Чубарєв В.Л. 2006 – Міжнародне прватне право (книга)

Чубарєв В.Л. 2006 – Міжнародне прватне право

Тривалий час вважалося, що міжнародне приватне право являє собою вищу
математику юриспруденції, внаслідок чого воно розглядалося лише як
предмет, що містить у собі логічні вправи для професорів (an
entertaiting dialectic for law professors), які займаються цією
проблематикою’. Беззаперечно погоджуючись з наведеною думкою професора
Гудрича в оцінці складності предмета, що вивчається наукою міжнародного
приватного права (МПрП), вважаю перебільшенням його тезу щодо
схоластичності вправ, якими займаються науковці та викладачі цього
предмета. Відомий постглосатор Бальд (1327-1400), мабуть, був одним з
перших, хто підкреслив практичну значимість МПрП, зауваживши, що, даючи
консультації з цього предмета, він заробив 15 000 дукатів2. До речі,
може, це і є однією з тих «об’єктивних причин», посилаючись на які деякі
автори останнім часом констатують збільшення інтересу практикуючих
юристів до питань даної галузі законодавства.

1 Див Международное частное право современные проблемы – М ТЕИС. 1994 –
С 4

Див Кисть В 1 Міжнародне приватне право питання кодифікації – К
Україна, 2000 – С 80

Report of the Secretary General «An Agenda for Development A/148/435 -6
May 1994-P 183

Зазначена думка Гудрича сьогодні спростована і в частині твердження щодо
кола осіб, які займаються МПрП. Справа в тому, що тепер до МПрП
виявляють інтерес не лише професори, а й пересічні особи. Оскільки
суб’єкти МПрП не мають, щонайменше стосовно один одного, ніяких владних
повноважень, то спрацьовує принцип, за яким гой, хто не має влади, шукає
право. Саме ця думка, на мій погляд, була сформульована у доповіді
Генерального секретаря ООН (1994), складеної на виконання рішення Ради
Безпеки: «У світі, де люди зростаючою мірою взаємодіють, виходячи за
межі національних кордонів, особливо важливо, щоб існували процедури та
комплекси норм, які регулювали б приватно-правові відносини міжнародного
характеру»7. Розвиваючи це положення, Інститут міжнародного права
прийняв спеціальну резолюцію (1997), згідно з якою до юридичної вищої
освіти встановлена така обов’язкова вимога: жоден студент не може
закінчити юридичний факультет, якщо він не прослухав фундаментального
курсу з МПрП. При цьому, були визначені навіть обов’язкові теми курсу,
такі, як; джерела МПрП; взаємодія МПрП з міжнародним публічним правом;
проблеми вибору права; міжнародні контракти; іноземні юридичні особи;
міжнародні делікти; міжнародне сімейне і міжнародне спадкове право;
принципи судової юрисдикції; міжнародний арбітраж; визнання і виконання
іноземних судових рішень .

Що стосується тієї частини думки професора Гудрича, де йдеться про
складність предмета МПрП, то вона залишається актуальною і нині. З
одного боку, як зазначає Г. Ю. Федосєєва, в цій галузі права практично
немає жодного питання, яке вважалося б на сьогоднішній день остаточно
вирішеним2. З іншого боку, у численних підручниках та посібниках з МПрП,
особливо в Україні, викладаються далеко не всі зазначені вище або
пов’язані з ними теми, внаслідок чого особі, яка бажає опанувати цей
предмет, вкрай важко дістати повне уявлення про курс МПрП, навіть якщо
вона буде користуватися декількома такими підручниками чи посібниками.

Намагаючись певною мірою усунути зазначені складнощі, автор,
використовуючи власний досвід викладення курсу МПрП і різних спецкурсів
з нього, пропонує своє бачення його структури, а при викладенні
матеріалу конкретних тем має на меті максимально висвітлити ті питання,
які у відповідних сферах правового регулювання залишаються спірними або
недостатньо дослідженими. Завдяки цьому, як вважає автор, виконана ним
робота здатна допомогти у здійсненні побажання Ю. М. Юмашева – побачити
«скромну привабливість» і внутрішню красу міжнародного приватного права
та перетворити цю, що здається багатьом складною, дисципліну з «речі в
собі у річ для (всіх) нас»\

Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г К. Дмитриевой. –
М.: Проспект, 2000 – С. 4.

Див.: Федосеева Г Ю Международное частное право: Учебник- М.’ Осго-жье,
1999.-С. 6.

~ Див.: Кох X., Магпус У.. Вгшклер фон Мореифельс П Международное
частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. д-ра юр. наук
Ю. М. Юмашева.- М • Междунар. отношения, 2001.- С. 8.

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Глава 1

Поняття та предмет міжнародного приватного права

Проблема невирішеності більшості питань МПрП, яка є актуальною сьогодні,
чи не найкраще ілюструється тим, що навіть навколо питання про
найменування даної галузі права точаться тривалі дискусії. Як зазначає
В. Л. Толстих, хоча термін «міжнародне приватне право» є усталеним, його
буквальний зміст не відповідає його сучасному розумінню: МПрП не регулює
відносин між народами; не є виключно приватним правом, бо до його складу
входить ряд норм публічного права (наприклад, застереження про публічний
порядок); нарешті, воно не є правом у повному розумінні, оскільки
колізійні норми, що складають основу МПрП, не встановлюють прав і
зобов’язань суб’єктів відповідних відносин1.

Не дивно, що за таких умов висловлена думка, згідно з якою кількість і
зміст точок зору, що пропонуються різними дослідниками щодо поняття та
предмета МПрП, вражають як своїм розмаїттям, так і своєю
суперечливістю2.

7.7. Загальне уявлення про міжнародне приватне право

1. Назву даної галузі права у її сучасному вигляді було запропоновано
членом Верховного Суду США, професором Гарвардської школи права Джозефом
Сторі в його роботі «Commentaries on the Conflict of Laws» (1834), а
саме: «Private international law». Російський дослідник M. П Іванов
(1865) переклав даний термін як «міжнародне приватне право»”1 і з тих
часів так позначається дана сфера правового регулювання спочатку в
Росії, потім – в СРСР, а пізніше – і на всьому пострадянському просторі.

Щодо цього терміна Л. П. Ануфрієва, не без підстав, зауважила, що він не
є точним перекладом терміна Дж. Сторі, а точний пере-

Див.: Толстых В. Л Коллизионное регулирование в международном частном
праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК
РФ.- М.: Спарк, 2002.-С. 8.

” Див.: Гаврылов В. В. Международное частное право.- М: Норма-Инфра-М.
2000,-С. 1.

‘ Див/ Международное частное право. Краткий курс / Под ред. Н. И.
Мары-шевой.- М.: Контракт. Инфра-М, 2001С. 8.

клад – «Приватне міжнародне право» Проте значно більш цікавою є вказівка
Л П Ануфрієвої про те, що кожна зі складових цього терміна – «приватне»,
«міжнародне» та «право» – у різних державах піддавалася більшій або
меншій критиці

У зв’язку з цим доречно скласти собі загальне уявлення про зміст кожної
з цих складових, аби мати можливість, у підсумку, окреслити предмет
даної сфери правового регулювання Це необхідно й тому, що у вітчизняній
доктрині МПрП даному питанню належної уваги не приділялось

2 Дж Сторі у своєму позначенні галузі права, що вивчається, на перше
місце поставив термін «pnvate», тому з нього й розпочнемо

Загалом у кожній правовій системі сфер правового регулювання було (і
залишається дотепер) дві – сфера приватного {private law) та сфера
публічного {public law) права Як зауважує у зв’язку з цим С С Алексеев,
поділ права на «публічне» і «приватне» в сучасній юриспруденції є
своєрідним вихідним пунктом і загальним місцем – фактом, який хоча і
потребує пояснень, проте сам по собі є очевидним”5

Див Атфриева Л П Международное частное право В 3-х т Т 1 Общая часть
Учебник -М БЕК, 2000 – С 50 ” Див Там само

1 Див 4 іексеев С С Частное право Научно-публицистический очерк – М
Статут 1999- С 23-24 Мушу зауважити, що у вітчизняній доктрині навіть
зазначена теза останнім часом спростовується Стверджується наприклад, що
питання про поділ права на публічне та приваїне і досі г дискусійним і
неоднозначним, а в йоіо розумінні серед на\ковшв «набагато більше
питань, ніж відлові *ей, та не менше концепцій, припущень версій ніж
логічних доказів та конкретних фактів» (Див , наприклад Кр\пчан О
Реалізація прав га свобод громадян публічні та приватні аспекти /
Приватне право та підприємництво — 2003 Виті З С 8)

4 Див Гаьріпов В В Цит праця – С 2

У сфері публічного права регулюються відносини осіб або груп осіб, з
одного боку, та держави чи її окремих органів – з іншого, як, до речі, і
відносини цих органів поміж собою В В Гаврилов вважає, що ці відносини
передбачають наявність владних повноважень, щонайменше, у однієї зі
сторін, і «вертикальний» характер взаємодії між ними4 Навпаки, у сфері
приватного права регулюються відносини між фізичними особами, між
юридичними особами, га між першою і другою категоріями осіб У цьому
випадку суб’єкти правовідносин не мають владних повноважень стосовно
один одного МПрП «регулює певну специфічну частину міжнародних відносин
– таку, в якій сторони не підпорядковані одна одній і жодна з них не
виступає як суб’єкт влади, тобто міжнародні відносини невладного
характеру В цьому терміні, по-перше, міститься характеристика таких
відносин, як міжнародних і, по-друге, визначена їх diffйrencia
specifпca, що відрізняє їх від всіх інших категорій міжнародних
відносин. Тут видимою стає відмінність як від міждержавних, тобто
міжвладних відносин, так і від міжнародних неміждержавних відносин
владного характеру (наприклад, відносин з приводу оподаткування
іноземних фізичних і юридичних осіб, надання віз іноземцям і т. ін.)»!.

У зв’язку з цим у доктрині наголошується, що в сфері МПрП юридичний
пріоритет належить волі цих суб’єктів, внаслідок чого регулювання їх
взаємних відносин має децентралізований характер і будується на засадах
рівності суб’єктів”. Інакше кажучи, у сфері публічного права на свободу
людини діяти на свій вільний розсуд покладаються обмеження в інтересах
інших осіб або, у загальному формульований- на користь суспільства,
уособленням якого, за переважною точкою зору, виступає встановлена у
цьому суспільстві влада. У сфері ж приватного права фізичні та юридичні
особи самі встановлюють правила, за якими вони будують стосунки між
собою, а держава (чи її органи) втручається в ці стосунки лише тоді,
коли зазначені правила чи владні приписи їх здійснення порушуються. Саме
з цього й випливає, що перше (тобто публічне право) є сферою влади і
підкорення, тоді як друге (приватне право) – це сфера свободи і
особистої ініціативи^.

Мюлчерсоп Р А Международное публичное и международное частное право
соотношение и взаимодействие // Советский ежегодник международною права
1985 -М Наука, 1986-С 68

Див Ерхююев В Г Сиваков О В Международное частное право Курс лекций – М
. Былина, 1998 – С 8

Див Покровский И 4 Основные проблемы гражданскою права- М 1917-С 61

4 Див А тексеев С С Теория права – М БЕК 1995- С 196

При чому, як наголошує С. С. Алексєєв, у праві, для того щоб воно дійсно
було правом, обидві ці сфери мають бути «суверенними», жодна з них не
повинна поглинати іншу4. З цього приводу В. В. Мадіссон ставить
запитання: що є принципового у розмежуванні публічного та приватного
права? І відповідає: «Запорука того, що державна влада не матиме змоги
свавільно тлумачити і безцеремонно втручатися у відносини, які не є
сферою політичних інтересів»1

Не можна не погодитись з С С Алексєєвим, який вважає, що МПрП – це
дивовижний, парадоксальний феномен Воно охоплює відносини, учасники яких
не мають ніякої влади (вони, навпаки, відокремлені від державної влади і
якраз у цьому сенсі є приватними), проте їх договори, акти, в тому числі
односторонні, наприклад акти власників, мають повновагове юридичне
значення, захищаються судом, визнаються та проваджуються державою як її
ж власні веління «Приватне право створює так би мовити ізольовану від
державної влади зону свободи, де вершителями своїх майнових,
господарських справ є самі приватні особи, вторгнення державної влади в
цю зону свободи, за винятком випадків, прямо передбачених законом, та за
рішенням суду, не дозволяється І в той же час дп приватних осіб державна
влада зобов’язана не тільки визнавати, а й захищати»2

У цьому контексті правильною видається думка Л П Ануф-рієвої, за якою
дана компонента є визначальною у загальному найменуванні МПрП^ Більш
того, з’являються певні підстави для висновку, що саме з урахуванням
подібних міркувань Дж Сторі у запропонованій ним назві даної галузі
права означення «pnvate» поставив на перше місце

З На друге місце Дж Сторі поставив у терміні означення «mternational»
Чому9 На мою думку, при з’ясуванні цього рішення, слід виходити з такого

1 Мадіссоп В В Основи філософи приватного права Навч посіб – К Школа,
2004-С 15

Див Ачексеев С С Цит праця – С 196 3Див Ануфриева Л П Цит праця С 50

Див Международное частное право Учебник для вузов / Под ред И И
Марышевои М Контракт, Инфра-М, 2000 – С 2

Термін «міжнародне» у словосполученні «міжнародне приватне право»
позначає ситуацію, коли фактичний склад певних відносин виходить за межі
якогось одного правопорядку, отримуючи таким чином рису
«транснацюнальності», що є притаманною для міжнародного суспільного
життя4 Як зазначає у цьому зв’язку М М Кузнецов, в реальних відносинах,
що мають місце у сфері МПрП, з’являється «іноземний елемент», який являє
собою «похідну від іншої правової системи сутність, що надає цьому
майновому, особистому немайновому, сімейному, трудовому чи
процесуальному відношенню якісно нове соціальне забарвлення, яке
знаходить прояв у взаємозв’язку зазначеного відношення із зовнішнім
світом»1

Будь-яке приватне фактичне відношення завжди виникає, формується та
існує в межах конкретного правопорядку, тобто – в межах юрисдикції тієї
чи іншої держави Міжнародним же воно стає внаслідок вторгнення у це
відношення іноземного елементу, завдяки чому воно отримує юридичний
зв’язок з іншим правопорядком, юрисдикцією іншої держави Таким чином
щонайменше два правопорядки стають заінтересованими (одночасно
претендують) врегулювати одне фактичне відношення Безумовно, кожний з
цих правопорядків може по-своєму це відношення врегульовувати Проте в
такому випадку, ймовірність якого не є великою, інша заінтересована
держава ніколи не визнає і не виконає рішення іноземного суду саме тому,
що існує в одній і тій самій справі рішення її власного суду, внаслідок
чого ситуація стане тушковою

Взагалі, коли два чи декілька правопорядків претендують на врегулювання
певного відношення, між ними виникає протиріччя, яке прийнято позначати
терміном «колізія» (від лат collision – зіткнення) Розглядаючи такого
роду зіткнення, відомий російський вчений С Б Крилов зауважив, що,
оскільки за кожною окремою фірмою, за кожним індивідом у міжнародному
обороті стоїть його вітчизняна держава, будь-який конфлікт і в цій
цивільно-правовій галузі, навіть спір сімейного порядку про розірвання
шлюбу може, врешті-решт, перерости у конфлікт між державами” До речі, як
зазначає В Л Толстих, після Другої світової війни між збанкрутілою
каталонською компанією, що працювала на ринку енергоресурсів, та її
бельгійськими акціонерами виник спір, в який вимушені були втрутитися
Іспанія і Бельгія, і який став навіть предметом розгляду Міжнародного
Суду ООН (справа «Барселона Тракшн», рішення від 5 02 70 р У

Див Кузнецов М Н Некоторые особенности развития международного частного
права //Советский ежегодник международного права 1991 – М Наука 1991 С
24-25

Див Крыюв С Б Международное право – М Юриздат 1947-С 30 Див ТоїстьіхВ
Л Цит праця С 30

Проте, як зауважив інший російський дослідник, «переростання»
цивільно-правового спору у міжнародний конфлікт є явище, з потд гичної і
правової точки зору, анорма іьне На мою думку, саме задля того і
винайдено МПрП, аби усунути можливість переростання існуючої між певними
правовими системами колізії у конфлікт між відповідними правопорядками
Це здійснюється шляхом розробки, так би мовити «мирних засобів»
вирішення зазначеного протиріччя, які стають прийнятними для кожною з
правопорядків, що у такому вирішенні заінтересовані Підставою для
зазначеного вирішення є принцип взаємності, завдяки якому норми, що
створюються для регулювання транснаціональних приватних відносин однією
з держав у односторонньому порядку, визнаються іншими державами (чи
іншою державою)2

Наведене дає можливість зрозуміти, що національне приватне право стає
міжнародним у тому сенсі, що воно покликано створити правила, за якими з
двох правопорядків, які перебувають у колізії, обирається один, який
обома цими правопорядками визнається компетентним на врегулювання
відповідного відношення А це, в свою чергу, дозволяє погодитись з
висновком, зробленим Є В Корчиго та Д Б Катковим, за яким причиною
існування МПрП є множинність правових систем, коли МПрП стає «вторинним»
похідним продуктом об’єктивної наявності певної кількості правових
систем3

Тому видається цілком слушною думка В Л Толстих про те, що хоча
буквальний переклад терміна «колізійна норма» – «норма зіткнення»,
функціонально більш точним було б позначення її як антиколізійної норми,
оскільки метою таких норм є попередження зіткнення національних правових
систем4 Цю «профілактичну», попереджуючу функцію МПрП слід вважати
однією з найголовніших Можливо, що саме їй МПрП якраз і зобов’язане
позначенням як права \ііжнародного

Див Лмш Ч А Курс международного частного права В 3 х і М Спарк 2002 С
2:>

Див Мю персон Р А Цит праця – С 69

Див Корчию Е В Каткое Л Б Некоторые вопросы российской доктрины
международною частного права (МЧП) / Государство и право – 2001 Ч* 10
С 76

4 Див То істьіх В ;І Цит праця С 19 20

4 Навіть ще один використаний Дж Сторі термін – «law» – не є
беззаперечно зрозумілим Справа в тому, що у перекладі, як російською,
так і українською мовами, він набуває подвійного значення, а саме ним
позначається і те, що у нас прийнято називати «закон», і те, що має
назву «право» У зв’язку і цим зазначену вище працю Дж Сторі Л П
Ануфрієва перекладає «Комментарий коллизионного права»’, тоді як,
наприклад, А А Попов – «Комментарии к конфликту законов»”

Це, на перший погляд, несуттєве розрізнення змісту терміна з точки зору
МПрП має принципове значення, яке зводиться до правильної відповіді на
питання чим саме у відповідній правовій системі здійснюється регулювання
суспільних відносин – тільки законами чи правом взагалі9 Щоб стало
зрозумілим, про що йдеться, наїадаю, що, наприклад, в
англо-американській правовій сім’ї зазначене регулювання історично
здійснювалось переважно не стільки законами як такими, скільки шляхом
вироблення та застосування судових прецедентів

Не маючи на меті стверджувати, що закони, як засоби регулювання
суспільних відносин, у цій правовій сім’ї не використовуються, хочу лише
наголосити, що співвідношення «закон – прецедент» у справі дотримання
встановленого у конкретній державі правопорядку було – та й залишається
дотепер – різним До того ж, як відомо, в англо-американській правовій
сім’ї, особливо за часів Дж Сторі, законів, як таких, існувало не досить
багато і правове регулювання суспільних відносин здійснювалось головно,
шляхом використання судових прецедентів 3 іншого боку, за сучасних умов,
у сфері регулювання приватних відносин у багатьох державах суттєве
значення мають шдзаконні нормативно-правові акти, наприклад, такі, що
регулюють процедуру видачі патента на винахід У разі сприйняття терміна
«law» як закону, вони виключаються зі сфери джерел правового регулювання
зазначених відносин, з чим погодитись важко

1 Див Ануфриева Л ТІ Цит праця – С 50 Див Попов 4 А Международное
частное право Учеб пособие 2 е изд , Доп иперераб- X Каравелла 2000 –
С 10 Див Мю персон Р А Цит праця С 69

З урахуванням зазначеного стає зрозумілим, чому в доктрині МПрП так
наполегливо наголошується, що в колізію між собою вступають не окремі
норми, а правопорядки, системи права3 3 іншого боку, наведені міркування
пояснюють, що, у випадку колізій мова йде тільки про можливе (проте –
необов’язкове) врегулювання реально існуючого відношення саме засобами,
передбаченими в системі іншого правового порядку, а не про
підпорядкованість цього відношення іноземному закону чи іноземному праву
взагалі, оскільки, як переконливо доведено нашим співвітчизником В. І.
Євштовим, це не однопорядкові елементи1. А вже з цього випливає, що до
колізій, з якими має справу МПрП, належать, головним чином, так звані
«просторові правові колізії», що виникають у міжнародному житті
внаслідок дії законів у просторі2, коли засобом вирішення колізії є
надання певній нормі того чи іншого правопорядку якості
«екстериторіальності».

1.2. Історія розвитку міжнародного приватного права

У вітчизняній доктрині вже зазначалося, що в радянській і пострадянській
науці МПрП чи не найменш дослідженою є проблема історії становлення
МПрП, а тим паче – історія розвитку джерел цієї галузі права1. З огляду
на дане зауваження, не зайвим буде зупинитися, хоча б у найзагальніших
рисах, на історії становлення МПрП4, оскільки правильно зрозуміти
будь-яке сучасне явище, а тим більше – передбачити хоча б деякі
перспективи його майбутнього розвитку можна лише тоді, коли належно
оцінено той досвід людства, який вже накопичено.

1 Див * Евіштов В И Международное сообщество и правопорядок – К Наукова
думка, 1990

2 В Г Срмолаєв, О В Сіваков у цьому випадку ведуть мову про «конфлікт
різномісцевих законів» (Див Ермолаев В Г Сііваков О В Цит праця – С 7)

3 Див Кисіль В І Міжнародне приватне право питання кодифікації – К
Україна, 2000-С 24

4 Бажаючим більш детально вивчити історію МПрП, яку неможливо викласти в
межах даного курсу, можна порадити ознайомитись з главою НІ
фундаментальної пращ Л А Луї та «Международное частное право Общая
часть» (М Спарк, 2002) та розділом І праці В І Киапя «Міжнародне
приватне право питання кодифікації» (К Україна, 2000), а також творами
авторів, на які зазначені вчені посилаються

5 Див Феїьдиан Д К Баскій і Ю Я История международного права – М
Междунар отношения, 1990 С 18

1. Якщо зосереджуватися на питанні про те, коли саме людство вперше
стикнулося з проблемою відносин, що ускладнювались іноземним елементом,
то можна пов’язувати виникнення МПрП з найрізноманітнішими історичними
фактами. Наприклад, вважається, що одним з перших було заснування
греками в дельті Нілу своєї колонії, яка, перебуваючи в межах
єгипетського правопорядку, управлялася за грецькими законами, хоча,
одночасно, греки здобули право судноплавства Нілом5. Коментуючи цей
факт, Гірма

Гізау зазначив, що у даному випадку можна говорити про перший відомий в
історії випадок закріплення персонального начала у праві1
Проаналізувавши інші відомі з історії подібні факти, вчений дійшов
висновку, за яким обсяг прав, що надавався іноземцям, починаючи зі
стародавньо-єгипетської держави до формального закріплення прав
іноземців в едикті імператора Каракалли 212 р і далі – в Кодексі
Юстиніана, з поступом цивілізації зростав Тому, на думку вченого, можна
стверджувати, що без існування у країнах Стародавнього Сходу, Ізраїлі,
Греції, Римі норм і звичаїв щодо іноземців, не виникло би підґрунтя для
формування доктрини МПрП2

3 часом людство перейшло від констатації факту наявності у складі
відповідного правовідношення іноземного елементу та визначення правового
статусу осіб до пошуку засобів належного вирішення колізій, що виникали
внаслідок виходу таких відносин за межі одного правопорядку Наприклад, В
І Кисіль наводить епізод, описаний у Дигесті 21 2 6 , де сказано, що в
разі продажу земельної ділянки питання про те, чи повинен і як повинен
продавець відшкодувати збитки у випадку евікції цієї ділянки (відчуження
й від продавця), вирішується відповідно до звичаю місця укладення угоди3

Можна навести також приклад, який певною мірою стосується історії нашої
держави Мається на увазі договір князя Олега з греками (911), де
міститься норма стосовно порядку успадкування майна русинів, що
проходили службу в Греції За нею якщо «хтось з них помре, не
розпорядившись своїм майном, чи також своїх [тут] не матиме, хай поверне
[цесар] майно [його] найближчим родичам в Русь Якщо ж [русин] учинить
заповіт,- той візьме спадок його, кому вш напише успадкувати майно, хай
успадкує його [хто-небудь] із русів, що [тут] торгують, [чи хто] з
різних людей, що прибувають [із Русі] в Греки і надовго [тут]
залишаються»4

1 Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми / За ред проф А
Дов-герта – К Український центр правничих студій, 2001 – С 66 Див Там
само – С 73 Див Киспь В І ІДит праця – С 27

4 Літопис руський / Пер з давньорус Л Є Махновця, Відп ред О В Миша нич
К Дніпро 1989 – С 21

2 Наведені приклади свідчать на користь думки В І Кисіля про те, що МПрП
«за усіма показниками слід віднести до тих небагатьох галузей права,
тривалість передісторії яких значно перевищує тривалість їхнього
історичного розвитку» . Однак подальше міркування вченого, за яким у
Стародавньому Римі не існувало передумов для виникнення МПрП, не
видається такою ж мірою переконливим. Справа в тому, що навіть коли
неможливою виявиться спроба пов’язати виникнення МПрП з відомим
розподілом стародавнього римського права на jus civile та jus gentium
внаслідок існування цих двох правових систем на різних рівнях, які не
стикалися між собою, важко оспорювати той факт, що jus civile стало
безпосереднім джерелом МПрП. Тим більше, що римське приватне право було
і залишається таким, що вражає розробленістю, досконалістю, вишуканістю
зібраних юридичних конструкцій, моделей, формул, відточеною лексикою”.
Не можна не зазначити й того, що міркування В. І. Кисіля не узгоджується
з висновком Л. А. Лунца, за яким новітні дослідження свідчать про
наявність у пам’ятках римського права (Гай, Ульпіан) випадків, коли
ставилось питання про «вибір компетентного правопорядку»”3.

Загальновідомо (і це, до речі, В. І. Кисіль не заперечує), що коли під
натиском германських племен було зруйновано Священну Римську імперію,
виникла така ситуація: jus civile продовжувало застосовуватися до
нащадків стародавніх римлян, тоді як варвари продовжували жити за своїми
племінними законами. Цим і обумовлювалось питання, яке в ті часи ставив
у цивільному спорі кожній зі сторін суддя: Qua lege vivis? (За яким
законом живеш?) На жаль, як стверджує А. А. Лунц4, відповідь на це
питання в письмових джерелах не збереглася і вона взагалі не є
зрозумілою: це міг бути і племінний закон варвара (lex personalis), і
закон його фактичного місця проживання (lex domicilii), закон суду (lex
fori) і навіть закон, який обрано сторонами за угодою чи закон
найтіснішого зв’язку. Проте, як би там не було, головне питання МПрП вже
тоді (і не без допомоги jus civile) ставилось і у той чи інший спосіб
вирішувалось суддею.

1 Див.: Кисіль В і. Цит. праця – С. 26.

” Див.: Алексеев С. С Частное право.- С. 42.

1 Див.. Лунц Л. А. Цит. праця.- С. 119

4 Див.: Там само.- С. 120.

3. З іншого боку, на території власне Італії, де, як зазначалося,
продовжував застосовуватися Corpus juris civilis, з розвитком
економічних відносин, зокрема торгівлі між містами Північної Італії
(Генуя, Болонья. Піза тощо), в яких діяли збірки звичаєвих правил
(статутів), активізувався інтерес до особливостей застосування на
відповідних територіях зазначеного Кодексу. Зокрема, різниця між
римським правом, яке все ще вважалося загальним правом Італії, та
статутним правом, а також між статутним правом окремих міст, постійно
породжувала колізії. З цими колізіями та спробами їх вирішення
дослідники й пов’язують виникнення МПрП. Вважається, що вперше головна
проблема МПрП була позначена магістром Алдриком наприкінці XII ст.1, а
потім чітко сформульована у відомій «глосі Аккурсія» (1228): чи можливо
судити у м. Модені за його законами громадянина м. Болонья?

Як зазначається, основним методом аналізу римських джерел у ті часи була
екзегеза – написання між рядками або на полях оригіналу Зводу Юстиніана
приміток або пояснень до окремих слів -«глос»2. Тому юристів, які
займалися таким аналізом, почали називати глосаторами і, як засвідчує
вітчизняна література, загалом «школа глосаторів» налічує 47 прізвищ.
Свою творчу діяльність «школа» завершила згадуваним раніше Аккурсієм,
який, начебто підсумовуючи досягнення своїх попередників, видав вибрані
глоси на законодавство Юстиніана – «вІОБза огсііпагіа», які у судах
застосовувалися чи не нарівні із законом”1. У доктрині МПрП визнано, що
із зазначеними глосами, тобто міркуваннями глосаторів протягом Х-ХІН
ст., якраз і слід пов’язувати виникнення МПрП як такого.

1 Див Тоїстьіх В Л Цит. праця – С 13

” Див Харитонов Є О, Харитонова О І Рецепції приватного права парадигма
прогресу- Кіровоград Центрально-Украінське видавництво, 1999-С 119 1 Див
Там само-С 119-120 Див Там само-С 120

Наступна школа – постглосаторів відрізняється від попередньої тим, що
предметом дослідження та коментування її представників, яких налічується
вже 136 імен, були не власне римські джерела, а глоси попередників4.
Протягом ХІУ-ХУІ ст. найбільш відомі представники цієї школи
обговорювали вже окремі спеціальні питання застосування права різних
суспільних утворень до тих чи інших сфер, або інститутів цивільного
права, у разі ускладненості окремих з відносин іноземним елементом.

Подальший етап розвитку МПрП пов’язується з діяльністю статутаріїв
(ХУІ-ХУІІІ ст.), яка була обумовлена феодальною роздробленістю колишніх
європейських держав. Головна ідея теорії статутів, виникнення якої
пов’язується з постглосаторами Бартолом та його учнем Бальдом, полягала
в тому, щоб розподілити всі статути на класи (особи, речі, зобов’язання
тощо), після чого для кожного з них встановити окремий колізійний
принцип, за допомогою якого і обиратиметься застосовне право. В. І.
Кисіль, який першим у вітчизняній літературі докладно простежив історію
становлення МПрП, зауважив, що за часів теорії статутів з’явилися
фундаментальні формули прикріплення, які сьогодні становлять основу так
званого класичного колізійного права і саме в цьому полягає вагомість
внеску статутаріїв у процес кодифікації МПрП .

У вітчизняній літературі відзначається, що поряд з вивченням та
коментуванням римського приватного права, його рецепція (Пізнє
Середньовіччя у Німеччині) відбувалася і у формі прямого застосування
його норм шляхом, зокрема, трансформації судів, коли малоосвічені
шефени, орієнтовані на звичаєве право, замінювалися випускниками
університетів, де на чільному місці було вивчення римського права, а
самі університети фактично мали право надання «офіційних консультацій».
До речі, в ті часи термін «освічений правник» був синонімом терміну
«той, хто вивчив римське право»2.

1 Див.: Кисіль В. І. Цит. праця – С. 48.

” Див.: Харитопов Є. О., Харитонова О. І. Цит. праця.- С. 121-122. 3
Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 64-69.

Все зазначене склало підгрунття для поглиблених теоретичних розробок
питань МПрП, завдяки чому у другій половині XVIII ст. розпочалось і
законодавче становлення даної галузі права. Баварський кодекс (1756),
Прусське уложення (1794), Цивільний кодекс Франції («Кодекс Наполеона»,
1804) та Цивільний кодекс Австрії (1811) заклали підвалини МПрП саме як
особливої сфери правового регулювання3. А далі, як вже наголошувалося,
побачила світ книга Дж. Сторі, з якої якраз і почалася сучасна історія
МПрП.

Знайомство з історією МПрП свідчить про періодичну зміну етапів
поглибленого інтересу до відповідних проблем та часів певної втрати
зацікавленості в них, що обумовлювалось, головним чином, станом та
тенденціями розвитку відповідної національної економіки. Наприклад, на
тлі загальної тенденції приниження ролі приватного права у колишньому
СРСР, особливої зневаги МПрП зазнало у 1960-1980 роках, коли
спостерігалася загальна стагнація економіки Союзу. Як зазначила щодо
цього Л. П. Ануфріева, важко вимагати зрушень в «окремо взятій галузі»,
особливо коли вона існує у нерозривному зв’язку із загальною системою
економіки, внутрішньої та зовнішньої політики, науки, виробництва, обігу
тощо, які перебувають у занепаді1.

Однак всі науковці одностайні у висновку: друга половина XX ст.
вважається періодом новітнього МПрП. Зокрема, даний висновок знаходить
свій зовнішній вияв у тому, що більшість міжнародних договорів, в яких
містяться норми з питань даної галузі правового регулювання, як і
більшість національних законів з МПрП, були прийняті саме після Другої
світової війни. Чим же обумовлений такий сплеск інтересу до МПрП? Існує
декілька загальних підстав, що об’єктивно стимулюють заінтересованість
держав (і науковців) у належному вирішенні проблем цієї галузі права.

8. М. М. Богуславський виокремлює три фактори, що, на його думку, цей
сплеск обумовлюють:

об’єктивно існуючий процес подальшої інтернаціоналізації суспільного
життя, яким обумовлюється загальна потреба у новому рівні організації
всієї системи зовнішньоекономічних відносин держав;

різке посилення процесу міграції населення;

науково-технічний прогрес .

Стосовно інтернаціоналізації суспільного життя, слід зазначити: якщо,
наприклад, на межі ХІХ-ХХ ст. ці відносини обмежувались майже виключно
торгівлею товарами, то наприкінці минулого сторіччя – це вже не тільки
торгівля товарами, а й торгівля послугами, широка сфера промислового
співробітництва (спільні підприємства, інвестування, широкий спектр
спільних наукових розробок), проблеми руху об’єктів інтелектуальної
власності тощо.

1 Див.: Ануфрпева Л. П. Цит. праця.- С. IX.

” Див.: Богуславскіш М. М. Цит. праця.- С. 11-12.

Головним чинником міграції залишаються фактори політичного характеру,
коли міграція виникає як наслідок війн, збройних конфліктів, інших
політичних та/або економічних причин, в результаті яких великі групи
населення певних держав опиняються розпорошеними по всьому світу.
Суттєве місце займає і міграція з метою працевлаштування, коли робоча
сила переміщується із країн з низьким рівнем життя у країни з більш
високим рівнем. З такою міграцією пов’язані і потреби обслуговування
міжнародного ринку пращ, коли, наприклад, завдяки діяльності
транснаціональних корпорацій, маг місце рух робочої сили до місць
вкладення капіталу і т ш Нарешті, не слід нехтувати і побутовими
факторами, коли міграція має місце внаслідок бажання здобути освіту,
укласти шлюб, змінити місце проживання з медичних міркувань тощо

Науково-технічний прогрес впливає на зацікавленість в МПрП у двох
аспектах – позитивному і негативному Позитивний аспект
науково-технічного прогресу приводить до «зближення» континентів та
окремих країн завдяки досягненням у галузі комунікацій, транспорту га
зв’язку, чим значно полегшуються загальнолюдські стосунки (використання
досягнень радіо, телебачення, відеотехніки, космічних технологій тощо)
Негативний аспект прогресу полягає у забрудненні навколишнього
середовища, наслідках великих промислових аварій і т ш , які ставлять
питання, наприклад, про відшкодування шкоди здоров’ю, спричиненої у
транснаціональних масштабах

Узагальнюючи вплив всіх цих обставин, можна зазначити, що вони
об’єктивно актуалізують необхідність інтенсифікації розвитку МПрП та
його теорії, оскільки це потрібно для забезпечення обслуговування
відповідних відносин, пов’язаних із присутністю в них іноземного
елементу Проте, вони і на суб’єктивному рівні відіграють суттєву роль,
оскільки повинно бути зрозумілим, що реалізація у таких відносинах своїх
прав, рівно як і виконання зобов’язань, що випливають з цих відносин,
являє собою, так би мовити, «гру за певними правилами», яка вимагає,
перш за все, знання цих правил

9 У зв’язку з тим, що за об’єктивних обставин Україна у тих процесах,
які вище викладались, участі практично не брала, слід, перш за все,
наголосити, що з проголошенням незалежності, виходом нашої держави у
новій якості на міжнародну арену, у зв’язку з курсом на побудову
ринкової економіки, потенційний вступ до Світової організації торгівлі
та перспективу можливої інтеграції до ЄС, інтерес до проблем МПрП досяг
і у нас небаченого раніше рівня

При цьому, треба звернути увагу на одну особливість, яка з точки зору
реалій, що склалися, видається суттєвою Йдеться про те, що в умовах
колишнього СРСР вітчизняні фізичні та юридичні особи були пов’язані
безліччю зв’язків з іншими громадянами СРСР та існуючими у ньому
юридичними особами, статус яких традиційно регулювався
внутрішньодержавним радянським правом Однак з розпадом СРСР і
виникненням в його межах нових незалежних держав велика кількість цих
відносин «транснаціона-лізувалася», опинившись у сфері регулювання МПрП,
до чого, як зрозуміло, ніхто в цих нових державах готовий не був. Саме
тому як у міждержавних стосунках, так і на рівні суб’єктів МПрП у
зв’язку з цими обставинами виникло як багато непорозумінь, так і
взаємних нарікань, які потрібно було усунути.

Внаслідок цього вже наприкінці 1993 р. в Україні була зроблена спроба
провести кодифікацію МПрП у повному обсязі, включаючи навіть питання
міжнародного цивільного процесу, шляхом прийняття спеціального закону
«Про вирішення колізій із законодавством інших країн щодо цивільних,
сімейних і трудових питань», проект якого було надано Верховній Раді
України. Однак даний проект так і не розглядався нашим парламентом. На
думку А. С. Довгерта, однією з причин цього стало те, що спеціально
створена Робоча група почала розробку нового Цивільного кодексу України,
в рамках якого (Книга VIII) фактично вміщувався спеціальний закон про
МПрП1. Втім, і ця спроба кодифікації МПрП в Україні не виявилася вдалою.
У новому Цивільному кодексі України, який було прийнято 16 січня 2003
р., міститься всього шість Книг, тобто у новому законі положення проекту
(Книга VIII), де йшлося про МПрП, свого відтворення не знайшли.

Кодифікаційний процес було завершено 23 червня 2005 р., коли Верховна
Рада України прийняла Закон «Про міжнародне приватне право»2 (у
подальшому – Закон від 23.06.2005 р.), який набрав чинності з 1 вересня
2005 р. Є всі підстави сподіватися, що прийняття цього довгоочікуваного
Закону не тільки дасть поштовх подальшим вітчизняним розробкам доктрини
МПрП, а й переведе інтерес до нього з суто теоретичної у практичну
площину.

7.3. Предмет міжнародного приватного права

1. З попереднього викладу випливає, що МПрП має справу з фактичними
відносинами, яким притаманні такі дві особливості:

вони є приватними, тобто – невладними відносинами, які, одночасно

мають міжнародний характер.

У радянській доктрині МПрП, у зв’язку з цим, для позначення

‘ Див.: Федшіяк Г. С. ФедішякЛ. С. Цит. праця-С. 13-15.

~ Див/ Відомості Верховної Ради (ВВР).- 2005.- № 32.- Ст. 422.

даних особливостей предмета правового регулювання, як зазначив ще Р. А.
Мюллерсон, застосовувався термін «цивільно-правові відносини з іноземним
елементом»1. До речі, ця традиція значною мірою зберіглась і у
пострадянській, зокрема вітчизняній, доктрині МПрП. Проте зазначений
автор даний термін вважав не зовсім коректним і запропонував позначити
предмет МПрП як «міжнародні відносини невладного характеру»2.

Обґрунтовуючи свою пропозицію, Р. А. Мюллерсон слушно зауважив,
по-перше, що слід враховувати той факт, за яким філософи, історики,
економісти, теоретики міжнародних відносин вважають, що ця категорія
суспільних відносин належить до міжнародних. «Звичайно кожна наука
вивчає особливі грані, прояви одного й того ж об’єкта, підходить до
нього з різних точок зору, проте сам об’єкт від цього не змінюється. І
для юриста, який вивчає предмет МПрП, мова має йти про міжнародні
відносини». По-друге, сторони міжнародних відносин невладного характеру
підкоряються юрисдикції різних держав, їх право- і дієздатність,
правосуб’єктність визначаються нормами національного права не однієї й
тієї самої держави. Взаємовідносини цих сторін, що отримали свою
правосуб’єктність на підставі норм національного права різних держав, не
можуть підпадати під виключну юрисдикцію якоїсь однієї держави’.

Погоджуючись з даними аргументами, вважаю, що предмет МПрП у загальному
вигляді можна визначити як приватні (невладні) міжнародні відносини.

2. Доречно буде зауважити, що подібне окреслення предмета МПрП усуває
одну специфічну складність, яка виникла в державах колишнього СРСР та
деяких інших постсоціалістичних країнах.

Справа в тому, що за запропонованим раніше (див. гл. 1.1.2) тлумаченням
терміна «private law» у відповідну сферу регулювання включаються
будь-які відносини, що не потрапили до сфери «риЬІіс law», тобто не
мають відношення до конституційного, кримінального, адміністративного
права тощо. Проте, за радянських часів, як відомо, неухильно
виконувалась вказівка В. 1. Леніна, за якою комуністи нічого
«приватного» не визнавали та розглядали у сфері господарювання всі
відносини як публічно-

Див.; Мюллерсон Р. А. Цит. праця – С. 68. ” Див.: Там само.

‘ Див.: Мюллерсон Р. А. Цит. праця, – С. 68.

правові, внаслідок чого було поставлено навіть завдання просунутись
якомога далі у справі «посилення втручання держави у приватно-правові
відносини, у цивільні справи»1 Саме звідси випливає притаманний праву
колишнього СРСР (значною мірою відтворений і у сучасному вітчизняному
праві) розподіл відносин на власне цивільні, а потім на похідні від них
земельні, господарські, трудові, сімейні, спадкові та ін Тому, аби
узгодити сферу правового регулювання національного права з міжнародним
приватним, деякі дослідники вимушені вводити у науковий обіг поняття
цивільно-правові відносини, що розуміються у «широкому» сенсі2 Саме до
останніх вони включають ті відносини, які не є власне цивільно-правовими
у розумінні колишнього радянського права, хоча й належать до цієї сфери
регулювання за міжнародним приватним правом

З Головною особливістю приватних міжнародних відносин, тобто відносин,
що виникають у межах одного правопорядку, але так чи інакше пов’язані з
іншим, є те, що вони не набувають статусу правовідносин, оскільки
залишається невідомим, яке саме право треба застосовувати для їх
остаточного врегулювання

Щоб стало зрозумілим, про що йдеться, звернімося до наведеного Г Ю
Федосєєвою прикладу Громадянин Сполучених Штатів Америки не вийшов на
роботу на російське підприємство ЗАТ «Мострансгаз» 4 липня 1997 р,
пославшись на те, що дата 4 липня є національним святом його держави –
Днем незалежності Америки Зважаючи на той факт, що російські громадяни
відпочивають 12 червня – у День незалежності Російської Федерації – він
наголосив, що має право бути звільненим від роботи 4 липня З точки зору
роботодавця, яка базувалася на праві РФ, у даному випадку мав місце
прогул Водночас, якщо застосувати до цього випадку право США, то для
невиходу громадянина США на працю була вкрай поважна причина”1

1 Дет процедив Ачексеев С С Частное право – С 91 92 Див наприкпад
Нешатаева Т М Международное частное право и международный гражданский
процесс Учебный курс в трех частях – М Издательский дом «Городец», 2004
С 11

Див Федосеева Г Ю Международное частное право Учебник М Осто-жье 1999-С
14

Отже, зазначені відносини стануть правовідносинами тільки після того,
коли буде визначено, яке саме право – Російської Федерації чи США треба
застосовувати для регулювання тієї конкретної ситуації, що склалася між
російським роботодавцем та його американським робітником, та й то лише
за умови, що ці відносини регулюються нормами відповідного права. На
останній вимозі наголошуємо у зв’язку з тим, що у доктрині МПрП, зокрема
вітчизняній, «загальним місцем» стало твердження, за яким об’єктом МПрП
є правовідносини, ускладнені іноземним елементом. Подібне твердження не
можна, на мій погляд, визнати коректним.

Справа в тому, що стосовно певних фактичних відносин, які у тому чи
іншому вітчизняному правопорядку врегульовано нормами права, внаслідок
чого вони і стають правовідносинами, залишається невідомим, чи знайшли
відповідні суспільні відносини своє правове врегулювання у зацікавленому
іноземному правопорядку. Якщо ж ні (а це, до речі, трапляється), то ми
вимушені, будучи послідовними, констатувати, що відповідні
правовідносини є не-врегульованими у даному конкретному випадку нормами
права, що складає враження певною мірою безглуздого твердження.

4. У МПрП, як уже зазначалось, вирішення питання про право, яке у
кожному окремому випадку підлягає застосуванню (так званого
компетентного права), є головною проблемою. Складність цього питання
обумовлюється тим, що воно завжди виникає в межах відповідного
національного правопорядку (у наведеному прикладі – правопорядку РФ),
внаслідок чого національному правоза-стосовному органу у вітчизняному
праві мають бути зроблені вказівки щодо того, в яких випадках він має
поставити перед собою це питання і як саме повинен його вирішити.

У доктрині МПрП щодо характеристики ситуацій, подібних до тих, яка
описана у наведеному прикладі, використовуються два підходи:
зазначається, що до фактичного складу відповідних відносин входить
«іноземний елемент», або що такі відносини ускладнені «іноземним
елементом», і саме завдяки даній обставині вони стають об’єктом
регулювання МПрП.

Загальновизнаним є положення, за яким іноземний елемент у відповідних
відносинах може мати вигляд:

іноземного суб’єкта;

іноземного об’єкта або

іноземного юридичного факту.

Іноземним суб’єктом відносин, як у наведеному прикладі, може виступати
іноземна фізична або іноземна юридична особа; іноземним об’єктом – певне
благо, яке знаходиться за кордоном (це

може бути річ, право, обов’язок і т ш ), що стосується юридичного факту,
то це, у загальному вигляді, та чи інша дія або подія, що мали місце в
межах іноземного правопорядку, на підставі яких чи з приводу яких в
межах іншого правопорядку відповідні відносини виникають, змінюються або
припиняються

Окремо слід наголосити, що у реальному житті можуть мати місце ситуації,
коли «іноземний елемент» присутній не окремо у якомусь із зазначених
видів, а у тому чи іншому поєднанні вказаних елементів У вітчизняній
літературі наводиться приклад загибелі напередодні 1996 р судна «Сімба –
1» Власником його була турецька фірма, яка зареєструвала судно на Мальті
Ця фірма передала оперативне управління судном іншій турецькій компанії
Експлуатувала судно компанія «Євромарін сервіс», яка була зареєстрована
в Одесі, і вона найняла екіпаж, до складу якого входило 12 моряків –
громадян України, що загинули внаслідок аварії Трудові контракти з ними
було укладено за законодавством Великобританії Судно перевозило вантаж
(1800 тонн металу) з російського порту Таганрог до турецького порту
Деліскелесі1 Таким чином, зазначені раніше елементи можуть бути
присутніми у будь-якому сполученні Однак для того, щоб такі відносини
отримали якість міжнародних, цілком досить наявності всього одного з
таких елементів

Слід відзначити, що багато з тих положень, які вище аналізувались,
знайшли чітке відтворення в Законі від 23 06 2005 р Ним установлено
порядок «урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один
із своїх елементів пов’язані з одним або кількома правопорядками,
іншими, ніж український правопорядок», і роз’яснено, що приватноправові
відносини – це відносини, які грунтуються на засадах юридичної рівності,
вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб’єктами яких є
фізичні та юридичні особи

Згідно з цим Законом іноземним елементом є ознака, яка характеризує
приватноправові відносини і вона виявляється в одній або кількох з таких
форм учасник правовідносин, їх об’єкт або юридичний факт

5 У вітчизняній літературі підкреслювалось що до питання визначення
предмета науки МПрП існує три основних підходи Від-

Див Фединяк Г С Федияяк 7 С Міжнародне приваше право Підруч ник 3 тє
вид (доп і перероб ) – К Атіка 2003 С 6 7

2S

повідно до першого, предмет даної галузі становлять правові норми, які є
основним об’єктом вивчення Другий підхід бере початок з учень Вехтера і
Савшы, які вказували на необхідність дослідження не правових норм, а
правовідносин Нарешті, третя група теорій – це прагматичні концепції,
згідно з якими стверджується, що МПрП має справу з умовами життя, які є
нейтральними з правової точки зору і вирішуються за допомогою
абстрактних критеріїв «інтересу», «вибору результату» чи «найтіснішого
зв’язку»1

У доктрині колишнього СРСР беззаперечним вважалося положення, за яким
право розглядалось як інструмент регулювання суспільних відносин, у
зв’яжу з чим більшість сучасних авторів під предметом МПрП розуміють
саме відносини, які виникають між відповідними суб’єктами, проте повинні
бути міжнародними (тобто, виходити за межі однієї держави) та мати
приватний характер2 Таким чином, зокрема наша вітчизняна доктрина, в
цілому у даному питанні схиляється до реалізації другого з зазначених
підходів

У зв’язку з різними підходами до визначення предмета МПрП, а також
беручи до уваги і дискусійність щодо самої назви даної галузі права”‘,
вкрай важко запропонувати її визначення, яке стало би загальновизнаним4
Наведемо лише два визначення, які можна розглядати певною мірою як
полюси, між якими розташовуються всі інші існуючі та можливі визначення

‘ Див Киспь В І Циі праця С 221

1 Див наприклад Ермоіаев В Г Сиваков О В Цит праця – С 8 9 Феди пяк Г С
Федішяк Л С Цит праця – С 7 та ін

За свідченням М М Богуславського пдьки у західній птературі бупо за
пропоновано більше 20 інших назв цієї сфери правового регулювання (Див
Боглсчавскии М М Цит праця С 24)

4 Див Международное частное право Учебник Под ред Г К Дмит рисвои -М
Проспект 2000 -С 8

Див Федішяк Г С Федішяк Л С Цит праця С 7

За першим з них, МПрП, як галузь права, – це система юридичних норм,
спрямованих на регулювання міжнародних невладних відносин з «іноземним
елементом» До цього визначення автори додають вказівку щодо завдань
даної галузі права регламентація вказаних відносин для всебічного
захисту прав та інтересів суб’єктів права, створення єдиного правового
простору для здійснення ними своїх прав та обов’язків, зміцнення
співпраці держав, які належать до різних економічних, правових,
соціальних, культурних систем3

За другим визначенням, міжнародне приватне право:

регулює приватно-правові відносини (відносини цивільного характеру у
широкому розумінні слова), гцо виникають в умовах міжнародного життя;

має свій предмет і свій метод регулювання;

є галуззю приватного права, галуззю внутрішньодержавного права;

тісно пов’язане з цивільним правом (точніше було б сказати: багато
інститутів міжнародного приватного права є, так би мовити, продовженням
національних інститутів цивільного (сімейного, трудового) права і певною
мірою похідні від цих інститутів, проте завдяки своєму міжнародному
«походженню», «внутрішньої» та «зовнішньої» своєрідності, не зливаються
з ними і не розчинюються в них);

тісно пов ‘язане з міжнародним правом, хоча не є його частиною
(принципово важливим є визнання єдності вихідних засад міжнародного
публічного права і міжнародного приватного права, все більш зростаюче
значення міжнародно-правового начала у становленні і удосконаленні
інститутів міжнародного приватного права)1.

Тому, не претендуючи на загальновизнану дефініцію, а лише окреслюючи
предмет подальшого викладення, пропоную таке формулювання: міжнародне
приватне право – це галузь права, що складається з сукупності норм, які
регулюють приватні (невладні) відносини, пов’язані з присутністю в цих
відносинах «іноземного елементу».

1.4. Співвідношення міжнародного публічного та міжнародного приватного
права

Див.: Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций.- М.: Норма
– Инфра-М, 1999.- С. 8.

” Див.; Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 84. Див.:
Федішяк Г. С Федішяк Л. С Цит. праця – С. 8.

У вітчизняній доктрині стверджується, що, з одного боку, проблемі
розмежування приватного та публічного міжнародного права відводиться у
МПрП особливе місце , хоча, з іншого, зазначається, що в ній відсутні
обґрунтування природи та місця МПрП у національній системі права3.
Можливо, це є наслідком загальної складності питань, які входять до кола
«відання» даної галузі права.

1 3 тою. про що вже вище йшла мова, випливає, що об’єктом правового
регулювання у МПрП є відносини, які виходять за межі одного
правопорядку, внаслідок чого засобами, які передбачені відповідною
правовою системою, ці відносини врегульовані бути не можуть Інакше
кажучи, у таких випадках будь-яка одна правова система, так би мовити,
не здатна «впоратись» з відносинами, що стали транснаціональними
Внаслідок цього важко погодитись з досить-таки поширеною серед фахівців
думкою про те, що МПрП є складовою внутрішньодержавного права, тобто –
частиною національної правової системи. Саме так розмірковують В Г
Єрмолаєв і О В Сіваков, коли стверджують, що «єдиного міжнародного
приватного права не має, воно завжди має національний характер»1. Г К
Дмітрієва, яка дотримується такої ж точки зору, дійшла висновку
незважаючи на свою назву, МПрП має нащонально-правову природу На відміну
від міжнародного (публічного) права, єдиного для всіх держав, МПрП існує
в межах внутрішнього (національного) права кожної держави, тому можна
вести мову про «російське», «українське», «англійське» МПрП і т ж ”

Вважаємо, подібне твердження робить безпредметним питання про
співвідношення МПрП з міжнародним публічним правом, замінюючи його на
питання про співвідношення внутрішньодержавного права з міжнародним
правом Однак, формулюючи подібну точку зору, її прихильники забувають,
що МПрП – це система чужих для даного правопорядку, тобто – іноземних
позитивних норм, включаючи норми міжнародних договорів, що регулюють
приватні майнові та особисті відносини з іноземним елементом’1, що
система національних колізійних норм встановлює тільки правила
застосування норм різних правових систем4 Інакше кажучи, у відповідному
національному праві встановлюються лише приписи, згідно з якими суддя
повинен обрати та застосувати до конкретних фактичних відносин іноземне
право Проте, якщо цей суддя відповідно до встановлених правил застосує,
наприклад, англійське право, останнє від цього не стане ані російським,
ані українським

Див Ермоіаев В Г С ива ко в О В Цит праця – С 18

Див Международное частное право / Под ред Г К Дмитриевой – С 38

Див Міжнародне приватне право Актуа іьш проблеми – С 84

4 Див Там само – С 172

2 У доктрині висловлювалась і протилежна думка, за якою

МПрП слід розглядати лише як складову міжнародною публічного права
Зауважимо історично воно так і було Наприклад, шлюб вавілонської царівни
Шуммуримат з ассирійським царем Шамаши-Адіді II (II тис до н е ) не
тільки сприяв встановленню дружніх стосунків між обома відповідними
державами, а й значному впливу в Ассирії вавілонської релігії та
культури1 Тобто, інститут суто приватного права було використано у
даному випадку як інструмент для вирішення публічно-правових питань
Проте, з часом людство усвідомило, що суб’єктами міжнародного публічного
права є, переважно, держави та міжнародні організації, а не фізичні або
юридичні особи, котрим прямо не адресовані права чи зобов’язання, що
випливають з норм міжнародного публічного права

З Тому, як вважає Т М Нешатаєва, МПрП не вміщується в межах однієї із
зазначених моносистем і «проситься» у міжнародно-правову теорію2 У
зв’язку з цим видається, що більше відповідає реальному стану речей
домінуюча у сучасній доктрині точка зору, за якою МПрП виокремлюється у
самостійну галузь права Наприклад, М Іссад, цілком слушно зауважив, що
беручи до уваги еклектичний характер МПрП, запозичення з різних галузей,
враховуючи національні інтереси, а також вимоги сучасного міжнародного
правопорядку, можна охарактеризувати МПрП як категорію sui generis чи як
самостійну галузь3 Ця галузь, як вже зазначалось, тільки завдяки терміну
«mternational» створює враження певної спорідненості чи
підпорядкованості міжнародному публічному праву Аби уникнути такого
враження, спробуємо з’ясувати сферу, в якій можуть бути застосовними
норми МПрП

1 Див Феїьдмст Д И Бас кіш Ю Я Циг праця – С 14-17

Див Нешатаєва Т Н Цит праця – С 25

Див Иссад М Меж ту народное частное право – М Прогресе 1989-С 13

4 Див Міжнародне приватне право Акіуатьш проблеми С 91

Загалом сферу правового регулювання засобами національного права на
земній кулі можна уявити як сукупність всіх окремих правопорядкш світу,
котрих нині, як вважає В В Трутень, налічується понад 240, відповідно до
кількості країн і територій4 З точки зору світового правопорядку,
встановлені в межах національних правопорядків правові системи жорстко
обмежені обсягом влади відповідних суверенів, тобто такі засоби
підлягають застосуванню лише в межах територіальної юрисдикції тих чи
інших держав «Міжнародне право визначає межі судової влади, які
виникають внаслідок паралельного існування поряд один з одним суверенних
держав Жодна держава не вправі застосовувати дії, що випливають з
верховенства її влади, за межами її власної території »1

Поряд з ними, а точніше, над національними юрисдикціями діють засоби
міжнародного права, які є єдиними, а вимоги яких -зокрема норми jus
cogens – є обов’язковими для виконання будь-яким сувереном Це означає,
по-перше, що обов’язкові приписи міжнародного публічного права не
повинні бути порушені на національному рівні Як зазначає у цьому зв’язку
Л Н Галенська, присутність владних суб’єктів у міжнародних відносинах як
владного, так і невладного характера приводить до неминучого висновку
про єдність похідних засад міжнародного публічного і міжнародного
приватного права Такими єдиними основними засадами виступають загальні
принципи міжнародного права, дотримання яких є обов’язковим для всіх
учасників міжнародних відносин Будь-які дії будь-яких суб’єктів у сфері
міжнародних відносин повинні відповідати вимогам загальних (основних)
принципів2

Див ИІак X Международное гражданское процессуальное право Учебник /
Перснем М БЕК, 2001 -С 9

Див Галепская Л Н Действие общих принципов международного права в сфере
частного права // Журнал международного права – 1995 № 4 (10) – С 5

Див Гам само – С 8

Проте в доктрині МПрП, не без підстав, стверджується, що хоча загальні
норми міжнародного права мають перевагу над національними законами,
втім, на практиці, вони не мають того значення, котре відповідало б їх
місцю в ієрархи норм права До того ж, більшість цих норм представлена у
такому загальному вигляді, що вони навряд чи можуть надати велику
допомогу при вирішенні конкретних проблем Завдяки цьому якраз і виникла
так звана доктрина трансформації норм міжнародного права у національне
законодавство, коли міжнародне публічне право діє на національних рівнях
опосередковано, через відтворення чи визнання обов’язковими його
положень завдяки уточненню їх через рішення національних законодавців
Хоча це зовсім не означає, що міжнародне публічне право безпосередньо не
регулює відносин суб’єктів цього права на міжнародних територіях

4 Принципово інша ситуація виникає у МПрП, що регулює відносини між
фізичними та юридичними особами у випадках, коли вони стають
«транснаціональними» Що стосується цих відносин, які виникли або мають
продовження на міжнародних територіях, наприклад, у відкритому морі під
час морських перевезень, міжнародне публічне право нездатне їх
врегулювати, бо зазначені особи не є його суб’єктами Ще менше, на перший
погляд, їх врегулювання можливе засобами національного права, оскільки,
за відомим постулатом, державам заборонено розповсюджувати національну
юрисдикцію на міжнародні території, що їх спільно використовує все
людство, які є його спільною спадщиною Проте, як зрозуміло, зазначені
відносини якимось чином мають бути врегульовані

У разі, коли з метою їхнього регулювання суб’єктами міжнародного
публічного права укладається відповідний міжнародний договір, ситуація
стає знайомою, оскільки вступає у дію та сама доктрина трансформації
Однак залишаються ще випадки, коли певна держава не стає учасником
такого договору Проте значно більш складною є ситуація, яку можна
вважати найбільш поширеною коли відносини зачіпають два або більше
національних правопорядку заінтересованих у її належному врегулюванні, а
відповідний міжнародний договір відсутній

У зазначених випадках, з точки зору світового правопорядку, у
врегульованш відповідних відносин виникає прогалина, своєрідна «зона
неврегульованості», яку неможливо подолати ані звичайними засобами
міжнародного публічного права, ані за допомогою внутрішньонацюнальних
засобів правового регулювання І саме тоді на допомогу приходить МПрП,
яке пропонує раціональні засоби застосування на відповідних міжнародних
чи національних територіях «чужого», іноземного права Сутність цих
засобів зводиться, як зазначалось, до надання нормам іноземного права
якості «екстериторіальності», тобто можливості бути застосованими в
межах конкретних національних, «чужих» їм за своєю природою, іноземних
юрисдикцій

Інакше кажучи, це засоби застосування не міжнародного публічного права,
а норм іноземного національною права, але оскільки ці засоби є
міжнародно визнаними, звичайними у світовій практиці, вони й отримали
назву «міжнародних», призначених для правового {law) регулювання
приватних (private), невладних відносин Тобто, якщо у міжнародному
публічному праві цей термін може бути використании як синонім терміну
«міждержавне», то у МГТрП він означас, що відносини, які регулюються,
виходять за межі однієї держави і пов’язані з правовими системами різних
країн1

У такому контексті не можна не погодитись з І С Перетер-ським, який
зауважив, що два елементи об’єднують та дозволяють називати МПрП
«міжнародним» уніфікащйш конвенції – частина міжнародного права, які є
джерелами формування МПрП, а не джерелами його існування (виділення моє
– В Ч \ та колізійний спосіб регулювання, що чисто функціонально
об’єднує різні правові системи2

За слушним висловом Г Б Федосєєвої, метою МПрП є впорядкування відносин,
котрі виходять за межі юрисдикції однієї держави Враховуючи, що жодна
держава «добровільно» не змінить свою правову систему на догоду
іноземному правопорядку, МПрП являє собою своєрідний «правовий
компроміс» Він полягає в тому, що держава, не змінюючи свою правову
систему, включає до неї спеціальні норми (що позначаються як
«колізійні») – правила, на підставі яких здійснюється вибір іноземної
правової системи Таким чином, держава погоджується на регулювання
відповідної категорії відносин, що мають зв’язок з цією державою,
засобами, передбаченими іноземною правовою системою Хоча це виглядає
парадоксальним, але дану іноземну правову систему обирають «рідні»,
національні колізійні норми

Узагальнюючи наведені міркування, можна стверджувати, що відокремлення
міжнародного публічного та міжнародного приватного права засновується,
головним чином, на розмежуванні сфер (об’єктів) регулювання та
суб’єктів, стосовно яких зазначене регулювання здійснюється До
компетенції міжнародного публічного права належить вирішення питань,
пов’язаних із забезпеченням миру та міжнародної безпеки, суверенітету
держав, невтручання у внутрішні справи тощо Беззаперечно, питома вага
питань, пов’язаних із зовнішньою торгівлею, економічним співробітництвом
її ін , у міжнародному публічному праві поступово збільшується, що
привело навіть до виникнення спеціальної підгалузі міжнародного
публічною права – міжнародного економічного

Див ЕрмоіаевВ Г Сиваков О В Цит праця – С 8

Див Перетерекии И С Система международного частою права // Сов гос во и
право 1946 – V 8/9 – С 22 25

Див Федосеева Г Ю Цит праця С 35 36 права. Але відносини і в цій
сфері залишаються відносинами, головним чином, між державами та
міжнародними організаціями і притаманного відносинам між фізичними та
юридичними особами цивільно-правового характеру не набувають.

5. Проте слід наголосити, що, незважаючи на зазначену відокремленість
сфер регулювання, вказані дві системи права не розділяються настільки
жорстко, щоб між ними утворилася «непереборна безодня». Обидві системи
взаємодоповнюють одна одну та розвиваються під взаємовпливом. З одного
боку, все більше питань правового регулювання транснаціональних відносин
суб’єктів МПрП знаходять своє вирішення завдяки укладанню відповідних
міжнародних договорів. З іншого – МПрП не може порушувати головні
принципи міжнародного публічного права (суверенітету держав, невтручання
у внутрішні справи і т. ін.), використовуючи їх інколи у досить
своєрідній формі, як це має місце, наприклад, при застосуванні принципу
взаємності або визначенні статусу (правового режиму) іноземців у
міжнародному цивільному процесі.

З урахуванням всього зазначеного можна, гадаю, погодитися з думкою В. В.
Гаврилова про те, що МПрП є штучним утворенням, яке неможливо розглядати
ані як частину міжнародного, ані як частину внутрішньодержавного права.
Не утворює воно і власної системи права, оскільки саме складається з
норм різних правових систем. МПрП – це, швидше, навчально-методичний і
науковий термін, який використовується для позначення сукупності
правових норм міжнародного та національного походження, що перебувають у
тісній взаємодії і регулюють особливу групу певною мірою відокремлених
суспільних відносин міжнародного неміждер-жавного невладного характеру1.

1 Див/ Гаврішов В. В. Циі. праця.- С. ІЗ. Див.. Мюл іерсоп Р. А. Цит.
праця.- С. 81.

Подібне розуміння цілком відповідає точці зору Р. А. Мюл-лерсона, за
якою норми МПрП є такими правовими утвореннями, які, «зберігаючи своє
місце в національно-правових системах держав і у міжнародному публічному
праві, маючи тут свою головну «прописку», створюють нову, похідну
структуру, отримують можливість розкрити свій потенціал через
полісистемний комплекс»2, який заново виникає.

1.5. Система міжнародного приватного права

Коли мова йде про ту чи іншу сукупність правових норм, то першим постає
питання чи є ця сукупність відокремленою, чи, навпаки, вона є підгалуззю
(інститутом тощо) іншого, більш широкого правового утворення
Визначальним для вирішення даного питання є те, чи має дана сукупність
правових норм свій власний об’єкт регулювання 3 того, про що йшлося
раніше, безумовно, випливає, що для сукупності норм, які складають МПрП,
об’єктом регулювання є ті приватні відносини, які виходять за межі
кожного окремого національного правопорядку і саме тому жодна з таких
відносин не може бути самостійно врегульована будь-якою з цих
національних правових систем

До речі, на подібному розумінні засновується одне з визначень
міжнародного приватного права, яке свого часу було запропоноване у
вітчизняній літературі це сукупність норм, що регулюють процес
прикріплення до певної правової системи цивільних (сімейних, трудових та
інших цивілістичних) правовідносин, ускладнених іноземним елементом
(ознаками)1

Таким чином, у міжнародному спілкуванні реально існують специфічні
відносини суб’єктів, які є окремим об’єктом правового регулювання, а
саме – об’єктом регулювання МПрП Останнє, у свою чергу, складається з
певної сукупності норм, тому з’являються певні підстави стверджувати, що
ми маємо справу зі спеціальною галуззю міжнародного права Інакше кажучи,
існує певний соціально-правовий феномен – специфічна галузь права, а
тому, відповідно, має існувати спеціальна галузь правової науки, котра
цей феномен вивчає Зазначені явища слід розрізняти, бо необов’язково
система норм права буде збігатися з системою знань про ці норми, а тим
більше – з системою МПрП як навчальної дисципліни відповідних навчальних
закладів

Знайомство з системою міжнародного приватного права свідчить, що вона
охоплює правові приписи таких трьох видів

Див Международное частное право / Под ред Г К Матвеева К Вища шкоча,
1985 – С 10

1) Норми загального характеру, призначення яких полягає у визначенні
права, що підлягає застосуванню щодо відповідних відносин та пов’язаного
з цим питання про встановлення джерел даної галузі права, методи
правового регулювання, взаємність та правові режими Сукупність цих норм
становить Загальну частину даної галузі права

Норми, які призначені для регулювання окремих питань, що виникають
внаслідок участі суб’єктів МПрП у цивільному, зокрема торговому обороті
Це норми, що регулюють статус осіб у МПрП, специфічні питання права
власності, різні аспекти регулювання зобов’язальних, зокрема
розрахункових відносин, відшкоду вання шкоди, а також питання
міжнародного сімейного, спадкового і трудового права Ці норми становлять
зміст Особливої частини МПрП

Нарешті, це група норм, які присвячені проблемам забезпечення або
ефективного застосування зазначених вище двох груп норм Інакше кажучи,
перші дві групи норм становлять матеріально-правову та колізійну частину
МПрП, тоді як третя – це група процесуальних норм, якою охоплюються
питання міжнародного цивільного процесу, такі, як процесуальні право- та
дієздатність осіб, організація та здійснення розгляду справ у
міжнародному цивільному процесі, вручення судових та позасудових
документів, отримання доказів за кордоном, питання взаємної правової
допомоги Тобто, це група норм, які становлять міжнародний цивільний
процес – Спеціальну частину МПрП

Щодо цієї частини у доктрині існує найбільша неузгодженість точок зору,
починаючи з твердження, що це дійсно є частиною МПрП, і закінчуючи
положенням, за яким це окрема сфера правового регулювання на кшталт
міжнародного кримінального або національного цивільного процесу Проте,
незважаючи на невиріше-ність даної проблеми, майже всі автори, у
більшому чи меншому обсязі, розглядають відповідні питання саме у курсі
МПрП, і це, на мою думку, поки що єдиний плідний підхід до вирішення
даної проблеми

Див Кибенко Е Р Международное частное право Учебно практическое
пособие-X Эспада, 2003 С 130

Однак при цьому слід зазначити, що вказана сукупність норм, у свою
чергу, розподіляється на два специфічних підвиди за суб’єктами
правозастосування це власне міжнародний цивільний процес та міжнародний
комерційний арбітраж що, як стверджується, являє собою особливий
підрозділ МПрП1 Саме за такою схемою буде розглядатися Спеціальна
частина МПрП у даній роботі

Стосовно кола норм, які становлять зазначені три частини даної сфери
правового регулювання, та структури їх побудови у доктрині існує велике
різмаїття поглядів, тому подальше викладення необхідно розглядати не як
спробу вирішити дане спірне питання, а як ще одну точку зору щодо
можливої побудови структури МПрП, яка сформована в результаті вивчення
автором існуючого стану речей.

Контрольні запитання

Яким чином слід тлумачити термін «приватне» у словосполученні
«міжнародне приватне право»?

Що Вам відомо про школи глосаторів та постглосаторів у МПрП?

Яким чином фактичне відношення, одо є об’єктом регулювання МПрП, може
бути ускладнене «іноземним елементом»?

Яким Ви уявляєте собі співвідношення між міжнародним публічним правом і
МПрП за сучасних умов?

Як Ви уявляєте собі систему норм МПрП?

Глава 2

Джерела міжнародного приватного права

Як відомо, ще римський історик Тіт Лівій запропонував вважати
нормативний акт джерелом, що живить правовідносини. З часом цей
метафоричний вислів трансформувався у юридичний термін «джерело права»,
яким позначається форма існування норм права. Однак цей юридичний термін
різними дослідниками тлумачиться в наш час по-різному. Одні вважають, що
джерела нібито «резервуари», в яких «проживають юридичні норми» . Інші,
наприклад, Г. Ю. Федосеева, вважають, що термін «джерело» радше належить
до збиральних понять і є юридичною метафорою, котра являє собою форму
виразу та закріплення певного правила поведінки шляхом надання цій формі
юридичної сили2. Проте дане розрізнення у розумінні зазначеного терміна
не може бути настільки суттєвим, щоб перешкоджати правильному сприйняттю
подальшого матеріалу.

2.1. Поняття та види джерел міжнародного приватного права

1. У питанні стосовно юридичної природи джерел різні автори,
дотримуючись відповідної власної концепції про природу МПрП та
співвідношення його з міжнародним правом, поділяються, головним чином,
на дві великі групи. Одні з них, для яких МПрП – феномен виключно
національного права, вважають, що джерелами МПрП, як і будь-якої іншої
галузі національного права, можуть бути лише національно-правові форми
існування цих норм, які відтворюють їх обов’язкову юридичну силу в межах
держави”5. Інші зауважують, у цьому зв’язку, що ні за сферою дії, ні за
способом прийняття, ні за юридичною силою міжнародний договір і
національний закон не можуть збігатися, тому обстоюють концеп-

Див/ Ермолаев В. Г., Сываков О. В. Цит. праця,- С. 19. ” Див.: Федосеева
Г. Ю. Цит. праця.- С. 39. Певна умовність терміна «джерела права»
визнається, до речі, і в загальній теорії права. Див., наприклад: Общая
теория права: Учебник для юридич. вузов / Под ред. Пиго ікіша А. С – М.:
Изд-во МГТУим Н Э. Баумана, 1995.-С 164.

Див., наприклад: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г К
Дмитриевой. С 77.

цію, згідно з якою поняття «джерело МПрП» має «подвійний» характер1,
тобто головною особливістю джерел МПрП є їх поділ на національні та
міжнародні джерела

2 Перша із зазначених точок зору засновується на так званій доктрині
«трансформації», сутність якої зводиться, головним чином, до того, що
міжнародно-правова норма набуває юридичної сили в національній правовій
системі тільки внаслідок того, що її трансформовано у норму
внутрішньодержавного права, бо тільки останнє може надавати права або
покладати обов’язки на фізичних та/або юридичних осіб, що перебувають
під юрисдикцією цієї держави

Аж ніяк не піддаючи сумніву цей постулат «доктрини трансформації»,
зауважу, що він не має якості загальності, а тому його застосування до
проблеми джерел МПрП призводить до суперечливих висновків Уявімо собі
ситуацію з біженцем, який постійно проживає на території України Згідно
з Конвенцією про статус біженця 1951 р та Протоколу 1967р до неї,
особистий статус біженця визначається законом держави його доміцилію
(лат сіотісіїшт -притулок, оселя), а якщо він такого не має,- законом
держави його проживання” Як відомо, Україна приєдналася до цих
міжнародних угод тільки згідно із Законом від 10 01 2002 р Послідовно
дотримуючись концепції прихильників точки зору, що аналізується, слід
дійти такого висновку зазначені міжнародні угоди джерелом МПрП стали
тільки з 2002 р Але такий висновок буде вочевидь неправильним, оскільки
Конвенція набула загальної чинності 22 04 1954 р , а Протокол – 4 10
1967 р Тобто, ці документи як існували, так і застосовувались в МПрП
іншими державами-членами зазначених документів, незважаючи на те, що
Україна до них не приєдналася Отже, не отримавши статусу «джерела права
України», вони, все ж, залишалися, «джерелами МПрП», що, врешті-решт,
визнала-таки і наша держава, здійснивши акт приєднання до цих
міжнародних угод

1 Див наприклад Федосеева Г Ю Цит праця – С 41 Див Гудвин-Гіт Г С
Статус беженца в международном праве / Пер с шгл под ред М К Левиной – М
ЮНИТИ, 1997 – С 452

Ще гіршою ситуація виглядає у наступному прикладі, який, хоча і є
гіпотетичним, проте за бажанням, може набути цілком конкретного змісту
Громадяни держав А і В за взаємною згодою уклали цивільно-правову угоду
на умовах існуючої у світі міжнародної конвенції, оскільки у їх
національних законодавствах відповідні відносини залишаються
неврегульованими, зокрема з тієї причини, що ні держава А, ні держава В
не є учасницею відповідної конвенції У подальшому між сторонами угоди
виник спір і міжнародний комерційний арбітраж прийняв за цим спором
остаточне рішення, застосувавши правила міжнародної конвенції І що ж9 Це
рішення не повинно виконуватись у зазначених державах тільки тому, що
вони не відтворили у своїх правових системах реально існуючі норми МПрП9

З Тому, на мій погляд, більш переконливою є точка зору, згідно з якою
всі джерела МПрП слід поділити на два різновиди – національні та
міжнародні Проте спільними для них залишаються такі три вимоги

будь-яке з джерел МПрП повинно мати належну зовнішню форму, що є виразом
певним чином внутрішньоорганізованого змісту,

зазначене джерело обов’язково повинно бути правовим, тобто – бути
наслідком саме правотворчої діяльності,

нарешті, воно має містити гарантії свого застосування та дотримання,
інакше кажучи, в цьому джерелі повинен передбачатися певний
інституційний механізм, який забезпечував би дієвість відповідних
правових приписів

У літературі інколи стверджується,- причому, як, наприклад, у нашій
вітчизняній,- без будь-якої аргументації,- що джерелом МПрП є доктрина,
зокрема – доктрина авторитетних вчених1 Не важко перевірити подібну
точку зору на її відповідність наведеним вище формальним критеріям Однак
навіть і без такого зіставлення, важко уявити собі ситуацію, коли суд,
за відсутності у його національному праві вирішення того чи іншого
колізійного питання, застосував би іноземне право тільки на тій
підставі, що за переважною думкою найавторитетніших вчених його держави
це слід було б зробити

1 Див Дахно І І Міжнародне приватне право Навч посіб – К МАУП 2001 -С 14

Беззаперечно, що глибокі, теоретично обґрунтовані пропозиції вчених, які
аналізують проблеми МПрП, є суттєвою допомогою у процесі вироблення
відповідних норм Так було, наприклад, з пропозицією щодо запровадження
при визначенні особистого статусу юридичної особи доктрини контролю (див
гл 8 1 2), яку англійський суд вперше використав у відомій справі
Даймлера Проте, у цьому випадку виникає питання: що саме є джерелом
права – доктрина чи рішення відповідного англійського суду (прецедент)?

Тому, на мій погляд, твердження про те, що доктрина є джерелом МПрП, не
справляє враження безспірного і потребує спеціального уважного вивчення.
У зв’язку з цим, незважаючи на яскравий приклад тісного зв’язку доктрини
з правозастосуванням в Австрії, наведений В. І. Киселем,1 більш
переконливою видається позиція тих вчених, які або взагалі не називають
доктрину серед джерел МПрП,2 або вважають що вона, хоча і відіграє певну
роль у розвитку та вдосконаленні права та допоміжну роль у
правозастосу-ванні при встановленні змісту застосовних норм, особливо
норм іноземного права, все ж не є джерелом МПрІТ.

Підсумовуючи викладене будемо вважати, що до кола національних джерел
МПрП належать національне законодавство та національні ж судова й
арбітражна практика, а міжнародні джерела складаються з міжнародного
звичаю та міжнародних договорів.

2.2, Національне законодавство

‘ Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.– С. 188.

” Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К.
Дмитриевой.- С. 77.

_1 Див., наприклад: Международное частное право: Краткий курс- С. 10-30.
4 Див.: Лупц Л. А. Цит. праця. С. 69-70.

1. Національне законодавство кожної окремої держави залишається головним
джерелом міжнародного приватного права перш за все тому, що воно
генетично пов’язано з тією чи іншою стороною фактично існуючих відносин,
які потребують правового врегулювання. Втім, є ще один аргумент, який
випливає з наведених Л. А. Лунцем рішень Постійної палати міжнародного
правосуддя в Гаазі у справах про сербські та бразильські займи 1929 р.4.
Згідно з цими рішеннями, будь-який договір, що не є договором між
державами, має своєю підставою певний національний закон. На питання про
те, яким саме є цей закон, відповідає та галузь права, яку тепер частіш
за все називають міжнародним приватним правом. Правила цього права
можуть бути спільними для декількох держав або навіть бути встановленими
міжнародною угодою чи звичаями і у цьому випадку вони мають характер
норм справжнього міжнародного права, яке регулює відносини між
державами. Проте у всіх інших випадках слід мати на увазі, що ці правила
(тобто правила міжнародного приватного права.- В. Ч.) входять до складу

внутрішнього права.

Зауважимо: наведені Л. А. Лунцем рішення цікаві у двох відношеннях.
По-перше, вони є певним доказом правильності зробленого раніше висновку,
за яким міжнародний договір (та звичай) можуть містити правила МПрП і у
такому випадку вони мають характер «норм справжнього міжнародного
права», а отже, їх слід розглядати саме як джерела МПрП. Але, по-друге,
на думку Постійної палати міжнародного правосуддя, у всіх інших випадках
правила МПрП входять до складу внутрішнього права, а це ставить питання
про те, яким саме є обсяг цих правил чи яким він повинен бути.

2. Беззаперечним висновком, який, до речі, повністю відповідає меті та
об’єкту правового регулювання даної галузі права, є той, за яким всі
колізійні норми, що містяться у відповідному національному
законодавстві, входять до тієї його частини, що становить відповідне
джерело МПрП. Питання ж про те, чи входять до складу цього джерела
матеріально-правові норми, і якщо так – то якою мірою, залишається у
доктрині спірним і до кінця не вирішеним. В. І. Кисіль зауважує, що його
вирішення викликає цілий спектр Думок; від досить нечіткої тези С. Б.
Крилова про те, що зміст МПрП ширший від змісту права колізійного, до
радикальних суджень М. М. Богуславського про тс, що до сфери МПрП
необхідно включити всі норми, які регламентують приватноправові
відносини з іноземним елементом, і більш обережних суджень В. П.
Звєкова: До МПрП входять лише ті матеріально-правові норми, котрі
регулюють такі відносини1.

1 Див.: Киспь В. І. Цит. праця.- С 222. , ~ Див ? Корчаго Е В, КатковД
Б. Цит. праця – С. 84.

Оскільки майже будь-яка норма національного матеріального права може
бути застосовною, згідно з відповідним колізійним приписом, до відносин,
ускладених іноземним елементом, включення всіх норм національного
цивільного права до МПрП розмиває межу, що відокремлює ці дві принципово
різні сфери правового регулювання, фактично роблячи одну з них зайвою.
Причому, на думку деяких авторів, у такому випадку втрачено буде саме
галузь цивільного права2. Тому слід погодитися з тими авторами, які
вважають, що до МПрП входять не всі такі норми, а лише частина
матеріально-правових норм відповідного законодавства. А за відсутності
належного визначення такої частини, нічого іншого не залишається, як
погодитися з твердженням, за яким – це норми, що призначені здебільшого
для регулювання відносин, найбільш значущих у загальнодержавному плані,
де з тих чи інших причин застосування іноземного права не відповідає
національним інтересам1. Яскравим прикладом таких норм є положення про
режим іноземних інвестицій у приймаючих державах, згідно з якими до
зазначених інвестицій завжди застосовуються матеріально-правові норми
держав-імпортерів.

3. Де у національних законах містяться зазначені норми МПрП? Взагалі у
правових системах світу існує три системи розташування цих норм:

у цивільних кодексах держав;

у спеціальних законах про міжнародне приватне право;

в окремих законах або інших нормативно-правових актах. Першою системою
розташування норм МПрП є вміщення їх у

цивільні кодекси держав як певною мірою автономну частину цих кодексів.
Приміром, можна послатися на Вводний закон 1896 р. до Германського
цивільного уложення. Ця кодифікація норм МПрП після перегляду,
відповідно до Закону про нове регулювання в галузі міжнародного
приватного права (1996), залишається чинною і в сучасній ФРН2.
Своєрідною формою кодифікації норм МПрП є широковідомий Кодекс
Бустаманте (1928), який діє у незмінному вигляді більш ніж 70 років у
п’ятнадцяти країнах Латинської Америки.

1 Див: Сильченко И В., Толочко О Н. Теоретические проблемы учения о
нормах международного частного права // Гос-во и право.- 2000.- № 1.- С.
36.

” Див.: Международное частное право: Иностранное законодательство.- М.:
Статут, 2000.- С. 270-286.

З розвитком кодифікаційних процесів законодавці багатьох держав пішли
шляхом створення спеціальних національних законів про МПрП. В основу цих
законів, як зазначається у вітчизняній літературі, покладено пандектну
систему, відповідно до якої їх тексти складаються із загальної частини,
де викладено основні положення про МПрП (умови дії колізійних норм,
застосування іноземного права тощо), і особливої частини, яка містить
конкретні колізійні приписи. Деякі з цих законів містять окремий розділ,
що встановлює певні положення, які стосуються сфери міжнародного
цивільного процесу. Серед останніх найкращих законів про МПрП
привертають увагу Швейцарський Федеральний Закон 1987 р. та
Венесуельський Закон 1998 р.

Що стосується третього різновиду розташування норм МПрП, то він
використовується або як самостійний (коли у державі відсутня одна з
попередніх форм кодифікацій МПрП), або як додатковий до однієї із
зазначених типів кодифікації. Причому, він сам має два підвиди. В одних
випадках – це положення окремих законів, якими можуть бути навіть
конституції держав (там, де вони існують). У другому – положення інших
нормативно-правових актів, в яких у той чи інший засіб вирішені питання,
що мають відношення до сфери МПрП. В Україні це, наприклад, Положення
про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене
наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції
України 6 вересня 2001 р., або Положення про порядок організації та
проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на
користування надрами, затверджене постановою Кабінету Міністрів від 8
червня 1998 р.

До речі, оскільки окремих законів та інших нормативно-правових актів, що
стосується МПрП, у державах існує велика кількість, повинна бути
зрозумілою ще одна складність, яка виникає у процесі правового
регулювання відносин, що становлять об’єкт даної галузі права,-
необхідність ретельного вивчення значної кількості національних норм
правового регулювання відповідних відносин.

2.3. Судова та арбітражна практика

Питання про те, чи повинна національна судова та арбітражна практика
визнаватись джерелом МПрП, чи ні, теж є спірним у доктрині, що є
наслідком недостатньої визначеності самого вислову «судова та арбітражна
практика», який, проте, досить-таки широко використовується.

1. За сучасними уявленнями, судова влада, як одна із самостійних гілок
державної влади, не може існувати, якщо вона позбавлена можливості
правового впливу на дійсність. Цей вплив може мати місце у вигляді:

судового рішення, де врегульовується конкретна життєва ситуація;

судового прецеденту, в якому формулюється загальне правило для вирішення
множинності подібних життєвих ситуацій.

Врегулювання конкретних життєвих ситуацій шляхом ухвалення судових
рішень здійснюється національними судами постійно. У кожній державі
щороку їх виноситься велика кількість. Отже, вислів «судова га арбиражна
практика» можна тлумачити і у той спосіб, що ним охоплюється сукупність
усіх судових та/або арбітражних рішень,1 винесених відповідними органами
за певний проміжок часу на території тієї чи іншої держави Проте,
подібного роду розуміння буде вочевидь безпідставним, хоча б через
об’єктивну неможливість практичного застосування відповідного твердження
Тому, на мій погляд, судова та арбітражна практика, як такі, не тільки
не є, а й не можуть бути джерелом МПрП Цим джерелом здатна стати лише
якась окрема категорія зазначених рішень Які ж саме судові (та
арбітражні) рішення можуть стано вити джерело МПрП9

2 На переважну думку фахівців, ними можуть бути лише прецеденти

Необхідність прецедентного регулювання суспільних відносин грунтується
на багатоманітності суспільного життя та свободі людської ініціативи
Вільність людської поведінки має своїм наслідком таку стрімку зміну
суспільних систем і структур, за якою не встигає законодавче регулювання
А якщо і встигає, то нерідко це регулювання є неповним або недосконалим
Та й взагалі письмова форма не може ідеально сумістити реальність з
правом завжди залишаються можливість різної о прочитання тексту,
недомовленість і т ін , над чим мусить замислитися суддя І тому саме
він, як носій державної влади, буде намагатись звести всі проблеми, що
виникають, до якогось спільного знаменника, яким і стає судовий
прецедент

За загальним розумінням, під прецедентом мається на увазі рішення судді,
яке ним приймалось, за відсутності закону чи звичаю, на підставі такою
правила, яке він встановив би, якби був законодавцем, дотримуючись при
цьому традиції та судової практики Тобто, причини виникнення прецеденту
залежать не від того, дозволений він законодавцем чи ні, а містяться у
самій сутності судової діяльності Без сумніву, краще, коли зазначений
дозвіл є, проте він існує не завжди До речі, такого дозволу наше
національне законодавство не містить

Вважається, що судові прецеденти існують у будь-якій правовій системі,
хоча, залежно від системи правосуддя, ієрархи її органів, процедур
прийняття рішень тощо, суттєво різняться

Під арбітражним рішенням тут розуміються рішення арбітражів як різнови
ду державних господарських або комерційних судів що існуюіь у деяких дер
жавах світу а не рішення міжнародною комерційного арбітражу про яке мова
піде \ подальшому (див глави 26 29 даної книги)

Якщо додати, що дію прецедента може бути скасовано лише або відповідно
до спеціально прийнятого закону, або згідно з рішенням більш високої за
рівнем судової інстанції (яке, у такому разі, саме стає новим
прецедентом), тоді є очевидним, що судовий (арбітражний) прецедент
задовольняє всім тим трьом вимогам, які раніше (див. 2.1.3) висувались
до джерела права. Саме тому у праві Великобританії (за відсутності
цивільного кодексу) цивільне право становить сукупність прецедентів, які
були створені до судової реформи «судами загального права» та «судами
справедливості», а також рішення судів, створених на виконання закону
про судоустрій 1873 р. Стверджується, що судова практика зайняла місце
головного джерела МПрП і у Франції1.

Для того, щоб судді мали змогу ознайомитись з прецедентною практикою,
вона вивчається, узагальнюється, систематизується та видається у вигляді
спеціальних зібрань, які і стають вагомими джерелами як національного
права, так і МПрП. Такими зібраннями є, наприклад, всесвітньовідомі
видання Dicey’s Conflict of Laws (Великобританія) або Restatement of the
Law of Conflict of Laws (США).

1 Див.: Ермолаев В. Г,, Сиваков О. В. Цит. праця – С. 26.

” Див.: Федосеева Г. Ю. Цит. праця.- С. 51-52.

1 Див.: Ануфриева Л. П. Цит. праця.- С. 164. » ,

3. Утім, судова чи арбітражна практика може впливати на діяльність
національних судів і в інший спосіб. Наприклад, Г. Ю. Федосеева слушно
зауважила, що зазвичай поняття «судовий прецедент» застосовується до
рішень суду в конкретній справі, а термін «судова практика» – до
постанов Пленуму Верховного Суду або роз’яснень Вищого Арбітражного
суду. Вона стверджує далі, що аналіз рішень судів загальної юрисдикції,
як і арбітражних судів, свідчить, що судді у мотивувальних частинах
своїх рішень до кола джерел права, що застосовувалось, відносять і
постанови пленумів відповідних судів”. Однак її висновок стосовно того,
що за всіма критеріями керівні роз’яснення вищих судових органів
належать до числа правових не є переконливим. Справа в тому, що
зазначені роз’яснення не відповідають другій з формальних ознак джерела
права, у зв’язку з чим важко не погодитись з протилежною думкою Л. П.
Ануфрієвої, яка наголошує, що подібні роз’яснення є лише
правозастосуванням, тобто наслідком (чи сукупністю наслідків) тлумачення
норм, тоді як джерело права має бути результатом правотворчостг*.

Зроблені висновки зовсім не слід тлумачити як доказ певної зневаги до
ролі чи значення керівних роз’яснень вищих судових (арбітражних) органів
або нерозуміння реального стану речей. Більш того, світовий досвід
переконує, що у таких роз’ясненнях нерідко створюються нові норми на
доповнення чи розвиток положень позитивного (писаного) права з метою
усунення існуючих прогалин, подолання суперечностей, наприклад, через
застосування звичаєвих норм тощо. Однак не можна не наголосити, що в
умовах нашої держави, де судові органи все ще не являють собою
повноцінної гілки влади і навіть не мають права законодавчої ініціативи
(ст. 93 Конституції України), теза про визнання узагальнень судової
практики джерелом права взагалі (а джерелом МПрП – особливо) є
пропозицією, вкрай далекою як від реалій сьогодення, так і від деяких
беззаперечних постулатів МПрП.

Однак було б перебільшенням стверджувати, що теорія судового прецеденту
як форми реалізації суддями своєї влади взагалі не повинна цікавити нашу
національну доктрину. Справа в тому, що вітчизняне цивільне
законодавство завжди дозволяло застосовувати аналогію. І у чинному
Цивільно-процесуальному кодексі України (ст. 8.7) міститься правило, за
яким, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує
закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за
відсутності такого – суд виходить із загальних засад законодавства
(аналогія права). У зв’язку з цим у доктрині висловлена думка про те, що
подібне правило можна розглядати як елемент прецедентного регулювання,
принаймні західна доктрина вважає аналогію різновидом прецедентного
регулювання1. Можна наголосити й на тому, що у зв’язку з відомими
рішеннями Судової Палати у цивільних справах Верховного Суду України від
3.12.04 р., інтерес до значення і ролі судового прецеденту в нашій
державі перестає бути суто академічним.

2.4. Міжнародний звичай

1. Згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, звичай є «доказом
загальної практики, визнаної у якості правової норми». З цього
визначення випливає, що міжнародний звичай повинен бути правилом
поведінки певних суб’єктів відносин, яке є:

1 Див.. Нешатаева Т. Н. Цит. праця – С. 64.

• сталим;

застосовним та

загальним

Відомо, що звичай є джерелом як міжнародного публічного, так і
міжнародного приватного права Розмежування міжнародних звичаїв за сферою
дії слід проводити відповідно до суб’єктів тих чи інших відносин якщо
звичай регулює владні відносини суб’єктів міжнародного права, тоді він є
джерелом міжнародного публічного права У МПрП при формуванні звичаїв
первісною є поведінка самих учасників цивільного обороту, їх намір і
воля дотримуватись породжених діловим життям неписаних правил, яка у
подальшому визнається і судово-арбітражною практикою різних держав1
Можна говорити про два підвиди міжнародних звичаїв, що визнаються
безперечними джерелами МПрП – міжнародні торговельні звичаї (включаючи
звичаї міжнародного торгового мореплавства) і так звані «звичаї ділового
обороту»

2 У доктрині практично не виникає спорів щодо питання, чи є міжнародний
звичай джерелом МПрП Крім того, важко було б піддати подібне положення
сумніву за умови, коли, наприклад, у ч 1 ст 9 Віденської конвенції про
договори міжнародної кушвлі-продажу товарів (1980) зазначено, що сторони
зв’язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовились, та практикою,
яку вони встановили у своїх відносинах” Необхідно підкреслити, що в
наведеному тексті Конвенції стосовно звичаю не встановлено ніякого
обмеження Наприклад, застосування сторонами контракту міжнародного
звичаю не поставлено в залежність від його визнання національними
правопорядками держав-учасниць Між тим за буквальним текстом ч 1 ст 4
Закону від 23 06 2005 р в нашій державі міжнародний звичай може бути
застосований лише тоді, коли він «визнається в Україні» У зв’язку з цим,
не зовсім зрозумілим обмеженням, не можна не зауважити, що подібне
обмеження сфери дії Конвенції однією з п держав-учасниць, є очевидним
порушенням права міжнародних договорів

Деякі аспекти застосування даного джерела МПрП заслуговують на особливу
увагу

Див Международное частное право Краткий курс – С 28

Див Міжнародні договори України Том 1 1986 — 1990 — К Право 1997- С 86

Перш за все, необхідно зазначити, що у пострадянській, зокрема
вітчизняній, літературі висувається пропозиція, за якою від міжнародного
звичаю слід відрізняти узвичаєння, які хоча і застосовуються в
міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, проте
не є правовими нормами1 У даному (в цілому правильному) положенні
спірною залишається лише вказівка стосовно того, що узвичаєння не є
правилом поведінки Коли сторони домовились, що вони керуватимуться у
своїх стосунках певним узвичаєнням і включили цю домовленість,
наприклад, відповідно до ст 9 Віденської конвенції 1980 р , до свого
контракту, воно безумовно стає правилом поведінки Тому є певні підстави
стверджувати, що відокремлення міжнародного звичаю від узвичаєння слід
проводити не за оціночним критерієм, а за формальною ознакою коли
узвичаєння стає настільки широко застосовним, що воно кодифікується під
егідою відповідної міжнародної організації і нею офіційно публікується,
можна вважати, що воно перетворилось у міжнародний звичай Якщо ж цьої о
не відбувається, воно залишається всього тільки узвичаєнням, хоча і не
вграчає, при цьому, свого нормативного характеру

Перетворення узвичаєнь у міжнародний звичай мало місце, наприклад, у
випадку з Міжнародними правилами тлумачення торгових термінів
(Інкотермс) – документом, розробленим під егідою Міжнародної торгової
палати ще у 1936 р , який неодноразово переглядався і є чинним у
редакції 2000 р Аналогічна ситуація має місце також з Уніфікованими
правилами та звичаями для документарних акредитивів (остання редакція
1993 р), Уніфікованими правилами по інкасо (редакція 1995 р),
Иорк-Антверпенськими правилами щодо загальної авари (кодифіковані під
егідою Міжнародної морської організації, остання редакція 1994 р ) та
деякими іншими

З Наступне питання виникає щодо точного тлумачення вимоги
«застосовності» міжнародного звичаю Даний термін можна розглядати під
кутом зору широти використання у світовій практиці, і тоді все необхідне
щодо цього вище вже зазначено Проте, його можна тлумачити і з точки зору
наявності правових підстав для розповсюдження правила, яке у
міжнародному звичаї міститься, на конкретні відносини сторін Інакше
кажучи, «застосовність» міжнародного звичаю можна розглядати як введення
його в дію щодо певних цивільних відносин, пов’язаних з наявністю в них
іноземного елементу

! Див наприклад Федітяк Г С Фєдішяк П С Цит праця – С 29

Загальним правилом у МПрП залишається положення, за яким сторони мають
можливість підпорядковувати свої відносини міжнародному звичаю, і це
сво^ право вони реалізують шляхом відтворення досяі нутої домовленості в
контракті Проте слід мати на увазі, що дана можливість, зазвичай, не є
абсолютною Наприклад, відповідно до ст 6 Закону України «Про
зовнішньоекономічну діяльність» (1991) суб’єкти зовнішньоекономічної
діяльності при складанні тексту контракту мають право використовувати
відомі міжнародні звичаї, якщо тільки це не заборонено прямо га у
виключній формі цим та іншими законами України1

До речі, новий Цивільний кодекс України містить спеціальну статтю 7, яка
має назву «Звичай» Згідно з цією статтею цивільні відносини можуть
регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту, під яким
розуміється правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного
законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин Нею
також встановлено правило, за яким звичай не застосовується, якщо він
суперечить договору або актам цивільного законодавства

Зрозуміло, що у випадках підпорядкування сторонами своїх відносин звичаю
не виникає проблем із застосуванням певним національним судом або
міжнародним комерційним арбітражем звичаєвих правил в ситуації спору між
відповідними сторонами, що випливає із контракту або у зв’язку з ним Але
як бути, коли сторони зазначеною можливістю не скористалися^ Тоді
виникає проблема співвідношення міжнародного звичаю з національним
правом відповідної держави

4 У літературі зазначається, що взагалі існує три концепції
співвідношення звичаю з національним законодавством

secundum legem (в доповнення до закону),

praeter legem (окрім закону),

adversits legem (проти закону)”

З урахуванням значення національного законодавства як джерела МПрП,
третя з цих концепцій, скоріш за все, реалізованою бути не може Тому
розглянемо лише перші дві із зазначених концепцій

1 Див Закони України Том 1 – К Іи т законодавства ВРУ 1996 -С >42 Див
Давид Р Жоффре Спинозы К Основные правовые системы современности Пер с
фр М Межтунар отношения 1999 С 94-95

Відповідно до загальної теорії права, коли міжнародний звичай визнано
державою, стає санкціонованим звичаєм, тобто -джерелом національного
права Так, якщо Указом Президента України № 567 від 4 10 1994 р
встановлено, що для суб’єктів підприємницької діяльності всіх форм
власності в Україні є обов’язковими для застосування правила Інкотермс1,
або аналогічним же Указом № 566 від 4.10.1994 р. передбачено, що всі
розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), які
укладені суб’єктами підприємницької діяльності України всіх форм
власності, предметом яких є товари, здійснюються відповідно до
Уніфікованих правил і звичаїв щодо документарних акредитивів і
Уніфікованими правилами по інкасо”, то зрозуміло, що суд при розгляді
відповідних спорів має право брати до уваги вимоги зазначених звичаїв.

Однак наведені приклади являють собою не єдиний можливий засіб
санкціонування міжнародного звичаю. Як свідчить Л. П. Ануф-рієва, в
законодавстві Італії та Австрії міститься формула, згідно з якою звичай
застосовується лише тоді, коли закон прямо відсилає до нього, тоді як у
ФРН, Швейцарії, Греції закон і звичай розглядаються як джерела одного
рівня3. Тобто, у першому випадку реалізовано концепцію secundum legem, а
у другому – praeter legem.

5. Окремо слід зупинитись на особливостях даного джерела МПрП з точки
зору міжнародного цивільного процесу, оскільки й це питання викликає
певні суперечності. Одні автори вважають, що у сфері публічного права,
до якого належить цивільний процес, використання звичаю неможливо хоча б
за відсутності самих таких міжнародних звичаїв. Інші зазначають, що
наприклад, у випадках судових доручень іноземних судів, коли між
відповідними державами не укладено договору про взаємну правову
допомогу, ці доручення, на підставі звичаєвої норми про міжнародну
ввічливість, все ж, зазвичай, виконуються. І відповідно, ці автори
визнають міжнародний звичай джерелом міжнародного цивільного процесу.

1 Див.: Международное частное право: Учебное пособие / (Сост. Д В.
Зады-хайло).-Х.\ Консум, 1998.- С. 36-37. * Див.: Там само-С 37-38 ‘
Див.: Ануфриева Л П. Цит. праця. – С. 155

При вирішенні даного питання слід мати на увазі, що, як буде показано
далі (див. гл. 22.1.5), міжнародний комерційний арбітраж є складовою
міжнародного цивільного процесу, а у сфері арбітражного розгляду спорів
звичаєві норми не тільки використовуються окремими арбитражами, а й
знаходять відтворення у регламентах відповідних міжнародних комерційних
арбітражів. І навіть уніфікуються на універсальному рівні, як це мало
місце, наприклад, при створенні Типового Регламенту ЮНСІТРАЛ.

На завершення слушною є думка, що звичай сам по собі значення не має Він
стає важливим лише тоді, коли являє собою засіб віднайдення
справедливого рішення, у зв’язку з чим юрист завжди повинен відноситись
до звичаю критично, зокрема ставити перед собою питання а чи є розумним
цей звичай?1

2.5. Міжнародні договори

1 Питання про те, чи є міжнародний договір джерелом МПрП, завжди
викликало жваві дискусії у колишній радянській, сучасній пострадянській
літературі Підсумовуючи висловлені з цього приводу думки, можна дійти
висновку, що нині переважає точка зору, за якою міжнародний договір
безпосереднім джерелом МПрП не є Щоправда, аргументація, яка
покладається в обгрунтування цієї точки зору, різниться Одні з авторів
(Л А Лунц, І С Перетер-ський та їх численні послідовники) вважають, що
міжнародний договір стає джерелом МПрП тільки внаслідок «трансформації»
його положень у відповідне національне законодавство

1 Див Давид Р Жоффре Спинозы К Цит праця – С 95

Див Бадаев М X Международный договор и источники международного
частного права // Вестник Киевского ун та Международные отношения и меж
дународное право Вып 13-К, 1981 С 117

Див Мючіерсон Р А Национально-правовая имплементация международных
договоров // Советский ежегодник международного права 1978 – М Наука,
1980

Наприклад, М X Бабаев стверджує, що застосування норм, які містяться у
міжнародному договорі, до регулювання цивільно-правових відносин,
ускладнених іноземним елементом, можливе лише після їх трансформації у
внутрішньодержавні норми2 Неважко зрозуміти, що подібна точка зору є
тотожною твердженню, за яким для регулювання зазначених відносин
застосовуються тільки внутрішньодержавні норми, а не норми міжнародного
договору Інші прихильники цієї концепції йдуть ще далі, звужуючи
можливість застосування положень міжнародних договорів у національному
праві тільки випадками, коли відповідні норми інкорпоровані у відповідне
законодавство,’ чим виключається можливість їх застосування на підставі
примату норм міжнародного права перед національним законодавством Тим
часом, подібний засіб застосування норм міжнародних договорів відомий
праву ряду країн світу Так, згідно зі ст 55 Конституції Французької
Республіки, міжнародні договори або угоди, належним чином ратифіковані
або ухваїені, з моменту їх опублікування мають силу, що перевищує силу
внутрішніх законів за умови застосування такого договору іншою стороною1
До речі, і в нашому чинному законодавстві спостерігається щось подібне
Як зазначає В І Кисіль, у більшості законодавчих актів України існує
застереження на кшталт «Якщо міжнародним договором України встановлено
інші правила, ніж у цьому законі, застосовуються правила міжнародного
договору»2

Не зайвим буде зауважити, що практика формулювання подібних застережень
тепер вже узагальнена у ч 2 ст 10 нового Цивільного кодексу України Нею
передбачено, що у випадках, коли у чинному міжнародному договорі
України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші
правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного
законодавства, застосовуються правила міжнародного договору України
Буквальне тлумачення даного положення Цивільного кодексу порівняно зі
змістом статті 9 Конституції України змушує зробити висновок, що
законодавство України містить норми двох видів ~ власні національні і
трансформовані відповідно до міжнародних договорів України, причому
останні мають на території нашої держави переважну силу порівняно з
першими

Наскільки подібне становище відповідає певним концептуальним засадам
законотворчості, зокрема вимозі системності, за якою неможливо творити
законодавство таким чином, щоб одна його частина не узгоджувалась з
іншою, – це питання, відповідь на яке повинні дати фахівці 3 точки зору
МПрП, нас повинно більше зацікавити питання про те, чи втрачають
міжнародні договори якість джерел МПрП у тих випадках, коли держава, на
порушення норм міжнародного права, не виконує своїх зобов’язань за тим
чи іншим міжнародним договором

1 Див Конституции государств Европы В 3 г Т 3 / Под общ ред Л А Окунь
кова- М Норма 2001 С 423

Див Киспь В І Цит праця – С 139

Дане складне питання свого часу автором розглядалося спеціально Див
Чмюрсь В Л Пробіема співвідношення міжнародною і національного права та
Конституція України Конституція України – основа подальшого розвитку
зако нодавства 36 наук праць Вип 2-К Ін т законодавства ВРУ 1997 С
44-56

Справа в тому, що окремі з таких договорів можуть містити спеціальні
вимоги стосовно форм трансформації їх положень у національне
законодавство держав-членів Наприклад, згідно з першою Женевською
вексельною конвенцією 1930 р , Високі Договірні

Сторони зобов’язались ввести в дію на своїх територіях або один зі
справжніх текстів, або їх переклад на свої національні мови
Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, що складає
додаток 1 до цієї Конвенції1 І якщо Україна, надавши в установленому
порядку згоду на обов’язковість для неї цієї Конвенції, все-таки не
запровадила у своє національне законодавство зазначений Уніфікований
закон, то чи означає це, що він не є джерелом МПрП9

2 У спробах дати обірунтовану відповідь на поставлене запитання не слід
забувати, що, згідно зі ст 27 Віденської конвенції про право міжнародних
договорів (1969), що також є чинною для України, сторона не може
посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання для
невиконання нею договору2 За таких умов ми мусимо зробити висновок, за
яким національна трансформація норм міжнародного права, залишаючись
вкрай бажаною вимогою, не є необхідною умовою для отримання міжнародним
договором статусу джерела МПрП Зазначений статус є іманентною
властивістю міжнародного договору, яку нездатна порушити несумісна
поведінка окремих учасників відповідного договору Як цілком слушно
зауважено у цьому зв’язку, якщо дотримуватись іншої точки зору, «не
вдається знайти джерело для тих уніфікованих шляхом укладення
міжнародних договорів правових норм, котрі не відтворені у законодавстві
держави, що бере участь у договорі»”‘

Див Міжнародні договори України Томі С 17 Див Там само

Маковский А Л Пробпемы прироты международного частот права в советской
науке // Проблемы совершенствования советского законодате тьства Труды
Вып 28-М, 1984-С 218

Згідно зі ст 9 Конституції України та відповідно до ч 1 ст 10 нового
Цивільного кодексу України, частиною національного законодавства стають
тільки «чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана
Верховною Радою України» Тим часом у ч 2 ст 10 ЦК України, яка
встановлює переважну силу правил міжнародних договорів, використана інша
формула «міжнародний договір України, укладений у встановленому законом
порядку» Цій формулі відповідають як міжнародні договори України, згода
на обов’язковість яких надана Президентом України, Кабінетом Міністрів
України, так і – в установлених законом межах – міністерствами та іншими
центральними органами державної виконавчої влади За буквальним
тлумаченням ч І ст 9 Конституції України, такі міжнародні договори не
набувають вищої юридичної сили, сили закону, проте залишаються джерелами
національного права Тобто, вони не стають частиною національного
законодавства Але, знов-таки, за буквальним тлумаченням ч 2 ст 10 ЦК
України, всі такі міжнародні договори України мають переважну силу
порівняно з правилами, «що встановлені відповідним актом цивільного
законодавства», якими, згідно з ч 2 ст 6 цього ж Кодексу є і сам
Цивільний кодекс України, і інші закони, які приймаються відповідно до
Конституції України

Якщо взяти до уваги все зазначене, то неминуче постає таке запитання чим
обумовлено прийняття правила, встановленого ч 2 ст 10 ЦК України
недоліками законодавчої техніки чи бажанням відновити у цивільному праві
положення про пріоритет норм міжнародного права перед нормами
національного законодавства, від якого творці Конституції України свого
часу свідомо відмовилися7

З Повертаючись до питання, пов’язаного з трансформацією норм
міжнародного права у національне законодавство, нагадаю, що, згідно з
Віденською конвенцією про право міжнародних договорів (1969), під
договором розуміється міжнародна угода, укладена між державами в
письмовій формі й регульована міжнародним правом незалежно від того, чи
викладена така угода в одному документі, у двох чи кількох пов’язаних
між собою документах, а також незалежно від її конкретного найменування1

Раніше зазначалось, що переважними суб’єктами МПрП є фізичні та/або
юридичні особи, внаслідок чого, природно, виникає питання чи може бути
визнано джерелом МПрП міжнародний договір, адресатами якого є держави, і
якщо так, то за яких умов7 Відповіді на ці питання, як вважається,
даються доктриною трансформації, головні положення якої доречно
розглянути більш детально

Див Міжнародні договори України Том 1 ~С 7

Трансформація норм міжнародного договору у внутрішньодержавне право
здійснюється шляхом прийняття державою відповідних національних
нормативно-правових актів Підставою для наведеного твердження є
презумпція, за якою держава повинна забезпечити виконання своїх
міжнародно-правових зобов’язань всіма можливими владними діями, які вона
має право здійснювати згідно з конституційними та іншими приписами, що в
цій державі встановлено.

При чому, вибір конкретної правової форми зазначеної трансформації
обумовлюється:

вимогами, що можуть бути зазначені в самому міжнародному договорі;

конституційними чи іншими процедурами, які встановлені у певній
національній системі права;

характером відносин, які підлягають врегулюванню з використанням
положень того чи іншого міжнародного договору.

Питання про відповідність засобів трансформації вимогам, що можуть бути
зазначеними в самому міжнародному договорі, є питанням міжнародного
публічного права, тому на ньому ми зупинятися не будемо. Особливості
конституційних чи інших процедур, які встановлені тією чи іншою
національною системою права, розглядались, певною мірою, вище.

Характер відносин, які підлягають врегулюванню, прямо впливає на спосіб
трансформації, наприклад, коли йдеться про міжнародні договори стосовно
прав людини. їх трансформація вимагає прийняття неодмінно законодавчих
актів, тоді як для трансформації положень щодо факторингових операцій
достатньо, як це, наприклад, мало місце в Україні, рішення Правління
Національного банку України (від 22.04.1992 р. № 2).

Вважається, що трансформація ніяким чином не зачіпає змісту того
міжнародного договору, задля реалізації положень якого вона
здійснювалась. Це вкрай важливе положення, сутність якого зводиться до
того, що порушення вимог трансформованої норми не залишається виключно
внутрішньою справою відповідної держави, а стає одночасно і невиконанням
нею свого міжнародного зобов’язання, що може, за певних умов, бути
підставою для міжнародної відповідальності цієї держави.

4. З цих основних положень доктрини трансформації випливають такі
правила застосування трансформованих у національну правову систему норм
міжнародних договорів.

По-перше, норми національного права, що виникають внаслідок зазначеної
трансформації, завжди використовуються як спеціальні норми щодо
будь-яких інших норм відповідної системи права. Тобто, механізми
регулювання, що створюються міжнародними договорами, як спеціальні норми
(leges speciales) мають примат перед загальними механізмами регулювання,
що діють у національному праві, або, інакше кажучи, переважну силу. З
іншого боку, принципи й правила тлумачення норм міжнародного права мають
відповідати вимогам Віденської конвенції (1969), і вони будуть дещо
іншими порівняно з тими, які застосовуються при тлумаченні норм власне
внутрішньодержавного права.

По-друге, така норма в системі внутрішньодержавних норм має певну
автономію. Це означає, що скасування трансформованої норми у
встановленому в національному праві порядку ніяким чином не впливає на
зобов’язання держави щодо виконання відповідної норми міжнародного
договору, якщо тільки останній залишається для цієї держави чинним.

Однак не зайвим буде зауважити, що не всі дослідники є прихильниками
даної доктрини, тому і зазначене питання слід вважати таким, що не
вирішене остаточно, внаслідок чого воно, як і багато інших питань МПрП,
потребує подальшого спеціального вивчення.

5. Зрозуміло, що для МПрП особливе значення мають міжнародні договори
універсального рівня. Саме в них зазвичай створюються ті нові
матеріально-правові або колізійні норми, які замінюють розмаїття
відповідних національних норм, оскільки вони мають однаково
застосовуватися на територіях всіх держав-учасниць. Однак, як
зазначається, поки що міжнародні договори укладаються без знання
необхідних деталей іноземного, зокрема процесуального права, що
призводить, як правило, до подальших спорів між їх
державами-учасниками2.

На сьогодні багатосторонні міжнародні договори укладено практично у
кожній з галузей права, які мають відношення до сфери регулювання МПрП.
Так, у сфері міжнародної торгівлі найві-домішою є згадана вище Конвенція
ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.; у сфері
авторського права -Бернська конвенція про охорону літературних і
художніх творів 1886 р.; у сфері промислової власності – Паризька
конвенція про охорону промислової власності 1883 р.; у сфері сімейного
права -десять з тридцяти двох Гаазьких конвенцій, наприклад – Гаазька
конвенція про право, застосовне до режимів власності подружжя

Див Кох X Маги\с \ , Вник (ер фон Мореифечм П Международное частное
право и сравнительное правоведение / Пер с нем д-ра юр наук
Ю М Юмашева-М Между нар отношения, 2001-С 24 ~ Див Шок X Цит праця С
11 1978 р , у сфері спадкового права – Вашингтонська конвенція про форму
міжнародного заповіту 1973 р , у сфері цивільного процесу – Гаазька
конвенція з питань цивільного процесу 1954 р тощо

З точки зору питання, що розглядається, доцільно зробити два таких
зауваження По-перше, сьогодні в Україні не існує повною офіційно
виданого переліку всіх укладених багатосторонніх договорів, які на цей
час діють у світі Внаслідок цього кожен відповідний спеціаліст оперує
більш або менш повним переліком таких договорів, до яких він особисто
має доступ ! По-друге, якщо правильною є думка Л П Ануфрієвої про те, що
в галузі МПрП міжнародні договори здебільшого спрямовані на уніфіковане
врегулювання певних відносин, внаслідок чого містять орієнтири правових
рішень для національних правових систем,2 за наведених вище умов
вітчизняній доктрині стає досить важко ці орієнтири адекватно
осмислювати, а тим більш розробляти науково обґрунтовані пропозиції щодо
можливого вдосконалення національного права

Що стосується регіональних міжнародних договорів, то їх значення для
МПрП, окрім згадуваного вище Кодекса Бустаманте, можна проілюструвати на
прикладі Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961
р або Конвенції держав – учасниць СНД про правову допомогу і правові
відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р (Мінська
конвенція)

Суттєве значення, з точки зору МПрП, мають і двосторонні міжнародні
договори Взагалі, як тільки мова заходить про двосторонні міжнародні
договори як про джерела МПрП, то зазвичай особлива увага приділяється
договорам про взаємну правову допомогу між відповідними державами’ Це,
безумовно, правильно, оскільки відносини, що виникають, наприклад, між
суб’єктами двох різних держав, між якими укладено угоду про взаємну
правову допомогу, майже у всіх випадках можуть бути врегульовані
відповідно до цього договору

1 Деякі наслідки зазначеного автором були вже свого часу наведені Див ,
на приклад Чхоарсв В Л Систематизація нацюна іьного законодавства з
точки зору сг 9 Конституції України 1 Конституція України та проблеми
систематиза іш законодавства 36 наукових праць Вип :> К Ін г
законодавства ВРУ 1999-С ^2^3

Див 4н\фрисва Л П Ціп праця – С 149

Див наприклад Попов А 4 Цит праця С 23

Проте, навряд чи правильним було б обмежитися тільки цим видом
двосторонніх міжнародних договорів На двосторонніх засадах держави
укладають велику кількість найрізноманітніших договорів і в таких
договорах також можуть порушуватись питання, що мають відношення до
сфери МПрП. Важко дати виключний перелік всіх видів цих договорів. Однак
можна зазначити, що у поданих нижче видах договорів майже завжди
вирішуються питання, які належать до сфери МПрП. Це;

консульські конвенції;

договори про уникнення випадків подвійного громадянства;

договори про уникнення подвійного оподаткування;

. • договори про залізничні, автомобільні і т. ін. перевезення;

• торговельні угоди, угоди про товарообіг та взаємні розрахунки і деякі
інші.

8. Нарешті, джерелами МПрП можуть виступати і акти міжнародних
організацій. Яскравим прикладом цього твердження є Арбітражний
Регламент, що був прийнятий Комісією ООН з права міжнародної торгівлі
(ЮНСІТРАЛ) і який 15.12.1976 р. було схвалено Генеральною Асамблеєю ООН
для можливого використання державами у їхньому національному
законодавстві, або на прийнятий нею ж Типовий закон про міжнародний
торговий арбітраж (1985 р.). За підрахунками В. П. Звєкова, на кінець
минулого сторіччя на зазначеному Типовому законі засновувалось
законодавство близько 30-ти держав світу1.

Контрольні запитання

Див Звєков В П Цит праця.- С. 467-468.

Що розуміється у МПрП під терміном «джерело права» і які формальні
вимоги висуваються доктриною до цього поняття?

Які норми внутрішньодержавного права є джерелом МПрП і в яких документах
національного законодавства вони можуть міститися?

Як слід розуміти термін «судова практика», коли йдеться про її
використання як джерела МПрП?

Якими є головні положення доктрини трансформації та у чому полягає її
значення для МПрП?

Глава З

Методи правового регулювання у міжнародному приватному праві: метод
уніфікації

Коли у судовому провадженні перебуває справа, до фактичного складу якої
входить іноземний елемент, завжди виникає колізія між різними
правопорядками, що претендують на її врегулювання. В цій ситуації суд
опиняється перед проблемою вибору права, яке він у даному конкретному
випадку мусить застосовувати, аби зазначену справу вирішити. Такий
вибір, як вже зазначалось, є, мабуть, найскладнішим питанням МПрП. Саме
тому, на думку деяких авторів, спеціалісти протягом всього часу
існування МПрП ні на мить не припиняли пошуку найбільш вдалого методу
вирішення цієї однієї з головних проблем МПрП1.

При вирішенні даної проблеми цілком природним виглядає бажання замінити
«різнорідні положення національного законодавства окремих країн системою
однорідних нормативних приписів, призначених для безпосереднього
врегулювання міжнародних не-міждержавних невладних відносин» . Створення
таких однакових матеріально-правових норм дістало назву – уніфікація
(від лат. ипіе/асеге – робити єдиним), внаслідок чого і метод подібного
регулювання відповідних відносин отримав назву уніфікованого (або
прямого). Як зазначає В. В. Гаврилов, спочатку цей метод застосовувався
тільки у сфері міжнародної торгівлі – сфері, для врегулювання якої
національне право було найменш пристосовано, а потім був розповсюдженим
і на інші інститути МПрП”‘.

3.7. Прямий метод правового регулювання

‘ Див.: Международное частное право: современная практика / Сб. статей
под ред.^Л/. М. Богуславского и А. Г. Светланова.- М: ТОН-Остожье, 2000
– С. 6. ~ Див.: Гавралов В. В Цит. праця – С. 17. 1 Див.: Там само.

1. З наведеного випливає, що у процесі уніфікації створюються норми, які
є міжнародними за своїм характером. Внаслідок цього сутність прямого
методу зводиться до заміщення відповідних норм національного
законодавства двох (чи більше) правопорядків, які претендують на
врегулювання певних відносин, новою нормою. Саме вона буде
застосовуватись у відповідних випадках судами всіх держав, що взяли
участь у створенні цієї нової норми незалежно від того, в який саме
спосіб вона може бути трансформованою в їхні національні системи права.

Застосування даного методу, таким чином, є досить-таки зручним. Більш
того, процес уніфікації правового регулювання повністю відповідає
тенденції, яка існує об’єктивно і спрямована на все-більше поглиблення
торговельних, промислових, транспортних, наукових та інших зв’язків між
організаціями, фірмами та окремими особами різних держав. Справа в тому,
що головною перепоною подальшого розвитку таких стосунків стає
невизначеність їх правового регулювання, яка має свій вияв у двох
наступних різновидах.

По-перше, регулювання відносин, пов’язаних з наявністю в них іноземного
елементу, у багатьох випадках в різних правопорядках залишається різним,
при цьому, палітра рішень, що застосовуються в цих правопорядках, інколи
вражає своїм розмаїттям. До речі, таким же різноманіттям
характеризується і судова практика застосування відповідних норм. Вона є
різною навіть у випадках, коли законодавчі рішення збігаються.

Так, за свідченням Л. П. Ануфрієвої, у Франції та Бельгії, де
регулювання цивільно-правових відносин забезпечується одним і тим же
Кодексом Наполеона, збігу рішень у практиці правозасто-сування не
спостерігається1. Ще один приклад було наведено свого часу Р. А.
Мюллерсоном, який зазначив, що Торгова палата касаційного суду в Парижі
4.03.1963 р. у справі Хок винесла рішення на підставі ст. 31
західнонімецького закону про векселі, не застосувавши ст. 130
французького торгового кодексу, хоча ці статті збігалися за своїм
текстом, оскільки були включені в акти національного права на виконання
міжнародного договору, учасником якого були обидві зазначені держави. В
даному випадку необхідність звернення до колізійної норми виникла якраз
внаслідок того, що включене у акти національного законодавства правило
договору по-різному тлумачилось і застосовувалось у цих державах2.

Див : Ануфриева Л П. Ціп. праця,- С. 32. ” Див. Мю. персон Р. А Цит.
праця.- С 69.

По-друге, завдяки тому, що відносини у сфері міжнародних торгівельних та
інших зв’язків останнім часом бурхливо розвиваються, їх правове
регулювання, внаслідок притаманного праву «консерватизму», нерідко
відстає від потреб практики, внаслідок чого національні правові системи
залишаються «непідготовлени-ми» до вирішення нагальних поточних питань.

Тому уніфіковані норми, які створюються завдяки укладенню міжнародних
договорів, стають тією частиною МПрП, що, починаючи з кінця XIX
сторіччя, динамічно розвивається і поступово займає все більш питому
вагу у загальному регулюванні відносин, які становлять об’єкт цієї
галузі правового регулювання. До речі, ще на початку 20-х років минулого
сторіччя видатний український вчений В. М. Корецький неодноразово
вказував на тенденцію створення уніфікованих матеріально-правових норм,
передусім у галузі світової торгівлі, вважаючи, що такі норми «часто
задовольняють потреби міжнародної торгівлі краще, ніж найрозумніша
система колізійних норм»1. Поділяючи подібну думку, інші дослідники
дійшли висновку, за яким інтернаціоналізація господарського життя
викликала тенденцію до уніфікації не лише колізійних, а й
матеріально-правових норм, подальший розвиток яких сприяв створенню у
середині XX сторіччя цілих масивів уніфікованих норм2. Спочатку ці норми
стосувались найпоширеніших видів відносин, зокрема – у галузях торгівлі
та інтелектуальної власності, але поступово сфера цього регулювання
розширилась і тепер охоплює велику кількість інститутів як МПрП в
цілому, так і міжнародного цивільного процесу.

Див.; Корецкігії В. М. Очерки международного хозяйственного права.- X.:
Харьковский ин-т нар. хоз., 1928 – С. 76.

” Див.: Международное частное право: современные проблемы- М.: ТЕИС,
1994 – С. 94.

1 Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 346.

2. Проте, не можна не відзначити, що наприкінці цього ж сторіччя
ставлення до прямого методу регулювання у МПрП почало дещо змінюватись.
У вітчизняній доктрині В. І. Кисіль висловив досить песимістичну думку,
за якою уніфікація матеріального права у МПрП є доволі проблематичною і
можлива на глобальному рівні лише у далекому майбутньому. Причому, як
вважає вчений, вона буде здійснюватись не через укладення фрагментарних
міжнародних договорів, а через узвичаєння загальноприйнятих
доктринальних положень МПрП і підходів до практики правоза-стосування у
колізійній сфері”3.

Однак, попри зазначені розбіжності в оцінках процесу уніфікації, він
поки що триває досить активно, а тому вимагає свого вивчення. Більш
того, даний процес, який можна позначити як «пряму уніфікацію»,
доповнюється в МПрП процесом уніфікації на національному рівні
(опосередкована уніфікація). Вона має місце у випадках, коли відповідною
міжнародною організацією приймаються акти рекомендаційного характеру, на
виконання яких (як у випадку з Типовим законом про міжнародний
комерційний арбітраж- див. гл. 2.5.8) вносяться відповідні зміни до
національного законодавства.

3.2. Природа правової уніфікації. Види уніфікованих норм

Правова природа процесу уніфікації найкращим чином може бути розкрита
через обставини, що обумовлюють її необхідність. При цьому, не маються
на увазі об’єктивні передумови виникнення та подальшого розвитку даного
процесу, про що тільки-но йшлося (див. 3.1.1). Мова піде про обставини
суто юридичного характеру, а таких існує, щонайменше, дві.

У колізійних нормах окремих держав з одного й того ж питання нерідко
існують розходження, внаслідок яких при регулюванні однакових або
східних відносин до них можуть бути застосованими норми різних
правопорядків, що тягне за собою різні ж правові наслідки. Як на
кокретний приклад, можна послатися на умови зовнішньоторговельного
контракту, які, залежно від змісту того чи іншого національного
законодавства, можуть бути підпорядкованими:

закону місця укладення договору; (

закону держави продавця або > ? , (.

закону місця виконання договору.

Право окремих держав, яке підлягає застосуванню за вказівкою колізійної
норми, може:

встановлювати різні за змістом норми для запровадження одного й того ж,
відомого обом правовим системам, інституту або

зовсім не передбачати норм щодо врегулювання тих чи інших конкретних
відносин (тобто, мати прогалини у правовому регулюванні).

Зрозуміло, що у всіх цих випадках значно зменшується передбачуваність
наслідків майбутнього правового регулювання, а ті ризики, що завдяки
цьому можуть реально мати місце, здатні створити серйозні перешкоди для
розвитку міжнародної торгівлі Стосовно першої із зазначених ситуацій
можна навести приклад, пов’язаний з інститутом позовної давності, який
відомий праву будь-якої держави Під позовною давністю зазвичай
розуміється строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою
про захист свого цивільного права або інтересу Загальна позовна
давність, тривалістю в три роки, встановлена, наприклад, в Австрії
Проте, як зазначає Б М Криволапов, п строки значно коливаються і
становлять у Німеччині – ЗО років, у Нідерландах – 20, у Швейцари та за
законодавством деяких штатів США – 10, у Греції і Данії – 5 років тощо1

Тобто, спектр використаних законодавцями рішень з даного питання є вкрай
широким, у зв’язку з чим здійснення уніфікації положень про строки
позовної давності виявилось досить-таки бажаним Невипадково, що з цього
питання було ухвалено спеціальну Конвенцію про позовну давність у
міжнародній кушвлі-продажу товарів (1974),2 якою було встановлено єдиний
і не досить тривалий строк позовної давності у чотири роки, що значно
зменшує гостроту питання, що постає До речі, хоча цю Конвенцію було
ратифіковано Верховною Радою України 14 07 1993 р зпдно зі ст 257 нового
ЦК України, позовну давність встановлено тривалістю у три роки

Ще гіршою ситуація стає у другому з наведених випадків, коли, наприклад,
замість існуючого в певній державі правового регулювання (хай, навіть,
не зовсім досконалого) за вказівкою колізійної норми застосуванню
підлягає право іншої країни, в якій такого регулювання не існує взагалі

1 Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 146 Див
Международное частное право Действующие нормативные акты -С 284 295

Див Закони України Міжнародні договори України Том 14 К Ін т за
конодавства ВРУ 1998 С 171

З Саме задля усунення або зменшення негативних наслідків, що виникають у
зазначених ситуаціях, почалась розробка заінтересованими державами
єдиних (уніфікованих) правових норм, метою яких стала замша
різноманітного або поповнення відсутнього на національному рівні
регулювання відповідних відносин Такі норми отримали загальновизнану
назву уніфікованих, а процес їх створення почав позначатися як
уніфікація (або гармонізація, за термінологією західної доктрини)
правового регулювання

4. За предметом правового регулювання створені в результаті зазначеного
процесу норми поділяються на уніфіковані

матеріальні,

процесуальні та

колізійні норми

Уніфіковані матеріально-правові норми встановлюють однаковий обсяг прав
чи зобов’язань учасників цивільно-правових відносин пов’язаних з
присутністю в них іноземного елементу Наприклад, статтею 31 Конвенції
ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (1980) встановлено
правило, за яким, коли продавець не зобов’язаний поставити товар в
якомусь іншому визначеному місці, його зобов’язання стосовно поставки
полягають у здачі товару першому перевізникові для передачі покупцеві,
якщо тільки таке перевезення товару взагалі передбачено договором1

Уніфіковані цивільно-процесуальні норми встановлюють єдині правила
стосовно вирішення тих чи інших питань у процесі розгляду спорів
учасників зазначених відносин у судах або у міжнародних комерційних
арбітражах Якщо звернутись до Конвенції, то можна послатись на ст 79, в
якій встановлено, що сторона не несе відповідальності за невиконання
будь-якого із своїх зобов ‘я їань, якщо доведе, що воно було викликане
перешкодою поза п контролем і що від неї нерозумно було очікувати взяття
до уваги цієї перешкоди під час укладення договору або уникнення чи
подолання цієї перешкоди чи п наслідків2

1 Див Міжнародні договори України Том І С 91

Див Там само С 105-106

Див Закони України Міжнаро ші доі овори України С 388 389

Уніфіковані колізійні норми намагаються існуюче розмаїття колізійних
способів вирішення одного й того ж питання змінити на один (або
декілька), щодо застосування яких держави домовились Наприклад, у Митній
конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки
МДП (1975) встановлено загальне правило (ст 36), за яким будь-яке
порушення положень цієї Конвенції тягне за собою застосування до винного
у країні, в якій порушення було вчинено, передбачених законодавством
цієї країни санкцій А далі (ст 37) уточнено, що у тих випадках, коли
неможливо встановиш, на якій території сталося порушення, вважається, що
воно сталося на території Договірної Сторони, де воно було виявлено , а
отже, і застосовуватись повинно законодавство саме цієї Договірної
Сторони

5. За характером дії уніфіковані норми поділяються на:

імперативні та

диспозитивні.

Імперативними, як відомо, є норми, що стають обов’язковими для
будь-якого учасника відповідних відносин і відхилення від яких є
неприпустимим у зв’язку з можливим настанням передбаченої для таких
випадків відповідальності. До них належить більшість норм так званих
транспортних конвенцій. Наприклад, Варшавська конвенція про уніфікацію
деяких правил стосовно міжнародних повітряних перевезень (1929)
підпорядковує перевезення пасажирів та багажу уніфікованим нормам у
частині юрисдикції та застосовного права. Вона передбачає, зокрема,
недійсність будь-якої домовленості сторін, за якою змінюються умови дії
встановлених Конвенцією норм1.

Диспозитивні уніфіковані норми припускають відхід сторін від
встановлених положень шляхом досягнення спеціальної угоди або надають їм
право здійснити вибір між двома або декількома варіантами поведінки.
Такі норми становлять більшість положень у названій вище Конвенції про
договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Наприклад, у ч. 2 ст. 9
Конвенції міститься правило, згідно з яким за відсутності інших
домовленостей вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх
договору чи до його укладання звичаю, про який вони знали чи мали знати
і який в міжнародній торгівлі широковідомий і постійно додержується
сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі2.

3.3. Органи уніфікації міжнародно-правових норм

Див.: Действующее международное право. В трех томах. Том третий.- М.:
Изд-во Моск. незав. ин-та междунар. права, 1997 — С. 601-614. ” Див.:
Міжнародні договори України. Том 1,- К., 1997.- С. 86.

1. Процес уніфікації міжнародно-правових норм є досить складним, а тому
він ніколи не відбувається стихійно. Справа в тому, що узгодження волі
суб’єктів міжнародного права, яке знаходить свій прояв у вигляді тих чи
інших уніфікацій, у міжнародному праві вимагає не тільки великих зусиль,
а й, перш за все, виявлення ініціативи в постановці відповідних проблем
та в організації діяльності держав у напрямі їх належного вирішення.

Головну підготовчу роботу щодо уніфікації норм МПрП нині здійснюють:

органи, які виникли історично та завдяки своїй плідній діяльності
здобули загальне визнання;

органи, що створені спеціально з метою проведення уніфікації в межах
відповідних спеціалізованих установ ООН чи під їх егідою.

2. Стосовно органів, які виникли історично, на особливу увагу
заслуговують такі дві установи.

По-перше, це Гаазька конференція з міжнародного приватного права.
Історія її виникнення (кінець XIX ст.) пов’язується з ім’ям відомого
голландського юриста Т. М. Асера. Перша Гаазька конференція була
офіційно скликана у 1893 р. урядом Нідерландів у столиці цієї держави, у
зв’язку з чим Конференція і отримала назву Гаазької.

Після Другої світової війни (15.07.1955 р.) було прийнято Статут даної
Конференції, згідно з яким Гаазьку конференцію з міжнародного приватного
права було перетворено на міжурядову міжнародну організацію, в яку нині
входить 62 країни. До речі, наша держава прийняла Статут цієї
Конференції згідно із Законом України від 15.05.2003 р. Гаазька
конференція має на меті прогресивну уніфікацію норм міжнародного
приватного права шляхом розробки проектів конвенцій або вивчення всіх
питань міжнародного приватного права, що відповідають меті Конференції.
Функціонування Конференції забезпечується нідерландською постійною
урядовою комісією, заснованою Королівським декретом ще 20 лютого 1897 р.

За час свого існування під егідою Конференції прийнято понад тридцять
конвенцій з таких питань:

міжнародна купівля-продаж товарів;

сімейні стосунки;

спадкові відносини;

міжнародний цивільний процес.

По-друге, це Міжнародний інститут з уніфікації приватного права
(УНІДРУА), який було засновано у 1926 р. на основі двосторонньої угоди
між урядом Італії і Радою Ліги Націй як допоміжний орган Ліги Націй.
Після прийняття Статуту УНІДРУА (15.03.1940), його перетворено на
міжурядову міжнародну організацію, що сьогодні налічує 59 країн-членів,
до складу яких, щоправда, Україна не входить. Метою цієї організації є
вивчення засобів гармонізації та зближення приватного права держав або
груп держав і поступова підготовка до прийняття різними державами
законодавства, що містило б уніфіковані норми приватного права 3 цією
метою Інститут

готує проекти законів і конвенцій, спрямованих на прийняття
уніфікованого внутрішнього законодавства,

готує проекти угод з метою поліпшення міжнародних відносин у галузі
приватного права,

здійснює порівняльні дослідження норм приватного права,

бере участь у роботі, яка вже здійснюється в даній галузі іншими
організаціями, з якими може, у випадку необхідності, встановлювати
ділові зв’язки,

організує конференції та публікує дослідження, які вважає за необхідне
широко розповсюдити

Як свідчить Л Г Варшаломідзе, УНІДРУА підготував понад 70 проектів
міжнародних угод у різних галузях МПрП, серед яких на особливу увагу
заслуговують такі проекти конвенцій Про уніфікований закон щодо
міжнародної кушвлі-продажу товарів (1964), Про уніфікований закон щодо
укладення договорів міжнародної кушвлі-продажу товарів (1964), Стосовно
договору про міжнародний туризм (1970), Про уніфікований закон щодо
форми міжнародного заповіту (1973), Про представництво під час
міжнародної кушвлі-продажу товарів (1983), Про міжнародний лізинг
(1988), Про міжнародний факторинг (1988), 3 питань викрадених або
незаконно вивезених культурних цінностей (1995)1

Проте у вітчизняній літературі, не без підстав, що зауважується, що
вагомий внесок «УНІДРУА у розробку уніфікованих документів у галузі
міжнародного права, цінний досвід такої уніфікації мало ще запозичується
у нормотворчій діяльності українських правників»2

З Щодо другого виду міжнародних організацій, насамперед, слід вказати на
створену згідно з резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2205 (XXI) від 17
12 1966 р Комісію ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ), юловною
метою якої є сприяння прогресивній гармонізації права міжнародної
торгівлі Під егідою цієї поважної оріашзацп розроблено та прийнято цілий
ряд конвенцій, зокрема Віденську конвенцію про міжнародну купівлю-продаж

^ Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми С 97

Кодифікація приватного (цивільного) права України / За ред проф Довгер-Л
С К Укр центр правничих студій 2000 С 244 товарів (1980), про
міжнародні перевідні векселя та міжнародні прості векселя (1988) тощо

Серед інших спеціалізованих установ ООН велика уніфжащйна робота у сфері
МПрП проводиться Конференцією ООН з торгівлі та розвитку (ЮНКТАД),
Всесвітньою організацією інтелектуальної власності (ВОІВ), Міжнародною
морською організацією (ІМО), а також деякими іншими (МОП, ІІСАО тощо)
Наприклад, ЮНКТАД займається розробкою питань, пов’язаних з підготовкою
міжнародних конвенцій у сфері морського страхування, морських
перевезень, загальної авари, уніфікує проформи чартерів, коносаментів,
інших документів, що використовуються у міжнародному комерційному
обороті А Міжнародна морська організація, яка зацікавилась
приватно-правовими питаннями після того, як 1967 р трапилась аварія
танкеру «Торрі Каньон», внаслідок якої біля берегів Англії вилилась у
море велика кількість сирої нафти, прийняла низку важливих конвенцій,
таких, як Конвенція про цивільну відповідальність за шкоду від
забруднення нафтою (1969) або Афшська конвенція про перевезення морем
пасажирів та їх багажу (1974)1

3.4. Форми застосування результатів процесу уніфікації

Результати процесу уніфікації у практиці держав можуть бути
застосованими в одній (або кількох) з нижченаведених форм

Шляхом укладення міжнародного договору, в якому містяться розроблені та
належним чином введеш в дію уніфіковані норми, що повинні
застосовуватись при встановленні, здійсненні або припиненні міжнародних
зв’язків суб’єктів МПрП чи в інших відповідних випадках Цей шлях, як
видається, настільки ж зрозумілий, наскільки і поширений, тому
спеціальних пояснень він не потребує

Запровадженням державами у своєму національному законодавстві типових
(або примірних) законів чи інших документів, які

розроблені на виконання міжнародних договорів спеціальними міжнародними
органами або

надаються державам як рекомендації компетентними органами міжнародних
організацій

Докладніше про це див Ериоіаеь В Г Сивакоь О Н Цит праця -С 30-31

Прикладом першого з різновидів цієї форми реалізації результатів процесу
уніфікації є введення в дію державами-членами Уніфікованого закону про
переказні векселі та прості векселі, який є Додатком І до Женевської
конвенції 1930 р., про що раніше (див. гл. 2.5.1) вже йшла мова. Але
повинно бути зрозумілим і те, що державам зовсім необов’язково ставати
для цього учасником відповідного міжнародного договору: вона завжди може
трансформувати положення відповідного типового закону, наприклад, коли
попередня імплементація певних норм міжнародного права є умовою для
вступу цієї держави до відповідної міжнародної організації.

Яскравим прикладом різновиду другої форми застосування результатів
процесу уніфікації є ст. 94 Договору про заснування Європейського
Співтовариства, за яким Рада, на пропозицію Комісії та після
консультацій з Європейським парламентом і Економічним та соціальним
комітетом, приймає одноголосним рішенням директиви про зближення таких
законів, нормативних постанов та адміністративних актів держав-членів,
які справляють безпосередній вплив на створення і функціонування
спільного ринку1.

Застосуванням міжнародних звичаїв (звичаїв ділового обороту), зокрема
торгових звичаїв, які в окремих сферах міжнародного спілкування, таких,
як торговельне мореплавство або міжнародні розрахунки, здобули загальне
визнання та широке розповсюдження. (Дане питання раніше (див. 2.4)
розглядалося спеціально.)

Запровадженням рекомендованих міжнародними організаціями або
національними торговими палатами, промисловими чи торгівельними
асоціаціями примірних (типових, взірцевих) договорів, загальних умов,
чартерів і т. ін., котрі акумулюють в собі зовнішньоторговельну
практику, яка себе виправдала.

Подібні норми займають у міжнародному приватному праві особливе
положення. Взагалі їх можна позначити як єдині умови рекомендаційного
характеру, головне призначення яких полягає у полегшенні процесу
укладання зовнішньоторговельних угод – ку-півлі-продажу товарів,
ліцензійних, про фрахтування морських суден тощо.

Процедура виготовлення цих норм є різною.

Широку відомість і розповсюдження набули, наприклад, загальні

Див.: Європейський Союз. Консолідовані договори – К. Рогт-Роуаі, 1999.—
С. 89.

умови зовнішньоторговельних угод щодо купівлі-продажу товарів, які були
розроблені на початку 60-х років минулого сторіччя групою експертів
Європейської економічної комісії ООН. Вони були складені стосовно
головних груп товарів, що є предметом цих угод – машини та обладнання,
споживчі товари, продовольчі товари і т. ін., і містять в собі найбільш
суттєві умови поставки, притаманні тій чи іншій групі товарів.

Проте, подібні норми можуть створюватись не лише під егідою відповідних
міжнародних організацій, а й шляхом досягнення згоди між компетентними
національними установами, перш за все -торговими палатами різних держав.

Оскільки норми даного типу суто рекомендаційні, вони можуть змінюватись
залежно від конкретних обставин окремих угод. Крім того, вони мають
обмежену сферу дії не тільки тому, що застосовуються в окремих видах
стосунків, а й тому, що у такий спосіб уніфікуються виключно
диспозитивні норми. Тому це – найпростіший спосіб, коли повної
уніфікації не спостерігається. Однак певна однаковість у вирішенні
багатьох практично важливих питань все ж досягається, чим створюються
умови для подальшого використання отриманих результатів у процесі власне
уніфікації в одній із зазначених раніше форм. При бажанні можна знайти
приклади, коли єдині умови трансформувались у більш обов’язкові правила,
а потім – навіть були відображені у міжнародних договорах.

3.5. Значення процесу уніфікації для сучасного МПрП

Зі сказаного вище випливає висновок, згідно з яким застосування прямого
методу регулювання є досить-таки зручним засобом вирішення спірних
питань, які виникають чи можуть виникнути у МПрП тому, що створена за
спеціальною угодою між державами нова міжнародно-правова норма «заміщує»
відповідні національні норми і повинна однаково застосовуватись у всіх
державах-учасницях зазначеної угоди. До того ж, доступ заінтересованих
осіб до такої норми, за загальним правилом, великих ускладнень не
викликає. У свою чергу, однакове застосування норм міжнародного права
передбачає однакове тлумачення змісту такої норми, а це має своїм
результатом більш повне та точне відтворення у практичному житті
принципів міжнародного права.

Окрім цього, прямий метод правового регулювання відносин, що виникають у
сфері МПрП, має ще такі переваги.

По-перше, у випадках його застосування стає можливим у більшій мірі
уникнути однобічності в процесі правового регулювання відповідних
відносин Справа в тому, що відсилання до права іно земної держави є
загальним засобом регулюванням, тоді як при використанні прямого методу
норма міжнародного договору, що підлягає застосуванню, завжди, як
зазначалося, є нормою спеціальною, тобто, пряме регулювання стає
спеціальним правовим регулюванням відповідних відносин, завдяки чому
усувається велика кількість можливих спірних питань

По-друге, використання прямого методу регулювання створює більшу
визначеність (передбачуваність) можливої правової поведінки учасників
відповідних відносин Кожна зі сторін, ознайомившись з доступною для неї
міжнародно-правовою нормою, може з великим ступенем ймовірності чекати,
що інша сторона буде належним чином використовувати свої (передбачені
цією нормою) права та виконувати відповідні обов’язки Причому, завдяки
загальній відомості, застосування уніфікованої міжнародно-правової норми
певною мірою посилює визначеність ситуації і для пра-возастосовних
органів

Нарешті, даний метод дозволяє досягти більшої адекватності регулювання
порівняно з відсилочним колізійним методом У випадках застосування
колізійного методу право однієї держави стає регулятором відносин, що
склалися на території іншої держави, що очевидно не відповідає принципу
їх суверенної рівності та незалежності, внаслідок чого подібний стан
речей вважається небажаним з точки зору законодавства чи теорії права у
будь-якому правопорядку Втім, у випадку застосування прямого методу,
нова норма міжнародного права і виникає, і підлягає застосуванню за
згодою кожного із суверенів, чим знімаються всі питання, пов’язанні з
«чу-жерідністю» норми, яка застосовується внаслідок виконання
колізійного припису у тому чи іншому окремому випадку

З Викладені переваги прямого методу регулювання відносин, до фактичного
складу яких входить іноземний елемент, дають можливість оцінити загальне
значення процесу уніфікації для сучасного МПрП

По-перше, завдяки уніфікації створюється єдине регулювання відповідних,
зокрема – зовнішньоторговельних відносин При цьому, до уваги беруться
особливості міжнародних економічних зв’язків, що є суттєвими, однак не
завжди враховуються у процесі національного правового регулювання Більш
того, новітні види зовнішньоекономічних контрактів можуть взагалі не
регулюватись національним правом, і тоді лише завдяки уніфікації
відповідні стосунки можуть набути належного правового регулювання Можна
послатись на такий приклад, як договір факторингу, який широко
застосовується у світовій практиці, залишаючись інститутом, невідомим
законодавству багатьох держав світу В цьому разі сторони (за окремою
угодою) можуть підпорядковувати свої відносини Отавській конвенції про
міжнародний факторинг (1988) і у такий спосіб здійснити певне правове
регулювання своїх відносин

По-друге, в процесі уніфікації нерідко вдається належним чином врахувати
інтереси таких учасників зовнішньоторговельного обороту, як продавець та
покупець, перевізник і власник вантажу і т ін , котрі часто суперечать
один одному Внаслідок цього стає можливим виробити більш вдале
регулювання зазначених відносин, порівняно з тим регулюванням, яке існує
на тому чи іншому національному рівні

Нарешті, по-третє, уніфікація норм міжнародного цивільного процесу
посилює охорону прав учасників зовнішньоторговельного обороту Цим не
тільки досягається більша впевненість сторін щодо угод, що укладаються
між ними, а й полегшується діяльність суду чи міжнародного комерційного
арбітражу при розгляді відповідних спорів

Але при цьому слід мати чітке уявлення щодо меж та характеру норм, які
виникають внаслідок процесу уніфікації цивільно-процесуальних норм
Оскільки цивільний процес є сферою публічного права держав, цілий ряд
важливих питань, таких, як порядок пред’явлення позову, процедура
судового розгляду справ, порядок винесення рішень чи ухвал, порядок їх
оскарження та деякі інші не піддаються, принаймні тепер, уніфікації Коли
ж уніфікація досягається, наприклад – стосовно порядку та процедур
виконання доручень іноземного суду, внаслідок уніфікації створюються, як
правило, імперативні норми

Навпаки, що стосується міжнародного комерційного арбітражу, де за
характером діяльності вимагається більш одноманітні процедури, з метою
певної стабілізації практики розгляду спорів та усунення можливих
прогалин у регулюванні досягнуто ряд уніфіка-щй, таких, наприклад, як
Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж (1961) Однак у
результаті таких уніфікащй створюються переважно диспозитивні норми, що
обумовлюється доювірним характером процедури арбітражного розгляду
спорів

Контрольні запитання

Чим обумовлюється необхідність і в чому полягає сутність методу
уніфікації у МПрП?

Які види уніфікованих норм створюються завдяки процесу уніфікації?

Якими є головні форми застосування результатів процесу уніфікації у
практиці держав?

Хто саме готує та здійснює процес уніфікації норм у МПрП?

Завдяки яким перевагам процес уніфікації набув широкого застосування у
сучасному МПрП?

У чому полягає значення процесу уніфікації для МПрП?

Глава 4

Методи правового регулювання в міжнародному приватному праві: колізійний
метод

Прямий метод регулювання має, хоча тільки й один, проте суттєвий
недолік. Справа в тому, що застосування цього методу не завжди можливе.
Наприклад, для уніфікації на універсальному рівні віку, з якого у
фізичної особи виникає повна цивільна дієздатність, необхідно досягти
згоди між великою кількістю держав з найрізноманітнішими правопорядками,
такими, наприклад, як Індія, Китай, ряд мусульманських країн тощо.
Зрозуміло, що подібну уніфікацію можна чекати досить-таки довго, а може,
навіть, не дочекатися ніколи.

Втім, відповідні відносини виникають і потребують вирішення, яке не може
бути відкладеним на невизначений термін. Внаслідок цього, за відсутністю
кращої альтернативи, законодавці та право-застосовні органи вимушені
звертатися до так званого колізійного методу. Останній майже завжди
здатен у таких випадках прийти на допомогу.

4.1. Колізійний метоп регулювання

1. Як вже неодноразово наголошувалося, головною проблемою МПрП є вибір
права, що підлягає застосуванню для врегулювання приватних відносин у
випадках, коли вони ускладнені іноземним елементом. Причому, проблема
вибору права в МПрП існує завжди. У загальному вигляді ця проблема, як
вважає X. Шак, зводиться до вибору середнього курсу між національним
відстоюванням принципу lex fori та «акробатичними» спробами МПрП знайти
пункти стикання1. Якщо такий пункт знайдено, держава використовує прямий
метод правового регулювання і проблема набуває форму вибору державою між
своїм і міжнародним правом, коли вибір робиться на користь останнього.
Підставою для такого вибору є міжнародно-правове зобов’язання
відповідної держави.

Див.: ШакХ. Цит. праця.- С. 8.

Але як бути у випадках, якщо для врегулювання відповідних відносин, що
вийшли за межі одного правопорядку, уніфікованої міжнародно-правової
норми ще не створено, і, до того ж, для цих випадків відсутнє (або не
визнане певним правопорядком) регулювання на підставі міжнародного
звичаю?

Тоді у кожної з держав, які можуть претендувати на правове врегулювання
цих відносин, залишається лише дві можливості:

а) застосовувати своє власне право або

б) дозволити врегулювати відповідні відносини згідно з правом

іншої заінтересованої у такому врегулюванні держави.

Причому, оскільки у даному випадку мова йде про міжнародні відносини,
використання колізійного методу може, на думку В. В. Гаврилова, привести
до «проецювання» спірних відносин до законодавства будь-якої держави1.

І в цих випадках проблема вибору залишається, хоча зміст такого вибору
дещо змінюється: держава, знов-таки, обирає між своїм та іншим правом.
Проте, це інше право буде вже не міжнародним, а іноземним правом. Якими
ж можуть бути підстави, що обумовлюють вибір того чи іншого з зазначених
вище варіантів вибору?

2. Наявність у певних відносинах іноземного елементу не приводить
автоматично до застосування іноземного права. Держава може вирішити, що
в окремих випадках зазначені відносини мають бути врегульованими нормами
свого національного права. Підставою для подібного вибору можуть бути
безпека держави, основи встановленого в ній правопорядку тощо. Яскравим
прикладом таких випадків є норми національних законодавств щодо
виключної підсудності тих чи інших категорій справ саме національним
судам відповідної країни.

Проте, розсуд держави у цьому варіанті вибору права не є необмеженим. Ще
Л. А. Лунц зазначав, що держава взагалі-то застосовує лише власне право.
Проте, вона може визнати суб’єктивні права, засновані на іноземному
законі (vested rights). Причому, таке визнання відбувається з огляду на
comity – міжнародну ввічливість^. Подібна точка зору була свого часу
узагальнена у так званій доктрині «придбаних прав», згідно з якою
безпідставна відмова держави у визнанні суб’єктивних прав, що виникли на
основі норм іноземного правопорядку, буде порушенням принципу міжнарод-

‘ Див.: Гаврилов В. В Цит праця.- С. 75-76. ” Див.: Лунц Л. А. Цит.
праця.- С. 142.

ної ввічливості, тобто – може бути розцінено заінтересованою державою як
недружній акт.

У зв’язку з питанням, що розглядається, не зайвим буде зауважити, що в
доктрині МПрП взагалі висловлюється думка про те, що comity стає
відтворенням такого загальновизнаного принципу міжнародного права, як
принцип співробітництва1. Можна також погодитися з думкою Л. А. Лунца
про те, що необхідність для кожної держави визнавати в певних межах
право, яке виникає внаслідок дії іноземних цивільно-правових законів,
означає, що колізійне право для кожної держави є необхідним засобом
організації своєї участі в міжнародному спілкуванні: жодна з
держав-учасниць цього спілкування не може обійтись без колізійних норм .
З цього випливає, що відмова від застосування для врегулювання
відповідних відносин права іноземної держави може мати місце лише як
обмеження дії принципу співробітництва, тобто за певних умов, які
повинні бути визнаними міжнародним публічним правом. «Іншими
словами»,-як зазначає В. Л. Толстих,- «існують певні закони взаємодії
національних правопорядків, які й обумовлюють зміст МПрП»\

3. За таких умов держава, за загальним правилом, здійснює вибір на
користь іноземного права. Саме процес вирішення питання про те, право
якої держави підлягає застосуванню для врегулювання тих чи інших
конкретних відносин, пов’язаних з наявністю в них іноземного елементу,
якраз і отримав назву колізійного регулювання. Як слушно зауважив Є. Т.
Усенко, зміст даного методу зводиться до одностороннього «санкціонування
однією державою застосування владних актів (законів) інших держав на
своїй території чи визнання юридичних наслідків цих актів»4.

1 Див.: Ануфриева ЛП. Цит. праця.– С. 173.

2 Див.: Луни А. А. Цит. праця – С. 185.

1 Див.: Tojtcmbix В. Л Цит. праця – С. 12.

4 Усенко Е. Т Международное и внутригосударственное право // Советский
ежеюлник международного права. 1977.- М.: Наука. 1979-С. 83.

Слід особливо наголосити, що дозвіл на застосування іноземного права
надається саме національним законодавцем. У зв’язку з цим доцільною
видається думка В. П. Звєкова про те, що колізійна норма, яка робить
можливим застосування іноземного права, це прояв самообмеження суверена,
який видав цю норму, що обумовлено вимогами цивільного обороту. Воля до
такого самообмеження повинна бути відтвореною у формі акта, що має
найвищу юридичну силу, бо наслідком цього самообмеження є допущення дії
іноземного закону, який виражає волю іноземного суверена, у вітчизняному
«правовому» господарстві1.

Інакше кажучи, кожна держава виражає тільки свою волю, коли дозволяє за
відповідних умов застосувати на своїй території іноземний правопорядок.
Проте, оскільки це роблять всі законодавці, виходить, що колізійні норми
відображають, з одного боку, існування розходжень та розмаїття
правопорядків держав, а з іншого -певну взаємодію всіх національних
правових систем світу2. Підкреслюючи останній аспект застосування
колізійного методу, Ю. А. Тихомиров зазначає, що у сучасному світі
здійснюється стикання, взаємодія і своєрідне взаємопроникнення норм
іноземних законодавств. Сприятливою умовою для цього стає свого роду
юридична готовність кожного з них до «зустрічі» з нормами відповідних
галузей іноземних законодавств3.

Щоб було більш зрозумілим, про що йде мова, зішлюсь на такий приклад.
Статтею 18 Закону від 23.06.2005 р. встановлено, що цивільна
дієздатність фізичної особи визначається її особистим законом, яким (ст.
16) вважається право держави, громадянином якої вона є. Це означає, що у
випадку, коли відносини пов’язані з присутністю в ній іноземного
громадянина, наприклад – англійця, питання стосовно його дієздатності
повинно вирішуватися відповідно до англійського права, де, як відомо,
встановлено, що повної дієздатності фізична особа досягає у 21 рік,4 а
не у 18, як це, у загальному вигляді, встановлено нашим національним
правом. Звідси випливає важливий наслідок: у випадку застосування
прямого методу правового регулювання правозастосовному органу достатньо
знати норму відповідного міжнародного договору або, навіть, лише норму
національного права, коли в ньому норму міжнародного договору належним
чином транформовано, тоді як при застосуванні колізійного методу без
звернення до положень відповідного іноземного права такому органу не
обійтись.

1 Див • Звеков В П Цит праця – С. 105 “Див Атфриева Л П Цит праця – С
173

‘Див Тихомиров Ю А Коллизионное право учебное и научно-практическое
пособие – М Ин-т законод-ва и сравнительного правоведения при
Правительстве РФ, 2003 – С 309

4 Див Романов А К Правовая система Англии Учеб пособие – М Дело, 2000 –
С 197

До речі, нерідко колізійний метод має свої зручності. Якщо взяти
наведений приклад, коли певна фізична особа опинилася на території
іноземної держави, тобто потрапила у межі юрисдикції іншої держави,
вона, щоб підкорятися законам цієї держави, повинна з цими законами хоча
б ознайомитися для того, щоб мати уявлення про межі своєї дієздатності.
Тим часом у наведеному прикладі колізійний метод підкоряє вирішення
даного питання праву держави громадянства і цим одразу досягаються дві
суттєві переваги. З одного боку, правозастосовний орган може вдатися до
презумпції, за якою іноземець право своєї держави вже знає. А з іншого,
що значно важливіше, рішення, яке буде винесено щодо спору із
застосуванням права громадянства іноземця у таких випадках, повинно мати
юридичну силу в обох відповідних правопо-рядках, бо воно не порушує
законодавчі приписи стосовно дієздатності фізичних осіб жодної з цих
держав.

4.2. Необхідність застосування колізійних норм. Колізійне право

1. Незважаючи на розвиток процесу уніфікації норм МПрП та його
досягнення, про що йшлося у попередній главі, деякі сфери цієї галузі
права залишаються поки що ледь зачепленими даним процесом.

Зазначене стосується, перш за все:

питань, пов’язаних з дієздатністю фізичних осіб та право-суб’єктністю
юридичних осіб;

загальних положень зобов’язального права;

спадкового та

сімейного права,

де мають місце історично обумовлені суттєві розбіжності у правовому
регулюванні різних держав, чим створюються нездолані труднощі для
правової уніфікації.

Крім того, навіть укладання широких за змістом міжнародних договорів, де
відтворюються уніфікаційні досягнення в справі регулювання тих чи інших
відносин, в цих договорах, як правило, не вирішуються всі питання,
пов’язані зі здійсненням відповідних відносин. Інакше кажучи, у
правовому регулюванні за допомогою уніфікованих норм завжди існує
можливість прогалин. До того ж, життя постійно здатне ставити нові
питання, які ще не знайшли свого уніфікованого вирішення.

Нарешті, як зазначається, підґрунтя застосування норм іноземного права
становлять два міркування: справедливості та ефективності. Несправедливо
регулювати форму шлюбу, укладеного за кордоном між іноземними
громадянами, вітчизняним правом країни суду, бо на момент укладення
шлюбу зазначені іноземці не тільки не передбачали, а й не могли
передбачати, що колись форма їх шлюбу стане предметом розгляду суду
іншої країни. Неефективно, з іншого боку, регулювати право приватної
власності на нерухомість, що перебуває на території іноземної держави,
вітчизняним правом іншої, бо іноземна держава ніколи у такому випадку не
дозволить дії іноземного права на своїй території1.

З цих та інших причин, зокрема тих, про які мова вже йшла (див. гл.
4.1), випливає необхідність звернення до правового регулювання, яке
міститься чи може міститись у внутрішньодержавному праві іноземних
країн. Але: яке саме іноземне право повинно бути застосованим у випадках
відносин, пов’язаних з наявністю в них іноземного елементу? Відповідь на
це питання має дати колізійна норма відповідного національного
законодавства (або міжнародного договору, укладеного певною державою).
Головне призначення колізійної норми, таким чином, полягає в тому, що
вона стає засобом подолання колізійної проблеми шляхом визначення
іноземного права, що підлягає застосуванню в силу вказівки, яка в цій
нормі міститься. Саме цим колізійна норма й відрізняється від всіх інших
юридичних приписів2.

2. Таким чином, колізійна норма кожної держави стає інструментом, за
допомогою якого законодавець робить дійсним на своїй території іноземне
право, проте – в межах дії власної системи права. Сукупність колізійних
норм, встановлених у певній національній правовій системі, становить
колізійне право цієї держави. На думку М. М. Богуславського, колізійне
право являє собою найбільш складну і доволі суттєву частину МПрПЛ В. Л.
Толстих взагалі вважає, що колізійне право є основою МПрП, і всі інші
норми розглядаються в рамках системи МПрП з метою зручності та
універсальності висвітлення предмета, хоча безпосередньо вони з ним не
пов’язані4.

1 Докладніше про це див.: Толстих В. Л. Цит. праця.- С. 11. ” Див.:
Международное частное право: Краткий курс- С. 31.

3 Див.: Богуславский М. М. Цит. праця.- С 19.

4 Див.: Толстых В. Л. Цит. праця – С. 19.

Підкреслимо: використання колізійного методу в МПрП складається з двох
етапів – конструювання колізійних норм та їх безпосереднього
застосування Це використання можливо лише тоді, коли будуть дотримані
такі умови

має місце однорідність відносин, врегулювати які передбачається завдяки
створенню колізійної норми,

існує спільне намагання держав вирішити колізійну ситуацію, тобто
застосування колізійного методу стає визнаним засобом вирішення
колізійних проблем,

зазначене намагання реалізується шляхом застосування одного й того ж
засобу вирішення, а саме завдяки створенню колізійних норм,

нарешті, створювані колізійні норми мають будуватися більш або менш
однаково з тим, щоб колізійне право однієї держави принципово не
відрізнялось від колізійного права іншої держави

Наведу приклади використання колізійного методу правового регулювання,
що містяться у ст 37 Договору між Україною та Республікою Молдова про
правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних
справах, у якій встановлено1

правові відносини в галузі успадкування рухомого майна регулюються
законодавством тієї Договірної Сторони, громадянином якої був заповідач
у момент смерті,

правові відносини в галузі успадкування нерухомого майна регулюються
законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої це майно
знаходиться

Дані приклади є звичайними випадками колізійних ситуацій, що можуть
виникнути на території будь-якої держави, і вони, одночасно, викладені у
Договорі разом з конкретними (типовими) засобами їх розв’язання шляхом
застосування сформульованих у ньому колізійних норм

4.3. Колізійна норма та її побудова. Види колізійних норм

Див Міжнародні договори України про правову допомогу Офіційне видання –
Ужгород IBA 2000-С 192

Див Fptibiieea И Ю Международное частное право Учебник для вузов-M Nota
Bene 1999-С 68

1 Колізійна норма, як це випливає з попереднього викладу, являє собою
правило, де закріплено принцип, «керуючись яким, ми можемо обрати право,
що підлягає застосуванню»2 для врегулювання певних приватних відносин,
ускладнених іноземним елементом. Перше, на що слід при цьому звернути
увагу, коли мова йде про природу колізійної норми,- це те, що колізійні
норми є нормами публічного права. «Вони встановлюють зобов’язання
державних органів (найчастіше органів юрисдикційних) застосовувати певне
право. Тому колізійні норми є також норами процесуальними, незважаючи на
те, що вони містяться здебільшого у джерелах матеріального цивільного
права»’. Зауважу: подібні правила відомі як будь-якому національному
законодавству, так можуть міститися і у міжнародних договорах.

Неважко помітити, що за своєю побудовою колізійна норма відрізняється
від інших норм відповідного національного законодавства. Як відомо,
взагалі норма національного права будується за такою тричленною
структурою:

гіпотеза (загальні умови застосування відповідної норми);

диспозиція (правило поведінки суб’єктів) та

санкція (міра державного примусу за невиконання викладеного в цій нормі
правила поведінки).

У пострадянській доктрині жваво дискутується питання про те, чи
підкоряється колізійна норма цій загальній структурі побудови чи ні.
Так, В. Л. Толстих стверджує*. «МПрП регулює відносини у тих випадках,
коли правовідносини пов’язані з територією двох чи декілька держав. Цей
зв’язок є юридичним фактом, який входить до гіпотези колізійних норм та
інших норм МПрП»2. А далі роз’яснюється: всі обставини, котрі передують
вибору права та обумовлюють його, можуть розглядатися тільки як складові
гіпотези колізійної норми, яка, конче, може бути і складною3.
Підсумовуючи висловлені з цього приводу у російській літературі думки,
В. І. Кисіль робить висновок про те, що за сучасними уявленнями про
структуру колізійної норми, ці норми, як і будь-які норми права, мають
гіпотезу і санкцію, щоправда, не зовсім чітко виражені в тексті
колізійної норми, тому, на його думку, природа гіпотези і санкції
колізійної норми, очевидно, невдовзі стануть об’єктом плідної наукової
дискусії4.

Толстых В. Л Цит. праця.- С. 20. ” Див.: Там само.- С. 16. * Див.: Там
само.- С. 21.

Див.: Кисіль В. І. Цит. праця – С. 226.

2. У доктрині МПрП беззаперечним вважається положення, за яким будь-яка
колізійна норма складається з таких самостійних частин:

об’єму та

прив’язки.

Щоправда, є пропозиції стосовно поєднання цих складових в єдине поняття
«диспозиція» колізійної норми1. Проте, у вітчизняній літературі
зазначається, що подібний підхід навряд чи є вдалим, оскільки ці
поняття, хоча й взаємозв’язані, мають все ж різне функціональне
навантаження2. Справді, що мається на увазі, коли мова йде про об’єм
колізійної норми?

При ознайомленні з об’ємом колізійної норми з’ясовується, щодо яких саме
відносин чи до якого виду відносин законодавець надає дозвіл на
застосування іноземного права, бо цей дозвіл, як зрозуміло, не може
надаватись взагалі. Інакше кажучи, дозвіл, що міститься в об’ємі
колізійної норми, надається стосовно конкретного «фактичного складу»
відповідних відносин, внаслідок чого в іноземному праві слід відшукувати
норми, які регулюють саме такий фактичний склад, а він може мати
відношення до речового, зобов’язального, спадкового і т. ін. статутів.
Замінити встановлений колізійною нормою статут у процесі застосування
іноземного права неможливо, бо це буде означати, що дозвіл, наданий
законодавцем, свавільно порушено суддею.

Що стосується прив’язки, то вона «прикріпляє» (або «прив’язує»)
зазначений фактичний склад, тобто конкретні відносини, до права
відповідної іноземної держави, яке підлягає застосуванню згідно з
дозволом, що міститься у колізійному приписі. Саме тому колізійну
прив’язку нерідко називають формулою прикріплення до того чи іншого
іноземного правопорядку.

У наведеному вище (див. гл. 4.2.2) прикладі, таким чином:

правові відносини у галузі успадкування рухомого майна та

правові відносини у галузі успадкування нерухомого майна будуть об’ємами
відповідних колізійних норм. Не зайвим буде наголосити, що загальний
(спадковий) статут відносин в обох випадках залишається незмінним, проте
змінюється статут того майна, що успадковується. Навпаки, формули
прикріплення (колізійні прив’язки) зі зміною речового статуту
змінюються: у першому випадку застосовано формулу прикріплення до
громадянства спадкодавця, тоді як у другому – до закону місця
знаходження майна.

1 Див., наприклад: Сіпьчеико А. В., Голочко О. Н. Цит. праця – С. 59. ”
Див.: Кисіль В. і Цит. праця.- С. 226.

З цих прикладів повинно стати зрозумілим, що колізійні прив’язки можуть
бути сформульовані у різний спосіб. Проте, у будь-якому вигляді,
колізійна прив’язка завжди повинна містити певний орієнтир, який
допоможе «прокласти шлях» до знаходження того права, якому даний
фактичний склад відносини повинен бути підпорядкованим1. Інакше кажучи,
колізійна прив’язка виконує функцію дороговказа, який повинен,
кінець-кінцем, привести до необхідного результату, а саме – до
правильного вибору застосовного іноземного права. Як свідчить Н. Ю.
Єрпильова, у західній доктрині взагалі стверджується, що норми МГТрП не
передбачають прямого вирішення спірного питання, і в цьому відношенні
колізійне право нагадує бюро інформації на залізничному вокзалі, де
пасажир може взнати про те, з якої платформи відправляється його потяг2.

3. Існуючі колізійні норми можна класифікувати за різними критеріями.
Вважається, що найбільш поширеними з них є:

форма колізійної прив’язки (формули прикріплення);

характер регулювання;

просторова дія.

Прив’язка колізійної норми може точно зазначити правопорядок, що
підлягає застосуванню. У такому випадку відносини «прив’язуються» до
правопорядку однієї зі сторін, яким, зазвичай, є національний
правопорядок держави створення норми. Наприклад, у ст. 71 Закону від
23.06.2005 р. міститься правило, за яким спадкування нерухомого майна
регулюється правом держави, на території якої знаходиться це майно, а
майно, яке підлягає державній реєстрації в Україні,- правом України.
Норма, що міститься в останньому положенні цитованої статті, отримала
назву односторонньої. Тоді ж, коли право, що підлягає застосуванню,
точно не зазначено, а в нормі міститься лише ознака, за допомогою якої
таке право можна визначити (громадянство спадкодавця, місце знаходження
майна тощо), колізійну прив’язку називають двосторонньою, оскільки вона,
може «прив’язувати» конкретний випадок до права будь-якої зі сторін, що
беруть участь у справі.

1 Див . Ануфриева Л. П Цит. праця – С. 180. ” Див.” Ерпы іева И. Ю. Цит.
праця.- С. 72.

За характером дії колізійна норма може бути імперативною, коли, як у
випадку односторонньої прив’язки, заборонено будь-який відступ від
встановленого щодо застосовного правопорядку правила. Але вона може
передбачати певні варіанти відхилення від категорично сформульованого
правила. Наприклад, у частинах 1 і

ст. 4 Закону від 23.06.2005 р. містяться імперативні норми стосовно
права країни, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з
іноземним елементом, але у ч. З передбачено виключення, за яким
визначене таким чином право країни, як виняток, не застосовується, якщо,
за всіма обставинами, правовідносини мають незначний зв’язок з
визначеним правом і мають більш тісний зв’язок з іншим правом. Подібні
колізійні норми мають назву диспозитивних.

Диспозитивні норми нерідко будуються таким чином, що містять одночасно
дві або більше ознак, за якими можна здійснювати пошук застосовного
права, і такі колізійні норми отримали назву альтернативних. Зазвичай
конструювання таких норм пов’язано з принципом автономії волі, коли
право, що підлягає застосуванню до договору, визначається за спеціальною
угодою сторін. Інакше кажучи, у таких випадках дія колізійних норм
усувається спеціальною угодою сторін, оскільки, за вдалим висловом М.
Вольфа, власні інтереси сторін роблять їх найкращими суддями у цьому
питанні1. У разі відсутності такої домовленості застосовне право
визначається за іншим чи іншими встановленими колізійною нормою
правилами. Наприклад, у ч. 1 ст. 44 Закону від 23.06.2005 р.
встановлено, що у разі відсутності згоди сторін договору про вибір
права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право
відповідно до частин другої і третьої ст. 32 цього Закону.

Див.: Вольф М. Международное частное право- М: Гос. изд-во иностр. лит..
16-я тип. треста «Полиграф, книга», 1948.- С. 445. 1 Див.: Ерпылева И.
Ю. Цит. праця.- С. 71.

За територією дій колізійні норми бувають міждержавними та міжобласними.
У випадку колізій правопорядків унітарних держав ми маємо міждержавні
колізійні норми у їх чистому вигляді. В праві федеративних держав,
наприклад США або Швейцарії, можуть виникати міжобласні (міжштатні,
міжкантональні) колізії, для врегулювання яких також застосовується
колізійний метод.

точки зору МПрП врахування таких колізій є необхідним саме у випадках
відсилання до права федеративної держави. Справа в тому, що коли
колізійна прив’язка відсилає до права федеративної держави, виникає
питання щодо застосовного права, а саме: чи ним є правовий комплекс, що
діє в межах федерації в цілому, чи тільки правовий комплекс відповідного
суб’єкта федерації2?

До зазначеного можна додати, що, виходячи з пріоритетності застосування,
колізійні норми поділяються на основні та додаткові (субсидіарні) Так, у
ст 43 Закону від 23 06 2005 р основною нормою є правило щодо вибору
права за погодженням сторін договору, а в наступній міститься 23 способи
обрання права, що підлягає застосуванню до договору у випадку
відсутності зазначеної згоди сторін (субсидіарні формули прикріплення)

4.4. Типи колізійних прив’язок (формул прикріплення)

Як відомо, кожна держава встановлює у своєму національному законодавстві
такі правила поведінки, які вважає для себе на даний час найбільш
прийнятними Причому, встановлення цих правил і закріплення їх у нормах
внутрішньодержавного права базується на врахуванні найрізноманітніших
обставин Все зазначене певною мірою стосується і створюваних у кожній
державі колізійних норм, коли при вирішенні питання про прикріплення
певних відносин, ускладнених іноземним елементом, враховуються різні
особливі фактори

Проте, незважаючи на все розмаїття колізійних норм різних держав, у
колізійних прив’язках, які використовуються, можна знайти спільні риси,
що пояснюється взаємним впливом різних правопорядків один на одний та
обміном досвідом законотворчості, які мали місце в процесі
багатовікового розвитку Саме тому двосторонні колізійні прив’язки різних
правових систем вдається узагальнити і розподілити на певні типи залежно
від того способу, який використовується з метою прикріплення фактичного
відношення до того чи іншого правопорядку

Можна зауважити, що внаслідок широкого і давнього застосування,
більшість цих колізійних прив’язок (формул прикріплення) отримали
спеціальне позначення латинською мовою, і ці позначення зазвичай
використовуються не тільки в доктрині, а й у судовій і арбітражній
практиці різних, особливо – західних держав

Найбільш застосовними на практиці є такі формули прикріплення

1 Особистий закон {lex personalis) Як видно з самої назви даної формули
прикріплення, за п допомогою встановлюється цивільне становище або, що
те ж саме, цивільно-правовий статус фізичної особи, в межах іноземного
правопорядку

У сучасному МПрП ця колізійна прив’язка існує в двох різновидах, а саме

закон місця проживання (lex domicilii)’,

закон громадянства (lex patriae, lex nationalis).

Щоб зрозуміти природу розщеплення lex personalis на зазначені різновиди,
слід керуватися думкою М. Іссада, який зазначив, що, за старим
європейським правом, кожна провінція і кожне місто мали свій особистий
статус. Закон доміцилію був сприйнятий як особистий закон тому, що не
існувало ніякого іншого, а не тому, що йому надали перевагу перед
законом громадянства, якого ще не існувало. Тобто, у ті часи доміцилій
був близьким до сучасного поняття громадянства1.

Це вже пізніше, не без впливу Великої французької революції,
цивільно-правовий статус особи набув політичного забарвлення, оскільки
особу почали розглядати як істоту політичну, котра зобов’язана підкоряти
свої соціальні дії законам держави свого громадянства. Тому сталося так,
що держави, які перебували під значним впливом ідей революції
(здебільшого – це так звана континентальна правова сім’я), підкорили
правовий статус фізичних осіб правопорядку держави громадянства
відповідної особи, тоді як більш консервативні (система
англо-американського права) продовжували регулювати його правом тієї
країни, в якій особа мала «осідлість», або, за висловом М. Вольфа, в
якій є її «центр тяжіння»2.

Одним з цих щляхів і в подальшому рухались національні законодавства,
обираючи, інколи досить-таки довільно, ту або іншу з прив’язок. Проте в
другій половині минулого сторіччя політичний фактор знов здійснив
переважний вплив на законодавців. Дослідники відзначають, що держави,
які ще невдовзі боролись за свою незалежність, з метою захисту інтересів
своїх громадян почали використовувати переважно lex nationalis, що
завжди застосовується незалежно від місця їх проживання, тоді як країни,
що у недалекому минулому приймали до себе велику кількість іммігрантів,
намагаються підкорити їх дії свого права, застосовуючи lex domicilii3.

1 Див.: Иссад М. Цит. праця – С. 123. ” Див.: Воіьф М. Цит. праця.- С.
122.

1 Див., наприклад: Ермолаев В. Г., Сііваков О. В Цит. праця.- С.
135-137. 4 Див., наприклад: Толстых В. Л. Цит. праця – С. 135—137.

МПрП досить ретельно вивчає питання про те, які переваги та недоліки
мають зазначені різновиди lex personalis4. Проте, існує один спільний
для обох з них недолік, який полягає в одночасному існуванні цих
критеріїв1. З метою його подолання робились спроби навіть їх
«примирення» шляхом розробки уніфікованих норм. На універсальному рівні
це знайшло відтворення у Гаазькій конвенції про регулювання конфлікту
між особистим законом і законом доміцилію (1955), однак цю спробу
неможливо визнати вдалою. На регіональному рівні можна виокремити Кодекс
Бустаманте, втім вирішення питання про те, яку з форм слід застосовувати
у кожному конкретному випадку, у ньому залишено, по суті, на розсуд
національних законодавців.

Може, саме через невдалість даних спроб, аби все ж якимось чином
пом’якшити реально існуюче протистояння, ряд законодавств пішли шляхом
одночасного їх використання (Австрія, Швейцарія, Мексика тощо). З іншого
боку, як зазначає В. І. Кисіль, у законодавстві деяких країн
континентальної Європи, які традиційно виходили з принципу закону
громадянства в питаннях визначення право- і дієздатності, сімейних
відносин, спадкування тощо, в другій половині XX ст. окреслилася
тенденція переходу до застосування критерію доміцилію в цих питаннях2.

2. Особистий закон юридичної особи (lex societatis). З наведеного вище
випливає, що колізійна прив’язка lex personalis підкоряє вирішення
питання про цивільно-правовий статус фізичної особи правопорядку держави
її громадянства або держави доміцилію, внаслідок чого право іншої
держави отримує, певною мірою, якість «екстериторіальності». Аналогічні
підходи можуть бути застосованими і для випадків визначення
цивільно-правового статусу юридичної особи. І вони у МПрП були
здійснені.

Чистим аналогом закону lex nationalis у випадку з юридичною особою є
відомий законодавству великої кількості держав світу принцип, за яким
визнається, що юридична особа має значимий з правової точки зору зв’язок
з державою реєстрації, тобто тією державою, в якій вона занесена до
реєстру юридичних осіб або до торгового реєстру (так званий критерій
інкорпорації).

1 Див.: Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 137. ” Див.. Кисіль В. І. Цит.
праця – С. 228.

Аналогами підходу, реалізованого у формулі прикріплення lex domicilii у
її застосуванні до юридичних осіб є рішення, відтворене у законодавстві
багатьох держав континентальної Європи, за яким статус юридичної особи
визначається за національним законодавством держави, де розташовано
адміністративний центр даної юридичної особи, або законодавством місця
здійснення основної діяльності (lex loci operations)

Проте, жоден з цих підходів інколи може не спрацювати Так, юридична
особа може бути зареєстрована в одній державі, фактично функціонувати в
другій, а у третій мати філію, яка їй підконтрольна або є дочірньою
компанією підприємства, що здійснює свою діяльність зовсім в іншій
державі Подібні випадки призвели до виникнення «доктрини контролю»,
згідно з якою для виявлення «національності» юридичної особи слід
встановити, ким конкретно дана компанія контролюється, або кому належить
капітал, який цією юридичною особою використовується в процесі п
комерційної діяльності Дана доктрина була відтворена у практиці деяких
держав Так, згідно з § 18 (4) угорського Указу «Про міжнародне приватне
право» (1979), якщо відповідно до статуту юридична особа не має місця
знаходження або має декілька таких місць, і вона не була зареєстрованою
за правом певної держави, іі особистим законом є право держави, на
території якої знаходиться центральний орган керування цієї юридичної
особи1

Як і у випадку з lex personalis, робились спроби розробки уніфікованих
правил застосування цієї колізійної прив’язки Так, у 1956 р було
укладено Женевську конвенцію про визнання прав юридичної особи за
іноземними компаніями та установами, в якій зазначалось, що
національність юридичної особи визначається за законами держави, де вона
зареєстрована і де згідно зі статутом міститься її правління Проте,
згоду на обов’язковість для них цієї Конвенції висловила невелика
кількість держав, внаслідок чого вона так і не набрала чинності

1 Див Международное частное право Иностранное законодательство – С 233
Див Лмш Л А Цнт праця С 208

З Закон місця знаходження речі (lex rex sitae) Даний колізійний принцип
є, мабуть, найстарішим з відомих форм визначення права, яке підлягає
застосуванню для врегулювання відносин, предметом яких є майно, придбане
за кордоном або іноземцем на території держави перебування Проте,
незважаючи на багатовікову практику застосування, як вважає А А Лунц,
тільки відносно у недавні часи (з середини XIX сторіччя) колізійний
принцип геї sitae отримав майже повсюди визнання у якості засади, котра
визначає «дію у просторі» законів, що регулюють речові права – як на
нерухомі, так і на рухомі речі2 Подібні законодавчі рішення можна
розглядати як один із проявів дії принципу суверенітету держав, коли
будь-який суверен намагається підкорити все, що знаходиться на його
території, своїй юрисдикції

За принципом lex re і sitae визначається цілий ряд суттєвих аспектів
зазначених вище відносин суб’єктів МПрП Наприклад, за ним визначається
коло речей, які можуть бути на відповідній тери тори предметами речових
прав, обсяг цих прав, порядок виникнення, переходу та припинення прав на
речі на території держави фактичного їх знаходження тощо

Проте не зайвим буде зауважити, що дія даного колізійного принципу не є
абсолютною

Наприклад, певні питання, пов’язані з дієздатністю на території країни
перебування можуть бути вирішенні за допомогою колізійної прив’язки lex
personalis, тоді як доля майна юридичної особи на території іноземної
держави, котре входить до складу ліквідаційного залишку, повинна
вирішуватися за принципом lex sotietatis У випадках успадкування право
власності на річ визначається на підставі lex domicilii (див ,
наприклад, ст 70 Закону від 23 06 2005 р ) Нарешті, зобов’язальний
статут, наприклад у сфері міжнародної торгівлі, також останнім часом
суттєво обмежує застосування даного колізійного принципу Окрім безлічі
відповідних рішень з цього приводу, які містяться в національних
правових нормах, можна вказати на Гаазьку конвенцію про закон, що
застосовується до переходу права власності на рухомі матеріальні речі у
випадках міжнародної кушвлі-продажу (1958), де на дію цього принципу
також покладено ряд суттєвих обмежень

4 Закон місця вчинення дії (lex loci actus) Даний тип колізійної
прив’язки нараховує, щонайменше, такі різновиди, які мають певне
самостійне значення

4 1 Закон місця вчинення акта (lex loci contractus) Це формула
прикріплення має багатовікову історію і у чималій кількості
правопорядків все ще визнається вирішальною, хоча з розвитком сучасних
інформаційних технологій, коли сторони мають можливість укласти
контракт, наприклад, за телетайпом, знаходячись у різних містах,
значення цієї колізійної прив’язки послідовно зменшується Справа в тому,
що у таких випадках, які отримали спеціальну назву контракт між
відсутніми (див гл 12 3 1), не існує самого місця вчинення акту,
внаслідок чого стає необхідним лока-тізувати його додатково, а це не
завжди зручно для сторін Напри клад, у ч 1 ст S69 ЦК України 1963 р
зазначалось, що права і зобов’язання сторін за зовнішньоторговельною
угодою визначаються за законом місця її здійснення, якщо інше не
встановлено угодою сторін Проте, у ч IV цієї статті містилося
імперативне правило, за яким місце здійснення угоди завжди визначалося
за радянським законом, чим, по суті, наперед вирішувався ряд важливих
для сторін питань

4 2 Закон місця вчинення угоди, що визначає її форму (locus formam regit
actum) Згідно з цим принципом, відносини сторін у питаннях форми угоди
підпорядковуються праву держави її укладення 3 часів середньовіччя
вважається, що даним вибором одночасно вирішується і питання
застосовного права взагалі, хоча тепер регулювання питань щодо форми та
змісту контракту може здійснюватись різними правопорядками (див главу 12
3-12 4)

Вважається, що принцип locus regit actum залишається непорушним і його
обмеження відоме невеликій кількості держав Відтворювався цей принцип і
у нашому законодавстві Так, ст 568 ЦК України 1963 р встановлювалось, що
форма угоди, яка укладається за кордоном, підпорядковується закону місця
її укладення Однак у нас існувала значна кількість обмежень дії цього
принципу Зокрема, передбачалось, що угода не може бути визнана недійсною
внаслідок порушення форми, якщо витримані вимоги законодавства Союзу PCP
та цього Кодексу (статті 568, 569і, 570) Форма зовнішньоторговельних
угод, які укладалися радянськими організаціями, і порядок їх підписання,
незалежно від місця укладання цих угод, визначались законодавством Союзу
PCP (частини 2 і 3 ст 568 ЦК)

4 3 Закон місця здійснення актів громадянського стану підпорядковує
форму даного акта правопорядку державі його здійснення, і дія цього
принципу є непорушною будь-де 3 часом, з цього принципу відокремився
особливий колізійний принцип місця укладення шлюбу (lex loci
celebrationis), який підпорядковує форму шлюбу (інколи навіть
матеріальні умови його укладення) правопорядку держави, де цей шлюб мав
місце

4 4 Закон місця виконання зобов’язання (lex loci solutionis) Виникнення
цього різновиду колізійної прив’язки є певним реагуванням на той недолік
даного методу регулювання, який отримав назву «розщеплення колізійних
прив’язок» Це розщеплення у міжнародній торгівлі часто виникає як
наслідок особливості виконання зобов’язань сторонами договору Так, як
вже зазначалось, згідно зі ст 31 Віденської конвенції про договори
міжнародної купівлі-продажу товарів (1980), якщо продавець не
зобов’язаний поставити товар в якомусь іншому визначеному місці і якщо
договір купівлі-продажу передбачає перевезення, його зобов’язання
полягають у здачі товару першому перевізникові для передачі покупцеві.
Зрозуміло, що ця частина виконання зобов’язання підпорядковується одному
правопорядку. Проте, відповідно до вимог ст. 38 цієї ж Конвенції
покупець повинен оглянути товар або забезпечити його огляд у такий
короткий строк, який практично є можливим за даних обставин1. Не менш
зрозуміло, що виконання цього зобов’язання мусить бути підпорядкованим
іншому правопорядку.

Саме цю колізію і намагається вирішити lex loci solutionis, підкоряючи
кожну частину виконання спільного зобов’язання правопорядку місця її
здійснення, що інколи має суттєве значення і для подальших платежів за
контрактом. Дію цього принципу певною мірою уніфіковано у ст. 4 Гаазької
конвенції про право, застосоване до міжнародної купівлі-продажу
матеріальних рухомих речей (1955), згідно з якою за відсутності явно
встановленої вимоги внутрішнє право держави, в якій має здійснюватися
огляд товарів, поставлених відповідно до договору купівлі-продажу
товарів, застосовується і щодо того, яким чином і протягом якого строку
має здійснюватись огляд товарів, надсилатись повідомлення про цей огляд
та заходи, які мають бути вжиті у випадку відмови від товарів.

4.5. Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti commissi). За
допомогою цього колізійного принципу, який нерідко виокремлюють у
самостійну формулу прикріплення, вирішуються такі важливі питання, як:
наявність чи відсутність шкоди, підстави відповідальності та звільнення
від неї, можливість покладання відповідальності на особу, що не є
заподіювачем шкоди. За нею, у разі настання відповідальності,
визначається і розмір відшкодування.

1 Див . Міжнародні договори України. Том 1.- С. 91, 93.

Всі зазначені питання на національному рівні вирішуються по-різному.
Стан ускладнюється ще й тим, що національні законодавці по-різному ж
вирішують питання, пов’язані з розподілом тягаря доведення,
відповідальністю за випадок, виною потерпілого тощо. Нарешті, слід мати
на увазі й те, що питома вага колізійних проблем в цій сфері постійно
збільшується внаслідок поширення транспортних (зокрема автомобільних)
перевезень, туризму і взагалі міжнародного співробітництва.

Згідно з даним колізійним правилом, відповідальність винної сторони
принципово пов’язується з правом держави місця вчинення правопорушення
(спричинення шкоди) і до недавніх часів це правило вважалось класичним і
непорушним У такому вигляді воно відтворено і у національному
законодавстві (ст 49 Закону від 23 06 2005 р ), згідно з якою права та
обов’язки за зобов’язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди,
визначались правом країни, у якій мала місце дія або інша обставина, що
стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди

Існувало лише одне загальновизнане обмеження, яке випливало з того, що
національний суд змушений застосовувати право іноземної держави Полягає
воно в тому, що неприродною була би вимога застосовувати право іноземної
держави у випадках, коли відповідна «дія чи інша обставина» не
визнаються правопорушенням у державі суду Саме воно відтворено у ч 3 ст
49 зазначеного Закону право іноземної держави не застосовується в
Україні, якщо дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про
відшкодування шкоди, за законодавством України не є протиправною

Однак минулого сторіччя у судовій практиці виникли суттєві проблеми,
пов’язані з визначенням місця спричинення шкоди, внаслідок чого на дію
даного колізійного принципу почали покладатися додаткові обмеження (про
що мова піде у подальшому (див гл 18 1))

6 Закон місця виконання роботи (lex loci labons) 3 назви даного
колізійного принципу зрозуміло, що ця особлива прив’язка застосовується
для регулювання трудових відносин з іноземним елементом До речі, цей
принцип відомий праву майже всіх країн, де відповідні питання на
законодавчому рівні взагалі знайшли своє вирішення

Закон держави продавця (lex venditons) Коли жодна з попередніх формул
прикріплення не дозволяє належним чином врегулюваги конкретні відносини,
досить часто використовується дане правило, за яким до цих відносин
використовується право держави, в якій має постійне місце проживання чи
місце знаходження сторона, яка виступає продавцем (постачальником,
замовником тощо) у договорі кушвлі-продажу (постачання, підряду і г ш)
Даний колізійний принцип не тільки відтворено у багатьох національних
кодифжащях з МПрП, а й у ряді універсальних міжнародних договорів

Так, за Конвенцією про міжнародну купівлю-продаж матеріальних рухомих
речей (1955), якщо сторонами не визначено право, що підлягає
застосуванню, угода підпорядковується внутрішньому праву держави, в якій
постійно проживав продавець на момент отримання ним замовлення або
знаходиться підприємство продавця, яке таке замовлення отримало.

Закон суду (lex fori). Дана колізійна прив’язка займає у колізійному
праві держав особливе місце. По-перше, тому, що всі попередні колізійні
прив’язки стосувалися матеріально-правових норм, серед яких, за тими чи
іншими правилами, робився вибір. Тим часом, зазначене правило
прикріплення стосується переважно норм цивільно-процесуального права і
за ним суд (або інший компетентний орган) при розгляді справ, пов’язаних
з наявністю в них іноземного елементу, застосовує, навіть у випадках
використання положень іноземного права, процесуальне законодавство своєї
власної держави.

По-друге, дія даної колізійної прив’язки відрізняється певною
абсолютністю. Це означає, що вона застосовується при розгляді будь-якої
справи, ускладненої іноземним елементом. Принаймні спочатку, вирішуючи
питання, пов’язані з об’ємом колізійної норми, суд завжди буде
керуватися нормами свого національного законодавства. Потім, за
відсутністю уніфікованих норм та за умов, встановлених в законі його
держави, суд може перейти до застосування матеріального права іноземної
держави. Проте, нерідкими є випадки, коли, навіть якщо суду дозволено, в
принципі, застосовувати іноземне матеріальне право, він все ж робить
вибір на користь свого матеріального права.

Все зазначене дало підстави деяким авторам вважати, що за своєю суттю
lex fori структурно нагадує односторонню колізійну прив’язку, за якою
встановлюється застосування виключно національного права до відповідних
відносин1.

Деякі додаткові колізійні прив’язки. Поряд із зазначеними вище
широковідомими формулами прикріплення існують деякі менш поширені типи,
вичерпного переліку яких у доктрині не запропоновано. З них зазначимо
два:

1 Див., наприклад: Ермолаев В. Г., Сиваков О В. Цит. праця – С. 68.

7.1. Закон прапора (lex banderae, lex flagi). Згідно з цією формулою
визначається «національність» морських та повітряних суден, що мають
прапор певної держави, у тих відносинах, в які вступають власник судна,
перевізник чи капітан з іншими суб’єктами МПрП.

7.2. Закон валюти боргу (платежу) – lex ресипіа або lex monetae. Не всі
фахівці визнають самостійність даної формули прикріплення. Свого часу Л.
А. Лунц, наприклад, зазначав, що застосування іноземної валюти для
визначення суми боргу не означає відсилання до іноземного права. Ця
валюта, на його думку, має таке ж значення, як і іноземна міра ваги, яка
застосовується для визначення кількості товару, що поставляється, тому
«валютна прив’язка» не може бути визнана самостійною формулою
прикріплення1.

Проте, оскільки німецька та австрійська практика підкоряють угоди,
укладені у відповідній валюті, праву держави, у валюті якої ця угода
укладена, у будь-якому разі корисно про цю колізійну прив’язку
пам’ятати.

4.5. Закон, обранки особами, які укладають угоду (ієн voluntatis)

Дана формула прикріплення займає в МПрП особливе місце, а тому вона
потребує спеціального розгляду.

Ідея автономії волі, висунута Дюмуленом, розроблена Савіньї й широко
дискутована в сучасній науці, лежить сьогодні в основі диспозитивних
норм МПрП”. Наприклад, у ч. 1 ст. 569 ЦК України 1963 р. було зазначено,
що права і обов’язки сторін за зовнішньоторговельною угодою визначаються
за законом місця її укладення, якщо інше не встановлено погодженням
сторін.

1. Коли мова йде про автономію волі, то перше питання, яке слід
вирішити, таке: що являє собою домовленість сторін про вибір права, яке
підлягає застосуванню до їх взаємних відносин,-принцип права чи звичайну
формулу прикріплення? Щодо цього в МПрП існують різні точки зору.

1 Див.. Луни Л. А. Цит. праця – С. 23 1-232. ^ Див.; Кисіль В. І. Цит
праця.- С. 225. ‘ Див.; Луни А А Цит. праця.- С. 212-213.

Наприклад, А. А. Лунц досить категорично зауважив: «Автономія волі є не
джерелом колізійного права, а однією з колізійних норм або одним з
колізійних інститутів права, встановлених внутрішнім правопорядком
держави чи її міжнародними угодами»3. Проте сучасні автори, такі, як М.
Ю. Саранський, посилаючись на Преамбулу Резолюції «Автономія волі в
міжнародних контактах між фізичними та юридичними особами», що була
прийнята Інститутом міжнародного права на Базельській сесії 1991 р ,
схиляються до визнання автономії волі як фундаментального принципу МПрП1
До речі, і українські автори останнім часом схиляються до подібної точки
зору” Може саме тому в Законі від 23 06 2005 р автономія волі визначена
як «принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом,
можуть здійснити вибір права, що підлягає застосуванню до відповідних
правовідносин»

Тим часом залежно від відповіді на зазначене питання суттєво змінюються
вимоги щодо форми угоди, в якій lex voluntatis реалізовано Торкаючись
даної проблеми, В Л Толстих розмірковує таким чином

Якою не була б сутність автономії волі, нею регулюються відносини суду і
сторін Такі відносини за своєю природою є процесуальними і, як і
будь-які процесуальні відносини, повинні регулюватись правом держави
суда Звідси висновок угода сторін про вибір права повинна регулюватися
правом країни суду в частині правових наслідків ди цієї угоди Форма та
дійсність угоди про вибір права регулюються правом, що застосовується до
основного договору Все це дало підставу дійти висновку, за яким правовий
режим угоди про вибір права подібний до правового режиму арбітражної
угоди3 Однак даний висновок не видається безстрним, бо, як відомо,
арбітражне застереження визнається автономною угодою і до неї у
арбітражному процесі висуваються вимоги, що не збігаються з вимогами до
основного контракту (докладніше про це див гл 26 5)

2 Подальше питання стосується меж припустимості застосування автономії
волі

Взагалі у доктрині відзначається, що «автономія волі» – це умовне
поняття, оскільки держава залишає за собою право самостійно
встановлювати законодавчими актами випадки, в яких сторонам може
надаватися можливість вибору закону, що застосовується4 Проте чи є
абсолютно вільним вибір права сторонами за межами встановлених
національними законодавцями заборон на реалізацію даного колізійного
принципу9

Див Международное частное право современная практика / Сб-к статей под
ред М М Богусчавского и Л Г Светіанова-М ТОН-Остожье, 2000 – С 96

Див Кодифікація приватного (цивільного) права України / За ред проф
Довгерта А С К Укр центр правничих студій, 2000 – С 293 ^ Див То
істьп В Л Циг праця С 58

Див , наприклад КиспьВ І Цит праця – С 92-93

Мабуть, єдиною безсшрною вимогою у цьому відношенні буде та, за якою
сторони, які за взаємною угодою здійснюють вибір права, можуть
підпорядкувати свої відносини лише дійсно існуючому правопорядку,
оскільки вочевидь безглуздим видасться рішення сторін про
підпорядкування їх взаємних відносин, наприклад, стародавньому римському
праву. Подальші конкретизації пропозицій щодо права, яке сторони можуть
обрати для врегулювання своїх відносин, одностайністю не відзначаються.

Одні дослідники, як, наприклад, А. С. Довгерт, вважають, що у таких
випадках сторони не обмежуються вибором права конкретної країни. Вони
можуть обрати для регулювання правовідносин гіпотетично право будь-якої
країни світу, у тому числі право країни, яке не має зв’язку з
правовідносинами1. Інші вчені висловлюються більш обережно, вважаючи, що
необмежене застосування даного правила може призвести до юридичного
абсурду: наприклад, контракт, який за всіма ознаками має італійську
природу, за примхою сторін підпорядковується перувійському праву2. У
зв’язку з цим М. М. Богуславський зазначає, що в ряді держав діє принцип
локалізації відповідного договору: сторони можуть вільно обрати право,
проте тільки таке, яке пов’язано з даною угодою3.

Дотримуючись, у принципі, такої ж точки зору, В. Л. Толстих не без
підстав зазначає, що законодавець не може надати сторонам договору
абсолютну свободу вибору. Це суперечило б сутності права і сутності
держави. Вибір права, таким чином, повинен бути обмежений правовими
системами, які мають відношення до договору. У наданні можливості такого
вибору можна бачити вияв принципу співробітництва сторін і суду. Проте,
якщо суд не повинен застосовувати право, що не є близьким до договору,
сторони також не повинні цього робити4.

Однак далі, торкаючись ситуації, коли вибір права може блокувати в
такому випадку укладення угоди, вона все ж погоджується з тим, що
компромісним варіантом для сторін може бути можливість вибору
«рівновіддаленого» правопорядку, тобто такого, з яким жодна сторона не
пов’язана і положення якого сторони рівною мірою не знають:>.

1 Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 23. ” Див.:
Там само.- С. 161.

‘ Див.: Босуслсівскиіі М. М. Цит. праця – С. 200. 4 Див.: Толстых В. Л.
Цит. праця – С. 54. Див.: Там само.

Більш-менш сталою є вимога, за якою воля сторін, що спрямована на вибір
компетентного права, повинна бути явно вираженою або без будь-якого
сумніву випливати із обставин справи. Важливість цієї вимоги підкреслено
X. Шаком таким чином: суд не повинен задля своєї зручності перетворювати
незнання сторін у передбачуваній згоді на застосування lex fori1. До
речі, зазначена вище вимога закріплена і в Законі від 23.06.2005 р. (ч.
2 ст. 5), де зазначено, що вибір права має бути явно вираженим або прямо
випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які
розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Проте
неважко помітити, що ця вимога може тлумачитись досить широко, і це
часто знаходить свій прояв у судовій практиці. Наприклад, за Дайсі, при
встановленні права, притаманного даному договору, дослідження намірів
сторін насправді є дослідженням не дійсних намірів X і А, бо таких
намірів, можливо, ніколи не існувало взагалі, а дослідженням волі, яку
висловили б розумні люди, якби вони перебували у стані X і А, якби
тільки увага таких розумних людей була звернена на обставини, на які X і
А уваги не звернули2.

3. Якщо історично lex voluntatis застосовувався лише в межах
зобов’язального статуту, то у сучасному МПрП спостерігається тенденція
щодо розширення меж його застосування, перетворення його у більш гнучкий
інструмент регулювання цивільних відносин шляхом закріплення в
універсальних міжнародних договорах, застосування його як головного
порівняно з іншими формулами прикріплення тощо. До речі, В. П. Звєков
наводить цікаві випадки застосування даного правила до шлюбних
контрактів, стосовно успадкування та деліктних зобов’язань3. Можна
зауважити, що такі приклади відомі і нашій державі.

‘ Див.: ШакХ. Цит. праця.-С. 304.

“Див.: Dicey and Morris. Conflict of Laws.- London, 1967.-C. 693. 1
Див.: Івеков В. П. Цит. праця.-С. 1 10.

Однак дана тенденція певною мірою обмежується вимогою підпорядкування
відносин сторін дії тільки нормам одного правопорядку. Втім, в обраному
правопорядку можуть міститися такі імперативні правила, які зовсім не
влаштовують ті сторони, що укладають між собою відповідну угоду. Як
вважається, певною реакцією на подібну ситуацію є концепція «юридичної
біотехно-логії», сутність якої зводиться до можливості «розщеплення»
правочину і підпорядкування його частин різним правовим системам.

Дана концепція сприйнята й Законом від 23 06 2005 р За ним (частини 3 і
4 ст 5) вибір права може бути здійснений щодо пра-вочину в цілому або
його окремої частини Вибір права щодо окремих частин правочину повинен
бути явно вираженим

Тим часом, дана концепція викликає обґрунтовану критику1 Зазначається,
зокрема, що її прихильники так і не спромоглись дати належним чином
обґрунтовану відповідь на наступне заперечення «І якщо всю колізійну
систему побудовано на принципі необхідності вибору одного правопорядку,
чому інститут автономії волі, що випливає з колізійного права, повинен
містити винятки з цього принципу7 Якщо ми допускаємо бютехнолопю у
випадку автономії волі, це означає, що п слід допускати і при
застосуванні колізійних норм»2

1 Даний термін, як вважається, введено у науковий обіг А А Рубановим,
який одночасно, піддав відлові шу концепцію слушній критиці (Див Тоїс
тьіх В Л Циг праця – С 52)

Див Тоїстьіх В Л Цит праця С 53

Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 24 4 Див
Кодифікація приватної о (цивільного) права України – С 23

Щоправда, її прихильники також спираються на ґрунтовні аргументи
Наприклад, А С Довгерт свідчить, що зазначена концепція сприйнята
законодавцями багатьох країн (Чехія, Словаччина, США) і застосована на
міжнародному рівні (Римська конвенція 1980 р)3 Взагалі він дійшов
висновку, за яким у проекті української кодифікації МПрП передбачаються
більш повні приписи щодо інституту автономії волі та значно розширено
сферу його застосування4 Хотілося б сподіватись, що їх відтворення в
Законі від 23 06 2005 р буде здатне дещо покращити ту сумну ситуацію,
яку констатував інший вітчизняний дослідник – Є В Гусєв, зазначивши
«Колізійне законодавство України, яким суб’єкти зовнішньоекономічної
діяльності керуються при обранні права, що застосовується до міжнародних
комерційних договорів, укладених ними з іноземними контрагентами, на
нашу думку, далеке від юридичної довершеності Бракує точності і
виваженості положенням, згідно з якими будь-який такий контракт має у
кожному разі відповідати законодавству України, або може визнаватися
нечинним тому, що не відповідає цьому законодавству Хоча надзвичайно
деталізований виклад окремих положень навіть у нових нормативних актах
України, що регулюють укладення контрактів у певних галузях цивільного
обігу (міжнародна кушвля-продаж, оренда, лізинг, застава), необхідність
дотримання казуїстичних імперативних вимог внутрішнього законодавства,
зводять нанівець декларацію про можливість обрання сторонами контракту
іноземного права, що підлягає застосуванню»1.

4Дш «Гнучке» колізійне регулювання (Proper law of the contract)

1. Зазначені вище та деякі інші формули прикріплення конкретних
фактичних відносин до іноземного права, використання яких дає зміст
традиційному (або класичному) колізійному методу регулювання у МПрП
можна уявити собі як інструменти належного пошуку застосовних
матеріально-правових норм іноземного права. При цьому, з віднайденням
відповідних (застосовних) матеріально-правових норм даний процес
припинявся, його функція закінчувалась, а питання про те, який саме
результат стане наслідком застосування віднайдених норм залишався поза
межами цього процесу, тобто – ніяким чином у ньому не враховувався.
Проте, цей наслідок може бути негативним, таким, що ніякою мірою не буде
задовольняти сторони, що заінтересовані у врегулюванні своїх відносин чи
у належному вирішенні спору, який між ними виник.

^ Див. Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 167. ” Див.:
Международное частное право: современная практика – С. 6. * Див.: Там
само.- С. 7.

У зв’язку з цим у доктрині МПрП досить давно зазначено, що застосування
класичних колізійних норм нерідко призводить до незадовільних
результатів, а жоден з колізійних способів правового регулювання, що
застосовується, не є ефективним, внаслідок чого ще Тед де Бур дійшов
висновку, за яким при вирішенні колізійної проблеми практично неможливо
врахувати всі національні та міжнародні інтереси, а тому завжди
доводиться шукати компроміс між конфліктуючими інтересами2. Для цього
слід було оперувати не колізійними нормами, а матеріально-правовими
нормами тих правових систем, котрі так чи інакше були пов’язані з
конкретними відносинами. Визначивши конкретні матеріально-правові норми,
що могли бути застосованими в окремому випадку, право-застосовуючий
орган повинен був, використовуючи нові підходи та концепції, обрати
найбільш справедливі й розумні з цих норм, які відповідали б очікуванням
сторін та інтересам держави0.

2. У вітчизняній літературі зазначається, що наступ на концепції
жорсткого колізійного регулювання був розпочатий ще у середині XIX
сторіччя німецьким юристом К. Вехтером, що підготував грунт для розвитку
ідей Савіньї, з іменем і поглядами якого пов’язують більшість концепцій
гнучкого колізійного права’. В. П. Звєков, у зв’язку з цим наступом,
зазначив, що критика доктриною «жорсткості» класичних колізійних
підходів спонукала практику у США, а потім і європейські держави до
створення нового покоління колізійних правил – «гнучких» колізійних
норм2. Сфера їх застосування швидко розширювалась, охопивши, перш за
все, договірні відносини (за принципом застосування «the law with which
the contract is most closely connected») та відносини, що випливають із
вчинення правопорушень.

Л. А. Лунц вважав, що особливо великий резонанс у цьому відношенні мали
рішення апеляційного суду штату Нью-Йорк, одне з яких (рішення у справі
Babcock v. Jackson, 1962 p.) інколи називають поворотним пунктом в
історії американської конфліктної практики у деліктній сфері3. Обставини
цієї широковідомої справи такі. Пані Бебкок і подружжя Джексон, які
постійно мешкали у м. Рочестер (штат Нью-Йорк), на автомобілі останніх
поїхали до Канади на week-end. У дорозі, вже на території канадської
провінції Онтаріо, внаслідок (на думку пані Бебкок) необережності м-ра
Джексона, який керував автомобілем, останній врізався у кам’яну стіну,
що була збудована вздовж шляху, і пані Бебкок зазнала тілесних
ушкоджень. І тоді вона, на порушення принципу lex loci delicti commissi,
звернулася з позовом до суду штату Нью-Йорк.

Справа в тому, що на час заявления позову у провінції Онтаріо діяв
закон, що отримав назву «гість у екіпажі», який звільняв власника або
водія автомобіля від відповідальності за тілесні ушкодження, спричинені
внаслідок подорожі, за винятком випадків, пов’язаних з діловими
поїздками або з перевезенням пасажирів за винагороду.

І Див/ Кисіль В. І. Цит. праця,- С. 99. ” Див.. Звєков В. II. Цит.
праця.- С. 123. Див/ Луїщ Л. А Курс международного частного права: В 3
т.- С. 646.

Суд позов прийняв, застосувавши право штату Нью-Йорк, пославшись на тс,
що право цього штату має найбільш тісний зв’язок з обставинами справи, і
в обґрунтування свого рішення навів такі підстави:

як позивач, так і відповідач постійно проживали у цьому штаті;

звідси вони почали свою подорож;

сюди ж вони повинні були повернутись;

автомобіль пана Джексона і зареєстровано, і застраховано у штаті
Нью-Йорк;

він зазвичай знаходився у гаражі, розташованому в цьому штаті1.

В. І. Кисіль, як аналогічний приклад, наводить рішення Верховного суду
штату Невада у справі Moten Ко v. MGM Dist., inc., яка стосувалася
відшкодування збитків. При вирішенні проблеми колізії права штатів
Невада і Массачусетс суд дав визначення терміна «переважаючий інтерес»
(over-whelming interest), що застосовується як один з аналогів принципу
«тісного зв’язку». Згідно із роз’ясненням суду, право іншого штату має
застосовуватися в силу принципу «переважаючого інтересу», якщо з цим
правом існує дві або більше із вказаних нижче ланок зв’язку:

а) у цьому штаті мала місце дія, одо спричинила шкоду;

б) він є місцем настання шкоди;

в) він є місцем спільного доміцилію, перебування, громадянства,

інкорпорації або діяльності сторін;

г) він є місцем, де відбуваються правові відносини сторін2.

О. О. Мережко, який спеціально вивчав основні колізійні теорії у
доктрині і практиці МПрП в США, наводить дев’ять тільки основних теорій,
на яких нині ґрунтується застосування «гнучкого» колізійного регулювання
в цій державі3. Невипадково, у другому зводі законів про конфлікт
законів США принципу «гнучкого колізійного регулювання» надано статус
одного з основних колізійних засад4. Проте не зайвим буде зауважити, що
«гнучкі» колізійні норми набули широкого розповсюдження не тільки у
праві США, а й на Американському континенті в цілому, а потім і в праві
ЄС, Австрії, Угорщини, Швейцарії, Китаю та багатьох інших держав.

3. У доктрині МПрП ідея найтіснішого зв’язку не викликала особливих
заперечень перш за все тому, що, як зазначається, традиційна концепція
МПрП взагалі виходить з того, що відносини

1 Див.: Звеков В П. Цит. праця – С. 123-124. ” Див.: Кисиь В І Цит.
праця.-С. 101.

1 Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.-С. 61-64. Див.:
Международное частное право: Краткий курс-С. 36.

roi

будуть краще врегульовані правом ткі держави, з якою ці відносини
найбільшою мірою пов’язані1 Однак при цьому зауважується, що міра
пов’язаності фактичних відносин з певним правопорядком не повинна
визначатися судом чи арбітражем, а має встановлюватися на основі
заздалегідь передбачених чітких критеріїв2 В обгрунтування такої думки
вказувалось, що цей критерій хибує на невизначеність, нечіткість і
неможливість завбачати, яке право суд чи арбітраж визнає «найбільш тісно
пов’язаним» з тими чи іншими конкретними відносинами На це О В Кабатова,
не без підстав, зауважила, що вже майже напіввікова практика засвідчила,
що цей «нечіткий та невизначений» принцип успішно використовується і
сфера його застосування постійно розширюється, що є певним доказом його
універсальності”

4 Наступне питання, яке постає при застосуванні «гнучкого» колізійного
регулювання, зводиться до того, чи є застосування права, найбільш тісно
пов’язаного з певними відносинами, результатом застосування колізійної
норми, чи це, швидше, загальний принцип, який лише дає «напрям пошуку»
права, якому слід підпорядковувати відповідні відносини4 Так, В П Звєков
вважає зазначене регулювання новим поколінням колізійних правил, а саме
– «гнучкими колізійними нормами»5

В І Кисіль розмірковує дещо інакше, роблячи висновок про те, що принцип
тісного зв’язку має характер матеріальної норми відсильного характеру,
оскільки він передбачає застосування певних прив’язних критеріїв
Специфіка цього принципу, на думку даного автора, полягає в тому, що
пошук таких критеріїв здійснюється, як правило, не в колізійному праві,
а у фактичних обставинах конкретної справи6

1 Див Толстых В Л Цих праця – С 21 Див Садиков О И Коллизионные нормы
в современном международном частном праве // Советский ежегодник
международного права 1982 – М Наука 1983 – С 219

^ Див Международное частное право современная практика – С 10

4 Див Там само – С 8-9

ЛДив Звеков В П Цит праця – С 124

6 Див Кысиь В / Циг праця – С 102

Ще більш рішучу позицію з цього приводу займає О В Кабатова Спираючись
на ст 24, п (1) Регламенту Стокгольмського Арбітражного Інституту, де
передбачено правило, за яким у разі відсутності домовленості сторін про
вибір права склад арбітражу застосовує закон або правові норми, котрі
він вважає такими, що найбільш підходять до даного випадку, дослідниця
наголошує, що у відповідних статтях цього Регламенту відсутня жодна
згадка про колізійні норми На думку О В Кабатової, це демонструє
принципову зміну у підході до визначення застосовного права міжнародним
комерційним арбітражем – стадія визначення застосовних колізійних норм
усувається взагалі, й арбітраж сам безпосередньо визначає право, яке він
вважає застосовним у конкретному випадку1

Розмірковуючи над подібними фактами, О В Кабатова дійшла висновку, за
яким сучасний стан МПрП надає підстави вести мову про поступове
зменшення ролі численних класичних колізійних прив’язок і заміну їх на
невелику кількість основних принципів, які будуть спрямовувати пошук
суду у справі віднайдення застосовного права і зможуть у віддаленому
майбутньому взагалі «витиснути» класичний колізійний метод2

Щодо питання, яке розглядається, Н Ю Єрпильова зауважує хоча історично
дана формула прикріплення виникла відносно недавно, вона знайшла вже
своє закріплення в європейському праві Згідно зі ст 4 Римської конвенції
(1980), якщо сторони не обрали застосовне право, ним буде право тієї
держави, з яким договір найбільш тісно пов’язаний У Конвенції наведено
ряд факторів, що вважаються вирішальними для визначення зазначеного
зв’язку залежно від виду договору, однак найбільш важливим з них є той,
що вказаний у п 2 ст 4 даної Конвенції, за якою до всіх договорів, які
не стосуються перевезення вантажів і нерухомості, застосовується
презумпція, в силу якої договір найбільш тісно пов’язаний з тією
державою, на території якої сторона здійснює характерне виконання
договору (доктрина characteristic perjormancey

Використано цей принцип і у Віденській конвенції про договори
міжнародної кушвлі-продажу товарів (1980), де зазначено, що коли
«сторона має більше одного комерційного підприємства, н комерційним
підприємством вважається те, яке, з урахуванням обставин справи, що були
відомі сторонам або щодо яких були припущення у будь-який час до або у
момент укладання договору, має найбільш тісний зв’язок з договором або
його виконанням»

^ Див Международное частное право современная практика С 6-7 ” Див Там
само – С 15 4 Див Ерпы іева Н Ю Цит праця – С 87 Див Міжнародні
договори України Том 1 С 86

5. Не стоїть осторонь від новітніх тенденцій у сфері МПрП і наша
держава. У ч. 1 ст. 4 Закону від 23.06.2005 р. встановлено правило, за
яким право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з
іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими
положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних
договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні. А
далі (ч. 2) зазначено: якщо згідно з частиною першою цієї статті
неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, застосовується
право, яке має більш тісний зв’язок із приватноправовими відносинами.

Своєрідним розвитком даного принципу можна вважати правило,
запропоноване у ч. З даної статті, за яким визначене згідно з ч. 1 цієї
статті право, як виняток, не застосовується, якщо, за всіма обставинами
правовідносини мають незначний зв’язок з визначеним правом і мають більш
тісний зв’язок з іншим правом.

Контрольні запитання

У чому полягає сутність колізійного методу правового регулювання та чим
пояснюється необхідність його застосування?

Якою є структура колізійної норми, які види колізійних норм Вам відомі?

Які основні формули прикріплення використовується у МПрП?

Якими є різновиди закону місця вчинення дії?

Чим пояснюється необхідність застосування принципу lex voluntatis і які
обмеження вибору права існують у МПрП?

Що Вам відомо про концепцію «гнучкого» колізійного регулювання?

Глава 5

Застосування колізійних норм та іноземного права

Повернімось до ситуації, про яку йшлося на початку даного курсу, тобто –
до наявності фактичних відносин, у складі яких присутній іноземний
елемент. Правове регулювання будь-якої з таких відносин проходить, як
правильно зазначила В. Л. Толстих, три стадії:

встановлення підсудності – вибір юрисдикційного органу;

визначення застосовного матеріального права за допомогою колізійних норм
держави суду та

застосування цього матеріального права1.

Що стосується першої із зазначених стадій, то відповідні питання будуть
спеціально розглянуті у подальшому (див. гл. 22). Третя стадія, на мою
думку, виходить за межі власне МПрП і є стадією національного судового
процесу, хоча вона й має певні особливості. Найбільш специфічною для
МПрП, як вважає дослідниця, є друга із зазначених стадій, на якій діють
унікальні за своєю природою закони2. До речі, позицію судді на цій
стадії В. Л. Тол-стих досить вдало порівнює з поведінкою водія, який на
своєму вітчизняному автомобілі доїхав до певного пункту, в якому йому
приписано пересісти для подальшого слідування на автомобіль іноземний.
Прибувши у зазначений пункт і віднайшовши зазначений іноземний
автомобіль, водій, якщо він здатен керувати цим автомобілем (встановив і
розуміє зміст інструкції для водія), пересідає у цей автомобіль і прямує
на ньому далі.

У тому ж випадку, коли в іноземному авто зазначена інструкція відсутня,
у водія залишаються такі варіанти поведінки. Він або:

у будь-який спосіб намагається цю інструкцію знайти;

експлуатує цей автомобіль, використовуючи знання та навички водіння
вітчизняного авто;

експлуатує його, ґрунтуючись на загальних знаннях про автомобілі та
правилах управління ними;

залишає будь-яку спробу поїхати на цьому авто, знов сідає у

Див.. Толстых В. Л Цит. праця.- С. 16 Див. Там само.

свій вітчизняний автомобіль і, навіть якщо останній за всіма показниками
поступається іноземному, продовжує свою поїздку на вітчизняному
автомобілі1.

У наведеному прикладі нас, насамперед, буде цікавити те, як саме водій,
про якого йде мова, намагається знайти інструкцію та зрозуміти її зміст
щодо управління іноземним автомобілем. Переведемо порівняння В. Л.
Толстих на суто юридичну мову з тим, щоб зрозумілою стала як складність,
так і важливість належної організації відповідних дій судді.

Зауважу, перш за все, що коли спірні відносини не є транснаціональними,
вони залишаються предметом регулювання відповідного національного суду,
який, з’ясувавши всі фактичні обставини справи, переходить до
віднайдення норми національного права, яка підлягає застосуванню для
врегулювання відповідних відносин. Цей процес, тобто процес перетворення
фактичних відносин у правовідносини, дістав у доктрині назву правової
кваліфікації. До речі, дану думку у вітчизняній доктрині МПрП чітко
сформулював В. І Кисіль, зазначивши: «В основі фактичних обставин лежить
відношення, отже, кваліфікації підлягає насамперед це відношення»2.

У разі ж, коли певні фактичні відносини виходять за межі однієї правової
системи, внаслідок чого на їх врегулювання претендують (щонайменше) два
заінтересованих правопорядки, подібну кваліфікацію безпосередньо суд
здійснити не може: для цього йому необхідно звернутися до колізійного
права своєї держави і віднайти, спочатку, колізійну норму, яка
стосується даної конкретної справи. Інакше кажучи, у разі
транснаціональних приватних відносин суд опиняється в ситуації, коли:
існує право його держави (lexfori) і якесь, поки що невідоме, іноземне
право (lex causae), застосовну матеріальну норму якого суд повинен
визначити шляхом застосування колізійної норми права своєї держави.
Тобто, первісно перед будь-яким національним суддею у випадку, що
розглядається, постає питання про те, як саме йому слід застосовувати
колізійну норму власного законодавства, і дане питання у МПрП знов-таки
є проблемою, що не знайшла свого остаточного вирішення.

Див.: То.істьі.х В. Л. Цих. праця – С. 125. “Див.: Кисічь В. І Цих.
праця.-С. 179.

5./. Загальне уявлення про процес застосування колізійної норми

1. Коли мова йде про застосування судом колізійної норми, слід
наголосити, що застосовне іноземне матеріальне право визначається згідно
з колізійною нормою свого національного права, тобто – за принципом lege
fori. Цей висновок у радянській літературі було зроблено давно. Ще Л. А.
Лунц зауважив, що, здійснюючи вибір права, суддя має у своєму
вітчизняному законодавстві знайти вказівку на те, право якої держави
підлягає застосуванню щодо даного фактичного складу: вітчизняне чи
іноземне? А в останньому випадку – право саме якої іноземної держави1.
«При віднайденні відповідної колізійної прив’язки необхідно фактичні
обставини справи класифікувати відповідно до чинних колізійних норм.
Такого роду «ранжирування» елементів фактичного складу в порядку
супідрядності прийнято називати кваліфікацією. Цим поняттям оперують як
при визначенні сфери застосування колізійних норм, гак і при вирішенні
питання про те, які дії матеріально-правового характеру
опосередковуються окремою колізійною нормою»2. Тобто, у даному розумінні
процес кваліфікації – це «віднесення до належної правової категорії
питання, що постало з обставин справи, яку розглядає суд»3.

Наведені міркування є, безумовно, правильними, проте, з огляду на їх
принциповість, вони потребують деяких додаткових пояснень.

1 Див.: Луїщ Л. А Цит. праця.- С. 29

2 Див.: КохX. та інші. Цит. праця – С. 27.

1 Див/ Чешир Дж, Норт П. Международное частное право / Пер. с англ.-М.-
Прогресе, 1982.- С. 33

Як зазначалось, колізійна норма, що містить дозвіл законодавця на
застосування іноземного права, складається з двох частин -об’єму та
прив’язки (формули прикріплення). Визначивши, згідно з використаною
законодавцем формулою прикріплення, право якої саме іноземної держави
підлягає застосуванню у даному конкретному випадку, суд реалізував лише
частину законодавчого дозволу, а саме: ту, що міститься у прив’язці.
Інакше кажучи, суд у даному випадку здійснив лише заміну «нормативного»
матеріалу, що підлягає застосуванню до фактичних обставин справи, яка є
предметом його розгляду.

Проте дозвіл законодавця на застосування іноземною права надано суду не
у загальному (абстрактному) вигляді, а лише щодо ті?і сфери чи до тих
груп відносин, які визначено в об’ємі відповідної колізійної норми Це
означає, що у випадку колізійної норми відбувається не заміщення lex
fori на lex causae взагалі, а лише тільки заміщення певної норми
національного законодавства на відповідну норму визначеного, згідно з
вітчизняним колізійним приписом, іноземного законодавства Якою ж ця
остання норма повинна бути9 У загальному вигляді вона повинна буги
здатною потягти за собою правові наслідки, які є аналогічними
застосуванню внутрішньої матеріальної норми Тільки у такому випадку, як
зазначають відомі німецькі дослідники проблем МПрП, відбувається
заміщення внутрішнього елементу фактичних обставин на іноземний1

Розуміючи всю важливість зазначеного положення названі вище автори
повторили його ще більш чітко, наголосивши, що попередньою умовою для
застосування вказаного заміщення (підстановки – substitution) слугує те,
що іноземний правовий інститут за своїми наслідками та функціями у
даному конкретному випадку є рівноцінним правовому інституту, що
підлягає заміщенню, тобто він повинен бути «конкретно еквівалентним»
інституту”, що заміщується

Якщо скористатися аналогією, наведеною з цього приводу іншим німецьким
дослідником, то матимемо таку ситуацію Судді, дії якого можна уподібнити
до дій сортирувальника вина, доручено (національним законодавцем)
розлити вино в іноземні бочки Відшукавши іноземні бочки, призначені для
зберігання малаги, сортувальник повинен, перш за все, переконатись, що
вино, стосовно якого він має доручення, дійсно є малагою, саме для
збереження якого і призначена віднайдена ним іноземна бочка3

1 Див Кох X та інші Цит праця С 40 41 Див Там само С 41

Див Росте Л Международное частное право / Сокр пер с предис і Л А
Лушш М Иностр лит 1960 С 116

2 Щоб краще зрозуміти, про що йдеться, наведу відому справу, що
розглядалася французьким судом і дістала назву «мальтійська спадщина»
Сутність цієї справи зводилась до того, що англо-мальттйське подружжя,
яке зареєструвало шлюб на Мальті, у подальшому домщилювалось в Алжирі,
де в той час діяло французьке право. Після смерті чоловіка жінка заявила
свої права не тільки на половину спадщини, що була її часткою у спільній
власності подружжя, а ще й на чверть спадщини «в силу своєї бідності»,
ґрунтуючись на мальтійському законодавстві, де це право, на відміну від
права Франції, передбачалось.

Перед французьким судом постала проблема первинної кваліфікації
фактичних обставин: якщо кваліфікувати спір як такий, що охоплюється
статутом майнових відносин подружжя, то колізійна норма підпорядковує
відносини мальтійському праву, тоді як спадковий статут підкорить ці
відносини країні місця знаходження майна, тобто праву Франції. Суд,
засновуючись на принципі lege fori, витлумачив, що статутом відносин є
спадковий статут, а тому для їх регулювання застосував французьке
право’.

Таким чином, кваліфікація фактичних обставин справи судом, яка у
національному цивільному процесі здійснюється одноетапно, у МПрП
поділяється на два, певною мірою самостійних, етапи. На першому з них
суддя зіставляє фактичні обставини справи, що розглядається, з
вітчизняною колізійною нормою. Тобто, спочатку він здійснює
колізійно-правову кваліфікацію. Як правильно зазначає у цьому зв’язку В.
Л. Толстих, колізійна норма «прив’язує певні відносини до права
відповідної держави. Кодо цих відносин, очевидно, визначається нашим
вітчизняним законодавцем, оскільки кожен законодавець самостійно
конструює свої колізійні норми»2. І тільки після того, як суд
переконався, що фактичні обставини тієї справи, що він розглядає,
охоплюються об’ємом національної колізійної норми, він застосовує її
прив’язку – відшукує, згідно з використаною в даній нормі формулою
прикріплення, яке саме іноземне право підлягає застосуванню для
врегулювання конкретних, ускладнених іноземним елементом, відносин.

J лише на другому етапі суддя має зробити те, що він здійснює за власним
правом, тобто – кваліфікувати ці відносини, віднайти для їх врегулювання
норму іноземного матеріального права.

Див.: Гавргаов В. В. Цит. праця.- С 77-78. ” Див.: Толстых В. Л Цит.
праця.- С. 93.

Тут він вже повинен «забути» про свій вітчизняний правопорядок і, як
зазначалось, діяти замість свого іноземного колеги. Саме на цьому етапі,
етапі матеріально-правової кваліфікації, суддя перетворює фактичні
відносини, що розглядаються, у правовідносини. Тому цілком можна
погодитися з думкою В. Л. Толстих

про те, що у певному сенсі застосування колізійної норми ще не робить ті
чи інші відносини правовідносини Останнє можливо лише внаслідок
застосування права, до якого відсилає колізійна норма1

3 У зв’язку з цим можна повністю погодитися з думкою Г К Дмитрієвої про
те, що процес регулювання приватноправових відносин, ускладнених
іноземним елементом, складається з двох взаємопов’язаних стадій перша –
вирішення колізії права та вибір за допомогою колізійних норм
компетентного правопорядку, а друга – застосування норм обраного
правопорядку На кожній з цих стадій виникають свої специфічні проблеми^

Перший етап зазначених дій судді, сутність якого зводиться до належного
з’ясування волі свого національного законодавця, отримав у МПрП
позначення «встановлення статуту правовідносин», або, що більш
поширено,- первинної кваліфікації Зміст другого етапу, навпаки, полягає
у з’ясуванні волі іноземного законодавця, яким встановлено передбачені у
відповідному правопорядку правила врегулювання певних цивільних
відносин, тобто – до кваліфікації відповідних фактичних обставин справи
згідно з цим правом, і даний етап отримав назву вторинної кваліфікації

4 Проте, слід мати на увазі, що застосування колізійної норми в описаний
спосіб є тільки однією з відомих МПрП форм встановлення іноземного
права, що підлягає застосуванню, коли суддя застосовує іноземне право
саме як право Як зазначає у даному зв’язку В В Трутень, у такому разі
суддя самостійно за посадою (ex officio) знаходить іноземну правову
норму і встановлює її за принципом «суд сам знає закони» (jura novit
curia) Ця максима означає, що суддя має самостійно встановити існування,
текст і зміст правової норми, зокрема іноземної, і не може відмовити в
позові з тієї причини, що йому не відомі правові норми, на основі яких
потрібно прийняти рішення3

Див ТоїстьіхВ П Цит праця – С 95 ” Див Международное частное право
Учебник / Под ред Г К Дмитриевой – С 117

^ Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 81 ПО

Тим часом існує ще й такий спосіб застосування, який найбільш повно
відтворений у країнах так званого «загального права», коли суди
розглядають іноземний закон у цивільному процесі не як право, а як факт
М Вольф у цьому зв’язку зауважує «Єдиним законом, що його застосовує
суддя, є закон місця розгляду справи (lex fori) і правами, здійснення
яких він забезпечує, є лише права, що випливають із закону місця
розгляду справи Але за наявності у справі іноземного елементу іноземний
закон – це факт, який має братися до уваги, тож суддя намагається
створити й примусово здійснити право, за змогою аналогічне тому, яке
було б створене іноземним судом, якби він розглядав подібну справу,
чисто внутрішню за своїм характером»1 Ця ж думка у російській доктрині
МПрП сформульована так «Іноземний правовий феномен за можливості
переноситься на вітчизняний ґрунт у тому вигляді, в якому він існує в
іноземній державі»2

Коментуючи зазначену ситуацію, Ю О Тимохов пояснює, що у таких випадках
іноземне право являє собою лише одну з фактичних обставин, що підлягає
доказуванню Якщо ця обставина буде доведена, тоді можливим є
застосування колізійної норми країни суду, який справу розглядає Інакше
кажучи, наявність певних прав, що виникають на підставі іноземного
законодавства, розцінюється як факт, що дозволяє застосувати свій
національний закон^ Однак послідовне та довершене застосування даного
принципу призводить до неприємної ситуації, на яку у вітчизняній
доктрині вказав В І Кисіль суд обмежений щодо встановлення іноземного
права тими доказами, які надають сторони Більш того, якщо сторони
узгодили між собою зміст іноземної норми, то суд повинен застосувати її
зі змістом, визнаним сторонами, навіть якщо йому зрозуміло, що сторони
неправильно тлумачать зміст цієї норми4

5 У зв’язку із зазначеними складнощами у вітчизняній доктрині
висловлюються і більш категоричні думки Так, В В Трутень вважає, що у
разі ставлення до іноземного права як до питання факту проблеми
застосування цього права не існує, йдеться тільки про конкретне
суб’єктивне право, яке виникає під дією іноземного закону5 Проте, з
подібною точкою зору погодитися важко

1 Див Воіьф М Цит праця – С 243

Див Толстых В Л Цит праця – С 24

Див Международное частное право современная практика – С 18

Див Кисть В І Цит праця – С 216

^ Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми С 80

По-перше, як видається, при п формулюванні має місце певна підміна
понять Справа в тому, що застосування колізійної норми, частиною якого є
вторинна кваліфікація, тобто віднайдення

відповідної іноземної матеріальної норми та з’ясування її тексту і
змісту, не охоплює процесу застосування віднайденої матеріально-правової
норми до тих конкретних відносин, що розглядаються суддею для їх
безпосереднього врегулювання. Неважко зрозуміти різницю між цими
процесами хоча б з огляду на те, що правильно віднайдена іноземна
правова норма може бути неправильно застосованою.

По-друге, встановлення конкретного суб’єктивного права, «яке виникає під
дією іноземного закону» неможливе без здійснення вторинної кваліфікації.
Це гарно проілюстровано у німецькій доктрині на прикладі того
суб’єктивного права, що виникає внаслідок посвідчення швейцарським
нотаріусом договору про купівлю німецької земельної ділянки. Питання про
визнання права, яке може виникнути в Німеччині внаслідок такого
посвідчення, німецький суддя буде вирішувати залежно від того, наскільки
точно швейцарський нотаріус при здійсненні посвідчення буде наслідувати
приклад та положення, яке займає у німецьких колах німецький нотаріус,
що виконує аналогічні функції, а також від того, чи повинен він під час
створення документа дотримуватись процесуального права, яке є
відповідним за своїми принциповими засадами німецькому процесуальному
праву, котре регулює сферу нотаріального посвідчення .

Мабуть, не потребує спеціальних доказів твердження, за яким і в цьому
випадку вторинна кваліфікація є необхідною передумовою вирішення питання
про те, чи виникло в дійсності чи ні те конкретне суб’єктивне право, з
урахуванням (чи, навпаки, з невра-хуванням) якого буде застосовуватись у
подальшому відповідне національне право на предмет врегулювання спірних
відносин, ускладнених присутністю в них іноземного елементу.

Якщо вважати наведені міркування автора слушними, стає можливим
погодитися з двома висновками, що зроблені в доктрині МПрП досить давно,
але в узагальненому вигляді чітко сформульовані та наведені Л. А. Лунцем
у такий спосіб:

1 Див.: КохX. та інші. Циг. праця – С 41. 112

• первинна кваліфікація, яка є лише передумовою вирішення колізійної
проблеми, здійснюється за принципом lege for•/; проте, якщо колізійну
проблему вирішено на користь іноземного закону, вторинна кваліфікація
можлива тільки на основі тієї правової системи, до якої відсилає
колізійна норма, тобто за принципом lege causae’,

• колізійна норма тільки разом з тією матеріально-правовою нормою, до
якої вона відсилає, утворюють дійсне правило поведінки для учасників
цивільного обороту1.

5.2. Віднайдення та встановлення змісту норм застосовного

іноземного права

Після того, як складено загальне уявлення про правову кваліфікацію та її
види, стає можливим більш детально зупинитися на цьому унікальному
правовому явищі, щодо якого В. 1. Кисіль зазначив: аналіз законодавчих
актів різних країн у сфері МПрП показує, що проблема кваліфікації
виявилася надто складною і багатоплановою, щоб набути широкого
нормативного регулювання, тому зовсім небагато законів про МПрП містять
загальні положення щодо кваліфікації”. Не маючи змоги розглянути дану
проблему в комплексі, зосередимося на деяких головних питаннях, що мають
суттєве теоретичне і практичне значення.

1. Призначенням вторинної кваліфікації, як зазначалось, є встановлення
конкретних норм відповідного іноземного права, які мають бути
застосованими для врегулювання спірних відносин. Зрозуміло, що зміст
такого встановлення – це, перш за все, їх віднайдення в належній
правовій системі. У процесі зазначеного віднайдення суддя стикається з
різними труднощами.

Див.: Лупц А О Цит. праця.- С. 259. “Див. Кіісі.іь В. І Цит. праця.-С.
177.

Одна з них пролягає в пошуках відповіді на питання про те, де саме
відповідну норму іноземного права слід віднайти. Справа в тому, що
суддя, який не знає структури того чи іншого іноземного права, буде
схильний орієнтуватись на відому йому структуру вітчизняного права і, не
віднайшовши у тотожній чи аналогічній галузі іноземного права необхідної
норми, дійде висновку, що відповідне правове регулювання у правопорядку,
який його цікавить, відсутнє. Це, своєю чергою, може стати підставою для
застосування lex fori. Однак нерідко подібне рішення судді може бути
хибним тому, що колідуючі правові системи можуть дотримуватись
діаметрально протилежних підходів стосовно кваліфікації тих самих
фактичних обставин. Наприклад, договір перевезення українським правом
розглядається як окремий інститут цивільного права, а угорське право
відносить такого роду правовідносини до

договору підряду1. Подібні ситуації є ще одним яскравим доказом
необхідності належного здійснення первинної кваліфікації, коли правильне
встановлення статуту правовідносин здатне полегшити віднайдення в
іноземному праві матеріальної норми, що підлягає застосуванню.

Проте, зазначена складність не є єдиною. У зв’язку з первинною
кваліфікацією може виникнути ще одна проблема, яку найбільш чітко описав
Л. А. Лунц так: наприкінці XVIII ст. два західноєвропейських правника –
Кон у Німеччині і Бартен у Франції – вказали на явище, яке до цього не
привертало до себе уваги: Кон позначив його «прихованими колізіями», а
Бартен – «конфліктом кваліфікації». Обидва автори дійшли висновку, за
яким колізійні норми різних держав, навіть тоді, коли вони відтворюють
свої положення за допомогою однакової термінології, можуть містити
приховані колізії, що породжують проблеми «конфлікту кваліфікації».
Обидва автори вважали, що «колізійні норми національні не тільки в тому
розумінні, що кожна держава має свою систему колізійного права, вони є
«національними» і за своїм змістом: кожна з них користується поняттями і
термінами свого внутрішнього цивільного права, своїх цивільних кодексів;
терміни і поняття в колізійній нормі даної держави не мають іншого
змісту, ніж той, що притаманний їм у внутрішньому цивільному праві цієї
ж держави; одноманітність у подібних випадках має тільки словесне
вираження, і не стосується змісту колізійних норм різних держав. Кожний
суд, застосовуючи колізійну норму своєї держави, кваліфікує поняття, що
використані у цій нормі, згідно з тим змістом, який мають ці поняття у
цивільному законодавстві своєї держави”. Внаслідок цього однакові за
зовнішньою формою колізійні норми отримують у різних державах різний
зміст і застосовуються відповідними судами по-різному, що й становить
сутність явища, що розглядається (докладніше про це див.: гл. 5.2.5).

‘ Див.: Кисіль В. І. Цих. праця.- С. 177. ” Див.: Луни А А. Цит. праця.-
С. 214.

І 14

2. Ще одна складність полягає в тому, що у державі суду, особливо у
розпорядженні судді, як правило, вкрай мало або повністю відсутня
інформація щодо відповідного іноземного законодавства. Проте суддя,
незважаючи на це, особливо в тих системах права, де він діє у цьому
відношенні ex officio, зобов’язаний здійснити пошук і віднайти ту норму
іноземного права, яку слід застосувати для врегулювання спірних
відносин.

У зв’язку з цим у літературі висловлено думку, за якою зазначений пошук
може складатися з таких п’яти різновидів діяльності:

власне відшукування судді;

використання експертних висновків;

отримання довідок через систему правової допомоги;

обмін правовою інформацією;

встановлення іноземного права сторонами.

Беззаперечно, власне відшукування судді буде самим надійним засобом
віднайдення застосовних норм іноземного права. Проте, таке відшукування,
як зазначається, не може бути необмеженим хоча б у силу економічних
причин: суд має використати лише доступні для нього джерела отримання
необхідних для відповідного судового процесу даних1. Однак, що саме слід
розуміти під «доступністю» джерел іноземного права для судді, у даному
контексті залишається не зовсім зрозумілим.

Що стосується використання експертних висновків, то при цьому виникають
свої складнощі, які, головним чином, зводяться до вирішення питань про:

вибір експерта та

про можливий вплив експерта на суддю.

Розглядаючи ці питання, X. Шак зазначає, що під час вибору експерта
спеціаліст держави суду має перевагу перед іноземним.
Внутрішньодержавному експертові можна переслати всі матеріали, і, окрім
того, він на підставі своїх знань може сказати, на чому суду слід
сконцентрувати увагу. Слід також замислитись над тим, що переклад
викладеного іноземною мовою правового висновку перекладачем, що має
досвід в іноземному праві, викличе додаткові витрати, які досить легко
можуть перебільшити витрати на сам експертний висновок2. А стосовно
можливого впливу з боку експерта на майбутнє судове рішення, то його
небезпека «знижується завжди до того рівня, на якому суд сам готовий
ознайомитися з невідомою йому матерією»’.

Див.” Кох X та інші. Цит. праця.- С. 37 ~ Див : Шак X Цит праця.-С. 310
1 Див. Там само.-С 311.

1 15

Отримання довідок через систему правової допомоги та обмін правовою
інформацією являють собою надійні та важливі засоби встановлення
застосовних норм, як, до речі, і встановлення змісту іноземного закону
(про що мова піде у подальшому (див гл 5 2 4)) Реалізовані вони можуть
бути, як правило, лише тоді, коли між відповідними державами досягнуті
спеціальні домовленості в рамках взаємної правової допомоги

Стосовно встановлення іноземного права сторонами, які не менше суда
заінтересовані у даному процесі, у доктрині висловлюється думка, за якою
слід обережно підходити до оцінки наданих стороною приватних висновків
чи міркувань іноземних адвокатів Не слід очікувати від них, що вони з
однаковою старанністю поінформують як про несприятливі, так і сприятливі
для них аспекти застосування іноземного права1

З Після того, як збір інформаційних матеріалів щодо застосовного
іноземного права завершено або припинено, починається другий етап
встановлення цього права В В Трутень позначає його як інтерпретацію
іноземного права На цьому етапі, на його думку, встановлюється зміст
іноземної норми, тобто здійснюється її тлумачення, що в такому значенні
в МПрП збігається з поняттям кваліфікації2

З того, про що тільки-но йшлося, випливає, що на етапі здійснення
первинної кваліфікації – і це у доктрині МПрП практично не викликає
спорів – суддя виходить з вимог свого національного права (кваліфікація
за принципом lege Jon) Найбільш задовільною у цьому відношенні
вважається теорія міжнародно-приватноправової кваліфікації Ксгеля, за
якою поняття колізійної норми слід тлумачити з позицій та в інтересах
колізійного права, а також відповідно до критеріїв правопорядку, що є
джерелом тих колізійних норм, що шдляїають тлумаченню При цьому,
тлумачення здійснюється на підставі колізійно-правових, а не
матеріально-правових критеріїв, оскільки одне й те саме поняття може
мати зовсім різні значення у колізійному та матеріальному праві Дійсно,
оскільки застосовне право (lex causae) саме вирішує, яку форму спільною
життя слід визнавати шлюбом, а таке рішення може суттєво відрізнятись
від аналогічного рішення за lex fori, колізійно-правові межі повинні
бути ширшими, аніж матеріально-правові

1 Див Шак V Цит праця – С 308 Див Міжнародне приватне право Актуальні
проблеми С 92

До речі, концепцію Кегеля відтворено і в Законі від 23 06 2005 р , у ст
7 якого прямо зазначено, що при визначенні права, що підлягає
застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять
відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом

4 Ситуація, що має місце на етапі вторинної кваліфікації, принципово
відрізняється від попередньої По-перше, ряд авторів звертає увагу на те,
що відповідно до поняття «вторинна кваліфікація» залишається невідомим,
коли саме вона починається – в момент визначення матеріального права, що
підлягає застосуванню, чи в процесі визначення цього права1 3
урахуванням того, про що тільки-но йшлося, на це питання можна дати таку
відповідь вторинна кваліфікація починається в момент визначення
застосовного іноземного права і закінчується одночасно із завершенням
цього процесу Просто, не слід змішувати два різних процеси -процес
визначення застосовного права і процес встановлення змісту тієї норми
(чи тих норм) іноземного права, які будуть використані суддею
безпосередньо для врегулювання відносин, які є предметом розгляду у
даній конкретній справі

На цьому необхідно наголосити особливо Справа в тому, що за припущенням,
про яке йшлося (jura novit сипа), суд сам знає, проте тільки своє право,
і ніщо не зобов’язує його знати ще й відповідне іноземне право Колізійна
норма власного законодавства судді вимагає від нього встановлення лише
конкретної норми (чи норм) іноземного права, дозвіл на застосування
якого міститься в об’ємі цієї колізійної норми А далі, здійснивши
заміщення нормативного матеріалу, яким суд повинен керуватися при
розгляді справи, до фактичного складу якої входить іноземний елемент,
він знову опиняється в межах свого національною цивільного процесу,
зокрема -встановлених у ньому правил застосування норм права Тобто, як
зазначалось, норма права, що використовується суддею у таких випадках, є
іноземною за походженням, однак застосовуватись вона повинна за
національними процесуальними правилами

1 Див Киспь В І Цит праця -С 185

5 3 точки зору будь-якого національного законодавства не виглядає
безпідставною вимога, за якою отриманий суддею дозвіл на використання
іноземної правової норми ґрунтується на вимозі правильного н
застосування Передумовою такого застосування іноземної правової норми,
визначеної на виконання припису колізійної норми національного права, є
встановлення змісту цієї іноземної матеріальної норми, тобто –
оволодіння суддею термшологічним і понятійним апаратом, із застосуванням
якого іноземний законодавець виклав у цій нормі свою владну волю. Тому
важко не погодитись з Л. П. Ануфрієвою, яка вважає, що іноземне право
повинно застосовуватись національним суддею у тому самому вигляді, як
воно діє і тлумачиться у власній країні. Це, своєю чергою, означає, що
для вирішення спірного питання необхідно звернутися до сукупності
правових норм даної держави – і законодавчих, і прецедентних, якщо цього
вимагає ситуація, і звичаєво-правових і т. ін.1 Аналогічною є точка зору
і деяких іноземних дослідників, котрі стверджують: «Німецький суддя
пов’язаний іноземним законом і судовою практикою у тому ж обсязі, що й
іноземний суддя. Можлива навіть перевірка норм права, якщо в аналогічній
ситуації вона була б можливою для іноземного судді»2.

! Див.: Ануфриева Л. П Циг. праця.- С. 250.

] Див.: ШакХ Цих. праця.- С 307.

1 Див.: Точстых В Л Цих. праця – С. 117.

4 Див.: Попов А. А. Цих. праця – С. 60.

5 Див : Кисіль В І Цих праця-С. 175.

Проте, як справедливо зазначає В. Л. Толстих, подібне застосування
неможливе, оскільки вітчизняний суддя об’єктивно не може володіти всією
тією інформацією, що її має іноземний суддя. Тому завжди буде існувати
прірва між застосуванням іноземного права вітчизняним суддею і суддею
відповідної іноземної держави”‘. Особливо це стосується випадків, коли у
колідуючих правових системах використовуються зовні ідентичні терміни, в
які вкладається різний зміст. А. А. Попов у цьому зв’язку слушно
зауважив, що і взагалі справедливий вислів «5/ duo faciunt idem, поп est
idem» (коли двоє роблять одне й те ж, це не одне й те саме), з точки
зору міжнародного приватного права, набуває додаткового значення, і
пояснив свою думку таким прикладом: Італія і Франція прив’язують
зобов’язання до місця укладення угоди. Проте, французька практика вважає
ним місце, звідки отримувач оферти надсилає повідомлення про її
підтвердження, а італійська – те місце, де особа, що направила оферту,
отримує її підтвердження4. Або і швейцарське, і німецьке законодавство
використовують один і той самий термін – «місце виконання зобов’язання».
Проте, згідно зі швейцарським законодавством, цим місцем є місце
проживання кредитора, тоді як за німецьким – це буде місце проживання
боржника^.

Ситуація може ускладнюватись і тим, що однакові юридичні терміни, навіть
коли вони мають спільний зміст, у різних правових системах позначають
інститути, які належать до різних сфер правового регулювання
Хрестоматійним у цьому відношенні є приклад з інститутом «позовна
давність», який у нашому цивільному праві, наприклад, є інститутом
матеріального права, внаслідок чого відповідні питання позову підлягають
колізійному регулюванню, тоді як за англійським правом – це інститут
цивільного процесу, а тому ті ж самі питання будуть регулюватись
імперативними нормами, коли місця вибору права не існує1

Ще раз наголосимо, що, як досить давно було зазначено в радянській
доктрині, коли суд тлумачить іноземне право, він не шукає правильного
витлумачення чи правильного усунення прогалин цього права, а лише
встановлює, як цей закон тлумачать чи застосовують у судах відповідної
держави2

6 Втім, як саме національний суддя повинен зазначене тлумачення
здійснити ?

Одним з можливих підходів (до речі, він історично був першим) у такому
випадку є тлумачення змісту іноземного права за принципом lex fori,
тобто у термінах, зміст яких визначається згідно з правом і практикою
держави суду Однак, коли визначення, які використовуються в межах однієї
правової системи, трактуються на підставі принципово іншої правової
системи, то це нерідко може об’єктивно призвести до відмови у
застосуванні іноземного права, на чому особливо наполягали автори, які
піддавали цей підхід змістовній критиці

Див Международное частное право Учебник для вузов / Под ред И И Ма
рышевои – С 71 -12

Див Агарков М М Применение советским судом иностранного права // Проб
1емы социалистического права – 1938 №3 С 69

Виходячи з положень такої критики, німецький юрист Е Рабель запропонував
так звану концепцію «автономної (або порівняльно-правової)
кваліфікації», за якою тлумачення змісту іноземного закону повинно
здійснюватись після проведення порівняння різних правових систем і на
підставі того спільного, що в них віднайдено І ця концепція, хоча і
відтворюється у судовій практиці деяких держав, не стала безсшрною Не
без підстав зазначається, що порівняння може створити «деякі загальні
правові поняття, але тільки там, де різниця в змісті інститутів і понять
позитивного права ргзних країн f мінімальною чи Гі немає взагалі Тобто
саме там, де «конфлікт кваліфікацій», як правило, не виникає1 До того ж,
ця концепція ? незадовільною і тому, що вона нездатна вийти за межі
найменшого спільного знаменника”

Завдяки М Вольфу доктрина міжнародного права дійшла до сучасного
розуміння проблеми, яке полягає в тому, що суд має підстави тлумачити
іноземну норму тільки згідно з принципами і визначеннями того іноземного
права, яке він застосовує (тобто, за принципом lege causae), що тільки і
робить застосування іноземного права реальним Нині це є найпоширенішою,
хоча і не загаль-нопануючою точкою зору До речі, цю концепцію відтворено
і у ч 1 ст 8 Закону від 23 06 2005 р при застосуванні права іноземної
держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх
офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній
іноземній державі Причому, зрозуміло, зазначене встановлення
здійснюється цими органами ex officio

7 Взагалі, якщо вже вести мову про новели, які містяться у зазначеному
Законі, го можна зауважити, що в ньому відтворено положення, за яким з
метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший
орган може звернутися в установленому порядку до Міністерства юстиції
України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за
кордоном, або залучити експертів (ч 2 ст 8)

Розглядаючи цю норму, що є запозиченням з відповідного російського
джерела, можна скласти певне уявлення про її майбутню ефективність,
звернувшись до російської доктрини Ю О Тимо-хов, який спеціально вивчав
дане питання, зауважує, наприклад, що звернення до Міністерства юстиції
РФ – найменш ефективний спосіб отримання такої інформації У ряді
випадків суди отримують лаконічні відповіді, з яких випливає, що
міністерство не має відповідних текстів законів іноземної держави До
того ж, звернення суду з метою отримання відомостей про іноземне право
до Міністерства юстиції РФ або інших компетентних органів в Роси та за
кордоном є його правом, якому не кореспондує обов’язок зазначених
установ надати такі відомості””

Фединяк Г С ФеОїшяк Л С Ціп праця С 61 Див Шок X Цит праця С 22

Див Международное частное право современная практика – С 36

З урахуванням зазначеного не виглядає безпідставним твердження В В
Труїня про ге, що в сучасній Україні відсутня шфраструктура для
встановлення іноземного права У створенні такої інфраструктури вчений
вбачає основне завдання розвитку в Україні МПрП Для розв’язання
зазначеної проблеми потрібно використати можливості таких інституцій,
які вже існують, а також започаткувати нові1

В В Трутень спеціально не наголошує на одній інституції, що вже існує
Маються на увазі Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного
законодавства від 7 червня 1968 р та Додатковий протокол до неї від 15
03 1978 р Це досить поважні регіональні документи, зокрема, у
Європейській конвенції нині беруть участь 42 держави 3 14 вересня 1994 р
ці документи чинні і для України Згідно зі ст 7 зазначеної Конвенції,
мета відповіді стосовно запиту про надання інформації щодо змісту
іноземного закону полягає в тому, щоб надати об’єктивну та неупереджену
інформацію про законодавство держави, що запитується, судовому органу,
від якого надходить запит Відповідь, коли необхідно, повинна містити
відповідні юридичні тексти і судові рішення В обсязі, у якому це
видається доцільним для належної інформації установи, що здійснила
запит, до відповіді додається будь-яка додаткова інформація, як,
наприклад, витяги з доктрини чи резюме слухань Вона може
супроводжуватись також відповідними коментарями

Можливо, що запровадження в Україні конвенційних механізмів отримання
інформації про іноземне законодавство здатне стати засобом вирішення
відповідної проблеми, хоча X Шак, наприклад, вважає, що отриманий таким
чином наслідок є незначним, порівняно з висновком експерта”

Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми С 86 Див Шак X Цит
праця С З 10

8 Практика залучення експертів для з’ясування змісту іноземного закону,
що відома багатьом законодавствам і тепер запроваджується в Україні, є
доволі специфічним явищем Термін «експерт» у даному випадку застосовано
у сенсі, який суперечить традиційному цивільно-процесуальному
визначенню, за яким експерт у цивільному процесі не вправі досліджувати
питання права, оскільки це обов’язок суду Можливо, як вважає В Л
Толстих, це пояснюється унікальністю та специфікою ситуації Аби певним
чином спростити некоректність зазначеного слововикористання, цитований
автор пропонує вважати, що експерт у даному випадку вщшукує відповідне
право, а вже суддя його їастосовує,1 з чим, врешті-решт, можна
погодитися.

Не викликає особливих заперечень положення ч. З ст. 8 Закону від
23.06.2005 р., за яким особи, що беруть участь у справі, мають право
подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави,
на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень,
іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих
норм. Мабуть, на перших порах дії нового колізійного регулювання в
Україні це буде найефективніший засіб встановлення змісту застосовних
норм іноземного права.

9. У зв’язку з проблемами, що розглядаються, є необхідність зу-

пинитися на двох специфічних питаннях. Перше з них таке: коли

суддя може зупинитися у процесі відшукування застосовного іно-

земного права? В доктрині щодо нього пропонується така відповідь:

єдиним обмеженням може бути тільки розумний строк такого від-

шукування. У зазначеному вище законі (ст. 8), як і у відповідному

російському, також міститься вказівка про встановлення змісту іно-

земного закону «в розумні строки». У зв’язку з цим В. Л. Толстих

зауважує, що хоча подібна вказівка не сприяє роз’ясненню питання,

вона робить можливим вихід за межі процесуальних строків і про-

понує: вважати розумним слід строк, протягом якого зберігається

потреба у захисті охоронюваних законом інтересів2, тобто вбачає

вирішення цього питання доктринальним шляхом, тоді як у вітчиз-

няній літературі висловлюється думка, за якою судова практика має

визначити той термін, після спливу якого доцільно відмовитись від

спроб встановити застосовне іноземне право”.

Проте, запропоноване Законом рішення ставить ще одне питання: як дану
вказівку виконувати у випадку, наприклад, коли не з’ясовані положення
іноземного права щодо матеріальних вимог вступу у шлюб? Як слушно
зауважила з цього приводу В. Л. Толстих, реалізація подібної пропозиції
схожа на міну, яка може вибухнути у будь-яку мить, тільки-но іноземний
суд почне розглядати, за своїм правом, позов про визнання даного шлюбу
недійсним4.

1 Див.; Толстых В. Л. Цит. праця – С. 120. ” Див.: Там само.

л Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 89. 4 Див.:
Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 185.

10. Цілком зрозуміло, що зміст іноземного права суддя абовстановить, або
не встановить (ситуація поп liquet) . Проте, якщо суддя не встановив
зміст іноземного права, то завжди слід замислюватись над питанням про
те, чи хотів він дійсно встановити зміст іноземного закону та чи
використав він для цього всі засоби, що є у його розпорядженні. Справа в
тому, що з урахуванням всього зазначеного, положення судді, який
намагається застосувати в межах свого національного правопорядку норму
іноземного права і з метою з’ясування її змісту увійшов до меж
відповідного іноземного правопорядку, нагадує ситуацію з незваним
чужинцем, на якого, за висловом Е. Рабеля, чекають у кущах невидимі
аборигени, що готові у будь-яку мить влучити в нього своїми стрілами.
Тому стає зрозумілим бажання цього судді якнайскоріше повернутися «під
захист» свого законодавства. У цьому зв’язку X. Шак наголошує, що не
слід взагалі надто швидко припиняти зусилля щодо встановлення змісту
іноземного права, з тим, щоб заховатися за законом, застосовним у місці
знаходження суду”1.

Не зайвим буде ознайомитися з точкою зору Верховного Суду Німеччини з
цього приводу. На його думку, твердження, за яким застосування lex fori
являє собою «найбільш практичне рішення» є такою «зачаровуючою
промовою», що вкрай небезпечна, бо суди можуть дуже легко схилитись до
твердження про неможливість встановлення права іноземної держави з тим,
щоб скоріш звернутись до «домашнього» lex fori. Колізійно-правове
рішення про застосування іноземного права неможливо з першої ж нагоди,
яка виникла, викинути за борт. Lex fori – найостанніший допоміжний
(виділення авт.- В. Ч.) засіб, а не рішення, на яке очікують. Слід
віддавати перевагу будь-якому іншому рішенню, яке забезпечить
застосування якомога більше власне іноземного права, на яке посилаються
.

1 Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми-С. 89.

4 Див.: Там само.- С. 314.

Див.: Международное частное право. Иностранное законодательство.- С.
470.

З наведеного вище випливає, що у випадках, коли застосовне іноземне
право належним чином не визначається, суд у переважній більшості
випадків застосовує lex fori. Так, згідно зі ст. 7 Закону Польщі «Про
міжнародне приватне право» (1965), якщо неможливо встановити обставини,
від яких залежить зміст відповідного інозем-? ного права,
застосовується польське право. Аналогічне право міститься і в ч. 4 ст.
8 Закону від 23.06.2005 p.: якщо зміст права іноземної держави в розумні
строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею
заходи, застосовується право України.

5.3, Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

У доктрині стверджується, що зворотне відсилання є однією з найбільш
обговорюваних проблем МПрП, про що свідчить і порядок денний сесії
Інституту міжнародного права (1998), на якій з питання про зворотне
відсилання було прийнято спеціальну резолюцію «Про застосування
міжнародного приватного права»1. У нашій вітчизняній літературі найбільш
ґрунтовний аналіз проблеми зворотного відсилання здійснив В. І. Кисіль.
Зокрема, він зазначив, що проблема відсилання (зворотного і до права
третьої країни), безумовно, є, мабуть, найскладнішою проблемою МПрП з
огляду на кількість породжуваних нею питань, неоднозначність
доктринальних, законодавчих та юрисдикційних підходів до її вирішення2.

1. Щоби правильно оцінити сутність проблеми, яка увійшла у світову
практику під французьким терміном «renvoi» (завдяки рішенню французького
суду (1878), у якому зворотне відсилання було застосовано^), слід
акцентувати увагу на одному аспекті поняття «колізійна норма». Зводиться
він до того, що припис колізійної норми про застосування іноземного
права являє собою не що інше, як законодавче визнання того, що
відповідне національне право є некомпетентним на врегулювання даних
приватних відносин, ускладнених іноземним елементом. А вже з цього
випливає, що компетентним (тобто застосовним до даного випадку) буде те
іноземне право, яке суддя повинен визначити згідно з використаною у
колізійній нормі формулою прикріплення.

1 Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К.
Дмитриевой.-С. І і 8-І Iе).

” Див.: Кисіль В. І Цнт праця.-С. 160.

4 Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К.
Дмитриевой.- С. Ii8.

До цього моменту все поки що зрозуміло, як зрозумілою є і ситуація,
коли, згідно з національним законодавством, до відповідних відносин
підлягає застосуванню одностороння колізійна норма (оскільки, як раніше
(див. гл. 4.3.3) вже зазначалося, такою нормою встановлюється виключна
підсудність справи національному суду) або якщо двостороння колізійна
норма відсилає до lex fori. Проте, як тільки колізійна норма «зобов’язує
суддю застосувати право іншої держави, постає питання, на якому
грунтується весь інститут відсилання»1, а саме: що слід розуміти під
правом іноземної держави?

Раніше вже зазначалось, що цивільне право будь-якої держави складається
із сукупності матеріально-правових норм (матеріальне право) та
колізійних норм (колізійне право)- Внаслідок цього, за відсутності
додаткових обмежень, відсилання національної колізійної норми до
іноземного права можна, у загальному вигляді, тлумачити як відсилання:

виключно до матеріального права відповідної іноземної держави;

до іноземного права в цілому, тобто – включаючи і його колізійне право;

тільки до колізійного права певної держави.

Залежно від конкретного варіанта тлумачення терміна «право іноземної
держави» ситуація з правозастосуванням змінюється.

2. Найпростішою видається ситуація, за якою під правом іноземної держави
буде розумітись її матеріальне право. У такому випадку національний
законодавець проголошує компетентними на врегулювання відповідних
відносин цивільні матеріально-правові норми того чи іншого правопорядку
і, виконавши приписи колізійної норми стосовно порядку визначення цього
правопорядку, суддя переходить до здійснення вторинної кваліфікації –
відшукуванню норми (чи норм) даного правопорядку, які повинні бути
застосовними для вирішення справи та з’ясування змісту цих норм, а після
цього – власне до правозастосування.

1 Див.: Кисіль В. І. Цит. праця. – С. 160.

Проте, зазначена ситуація спрацьовує лише у двох випадках. По-перше,
тоді, коли в іноземному цивільному праві, до якого відсилає національна
колізійна норма, взагалі не існує колізійного права, чого в сучасному
світі вже не спостерігається взагалі. По-друге, якщо у колізійному праві
відповідної держави відсутні приписи стосовно порядку застосування права
до даних конкретних відносин. Але як тільки ці умови не виконуються,
тобто, коли щодо зазначених відносин у відповідному іноземному праві
також існують колізійні приписи, не виключається «ймовірність того, що
колізійне право іноземної держави не визнає свій правопорядок
компетентним і, своєю чергою, відішле знову ж таки до lex Jon або до
права третьої країни»1

Випадок, у якому має місце зворотне відсилання права lex causae до права
lex fori якраз і отримав позначення renvoi, тоді як другий, завдяки
англійському праву, почав позначатися у доктрині як «трансмісія»
(transmission) Останній випадок у абстрактному вигляді можна уявити собі
так* національне право судді (право держави А) містить колізійну норму,
що відсилає до іноземного права (держави В), в той час як останнє
проголошує компетентним на врегулювання спірних відносин право третьої
країни (право держави С)

Слід наголосити, що друга з цих ситуацій принципово не відрізняється від
першої в даному випадку спроба негайного встановлення іноземного права
виявилася невдалою і все починається знову, з тією різницею, що тепер
національний суддя діє за свого іноземного колегу і при застосуванні
іноземної колізійної норми Він вже має досягти того самого результату,
який досяг би при застосуванні відповідної колізійної норми іноземний
суддя Тобто, первинна кваліфікація здійснюється тепер уже згідно з
іноземним статутом, викладеним у колізійній нормі застосовного
іноземного права, нібито це взагалі робиться вперше

Спеціального розгляду, таким чином, потребує саме ситуація «чистого»
зворотного відсилання – renvoi або, за англійською термінологією,
remission

1 Див Кисаь В І Там само Див , наприклад Корегікигі В М Избранные труды
Книга 1 – К Наук думка, 1989 – С 285-287

З Зазвичай, коли мова йде про зворотне відсилання, в доктрині
посилаються на наступні дві справи, що набули широкого розголосу Першою
з них є справа Руана”, британського підданого, що постійно проживав
останні роки свого життя в Бельгії Після його смерті залишились спадкові
розпорядження, які не задовольняли вимогам бельгійського закону, проте,
були дійсними з точки зору англійського права Кентерберійський суд, що
розглядав справу (184J X розмірковував таким чином згідно з англійськими
конфліктними правилами, що вже склались на той час, доля спадщини
повинна визначатись за правом держави, де спадкодавець був
доміцильованим на момент смерті. Хоча з точки зору бельгійського права
духовний заповіт Руана був недійсним, в Бельгії були свої колізійні
норми, згідно з якими питання про дійсність заповіту мало вирішуватись
за lex patriae. Це дало суду підставу для такого висновку: хоча суд
розглядав справу в Англії, він повинен був діяти так, нібито вона
розглядалась у Бельгії. А в Бельгії суддя послався би на англійське
право, яке кінець кінцем і застосував англійський суд, визнавши заповіт
дійсним.

У справі Форго1 ситуація була і дещо іншою, і складнішою. У цій справі
мова йшла про долю майна (грошові вклади у французьких банках), яке
залишилось після смерті Форго – баварського підданого, позашлюбної
дитини, що все своє життя прожила у Франції. З точки зору французького
закону, Форго доміцилію так і не отримав і розглядався як особа, що
зберегла баварський доміцилій «за походженням».

Форго ніяких заповідальних розпоряджень стосовно свого майна не зробив,
внаслідок чого виникла ситуація успадкування за законом, і на це .майно
заявили вимоги баварські кровні родичі бокової лінії споріднення на
підставі того, що баварське спадкове право дозволяло подібне
успадкування навіть щодо майна позашлюбних дітей. Проте, у справу
втрутився французький прокурор, який діяв в інтересах державної
скарбниці. Він стверджував, що до даного випадку слід застосувати
французьке право, а відповідно до нього зазначене майно слід вважати
відумерлим, тому воно повинно перейти до держави.

Див.: Л\ ни Л. А. Цит. праця – С. 296.

Справу розглядав французький касаційний суд (1878), який встановив, що
згідно з його національним законодавством успадкування рухомого майна
повинно мати місце за правом держави доміцилію «за походженням»
(баварське право). Однак останнє містило колізійну норму, за якою
успадкування такого майна підпорядковувалось праву держави фактичного
доміцилію померлого. Таким чином, на думку суду, якщо відсилання
французької колізійної норми розуміти як відсилання до баварського права
в цілому (виділення авт.- В. Ч.), то слід керуватися баварською
колізійною нормою, яка у даному конкретному випадку, своєю чергою,
відсилала до французького права.

Французький суд це зворотне відсилання (renvoi) прийняв і вирішив справу
Форго згідно з французьким спадковим правом. Як, не без іронії, зазначив
у цьому зв’язку Л. А. Лунц, дане рішення викликало жвавий інтерес у
доктрині, внаслідок чого література з цього питання значно перебільшує
саме значення розглядуваної проблеми’.

4. Сутність проблеми полягає в тому, що в наведених випадках обидва
заінтересованих у розв’язанні питання правопорядки визнають себе
некомпетентним на його вирішення, що у загальному випадку позначається
як конфлікт кваліфікацій (колізія колізійних норм), а у даному
конкретному – як негативна форма зазначеного конфлікту. Інакше кажучи,
юридичний зміст проблеми зводиться до «зустрічі» відсилання права однієї
країни з відсиланням іншої, і ця ситуація, що позначається доктриною як
«пінг-понг», «лаун-теніс», «кабінет дзеркал» тощо, в принципі рішення не
має.

Єдиним виходом з подібної ситуації є прийняття судом зворотного
відсилання. Проте ставлення доктрини до питання про прийняття такого
відсилання є суперечливим. В. І. Кисіль зазначає, що прихильників
доктрини renvoi значно менше, ніж її опонентів. Один з таких
прихильників вважає, що жодна держава не може вдатися до застосування
матеріально-правової норми іншої держави всупереч волі останньої,
оскільки не може надати їй компетенцію, яку ця держава мати не бажає^.

Проте, продовжує вчений, опоненти даної концепції слушно зауважують, що
відсилання національної норми до іноземного права є остаточним: ні
міжнародне, ні іноземне право не можуть зобов’язати суд застосовувати
закон інший, ніж той, який суд повинен застосовувати в силу своїх
власних норм МПрП. У випадку ж прийняття зворотного відсилання виходить,
що іноземна колізійна норма має для цього суду більшу юридичну силу, ніж
колізійні норми власної держави. Тобто, якщо виводити необхідність
прийняття відсилання з принципу поваги до суверенітету держав, ми не
знайдемо аргументів на користь нехтування судом приписами колізійних
норм власного національного права’1.

Див. Там само. ” Див.. Кисіль В. І Цит. праця.- С 162. 1 Див.: Там само.
С. 162-163

Можливо, з відсутністю належного теоретичного обґрунтування даної
проблеми пов’язано те, що законодавці вкрай стримано ставляться до
можливості її вирішення, а існуючі рішення не відзначаються
одноманітністю Більш-менш сталим є правило, за яким законодавці визнають
можливість прийняття відсилання в питаннях особистого та сімейного
статусу фізичної особи, хоча й тут є винятки за правом США, наприклад,
прийняття зворотного відсилання заборонено тоді, коли мова йде про
визнання дійсності іноземного рішення щодо розірвання шлюбу

Найбільш стійко це несприйняття спостерігається у сфері договірних
відносин Справа в тому, що основоположною засадою в цій сфері виступає
принцип автономії волі, який дозволяє сторонам підкорити свої відносини
за контрактом тій чи іншій правовій системі Тлумачення здійсненого
вибору як такого, що має відношення не тільки до матеріально-правових, а
й до колізійних приписів відповідної системи, робить здійснений вибір,
по суті, невизначеним Подібну невизначеність можна усунути, лише
кваліфікувавши обране сторонами право як матеріальне, що й
закріплюється, на думку вчених, у ряді міжнародних договорів стосовно
міжнародних комерційних контрактів1

Складнощі, пов’язані зі зворотним відсиланням, ініціювали спроби
розробки уніфікованих рішень цієї проблеми Проте, і вони не є
одноманітними Так, якщо за Женевською конвенцією про врегулювання
колізійних питань вексельного права (1930) зворотне відсилання
визнається правомірним і приймається, то за Гаазькою конвенцією стосовно
колізії прав щодо заповідних розпоряджень (1961) або за Римською
конвенцією про право, застосовне до договірних зобов’язань, зворотне
відсилання виключається

Див Международное частное право Краткий курс С 42^3

У зв’язку із зазначеними обставинами остаточне рішення щодо прийняття чи
неприйняття зворотного відсилання, у більшості випадків, залишено на
розсуд судових органів, які керуються не стільки теоретичними, скільки
прагматичними міркуваннями, вбачаючи у прийнятті такого відсилання
реальну можливість скорочення випадків застосування іноземного права,
хоча це, м’яко кажучи, не зовсім узгоджується з вимогою щодо
необхідності віднайдення судом такого права, яке найкращим чином здатне
вирішити відповідну справу

Згідно зі ст 9 Закону від 23 06 2005 р будь-яке відсилання до права
іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального
права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування
його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом У випадках, що
стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне
відсилання до права України приймається

Безумовно, запропонованою новелою знімається цілий ряд тих питань, які
щойно обговорювались Однак не можна не зазначити, що при цьому виникає
одне нове питання Справа в тому, що коли колізійна норма відсилає
безпосередньо до матеріального права іноземної країни, може виникнути
така ситуація український суд може застосувати відповідні матеріальні
норми цієї держави, в той час як колізійне право цієї ж держави не
вважає свій правопорядок компетентним на вирішення справи У такому
випадку виникає реальна загроза того, що винесене українським судом
рішення ніколи не буде виконане за кордоном

5А Застереження про публічний порядок

Зі сказаного раніше безсумнівно випливає, що колізійна норма однієї
держави підпорядковує ті чи інші фактичні відносини іноземному праву
Зрозуміло також, що визначивши норму (чи норми) іноземного права, яким
повинні регулюватись певні відносини, у фактичному складі яких присутній
іноземний елемент, та з’ясувавши їі (чи їх) зміст, суд зобов’язаний
застосовувати зазначену норму (або норми) Проте, ще залишається питання,
чи є дане зобов’язання суду абсолютним, тобто, чи у всіх без винятку
випадках суд зобов’язаний визначене іноземне право застосовувати^

1 Див Международное частное право Учебник / Отв ред Г К Дмитриева -2 е
изд перерлб и дои – М Проспект 2004 С ] 79

1 Необхідність розгляду подібного питання обумовлена тим, що колізійна
норма здатна відіслати до такого іноземного правопорядку, який
засновується на принципах, що суперечать загальним принципам побудови
відповідного національного правопорядку Як зазначає Г К Дмитрієва,
колізійна норма взагалі формулюється таким чином, що вона може обрати
право будь-якої існуючої у світі держави, тобто це є «своєрідний стрибок
у невідомість»1, а тому неможливо передбачити всі наслідки такого вибору
Щоб стало зрозумілим про що йдеться, нагадаю, що коли свого часу в Роси
було встановлено новий (радянський) правопорядок, який
засновувався,зокрема, на законах про націоналізацію, суди багатьох
держав світу опинились в ситуації, коли, згідно з колізійним правом
своїх держав, вони мали б не тільки визнавати, а й застосовувати
радянське право, зокрема ті ж закони про націоналізацію

Проте, історія виникнення інституту застереження про публічний порядок,
який тепер, як стверджується, відомий законодавству всіх держав1, сягає
значної давнини Зазначається, що вказівки на нього можна знайти ще у
постглосаторів, котрі вважали незастосовним іноземний закон у випадках,
коли останній суперечить моралі чи «добрим звичаям» Утім, виникнення
інституту застереження про публічний порядок як такого традиційно
пов’язується зі змістом ст 6 Кодексу Наполеона, за якою заборонялось
порушувати особистими угодами сторін закони, якими у державі
запроваджується певний суспільний порядок (ordre public, за французьким
текстом) та «добрі звичаї»3 Цю норму, яка стосується тільки lex
voluntatis, було витлумачено доволі широко застосування іноземного права
не повинно мати місце, коли воно буде порушувати сукупність імперативних
матеріальних норм відповідного правопорядку Саме таке розуміння
послужило підвалиною так званої позитивної концепції застереження про
публічний порядок

1 Див Точстых В Л Цит праця – С 100 Див Гапенская Л Н Международное
частное право Учебное пособие – Л Изд-во ЛГУ, 1983 С 25

Щоправда В І Кисіль не без підстав стверджує що у зазначеному Кодексі
даний інститут (з точки зору МПрП) фактично навіть не має належного
нормативного закріплення (див Киспь В І Цит праця – С 198) 4 Див
Международное частное право Краткий курс – С 44 Див Там само – С 46

Певним різновидом позитивної концепції застереження про публічний
порядок є теорія так званих «надімперативних» норм, яка останні
десятиріччя привертає увагу дослідників у сфері МПрП Сутність цієї
теорії зводиться, як зазначається у російській доктрині, до твердження
про існування таких норм, які, не будучи частиною «публічного порядку»
певної держави і функціонуючи за його межами, діють у МПрП незалежно від
колізійних норм, практично усуваючи їх4 Доктриною до «надімперативних»
норм цивільного права віднесено, наприклад, деякі норми стосовно
давності, захисту прав споживачів, форми угод, антитрестовського
законодавства та ті, що передбачають спеціальний захист більш «слабкої»
сторони у договірних відносинах^

У МПрП існує й інша точка зору, що отримала назву негативної концепції
ordre public. За нею неприпустимість застосування правових норм та
інститутів іншої держави, що невідомі національній правовій системі,
випливає із загальних принципів побудови правопорядку відповідної
держави. Головним у такому разі є негативні, несприятливі властивості
іноземного закону.

Ця концепція вперше на законодавчому рівні була відтворена у ст. ЗО
Вступного закону до Германського цивільного уложення 1896 р. Згідно з
цією статтею, незастосування іноземного права стосується не загального
змісту цього права в абстрактному сенсі, а лише випадків, коли
застосування конкретної іноземної правової норми веде до наслідку, що є
«явно не сумісним з основними принципами… права і настільки вочевидь
суперечить закладеним в них поняттям справедливості, що це стає для
нього неприйнятним»1.

Підкреслюється, що відмова у застосуванні іноземної норми завжди
обумовлена існуванням достатнього зв’язку регульованих відносин з
державою, що застосовує застереження про публічний порядок. «Так, якщо
згідно з ісламським правом чоловік може без суду вигнати з дому свою
жінку (talag), то, незважаючи на порушення принципу рівноправності, це
буде зачіпати німецький публічний порядок тільки у тому випадку, коли
мова йде про німкеню чи якщо даний факт мав місце на території
Німеччини…»2. Ще більш яскраво проілюстрували цю думку російські
автори на такому прикладі: сімейному праву в Росії невідомий інститут
полігамного шлюбу. Утримання ж в російському суді аліментів на користь
дитини, що народилася у такому шлюбі, укладеному в державі, яка дозволяє
полігамний шлюб, зовсім не означає застосування законів цієї держави про
полігамний шлюб і, відповідно, не може розглядатися як підстава для
звернення до застереження про публічний порядок. У такому випадку мова
йде про визнання в російському суді наслідків застосування за кордоном,
яке вже мало місце, зазначеного закону, яке не суперечить російському
правуй

1 Див/ Международное частное право: Краткий курс.- С. 47. 132

2. Механізм застосування застереження про публічний порядок досліджував
М. X. Бабаев, який дійшов таких висновків: у випадку позитивної
концепції ordre public не існує відсилання до іноземного права, йдеться
тільки про дію імперативних норм національного

права або його односторонніх колізійних норм, внаслідок чого суддя,
навіть за наявністю у фактичному складі відносин іноземного елементу, не
досліджуватиме закон іноземної держави. Інша справа- захист основних
засад національного правопорядку. У такому разі двостороння колізійна
норма відсилає до іноземного правопорядку, тому суддя змушений
встановити зміст цього права і вирішити, чи не суперечить воно місцевому
правопорядку. У останньому випадку суддя повинен відмовити у його
застосуванні1.

Іншими словами, у випадку позитивного різновиду концепції застереження
про публічний порядок встановлюються та аналізуються норми вітчизняного
права, дію яких аж ніяк не може бути усунено нормами застосовного
іноземного права. У випадку ж запровадження негативної концепції,
навпаки, спочатку розглядається іноземний закон, а потім провадиться
оцінка порівняності наслідків його застосування з основними принципами
функціонування відносин у вітчизняній державі2.

У літературі висловлюються думки про те, що тільки негативний варіант
застереження про публічний порядок у сфері МПрП може бути втілений на
законодавчому рівні3, а основною сферою його застосування є особистий
статус і сімейні відносини4. Саме ця концепція і відтворена у більшості
законодавств світу.

Підсумовуючи наведені міркування, можна дійти висновку, за яким
юридичний зміст застереження про публічний порядок зводиться до
встановлення прийнятних меж для дії власного колізійного права і цей
інститут виконує певну «страхову» функцію, необхідність якої
обумовлюється невизначеністю кола правопорядків, до яких у відповідному
національному законодавстві робиться відсилання5. У такій ситуації
застереження про публічний порядок стає своєрідним фільтром, і тільки
тоді, коли іноземне право пройде цей фільтр, воно може бути реалізованим
у чужорідному для нього навколишньому середовищі6.

1 Див.: Международное частное право: современные проблемы.- М.: ТЕИС.
1994.- С. 195- 196.

” Див.: Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 107.

Див.. Там само.- С, 196. 4 Див.: Кисіль В. І. Цит. праця – С. 199.

^ Див . Международное частное право: Краткий курс- С. 46. 6 Див..
Ерпылева И. Ю. Цит. праця,- С. 96.

3. Головне питання, яке виникає у зв’язку з даним інститутом, полягає у
визначенні таких оціночних категорій, як «публічний порядок» і «добрі
звичаї». Справа в тому, що сталих визначень цих понять не існує та й,
взагалі, навряд чи можливо їх дати. Оцінюючи ситуацію, що внаслідок
цього виникає, російський дослідник М. І. Брун писав, що публічний
порядок є не що інше, як воля самого законодавця. Законодавець, а не
суддя, вирішує, що потрібно для загального блага, тому суддя повинен
керуватися не своїми уявленнями про загальне благо, а волею законодавця.
Зазвичай він так і робить і тим самим виконує не те, що наказує якийсь
специфічний і таємничий порядок, а просто те, що приписує закон чи
правопорядок1.

Можна погодитися з Л. П. Ануфрієвою у тому, що за наведених умов єдиною
гарантією правильного використання даного інституту є «максимальна
витонченість формули, яка закріплюється у відповідній нормі, що
запроваджує інститут застереження про публічний порядок»2.

Загальновизнаними підставами для формулювання даного застереження у
сучасному міжнародному праві є:

безпека держави;

встановлений в ній правопорядок;

життя та здоров’я громадян;

здоров’я населення та

добрі звичаї в державі.

4. Як і у випадку зворотного відсилання, об’єктивним наслідком
застосування інституту застереження про публічний порядок є анулювання
дії власної колізійної норми. Однак у питаннях, яке саме право повинно
бути застосовним замість того, застосувати яке забороняє даний інститут,
в науці МПрП єдності не існує. Переважна більшість авторів схиляються
при цьому на користь lex fori. Проте, в таких випадках не виключається
загроза безпідставного уникнення застосування іноземного права суддею.
Зазначається, у зв’язку з цим, що небезпека у застосуванні цього
інституту полягає в тому, що у випадках розширеного тлумачення ним може
бути охопленою велика кількість внутрішніх норм, а тому стане досить
легким застосування принципу lex fori, що буде підривати основну функцію
міжнародного приватного права^.

Див.: Брун М И Публичный порядок в международном частном праве-СПб.,
1916.” С. 73-74.

” Див.: Ануфриева Л. П. Цит. праця.- С. 224.

‘ Див.: Чешир Л, Норт Дж. Цит. праця – С. 157.

Тому в німецькій доктрині МПрП рекомендується судовій практиці
реалізувати дещо інший підхід: якщо певна норма іноземного права не
застосовується тому, що вона суперечить основоположним ціннісним
уявленням німецького правопорядку, тоді ту прогалину, що виникає у цьому
зв’язку, заповнюють, перш за все, зверненням до інших норм того ж
іноземного права, і тільки якщо це неможливо, застосовується право суду
(lexfon)]

Застереження про публічний порядок використано у ряді міжнародних
договорів Так, у ст 6 Гаазької конвенції про закон, що застосовується до
міжнародної кушвлі-продажу товарів (1955), встановлено «У кожній з
Договірних Держав застосування права, визначеного цією Конвенцією, може
бути виключено за мотивами, пов’язаними з публічним порядком» Аналогічне
правило викладено у ст 7 Гаазької конвенції про закон, що застосовується
при передачі права власності у міжнародній кушвлі-продажу товарів (1958)
Міститься воно і у ст 18 Гаазької конвенції про право, застосовне до
договорів міжнародної кушвлі-продажу товарів (1986)

5 Що стосується українського права, то у ньому щодо даного застереження
склалася незвичайна ситуація Як зазначає В І Кисіль, внаслідок
скасування у 1993 р ст 571 Цивільного кодексу 1963 р в нашому цивільному
законодавстві такого застереження, як загального правила, взагалі не
залишилось2 Проте, оскільки воно відоме Нью-Иоркській конвенції про
визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (1958), учасником якої
є Україна, застереження про публічний порядок було у 1994 р відтворено в
Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж», за яким рішення
міжнародного комерційного арбітражу може бути скасованим у судовому
порядку, або у його визнанні чи виконанні на території України може бути
відмовлено, якщо суд визнає, що відповідне рішення суперечить публічному
порядку України3

Див Кох X та інші Цит праця – С 40 Див Киспь В І Циг праця – С 203

Див Закони України Том 7 К Ін-т законодавства ВРУ 1997 С 193 194

У зв’язку з необхідністю узагальнення практики розгляду судами клопотань
про примусове виконання іноземних судових рішень, Верховний Суд України
24 грудня 1999 р прийняв Постанову № 12 «Про практику розгляду судами
клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів
і про скасу вання рішень, постановлених у порядку міжнародного
комерщйного арбітражу на території України», у п 12 якого зазначено, що
під публічним порядком «належить розуміти правопорядок держави,
визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній
ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності и
недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)»1

6 Дія даного інституту в нашому праві відновлена у зв’язку з прийняттям
Закону від 23 06 2005 р У ч 1 ст 12 цього Закону відтворено негативний
варіант концепції ordre public, що має такий вигляд норма права
іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування
призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком
(публічниим порядком) України У таких випадках застосовується право, яке
має найбільш тісний зв’язок з правовідносинами, а якщо таке право
визначити або застосувати неможливо, застосовується право України Тобто,
головним для визначення права, що підлягає застосуванню у такому
випадку, залишається принцип гнучкого колізійного регулювання і тільки
якщо він не дасть потрібних наслідків, застосовується принцип lex fori

Із зазначеного вище випливає, що підставою для застосування застереження
про публічний порядок повинно бути не те, що іноземний правопорядок
побудовано на принципово інших засадах, навіть не суперечливість певної
норми іноземного правопорядку відповідній нормі національного права
Застереження про публічний порядок має застосовуватись лише у випадках,
коли використання норми іноземного права для врегулювання спірних
відносин призведе до наслідків, явно несумісних зі всією сукупністю норм
національного права, яка «відтворює сутність, цільове призначення та
особливий характер правопорядку в цілому»2

1 Див Постанови Пленуму Верховного Суту України (1963-2000) Том 1 -К АС
К 2000 С 320

Див Ануфриеьа Л П Цю праця С 225

Може, саме задля того, щоб підкреслити подібну спрямованість інституту
застереження про публічний порядок, у ч 2 цієї статті вміщено норму,
згідно з якою відмова в застосуванні права іноземної держави не може
грунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної
системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або
економічної системи України 5.5. Обхід закону у міжнародному приватному
праві

] Ситуація з поняттям «обхід закону» є, мабуть, однією з найбільш
складних проблем у МПрП Проілюструємо зазначене на прикладі лише тільки
окремих думок, що були висловлені щодо даного інституту

Так, за свідченням Л А Лунца, деякі автори вважають, що питання про
обхід закону у МПрП є лише одним із випадків питання про застосування
застереження про публічний порядок і ця точка зору дає змогу уникнути
заі альних висновків у даному питанні та підходити до його розв’язання
казуїстично, від випадку до випадку1 Інші висловлюються більш
категорично, вважаючи, що «обхід закону» в праві ще не дістав визначення
Більш того, суперечливість і безперспективність цього поняття взагалі
виводить його за межі юридичної термінології2 Треті розглядають його як
відхід сторін від обов’язкових для них імперативних норм закону
Наприклад, Г К Дмитрієва у новітньому підручнику з МПрП взагалі не
використовує терміна «обхід закону», розглядаючи порушення імперативних
норм і застереження про публічний порядок як дві самостійні підстави
обмеження застосування іноземного права” Є й такі, які розмірковують
більш стримано, вважаючи, що немає жодних підстав вважати обхід закону
«навколоправовим» поняттям, хоч можна сперечатися щодо конкретного
змісту цього терміна й необхідності його застосування4

Див Лунц Л А Цит праця – С 294

2 Див Муранов А И К вопросу об обходе закона в проекте раздела VII
«Международное частное право» части третьей ГК РФ // М Юрист – 1997 – №
5 – С 8

1 Див Международное частное право Учебник / Под ред Г К Дмитрке вон – С
178-194

4 Див Фытппое А Г Некоторые аспекты автономии воли в российском
международном частном праве / Актуальные проблемы гражданского права -М
1998 – С 449

‘Див Фединяк Г С Федипяк Л С Цит праця – С 76

У вітчизняному, як і взагалі у радянському законодавстві, даного
інституту не існувало Що стосується навчальної літератури, то у
новітньому українському підручнику, наприклад, обхід закону визначено як
«усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для
застосування закону тієї правової системи, яка «лояльніше» визначає
певний правовий статус»5 Проте,у такому випадку під дію визначення
підпадає будь-яке використання принципу lex voluntatis. Тобто, при
формулюванні цього визначення поза увагою залишається така, досить-таки
слушна думка М. Вольфа: «Коли примусова юридична норма перешкоджає
досягненню поставленої мети, зацікавлені особи часто намагаються обійти
цю норму, створюючи для цього у якийсь аномальний спосіб такий фактичний
склад справи, до якого ця норма стає незастосовною і який, все-таки,
забезпечує той економічний або соціальний результат, котрий ці способи
мали на увазі»1.

В. І. Кисіль, який докладно проаналізував дане правове явище, зазначив,
що у досвіді іноземних кодифікацій і міжнародної уніфікації МПрП чітко
простежується тенденція відмови від кодифікації обходу закону”. Однак
воно все ж залишається відомим досить великій кількості законодавств
світу. Наприклад, згідно з § 8 угорського Указу «Про міжнародне приватне
право», не може застосовуватись іноземне право в тому випадку, коли воно
прив’язується до іноземного елементу, створеному сторонами штучно або
шляхом симуляції з метою обходу у будь-який засіб застосовної норми
закону (оманлива прив’язка). У таких випадках слід застосовувати право,
яке треба було б застосовувати згідно з положенням цього Указу*.
Внаслідок цього існує необхідність з’ясувати теоретичні підстави даного
інституту.

2. Для цього розглянемо спочатку таких два приклади:

а) щоб уникнути високого рівня оподаткування у своїй державі,

власна (юридична) особа реєструє своє підприємство в іншій дер-

жаві. Зрозуміло, що подібна реєстрація «переводить» національну

юридичну особу в іноземну, чим приводиться в дію, у відповідних

випадках, механізм колізійного регулювання;

б) особа змінює своє громадянство або вчиняє інші юридично

значимі дії для того, щоб мати змогу розірвати шлюб у випадках,

коли національне законодавство не дозволяє це зробити.

Подібні випадки отримали загальну назву fraus legi facta – обхід закону.
Проте, юридична природа такого обходу у наведених прикладах є різною.

1 Див.: Международное частное право’ Иностранное законодательство-С.
231.

У першому з наведених прикладів, з точки зору МПрП, мають місце
взагалі-то дозволені дії. Інша справа, що це може бути невигідним для
скарбниці відповідної держави. Проте міжнародне право дозволяє ж
існування «офшорних юрисдикцій». Як зазначає Л. П. Ануфрієва, право
платника податків уникати їх сплати за допомогою всіх дозволених законом
засобів ніким не може бути оспореним. Більш того, у світі виникло навіть
таке явище – «податкове планування» як інструмент здійснення ефективного
бізнесу, зокрема – шляхом створення компаній чи інших підприємств за
межами своєї держави, що не повинно розглядатися як обхід закону1.

Погоджуючись з таким висновком, слід зазначити, що його юридичною
підставою є те, що у даному випадку якщо закон з обходиться, то він або
містить диспозитивну норму, яка подібний «обхід» дозволяє, або
здійснюється в умовах прогалин в одному із законодавств, або шляхом
використання положень більш м’якого регулювання, що міститься в іншому.
До речі, наведену ситуацію можна узагальнити, якщо згадати про принцип
автономії волі (див. гл. 4.5).

Справа в тому, що у МПрП досить часто сторони можуть, за взаємною
згодою, вилучити свою угоду з-під дії «незручної» для них
матеріально-правової норми і підкорити дії іншій, більш зручній правовій
нормі. Подібну угоду сторін можна, таким чином, також кваліфікувати як
обхід закону. Проте, це, так би мовити, «дозволений» обхід закону. І
тоді, як слушно зауважив В. І. Кисіль, з’ясовується, що обхід закону
вступає в суперечливість із автономією волі щодо договорів, внаслідок
чого він взагалі втрачає сенс2.

1 Див.; Л. П. Ануфриева. Цит. праця.- С. 239-240. ” Див.; Кисіль В. І
Цит. праця.- С. 207.

У другому з наведених прикладів ситуація стає іншою. На думку Л. Н.
Галенської, історія дає багато прикладів того, як обходили закон у таких
випадках. Так, у XIX ст. польське подружжя – католики, які проживали на
території Російської імперії та не мали права на розірвання шлюбу, у
випадку зміни доміцилію та прийняття ними протестантизму мали змогу
розлучитись. Це явище отримало назву «седьмигродські розлучення» (за
місцем, де такі розлучення здійснювались). З точки зору МПрП, вкрай
цікавою є історія штату Невада (США). У ньому в середині XIX ст. було
змінено законодавство – зменшено шлюбний вік до 14 років та спрощено
отримання доміцилію. Внаслідок цього у другій половині XIX ст. багато
молодих людей переїжджали до цього штату, щоб отримати доміцилій та
зареєструвати шлюб, який не можна було зареєструвати за законодавством
штату попереднього доміцилію1. А у першій половині XX ст. у цьому ж
штаті чинним було найбільш ліберальне законодавство стосовно розлучення,
що потягло за собою наплив до цього штату іншої категорії американців”.
Внаслідок цього в даному штаті виникло і певний час існувало таке явище,
яке позначено в МПрП як своєрідний «шлюбно-розлучний» бізнес.

Як бачимо, питання з обходом закону дійсно є нелегким. Щоб скласти певне
уявлення про його сутність, слід поставити перед собою та вирішити два
таких запитання.

Перше зводиться до з’ясування, чи є обхід закону специфічним колізійним
явищем, чи це поняття пов’язане виключно з нормами матеріального
права?”‘ Повинно бути очевидним, що застосування терміна «обхід закону»
стосовно матеріальних норм є недоречним. У цьому випадку ми будемо мати
справу з порушенням імперативних приписів матеріально-правових норм (так
званих mandatory rules), а не – з обходом закону. Коли ж розглядати дане
поняття як суто колізійне явище, тоді воно має місце лише у випадках
свідомого порушення колізійного припису, а не тоді, коли зміна
правопорядків, наприклад, при використанні принципу автономії волі чи
внаслідок зворотного відсилання, відбулась як результат виконання
колізійних правил.

Що стосується другого запитання, то воно полягає в отриманні відповіді
на те, який саме закон обходиться – власний {j’raus legi domesticae) чи
іноземний ifraus legi externae)4. На мою думку, саме перший з цих
випадків має відношення до проблеми, що вивчається.

Таким чином, як підкреслюється в доктрині, проблема обходу закону
зводиться до умисного створення штучних колізій та необгрунтованого
перерозподілу компетенцій між законами5. Саме тому в тих правопорядках,
де існує дане застереження, суддя, перш ніж констатувати обхід закону і
застосувати передбачені проти цього засоби, повинен довести, що:

1 Див.: То.істьіх В. Л. Цит. праця,- С. 60. ” Див.: Галепская Л. Н. Цит.
праця.- С. 29. ‘ Див.: Кисіль В І Цит. праця.- С. 206. 4 Див.: Там само
– С. 208. ^ Див.: Там само.- С. 210.

а) в певні, національні за своїм характером відносини, привнесено
іноземний елемент, завдяки чому її вилучено з-під дії правопорядку,
якому вони повинні зазвичай підкорятись, і підпорядковано іншому;

б) зазначена зміна правопорядків здійснена навмисно і штучно;

в) за «нормально» застосовним правопорядком врегулювання

даних відносин, по-перше, є імперативним і, по-друге,- менш ви-

гідним для сторін чи сторони, ніж те, яке виникає у зв’язку з тим,

що штучно використовується.

Особливі складнощі, як зазначається, викликає доведення другої із
зазначених вимог. «Обхід закону, як правило, є дискретним, прихованим, і
щоб його виявити, необхідний певний ступінь публічності відповідних дій.
До завдань суду у кожному окремому випадку обходу закону входить
доведення умислу, що зробити важко, якщо взагалі можливо. Особа, що
здійснила обхід закону, завжди може заявити, що змінила місце проживання
чи громадянство не для того, щоб обійти вітчизняні норми матеріального
права, а з об’єктивних причин»1.

5. Розглядуваний інститут чи через свою складність, чи внаслідок
відсутності належного та визнаного теоретичного осмислення проблеми,
залишається таким, що не має ефективних засобів протидії. В доктрині
зазначається, що тільки суди Франції суворо борються з цим явищем
завдяки тому, що у практиці цієї держави вироблено принцип, за яким
обхід закону породжує недійсність акта в цілому (fraits omnia
corrumpit)2 – омана знищує все.

Якщо повернутися до другого з наведених прикладів, то неважко побачити,
що у випадках обходу закону суди можуть визнати недійсним:

тільки рішення про розірвання шлюбу;

лише акт зміни громадянства або

і акт про зміну громадянства, і засноване на ньому рішення про
розірвання шлюбу.

1 Толстых В. Л. Цит. праця – С. 62.

2 Див., наприклад: Галенская Л И. Цит. праця – С. ЗО.

3 Див/ Ануфриева Л. П. Цит. праця – С. 241.

4 Див/ Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 64.

Саме цей, останній, випадок використовується судами Франції, і саме його
Л. П. Ануфрієва пропонує взяти за основуй у справі боротьби з обходом
закону у МПрП. Хоча В. Л. Толстих, не без підстав, зазначає, що в такому
випадку відповідний суд, по суті, втручається в компетенцію іноземної
держави4.

6. Як вже зазначалося, вказані проблеми не цікавили колишнє українське
право, як і, певною мірою,- нашу доктрину. Актуальними вони стають у
світлі положень Закону від 23.06.2005 p., яким введено в дію як «обхід
закону», так і правила застосування імперативних (mandatory rules) норм.

Згідно зі ст. 10 зазначеного Закону правочин та інші дії учасників
приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин
праву іншому, ніж те, ідо визначається згідно із цим Законом, в обхід
його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке
підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону. Тобто, в цьому
положенні чітко відтворено концепцію обходу закону саме як колізійної
проблеми.

Ст. 14 Закону, в якій встановлюються правила застосування імперативних
норм, складається з двох частин. Відповідно до першої з них, правила
цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що
регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає
застосуванню. Подібну норму В. І. Кисіль вважає такою, що остаточно
усуває підстави для існування норми про обхід закону, бо до решти звужує
можливість умисного створення ситуації об’єктивно необгрунтованого
перерозподілу компетенції того чи іншого правопорядку1.

Див.: Кисіль В І. Цит. праця – С. 211.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 цього Закону суд, незалежно від права, що
підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосувати
імперативно норми права іншої держави, які мають тісний зв’язок з
відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою
цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та
характер таких норм, а також наслідки їх застосування або
незастосування. Можна вважати, що дане правило є логічним продовженням
та певною конкретизацією положення ч. 1 ст. 6 Закону, за яким
застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які
регулюють відповідні правовідносини. Теоретично воно не може викликати
заперечень, бо націлене на отримання українськими суддями того самого
результату, який отримали б їх (відповідні) іноземні колеги, а
диспозитив-ність даної формули (суд може), поєднана з покладенням на
суддю обов’язку враховувати наслідки застосування чи незастосування
таких норм, слугує відповідності даного правила приписам ст. 12 щодо
застереження про публічний порядок.

Контрольні запитання

Чим відрізняється застосування колізійної норми від застосування
іноземного права?

Що розуміється під правовою кваліфікацією у МПрП?

У чому полягає проблема визначення змісту іноземного права?

Якою є природа та які існують види зворотного відсилання?

Що Вам відомо про підстави та механізм застосування застереження про
публічний порядок?

Чим пояснюється складність проблеми обходу закону у МПрП?

Глава 6

Взаємність і правові режими

Взаємність вважається однією з принципових засад МПрП тому, що тільки
завдяки їй взагалі можливим стає правове регулювання тих відносин, що
становлять предмет регулювання даної сфери права. Особливе значення дана
категорія у МПрП набуває внаслідок необхідності вирішення питання:
взаємність – це що: питання факту чи питання права? Залежно від
відповіді, яку на це питання отримано, змінюються як законодавчі рішення
в тих чи інших правових системах, так і процедура правозастосування в
них.

0.7. Поняття та призначення взаємності

1. При розгляді даного питання, перш за все, слід мати на увазі, що
поняття взаємності є спільним для міжнародного публічного права і МПрП.
Причому, оскільки взаємність досягається на рівні суб’єктів міжнародного
публічного права, інститут взаємності у міжнародному приватному праві є
похідним від відповідного інституту публічного права. Як відомо, у
міжнародному публічному праві принцип взаємності є, в свою чергу,
похідним від принципу суверенної рівності і головне його призначення
полягає в тому, що він виступає інструментом забезпечення процесу
недискримінації суб’єктів міжнародного публічного права.

У МПрП принцип взаємності розуміється як «надання іноземним суб’єктам не
меншого обсягу прав, ніж обсяг прав, якими користуються вітчизняні
суб’єкти на території відповідної іноземної держави»1. Тобто, і в МПрП
взаємність слугує встановленню рівності. Проте, у даному випадку на
увазі мається рівність сторін у цивільно-правових відносинах, без
належного забезпечення якої самі ці відносини втрачають будь-який сенс.
Насправді, якщо сторони конкретних відносин будуть мати неоднакові
права, наприклад, стосовно судового захисту своїх інтересів, вони,
скоріш за все, ніколи не укладуть між собою ніякої угоди.

Таким чином, надання іноземцям (фізичним та/або юридичним особам) певних
прав та покладання на них тих чи інших обов’язків, що прийнято позначати
як встановлення юридичного статусу іноземців на території держави
перебування, за умови, що

Див.. Тіуіспшх В. Л. Цит. праця. С. 65.

громадяни і юридичні особи цієї держави у відповідній іншій (чи інших)
іноземних державах будуть мати аналогічні права і нести однакові ж
обов’язки, прийнято позначати як взаємність (або принцип взаємності)

Взаємність у міжнародному праві має дві форми – позитивну і негативну
Коли мова йде про позитивну взаємність, мається на увазі, що за п
допомогою держави встановлюють сукупність певних повноважень, якими
можуть користуватися громадяни та організації однієї держави або певної
кількості держав на території, відповідно, іншої чи інших держав1
Негативна форма (так звана «зворотна» взаємність) має місце тоді, коли
одна держава вводить для фізичних або юридичних осіб іншої певні
обмеження, у відповідь на які ця інша держава застосовує аналогічні
обмеження щодо відповідних осіб першої з держав Метою таких дій
(реторсій) є скасування іноземною державою обмежень, ведених нею щодо
представників відповідної іншої держави, їх майна тощо. Як відомо, акти
реторсій віднесено до кола законних засобів, які можуть бути
застосованими державами для захисту своїх прав і інтересів згідно зі
Статутом ООН і головне призначення цих актів полягає у боротьбі з
дискримінаційною практикою у міжнародних відносинах

Наявність негативної взаємності у міждержавних відносинах встановлюється
досить-таки просто, перш за все, тому, що вона потребує прийняття на
національному (а іноді – навіть на міждержавному) рівні певних
нормативних рішень У випадках позитивної взаємності, щоб уникнути
можливих непорозумінь або спорів, держави намагаються фіксувати Гі
наявність шляхом укладення двосторонніх чи багатосторонніх міжнародних
угод

Хоча взаємність у МПрП і походить від міжнародного публічного права,
внаслідок чого цей інститут має певні спільні риси та призначення, в
МПрП даний інститут має і свої особливості.

1 Див Анхфрисва Л П Цит праця С 114

Взаємність у МПрП стосується тільки норм матеріального і процесуального
права і до колізійного права не має ніякого відношення І справа тут не
тільки в тому, що колізійне регулювання базується на принципі comity
Коли за колізійним приписом національного законодавця суддя буде
відісланий до права іноземної держави, це право може виявитися,
по-перше, таким, в якому взагалі відсутнє колізійне регулювання
відповідних питань, внаслідок чого ставити питання про застосування
національної колізійної норми в залежність від взаємності стає
недоречним Може, саме тому в обсязі колізійної норми жодного
законодавства обмеження, яке б засновувалось на вимозі взаємності,
відсутнє У цьому сенсі, відсилання колізійної норми до іноземного права
має безумовний характер1 По-друге, навіть за наявності аналогічного
колізійного регулювання в межах відповідного іноземного правопорядку
можуть мати місце ситуації, коли судами цієї держави ніколи не
розглядались справи з іноземним елементом саме з тієї країни, в праві
якої міститься колізійне відсилання, або випадки розгляду таких справ
тільки поодинокі і вкрай рідкі

Тому відмова у застосуванні матеріального (а в деяких випадках – і
процесуального) права держави, до якого відсилає колізійна норма, на тій
підставі, що невідомо чи неможливо з’ясувати, яким чином здійснюється
колізійне регулювання у відповідній державі, було б порушенням суддею
волі власного національного законодавця

Що стосується взаємності у застосуванні норм матеріального або
процесуального права, яке підлягає застосуванню згідно з приписом
національної колізійної норми, то саме тут і постає те питання, яке
раніше вже було порушено У більшості випадків законодавці виходять з
того, що взаємність – це питання права юридичний обов’язок застосувати
іноземне право не повинен залежати від взаємності2 Як на приклад такої
відповіді зішлемося на угорський Указ «Про міжнародне приватне право»
(1979) У ньому (§ 6) встановлено загальне правило, за яким застосування
іноземного права не залежить від взаємності, якщо тільки законом не
передбачено інше Далі угорський законодавець формулює презумпцію
взаємності якщо закон ставить застосування іноземного права в залежність
від взаємності, вважається, що остання існує, доки не доведено інше І
нарешті, якщо закон передбачає доведення (факту ~ В Ч) взаємності,
відповідний документ надається міністром юстиції Угорщини, і він є
обов’язковим для суду чи іншої установи”

Див Международное частное право Учебник для вузов / Под ред Н И Ма
рыгиевои С 68

2 Див Международное частное право Учебник / Отв ред Г К Дмитриева -2 е
изд перераб и доп – М Проспект 2004 С 176

Див Международное частное право Иностранное законодательство С 230

Ще одне зауваження у зв’язку з взаємністю у МПрП зводиться до того, що
зазначеним вище змістом поняття взаємності не завжди обмежується Інколи
воно поширюється і на взаємне визнання державами певних юридичних
фактів, які виникли в межах іноземного правопорядку за передбачених у
ньому підстав Це значення взаємності найбільш повно знайшло своє
відображення у колізійному принципі lex loci delicti commissi Проте,
воно відтворюється і у взаємному визнанні шлюбу, укладеному в межах
іншого правопорядку, доказів, отриманих за кордоном, тощо

4 Вимога взаємності була відома чинному законодавству України Наприклад,
у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15
12 1993 р встановлено, що «іноземці та особи без громадянства мають
рівні з громадянами України права, передбачені цим Законом, у
відповідності з міжнародними договорами України або на підставі
взаємності»1

Однак найбільш повне вирішення ця вимога знайшла у ст 11 Закону від 23
06 2005 р Зазначена стаття певною мірою нагадує відповідну частину § 6
угорського Указу «Про міжнародне приватне право» Згідно з ч 1 цієї
статті, суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно
від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних
відносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної
держави на засадах взаємності передбачене законом України або
міжнародним договором України До речі, як свідчить А С Довгерт,
розробники відповідного законопроекту відмовилися від можливості
обмеження застосування іноземного права на підставі відсутності
взаємності стаття проекту, яка передбачала встановлення законом засад
взаємності при застосуванні іноземного права, у процесі підготовки його
до другого читання була вилучена

1 Див Закони України Том 6 – К Ін т законодавства ВРУ 1996 С 167 Див
Міжнародне приватне право Актуальні проблеми С 25

Частина друга цієї статті містить припис якщо застосування права
іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує,
оскільки не доведено інше Це правило краще від угорського з двох причин
По-перше, воно дозволяє встановлювати взаємність у будь-який спосіб,
дозволений законом, а не тільки шляхом звернення до міністра юстиції
Тобто, відповідні докази можуть бути подані суду, наприклад, сторонами
По-друге, подібне формулювання дозволяє суду тлумачити будь-який сумнів
на користь застосування іноземного права, що відповідає сталій практиці,
яка склалася у МПрП з цього питання

6.2. Матеріальна і формальна взаємність

1. Взаємність, таким чином, може виникати внаслідок різних підстав, хоча
частіш за все вона є результатом певної домовленості держав, і її
прийнято поділяти на два види – матеріальну та формальну.

Матеріальна взаємність – це надання іноземним (фізичним та/або
юридичним) особам того ж самого обсягу прав та покладання на них таких
же обов’язків, які вони мають у своїй власній державі. Навпаки,
формальна взаємність – це надання іноземним фізичним та/або юридичним
особам того обсягу прав і обов’язків, якими користуються громадяни та
юридичні особи в державі перебування іноземця. Слід особливо наголосити,
що у випадку формальної взаємності іноземець (під яким, як вже
неодноразово зауважувалось, розуміється й іноземна юридична особа) в
державі перебування може як отримати такі права, якими він у державі
громадянства не наділений,1 так і не користуватись в цій державі
окремими правами, гарантованими йому державою громадянства, якщо такими
правами не користуються громадяни держави перебування. Втім, у випадку
матеріальної взаємності права та обов’язки іноземця в державі
перебування не можуть бути ані зменшеними, ані збільшеними порівняно з
обсягом прав, які він має згідно із законодавством держави свого
громадянства.

1 Див : Федосеева Г Ю. Циг. праця. С. 77. 148

Розходження, що існують в регулюванні питань, пов’язаних з визначенням
правового статусу громадян і юридичних осіб у різних правопорядках,
по-перше, значною мірою обмежують застосування матеріальної взаємності.
По-друге, правові системи держав з історичних чи інших причин можуть
настільки відрізнятись, що постановка питання про матеріальну взаємність
взагалі втрачає сенс. Наприклад, у сфері шлюбно-сімейних відносин
іноземець, перебуваючи у державі, де визнається тільки моногамні шлюби,
може зажадати застосування до нього норм щодо укладення полігамного
шлюбу, посилаючись на права за законодавством держави свого
громадянства. Проте, цей різновид взаємності широко використовується при
застосуванні методу уніфікації, наприклад – у міжнародних договорах,
укладених щодо прав інтелектуальної власності на підставі спеціально
створеного конвенційного режиму. До речі, потім відповідні положення, як
правило, трансформуються і в національних законодавствах.

На перший погляд, значно простішою стає ситуація з формальною
взаємністю, коли іноземці урівнюються в правах з національними фізичними
та/або юридичними особами Але й тут повна рівність досягається не завжди

Досить типовою є ситуація, коли іноземець у державі перебування за цим
принципом отримує більше прав, ніж у державі свого громадянства До речі,
дана ситуація мала місце у колишньому Радянському Союзі і ніколи не
бентежила ані радянське керівництво, ані радянських правникш Більш
суттєвим є той різновид даної ситуації, коли іноземець може отримати за
даним принципом менше коло прав Уявімо собі ситуацію, коли наприклад,
Україна та Німеччина укладають між собою угоду стосовно взаємності
Навіть якщо вони досягнуть домовленості про використання у своїх
стосунках принципу формальної взаємності, виникає ситуація нерівності
прав українець за такою взаємністю завжди матиме можливість придбати у
власність земельну ділянку в обох договірних державах, тоді як німець
цієї можливості в Україні не матиме

2 Саме подібні ситуації стримують законодавців від застосування даного
різновиду взаємності, і цьому сприяють, щонайменше, такі причини

По-перше, стосовно правового статусу іноземців у національному
законодавстві нерідко формулюється принцип, який відтворено і в нашій
Конституції (ст 26) іноземці та особи без громадянства, що перебувають в
Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і
свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України,-
за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними
договорами України Що стосується міжнародних договорів, то обмеження, що
в них містяться, є уніфікацією, тому тут суттєвих проблем, як правило,
не виникає А от обмеження, які встановлюються національними
конституціями або законами, містять елемент свавілля або мають суто
реторсійний характер, тому вони можуть бути вкрай різними, внаслідок
чого потребують для встановлення формальної взаємності або укладення
двостороннього договору, положення якого замінили б нетотожні положення
національних норм, або в інший спосіб урівнення існуючих у відповідних
правових системах обмежень

По-друге, школи підставами цих обмежень виступають економічні чинники,
внаслідок чого застосування взаємності стає практично неможливим
Наприклад, стан з пенсійним забезпеченням в Україні є таким, який не
задовольнить, мабуть, жодну європейську країну. Тому питання про
розповсюдження взаємності на сферу соціального забезпечення між Україною
та, наприклад, Німеччиною, принаймні найближчим часом, не може бути
навіть поставлене.

Отже, як зазначає X. Шак, оскільки жодна держава не може бути примушеною
до попередніх односторонніх дій, міжнародне право мириться з
дискримінацією іноземців у разі відсутності взаємності з їх вітчизняною
державою. Наприклад, принцип забезпечення вільного та безперешкодного
доступу до суду суттєво послаблений тією обставиною, що на підставі
принципу взаємності дискримінація загалом-то є припустимою1.

6.3. Поняття режиму у міжнародному приватному праві

та його види

1. Головною особливістю фізичних і юридичних осіб у МПрП залишається та,
за якою вони, не пориваючи зв’язку зі своєю державою (тобто, продовжуючи
володіти наданими їм за національним законодавством правами та виконуючи
покладені на них обов’язки), одночасно отримують у державі перебування
відповідний додатковий комплекс прав та обов’язків. Сукупність цих
додатково отриманих у державі перебування прав та обов’язків має назву
правовий статус іноземців у даній державі. Поряд з цим поняттям, в
доктрині МПрП широко застосовується поняття «правовий режим», під яким
пропонується розуміти засади, принципи, на яких будується
правосуб’єктність іноземців та осіб без громадянства у державі
перебування, і якими є, перш за все, рівність і недискримінація2. Тобто,
на підставі того чи іншого режиму в національному законодавстві
конкретної держави встановлюється правовий статус іноземця.

1 Див.: Шак X. Цит. праця – С. 9.

” Див.: Международное частное право: Краткий курс,- С. 56.

З того, про що йшлося вище, повинно бути зрозумілим, що правовою
підставою для встановлення статусу іноземців в країні перебування є
інститут взаємності, причому, зазвичай, це є формальна взаємність.
Зрозуміло й те, що правовий статус іноземців встановлюється національним
законодавством держави перебування. Проте, повноваження держав у цьому
відношенні не є необмеженими. Справа в тому, що коли ті чи інші
положення щодо прав або обов’язків фізичної чи юридичної особи
встановлені відповідним міжнародним договором, вони можуть бути
обмеженими не більше, ніж у межах, які встановлені цим договором
Наприклад, у випадках правового статусу фізичної особи положення
національного законодавства не повинні порушувати міжнародних стандартів
у галузі прав людини

Правовий статус іноземців встановлюється державою перебування або на
підставі міжнародних договорів, або в односторонньому порядку внаслідок
волевиявлення відповідного суверена У загальному вигляді у МПрП таких
режимів може бути встановлено три

національний,

найбільшого сприяння та

спеціальний

2 На універсальному рівні національний режим, мабуть, вперше встановлено
у ст 1 Паризької конвенції про охорону промислової власності (1883)
«Стосовно охорони промислової власності громадяни кожної Держави Союзу
користуються у всіх інших Державах Союзу тими ж перевагами, що надаються
тепер або будуть надані пізніше відповідними законами власним
громадянам, не ущемлюючи при цьому прав, спеціально передбачених цією
Конвенцією»1

Щодо правового статусу юридичних осіб, яким надано національний режим,
можна навести приклад з нашого законодавства Згідно зі ст 7 Закону
України «Про режим іноземного інвестування» від 19 03 1996 р , для
іноземних інвесторів на території України встановлюється національний
режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками,
передбаченими законодавством України і міжнародними договорами України2

Див Минков А М Международная охрана интеллектуальной собственно сти^ СПб
Питер, 2001 – С 249

1 Див Закони України Том 10 К Ін-т законодавства ВРУ 1997 -С 111

Таким чином, при формуванні національного режиму за базу порівняння
береться той режим діяльності, яким користуються національні фізичні та
юридичні особи При цьому національний режим може бути сформульованим так
іноземці та особи без громадянства користуються в державі перебування
тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі зобов’язання,
як і громадяни цієї держави Тобто, коли принципи рівності і
недискримінаші розповсюджується на будь-яких осіб як основа для
порівняння, і як підстава для диференціювання відповідних категорій осіб
Це, так би мовити, позитивна формула національного режиму Проте, він
може бути викладеним у негативній формі зазначеним особам у державі
перебування надається режим не менш сприятливий, аніж власним фізичним і
юридичним особам (що, в принципі, нічого не змінює)

Слід мати на увазі, що у чистому вигляді цей режим ніколи не
використовується його застосування на практиці завжди супроводжується
встановленням тих чи інших обмежень, кількість яких, щоправда, буває
школи досить великою Щодо фізичних осіб такі винятки, як правило,
уніфікуються на універсальному рівні Так, іноземці на території держави
перебування, на відміну від п громадян, не мають права доступу до
державної служби, і це не викликає жодних заперечень

З Загальний принцип, що покладено у підґрунтя режиму найбільшого
сприяння, зводиться до такого обсяг прав, що надаються фізичним і
юридичним особам відповідної держави, повинен бути не меншим, а коло
обов’язків – не більшим від тих, які вже реально надані у державі
перебування іноземним фізичним і юридичним особам тієї іноземної
держави, представники якої, порівняно з особами інших іноземних держав,
перебували до надання цього режиму у даному конкретному випадку, в
найсприятливіших умовах

Як бачимо, у випадку даного режиму змінюється база порівняння –
порівнюються між собою лише відповідні категорії іноземців 3 цього
випливає суттєвий наслідок дія принципів рівності та недискримшащі
звужується По-перше, з-під їх дії повністю вилучаються національні
фізичні та юридичні особи, завдяки чому менш сприятливе становище
іноземців порівняно з національними особами не буде розглядатися ні як
дискримінація, ні як порушення встановленого для відповідних осіб режиму
найбільшого сприяння По-друге, і в межах порівнюваних категорій
іноземців рівність та недискримінащя стосуються не всіх цих категорій, а
лише порівнюваних між собою, внаслідок цього всі інші категорії
іноземців фактично можуть перебувати і в гіршому становищі, ніж
представники порівнюваних категорій іноземців

„oe

+DU

A,A0A2A\AlAtA|A?A?A®A?AOeA?AoAoAoaeOeoEae3/4ae3/4ae? ’?~p~?’?’?’`’?’RK

?”??????????&??????$??o?????????????…???????????o???????????

“,—4???A¦Ae¦,§X«THIA?–…r

?I?I1/2I1/2I?IY|aei

A0Jj@?(

±bµ^?a3/43/4AaA¦?¦{reX

gd·,o

0

gd·,o

gd·,o

&

F

A0Jj

&

gd·,o

Ot

A0Je

iYIµ??‡sj]

$

0J^

A0Jj

??††y

|

gd·,o

x

z

|

gd·,o

&

A0Jj

&

Uu?ueaea?aea?aOeE3/4E3/4E°E3/4E3/4E3/4E3/4E!E3/4E°™“‰eaeaeaOex

¤

¦

gd·,o

????o?%??????????????o????????????o???????????&????o???????????N?&?????o
???????????!????o????????o????????????o?????????

0Jj

&

F

L

Ae

/„&1???o????????????…?????????o?????????

”

-Ae

iUEE»®¤¤‡vvi

??????$??o???????????

gd·,o

]„1gd·,o

gd·,o

gd·,o

gd·,o

gd·,o

gd·,o

gd·,o

??o????????????o?????????????o????????o?=?????????????????

gd·,o

|

z

|

oaaaO1/2¬›?tg

&

gd·,o

gd·,o

gd·,o

?o??????o?&??$??o????????????o???????????

oeaE?oe¬??‘„w

*

,

&

,

c

&

„ae

]„ae

;

J L N ? 3/4 i

?

B EF  I oeeUeE± “??„ew

gd·,o

gd·,o

gd·,o

?o??????i?&??$??o????????????o????????????o????????????o???????????????…
????????h????o???????????

????o????????????o????????????o?????????????o???????????

oaI?—?ovaiao

oaeOeEo??o??EoaeOeEo??Eo??Eo?o?ov??Eo??ha

aeOE»¤“†yyl

gd·,o

A0Jj

aOC®”?zmz

??????????&??$??o????????????o???????????

A0J^

eNAe·¦‰s·Aef

–

????o???????????…?????????o????????????o???????????,????o???????????o?&?
????o?–

c

¤

&

A0Je

„

1$]„

gd·,o

BL eL NM AEM :N iN `O pO ?O ?O ?S ?S OS ?X eIIIµe¬?’’??

?o??????????&??????$??o???????????

,Проте, неважко побачити певну невідповідність такого розуміння даного
принципу сучасним уявленням міжнародного публічного права щодо заборони
дискримінації Тому з кінця минулого сторіччя все частіше почав
використовуватись спрощений варіант режиму найбільшого сприяння за
формулою: держава перебування зобов’язується надати особам іншої
заінтересованої держави режим не менш сприятливий, ніж той, що надається
чи буде наданий цією державою особам будь-якої третьої держави, У цьому
зв’язку наголошується, що Комісією міжнародного права ООН розроблено
проект статей про клаузули стосовно найбільш спритливої нації, за яким
клаузула «найбільшого сприяння» передбачає, що у всіх іноземців в одній
державі повинен бути єдиний статус1.

Юридичний зміст режиму найбільшого сприяння, таким чином, полягає у
поступовому зведенні (урівнюванні) становища іноземців у державі
перебування до одного (найкращого) рівня. Можна висунути припущення, за
яким це урівноваження має на меті поступове перетворення становища
фізичних та юридичних осіб відповідних держав у державі перебування до
умов, передбачених національним режимом, хоча на певних стадіях розвитку
держав він інколи фактично може бути і більш пільговим.

Режим найбільшого сприяння встановлюється, за загальним правилом, на
підставі двосторонніх домовленостей відповідних держав. Хоча він може
бути встановленим і за багатосторонньою домовленістю. Наприклад, згідно
зі ст. 15 Угоди про сільське господарство, укладеної між державами –
членами Світової організації торгівлі (1994), для країн-членів, що
розвиваються, надається диференційний та більш сприятливий режим2, який
отримав загальну назву преференційного режиму і який можна вважати
спеціальним різновидом режиму найбільшого сприяння.

4. Спеціальний режим – це режим, який відрізняється як від
національного, так і від режиму найбільшого сприяння. Причому, зазначена
різниця для фізичних осіб зазвичай має негативний аспект, тобто за
спеціальним режимом для них встановлюються обмеження більші, ніж
передбачено за режимом, встановленим для інших категорій іноземців (на
вільне пересування в межах території держави, щодо можливості займатися
певними видами діяльності тощо). Навпаки, для юридичних осіб за цим
режимом переважає позитивний аспект, коли зазначеним особам
встановлюються додаткові пільги, навіть порівняно з національним
режимом. Так,

Див Иешатаева Т Н Цит праця – С 117 “Див Результати Уругвайського
раунду багатосторонніх торговельних переговорів Тексти офіційних
документів – К Вимір, 1998-С 48

згідно з цитованою вище ст. 7 Закону України «Про режим іноземного
інвестування» для окремих суб’єктів підприємницької діяльності, які
здійснюють інвестиційні проекти за участю іноземних інвестицій, що
реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних
галузей економіки, соціальної сфери та територій, може бути встановлено
пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Прийнято розрізняти пільговий та особливо пільговий режими як різновиди
спеціального режиму. Гадаємо, такий поділ суттєвого юридичного значення
не має. Більш важливим у даному разі є те, що спеціальний режим
виводиться за межі дії режиму найбільшого сприяння. Це означає, що
встановлені за ним пільги не враховуються при порівнянні статусів осіб
різних держав з метою встановлення для окремих їх категорій режиму
найбільшого сприяння.

Контрольні запитання

Що таке «взаємність» і яке її призначення у МПрП?

У чому полягає відмінність між матеріальною і формальною взаємністю?

Що розуміється під «режимом» у МПрП і які види режимів Вам відомі?

Які особливості спеціального режиму за МПрП?

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

ПРАВОВИЙ СТАТУС ОСІБ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Глава 7 Фізичні особи

Як зазначає З В Ромовська, закони та наука зарубіжних країн віддавна
називають громадян фізичними особами, тобто такими, які існують реально,
фізично, як витвір природи, на відміну від юридичних осіб, які
вважаються витвором закону Причому, фізичні особи становлять
найчисленнішу групу учасників цивільних правовідносин1

Для того, щоб фізична особа мала право стати учасником зазначених
відносин взагалі та відносин у сфері МПрП, зокрема, вона повинна мати
правосуб’єктність, котрою якраз і позначається здатність фізичної особи
стати учасником цивільних відносин

7Л. Правосуб’єктність фізичної особи

Правосуб’єктність фізичної особи – це правова категорія, зміст якої
розкривається через такі поняття, як «правоздатність» та «дієздатність»
цієї особи

1 Див Кодифікація приватного (цивільного) права України / За ред проф А
Довгерта – К Vкp центр правничих студій 2000 – С 124

Див Международные акты о правах человека Сб к документов – М Нор ма
Инфра М 1999 С 40

1 Взагалі здатність мати права та обов’язки є категорією біологічною,
вона виникає у кожної людини з моменту народження саме завдяки тому, що
певна особа народилася людиною Правовою ж категорією вона стає внаслідок
того, що у сучасному суспільстві факт народження будь-якої людини
потребує юридичного визнання За таких умов може скластися враження, що
правоздатність виникає у людини як наслідок зазначеного визнання, проте
воно буде хибним Справа в тому, що, згідно зі ст 6 Загальної декларації
прав людини (1948), кожна людина, де б вона не знаходилася, має право на
визнання їі правосуб’єктностґ А от обсяг цієї правоздатності, тобто – її
зміст безпосередньо залежить від того кладом правильності цього
твердження є заборона на здійснення права власності щодо вилучених в
певній державі з цивільного обороту речей, які, втім, перебувають у
вільному обігу в державі громадянства іноземця 3 іншого боку, збільшення
обсягу правоздатності іноземця в державі перебування, порівняно з її
обсягом у державі громадянства, скоріш за все, не викликає заперечень з
боку держави громадянства іноземця У цьому зв’язку можна зауважити,
наприклад, що у колишньому СРСР право власності громадянина СРСР на
землю чи промислові об’єкти, придбані за кордоном, якщо і не
заохочувалось, то й ніколи не заперечувалось, наприклад – у спадкових
відносинах, якщо такі об’єкти входили до складу спадщини

Може, на зазначеному і не варто було б акцентувати увагу, якби у ч 1 ст
17 Закону від 23 06 2005 р не містилася така норма виникнення і
припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її
особистим законом Оскільки особистим законом фізичної особи (ч 1 ст 16
Закону) вважається право держави, громадянином якої вона є, постають два
запитання

Перше оскільки, як відомо, правоздатність виникає в момент народження
фізичної особи і припиняється з її смертю, то що мається на увазі під
терміном «виникнення і припинення правоздатності»? Можна висунути
припущення, що у даному випадку йдеться не про процедуру отримання
правоздатності, а про її обсяг Але тоді виникає друге запитання а що,
обсяг правоздатності іноземця в Україні буде встановлено не правом
України, а приписано їй іноземним законодавством?

Щоправда, завдяки успіхам процесу уніфікації у сфері прав людини,
подібні питання певною мірою втрачають свою актуальність До того ж можна
зауважити, що в останньому випадку суддя завжди має право звернутися до
застереження про публічний порядок Проте в такому випадку, своєю чергою,
постає нове запитання безумовно, інститут застереження про публічний
порядок виконує «страхову» функцію Але чи слід тлумачити останню
настільки широко, що вона повинна страхувати і випадки некоректного
вживання термінів національним законодавцем9

З Зовсім інша ситуація має місце з дієздатністю фізичної особи, яка
встановлюється державою громадянства відповідної особи Ні сама особа не
має права прописати собі здатність здійснювати якісь дії, що не
дозволяються правом держави її громадянства, ні будь-яка іноземна
держава не може розширити межі дієздатності кладом правильності цього
твердження є заборона на здійснення права власності щодо вилучених в
певній державі з цивільного обороту речей, які, втім, перебувають у
вільному обігу в державі громадянства іноземця 3 іншого боку, збільшення
обсягу правоздатності іноземця в державі перебування, порівняно з її
обсягом у державі громадянства, скоріш за все, не викликає заперечень з
боку держави громадянства іноземця У цьому зв’язку можна зауважити,
наприклад, що у колишньому СРСР право власності громадянина СРСР на
землю чи промислові об’єкти, придбані за кордоном, якщо і не
заохочувалось, то й ніколи не заперечувалось, наприклад – у спадкових
відносинах, якщо такі об’єкти входили до складу спадщини

Може, на зазначеному і не варто було б акцентувати увагу, якби у ч 1 ст
17 Закону від 23 06 2005 р не містилася така норма виникнення і
припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її
особистим законом Оскільки особистим законом фізичної особи (ч 1 ст 16
Закону) вважається право держави, громадянином якої вона є, постають два
запитання

Перше оскільки, як відомо, правоздатність виникає в момент народження
фізичної особи і припиняється з її смертю, то що мається на увазі під
терміном «виникнення і припинення правоздатності»9 Можна висунути
припущення, що у даному випадку йдеться не про процедуру отримання
правоздатності, а про її обсяг Але тоді виникає друге запитання а що,
обсяг правоздатності іноземця в Україні буде встановлено не правом
України, а приписано їй іноземним законодавством9

Щоправда, завдяки успіхам процесу уніфікації у сфері прав людини,
подібні питання певною мірою втрачають свою актуальність До того ж можна
зауважити, що в останньому випадку суддя завжди має право звернутися до
застереження про публічний порядок Проте в такому випадку, своєю чергою,
постає нове запитання безумовно, інститут застереження про публічний
порядок виконує «страхову» функцію Але чи слід тлумачити останню
настільки широко, що вона повинна страхувати і випадки некоректного
вживання термінів національним законодавцем9

З Зовсім інша ситуація має місце з дієздатністю фізичної особи, яка
встановлюється державою громадянства відповідної особи Ні сама особа не
має права прописати собі здатність здійснювати якісь дії, що не
дозволяються правом держави її громадянства, ні будь-яка іноземна
держава не може розширити межі дієздатності такої особи, не втручаючись,
при цьому, у внутрішні справи відповідної держави Саме тому, якщо щось
подібне на практиці виникне, відносини стануть «шкутильгаючими»
Наприклад, якщо шлюбна дієздатність в Іспанії або Колумбії становить для
чоловіків 14, а для жінок – 12 років, то це зовсім не означає, що
п’ятнадцятирічний український юнак, знаходячись у одній із зазначених
держав, має право вимагати реєстрації його шлюбу А якщо, з якихось
причин, це і матиме місце, то такий шлюб в Україні (і не тільки в ній)
ніколи не буде визнано дійсним

Із зазначеного випливає, що саме питання щодо дієздатності фізичної
особи (оскільки вони залишаються переважно в компетенції відповідних
національних законодавств) породжують у МПрП колізійні проблеми У
найбільш загальному вигляді це стосується видів дієздатності (яка буває
повною та частковою, загальною та спеціальною), підстав її виникнення,
обмеження чи позбавлення і деяких інших Дані питання якраз і отримали
назву «статутних» і вони вирішуються шляхом встановлення у кожному із
заінтересованих правопорядків правового статусу фізичних осіб Проте в
МПрП цей режим встановлюється не взагалі, а засновується на поділі всіх
фізичних осіб на певні категорії, для кожної з яких окреслюється свій
окремий режим1 дієздатності

Взагалі категорій фізичних осіб у МПрП три

національні фізичні особи (власні громадяни відповідної держави),

іноземні фізичні особи (тобто ті, хто мають з точки зору цієї держави
іноземне громадянство) та

особи, котрі ніякого громадянства не мають

Що стосується власних громадян відповідної держави, то їх правовий
статус визначається виключно національним законодавством з урахуванням
припущення, за яким у цьому законодавстві належним чином відтворені
міжнародні стандарти з прав людини Як зазначалось (див гл 4 4 1), ця
форма зв’язку громадянина з власною державою у МПрП нерідко отримує
екстериторіальну дію, що знайшло своє відтворення у відповідній (lex
patriae) формулі прикріплення

У МПрП досить давно склався звичай, за яким особи без громадянства
«прив’язуються» до правопорядку тієї держави, на тери-

Див Мсждунаро іное частное право Учебник ; Под ред Г К Дмитрие вой М
Проспекї 2000 С 195 тори якої вони постійно проживають (точніше тієї
країни, в якій вони отримали доміцилій) На національному рівні цей
звичай знаходить своє відображення у наданні зазначеним особам
національного режиму, а в МПрП – у такій формулі прикріплення, як lex
domicilii

Зауважимо подібне правило закріплено в законодавстві України (ч 3 ст 16
Закону ід 23 06 2005 р ) особистим законом особи без громадянства
вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за
його відсутності – місце перебування Видається, що дане правило
викладено дуже вдало По-перше, тому, що воно дозволяє, у випадках
необхідності, відійти від критерію «місце проживання» і застосувати
більш зрозумілий критерій «місцеперебування» А по-друге,- і це головне,-
критерій «місце проживання» не обмежено вказівкою на «постійність», як
це передбачалось у численних законопроектах

Справа в тому, що питання про встановлення «постійності» проживання в
Україні у нашому чинному законодавстві вкрай ускладнено Згідно зі ст 1
Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 04 1991 р ,
що є нормою lex specialis, постійне місце проживання – це місце
проживання на території будь-якої держави не менш одного року фізичної
особи, яка не має постійного місця проживання на території інших держав
і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого
строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке
проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов’язків або
зобов’язань за договором (контрактом)1 Безперечно, будь-якому іноземцю
буде вкрай важко довести наявність всіх складових цього визначення для
отримання передбаченої даним законом посвідки на постійне проживання

1 Див Закони України Том 1 – К Ін-т законодавства ВРУ 1996 – С 336 Див
Тоїстьп В Л Ко їлизионное регулирование в международном част ном праве
проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ М С
парк 2002 С И9

До речі, подібні складнощі у вирішенні питань з місцем проживання
іноземця, хоча і є вкрай небажаними, існують у всіх право-порядках Так,
В Л Толстих дійшла висновку проблема визначення постійного місця
проживання для цілей МПрП сьогодні у доктрині не вирішена2 Може, саме
тому у деяких правових системах вироблено навіть спеціальне поняття –
«доміцилій за походженням», під яким розуміється доміцилій, який на час
народження дитини мав її батько. Саме цьому завдячує своїй появі відоме
англійське прислів’я: як не існує людини без тіні, так і не буває
англійця без доміцилію. Це певною мірою сприяє вирішенню проблем, які у
інший засіб залишаються такими, що не розв’язуються.

6. Великих ускладнень у з’ясуванні правового статусу цих двох категорій
осіб, внаслідок сталості зазначених рішень, як правило, не виникає.
Значно складнішим є питання про правовий статус іноземців (іноземних
фізичних осіб) у межах того чи іншого правопорядку. Воно у кожному
випадку, знов-таки, вирішується відповідним сувереном, але з урахуванням
тієї класифікації іноземців, яка в даному конкретному правопорядку
запроваджена. Як зазначає у цьому зв’язку Г. К Дмитрієва, сучасному МПрП
притаманний диференційований підхід до фізичних осіб, які перебувають у
межах юрисдикції відповідної держави, що полягає, по-перше, у їх поділі
на відповідні категорії і, по-друге,- у встановленні певного правового
режиму для кожної із них .

Мабуть, всі законодавства світу класифікують іноземних громадян на такі
три категорії:

іноземці, які постійно проживають на відповідній території;

тимчасово прибулі іноземці та

біженці.

У цій послідовності ми і розглянемо питання про особистий статус
іноземних фізичних осіб.

7.2. Іноземні громадяни, які постійно проживають у державі перебування

Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К.
Дмитриевой.-С. 192.

1. У питаннях, пов’язаних із дієздатністю, як вже зазначалось,
беззаперечним є положення, за яким іноземний громадянин внаслідок свого
громадянства має певну дієздатність, обсяг якої визначено у відповідному
національному законодавстві. Проте, це зовсім не означає, що таку саму
дієздатність він матиме і у державі перебування. Останнє може мати місце
лише у випадках встановлення у цьому національному законодавстві
матеріальної взаємності, що, як зазначалось, має місце далеко не завжди.
Більш типовим є випадок, коли іноземний громадянин отримує, за принципом
формальної взаємності та згідно з правилами національного режиму,
дієздатність таку, як і громадяни держави перебування Однак саме у
даному випадку і постає питання як бути, коли обсяг дієздатності за
принципом lex patriae не тотожний обсягу, що наданий іноземцю за lex
domicilii?

Історично першим постулатом у цьому відношенні було правило особа, що є
дієздатною за своїм особистим законом, вважається такою і в інших
країнах, і навпаки, особа, недієздатна за правом своєї держави,
вважається недієздатною всюди1 Втім, такий стан речей, як зазначає В І
Кисіль, дає іноземцеві змогу оскаржити укладену ним угоду, посилаючись
на особистий закон щодо дієздатності, якщо зміст цього закону
розходиться зі змістом законодавства країни, де цю угоду укладено
Покінчити з такою ситуацією (тобто – з обходом закону) намагаються вже
давно Ще 1861 р французький касаційний суд у відомій «справі Лізарді»
зробив спробу покласти цьому край, сформувавши так звану концепцію
«виправдувального незнання іноземного закону» оскільки за обставин, що
склалися, француз діяв «завбачливо, не допускаючи необережності», а
іноземний громадянин вважався дієздатним за французьким правопорядком як
законом місця укладення угоди, то укладену за таких умов угоду слід
визнати дійсною2

1 Див Ануфриева Л П Международное частное право В 3 х т Том 2 Осо бенная
часть Учебник – М БЕК, 2000 С 7

Див Кисть В І Міжнародне приватне право питання кодифікації – К
Україна 2000-С 239 Див Там само

4 Див Международное частное право Иностранное законодательство – М
Статут 2000-С 737

Подібні питання того ж часу виникли в практиці й інших судів,
узагальненням якої наприкінці XIX сторіччя майже одночасно у
законодавстві Німеччини (ст 7 Вступного закону до Германського
Цивільного уложення^ та законодавстві Японії (ст 3 Закону 1898 р «Про
застосування законів»)4 стало правило, за яким, хоча дієздатність особи
визначається правом держави його походження, в тих випадках, коли
іноземець здійснює в державі перебування юридичну дію і якщо він є
повністю дієздатним згідно з правом цієї держави, то навіть коли він
може не мати дієздатності згідно з правом держави його громадянства, він
розглядається як повністю дієздатна особа В В Гаврилов зазначає, у
даному зв’язку, що в ряді держав континентальної Європи за спеціальним
рішенням суду неповнолітній може бути проголошеним повнолітнім і така
процедура навіть отримала у відповідних законодавствах позначення
«емансипація»

Подібна точка зору є переважаючою у сучасних кодифікащях МПрП Наприклад,
в угорському У кап 1979 р № 13 «Про міжнародне приватне право»
зазначено, що стосовно правоздатності та дієздатності іноземних громадян
і осіб без громадянства, їх особистих та майнових прав, а також
обов’язків, застосовуються правила, що діють для осіб, які проживають [в
Угорщині], якщо законом не передбачено інше Осіб, що не мають угорського
громадянства, які згідно з особистим законом є недієздатними або
обмежено дієздатними, слід вважати дієздатними стосовно угод, укладених
в Угорщині для задоволення звичайних потреб повсякденного життя, якщо за
угорським правом вони є дієздатними^

Аналогічне правило закріплено і на універсальному рівні у Женевській
конвенції, яка має на меті вирішення деяких колізій законів про
переведені векселя та прості векселя (1930) В ній зазначено, що
здатність особи зобов’язуватись за перевідним чи простим векселем
визначається її особистим законом Особа, яка не має такої здатності
згідно з цим законом, все-таки несе відповідальність, якщо підпис було
вчинено на території держави, за законодавством якої ця особа була б
визнана здатною це робити

Див Гаьриюв В В Международное частное право М Норма – Инфра М 2000 С
101

Див Международное частное право Иностранное законодательство – С 232 Див
Закони ^^краши Том 7 К 1н г законодавства BPV 1997 С 122

У чинному законодавстві України відтепер (ст 18 Закону від 23 06 2005 р
) встановлено, що цивільна дієздатність фізичної особи визначається її
особистим законом, так само, як і підстави та правові наслідки визнання
фізичної особи недієздатною або такою, дієздатність якої є обмеженою

Головним документом, у якому визначається правове становище іноземців в
Україні, залишається Закон України «Про правовий статус іноземців» від 4
02 1994 р (з подальшими змінами) У ньому зазначено (ст 2), що іноземці
мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов’язки, що і громадяни
України, якщо інше не передбачено конституцією, цим та іншими законами
України, а також міжнародними договорами України” Обмеження прав
іноземців порівняно з громадянами України у нашому національному
законодавстві використовується досить-таки широко Наприклад, можна
зазначити, що згідно зі ст 11 Закону України «Про власність» від 7 02
1991 р , іноземним громадянам та особам без громадянства земельні
ділянки у власність не передаються1 А відповідно до ст 285 (2) Сімейного
кодексу України усиновлення дитини, яка є громадянином України, особою,
яка є громадянином держави, з якою Україна не має договору про надання
правової допомоги, і якщо ця особа в Україні постійно не проживає, не є
таємним

Взагалі ще Л А Лунц не без підстав зазначив, що принцип особистого
закону у багатьох державах вважається вихідним при виборі закону,
компетентного на визначення цивільного стану, хоча дія цього начала в
сучасних законах і практиці піддається всіляким обмеженням2 Коментуючи
цю думку російського вченого, наш співвітчизник В І Кисіль зауважує, що
з цього начала чи не в усіх країнах зроблено так багато винятків, що
кількість тут перетворюється на якість, і вся сукупність таких винятків
ставить під сумнів значення вихідних начал у цих країнах’ Може, саме
тому наші автори досить обережно говорять про проголошений Конституцією
України принцип національного режиму, після чого переходять до
викладання більшою чи меншою мірою обмежень з цього режиму, що
встановлені чинним законодавством4 А на мою думку, в Україні щодо
іноземних громадян взагалі встановлено не національний режим, а
національний режим з обмеженнями Оцінюючи кількість існуючих у нашому
праві обмежень, неважко дійти висновку, що проголошений у нас de jure
національний режим de facto непомітно перетворився у спеціальний, що
навряд чи є свідченням переваг законодавчого вирішення даної важливої з
точки зору міжнародного права проблеми

Див Закони України Том 1 – К Ін т законодавства ВРУ 1996-С 176 Див
Л\ті Л А Курс международного частного права В 3 т – М Спарк 2002- С 188

^ Див КисиьВ І Циі праця С 81

4 Див наприклад Федгшяк Г С Федішяк Л С Міжнаро іне приватне право Навч
посіб – 2 ге вид допов – К Юрінком Інгср 2000 С 84 85

4 Ситуація стає ще складнішою, коли між lex patriae та lex domicilii
вибір повинен здійснити суддя третьої країни Це пояснюється, головним
чином, недостатньою визначеністю терміну доміцилій В І Кисіль відзначає,
наприклад, що у праві США існує визначення поняття «доміцилій», яке
зобов’язане своїм виникненням Дж Сторі і відтворено у другій редакції
американського зведення правил з колізійного права (Restatement, Second,
1971), згідно з яким це – місце, де особа має реальний, усталений та
постійний дім і куди, будучи відсутньою, вона має намір повернутися1.
Проте, поряд з цим, у американській практиці використовуються і такі
терміни, як «батьківщина» (habitat), «місце проживання» (residence),
«звичайне місце проживання» (habitual residence) тощо, які у багатьох
випадках тлумачаться як еквівалентні термінові «доміцилій»2.

З приводу цього Л. А. Лунц писав: «Питання про кваліфікацію поняття
доміцилію у міжнародному приватному праві обговорювалося в доктрині
неодноразово. Нам думається, що тут наявною є одна з тих проблем
міжнародного приватного права, вирішення яких уявляється значно більш
простим у конкретному випадку (коли мова йде про вибір між двома певними
концепціями доміцилію), ніж при абстрактній постановці питання,
пов’язаного з тією чи іншою доктриною кваліфікації»3.

Вивчаючи ситуацію з особистим законом іноземної фізичної особи, В. L
Кисіль дійшов висновку: цей закон у колізійному праві багатьох країн і
далі формулюється як закон громадянства. Проте все частіше законодавці
віддають перевагу принципу доміцилію, який суттєво виграє порівняно з
принципом громадянства, оскільки: а) легше піддається деталізації (місце
проживання, звичайне місце проживання, постійне місце проживання,
проживання протягом певного часу тощо); б) його застосування відповідає
вимогам законодавства більшості держав щодо встановлення національного
режиму для іноземних громадян, які перебувають на їхній території .

‘ Див.: Кіісіїь В. І. Цит. праця – С. 84. ” Див.: Там само.

‘ Див.: Лунц Л. А. Цит. праця.- С. 423. 4 Див.: Там само- С 87- 89.

5. Складним і до кінця не вирішеним є питання про те, за яким правом
повинна визначатись дієздатність іноземця у випадку, коли він має два
або більше громадянств. Як приклад можна знов-таки послатись на
угорський Указ, за яким: коли певна особа має громадянство декількох
держав, серед яких одним є угорське, її особистим законом є угорське
право. У випадку, коли у таких осіб угорське громадянство відсутнє, їх
статус визначається правом держави, на території якої вони мають місце
проживання, у тому числі й угорське право, якщо вони мають місце
проживання в Угорщині. Для осіб, які мають декілька місць проживання за
кордоном, особистим законом є право тієї країни, з яким вони мають
найбільш тісний зв’язок1.

До речі, подібне правило закріплено і у ч. 2 ст. 16 Закону від
23.06.2005 р.: якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав,
її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має
найбільш тісний зв’язок, зокрема має місце проживання або займається
основною діяльністю. Проте, у доктрині МПрП з цього приводу
висловлюються і пропозиції щодо застосування у таких випадках
суб’єктивного критерію, коли особа, що має подвійне громадянство, для
визначення свого статусу повинна зробити вибір на користь одного з них2.

6. Ще одним колізійним питанням особистого статусу іноземної фізичної
особи є питання стосовно обмежень або позбавлення такої особи
дієздатності. Більш-менш загальним засобом вирішення цього питання є
застосування до підстав обмеження чи позбавлення дієздатності закону
громадянства, а до форми прийняття відповідного рішення – закону суду
(принцип lex fori)J.

(Що стосується ще деяких специфічних питань, пов’язаних із обмеженням
дієздатності, то вони будуть розглянуті у подальшому (див. гл. 20.5).)

7.3. Тимчасово щмбупі іноземці

L Щодо тимчасово прибулих на територію відповідної держави іноземців
зазвичай у національному законодавстві встановлюються ті чи інші їх
класифікації, відповідно до яких і визначається їх правоздатність та
дієздатність за спеціальними законами держави перебування. Більш-менш
поширеною класифікацією тимчасово прибулих іноземців є:

особи, що прибули з метою зайняття підприємницькою діяльністю (торгова
діяльність, надання послуг тощо);

ті, хто прибув у державу з метою отримання освіти;

трудові мігранти;

туристи.

Див.: Международное частное право: Иностранное законодательство.- С.
231. ~ Див.: Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение / Пер. с немец – М.:
Междунар. отношения, 2001.- С. 32.

Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой.-
С. 203-204.

Зрозуміло, що правовий статус зазначених категорій осіб не може бути
однаковим Аби переконатись у цьому, звернімося до нашого національного
законодавства У ньому, власне, передбачається регламентація тільки щодо
двох із зазначених категорій тимчасово прибулих іноземців Першою з них є
підприємці Відповідно до Закону України «Про зовнішньоекономічну
діяльнісгь» (ст 5) всі суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності мають
рівне право здійснювати будь-які и види, прямо не заборонені законами
України, незалежно від форм власності та інших ознак Причому, фізичні
особи мають право здійснюва ги зовнішньоекономічну діяльність з моменту
набуття ними цивільної дієздатності згідно із законами України Фізичні
особи, які мають постійне місце проживання на території України, мають
зазначене право, якщо вони зареєстровані як підприємці згідно із Законом
«Про підприємництво» Фізичні особи, які не мають постійного місця
проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони є
суб’єктами тосподарської діяльності за законом держави, в якій вони
мають постійне місце проживання або громадянами якої вони є А в
наступній статті міститься велика кількість норм, в яких йдеться про
договори за участю іноземців та право, що застосовується у відповідних
випадках1

Хоча в цю статтю Закон від 23 06.2005 р змін не вніс, ним, тим не менш,
введена в дію (ст 19) чітка лаконічна формула наступного змісту право
фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності визначається
правом держави, у якій фізична особа зареєстрована як підприємець За
відсутності в державі вимог щодо обов’язкової реєстрації застосовується
право держави основного місця здійснення підприємницької діяльності

Відома чинному законодавству і така категорія тимчасово прибулих, як
особи, що прибули в Україну з метою працевлаштування Однак у ньому
ніяких вказівок, окрім зобов’язання зареєструватись у порядку,
встановленому Кабінетом Міністрів України, не міститься Щоправда, у ст 8
Закону України «Про правовий статус іноземців» вказується, що іноземці,
які прибули в Україну для працевлаштування на визначений термін, можуть
займатися трудовою діяльністю відповідно до одержуваного у встановленому
порядку дозволу на працевлаштування Проте, ця вказівка, з точки зору
міжнародного приватного права, мало що дає

Див Закони України Том 1 С 339 343

Регулювання статусу інших категорій тимчасово прибулих в Україну
іноземців має місце на підставі рішень Кабінету Міністрів України Так,
постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 р № 136
регулюється статус іноземних громадян, що навчаються в Україні1 Однак, з
точки зору міжнародного приватного права, подібне регулювання особливого
інтересу не викликає, оскільки в ньому відсутні як матеріальні, так і,
особливо, колізійні норми стосовно правового становища відповідних осіб
в Україні

4 На особливу увагу заслуговує остання із зазначених вище категорій
тимчасово прибулих іноземців – туристи

Актуальність ситуації з міжнародним туризмом полягає в тому, що, як
зазначає О Ю Серьопн, саме міжнародний туризм може забезпечити потужний
ривок в економічному розвитку для будь-якої держави 3 цих міркувань
стимулювання іноземного туризму в Україні, надання йому пріоритетного
статусу має стати першочерговим завданням Адже загальний незадовільний
стан економіки нашої держави не є непереборною перепоною у розгортанні
туризму”

Проте, з іншого боку, турист у туристичному контракті, особливо – з
іноземною туристичною фірмою, є слабкішою стороною, внаслідок чого
виникає необхідність в його спеціальному захисті У російській доктрині,
у зв’язку з цим, зазначається, що питання захисту туриста передбачається
вирішити шляхом введення у законодавство правила про застосування
імперативних норм права держави проживання отримувача туристичних послуг
Однак подібне рішення нездатне захистити туриста у випадках, коли
договір було укладено з використанням технічних можливостей мережі
інтернет, зокрема – коли замовлення було зроблено на підставі вміщеної в
ній реклами чи пропозицій особою, що проживала не на території держави
контрагента замовника3

1 Див Международное частное право Учебное пособие / (Сост Д В Задьі
хато) X Консум, 1998 С 141-143

Див Міжнародне приватне правою Актуальні проблеми / За ред проф А
Довгерта – К Укр центр правничих студій, 2001 С 168

Див Международное частное право современная практика Сб-к статей под
ред V/ М Богхсіавского и А Г Свєт іанова – М ТОН-Остожье 2000 С
48^19

Зазначене свідчить, що, у Російській Федерації вже розробляються
пропозиції стосовно можливого регулювання правового статусу іноземного
туриста і навіть аналізуються питання, які можуть виникнути внаслідок
практичного застосування майбутніх законодавчих новел Тим часом, у
нашому національному законодавстві відповідні питання поки що не
порушуються

7.4. Біженці

1 Останнім часом все частіше біженці виокремлюються у МПрП в особливу
категорію іноземців Певною мірою це пояснються тим, що стосовно біженців
існує спеціальна Конвенція про статус біженця 1951 р та Протокол 1967 р,
що стосується статусу біженця, до яких приєдналася і Україна відповідно
до Закону від 10 01 2002 р Згідно з даною Конвенцією, під терміном
«біженець» розуміється особа, яка внаслідок обґрунтованих побоювань
стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання,
громадянства, приналежності до певної соціальної групи або політичних
переконань знаходиться за межами держави своєї громадянської
приналежності та не може користуватись захистом цієї держави чи не бажає
користуватись таким захистом внаслідок зазначених побоювань Біженцем
вважається також особа, яка не має певного громадянства та, знаходячись
за межами держави свого попереднього звичайного місця проживання, не
може внаслідок певних подій або не бажає повернутися до неї внаслідок
таких побоювань1

Конвенцією у загальному вигляді правовий статус біженця визначено таким
чином особистий статус біженця визначається законами держави його
доміцилію або, якщо він його не має, законами держави його проживання
Причому, Конвенцією вирішено два колізійних питання

Див Гудвгш-Тии Г С Статус беженца в международном праве / Пер с ант
подред МИ Пеытои – ЮНИТИ 1997 С 449

Див Гудвин-Гт I Г С Статус беженца в международном праве С 449

Перше це випадок, коли біженець має більш ніж одне громадянство У
Конвенції зазначено, що коли біженець є громадянином декількох держав,
вислів «держава його громадянської приналежності» означає будь-яку з
держав, громадянином якої він є, і така особа не вважається позбавленою
захисту держави своєї громадянської приналежності, якщо без будь-якої
дійсної причини, що випливає з обґрунтованих побоювань, вона не
користується захистом однієї з держав, громадянином якої вона є Це
означає, що вибір громадянства у такому випадку здійснюється самим
біженцем (за принципом автономії волі)

Друге у випадку одного громадянства, особистий статус біженця
визначається законом держави його доміцилію, а якщо він та кого не має,-
законами держави його проживання1 (тобто, за національним режимом) Крім
того, будуть дотримуватися права, отримані біженцями до того, як вони
стали біженцями, зокрема права, що випливають зі шлюбу

2 Згідно зч 4 ст 16 Закону від 23 06 2005 р особистим законом біженця
вважається право держави, у якій він має місцеперебування В Україні
правовий статус біженця визначено Законом «Про біженців» від 21 06 2001
р 2 Визначення біженця за цим Законом суттєво не відрізняється від того,
що міститься у Конвенції 1951 р (яке раніше наводилось) За ст 19 Закону
передбачено, що особи, яким надано статус біженця в Україні, є
іноземцями чи особами без громадянства, які перебувають в Україні на
законних підставах, і вони користуються тими ж правами і свободами, а
також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України,- за винятками,
встановленими Конституцією та законами України, а також міжнародними
договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України

Далі, у ст 20 наводиться перелік прав особи, якій надано статус біженця,
зокрема такі, як право на працю, підприємницьку діяльність, яка не
заборонена законом, тощо На жаль, жодної колізійної норми в цьому Законі
не передбачено Проте, оскільки Верховною Радою України надано згоду на
обов’язковість Конвенті 1951 р , є підстави вважати, що судами нашої
держави буде застосовуватись зазначене вище колізійне регулювання, що
міститься у даній Конвенції

Контрольні запитання

Див Гудвіш Гит Г С Статус беженца в международном праве – С 449 Див
Відомості Верховної Ради України 2001 № 47 – Ст 250

Що розуміється під право- та дієздатністю фізичної особи у МПрП?

Які категорії іноземних фізичних осіб Вам відомі9

Яким чином визначається дієздатність іноземних громадян у сучасному
МПрП9

Яким чином регулюється правове становище тимчасово прибулих іноземців у
МПрП9

Як визначається правовий статус біженця у МПрП9

Глава 8 Юридичні особи

Юридична особа є ключовою фігурою у міжнародному приватному праві.
Подібно до того, як стосовно фізичної особи головним є питання про
право- та дієздатність останньої, так і щодо юридичної особи, перш за
все, постає питання щодо її правосуб’єктності. Повинно бути зрозумілим,
що принципово правосуб’єктність юридичної особи визначається за
правопорядком держави, з яким ця особа пов’язана фактом свого
виникнення. Проте, як і у випадку фізичної особи, питання про виникнення
чи відсутність у юридичної особи правосуб’єктності інколи є досить-таки
складним.

Наприклад, право, за яким правосуб’єктність юридичної особи та її зміст
у континентальних державах Західної Європи (Франція, ФРН, Італія,
Швейцарія тощо) визначається за законом місця знаходження
адміністративного центру цієї особи, в той час як у країнах так званого
загального права (Велика Британія, США та деякі інші) – за законом
держави місця реєстрації статуту юридичної особи. Саме тому одна й та ж
організація, що має статут, який зареєстровано у Канаді, а місце
дислокації правління – в Іспанії, буде визнана у Франції іспанською, а в
Англії – канадською юридичною особою.

Тобто, у даному випадку, завдяки наявності іноземного елементу у
приватних відносинах, виникає ситуація, коли, як зазначається, одним і
тим же фактичним обставинам може бути дана різна юридична оцінка,
внаслідок чого, згідно з правом різних держав, може бути дана різна
відповідь на одне й те саме питання1. Подібні питання у доктрині МПрП
прийнято позначати як статутні, а оскільки відповіді на них у різних
правопорядках, як правило, різняться, вони створюють підстави для
виникнення колізійних питань.

8.1. Особистий статут юридичної особи

І. Правове становище (статус) юридичної особи теоретично може
визначатись різними правопорядками:

Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред Г К. Дмитриевой.
-С. II.

• тим, з яким цей статус пов’язаний генетично, тобто правопорядком, в
межах якого відповідна юридична особа виникла;

• тим, у межах якого дана юридична особа фактично здійснює свою
підприємницьку діяльність

Проте, зазначені можливі варіанти встановлення правосуб’єкт-ності
юридичної особи мають різне змістовне навантаження Як наголошує Т М
Нешатаєва, у першому випадку мова йде, власне, про визнання
правосуб’єктності юридичної особи, тоді як у другому – про допуск Гі до
здійснення господарської діяльності на території відповідної держави та
про умови такої діяльності1

Матимемо на увазі, що друге питання зводиться до поділу юридичних осіб
на «своїх» і «чужих» (резидентів та нерезидентів, за термінологією
нашого законодавства), коли з метою здійснення валютного контролю,
встановлення режиму оподаткування, ліцензування тощо іноземні юридичні
особи ставляться в інші умови господарювання, ніж національні або інші
«свої» (резиденти) Це питання, зрозуміло, вирішується згідно з
відповідним національним законодавством Ним же встановлюються умови
допуску іноземних юридичних осіб до здійснення господарської діяльності
на своїй території

Що стосується першого із зазначених питань, то вважається беззаперечним
положення, за яким юридична особа отримує свій статус і
правосуб’єктність не взагалі, а тільки завдяки її «прив’язаності» до
того чи іншого правопорядку Саме це питання позначається у доктрині МПрП
терміном встановлення «національності» юридичної особи, щодо якого Г К
Дмитрієва вважає, що категорія «національність» у застосуванні до
юридичних осіб є умовною, неточною внаслідок того, що вона не може мати
вихідного змісту-тобто, особливого правового зв’язку з державою, який
знаходить своє відтворення в інституті громадянства Однак й
використання, особливо з метою відокремлення вітчизняних правосуб’єктних
утворень від іноземних, є зручним, коротким, поширеним засобом
позначення, який особливих заперечень не викликає2

Див Нешатаева Т Н Международное частное право и международный
гражданский процесс Учебный курс в трех томах М Издат дом «Городец» 2004
С 135

Див Международное частное право Учебник / Под ред Г К Дмитриевой-С
220-221

2 Таким чином, національність юридичної особи визначає як факт утворення
саме юридичної особи, так і межі п правоздатності і дієздатності, що
якраз і позначається терміном «правосуб’єкт-ність» юридичної особи, або,
інакше кажучи, дозволяє встановити її особистий статут. За сталим
міжнародним звичаєм, цей статут може бути лише одним, а тому його слід
визначити в межах якогось правопорядку, після чого він отримує
екстериторіальну дію1. Звідси випливає, що основними статутними
питаннями, які допомагає вирішити зазначена вище умовна категорія, є
такі:

чи є дане утворення юридичною особою, чи, навпаки, це лише сукупність
певної кількості фізичних осіб;

у який спосіб юридична особа повинна виникати, реорганізуватись або
припиняти своє існування (в останньому випадку -яким має бути доля
ліквідаційного залишку);

якою є її організаційно-правова структура;

для якого виду діяльності ця особа створена;

яким є механізм прийняття рішень органами цієї юридичної особи;

яким є правове становище представництв та філій даної юридичної особи та
деякі інші.

Не підлягає сумніву, що всі зазначені питання по-різному вирішуються в
різних правових системах. У вітчизняній літературі зазначається, що є
лише один спосіб виникнення юридичних осіб -відокремлення майна, яке
може відбуватися як разом із об’єднанням осіб, так і без такого.
Зауважується, у цьому зв’язку, що такі категорії, як оперативне
управління, повне господарське відання, державне чи казенне
підприємство, у сьогоднішньому їх розумінні, відійдуть в історію. «Якщо
держава поки що займається господарською діяльністю, то вона має це
робити на тих самих засадах, що й фізична чи юридична особа приватного
права. Тобто через господарські товариства, а не через якісь
підприємства, які не є власниками у ринковому просторі»2.

Див.: Ермолаев В. Г., Сиваков О. В. Международное частное право: Курс
лекций – M.: Былина, 1998.- С. 53.

” Див.: Кодифікація приватного (цивільного) права України.- С. 132.

J Див.: Ерпылева H. Ю. Международное частное право: Учебник для
вузов.-M.: Nota Bene, 1999.- С. 76.

Проте форми зазначеного відокремлення майна бувають різними, що, своєю
чергою, у той чи інший спосіб впливає на правовий статус юридичної
особи. Тому особистий статут юридичної особи встановлюється шляхом
визначення її державної приналежності3.

Якщо юридична особа утворена в Бельгії, де використовується критерій
осілості, а у подальшому її адміністративний центр перемістився до США
(критерій інкорпорації), тоді дана юридична особа у Бельгії буде визнана
американською і навпаки, тобто, вона певною мірою втратить свою
початкову (так би мовити «генетичну».- В. Ч.) національність. З іншого
боку, коли юридичну особу утворено у США, а її управлінський центр
переміститься до Бельгії (Німеччини і т. ін.), тоді у США вона
залишиться американською, а у Бельгії – бельгійською, тобто, поряд з
генетичною вона отримає ще одну національність. Нарешті, якщо юридичну
особу утворено у державі, де застосовується критерій інкорпорації
(Австрія), і її адміністративний центр переміщується до аналогічної
правової системи (у Швейцарію, наприклад), тоді, як в Австрії, так і у
Швейцарії вона буде вважатись австрійською, тобто, вона матиме «неповну»
національність3.

Місце здійснення основної діяльності. У цьому випадку зв’язок між
юридичною особою та відповідним правопорядком стає, як правило,
реальним, тобто зазначена вище вимога виконується повністю. Може, тому,
роль цього критерію поступово збільшується, і він все частіше
використовується в уніфікаціях. Так, його використано як основу
визначення закону, якому підпорядковується юридична особа, у Конвенції
про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., Конвенціях про
міжнародний фінансовий лізинг та про міжнародний факторинг (1988) і
деяких інших.

Національність осіб, що входять до органів управління юридичною особою,
У випадку з юридичною особою нерідкими є випадки, коли національність
засновників юридичної особи і національність самої цієї особи не
збігаються. Аби мати змогу керувати юридичною особою в інтересах
засновників, останні забезпечують заміщення необхідної кількості
керівних посад особами своєї національності, на діяльність яких вони,
наприклад шляхом виплати заробітної плати, можуть реально впливати.
Подібні міркування було покладено в основу теорії контролю, завданням
якої є встановлення того правопорядку, з яким дана юридична особа
реально пов’язана.

Див.: Ерпьиіева Н Ю. Цит. праця.- С. 77-78.

Як зауважує В. І. Кисіль, даний критерій здебільшого застосовувався в
часи світових війн, коли важливо було розрізняти «своїх» і «ворожих»
юридичних осіб Звісно, до ворожих зачислялися юридичні особи,
контрольовані громадянами ворожих держав5

Поясню зазначене на прикладі справи Даймлера, яка розглядалась
англійським судом ще у 1916 р Обставини цієї справи зводились до такого
В Англії було засноване товариство з продажу автомобільних шин, капітал
якого складався з 25 тис акцій За англійським правом (доктрина
інкорпорації), це акціонерне товариство слід було визнати юридичною
особою англійського права Проте, тільки одна з цих акцій належала
англійцю, а всі інші -громадянам Німеччини (з якою Велика Британія
перебувала на той час у стані війни) На цій підставі суд відмовив у
визнанні даного акціонерного товариства англійською юридичною особою,
пославшись на те, що п діяльність контролювалась іншою юридичною особою,
яка була розташована на території ворожої іноземної держави

Щодо даної теорії у доктрині висловлюються протилежні думки Одні вчені
вважають, що теорія контролю допомагає у випадках, коли потрібно
встановити, кому в дійсності належить юридична особа2 Інші, навпаки,
зауважують, що застосування принципу контролю, коли, як образно
зазначається в літературі, скидається маска чи вуаль з юридичної особи,
що дозволяє визначити реальну приналежність юридичної особи до тієї чи
іншої держави, в дійсності може призвести до нестабільносте Тому,
незважаючи на уявну простоту такого підходу, застосування критерію
контролю для визначення національності юридичних осіб у чистому вигляді
надмірно ускладнене4

1 Див Киспь В І Цит праця С 248 Див , наприклад Суворов Л Л Проблема
отличия личної о статуса юридического лица от его государственной
принадлежности в современном международном частном праве // Журнал
международного частного права 1995 -№3(9)-С 4

Див Международное частное право современные проблемы С 207 Див
Гавричов В В Цит праця – С 118

2 5 Національна приналежність капіталу юридичної особи. У МПрП
непоодинокими є випадки, коли одна юридична особа, наприклад –
транснаціональна корпорація (ТНК), утворює так звані дочірні
підприємства, які функціонують в межах різних правопо-рядків, отримуючи
в них статус юридичних осіб Будучи юридично самостійними, такі юридичні
особи фактично керуються материнською компанією Тобто, даний критерій,
по суті, повністю вписується в теорію контролю, і він широкого
розповсюдження не знайшов Тим більш, що у випадку акціонерних товариств,
які вийшли на світовий ринок, встановлення національної приналежності
капіталу стає самостійною і вкрай складною проблемою

В В Гаврилов, вивчаючи зазначені критерії, дійшов висновку, за яким у
сучасному світі жоден з них не є безумовним Розуміючи це, деякі держави
пішли шляхом використання декількох з них3

З Цим шляхом розвивається і наше вітчизняне законодавство Так, у ст 25
Закону від 23 06 2005 р встановлюється загальне правило про те, що
особистим законом юридичної особи вважається право держави
місцезнаходження юридичної особи, під яким розуміється держава, в якій
юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом
цієї держави (теорія інкорпорації) А далі зазначається, що за
відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується
право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної
особи (теорія «фактичної» осілості) Наведені положення ст 25 являють
собою необхідну передумову застосування наступної статті цього ж Закону,
відповідно до якої цивільна правоздатність та дієздатність юридичної
особи визначається особистим законом юридичної особи В ній відтворене
загальновизнане положення МПрП, за яким, як слушно зауважила О Р
Кибенко, юридична особа не може мати за кордоном більше прав, ніж
надається її особистим статусом2 Проте, в цьому положенні неявно
присутній і інший аспект якщо певна організація не визнана юридичною
особою в державі свого походження, її статус вже визначено – вона не є
суб’єктом права цієї іноземної держави, а тому, за буквальним текстом ст
26 Закону, вона не має цивільної правоздатності та дієздатності Інакше
кажучи, вона не повинна визначатися суб’єктом МПрП

Буземовно, відповідний іноземний суверен може визнати (за дотриманням
необхідних формальностей) цю організацію суб’єктом свого національного
права Однак таке рішення до сфери МПрП відношення не має воно є питанням
внутрішнього права відповідної держави

1 Див Там само – С 119 Див Кибенко Е Р Международное частное право
Учебно-практическое пособие X Эспада 2003 – С 70

З урахуванням зазначеного видається вочевидь зайвою ст 27

Закону від 23 06 2005 р Сумнівною є вже назва цієї статті «Особистий
закон іноземної організації, яка не є юридичною особою відповідно до
права іноземної держави» Справа в тому, що коли іноземна організація,
згідно з правом відповідної держави, не визнана юридичною особою, тобто
– не отримала статусу юридичної особи, ця організація не має особистого
закону

Ще гірше стоять справи зі змістом цієї статті Вважати, що особистим
законом подібної організації є право держави, де ця організація
створена, попри волю суверена, який не надав цій організації особистого
статусу (не визнав юридичною особою свого права), буде, щонайменше,
нехтуванням принципу міжнародної ввічливості

За ст 29 Закону підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних
осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб
України, якщо інше не встановлено законом Дана стаття має назву
«Національний режим діяльності іноземних юридичних осіб в Україні» В І
Кисіль вважає, що така норма сприятиме подальшому впровадженню у
вітчизняне законодавство положень, які відповідають вимогам ринкових
відносин1 Однак зауваження – «якщо інше не встановлено законом» – певною
мірою заважає сприйняти з оптимізмом висловлене В І Кисілем

1 Див Кисть В І Цит праця – С 251 Див Гавриюь В В Цит праця – С 120-121

Як стверджується, у більшості країн світу визнання іноземної юридичної
особи суб’єктом права та п допуск до здійснення передбачуваної
господарської діяльності здійснюється без видання будь-якого
спеціального акта з боку відповідної держави2 Україна до такої більшості
не належить, бо у нас юридичні особи, згідно з Інструкцією про порядок
реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в
Україні, яка затверджена Наказом колишнього Міністерства
зовнішньоекономічних зв’язків і торгівлі України від 18 01 1996 р № 30,
підтверджують свій статут про національність витягами з торгового,
банківського або судового реєстру тощо При цьому, зазначені витяги
повинні бути засвідчені відповідно до законодавства держави їх видачі,
перекладені українською мовою та легалізовані у консульських установах
України Вони можуть бути також засвідчені у посольствах відповідних
держав в Україні та легалізовані в МЗС України Легалізація (а інколи – і
переклад) не потрібна, якщо тільки міжнародним договором України про
взаємну правову допомогу з відповідною державою це обумовлено
спеціально1.

Запропонована реєстрація залишає поза увагою випадки, коли згідно з
національним правом юридичної особи не вимагається їх реєстрація у
торговому реєстрі. Як стверджує Л. А. Єремешвілі, цивільні компанії
Франції (у сфері операцій з нерухомістю, вільних професій тощо) не
публікують про себе відомості, не реєструються, їх діяльність
регулюється не Торговим, а Цивільним кодексом2. Виникає питання: якими
повинні бути акредитуючі документи для таких підприємств?

8.2. Специфічні види юридичних осіб

Серед суб’єктів міжнародного приватного права, які позначаються терміном
«юридична особа», існують юридичні особи, що мають суттєві специфічні
риси. Розглянемо дві категорії таких юридичних осіб, а саме:

* акціонерні товариства та

• транснаціональні корпорації.

1 Див.: Международное частное право: Учебное пособие // (Сост. Д. В
Зады-хаїшо)- X.: Консум, 1998- С. 160-164. До речі, цим Положенням
передбачено державний збір за реєстрацію в сумі Б 2500.

“Див.. Еремешвіпи 77. Л. Некоторые вопросы правового регулирования
иностранных инвестиций в Российской Федерации Ч Журнал международного
частного права.- 2000.-№ 2-3 (28-29).- С. 21.

1. Коли мова йде про акціонерне товариство (компанія з обмеженою
відповідальністю за англійським правом, підприємча корпорація, за правом
США тощо), слід мати на увазі, що в сучасних умовах вони стають основною
організаційно-правовою формою ведення бізнесу у розвинутих країнах.
Причому, питання щодо особистого статусу цих компаній, як правило, не
виникає: у всіх правопорядках вони майже завжди визнаються цілком
самостійними суб’єктами права, тобто – юридичними особами. Але стосовно
акціонерних товариств залишається без відповіді питання про те,
юридичною особою саме якого права вони є? Справа в тому, що коли акції
того чи іншого товариства вільно продаються на національному (або,
навіть, на світовому) ринку цінних паперів, національна приналежність
капіталу, на якому ця особа засновується, може неодноразово – або навіть
постійно – змінюватись Внаслідок цього з боку держав до них виникає
певна недовіра, а тому держави намагаються підпорядковувати вирішення
питань, пов’язаних з діяльністю акціонерних товариств, виключно своєму
національному законодавству Навіть у Великій Британії та США роль
прецедентів у правовому регулюванні організації та діяльності
акціонерних товариств стає незначною порівняно з роллю національних
законів

Нині у більшості розвинених країн світу прийнято спеціальні акціонерні
закони у ФРН – закон про акціонерні товариства (1965), у Франції – закон
про торгові товариства 1966 р , у Великій Британії – закон про компанії
(1985), у США – закони штатів, в яких визначається правове становище
підприємницьких корпорацій тощо Взагалі, національні законодавства
відзначаються у даному питанні певним різмаїттям, а їх вивчення
відокремлюється навіть у спеціальну галузь – корпоративне право, яке
розвивається досить-таки інтенсивно

У нашому національному законодавстві правовому регулюванню діяльності
акціонерних товариств тепер присвячено цілий підрозділ (50) § 1 глави 8
чинного ЦК України та глава 9 чинного ГК України, проте колізійних
приписів щодо встановлення особистого статуту іноземних акціонерних
товариств вони, як і Закон від 23 06 2005 р , не містять

2 Торкаючись питання про транснаціональні корпорації слід, перш за все,
розрізняти ТНК як економічне та як юридичне явища З економічної точки
зору, на думку В С Літкевича, ТНК являють собою інтегральні
науково-промислові комплекси, в рамках яких відбуваються процеси
технологічного створення товару, його виробництва, продажу та
обслуговування, а також фінансове забезпечення усіх цих операцій
Сконцентрувавши значні матеріальні та фінансові ресурси, ТНК сприяють
швидкому розвитку передових галузей економіки, а також об’єднанню
виробничих та науково-технічних потенціалів різних країн без уніфікації
національних законодавств і внутрішніх систем господарського розрахунку
До речі, наприкінці минулого сторіччя вартість закордонних активів ТНК
становила майже півтора трильйона доларів США1

Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 122

Щодо правового аспекту, пов’язаного з діяльністю ТНК, цей же автор
зауважує, що вони є групами компаній різної нацюнальності, що пов’язані
між собою участю в акціонерному капіталі, управлінським контролем або
будь-якими угодами, які передбачають право головної компанії ТНК
здійснювати контроль над дочірніми підприємствами, тобто вони є
економічним цілим, що не має єдиної національної правосуб’єктності1

У міжнародному приватному праві прийнято розрізняти наступні види ТНК

По-перше, це великі національні компанії, трести, корпорації і т ш , що
мають за кордоном численні філії, які самі являють собою самостійні
юридичні особи Інакше кажучи, це монополії, які є національними за
капіталом, але міжнародними за сферою своєї діяльності (японська фірма
«Соні», американські корпорації «Майкрософт», «Ренк-Ксерокс» тощо)

По-друге, це такі ТНК, які є міжнародними не тільки за сферою своєї
економічної діяльності, а й за своїм капіталом (наприклад,
англо-голландський концерн «Роял-Датч-Шелл» чи менш відомий
«Данлоп-Піреллі»)

Нарешті, деякі автори2 виокремлюють ще й такі ТНК, як численні картелі й
синдикати, об’єднання виробничого та науково-технічного характеру, які
формально не визнані юридичними особами, зовні являючи собою просту
сукупність самостійних юридичних осіб, хоча економічно вони керуються з
одного центру Можна зауважити, що у праві ЄС, де існує поняття
«заборонена картельна практика», питання щодо подібних економічних
утворень нерідко постають досить-таки гостро

1 Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 128 Див ,
наприкіад Богусчавский М М Международное частное право Учебник 3-е изд
, перераб и доп – М Юрисгь, 1999 ~ С 122

ТНК будь-якого з цих типів використовують розгалужену мережу своїх
підприємств у всьому світі з метою збільшення прибутку через проникнення
на нові ринки збуту, зменшення податкового тиску і т щ , використовуючи
для цього особливості національного регулювання певних питань на свою
користь Вважається, що сучасною тенденцією розвитку ТНК є поглиблення
невідповідності між економічною сутністю та юридичною формою суб’єкта
господарської діяльності, коли економічна єдність оформлюється за
допомогою юридичної множинності Тобто, хоча ТНК є цілісними утвореннями,
вони не набувають генетичної правосуб’єктності ні за національним, ні за
міжнародним правом Можна вести мову лише про національну приналежність
окремих підприємств, що входять до складу ТНК1.

3. В. С. Літкевич зазначає, що діяльність ТНК, як і інших суб’єктів
підприємництва, може приносити користь суспільству тільки тоді, коли
вони функціонуватимуть у рамках усталеної і добре продуманої системи
правил. Проте, більшість інститутів національного права, призначених для
регулювання діяльності «місцевих» підприємств, виявилися неефективними
щодо ТНК, а в міжнародному праві, норми якого регулюють стосунки між
суверенними державами, відповідні механізми ще на стадії формуван-ня~.
Як приклад міжнародних рекомендаційних норм можна назвати проект Кодексу
поведінки ТНК3, який поки що широкого розповсюдження на практиці не
знайшов.

На регіональному рівні заслуговує на увагу Конвенція про
транснаціональні корпорації, укладена дванадцятьма державами СНД
6.03.1998 р. у м. Москві4. Дана Конвенція ратифікована Законом України
від 13.07.1999 р. Згідно зі ст. 2 Конвенції, Сторони домовились розуміти
під поняттям «транснаціональна корпорація» юридичну особу (сукупність
юридичних осіб), яка:

має у власності, господарському віданні або в оперативному управлінні
відокремлене майно на територіях двох чи більше Сторін;

створена юридичними особами двох чи більше Сторін;

зареєстрована як корпорація згідно з цією Конвенцією.

Проте, аналіз тексту Конвенції переконує у правильності висновку про те,
що її невдалі формулювання перешкоджають широкому застосуванню5.

1 Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми-С. 131.

2 Див.: Там само – С. 126.

3 Див., документ ООН Е/С. 10. 1996.

4 Див.: Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и
Совета глав правительств СНГ – 1998.- № 1.- С. 20-25.

‘ Див.: Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 151. ‘ “>

В Україні спеціальне регулювання діяльності ТНК відсутнє. Мабуть, єдиним
випадком прямого вирішення питання, що нами розглядається, є Закон «Про
стимулювання виробництва автомобілів в Україні» (1997), за яким для
концерну ДЕУ як «стратегічного інвестора» створювалися сприятливі умови
діяльності. Втім, цей випадок вдалим визнати неможливо. По-перше,
внаслідок прийняття зазначеного закону виник конфлікт між Україною і ЄС.
Подруге, у концерна виникли серйозні фінансові проблеми, внаслідок чого
взагалі поставлено під загрозу подальшу реалізацію проекту «ДЕУ-ЗАЗ»’

8.3. Цержава як суб’єкт міжнародного приватного права

Ще однією специфічною категорією суб’єктів МПрП є держава 1 Як відомо,
положення держави як суб’єкта міжнародного публічного права, ґрунтується
на принципі суверенної рівності (або на принципі суверенітету), що
означає у міждержавних стосунках жодна з держав не підкоряється ні
іноземному закону, ні іноземній юрисдикції Такий особливий статус
держави відтворено у давньому вислові «Par in parem non habet Imperium»
(рівний не має влади над рівним)

Зазначений принцип знайшов своє відтворення у такому
міжнародно-правовому інституті, як імунітет держави, складовими якого є

імунітет від дп законодавства іноземної держави,

імунітет державної власності,

юрисдикшині імунітети (судовий або імунітет від позову, імунітет від
попереднього забезпечення позову, імунітет від примусового виконання
іноземного судового рішення)

Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 133

Повинно бути зрозумілим, що використання державою зазначених імунітетів
унеможливлює п перетворення в суб’єкт міжнародного приватного права Так,
імунітет від дії законодавства іноземної держави призводить до
неможливості застосування колізійного методу регулювання відносин за
участю держави Імунітет державної власності означає неможливість
укладання будь-яких угод щодо останньої Більш гого, даний імунітет
спричиняє ситуацію, коли майно відповідної держави нібито вилучається з
цивільного обороту і на нього не розповсюджуються ніякі примусові заходи
судового або адміністративною характеру До того ж, ніякі органи іншої
держави не мають права розглядати питання щодо приналежності майна
відповідній іноземній державі У широковідомій справі Лютера-Сегора Вищий
Суд Англії ще у 1921 р прямо зазначив, що оскільки Л Б Красш (торговий
представник Роси) привіз товари в Анілію від імені свого уряду та
оголосив, що вони належать цьому уряду, жоден англійський суд не має
права перевіряти таку заяву . До речі, на цих міркуваннях побудована так
звана «доктрина акту держави», яка стверджує, що джерелом кожного акту
держави є її суверенітет.

2. Дещо детальніше слід розглянути юрисдикційні імунітети. Імунітет від
попереднього забезпечення полягає в тому, що ним забороняється (без
попередньої згоди відповідної держави) застосування будь-яких примусових
заходів стосовно майна цієї держави. Треба мати на увазі, що імунітет
від попереднього забезпечення позову та імунітет від примусового
виконання іноземного судового рішення, як і всі попередні, є
абсолютними, тобто вони повністю виключають (за відсутності згоди
відповідної держави) виконання відповідних дій. Тим часом правила щодо
судового імунітету містять певні винятки.

Взагалі судовий імунітет держави (або її агента) означає, що судовий
позов до них не може бути заявлено, а у випадку подання – не повинен
розглядатися судом. Проте, з нього існують винятки, коли подання позову
є можливим, а саме:

а) речові позови щодо особистої нерухомості агентів певної

держави, розташованої на території держави перебування, якщо

тільки ця нерухомість не використовується від імені акредитуючої

держави для цілей представництва;

б) позови стосовно спадкового майна, в яких дипломатичний

агент виступає як звичайна фізична особа, а не як представник ак-

редитуючої держави;

в) позови щодо будь-якої професійної або комерційної діяльно-

сті дипломатичного агента у державі перебування, що виконується

за межами його офіційних функцій.

Нарешті, у міжнародному праві інколи використовується і таке поняття, як
імунітет від юрисдикції держави перебування, підґрунтям якого слугує
принцип «Par in parem поп habet Jurisdictionen!», зміст його зводиться
до того, що не тільки судова, а й адміністративна юрисдикція певної
держави не застосовується до дипломатичного агента у випадках, коли:

1 Див.: Аиуфркева Л. П. Цит. праця.- С. 100.

він згідно з конкретною міжнародною угодою прямо заявив, що у
відповідному випадку він діє саме як агент акредитуючої держави;

шкода спричинена особі внаслідок випадку, що мав місце під час виконання
цим агентом своїх службових обов’язків.

Таким чином, імунітети держави становлять підвалини як міждержавних
відносин, так і відносин держав з іншими суб’єктами міжнародного права,
захищаючи суверенітет держав, їх рівність та незалежність. Проте, якщо
держава користуватиметься зазначеними імунітетами у сфері міжнародного
приватного права, то будь-які відносини з нею інших суб’єктів МПрП
стають неможливими внаслідок недотримання головних постулатів
міжнародного приватного права – рівності сторін та змагальності у
цивільному процесі. Тим часом, придбаючи власність за кордоном для своїх
представництв, укладаючи угоди з іноземними Юридичними та фізичними
особами, успадковуючи за кордоном Майно і т. ін., держава de facto стає
суб’єктом міжнародного приватного права. У всіх наведених випадках, на
думку В. В. Гаврилова, державу слід розглядати як особливий суб’єкт
права, а не ототожнювати її, як пропонують деякі дослідники, з юридичною
особою1.

3. Яким же чином можливо розв’язати зазначену вище суперечність?
Загальним принципом її вирішення є урівняння правового статусу суб’єктів
міжнародного приватного Права за рахунок того, що держава у відповідних
відносинах втрачає право посилатись на свої імунітети. Зазвичай це
робиться у кожному окремому випадку {ad hoc) шляхом надання державою
:згоди на підпорядкування іноземному праву згідно з прямою зайвою про
це, яку робить компетентний представник цієї держави у формі, що
вимагається відповідним національним законодавством. До речі, форми
зазначеної згоди держави можуть бути різними. Наприклад, згідно з
розділом 6 Гарантійної структурної угоди між Урядом України та
Експортно-імпортним Банком США від 10.05.1995 p., яку було ратифіковано
Законом України від 14.07.1995 р.2, нашою державою була надана згода на
розгляд можливих спорів, що випливають з цієї Угоди, у будь-якому
федеральному суді США.

1 Див.: Гавріаов В В. Цит. праця,- С. 104. ” Див.: Закони України. Том 9
– С 168.

3 Див.: Шак X. Международное гражданское процессуальное право: Учебник /
Пер. с нем..-М. БЕК, 2001.-С. 69.

Це – так звана концепція абсолютного імунітету. X. Шак вважає, що
притаманне цій концепції привілейоване становище держав після Другої
світової війни втратило своє виправдання відповідно до того, як держави
все інтенсивніше почали здійснювати господарську діяльність на іноземних
ринках3.

Неузгодженість концепції абсолютного імунітету з вимогами щодо рівності
сторін та змагальності обумовили виникнення наприкінці XIX ст більш
гнучкої доктрини – доктрини функціонального (або обмеженого) імунітету

У зв’язку з цим X Шак зауважив, що тепер майже повсюдно закріпилось
уявлення про обмежений імунітет, так що можна навіть сперечатися про те,
чи є імунітет іноземних держав все ще принципом чи вже тільки винятком1
Зміст зазначеної доктрини полягає в тому, що коли держава здійснює
комерційну або іншу приватноправову діяльність, вона тим самим втрачає
право за вимогами, які з цієї діяльності випливають, посилатися на свої
імунітети На цей час дана доктрина відтворена у багатьох національних
законах про імунітети іноземних держав, зокрема у США (1976), Великій
Британії (1978), Сінгапурі (1979), Канаді (1981), Австралії (1981),
Пакистані ( 1981 ), Південно-Африканській Республіці (1981) тощо Як
зазначається, законодавство цих держав виходить з того, що необхідно
захищати інтереси фізичних і юридичних осіб, які вступають у
цивільно-правові відносини з іноземною державою2

4 Тенденція щодо обмеження імунітету держав у міжнародному приватному
праві знайшла своє відображення і на універсальному рівні

Ще 1926 р у Брюсселі було підписано Міжнародну конвенцію про уніфікацію
деяких правил щодо імунітету державних морських суден (набула чинності 8
01 1937 р ) За нею морські судна, що належать державі або експлуатуються
нею, вантажі, що перевозяться на таких суднах, стосовно вимог щодо
операцій цих суден та вантажів, що перевозяться, підкоряються тому ж
режиму власності і несуть ті ж зобов’язання, що і приватні судна і
вантажі До неї 24 05 1934 р було прийнято спеціальний Додатковий
протокол

Більш поширеною є Європейська конвенція про імунітет держав від 16 05
1972 р, що набула чинності 11 06 1976 р J За нею імунітет не визнається
у випадках, коли

Див Шак X Международное гражданское процессуальное право Учебник /

Пер с нем – М БЕК, 2001 – С 69

Див Международное частное право Краткий курс – С 86

Див Международное частное право (Действующие нормативные акты) –

М Ин-т междунар права и экономики, 1999-С 66 80

іноземна держава відмовилась від своїх імунітетів,

вона сама звернулась з позовом до суду,

спір виник у зв язку з укладеним нею трудовим контрактом,

спір стосується нерухомого майна,

позов заявлено у зв’язку з вимогами про відшкодування збитків,

спір пов’язаний з охороною права промислової власності,

спір стосується діяльності, що отримала назву de jure gestionis, тобто
коли ця діяльність виконується бюро або агентством певної держави у
державі суду, проте не як представницькими органами держави, а як
приватними юридичними особами (наприклад, укладення державним бюро
туристичних угод про відвідання його країни)

Україна в даних конвенціях участі не бере, хоча станом на 01 02 2003 р
Брюссельська конвенція налічує вже 31 державу -учасницю

У доктрині зазначається, що в середині XX сторіччя інститут імунітету
держав перетворився на одну з найбільш спірних проблем як міжнародного
публічного права, так і МПрП У зв’язку з цим 1977 р питання про імунітет
держав було включено до програми роботи Комісії міжнародного права з
метою підготовки проекту міжнародної конвенції Проект статей
«Юрисдикщйні імунітети держав та їх власності» в 1991 р було
підготовлено і передано на розгляд Генеральної Асамблеї ООН Незважаючи
на те, що спеціальною резолюцією цей Проект було схвалено, розбіжності
між державами стосовно ряду статей проекту призвели до того, що Комісія
знову повертається до розгляду деяких його положень1

Див Международное частное право Учебник Под ред Г К Диитрие вой С 2^1

5 Концепцію абсолютного імунітету було відтворено і в колишньому
законодавстві України (ст 425 ЦК), за якою пред’явлення позову до
іноземної держави, його забезпечення та застосування виконання на майно
іноземної держави, що знаходиться в Україні, можливо лише за згодою
компетентних органів відповідної держави Однак поступово у чинному
законодавстві України почала вимальовуватись тенденція відходу від цієї
концепції Ще під час дії ст 425 ЦК України 1963 р було прийнято
спеціальні норми, які не збігались із загальним правилом, встановленим
цією статтею Так, ст 32 Закону України «Про зовнішньоекономічну
діяльність» (1991) передбачалось, що у випадку, коли українська держава
виступає суб’єктом зазначеної діяльності, вона несе відповідальність

у тому ж обсязі і на тих же умовах, що й інші суб’єкти. У ст. 47 Кодексу
торгового мореплавства України (1995) міститься правило, за яким
положення про арешт суден, які встановлені цим Кодексом, застосовується
також до суден, що перебувають у державній власності, коли вони
займаються виключно комерційною діяльністю.

Своє логічне завершення ця тенденція знайшла в ст. ЗО Закону від
23.06.2005 р., де встановлено таке правило: до приватноправових відносин
з іноземним елементом за участю держави та юридичних осіб публічного
права застосовуються правила цього Закону на загальних підставах, якщо
інше не передбачено законом.

Контрольні запитання

Що розуміється під терміном «особистий статут юридичної особи»?

Які критерії встановлення «національності» юридичної особи Вам відомі?

У чому полягає особливість акціонерних товариств і яким чином
регулюється їх правовий статус?

Чим пояснюється специфіка ТНК у сучасному МПрП?

У чому полягає сутність доктрини «функціонального» імунітету?

ВЛАСНІСТЬ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ

ПРАВІ

Глава 9 Власність та інвестиції

Право власності є не тільки головним інститутом речового права, а й
центральним інститутом будь-якої правової системи взагалі, бо саме він
визначає характер і особливості кожної з таких систем. Слід зауважити,
що дане положення добре розуміла кодифікаційна комісія Наполеона, як, до
речі, і сам імператор, котрі виходили з того, що «власність є
п’єдесталом свободи». Може, саме тим, що в «Цивільному кодексі
французів» значну увагу приділено праву власності та засобам захисту
цього права, пояснюється широке рецепіювання його положень в різних
державах, яке, на думку дослідників, можна навіть порівняти з рецепцією
римського приватного права1. Цим же пояснюється і важливість інституту
права власності для міжнародного приватного права. Проте, за сучасних
умов, деякі дослідники роблять висновок, згідно з яким хоча право
власності здавна є однією з основних правових категорій для відносин, що
регулюються МПрП, останнім часом цей інститут отримав «друге дихання» та
незмірно більш широке розповсюдження, ніж раніше, у зв’язку з переходом
ряду держав до принципів відкритості в організації суспільства й
закономірного, внаслідок цього, розширення географічної сфери, в межах
якої здійснюється переміщення осіб, капіталів і послуг”.

У доктрині зазначається, що велике економічне і практичне значення
речового права у транскордонному русі товарів і у грошовому обігу
призводить до можливості зіткнення великої кількості діаметрально
протилежних інтересів: поряд з партнерами за договором у відповідному
регульованні можуть бути заінтересовані як кредитори, так і держава.
Тому важко сформулювати єдину колізійну норму для всіх речових правових
складів3.

Див.: Харитонов Є. О, Харитонова О І Рецепції приватного права:
парадигма прогресу – Кіровоград: Центрально-Українське видавництво,
1999.-С. 132-134. ” Див : Ануфриева Л. П Цит праця – С 115

‘ Див : Кох X, Магнус У, Винклер фон Моренфечьс П Цит. праця.- С. 194.

9.1, Інститут права власності

1 Власність, на думку В. В. Гаврилова, є правом конкретних суб’єктів –
окремих осіб або колективів – використовувати певні майнові об’єкти
своєю владою і у своїх інтересах на підставі і в межах встановленого в
державі правопорядку. Отже, власність згідно з цим розумінням, виступає
формою «присвоєння суб’єктом соціальних відносин результатів своєї
діяльності». А комплекс норм, принципів, правил і установок, які мають
захищати права і підтримувати інтереси власника, утворюють інститут
права власності .

Право власності, як відомо, належить до категорії так званих абсолютних
прав. Це означає, насамперед, що межею їх здійснення може бути лише
закон. Як зауважує у зв’язку з цим К. Хобер, право власності в
остаточному підсумку визначається зовнішніми межами цього права,
окреслити які уповноважена держава. А вже в цих межах власник має право
на свій розсуд вчинити щодо належного йому майна будь-які дії, що не
суперечать законові і не порушують прав і таких, що охороняються
законом, інтересів інших осіб. А з цього, своєю чергою, випливає, що всі
інші особи повинні утримуватись від дій, які порушували б права та
інтереси власників, тобто, власник має право виключити всіх інших осіб
від використання своєї власності.

Виключною особливістю абсолютних прав є й те, що вони ґрунтуються на
таких двох принципах:

право слідування та

право переваги.

Див Гавріпов В В Циг праця – С 130 ” Див Мадіссоп В В Основи філософи
приватного права Навч посібник-К Школа, 2004 – С 43,71

Основою права слідування є презумпція, за якою право на річ
«прикріплено» до самої речі, внаслідок чого при переміщенні речі права
на неї слідують за самою річчю, яка, тим самим, стає уособленням
відповідного права. Тому, якщо річ украдено у власника, право на неї,
проте, слідує за річчю точно так, як і у випадку добровільної передачі
прав на неї. Звідси якраз і випливає право переваги: вважається, що
власником речі є та особа, яка нею володіє, доти, доки не буде доведено
протилежне.

Право переваги має ще один суттєвий аспект.

Оскільки абсолютні права виникають, як правило, незалежно від волі інших
осіб, вони мають перевагу перед відносними правами, що можуть виникнути
лише внаслідок прямого або непрямого волевиявлення сторін (наприклад,
сторін договору). Саме звідси, у випадку колізії абсолютного права з
відносним, перше має перевагу. Це означає, що коли на одну й ту саму річ
заявлено дві вимоги, з яких одна заснована на абсолютному праві
(віндікаційний позов, наприклад), а інша – на відносному (наприклад,
невиконання зобов’язань за договором купівлі цієї речі добросовісним
володарем), остання з вимог поступається першій, тобто завжди спочатку
повинна бути розглянута перша із зазначених вимог.

За сучасними уявленнями, речі класифікуються на:

матеріальні блага;

продукти духовної творчості;

особисті немайнові права;

дії суб’єктів та

результати таких дій.

Регулювання права власності на кожен із зазначених об’єктів має свої
особливості. Ми торкнемося лише питань, пов’язаних з правом власності на
таку категорію речей, як матеріальні блага. Проте, щоб мати змогу
скласти стосовно цих питань належне уявлення, слід вказати ще на деякі
класифікації речей, що мають значення з точки зору колізійного
регулювання питань власності, оскільки, як правило, для кожної з таких
класифікацій у тому чи іншому правопорядку може бути встановлено різний
режим правового регулювання.

По-перше, будь-яке національне законодавство знає розподіл речей за їх
можливістю брати участь у цивільному обороті. За цим критерієм, речі
поділяються на:

вилучені з обороту;

обмеженого обігу та

вільного обігу.

Наркотичні речовини, наприклад, є речами, що вилучені з цивільного
обороту, тоді як автотранспортні засоби, які вимагають державної
реєстрації, є речами обмеженого обігу. Зрозуміло, що більшість речей
належить до категорії речей вільного обігу.

Другою класифікацією речей є розподіл їх на рухомі і нерухомі. До
рухомих речей належать такі, які можна вільно переміщувати у просторі.
Нерухомими визнаються такі, що міцно пов’язані із земельною ділянкою, а
також сама земельна ділянка. Іншими словами,нерухомі речі вільно
переміщувати у просторі неможливо без надмірного збитку їх призначенню.
Правовий режим рухомих і нерухомих речей є різним. Причому режим
нерухомих речей може бути поширений законом і на такі речі, які фактично
є рухомими (наприклад, повітряні та морські судна), проте підлягають
державній реєстрації.

Певне значення може мати поділ речей на подільні і неподільні. Подільною
визнається річ, внаслідок користування якою кожна її частина зберігає
свої властивості цілого та не втрачає при цьому свого господарського
призначення2. У противному разі річ стає неподільною.

Суттєве значення, з точки зору МПрП, має поділ речей на прості і
складні. Якщо різнорідні речі утворюють єдине ціле, що дає змогу
використовувати його за призначенням, яке визначається сутністю
з’єднання, вони вважаються за одну річ. Всі інші речі, з цієї точки
зору, вважаються простими.

У складних речах з часів Стародавнього Риму розрізняють головну річ та
приналежності до неї. Як зазначає О. А. Підопригора, головною річчю
визнається самостійна річ, пов’язана з іншою річчю (приналежністю), що
покликана слугувати головній речі та пов’язана з нею спільним
господарським призначенням. Цінність головної речі значно перевищує
цінність приналежності. Цей розподіл дав зміст цілому ряду
цивільно-правових інститутів (таких, наприклад, як сервітут).

Серед багатьох інших класифікацій речей зазначимо ще їх поділ на
споживні і неспоживні, який має певне значення у деяких сферах МПрП.
Споживними визнаються речі, які внаслідок одноразового їх використання
знищуються або припиняють своє існування в первісному стані, наприклад,
харчові продукти, в той час як неспоживні призначені для неодноразового
використання, зберігаючи при цьому свій первісний вигляд протягом
тривалого часу.

9.2. Колізійні питання права власності

Речовий статут взагалі та право власності зокрема містить широке коло
питань, яке навряд чи можливо окреслити виключно. Головними з них є:

кваліфікація права власності (чи відомо правопорядку відповідної держави
таке право і якщо так, то яким є його зміст),

порядок виникнення, зміни та припинення права власності,

момент переходу права власності від однієї особи до іншої (особливо у
випадках, коли власність обтяжена правами інших осіб),

охорона права власності (повернення майна, його використання,
безпідставне збагачення внаслідок неправомірного використання чужих прав
тощо)

В абсолютній більшості випадків право власності знаходить своє
регулювання у цивільних кодексах держав, у спеціальних законах про
власність або і в тих, і в інших одночасно Зазначене регулювання не
тільки не завжди збігається, але інколи є суттєво різним, внаслідок чого
у праві власності з точки зору МПрП існує велика кількість колізійних
питань

Будь-якому законодавству відомий поділ речей за можливістю брати участь
у цивільному обороті Проте, зміст цього розподілу, тобто перелік речей у
тій чи іншій класифікації, не завжди однаковий Наприклад, земля
(точніше, земельні ділянки) у більшості держав світу є предметом
вільного обігу, хоча існує певна кількість країн, де земля є предметом
обмеженого обігу, а в деяких (як в Україні) вона практично вилучена з
обігу 3 іншого боку, наркотичні засоби майже в усьому світі вилучені з
цивільного обороту Однак у деяких державах лист коки, наприклад, коли
він є традиційним інгредієнтом, що використовується у національній
кухні, не вилучається з обороту

Загальновизнаним у законодавстві всіх держав світу є поділ речей на
рухомі та нерухомі Проте, і у цьому випадку категорія нерухомих речей не
є ідентичною у різних правових системах Наприклад, такі рухомі за своєю
природою речі, як транспортні засоби (морські, річні, повітряні судна
тощо) у ряді правопорядків розглядаються як речі обмеженого обігу, тоді
як за законодавством Російської Федерації – як нерухомі речі

Зазначена раніше презумпція стосовно «прикріплення» права до речі, а не
до суб’єкта права, у випадках з нерухомістю набуває особливої
актуальності Повинно бути зрозумілим, що за відсутності такого
«прикріплення» правовий статус нерухомості в певній державі мав би
змінюватися у всіх випадках зміни національності господаря, що вкрай
незручно з будь-якої точки зору Тому питання з нерухомістю є об’єктом
пильної уваги національних законодавців, особливо коли мова йде про таку
категорію нерухомості, як земельні ділянки

У зв’язку з особливим характером нерухомості та її значимістю для кожної
держави, досить гостро постають і такі питання, як встановлення
дієздатності осіб щодо угод стосовно нерухомості та форми, якій така
угода повинна підкорятись (Вважаю, що не потребує спеціальних пояснень
положення, за яким було б вкрай недоречним правовий статус нерухомості
підкоряти одному національному законодавству, а питання дієздатності чи
форму угод з нею – іншому )

У всіх перелічених класифікаціях речі розподіляються на такі види, щодо
яких присутньою є загальна публічно-правова зацікавленість держави місця
знаходження речі, реалізуючи яку, держави і вводять ті чи інші
спеціальні правила щодо регулювання відповідних статутних питань Цим
пояснюється застосування до всіх зазначених випадків правила lex rei
sitae і подібне рішення національних законодавців витримало випробування
як на тривалість, так і на загальність У доктрині зазначається, що
колізійна норма lex rei sitae видається основоположною і на перший
погляд такою, що не викликає ускладнень у процесі застосування Тому
стосовно нерухомості вона здавна була загальновизнаною нормою звичаєвого
права в абсолютній більшості країн Проте, попри перше враження, п
застосування поєднане з труднощами, насамперед, у двох ситуаціях
По-перше, у випадках зміни місцезнаходження речі, коли наслідком цього
стає зміна статуту По-друге, іноземні інститути речового права можуть
бути невідомими праву даної держави, а тому вони не завжди можуть
застосовуватися або враховуватись без адаптації2

Внаслідок цього щодо рухомих речей, що перебувають у вільному обігу,
постають свої колізійні питання

Так, при переміщенні рухомих речей з території однієї держави на
територію іншої можуть постати питання, пов’язані з (а) законністю
виникнення права власності та (б) щодо змісту і обсягу прав власника на
неї

Зміст першого питання особливо гостро постає у випадках, коли в одній
правовій системі існують певні законні підстави виникнення цього права,
а в іншій вони не передбачені або, навіть, заборонені Одним з найбільш
яскравих прикладів, що ілюструють дану проблему, є рішення суду штату
Нью-Йорк, винесене у середині позаминулого сторіччя у справі пані
Лемман. Зазначена особа – громадянка Віргінії, де в той час існувало
право власності стосовно рабів, відправилась з вісьмома рабами до
Техасу, теж рабовласницького штату, проте в дорозі зробила зупинку у
штаті Нью-Йорк, де рабоволодіння було скасованим. Скориставшись цим,
зазначені раби вчинили у суді Нью-Йорку позов, за яким вимагали визнати
їх вільними, тобто скасувати право власності Лемман на них. Суд позов
задовольнив, зазначивши, що визнання по-зивачів рабами суперечить
публічному порядку штату Нью-Йорк .

Проте часи змінюються, а з ними змінюється і правове регулювання. За
сучасними уявленнями, якщо право власності на річ в тій чи іншій державі
виникло на законних підставах, воно зберігається за власником навіть
тоді, коли подібний порядок придбання речі у власність у відповідній
державі взагалі є неможливим”. Саме цю практику мав на увазі В. І.
Кисіль, коли зазначив, що у багатьох випадках колізійні норми, які
відсилають до lex rei sitae, доповнюються цікавим елементом: права на
рухоме майно приписується визначити за законом країни, де майно
знаходилось в момент виникнення таких прав. Видається, що тільки завдяки
такому рішенню взагалі стає можливим транскордонний рух речей і,
відповідно, власності.

Інша справа, якому правопорядку повинен підкорятись перехід права
власності на річ, яку було придбано за кордоном. Тут єдності не існує. В
одних правових системах (як в Україні) мова йде про застосування
принципу lex rei sitae, в інших (США, Велика Британія тощо) перевага
віддається особистому закону власника. У Франції та ФРН цей перехід у
ряді випадків визначається за законом місця знаходження речі, хоча при
успадкуванні застосовується особистий закон спадкодавця.

Що стосується змісту та обсягу права власності, то межі даного права,
особливо такі компоненти, як права та зобов’язання власника щодо окремих
категорій речей, можуть бути неоднаковими у різних правових системах. Як
зазначається, переміщення речі в іншу державу не знецінює факт
власності, проте впливає на зміст цього права: правовий режим речі при
зміні місця її знаходження змінюється. Можуть бути зміненими
оборотоздатність речі, правомочності власника, способи захисту права
власності тощо У цьому відношенні принцип lex rei sitae стає вирішальним
засобом розв’язання даної проблеми і не має ніякого значення те, які
первісні права чи який їх об’єм стосовно даної речі власник отримав у
момент виникнення у нього цього права

Загальний висновок, який можна зробити з викладеного колізійний принцип
lex rei sitae починає ставати загальним засобом регулювання таких
колізійних питань права власності, як питання про те, які речі можуть
бути об’єктом даного права, яким повинен бути зміст і об’єм цього права,
як виникає, переходить та припиняється право власності на річ В І Кисіль
у зв’язку з цим зауважує, що принцип lex situs, на якому грунтувалися
побудови у сфері колізійного права ще за часів постглоссаторів, сьогодні
може розглядатися як загальне відправне колізійне начало при визначенні
прав як на нерухомі, так і на рухомі речі

Проте, з цього правила існує один загальновизнаний виняток, який
пов’язаний з поділом речей на толовні та приналежності За цим правилом,
у випадку законного придбання та переміщення через кордон головної речі
неможливо заборонити відповідне переміщення приналежності Тобто, у
даному випадку речі підкоряються відомій з часів Стародавнього Риму
формулі «accessio cedit principah» (приналежність слідує долі головної
речі)

5 Особливу категорію рухомого майна становлять товари, що знаходяться в
дорозі (res in transity), коли застосування колізійної норми lex rei
sitae стає неможливим, оскільки у таких випадках «місце знаходження
товару, якщо його навіть можна встановити, є тимчасовим і, скоріш за
все, випадковим)/ Взагалі у таких випадках сторони самі можуть визначити
право держави, що підлягає застосуванню до їхньої угоди За відсутності
цього визначення та коли до права власності на товари не застосовується
право місця укладення угоди, вирішення даного питання, як зазначається,
здійснюється шляхом умовного прийняття як критерію закону якогось одного
пункту можливого знаходження відповідного товару на його шляху,
наприклад

1 Див Тоитьп В Л Цит праця – С 161

Див /ип X HYPERLINK “file:///4apitvt” \4apitvt У Вшиаер фол Моренфе
іьс П Цит праця – С 199

• право держави відправлення вантажу,

право держави призначення цього вантажу;

право держави зупинки чи, нарешті,

право держави перевізника.

У доктрині МПрП зауважується, що найбільш широке розповсюдження отримала
точка зору, за якою компетентним у такому випадку повинно бути визнане
право держави місця призначення вантажу.

У питанні, що розглядається, особливе значення має визначення того, хто
несе ризик випадкової загибелі речі. Справа в тому, що, як
відзначається, коли предметом договору є власність, то його наслідки
розщеплюються на зобов’язально-правові та речево-правові, стосовно яких
за певних обставин компетентні два різних статути (договору чи майна).
Ще стародавньому римському праву був відомий принцип periciihim est
emptoris, згідно з яким ризики переходили на покупця після укладення
договору, тоді як право власності – внаслідок вручення речГ.

Тому, як зазначає В. Л. Толстих, момент переходу права власності
прив’язаний до формальної передачі речі, а момент переходу ризиків може
бути визначений з позиції справедливого розподілу відповідальності
сторонами договору.

Див.: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С.
Перетерского-Ы.\ Юриспруденция, і 999.-С. 440.

Таким чином, питання про перехід ризиків на відміну від питання про
перехід власності, повино все ж вирішуватись на підставі
зобов’язального, а не речового статуту. Проте, за міжнародним звичаєм, у
морських перевезеннях, як правило, діє така норма: моментом переходу
права власності на товари та пов’язаного з ним ризику випадкової
загибелі цих товарів є час перетинання вантажем борту судна в порту
завантаження. В інших міжнародних перевезеннях ризик випадкової загибелі
речі нерідко переходить до покупця разом з правом власності за принципом
res pйrit domino -ризик несе власник (безумовно, якщо тільки інше не
передбачено договором). Однак слід мати на увазі один безспірний
виняток, який у таких випадках робиться: при простроченні передачі чи
прийняття товарів ризик випадкової загибелі речі несе сторона, яка є
винною у зазначеному простроченні.

Колізійні питання права власності виникають і у випадках, коли майно
важко локалізувати Одним з різновидів такого випадку є розглянута вище
ситуація морського перевезення товарів коли судно знаходиться у
відкритому морі, внаслідок чого взагалі відсутнє, з правової точки зору,
місце, що підпорядковане певному правопорядку Саме тому подібна ситуація
вирішується, як правило, за принципом lex flagi

Проте, існують і більш складні ситуації, пов’язані з так званим
«безтілесним» майном Наприклад, коли твір автора з однієї країни
видається або (наприклад, у випадку промислового зразку) реєструється в
іншій В таких випадках вдаються до концепції так званої «удаваної»
локалізації Зміст п зводиться до того, що застосовним вважається право
держави походження автора чи твору, після чого правове регулювання
відносин здійснюється за допомогою відповідної колізійної прив’язки Так,
об’єкти промислової власності охороняються за законодавством держави, в
якій було видано патент або здійснена їх реєстрація

Велика кількість колізійних питань, що постають у випадках з власністю,
спонукала до спроб їх уніфікації У 1958 р була прийнята Гаазька
конвенція про закон, що застосовується до переходу права власності на
рухомі матеріальні речі Однак на відміну від того, про що йшлося вище, в
ній цілий ряд колізійних питань вирішувався не на підставі принципу lex
re і sitae, а за правилами зобов’язального статуту Може, саме це і стало
причиною, за якою зазначена Конвенція так і не набула загальної чинності

У цивільному законодавстві України в принципі було закріплено правило
lex і ei sitae Подальшого розвитку правове регулювання відносин
власності набуло в Законі від 23 06 2005 р , який містить значну
кількість відповідних норм у спеціальному розділі – «Колізійні норми
речового права» Вихідним правилом для формулювання всіх цих норм
послужили положення ст 38 Закону, за якими, по-перше, право власності та
інші речові права на нерухоме та рухоме майно визначаються правом
держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом,
по-друге, за правом держави, у якій це майно знаходиться, визначаються
належність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша
класифікація майна

У наступній статті окремо регулюються питання щодо виникнення та
припинення права власності та інших речових прав За цією статтею
виникнення та припинення права власності та інших речових прав
визначається за правом держави, у якій відповідне майно перебувало в
момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для
виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо
інше не передбачено законом або міжнародним договором України. Право,
яке затверджується до виникнення та припинення права власності та інших
речових прав, що є предметом правочину, визначаються відповідно до
частини першої цієї статті, якщо інше не встановлено за згодою сторін. У
зв’язку з проектом цієї статті В. І. Кисіль зауважив, що як і
італійський закон про МПрП, український проект містить положення про
виникнення права власності на майно внаслідок на-бувальної давності
(згідно з Законом воно визначається за правом держави, у якій майно
знаходилося на момент спливу набувальної давності)1.

Спеціальні колізійні прив’язки передбачаються у ньому ще для двох видів
речей:

право власності та інші речові права, відомості про які підлягають
внесенню до державних реєстрів, визначаються правом держави, у якій це
майно зареєстровано;

право власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином
перебуває в дорозі, визначається правом держави, з якої це майно
відправлено, якщо інше не встановлено за згодою сторін.

Остання стаття 42 даного розділу Закону присвячена праву, яким повинен
регулюватись захист права власності та інших речових прав – ним, на
вибір заявника, може бути право держави, у якій майно знаходиться, або
право держави суду. Однак, захист права власності та інших речових прав
на нерухоме майно здійснюється відповідно до права держави, у якій це
майно знаходиться, а якщо зазначені права підлягають державній
реєстрації в Україні, то їх захист здійснюється відповідно до права
України.

3.3. Іноземні інвестиції

1. Під іноземними інвестиціями прийнято розуміти матеріальні і
нематеріальні цінності, що належать юридичним або фізичним особам однієї
держави, але знаходяться на території іншої держави

Див.: Кисіль В. І Циг праця – С. 261

з метою отримання прибутку1 Інакше кажучи, інвестиція – це вартість, яка
збільшується завдяки своєму функціонуванню у системі, що забезпечує
використання живої пращ2 Неважко переконатися, що зазначені цінності
мають у державі перебування інший, ніж у державі походження, правовий
режим, і головна проблема, що у такому випадку виникає, зводиться до
принципів і правил охорони в тій чи іншій державі іноземної власності

Коли мова йде про інвестиції як форму вкладання в економіку іноземних
держав матеріальних, фінансових або інтелектуальних ресурсів, що
належать іноземному інвестору, то їх можна класифікувати за різними
підставами 3 точки зору МПрП, важливим є поділ інвестицій на державні
(які є предметом регулювання міжнародного економічного права) та
приватні, тобто інвестиції, які належать виключно іноземним особам
(фізичним та юридичним), а тому якраз і становлять об’єкт регулювання
МПрП

Історія свідчить, що існує два принципово різних підходи до регулювання
участі фінансового капіталу в економіці будь-якої країни зазначена
участь або обмежується (шляхом запровадження державного контролю,
націоналізації і т ін ), або заохочується (наданням пільг, різних
гарантій тощо) До речі, часто політика держави у цьому питанні
коливається, а інколи зовсім різко змінює свій напрям

2 Світовому співтовариству добре відомо, що інвестиції можуть не тільки
сприяти розвитку національних економік, а й, за певних умов, здатні
гальмувати розвиток відповідної національної економіки або взагалі
привести державу до економічної залежності Тому практикою вироблено ряд
засобів як щодо заохочення, так і щодо обмеження інвестиційної
діяльності

Заохочення іноземних інвестицій в економіку держав здійснюється шляхом
законодавчого надання певних пільга або переваг, зокрема таких, як

звільнення від митних зборів обладнання та сировини, що ввозяться для
потреб виробництва, в яке вкладаються інвестиції,

повне або часткове звільнення протягом певного часу від податку на
прибуток,

безподатковий вивіз готової продукції на іноземні ринки,

Див Международное частное право Учебник / Под ред Г К Диишрис вой-С 278

Див Говргпов В В Цит праця – С 140

право повного або часткового вивозу прибутку за кордон,

надання гарантій на випадок націоналізації тощо Навпаки, обмеження
інвестиційної діяльності досягається шляхом

встановлення особливого державного контролю за дозволом на допуск
іноземного капіталу до розробки надр та природних ресурсів,

виключення можливості такого допуску до певних, найбільш важливих
галузей народного господарства,

встановлення обов’язкової долі участі національного державного або
приватного капіталу у змішаних підприємствах, що створюються завдяки
залученню іноземних інвестицій,

вжиття заходів щодо використання частини прибутку іноземних підприємств
для внутрішніх потреб шляхом оподаткування, обмеження переказу прибутків
за кордон тощо

З Наша країна, як і багато інших держав, відчуває гостру потребу в
ресурсах для капіталовкладень, внаслідок чого вкрай заінтересована у
залученні зовнішніх, іноземних ресурсів Проте, становлення нашого
національного законодавства щодо іноземних інвестицій віддзеркалює чи не
у найбільшій мірі проблеми та суперечності перехідного етапу у розвитку
економіки Саме у цій сфері сфокусовані різноманітні політичні та
соціальні інтереси, які пов’язані з напрямами розвитку до ринкової
економіки держави, що ще зовсім недавно жила за правилами
планово-розподільчої системи господарювання Тому законодавство, що
регулює правове становище інвесторів та їх власності, у нас залишається
мінливим, місцями жорстким, тому аж ніяк не приваблює іноземних
інвесторів Щоб стало зрозумілим, про що йдеться, наведу два приклади

Щодо мінливості нашого національного законодавства у сфері іноземного
інвестування можна послатись лише на один тільки 1997 р , протягом якого
Верховна Рада України переглядала законодавство про оподаткування
компаній 22 травня, 18 листопада та 16 грудня До речі, відразу після
останнього з цих переглядів нормативні положення знов були змінені на
підставі вже президентського указу Ситуація ускладнюється і тим, що
нерідко змінам у законодавстві надається зворотна дія Як зазначає у
даному зв’язку Т Феннен, юридичний радник Тасіз, впровадження
законодавства із зворотною силою здатне зруйнувати всю довіру до
України, так необхідну інвесторам для вкладання грошей в середньо-1
довгострокові інвестиції1

Див Феннен Т Перешкоди для іноземних інвестицій в Україні Доповідь -К
Тасіч ї 998 – С 35

Що стосується жорсткості правового регулювання, то можна послатись на
ситуацію, коли незалежно від того, чи є інвестор резидентом в Україні,
чи ні, для відкриття ним бізнесу, наприклад, у харчовій промисловості
або тваринництві, він повинен отримати 86 ліцензій, дозволів та інших
подібних документів від ЗО різних установ за підписами (інколи до
восьми) посадових осіб з кожної з цих установ. І дане правило стосується
навіть випадків, коли своє «ноу-хау» інвестор здатен довести на підставі
міжнародних стандартів.

9А Правове регулювання іноземних інвестицій

Зрозуміло, що пильна увага держав до врегулювання інвестиційної
діяльності унеможливлює застосування колізійного методу правового
регулювання, внаслідок чого правовий режим інвестицій має у міжнародному
праві особливості, які не відомі іншим сферам правового регулювання.
Переважно регулювання міжнародних інвестицій здійснюється шляхом
поєднання механізмів національного з міжнародно-правовим регулюванням,
завдяки чому виникло таке явище, яке отримало в міжнародному праві назву
«інвестиційний клімат». Його складовими є:

режим прийому та захисту інвестицій на території держави-імпортера;

режим гарантій інвестицій, що встановлений у державі-експортері;

міжнародно-правове регулювання питань, пов’язаних з інвестиційною
діяльністю.

Пряме регулювання інвестицій на національному рівні

здійснюється шляхом прийняття спеціальних законів, в яких безпосередньо
встановлюються права та зобов’язання інвесторів, загальний порядок
допуску іноземних інвестицій до національної економіки,
організаційно-правові форми, в яких інвестиції впроваджуються і т. ін.
Головними елементами національного правового регулювання іноземних
інвестицій у державі-імпортері є режим, що встановлюється для
інвесторів, та гарантії, які надаються іноземним інвесторам. Зазвичай
держави, що заінтересовані у прийомі інвестицій, встановлюють для
іноземних інвесторів або національний, або режим найбільшого сприяння.
Загальною вимогою щодо правового становища іноземних інвесторів у
країні-імпортері є та, за якою засоби, що застосовуються державою, не
повинні бути дискримінаційними (згідно з відомим принципом: favour one,
favour all – «благо одного, благо всіх»1) у тому числі – порівняно з
діями щодо національних інвесторів.

Що стосується гарантій, які надаються державою-імпортером іноземним
інвесторам, то зрозуміло, що їх кількість та ступінь га-рантованості
іноземних інвестицій залежить від загальної політики держави у цій
сфері. Проте, саме ці гарантії суттєво впливають на пропозиції, які
можуть надаватися відповідній державі на міжнародному ринку інвестицій.
При цьому слід мати на увазі, що в державі-імпортері гарантуються лише
так звані «некомерційні» ризики, які пов’язані із здійсненням
інвестиційної діяльності – націоналізація, війна, революція, зміна
національного законодавства тощо. Наприклад, згідно із Законом України
«Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. у випадку
подальшої зміни гарантій захисту іноземних інвестицій, протягом десяти
років з дня набуття чинності відповідного законодавства на вимогу
іноземного інвестора будуть застосовуватись ті гарантії, що встановлені
зазначеним Законом (ст. 8)2. Або, відповідно до ст. 9 цього Закону,
іноземні інвестиції не підлягають націоналізації. Державні органи мають
право реквізувати іноземні інвестиції лише при здійсненні рятівних
заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій і епізоотій, причому –
з обов’язковою компенсацією збитків, яка повинна бути швидкою,
адекватною й ефективною.

На думку К. Хобера, головним принципом міжнародного права стосовно
охорони іноземної власності є так званий «мінімальний міжнародний
стандарт», який зводиться до дотримання трьох принципів, а саме:

націоналізація, єкспроприація або реквізиція іноземних інвестицій
повинні грунтуватися на підставах чи причинах публічної необхідності,
безпеки або національного інтересу;

заходи, що застосовуються державою, що приймає інвестиції, не можуть
бути дискримінаційними стосовно іноземців;

швидка, адекватна та ефективна компенсація повинна бути сплаченою у всіх
випадках експропріації, націоналізації або реквізиції.

Причому, останній із зазначених принципів тлумачиться таким чином:
«швидка» означає негайну сплату, «адекватна» – компенсація повинна
відповідати ринковій вартості конфіскованої власності, а «ефективна»
означає, що компенсація повинна бути сіє facto здійснена іноземному
інвестору у розмірі ринкової вартості.

3. Що стосується гарантій інвестицій з боку держави-експор-тера, то
головною з них є можливість укладання гарантійного договору між
інвестором і відповідною організацією своєї держави на підставі свого ж
законодавства. У такому договорі, зазвичай, перелічуються страхові
випадки, настання яких надає інвестору право отримати від національної
страхової організації за рахунок державної казни обумовлене договором
відшкодування. Після цього, за принципом суброгації, держава-експортер
вживає заходів на міжнародному рівні щодо повернення їй суми компенсації
дер-жавою-імпортером2.

До речі, зазначена гарантія можлива лише тоді, коли між відповідними
державами укладено двосторонню угоду про взаємне заохочення та захист
або про взаємний захист інвестицій, і нині всі розвинені держави світу
укладають такі договори з державами, що розвиваються, або тими, які
здійснюють перехід до ринкової економіки. За підрахунками спеціалістів,
подібних договорів на кінець минулого тисячоріччя було укладено близько
1,5 тис/ Зазначається, що їх структура майже однакова. Починаються ці
договори з попередньої заяви про мету договору, якою є взаємне
заохочення та захист інвестицій, що походять з відповідних держав. Після
цього йде визначення виду власності, що охороняється, та стандарт
компенсації на випадок її конфіскації. Нарешті, майже всі чинні сьогодні
договори містять положення стосовно порядку вирішення спорів, котрі
держави, що домовляються, або держава та інвестор з іншої договірної
держави, не змогли врегулювати. З цього робиться висновок, за яким
зібрання двосторонніх договорів, що містять однаковий стандарт
поведінки, перетворюють цей стандарт у принцип звичайного міжнародного
права. Зазначу, що

Україною тільки за період з 23 10 1992 р по 24 07 1997 р було укладено
40 таких договорів, після чого їх кількість значно збільшилась

4 Міжнародно-правове регулювання питань, пов’язаних з інвестиційною
діяльністю, тобто – останній елемент «інвестиційного клімату» складають
такі багатосторонні угоди

Вашингтонська конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між
державами та іноземними особами від 18 03 1965 р

Сеульська конвенція про заснування Багатостороннього агентства з
гарантій інвестицій від 11 10 1985 р 2,

Угода про пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи (ТРІМС) від 15 04
1994 р 3

Вашингтонська конвенція набула загальної чинності 14 10 1966 р , а
станом на 3 11 2003 р в ній бере участь 140 держав світу Нею встановлені
правила примірювальної та арбітражної процедур розгляду спорів та
засновано Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів при
Міжнародному банку реконструкції та розвитку {International Centre for
Settlement of Investment Disputes – ICCID) До компетенції цього Центру
належить розв’язання правових спорів, що виникають безпосередньо з
відносин, пов’язаних з інвестиціями між Договірною державою (або
будь-яким управомоченим органом Договірної Держави, про який повідомлено
цією Державою Центру) і особою іншої Договірної держави, за умови, що
існує письмова угода учасників про передачу такого спору на розгляд
Центру Сторони такої угоди не мають права в односторонньому порядку
відмовитись від неї Україна ратифікувала дану Конвенцію 16 03 2000 р і
вона є чинною для нашої держави з 7 07 2000 р

Сеульська конвенція набула загальної чинності 12 04 1988 р і в ній
беруть участь більш як 110 держав Україна приєдналась до цієї Конвенції
згідно із Законом від 3 06 1992 р Даною Конвенцією систему державного і
приватного страхування інвестицій, запроваджену Вашингтонською
конвенцією, доповнено міжнародною системою страхування некомерщйних
ризиків, пов’язаних з інвестиційною діяльністю Конвенцією передбачено
створення Багатостороннього агентства з гарантій інвестицій (БАП), до
компетенції якого належить укладання договорів страхування та
перестрахування некоме-рційних ризиків, здійснення додаткових асигнувань
з метою розширення інвестицій у країнах, що розвиваються, та сприяння
мирному вирішенню спорів між інвесторами та державами, що приймають
інвестиції.

Угода про пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи, яку було прийнято
за результатами Уругвайського раунду багатосторонніх торговельних
переговорів, діє лише між державами – членами Світової організації
торгівлі і має на меті протистояти перешкодам здійсненню інвестицій у
світових масштабах. Держави – учасниці Угоди домовились утримуватись при
здійсненні інвестицій від заходів, що є несумісними з положеннями
ТАТТ-94, зокрема таких, як встановлення кількісних обмежень (наприклад,
від вимоги, за якою встановлюється та чи інша обов’язкова кількість
переробки товарів місцевого походження у виробництві інвестора).

5. Порівняно з викладеним, правове регулювання міжнародних інвестицій у
вільних економічних зонах дещо відрізняється. Міжнародній практиці
відомі різні види таких зон:

вільні митні зони;

зони вільної торгівлі;

промислово-виробничі зони;

техніко-запроваджувальні зони (технополіси);

інші сервісні зони (наприклад, туристично-рекреаційні);

офшорні зони.

Загальна особливість інвестування в цих зонах зводиться до того, що
правовий режим нерезедентів в них, по-перше, не може бути більш
жорстким, ніж загальний, хоча, частіш за все, в них нерезедентам
надаються спеціальні пільги. По-друге, цей режим завжди встановлюється
державою для кожної вільної економічної зони окремо. Наприклад, у ст. 2
Закону України «Про загальні засади створення і функціонування
спеціальних (вільних) економічних зон» від 13.10.1992 р. зазначено, що
статус і територія спеціальної (вільної) економічної зони, а також
строк, на який вона створюється, визначається Верховною Радою України
шляхом прийняття окремого закону для кожної спеціальної (вільної)
економічної зони.

Конкретні особливості інвестування, таким чином, можуть сут-

гєво відрізнятися залежно від виду вільної економічної зони. Наприклад,
в офшорних зонах податкові та інші пільги встановлюються для
нерезедентів у випадках, коли вони реєструють на території офшорних зон
свої фірми, проте не здійснюють на цій території промислову діяльність
та не отримують на ній прибутку. До речі, до складу давніх офшорних зон
входять Ліхтенштейн, Панама, Антільські острови, Мадейра, Швейцарія та
Ірландія. З новітніх найбільш відомий Кіпр.

Зрозуміло, що використання офшорних зон – це засіб здійснення податкової
політики фірми з метою отримання найбільшого економічного ефекту від
своєї діяльності.

Контрольні запитання

Які особливості відрізняють право власності від інших речових прав?

Які класифікації речей використовуються у сучасному МПрП?

Що Вам відомо про колізійні проблеми права власності і засоби їх
вирішення у МПрП?

У які способи заохочуються або обмежуються іноземні інвестиції в
економіку держав?

Яким чином здійснюється правове регулювання іноземних інвестицій?

Глава 10

Авторське право і суміжні права

З попереднього викладу випливає, що коли право власності на річ виникло
у власника цього права у якійсь державі на законних підставах, то воно
визнається та захищається на території будь-якої іншої держави. Зовсім
інша справа – у випадку з інтелектуальною власністю. Права, що виникають
внаслідок творчої діяльності, захищаються тільки в межах тієї держави,
де вони виникли і були визнані у встановленому порядку. Тому, як
зазначається, твір, що було опубліковано в певній країні, потім може
бути перекладений га виданий в іншій державі без згоди автора і навіть
без виплати йому відповідної винагороди (гонорару) . Положення
ускладнюється тим, що практично будь-який товар і будь-яка послуга, які
мають хоча б мінімальну популярність на ринку, так чи інакше як одну зі
своїх складових мають інтелектуальну власність2. Внаслідок цього виникає
своєрідна ситуація: можливості володарів права інтелектуальної власності
щодо захисту своїх прав перебувають в оберненій пропорційності до рівня
попиту на об’єкти їх права на ринку. Тобто, чим більшим, згідно з
існуючим попитом, стає розповсюдження на ринку відповідного об’єкта
права інтелектуальної власності, тим меншими стають можливості суб’єкта
цього права по усуванню небажаного користування його творами іншими
особами.

Інакше кажучи, після того, як дещо (створене певним людським інтелектом)
стає загальним надбанням того чи іншого суспільства, творець
позбавляється можливості здійснювати реальний контроль за процесом
використання наслідків своєї інтелектуальної діяльності, тому він
потребує захисту з боку законів того самого суспільства, в якому
здійснюється користування зазначеними результатами творчої діяльності.
Те, як саме цей захист здійснюється (чи повинен здійснюватись), якраз і
складає зміст інституту права інтелектуальної власності.

Див Международное частное право Учебник / Под ред Г К Дмитриевой-С 299

” Див Майков А М Международная охрана интеллектуальной собственности-СПб
Питер 2001 – С 8

У найзагальнішому вигляді право інтелектуальної власності поділяються
на: авторське право, суміжні права та право промислової власності.

ТОЛ. Поняття авторського права та суміжних прав

1. У міжнародно-правових документах не міститься визначення

права інтелектуальної власності. Однак у Конвенції про заснуван-

ня Всесвітньої організації інтелектуальної власності (1967) зазна-

чено, що інтелектуальна власність включає права, пов’язані з:

літературними, художніми і науковими творами;

виконавчою діяльністю артистів, звукозаписом, радіо- та телевізійними
передачами;

винаходами у будь-якій галузі людської діяльності;

науковими відкриттями;

промисловими зразками;

товарними знаками, знаками обслуговування, фірмовими назвами та
комерційними позначеннями;

припиненням недобросовісної конкуренції,

а також із усіма іншими правами, що є результатом інтелектуальної
діяльності у промисловій, науковій, літературній або художній галузях.

Перший із зазначених об’єктів правового регулювання саме і є предметом
власне авторського права, під яким у сучасному розумінні визнається
природне право творця, що випливає із самої природи творчої діяльності,
яке не залежить від довільних тлумачень офіційних влад. Проте, аби
скласти належне уявлення щодо сутності цього права, слід коротко
простежити історичні етапи його становлення.

2. Ідея охорони права авторів виникла у зв’язку з винаходом

друкарства, завдяки якому стало можливим множити літературні

твори за допомогою механічних процесів замість переписування їх

від руки. Це, у свою чергу, обумовило виникнення нових профе-

сій – друкарів та книготорговців, діяльність яких, за відсутності

будь-якої охорони від конкуренції шляхом продажу незаконно ви-

роблених копій, ставала небезпечною.

Спочатку ця охорона здійснювалась через надання бенефіціа-рам різними
владами привілеїв, що забезпечували їм виключні права на відтворення та
розповсюдження на обмежений час охо-ронюваних об’єктів з одночасним
наданням засобів захисту здійснення цих виключних прав (штрафи, арешти,
конфіскація контра-фактних виробів з одночасним відшкодуванням збитків)
Проте, в кінці XVII сторіччя ця система себе вичерпала, оскільки нею не
захищались права самих авторів

Існуюча система правової охорони творів літератури, науки та мистецтва,
як зазначається, була започаткована прийняттям в Англії у 1623 р першого
закону про охорону винаходів, а пізніше -так званого Статуту Королеви
Ганни (1710)’, що був першим в історії людства законом власне про
авторське право За ним авторові було забезпечено виключне право на
друкування або опублікування книги протягом 14 років від дня першого
опублікування Якщо весь цей строк автор залишався живим, йому надавався
новий такий же строк, після чого твір переходив у вільне користування
суспільства Безумовно, це право (за винагороду) могло бути передано
іншій особі – видавцеві

У Франції 1789 р було скасовано всі привілеї приватних осіб, міст і
провінцій, внаслідок чого без захисту залишились як автори, так і
видавці Тому вже у 1791, потім у 1793 роках було прийнято два декрети
стосовно охорони авторських прав, якими забезпечувалось (але тільки)
публічне виконання твору автором протягом всього життя, а також протягом
5 років (10-ти років за другим з декретів) – на користь його спадкоємців

Таким чином, як в Англії, так і у Франції права авторів розглядались
виключно як майнові, тобто – у руслі права власності як такого, що
забезпечували автору та його нащадкам лише майнову цінність твору, який
охоронявся Інша тенденція мала місце в Німеччині, де під впливом таких
філософів, як Кант, склалась точка зору, за якою літературна або інша
творча діяльність вважалась продовженням особистості автора, щодо якої
він мав виключне право в силу природної справедливості До речі, і у
законі штату Масачузетс (1789) зазначалось, що не існує власності, що
належить людині, більшої, ніж та, яка є результатом іі розумової
діяльності

З Цим певною мірою обумовлюється та особливість авторського права, яка
позначається як «розщеплення» прав автора на майнові та немайнові, чого
не існує в інших категоріях речових прав

Майнові права авторів, у загальному вигляді, зводяться до виключного
права на використання свого твору у будь-якій формі та у будь-який
спосіб Абсолютність цього виду власності доведена до свого логічного
завершення авгор може навіть знищити свій твір (інколи внаслідок цього
останній так і не стане відомим світу), чого власник іншої речі,
наприклад – нерухомості, має право зробити далеко не завжди

Особисті немайнові права виникають як наслідок завершення творчого
процесу До них належать

право авторства на гвір,

право на обнародування твору,

право використовувати твір чи надавати право на його використання іншим
особам за своїм ім’ям, під псевдонімом або анонімно,

право на захист твору,

право на захист репутації автора,

• право на доступ до (своїх) творів образотворчого мистецтва Як
зазначалося (див гл 9 11), право власності ґрунтується на

презумпції прикріплення права до речі Однак щодо інтелектуальної
власності, зокрема – авторського права, ця презумпція не виконується
Якщо твір автора надруковано, скажімо, тиражем у 10 тис примірників, го
зазначене опублікування є як реалізацією права автора на обнародування
гвору, так і його використанням Проте, одночасно, це є і відносним
правом кожного покупця примірника твору користуватись ним для власних
цілей

4 Саме цим і обумовлюється наступна особливість авторського права – суто
територіальний характер його дії, коли захист авторських прав
здійснюється тільки в межах території тієї держави, де це право виникло
і визнано у встановленому порядку Причому, надаючи захист авторським
правам, кожен національний законодавець вимушений враховувати різні,
інколи протилежні обставини

Так, по-перше, він має встановити певний баланс інтересів між правами
творців на їх твори та правом суспільства на доступ до цих творів
По-друге, він повинен мати на меті заохочувати творчість і сприяти
вільній та ефективній торгівлі результатами творчої діяльності з тим,
щоб сприяти економічному та соціальному розвитку відповідного
суспільства По-третє, він має забезпечити належну охорону прав і
інтересів творців, аби інтерес до творчої діяльності підтримувався на
рівні, що задовольняє потреби цього ж суспільного розвитку.

У зв’язку з виникненням та функціонуванням світового ринку завдання, що
постають перед авторським правом, значно ускладнились. У спеціальній
Декларації, яку за доповіддю Комітету з міжнародного торгового права
було прийнято на 69 Конференції Асоціації міжнародного права (Лондон,
2000), зазначено, що авторське право захищає суспільні інтереси,
заохочуючи створення і розповсюдження творів авторів і митців, і знання
про те, що вільне переміщення між національними та регіональними ринками
творів, що потрапляють на ринок за згодою носія авторського права,
відповідає суспільним інтересам1.

Рівень реалізації тієї чи іншої із зазначених вище компонент, що
обумовлюють необхідність та обсяг охоронюваного авторського права, є
різним у кожній державі. Крім того, національні, етнічні, релігійні та
інші особливості суспільного устрою накладають на правове регулювання,
що встановлюється, свій відбиток, тому в різних правових системах в
ньому існують великі відмінності. Проте, у всіх цих системах щодо
авторського права є одна спільність, яка полягає в тому, що право однієї
держави не може діяти на території іншої без її згоди. Цим, як
зрозуміло, виключається можливість застосування до врегулювання питань,
пов’язаних з авторським правом, колізійного методу. Саме ця особливість
захисту прав авторів позначається у міжнародному приватному праві як
відсутність у авторського права якості «екстериторіальності».

5. Ще однією суттєвою особливістю авторського права є те, що поряд з
правами автора і у зв’язку з ними виникають так звані суміжні права,
які, своєю чергою, відзначаються двома особливостями. По-перше, вони
ґрунтуються на законному використанні чужих авторських прав, і,
по-друге, вони також випливають з творчої діяльності, яка, однак,
пов’язана з реалізацією (використанням) вже обнародуваних творів
літератури та мистецтва.

Прийнято розрізняти три групи суміжних прав:

права виконавців на їх (власне) виконання;

права виробників фонограм на їх фонограми;

Див.: Журнал международного частного права.- 2000.- № 1(27).- С. 90.

• права організацій ефірного мовлення на їх радіо- або телевізійні
програми.

Зважаючи на тісну взаємопов’язаність авторських і суміжних прав, в МПрП
є сталою тенденція, за якою авторські та суміжні права, як правило, і
розглядаються, і захищаються одночасно.

10.2. Міжнародно-правова охорона авторського права

Охорона авторського права на міжнародному рівні почалась ще у
середньовіччі і здійснювалась переважно шляхом укладання двосторонніх
договорів. Як вважається, перший такий договір було укладено в 1840 р.
між Австрією та Сардинією. До 1886 р. кількість таких угод у державах
Європейського континенту зросла до тридцяти трьох. Але така
регламентація відзначалась як неповнотою, так і відсутністю одноманіття,
тому досить скоро стала зрозумілою необхідність створення єдиної системи
міжнародної охорони авторських прав. Проте, навіть сьогодні не існує
підстав вважати, що створення такої системи вже завершено. Внаслідок
цього нами будуть розглянуті тільки деякі основні документи, які
безспірно визнаються такими, що утворюють правові засади зазначеної
системи міжнародної охорони авторського права.

10.2.1. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів

І. Бернську конвенцію було прийнято 9 вересня 1886 р. Вона є одним з
найстаріших міжнародних договорів, відкритим для приєднання для
будь-якої держави. В ній беруть участь 147 держав світу, які, згідно зі
ст. 1 Конвенції, утворюють Союз для охорони прав авторів на їх
літературні і художні твори (Бернський Союз) з метою, як зазначено в
преамбулі, «охороняти настільки ефективно й однаково, наскільки це
можливо, права авторів на їх літературні і художні твори»\

Первісний текст даної Конвенції неодноразово переглядався. Вперше-у 1908
р. (Берлін), потім – у 1928 р. (Рим), 1948 р. (Брюссель), 1967
(Стокгольм) та у 1971 р. (Париж). Найбільш повно Конвенція діє у вигляді
Паризького Акта від 24.07.1971 р., зміненого 2 10 1979 р Саме щодо цього
тексту Законом України від 31 05 1995 р було надано згоду на
обов’язковість (у вигляді приєднання України до Бернської конвенції) і
він набув чинності для нашої держави 25 10 1995 р

У зв’язку із зазначеними переглядами тексту Бернської конвенції механізм
її застосування Державами-членами є складним Загальне правило щодо
застосування Паризького Акту сформульоване у ст 32 (1) Акта так цей Акт
замінює у відносинах між країнами Союзу і тією мірою, в якій він
застосовується, Бернську конвенцію від 9 вересня 1886 року і всі
наступні акти її перегляду Проте Акти, які раніше набули чинності,
продовжують застосовуватися в цілому або тією мірою, в якій Паризький
Акт не замінює їх в силу попереднього правила, у відносинах між країнами
Союзу, які не ратифікують цього Акту або не приєднаються до нього

До речі, якщо дві країни Бернського Союзу пов’язані різними іншими
актами перегляду Бернської конвенції, проте не пов’язані Паризьким
Актом, їх взаємні відносини регулюються актом, який є найбільш раннім зі
спільних (для них) за датою свого прийняття Крім того, згідно зі ст 28
(2) Паризького Акта, Іспанія, Сполучене Королівство Великобританії і
Північної Ірландії, Сполучені Штати Америки і Франція будуть пов’язані
(між собою та у відносинах з іншими країнами Союзу – В Ч) Всесвітньою
конвенцією про авторське право, переглянутою у Парижі 24 липня 1971 р

2 Сфера дії Бернської конвенції. За Конвенцією, охороні підлягають
«літературні і художні твори», визначення яких (ст 2) є досить широким
ним охоплюються всі твори в галузі літератури, науки і мистецтва, яким
би способом і в якій би формі вони не були виражені, хоча за
законодавством країн Союзу зберігається право приписати, що літературні
і художні твори або будь-які певні їх види не підлягають охороні, якщо
вони не закріплені у тій або іншій матеріальній формі

За законодавством країн Союзу зберігається також право визначити ступінь
застосування їх законів до творів прикладного мистецтва і промислових
рисунків і зразків, а також умови охорони таких творів, рисунків і
зразків Так само зберігається право повністю або частково вилучити із
охорони політичні промови і промови, виголошені під час судових
процесів, та визначити умови, на яких лекції, звернення та інші публічно
виголошені твори того ж виду можуть відтворюватися в пресі, передаватися
в ефір, повідомлятися для загального відома по дротах і бути предметом
публічних повідомлень, коли таке використання виправдовується
інформаційною метою.

Охорона, передбачена цією Конвенцією, застосовується (ст. 3):

а) до авторів, які є громадянами однієї з країн Союзу, щодо їх

творів як випущених у світ, так і не випущених у світ;

б) до авторів, які не є громадянами однієї з країн Союзу, щодо

їх творів, випущених у світ вперше в одній з цих країн або одноча-

сно в країні, що не входить до Союзу, і в країні Союзу.

Слід мати на увазі, що автори, які не є громадянами однієї з країн
Союзу, але мають своє звичайне місце проживання в одній із таких країн,
прирівнюються для цілей цієї Конвенції до громадян цієї країни, а твір
вважається випущеним у світ одночасно у кількох країнах, якщо він був
випущений у двох або більше країнах протягом тридцяти днів після першого
його випуску.

До речі, охорона застосовується, навіть якщо зазначені вище умови не
виконані, у двох випадках, а саме:

до авторів кінематографічних творів, виробник яких має свою
штаб-квартиру або звичайне місце проживання в одній із країн Союзу;

до авторів творів архітектури, споруджених у будь-якій країні Союзу, або
інших художніх творів, що є частиною будівлі чи іншої споруди,
розташованої в будь-якій країні Союзу.

Нарешті, Конвенцією визначено термін «випущені у світ твори». Це –
твори, випущені за згодою їх авторів, яким би не був спосіб виготовлення
примірників, за умови, що ці примірники випущені в обіг у кількості,
здатній задовольнити розумні потреби публіки, беручи до уваги характер
твору. З іншого боку, не є випуском у світ представлення драматичного,
музично-драматичного або кінематографічного твору, виконання музичного
твору, повідомлення по дротах або передача в ефір літературних чи
художніх творів, показ твору мистецтва і спорудження твору архітектури.

3. Принципи охорони за Бернською конвенцією. Згідно зі ст. 5 (1)
Конвенції, щодо творів, яким надається охорона, автори користуються в
країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині
або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм
громадянам, а також правами, особо наданими цією Конвенцією.

Це ніщо інше, як принцип національного режиму, який вище (див. гл.
6.3.2) вже розглядався. Спеціального пояснення вимагає лише одна частина
наведеного положення – вислів «крім країни походження товару». Дане
виключення ніяким чином не може бути витлумаченим як таке, що дозволяє
законодавцю країни походження твору обмежувати обсяг прав авторів –
цьому заперечує вказівка щодо «прав, особо надаваних цією Конвенцією».
Проте, у країні походження твору законодавство може бути більш
сприятливим, порівняно з іншими країнами Союзу. Саме задля того, щоб не
обмежувати дію власного законодавства у країні, яка є країною походження
твору, у Конвенції і сформульоване дане виключення. Звертаю увагу ще на
один момент: права, які будуть надані у подальшому, згідно з загальним
принципом права, отримують зворотну силу для всіх випадків захисту за
Конвенцією.

Принцип автоматичності охорони. Стаття 5 (2) Конвенції передбачає, що
користування наданими за Конвенцією правами і їх здійснення не пов’язані
з виконанням будь-яких формальностей у державі, де охорона вимагається,
тобто до автора не повинні висуватись умови реєстрації твору,
депонування, робитись посилання на необхідність видання якогось акту,
відсутність взаємності між відповідними державами і т. ін. Інакше
кажучи, у необхідних випадках у відповідній державі твору авторові
негайно надається національний режим захисту, бо вважається, що всі
необхідні за законодавством цієї держави формальності щодо надання
охорони такого твору вже є виконаними, оскільки, за припущенням, всі
вони вже виконані у державі походження твору.

Принцип незалежності охорони. За цією ж статтею, користування наданими
Конвенцією правами та їх здійснення не залежить від існування охорони в
країні походження твору. Дію даного положення можна проілюструвати на
такому прикладі: відомий твір Б. Пастернака «Доктор Живаго» було вперше
опубліковано у 1957 р. в Італії. Колишній СРСР не був членом Бернського
союзу, а зазначений твір в СРСР не видавався аж до розпаду цього Союзу,
тому в СРСР права Пастернака не захищались Проте даний гвір, як виданий
в одній з держав – членів Союзу, і досі знаходиться під захистом
Конвенції

4 Правила застосування Конвенції. Бернською конвенцією передбачено низку
положень, спрямованих на однаковість застосування її вимог, головним
серед яких є таке (ст ЗО (1), ст 18) ратифікація або приєднання держави
до Конвенції автоматично спричиняють до визнання всіх п положень і
одержання всіх переваг, встановлених цією Конвенцією (правило зворотної
дії) Саме з цієї причини ряд держав утримується від членства в ній, а у
деяких з членів виникають певні ускладнення в застосуванні її окремих
положень

Бернська Конвенція, з точки зору охорони авторських прав, розрізняє такі
поняття, як «країна походження твору» та «країна, в якій виникла потреба
в охороні» (ст 5) У їх співвідношенні виникають певні питання, які
Конвенція намагається вирішити Загальне правило захисту сформульоване у
Конвенції так крім установлених цією Конвенцією положень, обсяг охорони,
однаково як і засоби захисту, що забезпечують автору охорону його права,
регулюються виключно законодавством країни, в якій виникає потреба в
такому захисті Проте, необхідність охорони прав може виникнути і в
державі походження твору, в зв’язку з чим у ст 5 (3) Конвенції вказано,
що охорона в країні походження твору регулюється внутрішнім
законодавством цієї країни При цьому, країною походження вважається

а) для творів, вперше випущених у світ у будь-якій країні Сою-

зу – ця країна, для творів, випущених у світ одночасно в кількох

країнах Союзу, що надають різні сторони охорони,- та країна, за-

конодавство якої встановлює найкоротший строк охорони,

б) для творів, випущених у світ одночасно у будь-якій країні,

що не входить до Союзу, і в одній із країн Союзу,- ця остання

країна,

в) для творів, не випущених у світ, або для творів, випущених

у світ вперше в країні, що не входить до Союзу, без одночасного

випуску в світ у будь-якій країні Союзу, – та країна Союзу, гро-

мадянином якої є автор (з добавленням раніше зазначених у ст 4

виключень щодо кінематографічних творів та творів архітек-

тури)

Останнє правило охорони передбачено у ст 6(1) Нею встановлено якщо
будь-яка країна, що не входить до Союзу, не забезпечує достатньої
охорони творам авторів, які t громадянами однієї з країн Союзу, ця
остання країна може обмежити охорону, надавану творам авторів, які на
дату першого випуску в світ цих творів є громадянами цієї іншої країни і
які не мають свого звичайного місця проживання в одній із країн Союзу
Якщо країна Союзу, в якій твір було вперше випущено в світ,
скористається цим правом, інші країни Союзу не зобов’язані надавати
творам, підпорядкованим такому особливому режиму, більш широку охорону,
ніж та, яка надана їм у країні першого випуску в світ

5 Строки охорони авторських прав. Загальне правило щодо строку охорони
(ст 7(1)) встановлює, що зазначений строк становить

увесь час життя автора і

50 років після його смерті

Хоча строк охорони, надаваний після смерті автора, починає діяти з дня
смерті автора, його сплив завжди відраховується з 1 січня року, що йде
за роком зазначеної смерті До того ж, країни Союзу (сг 7 (6) та ст 19)
мають право встановлювати строк охорони, що перевищує зазначений строк
(у Німеччині, наприклад,-70 років) Цим, головним чином, пояснюється те
обмеження ст 5 (7) «крім країни походження твору», про яке вже йшлося
Слід мати на увазі, що у будь-якому випадку строк визначається законом
країни, в якій вимагається охорона, проте, якщо законодавством цієї
країни не передбачено інше, цей строк не може бути більш тривалим, ніж
строк, встановлений у країні походження твору

Ці ж положення (ст 7 bis) застосовується до творів, створених у
співавторстві, за умови, що строки, які визначаються від часу смерті
автора, обраховуються від часу смерті останнього з авторів, який пережив
всіх інших співавторів

Стаття 7 (2, 3) містить два спеціальних правила Перше з них стосується
кінематографічних творів, щодо яких країни Союзу вправі передбачити, що
строк охорони закінчується через 50 років після того, як твір за згодою
автора було зроблено доступним для загального відома (або через 50 років
після створення твору за відсутності першої умови) Друге стосується
творів, випущених анонімно або під псевдонімом – 50 років після того, як
твір було правомірно зроблено доступним для загального відома Але

якщо прийнятий автором псевдонім не викликає сумнівів, або

• автор твору випущеного анонімно або під псевдонімом, розкриє свою
особу протягом зазначеного строку, то застосовується вказане вище (ст
7(1)) загальне правило охорони

Нарешті, за законодавством країн Союзу зберігається право визначити
строк охорони фотографічних творів і творів прикладного мистецтва, що
охороняються як художні твори, проте цей строк не може бути менший ніж
25 років від часу створення такого твору

6 Слід зазначити, що первісна редакція Бернської конвенції була
пристосована до потреб розвинених країн Європи Коли ж п дія почала
розповсюджуватися на інші регіони земної кулі, прийшло усвідомлення тою,
що нові країни, які ще тільки розвиваються зіткнулись з необхідністю
отримання бтьш легкого та широкого доступу до творів, що охороняються
Бернською конвенцією, зокрема – в галузях техніки і освіти Після
декількох не зовсім вдалих спроб цю проблему було вирішено шляхом
прийняття Додаткового розділу Паризького (1971) Акта Бернської конвенції
для країн, що розвиваються, де встановлено особливий режим охорони двох
передбачених Конвенцією прав у цих країнах – право перекладу та право
відтворення, які здійснюються через механізм надання виключних і таких,
що не передаються, обов’язкових ліцензій на використання відповідних
творів у сфері систематичного навчання Ці ліцензії повинні передбачати
справедливу винагороду авторам чи володарям цього права, тобто ця
винагорода повинна бути приблизно рівною звичайним гонорарам осіб, які
вільно домовляються між собою У національному законодавстві повинна
передбачатися забезпеченість правильності перекладу та точність
зазначення прізвища автора на всіх примірниках твору Вивіз з країни
зазначених перекладів чи відтворень творів, виготовлених на підставі
даних пільг, за межі країни, та їх випуск у світ в інших країнах
заборонено

У зв’язку зі строками охорони варто зупинитися ще на положеннях ст 18
Конвенції, де закріплено принцип ретроохорони ця Конвенція
застосовується до всіх творів, які на момент набуття нею чинності (або
на момент нового приєднання) не стали загальним надбанням у країні
походження у зв’язку із закінченням строку охорони Вказаний принцип
застосовується відповідно до положень спеціальних конвенцій, які
укладені або будуть укладені з цією метою між країнами Союзу За
відсутності таких положень, відповідні країни визначають кожна для себе
умови застосування цього принципу

Проте, як зазначено в частині (2) цієї статті, якщо внаслідок закінчення
раніше наданого творові строку охорони він с гав уже суспільним
надбанням у країні, в якій вимагається охорона, цей твір не буде знову
взято під охорону в цій країні Мабуть відповідно до цих положень (але
без прямих посилань на них) в Законі України про приєднання України до
Бернської конвенції від 31 05 1995 р зазначено доручити Міністерству
закордонних справ України надіслати Генеральному директорові ВОІВ
повідомлення про те, що дія зазначеної Конвенції не поширюється на
твори, які на дату набуття чинності цієї Конвенції для України вже є на
її території суспільним надбанням До речі, це зроблено на кшталт
відповідного російського (1994) застереження

Як слушно зауважив А Мшков, поняття суспільного надбання в РФ (як і у
цілому в колишньому СРСР) не відповідає міжнародним стандартам у всьому
світі під суспільним надбанням розуміються лише твори, що охоронялись,
але перестали охоронятись за спливом строку охорони Додавши до них
твори, які в СРСР ніколи не охоронялись, РФ значною мірою звузила коло
творів, які підлягають охороні за Бернською конвенцією Внаслідок цього
члени Бернського Союзу звинувачують РФ у тому, що вона приєдналася до
Конвенції неналежним чином, і якщо вона не відкличе цю заяву, буде
неможливим її приєднання до Договору ВОІВ з авторського права (ДАП),
Угоди ТРІПС де відтворені положення ст 18 Бернської конвенції тощо

Отже, РФ поставлена у скрутне становище відкликати заяву необхідно
Проте, це поставить російських авторів у невигідне становище порівняно з
іноземними колегами, бо рівень їх захисту буде значно меншим 3 іншого
боку, надання зворотної сили чинному Закону РФ «Про авторське право та
суміжні права» здатне привести до складнощів щодо використання творів,
створених до набуття цим Законом чинності

7 Права авторів за Бернською конвенцією. Бернська конвенція містить ряд
матеріальних норм, якими передбачаються такі виключні права авторів

Право перекладати і дозволяти переклади своїх творів (протягом всього
строку охорони (ст 8)

Право дозволяти відтворення творів, що охороняються, будь-яким чином і в
будь-якій формі (зидно зі ст 9 Конвенції будь-який звуковий або
візуальний запис вважається відтворенням)

З ) Право на публічне виконання драматичних, музично-драматичних і
музичних творів (ст 11)

Право на передачу своїх творів в ефір або публічне повідомлення цих
творів будь-якими іншим способом бездротової передачі, по дротах, за
допомогою гучномовця або будь-якого іншого апарата, що передає знаки,
звуки або зображення (ст 11 bis)

Право на публічне читання своїх творів (ст 11 ter)

Право на дозвіл щодо переробки, аранжування або іншої зміни своїх творів
(ст 12)

Право на кінематографічну переробку і відтворення своїх творів(ст 14)

Стосовно цих прав будь-які можливості обмеження жорстко регламентовані
Наприклад, право дозволу відтворення творів не стосується використання
цитат з твору, який правомірно зроблено доступним для загального відома,
за умови дотримання добрих звичаїв і в обсязі, виправданому поставленою
метою (ст 10(1)) Проте положення цієї Конвенції (ст 17) не можуть ні в
чому зачіпати право уряду кожної із країн Союзу дозволяти, контролювати
або забороняти в законодавчому або адміністративному порядку
розповсюдження, виконання чи показ будь-якого твору або постановки, щодо
яких компетентний орган визнає за необхідне здійснити це право

8 Окремо слід зупинитися на таких двох правах

Одне з них є немайновим (моральним) і воно так викладено у ст 6 bis
незалежно від майнових прав і навіть після уступки прав автор має право
вимагати визнання свого авторства на твір і протидіяти будь-якому
перекрученню, спотворенню чи іншій зміні цього твору, а також будь-якому
іншому посяганню на твір, здатному завдати шкоди честі або репутації
автора Ці права зберігають силу після смерті автора принаймні до
припинення майнових прав і здійснюються особами або установами,
уповноваженими на це законодавством країни, в якій вимагається охорона
(засоби захисту регулюються законодавством цієї країни)

Друге право, яке має назву «право долевої участі» (ст 14 ter), наголошує
щодо оригіналів творів мистецтва і оригіналів рукописів письменників і
композиторів автор, а після його смерті особи або установи, уповноважені
національним законодавством, користуватимуться невідчужуваним правом
часткової участі у кожномупродажу твору, що йде за першою його уступкою,
здійсненою автором твору (якщо законодавство країни, до якої належить
автор, це дозволяє, і в обсязі, що допускається законодавством країни, в
якій вимагається ця охорона)

9 На завершення викладу основних положень Бернської конвенції наведемо
правило (ст 16), за яким контрафактні примірники твору підлягають арешту
в будь-якій країні Союзу, в якій цей твір користується правовою охороною
Це стосується також відтворень, що походять із країни, в якій твір не
охороняється або перестав користуватися охороною Арешт накладається
відповідно до законодавства кожної країни

Майте на увазі також, що з 1971 р до Конвенції додано два Додаткових
протоколи, в яких вирішуються питання застосування її положень до осіб
без громадянства та біженців, а також стосовно творів, які видаються
міжнародними організаціями

Вивчаючи положення Бернської конвенції, неважко побачити, що нею автори
наділяються широким колом виключних прав, проте ця сукупність прав не
позначається терміном «право власності автора на твір» Не будемо
аналізувати причини такого конвенційного рішення Проте, воно залишає
можливість для певних зауважень

Наприклад, О А Підопригора не без підстав зазначає «Якщо, скажімо,
столяр зробив стіл або швець пошив чоботи – то ці об’єкти належать їм за
правом власності, і це ні в кого не викликає сумніву То чому ж авторові
художнього твору закон надає лише виключне право на використання й
навіть не згадує про право розпорядження7» Більш того, вчений вказує
законодавцеві на непослідовність, яку важко пояснити як з позиції
логіки, так і з погляду інтересів автора та держави «Не можна збагнути,
чому авторові літературного твору надається лише виключне право на його
використання, а авторові винаходу -право власності на свій результат Це
незрозуміло й з огляду на те, що Закон України «Про власність» надав
усім результатам інтелектуальної діяльності однаковий правовий режим –
право власності»2

На думку О А Підопригори, це можна пояснити тільки тим, що автори
проекту закону «Про авторське право і суміжні права» прагнули
наслідувати відповідний закон Російської Федерації . Може, це й так.
Однак порівняння тексту зазначеного закону з текстом Бернської конвенції
свідчить про значний текстуальний збіг цих документів, що можна
витлумачити як бажання належним чином імплементувати у національне
законодавство положення чинного для України міжнародного договору, що,
саме по собі, аж ніяк не можна закинути законодавцю як ваду. Тому,
критика О. А. Підо-пригорою нашого законодавця могла би тільки виграти,
якби він висловив свої міркування і з даного аспекту проблеми
національного регулювання прав авторів.

10.2.2. Всесвітня конвенція про авторське право

1 Кодифікація приватного (цивільного) права України.-С. 191. ” Див.:
Закони України. Міжнародні договори України – С. 238.

Детальне регулювання прав авторів, здебільшого шляхом встановлення
матеріально-правових норм, та жорстка регламентація обов’язків держав –
членів Союзу мали своїм наслідком те, що досить велика кількість країн
світу не стали учасницями Бернської конвенції. Проте, необхідність
захисту прав авторів у цих державах об’єктивно існувала, тому, за
ініціативою США, що не були на той час учасником цієї Конвенції, під
егідою ЮНЕСКО була розроблена та 6.09.1952 р. прийнята Всесвітня
(Женевська) конвенція про авторське право, яка набула загальної чинності
16.10.1955 р. Постановою Верховної Ради України від 23.12.1993 р.
Україна (як одна з держав-правонаступниць колишнього СРСР) поновила свою
участь у цій Конвенції і остання набула чинності для нашої держави
27.05.1973 р.2

Загальна характеристика та принципи побудови Всесвітньої конвенції. Як
зазначено в преамбулі до Конвенції, Договірні Держави мали за мету
створити за її допомогою режим охорони авторських прав, придатний для
всіх націй, який буде доповненням до вже чинних міжнародних систем
охорони і не зачіпати їх, проте здатний забезпечити повагу прав
особистості та сприяти розвитку літератури, науки і мистецтва. З іншого
боку, Договірні Держави були переконані в тому, що зазначений
універсальний режим охорони авторських прав полегшить розповсюдження
творів духовної творчості та сприятиме кращому міжнародному
взаєморозумінню.

Незважаючи на те, що Всесвітня конвенція приймалась як альтернатива
Бернській конвенції, а тому в ній беруть участь багато держав, що не
входять до Бернського Союзу, все ж гак сталося, що й членами стали і
більш, ніж 90 країн цього Союзу

З тих трьох принципів, на яких побудовано Бернську конвенцію, Всесвітня
конвенція використовує тільки принцип національного режиму (ст II) За
нею випущені у світ твори громадян будь-якої Договірної Держави,
однаково, як і твори, вперше випущені в світ на території такої держави,
користуються в кожній іншій Договірній Державі охороною, яку така
Держава надає творам своїх громадян, які вперше випущені у світ на її
власній території Не-випущені у світ твори громадян кожної Договірної
Держави користуються в кожній іншій Договірній Державі охороною, яку ця
Держава надає таким творам своїх громадян

Зверніть увагу на те, що імперативний за Бернською конвенцією принцип
національного режиму стосовно доміцилію змінено на користь держав для
цілей даної Конвенції будь-яка Договірна Держава може в порядку свого
національного законодавства прирівняти до своїх громадян будь-яких осіб,
що доміцильовані на території цієї Держави

Принцип автоматичності охорони у Всесвітній конвенції не згадується
взагалі Втім, відповідно до ст НІ Конвенції, будь-яка Доювірна Держава,
за внутрішнім законодавством якої неодмінною умовою охорони авторського
права є дотримання формальностей, як-от депонування примірників,
реєстрація, застереження про збереження авторського права, нотаріальні
посвідчення, сплата зборів, виготовлення або випуск у світ примірників
твору на території цієї Держави – має вважати ці вимоги виконаними щодо
всіх творів, які охороняються на підставі цієї Конвенції і які вперше
випущені у світ поза територією цієї Держави, а автори яких не є її
громадянами, якщо, починаючи з першого випуску у світ цих творів, усі
їхні примірники, випущені з дозволу автора або будь-якого іншого
власника цього права, мають знак © («Copyright») із зазначенням імені
володаря авторського права і року першого випуску у світ Цей знак, ім’я
і рік випуску мають бути розташовані таким чином і на такому місці, які
б чітко показували, що авторське право зберігається

Зазначені постанови не заважають праву будь-якої Договірної Держави
вимаїати додержання формальностей або інших умов для одержання і
здійснення авторських прав на твори, вперше випущені у світ на її
території, або на твори її громадян, незалежно від місця випуску їх у
світ.

Таким чином, наведені положення можна, певною мірою, розглядати
своєрідною модифікацією принципу автоматичності охорони, використаного в
Бернській конвенції.

Суттєвим є і те, що Всесвітня конвенція відмовилась від застосування
правила зворотної сили.

3. Сфера дії Всесвітньої конвенції. Відповідно до ст. 1 Всесвітньої
конвенції, вона має на меті забезпечення достатньої й ефективної охорони
прав авторів на літературні, наукові та художні твори, надаючи, далі,
виключний перелік охоронюваних творів:

письмові;

музичні;

драматичні;

кінематографічні;

живопису;

графіки та

скульптури.

Конвенція розрізняє випущені та не випущені у світ твори.

Згідно зі ст. VI «випуском у світ» у розумінні цієї Конвенції є
відтворення в будь-якій матеріальній формі і надання невизначному колу
осіб примірників твору для читання або ознайомлення шляхом зорового
сприйняття. Що стосується не випущених у світ творів, то їх визначення
Конвенція не містить. Можна лише зазначити, що у ст. III (4)
сформульована вимога, за якою у кожній Договірній Державі мають бути
встановлені без будь-яких формальностей правові засоби, що забезпечують
охорону не випущених у світ творів громадян інших Договірних Держав.

Остання вимога щодо сфери дії Конвенції міститься у ст. VII: ця
Конвенція не поширюється на твори або права на ті твори, охорона яких на
момент набуття чинності цією Конвенцією у Договірній Державі, де
ставиться вимога про охорону, остаточно припинилась або ніколи не
існувала.

Особливістю Всесвітньої конвенції є її співвідношення з іншими
міжнародними угодами з авторського права. Цьому питанню присвячено
статті XVII-XIX Конвенції. Стаття XVII Конвенції встановлює, що
Всесвітня конвенція ні в чому не зачіпає постанов Бернської конвенції
про охорону літературних і художніх творів і приналежності країн до
Бернського Союзу. У зв’язку з цим до Конвенції надається спеціальна
Декларація, яка є або стає обов’язковою (невід’ємною) частиною
Всесвітньої конвенції для країн Бернського Союзу За нею у разі виходу
держави, з Бе-рнського Союзу твори, походженням з цієї держави, не
будуть користуватися охороною, яку надає Всесвітня конвенція Вона також
не застосовується у відносинах між країнами Бернського Союзу

Далі, Всесвітня конвенція не позбавляє сили багатосторонні або
двосторонні угоди з авторського права, які діють або можуть бути введені
в дію між двома або кількома американськими республіками (проте виключно
між ними) У таких випадках переважну силу матимуть положення останньої
за часом угоди

Нарешті, Всесвітня конвенція не зачіпає аналогічних угод, які діяли між
двома чи кількома Договірними Державами на момент набуття чинності
Всесвітньої конвенції (правило неретроактивнос-ті охорони)

4 Права авторів та строк охорони за Всесвітньою конвенцією. Як вже
зазначалось, кожна Договірна Держава встановлює свій власний обсяг прав
авторів, який потім застосовується до іноземців на підставі принципу
національного режиму Це дуже зручно для національних законодавців, хоча
у разі незбігу обсягів прав, що надаються, у різних державах, при цьому
інколи виникають певні складнощі Вони стають предметом двостороннього
або багатостороннього врегулювання

Спеціальний конвенційний режим установлено (ст V) лише для таких
виключних прав, як право автора

перекладати,

випускати у світ переклади та

дозволяти переклад

творів, що охороняються на підставі Всесвітньої конвенції

Однак, як зазначено далі в цій статті, кожна Договірна Держава може
своїм внутрішнім законодавством обмежити право перекладу письмових
творів за умови дотримання таких постанов Якщо після закінчення семи
років від часу першого випуску в світ письмового твору його переклад
національною мовою (однією з національних мов) не був випущений у світ
володарем права перекладу або з його дозволу, то будь-який громадянин
цієї Договірної Держави може одержати від компетентного органу даної
Держави не-виключну ліцензію на переклад і випуск у світ перекладеного
таким чином твору національною мовою, якщо він досі не був випущений у
світ (за умови, що він звертався до володаря права і йому у дозволі було
відмовлено).

Внутрішнім законодавством держав будуть вжиті відповідні заходи для
того, щоб забезпечити володарю права перекладу справедливу винагороду
відповідно до міжнародної практики, а також виплату та переказ суми цієї
винагороди за кордон, однаково як і заходи, що гарантують правильність
перекладу твору. Назва та ім’я автора оригінального твору мають бути
надруковані на всіх примірниках перекладу, що вийшли у світ.

Ліцензія дійсна лише на території Договірної Держави, яка її надала, а
ввіз примірників в іншу Договірну Державу і продаж їх допускаються, якщо
в цій Державі національною мовою є та ж сама мова, а законодавством цієї
Держави допускається подібна ліцензія, ввіз та продаж перекладених таким
чином творів.

Ліцензія не може бути кому-небудь передана її володарем та не може бути
виданою, якщо автор вилучив з обігу всі примірники свого твору.

Строк охорони твору встановлюється законодавством Держави, де
вимагається охорона, але не може бути меншим, ніж період:

все життя автора і

25 років після його смерті.

Для певних категорій творів у законодавстві може бути передбачений
строк, не менш ніж 25 років з дня першого випуску твору у світ.

Зазначені строки не застосовуються до фотографічних творів і творів
прикладного мистецтва. Проте в Державах, де вказаним творам охорона
надається як художнім, строк охорони не може бути меншим від десяти
років.

5. Конвенцією передбачено ще два спеціальних положення.

По-перше, твір громадянина Договірної Держави, вперше випущений у
Державі, що не бере участі в цій Конвенції, буде вважатися випущеним у
Державі, громадянином якої є автор.

По-друге, в разі одночасного виходу у світ у двох або кількох Договірних
Державах твір вважатиметься вперше випущеним у світ у Державі, яка надає
найменший строк охорони. Одночасність, за цією Конвенцією, розуміється
так, як і у Бернській конвенції: твір повинно бути випущено у світ в
іншій державі не пізніше, ніж за тридцять днів після першого його
випуску.

10.2.3. Угода про співробітництво в галузі охорони авторського права

і суміжних прав

Дванадцять країн колишнього СРСР 24 09 1993 р уклали в Москві Угоду про
співробітництво в галузі охорони авторського права і суміжних прав , яку
Україна ратифікувала Законом від 27 01 1995 р Це невеликий документ (він
налічує всього 7 статей), проте знати про нього слід Необхідність
укладення цієї Угоди пояснюється, перш за все, тим, що ці держави стали
правонаступниками колишнього СРСР і, як такі, повинні були виконувати
свої зобов’язання за Всесвітньою конвенцією, учасником якої СРСР був У
зв’язку з цим у ст 1 Угоди визначено, що дата набуття чинності
Всесвітньою конвенцією для СРСР – 27 травня 1973 р – є датою, з якої
кожна держава – учасниця Уюди вважає себе зв’язаною положеннями
Всесвітньої конвенції

Окремо наголошено, що держави-учаснищ вживуть необхідних заходів для
розробки і прийняття законопроектів, що забезпечуть охорону авторського
права і суміжних прав на рівні вимог Бернсь-кої конвенції, Женевської
конвенції про охорону прав виробників фонограм від недозволеного
відтворення їх фонограм та Римської конвенції про охорону прав
артистів-виконавців, виробників фонограм та організацій телерадюмовлення

Звернімо увагу ще на два положення цієї Угоди

Згідно з першим (ст 4), держави-учаснищ проводитимуть спільну роботу по
боротьбі з незаконним використанням об’єктів авторського права і
суміжних прав і через свої компетентні організації сприятимуть розробці
конкретних програм і заходів для цього

Відповідно до другого (ст 6), вони передбачать у відповідних угодах
положення щодо уникнення подвійного оподаткування авторської та іншої
винагороди, визначення порядку взаємних розрахунків і вживуть заходів
для своєчасного їх здійснення

10.3. Міжнародно-правова охорона суміжних прав

міжнародно-правових актів, які становлять систему охорони суміжних прав,
розглянемо лише три

• Міжнародну конвенцію про охорону прав виконавців, виробників фонограм
і організацій мовлення,

Див Международное частное право Сборник документов- М БЕК 1997 С 567
Ь69

Женевську конвенцію про охорону інтересів виробників фонограм від
незаконного відтворення їх фонограм,

Брюссельську конвенцію про розповсюдження несучих програми сигналів, що
передаються через супутники

1 Міжнародна конвенція про охорону прав виконавців, виробників фонограм
і організацій мовлення (Римська конвенція) була прийнята 26 жовтня 1961
р і станом на 15 07 2002 р в ній брали участь 69 держав-учасниць
Конвенція набула загальної чинності 18 05 1964 р Україна приєдналася до
Римської конвенції згідно з Законом України від 20 09 2001 р

Оскільки, як зазначалось, суміжні права невід’ємно пов’язані з правами
авторів, вже перша стаття Римської конвенції передбачає, що охорона, яка
надається за цією Конвенцією, ніяким чином не впливає на охорону
авторського права на літературні або художні твори, зокрема, якщо
відповідно до авторського права для використання авторського твору
необхідно отримати дозвіл автора, останній слід отримати

Передбачається також, що для приєднання до даної Конвенції держава
повинна одночасно бути

членом ООН,

членом Бернського Союзу або членом Всесвітньої конвенції (ст 24)

Більш того, з моменту виходу держави з Бернського Союзу чи Всесвітньої
конвенції, її членство у Римській конвенції припиняється Для цілей
Конвенції (ст 3)

під «виконавцями» маються на увазі актори, співаки, музиканти,
танцюристи або інші особи, які виконують роль, співають, читають,
декламують, виконують або будь-яким іншим способом беруть участь у
виконанні творів літератури чи мистецтва,

під «фонограмою» мається на увазі будь-який виключно звуковий запис
звучання виконання або інших звуків,

під «виробником фонограм» мається на увазі фізична або юридична особа,
яка першою здійснила звуковий запис звучання виконання або інших звуків,

під «публікацією» мається на увазі надання публіці примірників фоноірами
в достатній кількості,

під «відтворенням» мається на увазі виготовлення одного або кількох
примірників запису,

під «телерадіомовленям» мається на увазі передача бездротовими засобами
звуків або зображень і звуків для прийому публікою;

під «ретрансляцією» мається на увазі одночасна передача
те-лерадіопродукції однієї організації мовлення іншою організацією
мовлення.

Охорона, що надається Римською конвенцією, зводиться, головним чином, до
національного режиму.

Виконавцям (ст. 4) національний режим надається:

якщо виконання має місце в іншій Договірній Державі (незалежно від
громадянства виконавця);

у випадку включення виконання до фонограми, що охороняється Конвенцією
(незалежно від громадянства виконавця і місця здійснення виконання);

коли виконання транслюється «в живому вигляді» у передачі, яка
охороняється Конвенцією (незалежно від громадянства виконавця).

Виробникам фонограм (ст. 5) цей режим надається:

якщо виробник є громадянином іншої Договірної Держави;

коли перша фіксація була здійснена в іншій Договірній Державі або

фонограма була вперше чи одночасно випущена в світ в іншій Договірній
Державі (проте, можливі певні альтернативи або застереження Держав).

Організаціям мовлення (ст. 6) національний режим надається:

якщо їх штаб-квартира знаходиться в іншій Договірній Державі або

коли передача транслюється з передавача, що розташований в іншій Державі
(незалежно від місця знаходження первісної організації мовлення).

Конвенцією передбачено мінімальний рівень охорони шляхом можливості
запобігання певним діям, якщо вони здійснювалися без згоди виконавців.
Виконавці охороняються (якщо вони не надавали згоди) від наступних дій:

передача в ефір або публічне оповіщення про виконання без використання
запису (живого);

здійснення запису виконання, яке не було предметом запису та

• відтворення (без їхньої згоди) запису їхнього виконання. Виробники
фонограм (ст. 10) користуються правом дозволяти

пряме або опосередковане відтворення своїх фонограм. Організації
мовлення (ст. 13) користуються нравом дозволяти або забороняти;

ретрансляцію своїх телерадіопередач;

запис своїх телерадіопередач;

їх відтворення.

Статтею 15 Римської конвенції передбачена можливість для Договірних
Держав здійснити певні обмеження зазначених вище прав. Ці обмеження
стосуються:

а) використання в особистих цілях;

в) використання коротких уривків з метою повідомлення про поточні події;

с) короткочасного звукового запису, здійснюваного організацією мовлення
на своєму власному обладнанні і для своїх власних передач;

(і) використання виключно в навчальних або науково-дослідних цілях.

Строк охорони, за Конвенцією (ст. 14), триває принаймні до кінця
20-річного періоду, датованого з кінця року, в якому був здійснений
запис фонограми і включених до них виконань, мали місце виконання, що не
включені до фонограм або мала місце передача в ефір.

Проте дослідники вважають, що національні законодавства частіш за все
передбачають 50-річний строк, щонайменше – у випадку фонограм і
виконавців’.

4. Женевська конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від
незаконного відтворення їх фонограм. Дана Конвенція прийнята 29.10.1971
р.~ і нині в ній бере участь близько 70-ти держав. Вона відкрита для
будь-якої держави, що є членом ООН або спеціалізованої установи, яка
належить до системи ООН. Україна приєдналася до цієї Конвенції згідно із
Законом від 15.06.1999 р. Присвячена ця Конвенція лише тій категорії
суб’єктів, які позначені в її назві. Конвенцією передбачається захист
даних суб’єктів шляхом надання національного режиму, проте лише за
критерієм національності (не доміцилію).

2 Див . Там само. С. 148-150.

За ст. 2 цієї Конвенції, кожна Держава-учасниця зобов’язалась охороняти
інтереси виробників фонограм, які є громадянами інших країн-учасниць,
від виробництва копій фонограм без згоди виробника і від ввозу таких
копій, коли згадане виробництво або ввіз здійснюється з метою
розповсюдження цих копій серед публіки. Зазначена охорона надається
згідно із:

законодавством в галузі авторського права (шляхом надання авторського
або іншого виключного права);

спеціальним законодавством у сфері суміжних прав;

законодавством про недобросовісну конкуренцію та

кримінальним правом.

Строк охорони, як це передбачено і за Римською конвенцією, становить не
менше, ніж 20 років від дати першої публікації фонограми (хоча,
знов-таки, в національних законодавствах цей строк дорівнює зазвичай
50-ти рокам).

5. Брюссельська конвенція про розповсюдження несучих програми сигналів,
що передаються через супутники. Конвенція прийнята 21.05.1974 р. і
набула загальної чинності 25 серпня 1979 р. Станом на 15.07.2002 р.
Конвенція налічувала 24 держави-члена. Україна участь в цій Конвенції не
бере.

Конвенція передбачає зобов’язання кожної Договірної Держави вживати
належних заходів щодо запобігання протизаконного розповсюдження на своїй
території чи з неї будь-якого сигналу, що містить програми, які
передаються через супутник. Конвенція по супутниках (як її часто
називають) містить такі визначення термінів (ст. 1):

«сигнал» – створена за допомогою електронних засобів несуча частота, яка
здатна передавати програми;

«програма» – сукупність матеріалів, отриманих безпосередньо чи в запису,
які складаються із зображень, звуків або тих та інших одночасно, що
передаються за допомогою сигналів з метою подальшого розповсюдження;

«супутник» – будь-який устрій, що знаходиться за межами земного простору
і здатен передавати сигнали;

«випромінювальний сигнал» – будь-який несучий програми сигнал, що
спрямований на супутник або через нього;

«вторинний сигнал» – сигнал, який отримується шляхом перетворення
технічних характеристик випроміненого сигналу з проміжними записами чи
без них;

Див.: Там само.-С. 150-151.

«орган-джерело» – фізична або юридична особа, що визначає, які саме
програми будуть нести сигнали, що випромінюються;

«розповсюджуючий орган» – фізична або юридична особа, що вирішує, чи
повинна мати місце передача вторинних сигналів широкому загалу чи його
частині;

«розповсюдження» – дія, за якою розповсюджуючий орган передає вторинні
сигнали широкому загалу чи будь-якій його частині.

Конвенція по супутниках збільшує обсяг охорони, яка надається
організаціям ефірного мовлення, шляхом заборони протизаконного
розповсюдження за допомогою супутника сигналів, що містять програми,
незалежно від того, що вони не можуть бути прийняті широким загалом і,
внаслідок цього, їх випромінювання не буде ефірним мовленням за
визначенням Римської конвенції. Більш того, охорона за цією Конвенцією
розповсюджується навіть у випадках, коли вторинні сигнали
розповсюджуються за допомогою кабелю, що взагалі Римською конвенцією не
передбачається.

Слід зауважити, що Конвенція по супутниках не охороняє програму, що
транслюється. її об’єктом є саме сигнали, які випромінюються
організацією ефірного мовлення не з супутників прямого випромінювання.
Проте Конвенція наголошує, що жодне з її положень не може тлумачитись як
таке, що обмежує або завдає шкоди охороні, яка вже надається авторам,
виконавцям, виробникам фонограм або організаціям ефірного мовлення (ст.
6).

Конвенція дозволяє розповсюдження сигналів, що несуть програми,
неуправомоченими особами, коли такі сигнали містять короткі уривки
стосовно поточних подій, або є цитатами, короткими уривками (для цілей
навчання, наукових досліджень тощо).

Стосовно строку охорони Конвенція відсилає до національного
законодавства країни, в якій виникає необхідність у відповідній охороні.

10.4. Захист авторських і суміжних прав за законодавством України

1. Як відомо, з 1.01.2004 р. набув чинності новий ЦК України, в якому
регулюванню авторського права та суміжних прав присвячено глави 36 і 37
відповідно. Проте, за відсутності у цьому Кодексі будь-якого колізійного
регулювання у питаннях, що розглядаються, головним залишається Закон
України «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993 р.
Статтею 2 цього Закону встановлено, що законодавство України про
авторське право і суміжні права охороняє особисті (немайнові) та майнові
права осіб, яким належить авторське право і суміжні права Статтею 8
Закону передбачено, що охорона надається

Авторам, незалежно від громадянства і постійного місця проживання, твори
яких вперше було опубліковано або не опубліковано, проте вони
знаходяться в об’єктивній формі на території України

Авторам, твори яких вперше опубліковані в іншій країні і протягом ЗО
днів після цього опубліковані в Україні незалежно від громадянства і
постійного місця проживання автора

Авторам, які є громадянами України або мають постійне місце проживання
на території України, незалежно від того, на якій території вперше були
опубліковані їх твори

Щоб повністю розуміти зміст наведених норм, слід мати на увазі положення
ст 4 цього Закону, де зазначено, що під опублікуванням (випуском твору у
світ) розуміється випуск в обіг примірників твору чи фонограми за згодою
автора або іншої особи, яким належать авторське право та суміжні права,
у кількості, що задовольняє розумні потреби публіки шляхом продажу,
здачі в найом, публічного прокату або шляхом іншої передачі права
власності чи права володіння примірником твору або фонограми Під
опублікуванням розуміється також надання доступу до твору, фонограми
через електронні системи інформації

Авторам, незалежно від громадянства, твори яких вперше опубліковані або
не опубліковані, але знаходяться в об’єктивній формі на території іншої
держави, надається охорона відповідно до міжнародних договорів України

2 Особливої уваги заслуговує питання про охорону авторського права
іноземців, які не мають постійного місця проживання на території України
Права цих авторів мають в Україні два види режиму

у разі, коли Україна має з державою громадянства або постійного місця
проживання іноземця відповідну угоду та/або якщо твір підпадає під
захист Бернської конвенції, авторські права захищаються відповідно до
зазначених міжнародних договорів,

у всіх інших випадках застосовується режим творів, що не охороняються

Беззаперечно, це не означає, що в останньому випадку твори зовсім не
охороняються Наприклад, відповідний твір не можна перевидати за своїм їм
ям Але у всіх таких випадках охороняється лише невеїика кількість
немайнових авторських прав

3 Стосовно охорони суміжних прав головні положення цього Закону
зводяться до такого

По-перше, охорона суміжних прав здійснюється без шкоди охороні творів
авторським правом виконавці здійснюють свої права за умови дотримання
ними прав авторів виконуваних творів, виробники фонограм і організації
мовлення повинні дотримувати прав авторів і виконавців, а організації
мовлення – дотримувати права авторів фонограм, авторів і виконавців

По-друге виникнення і здійснення суміжних прав не потребує виконання
будь-яких формальностей Виробники фонограм та виконавці для сповіщення
про свої права можуть на всіх примірниках фонограм або їх упаковках
використовувати знак охорони суміжних прав, який складається з
латинської літери II у колі – ®, імені (найменування) особи, що має
суміжні права, і зазначення року першої публікації фонограми

По-третє, охорона, згідно з цим Законом, надасться у такі способи

Правам виконавців, якщо виконання

вперше мало місце на території України,

зафіксовано на фонограмі, що охороняється згідно зі ст 32 Закону,