суд строго связал свое решение со всеми
фактическими обстоятельствами дела, перечисленными в предыдущем абзаце,
в том числе со 100-процентным участием материнского общества. Поэтому
если материнскому обществу принадлежат 95% в дочернем, то формула
“Tomberger” применяться уже не может. Во-вторых, непонятно, опирается ли
решение на абз. 5 ст. 2 Директивы, согласно которому пп. “аа” п. “с” ст.
31, вступающий в данном случае в противоречие с принципом “true and fair
view”, не подлежит применению, или же Суд занял промежуточную позицию, в
соответствии с которой прибыль дочернего общества для материнского
общества является “реализованной” прибылью*(399).
Казалось бы, Суду было бы достаточно просто обосновать свое решение
ссылкой на “true and fair view”. Он мог бы указать, что, учитывая
обстоятельства дела, неуказание в балансе материнского общества прибыли
дочерних хотя и соответствует пп. “аа” п. “с” ст. 31 Директивы, но не
отражает реального положения дел. По этой причине материнское общество
должно было отступить от требований пп. “аа” п. “с” ст. 31, как этого
требует абз. 5 ст. 2 Директивы, и указать прибыль дочерних обществ в
своем балансе за 1989 г. Однако Европейский суд избегает высказываться
так ясно. Вначале он, правда, признает, что соблюдение принципа
правдивости баланса является главной целью Директивы, однако сразу же
оговаривается, что применение этого принципа должно, по мере
возможности, ориентироваться на содержащиеся в ст. 31 общие
принципы*(400). Затем Суд указывает, что поскольку баланс дочернего
общества сам отвечает принципу правдивости, то и указание прибыли
дочернего общества материнским обществом в балансе за тот же финансовый
год не противоречит пп. “аа” п. “с” ст. 31 Директивы*(401). Вот вкратце
и вся аргументация. Создается впечатление, что Суд старательно обходит
имеющийся в деле конфликт между принципом осторожности и “true and fair
view”, не решаясь открыто применить абз. 5 ст. 2. Возможно, это
свидетельствует о том, что эта норма, не вписывающаяся в континентальный
стиль толкования законов, не прижилась в склонной к компромиссам и
сглаживанию противоречий практике Суда. Во всяком случае надежды, что в
случае, когда два принципа будет невозможно примирить, Европейский суд
“применит абз. 5 ст. 2 и тем самым обеспечит верховенство принципу
правдивости”*(402), пока не воплотились на практике.
Однако каким бы спорным ни было обоснование решения “Tomberger”,
результат, к которому пришел Европейский суд, можно расценить как
фактическое признание верховенства “true and fair view”*(403). Даже
промежуточная позиция, которая учитывает зависимое положение дочернего
общества и рассматривает его прибыль как “реализованную” прибыль
материнского, является отступлением от принципа осторожности и шагом в
сторону “true and fair view”, поскольку согласно принципу осторожности
эта прибыль не считается реализованной до утверждения баланса дочернего
общества и принятия решения о перечислении прибыли материнскому.
Трансформация Директивы в Германии
Германия, в отличие от остальных государств-участников, не перенесла
положения абз. 5 ст. 2 Директивы в свое национальное право. По мнению
германского законодателя, в этом не было необходимости, поскольку
“…согласно общим принципам германского права, применение норм закона в
каждом случае должно осуществляться, сообразуясь со смыслом и целью,
вкладываемыми в эти нормы законодателем”*(404). Тем самым Германия
осталась верна континентальной правовой традиции. Представляется, что
такое решение не противоречит Директиве, если приоритет принципа “true
and fair view” обеспечивается другими способами, в частности
соответствующим толкованием закона. В принципе, как мы уже видели, в
континентальном праве толкование позволяет добиться того же результата,
который в английском праве достигается посредством overriding
principle*(405). Необходимо поэтому обратиться к толкованию
гармонизированного права в Германии.
Отказ германского законодателя перенести правило абз. 5 ст. 2 Четвертой
директивы в национальное право повлиял на применение и толкование
гармонизированного права. Решение законодателя было интерпретировано в
том смысле, что германское право отторгло “инородное тело”, каким
является “true and fair view”*(406). Доктрина и практика стали
придерживаться теории “приложения к балансу”. В соответствии с данной
теорией составлять баланс по-прежнему следует, руководствуясь принципом
осторожности. Если составленные таким образом документы не отражают
“реального положения дел”, то это корректируется в приложении к балансу.
Принцип правдивости переносится, таким образом, из баланса в
приложение*(407). Обоснование эта теория находит в том, что в
соответствии с Четвертой директивой баланс, счет прибылей и убытков и
приложение к балансу составляют единое целое. Поэтому любой из названных
документов может использоваться для отражения реального положения дел и
возможно “разделение ролей”, когда баланс составляется в соответствии с
принципом осторожности, а приложение – в соответствии с принципом
правдивости*(408).
При этом, однако, не учитывается, что Директива требует отражения
реального положения дел именно в балансе, а не в приложении, и вовсе не
случайно. Если принцип “true and fair view” не будет влиять на цифры в
балансе, а будет сведен к простой информации в приложении, как этого
требует немецкая теория, то возникают следующие проблемы. Во-первых,
составленные в соответствии с теорией приложения документы финансовой
отчетности сложнее понять гражданам других государств Сообщества.
“Словесные описания сложнее перевести, чем цифры в балансе и счете
прибылей и убытков. Цифры – это стандартные международные знаки, на
словах этого сказать нельзя”*(409). Во-вторых, бухгалтерский баланс,
составленный по принципу осторожности, будет неизбежно отличаться от
баланса, составленного в соответствии с “true and fair view”.
Сравнимость и равноценность балансов была бы поставлена под
вопрос*(410).
Свое обоснование теория приложения находит в абз. 2 _ 264 ГТУ, который
устанавливает, что если годовой баланс “в силу особых обстоятельств” не
отражает реального положения дел, то в приложении необходимо указать
дополнительные сведения. Здесь необходимо сделать два замечания.
Во-первых, согласно теории приложения общим правилом является то, что
баланс не отражает реального положения дел, поэтому эта теория идет
дальше, чем абз. 2 _ 264 ГТУ, рассматривающий такую ситуацию как
исключение (“в силу особых обстоятельств”). Во-вторых, сам абз. 2 _ 264
ГТУ представляет собой некорректную трансформацию директивы, поскольку
допускает, что могут иметь место случаи, когда баланс не отражает
реального положения дел, что в условиях верховенства “true and fair
view” исключено*(411).
В результате остается признать, что толкование гармонизированного права
в Германии не отвечает требованиям Четвертой директивы ЕС, поскольку при
составлении баланса главенствующая роль по-прежнему принадлежит принципу
осторожности, а не принципу правдивости, как этого требует Директива.
Вопреки распространенной в Германии теории приложения, реальное
положение дел компании должен отражать баланс и счет прибылей и убытков,
а не приложение к балансу*(412).
Отказ от принципа осторожности и переход к принципу “true and fair view”
для Германии, однако, сопряжен с трудностями. Они вытекают из того, что
в германском праве, в отличие от права США или Великобритании, баланс
компании имеет не просто информационную функцию, а служит для
определения прибыли, которая может быть распределена между участниками.
Поэтому применение принципа осторожности вполне оправданно: он
обеспечивает, что между участниками компании будет распределяться лишь
реально полученная обществом прибыль и выплаты участникам не приведут к
тому, что капитал компании станет меньше минимального. Таким образом,
принцип осторожности в Германии направлен на сохранение капитала
компании. Отказ от данного принципа возможен либо при условии
одновременного отказа от твердого капитала, как это предлагает
Кюблер*(413), либо при условии, что для определения подлежащей
распределению прибыли будет использоваться не бухгалтерский баланс, а
какой-либо иной документ. Подобным образом решается эта проблема в
Англии, где в результате трансформации Второй директивы для public
company был введен твердый капитал, но, несмотря на это, “true and fair
view” остался главным принципом составления финансовой отчетности.
Баланс при этом не имеет непосредственного значения для выплаты
дивидендов, их размер определяется “реализованной прибылью” (“realised
profits”, ст. 263 (3) Закона о компаниях), при подсчете которой
используются методы, близкие к принципу осторожности*(414). В немецкой
литературе подобный вариант был предложен Шеном*(415). Данный вариант
представляется более предпочтительным. Отмена твердого капитала ради
обеспечения “true and fair view” являлась бы “пальбой из пушек по
воробьям” (не говоря о том, что такое решение противоречило бы Второй
директиве ЕС). Вопрос об отмене или сохранении твердого капитала может и
должен решаться на уровне ЕС, а не отдельного государства-участника, и
не в рамках дискуссии о трансформации Четвертой директивы. Решение,
предложенное Шеном, позволяет сохранить систему твердого капитала,
одновременно обеспечив столь важную для международных вкладчиков и
инвестров информационную функцию баланса.
Значение гармонизации
Гармонизация норм о финансовой отчетности была направлена на то, чтобы
обеспечить третьим лицам достоверную информацию о состоянии дел
компании. В этом смысле она защищает интересы кредиторов. Кредитор,
имеющий дело с иностранной компанией, способен лучше оценить ее
финансовое положение, если отчетность во всех странах ЕС составляется по
сходным правилам. Это, однако, еще не делает директиву “необходимой” в
смысле п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС. “Необходимость” предполагает,
что отсутствие гармонизации в условиях свободного перемещения компании
неизбежно приведет к нарушению интересов участников компании или третьих
лиц. Возникают, однако, сомнения, что различие правил о финансовой
отчетности способно привести к подобным нарушениям. Финансовая
отчетность не является в чистом виде инструментом для защиты третьих
лиц, каким является, например, публикация информации о компании или
минимальный капитал. Негармонизированность правил о финансовой
отчетности не является препятствием для свободного перемещения компаний,
поскольку интересы третьих лиц могут защищаться иными
корпоративно-правовыми способами. Учитывая это, гармонизация норм о
финансовой отчетности не является “необходимой” для реализации свободы
перемещения.
Другое дело, что гармонизация в данной сфере способна положительно
повлиять на функционирование Общего рынка. Схожие нормы о финансовой
отчетности ставят компании всех государств-участников ЕС в равные
условия, и наоборот, более строгие требования к публикации и содержанию
документов финансовой отчетности в одной стране подрывают
конкурентоспособность ее компаний по сравнению с компаниями других стран
ЕС*(416). Однако гармонизация в таком случае должна была осуществляться
на основании ст. 94 (ранее ст. 100) Договора.
Что касается содержания правил Директивы, то приоритет принципа “true
and fair view” следует оценить положительно, поскольку это делает
финансовую отчетность более достоверным источником информации, нежели
при применении принципа осторожности, и приближает ее к международным
стандартам. В остальном же Директива заслуживает сдержанной оценки из-за
ее в высшей степени компромиссного характера. Компромиссность Директивы
проявляется в том, что она в более чем сорока случаях наделяет
государства-участники правом отклоняться от ее предписаний или выбирать
между несколькими предложенными ею решениями; в более чем тридцати
случаев подобное право предоставлено непосредственно компаниям*(417).
Такие права были широко использованы государствами-участниками при
трансформации Четвертой директивы с целью свести к минимуму вторжение в
свое национальное право. В результе удалось добиться лишь “видимости”
гармонизации: реального сближения различных национальных систем
финансовой отчетности не произошло*(418).
В связи с интернационализацией правил о финансовой отчетности роль
гармонизации, проведенной на основании Четвертой директивы, постепенно
отходит на второй план, особенно для компаний, имеющих выход на биржу.
Уже раньше европейские компании, желавшие получить доступ на
Нью-Йоркскую биржу, должны были представлять отчетность, составленную по
американским нормам (Generally Accepted Accounting Principles, GAAP),
как это пришлось в 1993 г. сделать акционерному обществу “Даймлер-Бенц”.
Сама Европа в ближайшем будущем перейдет к международным стандартам
финансовой отчетности (International Accounting Standards, IAS), которые
разрабатываются Комитетом по международным стандартам финансовой
отчетности, IASC*(419). Отчетность как по IAS, так и по GAAP носит
исключительно информационную функцию и не связана ни с налогами, ни с
распределением прибыли*(420). Недавно принятое Постановление
Европарламента и Совета о применении международных стандартов финансовой
отчетности*(421) предусматривает, что компании, чьи ценные бумаги
котируются на бирже, в том числе банки и страховые компании, должны с
2005 г. перейти к составлению своей консолидированной отчетности в
соответствии с IAS. Государства-участники могут распространить данное
правило на неконсолидированную годовую отчетность, а также на компании,
не имеющие выхода на биржу. Поскольку IAS разрабатываются частной
организацией, то в целях обеспечения надлежащего политического контроля
Постановление предусматривает особый порядок допуска международных
стандартов к применению на территории Евросоюза. Решение о допуске
международного стандарта к применению будут приниматься на основании
предложения Комиссии комитетом, состоящим из представителей
государств-участников, под председательством Комиссии. Поддержка
Комиссии будет оказываться Европейской консультативной группой по
финансовой отчетности (European Financial Reporting Advisory Group,
EFRAG), в состав которой входят эксперты из нескольких
государств-участников. EFRAG дает профессиональные рекомендации
касательно применения IAS в европейском правовом пространстве и
принимает активное участие в разработке международных стандартов
финансовой отчетности.
Комиссия исходит из того, что государства-участники распространят IAS не
на все компании, так что около 5 млн. компаний будут продолжать
составлять свою отчетность в соответствии с национальным правом,
гармонизированным директивами ЕС. Учитывая это, ЕС предпринимает усилия,
направленные на приближение указанных директив к международным
стандартам. Одним из первых шагов в данном направлении явилось принятие
Директивы о “true value”*(422). Данная директива в отход от прежних
правил предусматривает оценку некоторых финансовых инструментов (акций,
облигаций, срочных сделок, опционов и операций “своп”) не по их
первоначальной цене, а по актуальной рыночной цене (или, если оценка по
рыночной цене невозможна, с помощью общепризнанных моделей и методов
оценки). Кроме того, в июле 2002 г. Комиссия представила новые
предложения по изменению директив о финансовой отчетности с целью
приведения их в соответствие с IAS*(423).
_ 6. Компании одного лица
Регулирование компаний одного лица в корпоративном праве
государств-участников ЕС до гармонизации очень различалось. По-разному
решался как вопрос о том, может ли общество быть создано одним лицом,
так и другой, не менее важный вопрос: что происходит, если в обществе,
созданном несколькими лицами, впоследствии остается один участник?
Создание общества одним лицом первоначально не допускалось ни в одном из
государств-участников. В 70-80-х гг. ситуация изменилась: в пяти
государствах это стало возможно, правда, только в отношении обществ с
ограниченной ответственностью, но не акционерных обществ. Создание ООО
одним лицом было разрешено в Дании (с 1973 г.), в Германии (с 1980 г.),
во Франции (с 1985 г.), Нидерландах (с 1986 г.) и Бельгии (с 1987 г.). В
других государствах (Великобритании, Ирландии, Испании, Греции, Италии,
Люксембурге и Португалии) создание общества одним лицом по-прежнему не
допускалось. В Португалии, однако, с 1986 г. было разрешено создание
“предприятий одного лица с ограниченной ответственностью”.
Различные последствия национальное право связывало и с ситуацией, когда
в результате объединения всех долей участия в руках одного лица в
обществе остается один участник. Разумеется, государства, разрешившие
создание ООО одним лицом, не предусматривали в этом случае особых
правовых последствий. Остальные государства-участники либо
устанавливали, что общество подлежит ликвидации (большинство стран
романской системы), либо возлагали на оставшегося участника
неограниченную ответственность по долгам общества (Италия).
Неограниченная ответственность представляла собой еще более
неблагоприятное последствие, чем ликвидация, поэтому итальянские
предприниматели старались ее избежать, привлекая в общество в качестве
фиктивных участников своих супругов, родственников и иных лиц, так что
общества одного лица в Италии отсутствовали*(424). В Великобритании и
Ирландии ситуация была схожа с итальянской, к этому добавлялось то, что
общество могло быть ликвидировано решением суда.
Принятая в 1989 г. Двенадцатая директива (“Директива об обществе с
ограниченной ответственностью одного лица”) обязала все
государства-участники предусмотреть в национальном праве такую правовую
конструкцию, как ООО, имеющее единственного участника*(425). Директива
была принята в рамках Европейской программы по поддержке малого и
среднего учреждения*(426). Необходимость в гармонизации была, по мнению
европейского законодателя, вызвана тем, что ряд государств-участников
разрешил создание ООО одним лицом, что привело к серьезным различиям в
праве государств-участников (абз. 1 и 4 преамбулы Директивы). Было
решено, что создание ООО одним лицом должно допускаться во всех
государствах ЕС. В качестве обоснования было указано, что ООО одного
лица является привлекательным прежде всего для мелких предпринимателей,
поскольку дает им возможность вести свои дела без привлечения других
участников, но с ограничением ответственности. Правда, как закреплено в
абз. 5 преамбулы Директивы, государство-участник сохраняет право в
исключительных случаях возлагать на такого предпринимателя
ответственность по долгам общества.
Двенадцатая Директива распространяется на общества с ограниченной
ответственностью. Однако если государство-участник разрешает акционерные
общества одного лица, то оно обязано применять правила Директивы и к
таким обществам (ст. 6 Директивы).
Содержание директивы достаточно кратко. Она устанавливает, что общество
может быть создано одним лицом либо иметь единственного участника в
результате объединения всех долей участия в руках одного лица (абз. 1
ст. 2). Вследствие этого государства-участники, в которых создание ООО
одним лицом ранее не допускалось, должны разрешить подобное создание, а
нормы национального права, предусматривающие ликвидацию общества в
случае объединения всех долей участия у одного лица, подлежат отмене.
Исключение было сделано для Португалии: Директива разрешила не вводить
общество одного лица тем государствам, где уже есть
организационно-правовая форма, позволяющая индивидуальному
предпринимателю участвовать в обороте с ограничением ответственности
(ст. 7). Данное правило привело к тому, что в Португалии, где разрешены
“предприятия одного лица с ограниченной ответственностью”, до сих пор
отсутствуют ООО одного лица.
Далее, Директива предусматривает, что если в обществе остался
единственный участник, то сам этот факт и личные данные единственного
участника подлежат регистрации (ст. 3). Единственный участник
осуществляет полномочия собрания участников; принимаемые им при этом
решения подлежат письменному оформлению. То же касается и договоров,
заключаемых между единственным участником и представляемым им обществом,
если речь не идет о заключенных при нормальных условиях текущих сделках
(ст. 4, 5 Двенадцатой директивы). Данные правила имеют целью
предотвратить бесконтрольное распоряжение имуществом общества во вред
кредиторам.
Проблема злоупотребления влиянием на общество со стороны единственного
участника выходит за рамки института общества одного лица. Она является
частью общей проблемы отношений контролирующего лица с контролируемым им
обществом. Национальные нормы, регулирующие эти отношения, в ЕС не
гармонизированы, хотя в свое время предполагалось посвятить им
специальную директиву о группах компаний*(427). В Двенадцатой директиве
европейский законодатель ограничился поэтому указанием, что
государства-участники могут устанавливать специальные предписания или
санкции в случаях, когда физическое лицо является единственным
участником нескольких обществ или общество одного лица или иное
юридическое лицо является единственным участником другого общества (абз.
2 ст. 2).
Указанные предписания или санкции могут выражаться в ограничениях на
создание общества одного лица или в возложении на единственного
участника неограниченной ответственности по долгам общества. Правда,
государства-участники должны прибегать к этому лишь в “особых случаях”,
и единственной целью абз. 2 ст. 2 является “учет особенностей,
существующих в настоящее время в некоторых национальных правопорядках”
(абз. 6 преамбулы Директивы). Имелись в виду особенности, существовавшие
на момент принятия Директивы во французском и бельгийском праве.
Французское право запрещало обществу одного лица быть, в свою очередь,
единственным участником другого общества (так называемый “запрет
внучек”). Право Бельгии возлагало на юридическое лицо, являющееся
единственным участником ООО, ответственность по долгам последнего.
Первоначально Комиссия включила оба вышеприведенных правила в проект
Двенадцатой директивы*(428), однако при его обсуждении выяснилось, что в
таком виде он имеет мало шансов на принятие. Так, “запрет внучек”
встретил отчаянную критику со стороны Германии, в которой подобные
конструкции были разрешены. “Запрет внучек” привел бы к тому, что многим
немецким концернам пришлось бы ликвидировать свои дочерние общества со
значительными издержками и негативными налоговыми последствиями*(429). В
итоге Комиссия отказалась от обоих правил и ограничилась в абз. 2 ст. 2
Директивы указанием, что государства-участники могут устанавливать
особые предписания или санкции. Это, с одной стороны, позволило Бельгии
и Франции сохранить свои “национальные особенности”, а с другой стороны,
дало другим государствам-участникам возможность воздержаться от введения
правил, подобных французским или бельгийским.
В то же время разрешение государствам-участникам вводить ограничения на
создание общества одного лица или неограниченную ответственность
единственного участника повлекло за собой неоднородность
гармонизированного права. Возникает вопрос: можно ли было уменьшить это
зло, отказавшись хотя бы от одного из указанных последствий (либо от
неограниченной ответственности, либо от запрета на создание обществ
одного лица)? Что касается ответственности, то исключить ее вряд ли
возможно. В праве любого государства существует возможность возложить на
лицо, контролирующее компанию, ответственность по долгам
последней*(430). Исключение такой ответственности применительно к ООО
одного лица было бы неоправданным. Напротив, от запрета на создание
обществ одного лица можно было бы отказаться, поскольку такой запрет
является неоправданно жесткой мерой. Для защиты от злоупотреблений
вполне достаточно было бы правила об ответственности.
Трансформация Директивы в государствах-участниках
Национальное право, гармонизированное Двенадцатой директивой, сохранило
значительные различия. Причины заключаются, во-первых, в том, что
Директива не обязала государства-участники ввести акционерное общество
одного лица, а установила лишь, что если национальное право разрешает АО
одного лица, то оно должно регулировать данный институт в соответствии с
Директивой. АО одного лица разрешено и регулируется в соответствии с
Директивой в Швеции, Германии, Нидерландах и Испании. Другие государства
этот институт не ввели, что при трансформации Директивы привело к
различиям в регулировании ООО одного лица и АО одного лица. Например, в
Италии при трансформации Директивы субсидиарная ответственность
единственного участника ООО в случае банкротства общества была смягчена:
она наступает только в особых случаях, перечисленных в абз. 2 ст. 2497
ГК Италии*(431). Что же касается ответственности единственного акционера
в случае банкротства АО, то она, как и прежде, не знает подобных
ограничений (ст. 2362 ГК Италии). Греция при трансформации отменила
ответственность единственного участника ООО по долгам общества, но
сохранила ответственность единственного акционера*(432). Подобные
различия сохранились также в праве Франции и Бельгии*(433).
Другой причиной неоднородности гармонизированного права явились права,
предоставленные государствам-участникам абз. 2 ст. 2 Директивы. Франция
и Бельгия сохранили, как уже упоминалось, свои национальные правила.
Так, во Франции общество одного лица не может быть единственным
учредителем другого общества. Если оно стало единственным участником
другого общества в результате перехода к нему всех долей участия, то это
другое общество может быть ликвидировано по решению суда (ст. 36-2
Закона о торговых компаниях). Ранее французское право запрещало, кроме
того, физическому лицу являться единственным участником нескольких
обществ, но этот запрет был в 1994 г. отменен. В Бельгии юридическое
лицо – единственный участник ООО несет неограниченную ответственность по
долгам общества (п. 8 абз. 2 ст. 123 Закона о торговых компаниях). Если
физическое лицо создает несколько обществ, то оно также несет
неограниченную ответственность по их долгам (абз. 2 ст. 123 bis Закона о
торговых компаниях). В дополнение к этому Бельгия ввела ответственность
единственного акционера по долгам АО*(434).
Некоторое время высказывались мнения, что, поскольку Директива
ориентировалась лишь на Францию и Бельгию, то другие государства не
имеют права воспользоваться положениями абз. 2 ст. 2*(435). Этот вывод
имеет под собой мало оснований, поскольку абз. 2 ст. 2 распространяется
на все государства-участники и упоминание в преамбуле “о существующих в
некоторых национальных правопорядках особенностях” этого не
меняет*(436). Уступив Франции и Бельгии, Директива дала всем
государствам-участникам возможность вводить “особые предписания или
санкции”, и некоторые государства этим воспользовались. Например, право
Италии в обоих случаях, указанных в абз. 2 ст. 2 Директивы,
предусматривает субсидиарную ответственность единственного участника ООО
по долгам общества в случае банкротства последнего. Право Греции в обоих
случаях запрещает общество одного лица. Остальные государства ЕС не
предусмотрели особых правил в случаях, когда общество одного лица (иное
юридическое лицо) является единственным участником другого общества или
когда физическое лицо одновременно участвует в нескольких обществах
одного лица. Однако в Германии судебная практика*(437) до последнего
времени исходила из того, что в последнем случае имеет место
“фактический концерн” (по аналогии с Акционерным законом), и возлагала
на единственного участника ответственность по долгам общества на
основании самого лишь факта существования “концерна”, т.е. не
требовалось даже доказательств вины этого участника в банкротстве
общества*(438). Впоследствии, однако, Верховный суд стал придерживаться
мнения, что необходимо все же доказать вину единственного участника, не
заботившегося об интересах общества*(439), при этом идея применения по
аналогии норм Акционерного закона была в конце концов полностью
отвергнута*(440).
Рассмотренные национальные различия дали ученым основание подвергнуть
Двенадцатую директиву жесткой критике. Так, Люттер говорит о “хаосе
общества с ограниченной ответственностью одного лица в Европе”*(441).
Представляется, однако, что в разрыве между регулированием ООО и АО
одного лица следует винить скорее не европейского, а национального
законодателя, который при трансформации сознательно пошел на этот
разрыв. Европейский законодатель мог предотвратить это, только
отказавшись от принятия Двенадцатой директивы или же обязав
государства-участники ввести АО одного лица наряду с ООО одного лица.
Последнее вряд ли было бы возможно: для введения АО одного лица в Европе
в момент принятия Директивы не было основания, так как оно не было
распространено в национальных правопорядках. Кроме того, поскольку
Директива принималась в рамках программы развития мелкого
предпринимательства, то вполне логично было ограничить сферу ее действия
ООО как формой, в принципе более пригодной для мелкого
предпринимательства, чем АО.
Что касается абз. 2 ст. 2 Директивы, то, как указывалось, следовало было
бы предоставить государствам-участникам только право вводить
неограниченную ответственность единственного участника, но не право
запрещать общество одного лица. Это привело бы к меньшим расхождениям в
праве государств-участников и отвечало бы общим принципам регулирования
отношений контролирующего лица с контролируемыми им обществами, где само
по себе установление контроля над обществом не запрещается, но при
определенных условиях на лицо может возлагаться ответственность по
долгам контролируемого им общества.
Значение гармонизации для свободы перемещения компаний
Связь Двенадцатой директивы со свободой перемещения компаний
представляется в высшей степени проблематичной. Тот факт, что в одних
государствах-участниках общества одного лица запрещаются, в то время как
в других они разрешены, не несет в условиях свободного перемещения
компаний угрозы для интересов участников компаний и третьих лиц.
Теоретически можно представить себе ситуацию, когда созданная в одном
государстве компания одного лица не будет признаваться другим
государством, в котором такие компании запрещены. Однако Двенадцатая
директива не способна решить эту проблему, поскольку признание или
непризнание иностранной компании зависит не от ее
организационно-правовой формы или количества участников, а исключительно
от коллизионного и связанного с ним материального права принимающего
государства; иначе говоря, даже если принимающее государство разрешает
компании одного лица, это вовсе не означает, что оно признает
иностранные компании одного лица. Какие-либо иные опасности для
участников и третьих лиц, вытекающие из того, что нормы о компании
одного лица не гармонизированы, трудно себе представить.
Надо сказать, что преамбула Двенадцатой директивы отличается от преамбул
других директив: обосновывая необходимость координации национальных
норм, она говорит не о защите участников и третьих лиц, а о достижении
“эквивалентности” (абз. 1 преамбулы). И это вполне справедливо: цель
Директивы действительно заключается не в защите участников или
кредиторов компаний, а в том, чтобы обеспечить на территории Сообщества
равные условия для создания и деятельности обществ одного лица. Однако
п. “g” абз. 2 ст. 44 не наделяет Сообщество правом принимать директивы,
которые служат созданию равных условий. Поэтому в отношении Двенадцатой
директивы можно с уверенностью сказать, что она не является необходимой
в смысле п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС и ничего не привнесла в
реализацию права компаний на свободное перемещение.
_ 7. Значение гармонизации национального права
Принятые в сфере корпоративного права директивы ЕС положительно повлияли
на сближение национального права государств-участников. Правовые системы
государств ЕС значительно отличаются друг от друга. В первую очередь, в
ЕС друг другу противостоят англосаксонская и континентальная правовые
системы. Кроме того, в рамках континентальной системы значительные
расхождения наблюдаются между романской и германской ее ветвью. Практика
ЕС показала, что посредством директивы могут быть координированы в
принципе любые, даже самые глубокие, расхождения между правовыми
системами государств-участников.
Устраняя различия в правопорядках государств-участников, которые в
условиях свободного перемещения компаний способны негативно отразиться
на интересах участников компаний и третьих лиц, директивы должны были
подготовить эти правопорядки к “открытию национальных границ”. Следует,
однако, отметить, что такую “подготовительную” роль директивы могли
играть лишь до тех пор, пока ст. 43, 48 Договора не приобрели прямого
действия, т.е. до 1969 г. “Подготовительной” в этом смысле является одна
только Первая директива. Все дальнейшие действия европейского
законодателя в сфере корпоративного права следует, строго говоря,
рассматривать как попытку наверстать то, что он должен был сделать и не
успел до истечения переходного срока.
При этом сложилась ситуация, не предусмотренная в Договоре о ЕС:
сближение права продолжалось, несмотря на истечение переходного срока и
приобретение свободой перемещения прямого действия. Из этого наука и
практика сделали вывод о том, что сближение корпоративного права
направлено не только на реализацию свободы перемещения компаний, но и на
создание однородного корпоративного права с целью поставить компании в
одинаковые условия. Результатом явилась потеря гармонизацией четкого
ориентира. Так, “необходимыми” в смысле п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора
можно без оговорок признать только Первую и Вторую директивы ЕС. Данные
директивы, гармонизировавшие национальные нормы, регулирующие полномочия
органов общества выступать от его имени в обороте, основания, порядок и
последствия признания общества недействительным, а также нормы о
капитале акционерных обществ, создали реальные предпосылки для
свободного перемещения компаний (хозяйственных обществ) на территории
Сообщества. При этом в отношении Первой директивы следует отметить, что
она не во всех государствах-участниках трансформирована надлежащим
образом. Право Франции до сих пор содержит не перечисленные в Первой
директиве основания недействительности. Не отвечает требованиям
директивы и право Великобритании, поскольку оно не гарантирует, что
недействительность компании не имеет обратного действия.
Третья и Шестая директивы, посвященные внутринациональным слияниям и
разделениям акционерных обществ, а также Двенадцатая директива,
посвященная обществам одного лица, не были необходимы с точки зрения
свободы перемещения компаний. То же можно сказать и о Четвертой
директиве, направленной на координацию норм о годовой отчетности
хозяйственных обществ. Кроме того, гармонизация, проведенная на
основании Четвертой директивы, постепенно теряет свое значение, особенно
для компаний, имеющих выход на биржу, в связи с переходом к IAS. В то же
время остались негармонизированными национальные нормы о капитале
обществ с ограниченной ответственностью. Между тем здесь гармонизация
оказалась бы очень полезной и необходимой в смысле п. “g” абз. 2 ст. 44.
Из-за ее отсутствия перемещение таких обществ может приводить к
нарушению прав третьих лиц.
В итоге сближение права не выполнило свою первоначальную цель – создание
условий для свободного перемещения компаний. После многих лет “плохо
скоординированной как по своей сути, так и по своим результатам
гармонизации”*(442) единообразная система защиты участников компаний и
третьих лиц до сих пор не создана. Это приводит к тому, что при
перемещении компаний интересы указанных лиц могут нарушаться.
Действительно, британская private company, перенеся свое фактическое
место нахождения в Германию, сможет уйти от английского контроля ex
post, одновременно уклонившись и от германского предварительного
контроля*(443). Таким образом, не будет работать ни один из национальных
механизмов контроля за деятельностью компании. Следует, однако,
отметить, что Европейский суд в своих последних решениях достаточно
твердо, хотя, может быть, и не всегда последовательно проводит в жизнь
принцип прямого действия свободы перемещения компаний, возлагая
последствия неудавшейся гармонизации на государств-участников. Возможно,
что это даст последним стимул для поиска единого европейского решения в
рамках ЕС или же приведет к стихийной гармонизации в ходе конкуренции
законодателей.
Глава 4. Наднациональные компании и их роль в реализации положений о
свободе перемещения компаний
_ 1. Европейское экономическое объединение интересов (ЕЭОИ)
_ 2. Европейское акционерное общество (Societas Europaea)
_ 3. Значение наднациональных организационно-правовых форм компаний
для реализации положений о свободе перемещения
С точки зрения свободы перемещения наднациональные компании представляют
интерес уже потому, что они наделены правом переносить свое место
нахождения в пределах Сообщества. Кроме того, поскольку наднациональные
компании создаются компаниями государств-участников, то можно сказать,
что с их помощью национальные компании получают возможность перемещаться
по ЕС. В условиях отсутствия у национальных компаний возможности
переносить свое уставное место нахождения из одного
государства-участника в другое наднациональные компании являются
единственным средством для осуществления компаниями стран ЕС права на
формальное перемещение.
_ 1. Европейское экономическое объединение интересов (ЕЭОИ)
Постановление о Европейском экономическом объединении интересов
(ЕЭОИ)*(444) было принято в 1985 г. и вступило в силу в июле 1989
г.*(445) Прообразом ЕЭОИ послужила французская “группа экономических
интересов” (groupement d`interet йconomique), организационно-правовая
форма, введенная во Франции в 1967 г. и имевшая там относительный
успех*(446).
Целью Объединения, как и его французского прообраза, является не
самостоятельное извлечение прибыли, а исключительно содействие
хозяйственной деятельности его участников. По отношению к деятельности
участников деятельность ЕЭОИ носит только вспомогательную функцию (абз.
1 ст. 3 Постановления). По характеру деятельности ЕЭОИ можно сравнить
поэтому с союзом (ассоциацией) в российском праве. В качестве примеров
деятельности, для которой может создаваться ЕЭОИ, в литературе
называются: совместные исследовательские проекты, транспортные
объединения, совместные закупки и сбыт, совместное участие в конкурсах,
сотрудничество в рекламной деятельности и т.д.*(447) Ограничение
допустимых целей Объединения сочетается с рядом других запретов:
осуществлять руководство или контроль за деятельностью своих членов или
других компаний; участвовать в капитале своих членов (участие в капитале
других компаний допускается, если это необходимо для достижения целей
ЕЭОИ и участие осуществляется за счет членов Объединения); иметь более
500 работников; использоваться для выдачи ссуд (займов) или передачи
имущества руководителям компаний-участников; участвовать в других ЕЭОИ
(абз. 2 ст. 3). Следует отметить, что указанные запреты в сочетании с
неограниченной солидарной ответственностью участников по долгам
Объединения привели к достаточно малой распространенности ЕЭОИ на
практике*(448).
Участниками ЕЭОИ могут быть как компании, так и физические лица (ст. 4
Постановления). При этом членами ЕЭОИ могут быть не только компании в
смысле абз. 2 ст. 48 Договора о ЕС, но и другие юридические образования,
т.е. не преследующие цели извлечения прибыли. Имеются в виду, например,
организации, занимающиеся общественно полезной деятельностью, а также
государственные или частные исследовательские организации. Учитывая
“европейский”, т.е. интернациональный, характер ЕЭОИ, необходимо, чтобы
как минимум два его участника имели разную государственную
принадлежность. Критерием для определения государственной принадлежности
является для физических лиц место, где они осуществляют свою основную
деятельность, а для компаний (иных юридических образований) – место, где
находится их штаб-квартира (центр управления, фактическое место
нахождения).
Постановление регулирует далеко не все вопросы, связанные с
деятельностью Объединения. Вопросы, не урегулированные Постановлением,
регулируются правом государства-участника, в котором Объединение имеет
свое место нахождения (ст. 2 Постановления). При этом Постановление не
указывает категорию национальных норм, подлежащих применению, как это
делает, например, Постановление о Европейском АО, устанавливающее, что
Европейское АО субсидиарно регулируется национальным акционерным правом.
Таким образом, государства-участники были свободны определять, положения
о каких компаниях субсидиарно применяются к ЕЭОИ. Многие
государства-участники предусмотрели при этом применение норм о полном
товариществе*(449). Однако полное товарищество в некоторых правопорядках
хотя и может приобретать права и обязанности, а также выступать в суде,
но не считается юридическим лицом. В этой связи является вполне
логичным, что Постановление хотя и закрепляет, что с момента регистрации
ЕЭОИ становится носителем прав и обязанностей и может быть истцом и
ответчиком в суде (абз. 2 ст. 1), но избегает термина “юридическое лицо”
и, более того, возлагает на государства-участники обязанность
установить, является ли ЕЭОИ юридическим лицом (абз. 1 ст. 3
Постановления). За исключением Германии и Италии, все
государства-участники предусмотрели, что ЕЭОИ является юридическим
лицом.
Учитывая, что Постановление как акт рамочного характера при
регулировании ЕЭОИ “ограничивается необходимым”*(450), то большое
значение приобретает субсидиарно применимое национальное право и,
следовательно, выбор места нахождения Объединения. При своем учреждении
ЕЭОИ регистрируется в государстве, в котором оно имеет свое место
нахождения в соответствии с учредительным договором. Такое место
согласно ст. 12 Постановления должно находиться в Сообществе. Далее
учредителям предоставляется на выбор две альтернативы. В соответствии с
первой альтернативой в качестве места нахождения устанавливается место,
где находится штаб-квартира ЕЭОИ. Данная альтернатива является
воплощением теории оседлости. Некоторое ослабление эта теория получает
во второй альтернативе, согласно которой место нахождения ЕЭОИ может
быть привязано к штаб-квартире одного из участников или к месту, где
участник осуществляет свою основную деятельность (если речь идет о
физическом лице), если ЕЭОИ фактически осуществляет там какую-либо
деятельность.
В литературе отмечается, что данное решение является следствием
компромисса между представителями теории оседлости и теории
инкорпорации, в результате которого интересы первых нашли отражение в
первой альтернативе, а интересы последних – во второй*(451). Однако
бросается в глаза, что интересы представителей теории оседлости имеют
явный перевес: во второй альтернативе место нахождения также
привязывается к штаб-квартире (центру управления), только не
Объединения, а одного из участников. Норма, закрепляющая независимость
уставного места нахождения от фактического, как этого требует теория
инкорпорации, в Постановлении отсутствует. Учитывая это, правильнее было
бы говорить, что как в первой, так и во второй альтернативе закреплена
теория оседлости, только во второй – в несколько смягченном виде*(452).
ЕЭОИ может переносить свое место нахождения в пределах Сообщества.
Перенос места нахождения, не вызывающий смены субсидиарно применимого
права, не связан с особыми формальностями: для него достаточно решения,
принятого в соответствии с учредительным договором ЕЭОИ. Подробнее
регулируется перенос, влекущий за собой смену применимого права (ст. 14
Постановления)*(453). В этом случае составляется план переноса, который
подлежит направлению в торговый реестр и затем опубликованию. Прообразом
для плана переноса послужил план слияния в Третьей директиве, но, в
отличие от слияний, при переносе не требуется обоснования, достаточно
указания на то, что место нахождения переносится “из пункта А в пункт
Б”*(454). Решение о переносе может быть принято не ранее чем через два
месяца после публикации плана. Это правило служит защите кредиторов, чьи
интересы могут быть затронуты переносом и связанной с ним сменой
субсидиарно применимого права. Благодаря публикации плана кредиторы
получают возможность узнать о предстоящем переносе и предъявить к
исполнению требования, срок исполнения по которым наступил*(455).
Следует отметить, что помимо информирования кредиторов о предстоящем
переносе Постановление не предусматривает каких-либо иных мер их защиты,
например они не могут предъявить свои требования к досрочному
исполнению. Причиной послужило то, что участники ЕЭОИ солидарно несут
субсидиарную ответственность по его долгам, поэтому при принятии
Постановления национальные делегации сошлись во мнении, что правил о
публикации и двухмесячном сроке вполне достаточно*(456).
Поскольку участники Объединения отвечают по его долгам солидарно, то
кредитор может предъявить требование к любому из них. Предпочтительнее
для кредитора при этом участник, находящийся в одном с ним государстве,
поскольку предъявление требований к участнику, находящемуся за границей,
может быть сопряжено с коллизионно-правовыми проблемами*(457). Однако не
всегда есть гарантия, что в том государстве, в котором ранее находилось
ЕЭОИ, находится хотя бы один из его участников. Кроме того, даже если
это и так, то такой участник может оказаться не в состоянии
удовлетворить требования всех или части кредиторов, что также повлечет
для последних необходимость обращаться со своими требованиями к
участникам, находящимся за границей. Учитывая это, возникает сомнение,
что правила о публикации в сочетании с субсидиарной ответственностью
участников способны полностью защитить кредиторов в случаях переноса
места нахождения ЕЭОИ.
Решение о переносе требует единогласия всех участников. Юридическую силу
перенос места нахождения получает с момента регистрации ЕЭОИ в
принимающем государстве. Для такой регистрации Объединение должно
представить подтверждение того факта, что план переноса был надлежащим
образом опубликован. Только после регистрации в принимающем государстве
прекращается регистрация ЕЭОИ по прежнему месту нахождения. Правила о
последствиях публикации для третьих лиц аналогичны рассмотренным выше
правилам Четырнадцатой директивы.
Постановление предоставляет государству-участнику право установить, что
перенос места нахождения зарегистрированного в этом государстве ЕЭОИ
будет недействителеным, если компетентный орган этого государства в
течение двух месяцев после публикации плана переноса заявит возражение
против переноса. Такое возражение допустимо, только если перенос
затрагивает государственные интересы. Оно должно подлежать обжалованию в
судебном порядке (абз. 4 ст. 12 Постановления). Данное правило было
включено в Постановление по настоянию Великобритании, где налоговый
орган имеет право возразить против переноса места нахождения компании за
границу (пример – “Daily Mail”)*(458). Большинство государств-участников
не воспользовалось этой оговоркой: кроме Великобритании возможность
возражения против переноса установили в своем законодательстве только
Ирландия и Испания*(459). Возможность государства-участника возразить
против переноса представляет собой ограничение свободы перемещения ЕЭОИ,
поскольку может привести к невозможности “ухода” Объединения из
государства, в котором оно было зарегистрировано. В отношении
национальных компаний такие ограничения при определенных условиях могут
быть оправданны, но насколько уместны они в отношении компаний
европейского права? Ситуация, когда национальные власти запрещают
компании наднационального права свободно перемещаться, представляется
несколько странной. Возникает вопрос, не лучше ли было Великобритании
внести в свое налоговое законодательство изменения, направленные на то,
чтобы интересы казны не страдали при перемещении ЕЭОИ. Национальные суды
могут столкнуться с трудностями при оценке обоснованности запрета
переноса места нахождения, так что в большинстве случаев потребуется
решение Европейского суда. Принятие решения Европейским судом –
достаточно длительный процесс, что, естественно, затягивает и усложняет
перемещение европейской компании. Данные размышления, возможно, не так
актуальны для ЕЭОИ (в практике Европейского суда нет случаев, связанных
с перемещением ЕЭОИ), однако они могут оказаться актуальными для
Европейского акционерного общества, перемещение которого также может
быть ограничено государством-участником.
_ 2. Европейское акционерное общество (Societas Europaea)
В отличие от ЕЭОИ, Европейское акционерное общество (офиц. сокращение –
SE, от лат. “Societas Europaea”) изначально задумывалось как “истинная
предпринимательская компания”, подобная национальным акционерным
обществам*(460).
Призрак Societas Europaea “бродит по Европе” уже с 1959 г. Первые шаги
на пути к Европейской компании были сделаны Тибирже*(461) (Франция) и
Сандерсом*(462) (Нидерланды), которые обратили внимание на преимущества
торгового общества, независимого от национальных правопорядков и
подчиняющегося исключительно европейскому, наднациональному, праву. Идея
европейского общества была поддержана Европейской комиссией*(463),
первый проект постановления о нем был представлен Комиссией Совету в
1970 г.*(464) Проект опирался на ст. 235 (ст. 308 нов. ред.) и содержал
достаточно полное регулирование всех вопросов, связанных с SE, в том
числе участие работников в управлении обществом. На основе замечаний и
предложений, высказанных Экономическим и социальным комитетом*(465) и
Европарламентом*(466), проект был переработан и представлен в 1975 г. в
новой редакции*(467). Он, тем не менее, не был принят, так как Совет не
смог достичь единства в целом ряде вопросов: о структуре органов SE, об
отношениях SE с компаниями, входящими с ним в одну группу, о
налогообложении и об участии работников в управлении.
В начале 80-х гг. в работе над статутом SE наступила стагнация,
продолжавшаяся до 1985 г., а в 1989 и 1991 гг. Комиссией были
представлены полностью переработанные проекты*(468). Эти проекты
отличались от проектов 70-х гг., прежде всего, отказом от единообразного
регулирования и переходом к рамочному регулированию с отсылками к
национальному (в том числе гармонизированному директивами) праву
государства, в котором SE имеет свое место нахождения. Так, Комиссия
отказалась от идеи урегулировать организационную структуру SE на
европейском уровне, исключены были положения об отношениях в группе
компаний, почти все нормы, касающиеся налогообложения, и многое другое.
Это отразилось на объеме проекта: если первоначально он состоял из 400
статей, то в 1991 г. их число уменьшилось до 108.
Кроме того, проекты 1989 и 1991 гг. опирались уже не на ст. 235 (ст. 308
нов. ред.), требующую единогласного решения Совета, а на ст. 100а (ст.
95 нов. ред.), в соответствии с которой достаточно квалифицированного
большинства. Но данная статья четко устанавливает, что на ее основании
нельзя регулировать участие работников в управлении. Поэтому вопросы,
связанные с участием работников, были исключены из проекта постановления
и перенесены в отдельную директиву, опирающуюся на п. “g” абз. 3 ст. 54
(п. “g” абз. 2 ст. 44 нов. ред.)*(469). Эта норма, как уже упоминалось,
также требует только квалифицированного большинства. Комиссия, по всей
видимости, надеялась, что большинством голосов удастся преодолеть
сопротивление отдельных государств, в особенности в вопросах участия
работников*(470). Этого, однако, не произошло.
Окончательный компромисс в отношении модели участия работников был
достигнут только в декабре 2000 г. на уровне глав государств и
правительств и затем одобрен Советом ЕС. Постановление о Европейском
обществе и директива, регулирующая вопросы участия работников в
управлении SE, были приняты 8 октября 2001 г.*(471) Как Постановление,
так и Директива опираются на ст. 308 Договора и вместе составляют статут
SE. Директива вступила в силу с момента опубликования, Постановление
вступит в силу через три года после принятия, 8 октября 2004 г.
Следует обратить внимание, что в официальном названии Постановления и
Директивы говорится о “Европейском обществе”, в то время как во всех
проектах речь шла о “Европейском акционерном обществе”. Причина в том,
что в официальном названии данных актов используется сокращение SE от
латинского “Societas Europaea”, что в переводе означает “Европейское
общество”. Поэтому слово “акционерное” исчезло из названия, но смысл
остался прежним: имеется в виду именно акционерное, а не какое-либо
другое общество*(472).
SE изначально задумывалась как форма международного предпринимательства,
поэтому Постановление устанавливает, что в создании SE должны принимать
участие как минимум две компании, подчиняющиеся праву разных
государств-участников. В отличие от ЕЭОИ, SE может быть создано только
компаниями, но не физическими лицами. Эти компании должны быть созданы в
соответствии с правом государств-участников и иметь свое уставное место
и штаб-квартиру в Сообществе. Следует отметить, что требования
Постановления, касающиеся связи учредителей с Сообществом,
сформулированы уже, чем аналогичные правила ст. 48 Договора о ЕС.
Свободой перемещения компания может пользоваться, даже если ее
штаб-квартира расположена за пределами ЕС. Участвовать в создании SE
компания может только в том случае, если в ЕС наряду с ее уставным
местом нахождения находится и ее штаб-квартира. В качестве исключения
Постановление дает государствам-участникам право предусмотреть, что в
создании SE может участвовать компания, не имеющая штаб-квартиры в ЕС,
но созданная по праву одного из государств-участников, имеющая там свое
место нахождения (имеется в виду уставное место нахождения) и
находящаяся “в фактической и длящейся связи с экономикой одного из
государств-участников” (абз. 5 ст. 2). Данные требования направлены, по
всей видимости, на то, чтобы избежать создания SE компаниями, лишь
формально связанными с ЕС, но фактически не интегрированными в его
экономику, т.е. защищают ЕС от проникновения иностранных компаний.
Отдельные ученые говорят в связи с этим даже о “дискриминации компаний
из третьих стран”*(473).
SE может создаваться следующими способами (ст. 2 Постановления):
1) путем слияния акционерных обществ, как минимум два из которых
подчиняются праву разных государств-участников;
2) путем создания SE-холдинга акционерными обществами и обществами с
ограниченной ответственностью, как минимум два из которых:
а) подчиняются праву разных государств-участников или
б) в течение как минимум двух лет имеют дочернее общество или филиал в
другом государстве-участнике;
3) путем создания SE-дочерней компании компаниями в смысле абз. 2 ст. 48
Договора, а также юридическими лицами публичного и частного права при
соблюдении тех же правил, что и при создании SE-холдинга;
4) путем преобразования акционерного общества в SE, если это общество,
по меньшей мере, два года имеет дочернее общество в другом
государстве-участнике.
Закрепление numerus clausus способов образования SE и требование, чтобы
при создании SE путем слияния и преобразования учредителями непременно
выступали акционерные общества, безусловно, ограничивают доступ к этой
организационно-правовой форме. Возможно, это вызвано желанием
европейского законодателя не допустить вытеснения Европейским обществом
национальных организационно-правовых форм*(474).
Вследствие отказа от единообразного статута, каким являлся еще проект
1975 г., Постановление регулирует Европейское общество достаточно
фрагментарно. Большая роль в регулировании SE принадлежит субсидиарно
применимому национальному праву. Этим правом является право государства,
в котором SE имеет свое место нахождения (п. “с” абз. 1 ст. 9
Постановления). Статья 9 Постановления содержит длинную иерархию
применимых к SE норм. В первую очередь SE регулируется самим
Постановлением. Далее – уставом SE в случаях, установленных
Постановлением. Оставшиеся вопросы регулируются национальным правом, при
этом в первую очередь нормами, изданными государствами-участниками
специально для SE, затем акционерным правом государства, в котором SE
имеет свое место нахождения, и, наконец, уставом SE в тех случаях, когда
право государства, в котором SE имеет свое место нахождения, отсылает к
уставу национального акционерного общества.
Для того чтобы дать представление о роли национального права в
регулировании SE, следует отметить, что Постановление содержит всего три
крупных раздела. Первый раздел (ст. 1-14) посвящен общим положениям и
включает нормы о создании и регистрации SE, о минимальном размере его
уставного капитала и о переносе его места нахождения. Во втором разделе
(ст. 15-37) подробно урегулированы отдельные способы создания SE. Третий
раздел (ст. 38-60) устанавливает общие рамки для регулирования
организационной структуры SE. Участникам SE предоставлено право выбирать
между дуалистической и монистической системой органов управления.
Дуалистическая модель, как известно, характеризуется тем, что функции
управления и контроля строго отделены друг от друга и выполняются
разными органами. Такая модель применяется, например, в Германии, где
эти задачи возложены соответственно на правление (Vorstand) и
наблюдательный совет (Aufsichtsrat). В Великобритании, напротив, функции
управления и контроля поделены между членами одного и того же органа, а
именно совета директоров (board of directors). Подход, аналогичный
избранному в постановлении, применяется во Франции, где предприниматель
может выбирать между монистической и дуалистической моделями.
Постановление устанавливает, что SE может иметь единый управляющий орган
(монистическая модель) или контролирующий орган и руководящий орган
(дуалистическая модель) и регулирует обе модели, однако самым общим
образом. То же касается и норм, посвященных общему собранию: почти все
они представляют собой отсылки к национальному праву или наделяют
национального законодателя правом регулировать определенные вопросы
иначе, чем в Постановлении.
Кроме этого Постановление включает совсем короткие разделы о годовой и
консолидированной отчетности (ст. 61, 62) и о прекращении, ликвидации и
неплатежеспособности SE (ст. 63-66), а также дополнительные, переходные
и заключительные положения.
Все остальные вопросы, например отношения с компаниями, входящими с SE в
одну группу, внесение и сохранение уставного капитала, детальная
структура и компетенция органов управления, порядок созыва общего
собрания и принятие решений общим собранием, финансовая отчетность и
многие другие, будут регулироваться национальным, частично
гармонизированным правом. При этом можно исходить из того, что нормы о
капитале SE не будут сильно отличаться друг от друга, поскольку они
полно и детально регулируются Второй директивой. Консолидированная
отчетность SE должна будет в большинстве случаев составляться в
соответствии с IAS, поскольку SE будет, как правило, представлять собой
компанию, чьи ценные бумаги котируются на бирже. Неконсолидированная
отчетность будет регулироваться национальными нормами, хотя и
гармонизированными Четвертой директивой, но все еще значительно
различающимися в государствах-участниках. Остальные вопросы будут
регулироваться национальным негармонизированным правом.
В зависимости от субсидиарно применимого национального права юридическая
оболочка, какой по сути является SE, будет наполняться различным
содержанием. В результате Постановление приведет к возникновению не
единого Европейского общества, а 15 или более, поскольку при определении
организационной структуры SE можно комбинировать нормы разных
правопорядков: например, создать британское SE с дуалистической системой
органов управления или, наоборот, германское SE с монистической*(475).
Именно отказ от единого статута и переход к рамочному регулированию
вызвал критику SE в литературе. По мнению ряда авторов, SE в том виде, в
каком оно урегулировано Постановлением, “создает больше проблем, чем оно
решает”*(476). Другие ученые относятся к SE более благожелательно,
считая, что, несмотря на все свое несовершенство, оно представляет собой
“по меньшей мере постепенный прогресс”*(477), а некоторые даже позитивно
оценивают наличие в статуте пробелов (в качестве достоинств статута
рассматривается то, что он отказался от регулирования отношений в
группе, не устанавливает обязанности ввести дуалистическую систему
органов управления, а также обязанности ввести участие работников в
органах управления по германскому образцу)*(478).
Следует согласиться с тем, что переход к рамочному регулированию идет не
на пользу новой организационно-правовой форме. Прежде всего, она теряет
те преимущества, которые дает единообразный статут. Так, если бы SE было
истинно “европейским”, то при его создании не ущемлялись бы права ни
одной компании-учредителя, поскольку к вновь созданному SE применялось
бы единое и “нейтральное” европейское право, а не право
государства-участника, в котором регистрируется SE, как это
предусмотрено Постановлением. Вследствие этого компания-учредитель,
находящаяся в этом государстве, получает преимущества, связанные с тем,
что она лучше своих партнеров знает субсидиарно применимое к SE право,
его толкование и применение. Далее, будь статут SE единым, то при
переносе уставного места нахождения SE не возникала бы необходимость
вносить существенные изменения в его устав. Об этих и других
преимуществах в 60-х гг. еще с полным основанием говорил Сандерс*(479).
Постановление 2001 г. этих преимуществ уже не дает. Кроме того, тесное
переплетение европейского права с национальным ведет к серьезным
правоприменительным проблемам. Возникает нужда в помощи
высококвалифицированных специалистов, владеющих как национальным
акционерным правом, так и европейским правом, поэтому компании,
создающие SE, должны быть готовы к значительным расходам на юридическое
консультирование в течение всего времени существования европейской
компании. Смешение европейского права с национальным приводит к
трудностям и неясностям в толковании применимого к SE права. Прежде
всего, после трансформации Постановления в национальный закон будет
неизбежно вставать вопрос о том, как должна толковаться конкретная норма
такого закона: в соответствии ли с европейским правом или в соответствии
с национальным правом? Такой же вопрос будет возникать и при применении
к SE норм национального акционерного права. В ряде случаев могут
возникать и споры о подсудности: каким судом – национальным или
Европейским – должна толковаться конкретная норма? Можно ли применять
национальную судебную практику, выработанную применительно к акционерным
обществам?
Учитывая то, что в настоящий момент никто не может дать ответа на эти
вопросы, высказывается мнение, что SE будет иметь успех лишь у компаний,
не являющихся лидерами на рынке, которые ради наименования “Societas
Europaea” и интернациональных слияний и перемещений готовы идти на
правовой риск, связанный с тем, что в силу смешения европейского права с
национальным регулирование SE изобилует неясностями, а опыт применения и
толкования норм, регулирующих создание и деятельность SE, пока
отсутствует. Люттер полагает, что благодаря таким компаниям у
европейского законодателя “не будет особых проблем со сбытом этого
качественно весьма среднего продукта”*(480). По мнению Люттера, крупные
и известные компании вряд ли будут сильно заинтересованы в SE, поскольку
для проведения интернациональных слияний они давно нашли другие
инструменты, а в фирменном наименовании SE для повышения своего престижа
они не нуждаются*(481). Это утверждение несколько опровергается
экономической реальностью, показывающей, что крупные компании проявляют
серьезный интерес к SE. Так, при слиянии компаний “Hoechst” и
“Rhone-Poulenc” обе компании подчеркнули, что рассмотрели бы возможность
использовать для слияния организационно-правовую форму SE, если бы
таковая возможность имелась*(482). Кроме того, не следует забывать о
том, что SE рассчитано на более или менее крупные компании, а не на
мелкие и средние. Для последних организационно-правовая форма SE
является недостаточно гибкой и слишком жестко регламентированной, а
кроме того, слишком “дорогой”*(483).
Несмотря на недостатки, связанные с фрагментарностью европейского
регулирования, SE сохраняет два важных достоинства. Во-первых, оно
открывает возможность для интернациональных слияний. Во-вторых, SE как
компания наднационального права может переносить свое место нахождения в
пределах ЕС. Перенос места нахождения следует рассмотреть подробнее.
SE должно иметь свое место нахождения в Сообществе, в том же
государстве, в котором расположена штаб-квартира SE (ст. 7
Постановления). Из приведенной нормы очевидно, что под “местом
нахождения SE” понимается уставное место нахождения. Требование о
совпадении уставного места нахождения и штаб-квартиры является
требованием теории оседлости, поэтому можно сказать, что в ст. 7 теория
оседлости получила свое закрепление. Данное требование впервые появилось
в проекте 1989 г., в проектах 1970 и 1975 гг. оно еще отсутствовало.
Проекты 1989 и 1991 гг. требовали, кроме того, чтобы уставное место
нахождения и штаб-квартира находились в одном и том же месте.
Постановление 2001 г. в этом отношении либеральнее и позволяет им
находиться в пределах одного государства в разных местах, если
государство-участник не установит, что они должны находиться в одном
месте.
Требование ст. 7, естественно, существенно ограничивает мобильность SE,
для которого перенос фактического места нахождения в отрыве от уставного
становится невозможным. Перенос же уставного места нахождения
представляет собой достаточно трудоемкий процесс, поскольку помимо
выполнения регистрационных формальностей компания должна выполнить также
требования, направленные на защиту третьих лиц и своих участников (см.
ниже). Кроме того, для SE изменяется субсидиарно применимое право, что
вызывает необходимость внесения изменений в его устав. Тот факт, что SE
лишено возможности быстро переносить свое место нахождения, снижает
экономическую привлекательность этой организационно-правовой формы.
Перенос штаб-квартиры SE в другое государство без одновременного
переноса уставного места нахождения характеризуется в Постановлении как
“неправомерное состояние” (абз. 1 ст. 64). Государство, в котором
осталось уставное место нахождения SE, обязано предпринимать
соответствующие меры, направленные на то, чтобы принудить SE прекратить
это состояние. SE в таком случае обязано либо возвратить свою
штаб-квартиру в государство, в котором находится его уставное место
нахождения, либо перенести свое уставное место нахождения в то
государство, где находится его штаб-квартира. Если же “неправомерное
состояние” не будет прекращено, то государство, в котором SE имеет свое
уставное место нахождения, должно обеспечить ликвидацию Европейского
общества (абз. 2 ст. 64).
Следует отметить, что при неправомерном переносе штаб-квартиры SE не
происходит смены субсидиарно применимого национального права и SE
продолжает подчиняться праву государства, где оно имеет свое уставное
место нахождения. Часть критиков видит в этом проявление теории
инкорпорации (перенос центра управления не вызывает смену статута) и
делает вывод, что данная теория, а не теория оседлости получает решающее
значение в регулировании SE*(484). С этим нельзя согласиться, поскольку
смены статута не происходит лишь потому, что нахождение уставного и
фактического места нахождения SE в разных государствах согласно
Постановлению является неправомерным состоянием и может продолжаться
лишь в течение ограниченного времени. В отличие от этого, по теории
инкорпорации смены статута не происходит потому, что перенос
фактического места нахождения в отрыве от уставного является положением
правомерным. Учитывая это, необходимо признать, что в Постановлении
закреплена теория оседлости и о теории инкорпорации не может идти и
речи*(485).
Запрещая перенос фактического места нахождения SE, Постановление
представляет собой шаг назад по сравнению с решениями “Centros” и
“Ьberseering”. Вызывает, однако, удивление ситуация, когда то, что
позволено национальной компании Centros Ltd. или Ьberseering B.V., не
позволено Европейскому обществу. Постановление тем самым наглядно
демонстрирует, что Совет, состоящий из государств-участников, в меньшей
степени готов поступиться национальным правом ради достижения
общеевропейских интересов, чем Европейский суд. Можно, однако, задать
вопрос: насколько ограничение свободы перемещения SE соответствует
Договору о ЕС? Если он предоставляет национальным компаниям право
переносить свое фактическое место нахождения, то не является ли
нарушением Договора отказ в признании такого права за Европейским
обществом? Статья 48 Договора по своему буквальному содержанию не
распространяется на наднациональные компании. Она, естественно, и не
могла на них распространиться, поскольку при заключении Договора не была
известна сама возможность их создания. В то же время ограничение
наднациональных компаний в правах по сравнению с компаниями
государств-участников никак не могло входить в планы создателей Договора
и не соответствовало бы закрепленным в нем целям. Это говорит в пользу
того, чтобы толковать ст. 48 расширительно и включать наднациональные
компании в сферу ее действия. В этом случае можно было бы поставить
перед Европейским судом вопрос о соответствии Постановления о
Европейском обществе Договору о ЕС как акта вторичного права праву
первичному. Данный вопрос пока в литературе не освещен, но может
приобрести актуальность в зависимости от того, как в Европе будет
разрешен вопрос о фактическом перемещении национальных компаний.
Постановление о SE в принципе содержит возможность перехода к наделению
Европейского общества правом на фактическое перемещение. Статья 69
Постановления устанавливает, что самое позднее через пять лет после
вступления его в силу Комиссия должна предоставить Совету и Парламенту
отчет, в котором в числе прочего должен быть рассмотрен вопрос о том,
целесообразно ли разрешить SE иметь уставное место нахождения и
штаб-квартиру в разных государствах-участниках. Это, однако, означает,
что вопрос об отходе от теории оседлости в отношении SE будет поднят,
возможно, лишь в 2009 г., десять лет спустя после решения “Centros”, и
неизвестно, как и когда будет разрешен.
Перенос уставного места нахождения SE регулируется ст. 8 Постановления.
Такой перенос, как закреплено в данной статье, не вызывает ни
прекращения SE, ни создания нового юридического лица. Из ст. 9
Постановления вытекает, что он вызывает смену субсидиарно применимого
национального права, о чем ст. 8 упоминает лишь косвенно, указывая, что
в плане переноса следует указать предусмотренный для SE устав (п. “b”
абз. 2). Поскольку национальное право играет в регулировании SE большую
роль, то его смена является для SE почти такой же очень чувствительной,
как для национального акционерного общества. Перенос места нахождения
регулируется во многом так же, как в Постановлении о ЕЭОИ и в проекте
Четырнадцатой директивы. На первом этапе составляется план переноса, в
котором в числе прочего указываются последствия переноса для участия
работников и права, предоставляемые акционерам и кредиторам. В качестве
комментария к этому плану прилагается отчет органа управления. Как
минимум за месяц до проведения общего собрания, которое принимает
решение о переносе, план и отчет предоставляются для ознакомления
акционерам и кредиторам. Решение о переносе принимается на общем
собрании квалифицированным большинством (как минимум две трети голосов
участвовавших в голосовании акционеров), хотя государство-участник может
установить, что для решения достаточно простого большинства, если на
собрании представлено более половины размещенного капитала.
Государство-участник может издавать правовые нормы, направленные на
защиту меньшинства акционеров, не согласного с переносом. Такая защита
может, например, заключаться в наделении несогласных акционеров правом
выйти из общества, получив при этом денежное возмещение. После принятия
решения общим собранием SE требуется получить от суда, нотариуса или
иного компетентного органа справку о том, что выполнены все необходимые
для переноса юридические действия и формальности. Для получения этой
справки SE должно доказать, что интересы его кредиторов и иных лиц,
имеющих к обществу требования (включая публично-правовые образования) по
всем возникшим до опубликования плана переноса обязательствам,
надлежащим образом защищены в соответствии с требованиями
государства-участника, в котором общество имело свое место нахождения до
переноса. Такая формулировка позволяет государству-участнику наделить
кредиторов правом требовать от SE предоставления надлежащего
обеспечения, как это предусмотрено, например, Директивой о слияниях и
ст. 8 проекта директивы о переносе места нахождения. Опасность,
возникающая для кредиторов при переносе места нахождения SE, заключается
в том, что с переносом, как правило, связано и перемещение за границу
имущественных объектов. От этой опасности и должно защитить кредиторов
предоставленное обеспечение*(486). Напротив, при переносе места
нахождения SE не происходит изменения подсудности, поскольку абз. 16 ст.
8 Постановления устанавливает, что SE, перенесшее свое место нахождения
в другое государство, рассматривается в отношении всех требований,
возникших до переноса, как SE с местом нахождения в том государстве, в
котором оно было зарегистрировано до переноса, даже если иск
предъявляется после переноса.
Регистрация SE по новому месту нахождения производится после
предъявления упомянутой справки и выполнения формальностей, необходимых
для регистрации в принимающем государстве. Правила о том, что перенос и
вызванные им изменения устава приобретают юридическую силу с момента
регистрации в принимающем государстве, а также о том, при каких условиях
третьи лица сохраняют право обращаться к SE по его прежнему месту
нахождения, аналогичны соответствующим положениям Постановления о ЕЭОИ и
проекта Четырнадцатой директивы. В Постановлении о SE, однако, прямо
установлена обязанность регистрирующего органа принимающего государства
сообщить регистрирующему органу в прежнем месте нахождения SE о
регистрации SE в принимающем государстве. Последний может исключить
запись о регистрации SE из реестра только после получения указанного
сообщения. Вероятно, подобное положение будет включено и в проект
Четырнадцатой директивы.
Подводя итоги, можно сказать, что роль Постановления в регулировании
переноса места нахождения SE заключается в том, что оно:
1) делает такой перенос возможным как таковой;
2) содержит необходимые требования к опубликованию сведений о переносе;
3) предусматривает государственный контроль за переносом;
4) устанавливает необходимость уведомления регистрирующего органа в
прежнем месте нахождения SE.
Все это – организационные моменты. Материально-правовые проблемы,
связанные с переносом, в частности защита акционеров и кредиторов SE,
отданы на разрешение национальному законодателю. В принципе такое
решение можно назвать удовлетворительным: учитывая, что в регулировании
SE национальное право играет значительную роль, логично поручить
национальному праву защиту акционеров и кредиторов при переносе места
нахождения SE. В противном случае существовала бы опасность, что правила
о защите данных лиц станут чужеродным элементом в системе норм,
регулирующих деятельность SE.
Постановление не разрешает налоговых проблем, возникающих при переносе
места нахождения SE, что является существенным пробелом в регулировании
Европейской компании. Как уже указывалось при рассмотрении формальных
перемещений, без удовлетворительного решения налоговых вопросов
(например, отсрочки налогообложения скрытых резервов) перенос места
нахождения компании на практике невозможен.
Точно так же, как и при переносе места нахождения ЕЭОИ,
государство-участник может наделить свой компетентный орган правом
возразить против переноса, если перенос места нахождения SE затрагивает
общественные интересы (абз. 14 ст. 8 Постановления). Недостатки этого
правила уже рассматривались применительно к ЕЭОИ. Теоретически оно
способно осложнить перемещение Европейского общества, поэтому можно
сожалеть о том, что оно из Постановления о ЕЭОИ перекочевало и в
Постановление о SE. Как эта норма будет применяться на практике и
насколько оправданы связанные с нею опасения, покажет время.
Участие работников в управлении SE может быть рассмотрено лишь в самых
общих чертах. Директива об участии работников в управлении SE исходит из
того, что конкретная модель участия работников в управлении должна
вырабатываться в ходе переговоров между органом, представляющим
работников (“особый орган для переговоров”), и компетентным органом
компаний, создающих SE (ст. 4 Директивы). Достоинства такого
регулирования заключаются в том, что решение принимается самими
социальными партнерами, недостатки – в том, что создание особого органа
для переговоров может оказаться для компаний дорогостоящим, а сам орган
– неработоспособным по причине своей большой численности*(487). В состав
этого органа в соответствии с Директивой должно входить, во-первых,
большое число представителей работников из всех государств, где заняты
работники компаний-учредителей и их дочерних компаний. Во-вторых, в его
состав могут входить и представители профсоюзов, не являющиеся
работниками указанных компаний (последнее зависит, однако, от
трансформирующего Директиву государства-участника). Наконец, в-третьих,
к участию в работе особого органа для переговоров могут привлекаться
эксперты, в том числе “представители соответствующих профсоюзов на
уровне Сообщества” (пп. 2, 5 ст. 3 Директивы). Численность органа для
переговоров при этом не ограничена.
Если переговоры ведут к снижению объема прав работников на участие в
органах управления*(488), то особый орган для переговоров может принять
такое решение только двумя третями голосов своих членов, которые должны
представлять как минимум две трети работников. Если же в ходе
переговоров не удалось выработать согласованного решения, то с согласия
сторон вступает в силу закрепленное в Директиве модельное правило (ст.
7). В этом случае в SE создается орган для представительства интересов
работников, состоящий из работников всех компаний-учредителей и их
дочерних компаний. Данный орган обладает обширными правами на получение
со стороны компетентных органов SE информации, а также имеет право быть
заслушанным по различным вопросам, связанным с деятельностью SE.
Директива, кроме того, предусматривает специальное модельное правило об
участии работников в управляющем или контролирующем органе SE. Оно
применяется в следующих случаях:
1) при создании SE путем преобразования – если работники участвовали в
органах управления акционерного общества, преобразовывающегося в SE;
2) при создании SE путем слияния – если в одной или нескольких
сливающихся компаниях действовало правило об участии работников в
органах управления и охватывало как минимум 25% от общего числа
работников сливающихся компаний;
3) при создании SE-холдинга или SE-дочерней компании – если правило об
участии работников в органах управления охватывало как минимум 50% от
общего числа работников.
Кроме того, модельное правило применяется и тогда, когда национальное
правило об участии работников охватывало меньше 25 или соответственно
50% работников, если особый орган для переговоров примет соответствующее
решение.
Содержание модельного правила относительно несложно. При преобразовании
национального акционерного общества в SE объем прав работников не
изменяется: например, если в национальном АО работники имели право
избирать половину членов наблюдательного совета, то ровно столько же
мест они получают и в управляющем (контролирующем) органе SE. При
создании SE иным способом, нежели преобразование, работники также
получают представительство в управляющем (контролирующем) органе SE, а
при определении числа принадлежащих им мест за масштаб принимается та из
компаний-учредителей, в органе которой они имели наибольшее число мест,
– ровно столько же мест они получают и в SE.
В результате компании из государств, право которых не предусматривает
участия работников в органах управления компаний, смогут создавать SE,
свободные от такого участия, и наоборот: национальное АО, в органах
которого участвуют представители работников, не сможет “избавиться” от
этого представительства путем создания SE. Это не могло не вызвать
большие опасения со стороны Германии, имеющей наиболее далеко идущую
модель участия работников. Эти опасения состоят в том, что германские
компании как партнеры для создания SE будут крайне непривлекательны для
компаний из других государств-участников, поскольку всегда будут
обременять вновь созданное SE германским “Mitbestimmung”. В результате
создание SE в большинстве случаев будет проходить без их участия,
следствием чего может явиться потеря к ним интереса со стороны рынка
ценных бумаг. В Германии положения Директивы получают поэтому очень
отрицательную оценку, нередко они прямо объявляются
“дискриминирующими”*(489). Не стоит, однако, забывать, что Германия
своим исключительно неблагоприятным для работодателей законодательством
сама дискриминирует германские компании на международных рынках.
Некоторые германские авторы надеются, что директива усилит недовольство
компаний и их давление на законодателя, который в результате отменит
дискриминирующие нормы*(490). Однако позиция германских профсоюзов,
являющихся основными сторонниками и лоббистами “Mitbestimmung”, в
настоящее время слишком сильна, чтобы всерьез рассчитывать на его
ближайшую отмену.
Директива ничего не говорит о судьбе участия работников в органах
управления SE при переносе его места нахождения. Поскольку такой перенос
вызывает смену субсидиарно применимого национального права, в том числе
и трудового, то он должен как-то отражаться и на правах
работников*(491). Последнее косвенно подтверждается Постановлением о SE,
которое устанавливает, что в плане переноса места нахождения SE должны
указываться последствия переноса для участия работников (п. “с” абз. 2
ст. 8). С другой стороны, есть сомнения, что перенос может автоматически
приводить к уменьшению или увеличению объема предоставленных работникам
прав. Дело в том, что конкретная модель участия работников в органах SE
устанавливается не национальным правом, а социальными партнерами и даже
модельное правило, закрепленное в национальном законодательстве, может
применяться только при их согласии. Речь поэтому идет не о
законодательных, а о договорных нормах, которые не могут автоматически
меняться при смене применимого права. Учитывая это, представляется
наиболее вероятным, что при переносе места нахождения SE будет в
принципе сохраняться ранее действовавшая модель участия работников,
которая при необходимости может быть скорректирована социальными
партнерами путем проведения новых переговоров для приведения ее в
соответствие с изменившимися обстоятельствами.
_ 3. Значение наднациональных организационно-правовых форм компаний для
реализации положений о свободе перемещения
Оценивая значение наднациональных организационно-правовых форм для
реализации свободы перемещения компаний, необходимо отметить следующее.
Постановления о европейских организационно-правовых формах не опираются
на п. “g” абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС, поэтому цели их шире, чем цели
директив: они направлены не на осуществление свободы перемещения
компаний, а на реализацию Общего рынка. Тем самым при принятии этих
постановлений европейский законодатель не связан рамками свободы
перемещения. С другой стороны, именно право на свободное перемещение в
границах ЕС является характерной чертой наднациональных компаний. В
идеале европейская компания должна совмещать в себе достоинства единого
общеевропейского статута с правом на свободное перемещение. Свободное
перемещение такой компании легитимируется как раз тем, что она имеет
единый, не зависящий от национальных правопорядков статут.
На практике этот идеал реализовать, к сожалению, не удалось: воплотить
наднациональные компании в жизнь оказалось возможно только ценой отказа
от единого статута. Несмотря на это, они сохранили право переносить свое
место нахождения в границах Сообщества. Данное право, однако, сильно
ограничено, поскольку перенос фактического места нахождения европейских
компаний обязательно должен сопровождаться переносом уставного места
нахождения. Как ЕЭОИ, так и SE имеют право только на формальное
перемещение. Напротив, национальным компаниям Договор о ЕС гарантирует и
право на фактическое перемещение, пусть даже на практике его могут пока
осуществлять не все компании. При этом встает вопрос, не следует ли ст.
43, 48 Договора толковать расширительно в том смысле, что они
распространяются и на надциональные компании; в этом случае может
оказаться, что постановления об ЕЭОИ и о SE не соответствуют Договору.
Практическое же значение наднациональных компаний, в частности SE,
состоит сейчас в том, что благодаря SE у национальных компаний еще до
принятия Четырнадцатой директивы появляется возможность переносить свое
уставное место нахождения*(492).
Можно ли в таком случае говорить о том, что создание наднациональных
компаний освобождает европейского законодателя от обязанности обеспечить
возможность свободного перемещения национальным компаниям? Делает ли,
например, Постановление о SE излишней директиву о переносе уставного
места нахождения компании? Представляется, что на этот вопрос следует
ответить отрицательно. Во-первых, доступ к SE имеют не все национальные
хозяйственные общества. Но даже если это было бы и так, то SE все равно
не могло бы заменить Четырнадцатой директивы уже потому, что Договор
предоставляет компаниям право на свободное перемещение непосредственно,
не прибегая к таким вспомогательным инструментам, как SE. Требование от
компании, желающей перенести свое уставное место нахождения, создания
исключительно для этого Европейского акционерного общества, способно
значительно усложнить перемещение компаний и несовместимо с Договором о
ЕС. Точно так же наднациональные компании не могут заменить и директиву
об интернациональных слияниях. Вопрос, по всей видимости, следует
ставить по-другому: отпадет ли надобность в SE в случае принятия
директив об интернациональных слияниях и о переносе уставного места
нахождения компаний? Меркт говорит о том, что после принятия данных
директив Европейскому АО придется “конкурировать” с ними*(493). Подобная
конкуренция грозит разрешиться не в пользу SE, поскольку проще и
надежнее перенести уставное место нахождения национальной компании,
нежели избирать обходной путь.
Таким образом, при благоприятном развитии европейского корпоративного
права SE будет утрачивать свое значение, что, однако, не означает
полного выхода его из употребления. Вполне можно представить себе, что в
ряде случаев SE будет использоваться компаниями из-за привлекательности
его фирменного наименования или иных соображений психологического
порядка*(494). Несмотря на это, SE является в большей степени переходной
моделью, чем компанией, рассчитанной на века, и именно как переходную
модель его и следует оценивать. И тогда становится понятным, насколько
важным шагом явилось принятие Постановления об SE. SE впервые открывает
торговым компаниям возможность переносить свое уставное место нахождения
в другое государство-участник (ЕЭОИ можно не брать в расчет из-за его
некоммерческого характера). Именно при принятии статута SE был достигнут
компромисс относительно участия работников в управлении, позволяющий
вывести европейское корпоративное право из тупика, в котором оно уже
много лет находится. Данный компромисс может теперь быть перенесен в
проекты Десятой директивы об интернациональных слияниях и Четырнадцатой
директивы о переносе места нахождения, в результате чего появляется
реальная надежда на скорое принятие этих директив, чрезвычайно
необходимых для реализации свободы перемещения компаний.
Кроме того, благодаря SE впервые в истории ЕС появляется возможность для
конкуренции национальных правовых систем, поскольку учредители SE в
определенной степени свободны выбирать, в каком государстве
зарегистрировать европейскую компанию. Соответственно
государства-участники могут соревноваться в создании наиболее
привлекательного для учредителей акционерного и трудового права*(495).
С другой стороны, дальнейшие усилия европейского законодателя в области
создания европейских организационно-правовых форм заслуживают более
сдержанной оценки. Вслед за постановлением об SE планируется принять
постановления о Европейском кооперативе (Societas Cooperativa
Europea)*(496), о Европейском объединении*(497), а также о Европейском
обществе взаимного страхования*(498). Данные организации должны явиться
альтернативой национальным компаниям, в особенности обществам с
ограниченной ответственностью. Основным достоинством их является
возможность переноса места нахождения в пределах Сообщества; Европейский
кооператив открывает своим учредителям также возможность
интернациональных слияний. Наряду с этим новые организационно-правовые
формы имеют те же недостатки, что и SE. Как и в случае с SE, вместо
полного и детального регулирования проекты изобилуют ссылками на
национальное право. При этом национальные нормы в данной сфере никогда
не подвергались гармонизации, в отличие от норм акционерного права, на
которые опирается SE. Чтобы как-то поправить положение, проекты
предусматривают применение некоторых корпоративно-правовых директив,
которые к национальным кооперативам, объединениям и обществам взаимного
страхования не применяются: Первой директивы (о публикации), Четвертой
(о годовой отчетности), Седьмой (о консолидированной отчетности),
Восьмой (об аудиторах) и Одиннадцатой (о публикации филиалов).
Возникает, однако, вопрос: зачем нужны правовые конструкции, по сути
дублирующие национальные организационно-правовые формы, отличающиеся от
последних только тем, что они могут переносить свое место нахождения на
территории ЕС? Было бы разумнее и проще предоставить право на
перемещение напрямую национальным компаниям, избежав при этом проблем,
связанных со смешением европейского и национального регулирования.
Те же самые сомнения можно высказать и в отношении предложения о
создании Европейского ООО (так называемой “Европейской частной
компании”, или “Sociйtй privйe europйenne”), родившегося в ученых кругах
и официально представленного Парижской торгово-промышленной палатой и
французской экономической организацией MEDEF в сентябре 1998 г.*(499)
Сторонники Европейской частной компании предполагают создать нечто вроде
SE для малого и среднего бизнеса; важное отличие от SE будет, однако,
заключаться в том, что Европейская частная компания станет “истинно
европейской компанией”, так как будет регулироваться исключительно
соответствующим постановлением и своим уставом (предусмотрено, правда,
применение национального законодательства об учете и отчетности, о
банкротстве, а также национального налогового и уголовного права). Сразу
же возникает вопрос: насколько реален такой проект в условиях отсутствия
европейского частного права? Национальное корпоративное право всех
государств-участников достаточно тесно связано с их гражданским и
торговым правом. Многие частноправовые институты находят применение и в
корпоративном праве, например понятие “добросовестность”, положения о
представительстве, о юридических актах и проч. Трудно представить себе,
что Европейская частная компания сможет существовать в полном отрыве от
гражданского и торгового права. Но это все же не главный вопрос. Главный
вопрос заключается в том, есть ли действительно острая потребность в
такой компании. Представляется, что такой потребности все же нет. Малому
и среднему бизнесу больше помогла бы легализация фактических
перемещений, а также принятие Десятой и Четырнадцатой директив. Если же
сторонники Европейской частной компании не собираются ограничиваться
интернациональными слияниями и перемещениями, а пытаются создать
“улучшенную” модель ООО, являющуюся образцом для национального
регулирования, то опять же отсутствует необходимость в постановлении, а
достаточно модельного акта, который может быть принят в форме
рекомендации. Такая рекомендация могла бы использоваться
государствами-участниками, желающими внести изменения в свое
законодательство. Принятие постановления означало бы в таком случае
попытку “насильно осчастливить” государства-участники новым, улучшенным,
ООО. Не говоря уже о том, что подобная попытка вступила бы в
противоречие с принципом субсидиарности, возникает другой вопрос: кто же
может решить, действительно ли Европейская частная компания лучше уже
существующих и проверенных практикой национальных
организационно-правовых форм? Уже упоминавшаяся группа экспертов
высокого уровня в своем отчете также осторожно подходит к вопросу о
необходимости Европейского ООО. Эксперты полагают, что приоритетом
должно являться принятие Десятой директивы об интернациональных
слияниях. После ее принятия Комиссии следует вновь рассмотреть вопрос о
целесообразности введения Европейского ООО*(500).
Заключение
Завершая данную работу, представляется возможным подчеркнуть следующее.
Прежде всего, Договор о ЕС наделяет компании правом переносить как свое
фактическое, так и уставное место нахождения (свобода перемещения
компаний). В то время как перенос уставного места нахождения требует
дополнительного регулирования со стороны ЕС, перенос фактического места
нахождения, не требующий каких-либо формальностей и являющийся по своей
природе фактическим, а не юридическим действием, должен быть возможен на
основании самих по себе ст. 43, 48 Договора. Необходимость в директиве
ЕС здесь отсутствует. Условием является, однако, устранение национальных
ограничений. Данные ограничения несовместимы со ст. 43, 48 Договора о ЕС
не только тогда, когда они затрудняют компании доступ на иностранный
рынок, но и когда они затрудняют деятельность компании в иностранном
государстве, делая ее менее привлекательной. Подобные ограничения
допустимы лишь в том случае, если они преследуют правомерную цель,
совместимую с Договором о ЕС и оправданную с точки зрения общественных
интересов.
Ограничение свободы перемещения представляет собой распространенная в
Европе теория оседлости, которая приводит к тому, что перемещения
компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Это
обусловлено тем, что согласно теории оседлости правоспособность
иностранной компании определяется не по праву страны, в которой она была
создана. Материально-правовые последствия, связанные с этим коллизионным
правилом (непризнание иностранной компании субъектом права или
ликвидация национальной компании, перемещающейся за границу), делают
теорию оседлости несовместимой со свободным перемещением компаний. При
этом она не может быть оправдана общественными интересами, поскольку
выходит за рамки необходимого и не может эффективно выполнять свою цель
– защиту кредиторов.
Отношение Европейского суда к свободе перемещения компаний меняется.
Если раньше (решение “Daily Mail”) Суд не признавал прямого действия
свободы перемещения, то в своих последних решениях он сделал
противоположный вывод. В решении “Ьberseering” Европейский суд прямо
признал теорию оседлости несовместимой с Договором о ЕС в случае, когда
речь идет о признании иностранной компании. Тем не менее, в случае,
когда речь идет о перемещении национальных компаний за границу,
Европейский суд по-прежнему остался на позициях решения “Daily Mail”,
согласно которому национальное право может ограничивать такое
перемещение. С подобным решением трудно согласиться, поскольку из
Договора о ЕС не вытекает, что при признании иностранных компаний и при
перемещении за границу национальных компаний должны действовать разные
правила. В противном случае часть европейских компаний была бы
дискриминирована, поскольку возможность переносить свое фактическое
место нахождения получили бы лишь компании, которые созданы в
государствах, слeдующих теории инкорпорации, но не компании, созданные в
государствах, которые придерживаются теории оседлости. Подобная ситуация
противоречит целям Договора о ЕС, поскольку компании ставятся в неравные
конкурентные условия. Это, в свою очередь, отрицательно сказывается на
экономике Общего рынка, поскольку в данных условиях не могут эффективно
распределяться экономические ресурсы.
Для регулирования переноса уставного места нахождения компании со сменой
применимого права необходима соответствующая директива ЕС. Она должна
служить конкретизации закрепленной в ст. 43, 48 Договора о ЕС свободы
перемещения компаний, устанавливая конкретный порядок перенесения их
уставного места нахождения и гарантируя им при этом сохранение
правоспособности. Актуальный проект такой директивы в целом
удовлетворительно разрешает вопросы корпоративного права, однако его
недостатком является закрепление теории оседлости. Представляется, что
имеющихся в проекте элементов теории оседлости необходимо отказаться,
поскольку в противном случае директива будет представлять собой шаг
назад по сравнению с уровнем развития европейского права и будет
ограничивать закрепленную в Договоре о ЕС и признанную Европейским судом
свободу перемещения компаний. Для того чтобы сделать перенос уставного
места нахождения компании реально возможным, необходимо также разрешение
связанных с ним налоговых и трудовых вопросов, что до сих пор не
сделано.
Реализация принципа свободы перемещения компаний является основной целью
сближения корпоративного права на основании п. “g” абз. 2 ст. 44
Договора о ЕС. Кроме того, поскольку между свободой перемещения и
закрепленной в Договоре свободой движения капитала имеется достаточно
тесная связь, то сближение права на основании ст. 44 может при
необходимости использоваться и для реализации свободы движения капитала.
Сближение корпоративного права должно проводиться только тогда, когда
это необходимо для свободы перемещения компаний. Национальные различия,
не препятствующие перемещению компаний, имеют право на существование.
Разнообразие правовых систем в условиях свободного перемещения компаний
приведет к тому, что на выбор места нахождения будут влиять и правовые
факторы: компании смогут выбирать право, оптимально отвечающее их
запросам. Это открывает возможность для “конкуренции законодателей” –
соревнования государств-участников в создании корпоративного права,
наилучшим образом учитывающего интересы компаний.
Задачами сближения корпоративного права на основании п. “g” абз. 2 ст.
44 Договора о ЕС является, во-первых, сближение уровня защиты участников
компаний и кредиторов в государствах-участниках для того, чтобы
предотвратить негативные последствия, которые могло бы вызвать
осуществление свободы перемещения в системе сильно различающихся
правопорядков, а во-вторых, конкретизация положений Договора о ЕС для
обеспечения их реального применения на практике: создание единообразных
правил, регулирующих перенос уставного места нахождения компании из
одного государства-участника в другое со сменой применимого к компании
права.
Анализ принятых в сфере корпоративного права директив приводит, однако,
к выводу, что ни одна из названных задач до сих пор удовлетворительно не
решена. Уровень защиты нельзя признать равноценным до тех пор, пока не
гармонизированы нормы, касающиеся защиты кредиторов и участников обществ
с ограниченной ответственностью. Директива о переносе уставного места
нахождения компании пока не принята. Причиной явилась распространенная в
литературе и на практике точка зрения, что роль п. “g” абз. 2 ст. 44
Договора о ЕС не исчерпывается реализацией свободы перемещения, что и
дало европейскому законодателю сконцентрировать свою деятельность на
гармонизации институтов и норм, к перемещению компаний отношения не
имеющих.
Принятие постановлений на основании ст. 308 Договора о ЕС, напротив,
напрямую не связано с обеспечением свободы перемещения компаний, но
характерной чертой наднациональных организационно-правовых форм,
создаваемых на основании ст. 308, является право на перемещение на
территории ЕС. Данное право, однако, сильно ограничено, поскольку
перенос фактического места нахождения европейских компаний обязательно
должен сопровождаться переносом уставного места нахождения. Тем не
менее, и такое ограниченное право является достоинством наднациональных
компаний, в частности SE. Во-первых, путем создания SE торговые компании
уже до принятия Четырнадцатой директивы получают возможность переносить
свое уставное место нахождения в другое государство-участник. Во-вторых,
благодаря SE впервые в истории ЕС появляется возможность для конкуренции
национальных правовых систем, поскольку учредители SE в определенной
степени свободны выбирать, в каком государстве зарегистрировать
Европейское общество.
Несмотря на то что право на свободное перемещение отчасти реализуется в
рамках наднациональных компаний, это не может заменить принятия
директивы о переносе уставного места нахождения, распространяющейся на
хозяйственные общества национального права. Европейское АО можно
рассматривать как отправной пункт для разработки этой директивы. В
случае ее принятия SE будет утрачивать свое значение, поскольку из-за
фрагментарности регулирования возможность переноса места нахождения
является наряду с возможностью интернациональных слияний практически
единственным достоинством этой организационно-правовой формы. Учитывая
это, вряд ли имеется необходимость в новых наднациональных
организационно-правовых формах, урегулированных также фрагментарно
(Европейский кооператив, Европейское объединение, Европейское общество
взаимного страхования).
При рассмотрении вопроса об отказе от гармонизации корпоративного права
органами ЕС и переходе к свободной конкуренции национальных
законодателей необходимо учитывать, что в настоящий момент в Европе
отсутствуют необходимые предпосылки для такой конкуренции, поскольку нет
свободного перемещения компаний. Конкуренция законодателей не является
альтернативой гармонизации права, если цель гармонизации видеть в
реализации свободы перемещения компаний. При достижении этой цели роль
гармонизации заканчивается, и появляется возможность для конкуренции
законодателей. Учитывая это, гармонизация права и конкуренция
законодателей представляют собой сменяющие друг друга этапы интеграции.
Библиография
1. Авилов Г.Е. Унификация правовых норм о торговых товариществах в
рамках ЕС//Проблемы современного международного частного права: Сборник
обзоров. М., 1988. С. 189.
2. Ануфриева Л.Н. Международное частное право. Особенная часть. М.,
2000.
3. Богуславский М.М. Международное частное право. 3-е изд. М., 1998.
4. Европейское право/Под общ. ред. Л.М.Энтина. М., 2002.
5. Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997.
6. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право.
М., 1984.
7. Маковская А.А. Унификация норм международного частного права в
Европейском экономическом сообществе//Проблемы современного
международного частного права: Сборник обзоров. М., 1988. С. 169.
8. Международное частное право/Под. ред. Г.К.Дмитриевой. М., 2000.
9. Право Европейского Союза/Под ред. С.Ю.Кашкина. М., 2002.
10. Справочник по нормотворческой технике: Пер. с нем. 2-е изд. М.,
2002.
11. Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 2001.
12. Юмашев Ю.М. Основные тенденции развития акционерного права
ЕС//Государство и право. 1992. N 6. С. 116.
13. Abelthauser T. Der neue Statutsvorschlag fьr eine Europдische
Aktiengesellschaft//AG. 1990. S. 289.
14. Ankele J. Zum Vorschlag der Kommission der Europдischen
Gemeinschaften fьr eine Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie//BB.
1970. S. 988.
15. Baetge A. Die Einfьhrung der Einmann-GmbH in das griechische
Recht//RIW. 1995. S. 25.
16. Ballwieser W. Grenzen des Vergleichs von Rechnungslegungssystemen –
dargestellt anhand von HGB, US-GAAP und IAS/FS fьr Kropff. Dьsseldorf,
1997. S. 371.
17. Bermann J. Die Europдischen Gemeinschaften und die
Rechtsangleichung//JZ. 1959. S. 553.
18. Bermann J. Europдische Integration im Gesellschaftsrecht. Kцln,
1970.
19. Baumbach A., Hueck A., Hueck G. Aktiengesetz. Kommentar. 13. Aufl.
Mьnchen, 1968.
20. Beck’sche C.H. Bilanzkommentar. 4. Aufl. Mьnchen, 1999.
21. Behrens P. Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem
Centros-Urteil des EuGH//IPrax. 1999. S. 323.
22. Behrens P. Die grenzьberschreitende Sitzverlegung von Gesellschaften
in der EWG//IPrax 1989. S. 356.
23. Behrens P. Krisensymptome in der Gesellschaftsrechtsangleichung/FS
fьr Mestmдcker. 1. Aufl. Baden-Baden, 1996. S. 832.
24. Behrens P. Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch
Rechtsvereinheitlichung//RabelsZ 50 (1986). S. 19.
25. Beine F. Scheinkonflikte mit dem True and Fair View//Die
Wirtschaftsprьfung. 1995. S. 467.
26. Beisse H. Grundsatzfragen der Auslegung des neuen Bilanzrechts//BB.
1990. S. 2007.
27. Beitzke G. Probleme der Privatrechtangleichung in der Europдischen
Wirtschaftsgemeinschaft//ZfRV. 1964. S. 80.
28. Blanquet F. Das Statut der Europдischen Aktiengesellschaft (Societas
Europaea “SE”) – Ein Gemeinschaftsinstrument fьr die grenzьbergreifende
Zusammenarbeit im Dienste der Unternehmen//ZGR. 2002. S. 20.
29. Blaurock U. Europдisches und deutsches Gesellschaftsrecht – Bilanz
und Perspektiven eines Anpassungsprozesses//ZEuP. 1998. S. 460.
30. Bleckmann A. Probleme der Auslegung europдischer Richtlinien//ZGR.
1992. S. 364.
31. Borges G. Die Sitztheorie in der Centros-Дra//RIW. 2000. S. 167.
32. Buchholz H. Die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts nach dem
EWG-Vertrag unter besonderer Berьcksichtigung des Art. 54 Abs. 3 lit. g.
Bonner Dissertation. Mьnchen, 1966.
33. Buxbaum R., Hopt K. Integration through Law. Vol. 4. Legal
Harmonization and the Business Enterprise. N.Y., 1988.
34. Cary W. Federalism and Corporate Law: Reflections Upon Delaware.
Yale L. J. 83. 1974.
35. Casebook Europдisches Gesellschafts- und Unternehmensrecht. Ingo
Saenger (Hrsg.). Baden-Baden, 2002.
36. Charlesworth & Morse. Company Law/Ed. by Morse G. London, 1991.
37. Chaussade-Klein, B. Gesellschaftsrecht in Frankreich. 2. Aufl.
Mьnchen; Berlin, 1998.
38. Das Recht der Europдischen Union/Grabitz E., Hilf M. Altband II.
Mьnchen, 2000.
39. Davies P. Gower’s Principles of Modern Company Law. 6th Ed. London,
1997.
40. Davies P. Legal Capital in Private Companies in Great Britain//AG.
1998. S. 346.
41. Die EWIV in Europa. Hrsg. Mьller-Gugenberger C., Schotthцfer P.
Mьnchen, 1995.
42. Di Marko G. Der Vorschlag der Kommission fьr eine 14.
Richtlinie//ZGR. 1999. S. 3.
43. Drobnig U. Gemeinschaftsrecht und internationales
Gesellschaftsrecht. “Daily Mail” und die Folgen. In: v. Bar (Hrsg.).
Europдisches Gemeinschaftsrecht und internationales Privatrecht. Kцln,
1991. S. 185.
44. Drygala T. Konzernhaftung und Einmann-Richtlinie//ZIP. 1992. S.
1528.
45. Duden K., Schilling W. Die Spaltung von Gesellschaften//AG. 1974. S.
202.
46. Ebenroth C.T., Eyles U. Die innereuropдische Verlegung des
Gesellschaftssitzes als Ausfluss der Niederlassungsfreiheit?//DB. 1989.
S. 363.
47. Ebke W. Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des
EuGH//JZ. 1999. S. 656.
48. Ebke W. Die “auslдndische Kapitalgesellschaft & Co. KG” und das
europдische Gemeinschaftsrecht//ZGR. 1987. S. 245.
49. Ebke W. Unternehmensrecht und Binnenmarkt – E pluribus
unum?//RabelsZ. 62 (1998). S. 195.
50. Eckert H.-W. Die Harmonisierung des Rechts der
Einpersonen-GmbH?//EuZW. 1990. S. 54.
51. EG-Vertrag. Kommentar, Lenz C.O. (Hrsg.). 2. Aufl. Kцln, 1999.
52. Einmahl J. Die erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates
und ihre Bedeutung fьr das deutsche Aktienrecht//AG. 1969. S. 167.
53. Engelmeyer C. Die Spaltung von Aktiengesellschaften nach dem neuen
Umwandlungsrecht. Kцln, 1995.
54. Enneccerus L., Nipperdey H. Allgemeiner Teil des Bьrgerlichen
Rechts. 15. Aufl. Tьbingen, 1959. 1. Halbband.
55. Everling U. Das Niederlassungsrecht im Gemeinsamen Markt. Berlin;
Frankfurt am Main, 1963.
56. Everling U. Das Niederlassungsrecht in der EG als
Beschrдnkungsverbot/Gedдchtnisschrift fьr Knobbe-Keuk. Kцln, 1997. S.
607.
57. Everling U. Mцglichkeiten und Grenzen der Rechtsangleichung in der
Europдischen Gemeinschaft/FS fьr Reimer Schmidt. Karlsruhe, 1976. S.
165.
58. Eyles U. Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der
Europдischen Gemeinschaft. Baden-Baden, 1990. S. 137.
59. Farrar J.H., Hannigan B.M. Company Law.4nd Edition.London;Edinburgh;
Dublin,1998.
60. Ferid M. Das Franzцsische Zivilrecht. Frankfurt am Main; Berlin,
1971. Band 1.
61. Ferid M., Sonnenberger H. Das Franzцsische Zivilrecht. 2. Aufl.
Heidelberg, 1994. Band 1.
62. Fischer-Zernin C. Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten
gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EWG. Tьbingen, 1986.
63. Forsthoff U. EuGH fцrdert Vielfalt im Gesellschaftsrecht//DB 2002.
S. 2471.
64. Forsthoff U. Rechts- und Parteifдhigkeit auslдndischer
Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland? – Die Sitztheorie vor
dem EuGH//DB. 2000. S. 1109.
65. Freitag R. Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im Internationalen
Gesellschaftsrecht// EuZW. 1999. S. 267.
66. Ganske J. Дnderungen des Verschmelzungsrechts//DB. 1981. S. 1551.
67. Ganske J. Das Recht der Europдischen wirtschaftlichen
Interessenvereinigung (EWIV). Mьnchen, 1988.
68. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche
Rechtsprechung. Berlin, 1887.
69. Gцrk S. Das EuGH-Urteil in Sachen “Centros” vom 9. Mдrz 1999: Kein
Freibrief fьr Briefkastengesellschaften!//GmbHR. 1999. S. 793.
70. Gower L. C. B. The Principles of Modern Company Law. London, 1954.
71. Von der Groeben H. Die Politik der Europдischen Kommission auf dem
Gebiet der Rechtsangleichung//NJW. 1970. S. 359.
72. Grossfeld B. Bilanzrecht. Heidelberg, 1997.
73. Grossfeld B. Die “auslдndische juristische Person und Co.
KG”//IPrax. 1986. S. 351.
74. Grossfeld B. Die Entwicklung der Anerkennungstheorien im
internationalen Gesellschaftsrecht/FS fьr Westermann. Karlsruhe, 1974.
S. 199.
75. Grothe H. Die “auslдndische Kapitalgesellschaft und Co.”,
Zulдssigkeit grenzьberschreitender Grundtypvermischungen und Anknьpfung
des Gesellschafsstatuts unter besonderer Berьcksichtigung des
Europдischen Gesellschaftsrechts. Kцln; Berlin; Bonn; Mьnchen, 1989.
76. Gundel J. Neue Grenzlinien fьr die Direktwirkung nicht umgesetzter
EG-Richtlinien unter Privaten//EuZW. 2001. S. 143.
77. Habersack M. Europдisches Gesellschaftsrecht. Mьnchen, 1999.
78. Haselmann D., Schick R. Phasengleiche Aktivierung von
Dividendenansprьchen: Das Verwirrspiel im EuGH-Verfahren ist noch nicht
beendet//DB. 1996. S. 1529.
79. Hauschka C. Kontinuitдt und Wandel im Statut fьr die Europдische
Aktiengesellschaft (SE) 1989//EuZW 1990. S. 181.
80. Heidenhain M. Fehlerhafte Umsetzung der Spaltungs-Richtlinie//EuZW.
1995. S. 327.
81. Heinze M. Arbeitsrechtliche Probleme bei der grenzьberschreitenden
Sitzverlegung in der Europдischen Gemeinschaft//ZGR. 1999. S. 54.
82. Heinze M. Die Europдische Aktiengesellschaft//ZGR. 2002. S. 66.
83. Henssler M. Die phasengleiche Aktivierung von Gewinnansprьchen im
GmbH-Konzern//JZ. 1998. S. 701.
84. Hess K.-P. Der “ultra vires”-Grundsatz im britischen
Gesellschaftsrecht//RIW. 1992.
85. Hirte H. Die zwцlfte EG-Richtlinie als Baustein eines Europдischen
Konzernrechts//ZIP. 1992. S. 1122.
86. Hommelhof P. Die “Sociйtй fermйe europйenne” – eine supranationale
Gesellschaftsform fьr kleine und mittlere Unternehmen im Europдischen
Binnenmarkt//WM. 1997. S. 2101.
87. Hommelhof P. Einige Bemerkungen zur Organisationsverfassung der
Europдischen Aktiengesellschaft//AG. 2001. S. 279.
88. Hommelhof P. Gesellschaftsrechtliche Fragen im Entwurf eines
SE-Statuts//AG. 1991. S. 422.
89. Hohloch G. (Hrsg.) EU-Handbuch Gesellschaftsrecht. Berlin. 1997.
90. Hopt K. Europдisches Gesellschaftsrecht – Krise und neue
Anlдufe//ZIP. 1998. S. 96.
91. Hopt K. Harmonisierung im europдischen Gesellschaftsrecht: Status
quo, Probleme, Perspektiven//ZGR. 1992. S. 265.
92. Hьffner U. Aktiengesetz. 4. Aufl. Mьnchen, 1999.
93. Hьffer U. Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes//NJW.
1979. S. 1065.
94. Hьgel H. Steuerrechtliche Hindernisse bei der internationalen
Sitzverlegung//ZGR. 1999. S. 71.
95. Ihering R. Mitwirkung fьr fremde Rechtsgeschдfte. 1858.
96. Ihrig H.-C. Zum Inhalt der Haftung bei der Spaltung. in: Die
Spaltung im neuen Umwandlungsrecht und ihre Rechtsfolgen. Habersack M.,
Koch U., Winter M. (Hrsg.). Heidelberg, 1999. S. 80.
97. Ipsen H.P. Die Europдische Union – Zu Reformprogrammen
politikwissenschaftlicher Einlassung/FS fьr Everling. Bd. I. S. 551.
98. Ipsen H.P. Europдisches Gemeinschaftsrecht. Tьbingen, 1972.
99. Jaeger C. Wie europдisch ist die Europдische
Aktiengesellschaft//ZEuP. 1994. S. 206.
100. Kaligin T. Das internationale Gesellschaftsrecht der Bundesrepublik
Deutschland// DB. 1985. S. 1449.
101. Kallmeyer H. Die Europдische Aktiengesellschaft – Praktischer
Nutzen und Mдngel des Statuts//AG. 1990. S. 103.
102. Kallmeyer H. Tragweite des Ьberseering-Urteils des EuGH vom 5
November 2002 zur grenzьberschreitenden Sitzverlegung//DB 2002. S. 2521.
103. Keane R. Company Law in the Republic of Ireland. 2nd Ed. Dublin.
1991.
104. Kegel G. Sinn und Grenzen der Rechtsangleichung/Angleichung des
Rechts der Wirtschaft in Europa. KSE Bd. 11. Kцln, 1971. S. 5.
105. Kindler P. Die sachliche Rechtfertigung des aktienrechtlichen
Bezugsrechtsausschlusses im Lichte der Zweiten gesellschaftsrechtlichen
Richtlinie der EG//ZHR 158 (1994). S. 339.
106. Kindler P. Gemeinschaftliche Grenzen der Konzernhaftung in der
Einmann-GmbH// ZHR 157 (1993). S. 1.
107. Kindler P. Neuere italienische Gesetzgebung auf dem Gebiet des
Gesellschaftsrechts//ZGR. 1995. S. 225.
108. Kindler P. Niederlassungsfreiheit fьr
Scheinauslandgesellschaften?//NJW. 1999. S. 1993.
109. Klauer I. Die Europдisierung des Privatrechts: der EuGH als
Zivilrichter. 1. Aufl. Baden-Baden, 1998.
110. Kleindiek D. Vertragsfreiheit und Glдubigerschutz im
Spaltungsrecht//ZGR. 1992. S. 513.
111. Klinke U. Europдisches Unternehmensrecht und EuGH//ZGR. 1998. S.
212.
112. Knobbe-Keuk B. Niederlassungsfreiheit: Diskriminierungs- oder
Beschrдnkungsverbot?//DB. 1990. S. 2573.
113. Knobbe-Keuk B. Umzug von Gesellschaften in Europa//ZHR 154 (1990).
S. 325.
114. Knobbe-Keuk B. Zum Erdbeben “Video”//DB. 1992. S. 1461.
115. Kolvenbach W. Die Europдische Aktiengesellschaft – eine
wohlgemeinte Utopie?/ FS fьr Heinsius. Berlin; N.Y., 1991. S. 379.
116. Kommentar zum EU-/EG-Vertrag/Von der Groeben H., Thiesing J.,
Ehlermann C.D. (Hrsg.). 5. Aufl. Baden-Baden, 1997.
117. Kommentar zum GmbHG. Hachenburg. 7. Aufl. Berlin, 1975.
118. Kommentar zur Europдischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung
(EWIV)/Hrsg. Selbherr P., Manz G. Baden-Baden, 1995.
119. Koppensteiner H.-G. Die Sitzverlegungsrichtlinie nach Centros/FS
fьr Lutter. Kцln, 2000. S. 141.
120. Kцtz H. Rechtsvereinheitlichung – Nutzen, Kosten, Methoden,
Ziele//RabelsZ 50 (1986). S. 1.
121. Krieger A. Muss die Mitbestimmung der Arbeitnehmer das europдische
Gesellschaftsrecht blockieren?/FS fьr Rittner. Mьnchen, 1991. S. 303.
122. Kropff B. Phasengleiche Gewinnvereinnahmung aus der Sicht des
Europдischen Gerichtshofs//ZGR. 1997. 115.
123. Kruse V. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG.
Kцln; Berlin; Bonn; Mьnchen, 1997.
124. Kropff B. Aktiengesetz. Begrьndung zum Regierungsentwurf eines
Aktiengesetzes. Dьsseldorf, 1965.
125. Kьbler F. Gesellschaftsrecht. 5. Aufl. Heidelberg, 1998.
126. Kьbler F. Aktienrechtsreform und Unternehmensverfassung//AG.1994.
S. 141.
127. Kьbler F. Institutioneller Glдubigerschutz oder
Kapitalmarkttransparenz?//ZHR 159 (1995). S. 550.
128. Kьbler F. Rechtsbildung durch Gesetzgebungswettbewerb?//KritVjschr.
1994. S. 79.
129. Leible S., Hoffmann J. “Ьberseering” und das (vermeintliche) Ende
der Sitztheorie// RIW 2002. S. 925.
130. Lentner A. Das Gesellschaftsrecht der Europдischen wirtschaftlichen
Interessenvereinigung (EWIV). Baden-Baden, 1994.
131. Leupold A. Die Europдische Aktiengesellschaft unter besonderer
Berьcksichtigung des deutschen Rechts. Aachen, 1993.
132. Lutter M. Das Europдische Unternehmensrecht im 21.
Jahrhundert//ZGR. 2000. S. 1.
133. Lutter M. Der EuGH entscheidet ьber die Niederlassungsfreiheit von
Gesellschaften//BB 2002. S. 7.
134. Lutter M. Die Angleichung des Gesellschaftsrechts nach dem
EWG-Vertrag//NJW. 1966. S. 273.
135. Lutter M. Die Auslegung angeglichenen Rechts//JZ. 1992. S. 593.
136. Lutter M. Die Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa//EuR.
1975. S. 44.
137. Lutter M. Die Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht/Europдische
Handelsgesellschaft und Angleichung des nationalen Gesellschaftsrechts.
Frankfurt am Main; Berlin, 1968. S. 14.
138. Lutter M. Europдische Aktiengesellschaft – Rechtsfigur mit
Zukunft?//BB. 2002. S. 1.
139. Lutter M. Europдisches Unternehmensrecht. 4. Aufl. Berlin. 1996.
140. Lutter M. Genьgen die vorgeschlagenen Regelungen fьr eine
Europдische AG?// AG. 1990. S. 413.
141. Lutter M. Gesetzliches Garantiekapital als Problem europдischer und
deutscher Rechtspolitik//AG. 1998. S. 375.
142. Lutter M. Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und
Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG. Karlsruhe,
1964.
143. Lutter M. Missglьckte Rechtsangleichung: das Chaos der
Ein-Personen-Gesellschaft in Europa/FS fьr Brandner. Kцln, 1996. S. 81.
144. Lutter M. Perspektiven eines europдischen Unternehmensrechtes –
Versuch einer Summe//ZGR. 1992. S. 435.
145. Lutter M. Zum Umfang der Bindung durch Richtlinien/FS fьr Everling.
Bd. 1. S. 765.
146. Lutter M. Zur Europдisierung des deutschen Aktienrechts/FS fьr
Ferid. Mьnchen, 1978. S. 599.
147. Meilicke W. Auswirkungen der “Centros”-Entscheidung auf die 14.
EUSitzverlegungs-Richtlinie//GmbHR. 1999. S. 896.
148. Meilicke W. EuGH kippt Sitztheorie//DB. 1999. S. 627.
149. Meilicke W. Sitztheorie versus Niederlassungsfreiheit?//GmbHR.
2000. S. 693.
150. Meilicke W. Zum Vorschlag der Europдischen Kommission fьr die 14.
EU-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts –
Sitzverlegungs-Richtlinie//GmbHR. 1998. S. 1053.
151. Merkt H. Das Europдische Gesellschaftsrecht und die Idee des
“Wettbewerbs der Gesetzgeber”//RabelsZ. 59 (1995). S. 545.
152. Merkt H. Europдische Aktiengesellschaft: Gesetzgebung als
Selbstzweck?//BB. 1992. S. 652.
153. Micheler E.-M. Spaltung und Teilanbringung von Gesellschaften nach
franzцsischem Recht//RIW. 1993. S. 15.
154. Moxter A. Der Einfluss der EG-Bilanzrichtlinie auf das
Bilanzsteuerrecht//BB. 1978. S. 1629.
155. Mьlbert P., Schmolke K. Die Reichweite der Niederlassungsfreiheit
von Gesellschaften – Anwendungsgrenzen der Artt. 43 ff. EGV bei
kollisions- und sachrechtlichen Niederlassungshindernissen//ZvglRWiss
100 (2001). S. 233.
156. Mьnchener Kommentar zum BGB. 3. Aufl. Mьnchen, 1999.
157. Neye H.-W. Die Vorstellungen der Bundesregierung zum Vorschlag
einer 14. Richtlinie//ZGR. 1999. S. 13.
158. Neye H.-W. Kein neuer Stolperstein fьr die Europдische
Aktiengesellschaft//ZGR. 2002. S. 377.
159. Niehus R. Zur Transformation der 4. EG-(Bilanz-)Richtlinie in den
Mitgliedstaaten der Europдischen Gemeinschaft//ZGR. 1985. S. 536.
160. Niessen H. Grьndung und Kapital von Aktiengesellschaften im
Gemeinsamen Markt//AG. 1970. S. 281.
161. Nobel P. (Hrsg.). Internationales Gesellschaftsrecht. Bern, 2000.
162. Ohler C. Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken//WM. 1996.
S. 1801.
163. Van Ommeslaghe P. Unternehmenskonzentration und Rechtsangleichung
in der EWG//ZHR 132 (1969). S. 201.
164. Palmer’s Company Law/Schmitthoff C. (Gen. Editor). 24th Edition.
London, 1987.
165. Pennington R. Company Law. 7th Edition. London; Dublin; Edinburgh,
1995.
166. Pipkorn J. Zur Entwicklung des europдischen Gesellschafts- und
Unternehmensrechts//ZHR 136 (1972). S. 499.
167. Priester H.-J. Das neue Verschmelzungsrecht//NJW. 1983. S. 1459.
168. Priester H.-J. EU-Sitzverlegung – Verfahrensablauf//ZGR. 1999. S.
36.
169. Puszkajler K. Luxemburg locuta, causa non finita//IPrax. 2000. S.
79.
170. Raiser T. Die Europдische Aktiengesellschaft und die nationalen
Aktiengesetze/FS fьr Semler. Berlin; N.Y., 1993. S. 277.
171. Rasner H. Die Europдische Aktiengesellschaft (SE) – ist sie
wьnschenswert?// ZGR. 1992. S. 314.
172. Rojo A. Unternehmensfinanzierung und gesetzliches Garantiekapital
in Spanien// AG. 1998. S. 358.
173. Romano R. The Genius of American Corporate Law. Washington D. C.,
1993.
174. Roth G. Grьndungstheorie: Ist der Damm gebrochen?//ZIP. 1999. S.
861.
175. Roth W.-H. “Centros”: Viel Lдrm um Nichts?//ZGR. 2000. S. 311.
176. Roth W.-H. Die Sitzverlegung vor dem EuGH//ZIP. 2000. S. 1597.
177. Roth W.-H. “Video”- Nachlese oder das (immer noch) vergessene
Gemeinschaftsrecht//ZIP. 1992. S. 1054.
178. Sanders P. Auf dem Wege zu einer europдischen
Aktiengesellschaft?//AWD. 1960. S. 1.
179. Savingny F. System des heutigen Rцmischen Rechts II. 1840.
180. Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 3. Aufl. Kцln; Berlin; Bonn;
Mьnchen, 1997.
181. Schmidt K. Sitzverlegungsrichtlinie, Freizьgigkeit und
Gesellschaftsrechtspraxis// ZGR. 1999. S. 20.
182. Scholtissek W. True and fair view im Vereinigten Kцnigreich und in
der Bundesrepublik Deutschland//RIW. 1986. S. 966.
183. Schцn W. Die Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften/FS
fьr Lutter. S. 685, 702-703.
184. Schцn W. Entwicklung und Perspektiven des Handelsbilanzrechts: vom
ADHGB zum IASC//ZHR 161 (1997). S. 133.
185. Schцn W. Gesellschaftsrecht nach Maastricht//ZGR. 1995. S. 1.
186. Schцn W. Mindestharmonisierung im Gesellschaftsrecht/Zentrum fьr
Europдisches Wirtschaftsrecht, Vortrдge und Berichte. Sammelband Nr. 71.
Bonn, 1996. S. 1.
187. Schulze-Osterloh J. Der Europдische Gerichtshof zur phasengleichen
Aktivierung von Dividendenansprьchen//ZIP. 1996. 1453.
188. Schwartz I. 30 Jahre EG-Rechtsangleichung. Eine Ordnungspolitik fьr
Europa/FS fьr Hans von der Groeben. Baden-Baden, 1987. S. 333.
189. Schwartz I. Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung: Verordnungen der
Europдischen Gemeinschaft oder Ьbereinkommen unter den
Mitgliedstaaten?/FS fьr Caemmerer. Tьbingen, 1978. S. 1079.
190. Schwartz I. Zur Konzeption der Rechtsangleichung in der EWG/FS fьr
Hallstein. Frankfurt am Main, 1966. S. 474.
191. Schwarz G.C. Europдisches Gesellschaftsrecht. Baden-Baden, 2000.
192. Schuster P. Gesetzliches Garantiekapital als Problem europдischer
und deutscher Rechtspolitik//AG. 1998. S. 379.
193. Scriba M. Die Europдische Wirtschaftliche Interessenvereinigung.
Heidelberg, 1988.
194. Sedemund J. Hausmann, F. Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie-
Abschied von Daily-Mail?//BB. 1999. S. 809.
195. Shearman J. Die Private Limited Company in England und Wales/Die
GmbHRechte in den EG-Staaten. Centrale fьr GmbH Dr. Otto Schmidt
(Hrsg.). Kцln, 1993. S. 54.
196. Sonnenberger H.J. Franzцsisches Handels- und Wirtschaftsrecht. 2.
Aufl. Heidelberg, 1991.
197. Sonnenberger H.J. Interne Fusion von Aktiengesellschaften im
Gemeinsamen Markt//AG. 1971. S. 76.
198. Sonnenberger J.H., Grosserichter H. Konfliktlinien zwischen
internationalem Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit//RIW.
1999. S. 721.
199. Staudingers Kommentar zum Bьrgerlichen Gesetzbuch mit
Einfьhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfьhrungsgesetz zum Bьrgerlichen
Gesetzbuche/IPR Internationales Gesellschaftsrecht. – Neubearb. 1998/Von
B. Grossfeld. Berlin, 1998.
200. Stein E. Harmonisation of European Company Laws. N.Y., 1971.
201. Steindorff E. Centros und das Recht auf die gьnstigste
Rechtsordnung//JZ. 1999. S. 1140.
202. Steindorff E. Der Gleichheitssatz im Wirtschaftsrecht des
Gemeinsamen Marktes. Berlin, 1965.
203. Steindorff E. EG-Richtlinien und Illusionen/FS fьr Everling. Bd. 2.
Baden-Baden, 1995. S. 1455.
204. Steindorff E. Gesellschaftsrechtliche Richtlinien der EG und
strengeres staatliches Recht//EuZW. 1990. S. 251.
205. Strauss W. Fragen der Rechtsangleichung im Rahmen der Europдischen
Gemeinschaften. Frankfurt am Main, 1959.
206. Streim H. Die Generalnorm des _ 264 Abs. 2 HGB – Eine kritische
Analyse/FS fьr Moxter. Dьsseldorf, 1994. S. 391.
207. Streinz R. Europarecht. 4 Aufl. Heidelberg. 1999.
208. Teichmann A. Die Spaltung einer Aktiengesellschaft als
gesetzgeberische Aufgabe//AG. 1980. S. 85.
209. Teichmann C. Die Einfьhrung der Europдischen
Aktiengesellschaft//ZGR. 2002. S. 383.
210. Thibiиrge. Le statut de l’utranger et le Marchu Commun, 57e congrus
des notaires de France. Paris, 1959.
211. Thorn K. Das Centros-Urteil des EuGH im Spiegel der deutschen
Rechtsprechung//IPrax. 2001. S. 102.
212. Timmermans C. Die Europдische Rechtsangleichung im
Gesellschaftsrecht//RabelsZ 48 (1984). S. 1.
213. Tomasi A. Das neue franzцsische Gesellschaftsrecht//RIW. 1966. S.
461.
214. Ulmer E. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den
Mitgliedstaaten der EWG. Kцln; Mьnchen, 1965. Bd. 1.
215. Umwandlungsgesetz. Kommentar. Lutter (Hrsg.). 2. Aufl. Kцln, 2000.
Bd. I.
216. Ussher P. Company Law in Ireland. London, 1986.
217. Verloren van Themaat P. Die Rechtsangleichung als
Integrationsinstrument/FS fьr Ophьls. Karlsruhe, 1965.
218. Wahlers H. Art. 100a EWGV – Unzulдssige Rechtsgrundlage fьr den
geдnderten Vorschlag einer Verordnung ьber das Statut der Europдischen
Aktiengesellschaft?//AG. 1990. S. 448.
219. Walter B. Gesetzliches Garantiekapital und Kreditentscheidung der
Banken//AG. 1998. S. 370.
220. Weber S. Kapitalverkehr und Kapitalmдrkte im Vertrag ьber die
Europдische Union//EuZW. 1992. S. 564.
221. Weber-Grellet H. Bilanzrecht im Lichte, Bilanzrecht im Schatten des
EuGH//DB. 1996. S. 2089.
222. Wiedermann H. Entwicklungen im Kapitalgesellschaftsrecht//DB. 1993.
S. 141.
223. Wiesner P. Die Europa-AG und der Sьndenbock//GmbHR. 1999. S. R 301.
224. Wiesner P. Ьberblick ьber den Stand des Europдischen
Unternehmensrechts//EuZW. 1998. S. 619.
225. Wilhelm U. Haftung im qualifiziert-faktischen Konzern und
Europarecht//EuZW. 1993. S. 729.
226. Zimmer D. Internationales Gesellschaftsrecht im 21. Jahrhundert/FS
fьr Lutter. S. 231.
227. Wohlfarth E., Everling U., Glaesner H. J., Sprung R. Die
Europдische Wirtschaftsgemeinschaft. Kommentar zum Vertrag. Berlin;
Frankfurt am Main, 1960.
228. Wooldridge F. Company Law in the United Kingdom and the European
Community: Its Harmonization and Unification. London, 1991.
229. Zimmer D. Mysterium “Centros”//ZHR 164 (2000). S. 23.
230. Zweigert K. Grundsatzfragen der europдischen Rechtsangleichung,
ihrer Schцpfung und Sicherung. Vom deutschen zum europдischen Recht/FS
fьr Dцlle. Bd. 2. Tьbingen, 1963. S. 401.
231. Zweigert K., Kцtz H. Einfьhrung in die Rechtsvergleichung. 3. Aufl.
Tьbingen, 1996.
Список использованных нормативных актов и актов судебной практики
1. Договор о создании Европейского сообщества от 25 марта 1957 г. В
консолидированной редакции от 2 октября 1997 г.//Вестник ЕС N C 340. С.
173.
2. Cоглашение от 29 февраля 1968 г. о взаимном признании компаний и
юридических лиц. Приложение 2/69 к Бюллетеню ЕС.
3. Проект соглашения об интернациональных слияниях. Приложение 13/73 к
Бюллетеню ЕС.
4. Директива 68/151/ЕЭС Совета от 9 марта 1968 г. для координации
защитных предписаний, которые в государствах-участниках адресованы
компаниям в смысле абзаца 2 статьи 58 Договора в интересах участников
компаний и третьих лиц, с целью достижения равноценности этих
предписаний//Вестник ЕС N L 65. С. 8.
5. Директива 77/91/ЕЭС Совета от 13 декабря 1976 г. для координации
защитных предписаний, которые в государствах-участниках адресованы
компаниям в смысле абзаца 2 статьи 58 Договора в интересах участников
компаний и третьих лиц в отношении создания акционерного общества, а
также сохранения и изменения размера его капитала, с целью достижения
равноценности этих предписаний//Вестник ЕС N L 26. С. 1.
6. Директива Совета 78/855/ЕЭС от 9 октября 1978 г. о слиянии
акционерных обществ// Вестник ЕС N L 295. С. 36.
7. Директива Совета 82/891/EЭС от 17 декабря 1982 г. о разделении
акционерных обществ//Вестник ЕС N L 378. С. 47.
8. Директива 78/660/EЭС Совета от 25 июля 1978 г. на основании пункта
“g” абзаца 3 статьи 54 Договора о годовой отчетности компаний
определенных организационно-правовых форм//Вестник ЕС N L 222. С. 11.
9. Директива 83/349/EЭС Совета от 13 июня 1983 г. на основании пункта
“g” абзаца 3 статьи 54 Договора о консолидированной отчетности//Вестник
ЕС N L 193. С. 1.
10. Директива 84/253/EЭС Совета от 10 апреля 1984 г. на основании пункта
“g” абзаца 3 статьи 54 Договора о лицензировании лиц, осуществляющих
обязательную проверку документов финансовой отчетности//Вестник ЕС N L
126. С. 20.
11. Директива 89/666/ЕЭС Совета от 22 декабря 1989 г. о публикации
информации филиалами, открытыми в одном государстве-участнике компаниями
определенных организационно-правовых форм, которые подчиняются праву
другого государства-участника// Вестник ЕС N L 395. С. 36.
12. Директива 89/667/ЕЭС Совета от 22 декабря 1989 г. об обществах с
ограниченной ответственностью с единственным участником//Вестник ЕС N L
395. С. 40.
13. Директива 2001/86/ЕС Совета от 8 октября 2001 г. о дополнении
статута Европейского общества в отношении участия работников//Вестник ЕС
N L 294. С. 22.
14. Директива 90/434/ЕЭС Совета об общей системе налогообложения при
слияниях, разделениях, внесении вкладов в виде частей предприятия и
обмене долями участия, затрагивающих компании различных
государств-участников от 23 июля 1990 г.//Вестник ЕС N L 225. С. 1.
15. Директива 77/187/ЕЭС Совета от 14 февраля 1977 г. о защите прав
работников при реорганизации предприятий или их частей//Вестник ЕС N L
61. С. 26.
16. Директива 88/361/ЕЭС Совета от 24 июня 1988 г. во исполнение статьи
76 Договора// Вестник ЕС N L 178. С. 5.
17. Директива 2001/65/ЕС Европейского парламента и Совета от 27 октября
2001 г. об изменении директив 78/660/ЕЭС, 83/349/ЕЭС и 86/635/ЕЭС в
отношении способов оценки, допустимых в годовой отчетности и
консолидированной отчетности компаний определенных
организационно-правовых форм и банков и других финансовых
институтов//Вестник ЕС N L 283. С. 28.
18. Проект Десятой директивы Совета о трансграничном слиянии акционерных
обществ от 14 января 1985 г.//Вестник ЕС N С 23. С. 11.
19. Проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компании
со сменой применимого права от 20 апреля 1997г.//ZIP. 1997. S. 1721;
ZGR. 1999. S. 157.
20. Проект Четвертой директивы от 16 ноября 1971 г.//Вестник ЕС N C 7.
С. 11.
21. Проект Двенадцатой директивы от 18 мая 1988 г.//Вестник ЕС N C 173.
С. 10.
22. Проект Директивы Европейского парламента и Совета от 9 июля 2002 г.
о внесении изменений в Директивы 78/660/EЭС, 83/349/EЭС и 91/674/EЭС о
годовой отчетности и о консолидированной отчетности компаний
определенных организационно-правовых форм, а также страховых
организаций. KOM(2002) 259/2 окончат.
23. Предварительный проект Девятой корпоративно-правовой директивы
(Директивы о группах) 1984 г. DOK III/1693/84.
24. Постановление (ЕЭС) N 2137/85 Совета от 25 июля 1985 г. о создании
Европейского экономического объединения интересов (ЕЭОИ)//Вестник ЕС N L
199. С. 1.
25. Постановление (ЕС) N 2157/2001 Совета от 8 октября 2001 г. о статуте
Европейского общества (SE)//Вестник ЕС N L 294. С. 1
26. Проект Постановления (ЕЭС) Совета о статуте Европейского
акционерного общества от 30 июня 1970 г.//Вестник ЕС N C 124. С. 1.
27. Заключение Экономического и социального комитета по проекту
Постановления (ЕЭС) Совета о статуте Европейского акционерного общества
от 30 июня 1970 г.//Вестник ЕС N C 131. С. 32.
28. Заключение Европейского парламента по проекту Постановления (ЕЭС)
Совета о статуте Европейского акционерного общества от 30 июня 1970
г.//Вестник ЕС N C 93. С. 17.
29. Измененный проект Постановления (ЕЭС) Совета о статуте Европейского
акционерного общества от 30 мая 1975 г.//Приложение 4/75 к Бюллетеню ЕС.
30. Измененный проект Постановления (ЕЭС) Совета о статуте Европейского
акционерного общества от 25 августа 1989 г.//Вестник ЕС N C 263. С. 41.
31. Измененный проект Постановления (ЕЭС) Совета о статуте Европейского
акционерного общества от 16 мая 1991 г.//Вестник ЕС N C 176. С. 1.
32. Измененный проект постановления (ЕЭС) о статуте Европейского
объединения от 6 июля 1993 г.//Вестник ЕС N C 236. С. 1.
33. Измененный проект Постановления (ЕЭС) Совета о статуте Европейского
кооператива от 6 июля 1993 г.//Вестник ЕС N C 236. С. 17.
34. Измененный проект постановления (ЕЭС) о статуте Европейского
общества взаимного страхования от 6 июля 1993 г.//Вестник ЕС N C 236. С.
40.
35. Общая программа по устранению ограничений свободы учреждения на
территории Сообщества//Вестник ЕС от 15 января 1962 г. С. 36.
36. Европейская программа по поддержке малого и среднего
предпринимательства// Вестник ЕС N C 287. С. 1.
37. Зеленая книга Комиссии ЕС к вопросу “Участие работников в органах
управления и структура компаний”. Приложение 8/75 к Бюллетеню ЕС.
***
38. Report of the High Level Group of Company Law Experts on A Modern
Regulatory Framework for Company Law in Europe:
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/modern/inde
x .htm.
39. EuGH, C-104/91, Aguirre. – Slg. 1992. S. I-3003.
40. EuGH, 20/72, Belgien/Cobelex – Slg. 1972. S. 1055.
41. EuGH, 33/74, van Binsbergen. – Slg. 1974. S. 1299.
42. EuGH, 120/78, Cassis de Dijon. – Slg. 1979. S. 649.
43. EuGH, C-212/97, Centros – Slg. 1999. S. I-1459.
44. EuGH, C-456/98, Centrosteel – Slg. 2000. S. I-6007.
45. EuGH, 283/81, C.I.L.F.I.T. – Slg. 1982. S. 3415.
46. EuGH, C-330/91, Commerzbank. – Slg. 1993. S. I-4017.
47. EuGH, C-246/94, C-247/94, C-248/84, C-249/94, Cooperativa Agricola
Zootecnica S. Antonio- Slg. 1996. S. I-4373.
48. EuGH, 6/64, Costa/ENEL – Slg. 1964. S. 1281.
49. EuGH, N-97/96, Daihatsu. – Slg. 1997. S. I-6843.
50. EuGH, 81/87, Daily Mail.- Slg. 1988. S. 5483.
51. EuGH, 8/74, Dassonville. – Slg. 1974. S. 837.
52. EuGH, C-54/91, Deutschland/Kommission – Slg. 1993. S. I-3399.
53. EuGH, C-373/97, Diamantis. – Slg. 2000. S. I-1705.
54. EuGH, C-91/92, Dori – Slg. 1994. S. I-3325.
55. EuGH, C-54/96, Dorsch Consult – Slg. 1997. S. I-4961.
56. EuGH, C-192/94, El Corte Inglйs – Slg. 1996. S. I-1281.
57. EuGH, 38/77, Enka. – Slg. 1977. S. 2203.
58. EuGH, C-221/89, Factortame. – Slg. 1991. S. I-3905.
59. EuGH, C-46/93 и C-48/93, Factortame – Slg. 1996. S. I-1029.
60. EuGH, C- 6/90 и C-9/90, Francovich – Slg. 1991. S. I-5357.
61. EuGH, 9/70, Franz Grad – Slg. 1970. S. 825.
62. EuGH, 94/77, Fratelli – Slg. 1978. S. 99.
63. EuGH, C-250/95, Futura. – Slg. 1997. S. I- 2471.
64. EuGH, C-447/00, Holto – Slg. 2002. S. I-735.
65. EuGH, C-86/00, HSB-Wohnbau – Slg. 2001. S. I-5353.
66. EuGH, C-55/94, Gebhard. – Slg. 1995. S. I-4165.
67. EuGH, C-132/91, C-138/91, C-139/91, Katsikas u. a. – Slg. 1992. S.
I-6577.
68. EuGH, C-19, C-20/90, Karella. – Slg. 1991. S. I-2691.
69. EuGH, C-134/91, C-135/91, Kerafina. – Slg. 1992. S. I-5699.
70. EuGH, C-267/91, C-268/91, Keck. – Slg. 1993. I-6097.
71. EuGH, C-389/95, Klattner – Slg. 1997. S. I-2719.
72. EuGH, 107/83, Klopp. – Slg. 1984. S. 2971.
73. EuGH, C-381/93, Kommission/Frankreich – Slg. 1994. S. I-5145.
74. EuGH, 72/85, Kommission/Niederlande – Slg. 1986. S. 1219.
75. EuGH, 19/92, Kraus. – Slg. 1993. S. I-1663.
76. EUGH, C-182/00, Lutz GmbH – Slg. 2002. S. I-547.
77. EuGH, C- 106/89, Marlesing. – Slg. 1990. S. I-4135.
78. EuGH, 152/84, Marshall – Slg. 1986. S. 723.
79. EuGH, C-441/93, Pafitis. – Slg.1996. S. I-1347.
80. EuGH, 11/77, Patrick. – Slg. 1977. S. 1199.
81. EuGH, 2/74, Reyners/Belgien. – Slg. 1974. S. 631.
82. EuGH, 79/85, Segers. – Slg. 1986. S. 2375, 2388. Rn. 15.
83. EuGH, C-42/95, Siemens. – Slg. 1996. S. I-6028.
84. EuGH, C-355/96, Silhouette – Slg. 1998. S. I-4799.
85. EuGH, 71/76, Thieffry. – Slg. 1977. S. 765.
86. EuGH, C-234/94, Tomberger. – Slg. 1996. S. I-3133.
87. EuGH, 148/78, Tullio Ratti. – Slg. 1979. S. 1629.
88. EuGH, C-208/00, Ьberseering//GmbHR. 2002. S. 1137.
89. EuGH, C-443/98, Unilever – Slg. 2000. S. I-7535.
90. EuGH, 8/81, Ursula Becker – Slg. 1982. S. 5371.
91. EuGH, C-381/89, Vasko. – Slg. 1992. S. I-2111.
92. EuGH, C-368/95, Vereinigte Familiapress/Bauer Verlag. – Slg. 1997.
S. I-3689.
93. EuGH, C-340/89, Vlassopoulou. – Slg. 1991. S. I-2357.
94. R. v. Registrar of Companies, ex p. Attorney General [1991] BCLC
476, D. C.
95. BGH. IPRspr. 1960/61 Nr. 186. S. 588 (590).
96. BGH Urteil vom 01. Juli 2002, II ZR 380/00//GmbHR. 2002. S. 1021.
97. BGHZ 25. S. 311, 313.
98. BGHZ 97. S. 269.
99. BGHZ 115. S. 187.
100. BGHZ 107. S. 7.
101. BGHZ 95. S. 330.
102. BGHZ 122. S. 123.
103. BGH v. 17.9.2001//ZIP. 2001. S. 1874.
104. BGHZ 110. S. 47.
105. BR-Drucks. 696/71.
106. BR-Drucks. 75/94.
107. BT-Drucks. VI/595.
108. BT-Drucks. VI/1027.
109. BT-Drucks. 10/317.
110. BT- Drucks. 11/4346.
111. BGH, Beschluss v. 30.3.2000 – VII ZR 370/98//EuZW. 2000. S. 412.
112. AG Heidelberg, Beschluss v. 3.3.2000 – HRB 831 – SNH//EuZW. 2000.
S. 414.
113. Цsterreichischer OGH, Beschluss v. 15.7.1999 – 6 Ob 123/99 b//JZ
2000. S. 199.
***
114. Французский гражданский кодекс. Code Civil. 95 ed. Paris, 1995.
115. Французский закон от 24 июля 1966 г. о торговых компаниях.
Franzцsiches Gesellschaftsrecht. 3 Aufl. 1988. Frankfurt am Main.
116. Гражданский кодекс Италии. Italienisches Zivilgesetzbuch/Codice
Civile. Zweisprachige Ausgabe. 2 Aufl. Bozen, 1992.
117. Германский акционерный закон от 6 сентября 1965 г. Aktiengesetz.
31. Aufl. Beck-Texte in dtv. Nцrdlingen, 1999.
118. Германский закон об обществах с ограниченной ответственностью от 20
апреля 1892 г. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrдnkter
Haftung. 31. Aufl. Beck-Texte in dtv. Nцrdlingen, 1999.
119. Великобритания. Закон о компаниях 1989 г. Companies Act 1989.
London, 1990.
120. Великобритания. Закон о дисквалификации директоров компании 1986 г.
Company Directors Disqualification Act 1986. CCH Editions Limited.
British Companies Legislation. 1. Statutes. P. 59, 101.
121. Великобритания. Закон о банкротстве 1986 г. Insolvency Act 1986.
CCH Editions Limited. British Companies Legislation. 1. Statutes. P. 50,
201.
——————————————————————————————
*(1) Von der Groeben H. Die Politik der Europдischen Kommission auf dem
Gebiet der Rechtsangleichung//NJW. 1970. S. 359, 363.
*(2) Kaufmann-Bьhler W. in Lenz. S. 1541.
*(3) На практике этот принцип играет значительную роль. Нередко Договор
о ЕС содержит не одну, а несколько норм, на основании которых может быть
принят определенный акт. В таких случаях возникают споры, какая из норм
является “надлежащим” основанием. При этом Комиссия, заинтересованная в
том, чтобы представленный ею проект был принят Советом, как правило,
отдает предпочтение нормам, предусматривающим не единогласное решение
Совета, а квалифицированное большинство; Европейский парламент,
заботящийся о повышении своей роли в законодательном процессе, выступает
за выбор норм, устанавливающих процедуру совместного решения. На первый
план выступает, таким образом, не материальное содержание нормы
Договора, а стоящая за ней процедура.
*(4) Schцn W. Mindestharmonisierung im Gesellschaftsrecht/Zentrum fьr
Europдisches Wirtschaftsrecht, Vortrдge und Berichte. Sammelband Nr. 71.
Bonn, 1996. S. 1, 9.
*(5) Ipsen H.P. Europдisches Gemeinschaftsrecht. Tьbingen, 1972. S. 366.
*(6) См.: EuGH, 283/81, C.I.L.F.I.T. – Slg. 1982. S. 3415, 3431.
*(7) Ipsen. Europдisches Gemeinschaftsrecht. S. 371.
*(8) Европейское право/Под общ. ред. Л.М.Энтина. С. 114-118.
*(9) Schцn W. Gesellschaftsrecht nach Maastricht//ZGR. 1995. S. 1, 22.
*(10) Ebke W. Unternehmensrecht und Binnenmarkt – E pluribus
unum?//RabelsZ. 62 (1998). S. 195, 224.
*(11) Schцn//ZGR. 1995. S. 21; Ebke//RabelsZ. 62 (1998). S. 224.
Комиссия ранее придерживалась мнения (от которого впоследствии
отступила), что все меры по осуществлению Единого рынка, включая
сближение права, относятся к исключительной компетенции ЕС. См.: Behrens
P. Krisensymptome in der Gesellschaftsrechtsangleichung/FS fьr
Mestmдcker. 1. Aufl. Baden-Baden, 1996. S. 832, 836.
*(12) Использумый в Договоре термин – liberte d`etablissement (фр.),
freedom of establishment (англ.), Niederlassungsfreiheit (нем.) –
достаточно трудно перевести на русский язык. В отечественной литературе
существуют различные варианты перевода: “право на поселение”, “свобода
учреждения”, “свобода учреждения центров предпринимательской
деятельности”, “свобода ведения предпринимательской деятельности” и т.д.
Следует отметить, что термин “право на поселение” (см., например: Юмашев
Ю.М. Основные тенденции развития акционерного права ЕС//Государство и
право. 1992. N 6. С. 116-117) по смыслу не соответствует Договору о ЕС,
поскольку речь идет не о “поселении” в смысле выбора места жительства, а
о выборе места для занятия приносящей прибыль деятельностью (можно
открыть юридическую консультацию в другой стране, не поселившись в ней).
Все переводы, использующие термин “предпринимательский”, также не точны,
поскольку в Договоре речь идет не только о предпринимательской, но о
любой деятельности, связанной с извлечением прибыли. Дело в том, что в
некоторых странах ЕС определенные виды деятельности, связанной с
извлечением прибыли (например, деятельность врачей, адвокатов,
архитекторов и проч.), законодательством не отнесены к
предпринимательской деятельности (так называемые “свободные профессии”).
На такую деятельность тем не менее распространяется ст. 43 Договора.
Учитывая это, наиболее приемлемым представляется перевод “свобода
учреждения” (см. Право Европейского Союза/Под ред. С.Ю.Кашкина). Его
недостатком является, пожалуй, некоторая незаконченность (не ясно,
свобода учреждения “чего” имеется в виду). Эта незаконченность, однако,
делает термин пригодным для употребления во всех случаях, охватываемых
понятием “liberte п etablissement”: свобода учреждения адвокатского
бюро, свобода учреждения филиала, представительства, новой компании и
т.д.
*(13) Термин “агентство” используется также в: Право Европейского
Союза/Под ред. С.Ю.Кашкина. С. 451; Европейское право/Под общ. ред.
Л.М.Энтина. С. 572. Представляется, что он больше соответствует тексту
Договора о ЕС, чем встречающийся иногда в литературе термин
“представительства”, поскольку, например, во французском тексте
употребляется слово “agences” (а не “repиsentations”), в немецком –
“Agenturen” (а не “Vertretungen”), в английском – “agencies” (а не
“representations”). Во всех этих языках употребленный в Договоре термин
означает “агентура” или “агентство” (английское “agency” может, правда,
переводиться и как “представительство”, однако только тогда, когда
имеются в виду отношения представительства, а не какое-либо учреждение).
*(14) Данная формулировка Договора не вполне корректна: конечно же
граждане не могут создавать “дочерние компании”. Это положение относится
только к компаниям (ст. 43 распространяется не только на физические, но
и на юридические лица).
*(15) Scheuer A. in Lenz. S. 473; Kruse V. Sitzverlegung von
Kapitalgesellschaften innerhalb der EG. Kцln; Berlin; Bonn; Mьnchen,
1997. S. 53.
*(16) EuGH, C-221/89, Factortame. – Slg. 1991. S. I-3905; C-55/94,
Gebhard. – Slg. 1995. S. I-4165. Rn. 25.
*(17) См., например: Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften
innerhalb der EG. S. 53-57; Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S.
79-82.
*(18) EuGH, 33/74, van Binsbergen. – Slg. 1974. S. 1299, 1309. Rn. 13. В
данном деле маклер осуществлял всю свою деятельность в одном
государстве-участнике, но, желая избежать применения норм этого
государства, касающихся маклерской деятельности, вел свои дела из-за
границы.
*(19) Ранее это разграничение имело большее значение, поскольку в сфере
движения капитала допускались различные национальные ограничения. С 1
января 1994 г. практически все ограничения были отменены. В сфере
движения капитала действуют только те ограничения в отношении третьих
стран, которые существовали до 31 декабря 1993 г.
*(20) Определение прямых инвестиций содержится в приложении 1, цифра I к
Директиве 88/361/ЕЭС Совета от 24 июня 1988 г. во исполнение ст. 76
Договора//Вестник ЕС N L 178. С. 5.
*(21) См.: Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1311, 1312; Weber S. Kapitalverkehr
und Kapitalmдrkte im Vertrag ьber die Europдische Union//EuZW. 1992. S.
564; Ohler C. Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken//WM. 1996.
S. 1801, 1804.
*(22) Российские юристы, пользующиеся, как правило, английским текстом
Договора, говорят в данном случае о “компаниях или фирмах” (“companies
or firms”), см., например: Право Европейского Союза/Под ред.
С.Ю.Кашкина. С. 504; Европейское право/Под общ. ред. Л.М.Энтина. С. 574.
Представляется, что дополнение “фирмы” можно опустить, поскольку оно
отсутствует, например, во французском и немецком текстах Договора о ЕС и
не имеет в российском праве особого значения.
*(23) Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG.
S. 61; Scheuer in Lenz. S. 499; Schwarz. Europдisches
Gesellschaftsrecht. S. 98; Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1424. Если
выполняется указанный выше критерий, то “компанией” может признаваться
даже простое товарищество.
*(24) Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1424.
*(25) Scheuer in Lenz. S. 499; Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht.
S. 98; Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1425.
*(26) Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1425.
*(27) Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG.
S. 61; Randelzhofer A. in Grabitz/Hilf. Art. 58. Rn. 11; Scheuer in
Lenz. S. 500; Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 100; Troberg
in GTE. Bd. 1. S. 1426.
*(28) Scheuer in Lenz. S. 500; Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht.
S. 100; Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1426.
*(29) EuGH, C-330/91, Commerzbank. – Slg. 1993. S. I-4017. Rn. 13;
Randelzhofer A. in Grabitz/Hilf. Art. 58. Rn. 11; Scheuer in Lenz. S.
500; Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1426.
*(30) Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1313.
*(31) Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1313-1314.
*(32) Например, в германской литературе в этом случае также
употребляется термин “свобода перемещения компаний” (Freizьgigkeit von
Gesellschaften).
*(33) Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG.
S. 65.
*(34) EuGH, 79/85, Segers. – Slg. 1986. S. 2375, 2388. Rn. 15.
*(35) Habersack M. Europдisches Gesellschaftsrecht. Mьnchen, 1999. S. 14
и далее.
*(36) EuGH, 19/92, Kraus. – Slg. 1993. S. I-1663, 1697. Rn. 32.
*(37) Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG.
S. 85-86. Однако Европейский суд рассматривает вышеуказанный пример с
дипломами не как “ограничение”, а как скрытую дискриминацию (EuGH,
C-340/89, Vlassopoulou. – Slg. 1991. S. I-2357), что свидетельствует о
достаточной расплывчатости границы между этими двумя терминами.
Возможно, критерием разграничения может служить то, направлено ли
национальное правило на дискриминацию и неупоминание об иностранцах
является просто “маскировкой” (например, требование, чтобы для получения
права осуществлять определенную деятельность лицо должно несколько лет
прожить на территории данного государства), или же оно действительно
нейтрально (как в приведенном примере с дипломами).
*(38) О свободе обращения товаров и судебной практике в данной сфере
см.: Право Европейского Союза/Под. ред. С.Ю.Кашкина. С. 428-438.
*(39) EuGH, 8/74, Dassonville. – Slg. 1974. S. 837.
*(40) EuGH, 120/78, Cassis de Dijon. – Slg. 1979. S. 649.
*(41) Slg. 1974. S. 852.
*(42) Slg. 1979. S. 662. Rn. 8. См. также более современную формулировку
в EuGH, C-368/95, Vereinigte Familiapress/Bauer Verlag. – Slg. 1997. S.
I-3689, 3713. Rn. 8.
*(43) См.: Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der
EG. S. 99 со ссылками на соответствующую литературу.
*(44) EuGH, 107/83, Klopp. – Slg. 1984. S. 2971.
*(45) См.: EuGH, 71/76, Thieffry. – Slg. 1977. S. 765; EuGH, 11/77,
Patrick. – Slg. 1977. S. 1199; EuGH, C-340/89, Vlassopoulou. – Slg.
1991. S. I-2357; EuGH, C-104/91, Aguirre.- Slg. 1992. S. I-3003.
*(46) EuGH, 19/92, Kraus. – Slg. 1993. S. I-1663.
*(47) Slg. 1993. S. I-1697. Rn. 32.
*(48) EuGH, 55/94, Gebhard. – Slg. 1995. S. I-4165.
*(49) Slg. 1995. S. I-4197. Rn. 37.
*(50) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 14-15; Everling U.
Das Niederlassungsrecht in der EG als
Beschrдnkungsverbot/Gedдchtnisschrift fьr Knobbe-Keuk. Kцln, 1997. S.
607, 619.
*(51) Knobbe-Keuk B. Niederlassungsfreiheit: Diskriminierungs- oder
Beschrдnkungsverbot?//DB. 1990. S. 2573, 2584.
*(52) EuGH, C-267/91, C-268/91, Keck. – Slg. 1993. I-6097.
*(53) Slg. 1993. I-6131. Rn. 16.
*(54) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 15-16.
*(55) Everling/Gedдchtnisschrift fьr Knobbe-Keuk. S. 617.
*(56) Там же, S. 625.
*(57) Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1337.
*(58) EuGH, C-250/95, Futura. – Slg. 1997. S. I- 2471.
*(59) Slg. 1997. S. I-2505, 2506.
*(60) Slg. 1997. S. I-2481. Rn. 34; Scheuer in Lenz. S. 478.
*(61) Проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения
компании со сменой применимого права от 20 апреля 1997 г.//ZIP. 1997. S.
1721; ZGR. 1999. S. 157.
*(62) Kindler P. in MьnchKomm. Bd. 11. IntGesR. S. 103.
*(63) Там же.
*(64) Там же. S. 105.
*(65) Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG.
S. 24-25.
*(66) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 500.
*(67) См. также: Lutter in Nobel P. (Hrsg.). Internationales
Gesellschaftsrecht. Bern. 2000. S. 9, 18; он же. Das Europaische
Unternehmensrecht im 21. Jahrhundert//ZGR. 2000. S. 1, 13-14.
*(68) Koppensteiner H.-G. Die Sitzverlegungsrichtlinie nach Centros/ FS
fьr Lutter. Kцln, 2000. S. 141, 153.
*(69) См.: Kindler in Bd. 11. MьnchKomm. IntGesR. S. 86 и далее;
Staudinger/Grossfeld. IntGesR. S. 4 и далее.
*(70) См.: Ануфриева Л.Н. Международное частное право. Особенная часть.
М., 2000. С. 56; она же. Международное частное право/Под. ред.
Дмитриевой Г.К. М., 2000. С. 231; Богуславский М.М. Международное
частное право. 3-е изд. М., 1998. С. 125; Лунц Л.А., Марышева Н.И.,
Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 90-91.
*(71) Итальянский закон N 218/95 (Закон о международном частном праве) в
ст. 25 хотя и исходит из того, что личный статут компании определяется
по праву государства ее создания, но наряду с этим предусматривает
применение итальянского права к компаниям, созданным за границей, но
имеющим свой центр управления или осуществляющим основную деятельность в
Италии (несмотря на то, что компания продолжает считаться иностранной
компанией).
*(72) Grossfeld B. Die Entwicklung der Anerkennungstheorien im
internationalen Gesellschaftsrecht/FS fьr Westermann. Karlsruhe, 1974.
S. 199, 203.
*(73) Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG.
S. 37.
*(74) Staudinger/Grossfeld. S. 20 и далее; Ebke W. Die “auslдndische
Kapitalgesellschaft & Co. KG” und das europдische Gemeinschaftsrecht//
ZGR. 1987. S. 245, 255; Kaligin T. Das internationale Gesellschaftsrecht
der Bundesrepublik Deutschland//DB. 1985. S. 1449, 1455. Иное мнение
высказывают Ebenroth C.T., Eyles U. Die innereuropдische Verlegung des
Gesellschaftssitzes als Ausfluss der Niederlassungsfreiheit?//DB. 1989.
S. 363 и далее, S. 368; Knobbe-Keuk. Umzug von Gesellschaften in
Europa//ZHR 154 (1990). S. 325, 350; Kruse. Sitzverlegung von
Kapitalgesellschaften innerhalb der EG. S. 34-35, которые полагают, что
в этом случае ликвидации не происходит.
*(75) Neye H.-W. Die Vorstellungen der Bundesregierung zum Vorschlag
einer 14. Richtlinie//ZGR. 1999. S. 13, 16.
*(76) О защитной функции теории оседлости см.: Kindler in MьnchKomm. Bd.
11 IntGesR. S. 102; Staudinger/Grossfeld. S. 10, 17.
*(77) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 115. О
несовместимости теории оседлости со свободой перемещения компаний также
см.: Drobnig U. Gemeinschaftsrecht und internationales
Gesellschaftsrecht. “Daily Mail” und die Folgen. In: v. Bar (Hrsg.).
Europaisches Gemeinschaftsrecht und internationales Privatrecht. Kцln,
1991. S. 185, 196; Grothe H. Die “auslдndische Kapitalgesellschaft und
Co.”, Zulдssigkeit grenzьberschreitender Grundtypvermischungen und
Anknьpfung des Gesellschafsstatuts unter besonderer Berьcksichtigung des
Europдischen Gesellschaftsrechts. Kцln; Berlin; Bonn; Mьnchen, 1989;
Knobbe-Keuk//ZHR 154 (1990). S. 325; Kruse. Sitzverlegung von
Kapitalgesellschaften innerhalb der EG.
*(78) EuGH, 81/87, Daily Mail – Slg. 1988. S. 5483.
*(79) EuGH, C-212/97, Centros – Slg. 1999. S. I-1459.
*(80) EuGH, C-208/00, Ьberseering//GmbHR 2002, 1137.
*(81) См. также: Behrens. Die grenzьberschreitende Sitzverlegung von
Gesellschaften in der EWG//IPrax 1989. S. 356-357; Knobbe-Keuk//ZHR 154
(1990), 333; комментарий к решению “Daily Mail” в Casebook Europдisches
Gesellschafts- und Unternehmensrecht. Ingo Saenger (Hrsg.). Baden-Baden,
2002. S. 66, 74-75.
*(82) Slg. 1988. S. 5511. Rn. 19.
*(83) Slg. 1988. S. 5511-5512. Rn. 20-25.
*(84) Ebenroth, Eyles//DB. 1989. S. 413; Ebke//ZGR. 1987. S. 245;
Grossfeld B. Die “auslдndische juristische Person und Co. KG”//IPrax.
1986. S. 351; Kindler P. Niederlassungsfreiheit fьr
Scheinauslandgesellschaften?//NJW. 1999. S. 1993, 1997; Sonnenberger J.,
Grosserichter H. Konfliktlinien zwischen internationalem
Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit//RIW. 1999. S. 721, 726.
*(85) Наиболее ярко данная точка зрения выражена в работе Mьlbert P.,
Schmolke K. Die Reichweite der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften
– Anwendungsgrenzen der Artt. 43 ff. EGV bei kollisions- und
sachrechtlichen Niederlassungshindernissen//ZvglRWiss 100 (2001). S.
233, 247, 252-253, 262, менее последовательно Behrens P. Das
internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH//
IPrax. 1999. S. 323, 329.
*(86) См. сноску *(80).
*(87) См.: EuGH, 6/64, Costa/ENEL – Slg. 1964. S. 1251. См. также: Право
Европейского Союза/Под ред. С.Ю.Кашкина. С. 111-112.
*(88) Противоположное мнение высказывалось после “Centros”, в частности:
Puszkajler K. Luxemburg locuta, causa non finita//IPrax. 2000. S. 79;
Roth W.-H. “Centros”: Viel Lдrm um Nichts?//ZGR. 2000. S. 311;
Steindorff E. Centros und das Recht auf die gьnstigste
Rechtsordnung//JZ. 1999. S. 1140.
*(89) См.: Thorn K. Das Centros-Urteil des EuGH im Spiegel der deutschen
Rechtsprechung//IPrax. 2001. S. 102, 105. См. также: Zimmer D. Mysterium
“Centros”//ZHR 164 (2000). S. 23, 33.
*(90) См.: Slg. 1999. S. I-1492-1496. Rn. 24-37.
*(91) Подобное утверждение было бы неверным, хотя оно и встречалось в
литературе (см.: Meilicke. EuGH kippt Sitztheorie//DB. 1999. S. 627;
Sedemund J., Hausmann F. Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie –
Abschied von Daily-Mail?//BB. 1999. S. 809), а также в судебной практике
(решение Верховного суда Австрии от 15 июня 1999 г.//JZ 2000. S. 199).
Вывод о том, что в решении “Centros” Европейский суд признал
несовместимость теории оседлости с Договором о ЕС, был основан на
ошибочном предположении, что Дания следует теории оседлости. На самом
деле Дания следует теории инкорпорации.
*(92) См.: Freitag R. Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im
Internationalen Gesellschaftsrecht//EuZW. 1999. S. 267; Lutter//ZGR.
2000. S. 13-14; он же in Nobel (Hrsg.). Internationales
Gesellschaftsrecht. S. 18; ср. также: Zimmer D. Internationales
Gesellschaftsrecht im 21. Jahrhundert/FS fьr Lutter. S. 231, 241-242.
*(93) См.: Meilicke W. Sitztheorie versus
Niederlassungsfreiheit?//GmbHR. 2000. S. 693, 694.
*(94) Roth G. Grьndungstheorie: Ist der Damm gebrochen?//ZIP. 1999. S.
861; Sonnenberger, Grosserichter//RIW. 1999. S. 721; Roth//ZGR. 2000. S.
311.
*(95) Kindler//NJW. 1999. S. 1993; Ebke W. Das Schicksal der Sitztheorie
nach dem Centros-Urteil des EuGH//JZ. 1999. S. 656, 657, 660; Gцrk S.
Das EuGH-Urteil in Sachen “Centros” vom 9. Marz 1999: Kein Freibrief fьr
Briefkastengesellschaften!//GmbHR. 1999. S. 793, 796-797.
*(96) Такова была прежняя германская судебная практика, см., например:
BGH. IPRspr. 1960/61 Nr. 186. S. 588 (590); BGHZ 25. S. 311, 313; BGHZ
97. S. 269, 270; Staudinger/Grossfeld. S. 110. За то время, пока дело
“Ьberseering” рассматривалось в Европейском суде, судебная практика в
Германии изменилась. В соответствии с новой судебной практикой (см.:
BGH, Urteil vom 01. Juli 2002, II ZR 380/00//GmbHR 2002, 1021)
иностранное хозяйственное общество с фактическим местом нахождения в
Германии должно рассматриваться не как хозяйственное общество (это
невозможно, так, как для того чтобы быть хозяйственным обществом,
компания должна быть занесена в германский торговый реестр), а как не
нуждающееся по германскому праву в регистрации полное товарищество (если
компания осуществляет торговую деятельность) или простое товарищество
(если компания торговой деятельности не осуществляет или по иным
причинам не соответствует требованиям Германского торгового уложения). В
отличие от обществ, товарищества формально не признаются юридическими
лицами, но тем не менее могут выступать как истцами, так и ответчиками в
суде, а также быть носителями прав и обязанностей. Иностранная компания,
таким образом, “переквалифицируется” в организационно-правовую форму
германского права (см. об этой доктрине: Staudinger/Grossfeld. S. 109;
Kindler in MьnchKomm. Bd. 11. IntGesR. S. 114-117; Kruse. Sitzverlegung
von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG. S. 39-40; Forsthoff//DB.
2000. S. 1109, 1110; Roth W.-H. Die Sitzverlegung vor dem EuGH//ZIP.
2000. S. 1597, 1599; Schmidt K. Sitzverlegungsrichtlinie, Freizьgigkeit
und Gesellschaftsrechtspraxis//ZGR. 1999. S. 20, 24-25).
*(97) Запрос изложен в: EuZW. 2000. S. 412.
*(98) Решение “Ьberseering”, номер абзаца 81.
*(99) Также cм.: Forsthoff U. EuGH fцrdert Vielfalt im
Gesellschaftsrecht//DB 2002. S. 2471, 2474-2475; Kallmeyer H. Tragweite
des Ьberseering-Urteils des EuGH vom 5 November 2002 zur
grenzьberschreitenden Sitzverlegung//DB 2002. S. 2521; Leible S.,
Hoffmann J. “Ьberseering” und das (vermeintliche) Ende der
Sitztheorie//RIW 2002. S. 925, 928; Lutter M. EuGH entscheidet ьber die
Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften//BB 2002. S. 7, 9.
*(100) Данный аргумент приводился компанией, являвшейся ответчицей по
исходному делу, а также германским, испанским и итальянским
правительствами, см. решение “Ьberseering”, абз. 23 и след.
*(101) См.: Slg. 1988, 5511, Rn. 23.
*(102) См., например: EuGH, Rs. 2/74, Reyners/Belgien. – Slg. 1974, 631,
652f. Rn. 24/28, 32; Rs. 79/85, Segers. – Slg. 1986, 2375, 2388, Rn. 16;
Rs. 270/83, Kommission/Frankreich. – Slg. 1986, 273 и след.
*(103) См.: решение Ьberseering, абз. 70.
*(104) Ср.: Behrens//IPRax. 1999. S. 323, 330; Forsthoff U. Rechtsund
Parteifдhigkeit auslдndischer Gesellschaften mit Verwaltungssitz in
Deutschland? – Die Sitztheorie vor dem EuGH//DB. 2000. S. 1109, 1112;
Schцn W. Die Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften/FS fьr
Lutter. S. 685, 702-703; Zimmer//ZHR 164 (2000). S. 23, 27, 33.
*(105) Ср.: Forsthoff//DB 2002. S. 2471, 2473.
*(106) См. также: Mьlbert/Schmolke//ZvglRWiss 100 (2001). S. 233,
269-267.
*(107) Kindler in MьnchKomm. IntGesR. S. 90.
*(108) См. также: Koppensteiner/FS fьr Lutter. S. 144; иное мнение
Schцn/FS fьr Lutter. S. 702-703. См. также: Behrens//IPRax 1989. S. 360
cо ссылками на дальнейшие источники в сноске 51; он же//IPRax 1999. S.
323, 330.
*(109) EuGH, 81/87, Daily Mail. – Slg. 1988. S. 5483, 5510. Rn. 16.
*(110) Koppensteiner/FS fьr Lutter. S. 144.
*(111) Запрос изложен в: EuZW. 2000. S. 414.
*(112) См.: EuGH, C-86/00, HSB-Wohnbau – Slg. 2001. S. I-5353 (запрос
гейдельбергского суда); EuGH, C-447/00, Holto – Slg. 2002. S. I-735.
Такое же решение Европейский суд принял и в другом деле, не связанном с
перемещением компании, см.: EuGH, C-182/00, Lutz GmbH – Slg. 2002. S.
I-547.
*(113) См.: Schmidt//ZGR. 1999. S. 35; Hьgel H. Steuerrechtliche
Hindernisse bei der internationalen Sitzverlegung//ZGR. 1999. S. 71, 75.
*(114) Di Marko G. Der Vorschlag der Kommission fьr eine 14.
Richtlinie//ZGR. 1999. S. 3, 10; Neye//ZGR. 1999. S. 13, 16; подробно о
налоговых проблемах см.: Hьgel//ZGR. 1999. S. 71 и далее.
*(115) Директива 90/434/ЕЭС Совета от 23 июля 1990 г. об общей системе
налогообложения при слияниях, разделениях, внесении вкладов в виде
частей предприятия и обмене долями участия, затрагивающих компании
различных государств-участников//Вестник ЕС N L 225. С. 1.
*(116) Соответствующее предложение высказывалось при обсуждении проекта
на Боннском симпозиуме, см.: ZGR. 1999. S. 110.
*(117) См. обзор национального законодательства в: Schwarz. Europдisches
Gesellschaftsrecht. S. 348-355.
*(118) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 348. Здесь и в
дальнейшем используется терминология европейских правовых актов.
Монистическая система управления характеризуется в них наличием единого
“управляющего органа”, а дуалистическая – наличием “контролирующего
органа” и “руководящего органа” (соответственно “совет директоров
(наблюдательный совет)” и “исполнительный орган” в российском
гражданском праве).
*(119) “Mitbestimmung” буквально означает “соопределение”, соучастие при
принятии решений. Оно было введено после Второй мировой войны по
требованию союзников для германских предприятий железной, сталелитейной
и горнодобывающей промышленности. Наблюдательный совет этих предприятий
должен был наполовину состоять из представителей работников и наполовину
– из представителей акционеров (Montanmitbestimmung). Затем подобные
правила были постепенно распространены и на другие хозяйственные
общества.
*(120) См.: Wiesner P. Die Europa-AG und der Sьndenbock//GmbHR. 1999. S.
R 301.
*(121) См.: Heinze M. Arbeitsrechtliche Probleme bei der
grenzьberschreitenden Sitzverlegung in der Europдischen
Gemeinschaft//ZGR. 1999. S. 54, 59. Fn. 16 со ссылками на литературу.
*(122) См.: Krieger A. Muss die Mitbestimmung der Arbeitnehmer das
europдische Gesellschaftsrecht blockieren?/FS fьr Rittner. Mьnchen,
1991. S. 303, 313 и далее.
*(123) См.: Heinze//ZGR. 1999. S. 66.
*(124) Проект см.: Вестник ЕС. N C 23. С. 11.
*(125) См.: п. 1 разд. VII Обоснований Комиссии к проекту Четырнадцатой
директивы//ZIP. 1997. S. 1721-1722.
*(126) См.: п. 1 разд. VII Обоснований Комиссии к проекту Четырнадцатой
директивы. S. 1721-1722.
*(127) Neye//ZGR. 1999. S. 13, 14; Priester H.-J. EU-Sitzverlegung –
Verfahrensablauf//ZGR. 1999. S. 36-37.
*(128) Такого же мнения придерживается Priester//ZGR. 1999. S. 40;
Schmidt//ZGR. 1999. S. 20, 33; Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht.
S. 502.
*(129) Однако еще до решения “Centros” высказывалось мнение о том, что
от теории оседлости следует при трансформации Четырнадцатой директивы
отказаться, см.: Meilicke. Zum Vorschlag der Europдischen Kommission fьr
die 14. EU-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts –
Sitzverlegungs-Richtlinie//GmbHR. 1998. S. 1053, 1057.
*(130) См.: Meilicke. Auswirkungen der “Centros”-Entscheidung auf die
14. EU-Sitzverlegungs-Richtlinie//GmbHR. 1999. S. 896, 897. Против
исключения теории оседлости из проекта директивы выступает Schцn/FS fьr
Lutter. S. 706 и сноска 87, который, по всей видимости, считает, что
вторичное право (директива) может ограничивать закрепленные Договором о
ЕС основополагающие европейские свободы.
*(131) См.: Di Marko//ZGR. 1999. S. 3, 7.
*(132) Koppensteiner/FS fьr Lutter. S. 156.
*(133) См.: п. 3 разд. VII Обоснований Комиссии к проекту Четырнадцатой
директивы//ZIP. 1997. S. 1721, 1723.
*(134) Priester//ZGR. 1999. S. 40, 45; Schmidt//ZGR. 1999. S. 33.
*(135) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 509.
*(136) Понятия “гармонизация”, “сближение”, “координация” употребляются
в Договоре о ЕС как синонимы. Попытки провести между ними различие не
увенчались успехом, поэтому в настоящее время в литературе по
европейскому праву существует единое мнение, что эти термины обозначают
одну и ту же задачу Сообщества. См.: Taschner in GTE. Bd. II. S. 2201 со
ссылками на многочисленные публикации, а также Маковская А.А. Унификация
норм международного частного права в Европейском экономическом
сообществе/Проблемы современного международного частного права. Сборник
обзоров. М., 1988. С. 168, 170-171.
*(137) Общая программа по устранению ограничений свободы учреждения на
территории Сообщества//Вестник ЕС от 15 января 1962 г. С. 36.
*(138) См.: EuGH, 2/74, Reyners/Belgien. – Slg. 1974. S. 631.
*(139) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 124-125.
*(140) См., например: Buchholz H. Die Harmonisierung des
Gesellschaftsrechts nach dem EWG-Vertrag unter besonderer
Berьcksichtigung des Art. 54 Abs. 3 lit. g. Bonner Dissertation.
Mьnchen, 1966. S. 28 и далее; Thibiиrge. Le statut de l’йtranger et le
Marchй Commun, 57e congres des notaires de France. Paris, 1959. S. 250,
342 и далее.
*(141) Bermann J. Europдische Integration im Gesellschaftsrecht. Kцln,
1970. S. 46 и далее.
*(142) Bermann J. Europдische Integration im Gesellschaftsrecht. Kцln,
1970. S. 48
*(143) См., например: Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 12;
Pipkorn J. Zur Entwicklung des europдischen Gesellschafts- und
Unternehmensrechts//ZHR 136 (1972). S. 499, 513; Randelzhofer in
Grabitz/Hilf. Art. 54 Rn. 35; Scheuer in Lenz. S. 485; Schwarz.
Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 127; Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1368.
*(144) Ebke//RabelsZ. 62 (1998). S. 221.
*(145) Ср. так называемую Зеленую книгу Комиссии ЕС к вопросу “Участие
работников в органах управления и структура компаний” (Приложение 8/75 к
Бюллетеню ЕС).
*(146) Pipkorn//ZHR 136 (1972). S. 513-514; Schwarz. Europдisches
Gesellschaftsrecht. S. 127; Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1368.
*(147) EuGH, C-97/96, Daihatsu. – Slg. 1997. S. I-6843, 6864-6865. Rn.
19-20.
*(148) Немецкий бундесрат, см.: BR-Drucks. 696/71 (Beschluss). S. 2;
Buchholz. Die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts nach dem
EWG-Vertrag unter besonderer Berьcksichtigung des Art. 54 Abs. 3 g. S.
31; Lutter M. Die Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa//EuR.
1975. S. 44, 62; Randelzhofer in Grabitz/Hilf. Art. 54 Rn. 35;
Sonnenberger H. Interne Fusion von Aktiengesellschaften im Gemeinsamen
Markt//AG. 1971. S. 76, 77.
*(149) Pipkorn//ZHR 136 (1972). S. 514; Troberg/GTE. Bd. 1. S. 1368,
1370.
*(150) Директива 77/187/ЕЭС Совета от 14 февраля 1977 г. о защите прав
работников при реорганизации предприятий или их частей//Вестник ЕС N L
61. С. 26.
*(151) Eyles U. Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der
Europдischen Gemeinschaft. Baden-Baden, 1990. S. 137, 138. Речь идет о
ситуации, когда работникам по закону принадлежит часть мест в
контролирующем органе компании, см. в _ 3 гл. 1.
*(152) Ipsen. Europдisches Gemeinschaftsrecht. S. 690; von der
Groeben//NJW. 1970. S. 359; Schwartz I. Zur Konzeption der
Rechtsangleichung in der EWG/FS fьr Hallstein. Frankfurt am Main, 1966.
S. 474, 486; Zweigert K. Grundsatzfragen der europдischen
Rechtsangleichung, ihrer Schцpfung und Sicherung. Vom deutschen zum
europдischen Recht/FS fьr Dцlle. Bd. 2. Tьbingen, 1963. S. 401, 404;
Lutter M. Die Angleichung des Gesellschaftsrechts nach dem
EWG-Vertrag//NJW. 1966. S. 273, 275.
*(153) См.: Buchholz. Die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts nach
dem EWG-Vertrag unter besonderer Berьcksichtigung des Art. 54 Abs. 3
lit. g. S. 75; Everling U. Das Niederlassungsrecht im Gemeinsamen Markt.
Berlin; Frankfurt am Main, 1963. S. 41; Lutter//NJW. 1966. S. 275; он
же. Die Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht/Europдische
Handelsgesellschaft und Angleichung des nationalen Gesellschaftsrechts.
Frankfurt am Main, Berlin. 1968. S. 14, 18; Scheuer in Lenz. S. 485;
Timmermans C. Die Europдische Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht//
RabelsZ 48 (1984). S. 1, 13.
*(154) Buchholz. Указ. соч. S. 75.
*(155) Zweigert/FS fьr Dцlle. Bd. 2. S. 404, 406.
*(156) Bermann. Europдische Integration im Gesellschaftsrecht. S. 45;
Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 12; Pipkorn//ZHR 136
(1972). S. 511 и далее; Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S.
126; Troberg in GTE. Bd. 1. S. 1366-1367.
*(157) Bermann. Указ. соч. S. 45.
*(158) Там же. S. 55.
*(159) Там же. S. 56.
*(160) Schwartz I. 30 Jahre EG-Rechtsangleichung. Eine Ordnungspolitik
fьr Europa/FS fьr Hans von der Groeben. Baden-Baden, 1987. S. 333.
*(161) Steindorff E. Der Gleichheitssatz im Wirtschaftsrecht des
Gemeinsamen Marktes. Berlin, 1965. S. 43. Также: Blaurock U.
Europдisches und deutsches Gesellschaftsrecht – Bilanz und Perspektiven
eines Anpassungsprozesses//ZEuP. 1998. S. 460, 463.
*(162) Timmermans//RabelsZ 48 (1984). S. 13; см. также: Stein E.
Harmonisation of European Company Laws. N.Y., 1971. P. 509.
*(163) Lutter//NJW. 1966. S. 277.
*(164) Slg. 1997. S. I-6858, 6864. Rn. 18.
*(165) Bermann. Die Europдischen Gemeinschaften und die
Rechtsangleichung//JZ. 1959. S. 553, 557; Beitzke G. Probleme der
Privatrechtangleichung in der Europдischen Wirtschaftsgemeinschaft//
ZfRV. 1964. S. 80, 82; Zweigert/FS fьr Dцlle. S. 401; Lutter//NJW. 1966.
S. 273 и далее.
*(166) Lutter in Nobel (Hrsg.). Internationales Gesellschaftsrecht. S.
9, 10.
*(167) Lutter//ZGR. 2000. S. 1, 11.
*(168) Процедуре совместного принятия решений Европейским парламентом и
Советом посвящена ст. 251 (ранее 189b) Договора. При совместном принятии
решений Парламент выступает как законодатель наравне с Советом. Правовой
акт считается принятым только в случае, когда Парламент и Совет достигли
согласия по поводу приемлемого для обоих органов текста.
*(169) Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung. S. 518.
*(170) Ipsen. Europдisches Gemeinschaftsrecht. S. 455.
*(171) Timmermans//RabelsZ. 48 (1984). S. 10; Habersack. Europдisches
Gesellschaftsrecht. S. 16.
*(172) Fischer-Zernin C. Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten
gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EWG. Tьbingen, 1986. S. 355-356.
*(173) Bermann. Europдische Integration im Gesellschaftsrecht. S. 67.
*(174) Strauss W. Fragen der Rechtsangleichung im Rahmen der
Europдischen Gemeinschaften. Frankfurt am Main, 1959. S. 18; Ulmer E.
Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG.
Kцln; Mьnchen, 1965. Bd. 1. S. 245.
*(175) Ipsen. Europдisches Gemeinschaftsrecht. S. 459;
Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung. S. 518; Schwartz/FS fьr Hallstein.
S. 506; в отношении Первой директивы см.: Einmahl J. Die erste
gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates und ihre Bedeutung fьr das
deutsche Aktienrecht//AG. 1969. S. 167-168.
*(176) Zweigert/FS fьr Dцlle. S. 412-413.
*(177) Lutter//NJW. 1966. S. 273-274; см. также: Zweigert/FS fьr Dцlle.
S. 412-413.
*(178) EuGH, 38/77, Enka. – Slg. 1977. S. 2203, Rn. 15-17; EuGH, 148/78,
Tullio Ratti. – Slg. 1979. S. 1629, 1642-1643. Rn. 26-27.
*(179) Принцип effet utile (принцип “практического эффекта”) является
одним из общих принципов применения и толкования европейского права. Оно
должно по возможности применяться и толковаться так, чтобы позволить
Сообществу и его органам максимально эффективно добиваться достижения
заложенных в Договоре целей. Принципу effet utile послужило признание
Европейским судом верховенства европейского права перед национальным
правом, прямого действия директив, а также ответственности
государств-участников за нарушение права ЕС. См.: EuGH, C-46/93 и
C-48/93, Factortame – Slg. 1996. S. I-1029; C-381/93,
Kommission/Frankreich – Slg. 1994. S. I-5145, 5169; C- 6/90 и C-9/90,
Francovich – Slg. 1991. S. I-5357.
*(180) В соответствии со ст. 226 и 228 Договора, Комиссия может
обратиться в Европейский суд только после двукратного отказа нарушившего
Договор государства добровольно устранить нарушение. Своим решением
Европейский суд может обязать государство устранить нарушение, однако
исполнение этого решения лежит на совести государства-участника. В
случае неисполнения процедура повторяется с самого начала: Комиссия
после двукратного обращения к государству-участнику может снова
обратиться в Европейский суд, однако уже с требованием взыскания с
виновного государства денежного штрафа. Решение Суда о взыскании штрафа
подлежит принудительному исполнению.
*(181) Streinz R. Europarecht. 4 Aufl. Heidelberg, 1999. S. 141;
Steindorff. EG-Richtlinien und Illusionen/FS fьr Everling. Bd. 2.
Baden-Baden, 1995. S. 1455, 1456.
*(182) EuGH, 8/81, Ursula Becker – Slg. 1982. S. 5371.
*(183) Помимо дела “Becker” также: EuGH, 9/70, Franz Grad – Slg. 1970.
S. 825, 837 и далее; EuGH, C-6/90 und C-9/90, Francovich – Slg. 1991. S.
5403, 5408. Из решений последних лет: EuGH, C-246/94, C-247/94,
C-248/84, C-249/94, Cooperativa Agricola Zootecnica S. Antonio – Slg.
1996. S. I-4373; C-389/95, Klattner – Slg. 1997. S. I-2719; C-54/96,
Dorsch Consult – Slg. 1997. S. I-4961.
*(184) Lutter in Nobel (Hrsg.). Internationales Gesellschaftsrecht. S.
9, 14.
*(185) EuGH, C-91/92, Dori – Slg. 1994. S. I-3325, 3356. Rn. 24. Помимо
“Dori” см., например: EuGH, 152/84, Marshall – Slg. 1986. S. 723;
C-192/94, El Corte Inglйs – Slg. 1996. S. I-1281, 1303 – 1304; C-97/96,
Daihatsu. – Slg. 1997. S. I-6843, 6865 – 6866; C-355/96, Silhouette –
Slg. 1998. S. I-4799, 4834; C-456/98, Centrosteel – Slg. 2000. S.
I-6007, 6027. В отдельных случаях, однако, Европейский суд признает
прямое действие директив, даже если речь идет о споре между частными
лицами. См., например: EuGH, C-443/98, Unilever – Slg. 2000. S. I-7535 и
работу Gundel J. Neue Grenzlinien fьr die Direktwirkung nicht
umgesetzter EG-Richtlinien unter Privaten//EuZW. 2001. S. 143.
*(186) См.: Lutter M. Die Auslegung angeglichenen Rechts//JZ. 1992. S.
593, 597.
*(187) EuGH, C-106/89, Marleasing – Slg. 1990. S. I-4135.
*(188) Подробную критику решения “Marleasing” см. в работе Klauer I. Die
Europдisierung des Privatrechts: der EuGH als Zivilrichter. 1. Aufl.
Baden-Baden, 1998. S. 186-190.
*(189) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 19-20.
*(190) Hopt K. Harmonisierung im europдischen Gesellschaftsrecht: Status
quo, Probleme, Perspektiven//ZGR. 1992. S. 265, 284; Lutter M. Zum
Umfang der Bindung durch Richtlinien/FS fьr Everling. Bd. 1. S. 765,
776.
*(191) Lutter//JZ. 1992. S. 593, 606.
*(192) Lutter/FS fьr Everling. Bd. 1. S. 765, 776.
*(193) EuGH, C-42/95, Siemens. – Slg. 1996. S. I-6028.
*(194) Slg. 1996. S. I- 6028, 6035-6036. Rn. 18-22.
*(195) Steindorff. Gesellschaftsrechtliche Richtlinien der EG und
strengeres staatliches Recht//EuZW. 1990. S. 251, 252.
*(196) Kindler. Die sachliche Rechtfertigung des aktienrechtlichen
Bezugsrechtsausschlusses im Lichte der Zweiten gesellschaftsrechtlichen
Richtlinie der EG//ZHR 158 (1994). S. 339, 353-354; см. также: Bleckmann
A. Probleme der Auslegung europдischer Richtlinien//ZGR. 1992. S. 364,
372-373.
*(197) Литература скептически отнеслась к такому обоснованию, см.:
Ankele J. Zum Vorschlag der Kommission der Europдischen Gemeinschaften
fьr eine Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie//BB. 1970. S. 988,
990.
*(198) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 149-150.
*(199) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 21-22; Schwarz.
Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 150-151; Wiedermann H. Entwicklungen
im Kapitalgesellschaftsrecht//DB. 1993. S. 141, 142.
*(200) Lutter M. Die Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht/
Europдische Handelsgesellschaft und Angleichung des nationalen
Gesellschaftsrechts. Frankfurt am Main. Berlin, 1968. S. 14, 33-34;
Schwartz/FS fьr Hallstein. S. 500-503.
*(201) Thibiиrge. Le statut de L`etranger et le Marchй Commun, 57e
congres des notaires de France. S. 360-362; Sanders P. Auf dem Wege zu
einer europдischen Aktiengesellschaft?//AWD. 1960. S. 1.
*(202) По этой причине Европейский парламент первоначально намеревался
предъявить в Европейский суд иск о признании недействительным
постановления о Европейском АО как принятом с нарушением прав
Парламента. От этого намерения Парламент впоследствии (в феврале 2002
г.) отказался. Подробнее об этом см.: Neye H.-W. Kein neuer Stolperstein
fьr die Europдische Aktiengesellschaft//ZGR. 2002. S. 377.
*(203) Schmidt G. in GTE, Bd. 4. S. 1045.
*(204) EuGH, 20/72, Belgien/Cobelex – Slg. 1972. S. 1055, 1061-1062;
EuGH, 94/77, Fratelli – Slg. 1978. S. 99. Rn. 1.
*(205) Slg. 1978. S. 99. Rn. 1.
*(206) EuGH, 72/85, Kommission/Niederlande – Slg. 1986. S. 1219-1220.
Rn. 2; см. также: EuGH, C-54/91, Deutschland/Kommission – Slg. 1993. S.
I-3399.
*(207) Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung. S. 516; Hetmeier H. in Lenz.
S. 1815.
*(208) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 23.
*(209) Timmermans//RabelsZ. 48 (1984). S. 38.
*(210) Schwartz I. in GTE. Bd. 5. S. 353.
*(211) Knobbe-Keuk//DB. 1990. S. 2580 со ссылками на соответствующую
литературу; Kruse. Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der
EG. S. 73, 75-76 с освещением соответствующей практики Европейского
суда. Противоположное мнение: Ebke//RabelsZ. 62 (1998). S. 221.
*(212) См., например: Bermann. Europдische Integration im
Gesellschaftsrecht. S. 41-42; Buchholz. Die Harmonisierung des
Gesellschaftsrechts nach dem EWG-Vertrag unter besonderer
Berьcksichtigung des Art. 54 Abs. 3 lit. g. S. 75.
*(213) Бюллетень ЕС. Приложение 2/69.
*(214) Бюллетень ЕС. Приложение 13/73.
*(215) Schwartz I. Wege zur EG-Rechtsvereinheitlichung: Verordnungen der
Europдischen Gemeinschaft oder Ьbereinkommen unter den
Mitgliedstaaten?/FS fьr Caemmerer. Tьbingen, 1978. S. 1079.
*(216) Kegel G. Sinn und Grenzen der Rechtsangleichung/Angleichung des
Rechts der Wirtschaft in Europa. KSE Bd. 11. Kцln, 1971. S. 5, 43.
*(217) Schwartz/FS fьr Caemmerer. S. 1080-1086.
*(218) К такому анализу призывает, например, Кетц, см.: Kцtz H.
Rechtsvereinheitlichung – Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele//RabelsZ 50
(1986). S. 1.
*(219) Ipsen. Europдisches Gemeinschaftsrecht. S. 695; Everling.
Mцglichkeiten und Grenzen der Rechtsangleichung in der Europдischen
Gemeinschaft/FS fьr Reimer Schmidt. Karlsruhe, 1976. S. 165, 174-175;
Fischer-Zernin. Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten
gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EWG. S. 60-61.
*(220) Lutter M. Europдisches Unternehmensrecht. 4. Aufl. Berlin, 1996.
S. 22.
*(221) EuGH, C-19/90, C-20/90, Karella und Karellas. – Slg. 1991. S.
I-2691.
*(222) См.: EuGH, C-381/89, Vasko. – Slg. 1992. S. I-2111; C-134/91,
C-135/91, Kerafina. – Slg. 1992. S. I-5699; C-441/93, Pafitis. –
Slg.1996. S. I-1347; C-373/97, Diamantis. – Slg. 2000. S. I-1705.
*(223) См.: von der Groeben//NJW. 1970. S. 364; Lutter M. Zur
Europдisierung des deutschen Aktienrechts/FS fьr Ferid. Mьnchen, 1978.
S. 599, 620; Ipsen. Die Europдische Union – Zu Reformprogrammen
politikwissenschaftlicher Einlassung/FS fьr Everling. Bd. I. S. 551, 559
и далее.
*(224) Kцtz//RabelsZ 50 (1986). S. 1, 8.
*(225) В качестве примера можно привести упоминавшийся уже принцип effet
utile, далее необходимость учета специфического “европейского”
содержания определенных терминов; принцип толкования вторичного
европейского права в соответствии с Договором и т.д. См. также: Lutter
M. Perspektiven eines europдischen Unternehmensrechtes – Versuch einer
Summe//ZGR. 1992. S. 435, 443.
*(226) Так, Верховный суд ФРГ в одном из своих решений счел очевидным,
что положения Второй директивы являются исключительно минимальным
стандартом и государство-участник свободно издавать более строгие нормы
(BGHZ 110. S. 47, 69 – “IBH-Lemmerz”).
*(227) Lutter//JZ. 1992. S. 601-602.
*(228) Lutter//JZ. 1992. S. 598-604, 607.
*(229) Hopt K. Europдisches Gesellschaftsrecht – Krise und neue
Anlдufe//ZIP. 1998. S. 96, 99; Аналогичной идеей пронизана работа
Buxbaum R., Hopt K. Integration through Law. Vol. 4. Legal Harmonization
and the Business Enterprise. N.Y., 1988.
*(230) Kцtz//RabelsZ 50 (1986). S. 12; Behrens P. Voraussetzungen und
Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung//RabelsZ 50
(1986). S. 19, 31-32.
*(231) См., например: Kьbler F. Aktienrechtsreform und
Unternehmensverfassung//AG.1994. S. 141.
*(232) U.S. Const. art. I, _ 8, cl. 3 (Commerce Clause).
*(233) См.: Ebke//RabelsZ 62 (1998). S. 214 со ссылками на литературу.
*(234) 75 U.S. 168 (1868).
*(235) “Companies were early formed to provide charters for corporations
in states where the cost was lowest and the laws the least restrictive.
The states joined in advertising their wares. The race was one not of
diligence but of laxity”. (Justice Brandeis in Louis K. Liggert Co. v.
Lee, 228 U. S. 517, 559 (1933). Цит. по: Merkt H. Das Europдische
Gesellschaftsrecht und die Idee des “Wettbewerbs der
Gesetzgeber”//RabelsZ 59 (1995). S. 545, 549.)
*(236) Merkt//RabelsZ 59 (1995). S. 549.
*(237) Там же. S. 553.
*(238) Подробнее об этом см.: Stein. Harmonization of European Company
Laws. P. 62 и далее.
*(239) Ebke//RabelsZ. 62 (1998). S. 215.
*(240) Там же. S. 216.
*(241) “Race to the bottom” в букв. переводе “гонка вниз”, т.е. снижение
качества правовых предписаний. Подобная оценка дается Cary W. Federalism
and Corporate Law: Reflections Upon Delaware. Yale L. J. 83. 1974. P.
663, 705.
*(242) “Race to the top” – “гонка наверх”, повышение качества права.
См.: Romano R. The Genius of American Corporate Law. Washington D. C.
1993. P. 148.
*(243) Blaurock//ZEuP. 1998. S. 463.
*(244) Kьbler F. Rechtsbildung durch
Gesetzgebungswettbewerb?//KritVjschr. 1994. S. 79, 88-89; он же. AG.
1994. S. 145. См. также: Hopt//ZGR. 1992. S. 265, 293.
*(245) Schцn. Mindestharmonisierung im Gesellschaftsrecht. S. 34;
Hopt//ZIP. 1998. S. 99.
*(246) Merkt//RabelsZ. 59 (1995). S. 555-567.
*(247) Такое же мнение высказывается: Schцn. Mindestharmonisierung im
Gesellschaftsrecht. S. 30; Buxbaum, Hopt. Integration through law.
S.274; Hopt//ZGR. 1992. S. 279.
*(248) Behrens/FS fьr Mestmдcker. S. 840; Ebke//RabelsZ. 62 (1998). S.
210.
*(249) Ebke//RabelsZ. 62 (1998). S. 210.
*(250) В данной главе не рассматриваются Седьмая директива, регулирующая
отчетность групп компаний, Восьмая директива, устанавливающая
квалификационные требования к аудиторам, и Одиннадцатая директива,
посвященная публикации информации о филиалах компаний.
*(251) Директива 68/151/ЕЭС Совета от 9 марта 1968 г. для координации
защитных предписаний, которые в государствах-участниках адресованы
компаниям в смысле абз. 2 ст. 58 Договора в интересах участников
компаний и третьих лиц, с целью достижения равноценности этих
предписаний// Вестник ЕС N L 65. С. 8.
*(252) Lutter. Europдisches Unternehmensrecht. S. 102.
*(253) Einmahl//AG. 1969. S. 132.
*(254) Societas не обладало обособленным имуществом, права требования и
обязательства распределялись между участниками, каждый из них мог
распоряжаться своей долей в общем имуществе в отношениях с третьими
лицами. Если участники совершали деликт, общество не отвечало за него.
Оно отвечало за участников только в тех случаях, что и физическое лицо
за действия представителя. См.: Enneccerus L., Nipperdey H. Allgemeiner
Teil des Bьrgerlichen Rechts. 15. Aufl. Tьbingen, 1959. 1. Halbband. S.
617.
*(255) Там же.
*(256) “Handlungen setzen ein denkendes und wollendes Wesen, einen
einzelnen Menschen, voraus…” Savingny F. System des heutigen Rцmischen
Rechts II. 1840. S. 282.
*(257) Fischer-Zernin. Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten
gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EWG. S. 17-18.
*(258) Ferid M., Sonnenberger H. Das Franzцsische Zivilrecht. 2. Aufl.
Heidelberg, 1994. Band 1. S. 377; Tomasi A. Das neue franzцsische
Gesellschaftsrecht//RIW. 1966. S. 461, 463.
*(259) Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 3. Aufl. Kцln; Berlin; Bonn;
Mьnchen, 1997. S. 259.
*(260) Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche
Rechtsprechung. Berlin, 1887. S. 615.
*(261) Gierke. Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche
Rechtsprechung. S. 624-625.
*(262) Там же. S. 623-624.
*(263) Fischer-Zernin. Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten
gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EWG. S. 22.
*(264) Kьbler F. Gesellschaftsrecht. 5. Aufl. Heidelberg, 1998. S. 78.
*(265) См.: Ihering R. Mitwirkung fьr fremde Rechtsgeschдfte. 1858. S.
131. Для разграничения обоих видов полномочий немецкое право использует
даже разные термины: “Vertretungsmacht” для полномочий в отношениях с
третьими лицами и “Geschдftsfьhrungsbefugnis” для полномочий во
внутренних отношениях (см. _ 82 Акционерного закона).
*(266) Fischer-Zernin. Указ. соч. S. 26.
*(267) Stein. Harmonization of European Company Laws. P. 285.
*(268) Fischer-Zernin. Указ. соч. S. 230.
*(269) Там же. S. 267.
*(270) Einmahl//AG. 1969. S. 169.
*(271) Fischer-Zernin. Указ. соч. S. 267; Einmahl//AG. 1969. S. 169.
*(272) Farrar J.H., Hannigan B.M. Company Law. 4nd Edition. London;
Edinburgh; Dublin, 1998. P. 93, 100.
*(273) Gower L.C.B. The Principles of Modern Company Law. London, 1954.
P. 81.
*(274) Ferid. Das Franzцsische Zivilrecht. Frankfurt am Main; Berlin,
1971. Band 1. S. 234.
*(275) Ferid. Das Franzцsische Zivilrecht. Band 1. S. 234.
*(276) Baumbach A., Hueck A., Hueck G. Aktiengesetz. Kommentar. 13.
Aufl. Mьnchen, 1968. _ 82 (S. 245); Kropff B. Aktiengesetz. Begrьndung
zum Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes. Dьsseldorf, 1965. S. 103.
*(277) Италия: ст. 2384 ГК; Бельгия: ст. 54, 130 Закона о торговых
компаниях; Люксембург: ст. 53, 191-bis Закона о торговых обществах;
Нидерланды: ст. 130, 240 ГК; Германия: _ 61 Акционерного закона, _ 42
Закона об обществах с ограниченной ответственностью.
*(278) Fischer-Zernin. Указ. соч. S. 287.
*(279) В англ. праве термином “ultra vires” обозначаются не только
сделки, выходящие за предмет деятельности компании: этот термин является
общим термином для обозначения любых сделок, полномочия на заключение
которых у лиц, представляющих компанию, отсутствовали (ultra vires =
beyond the powers = с превышением полномочий).
*(280) Farrar J.H., Hannigan B.M. Company Law. P. 110.
*(281) Так, английский Закон о компаниях в ред. Закона 1989 г. в ст. 35А
(1) закрепляет, что в целях защиты добросовестного контрагента
полномочия board of directors создавать для компании обязательства или
уполномачивать на это других лиц считаются свободными от ограничений,
предусмотренных учредительными документами. В отличие от старой редакции
(1985 г.), данная редакция учитывает, что board может уполномачивать
другие лица представлять компанию. Однако, и в этой редакции
неограниченными являются по-прежнему лишь полномочия board.
*(282) Pennington R. Company Law. 7th Edition. London; Dublin;
Edinburgh, 1995. P. 121, 155.
*(283) Так, Девис считает достигнутый результат удовлетворительным, см.:
Davies P. Gower’s Principles of Modern Company Law. 6th Ed. London,
1997. P. 233; Фаррар и Ханниган, однако, придерживаются противоположного
мнения, см.: Farrar J.H., Hannigan B.M. Company Law. P. 114.
*(284) Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P. 232.
*(285) Sec. 6 European Communities (Companies) Regulations 1973; Keane
R. Company Law in the Republic of Ireland. 2nd Ed. Dublin, 1991. P. 127.
*(286) См.: Hohloch G. in Hohloch/Vereinigtes Kцnigreich. S. 9, 45.
*(287) Pennington. Company Law. P. 117-118; Shearman J. Die Private
Limited Company in England und Wales/Die GmbH-Rechte in den EG-Staaten.
Centrale fьr GmbH Dr. Otto Schmidt (Hrsg.). Kцln, 1993. S. 54-55.
*(288) Hess K.-P. Der “ultra vires”-Grundsatz im britischen
Gesellschaftsrecht//RIW. 1992. S. 638, 639.
*(289) Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P. 208.
*(290) См.: Palmer’s Company Law/Schmitthoff C. (Gen. Editor). 24th
Edition. London, 1987. P. 142.
*(291) Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P. 212.
*(292) Другого мнения придерживается Люттер, сомневающийся в том, что
правовая фикция в праве Англии, а также Италии представляет собой
надлежащую трансформацию директивы. См.: Lutter. Europдisches
Unternehmensrecht. S. 103.
*(293) См.: ст. 362, 365, 366 французского Закона о торговых компаниях
от 24 июля 1966 г.
*(294) Stein. Harmonization of European Company Laws. P. 306, 307.
*(295) Статья 13 (7) Закона о компаниях (Англия); ст. 19 Закона о
компаниях (Ирландия). См.: Pennington. Company Law. P. 33-34; Farrar
J.H., Hannigan B.M. Company Law. P. 65.
*(296) Behrens in Hachenburg. Kommentar zum GmbHG. 7. Aufl. Berlin,
1975. Einl. Rn., 551.
*(297) Chaussade-Klein B. Gesellschaftsrecht in Frankreich. 2. Aufl.
Mьnchen; Berlin, 1998. S. 18; Einmahl//AG. 1969. S. 210; Lutter.
Europдisches Unternehmensrecht. S. 102.
*(298) Einmahl//AG. 1969. S. 211.
*(299) EuGH, C-106/89, Marlesing. – Slg. 1990. S. I-4135, 4160. Rn. 12.
*(300) Klauer. Die Europдisierung des Privatrechts. S. 189;
положительную оценку, напротив, дает такому узкому толкованию Хаберзак,
см.: Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 53.
*(301) Klauer. Die Europдisierung des Privatrechts. S. 189 со ссылками
на литературу.
*(302) Hьffner U. Aktiengesetz. 4. Aufl. Mьnchen, 1999. S. 1242.
*(303) Casebook Europдisches Gesellschafts- und Unternehmensrecht. S.
125.
*(304) Einmahl//AG. 1969. S. 212.
*(305) Stein. Harmonization of European Company Laws. P. 308.
*(306) Противоположного мнения придерживается Айнмаль, см.: Einmahl//AG.
1969. S. 212.
*(307) Lutter. Missglьckte Rechtsangleichung: das Chaos der
Ein-Personen-Gesellschaft in Europa/FS fьr Brandner. Kцln, 1996. S. 81,
88, 94.
*(308) Италия: ст. 2332 ГК; Бельгия: ст. 13 Закона о торговых компаниях;
Люксембург: ст. 12 Закона о торговых компаниях; Нидерланды: ст. 70, 181
ГК; Германия: _ 275 Акционерного закона, _ 75 Закона об обществах с
ограниченной ответственностью; Греция: ст. 4а Закона об акционерных
обществах, ст. 7 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.
*(309) Согласно абз. 1 ст. 360 недействительность АО и ООО не может
вытекать также из наличия в учредительном договоре условия, в
соответствии с которым какой-либо участник полностью исключается из
участия в прибыли или убытках общества (абз. 2 ст. 1844-1 ГК Франции).
Однако, данное условие не влечет недействительности и других компаний,
оно лишь считается ненаписанным (абз. 2 ст. 1844-1 ГК Франции).
*(310) Fischer-Zernin. Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten
gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EWG. S. 187 со ссылками на
французскую литературу.
*(311) ООО одного лица разрешено во Франции законом от 11 июля 1985 г.,
принятым в целях трансформации Двенадцатой директивы ЕС.
*(312) См.: Sonnenberger H.J. Franzцsisches Handels- und
Wirtschaftsrecht. 2. Aufl. Heidelberg, 1991. S. 120.
*(313) Chaussade-Klein. Gesellschaftsrecht in Frankreich. S. 7.
*(314) Casebook Europдisches Gesellschafts- und Unternehmensrecht. S.
125.
*(315) Fischer-Zernin. Указ. соч. S. 203.
*(316) См.: Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P.
112-113; Pennington. Company Law. P. 34-35.
*(317) Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P. 114.
*(318) R. v. Registrar of Companies, ex p. Attorney General [1991] BCLC
476, D. C.
*(319) Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P. 113;
Pennington. Company Law. P. 35. Избежать обратного действия
недействительности можно лишь в том случае, если генеральный прокурор
вместо выдачи certiorary запросит судебное решение scire facias. В
рамках scire facias компания признается недействительной с момента
вынесения судебного решения (ex nunc). Среди указанных выше авторов,
однако, нет единства в вопросе о том, может ли scire facias вообще
применяться в рассматриваемом случае: так, Дэвис высказывается в этом
отношении с большим сомнением. Но даже если scire facias возможно, то
английское право все же не соответствует Первой директиве: требования
директивы нарушаются уже тем, что возможно аннулирование компании на
основании certiorary.
*(320) См. также: Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P.
114; иное мнение Pennington. Company Law. P. 36.
*(321) Ussher P. Company Law in Ireland. London, 1986. P. 118.
*(322) Директива 77/91/ЕЭС Совета от 13 декабря 1976 г. для координации
защитных предписаний, которые в государствах-участниках адресованы
компаниям в смысле абз. 2 ст. 58 Договора в интересах участников
компаний и третьих лиц в отношении создания акционерного общества, а
также сохранения и изменения размера его капитала, с целью достижения
равноценности этих предписаний//Вестник ЕС N L 26. С. 1.
*(323) Lutter. Europдisches Unternehmensrecht. S. 109.
*(324) BT-Drucks. VI/595. S. 9.
*(325) Lutter//EuR. 1975. S. 56.
*(326) Niessen H. Grьndung und Kapital von Aktiengesellschaften im
Gemeinsamen Markt//AG. 1970. S. 281, 285.
*(327) Lutter M. Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und
Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG. Karlsruhe,
1964. S. 57-59.
*(328) Davies. Legal Capital in Private Companies in Great Britain//AG.
1998. S. 346-347; он же. Gower’s Principles of Modern Company Law. P.
238.
*(329) Davies//AG. 1998. S. 349-350.
*(330) Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P. 236.
*(331) Hьffer U. Harmonisierung des aktienrechtlichen
Kapitalschutzes//NJW. 1979. S. 1065, 1067.
*(332) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 381.
*(333) Pennington R. Company Law. 7th Edition. London; Dublin;
Edinburgh, 1995. P. 238.
*(334) Европейский суд в деле “Siemens” (EuGH, C-42/95, Siemens. – Slg.
1996. S. I-6028).
*(335) Lutter/FS fьr Ferid. S. 602.
*(336) См.: Rojo A. Unternehmensfinanzierung und gesetzliches
Garantiekapital in Spanien//AG. 1998. S. 358-363.
*(337) Private company можно сравнить с ООО, public company – с АО.
*(338) Davies//AG. 1998. S. 352.
*(339) Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P. 295.
*(340) Niessen//AG. 1970. S. 281, 296.
*(341) Lutter. Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und
Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG. S. 50.
*(342) Davies//AG. 1998. 353; Schuster P. Gesetzliches Garantiekapital
als Problem europдischer und deutscher Rechtspolitik//AG. 1998. S. 379 и
далее.
*(343) Walter B. Gesetzliches Garantiekapital und Kreditentscheidung der
Banken//AG. 1998. S. 370 и далее.
*(344) Эту функцию особенно подчеркивает Хоммельхоф, см.: Hommelhof P.
Die “Sociйtй fermйe europйenne” – eine supranationale Gesellschaftsform
fьr kleine und mittlere Unternehmen im Europдischen Binnenmarkt//WM.
1997. S. 2101, 2107.
*(345) См.: Lutter M. Gesetzliches Garantiekapital als Problem
europдischer und deutscher Rechtspolitik//AG. 1998. S. 375-377.
*(346) Timmermans//RabelsZ 48 (1984). S. 6.
*(347) Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern
Regulatory Framework for Company Law in Europe. Brussels, 4 November
2002. P. 14 and 82. С отчетом можно ознакомиться в Интернете по адресу:
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/modern/inde
x.htm.
*(348) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 26.
*(349) См., например: Koppensteiner/FS fьr Lutter. S. 154. Иное мнение
Lutter//ZGR. 2000. S. 9, 10.
*(350) См.: Koppensteiner/FS fьr Lutter. S. 153.
*(351) Директива Совета 78/855/ЕЭС от 9 октября 1978 г. о слиянии
акционерных обществ//Вестник ЕС N L 295. С. 36.
*(352) Бюллетень ЕС. Приложение 13/73.
*(353) См. пояснения Комиссии к проекту Третьей директивы – BT-Drucks.
VI/1027. S. 9; Priester H.-J. Das neue Verschmelzungsrecht//NJW. 1983.
S. 1459.
*(354) Проект Десятой директивы Совета о трансграничном слиянии
акционерных обществ от 14 января 1985 г.//Вестник ЕС N С 23. С. 11.
*(355) См.: Ganske J. Дnderungen des Verschmelzungsrechts//DB. 1981. S.
1551.
*(356) См.: van Ommeslaghe P. Unternehmenskonzentration und
Rechtsangleichung in der EWG//ZHR 132 (1969). S. 201, 213.
*(357) Sonnenberger//AG. 1971. S. 76, 77; см. также: Niessen//AG. 1970.
S. 281.
*(358) BR-Drucks. 696/71 (Beschluss). S. 2.
*(359) Lutter//EuR. 1975. S. 61.
*(360) Ipsen. Europдisches Gemeinschaftsrecht. S. 694. См. также:
Verloren van Themaat P. Die Rechtsangleichung als
Integrationsinstrument/FS fьr Ophьls. Karlsruhe, 1965. S. 243, 252.
*(361) Art. 2501 ГК Италии, см.: Kindler. Neuere italienische
Gesetzgebung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts//ZGR. 1995. S. 225,
228.
*(362) См. также: Schцn. Mindestharmonisierung im Gesellschaftsrecht. S.
14.
*(363) Ganske//DB. 1981. S. 1552.
*(364) BT-Drucks. VI/1027. S. 10.
*(365) Sonnenberger//AG. 1971. S. 78.
*(366) Ganske//DB. 1981. S. 1555.
*(367) Директива Совета 82/891/EЭС от 17 декабря 1982 г. о разделении
акционерных обществ//Вестник ЕС N L 378. С. 47.
*(368) См.: Duden K., Schilling W. Die Spaltung von Gesellschaften//AG.
1974. S. 202, 204.
*(369) Teichmann A. Die Spaltung einer Aktiengesellschaft als
gesetzgeberische Aufgabe//AG. 1980. S. 85, 86.
*(370) См.: Hohloch in Hohloch. S. 13-14.
*(371) Подробно эти правила изложены: Micheler E.-M. Spaltung und
Teilanbringung von Gesellschaften nach franzцsischem Recht//RIW. 1993.
S. 15.
*(372) Teichmann in Lutter (Hrsg.). Umwandlungsgesetz. Kommentar. 2.
Aufl. Kцln, 2000. Bd. I. S. 1238.
*(373) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 139.
*(374) BR-Drucks. 75/94. _ 133. S. 121; Ihrig H.-C. Zum Inhalt der
Haftung bei der Spaltung. in: Die Spaltung im neuen Umwandlungsrecht und
ihre Rechtsfolgen. Habersack M., Koch U., Winter M. (Hrsg.). Heidelberg,
1999. S. 80, 81.
*(375) Kleindiek D. Vertragsfreiheit und Glдubigerschutz im
Spaltungsrecht//ZGR. 1992. S. 513, 517.
*(376) Engelmeyer C. Die Spaltung von Aktiengesellschaften nach dem
neuen Umwandlungsrecht. Kцln, 1995. S. 373.
*(377) BR-Drucks. 75/94. _ 133. S. 121.
*(378) Heidenhain M. Fehlerhafte Umsetzung der
Spaltungs-Richtlinie//EuZW. 1995. S. 327, 329.
*(379) Ganske//DB. 1981. S. 1551.
*(380) Buchholz. Die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts nach dem
EWG- Vertrag unter besonderer Berьcksichtigung des Art. 54 Abs. 3 lit.
g. S. 123.
*(381) См.: первый проект Четвертой директивы от 16 ноября 1971 г. о
годовой отчетности компаний определенных организационно-правовых
форм//Вестник ЕС N C 7. С. 11.
*(382) Директива 78/660/EЭС Совета от 25 июля 1978 г. на основании п.
“g” абз. 3 ст. 54 Договора о годовой отчетности компаний определенных
организационно-правовых форм//Вестник ЕС N L 222. С. 11.
*(383) Директива 83/349/EЭС Совета от 13 июня 1983 г. на основании п.
“g” абз. 3 ст. 54 Договора о консолидированной отчетности//Вестник ЕС N
L 193. С. 1.
*(384) Директива 84/253/EЭС Совета от 10 апреля 1984 г. на основании п.
“g” абз. 3 ст. 54 Договора о лицензировании лиц, осуществляющих
обязательную проверку документов финансовой отчетности//Вестник ЕС N L
126. С. 20.
*(385) GmbH&Co. KG представляет собой коммандитное товарищество, полным
товарищем в котором является GmbH (ООО).
*(386) Grossfeld. Bilanzrecht. Heidelberg, 1997. S. 40.
*(387) Там же. S. 67.
*(388) Kьbler. Institutioneller Glдubigerschutz oder
Kapitalmarkttransparenz?//ZHR 159 (1995). S. 550, 553.
*(389) См.: Davies. Gower’s Principles of Modern Company Law. P.
512-513, а также обзор британской литературы в Streim H. Die Generalnorm
des _ 264 Abs. 2 HGB – Eine kritische Analyse/FS fьr Moxter. Dьsseldorf,
1994. S. 391, 394-395.
*(390) Beisse H. Grundsatzfragen der Auslegung des neuen
Bilanzrechts//BB. 1990. S. 2007, 2012.
*(391) Pennington. Company Law. S. 702.
*(392) GroЯfeld. Bilanzrecht. S. 67. Применение принципа осторожности в
данном случае вызывало бы две налоговые проблемы: во-первых, неуказание
прибыли в течение строительства задерживало бы налогообложение,
во-вторых, в год передачи объекта заказчику на компанию-подрядчика
возлагалось бы неоправданно высокое бремя при взимании прогрессивных
налогов, поскольку такие налоги взимались бы по повышенным ставкам.
*(393) Niehus R. Zur Transformation der 4. EG-(Bilanz-)Richtlinie in den
Mitgliedstaaten der Europдischen Gemeinschaft//ZGR. 1985. S. 536, 546.
*(394) См.: Niehus//ZGR. 1985. S. 536.
*(395) Вплоть до XIX в. законы в Англии принимались исключительно “по
конкретным случаям” и по своему значению не могли сравниться с обширным,
разрабатывавшимся судами на протяжении сотен лет common law. Суды
рассматривали законы как “необходимое зло”, нарушающее гармонию common
law, и видели свою задачу в том, чтобы ограничить это зло: так родилось
правило о том, что закон следует толковать ограничительно, не выходя за
его буквальный смысл (Zweigert K., Kцtz H. Einfьhrung in die
Rechtsvergleichung. 3. Aufl. Tьbingen. 1996. S. 259-260). В наши дни,
однако, как стиль законов, так и стиль толкования в Англии все больше
приближается к континентальному, в первую очередь под влиянием
европейского права (см.: там же. S. 261).
*(396) EuGH, C-234/94, Tomberger. – Slg. 1996. S. I-3133.
*(397) Slg. 1996. S. I-3156-3157.
*(398) Klauer. Die Europдisierung des Privatrechts. S. 233-237;
Haselmann D., Schick R. Phasengleiche Aktivierung von
Dividendenansprьchen: Das Verwirrspiel im EuGH-Verfahren ist noch nicht
beendet//DB. 1996. S. 1529; Kropff B. Phasengleiche Gewinnvereinnahmung
aus der Sicht des Europдischen Gerichtshofs//ZGR. 1997. 115, 118;
Schulze-Osterloh J. Der Europдische Gerichtshof zur phasengleichen
Aktivierung von Dividendenansprьchen//ZIP. 1996. 1453.
*(399) Kropff//ZGR. 1997. 115, 118; Henssler M. Die phasengleiche
Aktivierung von Gewinnansprьchen im GmbH-Konzern//JZ. 1998. S. 701, 703.
*(400) Slg. 1996. S. I-3153. Rn. 17-18.
*(401) Slg. 1996. S. I-3154. Rn. 24.
*(402) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 181.
*(403) Habersack. Указ. соч. S. 181; Klinke U. Europдisches
Unternehmensrecht und EuGH//ZGR. 1998. S. 212, 231; Weber-Grellet H.
Bilanzrecht im Lichte, Bilanzrecht im Schatten des EuGH//DB. 1996. S.
2089.
*(404) Пояснение к проекту закона. BT-Drucks. 10/317. S. 77.
*(405) GroЯfeld. Bilanzrecht. S. 27-28; Beine F. Scheinkonflikte mit dem
True and Fair View//Die Wirtschaftsprьfung. 1995. S. 467, 475;
Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 175.
*(406) Scholtissek W. True and fair view im Vereinigten Kцnigreich und
in der Bundesrepublik Deutschland//RIW. 1986. S. 966, 968.
*(407) По этой причине название этой теории – “Abkopplungstheorie”,
букв. – “теория отделения”.
*(408) См.: Moxter A. Der Einfluss der EG-Bilanzrichtlinie auf das
Bilanzsteuerrecht//BB. 1978. S. 1629, 1630.
*(409) GroЯfeld. Bilanzrecht. S. 186.
*(410) Beine//Die Wirtschaftsprьfung. 1995. S. 467, 475.
*(411) См.: Budde W., Karig K. in Beck’sche Bilanzkommentar. 4. Aufl.
Mьnchen, 1999. S. 752-754.
*(412) Streim/FS fьr Moxter. S. 391, 403-404; Beine//Die
Wirtschaftsprьfung. 1995. S. 467, 475; GroЯfeld. Bilanzrecht. S. 28-29,
185-186; Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 181-182.
*(413) Kьbler//ZHR 159 (1995). S. 550, 561 и далее.
*(414) Charlesworth & Morse. Company Law/Ed. by Morse G. London, 1991.
P. 629-632.
*(415) Schцn. Entwicklung und Perspektiven des Handelsbilanzrechts: vom
ADHGB zum IASC//ZHR 161 (1997). S. 133, 158-159.
*(416) Lutter. Die Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht/Europдische
Handelsgesellschaft und Angleichung des nationalen Gesellschaftsrechts.
S. 13, 18.
*(417) Niehus//ZGR. 1985. S. 536, 537.
*(418) Lutter. Europдisches Unternehmensrecht. S. 139; Habersack.
Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 171; Niehus//ZGR. 1985. S. 536, 554.
*(419) IASC является частной организацией, созданной в 70-х гг.
профессиональными объединениями аудиторов индустриальных стран. Главным
органом IASC является IASC-Board, состоящий из 14 представителей
различных национальных органов, действующих в сфере финансовой
отчетности (в их числе пять представителей из европейских стран). Всего
существует 41 IAS и 25 интерпретаций (общий объем около 1300 страниц).
IAS ориентируются прежде всего на инвесторов. До сих пор семь
государств-участников (Австрия, Бельгия, Германия, Франция, Финляндия,
Италия и Люксембург) разрешали своим компаниям, чьи акции котируются на
бирже, составлять консолидированную отчетность в соответствии с IAS.
*(420) Ballwieser W. Grenzen des Vergleichs von Rechnungslegungssystemen
– dargestellt anhand von HGB, US-GAAP und IAS/FS fьr Kropff. Dьsseldorf,
1997. S. 371, 379 и далее.
*(421) Постановление (ЕС) Европейского парламента и Совета от 19 июля
2002 г. о применении международных стандартов финансовой
отчетности//Вестник ЕС N L 243. С. 1.
*(422) Директива 2001/65/ЕС Европейского парламента и Совета от 27
октября 2001 г. об изменении директив 78/660/ЕЭС, 83/349/ЕЭС и
86/635/ЕЭС в отношении способов оценки, допустимых в годовой отчетности
и консолидированной отчетности компаний определенных
организационно-правовых форм и банков и других финансовых
институтов//Вестник ЕС N L 283. С. 28.
*(423) Проект Директивы Европейского парламента и Совета от 9 июля 2002
г. о внесении изменений в Директивы 78/660/EЭС, 83/349/EЭС и 91/674/EЭС
о годовой отчетности и о консолидированной отчетности компаний
определенных организационно-правовых форм, а также страховых
организаций. KOM(2002) 259/2 окончат.
*(424) Lutter/FS fьr Brandner. S. 84.
*(425) Директива 89/667/ЕЭС Совета от 22 декабря 1989 г. об обществах с
ограниченной ответственностью с единственным участником//Вестник ЕС N L
395. С. 40.
*(426) Вестник ЕС N C 287. С.1.
*(427) Предварительный проект Девятой корпоративно-правовой директивы
(Директивы о группах) 1984 г. DOK III/1693/84; отпечатан также в Lutter.
Europдisches Unternehmensrecht. S. 244.
*(428) Вестник ЕС. N С 173. С. 10.
*(429) Cм. мнение бундестага: BT-Drucks. 11/4346. См. также: Eckert
H.-W. Die Harmonisierung des Rechts der Einpersonen-GmbH//EuZW. 1990. S.
54, 55; Lutter. Europдisches Unternehmensrecht. S. 275.
*(430) Lutter. Europдisches Unternehmensrecht. S. 276.
*(431) Kindler//ZGR. 1995. S. 225, 243. Единственный участник ООО
отвечает по долгам общества, если он является юридическим лицом или
одновременно является единственным участником другого хозяйственного
общества; если вклад в уставный капитал или его часть внесен не
деньгами; если не выполнены требования ст. 3 Двенадцатой директивы,
касающиеся публикации.
*(432) Baetge A. Die Einfьhrung der Einmann-GmbH in das griechische
Recht//RIW. 1995. S. 25, 26. Fn. 11.
*(433) Lutter/FS fьr Brandner. S. 81, 88.
*(434) Lutter/FS fьr Brandner. S. 81, 89 и далее.
*(435) См.: Knobbe-Keuk. Zum Erdbeben “Video”//DB. 1992. S. 1461, 1465;
Hirte H. Die zwцlfte EG-Richtlinie als Baustein eines Europдischen
Konzernrechts//ZIP. 1992. S. 1122, 1123.
*(436) См. также: Kindler. Gemeinschaftliche Grenzen der Konzernhaftung
in der Einmann-GmbH//ZHR 157 (1993). S. 1, 9 и далее.
*(437) Абз. 2 ст. 2 Директивы устанавливает, что особые предписания или
санкции могут вводиться “законами” государств-участников. Однако, в
соответствии с практикой Европейского суда под “законом” понимаются
нормы национального права в том виде, как они применяются судами, тем
самым в понятие “закон” включается и судебная практика (см.: EuGH,
C-132/91, C-138/91, C-139/91, Katsikas u. a. – Slg. 1992. S. I-6577,
6610. Rn. 38-40).
*(438) BGHZ 115. S. 187 – “Video”; BGHZ 107. S. 7, 15 – “Tiefbau”; BGHZ
95. S. 330 – “Autokran”. Данная практика была оценена частью авторов как
не соответствующая Двенадцатой директиве; см.: Kindler//ZHR 157 (1993),
S. 29; Knobbe-Keuk//DB. 1992. S. 1464-1465; Hirte//ZIP. 1992. S.
1123-1124; Roth W.-H. “Video”- Nachlese oder das (immer noch) vergessene
Gemeinschaftsrecht//ZIP. 1992. S. 1054, 1056-1057. Противоположное
мнение: Drygala T. Konzernhaftung und Einmann-Richtlinie//ZIP. 1992. S.
1528, 1530 и далее; Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S.
257-258; Wilhelm U. Haftung im qualifiziert-faktischen Konzern und
Europarecht//EuZW. 1993. S. 729, 730.
*(439) BGHZ 122. S. 123. – “TBB”.
*(440) BGH v. 17.9.2001. – “Bremer Vulkan”//ZIP. 2001. S. 1874.
*(441) См.: Lutter/FS fьr Brandner. S. 81.
*(442) Lutter in Nobel (Hrsg.). Internationales Gesellschaftsrecht. S.
25.
*(443) Kindler in MьnchKomm. Bd. 11. IntGesR. S. 124; Borges G. Die
Sitztheorie in der Centros-Дra//RIW. 2000. S. 167, 177.
*(444) Данный перевод абсолютно строго следует тексту Постановления N
2137/85. Причиной является желание сохранить четырехбуквенную
аббревиатуру, которая употребляется во всех государствах-участниках ЕС
(см. указанное Постановление). Употребляющийся в российской юридической
литературе перевод “Европейское объединение с общей экономической целью
(ЕЭО)”, к сожалению, не позволяет этого сделать. (Помимо всего прочего,
непонятно, как из “Европейского объединения с общей экономической целью”
вообще может получиться “ЕЭО”?)
*(445) Постановление (ЕЭС) N 2137/85 Совета от 25 июля 1985 г. о
создании Европейского экономического объединения интересов
(ЕЭОИ)//Вестник ЕС N L 199. С. 1.
*(446) Подробнее об этом см.: Scriba M. Die Europдische Wirtschaftliche
Interessenvereinigung. Heidelberg. 1988. S. 24 и далее.
*(447) Ganske J. Das Recht der Europдischen wirtschaftlichen
Interessenvereinigung (EWIV). Mьnchen, 1988. S. 32. См. также: Юмашев
Ю.М.//Государство и право. 1992. N 6. С. 116, 123.
*(448) Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 278; Schmidt K.
Gesellschaftsrecht. 3. Aufl. Kцln; Berlin; Bonn; Mьnchen, 1997. S. 1901.
*(449) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 591-592.
*(450) Scriba. Указ. соч. S. 49.
*(451) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 602; Ganske J. Das
Recht der Europдischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV).
Mьnchen. 1988. S. 38; Lentner A. Das Gesellschaftsrecht der Europдischen
wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV). Baden-Baden, 1994. S.
75-76.
*(452) См. также: Habersack. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 281.
*(453) Формулировка “перенос, влекущий смену применимого права” была
избрана с целью охватить как переносы места нахождения из одного
государства-участника в другое, так и перенос места нахождения внутри
одного государства, в некоторых случаях также сопровождающийся сменой
применимого права, например перенос места нахождения из Англии в
Шотландию.
*(454) Ganske. Das Recht der Europдischen wirtschaftlichen
Interessenvereinigung (EWIV). S. 63.
*(455) Schwarz. Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 604 со ссылками на
литературу.
*(456) Scriba. Die Europдische Wirtschaftliche Interessenvereinigung. S.
93-94.
*(457) См., например: Rhodes J. in Kommentar zur Europдischen
Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV)/Hrsg. Selbherr P., Manz G.
Baden-Baden, 1995. S. 644.
*(458) Ganske. Указ. соч. S. 63; Scriba. Указ. соч. S. 94; Wooldridge F.
Company Law in the United Kingdom and the European Community: Its
Harmonization and Unification. London, 1991. P. 108-109.
*(459) Тексты национальных законов в сборнике Die EWIV in Europa. Hrsg.
Mьller-Gugenberger C., Schotthцfer P. Mьnchen, 1995. S. 277 далее.
*(460) Lutter. Europдisches Unternehmensrecht. S. 68.
*(461) Thibiиrge. Le statut de l’utranger et le Marchu Commun, 57e
congrus des notaires de France. P. 360-362.
*(462) Sanders//AWD. 1960. S. 1.
*(463) Вестник ЕС. N 65. С. 1272.
*(464) Проект от 30 июня 1970 г.//Вестник ЕС N C 124. С. 1. См. об этом:
Авилов Г.Е. Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках
ЕС/Проблемы современного международного частного права. Сборник обзоров.
М., 1988. С. 189, 190.
*(465) Вестник ЕС. N C 131. С. 32.
*(466) Вестник ЕС. N C 93. С. 17.
*(467) Измененный проект от 30 мая 1975 г.//Приложение 4/75 к Бюллетеню
ЕС.
*(468) Измененный проект от 25 августа 1989 г.//Вестник ЕС. N C 263. С.
41; измененный проект от 16 мая 1991 г.//Вестник ЕС. N C 176. С. 1.
Критика данных проектов: Юмашев Ю.М.//Государство и право. 1992. N 6. С.
122-123.
*(469) Выбор ст. 44 Договора спорен, поскольку существует мнение, что
работники не являются “третьими лицами” в смысле п. “g” абз. 2 ст. 44,
см. в _ 1 гл. 3 настоящей работы. См. также: Hauschka C. Kontinuitдt und
Wandel im Statut fьr die Europдische Aktiengesellschaft (SE) 1989//EuZW
1990. S. 181, 184.
*(470) Abelthauser T. Der neue Statutsvorschlag fьr eine Europдische
Aktiengesellschaft//AG. 1990. S. 289, 292; Lutter M. Genьgen die
vorgeschlagenen Regelungen fьr eine Europдische AG?//AG. 1990. S. 413,
415; Wahlers H. Art. 100a EWGV – Unzulдssige Rechtsgrundlage fьr den
geдnderten Vorschlag einer Verordnung ьber das Statut der Europдischen
Aktiengesellschaft?//AG. 1990. S. 448, 450.
*(471) Постановление (ЕС) N 2157/2001 Совета от 8 октября 2001 г. о
статуте Европейского общества (SE)//Вестник ЕС N L 294. С. 1 и Директива
2001/86/ЕС Совета от 8 октября 2001 г. о дополнении статута Европейского
общества в отношении участия работников//Вестник ЕС N L 294. С. 22.
*(472) Neye//ZGR. 2002. S. 377.
*(473) Kolvenbach W. Die Europдische Aktiengesellschaft – eine
wohlgemeinte Utopie?/FS fьr Heinsius. Berlin; N.Y., 1991. S. 379, 384,
394.
*(474) Hommelhof//AG. 2001. S. 279, 280-281.
*(475) См. об этом уже в отношении проекта 1989 г. Kallmeyer H. Die
Europдische Aktiengesellschaft – Praktischer Nutzen und Mдngel des
Statuts//AG. 1990. S. 103-104; Lutter//AG. 1990. S. 420.
*(476) Rasner H. Die Europдische Aktiengesellschaft (SE) – ist sie
wьnschenswert?//ZGR. 1992. S. 314, 325; Raiser T. Die Europдische
Aktiengesellschaft und die nationalen Aktiengesetze/FS fьr Semler.
Berlin; N.Y., 1993. S. 277, 296-297; см. также: Jaeger C. Wie europдisch
ist die Europдische Aktiengesellschaft//ZEuP. 1994. S. 206, 217;
Lutter//AG. 1990. S. 420. С критикой пробелов проекта выступает также
Schцn//ZGR. 1995. S. 32.
*(477) Teichmann C. Die Einfьhrung der Europдischen
Aktiengesellschaft//ZGR. 2002. S. 383, 385. См. также: Hommelhoff//AG.
2001. S. 279, 285.
*(478) Blanquet F. Das Statut der Europдischen Aktiengesellschaft
(Societas Europaea “SE”) – Ein Gemeinschaftsinstrument fьr die
grenzьbergreifende Zusammenarbeit im Dienste der Unternehmen//ZGR. 2002.
S. 20, 63. Такая позиция понятна, учитывая опасения некоторых
государств-участников, что посредством SE им будет навязано германское
“Konzernrecht” (право концернов), германская дуалистическая система и
германская модель участия работников. Однако, стоит ли считать
достоинством Постановления, что соответствующие вопросы в нем остались
неурегулированны?
*(479) Sanders//AWD. 1960. S. 3.
*(480) Lutter//ZGR. 1992. S. 447.
*(481) См.: ibid; Raiser/FS Semler. S. 296. Скепсис в отношении SE и в
работе Буксбаума и Хопта: компании используют другие методы для
интернациональной деятельности, нежели SE, и не нуждаются в нем. См.:
Buxbaum, Hopt. Integration through Law. P. 202; см. также: Kolvenbach/FS
Heinsius. S. 384, 389 и Merkt//BB. 1992. S. 660.
*(482) См.: Teichmann//ZGR. 2002. S. 419.
*(483) См.: Hommelhof. Gesellschaftsrechtliche Fragen im Entwurf eines
SE-Statuts//AG. 1991. S. 422-435, 433-434; он же. Einige Bemerkungen zur
Organisationsverfassung der Europдischen Aktiengesellschaft//AG. 2001.
S. 279, 286-287; Merkt H. Europдische Aktiengesellschaft: Gesetzgebung
als Selbstzweck?//BB. 1992. S. 652, 655; Teichmann//ZGR. 2002. S. 388.
*(484) Leupold A. Die Europдische Aktiengesellschaft unter besonderer
Berьcksichtigung des deutschen Rechts. Aachen. 1993. S. 30-31; Schwarz.
Europдisches Gesellschaftsrecht. S. 655.
*(485) Данный вывод подтверждается и основанием 27 преамбулы директивы,
где речь идет об “избранной данным постановлением… привязке к
фактическому месту нахождения”.
*(486) Teichmann//ZGR. 2002. S. 463.
*(487) Lutter M. Europдische Aktiengesellschaft – Rechtsfigur mit
Zukunft?//BB. 2002. S. 1, 5; Heinze. Die Europдische
Aktiengesellschaft//ZGR. 2002. S. 66, 81.
*(488) Имеется в виду снижение по сравнению с той из создающих SE
компаний, где объем таких прав был самым большим. Сам термин “участие
работников в органах управления” определяется в Директиве как право
работников избирать или назначать часть членов наблюдательного или
исполнительного органа или же как право работников предлагать или
отклонять кандидатуры части или всех членов наблюдательного или
исполнительного органа (п. “k” ст. 2 Директивы).
*(489) Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbдnde.
Presseinformation 70/00 v. 19.12.2000; Heinze//ZGR. 1999. S. 66 и далее;
он же. ZGR. 2002. S. 92; Lutter//BB. 2002. S. 5; Meilicke//GmbHR. 1998.
S. 1053, 1058; Wiesner P. Ьberblick ьber den Stand des Europдischen
Unternehmensrechts//EuZW. 1998. S. 619, 624.
*(490) Meilicke//GmbHR. 1998. S. 1053, 1058.
*(491) См. также: Rasner//ZGR. 1992. S. 321.
*(492) Правда, только с 2004 г. Если до этого будет принята
Четырнадцатая директива, то данное достоинство SE сведется на нет.
*(493) Схожее мнение: Merkt//BB. 1992. S. 661.
*(494) См.: Teichmann//ZGR. 2002. S. 389.
*(495) Lutter//BB. 2002. S. 3.
*(496) Измененный проект постановления (ЕЭС) о статуте Европейского
кооператива от 6 июля 1993 г.//Вестник ЕС. N C 236. С. 17.
*(497) Измененный проект постановления (ЕЭС) о статуте Европейского
объединения от 6 июля 1993 г.//Вестник ЕС N. C 236. С. 1.
*(498) Измененный проект постановления (ЕЭС) о статуте Европейского
общества взаимного страхования от 6 июля 1993 г.//Вестник ЕС. N C 236.
С. 40.
*(499) См.: Hommelhoff//AG. 2001. S. 287-288.
*(500) Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern
Regulatory Framework for Company Law in Europe. P. 23 and 116.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
