Брагинский М.И. 2002 - Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4 (книга)

Брагинский М.И. 2002 – Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4

Содержание

М. И. Брагинский. Вступительная статья
……………………………. III

Т. Д. Аиткулов. Некоторые аспекты правового

регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве
Российской Федерации и ФРГ………………. 1

Д. Г. Храмов. Юридическая природа

права пользования недрами
………………………………………….. 75

Р. А. Камалитдинова. Развитие доктрины невозможности исполнения
обязательств в различных правовых системах
…………………………………… 111

Ф. О. Богатырев. Залог
прав…………………………………………….. 168

Е. А. Шикова. Правовые проблемы залога ценных бумаг…….. 202

В. В. Почуйкин. Уступка права требования

в гражданском праве
…………………………………………………… 238

Е. А. Лисюкова. Пределы свободы договора

в Гражданском кодексе Российской Федерации

и Принципах международных коммерческих договоров… 287

С. В. Васильев. Правовое регулирование

электронной коммерции
…………………………………………….. 306

В. А. Жуков. Гражданский иск к иностранному

государству — нарушителю основных прав человека (проблема
юрисдикционного иммунитета)………………….. 341

Д. Е. Земляков. Гражданско-правовые проблемы регулирования отношений,
возникающих при осуществлении расчетов с использованием пластиковых
карт……………………………………………………:…..
387

Вступительная статья

Российская школа частного права при Исследовательском центре частного
права продолжает публикацию статей своих выпускников.

Выход в свет настоящего, четвертого по счету, сборника совпал, с
юбилейной датой: с момента вступления в силу второй части действующего
Гражданского кодекса РФ прошло пять лет. За прошедшие с тех пор годы
было принято значительное число новых законов и иных правовых актов.
Одновременно успела сформироваться весьма устойчивая практика применения
судами новелл, содержащихся в самом Кодексе и в изданных в его развитие
нормативно-правовых актах.

Наконец, следует особо отметить выход в эти же годы немалого количества
представляющих несомненный интерес монографий и статей, авторами которых
выступали ученые и практические работники. Есть основания полагать, что
свое место среди этой литературы займут и включенные в сборник статьи.

Подобно своим предшественникам нынешний сборник также носит название
«Актуальные проблемы гражданского права», поскольку есть все основания
полагать, что рассмотренные авторами статей проблемы, при всем их
разнообразии, действительно являются актуальными, отвечающими
потребностям современного гражданского оборота.

В сборник включено 10 статей, главным образом посвященных конкретным
институтам общей части гражданского права в целом, а также общей части
обязательственного права.

Сборник начинает статья Т. Д. Аиткулова «Некоторые аспекты правового
регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве
Российской Федерации и ФРГ». В статье прежде всего выделено то, что
составляет общее и особенное в самом подходе законодательства обеих
стран к таким категориям, как «прекращение юридических лиц и их
реорганизация» и связанное с нею «правопреемство». Большое внимание
уделено процедуре проведения слияния и выделения, и в этой связи, в
частности, ее публичным элементам, имеющим особое значение для

Вступительная статья

реорганизации именно акционерных обществ; средствам защиты интересов
акционеров, а также кредиторов реорганизуемых обществ. Основанная на
обширной литературе сравнительная оценка отдельных решений в немецком и
российском праве может быть использована при подготовке новых актов в
ходе совершенствования действующего акционерного законодательства.

Д. Г. Храмов посвятил свою статью анализу юридической природы права
пользования недрами. Автор начинает ее с определения отраслевой
принадлежности законодательства о недрах и складывающихся на его основе
правоотношений. Большое место в статье занимает анализ отдельных
элементов соответствующего права — субъектов, содержания и объектов.
Автор подробно останавливается на проблемах, связанных с квалификацией
соответствующего права. При этом приводится обширная аргументация,
призванная обосновать смешанный характер соответствующего права,
выражающийся в сочетании в нем черт, присущих в равной мере как вещным,
так и обязательственным правам.

Статья Р. А. Камалитдиновой, носящая название «Развитие доктрины
невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах»,
основана на материалах, относящихся к пяти странам — Англии, США,
Германии, Франции и России, и посвящена решению по сути одного
указанного автором вопроса — о соотношении двух прямо противоположных
принципов — pacta sunt servanda и clausula rebus sic stantibus. В этой
связи оценке подвергаются главным образом доктрины «тщетности» в
англо-американском праве, «экономической невозможности» — в праве ФРГ,
«юридической ничтожности невозможности исполнения» — в праве
французском, «объективной невозможности» — в дореволюционном русском
праве. Свое место в статье заняло решение вопроса о невозможности
исполнения в современном российском законодательстве.

В статье «Залог прав» (автор Ф. О. Богатырев) особое место занимает
исследование взглядов, которые высказывались в науке в разное время для
обоснования сущности складывающихся при залоге имущественных
правоотношений. Речь идет о теории «условной цессии», «ограниченной
цессии», «сингулярного правопреемства» и др. При этом весьма убедительно
указаны недостатки каждой из них. Определенное место в работе заняла
оценка концепции «права на право», решительным противником которой
является автор. Большое внимание уделено исследованию особенностей
залога отдельных видов прав.

Вступительная статья V

Специальная разновидность залога — залог ценных бумаг — рассматривается
в статье Е. А. Шиковой. Автор стремится прежде всего установить
оптимальные формы участия ценных бумаг в обороте, имея при этом в виду
обозначение объективных предпосылок для использования применительно к
ним залога. Основное внимание уделено автором проблемам, возникающим при
залоге отдельных видов ценных бумаг: дополнительных и конверсионных, а
также не полностью выкупленных акций, складских свидетельств, векселей,
банковских вкладов, закладных.

Статья В, В. Почуйкина «Уступка права требования» посвящена, главным
образом, установлению того, что автор называет местом цессии в системе
основных институтов обязательственного права. Один из сделанных в этой
связи выводов выражается в признании необходимой основой цессии
определенной сделки — купли-продажи, дарения и др. Соответственно
ставится под сомнение возможность признания цессии «сделкой самой по
себе». В работе формируется ряд положений, которые могут быть
использованы в договорной и тем самым в судебной практике. Один из
примеров. — доводы в пользу допустимости частичной цессии.

Одну из основных для договорного права проблем — свободы договоров —
избрала в качестве предмета своего исследования Е. А. Лисюкова. Речь
идет об установлении пределов свободы договора применительно к двум
правовым источникам: Гражданскому кодексу РФ и разработанным в рамках
Международного института унификации частного права Принципам
международных коммерческих договоров. Автор выделяет то общее, что
присуще обоим анализируемым им актам, одновременно обращая внимание на
имеющиеся между ними расхождения. При этом одно из исходных положений,
которое автор использует при определении содержания своего исследования,
— необходимость распространения принципа свободы договоров на все стадии
развития договорного правоотношения, не ограничиваясь возникновением
договоров.

В статье С. В. Васильева «Правовое регулирование электронной коммерции»
рассматривается то, что именуется автором «правовой технологией».
Убедительно показано при этом, что растущее значение использования
технических средств порождает весьма сложные правовые проблемы.
Одновременно приводятся определенные доводы в пользу признания
необходимости учета особенностей составления документов с помощью
технических средств в общих (не специальных!) правовых актах. Интерес
представляет обзор относящейся к предмету исследования законодательной

VI Вступительная статья

практики США. Следует особо отметить включенный в статью анализ Типового
закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле».

Некоторым особняком в сборнике стоит работа В. А. Жукова «Гражданский
иск к иностранному государству — нарушителю основных прав человека
(проблема юрисдикционного иммунитета)». Но это только на первый взгляд.
Будучи по своей правовой природе особым публично-правовым явлением,
иммунитет иностранного государства затрагивает интересы частных лиц,
предъявляющих иск к государству в суде другой страны, обращающихся с
просьбой о принятии мер по обеспечению иска и принудительном исполнении
вынесенного решения. Как правило, проблема иммунитета иностранного
государства анализируется в связи с его коммерческой деятельностью.
Новизна проделанного автором исследования заключается в рассмотрении
этого вопроса применительно к иммунитету государства, ответственного за
нарушение основных прав человека.

Сборник завершается еще одним исследованием, посвященным применению в
праве новейших технических средств. Это статья Д. Г. Землякова
«Гражданско-правовые проблемы регулирования отношений, возникающих при
осуществлении расчетов с использованием пластиковых карт». Автор уделяет
большое внимание установлению природы отношений, складывающихся между
участниками соответствующей формы расчетов. Высказанные по этому поводу
соображения имеют, несомненно, помимо теоретического, и практическое
значение. Последнее особенно важно, поскольку правовые акты, действующие
в нашей стране в соответствующей сфере, все еще недостаточно совершенны.
В числе рассмотренных в статье проблем можно выделить такие, как кто и в
каком порядке вправе стать организатором и участником рассматриваемых
отношений, а также какова структура складывающихся при этом договорных
связей.

М. И. Брагинский,

доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ

Тимур Дамирович Аиткулов

Некоторые аспекты правового регулирования

слияния и присоединения акционерных обществ

в праве Российской Федерации и ФРГ

Прежде чем приступить к исследованию слияния и присоединения акционерных
обществ, мы полагаем необходимым определить, какие формы реорганизации в
праве Российской Федерации и ФРГ мы будем понимать под слиянием и
присоединением.

В соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. №
208-ФЗ «Об акционерных обществах»1 слиянием акционерных обществ
признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и
обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних.
Указанное определение слияния акционерных обществ мы и возьмем за
основу.

В соответствии с § 2 Закона о реорганизации (ФРГ) акционерные общества
могут сливаться с прекращением без ликвидации:

1) путем принятия (im Wege der Aufnahme) посредством передачи имущества
одного или нескольких обществ (передающие общества) как целого другому
существующему обществу (принимающему обществу), или

2) путем создания нового общества (im Wege der Neug-ruendung)
посредством передачи имущества одного или нескольких обществ (передающие
общества) как целого новому, создаваемому посредством этого, обществу.

Взятому нами за основу определению слияния акционерных обществ в праве
России соответствует вторая форма слияния в праве ФРГ, т. е. слияние
посредством создания нового общества (Verschmelzung durch Neugruendung).
Таким образом, в целях настоящего исследования под слиянием акционерных
обществ мы понимаем слияние в смысле ст. 16 Закона об акционерных
обществах и слияние посредством создания нового общества,
предусмотренное п. 2 § 2 Закона о реорганизации.

СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

В соответствии с п. 1 ст. 17 Закона об акционерных обществах
присоединением акционерного общества признается прекращение одного или
нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому
обществу. Указанное определение присоединения мы возьмем за
предварительное определение присоединения акционерных обществ в целях
настоящего исследования. Очевидно, что ему соответствует первая форма
реорганизации в праве ФРГ, т. е. слияние посредством принятия
(Verschmelzung durch Aufnahme). Таким образом, в настоящей статье
присоединение будет означать присоединение в смысле ст. 17 Закона об
акционерных обществах и слияние посредством принятия в смысле § 2 Закона
о реорганизации’.

Основными нормативными актами, регулирующими вопросы слияния и
присоединения акционерных обществ в Российской Федерации, являются
Гражданский кодекс РФ2 и Закон об акционерных обществах.

Положения Гражданского кодекса РФ о реорганизации (ст. 57—60), в том
числе в форме слияния и присоединения, носят общий характер и
распространяются на все юридические лица, а не только на акционерные
общества. Специально посвященная акционерным обществам ст. 104 ГК РФ
(«Реорганизация и ликвидация акционерного общества») предусматривает в
том числе, что акционерное общество может быть реорганизовано, причем
основания и порядок реорганизации должны определяться Гражданским
кодексом РФ и другими законами.

В развитие общих положений Гражданским кодексом РФ об акционерных
обществах 24 ноября 1995 г. был принят и 1 января 1996 г. вступил в силу
Закон об акционерных обществах, определяющий порядок создания и правовое
положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а
также обеспечивающий защиту прав и интересов последних (п. 1 ст. 1
Закона об

1 В российском праве до революции присоединение (именовавшееся
«поглощением») также рассматривалось как одна из форм слияния. Например,
Г. Ф. Шершеневич указывал, что «слияние (фузионирование) допускает два
случая: 1) одно товарищество поглощает другое, что с юридической стороны
представляет собой прекращение одного товарищества и перевод всего его
имущества на имя другого; 2) оба товарищества прекращают свое
существование с тем, чтобы дать место новому, принимающему актив и
пассив первых двух» (Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изд.
1914 г.). М., 1994. С. 165).

2СЗРФ. 1994. №32. Ст. 3301.

акционерных обществах). Непосредственно слиянию и присоединению
посвящены ст. 16, 17 Закона об акционерных обществах, хотя помимо них к
слиянию и присоединению применяются как общие положения о реорганизации
(ст. 15 Закона об акционерных обществах), так и другие положения Закона,
относящиеся к правам и обязанностям акционеров, порядку созыва и
принятия решений общим собранием акционеров и т. д.

По общему правилу Закон об акционерных обществах распространяется на все
акционерные общества, созданные или создаваемые на территории Российской
Федерации. В то же время допускаются некоторые исключения.

Так, иначе может определяться порядок создания и правовое положение
акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой
деятельности (п. 3 ст. 1 Закона об акционерных обществах). Также могут
существовать особенности создания и правового положения обществ,
созданных в результате реорганизации в области сельского хозяйства (п. 4
ст. 1 Закона об акционерных обществах). Указанные особенности правового
регулирования могут устанавливаться лишь в федеральных законах, а не в
подзаконных актах, что прямо установлено в п. 3 и 4 ст. 1 Закона об
акционерных обществах’. Кроме того, как следует из смысла приведенных
выше положений, особенности правового регулирования могут касаться лишь
порядка создания и правового положения акционерных обществ, но никак не
затрагивать область прав и обязанностей акционеров, а также обеспечение
защиты их прав и интересов.

Возможность специального регулирования порядка создания и правового
положения акционерных обществ, создаваемых при приватизации
государственных и муниципальных предприятий, предусмотрена п. 5 ст. 1
Закона об акционерных обществах.

Применение Закона об акционерных обществах ограничено также в отношении
акционерных обществ работников (народных предприятий). Федеральный закон
от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения
акционерных обществ работников (народных предприятий)»2 предусматривает,
что к народ-

1 Несмотря на это, 30 декабря 1997 г. Центральный банк России утвердил
Положение № 12-п «Об особенностях реорганизации банков в форме слияния и
присоединения» (Вестник Банка России. 1998. № 3).

2СЗРФ. 1998. №30. Ст. 3611.

ным предприятиям применяются правила Закона об акционерных обществах,
если иное не предусмотрено указанным Законом.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права,
содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому
кодексу РФ. Из этого следует, что в случае расхождений между положениями
Гражданского кодекса РФ и Закона об акционерных обществах, применяться
должны положения Гражданского кодекса РФ. Однако такой точки зрения
придерживаются не все авторы. Существует мнение, что преимущественной
силой обладает Закон об акционерных обществах в силу того, что он
является специальным, а также более поздним законом по времени издания1.
В соответствии с указанной позицией п. 2 ст. 3 ГК РФ является лишь
«моральным обязательством депутатов, принявших кодекс, не издавать
законы, ему противоречащие»2. С приведенной точкой зрения следует не
согласиться. Действительно, Гражданский кодекс РФ не является
конституционным законом и в этом смысле в конституционной иерархии
законов занимает такое же место, как и Закон об акционерных обществах.
Однако приоритет норм, содержащихся в Гражданском кодексе РФ, над
нормами гражданского права других законов, в частности Закона об
акционерных обществах, не основывается на его особом конституционном
статусе. Он следует из специальной связи, существующей между Гражданским
кодексом РФ и Законом об акционерных обществах. С одной стороны,
упомянутая норма п. 2 ст. 3 ГК РФ говорит о том, что Закон об
акционерных обществах должен соответствовать Гражданскому кодексу РФ, с
другой — в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона об акционерных обществах, он
определяет порядок создания и правовое положение акционерных обществ,
права и обязанности их акционеров, а также обеспечивает защиту прав
акционеров в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Таким образом,
Закон об акционерных обществах предваряет содержащиеся в нем положения о
регулировании акционерных обществ условием, что все они действительны,
если будут соответствовать Гражданскому кодексу РФ.

1 См., например: Лаптев В. В. Акционерное право. М., 1999. С. 19; Козлов
В. Б., Фалилеев П. А. Соотношение общих и специальных правовых норм на
примере гражданского и морского права (Критика современного
законодательства) // Государство и право. 1997. № 11. С. 82—84.

2 Лаптев В. В. Указ. соч. С. 19.

В соответствии с п. 3 ст. 96 ГК РФ, правовое положение акционерного
общества, а такие права и обязанности акционеров определяются в
соответствии с Гражданским кодексом РФ и Законом об акционерных
обществах. Указанное не означает, что предусмотренные п. 3 ст. 96 ГК РФ
отношения не могут регулироваться другими законами, а также подзаконными
актами. Формулировка «в соответствии» с Гражданским кодексом РФ и
Законом об акционерных обществах означает, что к таким отношениям могут
применяться и другие законы и нормативные акты, к которым отсылают
указанные выше законы.

Среди других нормативных актов, применимых к порядку создания и
правовому положению акционерных обществ, а также к правам и обязанностям
акционеров, можно отметить следующие. Регистрации акционерных обществ
посвящены продолжающие действовать до принятия специального закона о
регистрации ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О
предприятиях и предпринимательской деятельности»1 и Указ Президента РФ
от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации
предприятии и предпринимателей на территории Российской Федерации»2.
Защита прав акционеров регулируется указами Президента РФ от 27 октября
1993 г. № 1769 «О мерах по обеспечению прав акционеров»3 и от 18 августа
1996 г. № 1210 «О защите прав акционеров и обеспечению интересов
государства как собственника и акционера»4. Отношения, возникающие при
эмиссии ценных бумаг акционерного общества и их обращении, регулируются
Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных
бумаг»5.

Некоторые вопросы слияния и присоединения акционерных обществ выходят за
рамки отношений, регулируемых гражданским правом. В определенных
случаях, например, слияние и присоединение невозможно без согласия
антимонопольного органа. Отношения, влияющие на конкуренцию на товарных
рынках в Российской Федерации, регулируются Законом РСФСР от 22 марта
1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках»6.

1 Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418.

2СЗРФ. 1994. № 11. Ст. 1194.

3 САПП РФ. 1993. № 44. Ст. 4192.

4СЗРФ. 1996. №35. Ст. 4112.

5СЗРФ. 1996. № 17. Ст. 1918.

6 Ведомости РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.

Т. Д, Аиткулов

акционерных обществ в Германии в недавнее время так же, как и в России,
подверглось существенным изменениям. В начале 90-х гг. XX в. в ФРГ была
осуществлена реформа законодательства о реорганизации, затронувшая в том
числе и регулирование слияния и присоединения акционерных обществ. Если
раньше положения о слиянии и присоединении акционерных обществ
содержались в Акционерном законе ФРГ от 6 сентября 1965 г.
(Aktiengesetz), то теперь основным актом, регулирующим вопросы слияния
акционерных обществ, стал Закон о реорганизации (Umwand-lungsgesetz),
принятый 28 октября 1994 г. и вступивший в силу 1 января 1995 г. При
этом положения о слиянии и присоединении акционерных обществ,
содержавшиеся в Акционерном законе, были отменены Законом об
упорядочении законодательства о реорганизации (Gesetz zur Bereinigung
des Umwandlungsrecht).

Акционерный закон 1965 г. также и до реформы 1994 г. подвергался
неоднократным изменениям и дополнениям, вызванным, прежде всего,
участием Германии в Европейских сообществах, ныне Европейском Союзе
(далее — ЕС). Как известно, в рамках ЕС предпринимаются меры по
унификации национального законодательства участвующих в нем стран. Это
осуществляется как с помощью принятия постановлений, имеющих прямое
действие, так и с помощью директив, не обладающих прямым действием.
Директива обязывает государства решить в установленные сроки
определенные задачи с помощью национального законодательства, т. е.
директива должна выполняться на основе национальных правовых
предписаний1.

На сегодняшний день принято девять директив по вопросам организации и
деятельности торговых обществ. Наибольший интерес применительно к
настоящему исследованию представляет Директива № 3 от 9 октября 1978 г.,
регулирующая вопросы слияния и присоединения акционерных обществ.
Изменения в соответствии с указанной директивой были внесены в немецкое
право Законом от 25 октября 1982 г. и вступили в силу 1 января 1983 г.
Основополагающим моментом данных изменений явилась защита меньшинства
акционеров (Schutz der Minderheitsaktionaere). В результате в немецкое
право были введены такие институты, как

1 См.: Найе Х.-В. Европейское право торговых обществ. Основы немецкого
торгового и хозяйственного права. М., 1995. С. 50—51.

отчет о слиянии и проверка слияния, являющиеся сегодня одним из основных
инструментов защиты прав акционеров.

Как уже упоминалось выше, в начале 90-х гг. XX в. в Германии была
проведена реформа реорганизационного права, благодаря чему в 1994 г. был
принят Закон о реорганизации. Указанный Закон регулирует вопросы
реорганизации не только акционерных обществ, но и других субъектов
права, включая как объединения капиталов, так и объединения лиц и даже
индивидуальных предпринимателей с местонахождением в Германии. Закон
состоит из восьми книг. Книга 2, регулирующая вопросы слияния и
присоединения, как и другие книги, посвященные отдельным видам
реорганизации, состоит из двух частей. Первая часть содержит общие
предписания о слиянии и присоединении. Вторая часть содержит специальные
положения применительно к каждой организационно-правовой форме. Общие
предписания о слиянии и присоединении применяются, если они не
противоречат специальным нормам, установленным отдельно для каждой
организационно-правовой формы.

В связи с принятием нового Закона о реорганизации 1994 г. из
Акционерного закона Законом об упорядочении законодательства о
реорганизации были исключены положения о слиянии и присоединении
акционерных обществ, дублировавшие положения Закона о реорганизации.
Вместе с тем Акционерный закон продолжает применяться для регулирования
процесса слияния и присоединения акционерных обществ в части, не
урегулированной Законом о реорганизации.

Итак, в России слияние и присоединение акционерных обществ регулируется
множеством законодательных и подзаконных актов. Это, наряду с
Гражданским кодексом РФ, Законом об акционерных обществах,
законодательные акты, регулирующие регистрацию реорганизации,
определяющие порядок создания акционерных обществ в сферах банковской,
инвестиционной и страховой деятельности, в области сельского хозяйства,
а также подзаконные акты о защите интересов акционеров. В ФРГ, наоборот,
реорганизация всего множества субъектов права с местонахождением в ФРГ
регулируется преимущественно одним законом — Законом о реорганизации.

Представляется, что каждая из изложенных позиций законодателя имеет свои
преимущества. Так, к преимуществам россий-

ского правового регулирования можно отнести специальное регулирование
реорганизации акционерных обществ в банковской, инвестиционной и
страховой деятельности. Вместе с тем нельзя не признать, что
разбросанность норм о реорганизации акционерных обществ по нормативным
актам усложняет правоприме-нительную деятельность. Этого и пытались
избежать немецкие юристы, разрабатывая Закон о реорганизации. Как
известно, Закон о реорганизации 1994 г. заменил нормы о реорганизации,
содержавшиеся в законах, посвященных отдельным организационно-правовым
формам. Несомненным плюсом такого подхода является значительное
упрощение реорганизации с участием разных организационно-правовых форм,
например, слияния акционерного общества с обществом с ограниченной
ответственностью. Нормы, которые будут применяться в данном случае,
содержатся в одном законе, что практически исключает возникновение
противоречий между предписаниями о реорганизации акционерных обществ и
обществ с ограниченной ответственностью. Поэтому нам видится
предпочтительной позиция немецкого законодателя, разработавшего единый
акт о реорганизации. Ее следовало бы учесть при совершенствовании
российского законодательства.

Мы предлагаем для рассмотрения следующие предварительные определения
слияния и присоединения акционерных обществ с тем, чтобы рассмотреть
отдельные свойства слияния и присоединения, а также исследовать свойства
слияния и присоединения в российском и немецком праве в сравнении. В
результате исследования мы сделаем вывод, насколько нижеприведенные
предварительные определения соответствуют существу слияния и
присоединения в праве Российской Федерации и ФРГ, и в случае обнаружения
сходства между слияниями и присоединениями в праве Российской Федерации
и ФРГ, а также между самими рассматриваемыми формами реорганизации мы
постараемся дать общую характеристику слияния и присоединения в праве
Российской Федерации и ФРГ.

Слияние акционерных обществ — это способ реорганизации акционерных
обществ, предусмотренный законом, направленный на объединение прав и
обязанностей двух и более обществ (передающих обществ), при котором все
права и обязанности передающих обществ переходят к созданному в
результате слияния обществу (новому обществу) в порядке полного
универсального

правопреемства, акции передающих обществ обмениваются на акции и (или)
иные ценные бумаги нового общества, а передающие общества прекращаются в
упрощенном порядке.

Присоединение акционерных обществ — это способ реорганизации акционерных
обществ, предусмотренный законом, направленный на объединение прав и
обязанностей двух и более обществ (передающих(щего) обществ(а) и
принимающего общества), при котором все права и обязанности
передающих(щего) обществ(а) переходят к уже существовавшему до
присоединения принимающему обществу в порядке полного универсального
правопреемства, акции передающих(щего) обществ(а) обмениваются на акции
и(или) иные ценные бумаги принимающего общества, а передающие(щее)
общества(о) прекращаются в упрощенном порядке.

Итак, слияние и присоединение акционерных обществ — это прежде всего
способы реорганизации, предусмотренные законом. В соответствии с абз. 2
ст. 15 Закона об акционерных обществах, реорганизация общества может
быть осуществлена в форме слияния, присоединения, разделения, выделения
и преобразования. Согласно абз. 1 § 1 Закона о реорганизации, способами
реорганизации являются: слияние (слияние посредством принятия
(Verschmelzung durch Aufnahme) и слияние посредством создания нового
общества (Verschmelzung durch Neubildung)), разделение, передача
имущества и изменение организационно-правовой формы. Как по праву
Российской Федерации, так и по праву ФРГ перечень форм реорганизации
является исчерпывающим — акционерные общества могут реорганизовываться
только в указанных выше формах либо в тех, которые будут специально
предусмотрены законом (п. 1 ст. 15 Закона об акционерных обществах; абз.
2 § 1 Закона о реорганизации)1.

1 Г. С. Шапкина высказывает мнение, что одним из таких дополнительно
предусмотренных способов реорганизации акционерных обществ является
преобразование в акционерные общества приватизируемых государственных и
муниципальных предприятий (Шапкина Г. АО меняет образ // Бизнес-адвокат.
1997. № 6). Оставляя в стороне вопрос о том, насколько это
самостоятельный способ реорганизации по сравнению с преобразованием,
предусмотренным ст. 57 ГК РФ, отметим, что при таком преобразовании
реорганизуемым субъектом выступает приватизируемое государственное или
муниципальное предприятие, а не акционерное общество. Следовательно,
указанный Г. С. Шапкиной способ реорганизации не относится к способам
реорганизации акционерных обществ.

Как способы реорганизации слияние и присоединение обладают общими для
всех или большинства1 способов реорганизации свойствами. Основным из
таких свойств является продолжение всей или части (при выделении)
деятельности реорганизуемого лица другими лицами. С. Н. Братусь отмечал,
что «реорганизация не сопровождается ликвидацией дел и имущества»
реорганизуемого лица. «Деятельность прекращаемых предприятий в этом
случае принимает новые организационные формы, она продолжается в
деятельности тех юридических лиц, которые возникли в результате
реорганизации (слияния и разделения) или которые существовали и ранее
(при присоединении)»2. Продолжение деятельности реорганизованного
юридического лица другими лицами обеспечивается при помощи института
универсального правопреемства, т. е. преемства прав и обязанностей в
целом, в совокупности3, независимо от того, выявлены они или нет на
момент реорганизации, в отличие от сингулярного правопреемства, когда
права и обязанности передаются по отдельности. Можно сказать, что
универсальное правопреемство является основой института реорганизации
юридических лиц. При реорганизации универсальное правопреемство может
быть как полным, так и частичным. Полное универсальное правопреемство
означает, что как единое целое передаются все права и обязанности
отдельного субъекта права единственному правопреемнику, тогда как при
частичном универсальном правопреемстве правопреемнику передается только
часть прав и обязанностей, как правило, связанных между собой4. Полное
универсальное правопреемство имеет место при слиянии и присоединении
обществ, а также при преобразовании по российскому праву. Частичное
универсальное правопреемство

1 Имеется в виду особое основание признания за новым обществом прав и
обязанностей предшественника при изменении организационно-правовой формы
по праву ФРГ, которое мы рассмотрим ниже.

2 Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве (понятие,
виды, государственные юридические лица). М., 1947. С. 355—356.

3 Так характеризуют универсальное правопреемство, в частности, Б. Б.
Черепахин (см.: Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому
гражданскому праву. М., 1962. С. 20, 93) и Н. Kallmeyer (см.: Kallmeyer
H. Umwandlungsgesetz. Kommentar. S. 18).

4 В порядке частичного универсального правопреемства передается,
например, предприятие как объект права со всеми относящимися к нему
правами и обязанностями, что и означает их передачу как единого целого.

происходит при реорганизации в форме разделения и выделения. Таким
образом, первой отличительной особенностью слияния и присоединения по
отношению к другим формам реорганизации (за исключением преобразования в
российском праве) является полное универсальное правопреемство. В праве
ФРГ слияние в обеих формах отличается по основаниям закрепления прав и
обязанностей прекращаемого общества за другим лицом также и от
реорганизации в форме изменения организационно-правовой формы (§ 202
Закона о реорганизации), сходной по существу с преобразованием в праве
Российской Федераии. При такой форме реорганизации используется не
институт универсального правопреемства, а институт идентичности
(Identitaet). Считается, что права и обязанности от старого субъекта
права к новому не переходят, а принадлежат новому на основании его
идентичности со старым субъектом права1. В соответствии с абз. 1 § 202
Закона о реорганизации субъект права, изменивший свою
организационно-правовую форму, продолжает существовать в
организационно-правовой форме, указанной в решении о реорганизации. На
наш взгляд, такая точка зрения на основании признания за обществом прав
и обязанностей его предшественника, существовавшего в иной
организационно-правовой форме, вполне разумна. Конструкция передачи прав
и обязанностей с помощью правопреемства при преобразовании является во
многом искусственной, поскольку права и обязанности фактически никому не
передаются, только лишь обладающее ими общество изменяет структуру
своего управления и взаимоотношения с участниками. Мы полагаем
целесообразным учесть данный подход при совершенствовании российского
законодательства о регулировании реорганизации.

Дискуссионным является вопрос о природе правопреемства. В советском
гражданском праве признавались три основания правопреемства: сделки,
административные или юрисдикционные акты и юридические факты2. Сделки
служили прежде всего основанием для сингулярного правопреемства
(например, цессия). Универсальное правопреемство случалось либо на
основании административного или юрисдикционного акта, либо на основании
юридического факта. Основным юридическим фактом такого

1 См.: Schmidt’K. Gesellschaftsrecht. Koln, 1998. S. 349.

2 См., например: Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 26.

рода считалась смерть гражданина. Универсальное правопреемство
юридических лиц происходило на основе административного акта. Связано
это было прежде всего с тем, что реорганизация государственных
юридических лиц была возможна только в распорядительном порядке, т. е.
на основании распорядительного акта компетентного государственного
органа1.

В немецкой правовой доктрине прекращение юридического лица при
реорганизации раньше приравнивалось к смерти физического лица, а потому
считалось, что правопреемство при реорганизации происходит в силу
закона2. Указанный аргумент, однако, был опровергнут введением в
реорганизационное право реорганизации в форме выделения3, при которой
юридическое лицо, передающее часть своих прав и обязанностей в порядке
универсального правопреемства новому обществу, не прекращается. В
настоящее время считается, что основанием правопреемства является
сделка. В случае, например, слияния такой сделкой является договор о
слиянии. Отмечается, что прекращение общества при реорганизации является
вторичным по отношению к правопреемству. Общество прекращается лишь
постольку, поскольку оно передало свои права и обязанности преемнику, т.
е. не правопреемство является следствием реорганизации, а наоборот. В
подтверждение указанной теории делается также ссылка на п. 1 абз. 1 § 20
Закона о реорганизации, говорящий о том, что правопреемство является
следствием регистрации слияния, которая в этом случае рассматривается
как регистрация сделки, требующей определенной формы и становящейся
действительной с момента регистрации. В пользу договорной природы
универсального правопреемства при реорганизации приводится также то
обстоятельство, что при разделении объем прав и обязанностей, которые
перейдут каждому из правопреемников, определяется прежде всего по
усмотрению участников разделяемого общества4.

Теория о договорной природе универсального правопреемства, безусловно,
заслуживает внимания и предпочтительна по

1 См.: Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 35.

2 См.: Rieble V. Verschmelzung und Spaltung von Unternehmen und ihre
Folgen fuer Schuldverhaeltnisse mit Dritten // ZIP. 1997. Nr. 8. S. 303.

3 Ibid.

4 Ibid. S. 303—304.

отношению к теории о законной природе, основанной на уравнивании
прекращенного в результате реорганизации юридического лица и умершего
физического лица. Однако необходимо учитывать, что универсальное
правопреемство следует не из каждого договора, хотя бы в нем и
предусматривалось универсальное правопреемство. Выше мы установили, что
и в Российской Федерации, и в ФРГ возможны только такие способы
реорганизации, которые предусмотрены законом. Если договор будет
предусматривать какой-либо иной способ реорганизации, то закон не будет
рассматривать такой договор как договор о реорганизации и не допустит
универсального правопреемства. В таком случае договор, нацеленный на
универсальное правопреемство, не повлечет за собой отрицательных
последствий. Чтобы универсальное правопреемство произошло, необходимо,
чтобы договор вызвал действие закона. В связи с этим, по нашему мнению,
следует говорить о том, что универсальное правопреемство происходит в
силу закона, но на основании договора о реорганизации. Из этого
явствует, что правопреемство является законным следствием договора. В
этом смысле верной представляется описанная выше теория о том, что
основанием универсального правопреемства при реорганизации является
административный акт, с той, однако, поправкой, что это не
административный акт о проведении реорганизации, а административный акт
о регистрации реорганизации. Регистрация реорганизации, по нашему
мнению, является не просто приданием договору о реорганизации надлежащей
формы, но прежде всего подтверждением того, что существо договора о
реорганизации соответствует одному из видов реорганизации, и
следовательно, может действовать закон, предусматривающий универсальное
правопреемство.

В подтверждение высказанной нами точки зрения о том, что правопреемство
происходит в силу закона, но на основании договора, а не просто в силу
договора, говорит также и то обстоятельство, что в порядке
универсального правопреемства к преемникам переходят и те права, которые
не указаны ни в договоре, ни в передаточном акте.

При слиянии и присоединении универсальное правопреемство направлено на
объединение прав и обязанностей нескольких обществ. Этим рассматриваемые
формы реорганизации отличаются от всех остальных, при которых происходит
либо разделение прав и обязанностей между несколькими обществами, как
при разде-

14 ‘ ”

лении и выделении, либо к новому лицу права и обязанности переходят в
том же объеме, как при преобразовании. В связи с указанным некоторые
авторы выделяют особую группу способов реорганизации, именуя ее
укрупнением обществ и включая в нее слияние и присоединение1.
Объединение прав и обязанностей в качестве отличительной особенности
рассматриваемых форм реорганизации в России отмечали еще в начале XX в.,
указывая, что слияние состоит в том, что однородные предприятия
соглашаются соединить свое имущество для совместного достижения
преследуемых целей2. Совместное достижение преследуемых целей также
является одним из мотивов слияния и присоединения. Особенно в
современной немецкой юридической литературе отмечается, что объединение
ресурсов нескольких компаний может привести к получению значительных
преимуществ, которые могут выражаться в получении новых рынков сбыта,
источников финансирования, совместном использовании патентов, унификации
производства и т. д.3 Если приведенные выше мотивы носят характер
экономических, то можно отметить также и правовые причины слияния и
присоединения, когда укрупнение субъекта права становится необходимым в
силу требований закона4. Например, в 1937 г., в результате принятия в
Германии нового акционерного закона, многие акционерные общества были
вынуждены реорганизовываться либо в форме слияния, либо в форме
преобразования в общества с ограниченной ответственностью, поскольку
закон предусматривал организационно-правовую форму акционерных обществ
только для крупных предприятий и устанавливал очень высокий размер
минимального уставного капитала5.

Справедливым будет возражение, что объединения прав и обязанностей
нескольких обществ можно достичь и без исполь-

1 См., например: Шапкина Г. АО меняет образ // Бизнес-адвокат. 1997. №
6.

2 См.: Максимов В. Законы о товариществах. Акционерные общества,
товарищества на паях, торговые доли, артели и др. Порядок их учреждения
и деятельности. М., 1911. С. 52; Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 165.

3 См., например: Sagasser В., Bula Т. Umwandlungen. S. 55;
Umwand-lungsgesetz. Kommentar / Hrsg. van M. Lutter. S. 58; Kommentar
zum Umwand-lungsrccht / Hrsg. van K. Goutier, R. Knopf, A. Tulloch.
Heidelberg, 1996. S. 71.

4 См.: Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S. 344.

5 Ibid.

зования слияния или присоединения, посредством других институтов
гражданского права. Несколько обществ могут, например, учредить новое
общество, передав ему свое имущество полностью или в части, в том числе
свои предприятия со всеми относящимися к ним правами и обязанностями и
получив взамен акции нового общества; либо акционеры нескольких обществ
могут обменять свои акции на акции нового общества, а старые общества
ликвидировать. Произойдет так называемое экономическое слияние (die
wirtschaftliche Verschmelzung)1, в результате которого будет достигнут
эффект, схожий с эффектом правового слияния2. Однако участники
«экономической реорганизации» столкнутся со значительными трудностями и
понесут дополнительные расходы, так как не смогут воспользоваться
упрощенным порядком создания и прекращения обществ, а также, и это самое
главное, их права и обязанности будут передаваться по отдельности, а не
в порядке универсального правопреемства. Указанное следует из способов
реорганизации (numerus clausus), поскольку формы реорганизации, отличные
от тех, которые предусмотрены в законе, реорганизациями в правовом
смысле не признаются, а значит, участники таких реорганизаций не вправе
использовать инструменты, присущие правовой реорганизации, в частности
универсальное правопреемство и упрощенный порядок прекращения
участников.

Упрощенный порядок прекращения передающих обществ при слиянии и
присоединении означает, что передающие общества прекращаются без
проведения процедуры ликвидации, необходимой для прекращения в обычном
порядке. Упрощенный порядок прекращения свойствен всем способам
реорганизации, в которых требуется прекращение какого-либо из
участников, но, как мы установили выше, отличает слияние и присоединение
от различных способов «экономической реорганизации». Можно сказать, что
прекращение общества в результате реорганизации является особым способом
прекращения общества наряду с ликвидацией. Так, российский цивилист В.
Удинцев подчеркивал, что одним из

1 Такое название подобным процессам дается, в частности, H.-W. Neye, P.
Limmer, N. Frenz, U. M. Harnacke.

2 В первом из описанных случаев, однако, акции нового общества получают
общества, передавшие имущество, а не их акционеры, а сами эти общества
не прекращаются.

оснований прекращения акционерного товарищества является его слияние1.
Параграф 2 Закона о реорганизации прямо устанавливает, что при слиянии в
обеих формах передающие общества прекращают свое существование без
ликвидации. Статьи 15 и 16 Закона об акционерных обществах, посвященные
соответственно слиянию и присоединению, положений об исключении
ликвидации не содержат, однако указывают, что рассматриваемые формы
реорганизации сопровождаются прекращением передающих обществ. В то же
время сопоставление указанных норм с положениями абз. 2 п. 1 ст. 21
Закона об акционерных обществах2 позволяет утверждать, что при слиянии и
присоединении ликвидации не происходит, поскольку последняя является
самостоятельным основанием прекращения обществ, несовместимым с
реорганизацией.

Важным свойством слияния и присоединения, присущим, впрочем, и некоторым
другим способам реорганизации, является обмен акций передающих обществ
на акции и (или) иные ценные бумаги нового или принимающего общества.
Получение акций акционерами прекращаемых обществ является компенсацией
за утрату членства в прекращенном обществе.

По вопросу о форме компенсации мы обнаруживаем некоторые различия между
российским и немецким правом. В § 2 Закона о реорганизации прямо
установлено, что при слиянии в обеих формах акционерам прекращаемых
обществ предоставляются акции принимающего или нового общества.
Посвященные слиянию и присоединению ст. 15 и 16 Закона об акционерных
обществах содержат указание на то, что возможен обмен акций передающего
общества не только на акции принимающего или нового общества, но и на
иные его ценные бумаги. Наиболее распространенными ценными бумагами,
выпускаемыми обществом и не являющимися акциями, являются облигации, т.
е. ценные бумаги, которые удостоверяют права их владельцев требовать от
общества погашения облигации (выплату номинальной стоимости или
номинальной стоимости и процентов) в установленные сроки (ст. 33 Закона
об акционерных обществах).

1 См.: Удинцев В. Русское торгово-промышленное право. Баку, 1923; Timm
W. Einige Zweifelfragen zum neuen Umwandlungsrecht // ZGR. 1996. S. 250.

2 В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 21 Закона об акционерных обществах
ликвидация общества влечет за собой его прекращение без перехода прав и
обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Вопрос о том, могут ли акционеры передающих обществ в качестве
компенсации получать не только акции нового или принимающего общества,
но и его облигации, а также акции или облигации иных компаний либо
деньги, уже долгое время является дискуссионным.

В конце XIX в. российский цивилист П. Цитович отмечал, что если
акционерам присоединенной компании вместо акций принимающей компании
выдаются облигации, то слияния в этом нет, поскольку это простое
приобретение одной компанией имущества другой (ликвидированной)
компании, с уплатой покупной цены этого имущества облигациями и с
принятием на себя покупщиком всего актива и пассива купленного
имущества1.

В немецком праве положения об обязательном предоставлении акционерам
передающих обществ компенсации в форме акций принимающего или нового
общества появились только с принятием Акционерного закона 1937 года. До
этого ст. 215 и 247 Общего германского торгового уложения 1861 года и §
304 Германского торгового уложения допускали другие формы компенсации. В
литературе высказывалась точка зрения, что возможна компенсация за акции
полностью в денежной форме2.

В странах англосаксонской правовой системы и в настоящее время
существует возможность предоставления акционерам денежной компенсации
(так называемые денежные слияния — cash mergers). В США, например, в
плане слияния дозволяется указывать, что в качестве удовлетворения за
передаваемое при слиянии имущество будут предоставляться «акции,
облигации или иные ценные бумаги принимающей или любой другой
корпорации, либо… деньги или иное имущество…» (§ 11.01 (Ь) (3)
Модельного закона о предпринимательских корпорациях (Model Business
Corporation Act), § 251 (b) (4) Общего закона о корпорациях Делавэр
(Delaware General Corporation Law) и § 11.01 Общего закона о корпорациях
Калифорнии (California General Corporation Law). В соответствии со ст.
425—430 английского Закона о компаниях 1985 года (Companies Act) слияние
(amalgamation) невозможно только в том случае, если компенсация за акции
предоставляется исключительно в денежной форме.

1 См.: Цитович П. Учебник торгового права. Киев, 1891.

2 См.: Mertens К. Zur Universalsukzession in einem neuen
Umwan-dlungsrecht//AG. 1994. Nr. 2. S. 76.

В немецком праве в качестве причин запрета на компенсацию в иных формах
часто называют защиту прав акционеров, сохранение за ними вовлеченности
в экономическую деятельность (wirtschaftliches Engagement)1 и наиболее
полное соблюдение идентичности состава участников реорганизуемых
обществ2.

По нашему мнению, указанные причины несостоятельны. Во-первых, если
акционерам, обладающим меньшинством акций, будут предоставлены акции
нового или принимающего общества, то в силу разбавления за счет акций
акционеров других участвующих в слиянии или присоединении обществ первые
акционеры будут обладать в новом или принимающем обществе еще меньшей
долей акций, что фактически будет означать потерю ими вовлеченности в
экономическую деятельность. Именно с такой позиции во время обсуждения
проекта Закона о реорганизации выступали некоторые авторы,
рекомендовавшие отменить ограничения в формах компенсации3. Во-вторых,
акционеры передающих обществ после получения акций нового или
принимающего общества вправе продать свои акции, что в конечном счете
приведет к нарушению идентичности состава акционеров. Следовательно,
ограничения, содержащиеся в немецком праве, можно признать
искусственными.

Тем более неправильными представляются положения российского права о
том, что акционерам передающих обществ может быть предоставлена
компенсация в форме акций принимающего или нового общества и (или) его
облигаций либо иных ценных бумаг. Смысл указанной нормы был бы понятен,
если бы акционерам передающих обществ могли предоставляться акции, либо
иные ценные бумаги, например облигации, конвертируемые в акции, выпуск
которых предусмотрен в том числе п. 4 ст. 33 Закона об акционерных
обществах. В этом случае в защиту рассматриваемой нормы могли бы
выдвигаться аргументы, подобные аргументам в защиту § 2 Закона о
реорганизации в немецком праве, т. е. сохранение экономической
вовлеченности акционеров, а также идентичности состава участников.
Однако облигация, не конвертируемая в акции, является лишь долговой
ценной бумагой, удостоверяющей отношения займа между ее владельцем
(кредитором)

1 См.: Mertens К. Op. cit.

2 См.: Kommentar zum Umwandlungsrecht // Hrsg. van К. Goutier, R. Knopf,
A. Tulloch. S. 75.

3 См., например: Mertens К. Op. cit.

и лицом, выпустившим облигацию1. Таким образом, при предоставлении
акционерам передающих обществ облигаций нового или принимающего общества
не достигается ни одна из указанных целей. Наоборот, положения ст. 15,
16 Закона об акционерных обществах могут привести к нарушению прав
акционеров передающих обществ, поскольку акционеры, по сути, могут быть
принуждены к принятию облигаций, т. е. к предоставлению займа новому или
принимающему обществу вместо получения компенсации в денежной форме. По
нашему мнению, необходимо либо установить, что компенсация акционерам
передающих обществ предоставляется исключительно в форме акций
передающего или принимающего общества, при сохранении вида акций
передающего общества (обыкновенные или привилегированные), либо вообще
снять всякие ограничения на форму компенсации. При этом последний
вариант представляется нам предпочтительным.

Необходимо указать, что компенсация в денежной форме возможна в праве
ФРГ и сегодня, однако она допускается лишь в качестве дополнительной
компенсации, если по требованию акционеров суд установит, что пропорция
обмена акций была занижена.

Итак, нами были рассмотрены основные характеристики слияния и
присоединения акционерных обществ. В результате можно утверждать, что
предложение в начале настоящего исследования единых определений для
слияний и присоединений в российском и немецком праве было оправданным.
Слияние и присоединение в праве Российской Федерации и ФРГ обладает
общими существенными характеристиками. Более того, сами формы
реорганизации в форме слияния и присоединения в достаточной степени
схожи. Единственным различием между ними на данном этапе исследования
видится то, что при слиянии права и обязанности переходят создаваемому
новому обществу, а при присоединении — к уже существующему принимающему
Российской Федерации и ФРГ обладает следующими существенными
характеристиками:

а) формы реорганизации предусмотрены законом;

б) формы реорганизации направлены на объединение прав и обязанностей;
причем

1 Такое определение облигации дается в том числе в: Комментарий к
Федеральному закону «Об акционерных обществах» / Под общ. ред. М. Ю.
Тихомирова. М, 1996. С. 149.

в) объединение прав и обязанностей происходит в порядке полного
универсального правопреемства;

г) передающие общества прекращаются в упрощенном порядке.

Формы компенсации акционерам обществ, прекративших свое существование в
немецком и российском праве, имеют некоторые различия. Если в немецком
праве в качестве компенсации за акции передающего общества его
акционерам могут быть предоставлены только акции нового или принимающего
общества, то в российском компенсацией могут быть не только акции, но и
другие ценные бумаги нового или принимающего общества, а потому
обобщенная характеристика о форме компенсации для права Российской
Федерации и ФРГ будет состоять в том, что:

д) акционеры передающих обществ получают компенсацию за свои акции в
форме ценных бумаг нового или принимающего общества.

Процедура слияния и присоединения акционерных обществ в праве России
установлена в ст. 15—17 Закона об акционерных обществах. Ее условно
можно разделить на четыре этапа. На первом этапе общества заключают
договор о слиянии или присоединении. Затем совет директоров выносит на
решение общего собрания каждого общества, участвующего в слиянии или
присоединении, вопрос о реорганизации, об утверждении договора о слиянии
или присоединении и об утверждении передаточного акта, а общие собрания
этих обществ принимают решения по каждому вопросу. На третьем этапе
совместное общее собрание акционеров обществ, участвующих в слиянии или
присоединении, утверждает устав нового общества (или новую редакцию
устава принимающего общества) и выбирает совет директоров вновь
возникающего или принимающего общества. На последнем, четвертом, этапе
происходит регистрация нового акционерного общества (или регистрация
изменений в принимающем обществе) и регистрация прекращения акционерных
обществ, участвовавших в слиянии или присоединении.

Немецкие юристы процедуру слияния или присоединения также разделяют на
четыре основных этапа1. На первом этапе заключа-

1 См., например: Schmidt К. Op. cit. S. 392; Becker R. Die gerichtliche
Kontrolle von Massnahmen bei der Verschmelzung // AG. 1988. Nr. 8. S.
224; Krieger G. Der Konzem im Fusion und Umwandlung // ZGR. 1990. Nr. 3.
S. 519; Luettige J. Das neue Umwandlungs- und Umwandlungssteuerrecht //
NJW. 1995?????????

ется договор о слиянии или присоединении (§ 4—7, 36, 37 Закона о
реорганизации). На втором правление составляет отчет о слиянии или
присоединении и происходит проверка слияния или присоединения (§ 9—12,
36 Закона о реорганизации). На третьем • общие собрания акционеров
каждого общества утверждают договор о слиянии или присоединении (§ 13,
36 Закона о реорганизации). На четвертом этапе происходит регистрация
слияния или присоединения (§ 16—20, 36, 38 Закона о реорганизации).

Очевидны некоторые различия в процедурах слияния и присоединения
акционерных обществ по российскому и немецкому праву. Так, немецкие
юристы не относят к самостоятельным этапам слияния принятие совместным
общим собранием акционеров сливающихся обществ устава нового общества и
проведение выборов наблюдательного совета, а при присоединении —
утверждение устава общества в новой редакции. В то же время российское
право не требует составления исполнительным органом общества отчета о
слиянии или присоединении и проверки слияния или присоединения.

Основанием процесса слияния и присоединения акционерных обществ как в
праве Российской Федерации, так и в праве ФРГ служит договор о слиянии
или о присоединении. Процедура слияния и присоединения начинается с
заключения акционерными обществами соответствующего договора.

В соответствии с п. 2 ст. 16 Закона об акционерных обществах акционерные
общества, участвующие в слиянии, должны заключить договор о слиянии.
Согласно п. 2 ст. 17 Закона об акционерных обществах участвующие в
присоединении общества заключают договор о присоединении. Эти нормы
являются новыми и не предусматривались ранее гражданским
законодательством Российской Федерации. Требования о заключении договора
следует считать императивными1.

Аналогичное положение содержится в § 4 Закона о реорганизации,
устанавливающем, что правления принимающих участие в слиянии или
присоединении акционерных обществ заключают договор о слиянии или
присоединении.

Пункт 2 ст. 16 и п. 2 ст. 17 Закона об акционерных обществах определяют
минимально необходимое содержание договора о

1 См.: Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах». С.
294.

22 –

слиянии или присоединении. В договоре должны быть определены порядок и
условия реорганизации, а также порядок конвертации акций каждого
общества в акции и (или) иные ценные бумаги нового или принимающего
общества.

Более подробно требования к договору о слиянии и присоединении в части,
касающейся конвертации акций, раскрываются в Указе Президента РФ от 18
августа 1996 г. № 1210 «О мерах по защите прав акционеров и обеспечению
интересов государства как собственника и акционера»1. В соответствии с
п. 2 этого Указа договор о слиянии или присоединении должен также
определять права владельцев всех типов акций нового или принимающего
общества, размещаемых при реорганизации; сроки, порядок и условия обмена
акций передающих обществ на размещенные акции нового или принимающего
общества; дату составления списка акционеров всех участвующих в
реорганизации обществ, имевших право на участие в их совместном общем
собрании акционеров, а также порядок их голосования на этом собрании;
условия, гарантирующие соблюдение прав владельцев голосующих акций всех
реорганизуемых обществ, а также иных акций этих обществ, подлежащих
обмену на голосующие акции нового или принимающего общества.

В праве ФРГ требования к содержанию договора о слиянии или присоединении
установлены в § 5, 37 Закона о реорганизации: § 5 распространяется как
на слияние, так и на присоединение, § 37 содержит специальные
предписания для договора о слиянии, которые дополняют положения § 5.

В соответствии с § 5 в договоре о слиянии и присоединении по общему
правилу должны содержаться: наименование и местонахождение участвующих в
реорганизации акционерных обществ; соглашение о передаче всего имущества
новому или принимающему обществу в обмен на предоставление акций
последних; соотношение обмена акций и размер доплат за акции; детали
передачи акций нового или принимающего общества акционерам передающих
обществ; указание на момент, с которого передаваемые акционерам
передающего общества акции нового или принимающего общества
предоставляют право на дивиденды; указание на момент, с которого
действия передающих акционерных обществ считаются совершенными за счет
нового или принима-

СЗРФ. 1996. №35. Ст. 4112.

ющего акционерного общества (момент осуществления слияния или
присоединения Verschmelzungsstichtag); права, предоставляемые в
принимающем или новом обществе владельцам специальных прав в передающем
обществе, как, например, владельцам безголосых, привилегированных и
акций, предоставляющих несколько голосов; размеры вознаграждения,
предоставляемые членам правления и наблюдательного совета каждого
общества, участвующего в реорганизации, а также аудиторам; последствия
слияния или присоединения для работников. Согласно § 37 Закона о
реорганизации, договор о слиянии должен включать в себя устав нового
общества.

Несмотря на некоторые различия в перечне сведений, которые должны
содержаться в договорах о слиянии и присоединении в праве Российской
Федерации и ФРГ, очевидна схожесть подходов российского и немецкого
законодателей к природе таких договоров.

Российский Закон об акционерных обществах, равно как и Закон о
реорганизации, выделяет три схожие области, которые должны быть
урегулированы в договоре о слиянии или присоединении. Во-первых, это
организационные вопросы создания нового или изменений в принимающем
обществе. Во-вторых, это условия слияния или присоединения, т. е.
условия, на которых общества объединяют свои права и обязанности.
В-третьих, это отношения, связанные с обменом акций прекращающихся
обществ на акции вновь создаваемого или принимающего общества.

Таким образом, в договоре о слиянии или присоединении присутствуют
элементы организационного акта, обязательственного акта и акта,
направленного на защиту прав акционеров. Вместе с тем представляется,
что организационный элемент в договоре о слиянии или присоединении
является первостепенным по отношению к двум остальным. Основная
непосредственная цель договора — создание нового общества и прекращение
передающих обществ при слиянии, а также организационные изменения в
принимающем обществе в связи с прекращением передающих обществ при
присоединении, тогда как положения обязательственного характера и нормы
об обмене акций можно признать подчиненными и сопутбтвующими. Первые
направлены на то, чтобы обязать стороны провести слияние или
присо-единение в соответствии с условиями, определенными в договоре, а
вторые — на то, чтобы в ходе слияния не были нару-

шены права акционеров. Следует отметить, что в немецком праве
первостепенность организационных норм в договоре о слиянии еще более
ярко выражена по сравнению с российским правом, поскольку к
обязательному содержанию договора о слиянии в случае слияния относится
устав вновь создаваемого акционерного общества. Поэтому договор о
слиянии в немецкой правовой литературе часто относят к корпоративным
организационным актам1.

Для раскрытия существа договора о слиянии акционерных обществ можно
проследить соотношение договора о слиянии с договором о создании
акционерного общества, являющимся, так же как и договор о слиянии, в
основном организационным актом. Важным здесь видится установление
субъектного состава обоих договоров.

Некоторые авторы задаются вопросом относительно того, кто является
учредителем вновь создаваемого общества: акционерные общества,
принимающие участие в слиянии, или их акционеры. В нашей отечественной
правовой литературе высказано несколько мнений по этому вопросу. С.
Зинченко, В. Лапач и Б. Газарьян считают, что если таковыми признать
реорганизуемые предпри-‘ ятия, тогда их акционеры не могут сохранить
свой статус во вновь образуемой предпринимательской структуре. Если же
учредителями признать акционеров прежних предприятий, тогда как можно
совместить это с тем, что акционерные общества являются собственниками
своего имущества2. Разрешить возникшие противоречия авторы предлагают
при помощи таких понятий, как «абстрактный» и «производственный»
капитал. Они считают, что следует исходить из того, что акционеры
обладают правом собственности на абстрактный капитал, а общество
является собственником производственного капитала. Таким образом,
принимая решение о реорганизации, акционеры могли бы выступать не в
качестве органа общества, а в качестве собственников абстрактного
капитала. В то же время авторы замечают, что действующее
законодательство не дает ответа на вопрос, в каком статусе действуют
участники собрания акционеров при реорганизационных процедурах.

1 См.: Kallmeyer H. Op. cit. S. 32. .

2 См.: Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б. Парадоксы правосубъектно-сти
предприятий // Хозяйство и право. 1995. № 1. С. 75—87.

Позицию С. Зинченко, В. Лапача и Б. Газарьяна развивает А. Коровайко1. К
аргументам против того, что учредителями создаваемого в результате
реорганизации общества выступают реорганизуемые акционерные общества, А.
Коровайко относит также и то обстоятельство, что в результате перехода
всей совокупности прав и обязанностей к вновь возникшему юридическому
лицу реорганизуемые таким образом предприятия утрачивают
правосубъектность и подлежат исключению из государственного реестра.
Универсальное правопреемство, пишет А. Коровайко, именно означает
перенос прав и обязанностей одного лица на другое без возникновения у
передающего субъекта каких-либо прав в отношении его преемника, в данном
случае — обязательственных прав учредителя.

В связи с вышеприведенными мнениями хотелось бы отметить два момента.

Первый касается того, в каком качестве выступают акционеры на общем
собрании акционеров при принятии решения о реорганизации общества.
Безусловно, в первую очередь они — участники высшего органа управления
обществом, к исключительной компетенции которого относится в том числе
решение вопросов о реорганизации общества (ст. 47 и 48 Закона об
акционерных обществах). Но не стоит забывать и о характере
правоотношений между обществом и акционерами. Согласно ст. 96 ГК РФ и
ст. 2 Закона об акционерных обществах, акционерным обществом признается
коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на
определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права
участников общества (акционеров) по отношению к обществу. В соответствии
со ст. 31, 32 Закона об акционерных обществах акционеры имеют право
участвовать в общем собрании акционеров (с правом голоса или без
такового), право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества
— право на получение части его имущества. Таким образом, между обществом
и его акционерами существуют обязательственные правоотношения, в которых
акционеры выступают кредиторами, а общество — должником. Следовательно,
в случае слияния или присоединения передающее общество совершает перевод
долга на акционерное общество, возникающее в резуль-

1 См.: Коровайко А. Реорганизация юридических лиц: проблемы правового
регулирования // Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 69—80.

тате реорганизации либо принимающее общество. Статья 391 ГК РФ допускает
перевод долга лишь с согласия кредитора. Принимающее общество при
присоединении не должно запрашивать у своих акционеров согласия на
перевод долга, поскольку должник и после реорганизации будет оставаться
тем же. Однако в результате присоединения к должнику другого общества с
принятием в том числе и долгов этого общества и новых акционеров
положение принимающего общества, являющегося должником по отношению к
своим акционерам, может существенно измениться, что затронет
обязательственные отношения между обществом и его
акционерами-кредиторами. Например, может измениться размер получаемых
ими дивидендов, изменится ликвидационная стоимость общества, наконец, в
результате появления новых акционеров изменятся права и возможности
старых акционеров по управлению обществом. Отсюда вытекает и второе
качество участника общества, голосующего на общем собрании по вопросу
реорганизации общества. Он является не кем иным, как кредитором, от
которого зависит, сможет ли общество переложить свои обязанности на
общество, создаваемое в результате реорганизации либо принимающее
общество или изменить существующие между обществом и
акционером-кредитором обязательственные отношения. Этим отчасти
объясняется и то, что правом голоса по вопросам реорганизации обладают
даже акционеры — владельцы привилегированных акций, которые по общему
правилу права голоса не имеют (ст. 32 Закона об акционерных обществах).

В то же время, представляется, в основе рассуждений С. Зин-ченко, В.
Лапача, Б. Газарьяна и А. Коровайко каких-либо серьезных оснований нет.
Рассуждения на этот счет могли бы продолжаться сколь угодно долго, если
бы не одно обстоятельство. Авторы не проводят различий между понятиями
«создание акционерного общества» и «учреждение». Вместе с тем ст. 8
Закона об акционерных обществах устанавливает, что общество может быть
создано путем учреждения вновь и путем реорганизации существующего
юридического лица (слияния, присоединения, разделения, выделения,
преобразования). Таким образом, создание общества путем учреждения или
путем слияния существующих акционерных обществ — это самостоятельные
способы создания. Авторы исходят из того, что при создании акционерно-

го общества путем слияния кто-то обязательно должен быть его
учредителем, но при этом задаются вопросом: являются ли учредителями
акционерные общества, принимающие участие в слиянии, либо учредители
общества — это акционеры реорганизуемых обществ. Действительно, при
создании общества путем учреждения, решение об этом принимают лица
(лицо), именуемые учредителями, которые заключают между собой договор о
создании. Так же как и договор о слиянии, договор о создании не является
учредительным документом общества (ст. 9 Закона об акционерных
обществах). В то же время создание общества путем слияния является
самостоятельной формой создания, и правила, регулирующие учреждение
общества, здесь неприменимы.

Таким образом, основным отличием договора о слиянии от договора о
создании является субъектный состав. Если договор о создании заключают
учредители общества, которые впоследствии становятся его участниками, то
договор о слиянии заключают общества, после создания нового акционерного
общества прекращающие свое существование, а акционеры слившихся обществ
становятся его участниками.

Второй этап слияния акционерных обществ по праву Германии предполагает
составление правлениями обществ, участвующих в слиянии или
присоединении, отчета о слиянии или присоединении, а также проверку
слияния или присоединения специальными независимыми ревизорами. Нормы,
предписывающие осуществление указанных мероприятий при слиянии и
присоединении акционерных обществ, появились в немецком праве в 1983 г.
в результате введения в национальное законодательство положений Третьей
директивы Совета Европейских сообществ от 9 октября 1978 г.

Основной целью положений об отчете о слиянии или присоединении и о
проверке слияния или присоединения является защита прав акционеров.
Рассматриваемые нормы призваны обеспечить акционеров максимально полной
и достоверной информацией о всех участниках реорганизации, об их
экономическом положении, о том, как велико будет их участие в уставном
капитале созданного в результате реорганизации нового или принимающего
общества1. «Концепция закона состоит в том, чтобы ак-

1 См.: Priester H.-J. Das пене Verschmelzungsrecht // NJW. 1983. 27 h.
S. 1461.

ционеры участвующих в слиянии или присоединении обществ до принятия
решения на общем собрании получили полную информацию о всех
обстоятельствах, имеющих значение для слияния или присоединения»1.

Акционерное право Российской Федерации не содержит положений, которые
можно было бы сравнить с нормами немецкого права об отчете о слиянии или
присоединении и о проверке слияния или присоединения. Учитывая это, а
также большую значимость, придаваемую в немецком праве отчету о слиянии
и проверке слияния, представляется целесообразным подробно рассмотреть
содержание и порядок функционирования указанных институтов.

Отчет о слиянии и присоединении

В соответствии с § 8 Закона о реорганизации правления принимающих
участие в слиянии или присоединении акционерных обществ должны составить
отчет о слиянии или присоединении. Отчет должен в первую очередь
включать подробное детальное экономическое и правовое объяснение слияния
или присоединения (абз. 1 § 8). В нем должны быть приведены правовые и
экономические основания, должно быть объяснено, как реорганизация будет
способствовать достижению цели, на которую направлена деятельность
общества2. Должны быть изложены все факты «за» и «против» реорганизации
с правовой и экономической точек зрения3. Объяснение слияния или
присоединения должно быть детальным (детальность объяснения
предполагает, что сначала должно быть показано исходное экономическое
положение акционерных обществ, принимающих участие в слиянии или
присоединении — их оборот, собственный капитал, сфера деятельности, доля
на рынке, основные акционеры4).

Затем должны быть разъяснены экономические последствия слияния или
присоединения, т. е. те цели, которые преследует слияние или
присоединение, а также его достоинства и недостатки. Должно быть также
показано прогнозируемое экономическое

1 Bayer W. Verschmelzung und Minderheitenschutz // WM. Nr. 4. S. 121.

2 См.: Grunewald В., Winter M. Die Verschmelzung von
Kapital-gesellschaften, Koelner Umwandlungsrechtstage: Verschmelzung,
Spaltung, Formwechsel nach neuem Umwandlunglrecht und
Umwandlungsteuerrecht. S. 27.

3 См.: Umwandlungsgesetz. Kommentar/ Hrsg. von M. Lutter. S. 169.

4 Ibid.

состояние нового общества или общества, к которому осуществлено
присоединение, после завершения реорганизации1.

После этого в отчете взвешиваются все экономические преимущества и
недостатки реорганизации и указывается, почему правление считает
необходимым провести реорганизацию2.

Следующая часть отчета — это разъяснение договора о слиянии или
присоединении (предл; 1 абз. 1 § 8 Закона о реорганизации). Должно быть
разъяснено содержание и значение каждой статьи договора3.

Третья часть отчета заключает в себе объяснение пропорции обмена акций.
Эту часть отчета относят к основным4, поскольку она представляет
наибольший интерес для акционеров. Пропорция обмена акций зависит прежде
всего от стоимости имущества акционерных обществ, участвующих в слиянии
или присоединении, и устанавливается с помощью определения
действительной стоимости акций5. Действительная стоимость акции
определяется чаще всего как часть стоимости имущества предприятия,
приходящаяся на одну акцию. Таким образом, основную роль в определении
пропорции обмена акций играет стоимость имущества участников
реорганизации и поэтому важно, чтобы в отчете был определен и разъяснен
способ оценки имущества. В отчете также должны содержаться основные
экономические показатели, используемые при расчете стоимости имущества6,
чтобы при желании акционеры сами могли проверить, правильно ли
определена пропорция обмена акций7.

В отчете также должен быть дан прогноз экономического развития каждого
общества на ближайшие три года8. Прогноз эконо-

1 См.: Frenz N. Handbuch der Unternehmensumwandlung von Neye, Limmer,
Frenz, Harnacke. S. 230.

2 См.: Kommentar zum Umwandlungsrecht / Hrsg. von K. Goutier, R.
Knopf,A. Tulloch,S. 129.

3 См.: Kallmeyer H. Op. cit. S. 82.

4 См.: Umwandlungsgcsctz. Kommentar / Hrsg. von M. Lutter. S. 171.

5 См.: Goetz Hueck. Gesellshaftsrecht. 18. Aufl. S. 291.

6 См.: Kommentar zum Umwandlungsrecht / Hrsg. von K. Goutier, R.
Knopf,A. Tulloch, S. 131.

7 Так указал Высший Федеральный Суд Германии в решении по делу «Kochs
Adler» (BGH, Urt. v. 22.5.1989 – II ZR 206/88, Rechtsprechung zum
Handels- und Gesellschaftsrecht // ZIP. 1989. Nr. 15. S. 980-986).

8 См.: Kallmeyer H. Op. cit. S. 85.

мического развития должен показывать, как в следующие три года будет
изменяться в том числе оборот, прибыль и расходы общества1. Прогноз
экономического развития общества составляется исходя из того, что
общество в период времени, на который составляется прогноз, будет
работать самостоятельно.

В отчете должны быть указаны последствия слияния или присоединения для
участия акционеров во вновь созданном или принимающем обществе после
завершения реорганизации. Это касается прежде всего изменения
относительной доли участия акционеров за счет появления новых
акционеров2.

В части отчета, затрагивающей последствия слияния или присоединения для
участия акционеров должны быть разъяснены отличия устава передающего
общества от устава вновь создаваемого или принимающего общества. В
первую очередь это относится к отличиям в типах акций, предусмотренных
уставом передающего и нового общества3.

В соответствии с предл. 3 абз. 1 § 8 Закона о реорганизации в случае,
если какое-либо из обществ, принимающих участие в слиянии или
присоединении, является родственным предприятием (verbundene
Unternehmen) в смысле § 15 Акционерного закона4, то в отчете должна
содержаться информация о другом родственном предприятии, имеющая
существенное значение для реорганизации.

В соответствии с абз. 2 § 8 Закона о реорганизации не требуется
включения в отчет информации, опубликование которой может нанести
значительный ущерб (nicht unerheblicher Nachteil) акционерному обществу,
участвующему в слиянии или присоединении или его родственному
предприятию. Право общества на неразглашение информации, которая может
нанести ему ущерб,

‘ См.: Umwandlungsgesetz. Kommentar/ Hrsg. van M. Latter. S. 171.

2 См.: Kallmeyer H. Op. cit. S. 88.

3 См.: Kommentar zum Umwandlungsrecht / Hrsg. van K. Goutier, R.Knopf,A.
Tulloch. S.I39.

4 Параграф 15 Акционерного закона под родственными предприятиями
понимает юридически самостоятельные предприятия, которые относятся к
друг другу как предприятие, находящееся в преобладающем владении, и
предприятие, имеющее большинство участия в нем; либо как зависимое и
управляющее предприятие; или являются предприятиями, входящими в
концерн, предприятиями с взаимным участием или сторонами в договоре о
предприятии.

приоритетно по отношению к праву акционеров на информацию1. В то же
время Закон предписывает, чтобы основания, по которым общество
отказывается предоставлять информацию, включались в отчет о слиянии или
присоединении.

В соответствии с предл. 1 абз. 3 § 8 Закона о реорганизации, составления
отчета о слиянии или присоединении не требуется, если акционеры каждого
принимающего участие в реорганизации общества единогласно проголосовали
за отказ от отчета.

В случае, если решение общего собрания акционеров об утверждении
договора о слиянии или присоединении принято на основании отчета, не
соответствующего требованиям, установленным законом, такое решение
является оспоримым2. Рассматривая иск о признании оспариваемого решения
общего собрания недействительным, суд определяет, достаточно ли
информации содержит отчет для принятия акционером объективного решения и
являются ли пробелы в отчете существенными для принятия такого решения.
В своем решении от 22 мая 1989 г. Высший Федеральный Суд Германии
указал, что решение общего собрания акционеров может быть признано
недействительным, если оно основывается на неполном отчете и «акционер,
объективно принимающий решение, не принял бы решения об утверждении
договора о слиянии или присоединении, если бы отчет о слиянии или
присоединении был бы составлен надлежащим образом»3.

Отчет о слиянии или о присоединении дополняется обязательной по общему
правилу проверкой слияния или присоединения (Pruefung der
Verschmelzung), осуществляемой ревизорами слияния или присоединения
(Verschmelzungspruefer) (§ 9—12 и 60 Закона о реорганизации). Как
указывается в решении Высшего Федерального Суда Германии от 22 мая 1989
г., «проверка слияния или присоединения является дополнительной мерой,
которая совместно с отчетом о слиянии или присоединении… должна
обеспечить как можно более полную защиту прав акционеров»4. Следует
отметить, что проверка слияния или присоединения по

1 См.: Bayer W. Informationsrechte bei Verschmelzung von
Aktienge-sellschaften // AG. 1988. Nr. 11. S. 329.

2 cm. : Kallmeyer H. Op. cit. S. 91.

3 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen. Bd. 107. S.
307.

4 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen. Bd. 107. S.
296—297.

времени необязательно должна следовать за составлением отчета
правлениями акционерных обществ, принимающих участие в реорганизации1.

Предметом проверки является договор о слиянии или присоединении или его
проект (абз. 1 § 9 Закона о реорганизации). Тем самым подчеркивается,
что отчет о слиянии или присоединении, составляемый правлениями,
ревизором проверяться не должен2. Не является предметом проверки также и
экономическая целесообразность реорганизации, поскольку этот вопрос как
раз и должен быть решен общим собранием акционеров после взвешивания
всех «за» и «против», содержащихся в реорганизации3. В договоре о
слиянии или присоединении проверяются как положения, которые в
соответствии с законом обязательно должны содержаться в договоре, так и
факультативные нормы4. Высший Федеральный Суд Германии в уже
упоминавшемся решении по делу «Kochs Adler» определил цели, на которые
должна быть направлена проверка. В соответствии с указанным решением, в
ходе проверки слияния или присоединения должна быть установлена полнота
договора о слиянии или присоединении; правильность сведений,
содержащихся в договоре; соразмерность пропорции обмена акций5. ,

\ Основной частью проверки слияния или присоединения является
установление соразмерности пропорции обмена акций6. Вместе с тем
отмечается, что в задачи ревизора слияния не входит самостоятельное
установление пропорции обмена и проведение необходимой для этого оценки
обществ, участвующих в реорганизации7. Ревизор устанавливает лишь
соразмерность предусмотренной в договоре пропорции. Контрольные подсчеты
и исследования ревизор проводит на основании данных, предоставляемых ему
правлениями обществ — участников реорганизации8. Ревизор проводит более
глубокую проверку, если данные, пре-

1 См.: Umwandlungsgesetz. Kommentar / Hrsg. von M. Lutter. S. 193.

2 См.: Luettige J. Op. cit. S. 419.

3 См.: Umwandlungsgesetz. Kommentar / Hrsg. von M. Lutter. S. 192.

4 См.: Kallmeyer H. Op. cit. S. 101.

5 См.: Zeitshrift fuer Wirtshaftsrecht. 2 halbjahr 1989. S. 982.

6 См.: Kallmeyer H. Op, cit. S. 103.

7 Ibid.

8 См.: Umwandlungsgesetz. Kommentar/ Hrsg. von M. Lutter. S. 191.

доставленные ему правлениями, недостаточны для обычной проверки или
вызывают сомнения.

Право ревизора на информацию распространяется на все участвующие в
реорганизации общества и на их родственные предприятия (абз. 2 § 11
Закона о реорганизации).

Ревизоры составляют письменный отчет о проверке (§12 Закона о
реорганизации). Высший Федеральный Суд Германии в решении от 18 декабря
1989 г. установил, что отчет должен быть настолько полным, чтобы для
защиты прав акционеров от ревизора не потребовалось бы предоставления
каких-либо дополнительных объяснений о проведенной им проверке1. Так же
как и в случае с отчетом о слиянии или присоединении, если решение
общего собрания акционеров об утверждении договора было принято на
основании ненадлежаще составленного отчета, такое решение является
оспоримым2.

Проверка слияния и присоединения, а также отчет о слиянии или
присоединении, направлен на защиту прав акционеров, поэтому акционеры
всех принимающих участие в реорганизации акционерных обществ своим
единогласным решением вправе отказаться от проведения проверки и от
составления отчета (абз. 3 § 12, абз. 3 § 9 и абз. 3 § 8 Закона о
реорганизации).

Для осуществления процесса слияния и присоединения как по праву
Российской Федерации, так и по праву ФРГ необходимо соответствующее
решение общего собрания акционеров каждого общества-участника. В этом
отношении слияние и присоединение не отличаются от любого другого вида
реорганизации. Такой порядок представляется вполне обоснованным, ведь
часто в результате реорганизации происходит прекращение общества либо
изменение объема его прав и обязанностей, состава акционеров и их прав.

В российском праве вопросы, связанные с принятием решения о слиянии или
присоединении, регулируются Гражданским кодексом РФ и Законом об
акционерных обществах. В соответствии со ст. 57 ГК РФ реорганизация
юридического лица может быть осуществлена по решению его учредителей
(участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то
учредительными документами.

1 См.: Zeitschrift fuer Wirtschaftsrecht. 1 halbjahr 1990. S. 168.

2 См.: KallmeyerH. Op. cit. S. 126.

Специальная норма Гражданского кодекса РФ, посвященная акционерным
обществам (ст. 105), относит решение вопроса о реорганизации общества к
исключительной компетенции общего собрания акционеров.

Более подробно процесс принятия решения о слиянии или присоединении
регулируется Законом об акционерных обществах. Подпункт 2 п. 1 ст. 48
Закона об акционерных обществах корреспондирует положениям Гражданского
кодекса РФ об исключительной компетенции общего собрания акционеров по
вопросам реорганизации. Так же как и в Гражданском кодексе РФ, в Законе
об акционерных обществах установлено, что вопросы, отнесенные к
исключительной компетенции общего собрания акционеров, не могут быть
переданы на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества.
В то же время ст. 49 указанного Закона устанавливает некоторые
ограничения на принятие.такого рода решений. Так, п. 3 указанной статьи
предусматривает, что общее собрание акционеров может принять решение о
реорганизации только по предложению совета директоров (наблюдательного
совета) общества. По собственной инициативе общее собрание акционеров
может принять такое решение лишь в случае, если это прямо предусмотрено
в уставе общества. Положение об инициировании решения о реорганизации
советом директоров содержится и в ст. 16 и 17 Закона об акционерных
обществах. Нормы этих статей устанавливают, что совет директоров
общества выносит на решение общего собрания акционеров каждого общества,
участвующего в слиянии или присоединении, вопрос о реорганизации в
соответствующей форме, об утверждении договора о слиянии или
присоединении и, применительно к передающим обществам, также вопрос об
утверждении передаточного акта.

Интересными представляются положения, регулирующие круг акционеров,
которые имеют право голоса при решении вопросов, связанных с
реорганизацией. Как известно, в акционерном обществе по российскому
праву могут существовать две категории акционеров:

1) акционеры — владельцы обыкновенных акций и

2) акционеры — владельцы привилегированных акций.

В соответствии со ст. 31 Закона об акционерных обществах акционеры —
владельцы обыкновенных акций общества могут участвовать в общем собрании
акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции.

Права акционеров — владельцев привилегированных акций общества
определяет ст. 32 Закона об акционерных обществах. Пункт 1 указанной
статьи содержит общее правило о том, что акционеры, относящиеся к этой
категории, не имеют права голоса. Им право голоса может быть
предоставлено либо уставом общества, либо такое право может вытекать
непосредственно из Закона об акционерных обществах применительно к
установленным в нем случаям, одним из которых является решение вопросов
о реорганизации или ликвидации общества (п. 3 ст. 32 Закона об
акционерных обществах).

Статья 48 Закона об акционерных обществах, определяя исключительную
компетенцию общего собрания акционеров, не относит к таковой утверждение
договора о слиянии или присоединении и передаточного акта.
Исключительными являются лишь полномочия по решению вопроса о
реорганизации. Из этого следует, что полномочия по утверждению договора
о слиянии или присоединении и передаточного акта могут быть делегированы
общим собранием акционеров другим органам общества (совету директоров
или исполнительному органу). В то же время из смысла п. 2 ст. 16 и п. 2
ст. 17 Закона об акционерных обществах видно, что законодатель ставит в
один ряд решения общего собрания по вопросам о реорганизации в форме
слияния или присоединения, об утверждении договора и передаточного акта
и требует, чтобы они принимались общим собранием по представлению совета
директоров. Таким образом, ст. 16 и 17.Закона об акционерных обществах
вступают в противоречие со ст. 48 того же Закона, ибо свидетельствуют о
том, что утверждение договора о слиянии или присоединении и
передаточного акта наряду с решением вопроса о реорганизации в форме
слияния относится к исключительной компетенции общего собрания
акционеров, в то время как ст. 48 содержит исчерпывающий перечень
вопросов исключительной компетенции, в который не включены полномочия по
утверждению договора о слиянии или присоединении и передаточного акта.
Указанное противоречие можно разрешить внесением изменений в подп. 2 п.
1 ст. 48 Закона об акционерных обществах, предусматривающий, что к
исключительной компетенции общего собрания относится решение вопросов о
реорганизации общества, утверждении соответствующего договора, а также
передаточного акта или разделительного баланса. Похожее сделано,
например, в подп. 3 п. 1 ст. 48 Закона об акционерных обществах,
предусматривающем, что к исключительной компе-

тенции общего собрания относится не только решение вопроса о ликвидации
общества, но и назначение ликвидационной комиссии, а также утверждение
промежуточного и окончательного ликвидационных балансов. Впрочем,
решение указанных вопросов можно трактовать как совершение крупной
сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого
составляет свыше 50% балансовой стоимости активов общества (п. 2 ст. 79
Закона об акционерных обществах). Такая сделка — это договор о слиянии
или присоединении, заключаемый между несколькими обществами,
участвующими в реорганизации в пользу третьего лица, каковым является
общество, создаваемое в результате слияния, либо договор о передаче
имущества принимающему обществу. В таком случае утверждение договора
действительно будет являться исключительной компетенцией общего собрания
акционеров (п. 18 ст. 48 Закона об акционерных обществах). Что касается
необходимости вынесения указанных вопросов на решение общего собрания
советом директоров (п. 2 ст. 16 Закона об акционерных обществах), то
данная норма не является императивной и может быть изменена в уставе
общества (п. 3 ст. 49 Закона об акционерных обществах).

В соответствии с п. 4 ст. 49 Закона об акционерных обществах решение по
вопросу, о реорганизации принимается общим собранием акционеров
большинством в 3/4 голосов акционеров, принимающих участие в общем
собрании акционеров. Принимать участие в общем собрании могут акционеры,
внесенные в список акционеров, имеющих право на участие в общем
собрании, который составляется на основе данных реестра акционеров по
состоянию не более чем за 60 дней до даты проведения общего собрания (п.
1 ст. 51 Закона об акционерных обществах).

Решения по вопросу реорганизации могут быть приняты общим собранием как
с проведением собрания (совместного присутствия акционеров), так и путем
проведения заочного голосования (опросным путем) (п. 1 ст. 50, п. 1 ст.
47 Закона об акционерных обществах), причем принятие решения путем
проведения заочного голосования лишает акционеров возможности обсуждать
вопросы повестки дня, получать в ходе собрания дополнительную
информацию, а потому нам представляется неоправданным предусматривать
голосование по такому важному вопросу, как реорганизация, в заочной
форме.

В немецком праве вопросы, связанные с решением общего собрания
акционеров о слиянии или присоединении, решаются

в Законе о реорганизации и в Акционерном законе. Согласно абз. 1 § 13
Закона о реорганизации, договор о слиянии или присоединении становится
действительным только после того, как акционеры обществ — участников
слияния или присоединения его одобрят. Указание на действительность
договора связано с тем, что немецкое право допускает заключение договора
о слиянии или присоединении двумя способами. В первом случае общие
собрания акционеров сначала утверждают проект договора, который затем
заключается правлениями. Во втором же случае правления сначала заключают
договор, а затем передают его на одобрение общих собраний1. В промежутке
же между заключением и одобрением общими собраниями договор считается
временно недействительным (schwebend unwirksam)2. Временно
недействительный договор о слиянии или присоединении создает тем не
менее обязанности для правлений обществ — участников реорганизации.
Подписывая договор, правления обязуются добиться его одобрения общими
собраниями и могут быть привлечены к возмещению убытков в случае
неисполнения3.

Как и в российском праве, положение об одобрении договора о слиянии или
присоединении общим собранием акционеров в немецком праве относятся к
императивным. Следовательно, не допускается установление в уставе отказа
от одобрения договора общим собранием, передача полномочий по одобрению
договора наблюдательному совету, а также, поскольку закон прямо
указывает на необходимость выражения акционерами своей воли на собрании,
то не допускается и принятие решения об одобрении путем проведения
заочного голосования4.

В отличие от российского права, предусматривающего принятие общим
собранием решения о слиянии или присоединении по представлению совета
директоров, Закон о реорганизации не содержит положений о необходимости
участия наблюдательного совета в принятии решения. Немецкие юристы,
исходя из того, что нормы об одобрении общим собранием акционеров
договора о слиянии или присоединении направлены на защиту прав
акционеров, отрицают зависимость принятия общим собранием со-

1 См.: Frenz N. Op. cit. S. 33.

2 См:: Dehmer. Umwandlungsgesetz. Umwandlungssteuergesetz. S. 177.

3 См.: KallmeyerH. Op. cit. S. 128.

4 См.: Kommentar zum Umwandlungsrecht / Hrsg. van K. Courier,
R.Knopf,A. Tulloch.S. 161.

ответствующего решения от участия каких-либо других органов общества’.

Закон о реорганизации предъявляет жесткие требования к подготовке общего
собрания акционеров, которое должно решить вопрос об одобрении договора
о слиянии или присоединении:

1) § 61 устанавливает, что до созыва общего собрания договор о слиянии
или присоединении или его проект должны быть представлены в торговый
регистр, который публикует сообщение о представлении. В случае, если
договор.не был представлен в торговый регистр или был представлен
несвоевременно, то решение общего собрания акционеров об одобрении
договора, принятое в этом случае, является оспоримым и может быть
признано судом недействительным на основании абз. 1 § 243 Акционерного
закона, в соответствии с которым «решение общего собрания может быть
посредством иска оспорено вследствие нарушения закона или устава»;

2) § 64 гласит, что с момента объявления созыва общего собрания, которое
должно принять решение об одобрении договора о слиянии или
присоединении, в конторе общества для ознакомления акционеров должны
быть представлены важнейшие документы, имеющие отношение к
реорганизации. К таким документам указанный Закон относит: договор или
его проект; годовые итоги деятельности и отчеты о состоянии дел
участвующих в реорганизации обществ за последние три хозяйственных года;
промежуточный баланс, составленный не ранее чем за три месяца до
заключения договора, в случае, если последний годовой итог относится к
хозяйственному году, истекшему более чем за шесть месяцев до заключения
договора о слиянии или присоединении; отчеты правления обществ,
участвующих в реорганизации; отчеты ревизоров о проведенной ими
проверке. Решение акционеров об одобрении договора, принятое при
нарушении положений § 64 Закона о реорганизации, является оспоримым на
основании абз. 1 § 243 Акционерного закона2.

Особо стоит обратить внимание на различный подход российского и
немецкого законодателей к определению круга акционеров, обладающих
правом голоса на общем собрании, принимающем решение о слиянии или
присоединении. Акционерный закон, как и Закон об акционерных обществах,
предусматрива-

1 См.: Umwandlungsgesetz. Kommentar/ Hrsg. van M. Lutter. S. 212.

2 См.: Kallmeyer H. Op. cit. S. 379.

ет возможность выпуска акционерным обществом привилегированных акций, не
дающих их владельцу права голоса. Однако если Закон об акционерных
обществах в виде исключения предоставляет право участвовать в принятии
решения о реорганизации акционерам — владельцам привилегированных акций
(п. 3 ст. 32 Закона об акционерных обществах), то право ФРГ стоит на
другой позиции. Акционеры — владельцы акций, не предоставляющих право
голоса на общем собрании акционеров, не обладают правом голоса и при
принятии решений об одобрении договора о слиянии или присоединении. Это,
однако, не означает, что владельцы привилегированных акций не получают
надлежащую защиту своих прав. Так, в соответствии с § 23 Закона о
реорганизации, владельцам акций, не предоставляющих право голоса, в
новом или принимающем обществе должны быть предоставлены акции, дающие
права, равноценные тем, что они имели в старом обществе. Положения § 23
соответствуют ст. 15 Директивы № 3. В принципе, можно признать, что
защита, обеспечиваемая § 23 Закона о реорганизации, препятствует
нарушению прав акционеров — владельцев привилегированных акций. Если для
акционеров, владеющих голосующими акциями, при слиянии и присоединении
существенную опасность составляет «разбавление» голосов, что в некоторой
степени влечет за собой утрату влияния на принятие решений, то акционеры
— владельцы привилегированных акций заинтересованы в первую очередь в
сохранении стоимости акций и размера дивидендов, выплачиваемых по ним,
что в значительной степени обеспечивается нормами указанного § 23.

Положения § 63 Закона о реорганизации, регулирующие порядок подготовки
общего собрания, в смысле защиты прав акционеров дополняются нормой §
64, определяющей порядок проведения общего собрания. Так, в соответствии
с абз. 1 § 64 на самом общем собрании должны быть представлены
документы, перечисленные в абз. 1 § 63. Кроме того, перед началом
заседания правление должно устно разъяснить акционерам договор о слиянии
или присоединении. Поскольку акционерам до этого уже был представлен
подробный письменный отчет правления, то устные объяснения считаются
дополнительными и должны касаться лишь основных положений договора1.
Особое внимание при этом правлению предлагается уделять вопросу,
изменилась ли

1 См.: Priester. Strukturaenderungen-Beschlussvorbereitung und
Beschluss-fassung. S. 432.

стоимость активов участников реорганизации с момента составления отчета1
и не изменилась ли экономическая оценка реорганизации правлением по
сравнению с той, которая указана в отчете2. Кроме того, абз. 2 § 64
Закона о реорганизации наделяет акционера правом потребовать на общем
собрании, принимающем решение о реорганизации, представления информации
обо всех существенных для реорганизации делах других участвующих
обществ. Неполнота устных объяснений дает возможность оспаривать
принятое общим собранием решение об одобрении договора на основании абз.
1 § 243 Акционерного закона.

В соответствии с абз. 1 § 65 Закона о реорганизации, решение об
одобрении договора о слиянии или присоединении требует большинства,
составляющего минимум 3/4 представленного при принятии решения уставного
капитала. Устав может определить повышенное большинство капитала и
другие требования.

При этом решение общего собрания об одобрении договора о слиянии или
присоединении должно быть заверено нотариально (абз. 3 § 13 Закона о
реорганизации). Это положение соответствует общему правилу немецкого
акционерного права о том, что каждое решение общего собрания должно быть
оформлено в виде нотариально заверенного протокола заседания (§ 130
Акционерного закона).

Завершающим этапом слияния или присоединения выступает регистрация
проведенной реорганизации, имеющая важное значение, поскольку именно с
ней связывается наступление последствий реорганизации, в частности,
определяется момент правопреемства.

В соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 15 Закона об акционерных обществах в
случае реорганизации в форме слияния передающее общество считается
реорганизованным с момента государственной регистрации вновь возникшего
юридического лица, а согласно абз. 2 п. 3 указанной выше статьи, при
реорганизации путем присоединения к другому обществу принимающее
общество считается реорганизованным с момента внесения органом
государственной регистрации в единый государственный реестр юридических
лиц записи о прекращении деятельности присоединенного общества. Таким
образом, российское право предусматривает

1 См.: Bayer W. Informationsrechte bei der Verschmelzung von
Aktienge-sellschaften. S. 329.

2 См.: Dehmer. Op. cit. S. 378.

разный подход к определению момента реорганизации в случаях слияния или
присоединения.

В отличие от Закона об акционерных обществах, Закон о реорганизации
содержит одинаковые для слияния и присоединения правила об определении
момента осуществления реорганизации. В соответствии с абз. 1 § 19 Закона
о реорганизации слияние или присоединение должно сначала
регистрироваться в реестре передающих обществ, а только затем в реестре
принимающего или нового общества. При этом регистрация в реестре
передающего общества должна происходить при условии, что она станет
действительной только после регистрации слияния в реестре принимающего
или нового общества. В соответствии с абз. 1 § 20 Закона о реорганизации
после регистрации слияния в реестре принимающего общества наступают
правовые последствия слияния. Таким образом, сама по себе регистрация
слияния или присоединения по месту нахождения передающего общества не
влечет каких-либо правовых последствий1 — правоустанавливающее значение
имеет только регистрация слияния или присоединения в реестре
принимающего или нового общества2. Регистрирующие суды по месту
передающих обществ проверяют, была ли реорганизация подготовлена и
проведена надлежащим образом, они устанавливают наличие формальных и
материальных предпосылок для регистрации слияния или присоединения, в
особенности проверяют, является ли правомерным решение о слиянии или
присоединении передающего общества3. При осуществлении же регистрации в
реестре по месту принимающего общества правильность регистрации в
реестрах передающих обществ уже не проверяется4.

Одним из наиболее важных требований, предъявляемых к регистрации слияния
и присоединения, является то, что органы передающих обществ в заявлении
на регистрацию обязаны указать, что требования о недействительности
решения о слиянии или присоединении в установленные законом сроки не
были заявлены или были отклонены (так называемое отрицательное заявление
(die Negativerklaerung)). В случае, если такое заявление не будет
сделано, регистрирующий суд может отказать в регист-

1 См.: Heidenhain, Meister. Vertragshandbuch. Bd. 1. S. 1107.

2 См.: Goetz Hueck. Gesellshaftsrecht. 18. Aufl. S. 293.

3 Umwandlungsgesetz. Kommentar/ Hrsg. van M. Latter. S. 271.

4 Ibid. S. 272.

рации слияния или присоединения (абз. 2 § 16 Закона о реорганизации).
Вместе с тем Закон о реорганизации дает возможность передающему обществу
в случае, если против него заявлено требование о недействительности
решения о слиянии или присоединении, обратиться в суд с целью признания
того, что заявленные против недействительности решения требования не
являются препятствием для регистрации. Такое решение может быть принято
судом, если требование о недействительности недопустимо или очевидно
необоснованно или по оценке суда может нанести участвующим в слиянии или
присоединении обществам и их акционерам значительно больший ущерб, чем
заявителю требования (абз. 3 § 16 Закона о реорганизации). При этом
передающее общество обязуется возместить ущерб, вызванный регистрацией
реорганизации, если впоследствии требование о недействительности решения
о слиянии или присоединении будет признано правомерным.

Приведенные выше положения Закона о реорганизации о возможности
произвести регистрацию реорганизации даже при наличии заявленных против
нее требований являются новеллой в немецком законодательстве. До
принятия указанного Закона на законодательном уровне не существовало
норм, которые могли бы позволить защитить реорганизуемые общества от
действий мелких акционеров, в большинстве случаев направленных на то,
чтобы, поставив участвующие общества под угрозу огромных убытков,
которые могли повлечь отказ в регистрации слияния или присоединения или
затягивание процедуры регистрации, требовать от них значительной
компенсации за отказ от своих требований1. В немецких судах было
рассмотрено множество дел по искам акционеров о признании
недействительными решений общих собраний акционерных обществ о
реорганизации и суды, в отсутствие специальных законодательных норм,
защищающих реорганизуемые общества от необоснованных исков, попытались
защитить общества с помощью существовавших правовых средств. Так, в уже
рассматривамшемся в связи с вопросом о содержании

1 См., например: Kiem R. Das neue Umwandlungsrecht und die Vcr-meidung
«raeuberischen> Anfechtungsklagen // AG. 1992. Nr. 12. S. 430; Schmidt
K. Die fehlerhafte Verschmelzung nach dem Aktiengesetz//AG. 1991. Nr. 4.
S. 131; Hirte H. Die Behandlung unbegruendeter oder missbraeuchlicher
Gesells-chafterklagen im Referentenenwurf eines Umwandlungsgesetzes //
DB. 1993. 2 heft. S. 77; Timm W. Einige Zweifelfragen zum neuen
Umwandlungsrecht // ZGR. 1996. Nr. 2. S. 258.

отчета о слиянии или присоединении деле «Kochs Adler» Высший федеральный
Суд Германии указал, что в качестве возражения против иска об
оспаривании можно использовать возражение о злоупотреблении правом.
Предпосылками использования такого возражения может служить то, что
истец подает иск об оспаривании с той целью, чтобы вынудить общество
предоставить ему исполнение, на которое у него нет права, но истец
надеется, что такое исполнение будет предоставлено обществом с целью
избежать или уменьшить убытки, вызванные оспариванием. К такому же
выводу Высший Федеральный Суд Германии пришел в решении по делу
«DAT/Altana II»1. И наконец, в решении от 2 июля 1990 г. Высший
Федеральный Суд Германии, указал, что «если поданный против решения о
слиянии или присоединении иск без всяких сомнений необоснован, то для
регистрирующего суда нет препятствий к регистрации слияния или
присоединения до завершения разбирательства по иску»2. Таким образом,
суд, регистрирующий слияние или присоединение, наделялся полномочиями
проверять обоснованность и допустимость заявленных против реорганизации
требований и проводить регистрацию в том случае, если иски против
реорганизации были необоснованны или заявлены в расчете на
вознаграждение за последующий отказ от иска.

Вступившая с принятием Закона о реорганизации норма о том, что если
требование о недействительности решения о слиянии или присоединении
недопустимо, или очевидно необоснованно, или по оценке суда может
нанести участвующим в слиянии или присоединении обществам и их
акционерам значительно больший ущерб, чем заявителю требования (абз. 3 §
16 Закона о реорганизации), вызвала широкую дискуссию в немецкой
юридической литературе3. Прежде всего отмечается, что Закон не
устанавливает каких-либо критериев, в каких случаях считать требование
«очевидно необоснованным». А кроме того, Закон предусматривает
взвешивание судом интересов реорганизуемых

1 См.: ВОН, Urt. v. 18.12.1989 – IIZR 254/88//ZIP. 1990. Mr. 3. S.
168-173.

2 См.: BGH, II. Zivilsenat Beschl. vom 2. Juli 1990, II ZB 1/90,
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen. Bd. 112. S. 9—30;
WM. Nr. 33 vom 18. August 1990.

3 См., например: Timm W. Zweifelfragen zum neuen Umwandlungsrecht //
ZGR. 1996. Nr. 2. S. 259; Luettige. Op. cit. S. 419; Hirte H. Op. cit.
S. 78; Bayer W. Minderheitenschutz durch Information // ZGR. 1995. Nr.
4..S. 619.

обществ и акционера, оспаривающего реорганизацию, для чего также не
установлены критерии. Если сравниваться будет экономический интерес, то
тогда преимущество всегда будет отдаваться реорганизуемому обществу, а
не мелкому акционеру1. Как результат, суд сможет отклонять допустимые и
обоснованные иски акционеров, если посчитает, что они нанесут ущерб
реорганизуемым обществам. В конечном счете это может привести к утрате
значения прав акционеров на информацию, поскольку регистрация слияния
или присоединения будет возможна и при представлении акционерам не
соответствующих требованиям закона отчетов о слиянии или присоединении и
о проверке слияния или присоединения2. Именно поэтому отмечается, что
общим принципом должен быть отказ в регистрации при наличии исков о
признании решения о реорганизации недействительными, а регистрация при
таких условиях должна осуществляться лишь в исключительных случаях3.
Одним из первых решений суда по норме абз. 3 § 16 Закона о реорганизации
было решение земельного суда Ханау (Landesgericht Hanau) от 5 октября
1995 г.4 Истец, мелкий акционер общества «Schwab Versand AG», заявил о
недействительности решения о реорганизации общества, поскольку, по его
мнению, были допущены нарушения при созыве собрания и при предоставлении
информации на собрании. Общество обратилось в суд с ходатайством об
установлении того, что иск не препятствует регистрации реорганизации. В
обоснование ходатайства общество заявило, что иск, очевидно, необоснован
и что интерес общества в регистрации превалирует над заявленными
нарушениями. Оценивая первый довод общества, суд указал, что истец,
равно как и общество, привели аргументы в поддержку своего требования и
суд пришел к выводу, что правовая ситуация неоднозначна, что исключает
применение нормы закона об «очевидной необоснованности» иска. По мнению
суда, «иск является только тогда необоснованным, когда его
безрезультатность написана на лбу»5. Относительно второго довода о

1 См.: KallmeyerH. Op. cit. S. 163.

2 См.: Bayer W. Minderheitenschutz durch Information // ZGR. 1995. Nr.
4. S. 622.

3 Ibid S. 625.

4 См.: LG Hanau, Beschl. v. 5.10.1995 – 5 О 183/95 // ZIP. 1995. Nr. 22.
S. 1820-1822.

5 ZIP. 1995. Nr. 22. S. 1821.

преимуществе интереса общества в регистрации над интересами акционера
суд отметил, что общество не привело конкретных данных о том, какой
ущерб оно потерпит вследствие задержки регистрации, что делает
невозможным сравнение интересов общества с интересом акционера. Общество
не может ссылаться на грозящий ему существенный ущерб, если оно просто
заявляет, что задержка регистрации повлечет крупные расходы.

Таким образом, уже первый опыт применения абз. 3 § 16 Закона о
реорганизации показывает, что немецкие суды намерены принимать решения о
возможности регистрации реорганизации при заявленных против решения о
реорганизации исках только в тех случаях, когда они полностью будут
убеждены в необоснованности иска и когда ходатайствующее общество
представит подробное обоснование убытков, которые могут быть вызваны
промедлением в регистрации и посчитает интерес общества предотвратить
эти убытки преимущественным по отношению к интересу акционера в защите
нарушенного права на информацию.

Исследованные выше нормы российского и немецкого права о регистрации
слияний и присоединений позволяют сделать следующие выводы.

В ФРГ момент осуществления реорганизации определяется для случаев
слияния и присоединения одинаково — им является момент регистрации в
реестре соответственно нового или принимающего общества. В России
существуют разные правила для определения момента осуществления
реорганизации. При слиянии таким моментом является момент регистрации
создания нового общества, а при присоединении им служит момент
регистрации прекращения деятельности передающих обществ. По нашему
мнению, разный подход к определению момента реорганизации при слиянии и
присоединении неоправдан. Применительно к регистрации, единственным
отличием между слиянием и присоединением как формами реорганизации
служит то, что если при слиянии все участвующие общества прекращаются,
то при присоединении принимающее общество продолжает существовать. По
нашему мнению, однако, указанное обстоятельство еще не является
достаточным основанием для применения к слиянию или присоединению
различных правил о моменте реорганизации. Необходимо учитывать, что при
присоединении принимающее общество выполняет те же функции по
объединению прав и обязанностей участников реорганизации, что и новое
общество при

слиянии. Регистрация новой редакции устава принимающего общества по
своей правовой природе равнозначна регистрации устава нового общества
при слиянии. Как и устав нового общества, новая редакция устава
принимающего общества должна содержать положения о правопреемстве по
правам и обязанностям передающих обществ, указывать новый размер
уставного капитала, новое количество выпущенных обществом акций. Вместе
с тем моментом слияния является момент регистрации нового общества, к
которому с этого же момента переходят все права и обязанности участников
слияния, а акционеры участников становятся участниками нового общества
(абз. 1 п. 3 ст. 15 Закона об акционерных обществах). Устав нового
общества при этом уже содержит данные о правопреемстве нового общества
по правам и обязанностям передающих обществ, а также предусматривает
количество акций с учетом акций, которыми владеют все бывшие акционеры
передающих обществ. При присоединении же, если следовать абз. 2 п. 3 ст.
15 Закона об акционерных обществах, к принимающему обществу права и
обязанности передающих обществ переходят еще до регистрации изменений в
его уставе, касающихся правопреемства, нового размера уставного капитала
и количества выпущенных акций. Таким образом, с одной стороны,
принимающее общество после прекращения передающих обществ уже принимает
на себя их права и обязанности, акционеры передающих обществ становятся
акционерами принимающих обществ, а с другой — устав принимающего
общества остается в той же редакции, что и до осуществления
присоединения. В этой связи остается непонятным, почему для схожих по
существу форм реорганизации законодатель предусмотрел совершенно разные
правила по определению момента реорганизации, ведь логичнее было бы как
и для слияния, так и для правопреемства моментом реорганизации признать
момент регистрации устава нового общества или, соответственно, момент
регистрации новой редакции устава принимающего общества. Кроме того,
установленный для присоединения момент осуществления реорганизации
вообще может привести к нарушению интересов как самого общества, к
которому осуществлено присоединение, так и его акционеров. В
соответствии со ст. 14 Закона об акционерных обществах изменения и
дополнения в устав общества или устав общества в новой редакции
приобретают силу для третьих лиц только с момента их государственной
регистрации. Из этого еле-

дует, что до того, как будет зарегистрирован новый устав, в отношениях с
третьими лицами принимающее общество, объединившее права и обязанности
прекращенных передающих обществ, должно будет руководствоваться уставом,
существовавшим еще до реорганизации и не отражающим изменения,
произошедшие в связи с реорганизацией. В связи с этим обществу будет
затруднительно реализовывать права, перешедшие к нему в результате
реорганизации, поскольку в действующем уставе не будут содержаться
положения о правопреемстве, общество не сможет совершать сделки и любые
другие юридические действия, поскольку структура органов управления
обществом может быть устаревшей и т. д. Если же общество будет
руководствоваться старым уставом, то это нанесет ущерб новым акционерам
общества, чьи интересы в нем не учтены.

В связи с изложенным выше очевидно, что правила по определению момента
присоединения нуждаются в изменении, и при этом целесообразно было бы
принять во внимание опыт Германии, законодательство которой вопрос об
определении момента реорганизации при слиянии или присоединении решает
одинаково.

Одним из важнейших условий реорганизации юридического лица является
обеспечение прав его кредиторов. Безусловно, в результате реорганизации
все обязанности общества переходят к его правопреемнику (например,
обязанности передающих обществ при слиянии или присоединении), либо
остаются у общества, с которым кредитор состоит в обязательственных
отношениях (например, обязанности принимающего общества при
присоединении). Вместе с тем кредиторы общества должны быть защищены от
того, что обязательства в отношении них перейдут к лицу, которое будет
не в состоянии их исполнить1. Именно на это и направлены нормы о защите
прав кредиторов, содержащиеся как в праве России, так и в праве ФРГ.

В российском праве данному вопросу посвящена ст. 60 ГК РФ, положения
которой содержат императивные нормы, обязывающие орган общества,
принявший решение о реорганизации,

1 Так, в случае присоединения к обществу-должнику какого-либо общества,
находящегося в плохом финансовом состоянии, кредиторы первого общества
несут риск того, что это отразится на состоянии их должника и он не
сможет исполнить свои обязательства, тем более что его кредиторами
станут и кредиторы передающего общества.

письменно уведомить об этом кредиторов общества. Все кредиторы,
независимо от того, получили они уведомление или нет, располагают правом
заявить требования к юридическому лицу, подлежащему реорганизации, о
прекращении либо о досрочном исполнении обязательств, предъявить иск о
расторжении либо о досрочном исполнении договора. Кроме того, кредиторам
предоставляется право требовать возмещения убытков, вызванных
прекращением договорных обязательств. Видится, что указанная норма
чрезмерно жесткая. В. В. Витрянский, однако, проводя сравнение с
зарубежным законодательством, считает что российское законодательство
стоит не на самой жесткой позиции1. В качестве примера он приводит
итальянское законодательство, по которому для реорганизации юридического
лица требуется прямое согласие всех кредиторов.

Статья 60 ГК РФ не определяет срок, в течение которого кредиторы могут
заявлять требования, момент, с которого срок начинает течь, а также
время, в течение которого требования кредитора должны быть
удовлетворены. Ответ на некоторые из этих вопросов дает Закон об
акционерных обществах. Так, ст. 15 указанного Закона устанавливает, что
общество должно уведомить своих кредиторов в письменной форме не позднее
30 дней с даты принятия решения о реорганизации. Закон устанавливает и
сроки, в течение которых кредиторы вправе потребовать от акционерного
общества прекращения или досрочного исполнения обязательств, по которым
оно является должником, и возмещения убытков. В случае реорганизации в
форме слияния или присоединения таковым является 30-дневный срок,
исчисляемый с даты направления кредитору уведомления о реорганизации.
Следовательно, вплоть до истечения указанного срока реорганизация не
может быть осуществлена.

Открытым остается вопрос, в течение какого срока реорганизуемое общество
должно выполнить указанные требования. Допускается ли реорганизация
после получения требования кредитора о досрочном исполнении
обязательства и до момента надлежащего исполнения? Законодатель прямо не
отвечает на данный вопрос, однако указание на то обстоятельство, что
требование заявляется именно к реорганизуемому обществу и основано на
самом факте проведения реорганизации (п. 2 ст. 60

1 См.: Витрянский В. В. Гражданский кодекс о юридических лицах //
Вестник ВАС РФ. 1995. № 5.

ГК РФ и п. 5 ст. 15 Закона об акционерных обществах), позволяет сделать
вывод о невозможности завершения реорганизации до удовлетворения
заявленного требования или признания его необоснованности.

Немецкое право придерживается иного подхода к проблеме защиты прав
кредиторов при слиянии или присоединении акционерных обществ. Основным
инструментом, служащим защите их прав, является институт обеспечения
исполнения обязательства. В соответствии с абз. 1 § 22 Закона о
реорганизации, кредитор любого участвующего в слиянии или присоединении
общества вправе в течение шести месяцев после регистрации слияния или
присоединения в реестре по месту нахождения этого общества потребовать
от вновь возникшего или принимающего общества обеспечения исполнения
обязательства, возникшего между кредитором и участвовавшим в
реорганизации обществом. При этом требования кредиторов об обеспечении
удовлетворяются только в том случае, если кредиторы докажут, что слияние
или присоединение ставит под угрозу исполнение обязательства.
Обеспеченными могут быть только те обязательства, срок исполнения по
которым еще не наступил. Кроме того, в соответствии с абз. 2 § 22 Закона
о реорганизации кредиторы не могут потребовать предоставления
обеспечения, если у них уже есть право на получение удовлетворения вне
конкурсной массы в случае банкротства участвовавшего в реорганизации
общества. Обеспечение должно предоставляться также и в том случае, если
вследствие принятия долгов передающего общества существует опасность
ухудшения положения принимающего общества и, соответственно, риск
неисполнения обществом своего обязательства1.

В качестве предоставления обеспечения может служить сдача в депозит
денег или ценных бумаг, передача в залог движимых вещей, ипотека судов и
недвижимости (абз. 1 § 232 Германского гражданского уложения).
Поручительство допускается лишь в качестве дополнительной формы
обеспечения, в основном, при отсутствии возможности предоставить другие
виды обеспечения (абз. 2 § 232 Германского гражданского уложения).

Подводя итог под рассмотренными положениями российского и немецкого
права о защите прав кредиторов, можно сделать сле-

‘ См.: Mertens К. Zur Universalsukzession in einem neuen
Umwand-lungsrecht // AG. 1994. Nr. 2. S. 71.

дующие выводы. Право России и ФРГ занимает различные позиции по вопросу
о механизме защиты прав кредиторов реорганизуемых обществ. В
соответствии с Законом об акционерных обществах кредитор по любому
обязательству вправе потребовать от участвующего в слиянии или
присоединении общества его досрочного исполнения или прекращения, а
также возмещения убытков. Такие неоправданно широкие права кредиторов
могут привести к многочисленным злоупотреблениям, досрочное исполнение
или прекращение обществом своих обязательств с возмещением убытков может
вовсе привести его к банкротству, не говоря уже о срыве реорганизации.
Почему реорганизуемое общество должно досрочно исполнять свои
обязательства или возмещать убытки, если реорганизация, тем более
осуществляемая в форме слияния или присоединения, не ухудшит положение
кредитора? Не лучше ли было бы сначала выяснить, изменится ли положение
кредитора, а только затем решать вопрос о форме его защиты? Наконец,
обширные права, предоставленные кредиторам, лишают всякого смысла
положения о правопреемстве, в первую очередь по долгам, при
реорганизации. Зачем, спрашивается, нужны эти положения, если после
реорганизации у общества не останется старых обязательств — все они
будут либо досрочно исполнены, либо прекращены по требованию кредиторов.
На недопустимость такой ситуации еще в начале XX в. указывали российские
цивилисты Г. Ф. Шершеневич и В. Максимов, считавшие, что за кредиторами
сливающихся обществ не может быть признано право требовать, чтобы
имущество, которому они доверяли, послужило бы источником удовлетворения
их требований прежде перехода его к другому лицу1. Безусловно, такое
регулирование нуждается в пересмотре, причем в качестве одного из
примеров рационального регулирования можно было бы рассматривать
немецкое право. По праву ФРГ кредитор может потребовать только
обеспечения исполнения обязательства, и только в том случае, если
слияние представляет угрозу для исполнения этого обязательства. Видится,
что позиция, занимаемая Законом о реорганизации, более разумная.
Во-первых, она позволяет избежать неблагоприятных последствий досрочного
прекращения обязательств, способствует стабильности гражданского
оборота; во-вторых, права кредиторов защищаются только тогда, когда
слияние представляет для них реальную угрозу, и наконец,

1 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 165; Максимов В. Указ. соч. С. 53.

в-третьих, исключает’ возможность недобросовестного использования
кредиторами своих прав.

Слияние или присоединение акционерных обществ, как, впрочем, и
реорганизация в иных формах, таит в себе опасности для акционеров
реорганизуемых обществ:

— в результате слияния или присоединения передающие общества прекращают
свое существование, а их акционеры взамен своих акций получают акции
другого общества, в котором могут быть иная структура управления, иные
права акционеров, принимающее или новое общество может быть обременено
обязательствами и т. п.1;

— существует опасность того, что пропорция обмена акций при слиянии или
присоединении может быть занижена в отношении отдельного участника
реорганизации;

— интерес мелких акционеров участников реорганизации может состоять в
сохранении самостоятельного общества, поскольку при слиянии или
присоединении их относительная доля в уставном капитале нового или
принимающего общества значительно уменьшится и они не смогут оказывать
практически никакого влияния на принятие решений2. В связи с
вышеуказанным возникает необходимость в защите прав и интересов
акционеров, которые могут потерпеть ущерб вследствие реорганизации.
Нормы о защите прав акционеров при реорганизации содержатся как в
российском, так и в немецком праве.

В первую очередь к нормам о защите прав акционеров следует отнести
положение о том, что решение о слиянии или присоединении принимается
общим собранием акционеров, а также то, что такое решение должно быть
принято большинством в 3/4 голосов акционеров, обладающих правом голоса
и участвующих в собрании3 (п. 1 ст. 57 ГК РФ; п. 3 ст. 49 и подп. 2 п. 1
ст. 48 Закона об акционерных обществах; абз. 1 § 13, абз. 1 § 65 Закона
о реорганизации). При этом защита прав акционеров — владельцев
привилегированных акций, не предоставляющих по общему правилу права
голоса, по российскому праву осуществляется с помощью наделения их
правом голоса по вопросу о реорганизации

1 См., например: Becker R. Die gerichtliche Kontrolle von Massnahmen bei
der Vcrschmelzung von Aktiengesellschaften // AC. 1988. Nr. 8. S. 223.

2 См., например: Bayer W. Informationsrechte bei der Verschmelzung von
Aktiengeselischaften//AG. 1988. Nr. 11. S. 324.

3 См.: Lueftige J. W. Op. cit. S. 423.

(п. 3 ст. 32 Закона об акционерных обществах), а по немецкому праву —
нормой о том, что таким акционерам должны быть предоставлены акции,
дающие права, равноценные тем, что они имели в старом обществе (§ 23
Закона о реорганизации). Следует, однако, признать, что эта норма не
защищает права акционеров, владеющих в сумме 25% голосующих акций или
менее того, поскольку они не могут воспрепятствовать .принятию решения о
реорганизации большинством1.

Среди других инструментов защиты прав кредиторов можно назвать право
акционера требовать от общества выкупа акций, право акционера на
получение подробной информации о слиянии или присоединении и его
участниках, право на обращение в суд за признанием решения о
реорганизации недействительным, судебное оспаривание стоимости акций,
выкупаемых обществом, а также пропорции обмена акций и др. Российское и
немецкое право предоставляет акционерам реорганизуемых обществ разные
средства правовой защиты.

Так, право акционера требовать от общества выкупа акций при слиянии или
присоединении, участниками которой выступают акционерные общества,
предоставляется ему по общему правилу только российским правом. В
соответствии с п. 1 ст. 75 Закона об акционерных обществах акционеры
вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций
в случае реорганизации общества, если они голосовали против решения о
его реорганизации либо не принимали участия в голосовании по этому
вопросу. Право требовать выкупа акций предоставляется, кроме того,
только тем акционерам, которые имели право на участие в общем собрании и
были внесены в соответствующий список (п. 2 ст. 75 Закона об акционерных
обществах).

Однако желающих потребовать выкупа принадлежащих им акций может
оказаться слишком много, и обязанность общества полностью удовлетворить
все требования акционеров о выкупе акций могла бы поставить общество на
грань катастрофы. Поэтому п. 5 ст. 76 Закона об акционерных обществах
ограничивает общую сумму средств, которые могут быть направлены на выкуп
акций, 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия реше^ ния
о реорганизации. Если этих средств окажется недостаточно

1 См. также: Bayer W. Kein Abschied vom Minderheitenschutz durch
Information // ZGR. 1995. Nr. 4. S. 615.

для выкупа всех акций, предъявленных акционерами, то указанная сумма
распределяется пропорционально заявленному числу предъявленных к выкупу
акций (п. 5 ст. 76 Закона об акционерных обществах). С точки зрения
защиты прав акционеров при слиянии или присоединении право акционера
требовать от общества выкупа акций заслуживает положительной оценки.
Необходимо, однако, указать, что установленное в п. 5 ст. 76 Закона об
акционерных обществах предельное количество акций, которое должно
выкупить общество, не согласуется со смыслом этой нормы как нормы,
защищающей права меньшинства акционеров. Ведь если решение о
реорганизации могут принять акционеры, имеющие 75% акций, то ущемленными
остаются права акционеров, не согласных с таким решением и владеющих
акциями в размере 25%. Однако общество обязано выкупить акции только на
сумму, не превышающую 10% стоимости чистых активов общества, что может
оказаться меньше стоимости 25% акций1. Таким образом, в оставшейся части
права и интересы акционеров, голосовавших против решения, остаются без
защиты. В этой связи представляется, что положение о выкупе обществом
акций может гарантировать защиту прав акционеров только в том случае,
если предельное количество акций, которые общество обязано выкупить,
будет установлено в 25% от общего количества.

Как уже указывалось, право ФРГ по общему правилу не предоставляет
акционерам при слиянии или присоединении, в котором участвуют только
акционерные общества, право требовать выкупа своих акций. Однако в
соответствии с абз. 1 § 29 Закона о реорганизации в случае
присоединения’с участием субъектов права разных форм, т. е. при так
называемом «смешанном присоединении» (die Mischverschmelzung), либо в
случае, когда в учредительных документах принимающего участника
присоединения предусмотрены ограничения на распоряжение долями,
принимающий участник присоединения обязан по требованию владельцев долей
в передающем участнике выкупить их доли.

Другим средством правовой защиты акционеров при слиянии или
присоединении служит право акционеров на информацию. Право на информацию
признается за акционерами как в россий-

1 Если за основу определения цены акций брать балансовую стоимость
активов общества, как это обычно происходит на практике (см. Киперман Г.
Я. Выкуп акций акционерным обществом // Финансовая газета. 1996. № 27),
то на 10% стоимости активов общество сможет выкупить только 10% своих
акций.

ском праве, так и в праве ФРГ1. Вместе с тем объем информации и порядок
ее предоставления в российском и немецком праве различаются.

Российское право не предоставляет акционерам в связи с планируемым
слиянием или присоединением каких-либо дополнительных прав на
информацию. При принятии решения о слиянии или присоединении объем и
порядок предоставления информации определяется, за редкими исключениями,
по общим правилам Закона об акционерных обществах, применимым и при
принятии любых других решений. В первую очередь эти правила направлены
на то, чтобы акционер своевременно узнал о дате проведения собрания и о
его повестке дня. Так, ст. 52 Закона об акционерных обществах
устанавливает, что общество должно информировать акционеров о проведении
общего собрания. В сообщении о проведении общего собрания должны
указываться вопросы, включенные в повестку дня общего собрания. Пункт 3
ст. 52 Закона об акционерных обществах устанавливает, что в сообщении о
проведении общего собрания должен быть указан порядок ознакомления
акционеров с информацией (материалами), подлежащей представлению
акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров.
Перечень такой информации в соответствии со ст. 54 Закона об акционерных
обществах должен определяться советом директоров общества с учетом
общего перечня, установленного в п. 4 ст. 52 Закона об акционерных
обществах. Указанный перечень, однако, не предусматривает предоставления
акционерам специальной информации, связанной с рассмотрением вопроса о
слиянии или присоединении. В соответствии с предл. 2 п. 4 ст. 52 Закона
об акционерных обществах, постановлением от 8 мая 1996 г. № 9 «О
дополнительных сведениях, которые открытое акционерное общество обязано
публиковать в средствах массовой информации»2 Федеральной комиссией по
ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ был утвержден
Перечень дополнительных сведений, которые открытое акционерное общество
обязано публиковать в средствах

1 См., например: Ломакин Д. Право акционера на информацию // Хозяйство и
право. 1997. № 11; Bayer W. Kein Abschied vom Minderheitenschutz durch
Information // ZGR. 1995. Nr. 4. S. 615; Bayer W. Verschmelzung und
Minderheitenschutz // WM. Nr. 4. S. 121; Becker R. Die gerichtliche
Kontrolle von Massnahmen bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften
// AG. 1988. Nr. 8. S. 223.

2 Вестник ФКЦБ России. 1996. № 3. •

массовой информации. Указанный перечень также не упоминает каких-либо
сведений, относящихся к информированию акционеров о существе предстоящей
реорганизации. Право акционера на информацию развивают положения п. 1
ст. 89, п. 1 ст. 91, а также п. 1 ст. 92 Закона об акционерных
обществах. Согласно п. 1 ст. 89 и п. 1 ст. 91 Закона об акционерных
обществах, акционеры имеют право знакомиться с годовыми финансовыми
отчетами общества, документами финансовой отчетности, решениями общего
собрания и совета директоров общества, а также другими внутренними
документами общества, за исключением документов бухгалтерского учета’ и
протоколов заседаний коллегиального исполнительного органа общества2. В
соответствии со ст. 92 Закона об акционерных обществах открытое
акционерное общество обязано ежегодно опубликовывать в средствах
массовой информации в том числе годовой отчет общества, бухгалтерский
баланс, счет прибылей и убытков. Очевидно, что рассмотренные выше нормы
наделяют акционера правом на общую информацию о деятельности общества,
но не предусматривают сообщение им специальной информации, относящейся к
существу предстоящего слияния или присоединения. При слиянии или
присоединении право на информацию, предоставляемое акционерам российским
законодательством, обеспечивает лишь то, что акционеры будут уведомлены
о предстоящем общем собрании, на котором будут рассмотрены вопросы,
связанные со слиянием или присоединением, и что акционеры в связи с этим
имеют право потребовать от общества выкупа своих акций, т. е.
информация, которую могут получить акционеры, во многом носит
процессуальный характер.

В законодательстве ФРГ право акционера на информацию как способ его
защиты при слиянии или присоединении не

1 К документам бухгалтерского учета относятся первичные учетные
документы, оформляющие хозяйственные операции, а также регистры
бухгалтерского учета, служащие для систематизации и накопления
информации, содержащейся в первичных документах. Содержание регистров
бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является в
соответствии с п. 4 ст, 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. «О
бухгалтерском учете» (СЗ РФ. 1996. № 48. Ст. 5369) коммерческой тайной.

2 Зачастую отмечается спорность данной нормы, поскольку она противоречит
ст. 67 ГК РФ, не предусматривающей такого рода ограничений, а также не
указывающей, что такие ограничения могут вводиться федеральными
законами.

ограничивается только процессуальными аспектами, но направленно
преимущественно на то, чтобы акционер получил наиболее подробную
информацию о сути реорганизации и, имея полное представление о том, что
последует за реорганизацией, какие могут быть альтернативы
реорганизации, принял бы сознательное решение о том, как голосовать на
общем собрании по вопросу об утверждении договора о слиянии или
присоединении. Кроме того, помимо установления объема и порядка
предоставляемой акционерам информации, право ФРГ предусматривает ряд
механизмов, призванных обеспечить достоверность информации. Защита прав
акционеров при слиянии или присоединении путем предоставления им прав на
получение информации признается в немецкой юридической литературе
основным средством защиты1.

Право акционеров на информацию обеспечивается, во-первых, обязанностью
правления общества представить отчет о слиянии или присоединении (§ 8
Закона о реорганизации), в котором дается подробное детальное объяснение
реорганизации с правовой и экономической точек зрения, излагаются все
факты «за» и «против» реорганизации, объясняется, как реорганизация
будет способствовать достижению целей общества. Во-вторых, договор о
слиянии или присоединении, а также установленная в нем пропорция обмена
акций проверяются специальными независимыми аудиторами, которые также
составляют отчет, представляемый акционерам (§ 60 Закона о
реорганизации). И наконец, на общем собрании правление обязано устно
разъяснить акционерам договор о слиянии или присоединении, а также по
требованию акционеров предоставить информацию обо всех существенных для
реорганизации делах других участников (§ 64 Закона о реорганизации).

Таким образом, право на информацию, предоставляемое акционерам по
немецкому праву, обеспечивает превентивную защиту2.

См.: Wiesen H. Der materielle Gesellschafterschutz: Abfindung und
Spruchverfahren // ZGR. 1990. Nr. 3. S. 308.

Акционеры немецкого общества получают наиболее полную информацию о всех
существенных вопросах слияния или присоединения и принимают решение о
реорганизации, зная, каковы последствия будут для развития предприятия,
каковы будут их права в обществе после реорганизации и т. д. Акционеры
не будут голосовать за слияние или присоединение, если посчитают, что
это неблагоприятно отразится на деятельности предприятия или их права
будут нарушены, например, вследствие заниженности пропорции обмена
акций. Остается только сожалеть, что такими правами на информацию не
обладают акционеры российских обществ. Безусловно, положения немецкого
права об отчете о слиянии или присоединении, о проверке слияния или
присоединения и об информационных правах акционера на общем собрании
должны быть учтены при совершенствовании акционерного законодательства
Российской Федерации.

После того как решение о слиянии или присоединении было принято общим
собранием, основным средством правовой защиты акционера становится право
на судебное обжалование решения.

Обратиться в суд, с целью признания недействительным решения общего
собрания о слиянии или присоединении вправе как акционер российского,
так и немецкого общества. Вместе с тем порядок и основания такого
обжалования в праве Российской Федерации и ФРГ различны.

В российском праве вопросы, связанные с судебным обжалованием решений
общего собрания регулируются в п. 8 ст. 49 Закона об акционерных
обществах. В соответствии с указанной нормой акционер вправе обжаловать
в суд решение общего собрания при условии, что оно принято с нарушением
требований Закона, иных нормативных актов Российской Федерации, устава
общества, а акционер не принимал участия в общем собрании акционеров или
голосовал против решения. Другой неотъемлемой предпосылкой возможности
оспаривания решения является то, что оспариваемым решением должны быть
нарушены права и законные интересы акционера. Далее предл. 2 п. 8 ст. 49
Закона об акционерных обществах предоставляет суду право с учетом всех
обстоятельств дела оставить в силе оспариваемое решение, если
голосование обратившегося в суд акционера не могло повлиять на
результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и
решение не повлекло причинения убытков данному акционеру.

58 ‘

Формулировка рассматриваемой нормы представляется нам чрезвычайно
странной и не защищающей в должной степени права акционеров. Во-первых,
вызывает сомнение то обстоятельство, что в суде акционер должен будет
доказывать, что оспариваемое решение нарушает его права и интересы.
Решение общего собрания должно прежде всего быть законным и
соответствовать уставу общества, а если оно незаконно или не
соответствует уставу, то должно признаваться недействительным независимо
от того, нарушает или не нарушает оно права и интересы акционеров. Сама
по себе незаконность решения должна быть достаточным основанием для его
отмены. Кроме того, неверно само исходное предположение законодателя,
состоящее, очевидно, в том, что незаконное или противоречащее уставу
решение может не нарушать прав и интересов акционеров. Интерес акционера
всегда заключается в том, чтобы общество не нарушало требований закона,
поскольку иначе оно, а значит, и акционер могут потерпеть
неблагоприятные последствия нарушения закона вплоть до принудительной
ликвидации по решению суда в соответствии со ст. 61 ГК РФ1. Наконец,
акционер может потерпеть моральный ущерб как акционер общества,
принимающего незаконные решения. Соблюдение обществом и другими
акционерами положений устава общества также всегда представляет интерес
для акционера, поскольку лицо, приобретая акции общества, связывает себя
требованиями его устава и вправе рассчитывать на то, что само общество и
другие акционеры также будут соблюдать устав. Таким образом, положение
п. 8 ст. 49 Закона об акцио-

1 Например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 4 и Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ № 2 от 5 февраля 1998 г. «О применении
пункта 3 статьи 94 Федерального закона «Об акционерных обществах»
(Бюллетень ВС РФ. 1998. № 4; Вестник ВАС РФ. 1998. № 4) дается
разъяснение вопроса о том, когда общество может быть ликвидировано на
основании ст. 61 ГК РФ как осуществляющее деятельность с нарушением
закона. Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ признали такой
деятельностью деятельность общества, устав которого не соответствует
требованиям закона. Применительно к нашему случаю это означает, что если
общее собрание примет решение о внесении противоречащих закону изменений
в устав общества, то общество может быть ликвидировано по требованию
уполномоченного государственного органа или органа местного
самоуправления. Мы также допускаем, что противоречащей закону
деятельностью общества может быть признана деятельность, осуществляемая
на основании незаконных решений общего собрания, и в других случаях.

нерных обществах о том, что акционер вправе обжаловать решение, если
только оно нарушает его права и законные интересы, является
неправильным, поскольку незаконное решение само по себе не может
исполняться и должно признаваться недействительным, а также лишним,
поскольку незаконное или нарушающее устав решение самой своей
незаконностью или несоответствием уставу нарушает права и интересы
акционера.

Указанное выше относится также и к двум другим критериям,

установленным в п. 8 ст. 49 Закона об акционерных обществах и

предусматривающим, что суд может оставить в силе обжалуемое

решение, если голосование акционера не могло повлиять на ре

зультаты голосования и что решение не повлекло причинения

убытков данному акционеру. Третий же критерий, содержащда-

ся в предл. 2 п. 8 ст. 49 Закона об акционерных обществах, где го

ворится, что решение может быть оставлено в силе, если допу

щенные нарушения не являются существенными, представляется

вполне разумным, поскольку признание решения недействитель

ным вследствие мелких нарушений не может расцениваться как

соразмерная защита акционера. •

В связи с вышесказанным интересными представляются разъяснения Пленума
Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу о
юридической силе незаконных решений общего собрания акционеров, данные в
постановлении от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения
Федерального закона «Об акционерных обществах»1. В п. 9 данного
постановления указывается, что если в рассматриваемом судом споре
сторона в обоснование своих требований или возражений по иску ссылается
на решение общего собрания акционеров, но при этом судом установлено,
что данное решение принято с существенными нарушениями законодательства
(например, нарушение компетенции или кворума), суд должен исходить из
того, что такое решение не имеет юридической силы независимо от того,
было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, и разрешить спор,
руководствуясь нормами закона. Такой подход поддерживает Г. Шапкина2,
полагающая, что он отвечает требованиям ст. 120 Конституции РФ, п. 2 ст.
11 АПК РФ3, п. 3

1 Вестник ВАС РФ. 1997. № 6; Бюллетень ВС РФ. 1997. № 6.

2 См.: Шапкина Г. Применение Федерального закона «Об акционерных
обществах» в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 1997. 3СЗРФ. 1995. №
19. Ст. 1709.

ст. 5 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ
«О судебной системе Российской Федерации»1. По нашему мнению, с
указанной точкой зрения следует согласиться, хотя и возникают некоторые
сомнения относительно возможности распространения на решения общего
собрания акционерного общество положений. Указанная позиция должна
приветствоваться и потому, что позволяет защитить акционеров от
незаконного решения общего собрания даже в том случае, когда они не
могут оспорить его в судебном порядке по причине отсутствия всех
необходимых для этого предпосылок, предусмотренных п. 8 ст. 49 Закона об
акционерных обществах, в частности, если они не могут доказать, что
таким решением нарушаются их права и интересы.

Закон об акционерных обществах не устанавливает срока, в течение
которого акционер может обжаловать в суде решение общего собрания о
слиянии или присоединении. Таким образом, должен применяться общий срок
исковой давности, составляющий три года (ст. 196 ГК РФ). Установление
такого продолжительного срока представляется не совсем оправданным,
поскольку в период всего времени течения срока вновь созданное или
принимающее общество будет находиться под угрозой недействительности
слияния или присоединения, которая последует за признанием
недействительным решения о реорганизации одного из участников. В связи с
этим представляется необходимым установить сокращенный срок исковой
давности для оспаривания решений общего собрания акционеров о
реорганизации.

В немецком праве вопросы оспаривания решения общего собрания акционеров
регулируются как Акционерным законом, так и Законом о реорганизации.
Решение общего собрания акционеров об одобрении договора о слиянии или
присоединении может быть признано недействительным по иску акционеров
или органов общества. Согласно абз. 1 § 245 Акционерного закона акционер
вправе оспорить решение, если он присутствовал на общем собрании и
заявил против решения протест к протоколу (Widerspruch zur
Niederschrift). Кроме того, решение может быть признано ничтожным по
иску любого заинтересованного лица об установлении факта (die
Fesstellungslkage) в соответствии с § 256 Гражданского процессуального
кодекса ФРГ (Zivilprozessordnung). Немецкое право различает ничтожность
и оспоримость решений

‘СЗРФ. 1997. №1. Ст. 1.

общего собрания. Положения о ничтожности содержатся в Акционерном законе
и распространяются на любые решения общего собрания, а не только на
решения об одобрении договора о слиянии или присоединении. Параграф 241
Акционерного закона содержит ограниченный перечень случаев, при которых
решение является ничтожным. Так, решение ничтожно, если, например, оно
было принято на общем собрании, которое было созвано с нарушениями норм
Акционерного закона (абз. 1 § 241); или не оформлено нотариально (абз. 2
§ 241); или не согласуется с сущностью акционерного общества либо своим
содержанием нарушает предписания, принятые исключительно или
преимущественно для защиты кредиторов общества или, в иных случаях, в
общественных интересах (абз. 3 § 241);. или своим содержанием нарушает
добрые нравы (абз. 4 § 241). Как уже упоминалось ранее, в соответствии с
абз. 1 § 241 Акционерного закона решение общего собрания является
оспоримым вследствие нарушения закона или устава. Таким образом,
нарушения норм Закона о реорганизации чаще всего приводят к оспоримости
решения общего собрания1. Основания, по которым решение является
оспоримым, могут возникнуть, например, если отчет о слиянии или
присоединении не содержит всю необходимую информацию, если в ходе общего
собрания акционеров правление ненадлежащим образом объяснило акционерам
договор о слиянии или присоединении либо отчет ревизоров о проверке
слияния или присоединения не соответствует требованиям закона

Норма абз. 1 § 14 Закона о реорганизации ограничивает срок для подачи
исков о недействительности решения общего собрания акционеров об
одобрении договора о слиянии или присоединении одним месяцем. Целью
установления такого относительно короткого срока для обжалования явилось
стремление как можно скорее внести ясность в отношении силы решения о
слиянии или присоединении2. С другой стороны, однако, высказывается
опасение, что это может привести к частичной потере мелкими акционерами
своих прав, поскольку они могут пропустить срок для обжалования решения,
которое будет принято втайне от них по сговору

1 См.: Kommentar zum Umwandlungsrecht / Hrsg. von К. Goutier, R. Knopf,
A. Tulloch. S. 180.

2 См.: Schoene T. Die Klagefrist des § 14 Abs. 1 UmwG: Teils
Rechtsfortschritt, teils «Aufforderung» zu sanktionslosen
Geheimbeschluessen? // DB. 26 heft. S. 1321.

крупных акционеров и руководства общества1. В то же время, как уже
отмечалось, общий подход немецких судов к признанию оспоримых решений
недействительными состоит в том, что для признания решения
недействительным необходима связь между нарушением норм закона и
результатом голосования. Суд рассматривает спор исходя из того, каким
было бы решение «объективно мыслящего акционера», если бы нарушения не
было, т. е. повлияло ли нарушение норм закона о слиянии акционерных
обществ на решение общего собрания акционеров2.

Как мы уже указывали при рассмотрении вопроса о регистрации слияния или
присоединения, в праве ФРГ, по общему правилу, слияние или присоединение
не регистрируется, пока не будут рассмотрены по существу все иски,
заявленные против него. Это положение также можно отнести к нормам о
защите прав акционеров. Право Российской Федерации не содержит такого
регулирования, а значит, слияние или присоединение может быть
зарегистрировано, даже если решение о слиянии или присоединении
оспаривается в суде. Регистрация в таком случае может быть запрещена
только в качестве меры по обеспечению иска по ходатайству истца (гл. 7
АПК РФ).

В отличие от российского права, право ФРГ не ставит право акционера
обжаловать решение общего собрания в зависимость от того, были ли
нарушены его интересы, здесь достаточно объективной незаконности
оспариваемого решения. При этом отмечается, что право акционера
оспаривать решение общего собрания должно гарантировать законность
действий органов общества3.

Абзац 1 § 14 Закона о реорганизации специально устанавливает, что
оспаривание решения о слиянии или присоединении не может основываться на
том, что пропорция обмена акций зани-

‘ См.: Bork. Beschlussverfahren und Beschlusskontrolle nach dem
Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandluhgsrechts
// ZGR. 1993. S. 343; Schmidt K. Zur gesetzlichen Befristung der
Nichtigkeitsklage gegen Vcrschmelzungs- und Umwandlungsbeschluesse //
DB. 37 heft. S. 1850; Schoene T. Die Klagefrist des § 14 Abs. 1 UmwG:
Teils Rechtsfortschritt, teils «Aufforderung» zu sanktionslosen
Geheimbeschluessen? // DB. 26 heft. S. 1319.

2 См., например: решение Высшего Федерального Суда Германии от 22 мая
1989 г. // ВОН. II Zivilsenat. Urt. vom 22. Mai 1989. BGHZ. Bd. 107. S.
307.

3 См.: Bayer W. Verschmelzung und Minderheitenschutz// WM. 1989. Nr. 4.
S. 125.

жена. Немецкий законодатель при этом исходил из того, что предоставление
права на иск вследствие заниженности пропорции обмена акций является
несоразмерным средством правовой защиты, поскольку может затянуть
регистрацию реорганизации1. Взамен этого абз. 1 § 15 Закона о
реорганизации наделяет акционеров передающего общества правом
потребовать от принимающего либо вновь созданного общества в судебном
порядке возмещения посредством денежных доплат. Размер доплат не может
превышать ‘/,„ общей номинальной суммы предоставленных акций.
Потребовать доплат вправе любой акционер — владелец голосующих акций
передающего общества, независимо от того, голосовал ли он за договор о
слиянии или присоединении или против него. Право на заявление
ходатайства о доплате возникает с момента регистрации.

Российское право не предоставляет акционерам возможности требовать в
судебном порядке доплат за акции в случае заниженности пропорции обмена
акций при слиянии или присоединении. Защита их прав в таком случае будет
осуществляться посредством подачи иска о признании решения о слиянии или
присоединении недействительным.

Регистрация слияния и присоединения акционерных обществ имеет следующие
последствия:

а) общества, передавшие все свои права и обязанности вновь созданному
обществу при слиянии и принимающему обществу при присоединении,
прекращаются, при этом проведения процедуры ликвидации не требуется;

б) в результате слияния создается новое акционерное общество, при этом
его создание происходит в силу самой процедуры слияния, а не посредством
учреждения;

в) все права и обязанности прекративших существование обществ переходят
в порядке универсального правопреемства к новому акционерному обществу
при слиянии и к передающему обществу при присоединении;

г) акционеры прекративших существование обществ становятся акционерами
нового или принимающего общества.

Указанные выше последствия слияния и присоединения являются общими как
для российского, так и немецкого права.

В то же время право ФРГ дополнительно предусматривает и такое
последствие регистрации, как исцеление недостатков сли-

1 См.: KallmeyerH. Op. cit. S. 143.

яния или присоединения (Heilung von Verschmelzungsmaengel). Согласно п.
4 абз. 1 § 20 Закона о реорганизации с регистрацией слияния или
присоединения исцеляются недостатки нотариального удостоверения
договора, а также недостатки в одобрении слияния отдельными категориями
акционеров.

В соответствии с абз. 2 § 20 Закона о реорганизации1, недостатки слияния
или присоединения не затрагивают действие регистрации. Относительно
смысла последней нормы в немецкой правовой литературе не сложилось
единого мнения. Например, Koehler считает, что регистрация слияния или
присоединения исцеляет все его дефекты, в том числе несоответствие
закону договора о слиянии или присоединении и нарушения, допущенные при
его утверждении общим собранием. В связи с этим принуждение к обратному
действию слияния или присоединения, т. е. разделению созданного в
результате слияния общества или отделение от принимающего
присоединенного общества (все вместе — так называемое разлияние (die
Enschmelzung) невозможно2. Veil придерживается схожего мнения, однако
уточняет, что акционеры вправе потребовать не обратного действия слияния
или присоединения, а возмещения убытков3. Господствует, однако, точка
зрения, что норма абз. 2 § 20 Закона о реорганизации не исключает
возможности «разлияния», а говорит лишь о том, что дефекты слияния или
присоединения не влияют на действие регистрации, т. е. на переход прав и
обязанностей к новому или принимающему обществу, прекращение передающих
обществ, обмен акций и т. д.4 Иными словами, вследствие
недействительности слияния или присоединения нельзя считать права и
обязанности не передававшимися, передающие общества не пре-

1 Абзац 2 § 20 Закона о реорганизации повторяет норму § 352а старой
редакции Акционерного закона.

2 См.: Koehler H. Rueckabwicklung fehlerhafter
Unternehmenszusam-menschluesse (Unternehrnensvertrag, Eingliederung,
Verschmelzung, Gemeinschaftsunternehmen) // ZGR. 1985. Nr. 3. S. 324.

3 Veil. Die Registersperre bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH //
ZIP. 1996. Nr. 25. S. 1067.

4 См.: Schmidt K. Die fehlerhafte Verschmelzung nach dem Aktiengesetz //
AG. 1991. Nr. 4. S. 133—137; Schmidt K. Haftungsrisiken bei
«steckengebliebenen» Verschmelzungen? // DB. 37 heft. S. 1859-1861; Kiem
R. Das neue Umwandlungsrecht und die Vermeidung «raeuberischer»
Anfechtungskla-gen // AG. 1992. Nr. 12. S. 433; Martens K.-P.
Kontinuitaet und Diskontinuitaet im Verschmelzungsrecht der
Aktiengesellschaft // AG. 1986. Nr. 3. S. 63—65.

кращавшимися, а акции не обменивавшимися. В то же время фактическое
обратное осуществление слияния или присоединения может оказаться слишком
сложным или даже невозможным. Ведь после осуществления слияния и
присоединения имущественные массы объединяются и управляются совместно.
По прошествии некоторого времени выделить имущество, в свое время
перешедшее от передающего участника, чрезвычайно затруднительно. В любом
случае в результате разделения или выделения возникнут совершенно новые
субъекты права. Это и явилось основной причиной того, что в соответствии
с предл. 6 абз. 3 § 16 Закона о реорганизации не может быть подан иск об
устранении действия регистрации слияния или присоединения, т. е. не
может быть потребовано разделение возникшего в результате слияния
акционерного общества или выделение из общества, принявшего права и
обязанности, общества, их передавшего1. Таким образом, регистрация
исцеляет все дефекты слияния или присоединения. Какие бы нарушения ни
были допущены при слиянии или присоединении, если оно зарегистрировано,
то его поворот в форме разделения нового общества или выделения
передающего общества из принимающего невозможен.

Вместе с тем взамен права требовать обратного осуществления слияния или
присоединения акционер немецкого общества получил право требовать от
нового или принимающего общества возмещения убытков, вызванных
недействительным решением о слиянии или присоединении, если оно было
зарегистрировано в соответствии с предл. 1 и 2 абз. 3 § 16 Закона о
реорганизации до рассмотрения по существу заявленного иска о признании
решения о слиянии или присоединении недействительным (предл. 6 абз. 3 §
16 Закона о реорганизации)2.

Несмотря на очевидное позитивное значение норм § 16 и 20, в том числе в
отношении стабильности гражданского оборота, их положения подвергаются
критике. Например, Hirte указывает, что права акционера могут быть
нарушены тем, что суд, не дожидаясь рассмотрения его иска о признании
недействительным решения о слиянии или присоединении, вправе
зарегистрировать

1 См.: Schmidt К. Gesellschaftsrecht. S. 165-166.

2 Подробнее о регистрации слияния до рассмотрения по существу иска о
признании решения общего собрания о слиянии недействительным см. подп.
«г» (регистрация слияния и присоединения) п. 2 гл. II настоящей работы.

последнее. Однако если решение все же будет признано недействительным,
акционер будет уже не вправе потребовать возврата в первоначальное
состояние, т. е. поворот слияния или присоединения, в связи с чем
возмещение убытков не видится достаточным средством правовой защиты1.

Право Российской Федерации не предусматривает такого действия
регистрации слияния или присоединения, как исцеление дефектов
реорганизации, проведенной с нарушениями, в том числе на основании
принятого с нарушениями закона решения общего собрания. В связи с этим
представляется важным установить последствия, которые может иметь
признание недействительным решения общего собрания одного из участников
слияния или присоединения о реорганизации в соответствующей форме, об
утверждении соответствующего договора и, для передающего общества,
передаточного акта после осуществления реорганизации.

Сама по себе возможность признания решения общего собрания о
реорганизации недействительным после регистрации слияния или
присоединения не исключается российским правом, поскольку, во-первых,
оно не запрещает регистрацию реорганизации до рассмотрения заявленных
против решения о реорганизации исков и, во-вторых, не предусматривает
сокращенных сроков исковой давности по оспариванию такого рода решений.

Поскольку реорганизация в форме слияния отличается от присоединения тем,
что при слиянии создается новый субъект права, а при присоединении нет,
мы полагаемым необходимым отдельно рассмотреть последствия признания
недействительным решения о реорганизации в каждом из этих случаев.

Признание недействительным решения о реорганизации одного из участников
слияния может привести к признанию недействительным устава нового
общества и свидетельства о его регистрации, т. е. к признанию его
регистрации недействительной. Это подтверждается известными нам
постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в частности, от
5 марта 1996 г. № 77И/952, 24 ноября 1998 г. № 5483/98 и 11 марта 1997
г.

1 См.: Nirte. Die Behandlung unbegruendeter oder missbraeuchlicher
Gesellschafterklagen im Referententwurf eines Umwandlungsgesetzes // DB.
2 heft. S. 78.

2 Вестник ВАС РФ. 1996. № 5.

№ 3767/96. Хотя указанные постановления были приняты по вопросам
реорганизации в форме преобразования, а не слияния, мы полагаем, что они
могут быть использованы и при анализе последствий недействительности
решения о слиянии, поскольку как в результате слияния, так и
преобразования создается новый субъект права, а участники реорганизации
прекращаются. Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
11 марта 1997 г. № 3767/96 было оставлено в силе решение суда первой
инстанции, признавшего устав созданного в результате реорганизации
акционерного общества и постановление местной администрации о его
регистрации недейстительными, поскольку реорганизация была произведена в
нарушение ст. 57 ГК РФ без соответствующего решения.

Возникает вопрос о правовых последствиях признания недействительной
регистрации созданного в результате слияния общества. С какого момента
регистрация должна считаться недействительной — с момента вступления в
силу решения суда о ее недействительности или с момента регистрации.
Ответ на этот вопрос имеет решающее значение для определения судьбы как
созданного в результате слияния общества, так и обществ, участвовавших в
слиянии. Если акт о регистрации будет считаться недействительным с
самого начала, то он не будет влечь никаких юридических последствий. Это
означает, что новое общество будет считаться не созданным, а
участвовавшие в слиянии общества не прекратившимися. Если же считать акт
о регистрации недействительным с момента вступления в силу
соответствующего решения суда, то участвовавшие в слиянии общества
должны признаваться прекращенными, а новое общество созданным. В
информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июня
2000 г. № 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана
недействительной»1 говорится о том, что «признание судом
недействительной регистрации юридического лица само по себе не является
основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического
лица, совершенные до признания его регистрации недействительной». Таким
образом, Высший Арбитражный Суд РФ исходит из того, что регистрация
считается недействительной с момента её признания таковой, а не с
момента регистрации, по-

Вестник ВАС РФ. 2000. № 7.

скольку признает за обществом правосубъектность с момента регистрации до
момента признания ее недействительной.

Мы полагаем, что такая позиция в корне не верна, хотя и понимаем причины
такой позиции, состоящей в стремлении защитить интересы кредиторов
общества, регистрация которого признана недействительной. По нашему
мнению, единственно верным решением поставленного вопроса может служить
лишь признание не создающим правовых последствий недействительного акта
о регистрации юридического лица. Ведь если считать, что в результате
недействительного акта о регистрации было создано общество, то неясен
вопрос о его правовом статусе после признания регистрации
недействительной. С одной стороны, речь идет об обществе, свидетельство
о регистрации которого недействительно, с другой — оно обладает
правоспособностью, поскольку в соответствии с предл. 1 п. 3 ст. 49 ГК РФ
правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и
прекращается в момент завершения его ликвидации, которым в соответствии
с п. 8 ст. 63 ГК РФ является внесение записи о прекращении в единый
государственный реестр юридических лиц. Таким образом, акционерное
общество с недействительными уставом и свидетельством о регистрации
будет оставаться правоспособным, пока не будет подан иск о его
ликвидации и ликвидация не будет завершена. Кроме того, нелогично само
предположение о том, что такое общество должно исключаться из реестра
юридических лиц, ведь так как недействителен акт о регистрации,
недействительно и включение общества в реестр. Наконец, признание того,
что с недействительным актом о регистрации в результате слияния было
создано новое общество, означает, что были прекращены все участвовавшие
в слиянии общества. Следствием признания его регистрации
недействительной будет иск о принудительной ликвидации. В результате
будут прекращены не только участники слияния, но и само новое общество.
Очевидно, это будет не тем результатом, которого хотели достичь
акционеры, оспаривавшие решение о слиянии, принятое общим собранием
одного из участников. Они не только не получат защиты своих прав, но их
права будут нарушены еще более, равно как и права всех остальных
акционеров всех участников слияния. Вместе с тем, в соответствии со ст.
13 ГК РФ, в случае признания судом недействительным ненормативного акта
государственного органа, каковым и является, по нашему мнению, акт о
регистрации, нарушенное право подлежит восстанов-

лению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ.
Очевидно, что в нашем случае восстановлением нарушенного права может
быть только восстановление членства акционеров в акционерном обществе,
прекращенном в результате слияния, что потребует восстановления самого
этого общества. Такой же способ защиты предусмотрен и в ст. 12 ГК РФ, к
которой отсылает ст. 13 ГК РФ. В соответствии со ст. 12 ГК РФ одним из
способов защиты служит восстановление положения, существовавшего до
нарушения права.

Если рассматривать недействительную регистрацию как создавшую правовые
последствия, то возврат в первоначальное положение будет невозможен.
Ведь даже если ликвидировать возникшее при слиянии общество и вместо
него создать несколько новых обществ вместо прекращенных в ходе
реорганизации, то это все равно не будет возвратом в первоначальное
состояние, поскольку возникнут совершенно другие субъекты права, чем те,
которые существовали до реорганизации. Если же считать недействительную
регистрацию не создающей правовых последствий, то участники слияния не
будут считаться прекратившимися, и иск о признании регистрации
недействительной вследствие недействительности решения общего собрания
своими последствиями будет иметь именно возврат в первоначальное
состояние.

К таким же последствиям влечет признание недействительным решения
передающего общества о присоединении. На основании недействительности
такого решения признается недействительным акт о регистрации
реорганизации, которым в случае присоединения является акт о прекращении
передающего общества. Передающее общество считается не прекращавшимся и
не передававшим свои права и обязанности принимающему обществу. Здесь мы
опять наблюдаем возврат в первоначальное состояние, который, исходя из
позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, не может иметь место при слиянии.
Также и с указанной точки зрения было бы неправильно предусматривать
совершенно разные последствия недействительности реорганизации для таких
схожих по существу форм, как слияние и присоединение.

Безусловно, действие признания недействительной регистрации созданного в
результате слияния общества с момента регистрации может привести к
нарушению прав кредиторов этого общества. Одним из способов их защиты
могло бы быть возложение солидарной ответственности на участников
неудавшегося слияния. Однако неизбежное распространение такого способа

защиты на другой случай создания общества — учреждение приведет к
нарушению прав учредителей, поскольку именно созданием общества они
стремятся ограничить свою ответственность по обязательствам. Другой
способ — возмещение регистрирующим органом убытков в соответствии со ст.
12—13 ГК РФ, по нашему мнению, также не может быть оценен как
удовлетворительный.

Полагаем, что решение проблем, вызываемых признанием недействительными
актов регистрирующих органов о реорганизации, можно было бы решить иным
способом, а именно установлением невозможности самого признания
регистрации недействительной. Превосходным примером такого регулирования
является право ФРГ, где, как мы установили выше, акционеры не вправе
требовать устранения действия регистрации слияния (абз. 3 § 16 Закона о
реорганизации), а недостатки слияния не затрагивают действия регистрации
слияния.

Основным правовым последствием слияния и присоединения можно признать
универсальное правопреемство. При слиянии все права и обязанности двух
или более передающих обществ переходят к вновь возникшему акционерному
обществу (п. 1 ст. 16 Закона об акционерных обществах). При
присоединении все права и обязанности одного или нескольких передающих
обществ переходят к принимающему обществу (п. 1 ст. 17 Закона об
акционерных обществах). Мы полагаем необходимым ниже рассмотреть
наиболее важные вопросы, возникающие в связи с правопреемством при
реорганизации, а именно вопросы порядка, объема и момента
правопреемства.

В соответствии с п. 4 ст. 16 и п. 4 ст. 17 Закона об акционерных
обществах права и обязанности передающих обществ переходят к новому или
принимающему обществу в соответствии с передаточным актом. Передаточный
акт утверждается общим собранием акционеров передающего общества,
рассматривающим вопрос о реорганизации в форме слияния или присоединения
(п. 2 ст. 16 и п. 2 ст. 17 Закона об акционерных обществах). В
соответствии с п. 1 ст. 59 ГК РФ передаточный акт должен содержать
положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного
юридического лица в отношении его кредиторов и должников. Возникает
вопрос: подразумевал ли законодатель, вводя в порядок правопреемства при
слиянии или присоединении понятие передаточного акта, что новому или
принимающему обществу пе-

редаются только те права и обязанности, которые перечислены в
передаточном акте?

Представляется очевидным, что при слиянии и присоединении в порядке
правопреемства должны переходить не только указанные в передаточном акте
права и обязанности, но также и те права и обязанности, которые по
каким-либо причинам не были перечислены в передаточном акте. В противном
случае мы столкнемся с ситуацией, когда вследствие прекращения
передающих обществ исчезнет субъект прав и обязанностей, не переданных
принимающему или новому обществу. Такого же мнения б роли передаточного
акта в процессе правопреемства при слиянии и присоединении
придерживается Б. Б. Черепахин, полагающий, что передаточный акт лишь
уточняет состав имущества, переходящего к правопреемнику1. Таким
образом, имущество переходит не на основании передаточного акта, а на
основании соответствующего условия договора о слиянии или присоединении
о передаче всех прав и обязанностей, а также п. 1 ст. 16 и п. 2 ст. 17
Закона об акционерных обществах. В связи с этим возникают сомнения
относительно необходимости введения передаточного акта в правопреемство.
Очевидно, передаточный акт по своей сути является аналогом
разделительного баланса, составляемого при реорганизации в форме
разделения или выделения2. Особенно в случае разделения — к нескольким
вновь создаваемым обществам также переходят все права и обязанности
прекращаемого разделением общества, независимо от того, предусмотрены ли
они разделительным балансом. Однако поскольку здесь происходит передача
имущества не одному, а нескольким субъектам права, то смысл
разделительного баланса состоит в том, чтобы определить, какому именно
субъекту права перешли те или иные права и обязанности. Б. Б. Черепахин
отмечает, что «в случае возникновения споров по поводу отдельных
объектов, входящих в передаваемое имущество, между правопреемниками эти
споры должны разрешаться… в соответствии с передаточным актом.
Последнему принадлежит решающее значение в отношении правовой судьбы
учтенных в нем имущественных объектов»3. При слиянии и присоединении не
возникает потребности выяснять,

1 См.: Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 94.

2 Статья 59 ГК РФ распространяется одновременно как на передаточный акт,
так и на разделительный баланс.

3 Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 93.

кому перешло имущество, поскольку правопреемник в таких формах
реорганизации только один. В связи с этим нам кажется, что использование
передаточного акта только осложняет процес-•сы слияния и присоединения,
ведь передаточный акт является громоздким документом, составление
которого требует значительного времени и средств. Кроме того,
передаточный акт должен утверждаться общим собранием акционеров, что
также осложняет реорганизацию и является неоправданным с учетом того,
что в порядке правопреемства, как мы установили, переходят также и не
перечисленные в передаточном акте права и обязанности.

С точки зрения сравнения законодательства можно отметить, что право ФРГ
не требует составления и утверждения общим собранием ни передаточного
акта, ни разделительного баланса в том смысле, который им придается в
российском праве. В случаях слияния и присоединения имущество переходит
на основании закона и положений договора о слиянии или присоединении, в
которой без перечисления конкретных передаваемых объектов указывается,
что все имущество переходит новому или принимающему обществу в порядке
правопреемства. При этом не имеет значения, было ли известно о
существовании имущества, прав и обязанностей на момент регистрации
слияния или присоединения — в порядке правопреемства переходят все права
и обязанности1. При разделении или выделении, однако, к договору должны
прилагаться документы с перечнем объектов, передаваемых тому или иному
правопреемнику (например, § 126 Закона о реорганизации)2, в то время как
при слиянии и присоединении такие документы не составляются.

При слиянии и присоединении правопреемство является не только
универсальным, но и полным, в отличие от частичного универсального
правопреемства при разделении или выделении. К новому или принимающему
обществу права и обязанности передающих обществ переходят по общему
правилу в полном объеме. При этом речь идет о правах и обязанностях,
существующих не только в области гражданско-правовых отношений, но и в
области трудового, административного, налогового права и т. п.

Наконец, важным представляется вопрос о моменте правопреемства. Согласно
п. 4 ст. 57 ГК РФ юридическое лицо считается

1 См.: Umwandlungsgesetz. Kommentar/ Hrsg. van M. Lutter. S. 280

2 См.: Kallmeyer H. Op. cit. S. 495.

реорганизованным, за исключением случаев реорганизации путем
присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших
юридических лиц. При реорганизации же юридического лица в форме
присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается
реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр
юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного
юридического лица. Таким образом, именно в момент регистрации создания
нового общества (при слиянии) и прекращения передающего общества (при
присоединении) права и обязанности прекратившихся обществ переходят к
правопреемнику. В праве ФРГ момент правопреемства при слиянии
посредством создания нового общества и слиянии посредством принятия
определяется по единым правилам. Согласно п. 1 абз. 1 § 20 Закона о
реорганизации, права и обязанности передающих обществ при обеих формах
слияния переходят к правопреемнику в момент регистрации слияния в
реестре нового или принимающего общества. Относительно момента
правопреемства в российском праве существует, однако, и другая точка
зрения, отличная от изложенной выше. В п. 4 комментария к ст. 59 ГК РФ1
указывается, что моментом перехода прав и обязанностей в отношении
имущества к вновь возникшему в результате реорганизации юридическому
лицу считается дата подписания и утверждения передаточного акта и
разделительного баланса учредителем или органом, принявшим решение о
реорганизации. Передаточный акт и разделительный баланс по их
юридической природе можно приравнять к положению или уставу
предприятия». Таким образом, авторы комментария различают момент
реорганизации и момент правопреемства, при этом момент правопреемства,
по их мнению, наступает раньше момента реорганизации, т. е. момента
регистрации создания нового общества при слиянии, и регистрации
прекращения передающего общества при присоединении. Представляется, что
позиция авторов комментария ошибочна и ее принятие приведет к правовым
коллизиям. Так, при слиянии права и обязанности будут переданы обществу,
которое еще не создано. Вызывает сомнение, что оно сможет принять
передаваемые ему права и обязанности. При присоединении же, наоборот,
передающее общество передаст все свои права и обязанности еще до
прекращения,

1 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части
первой / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997.

что будет означать, что в период времени между утверждением
передаточного акта и внесением в реестр записи о его прекращении,
который может быть достаточно долгим, передающее общество не будет
обладать никаким имуществом, в том числе и уставным капиталом, что, по
нашему мнению, не согласуется со смыслом акционерного законодательства
Российской Федерации. В связи с вышеуказанным точка зрения о том, что
моментом правопреемства при слиянии и присоединении является момент
утверждения передаточного акта, не может быть принята.

Выше мы рассмотрели некоторые правовые вопросы, возникающие при слиянии
и присоединении акционерных обществ в России и Германии. Сравнивая
регулирование, сложившееся в указанных странах, внимание обращалось как
на достоинства российского права, так и на его недостатки. При этом были
высказаны некоторые предложения по совершенствованию права Российской
Федерации, основывающиеся на анализе немецкого права. Оговоримся, что
такие предложения не означают побуждение к простому заимствованию
отдельных положений права ФРГ, что было бы неправильно, но показывают, в
каком направлении возможно развитие российского права, какие механизмы
могут использоваться для достижения той или иной задачи. Хотелось бы,
чтобы изложенные здесь предложения были учтены при совершенствовании
российского законодательства.

Денис Геннадьевич Храмов

Юридическая природа права пользования недрами

Право пользования недрами подвергалось анализу целым рядом авторов в
разные периоды существования России. Однако после начала осуществления
правовой реформы в России и установления в законодательном порядке новых
оснований предоставления права пользования недрами вопрос о его роли и
юридической природе приобрел особую актуальность.

Ё течение довольно длительного времени в отечественной правовой доктрине
господствовала идея, что правовое регулирование отношений
недропользования должно осуществляться в рамках административной
юрисдикции, посредством жесткого регулирования с использованием
императивных предписаний. Проявление частной инициативы в отношениях,
связанных с пользованием недрами, представлялось недопустимым ввиду
особой важности отношений по поиску, оценке, разведке и разработке
месторождений полезных ископаемых, невосполнимости природных богатств
страны.

В условиях развития экономических реформ стало ясно, что обеспечить
надлежащую эксплуатацию недр без привлечения гражданско-правовых
институтов невозможно. Административные предписания оказались
неадекватны складывающимся правоотношениям.

Проведение правовой реформы, либерализация хозяйственного оборота и
целый ряд иных факторов привели к возникновению в рамках горноземельных
отношений предпосылок для использования гражданско-правовых методов в
регулировании процесса предоставления участков недр в пользование и
процесса эксплуатации недр. Основополагающими вехами внедрения элементов
частноправовой системы в горные отношения стало принятие части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации1, Закона РФ от 21 февраля 1992
г. № 2395-1 «О недрах»2 (далее — Закон

1 Российская газета. 1994. № 238—239.

2 Российская газета. 1995. № 52.

о недрах) и Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 227-ФЗ «О
соглашениях о разделе продукции»1 (далее — Закон о соглашениях о разделе
продукции).

Гражданский кодекс РФ отнес участки недр к категории недвижимых вещей,
Закон о недрах допустил применение института договора при определении
условий пользования недрами, а Закон о соглашениях о разделе продукции
установил, что основанием предоставления права пользования недрами может
являться договор (соглашение о разделе продукции).

Однако после принятия вышеуказанные нормативные акты не устранили
неопределенности в правовом.положении участков недр. Это во многом
вызвано очевидной недоработанностью ряда основополагающих моментов
указанных законов. Сложившаяся политическая конъюнктура не позволила
четко установить порядок, условия и пределы использования
гражданско-правовых институтов в отношениях недропользования. Правовая
природа титула, на основании которого осуществляется пользование
недрами, в настоящий момент в нормативном порядке не определена. Следует
отметить, что от правильной квалификации соответствующих правоотношений
зависит оборотоспособность объектов права, средства правовой защиты,
основания предоставления. Правовые отношения принято делить на основе
нескольких критериев. В зависимости от степени конкретизации
(индивидуализации) субъектов (сторон) правоотношения могут быть
относительными (в которых конкретно определены обе стороны) и
абсолютными (в которых определена лишь управомоченная сторона, а
обязанной считается каждый и всякий, чья обязанность состоит в том,
чтобы воздерживаться от нарушения субъективного права).

Подразделение правоотношений по отраслевому признаку имеет в основе
специфику отдельных областей общественных отношений. С учетом этого
правоотношения могут быть административными, гражданско-правовыми,
трудовыми, семейными и т. д. Сразу следует оговориться, что, взяв за
основу такой критерий, однозначно квалифицировать право недропользования
невозможно. Общественные отношения по предоставлению недр в пользование
могут регулироваться как нормами гражданского права, так и нормами
других отраслей права (административное, экологическое и т. д.).
Комплексный характер правоотношений,

Российская газета. 1996. № 5.

возникающих в связи с предоставлением в пользование участков недр,
требует при своем анализе обращения к различным отраслям и институтам
законодательства.

Ответ на вопрос, является ли правоотношение по предоставлению недр в
пользование абсолютным или относительным, невозможен без установления
юридической природы права недропользования. В свою очередь, установив
вещный либо обязательственный характер права пользования недрами, можно
будет ответить на вопрос об адекватности существующего правового
регулирования в области недропользования фактическим общественным
отношениям, возникающим в связи с добычей полезных ископаемых.

В основе правового отношения по пользованию недрами лежит титул, на
основании которого возможно приобретение права недропользования. Этот
титул можно определить как комплекс прав и обязанностей участников,
связанный с поиском, оценкой, разведкой и разработкой месторождений
полезных ископаемых, строительством подземных инженерных сооружений,
образованием особо охраняемых геологических объектов, сбором
минералогических, палеонтологических и иных материалов. В действующих
нормативных актах этот титул называется «право пользования недрами», или
«право недропользования».

Если исходить из того, что пользование недрами — общественное отношение,
урегулированное нормами права, участники которого имеют установленные
законом права и обязанности, то в самых общих чертах эти права и
обязанности представляют собой следующее. Государство, являясь
собственником недр на основании положений ст. 9, 72 Конституции РФ и ст.
I2 Закона о недрах, предоставляет право пользоваться ими субъекту
предпринимательской деятельности, отвечающему определенным требованиям.
Пользование заключается в добыче полезных ископаемых и последующем их
присвоении на установленных нормативными актами условиях.

Государство имеет право требовать осуществления пользования недрами с
соблюдением установленных норм и правил, обеспечивающих рациональное
природопользование, а на пользователе лежит обязанность обеспечить их
соблюдение.

Целесообразно начать анализ структуры правоотношения по предоставлению
недр в пользование с последовательного исследования основных элементов
его структуры. Это поможет в дальнейшем ответить на вопрос о юридической
природе права

пользования недрами — ядра правового отношения по пользованию недрами.

Право пользования недрами производно от права на сами недра.
Предоставить недра в пользование может только тот субъект, который
изначально обладает большим или таким же объемом прав. В этом смысле
право недропользования вытекает из права собственности на недра.

В соответствии с действующим законодательством право пользования недрами
предоставляет государство, основываясь на своем праве собственности на
недра.

Особенность права государственной собственности на недра в Советском
Союзе и Российской Федерации — его исключительный характер. «Право
исключительной государственной собственности на недра означает, что
государству принадлежат все недра в стране… и что никто не может
использовать недра без разрешения компетентных государственных органов:
вопрос об их использовании решается в каждом конкретном случае
соответствующими органами Советского государства»1.

Отношение государства к недрам как к своей исключительной собственности
не изменялось за весь период существования Советского Союза.
Закономерной проекцией такого отношения на правовое регулирование
являлась ограниченность участков недр в гражданском обороте.

Гражданские кодексы РСФСР 1922 г. и 1964 г. устанавливали, что недра,
как и другие природные ресурсы, изъяты из гражданского оборота. Так,
недра не включались в состав капитала треста и не проводились по
балансу. Декрет от 10 апреля 1923 г. в ст. 6 особо оговорил, что на
основании ст. 21 ГК РСФСР недра «предоставляются тресту на праве
пользования»2. По мнению А. В. Ве-недиктова, «выделение земли, недр, вод
и лесов из состава остального имущества, предоставленного тресту,
насколько можно судить по ссылке декрета от 10 апреля 1923 года на ст.
21 ГК, было вызвано соображениями об исключительной собственности
государства на землю и абсолютном изъятии ее из частного оборота»3.

1 Башмаков Г. С., Каверин А. М., Краснов И. И. Законодательство о
недрах. М., 1976. С. 6—7.

2 СУ. 1923. № 29. Ст. 336. –

3 Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.;
Л., 1948. С. 374.

Горное положение СССР 1927 г. в ст. 1 устанавливало, что «недра земли
составляют государственную собственность и не могут быть предметом
частной собственности».

В ныне действующем законодательстве вопрос о собственности на недра
решался неоднозначно.

Закон СССР от б марта 1990 г. «О собственности в СССР»1 в п. 1 ст. 20
объявляет недра земли «неотъемлемым достоянием народов, проживающих на
данной территории». Государственная собственность на недра в
законодательном порядке не закреплялась, но «социализированные» законом
недра не утратили характера объекта права государственной собственности.
Как отмечал Е. А. Суханов, характеризуя положения данного Закона,
«ничего иного, кроме конструкции исключительного права собственности
государства, рассматриваемого в качестве единственно возможной правовой
формы реализации экономических отношений земельной собственности, найти
не удастся»2.

Позднее право государственной собственности на природные ресурсы,
юридическое воплощение отношений их общенародной принадлежности
приобрело более четкие формы. Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. № 443-1
«О собственности в РСФСР»3 в п. 1 ст. 20, указывая, что государственная
собственность является «достоянием многонационального народа РСФСР»,
вводил разделение государственной собственности на собственность
Российской Федерации и собственность субъектов РФ. Статья 21 Закона
прямо относила ресурсы континентального шельфа к собственности РСФСР.

Действующее законодательство окончательно оформляет право собственности
государства на недра, но делает это весьма своеобразно. Во-первых, п. 1
ст. 9 Конституции РФ устанавливает, что земля и другие природные ресурсы
используются и охраняются в Российской Федерации «как основа жизни и
Деятельности народов, проживающих на соответствующей территории».
Термин, используемый законодателем для характеристики отношения народа к
ресурсам («основа жизни»), не содержит признака их «общенародной»
принадлежности, и следовательно, не устанавливает для недр правового
положения «народного достояния».

1 Ведомости СССР. 1990. № 11. Ст. 164.

2 Суханов Е. А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 31.

3 Ведомости РСФСР. 1990. № 30 Ст. 416.

Во-вторых, п. 2 ст. 9 Конституции РФ закрепляет возможность для земли и
других природных ресурсов (т. е. также и недр) отнесения не только к
государственной и муниципальной, но и к частной и иным формам
собственности. Недра признаются «недвижимыми вещами» в соответствии со
ст. 130 ГК РФ. Однако в силу п. 3 ст. 129 ГК РФ их оборот возможен
только в той мере, в какой это разрешено специальными законами. Закон о
недрах в ст. I2 прямо предусматривает, что участки недр не могут быть
предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или
отчуждаться в иной форме. Права пользования недрами могут отчуждаться
или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот
допускается федеральными законами. Следовательно, действующее
законодательство также установило, что недра не могут на сегодняшний
момент служить предметом сделок и менять собственника. «Собственником
недр может являться только государство, как правило федеральное»1.

Особенности государственного устройства России нашли отражение и в
вопросах государственной собственности на недра. Так, в соответствии со
ст. 5 Конституции РФ государственная власть в стране осуществляется как
Российской Федерацией (федеративным государством) в целом, так и
субъектами РФ — республиками, краями, областями, городами федерального
значения, автономной областью, автономными округами. Эти государственные
образования могут иметь на праве собственности государственное
имущество. Как собственники своего имущества, государственные
образования независимы друг от друга и выступают в гражданских
правоотношениях как вполне самостоятельные, равноправные и имущественно
обособленные субъекты. Государственное имущество может быть распределено
между организациями, собственником которых является соответствующее
публичное образование, либо может быть объективировано в виде казны
(«фиска»). По поводу правовой природы последнего вида государственного
имущества точно высказался С. Н. Братусь, указав, что казна — это
результат отделения имущественной стороны в деятельности государства от
публично-правовой сферы, вызванный необходимостью подчинения государства
общим нормам гражданского права2. Это имущество состоит прежде всего из

1 Гражданское право: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1998. Т. 1.
С. 302.

2 См.: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 242.

средств соответствующего бюджета, и этим имуществом государственные
образования участвуют в гражданском обороте, осуществляя субъективные
правомочия собственника.

Недра и другие природные ресурсы — принципиально иной вид
государственного имущества. Содержащиеся в недрах полезные ископаемые
учитываются на едином государственном балансе. Владение, пользование и
распоряжение недрами, как и другими природными ресурсами, осуществляется
Российской Федерацией и ее субъектами совместно (п. «в» ч. 1 ст. 72
Конституции РФ), в интересах народов, проживающих на соответствующих
территориях и всех народов Российской Федерации (п. 2 ст. 2 Закона о
недрах).

Во взглядах на юридическую природу права государственной собственности
на недра единства не наблюдалось. Так, Г. А. Аксе-ненок полагал, что
право государственной собственности на природные ресурсы в Советском
Союзе базируется на суверенитете Советского государства1. Оппонируя ему,
И. В. Павлов указывал, что право государственной собственности на
природные ресурсы базируется на осуществленной в Советской России
национализации земли2, а М. Е. Коган добавляла: «Суверенитет не может
быть основанием права государственной собственности на землю, так как
государство может быть суверенным и при наличии в стране частной
собственности на землю. Тот факт, что в нашей стране право
территориального верховенства совпадает с правом государственной
собственности на землю, еще не говорит за то, что право государственной
собственности надо выводить из суверенитета»3.

По-видимому, обе точки зрения заслуживают внимания. Действительно,
опираясь на собственный суверенитет, государственная власть определяет
нормативными актами пределы осуществления правомочий по владению,
пользованию и распоряжению государственной собственностью. Поэтому можно
говорить, что любое право, обеспеченное силой государственного
принуждения, в том числе и право государственной собственности на не-

1 См.: Аксененок Г. А. Право государственной собственности на землю в
СССР. М., 1950.

2 См.: Павлов И. В. Рецензия на работу Г. А. Аксененка «Право
государственной собственности на землю в СССР» // Советское государство
и право. 1951. №8.

3 Коган М. Е. Право государственной собственности на недра земли в СССР.
М., 1955. С. 63.

дра, производив от суверенитета государства. Однако в отношении права
собственности на недра необходимо заметить, что государство оформляет
правовым регулированием уже сложившиеся фактические отношения по
экономическому «присвоению» природных ресурсов народом, интересы
которого призвана представлять государственная власть. Поэтому, исходя
из суверенитета, государство закрепляет принадлежность недр посредством
издания актов государственной власти, но не устанавливает такую
принадлежность1.

Государство, являясь субъектом права собственности на недра, является и
одним из субъектов права пользования недрами. Отдавая недра в
пользование, государство реализует свое правомочие по распоряжению
недрами, а правомочие распоряжаться вытекает из содержания права
собственности государства на недра.

Содержание права государственной собственности на недра — один из самых
дискуссионных вопросов отечественной юридической науки. Ранее
высказанные в литературе точки зрения не теряют своей актуальности и в
настоящий момент, поскольку недра по-прежнему являются объектом права
исключительной собственности государства.

А. В. Венедиктов, опираясь в качестве критерия характеристики отношений
государственной собственности на способ присвоения как экономическое
содержание правоотношений собственности, констатировал невозможность
рассмотрения суммы отдельных правомочий собственника как основы общего
понятия права собственности2. Отойдя от классической триады правомочий
собственника, А. В. Венедиктов определял право собственности как право
собственника «использовать средства производства своей властью и в своем
интересе», рассматривая правомочия собственника, известные еще римскому
праву, лишь как средства осуществления собственником его права3.

1 В качестве иллюстрации к сказанному можно привести следующую цитату:
«Государство в буквальном смысле не творит, не создает право, оно
юридически оформляет и закрепляет лишь то, что уже созрело в обществе в
виде объективных потребностей, притязаний — общественных правовых и
нравственных идеалов и других общезначимых факторов. Но так или иначе
государство придает праву важные свойства — формальную определенность,
общеобязательность» (Теория государства и права: Учебник/ Под. ред. В.
М. Карельского, В. Д. Перевалова. М., 1998. С. 126).

2 См.: Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 21.

3 Там же. С. 39-40.

Оппонируя приведенной выше концепции, Д. М. Ген^ин утверждал, что
«сущность права собственности раскрывается в содержании субъективного
права собственности. Субъективное право собственности полностью
определяется правомочиями владения, пользования, распоряжения.
Содержание указанных правомочий в зависимости от видов и форм
собственности обусловливается непосредственно законом. Правомочия
собственника являются самостоятельными, а не основываются на правах
других лиц и выявляют как статику, так и динамику собственности»1.

Характеризуя содержание права государственной собственности
применительно к природным ресурсам, Л. И. Дембо указывал, что
«традиционная общепринятая конструкция элементов права собственности —
право распоряжения, владения и пользования в отношении исключительной
государственной собственности на землю, недра, леса и воды — должна быть
пересмотрена»2. В качестве варианта пересмотра Л. И. Дембо предлагал
другую триаду — «право распоряжения, управления и пользования водой
(землей, недрами, водами) со стороны государства в интересах
социалистического хозяйства»3.

А. В. Карасе устанавливал, что исключительный характер права
государственной социалистической собственности на землю определяет
«почти полное отсутствие гражданско-правовых элементов (правомочий) в
содержании права государственной социалистической собственности на
землю»4.

Г. А. Аксененок считал элементами права собственности на землю (недра,
леса и воды) владение, распоряжение, пользование и управление5.

Подвергая критике позиции Л. И. Дембо и Г. А. Аксененок, М. Е. Коган
утверждала, что управление не может входить в состав правомочий
собственника, поскольку «управление государственной социалистической
собственностью — это метод осуществле-

1 ГенкинД. М. Некоторые вопросы теории права собственности. Ученые
записки ВИЮН. М., 1959. С. 25.

2 Дембо Л. И. Основные проблемы советского водного законодательства. М.,
1948. С. 55.

3 Там же. С. 59.

4 Карасе А. В. Право государственной социалистической собственности. М.,
1954. С. 235.

5 См.: Аксененок Г. А. Указ. соч. С. 192.

ния советским государством его правомочий, как собственника средств
производства»1. Само же содержание права собственности государства на
недра, по мнению М. Е. Коган, исчерпывается классической триадой
правомочий собственника, наполненных, впрочем, новым содержанием2.

Н. А. Сыродоев утверждал, что «говоря о содержании права государственной
собственности на недра, необходимо исследовать лишь то, что является
первоначальным и самым существенным для характеристики права
собственности. Полностью же право государственной собственности на недра
может быть раскрыто путем исследования всех горных отношений,
регулируемых правом. Самое существенное охватывается, по нашему мнению,
правомочиями по владению, пользованию и распоряжению недрами»3.

Такой широкий спектр воззрений на содержание права государственной
собственности может объясняться как отсутствием четких указаний на
содержание права государственной собственности на недра в
соответствующих нормативных актах в период существования СССР, так и
необходимостью органично вписать частноправовой институт собственности в
планово-административную организацию народного хозяйства, существовавшую
в СССР.

Действующее законодательство решает вопрос о содержании права
государственной собственности на недра следующим образом. С одной
стороны, устанавливая, что недра принадлежат на праве собственности
Российской Федерации (п. 1 ст. I2 Закона о недрах), с другой — определяя
правомочия государства по отношению к недрам (ст. 72 Конституции РФ, ст.
I2 Закона о недрах). Содержание права государственной собственности на
недра исчерпывается правомочиями владения, пользования и распоряжения.
Закрепление этих правомочий в законе по отношению к недрам имеет двоякое
значение. Во-первых, недра законодательно приближаются к обычным
объектам гражданского оборота, и во-вторых, таким образом осуществляется
перестройка правового поля в соответствии с изменением способа
общественного производства.

Правомочия по владению, пользованию и распоряжению недрами отличаются от
правомочий по владению, пользованию и

1 Коган М. Е. Указ. соч. С. 89.

2 Там же. С. 89.

3 Сыродоев Н. А. Правовой режим недр. М., 1969. С. 45.

распоряжению иным имуществом. Это вызвано прежде всего спецификой
объекта.

Первоначальным правомочием, от которого во многом произ-водны остальные,
является правомочие по владению. Г. Ф. Шерше-невич определял владение
как «фактическое господство лица над вещью, соединенное с намерением
присвоить ее себе»’. В. А. Венедиктов понимал под владением «право
собственника на фактическое — физическое или хозяйственное — господство
над вещью (право держать вещь в своих руках)»2.

Поскольку субъектом права собственности на недра является государство,
то владение осуществляет также государство. «Государство как собственник
осуществляет владение через свои органы и организации»3. Однако такое
владение государство осуществляет постольку, поскольку не передало
конкретный участок недр в пользование иному лицу. В случае
предоставления участка недр какой-либо организации именно эта
организация выступает на срок действия лицензии владельцем участка недр.
Однако у недро-пользователя в отличие от государства титулом владения
является не право собственности на недра, а куда более ограниченное
право недропользования.

Под правом пользования в цивилистической литературе признается «право
хозяйственного использования самой вещи и ее плодов»4. А. М. Турубинер
отрицал возможность применения об-щецивилистического понятия пользования
по отношению к природным ресурсам, поскольку «обязательным условием
получения тех или иных доходов от земли является непосредственная ее
эксплуатация, непосредственное воздействие на нее, непосредственное
приложение труда к ней»5. Такое суждение было справедливо по отношению к
земле, когда ее оборот был ограничен, но по отношению к недрам оно не
потеряло актуальности и сейчас.

Как справедливо отмечал Н. А. Сыродоев, «недра используются в двух
основных направлениях: в целях добычи полезных ископаемых, необходимых
народному хозяйству, и как пространство для

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1907. С.
182.

2 Венедиктов В. А. Указ. соч. С. 14.

3 Сыродоев Н. А. Указ. соч. С. 47.

4 Венедиктов В. А. Указ. соч. С. 15.

5 Турубинер А. М. Право государственной собственности на землю в
Советском Союзе. М., 1958. С. 211—212.

размещения подземных сооружений»1. Пользование применительно к недрам
означает «правильную, планомерную эксплуатацию природных богатств и все
необходимые к ней подготовительные действия»2. В период существования
плановой экономики пользование недрами осуществлялось в основном
государственными предприятиями, т. е. можно было говорить, что недрами
пользовалось само государство через соответствующие организации. В
настоящий момент пользование недрами осуществляют субъекты
предпринимательской деятельности. О специфике недрополь-зования речь
пойдет ниже, но уже сейчас можно сказать, что государство, предоставляя
недра в пользование, не утрачивает своих полномочий собственника недр.
Государство при предоставлении лицензии устанавливает цель и пределы
недропользования, осуществляет контроль за его надлежащим исполнением.

Одним из важнейших правомочий государства как собственника недр является
правомочие по распоряжению недрами. Распоряжение недрами с
общецивилистической точки зрения представляет собой право определить
юридическую судьбу вещи. На специфику распоряжения недрами как объектом
собственности государства-указывала М. Е. Коган: «право распоряжения
недрами… означает организацию правильного использования природных
богатств СССР»3.

Государство распоряжается недрами, предоставляя их в пользование, и
всегда в процессе эксплуатации недр остается единым и единственным
субъектом распоряжения недрами. Это следует из невозможности нахождения
недр в гражданском обороте, закрепленной в п. 2 ст. I2 Закона о недрах:
«Участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения,
наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Права
пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к
другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными
законами».

Правомочие распоряжения не исчерпывается возможностью решать судьбу недр
юридическим способом — предоставлением в пользование на основании
заключенного соглашения о разделе продукции или лицензионного
соглашения. Распоряжение включает в себя и возможность уничтожения,
потребления вещи.

1 Сыродоев Н. А. Указ. соч. С. 48.

2 Коган М. Е. Указ. соч. С. 90.

Насколько возможно распоряжение недрами в этом «физическом» смысле?

Н. А. Сыродоев считает, что «недра как часть природной среды не являются
потребляемыми. Таковыми являются лишь отдельные составные части недр,
которые признаются полезными ископаемыми. Полезные ископаемые
извлекаются из недр земли, вследствие этого изменяется состав
содержимого недр, но потребления недр как таковых не происходит, ибо
сколько бы ни извлекалось полезных ископаемых, недра, как часть
природной среды, остаются»1.

С приведенным мнением можно согласиться лишь с определенными оговорками.
Непотребляемость недр в процессе извлечения из них «сколько угодного»
количества полезного ископаемого вызывает сомнения. Добыча ископаемых —
по сути «разрушение части земной коры»2, влекущее изменения физических и
геологических параметров недр. Извлекая жидкие и газообразные
углеводороды из содержащей их породы (коллекторов), необходимо
осуществление целого комплекса мероприятий по поддержанию пластового
давления. Если такие работы не будут выполнены или будут выполнены
ненадлежащим образом, физико-геологические свойства недр могут
необратимо поменяться. При эксплуатации водоносных горизонтов также
возможно изменение физических свойств недр (образование провалов,
промоин и т. п.). Возможность изменения вещи в процессе ее использования
не свидетельствует о ее непотребляемости.

Нельзя не затронуть существующую проблему совместного осуществления
правомочий по владению, пользованию и распоряжению недрами Российской
Федерацией и ее субъектами. В действующем законодательстве полномочия
органов государственной власти различных уровней по владению,
пользованию и распоряжению недрами разграничены неоднозначно.

Из положений ст. I2 Закона о недрах можно сделать вывод о том, что
распоряжение недрами в юридическом смысле (решение их судьбы)
осуществляется исключительно на уровне федерального законодательства.
Однако сам механизм осуществления совместного распоряжения недрами, а
также владения и пользования законодательно не определен. Это на
практике порождает многочисленные трудности.

1 Сыродоев Н. А, Указ. соч. С. 50.

2 Штоф А. Горное право. СПб., 1896. С. 1.

Решение проблемы совместного осуществления правомочий собственника
Российской Федерацией и субъектом РФ лежит в сфере конституционного
законодательства и законодательства о государственном управлении. Сами
же недра — единая государственная собственность, и используются они на
пользу всей Российской Федерации. Участие же субъекта РФ в регулировании
не-дропользования объясняется сформулированной в Конституции РФ позицией
законодателя, что природные ресурсы, в том числе и недра, — основа жизни
и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории (п. 1
ст. 9 Конституции РФ). Распределение же единого фонда недр на
федеральную собственность и собственность субъектов РФ противоречит
интересам как самого государства в целом, так и всех народов,
проживающих в России. В юридической науке под объектом правоотношения
понимается то реальное благо, на использование или охрану которого
направлены субъективные права и юридические обязанности1. Объектом
правоотношения выступает то, по поводу чего возникает и осуществляется
деятельность его участников. Гипотетически можно предположить, что в
качестве объекта горных правоотношений по пользованию недрами могут
выступать: 1) сам участок недр (горный отвод); 2) содержащиеся в недрах
полезные ископаемые.

Недра,’ не индивидуализированные в виде горного отвода, по-видимому,
являться объектом правоотношения по их использованию не могут. Однако в
целях рационального использования недр государство, как собственник,
объединило используемые участки, представляющие собой геометризованные
блоки недр, и неиспользуемые части недр в пределах территории Российской
Федерации и ее континентального шельфа в единый государственный фонд
недр (ст. 2 Закона о недрах). Правовое значение государственного фонда
достаточно велико. Вводя конструкцию единого государственного фонда
недр, государство превращает недра земли в предмет правового
регулирования, выделяет из единого фонда горные отводы, отдаваемые
непосредственно в пользование, не допускает расщепления недр на
собственность отдельных государственных образований Российской
Федерации. Понятие государственного фонда недр в трактовке действующего
законодательства отличается от предлагавшегося к нормативному
закреплению понятия государственного геологического

1 См.: Теория государства и права. С. 349.

фонда как «совокупности всех открытых месторождений, запасы полезных
ископаемых по которым утверждены в установленном законом порядке»1.
Действительно, государство обладает на праве собственности не только
используемыми участками недр, следовательно, не только они могут быть
объединены в рамках государственного фонда недр.

Действующее законодательство понимает под недрами часть земной коры,
расположенную ниже почвенного слоя, а при его отсутствии — ниже земной
поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающуюся до глубин,
доступных для геологического изучения и освоения (см. преамбулу Закона о
недрах). Присутствие в понятии недр такого критерия определения нижней
границы недр, как «глубина,-доступная для геологического изучения и
освоения», влечет возникновение закономерного вопроса: а какова
юридическая судьба тех полезных ископаемых, которые лежат ниже такой
глубины и недоступны для освоения и геологического изучения? В
дореволюционном российском праве нижней границы для собственника недр не
существовало (ст. 424 Законов гражданских и ст. 194 Устава горного2). Не
упоминается о нижней границе и в понятии недр, которое дает Популярный
финансово-экономический словарь 1925 года, под недрами понимающий «все
то, что образует собой земную кору, т. е. всех родов горные породы, как
не используемые, так и используемые, различные руды и другие полезные
ископаемые в твердом, жидком или газообразном состоянии, равно как
подземные водоемы и водотоки»3. Вариант ответа на поставленный
современным российским законодательством вопрос предлагает Н. А.
Сыродоев: «Видимо, содержимое недр на определенной глубине будет
рассматриваться как res communnis, а не как res nullius. Сейчас же можно
говорить, что собственность нашего государства на недра распространяется
до технически доступных глубин, не предрешая вопрос о том, на какой
конкретно глубине кончается собственность государства на недра»4.

1 Плахута В. Г. Правовое обеспечение рационального и комплексного
использования недр земли в СССР: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.
Свердловск, 1966. С. 5.

2 Свод законов Российской империи, Свод учреждений и уставов горных.
СПб., 1893.

3 Популярный финансово-экономический словарь. М., 1925. С. 510.

4 Сыродоев Н. А. Указ. соч. С. 19.

Итак; для того чтобы недра стали объектом конкретных правоотношений, их
необходимо объективировать, выделить в виде конкретного
«геометризованного блока недр» (горного отвода). Именно отвод может быть
предоставлен в пользование, так как очевидно, что именно горный отвод
Гражданский кодекс РФ признает как недвижимое имущество. Однако
выделением горного отвода не исчерпываются проблемы с юридической
квалификацией недр и их содержимого.

Кратко гражданско-правовую составляющую горных правоотношений можно
разделить на две части — правоотношения собственности на недра и
правоотношения по пользованию недрами. Если в отношении участка недр
можно сказать, что он может являться и объектом правоотношений
собственности, и объектом отношений по пользованию недрами, то
содержащиеся в недрах полезные ископаемые могут рассматриваться только
как объекты чьей-либо собственности — государства или землевладельца.

Ответ на вопрос, в чьей собственности находятся залегающие в недрах
полезные ископаемые, целиком зависит от основ правопорядка, в рамках
которого возникают правоотношения. «Тип собственности накладывает свой
отпечаток не только на производственные отношения, но и на все
обусловленные последними юридические отношения»1. В российском
законодательстве на рубеже веков вопрос о принадлежности полезных
ископаемых, залегающих в недрах, не решался однозначно. Это давало почву
для многочисленных теоретических споров о принадлежности таких
ископаемых. А. Штоф, указывая, что вопрос, в чьей собственности
находятся полезные ископаемые в недрах, в принципе допускает три
различных решения2, тем не менее определял, что в Российской империи
«полезные ископаемые в казенных свободных землях находятся в полном
распоряжении казны»3.

Другие авторы (например, В. Удинцев) утверждали, что ископаемые в недрах
вообще не могут быть объектом права собственности кого бы то ни было, а
«право собственности на ископае-

1 Советское гражданское право / Под ред. проф. С. Н. Братуся. М., 1950.
С. 167.

2 «Означенные ископаемые могут быть признаваемы или собственностью
государства (горная регалия), или собственностью землевладельца, или,
наконец, считаться предметами, не имеющими собственника (безхозяйными
(res nullius))» (см.: Штоф А. Указ. соч. С. 10.).

3 Там же. С. 13.

мые приобретается «купившей» стороной в момент их извлечения из земли…
поскольку добытые и обработанные металлы и минералы являются плодами
вещи и в качестве таковых осваиваются собственником производящей вещи в
тот момент, когда плод делается способным к тому, чтобы фигурировать в
обороте в качестве самостоятельной вещи»1. Невозможность нахождения
ископаемых в чьей-либо собственности В. Удинцев объяснял следующим
образом: «Что такое недра? Существуют ли они как определенный предмет,
который можно видеть, осязать или хотя бы только мыслить, как имеющий
определенный вид, форму, вышину и т. п.? Очевидно, нет. Мы знаем, что
под землей залегают ископаемые богатства, что они могут оказаться в том
или ином месте, могут иметь то или иное положение, но и только. Та же
неопределенность в значительной степени остается и после того, как уже
открыто ранее заявленное ископаемое. Но если так, то немыслимо и какое
бы то ни было обладание столь неопределенным предметом. Установление
прав собственности на объект, не имеющий физической возможности по своей
неопределенности и безграничности фигурировать в гражданском обороте,
невозможно»2.

Национализация недр после революции 1917г. привела к тому, что полезные
ископаемые в условиях естественного залегания стали рассматриваться как
государственная собственность. М. Е. Коган указывала, что «из права
исключительной государственной собственности на недра вытекает, что
любое полезное ископаемое, кем бы оно ни было открыто, принадлежит
единому и единственному собственнику всех недр — Советскому
государству»3.

Действующее законодательство также рассматривает полезные ископаемые в
недрах как государственную собственность. Статья I2 Закона о недрах
устанавливает, что недра в границах территории Российской Федерации,
включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные
ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной
собственностью. Вопросы владения, пользования и распоряжения недрами
находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ.
Пункт 3 ст. I2 Закона о недрах устанавливает возможность нахождения в
иной, кроме государственной,

1 Удинцев В. Русское горноземельное право. Киев, 1909. С. 35.

2 Там же. С. 32.

3 Коган М. Е. Указ. соч. С. 66.

форме собственности для полезных ископаемых, уже добытых, извлеченных на
поверхность.

Как уже указывалось выше, объект права государственной собственности на
недра и объект права пользования недрами различаются между собой. Первый
гораздо шире.

Формулировка Закона о недрах относительно права на находящиеся в недрах
полезные ископаемые небесспорна. Использование гражданско-правового
института собственности по отношению к предмету, к которому не приложен
человеческий труд, который не приобрел добавочной стоимости, который не
может быть индивидуализирован и не может участвовать в обороте, не
является правомерным. Следует согласиться с приведенным выше мнением В.
Удинцева о том, что осуществлять правомочия собственника даже такому
собственнику, как государство, по отношению к полезным ископаемым,
находящимся в недрах, затруднительно1. Однако считать, что полезные
ископаемые в недрах ничьи, означало бы согласиться с тем, что субъектом
их присвоения мог бы стать любой участник гражданско-правовых отношений,
что противоречит принципу изъятия недр и содержащихся в них полезных
ископаемых из гражданского оборота.

Государство в лице компетентных органов хотя и не имеет возможности
обладать полноценным правом собственности на полезные ископаемые в
недрах, тем не менее предпринимает действия, которые означают, что
государство относится к таким полезным ископаемым как к своим и
осуществляет их использование, по выражению А. В. Бенедиктова, «своей
властью и в своем интересе». К таким действиям могут быть отнесены
работы по оценке, поиску и разведке полезных ископаемых, подсчет
запасов, составление картографических и иных материалов. Даже если это
действие осуществляет не государство в лице компетентных органов, а
недропользователь (субъект предпринимательской деятельности), в
соответствии со ст. 23 Закона о недрах он обязан предоставлять
добываемую геологическую информацию государству, осуществлять
мероприятия по подготовке к проведению государственной экспертизы и
государственного учета запасов полезных ископаемых. Согласно п. 2 ст. 11
Закона о соглашениях

1 Следует отметить, что все, что высказывается в научной литературе о
полезных ископаемых в их естественном залегании, в равной степени
относится и к недрам вообще. Полезные ископаемые — это составная часть
недр, земной коры, и их добыча — по сути разрушение недр, вызывающее
подчас изменение свойств последних.

о разделе продукции вся первичная геологическая, геофизическая,
геохимическая и иная информация, данные по ее интерпретации и
производные данные, а также образцы горных пород, в том числе керн,
пластовые жидкости, полученные инвестором в результате выполнения работ
по соглашению, принадлежат на праве собственности государству.

Подводя итог вышесказанному, недра и их содержимое (полезные ископаемые)
находятся в собственности государства. Как только ископаемые извлечены,
к ним приложен труд — они становятся товаром и могут находиться в
частной собственности. Однако объектом отношений недропользования может
быть только участок недр, а не содержащиеся в нем полезные ископаемые
Это обусловлено следующими причинами.

1. Как справедливо было отмечено Л. А. Заславской, «пользование недрами
не исчерпывается добычей полезных ископаемых и подготовительными к ней
действиями. Это основная, но не единственная цель предоставления недр в
пользование»1. Действительно, в ст. 6 Закона о недрах приведен целый
перечень целей, для достижения которых недра предоставляются в
пользование. Помимо добычи и разведки полезных ископаемых, недра
предоставляются в пользование также для строительства и эксплуатации
подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых;
образования особо охраняемых геологических объектов, имеющих научное,
культурное, эстетическое, санитарно-оздоро-вительное и иное значение
(научные и учебные полигоны, геологические заповедники, заказники,
памятники природы, пещеры и другие подземные полости); сбора
минералогических, палеонтологических и других геологических
коллекционных материалов.

2. В пользование могут предоставляться только вещи, которые
амортизируются (изнашиваются) в течение достаточно длительного времени,
т. е. вещи непотребляемые. Хотя, как указывалось выше, недра изменяют
свои свойства в процессе их использования, участок недр как
геометрическое пространство под поверхностью землюостаются. В отличие от
недр полезные ископаемые извлекаются и являются потребляемыми.

3. Предоставление в пользование полезных ископаемых исключено по той
причине, что их нахождение в границах горного отвода носит вероятностный
характер. Неизвлечение полезных

1 Заславская Л. А. О понятиях объекта права государственной
собственности на недра земли и пользования ими // Ученые записки ВИЮН.
М., 1969. С. 114.

ископаемых, учтенных на государственном балансе, давало бы повод
недропользователю ставить вопрос о признании недействительным
лицензионного соглашения и аннулирования лицензии по основанию laesio
enormis, т. е. если недропользователь не получил и половины того, на что
рассчитывал.

4. Наконец, обеспечить рациональное природопользование и охрану недр в
случае предоставления недропользователю права на полезные ископаемые
представляется затруднительным, поскольку «являясь составной частью
недр, полезные ископаемые не могут охраняться государством изолированно
от той среды, в которой они находятся»1.

Таким образом, стороны вступают в отношения недрополь-зования по поводу
геометризованного участка недр в границах, установленных государством,
нижняя граница которого простирается до глубины, доступной для
геологического изучения и освоения. Такой участок недр называется горным
отводом. Именно горный отвод является объектом отношения по пользованию
недрами.

Понятие «горный отвод» используется в специальном законодательстве
достаточно давно. В. Удинцев писал о современном ему праве, что
«специальный закон с надлежащей отчетливостью различает два титула —
отвод, которым приобретается право выработки и получение в собственность
вырабатываемых металлов и минералов»2. А. Штоф указывал, что «в силу
акта об отводе образуется из отводной площади новая, отдельная от
поверхности земли недвижимая собственность»3. Приведенные выше
высказывания, а также анализ действовавшего в то время законодательства
позволяют сделать вывод о том, что под отводом тогда понимался как сам
участок недр, предоставляемый для добычи полезных ископаемых, так и акт
о предоставлении участка недр в собственность или в пользование. Если
понятие отвода как участка недр практически не отличается от понятия,
существующего в действующем законодательстве, то отвод как акт в том
смысле, в каком он рассматривался дореволюционным законодательством,
имеет особое правовое содержание. На основании отвода, совершаемого
«учреждениями, ведавшими горный

1 Сыродоев Н. А. Указ. соч. С. 18.

2 Удинцев В. Указ. соч. С. 35.

3 Штоф А. Указ. соч. С. 99.

надзор» путем предоставления явочного или нотариального акта, у
горнопромышленника возникали, изменялись либо прекращались права на
участок недр. В этом смысле отвод представлял собой юридический факт,
точнее — разновидность юридического акта1.

В действующем законодательстве под отводом понимается только
«геометризованный блок недр»2. Роль юридического акта, включающего
горный отвод в комплекс правоотношений недро-пользования, выполняет
лицензия.

В соответствий со ст. 11 Закона о недрах лицензия является документом,
удостоверяющим право ее владельца пользоваться участком недр в
определенных границах в соответствии с указанной целью в течение
установленного срока при соблюдении им заранее оговоренных условий.
Лицензия — это государственное разрешение на бланке с Государственным
гербом Российской Федерации, а также с текстовыми, графическими и иными
приложениями, являющимися неотъемлемой составной частью лицензии и
определяющими основные условия пользования недрами. Как правильно
отмечал О. М. Теплов, лицензия в действующем законодательстве «заменила
разрешительное свидетельство на геолого-разведочные работы и
горноотводный акт, оформляющие право пользования недрами для
эксплуатации недр и их геологического изучения»3.

Приступая к рассмотрению содержания правоотношений нед-ропользования,
следует уточнить, что права и обязанности сторон в правоотношении
неразрывно связаны с вопросом о юридической природе такого
правоотношения. Правовая природа определяет характерные черты прав и
обязанностей сторон, метод правового регулирования, применяемый к
соответствующим правоотношениям.

Пользование участком недр — это правовой институт, носящий комплексный
характер, не принадлежащий какой-либо отдельной отрасли права. Отношения
по пользованию недрами

1 См.: Гражданское право. Т. 1. С. 25.

2 Пункт 1.1 Инструкции о порядке предоставления горных отводов для
разработки газовых и нефтяных месторождений, утвержденной постановлением
Федерального горного и промышленного надзора России от 11 сентября 1996
г. № 35 // Российские вести. 1996. № 197.

3 Теплов О. М. Институт лицензирования пользования недрами: Ав-тореф.
дисс…. канд. юрид. наук. М., 1995. С. 10.

сложны и многообразны, регулируются нормами административного,
гражданского, природоохранного и других отраслей права. Вследствие того,
что нормы каждой отрасли права пронизаны собственной’, присущей
соответствующей отрасли внутренней логикой, оперируют собственным
методом правового регулирования, для того чтобы полноценно и всесторонне
регулировать комплексный институт пользования недрами, необходимо четко
представлять его правовую природу. В настоящее время как на уровне
Российской Федерации, так и на уровне субъектов РФ активно
видоизменяется, а подчас и формируется заново нормативно-правовая база
пользования недрами. И от того, как относится законодатель к институту
недропользования, зависит обо-ротоспособность этого права, порядок и
условия его предоставления, способы его непосредственного осуществления
и многое другое.

Традиционно к процессу освоения заключенных в недрах богатств
законодатель применяет термин «пользование». О праве пользования недр
как об основании вовлечения участков недр в процесс общественного
производства говорят практически все цитируемые авторы.

Уже в советском законодательстве получило нормативное закрепление
предоставление недр в «пользование» на «праве пользования». Это было
вызвано, во-первых, установлением права государственной собственности на
недра (достаточно четко такое положение было прокомментировано Л. А.
Заславской: «Недра, являясь исключительной собственностью государства,
могут предоставляться только в пользование»’), а во-вторых, расширением
спектра использования недр. В процессе роста промышленного производства
и внедрения новых технологий разведка, разработка и эксплуатация
месторождений полезных ископаемых остались хотя и главными, но уже
далеко не единственными целями использования недр.

Как указывалось выше, из общепризнанной на сегодняшний момент
классификации правовых отношений вытекает деление и хозяйственных прав
на абсолютные и относительные. М. М. Агар-ков указывал, что
«обязательство является… относительным правоотношением в
противоположность абсолютным, в которых

1 Заславская Л. А. Действующее горное законодательство и пути его
совершенствования. Материалы для подготовки проекта Основных начал
пользования недрами Союза ССР. М., 1968. С. 6.

активной стороне противостоит неопределенное множество пассивных
субъектов (всякий и каждый)»1.

Важное значение имеет классификация гражданских правоотношений на вещные
и обязательственные. Обязательственные права носят относительный
характер, т. е. «обязательство является отношением между двумя
сторонами, из которых на одной находится право требования, а на другой —
соответствующая этому праву обязанность»2. Вещные права оформляют и
закрепляют принадлежность вещей (материальных, телесных объектов
имущественного оборота) субъектам гражданских правоотношений, иначе
говоря, статику имущественных отношений, регулируемых гражданским
правом3.

В основе деления прав на вещные и обязательственные лежит вопрос об
объекте права. В самом общем понимании объектом вещных прав является
индивидуально-определенная вещь, а объектом прав обязательственных —
действия обязанных субъектов, их поведение, характеризуемое теми или
иными признаками.

Из вышеприведенных характеристик возникает закономерный вопрос о
характеристике юридической природы того права, на основании которого
субъект предпринимательской деятельности вступает в пользование участком
недр. Трудно переоценить важность надлежащей квалификации такого права,
имеющей значение не столько догматическое, сколько теоретическое, а
вместе с тем, несомненно, и практическое. Квалификация права пользования
недрами позволит определить ту черту, которая отделяет в правоотношениях
недропользования гражданско-правовые и административно-правовые
отношения. Установление на научно-теоретическом уровне и законодательное
закрепление юридической природы права недропользования поможет найти
оптимальное соотношение диспозитивных и императивных приемов и способов
правового регулирования отношений по пользованию недрами. Проблема
установления такого соотношения — одна из самых актуальных на
сегодняшний момент. В частности, Закон о соглашениях о разделе продукции
в ст. 1 устанавливает, что права и обязанности сторон соглашения о
разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в
соответствии с названным Законом и граждан-

1 Агарков М. М. Обязательства по советскому гражданскому праву. М.,
1940. С. 19.

2 Там же.

3 См.: Гражданское право. Т. 1. С. 475.

ским законодательством РФ. Однако четких критериев, позволяющих
определить, какие права и обязанности сторон по соглашениям о разделе
продукции имеют гражданско-правовой характер, не установлено. Это
является предметом многочисленных дискуссий, затрудняющих применение
института соглашений о разделе продукции на практике. Юридическая
квалификация права недропользования позволит определить возможность и
степень оборотоспособности этого права, основания и порядок его
возникновения, изменения, прекращения и защиты, возможность
использования гражданско-правовых институтов при пользовании недрами.

Для того чтобы квалифицировать право как вещно-правовое или
обязательственно-правовое, необходимо установить наличие или отсутствие
у права недропользования соответствующих характерных признаков.

Сложившаяся концепция вещных прав устанавливает в качестве таковых
следующие основные черты:

1) абсолютный характер вещных прав, т. е. обладателю вещного права
«противостоит неопределенный круг обязанных лиц»1;

2) vice versa, или «защищаемость» против всякого третьего лица.
Способность быть нарушенным всяким третьим лицом, обязанность которого
по отношению к управомоченному лицу — воздерживаться от учинения
препятствий правообладателю в надлежащем осуществлении его права,
вытекает из абсолютного характера вещных прав;

3) «право следования». М. М. Агарков характеризовал его как «право
активного субъекта истребовать вещь от всякого, кто незаконно владеет
ею»2, а Е. А. Суханов, определяя его, указывал на него как на свойство
вещного права сохраняться и при перемене права собственности на
имущество, обремененное вещным правом. Иными словами, вещные права
«всегда следуют за вещью, а не за собственником»3;

4) преимущество вещных прав перед обязательственными правами в случае
коллизии с последними;

5) объектом вещных прав может служить только индивидуально-определенная
вещь, и с гибелью этой вещи автоматически прекращается и вещное право на
нее;

1 Гражданское право. Т. 1. С. 28.

2 Агарков М. М. Указ. соч. С. 27.

3 Учебник гражданского права. Т. 1. С. 590.

6) numerus clausus вещных прав. «Субъекты гражданских правоотношений
(граждане и юридические лица) не могут создавать новые виды абсолютных
(в частности, вещных) прав сверх тех, которые установлены законом»1;

7) традиционно считается, что вещные права защищаются особыми,
вещно-правовыми исками (actiones in rem)’,

8) бессрочный характер вещных прав.

Некоторые авторы относят к существенным признакам вещных прав то, что
все вещные права оформляют непосредственное отношение лица к вещи,
дающее ему возможность использовать соответствующую вещь в своих
интересах без участия иных лиц2. Такое утверждение оспаривается другими
авторами (М. М. Агарков, В. К. Райхер) по тому основанию, что «всякое
правоотношение — и, в частности, «вещное» — есть отношение между людьми,
а не между людьми и вещами»3.

Между тем отношение к этой проблеме определяется отношением к объекту
соответствующего права. Решение ее лежит в области теоретических
изысканий и не имеет существенного значения для определения юридической
природы права пользования недрами.

Право обязательственное — напротив, имеет относительный характер, т. е.
является отношением между двумя сторонами, на одной из которых находится
право требования, а на другой — соответствующая этому праву обязанность.
Кроме того, содержание обязательственного права определяется
исключительно условиями соответствующего договора, что нехарактерно для
вещных прав, характер и содержание которых определяется непосредственно
законом.

Для того чтобы понять, применимо ли к праву недропользования определение
вещного права, в дальнейшем мы проанализируем признаки права пользования
недрами на предмет соответствия вышеизложенным признакам вещного права.

Прежде чем приступить к анализу, необходимо оговорить, что зачастую
актуальность деления правоотношений на абсолютные и относительные,
вещные и обязательственные утрачена. Многие правоотношения носят
«смешанный» характер, т. е. обладают

1 Агарков М. М. Указ. соч. С. 29.

2 См., например: Учебник гражданского права. Т. 1. С. 475.

3 Райхер В. К. Абсолютные и относительные права // Известия
экономического факультета Ленинградского политехнического института.
Вып. XXV. Л., 1928. С. 278.

признаками, характерными для каждой из сравниваемых групп. Усложняющийся
оборот, научно-технический прогресс, международная унификация правовых
норм — все это приводит к тому, что вещных и обязательственных прав в их
чистом виде, известном еще римскому праву, становится все меньше.
«Большинство гражданских правоотношений является смешанными —
«вещно-обязательственными»1. Если анализировать конкретные институты, то
часто оказывается, что некоторые вещные правоотношения лишены каких-либо
из указанных им признаков, и напротив, некоторым обязательственным
правоотношениям присущи признаки вещных отношений2. Однако деление
отношений с целью определения их принадлежности к группам по-прежнему
имеет значение, поскольку закон устанавливает для каждой из таких групп
конкретное содержание, влияющее на порядок и способы защиты конкретного
права, определяет права и обязанности сторон.

Хотелось бы привести в дополнение к уже сказанному об абсолютном
характере права определение абсолютного права Г. Ф. Шершеневича: «Права
абсолютные — это те, в которых праву активного субъекта соответствует
обязанность всех его сограждан и которые потому охраняются против
каждого, забывшего лежащую на нем обязанность»3.

Это означает применительно к праву пользования недрами как к абсолютному
праву следующее:

1) недропользователю противостоит не какой-либо другой определенный
субъект обязанности, а неопределенно-универсальная масса «прочих»
обязанных лиц;

2) никто из этой массы не находится в каком-либо особом отношении с
недропользователем, любой член этой массы един с остальными в своей
обязанности соблюдать права управомочен-ного лица.

На практике, в отношениях, складывающихся в связи с пользованием
недрами, ничего подобного не наблюдается. Недропользователю противостоит
одно лицо, наделяющее его правом пользования недрами на основании
волевого решения или дого-

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., 1998. С. 223.

2 См., например: Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1958.

С. 75.

3 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 59—60.

вора, являющееся собственником недр, контролирующее порядок и условия
недропользования — государство.

В рамках правоотношения по пользованию недрами существуют два вида
отношений — отношения, в которых обязанной стороной является
государство, и отношения (их большинство), в которых обязанная сторона —
недропользователь. Эти отношения вытекают исключительно из права
пользования недрами и относятся к существу этого права.

Разумеется, в процессе пользования недрами недропользователь имеет
определенные отношения и с другими (третьими) лицами — пользователями
соседних участков недр, участниками гражданско-правовых сделок, родовыми
общинами физических лиц, проживающих над территорией горного отвода, и
т. д. Эти отношения также имеют в качестве своей основы отношения
недропользования, но они принципиально отличны от отношений
недропользователя с государством.

Неоднородность «всех прочих» участников отношения недропользования уже
влечет за собой невозможность отношения к праву недропользования как к
праву абсолютному.

Более того, такая «неоднородность» участников при ближайшем рассмотрении
трансформируется в двусторонний характер правоотношений
недропользования, а в ряде случаев — и в договорной характер.

Действительно, в соответствии с действующим законодательством основанием
предоставления права пользования недрами может являться решение органов
государственной власти и управления (административный акт) или
соглашение о разделе продукции (ст. 10′ Закона о недрах). Согласно п. 1
ст. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции соглашение о разделе
продукции является договором, в соответствии с которым Российская
Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на
возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски,
разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в
соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется
осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

О правовой природе соглашения о разделе продукции ведется немало споров,
решение этого вопроса может послужить темой отдельного исследования.
По-видимому, следует согласиться с позицией по этому вопросу М. И.
Брагинского и В. В. Витрян-

ского о том, что этот договор следует относить к числу
гражданско-правовых1.

В силу вышесказанного можно с уверенностью сказать о праве
недропользования, возникающем на основании соглашения о разделе
продукции, что оно носит договорной характер. Действительно, порядок
пользования недрами, срок, основные условия, пропорции раздела продукции
— все это определяется соглашением о разделе продукции. Более того, само
право пользования недрами существует постольку, поскольку существует
соглашение. Такая ситуация нехарактерна для вещных прав, в отношении
которых действует принцип: «договор», на основании которого возникло
вещное право, умирает, а само «вещное право» остается.

Право недропользования, предоставляемое на основании административного
акта, существует исключительно в порядке и на условиях, установленных
лицензией и лицензионным соглашением. Последнее вошло в юридическую
практику в связи с нормой ст. 11 Закона о недрах, в соответствии с
которой даже при предоставлении права пользования недрами на основании
административного акта возможно заключение между недропользова-телем и
уполномоченными органами государственной власти договора, предметом
которого является определение конкретных условий, связанных с
пользованием недрами (на практике такой договор является неотъемлемой
частью лицензии на право пользования недрами и носит название
«лицензионного соглашения»). Лицензия и лицензионное соглашение являются
основанием не только возникновения, но и длящегося существования права
пользования недрами, причем последнее существует лишь в течение срока
действия лицензии и лицензионного соглашения.

Что касается двустороннего характера права пользования недрами, то, как
уже указывалось выше, он определяется тем, что в отношениях по
пользованию недрами и юридически, и реально участвуют только две
стороны: государство (Российская Федерация и субъект РФ в лице
уполномоченных органов), предоставляющее собственные недра в пользование
на определенных условиях и на определенный срок, и субъект
предпринимательской деятельности, обладающий легальной возможностью
осуществлять недропользование. «Все прочие» имеют к этим сторонам такое
же отношение, как, скажем, участники хозяйственного оборота к сторонам
договора имущественного найма. При таком

различном отношении правообладателя к собственнику недр — государству и
иным участникам оборота не может идти речи об абсолютном характере права
недропользования.

Такой признак вещного права, как «защищаемость» против всякого третьего
лица, определяется во многом его абсолютным характером. Суть этого
признака описал Г. Ф. Шершеневич: «Так как в абсолютных правах
пассивными субъектами отношений оказываются все сограждане, то нарушение
права может последовать со стороны каждого лица. Напротив, нарушение
относительных прав возможно только со стороны тех определенных лиц,
которые заранее вошли в отношение»1.

Выше мы уже указывали, что право пользования недрами не имеет
абсолютного характера. Следовательно, нарушение права пользования
недрами может последовать не со стороны каждого лица, а только со
стороны тех лиц, которые участвуют в правоотношениях по пользованию
недрами. Действительно, трудно себе представить нарушение условий
пользования недрами, последующее со стороны не непосредственных
участников отношений недропользования, а любого третьего лица.
Воспрепятствовать осуществлению права пользования недрами могут
исключительно специально уполномоченные органы государственной власти и
управления по основаниям, предусмотренным ст. 20 Закона о недрах.

В случае, если уполномоченные государством органы ограничивают право
пользования недрами на иных, не установленных законодательно,
основаниях, — это нарушение права недропользования, и с целью
восстановления нарушенного права может быть подан иск в суд. Закрепление
в законе четких оснований для изменения и прекращения права пользования
недрами, а также указание на то, с чьей стороны могут последовать такие
действия (органы, предоставившие лицензию), свидетельствует о желании
законодателя предотвратить нарушение права пользования недрами со
стороны государства, по сути — единственного субъекта, способного на
такое нарушение (разумеется, в лице соответствующих органов и
должностных лиц).

Право недропользования должно признаваться всеми участниками оборота.
Необходимость «уважения», «соблюдения» права недропользования всеми
третьими лицами, возможность самостоятельной защиты права
недропользования от возможных посяга-

Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 168.

См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 19.

тельств на него со стороны третьих лиц вытекает не из абсолютного
характера права недропользования, а из социального характера любого
права. Как правомерно замечал В. К. Райхер, «это общий родовой признак
всякого правоотношения уже как общественного отношения, независимо от
того, будет ли оно по своей правовой структуре абсолютным или
относительным, вещным или обязательственным»1.

Реальной возможности убедиться в том, что право пользования недрами
следует юридической судьбе участка недр, нет. Невозможность оборота
участков недр и наличие у недр единого и единственного собственника
(Российской Федерации) создает ситуацию, при которой право пользования
недрами — это единственный титул, производный от права государственной
собственности на недра. Никакое «право следования» ему не характерно в
связи невозможностью оборота недр.

Право пользования имеет производный характер от права собственности,
поэтому право собственности имеет преимущество перед правом пользования.
Однако из такого положения не следует с необходимостью, что право
недропользования — обязательственное, поскольку на одну и ту же вещь
могут существовать и вещные права различного объема.

Соотнести же право недропользования с каким-либо иным правом
обязательственного характера просто невозможно. Эти права могли бы
возникнуть в отношении участка недр и, таким образом, вступить в
конкуренцию между собой, если бы законодательно существовала возможность
для недр быть объектом различных прав. Однако в силу ограниченности
участков недр в обороте конкуренция права пользования недрами с
каким-либо иным правом, кроме права государственной собственности,
просто невозможна.

Право пользования может возникнуть только в отношении горного отвода,
индивидуализированного, выделенного участка недр. В этом смысле объектом
права недропользования является индивидуально-определенная вещь. Однако
это не свидетельствует о вещном характере права пользования недрами,
поскольку примеры, когда объектом обязательственного права являются
индивидуально-определенные вещи, общеизвестны.

По общему правилу вещное право прекращается, если объект его утрачен.
Представить себе такую ситуацию по отношению к

1 Райхер В. К. Указ. соч. С. 284.

участку недр невозможно даже гипотетически. В какой бы степени ни были
выработаны полезные ископаемые, что бы ни было размещено в недрах —
горный отвод как геометризованный блок недр всегда остается.

Ряд авторов упоминают признак numerus clausus вещных прав в качестве
обязательного признака вещного права, мотивируя это тем, что «поскольку
содержание вещных прав устанавливается не договором, а законом, то закон
должен устанавливать исчерпывающий перечень вещных прав»1. В ст. 216 ГК
РФ в качестве таковых (помимо права собственности — права, вещного по
определению) названы: право пожизненного наследуемого владения земельным
участком (ст. 265); право постоянного (бессрочного) пользования
земельным участком (ст. 268); сервитуты (ст. 274, 277); право
хозяйственного ведения имуществом (ст. 294) и право оперативного
управления имуществом (ст. 296).

Следует, на наш взгляд, согласиться с В. В. Витрянским и М. И.
Брагинским, что перечень, приведенный в ст. 216 ГК РФ — незамкнутый,
открытый2. В данном случае «исчерпывающий перечень вещных прав» — это не
список в конкретной статье Гражданского кодекса РФ, а обязательная
фиксация содержания этих прав в гражданском законодательстве.

Закон о недрах установил, что при непредоставлении права пользования
недрами, их ограничении со стороны органов, предоставляющих лицензию, в
суд или в арбитражный суд могут быть поданы иски о восстановлении
нарушенного права. Однако вряд ли такие иски будут виндикационными или
неготорными. Поскольку в предусмотренных законом случаях действия по
ограничению права недропользования предпринимают органы государственной
власти и управления, то иски в суд в связи с односторонним нарушением
условий пользования недрами со стороны государства будут подаваться в
порядке, предусмотренном гл. 24′ ГПК РСФСР и ст. 22 АПК РФ, для
обжалования ненормативных актов государственных органов, органов
местного самоуправления и иных органов, не соответствующих законам и
иным нормативным правовым актам и нарушающих права и законные интересы
организаций и граждан.

1 Учебник гражданского права. Т. 1. С. 590; Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации / Под ред. М. И. Брагинского. М., 1995. С.
280.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 222.

Принцип срочности недропользования — один из основополагающих в
российском природоресурсном праве.

Однако пользование недрами может осуществляться не только в целях
извлечения полезных ископаемых, но и для размещения народно-промышленных
объектов, подземных сооружений. В этом случае согласно п. 7.2 Положения
о порядке лицензирования пользования недрами право пользования недрами
может предоставляться бессрочно, но это не придает праву
недропользования абсолютного характера. Ряд обязательственных прав также
имеет черты вещных, но это не делает их таковыми — можно вспомнить право
арендатора на арендуемое имущество, которое имеет целый ряд признаков
вещных прав, но не перестает быть обязательственным.

Гражданский кодекс РФ (ч. 1 ст. 131) установил еще один признак вещных
прав, носящий скорее факультативный характер: право собственности и
другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их
возникновение, переход и прекращение подлежат государственной
регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Далее
в статье расшифровывается, какие именно «другие вещные права» должны
регистрироваться в порядке, предусмотренном гражданским
законодательством: это право хозяйственного ведения, право оперативного
управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного
пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях,
предусмотренных Гражданским кодексом и иными законами.

Как видно, в качестве вещного права ст. 131 ГК РФ, прмимо закрепленных в
ст. 216 ГК РФ вещных прав, также указывает ипотеку и «иные права».

Учитывая, что участки недр — недвижимое имущество (ч. 1 ст. 130 ГК РФ),
возникает вопрос о необходимости и порядке регистрации права на участки
недр.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ
«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним»1 участки недр относятся к недвижимому имуществу, право на которое
подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном данным
Законом.

Если исходить из того, что регистрируются «вещные права на недвижимые
вещи», а право пользования участком недр подле-

Российская газета. 1997. № 145.

жит регистрации на основании закона как право на недвижимое имущество,
то можно предположить, что законодатель относит право пользования
недрами к вещным правам. Однако в этом случае такое же предположение
закономерно было бы сделать в отношении права залога на недвижимое
имущество, что противоречит легальной природе ипотеки, установленной
гражданским законодательством.

Из этого следует, что регистрируются в установленном гражданским
законодательством не только вещные, но и обязательственные права — в
частности, подлежит регистрации и аренда недвижимого имущества в
качестве его обременения (ст. 4 вышеуказанного Закона).

В настоящий момент регистрация права собственности на участки недр
представляется как минимум неактуальной. Все недра, в том числе
выделенные в горные отводы — исключительная собственность государства.
Регистрировать этот факт нет необходимости.

Следует также отметить, что регистрация права пользования участками недр
в территориальных подразделениях Министерства юстиции РФ распространения
не получила. В соответствии с Законом о недрах лицензия, удостоверяющая
право пользования недрами, регистрируется в Геологическом фонде. Иных
требований к регистрации права пользования недрами специальное
законодательство не предъявляет.

Подводя итог вышесказанному, следует сделать вывод, что право
пользования недрами не носит вещного характера прежде всего потому, что
в отношениях недропользования правовая связь правообладателя с
окружающими субъектами не абсолютна, т. е. отношения недропользователя с
собственником недр качественно другие, чем отношения правообладателя с
прочими третьими лицами. Кроме того, содержание права недропользования
определяется не законом, а конкретными актами — лицензией и лицензионным
соглашением, и существует право недропользования постольку, поскольку
существуют соответствующие акты.

Как уже неоднократно-указывалось выше, содержание и юридическая
квалификация права недропользования напрямую зависит от правового режима
объекта правоотношения по пользованию недрами — горного отвода, и в
первую очередь от его возможности участвовать в обороте. В Российской
империи велась оживленная дискуссия по поводу правовой природы права
недропользования. Сосуществование в рамках единой правовой систе-

мы горной регалии и горной свободы — двух различных принципов устройства
горных отношений — приводило к многочисленным правоприменительным
коллизиям между гражданскими и административными нормами. Судебная
практика определяла, что право на разработку недр «не сходно ни с
арендным правом, ни с правом пользо-владельца, как оно определяется по
общим гражданским законам», и что оно «должно быть рассматриваемо не как
право обязательственное, личное, а как такое право в чужом имении,
которое тяготеет непосредственно на самом имении, независимо от перемены
в лице собственника, т. е. как особое вотчинное право в чужом имении»1.

В. Удинцев предлагал не рассматривать право использования недр земли как
вещное, позднее это мнение разделял В. К. Райхер.

В ныне действующем российском законодательстве вопрос о юридическом
характере права недропользования решен достаточно определенно. Из
анализа существенных признаков права недропользования, его характера с
очевидностью вытекает, что нельзя относиться к этому праву как к праву
абсолютному, вещному.

Из альтернативы «вещное — обязательственное» нетрудно выбрать
квалификацию для права, если очевидно, что оно — не вещное.
Обязательственный характер права недропользования выражается в основном
в содержании правоотношения, а точнее — в комплексе прав и обязанностей
сторон, вступающих в отношения по пользованию недрами. Право пользования
недрами в этом смысле имеет достаточно много общего с правом арендатора
на арендуемое имущество.

Известный французский юрист Е. Годэмэ определял обязательственное право
как «право требования от определенного лица предоставления, действия или
воздержания»2. Касаясь экономической сущности обязательственных
отношений, О. С. Иоффе писал, что «если экономическая сущность права
собственности заключается в том, что оно выступает как право присвоения,
то обязательственные правоотношения по своему экономическому содержанию
выступают как способ перемещения уже присвоенного имущества»3.

1 Исаченко В. В. Право на горные отводы // Вестник гражданского права.
СПб., 1914. № 3-4. С. 54.

2 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 14.

3 Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 4.

Содержание обязательственного правоотношения, как и всякого, составляют
правомочия и обязанности его субъектов. В правоотношении по пользованию
недрами его содержание имеет имущественный характер, так как действие
недропользователя направлено на вещь — горный отвод.

Права и обязанности недропользователя определяются на законодательном
уровне и на договорном уровне. Кратко характеризуя содержание
правоотношения недропользования, можно указать, что пользователь недр,
получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его
границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией.
Исключительный характер права пользования недрами означает, что любая
деятельность, связанная с пользованием недрами в границах горного
отвода, может осуществляться только с согласия пользователя недр,
которому он предоставлен. Не-дропользователь обязан осуществлять
пользование надлежащим образом. Более конкретно права недропользователя
и его обязанности определены в законодательном порядке, в ст. 22 Закона
о недрах.

Таким образом, в содержание правоотношения по пользованию недрами
императивно включен целый комплекс обязательств недропользователя, в
случае неисполнения которых для недропользователя наступают
неблагоприятные последствия.

Стороны правоотношения по пользованию недр могут устанавливать иные
права и обязанности, связанные с недропользо-ванием, помимо
установленных в ст. 22 Закона о недрах. При пользовании недрами на
условиях соглашения о разделе продукции такие права и обязанности
устанавливаются в самом соглашении, при пользовании недрами в рамках
обычного режима — в лицензионном соглашении на основании ст. 11 Закона о
недрах.

Комплекс прав и обязанностей недропользователя, закрепленный в законе, —
обязательный элемент содержания правоотношения по пользованию недр.

При обсуждении возможности участия в гражданском обороте участка недр мы
установили, что действующее законодательство такой возможности не
предусматривает. Что касается права пользования недрами, то
законодательно установлено, что оно может отчуждаться или переходить от
одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается
федеральными законами (п. 2 ст. I2 Закона о недрах).

Законом о недрах (ст. 17′) установлены основания для возможного перехода
права пользования недрами от одного лица к другому. Порядок реализации и
условия наступления таких оснований в основном регулируются нормами
гражданского права, и осуществление детальной нормативной проработки
процедур перехода права пользования недрами во взаимодействии с
гражданско-правовыми институтами — предмет будущей нормотвор-ческой и
правоприменительной деятельности компетентных органов государственной
власти и управления.

Итак, отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и
прекращения соглашений о разделе продукции, ряд отношений, возникающих в
процессе реализации права пользования недрами в обычном, «лицензионном»
режиме, носят обязательственный характер и регулируются нормами
гражданского законодательства. Отношения, возникающие в процессе
непосредственного осуществления права пользования недрами —
геологоразведки, добычи полезных ископаемых и т. п. — регулируются
нормами природоресурсного права с присущим ему публичным характером
регулирования. Отношения по обеспечению безопасности горных работ,
соблюдению порядка осуществления технологических процессов, соблюдению
экологической безопасности регулируются соответствующими отраслями
права. Порядок, сроки и условия уплаты платежей, связанных с
недрополь-зованием (платежи за право пользования недрами, отчисления на
воспроизводство минерально-сырьевой базы, лицензионные и иные сборы) во
многом определяются налоговым законодательством России.

Как неоднократно отмечалось, для надлежащего правового регулирования
отношений недропользования необходимо найти оптимальное соотношение
частноправовых и публично-правовых начал в регулировании. Это поможет
сформировать универсальный набор правовых механизмов, которые могут быть
использованы в дальнейшем в случае законодательного изменения
оборо-тоспособности участка недр или права пользования недрами,
восприняты правоприменительными органами для разрешения споров
заинтересованных лиц при осуществлении права пользования недрами.

Раиса Алиевна Камалитдинова

Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных
правовых системах

Прежде чем приступить к раскрытию проблем, связанных с данной темой,
следует сделать акцент на том, что проблематика исследуемого вопроса
лежит в плоскости действия двух правовых принципов.

Первый принцип — принцип святости договора отражен в следующей латинской
максимуме — pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться). Смысл
данного принципа выражается в том, что стороны должны неуклонно
следовать договору, даже если последующее исполнение становится
невозможным или затруднительным для какой-либо из сторон ввиду
непредвиденных обстоятельств, наступивших после его заключения.

Раскрытие данного принципа можно выразить через мнение, что при
заключении договора стороны могли предусмотреть наступление негативных
последствий и в связи с этим распределить риски от наступления таковых.
«В том случае, если сторонами предусмотрено соответствующее
распределение рисков, суды не вправе размещать эти риски по своему
усмотрению»1.

Второй принцип — clausula rebus sic stantibus — является антиподом
принципу святости договора и предусматривает возможность избежать
связанности договорными обязательствами вследствие последующего резкого
изменения обстоятельств. Смысл этого принципа сводится к тому, что
«действительность договора зависит от неизменности обстоятельств, при
которых он был заключен»2.

Природные катаклизмы, стремительное изменение политической обстановки,
экономического положения и ряд других не-

1 Treitel. Frustration and force majeure. L, 1994. P. 1.

2 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. М., 1998. Т. 2. С. 261.

112

предвиденных обстоятельств бесспорно оказывают прямое воздействие на
договорные отношения. Вследствие этого договорное равновесие может быть
нарушено, и тогда возникает вопрос либо о прекращении договора, либо об
адаптации данных отношений к изменившейся обстановке. При выборе того
или иного решения для сторон возникают различные последствия.

Все правовые системы в подобных случаях и при определенных
обстоятельствах предусматривают либо прекращение обязательств, либо
адаптацию договора к изменившимся обстоятельствам и, как следствие, и в
том и другом случае освобождение от ответственности за неисполнение
обязательств по причине невозможности, однако сами условия, при которых
это допускается, в существующих правовых системах отличны.

В английском праве используется доктрина «тщетности договора»
(frustration), американское право применяет доктрину освобождения от
ответственности за неисполнение вследствие коммерческой неосуществимости
(impracticability), французское право рассматривает данную проблему с
позиций доктрины «форс-мажор» (force majeure) и доктрины
«непредвидимости» (imprevision), германский законодатель для ответа на
вопрос об освобождении от ответственности прибегает к положениям
доктрины «отпадения оснований сделки» (wegfall der geschafts-grundlage)
и доктрины «невозможности» (unmoglichkeit).

Что касается современного положения российского гражданского
законодательства, то Гражданский кодекс РФ освобождает от
ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности,
используя положения доктрины «непреодолимая сила» по отношению к лицу,
чье неисполнение наступило вследствие чрезвычайных и непредотвратимых
при данных условиях обстоятельствах. Поэтому в предпринимательских
отношениях невозможность исполнения обязательства, по общему правилу,
может иметь место лишь в случае действия обстоятельств, признаваемых
непреодолимой силой, поскольку в остальных случаях, в том числе когда
причиной неисполнения обязательств явились случайные обстоятельства, не
зависящие от должника, последний тем не менее будет нести
ответственность.

При обсуждении вопросов, касающихся применения этих двух принципов,
следует учитывать различие в подходах систем общего и континентального
права прежде всего к определению принципов договорной ответственности.

Однажды принявшая на себя обязательство сторона связывается полным его
исполнением. Данное положение общего права было отражением сложившихся
воззрений на вопрос об объективном характере договорной ответственности,
т. е. о возложении такой ответственности и при отсутствии вины как ее
основания.

Таким образом, основной подход общего права состоит в том, что договоры
должны исполняться при любых обстоятельствах и независимо от вины
должника. В деле Thornborow v. Whitacre (1706 г.)1 сказал, что когда
лицо за вознаграждение принимает на себя определенное обязательство,
которое не может быть исполнено, то это не освобождает его от возмещения
убытков, вызванных неисполнением принятого на себя обязательства. Данная
позиция отражает общий принцип договорной ответственности общего права,
а именно принцип «абсолютной» договорной ответственности.

Сформироваться данному принципу помогло то, что общее право
рассматривает договор как гарантию обязательства. Это положение было
выработано известным американским юристом Холмсом2. По его мнению, при
обещании должник принимает на себя гарантию наступления или
ненаступления определенного события.

Вопрос вины в общем праве не рассматривается как необходимое условие для
привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства. Так,
К. Цвайгерт и X. Кетц подчеркивают, что, если должник исполнил не то
обязательство, которое должен был исполнить по договору, он возмещает
убытки за «нарушение договора» (breach of contract), независимо от
наличия у него вины3.

Случай неисполнения должником принятого на себя обязательства по
договору рассматривается с тех позиций, что это не столько право
кредитора требовать исполнения обязательства в натуре, сколько
обязанность должника возместить убытки. В подтверждение данного тезиса в
литературе отмечаются следующие основные особенности договорной
ответственности по общему

1 См.: A Casebook on Contract. Smith and Thomas. 10th ed. 1996. P. 510.

2 См.: Holmes O. W. The Common Law. Cambridge, 1963.

3 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 241.

114

праву: юридическое содержание права требования, вытекающего из договора
(права на возмещение убытков, но не на исполнение в натуре, так как
последнее является не основным способом судебной защиты при нарушении
договора, а исключительным, дополнительным, применение которого зависит
в большинстве случаев от усмотрения суда) и безусловный характер
договорного обязательства вне зависимости от последующей невозможности
его исполнения1.

Для общей характеристики договорной ответственности по
англо-американскому праву следует сослаться на А. С. Комарова, который
отмечает, что «важнейшая черта англо-американской договорной
ответственности, констатация которой имеет большое практическое
значение, заключается в ее исключительном компенсационном характере или,
иными словами, отсутствии штрафной функции… Такой подход, имеющий
принципиальный характер, проявляется в невозможности взыскания штрафных
убытков (punitive, exemplary)»2.

Таким образом, все вышесказанное позволяет нам сделать вывод о том, что
лицо, принимающее на себя обязательство, принимает также полную и
безусловную ответственность за неисполнение того действия или
воздержания от действия, которое составляет содержание обязательства.
Ответственность может быть ограничена лишь теми пределами, которые
определены в договоре. Если пределы ответственности в договоре не
установлены, лицо, принявшее обязательство, несет при всех условиях
полную ответственность.

Классическим решением, иллюстрирующим правило о безусловной
ответственности, является так называемая доктрина «абсолютного
договора», выработанная в деле Paradine v. Jane (1647 г.)3, где
арендатору был предъявлен иск об уплате арендной платы по договору
аренды. Позиция ответчика выражалась в том, что немецкий князь Руперт,
являющийся врагом короля и королевства, захватил владения ответчика,
изгнав его с территории занимаемого объекта, не дав ему тем самым
возможности пользоваться доходами; данное обстоятельство находилось, по
словам

1 См.: Халфина Р. О. Договор в английском праве. М., 1959. С. 259.

2 См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991.
С. 30.

3 См.: A Casebook on Contract. P. 511.

115

ответчика, вне его контроля и лишало его прибыли, которую он ожидал
получить и произвести соответствующие арендные платежи по договору.

Тем не менее судом было признано, что ни невозможность исполнения, ни
любые изменения обстоятельств, какими бы экстремальными они не
оказались, не могут освобождать должника от исполнения принятого на себя
по договору обязательства, так как «если имеется состоявшийся позитивный
договор (договор, предусматривающий совершение определенного действия. —
Р. К.), то обязанное лицо должно исполнить его или возместить убытки от
неисполнения, хотя бы в результате непредвиденных случайностей
исполнение договора неожиданно стало обременительным или даже
невозможным»1.

Ссылка ответчика на существование обстоятельств вне его контроля не была
признана судом достаточной для освобождения его от ответственности за
неисполнения договора и было установлено, что, «когда закон создает
обязанность и сторона не в силах ее исполнить, тогда закон может
предусматривать освобождение от дальнейшего исполнения… но когда
сторона в силу своего собственного договора создает для себя
обязанность, то несмотря ни на какую неизбежную случайность, которая
может возникнуть в ходе исполнения данного договора, сторона не может
претендовать на освобождение от ответственности. Она связывает себя
надлежащим исполнением, так как при заключении договора существовала
возможность предусмотреть наступление таковых»2.

Таким образом, если лицо определенно принимает на себя обязательство,
оно не может требовать освобождения от ответственности в силу того, что
неисполнение обязательства обусловлено событием вне контроля этого лица,
так как еще непосредственно при заключении договора сторона могла
защитить себя, а именно предусмотрев в нем тот круг случайностей, все те
возможные последствия, при наступлении которых она не ответственна за
неисполнение договора.

Отражая общепринятую в англо-американском праве позицию рассмотрения
договора как гарантию обязательства, следует подчеркнуть, что должник
обязан возместить убытки, причиненные

1 A Casebook on Contract. С. 512.

2 Ibid. С. 511.

116

неисполнением, так как такое возмещение «объективно возможно во всех
случаях, и поэтому последующая невозможность исполнения не освобождает
должника от ответственности, т. е. от обязанности возмещения причиненных
убытков»1.

Все вышесказанное позволяет нам увидеть неуклонное следование основному
принципу договорного права — pacta sunt servanda.

Постепенно судом были закреплены немаловажные исключения из общего
правила об абсолютной ответственности, позволившие впоследствии
сформироваться современной доктрине невозможности исполнения, получившей
свое закрепление через название «тщетность договора». Данные положения
были закреплены в решениях, предшествовавших самому правилу абсолютной
ответственности.

Первое исключение было выработано в XVI в. и основывалось на деле, по
обстоятельствам которого продавец обязался передать товар к
определенному дню. Местом исполнения являлось иностранное государство,
принявшее до момента исполнения обязательства закон, в соответствии с
которым данное исполнение признавалось как несоответствующее требованиям
принятого акта. Суд установил, что обязанности продавца прекращаются2.

Таким образом, было установлено, что если действие закона предотвращает
исполнение стороной принятого обязательства путем его запрещения либо
предусмотрения таких требований, несоблюдение которых также делает
данное исполнение невозможным, то неисполнившая данное обязательство
сторона освобождается от дальнейшего его исполнения.

Опираясь на судебную практику, следует признать, что таким
запретительным актом может выступать не только закон, но и, например,
исполнительный или судебный акт3.

Следующее исключение появилось также в XVI в. и предусматривало, что при
наличии таких договоров, в которых надлежащее исполнение зависит от
личности исполнителя (например, певец, художник и т. д.), и в случае его
смерти или неспособности даль-

1 См.: Халфина Р. О. Указ. соч. С. 267.

2 См.: Abbot of Westminster v. Clerke. 1 Dy. 26b, 28b, 73 Eng. Rep. 59,
63 (К. В. 1536).

3 См.: L. N. Jackson & Co. v. Royal Norwegian Govt. 177 F 2d 694 (2d
Cir. 1949).

117

нейшего исполнения, обязанность исполнить данный договор прекращается1.

И наконец, третье исключение было выявлено в XVII в.2 Суть данного
правила выражается в том, что если существование определенной вещи
(предмета обязательства) необходимо для его исполнения, то обязанная
сторона освобождается от исполнения по договору в случае гибели или
существенного ухудшения данной вещи. Окончательное закрепление этого
правила произошло при рассмотрении дела Taylor v. Caldwell (1863 г.)3.

Ответчиком был предоставлен концертный зал для проведения истцом
нескольких концертов. Когда зал за неделю до начала первого концерта
сгорел из-за случайно возникшего пожара, истец предъявил к ответчику иск
об убытках вследствие нарушения договора. Природа истребуемых убытков
происходила из произведенных расходов, направленных на подготовку
концертов.

Судья, отказав в иске, установил, что ответчик не несет ответственности
за убытки, так как, «проанализировав договор в целом, мы можем сделать
вывод о том, что данный договор был заключен настоящими сторонами на
основе того, что к моменту его исполнения предмет договора (Music Hall)
будет продолжать существовать; настоящий факт признается существенным
для исполнения данного договора».

Судом было также отмечено, что стороны с момента заключения договора
должны знать, что договор не может быть исполнен, если непосредственно к
моменту исполнения договора индивидуально-определенной вещи, являющейся
предметом договора, не существует.

Таким образом, стороны, заключая договор, ожидают, что при отсутствии
любого прямо выраженного или подразумеваемого условия,
предусматривающего существование данной вещи, договор не будет
признаваться безусловным, но он будет рассматриваться как содержащий
подразумеваемое условие о том, что стороны будут освобождаться от
ответственности в случае, если до нарушения договора само исполнение
станет невозможным вследствие гибели предмета без вины стороны договора.
Гибель

1 См., например, дело Hyde v. The Dean of Windsor // A Casebook on
Contract. P. 513.

2 См.: например, дело Williams v. Lloyd (W. Jones 179) // Ibid. P. 515.

3 Ibid. P. 511.

118

предмета договора, в нашем случае концертный зал, не являлась для сторон
ожидаемым обстоятельством ни в момент заключения договора, ни во время
его исполнения.

Проанализировав позицию суда, мы можем увидеть, что она основывается на
так называемом «ожидании сторон» и положениях доктрины «подразумеваемых
условий», причем последняя оказала огромное влияние на развитие доктрины
«тщетности» в общем праве.

Под «ожиданием сторон» понимается, что если из встречного удовлетворения
по условиям договора с учетом обстоятельств, существовавших на момент
его заключения, явствует, что стороны никогда не согласились бы быть им
связанными в совершенно иной ситуации, наступления которой они не
ожидали, договор перестает быть обязывающим в этой части не потому, что
суд в силу его правомочий признает справедливым и разумным толкование
таких условий договора, а потому, что в силу своей конструкции он не
может быть применен в этой ситуации. Стороны не ожидали, что договор
будет исполняться в свете тех непредвиденных обстоятельств, которые
создают кардинальные изменения в самой природе исполнения, как,
например: совершенно необычный рост или падение цен, внезапное
обесценение валюты либо неожиданное препятствие к исполнению или нечто
подобное, хотя само по себе это может и не затрагивать заключенную ими
сделку.

При применении положений доктрины «подразумеваемых условий» следует
иметь в виду, что в английском праве существует деление договорных
условий на существенные (conditions) и простые (warranty).

В случае, если стороны при заключении договора не согласовали какое-либо
простое условие, то суд может устранить этот пробел, прибегая к
толкованию договора путем применения «подразумеваемых условий», которые
различаются как «условия, подразумеваемые законом» (terms implied in
law), и «условия, подразумеваемые фактически» (terms implied in fact).

Нас больше интересует последняя группа условий. И в этой связи возникает
вопрос — может ли пробел в договоре быть восполнен с помощью условия,
подразумеваемого фактически? В литературе выделяется несколько точек
зрения. Так, например, К. Цвайгерт и X. Кетц считают, что такая ситуация
допустима,

119

если «пробел, который должен быть восполнен, столь очевиден, что стороны
тотчас пришли бы к согласию в отношении его устранения, укажи им на их
ошибки третье независимое лицо в момент заключения договора»1.

В. Ансон в работе «Договорное право» обращает внимание на то, что в
случае, когда сторонами не предусматриваются в договоре условия,
которые, если бы стороны учитывали ситуацию, были бы ими включены с тем,
чтобы сделать договор более полным, суды могут для придания сделке
«коммерческой целесообразности» считать подразумеваемыми условия,
необходимые для достижения этого результата2.

Выделяется и такой взгляд на природу подразумеваемых условий,
характеризующий последние как договоренность в силу права, которую
следует отличать от прямо выраженного договора или прямо выраженного
простого условия и которое во всех случаях основывается на презюмируемом
намерении сторон и разумности3.

Суд исследует условия договора и обстоятельства, при которых он был
заключен, для того, чтобы узнать из его характера, должны ли были
стороны заключать между собой сделку. В своих суждениях суд основывается
на том, что конкретный предмет или положение дел будет продолжать
существовать. И если стороны должны были так поступить, то будет
подразумеваться условие, хотя бы и не выраженное прямо в договоре.

Таким образом, суд, исходя из характера договора и связанных с договором
обстоятельств, может прийти к выводу о том, что условие, которое не было
прямо выражено, является основой, на которой стороны заключили договор.
«Были ли изменившиеся условия такими, что если бы они имели их в виду,
они бы взяли на себя риск этих условий, или такими, что как разумные
люди они бы сказали: «Если это случится, то, разумеется, между нами все
кончено?»4

Все вышесказанное свидетельствует о том, что в основном суды основывают
применение доктрины «подразумеваемых условий» исходя из толкования
условий договора, но наряду с этим

1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 116.

2 См.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 103.

3 См., например: A Casebook on Contract. P. 528.

4 Ibid. P. 528.

120

отмечается и иная позиция, позволяющая трактовать «подразумеваемые
условия» не как толкование договора, а как «привнесение в договор
определенного условия в порядке прогноза expost facto»*.

Кроме того, известным советским цивилистом Л. А. Лунцем при исследовании
проблемы невозможности исполнения договорных обязательств в английском
праве отмечалось, что «метод подразумеваемых условий есть в сущности
метод так называемой полезной фикции, проявляющейся в том, что судом
воспринимается фигура «справедливого и разумного человека» (a fair and
reasonable man) и утверждается, что если бы такой человек имел в виду
возможность наступления данного события, то он оговорил бы, что на этот
случай не несет ответственности»2.

Принимая во внимание ранее отмеченное, следует подчеркнуть, что если без
вины одной из сторон наступили обстоятельства, делающие исполнение
договора невозможным, то предполагается, что сторона, которая не может
исполнить свое обязательство в связи с этими обстоятельствами, не
приняла бы на себя ответственности за неисполнение, если бы она могла в
момент заключения договора предвидеть возможность наступления этих
обстоятельств. При этом применяется типичный для английского права
критерий «разумного человека». Обстоятельства, препятствующие исполнению
обязательства, должны быть такого рода, что «разумный человек» не связал
бы себя договором, если бы мог предполагать возможность наступления этих
обстоятельств в момент заключения договора.

Концепцию «справедливого и разумного человека», используемую при
заключении договора в общем праве, можно сравнить с концепцией поведения
«доброго отца семейства», используемой в континентальном праве. В одном
случае предполагается некая «норма» поведения при заключении договора, а
в другом — при его исполнении.

Также следует отметить, что условия могут подразумеваться в силу обычая
в какой-либо местности или в силу обыкновения в определенной области
торговли, но такой обычай или обыкно-

1 Лунц Л. А. Учение о невозможности исполнения договорных обязательств в
английском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С. 99.

2 Там же. С. 98-99.

121

вение должны быть общеизвестными, разумными и не должны противоречить
цели какого-либо законодательного предписания.

Обычаи или обыкновения, которые становятся подразумеваемыми условиями
договора, могут быть исключены сторонами либо в прямо выраженной, либо в
подразумеваемой форме, если они становятся несовместимыми с одним из
предусмотренных в договоре условий.

Как уже отмечалось, впервые доктрина «тщетности» была представлена в
английском праве в ситуациях, когда предмет договора переставал
существовать (см., например, Taylor v. Caldwell), но дальнейшее ее
развитие не связывается с какими-либо физическими разрушениями предмета.

Значительное влияние на развитие положений доктрины невозможности
исполнения оказало признание англо-американским правом невозможности
исполнения обязательства вследствие «тщетности морского предприятия».

«Тщетность морского предприятия» впервые рассматривалось в деле Jackson
v. Union Marine Insurance Co. Ltd. (1874 г.)1. По обстоятельствам дела
зафрахтованное судно должно было следовать из Ливерпуля через
Сан-Франциско в Ньюпорт. В первый же день следования из Ливерпуля
корабль сел на мель. Для снятия корабля с мели понадобилось шесть
недель, а так как корабль претерпел серьезные повреждения, потребовалось
более чем шесть месяцев на его ремонт.

Истцы требовали от страховой компании-ответчика полного возмещения
причитавшегося им по чартеру фрахта, потерянного вследствие морских
рисков. В иске также испрашивалось, является ли данный отрезок времени
столь необходимым для приведения судна в рабочее состояние и, кроме
того, будет ли столь долгий период времени признаваться как лишающий
коммерческого смысла сделку, заключенную между судовладельцем и
фрахтователем.

Суд пришел к выводу, что время, необходимое для снятия судна с мели и
приведения его в пригодное для перевозки грузов состояние, было
настолько длительным, что в действительности лишило коммерческого смысла
сделку, заключенную истцами и фрахтователями. Далее суд указал, что
договор фрахтования прекратил свое существование в тот момент, когда
корабль

См.: A Casebook on Contract. P. 424-425, 516, 519-520, 523.

122

сел на мель. Было также отмечено, что в договоре имелось подразумеваемое
условие, согласно которому судно должно было прибыть в.Ньюпорт в
разумный срок, и невозможность сделать это прекратила договор.

Судья отметил, что «отправление в плавание после того, как судно было
отремонтировано, будет признаваться как совершенно другое, отличное от
того, что было предусмотрено первоначальным договором…».

Таким образом, именно толкование условий договора через применение
положений теории «подразумеваемых условий» позволило суду использовать
«доктрину тщетности».

В ходе развития положений доктрины невозможности исполнения обязательств
практикой были выработаны определенные виды рисков, которые либо в силу
своей непредвиденности, либо в силу их наступления влекут
фундаментальные изменения в коммерческих целях договора, что приводит к
значительным обременениям участников договора, и тогда право признает
такие договоры тщетными. Среди обстоятельств, которые обычно
рассматриваются как приводящие к «тщетности», выделяются следующие.

1. Исполнение стало невозможным в силу последовавших после заключения
договора изменений в праве, в частности, в силу запретительного закона.
Так, в деле Baily v. Crespigny1 истец сдал участок в аренду на 89 лет, а
ответчик обязался за себя и своих преемников не воздвигать на участке
новых строений. Железнодорожная компания на основе закона о
принудительном отводе земли под железнодорожное строительство получила
владение данным участком и построила на нем железнодорожную станцию.

Невозможность для ответчика выполнить обязательство, созданная
принудительным отводом участка под железнодорожное строительство,
освобождает его от ответственности, ибо здесь наступили обстоятельства,
при которых ответчик не имел в виду давать гарантии.

Тот же принцип часто применяется к случаям, когда действие должника
подлежало исполнению за границей (lex loci solutions) и стало
невозможным в силу изданного там запретительного закона. В подобных
случаях надо признавать, что в договоре имеется подразумеваемое условие,
по которому предполагается законность действия в той стране, где оно
должно быть предпринято.

1 См.: A Casebook on Contract. P. 519.

123

Известным делом, рассматриваемым в этой группе является дело Fibrosa
Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd. (1943 г.)1.
Ответчик обязался произвести для польской стороны (истца) льночесальные
машины, которые должны были быть поставлены в г. Гдыня, что расположен
непосредственно в Польше. Однако после начала Второй мировой войны
польский город был оккупирован немцами. Суд признал, что договор
вследствие войны стал тщетным, так как поддержание торговых связей с
врагом рассматривается как противозаконность.

Также сюда могут быть отнесены и дела, в которых последующая
невозможность возникла в результате правительственного запрещения. Так,
например, договор может оказаться тщетным, когда после его заключения
правительство запрещает его исполнение, например, устанавливает эмбарго
на экспорт или импорт проданных товаров.

Не всякий запрет правительства позволяет признать договор незаконным.
Так К. Шмиттгофф отмечает, что «иногда достаточно лишь отсрочить или
перенести исполнение договора»2. Тщетность договора имеет место, только
если данный запрет имеет окончательный характер и распространяется на
все время, необходимое для исполнения договора. Иногда вследствие
правительственного запрещения исполнение договора должно быть отложено и
договор может быть признан тщетным только после истечения разумного
времени, когда становится ясно, что причиненная происшедшим событием
просрочка непосредственно затрагивает существо договора. При этом
понятие «разумное время» становится оценочной категорией.

2. Исполнение стало невозможным в силу гибели или порчи
индивидуально-определенной вещи, существенной для исполнения договора.

Этот принцип выражен в приведенном ранее решении 1863 г. по делу Taylor
v. Caldwell. Помимо широкого подтверждения судебной практикой данный
принцип был отражен и в английском Законе о продаже товаров 1893 г.
Действующая редакция Закона от 1979 года в ст. 7 предусматривает, что
договор о продаже определенных индивидуальными признаками товаров теряет
свою

1 См.: A Casebook on Contract. P. 540, 548.

2 Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М,
1993. С. 111.

124

силу, если данный товар погибает до перехода риска случайной гибели или
повреждения на покупателя. При этом особо принимается во внимание
отсутствие вины со стороны продавца или покупателя. Мы видим, что
сохранено правило прецедентного права.

3. Договор был заключен для определенной цели, которая отпала без вины
сторон.

Применение этого принципа было направлено на договоры, исполнение
которых зависело от существования определенных обстоятельств,
составляющих основу для заключения договора. Это может быть
продемонстрировано «коронационными делами», названными так потому, что
они возникли вследствие отмены коронационной процессии в июне 1902 г. в
связи с болезнью Эдварда VII.

Наиболее показательным является дело Krell v. Henry1, где между истцом и
ответчиком был заключен договор найма комнат на определенные числа с
целью наблюдать коронационную процессию, намеченную именно на эти дни.
Хотя письменный договор не содержал прямо выраженной ссылки с какой
целью снимаются данные комнаты, но это ясно вытекало для обеих сторон из
обстоятельств. Когда процессия была перенесена, ответчик отказался
уплатить согласованную плату за пользование комнатами. Суд поддержал
данное действие, указав, что «коронационная процессия являлась основой
данного договора и тот факт, что она не состоялось в намеченные дни,
привел к невозможности исполнения данного договора».

Как уже было отмечено, стороны не выразили письменно цель договора
(наблюдение за следованием процессии коронации). Но суд был вправе для
принятия решения рассмотреть и другие обстоятельства помимо договора,
чтобы определить, «в чем состоит основополагающая суть договора»
(«foundation of contract»)2.

Следует также отметить, что сама по себе отмена коронационной процессии
не делает исполнение договора какой-либо из сторон неосуществимым —
гипотетически арендодатель (Krell) все еще может предоставить
соответствующие помещения, а арендатор (Henry) может осуществить платеж
необходимой суммы. Но, как мы видим, отпала основная предпосылка для
заклю-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 517—522.

2 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 274.

125

чения данного договора, ради которой .стороны и вступали в договорные
отношения.

В другом «деле о коронации», наоборот, суд посчитал, что отмена данного
события не является основанием для признания договора тщетным.

В деле Herne Bay Steamboat v. Hutton (1903 г.)1 ответчик зафрахтовал
судно истца на определенный день, чтобы совершить праздничный круиз с
целью наблюдения с моря назначенный на этот день парад английского
флота. Хотя парад и не состоялся, суд удовлетворил иск и обязал
ответчика исполнить договор. Здесь разница с делом Krell v. Henry могла
заключаться в отсутствии препятствий для круиза на зафрахтованном судне,
что позволило пассажирам наблюдать флот. И тем самым цель договора
частично была бы достигнута, несмотря на отмену военно-морского парада.
Кроме того, истец профессионально занимался сдачей в аренду судов и мог
в течение года предоставить их для любых других целей. Поэтому вполне
можно предположить, что специальная цель морской поездки, которую
ответчик имел в виду, не представляла интереса для истца. Она являлась
односторонним мотивом ответчика и не служила общей основой сторонам для
заключения договора.

4. Исполнение договоров подряда или личного найма, личного оказания
услуг стало невозможным в силу смерти или болезни обязанного лица,
причем существенным является личное исполнение со стороны должника.

В данных договорах подразумевается наличие условия о том, что исполнение
обусловлено сохраняющейся способностью должника исполнить договор.

Так, например, в деле Stubbs v. Holywell Railway Co. (1867 г.)2 было
решено, что договор личного найма прекратился со смертью лица, которое
должно было предоставить услуги. «Жизнь человека, — сказал судья, — была
подразумеваемым существенным условием договора». В случаях, касающихся
болезни лица, суд должен установить, является ли это обстоятельство
достаточным, чтобы признать договор тщетным или же они приводят к
значительным изменениям.

При положительном разрешении вопроса тщетности в данной категории дел
следует однозначно понимать, что именно при

1 См.: A Casebook on Contract. P. 522.

2 Ibid. P. 521.

126 Р- А. Камалитдинова

исполнении принятых на себя по договору обязательств важна личность
данного должника и это исполнение не может быть совершено кем-либо
другим по поручению должника.

5. Дела, связанные с изменившимися обстоятельствами, обычно выражаемыми
через правовую категорию cl’ausula rebus sic stantibus — доктрину,
согласно которой изменившиеся обстоятельства, породившие для должника не
невозможность, а крайнюю затруднительность исполнения, могут служить
основанием для освобождения его от ответственности по договору.

Данная доктрина была введена в английское право посредством принятия
решения в 1918 г. Палатой Лордов по делу Metropolitan Water Board1.

Но как уже было отмечено, общее право рассматривает вопросы
«затруднения» как часть доктрины «тщетности договора».

Подрядчик обязался своими силами построить для заказчика водохранилище.
Договор был заключен до войны 1914 г., работы были начаты, но
приостановлены по распоряжению военного ведомства на все время войны. По
окончании войны заказчик обратился к подрядчику с предложением закончить
работы. Подрядчик отказался, ссылаясь на то, что расходы на рабочую силу
и материалы значительно повысились, а технические способы исполнения
подобных работ совершенно изменились, вследствие чего сохранение прежних
условий исполнения совершенно не соответствовало бы изменившимся
обстоятельствам.

Палата Лордов согласилась с подрядчиком и признала, что потребовать при
таких обстоятельствах выполнения работы на старых условиях означало бы
санкционировать по существу новое обязательство, которое на самом деле
сторонами не было заключено.

Характерными также для этой категории дел являются случаи, связанные с
закрытием Суэцкого канала из-за начала военных действий между Египтом и
Израилем.

По обстоятельствам дела Tsakiroglou & Со. v. Noblee Thorl GmbH (1962
г.)2 была осуществлена продажа определенного товара с отгрузкой из порта
Судан на условиях СИФ-Гамбург. Следует отметить, что условия СИФ
подразумевают, что продавец обязан заключать за свой счет на обычных
условиях договор пе-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 497.

2 Ibid. P. 531-532, 534-535.

127

ревозки товара до согласованного порта назначения1. Исполнение по
данному договору должно было быть произведено на дату, следовавшую после
закрытия канала. Оставалась только одна возможность — отгрузить товар по
назначению через мыс Доброй Надежды. Этот путь был гораздо длиннее, чем
через канал, и соответственно это обстоятельство влекло значительные
дополнительные расходы для продавца. Продавец отказался отгружать товар
и объявил о прекращении договора вследствие наступления его тщетности.

Из обстоятельств дела следовало, что данные дополнительные расходы
(удорожание фрахта в два раза) не были до такой степени велики, чтобы
оправдать точку зрения, что договор стал тщетным, т. е. данный факт не
был признан как имеющий существенное значение.

При обсуждении спора возник и другой вопрос, следует ли признавать
отгрузку товара через мыс Доброй Надежды радикальным изменением
характера обязанностей продавца. Палата Лордов дала отрицательный ответ
на этот вопрос; суд решил, что продавец должен был, если обычный путь
через канал был невозможен, отгрузить товар по разумному и практически
осуществимому пути. В данном случае таким путем был путь через мыс
Доброй Надежды. Такой маршрут, по мнению суда, ни в коммерческом
отношении, ни принципиально не отличался от доставки через канал, а был
связан только с большими расходами. В ходе разбирательства по данному
делу было выяснено, что для покупателя были безразличны пути доставки
товара в Гамбург, а сроки прибытия товара в порт назначения также не
играли для него существенной роли и не были зафиксированы в договоре.
Более того, транспортировка товара через мыс Доброй Надежды не могла
ухудшить качество товара.

Интересно отметить, что Палатой Лордов было указано, что если бы товары
были скоропортящимися или была установлена определенная дата поставки,
то договор, возможно, мог бы стать тщетным вследствие необходимости
следования по более продолжительному маршруту — через мыс Доброй
Надежды.

1 Подробнее о международных правилах толкования торговых терминов
ИНКОТЕРМС—1990 см.: Розенберг М. Г. Контракт международной
купли-продажи. М., 1998.

128

В данном предположении мы можем увидеть, что если бы произошло изменение
в так называемой «основной предпосылке» (basic assumption) договора, т.
е. стороны при заключении договора исходили бы из того, что именно
следование через канал является фундаментальной предпосылкой соглашения
сторон, то договор признавался бы тщетным. Это и было признано в деле
Carapanayoti & Со. Ltd. v. Е. Т. Green Ltd. (1959 г.)1.

Приведенный перечень рисков не является исчерпывающим. Практика может
привносить все новые и новые основания, приводящие к тщетности договора.

Как мы смогли убедиться, английское право применяет доктрину
невозможности (тщетности) довольно широко, включая помимо таких
традиционных для нее оснований, как физическая и юридическая
невозможность, отпадение цели договора. Также в свете этой доктрины
признается, что должник может быть освобожден от ответственности, если
даже исполнение не сделалось невозможным, а лишь крайне затруднительным
в результате изменившихся обстоятельств, т. е. когда изменившиеся
обстоятельства настолько задерживают или изменяют природу
предусмотренного договором исполнения, что это исполнение, имеющее место
в новой ситуации, будет представлять собой нечто радикально иное по
сравнению с тем, что стороны имели в виду в момент заключения договора.

Неоднократно теорией и практикой предпринимались попытки
систематизировать доктрину тщетности. Так, обращает на себя внимание
следующая систематизация, произведенная в деле J. Lauritzen A. S. v.
Wijsmuller В. V. (The Super Servant Two)2 судьей. Им были выделены
следующие пять положений, описывающие сущность доктрины.

Первое положение касается того, что доктрина тщетности призвана смягчить
ригористичность положений общего права, настаивающих на буквальном
исполнении обязательств; а также что действие доктрины направлено на то,
чтобы возобладали требования справедливости при достижении разумного
результата после значительных изменений обстоятельств. Второе — действие
доктрины направлено на прекращение договора и освобождение сторон от
дальнейшей ответственности по нему. Третье — применяя положения данной
доктрины, договор прекращает свое су-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 531—532.

2 Ibid. P. 535.

129

ществование тотчас и автоматически. Четвертое положение касается того,
что смысл невозможности исполнения обязательства заключается в
наступлении события извне или кардинальных изменений обстоятельств, но
никак не может следовать из действий стороны по договору. Последнее,
пятое положение, выдвинутое судьей, выражается в том, что событие,
положенное в основу невозможности исполнения обязательства, должно иметь
место без вины какой-либо из сторон договора1.

Современная позиция доктрины основывается на том, что связанность
должника буквальными условиями сделки во всех случаях зачастую налагала
бы такие обременения на него, которые ни сам должник, ни кредитор не
рассматривали и не могли бы рассматривать как возможность для
дальнейшего реального исполнения договора.

Данное положение следует рассматривать в свете следующих двух позиций.
Первое — суды не допускают применения сторонами доктрины невозможности
исполнения договора как способа избежать тех обременении, которые
наступили вследствие заключения сторонами неблагоразумной сделки. Второе
— стороны могут предусмотреть наступление различных возможных событий,
способных оказать неблагоприятное воздействие на договорные
обязательства, как, например, положения о форс-мажоре, о затруднениях
часто используются при заключении договоров.

Таким образом, хотя первоначальная обязанность должника состоит в
исполнении договора, стороны могут включить в соглашение прямое указание
о том, что выполнение условия или наступление определенного события
должно освобождать одну или обе стороны от некоторых или от всех
обязательств по договору при наступлении непредвиденных обстоятельств,
исключающих вину какой-либо из сторон.

Затрагивая современные тенденции развития доктрины невозможности
исполнения обязательств, следует отметить, что в американском праве
произошло выделение доктрины «неосуществимости», характерной именно для
современного коммерческого оборота США.

В авторитетном американском юридическом словаре2 термин «невозможность
исполнения обязательства» рассматривается как

1 Более подробно см.: Chitty on Contracts. 27th ed. L, 1994. Vol. I.
General principles. P. 1099.

2 См.: Black’s Law Dictionary. 6th ed. Minn, 1990. P. 755.

130 Р- А- Камалитдинова

доктрина, в силу которой сторона по договору освобождается от
возложенных на нее обязанностей в случае, если исполнение таковых
становится невозможным или полностью нецелесообразным при отсутствии
вины данной стороны.

Следует также подчеркнуть, что авторами словаря обращается особое
внимание на тот факт, что доктрина «невозможности исполнения
обязательств» по существу является исключением из общего правила,
свидетельствующего о том, что должник должен либо осуществить исполнение
принятых на себя обязательств по договору, либо возместить убытки в
случае, если договор не исполнен вне зависимости от того, насколько
исполнение стало обременительным для данной стороны из-за наступления
непредвиденных обстоятельств.

Как уже было отмечено, по сравнению с доктриной «тщетности» договора в
английском праве, использующей понятие «невозможность» (impossibility),
для американского права характерно использование термина
«неосуществимость» (impracticability).

Общее право США расширяет концепцию невозможности исполнения, развивая
такое понятие, как «коммерческая неосуществимость» договора. Кроме того,
американская концепция невозможности исполнения обязательств проводит
различие между правовой оценкой ситуаций, когда исполнение стало
полностью невозможным или крайне затруднительным, или бессмысленным и
бесцельным1.

В литературе делается акцент на то, что освобождение от ответственности
может наступить для стороны, чье исполнение по договору становится
коммерчески неосуществимым вследствие возникновения излишних
обременении, несправедливо затрагивающих интересы только одной стороны2.

Современное закрепление доктрины «неосуществимости» произошло в деле
Transatlantic Financing Corp. v. United States3. В данном деле были
выделены основные элементы, характеризующие доктрину.

1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 278.

2 См.: Sanctity of Contracts revisited. A study in the Theory and
Practice of long-term International Commercial transactions. Nagla
Nassar with a Foreword by the Rt. Hor. Lord Wilberforce. Publishers.
Dordrecht; Boston; L., 1995. P. 195.

3 См.: 363 F 2d. 312, 315 (D. C. Cir. 1966); 41 Tul. L. Rev. 709 (1967);
8 Wm & Mary L. Rev, 678. (1967).

131

Так, во-первых, обстоятельства должны носить характер непредвиденности,
т. е. они не должны быть ожидаемыми. Второе, данные события не должны
относиться к сфере рисков, которые принимаются стороной, затронутой
наступившим изменением обстоятельств, либо в силу заключенного между
сторонами договора, либо в силу обычая или торгового обыкновения,
применяемого в данной сфере коммерческих отношений. Третий элемент
выражается в том, что наступление непредвиденных событий должно делать
исполнение по договору коммерчески неосуществимым. Существование
последнего элемента «коммерческой неосуществимости» зависит от того,
насколько существенным являются возросшие обременения должника.

В этом смысле в литературе часто обсуждается вопрос, касающийся
увеличения стоимости договора. Каково должно быть изменение в стоимости
договора, чтобы суд признал, что исполнение по договору стало
невозможным? И правомерна ли вообще такая постановка вопроса, что суд
может освободить обязанную сторону от исполнения по договору в случае,
если такое исполнение вызывает значительно высокие дополнительные
финансовые расходы?

Был выработан следующий подход: «…увеличение расходов по договору не
является основанием для освобождения от исполнения, если только такое
увеличение не стало следствием какого-либо непредвиденного
обстоятельства, которое, по сути, изменило существенный характер
исполнения. Повышение или понижение цен на рынке само по себе не
является оправданием, поскольку это именно тот вид предпринимательского
риска, который стороны стремятся избежать при заключении договоров по
фиксированным ценам. Однако острая нехватка сырья или материалов из-за
таких событий, как война, эмбарго, местные неурожаи, непредвиденное,
закрытие основных источников снабжения и других подобных событий,
которые либо вызывают указанное повышение расходов, либо так или иначе
препятсвуют получению продавцом снабжения, необходимого для исполнения
договора, имеются в виду в данной статье»1.

1 Такое, например, имеет содержание комментарий к ст. 2-615
Единообразного торгового кодекса США. Здесь следует отметить, что
названный документ не является формальным источником права, но имеет
авторитетное значение, так как выражает те идеи, которые авторы Кодекса
хотели отразить в его нормах (Uniform Commercial Code. Official Text
with Comments. 1962. Vol. I. P. 184).

132

Попытаемся выделить основные требования современной доктрины
неосуществимости (невозможности) с учетом основных изложенных позиций,
содержащихся в различных авторитетных источниках англо-американского.

1. Непредвиденное событие должно наступить после того, как договор был
заключен. В том случае, если стороны имеют неверные представления о
событиях и обстоятельствах непосредственно в момент заключения договора,
то будет применяться доктрина общей ошибки, которая не имеет своим
последствием освобождение сторон от ответственности за неисполнение.

Можно попытаться найти некоторые общие черты и даже сходство между двумя
доктринами — доктриной невозможности исполнения договора и доктриной,
посвященной вопросу общей ошибки.

Безусловно, обе доктрины имеют родство между собой, так как и та и
другая касаются по своей сути вопроса размещения риска вследствие
наступления непредвиденного события, которое впоследствии делает
исполнение обязательства более обременительным или даже невозможным. Но
доктрина общей ошибки касается неверного представления о событиях и
обстоятельствах непосредственно в момент заключения договора, в то время
как доктрина тщетности касается только тех событий, которые наступают
уже после заключения договора.

Согласно теории общей ошибки, основанием освобождения должника от
ответственности по договорному обязательству в случае невозможности
исполнения, является существенная ошибка, допущенная сторонами при
заключении договора, так как стороны предполагали исполнение возможным.
Данная теория была разработана в свете вопроса об освобождении от
ответственности ввиду невозможности исполнить принятое обязательство. Но
как отмечается рядом авторов, данная теория непригодна и несостоятельна
с формально-логической точки зрения.

Положения данной теории не срабатывают в случаях возникновения
последующей невозможности исполнения. Так, по мнению Р. О. Халфиной,
применение данной доктрины означало бы придавать обратную силу
обстоятельствам, имевшим место после заключения договора, и давать им,
таким образом, возможность влиять на вопрос о действительности
договора’.

См.: Халфина Р. О. Указ. соч. С. 283.

133

2. Риски от наступления такого события не возложены на обязанную сторону
соглашением или не вытекают из соответствующих обычаев или торговых
обыкновений. Для установления факта наступления определенных событий
необходимо выяснить, какая из сторон договора приняла на себя риск
данного события1. Сторона, принявшая на себя риски при заключении
договора, не может впоследствии испрашивать освобождение от
ответственности. Примером принятия на себя определенного риска может
служить условие о цене договора, выраженное в определенной сумме без
оговорок о ее дальнейшем пересмотре (твердая цена).

3. Наступившие непредвиденные события делают дальнейшее исполнение
обязательства коммерчески неосуществимым2. При этом надо выяснить, что
понималось сторонами под исполнением. В том случае, если договором
допускается альтернативное исполнение обязательства по выбору обязанной
стороны, то тот факт, что выбранный способ становится неосуществимым
вследствие наступления непредвиденного события, не освобождает эту
сторону от дальнейшего исполнения, потому что в целом согласованное
исполнение не становится неосуществимым.

Эта же позиция была закреплена в Единообразном торговом кодексе США.
Так, ст. 2-614 (1) устанавливает, что если без вины какой-либо из сторон
оказывается невозможным обеспечить причал, погрузку или разгрузку так,
как это обусловлено договором, или осуществить перевозку обусловленным
транспортом, или вообще обусловленный способ доставки товаров становится
коммерчески неосуществимым, но при этом оказывается возможным
предоставить разумные с коммерческой точки зрения заменяющие средства,
то такая замена исполнения должна быть предложена и принята3.

4. Ненаступление события должно выступать как основная предпосылка для
заключения договора. Так, Свод договорного права США предусматривает,
что при заключении договоров об изготовлении и поставке товара по
заранее фиксированным ценам продавец, например, принимает риск повышения
произ-

1 См. Restatement (Second) of Contracts. American Law Institute.
Washington, 1982.

2 См.: The Law of Contracts by / D. Calamari and /. M. Perillo. 3rd ed.
Minn, 1987. P. 537.

3 См.: Единообразный торговый кодекс США. Пер. с англ. Сер. «Современное
зарубежное и международное частное право». М., 1996.

134 Р- А. Камалитдинова

водственных расходов в нормальных пределах. Однако если в ходе
чрезвычайных событий резко, в десятки раз, повышается стоимость товара
для продавца, суд может определить, что продавец не принимал на себя
такой риск, основываясь на том, что ненаступление чрезвычайного события
было «основной предпосылкой» заключения договора.

5. Необходимо отсутствие вины обязанной стороны, а именно стороны,
ссылающейся на невозможность и в связи с этим на освобождение от
дальнейшего исполнения.

Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером: продавец не может
осуществить передачу товара, так как последний был уничтожен вследствие
небрежного отношения самого продавца. Ссылка продавца на наступление
события, повлекшего дальнейшую «невозможность», не представляется
обоснованной и достаточной для применения данного требования в том
случае, если продавец будет претендовать на освобождение от
ответственности в связи с применением доктрины «невозможности».

6. Отсутствие обязательства более обременительного, чем возлагаемое на
контрагента по закону. Смысл данного требования проявляется в том, что
если контрагент прямо выраженным образом принял на себя обязательство
исполнения договора, даже если его исполнение в будущем становится
«невозможным», то сама по себе наступившая «невозможность» не
освобождает от исполнения и сторона обязана возместить убытки, если
исполнение не произойдет. В некоторых случаях, даже когда отсутствует
прямо выраженное принятие большего объема обязательства, суд может
прийти к выводу, анализируя сопутствующие заключению договора
обстоятельства, что такое принятие имело место1.

Следует отметить, что и положения, содержащиеся в ст. 2-615
Единообразного торгового кодекса США, и ст. 268(2) Свода договорного
права предусматривают более гибкий механизм регулирования
рассматриваемых вопросов по сравнению с подходами английского права. Как
было отмечено, английские суды при прекращении договорных отношений
вследствие невозможности исполнения основываются на подразумеваемых
условиях, позволяющих предполагать, что если исполнение договора
становится физически или юридически невозможным или если возможность
исполнения остается, но предусматривает совершенно иной

1 См.: Farnsworth E. A. Contracts. P. 715.

135

способ, отличный от того, что стороны представляли изначально, то
договор признается прекратившимся1.

В литературе такие понятия, как «неосуществимость (невозможность)» и
«тщетность» исполнения, рассматриваются с тех позиций, что лицо, которое
обязалось предоставить товар, осуществить работу или оказать услугу при
наступлении непредвиденных событий, приводящих к невозможности
исполнения принятых на себя обязательств, использует при защите
положения о невозможности (неосуществимости), в то время как положения
доктрины «тщетности» будут использоваться лицом, обязавшимся уплатить за
поставленный товар, осуществленные работы, оказанные услуги.

Можно признать, что доктрина «тщетности» целей договора была принята
американскими судами, хотя Единообразный торговый кодекс США не включил
безоговорочно основные положения доктрины, что порождает некоторые
сомнения в части применения данной доктрины к договорам купли-продажи2.

Напротив, оба свода договорного права США отразили данную доктрину. Так,
например, положения, содержащиеся во втором Своде договорного права США,
выражают некоторое сходство с доктриной «тщетности». А именно сторона,
претендующая на освобождение от ответственности за неисполнение договора
вследствие его тщетности, должна продемонстрировать соблюдение следующих
четырех требований (прежде чем начать их перечисление, хотелось бы сразу
отметить, что только первое из этих требований носит отличительный
характер по сравнению с уже обсуждаемыми требованиями, относящимися к
доктрине «неосуществимости»).

Итак, первое требование касается того, что событие должно показывать
существенный характер тщетности тех целей договора, из которых стороны
исходили при его заключении; второе — ненаступление события должно
выступать как основная предпосылка для заключения договора; третье —
отсутствие вины обязанной стороны, а именно стороны, ссылающейся на
тщетность договора и в связи с этим на освобождение от дальнейшего
исполнения; четвертое — отсутствие обязательства, более
обременительного, чем возлагаемое на контрагента по закону.

1 См.: Halsbury’s Laws of England. 4th ed. L, 1980. Vol. 9. P. 441-470.

2 См.: Famsworth E. A. Op. cit. P. 721.

] 36 Р- А. Камалитдинова

Остановимся более подробно только на первом требовании. Что означает
существенная тщетность целей договора? Договор может быть расторгнут в
силу его тщетности уже после того, как он был заключен, в случае если
наступившие события делают исполнение данного договора физически
невозможным или исполнение стало невозможным в силу дальнейшей
коммерческой нецелесообразности такого договора, а также ясно
просматривается невозможность трансформировать данное обязательство в
радикально иное, отличное от того, что принималось на себя сторонами в
момент заключения договора.

Тщетность возникает лишь в случаях, когда после заключения договора
ситуация неожиданно меняется существенным образом (fundamentally
different). He всякое неожиданное для сторон событие повлечет тщетность
договора. Это событие может сделать исполнение договора более сложным,
затруднительным или более дорогим, чем это было предусмотрено сторонами
при его заключении. События должны быть настолько значительными, что
создают существенно иную ситуацию, и если же они таковы, то они
представляют тщетность договора. Non haec infoedera veni (это не то, что
я обязался сделать).

Таким образом, договор считается тщетным, если после его заключения
обстоятельства изменяются настолько, что исчезает основа договора, а он
сам, если и остается, представляет собой уже новый и совершенно иной
договор, чем тот, который стороны первоначально заключили.

Действие доктрины тщетности и доктрины неосуществимости в
двустороннеобязывающих договорах заключается в том, что должник
освобождается от выполнения своих обязанностей, в то время как и
кредитор также освобождается от выполнения встречных обязанностей.

Когда имеет место тщетность в юридическом смысле, это просто лишает одну
сторону защиты по иску другой стороны. Тщетность «убивает» сам договор и
автоматически освобождает обе стороны от обязательств. Соответственно,
договор прекращается с даты наступления события, вызвавшего тщетность.
Прекращается ответственность сторон за будущее исполнение договора, и
единственное, что остается, это урегулировать взаимные права и
обязанности по договору, возникшие до события тщетности.

Что касается последствий тщетности по английскому праву, то договор в
силу frustration перестает действовать не ex tune (не

137

с самого начала), а ех пипс (с момента наступления frustration). Стороны
освобождаются от своих обязательств, срок исполнения которых наступил
после событий тщетности, но всякое исполнение, совершенное до этого
момента, и всякое право на исполнение, по которому срок наступил до
таковых, не могут считаться отпавшими и не подлежат пересмотру: money
paid is irrevocable (уплаченные деньги не могут быть востребованы),
money already due must be paid (деньги, по которым срок платежа уже
наступил, должны быть уплачены)1. Такое положение вещей существовало до
принятия Закона 1943 г. «О реформе права, касающегося договоров, ставших
тщетными».

Данный акт не раскрывает такие понятия, как «тщетность», «невозможность
исполнения», кроме того, акт не определяет, в каких случаях «тщетность»
или «невозможность исполнения» могут освободить должника от его
договорного обязательства; эти вопросы разрешаются только на основе
судебных прецедентов.

Закон вводит в действие принцип «восстановления сторон в первоначальное
состояние». Из этого акта следует, что по договорам, по которым
обязательства сторон прекратились в силу тщетности, деньги, уплаченные
одной стороной другой до такого прекращения договора, могут быть
взысканы обратно, а деньги, еще не уплаченные, перестают быть должными.
Также Закон предусматривает, что расходы, понесенные стороной в связи с
исполнением договора до наступления «тщетности», могут быть по решению
суда возмещены из сумм, которые были получены этой стороной или
причитались ей к получению по договору до наступления «тщетности». В
связи с тем, что в целом американским правом были восприняты общие
положения доктрины тщетности, можно сделать вывод, что и последствия
тщетности регулировались схожим образом.

В литературе особое внимание уделяется вопросу так называемой тщетности,
вызванной одной из сторон. Хотя само выражение «вызванная стороной
тщетность» (self-induced frustration), no мнению К. Шмиттгоффа,
представляется терминологически противоречивым2. Как было уже отражено,
для применения положений доктрины тщетности необходимо соблюдение ряда
требований, среди которых и требование о том, что событие должно быть

1 См.: ЛунцЛ. А. Указ. соч. С. 100.

2 См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 118.

138

вне контроля сторон. Действие или упущение одной из сторон, делающее
исполнение договора невозможным или иным образом” кардинально меняющее
ситуацию, не может квалифицироваться как событие тщетности. Бремя
доказывания, что это событие приводит к тщетности, лежит на стороне,
ссылающейся на таковое.

По американскому праву, в отличие от менее гибкого английского права,
сторона, которая заключила несколько договоров и не может их исполнить
вследствие ‘события тщетности, должна действовать разумно и справедливо
и вправе ссылаться на тщетность договора в той степени, в которой она не
в состоянии все исполнить.

Так, в соответствии со ст. 2-615(Ь) Единообразного торгового кодекса
США, если непредвиденные обстоятельства затрагивают только частичное
неисполнение продавца, он должен распределить свой объем производства и
поставки среди своих клиентов, однако по своему выбору он может при этом
учесть постоянных клиентов, не состоящих с ним в данный момент в
договорных отношениях, а также собственные потребности, необходимые для
дальнейшего производства. Он может произвести это распределение любым
справедливым и разумным способом.

В настоящее время в английском праве применяется тот же принцип, что и в
американском: распределение должно быть справедливым и разумным, при
совершении его таким образом продавец не лишается права ссылаться на
тщетность в отношении части, оставшейся неисполненной.

Однако между английским и американским правом имеется важное различие.
Так, К. Шмиттгофф подчеркивает, что английское право не допускает
принятия продавцом во внимание его моральных обязательств в отношении
регулярных потребителей, а американское право допускает это.

Кроме того, английские суды не обязаны решать, может ли в данной
ситуации продавец включать при распределении свои собственные
требования1.

В отличие от принципа объективной договорной ответственности по
англо-американскому праву, континентальному праву присуще рассматривать
этот вопрос с позиций субъективного подхода, и такие элементы, как вина,
причинная связь, являются необходимыми условиями при определении
ответственности.

См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 116.

139

Этому можно найти подтверждение и в законодательстве. Так, например, и
ст. 1147 Французского гражданского кодекса (ФГК)1, и § 276 Германского
гражданского уложения (ГГУ)2 исходят из презумпции вины должника, т. е,
в отличие от объективной ответственности, предусмотренной в
англо-американском праве, континентальные юристы рассматривают этот
вопрос с позиций субъективной ответственности, вследствие того, что в
континентальных правовых системах, как уже отмечалось, вина представлена
необходимым условием ответственности.

На протяжении нескольких столетий немецкие правоведы стремились
выработать различные теории, основным вопросом которых является
избежание связанности договорными обязательствами вследствие последующей
невиновной невозможности и резкого изменения обстоятельств.

Среди наиболее известных хотелось бы отметить «теорию презумпции»
(«lehre von der Voraussetzung»), разработанную Винд-шайдом в XIX в.;
следующим значительным шагом была теория «отпадения основания сделки»
(Wegfall der Geschftsgrundlage), разработчиком которой являлся немецкий
юрист Ортман; особое внимание заслуживает доктрина «экономической
невозможности».

Основная идея «теории презумпции» выражается в том, что одна из сторон,
вступая в договорные отношения, презюмирует, что действует только при
определенном стечении обстоятельств. Можно предположить, что презумпция
будет изначально ошибочной. В таком случае это не должно влиять на
действительность договора. Но, как отмечает Виндшайд, это не
соответствует истинной воле партнера, так как хотя действие договора
оправданно с формальной точки зрения, но, по существу, для этого нет
оснований. А потому потерпевшая сторона, если презумпция ошибочна, может
потребовать у другой стороны прекращения действия договора3.

Данная идея не была воспринята единогласно, и в литературе была
высказана жесткая критика в отношении «теории презумпции».

1 См.: Французский гражданский кодекс 1804 года, с позднейшими
изменениями до 1939 г. / Пер. с фр. И. С. Перетерского. М., 1941.

2 См.: Германское право. Часть 1. Гражданское уложение. Пер. с нем. Сер.
«Современное зарубежное и международное частное право». М., 1996.

3 См.: Генкин Д. М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности
исполнения // Сборник памяти Г. Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 115-118.

140

Так, Ленел возражал, что «презумпция, являясь чем-то средним между
односторонним мотивом и взаимно согласованным условием, не может служить
интересам правовой стабильности»1.

Кроме того, были высказаны опасения, что при использовании положений
данной теории будет стерто различие между условием и мотивом и что
практика будет придавать неоправданно большое значение побудительным
мотивам, которые не имеют отношения к договору.

Особое внимание следует уделить доктрине «невозможности»
(unmoglichkeit), развитой Моммзеном и Виндшайдом также в XIX в. на
основе принципов, закрепленных еще римским правом.

Положения данной доктрины основывались на том, что договор всегда и при
всех обстоятельствах ничтожен, если выяснится, что уже при заключении
такого договора выполнение его участниками объективно невозможно
(impossibilium nulla obligatio) (не существует обязанности выполнить
невозможное).

Следует обратить внимание на то, что правило impossibilium nulla
obligatio было закреплено в кодификации немецкого права, и впоследствии
данный подход был подвергнут обширной критике как со стороны теоретиков,
так и практиков2.

Параграф 306 ГГУ гласит: «Договор, в основе которого лежит невозможность
исполнения, недействителен».

В свете положений доктрины «невозможности» были выработаны следующие
виды невозможности:

1. Невозможность может различаться по моменту ее возникновения — до или
после заключения договора — так называемая невозможность первоначальная
и последующая, причем первоначальная может быть или заведомая для одной
из сторон при заключении договора, или неведомая для обеих сторон.

Германское гражданское уложение содержит ряд норм, направленных на
регулирование вопросов, связанных с «последующей невозможностью»
исполнения обязательств.

Так, в соответствии с § 275 должник освобождается от исполнения
обязательства, если оно стало невозможным в силу обстоятельства, которое
наступило после возникновения обязательства и за которое он не отвечает.
В тех случаях, когда невозможность

1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 262.

2 Более подробно по данному вопросу см.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч.
С. 221 и далее; ГенкинД. М. Указ. соч. С. 115—118.

141

исполнения обязательства наступила по вине должника, последний обязан
возместить кредитору убытки от неисполнения обязательства — данное
положение закреплено в § 280 ГГУ.

Германское гражданское уложение содержит правило, которое можно выразить
следующим образом: если обстоятельства, препятствующие исполнению
договора, возникли помимо участников договора, они оба освобождаются от
ответственности1.

Приведенная выше позиция не принималась всеми юристами безоговорочно.
Так, Д. М. Генкин отмечал, что вопрос о невозможности исполнения должен
ставиться в тот момент, когда должно иметь место исполнение, поэтому
деление невозможности на первоначальную и последующую должно быть
отброшено2.

2. Случаи невозможности различаются по моменту виновности: невозможность
исполнения обязательств может обусловливаться или причиной, лежащей в
волевой сфере должника (невозможность виновная), которая не устраняет
ответственности, или причиной внешней, лежащей в случайности либо в
действии непреодолимой силы (невозможность невиновная), при которой
должнику может быть предоставлена возможность промедлить с исполнением
или совершенно освободиться от обязательства.

3. Невозможность физическая (quae naturd), когда исполнение договора
зависит от существования конкретного лица или конкретной вещи, которые
после заключения договора физически погибают. В этих случаях имеется
подразумеваемое условие, что возникшая вследствие гибели лица или вещи
невозможность исполнения освобождает от исполнения. Данный вид
невозможности корреспондирует с уже рассмотренным видом невозможности,
представленным с позиций англо-американского права.

4. Невозможность юридическая (quae jure impleri поп possunf), т. е.
исполнение договора становится юридически невозможным в результате
изменения права или изменения его применения вследствие появления новых
обстоятельств.

Право может запретить выполнение какого-либо действия, предусмотренного
договором, либо изъять из-под контроля должника то, в отношении чего он
обязался по договору совершить

1 См. ст. 275, 323 Германского гражданского уложения (Германское право.
Часть 1. Гражданское уложение).

2 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 109—110.

142

определенное действие или воздержаться от действия. Изменение права,
направленное лишь на частичное приостановление договора или вызывающие
затруднение при его исполнении, не может рассматриваться как основание
для признания для освобождения от ответственности в силу невозможности
исполнения договора вообще.

5. Следующее деление невозможности проводится с позиций различения
объективной и субъективной невозможности. При этом выделяются различные
критерии для этого деления. По одному критерию под субъективною
невозможностью следует понимать невозможность исполнить обязательство
только для данного конкретного должника, а под объективною — такую,
когда исполнение невозможно для всякого третьего1. Эта позиция
поддерживалась и Г. Ф. Шершеневичем2.

Указанный критерий различения объективной и субъективной невозможности,
по мнению Д. М. Генкина, неприменим к обязательствам как со строго
личным исполнением, так и когда исполнение зависит от третьего лица. В
обязательствах со строго личным исполнением субъективная невозможность
будет одновременно рассматриваться и как объективная. При неисполнении
же обязательства третьим лицом у кредитора есть возможность испрашивать
удовлетворение через основного должника3.

Другой критерий различия субъективной и объективной невозможности
выражается в том, что объективная невозможность имеет свое основание в
самом объекте, а субъективная — в субъекте обязательства4.

Неудовлетворительность этого критерия Е. Rabel демонстрирует на
следующем примере: если проданная вещь украдена или утеряна, то налицо,
согласно изложенному взгляду, лишь субъективная невозможность в лице
продавца; если же вор, украв эту вещь, уничтожил ее, то налицо
объективная невозможность. А так как в большинстве случаев неизвестно,
продолжает ли существовать утраченная вещь или нет, то исходя из
вышесказанного различия

1 См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. § 16.

2 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1994,
С. 300.

3 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 110.

4 См.: Crome. System des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. II. Seute
34.

143

нельзя и решить, имеем ли мы дело с субъективною или объективною
невозможностью1.

Д. М. Генкин, поддерживая неприменимость данного критерия, поясняет, что
если указанное различие между объективною и субъективною невозможностью
можно провести при обязательствах, направленных на предоставление в
пользование или собственность какого-либо объекта, то оно вовсе не
применимо к обязательствам, имеющим своим предметом действие обязанного
лица, так как в них предмет обязательства неотделим от субъекта:
известный пианист, обязавшийся выступить с концертом, в день выступления
сломал себе руку. Налицо, несомненно, объективная невозможность, хотя
она и вызвана причиной, исходящей от обязавшегося лица2.

В соответствии с Германским гражданским уложением вопрос о невозможности
исполнения ставится лишь в момент исполнения договорного обязательства
(§ 307—308) и независимо от того, возникла такая невозможность до или
после заключения договора. В связи с этим именно в момент исполнения и
ставится вопрос о виновности или невиновности должника, и различие между
объективной и субъективной невозможностью не проводится. Таким образом,
нецелесообразность и теоретическая необоснованность этого правила
выступают с полной очевидностью3.

Позиция современного германского права выражается в том, что принцип,
изложенный в § 306 ГГУ, потерял свое абсолютное значение. Для того чтобы
избежать несправедливых последствий «неудачной нормы», в германском
праве были выработаны доктрина «отпадения основания сделки» и доктрина
«экономической невозможности».

В целом можно отметить, что германское право уже строго не
придерживается принципа pacta sunt servanda. Как основное правило § 275
ГГУ освобождает должника от исполнения обязательства, если после
заключения договора его исполнение становится невозможным, за
исключением самой небрежности должника, его вины или вины третьих лиц.

Немецкие юристы, опираясь на положения § 275 ГГУ, разработали после
Первой мировой войны доктрину «экономической

1 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 109-110.

2 Там же. С. 110—111.

3 Там же. С. 118.

144 Р- А. Камалитдинова

невозможности», однако с самого начала существования данная доктрина
подвергалась постоянной критике.

В силу положений доктрины должник мог освобождаться от исполнения по
договору по причине наступивших экономических катаклизмов, инфляции,
последовавших после войны. Тем самым само понятие невозможности
исполнения трактовалось гораздо шире, и оппоненты настаивали на том, что
такое понимание приведет к неопределенности в регулировании договорных
обязательств и в конечном итоге создаст нестабильную ситуацию во
взаимоотношениях контрагентов.

Сторонниками доктрины «экономической невозможности» отстаивалось, что
она вытекает из принципа добросовестности, закрепленного в § 242 ГГУ,
согласно которому должник обязан действовать добросовестно, в
соответствии с обычаями гражданского оборота. Следовательно, если
должник будет вынужден посредством чрезмерных усилий или жертв, которые
не могли быть разумно и добросовестно предусмотрены в момент заключения
договора, исполнять договор, то само требование кредитора об исполнении
такого обязательства должно рассматриваться как противоречащее принципам
добросовестного поведения. Имперский верховный суд воспринял идеи данной
доктрины. И в дальнейшем были выделены две группы судебных решений по
данному вопросу.

Одна из них базируется на том, что причина экономической невозможности
исполнения договорных обязательств происходит вследствие войн,
революций, транспортных трудностей. Объяснение данной позиции выражалось
в том, что даже если указанные причины будут в дальнейшем устранены и
принятые на себя обязательства по договору будут исполнены, то их
следует рассматривать как полностью изменившиеся по своему содержанию по
сравнению с тем, как это предусматривалось первоначально по договору.

Другая группа решений Имперского верховного суда относилась, по большей
части, к договорам поставки, и ею предусматривалось, что продавец
освобождается от исполнения договорных обязательств по причине
«экономической невозможности», если при сложившихся обстоятельствах
изготовление товаров представляло бы для него «непосильное бремя».
«Наступление непредвиденных обстоятельств должно настолько затруднить
производство товаров, подлежащих поставке по договору, чтобы создаваемые

145

ими чрезвычайные трудности рассматривались деловым миром как
невозможность, а не как трудности, неизбежно возникающие при
удовлетворении спроса или в случае резко возросших издержек
производства»’.

Необходимо отметить, что простое повышение цен и отсутствие на рынке
товаров, определенных родовыми признаками, не освобождают продавца от
исполнения договорных обязательств. Так, Имперский верховный суд
отмечал, что «никакое чрезвычайное повышение цен не освобождает продавца
от исполнения договорных обязательств, при условии что эти товары
продаются и покупаются на рынке и имеются там в достаточном количестве,
чтобы исполнить договорные обязательства»2.

Таким образом, исходя из общего принципа договорного права^
предусматривающего равенство сторон, суды полагали, что экономический
крах одной из сторон влечет к дискриминации сторон. Кроме того, акцент
был сделан и на том, что если дальнейшее исполнение по договору
претерпевает такие осложнения и они столь велики, чрезмерны, то это
приведет к злоупотреблению другой стороной затруднительным положением
должника, если она будет настаивать на исполнении договора. А этим
нарушается принцип добросовестности.

На современном этапе широко распространена доктрина «отпадения основания
сделки», как уже было отмечено, разработанная немецким правоведом
Ортманом. Суть этой теории заключается в том, что любой договор имеет
главную цель, и она представляет собой основное намерение сторон,
которое может быть осуществлено только при ситуации, существующей в
момент заключения договора. Ортман исходил из того, что договор
прекращает свое действие из-за изменившихся обстоятельств, если
вследствие этого не оправдываются ожидания, представления и
предположения сторон, на которые они рассчитывали при его заключении3.

Как отмечается в литературе, доктрина «отпадения основания сделки»
предусматривает освобождение от ответственности в случаях, когда
происходит изменение первоначальной экономической основы данного
договора4.

1 RGZ 57, 116, 118f.

2 RGZ 88, 172, 177.

3 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 266.

4 См.: Sanctity of Contracts Revisited. P. 198.

146

При применении положений теории «отпадения оснований сделки» решающее
значение приобретает такая юридическая фикция, как стандарт
добросовестности, одновременно учитываются конкретные обстоятельства
сложившейся ситуации.

Этот аргумент приобретает решающее значение только постольку, поскольку
результат, являющийся следствием строгого соблюдения договора, оказался
бы невыносим для должника с точки зрения новой ситуации1.

Основываясь на положениях § 157, 242 ГГУ, суды Германии принимали во
внимание при разрешении данной проблемы принцип добросовестности
непосредственно при толковании и исполнении обязательств.

При активном использовании теории «отпадения оснований сделки» в
немецкой судебной практике произошло выделение определенных категорий, в
соответствии с которыми различаются случаи использования рассматриваемой
доктрины.

К первой категории могут быть отнесены случаи существенного нарушения
эквивалентности договорных обязательств. Данная ситуация может иметь
место, когда в силу непредвиденного изменения обстоятельств договорные
обязанности испытывают значительный дисбаланс. Сразу же следует обратить
внимание на тот факт, что рассматриваемые договорные отношения должны
быть двустороннеобязывающими, т. е. когда должник обязан совершить
действие лишь в обмен на эквивалент, предоставляемый другой стороной. И
если этот эквивалент не предоставляется в силу невозможности исполнения,
то другая сторона, являясь одновременно не только должником, но и
кредитором, может предъявить иск о прекращении договора или его
адаптации к изменившейся ситуации.

К таким ситуациям можно отнести обесценение денежных требований в случае
резкого снижения стоимости валют, существенное изменение конъюнктуры
рынка, сюда же могут быть отнесены и изменения действующего права,
ликвидация или введение каких-либо ограничений для занятия
предпринимательской или профессиональной деятельностью.

Вторая категория случаев связана с недостижением цели договора, а именно
когда в результате непредвиденного изменения

‘ См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения
(сравнительно-правовые аспекты) // Актуальные проблемы гражданского
права: Сборник памяти С. А. Хохлова. М., 1998. С. 338.

147

обстоятельств цель договора не может быть достигнута, хотя при этом само
исполнение не стало невозможным.

Наибольшее воздействие изменившихся обстоятельств в экономическом
обороте Германии пришлось на период после Второй мировой войны. Суды
крайне нуждались в применении положений доктрины «изменившихся
обстоятельств», но и опять однозначный подход не был выработан.

В 1952 г. был принят Закон о помощи в связи с договорными
обязательствами, в соответствии с которым должник мог требовать, чтобы
суд после представления декларации о своем имущественном положении давал
ему отсрочку в выполнении обязательств или ограничивал его
ответственность по договорам, заключенным до денежной реформы 1948 г.
Судья должен был удовлетворить это требование, «если и поскольку
окажется, что своевременного и полного исполнения должником договора с
учетом взаимных интересов и положения сторон нельзя будет требовать»1.

Доктрина «отпадения основания сделки» неприменима в наиболее важных
случаях изменения обстоятельств, в частности, когда оно не может быть
предусмотрено разумно действующими сторонами в момент заключения
договора: сохранение и в дальнейшем первоначального состояния кажется им
само собою разумеющимся, и потому у них нет повода прогнозировать
будущее развитие уже известных им представлений, которые могли бы быть
ими высказаны в момент заключения договора. И хотя немецкая судебная
практика использует положения данной доктрины, в целом надо признать,
что основные ее положения заключаются в формулировках общего характера,
что неизбежно приводит к тому, что при принятии конкретного решения суды
в основном опираются на принципы толкования договора, оценку окружающих
обстоятельств, кроме того, принимается во внимание, как стороны
распределили между собой риски наступления подобных обстоятельств в
соответствии с типом заключаемого ими договора.

Вопрос распределения рисков все больше и больше приобретает существенное
значение при разрешении вопроса о судьбе договора, когда изменившаяся
ситуация делает исполнение договорного обязательства чрезвычайно
обременительным или вообще невозможным.

Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 268.

148 Р- А. Камалитдинова

Событие, сделавшее дальнейшее исполнение чрезвычайно обременительным,
должно быть исключено из сферы рисков стороны, претендующей на
освобождение от ответственности. Возникновение событий, которые
относятся к предвидимым рискам и опасностям, не может оказывать влияние
на основания сделки с точки зрения рассматриваемой доктрины1. Сторона,
принявшая на себя риски при заключении договора, не может впоследствии
испрашивать освобождение от ответственности.

В практике принято выделять обычные договорные риски, соответствующие
определенному типу договора. Бремя последствий изменения обстоятельств
от наступления таких рисков ложится на сторону, которая обычно эти риски
принимает. Так, например, в договоре купли-продажи или подряда риск
материального обеспечения производственного процесса (естественно, в
известных пределах), в результате которого должно быть создано то, что
составляет предмет договора, несет соответственно продавец или
подрядчик. С другой стороны, риск сбыта поставленного товара или его
использования несет покупатель или заказчик2.

Рассматриваемая доктрина не подлежит применению в случае, если отпадение
оснований сделки явилось результатом деятельности самой стороны, которая
испытывает затруднения. Кроме того, суды исходят из тех позиций, что
препятствие к исполнению договора должно быть существенным настолько,
чтобы признать, что исполнение договора при возникших обстоятельствах
привело бы к последствиям, которые уже вряд ли были бы совместимы с
правом и справедливостью.

В принципе, отказавшись от идеи «святости» и безусловного соблюдения
договора, суды стали считать допустимым не только прекращение договора и
освобождение сторон от ответственности, но и пересмотр условий,
адаптируя тем самым договор к новой ситуации.

Практика приводит случаи, когда изменение договора проявлялось в
уменьшении объема, полном или частичном прекращении обязанности, в
повышении стоимости встречного (обесценившегося) обязательства, в
признании определенных прав, к примеру, на зачет требования, возмещение
затрат в связи со став-

1 См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения
(сравнительно-правовые аспекты). С. 340.

2 Там же.

149

шим беспредметным обязательством, возмещение упущенной выгоды.

В тех случаях, когда продолжение существования договора становилось
бессмысленным, суды могли признать прекращение договора оправданным. В
таких случаях прекращение договора осуществлялось в виде признания права
стороны отказаться от договора. Когда другая сторона отказывалась
выполнить заново согласованные условия договора, первая приобретала
право расторгнуть договор1.

Вследствие экономической невозможности исполнения договоры могут либо
прекращать свое существование, либо сторонам предоставляется возможность
адаптировать условия такого договора к изменившейся ситуации. На наш
взгляд, прекращение договора не всегда отвечает потребностям обеспечения
стабильности хозяйственного оборота и интересам контрагентов. В
большинстве своем стороны заинтересованы лишь в пересмотре договорных
условий с учетом изменившейся экономической конъюнктуры. Для разрешения
этого вопроса стороны, особенно в долгосрочных договорах, сами стали
предусматривать условия о непредвиденных затруднениях, и в случае
наступления таковых участники вносят изменения в содержание договора, но
сам договор продолжает действовать.

Что касается исторического развития вопроса невозможности исполнения
обязательств во взглядах французской цивилистики, то позиция
французского гражданского права также основывалась на том, что
обязательство, имеющее своим содержанием то, что невозможно исполнить,
является юридически ничтожным. Как отмечает А. С. Комаров, «…в
гражданском кодексе Франции в буквальном, прямо выраженном виде данный
принцип не содержится, однако именно на нем построены соответствующие
статьи, и его основополагающее значение не подвергается сомнению»2.

При характеристике исследуемого вопроса во французском праве
следует.признать, что до Первой мировой войны французские суды в
качестве основания освобождения от ответственности за нарушение договора
ссылались только на обстоятельства, которые и в теории, и в практике
получили название «форс-мажор».

1 Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения
(сравнительно-правовые аспекты). С. 341.

2 Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 66.

150 Р- А. Камалитдинова

Напомним, что под этим термином французские юристы понимают не только
«непреодолимую силу», но и «случай», поскольку с точки зрения закона
(ст. 1148 ФГК) между этими понятиями стоит знак равенства, и большинство
французских авторов считают их синонимами, которые обозначают всякое
обстоятельство, постороннее должнику и создавшее препятствия к
исполнению обязательства1.

Кроме того, до Первой мировой войны участники экономи

ческого оборота не могли воспользоваться принципом rebus sic

stuntibus. . f

Суды исходили из тех позиций, что такие непредвиденные события, как
введение запрета на экспортно-импортные операции, забастовки,
конфискации, освобождали должника от исполнения договора только в том
случае, если в данных конкретных обстоятельствах имела место
«непреодолимая сила» (force majeure) или произошло «непредвиденное
событие» (cas fortuit).

Во французской доктрине выработалось мнение, что «форс-мажор» относится
к событиям, которые превращают исполнение в невозможное, а не к тем,
которые делают его только обременительным2.

Суды в своей практике по гражданским делам не применяли доктрину ни об
изменившихся обстоятельствах или экономической невозможности исполнения,
ни об отпадении основания договора или тщетности коммерческого
предприятия контрагентов. Невозможность должна была быть абсолютной. И
единственным исключением в данном случае были договоры, касавшиеся
личного исполнения.

Принцип pacta sunt servanda соответствовал условиям промышленного
капитализма, так как существовала определенная устойчивость экономики
этого периода, она развивалась относительно спокойно, без кризисов и
катастрофических скачков, господствовала свободная конкуренция, и
поэтому он довольно последовательно применялся судами3.

Суды исходили из тех позиций, что вероятность возможных колебаний
конъюнктуры должна учитываться в деловых отноше-

1 См.: Май С. К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права.
М., 1953. С. 129.

2 См.: Nicholas В. French La\y of Contracts. L, 1982. P. 196—197.

3 Гражданское и торговое право. С. 289.

151

ниях уже при заключении договора. Неоднократно предпринимались попытки
сделать понятие «изменившиеся обстоятельства» юридически более значимым
и в связи с этим были разработаны различные теории.

Объединяла все эти правовые воззрения идея о необходимости выработать
более гибкий подход к правовой оценке ситуаций, когда возникают
непредвиденные осложнения при исполнении договорных обязательств. И вот
уже после Первой мировой войны отношение судебной практики, а также
теоретиков к «святости» договора достаточно резко меняется. Следует
отметить, что во французской правовой науке данной проблеме придали
обобщенное название — «непредвидимость» (imprevision).

Основной принцип pacta sunt servanda нашел свое закрепление практически
во всех кодифицированных актах стран с континентальной правовой
системой.

Так, Французский гражданский кодекс (ст. 1134) предусматривает, что
никакие изменения рыночной цены, технические условия и другие
обстоятельства, как бы они ни осложняли, ни затрудняли положение
должника, каким бы обременительным ни стало для него исполнение, не
затрагивают его обязанностей по договору.

Теория и практика французского гражданского права исходят из тех
позиций, что в случаях, когда исполнение обязательства признается
невозможным, применяются положения доктрины форс-мажор (force majeure),
при наступлении же обстоятельств, приводящих к нарушению договорного
равновесия, а именно происходит фундаментальное изменение первоначальных
условий договора, применяются положения доктрины «непредвидимости»
(imprevision).

В силу ст. 1134 ФГК суды не могут изменять соглашение сторон или
освобождать от дальнейшего исполнения, если законом прямо это не
предусмотрено. Доктрина «непредвидимости» не была встречена
безоговорочно, так как и доктрина, и практика придерживались и
придерживаются жесткого подхода к случаям, когда нельзя говорить об
абсолютной невозможности исполнения обязательства.

При применении доктрины «непредвидимости» предлагалось использовать
расширительное толкование понятия «форс-мажор», включая в него простые
трудности исполнения договора, или ограничить ответственность должника,
не исполнившего

152 Р- А. Камалитдинова

договор из-за непредвиденных обстоятельств, применяя к нему только ст.
1150 ФГК, в которой речь идет о возмещении «предвидимого вреда»1.

Другим представлялось разрешение этого вопроса через применение принципа
добросовестности при исполнении обязательств, закрепленного в кодексе
(ч. 3 ст. 1134 ФГК), либо на основе предполагаемой воли сторон приводить
договор в соответствие с изменившимися обстоятельствами.

Доктрина «непредвидимости» была воспринята и впоследствии развита
Государственным Советом (Conseil d’Etat), являющимся высшим
административным судом Франции, в отличие от Кассационного суда (Cour de
Cassation), продолжавшего применять при принятии решений жесткую
конструкцию форс-мажора.

Государственным Советом была признана возможность адаптации уже
заключенных договоров к изменившимся условиям. Большинство
рассматриваемых договоров содержали публичный интерес и в основном это
были договоры на общественные работы, по общественному снабжению газом,
водой, электроэнергией и т. д.

Как отмечается в литературе, обоснованием для такой практики служила
заинтересованность общества в преемственности договоров, которые играют
большую роль в поддержании его стабильности2.

Высшим административным судом предпринимались попытки применить
положения доктрины «непредвидимости», но в целом данная практика не
оказывала и не могла оказывать влияние на практику гражданских судов.
Лишь некоторыми судами низших инстанций были предприняты попытки
использовать положения доктрины «непредвидимости», но в общем масштабе
позиция по данной проблеме оставалась неизменной. Даже в тех случаях,
когда изменившиеся обстоятельства вели к катастрофическим последствиям
для существования договора, суды продолжали опираться на жесткий подход,
выражающийся в том, что отказ от договора возможен только при
наступлении «непреодолимой силы» с соблюдением строгих требований,
присущих данной доктрине.

1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 269.

2 Там же. С. 271.

153

Прорыв наступил с принятием после Первой мировой войны Закона Файо
(Failliot), названного по имени депутата, представившего его. Закон
предоставил право на расторжение договоров поставки, заключенных до
войны 1914 г., если его исполнение приводило к ущербу, далеко выходящему
за пределы того, что стороны могли предвидеть в момент заключения
договора. Аналогичный закон был принят в 1949 г. в отношении договоров,
заключенных до Второй мировой войны.

Кроме того, были разработаны и введены в действие акты, призванные
регулировать долгосрочные договоры аренды с учетом последствий войны.
Новым было и то, что судья наделялся правом при определенных условиях
принимать решение об отсрочке исполнения или снижении цен в договорах
купли-продажи между предприятиями.

Как реакция на жесткую позицию французских судов в отношении проблемы
изменившихся обстоятельств договоры стали предусматривать оговорки
различного характера, а именно оговорки о войнах, забастовках или
валютные оговорки, направленные на распределение между сторонами рисков,
которые могут возникнуть в ходе осуществления исполнения по договору.

Развитие положений доктрины «невозможности исполнения» обязательств в
дореволюционной России складывалось с позиций, привнесенных германскими
юристами. Это проявлялось и в том, что при выделении видов невозможности
исполнения, основное внимание отводилось первоначальной и последующей
невозможности, которые, в свою очередь, могли признаваться либо
объективной, либо субъективной невозможностью. Далее также отмечалось,
что невозможность исполнения различается по тому, наступает ли она без
вины или по вине самого должника.

К. И. Победоносцев также указывал, что невозможность должна относиться к
предмету исполнения (т. е. должна быть объективной), а не к личным
обстоятельствам обязанного. Далее К. И. Победоносцев отмечает, что если
причиною невыполнения было обстоятельство внешнее, не зависящее отличной
воли и сделавшее исполнение физически или юридически невозможным, то
понятие о вине и ответственности за неисполнение устраняется1.

Г. Ф. Шершеневич при характеристике первоначальной объективной
невозможности исходил из того, что последняя делает

См.: Победоносцев К.. И. Курс гражданского права. СПб., 1890. С. 156.

154 Р. А. Камапитдинова

недействительным обязательство, а потому и прекращение его
представляется излишним.

Первоначальная субъективная невозможность не влияет на силу
обязательства и не может быть позднее, при исполнении, совершенно
устранена. Что касается последующей объективной невозможности, то она
прекращает обязательственное отношение, если наступила случайно и имеет
противоположный результат, если наступила по вине должника.

Что касается последующей субъективной невозможности, то она, по мнению
Г. Ф. Шершеневича, вообще не оказывает какого-либо влияния на
прекращение обязательства, а создает для должника, за невозможностью
исполнить условленное действие, обязанность возместить весь причиненный
им ущерб. Невозможность исполнения обязательства одной стороной
освобождает от исполнения в двустороннем обязательстве и другую сторону,
насколько обязательство этой последней обусловливалось.

Исходной точкой для правила, по которому в каждом отдельном случае
должно определяться свойство невозможности исполнить обязательство,
произошла ли она по вине должника или случайно, служит сама сущность
обязательства, его содержание, согласно которому лицо, обязанное к
определенному действию, обязано, с одной стороны, не совершать
какого-либо действия, могущего воспрепятствовать исполнению того, что
составляет предмет обязательства, и, с другой стороны, принять меры к
тому, чтобы обязательство было исполнено.

Если должник совершает какое-либо действие, лишающее его возможности
исполнить свое обязательство (например, обязавшись передать определенную
вещь в собственность, отчуждает ее третьему лицу), то налицо умышленная
вина (dolus) с его стороны, причем вопрос о том, поставил ли себя
должник в невозможность исполнения умышленно или без умысла, не имеет
значения. •

Но если непосредственною причиною невозможности исполнения являются
действия третьих лиц или силы природы, т. е. внешние обстоятельства
вообще, возникает вопрос, не было ли совершено со стороны должника
какое-либо неосторожное действие, способствовавшее наступлению этих
обстоятельств, и было ли им сделано все зависящее от него, чтобы
предотвратить их наступление.

155

Дореволюционное законодательство не предусматривало общих положений о
прекращении обязательства вследствие последующей объективной и случайной
невозможности.

Гражданское уложение1 содержало лишь отдельные положения в отношении
вопроса о невозможности исполнения при регулировании конкретных
договоров. Например, ст. 1689 была посвящена прекращению договора
запродажи вследствие того, что невозможность совершить акт продажи
обусловлена болезнью, смертью родителей, иным обстоятельством, лишающим
возможности отлучиться из дому. Статья говорила непосредственно об
уничтожении условия о продаже при невозможности для одной или обеих
сторон совершить формальный акт запродажи.

В целом, правовая мысль сводилась к тому, что дореволюционное
законодательство, подобно большинству западных кодексов, знает учение о
невозможности исполнения с самостоятельным влиянием последнего на
обязательство. Но наряду с высказанной позицией дореволюционная судебная
практика пыталась создать учение о невозможности исполнения.

Проект Гражданского уложения содержал ряд статей, посвященных вопросу
невозможности исполнения. Так, ст. 1650 предусматривала, что должник
отвечает за убытки, причиненные верителю неисполнением или ненадлежащим
исполнением обязательства, если не докажет, что исполнение обязательства
в целом или в части сделалось невозможным вследствие такого события,
которого он, должник, не мог ни предвидеть, ни предотвратить при той
осмотрительности, какая требовалась от него по исполнению обязательства
(случайное событие)2.

В комментариях к положениям данной статьи указывалось, что невозможность
исполнения имеет место тогда, когда предмет исполнения погиб или изъят
из обращения, или затерялся, или на законном основании поступил в
собственность третьего лица уже после возникновения обязательства, а
также выделялась невозможность исполнения должника, когда последний
вследствие непредвиденных обстоятельств «не в состоянии исполнить то
чисто личное действие, к которому он обязался»3.

1 См.: Проект Гражданского уложения / Под. ред. И. М. Тютрюмова. СПб.,
1910. Т. 2.

2 Там же. С. 242.

3 Там же.

156 Р- А. Камалитдинова

Разработчики Проекта также основывались на выделении невозможности
объективной и субъективной, первоначальной и последующей. Кроме того, в
комментариях отмечалось и то, что недостаточность имущества должника для
удовлетворения верителя не подходит под понятие невозможности, если она
произошла вследствие независящих от него случайностей, так как то
обстоятельство, что должник сделался не способным к платежу не по
собственной вине, не может служить основанием к освобождению его от
исполнения по обязательству из имущества, какое впоследствии может у
него оказаться, в связи с тем, что привело бы к неосновательному
обогащению должника за счет верителя.

Вследствие этого вопрос о невозможности исполнения совсем не возникает в
тех обязательствах, исполнение которых зависит единственно от
достаточности имущества должника. В качестве таковых следует
рассматривать обязательства, имеющие предметом деньги и вообще вещи
заменимые, а также личные действия, при совершении которых личность
должника не имеет значения, так как первые находятся всегда в обращении,
а последние могут быть совершены кем-либо другим, по поручению должника
или на его средства.

Проект содержал и норму, предусматривающую, что при невозможности для
одной стороны исполнить обязательство по двустороннему договору
вследствие случайного события, она не вправе требовать того, что ей
причитается по тому же договору с другой стороны, и обязана возвратить
то, что ранее получила. Положения ст. 1662 Проекта предусматривали и
последствия в случае, если исполнение обязательства вследствие
случайного события стало невозможным для одной стороны лишь отчасти. В
данной ситуации должник обязан по требованию кредитора исполнить
обязательство в остальной части и сохранить право на соразмерную часть
причитающегося ему по договору вознаграждения.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. содержал положения, ,
предусматривающие, что должник, поскольку иное не установлено законом
или договором, освобождается от ответственности за неисполнение, если
докажет, что невозможность исполнения обусловлена обстоятельством,
которого он не мог предотвратить^ либо которое создалось вследствие
умысла или неосторожности кредитора (ст. 118). В нем не содержалось ни
точного определения

157

понятия непреодолимой силы, ни перечисления обстоятельств, в которых она
может проявляться.

В практическом комментарии Гражданского кодекса РСФСР под редакцией Ф.
М. Нахимсона под непреодолимой силой понималось такое событие, действия
которого нельзя было ни предупредить, ни предотвратить никакой
предусмотрительностью. К таким событиям, как отмечалось далее, должны
быть отнесены непредотвратимые стихийные силы природы (наводнение,
сильная буря, ураган, удары молнии и т, д.). Кроме того,
непредотвратимыми могут считаться военные действия и несчастные случаи
(крушения железнодорожных поездов, кораблекрушения и т. д.). Указанный
Гражданский кодекс исходил из предположения, что ответственность за
неисполнение обязательства лежит на должнике лишь постольку, поскольку
он в том виновен1.

В комментариях Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. под редакцией А. М.
Винавера и И. Б. Новицкого отмечалось, что невозможность нельзя понимать
в безусловном смысле, т. е. признавать ее только в тех случаях, когда
предоставление вообще неосуществимо; практические потребности вызывают
необходимость такой точки зрения, что если предоставление, хотя и
возможно, но с величайшими трудностями и несоразмерными жертвами,
исполнение должно считаться невозможным2.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал положение, что во всяком
случае невозможность исполнения не освобождает должника от
ответственности, если предмет обязательства определен родовыми
признаками и доставление имущества того же рода не стало объективно
невозможным, а также если лица, на которых в силу закона или поручения
должника возложено выполнение обязательства, умышленно или по
неосторожности вызвали или не предотвратили обстоятельства, сделавшего
исполнение невозможным (ст. 119).

Если предмет обязательства определен родовыми признаками, должник несет
риск гибели предмета; это значит, что он освобождается только тогда,
если вообще таких предметов больше нет, т. е. исполнение стало
объективно невозможным. Если же

1 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР /
Под ред. Ф. М. Нахимсона. М., 1926. С. 112.

2 См.: Новицкий И. Б. Гражданский кодекс РСФСР. Практический
комментарий. М., 1925. С. 49.

158 i

предмет, который должник предполагал предоставить в исполнение договора,
погиб, но объективной невозможности доставить имущество того же рода
нет, то должник от ответственности не освобождается.

В юридической литературе периода 1922 г. было высказано мнение о том,
что различение невозможности на объективную и субъективную,
первоначальную и последующую «представляется мало целесообразным»1.

Следует обратить внимание на тот факт, что и в 1922 г. судебная практика
знала случаи, связанные с применением принципа clausula rebus sic
stanlibus. Высшая Арбитражная Комиссия по делу о взыскании
Орехово-Зуевским Трестом убытков от неисполнения договора с
Туркцентрсоюза признала, что голод, отвлекший все силы и средства
Туркцентрсоюза на дело помощи голодающим, развитие басмаческого движения
и запрещение вывоза хлеба из Туркестана, повлекли за собою серьезные
изменения в общих условиях заготовки продуктов на Туркестанском рынке,
препятствовавшие исполнению договора, почему нельзя считать
Туркцентр-союз ответственным за неисполнение договора2.

В качестве общего вывода, относящегося к проблеме невозможности
исполнения обязательств, И. Б. Новицкий отмечал, что нормы ст. 118—119
ГК РСФСР 1922 г. в соответствии с выводами цивилистической теории
рассматривают невозможность не в качестве самостоятельного момента,
оказывающего некоторое влияние на юридические последствия обязательства,
а только как одно из обстоятельств в фактическом составе
обязательственного отношения, которое при известных условиях (главным
образом, при отсутствии вины со стороны должника) может привести или к
освобождению должника от ответственности за неисполнение обязательства,
или к предоставлению ему отсрочки (если в будущем возможно устранение
препятствия, а исполнение не утрачивает для кредитора значения и после
срока).

Гражданский кодекс 1922 г. определял последствия прекращения
обязательств невозможностью исполнения в двусторонних договорах. Если
невозможность вызвана обстоятельством, за которое не отвечает ни та, ни
другая сторона, они обе освобождаются от лежащих на них обязанностей,
причем сторона, уже ис-

1 Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 52.

2 Там же. С. 53.

159

полнившая свою обязанность, имеет право требовать от контрагента
.возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего
встречного удовлетворения.

Проанализировав нормы Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., можно сделать
вывод о том, что невозможность исполнения признавалась во всех тех
случаях, когда должник, даже употребив всю меру заботливости и усилий,
какие справедливо и разумно требовались от него при данной хозяйственной
обстановке, не в состоянии был исполнить обязательство, при этом во
внимание принимались принципы справедливости и разумности.

Гражданский кодекс 1964 г. отличался небольшим набором юридического
инструментария для разрешения вопросов, связанных с невозможностью
исполнения. По сути, данной проблеме посвящена лишь ст. 235, в силу
которой невозможность исполнения прекращает обязательство в случае,
когда она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает.

Исходя из положений ст. 222 ГК РСФСР 1964 г., посвященной вопросу вины
как условию ответственности за нарушение обязательства, бремя
доказывания обстоятельств, повлекших невозможность исполнения, несет
лицо, не исполнившее обязательство. Гражданский кодекс 1964 г. ничего не
говорит о последствиях прекращения обязательства невозможностью
исполнения в отличие, например, от Гражданского кодекса 1922 г.

Е. А. Флейшиц обращает внимание, что в этих случаях надлежит применять
правила, касающиеся обязанности возврата неосновательно приобретенного
или неосновательно сбереженного имущества1.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (п. 2 ст. 71)
в какой-то мере сужают основания для освобождения от ответственности в
отношении обязательства при осуществлении предпринимательской
деятельности. В этом случае должник освобождается от ответственности,
только если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным
вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при
данных условиях обстоятельств.

Кроме этого, в Основах прямо предусматривалось, что к таким
обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обя-

1 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР /
Под ред. Е. А. Флейшиц. М., 1966. С. 275.

160 Р- А. Камалитдинова

занностей контрагентом должника либо отсутствие на рынке нужных для
исполнения товаров.

Современный подход российского законодателя к вопросу основания
ответственности за неисполнение обязательства выражается в признании
наличия вины лица, допустившего нарушение обязательства в форме умысла
или неосторожности. Само понятие вины раскрывается через положение,
согласно которому лицо признается невиновным, если при той степени
заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру
обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего
исполнения обязательства. Бремя доказывания отсутствия вины ложится на
лицо, допустившее нарушение обязательства.

Проанализировав положения прежних кодификаций, мы можем отметить, что в
настоящее время сфера применения принципа наличия вины значительно уже,
по сравнению, например, с положениями Гражданского кодекса 1964 г. Это
проявляется в том, что наличие вины перестало служить необходимым
основанием ответственности за нарушение обязательств при осуществлении
предпринимательской деятельности. Данная тенденция появилась еще в
положениях Основ гражданского.законодательства 1991 г. (п. 2 ст. 71).

В современных условиях лицо, осуществляющее предпринимательскую
деятельность, может быть освобождено от ответственности за неисполнение
обязательства только при наличии невозможности исполнения вследствие
непреодолимой силы. Под непреодолимой силой современный законодатель
понимает чрезвычайные и неотвратимые при данных условиях обстоятель-:
ства. Традиционно к таким обстоятельствам могут быть отнесены различные
«исключительные и объективно непреодолимые (в соответствующей ситуации)
события и явления»1, как стихийные явления природного характера
(природные катаклизмы), так и общественного (эпидемии, эпизоотии,
военные действия и т. п.).

Гражданский кодекс особо отмечает, что в качестве непреодолимой силы не
могут рассматриваться такие обстоятельства как, к примеру, отсутствие у
должника денежных средств для оплаты товаров при наличии дебиторской
задолженности, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (в
последнем

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения.
М., 1997. С. 608.

161

случае подразумевается отсутствие товаров, определяемых родовыми
признаками). Данные обстоятельства не обладают признаками
исключительности и объективной непредотвратимости, так как первые всегда
находятся в обращении, а вторые могут быть приобретены должником у
третьих лиц.

Остановимся подробнее на вопросе невозможности исполнения денежных
обязательств.

Как известно, деньги, являясь особым объектом гражданских прав, всегда
заменимы, т. е. всегда имеются в имущественном обороте, при этом они не
теряют своих свойств. Поэтому в денежных обязательствах исключается
невозможность исполнения, а отсутствие у должника необходимых денежных
средств ни при каких условиях, даже при наличии обстоятельств, которые
могут быть квалифицированы как непреодолимая сила, не может служить
основанием к освобождению должника от ответственности за неисполнение
денежного обязательства. Кроме того, необходимо учитывать, что проценты
годовых как особая форма ответственности по денежным обязательствам (ст.
395 ГК РФ) должна применяться к неисправному должнику без учета
положений соответствующих норм, содержащихся в ст. 401 и 416 ГК РФ, так
как основанием прекращения денежного обязательства, по общему правилу,
является его надлежащее исполнение, и должник не может быть освобожден
от ответственности за его неисполнение, в том числе и при форс-мажорных
обстоятельствах.

Как подчеркивал Л. А. Лунц, «обязательство, имеющее своим предметом
вещи, определенные родовыми признаками, лишь в исключительных случаях
прекращается невозможностью исполнения, так как доказать полное
отсутствие в обороте вещей данного рода обычно весьма трудно («род
никогда не погибает»)»1.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, лицо, претендующее на освобождение
от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства, обязано доказать, что надлежащее исполнение оказалось
невозможным вследствие непреодолимой силы. При этом необходимо
учитывать, что в круг доказывания входит то обстоятельство, что
невозможность исполнения обязательства возникла исключительно в силу
действия непреодолимой силы.

1 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С.
48.

162

Если же неблагоприятные последствия, вызванные непреодолимой силой,
возникли по причинам, зависящим от самих действий неправомерного лица,
который не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, какая от
него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, то оно и
не может быть освобождено от ответственности.

В. В. Витрянский обращает внимание на то, что общее правило об
освобождении должника, не исполнившего или ненадлежащим образом
исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской
деятельности, только в случае, если надлежащее исполнение оказалось
невозможным вследствие непреодолимой силы, допускает исключения, которые
могут устанавливаться законом. В. В. Витрянский детально раскрывает
через положения Гражданского кодекса РФ применительно к отдельным видам
договорных обязательств иные правила ответственности должника, не
исполнившего обязательства, которые являются более снисходительными для
последнего и учитывают специфику соответствующих обязательств1.

В литературе отмечается, что современное российское гражданское
законодательство обнаруживает отчетливую тенденцию к усилению
ответственности за нарушение обязательств. «Сохраняя в качестве общего
правила ответственность за нарушение обязательства (по умыслу и
неосторожности), Кодекс вводит объективный критерий невиновности (п. 1
ст. 401)»2.

В литературе разных периодов уделялось большое внимание вопросу о поел
едствиях прекращения обязательства невозможностью исполнения3.

В целом слегдует признать, что в тех случаях, когда невозможность
исполне ния наступает вследствие обстоятельств, за которые ни одна и^
сторон не отвечает, невиновная невозможность

1 Более подр обно по этому вопросу см.: Брагинский М. И., Витрянский В.
В. Указ. с«оч. С. 609—611.

2 Гражданское законодательство России: Гражданский кодекс Российской
Федерации. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик.
Гражданский кодекс РСФСР. Вводный комментарий, ал-фавигно-предме-тный
указатель. М., 1996. С. 41.

3 См., например: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И. Б.
Новицкого. М., 1948. С. 380-387; Дернбург Г. Пандекты. Т. III. § 15;
Барон Ю. Система римского права. С. 156; ЛунцЛ. А. Указ. соч. С. 99.

163

исполнения влечет за собой, как правило, не только освобождение
должника, но и восстановление сторон в прежнее состояние (restitutio in
integrum).

Как уже было отмечено, наступление непредвиденных обстоятельств не
всегда может стать причиной невозможности исполнения, а приводит к
изменениям обстоятельств и соответственно к совершенно иным последствиям
для договаривающихся сторон.

Положения, закрепленные в ст. 451 ГК РФ посвящены вопросу регулирования
договорных отношений при возникновении невозможности исполнения и, в
частности, при разрешении такой проблемы, как существенное изменение
обстоятельств. Данная норма несомненно воспринимается всеми участниками
гражданского оборота и судебными органами как новая, еще не проявившая
себя в неоднозначных российских рыночных отношениях правовая категория
частного права.

Как мы смогли увидеть, данный вопрос имеет огромную теоретическую
поддержку и богатый практический опыт как в странах с англо-американской
системой права, так и в странах континентальной правовой семьи.

Анализируя положения ст. 451 ГК РФ, следует отметить, что данная норма
достаточно схожа с современными тенденциями развития частного права. В
качестве общей характеристики следует обратить внимание на тот факт, что
положения указанной статьи имеют абстрактный характер, что несомненно
приведет к использованию судебными органами при непосредственном
примене-н$и данной нормы оценочного подхода.

В литературе высказывается бесспорная позиция о направленности
применения указанной нормы1, а именно что основополагающей в трактовке
содержания положений ст. 451 ГК РФ при непосредственном применении их на
практике должна стать идея о весьма ограниченном характере вмешательства
суда во взаимоотношения сторон договора, так как доминантой в
регулировании договорных отношений должен выступать принцип
незыблемости, обязательности исполнения договорных обязательств (pacta
sunt servandd).

Принимая во внимание положения ст. 451 ГК РФ, следует отметить, что
законодателем непоследовательно проводится

1 См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения
(сравнительно-правовые аспекты).

164 Р- А- Камалитдинова

принцип незыблемости договорных отношений. Так, анализируя положения
указанной статьи, следует отметить, что, с одной стороны, российский
законодатель исходит из презумпции заинтересованности стороны в
сохранении договора (этому находится подтверждение в том, что и должник,
и кредитор обязаны провести между собой переговоры о дальнейшей судьбе
договора, когда возникают затруднения в его дальнейшем исполнении), а ‘
с другой стороны, основываясь на положениях п. 4 ст. 451 ГК РФ можно
увидеть, что закон стоит на стороне расторжения договора, нежели его
изменении.

Существенное изменение обстоятельств во всех правовых системах
признается юридическим фактом. Российский законодатель определил, что
при установлении данного юридического факта суд должен основываться на
положении, закрепленном абз. 2 п. 1 ст. 451 ГК РФ, а именно «изменение
обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько,
что, если бы сторо-. ны могли это разумно предвидеть, договор вообще не
был бы или был бы заключен на значительно отличающихся условиях».

Но при применении данной нормы одного изменения обстоятельств, учитывая
его существенный характер, недостаточно. Необходимо одновременное
наличие следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого
изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная
сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени
заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру
договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы
соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и
повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в
значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать
при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что
риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Перечислив основные требования, необходимые для возможности применения
правового механизма расторжения или изменения договора, мы можем увидеть
значительное сходство с со-

165

ответствующими частноправовыми тенденциями, характерными как для стран
континентальной Европы, так и стран с англоамериканской системой права.

Закон предусматривает, что в случае если суд установит, что
существенного изменения обстоятельств не происходило, то договор
продолжает оставаться в силе в своем первоначальном виде, при этом
стороны несут все вытекающие из него обязанности и пользуются
соответствующими правами. Иные последствия ожидают сторон, если суд
признает наличие существенного изменения обстоятельств. Договор может
быть либо расторгнут, либо изменен соответствующим образом. Если
заинтересованная сторона обратилась в суд с требованием расторгнуть
договор, то в этом случае суд объявляет договор расторгнутым. Однако
если, как это предусматривается п. 4 ст. 451 ГК РФ, расторжение договора
противоречит общественным интересам, суд вправе лишь изменить его
условия. Такими же полномочиями суд наделен и в случае, если он найдет,
что расторжение договора повлечет для сторон ущерб, значительно
превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных
судом условиях.

Когда договор расторгается, любая из сторон может потребовать от суда
определить последствия принятого решения, исходя из необходимости
справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в
связи с исполнением договора.

Проведенный сравнительный анализ показывает, что проблемы правового
регулирования невозможности исполнения существуют во всех правовых
системах. Однако формы и методы их разрешения определены по-разному.

Основополагающее отличие, как мы смогли убедиться, заключается в
различных подходах при определении принципов договорной ответственности.
А именно: принцип абсолютной договорной ответственности отражает идеи
общего права и совершенно иной подход (субъективный) характерен для
континентальной системы права.

Для английского и американского общего права характерно рассматривать
доктрину тщетности договора, состоящую как из положений, направленных на
регулирование случаев, связанных с абсолютной невозможностью исполнения,
так и положений, отражающих идеи изменившихся обстоятельств. Что же
касается континентальной системы права, то следует отметить, что пос-

166

ледняя склоняется к тому, что разрабатываются самостоятельные доктрины,
предметом каждой из которых является исполнение, которое стало
невозможным, и исполнение, приводящее к существенному нарушению
равновесия.

В современных условиях все больше возрастает тенденция к применению
более гибкого подхода при регулировании вопросов, связанных с
невозможностью исполнения, возникающих в коммерческом обороте, т. е.
приспособление (адаптация) условий договора к изменившимся
обстоятельствам. Но вместе с тем стабильность договорных отношений не
должна умаляться, и принцип святости договора должен приниматься всеми
как основополагающий.

Применение положений, направленных на урегулирование ситуаций, связанных
с существенным изменением обстоятельств, характерно для случаев, когда
условия изменяются настолько, что исполнение становится чрезвычайно
обременительным. При этом наступление таких обстоятельств настолько
изменяет баланс интересов сторон, что дальнейшее продолжение их
взаимоотношений перестает отвечать принципу эквивалентности.

Сторона, ссылающаяся на существенное изменение обстоятельств, не должна
иметь в виду освобождение от ответственности по договору за неисполнение
или ненадлежащее исполнение по договору. Цель применения данной правовой
категории заключается в том, чтобы стороны путем проведения совместных
переговоров внесли в договор соответствующие изменения. Целью этих
изменений является восстановление первоначального баланса интересов
сторон.

Учитывая результаты исследований, посвященных проблеме существенного
изменения обстоятельств, следует признать, что данная концепция является
сравнительно новой как для национального права ряда стран, так и для
международных договоров и практики. Как отмечается в рекомендациях
Международной торговой палаты, концепция существенного изменения
обстоятельств «находится в стадии становления и включается главным
образом в долгосрочные контракты»1.

При применении положений, направленных на урегулирование вопросов,
связанных с существенным изменением обстоя-

1 См.: Форс-мажорные обстоятельства. Публикация № 421 (Е). М., 1997. С.
17.

167

тельств, следует учитывать, что последнее может иметь место не только в
отношении стороны, которая при исполнении договора несет чрезвычайные
дополнительные расходы, но и в отношении лица, для которого получаемая
польза становится минимальной и непропорциональной по отношению к
выгоде, которая при этом приобретается другой стороной.

В качестве общего вывода следует признать, что при применении положений,
как доктрины невозможности исполнения обязательств, так и доктрины,
посвященной вопросам существенного изменения обстоятельств, уже
самостоятельной для некоторых правовых систем, большая роль несомненно
отводится толкованию условий договора.

Условия, закрепленные в договоре, должны рассматриваться в свете
непосредственно природы (содержания) договора и должны приниматься во
внимание окружающие обстоятельства в момент заключения договора. Суд
должен ясно себе представлять, что требовалось от сторон для достижения
надлежащего исполнения по договору в случае, если бы не произошло
изменение обстоятельств. Также судом предусматривается ситуация, если бы
стороны оставались связанными условиями договора при наступлении
изменившихся обстоятельств. Кроме того, должен быть поставлен вопрос,
остается ли обязательство тем же, каким оно было до наступления
изменившихся обстоятельств? Необходимо сравнить природу первоначального
обязательства и обязательства в свете изменившихся обстоятельств.
Является ли это новое обязательство радикально, значительно измененным,
отличным от первоначального?

Федор Олегович Богатырев

Залог прав

Уже со времен позднего римского права, когда связь обязательства с
личностью перестала быть монолитом, залог обязательственных прав —
широко встречающееся явление. За обязательственными правами следуют
вещные и исключительные права, также служащие для целей залога, хотя и
намного реже.

Выступление имущественных прав в роли объекта залога связано с общей
тенденцией вовлечения этих категорий в гражданский оборот. Права стали
наравне с вещами обращаться на рынке. Причина тому известна —
субъективное право само обладает имущественной ценностью, имеет цену. С
развитием экономической жизни эта цена растет, и право по своей ценности
уже может тягаться с вещью, а иногда превосходить по ценности огромные
массы телесного имущества (право участия в крупной компании).
Естественно, позитивное право не могло закрыть шлюзы для
воспрепятствования рвущемуся потоку. Наоборот, оно устранило ненужные
препятствия и отрегулировало оборот субъективных прав, способных
оторваться от личности их носителей.

Если во времена римского права экономическая жизнь была еще не настолько
развита, чтобы право могло считаться одним из важнейших объектов оборота
и устранить таким образом юридические ограничения, стесняющие его
обращение, то начиная с XIX в. и по наши дни право как объект оборота
достигло высот, сломив все юридические препятствия и окончательно
абстрагировавшись от личности его носителя.

В настоящее время среди различных сделок с имущественными правами
немалое место занимают залоговые сделки. Право, имеющее имущественную
ценность, удовлетворяет целям залога. Кредитор, в пользу которого
установлен залог права, получает возможность удовлетворить свое
требование из стоимости заложенного права посредством его продажи так,
как это изначально совершалось только в отношении вещей.

169

Несмотря на то, что право является одним из объектов залога, его залог
имеет некоторые особенности по сравнению с залогом тех же вещей, но эти
особенности остаются в рамках единого института гражданского права как в
теории, так и в нашем законодательстве. Особое положение рассматриваемой
разновидности залога рождает большое количество связанных с этим
моментом теоретических и практических проблем, которые по-своему
специфичны, поэтому отдельное исследование залога имущественных прав
обоснованно.

Выяснением сущности залога прав занимались уже римские юристы. С тех пор
как само право стало объектом оборота, возникла проблема квалификации
этой разновидности залога. — это тот камень, о который споткнулись
теоретические построения, раскрывающие природу залога вообще. Ранее,
когда предметом залога выступали исключительно вещи, объяснение его
природы значительно упрощалось. Конечно, вплоть до наших дней не
прекращается спор о том, является ли залог вещным правом или
обязательственным, однако если не учитывать право в числе объектов
залога, у сторонников вещной теории залога на руках больше козырей. Как
только заходит речь о залоге прав, то очевидная неприменимость
вещно-правовой концепции заставляет ее сторонников выдумывать различные
аномалии с точки зрения давно устоявшихся представлений в гражданском
праве. Это, в частности, относится к теории, которая выдвигалась
некоторыми немецкими учеными. По ней вещное право залогодержателя
направлено не на само требование, а на предмет долга1.

Другой выход для них — просто отказаться видеть в залоге прав залог в
собственном смысле, а среди объектов настоящего залога рассматривать
только вещи2. С этой позиции нечто иное, как юридическое явление по
сравнению с залогом вещи, хотя цели у названных институтов сходные. Идя
в таком русле, мы значительно упрощаем задачу, но так не бывает, чтобы
вид не имел признаков рода, а а — это явление одного порядка с залогом
вещи и отличается от последнего только своим объектом. Поэтому
неправильно говорить, что в

1 См.: Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 193.

2 Среди русских цивилистов эту позицию занимал, в частности, Г.
Ф.-Шершеневич: «Объектом залогового права, как вещного, может быть
только вещь в материальном смысле слова» (см.: Шершеневич Г. Ф. Учебник
русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 243).*

170_______________________________

одном случае мы имеем дело с вещным правом, а в другом — с чем-то еще.

Исходя из цели настоящей работы, проблема залога будет исследоваться не
в плоскости спора о вещном или обязательственном его характере, а с
позиции квалификации конкретно залога прав без выводов для залога
вообще, так как эти проблемы не соприкасаются друг с другом1.

Как было указано, проблема квалификации залога прав рассматривалась уже
римскими юристами. В Средние века также поднимался этот вопрос, но его
разработка не вышла на какой-либо качественный уровень. Лишь в XIX в.
произошел перелом, и мы можем наблюдать интересные исследования по
нашему вопросу. Объяснением существа залога прав занимаются немецкие
ученые, которые выдвинули несколько возможных теорий. В России
рассматриваемая пробле’ма практически не затрагивалась. В качестве
исключения можем назвать работы В. Струкгова «О закладе долговых
требований» (СПб., 1891) и А. С. Звоницкого «О залоге по русскому праву»
(Киев, 1912). После революции данный вопрос не упоминался ввиду
исчезновения такого явления, как .

Для объяснения сущности залога были выдвинуты так называемые цессионные
теории: теория условной цессии и теория ограниченной цессии.
Действительно, внешне создается впечатление, что кредитор становится
залогодержателем соответствующего права в результате совершенной в его
пользу цессии. По сути же, это не так и вот почему.

У теории условной цессии были и свои сторонники2, трактовавшие как
сделку цессии, которая совершается под отлагательным условием.
Залогодержатель получает право взыска-. ния по требованию в момент
наступления отлагательного усло-

‘ При рассмотрении вопроса о залоге под углом проблемы «вещное или
обязательственное право» нельзя не согласиться с теми, кто усматривает
двойственную природу залога с наличием черт как вещного, так и
обязательственного права и не встает на ту или иную позицию. Среди наших
современных авторитетных ученых укажем на М. И. Брагинского (см.:
Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных
правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика.
М., 1998. С. 113).

2 Мюленбрух, Пухта, Венгеров, Келлер и др. (см.: Звоницкий А. С. Указ.
соч. С. 204; Струкгов В. Указ. соч. С. 173).

___________________________________171

вия, т. е. при просрочке должника. До указанной просрочки обладателем
заложенного права остается залогодатель.

Теорию условной цессии подтачивает та двойственная ситуация, которая
создается как до, так и после наступления отлагательного условия. Если
взять промежуток времени до наступления отлагательного условия, то мы
увидим, что залогодержатель имеет некоторые правомочия в отношении
заложенного требования, а залогодатель не является полноценным хозяином
своего права. В литературе указывалось на право залогодержателя принять
уплату от должника залогодателя совместно с последним1. При этом имелся
в виду, в частности, § 1281 Германского гражданского уложения (ГГУ), в
соответствии с которым залогодержатель вправе требовать получения
исполнения от должника совместно с залогодателем (либо внесения предмета
долга в депозит в пользу обоих)2. Французский гражданский кодекс (ФГК) и
Германское гражданское уложение требуют обязательной передачи документа,
удостоверяющего заложенное право3. Таким образом, залогодержатель уже до
просрочки становится обладателем соответствующего документа, что
значительно затрудняет залогодателю осуществление пока еще своего права.
Если говорить о залоге ценных бумаг, то осуществление залогодателем
своего права вообще становится невозможным при наличии общего требования
о предъявлении ценной бумаги для исполнения по ней. В опровержение
рассматриваемой теории А. С. Звоницкий называет, помимо прочих
аргументов против, также ст. 2081 ФГК4. Она дает право залогодержателю
самостоятельно зачитывать проценты, приноси-

1 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 205.

2 Французский гражданский кодекс и Гражданский кодекс РФ аналогичного
правила не содержат, в то же время Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1
«О залоге» (п. 2 ст. 58) предоставляет залогодержателю право потребовать
от залогодателя перечислить денежную сумму, полученную последним от
своего должника, в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом.
Кстати, проект Гражданского уложения Российской империи (далее — Проект
ГУ) в ст. 1164 предусматривал правило, что залогодержатель вступает в
права залогодателя по осуществлению заложенного требования и может
взыскивать по этому требованию непосредственно с должника (Объяснения к
Проекту Гражданского уложения / Под ред. И. М. Тютрюмова. В 2 т. СПб.,
1910).

3 Пункт 4 ст. 338 ГК РФ выставляет это требование только для залога
права, удостоверенного ценной бумагой.

4 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 205—206.

172

мые требованием, в счет процентов, которые он должен получить, что
совсем не вяжется с теорией цессии под условием1.

Наступление просрочки не дает залогодержателю всех правомочий, которыми
обладает субъект соответствующего права. Он не может распорядиться
правом по своему усмотрению, а тем более простить долг. Его действия
ограничены рамками цели получения удовлетворения из заложенного права.
По смыслу действующего Закона о залоге залогодержатель не вправе, за
некоторыми исключениями, присвоить предмет залога. Кроме того, разница
между суммой, вырученной за проданный предмет залога, и размером
обеспечиваемого обязательства подлежит возврату залогодателю. Таким
образом, о переходе права после просрочки к залогодержателю здесь также
говорить не приходится.

Разбор теории условной цессии показывает, что она не дает ответа на
вопрос, на чем все-таки зиждятся права залогодержателя до просрочки и
почему, после таковой, залогодержатель не может осуществлять все
правомочия субъекта соответствующего права. Неясность в существе того
права, на которое опирается залогодержатель до просрочки, и зависимость
действительного залогового права от наступления таковой изрядно ущемляют
интересы залогодержателя. Между тем «кредитор, в этом заключается вся
цель закладного права, должен получить вследствие залога настоящее
обеспечивающее его право, которое хотя и не может быть осуществляемо
тотчас, но и не должно становиться совершенным лишь с наступлением
будущих эвентуалитетов»2.

По теории ограниченной цессии3, в отличие от теории условной цессии,
залогодержатель становится цессионарием с момента совершения залога,
однако его права ограничены целями залогового права, т. е. фактически он
получает правомочие на осуществление заложенного права. Эта теория
выгодно отличается от теории условной цессии тем, что она, в частности,
дает обоснование правомочий залогодержателя до наступления просрочки.
Однако разрешая вопросы с одной стороны, она порождает немалое их
количество с другой. Если теперь нам понятно, почему залогодержатель
вправе осуществлять правомочия по заложенному

1 Аналогичное правило содержит ст. 1165 Проекта ГУ.

2 Струкгов В. Указ. соч. С. 175.

3 Наиболее видным сторонником этой теории являлся Г. Дернбург (Там же.).

__________________________ 173

праву, то в то же время не поддается объяснению, почему залогодатель
по-прежнему может осуществлять некоторые правомочия, как будто оставаясь
субъектом права. В этой связи остается неразрешенным вопрос, почему
залогодатель по нормам, например, того же Германского гражданского
уложения вправе получать удовлетворение совместно с залогодержателем.
Может быть, для контроля за соблюдением залогодержателем целей, ради
которых было уступлено право? В настоящее время теория ограниченной
цессии не нашла бы поддержки в российском законе. Статья 56 Закона о
залоге ясно дает понять об удержании залогодателем за собой заложенного
права. Она, в частности, обязывает залогодателя не совершать уступки
-заложенного права, а также не совершать действий, влекущих прекращение
заложенного права или уменьшение его стоимости1.

Помимо указанных аргументов выдвигались также соображения следующего
порядка. В случае, когда должник исполняет свое обязательство до
наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства,
залогодержатель не получает в собственность предмет долга, а получает
только залоговое право на него2. Здесь мы можем привести опять же
Германское гражданское уложение (§ 1287), которое прямо об этом говорит.
Параграфы 1281 и 1288 предусматривают способы сохранения предмета долга
(или способы его употребления) до наступления срока исполнения
обеспечиваемого обязательства3. Вдобавок исполнение залогодателем
обеспечиваемого обязательства должно было влечь за собой совершение
обратной цессии, чтобы стороны возвратились в первоначальное положение.
Однако положительные законодательства не упоминают и тем более не
требуют этого. Не происходит обратной цессии также на практике.

1 Сторонники ограниченной цессии могли бы найти большую поддержку в
упоминавшейся ст. 1164 Проекта ГУ, которая прямо говорит о вступлении
залогодержателя в права залогодателя и это правило даже радикальнее
правила Германского гражданского уложения о получении удовлетворения
совместно залогодателем и залогодержателем.

2 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 208.

3 Подобное правило содержится в ст. 1164 Проекта ГУ. Статья 58 Закона о
залоге говорит о том, что все исполненное по обязательству становится
предметом залога, притом залогодержатель получает право требовать
исполненное (только когда исполнение заключается в платеже денег) в счет
исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

174

Несмотря на то, что это ограниченная цессия, и ограниче-1 ны права
залогодержателя именно целями, необходимыми для реализации залогового
права, это все равно уже состоявшийся переход права, субъектом которого
является залогодержатель. Указанные примеры говорят об обратном:
залогодатель также, в какой-то мере, остается субъектом права. Но такого
положения вещей быть не может в природе. Право может принадлежать в одно
и то же время либо одному, либо другому; оно не может находиться где-то
посредине (или в подвешенном состоянии).

К цессионным теориям примыкает теория сингулярного правопреемства1. Суть
ее заключается в том, что залогодатель уступает часть своего права,
которая соответствует размеру долга перед залогодержателем. В результате
этой сделки залогодержатель становится солидарным кредитором (по крайней
мере, в случае неделимости предмета долга). Посредством этой теории
можно найти объяснение многим вещам, не находившим его в материи
цессионных теорий. Получает объяснение, прежде всего, такое явление, как
управомоченность и залогодателя, и залогодержателя поодиночке или
совместно востребовать долг (в зависимости от предписаний
соответствующего правопорядка). Сюда же относится выдача излишка в
пользу залогодателя, а в случае если долг залогодателя равен размеру
заложенного права, то неудиви-. тельным является удержание
залогодержателем всего полученного по требованию. Такой исход вполне
обосновывается ссылкой, в частности, на п. 4 ст. 326 ГК РФ, в
соответствии с которым солидарный кредитор, получивший исполнение от
должника, обязан возместить причитающееся другим кредиторам в равных
долях, если иное не вытекает из отношений между ними. Принятие на
вооружение теории сингулярного правопреемства неизбежно приведет к
потере актуальности высказывания Планиоля о том, что активная
солидарность — это «мертвая» солидарность (почти не встречающаяся на
практике)2.

Однако данная теория также не лишена недостатков, поэто-» му приходится
не сомневаться в правильности слов французского

‘ Ее представители — Гельвиг, Мансбах и др. См.: Звоницкий А. С. Указ.
соч. С. 209.

2 См.: Трепицин И. Н. Гражданское право губерний Царства Польского и
Русского в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть
обязательственного права. Варшава, 1914. С. 76.

Залогправ__________________________________175

ученого. А. С. Звоницкий формулирует в особенности следующие недостатки:
отсутствие обратной цессии уступленной части права при исполнении
залогодателем своего обязательства, возникновение у залогодержателя
права распоряжения (в рамках известных целей) всем заложенным правом
после просрочки залогодателя, исполнение должника залогодателя до срока
исполнения обеспечиваемого обязательства на дает право залогодержателю
на взыскание исполненного (на исполненное залогодержатель имеет только
залоговое право; исполненное сохраняется, как правило, в
неприкосновенности до наступления срока обеспечиваемого обязательства),
наконец, документы, удостоверяющие все право, передаются
залогодержателю1.

При всем желании нам не уйти от специфичности права залогодержателя,
которое представляет собой не что иное, как залоговое право. Поэтому
нельзя сказать о тождестве по природе права залогодателя и
залогодержателя, хотя они солидарные кредиторы по одному имущественному
праву. Отметим, что сторонники рассматриваемой теории не ставили себе
задачу опустить этот момент. Отмечалось, что особенности существующего в
данном случае солидарного обязательства обусловливаются срочностью прав
залогодержателя, параллельных правам залогодателя2. Специфичность права
залогодержателя идет слишко далеко, так далеко, что в рамках этой теории
невозможно объяснить те моменты, которые указаны выше в качестве
«недостатков».

Попытка объяснить с помощью различных модификаций правопреемства от
залогодателя к залогодержателю потерпела неудачу. В связи с этим на свет
появилось качественно новое объяснение рассматриваемой проблемы, которое
отталкивалось от совершенно иных посылок. Речь идет о так называемой
теории «права на право». Данная теория получила преломление
применительно к залогу прав в работах немецкого ученого Бре-мера. Вот,
что он пишет по этому вопросу: «…залогоприниматель получает, в силу
известного рода сделки, не самое требование, но право в отношении
требования, причем право это не является существовавшим ранее, а
устанавливается лишь вследствие закладной сделки. Залогоприниматель
получает, таким образом, новое, до того не существовавшее право, но
объектом заклада

1 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 209.

2 См.: Струкгов В. Указ. соч. С. 182.

176

является все-таки известное право»1. Необходимо отметить, что Бремер
исходил из единой природы залога вне зависимости от предмета залога.
Вывод, сделанный при квалификации залога прав, он распространял на залог
вещей и рассматривал последний случай как залог именно права
собственности, а не самой вещи, что выглядит довольно абсурдно.
Естественно, эта конструкция вызвала обоснованную критику2. Не вдаваясь
в подробности применения теории Бремера к залогу вещей, рассмотрим
вопрос о возможности ее применения к залогу прав. Сразу же возникает
вопрос о том, каким образом залогодержатель получает право на действие
должника, не являясь субъектом соответствующего требования, которое есть
только объект права залогодержателя. Как уже отмечалось, многие
правопорядки управомочи-вают залогодержателя на осуществление в той или
иной степени прав залогодателя. Для этого необходимо предоставить
залогодержателю право по отношению к должнику залогодателя, а не по
отношению к самому праву как объекту залога.

Большое недоразумение обнаруживается, если взглянуть на теорию «вещного»
права как на право в плоскости спора о залоге как о вещном или
обязательственном праве. Именно , как известно, является одним из самых
непреодолимых препятствий для разрешения спора о залоге вообще в пользу
вещного права. Никак нельзя говорить о существовании вещного права на
заложенное право и достаточно привести слова В. К. Райхера, который,
применительно к проблеме деления правоотношений на абсолютные и
относительные, писал: «Но если залоговое право «на вещь» не является
абсолютным правом (в цитируемом сочинении В. К. Райхер выступал за
отнесение залога к категории относительных прав. — Ф. Б.), то
невозможность подобной квалификации залогового права на «право» (в
частности — на долговое требование) носит, по нашему мнению, уже
очевиднейший характер. Если само долговое требование является правом
относительным, если сам обладатель его (кредитор) находится в
непосредственном правовом отношении только с одним лицом (должником), а
отнюдь не с третьими лицами, если последние стоят вне данного
правоотношения, — то каким образом то же право требования, будучи
заложено, может вовлечь в свою орбиту «всех третьих лиц», поставить
своего залогодержателя по отноше-

1 Струкгов В. Указ. соч. С. 198.

2 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 216.

__________________________________177

нию к ним в непосредственную правовую связь, отсутствующую у самого
«хозяина», требования (кредитора)?»1 На «языке» деления правоотношений
на вещные и обязательственные слова В. К. Райхера означают, что
залогодатель не в состоянии передать залогодержателю вещное право на
закладываемое право, когда сам имеет только обязательственное право к
должнику. Этот принцип известен всем и имеет очень мало изъятий.

Ultima ratio состоит в том, что право вообще не может быть объектом
вещного права. Ныне действующий Гражданский кодекс, хотя и употребляет
термин «имущество» как объект права собственности, но в данном случае мы
толкуем и должны толковать этот термин не в широком смысле (вещи и права
на вещи), а ограничительно — только вещи (материальные). Общеизвестно,
что большинство норм Гражданского кодекса РФ о праве собственности и
других вещных правах, за отдельными исключениями, могут применяться
только по отношению к материальным вещам и никак не могут быть применены
к имущественным правам.

Взять хотя бы п. 4 ст. 454 ГК РФ, который допускает применение общих
положений о договоре купли-продажи к продаже имущественных прав. Даже
если мы применяем указанные правила к продаже имущественных прав, то все
равно мы знаем, что эта сделка будет в основе своей обычной возмездной
цессией права, а объем правил о купле-продаже, которые можно на практике
применить к такой цессии, относительно мал. То же самое с предприятием.
Если в состав продаваемого предприятия входят права, то к их отчуждению
применяются правила о купле-продаже вещей (купля-продажа предприятия)
только тогда, когда они находятся в составе предприятия (имущественный
комплекс), но и здесь при рассмотрении имущественных прав в отдельности
происходит их цессия (в отношении долгов — перевод долга). Поэтому
сохраняют силу правила касательно цессии, в том числе уведомление
соответствующего должника (при переводе долгов — получение согласия
соответствующего кредитора). Хотелось бы присоединиться к словам В. А.
Дозорцевао том, что «провозглашение объектом права собственности
обязательственных прав и обязанностей или даже распространение на них
хотя бы в какой-то части правового режима объекта права собственности
безуслов-

1 Райхер В. К. Абсолютные и относительные права // Известия
Экономического факультета Ленинградского политехнического института.
Вып. 1 (XXV). Л., 1928.

178________________________________

но ошибочно и способно вызвать лишь недоразумения на практике»1.

А. С. Звоницкий в работе «О залоге по русскому праву» довольно подробно
останавливается на залоге прав и выдвигает свое построение, призванное
объяснить сущность залога вообще. Отталкиваясь, во-первых, от широко
известного тезиса Иеринга, что право есть юридически защищенный интерес,
и, во-вторых, от учения экономистов о ценности, которая может быть
потребительской, меновой и производительной, А. С. Звоницкий пишет:
«Если верно положение Иеринга, что всякое субъективное

1 Дозорцев В. А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском
кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика. С.
232—233.

Вопрос о вещном праве на право долгое время является предметом дискуссии
как в России, так и за рубежом. Среди отечественных цивилистов
сторонником включения имущественного права в объекты вещного права
является М. И. Брагинский (см.: Брагинский М. И. К вопросу о соотношении
вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России.
Проблемы, теория, практика. С. 124). В подтверждение своей позиции М. И.
Брагинский приводит, в частности, слова И. А. Покровского о том, что «в
деловом обороте все более и более начинают смотреть на обязательство
лишь как на некоторую имущественную статью: требование составляет часть
в имуществе кредитора…». Но ведь в том-то и дело, что на имущественное
право в таком ключе смотрят предприниматели, и в их глазах это
действительно «имущественная статья» в экономическом смысле, но
юридически нельзя относить права к объектам вещных прав. Д. В. Мурзин
также стоит на позиции существования вещного права на право (см.: Мурзин
Д. В. Ценные бумаги — вещи бестелесные. М., 1998, С. 90).

В ст. 1724 Проекта ГУ, которая открывала главу о продаже, также
говорилось о применении правил Проекта о продаже к возмездной уступке
прав. В объяснениях к указанной статье отмечалось некоторое сходство
отчуждения прав с продажей материальных вещей и в связи с этим
говорилось о допустимости применения правил о продаже к правам, однако
ниже указывалось на то, что не может быть и речи о переходе отчуждаемых
прав в собственность приобретателя (см.: Объяснения к Проекту
Гражданского уложения. Т. 2. С. 305—306). Однако, если по отношению к
уступке прав редакторы Проекта осторожно высказывались за применение к
такой сделке правил о продаже, то в ст. 1816, посвященной имущественному
найму, прямо говорилось, что предметом найма могут быть, помимо прочего
имущества, также приносящие доход права (Там же. С. 390). С точки зрения
действующего Гражданского кодекса и, например, Германского гражданского
уложения аренда (наем) права представляется невозможной.

__________________________________179

право есть юридически защищенный интерес, то верно и то, что всякое
субъективное право основано на ценности. Ценность — это как бы точка
приложения права. Для права вещь или действие, обязанность или
требование интересны не сами по себе, а как определенная ценность,
принадлежащая данному лицу, как интерес этого лица, подлежащий правовой
защите»1. Тезис, что право направлено на какую-либо ценность, должен
был, по мнению ученого, лечь в основу деления прав вообще. Таким
образом, классификация прав должна была строиться с учетом
выдвигавшегося экономистами деления ценности на Потребительскую,
производительную и меновую. Залог получал свое место в данной
классификации и определялся как «право на количественно-определенную
меновую ценность»2. По поводу позиции А. С. Звоницкого можно сказать
следующее. Принимая на вооружение для классификации юридических
институтов экономические понятия, мы привносим чуждые правовой науке
категории, которые не способны дать юридическое объяснение познаваемых
нами явлений. Если мы, предположим, опираемся на достаточно условную, но
все же удобную юридическую классификацию прав на вещные и
обязательственные, то, относя какое-либо правоотношение к вещному или
обязательственному, нам становятся известны юридические последствия
такого отнесения. В данном случае характер правовой связи
управомоченного с другими лицами и способы защиты нарушенного права.
Деление прав по характеру экономической ценности материального объекта
ничего не объясняет и не дает ответы на насущные юридические вопросы, а
только сбивает с толку.

Определение залога как права на меновую ценность чрезвычайно абстрактно,
и под него могут подводиться самые разные с юридической точки зрения
права. Достаточно сказать, что субъект права собственности также
обладает, помимо прочего, правом на меновую ценность принадлежащей ему
вещи. Он может реализовать это право, распорядившись вещью посредством
продажи.

А. С. Звоницкий строит свою теорию исходя из общей природы залога,
поэтому его определение характеризует залог независимо от закладываемого
предмета. Безусловно, с ним следует согласиться в том, что право, так же
как и вещи, обладает цен-

1 Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 220—221.

2 Там же. С. 234.

180

ностью1. Далее, что «при закладе прав требования объектом залоговой
сделки служит не предмет долга, а именно самое право как самостоятельная
ценность, и притом здесь возникает действительный залог…»2. Только вот
ценность права заключается не в Самом праве, а в его объекте. С
юридической точки зрения право на объект имеет субъект этого права,
поэтому, утверждая, что залогодержатель имеет право на меновую ценность
заложенного права, не указывая на то, что залогодержатель юридически
является субъектом этого права (или уполномочен залогодателем), который
в этом случае получает возможность воспользоваться его ценностью, мы не
уясним для себя, каким же образом залогодержатель может присвоить себе
объект заложенного права, в коем и заключается ценность права. При
применении теории права на меновую ценность к залогу прав А. С.
Звоницкий сам невольно делает брешь в своей конструкции. Он, безусловно
признавая, что «ценность права требования находится в непосредственной
связи с ценностью предмета долга»3, обращается также к юридической
стороне дела: «Залог действительно близок к условной цессии
соответствующей требованию залогодержателя части закладываемого права;
близок, потому что и цессия, по свойствам объекта, может дать
цессионарию право только на меновую ценность»4.

Беглый анализ теорий, пытающихся дать ответ на вопрос о существе
возникающих при залоге прав отношений, не позволяет принять какую-либо
из них, хотя многие поясняют те или иные аспекты рассматриваемых
отношений. По нашему мнению, при квалификации залога прав необходимо
исходить из следующих посылок. Субъектом заложенного права остается
залогодатель, так же как залог вещи не лишает залогодателя права
собственности. Из этого вытекает другая посылка — залогодержатель имеет
дело с чужим имущественным правом. Для целей залога залогодержатель
получает возможность осуществлять некоторый ограниченный круг правомочий
в составе заложенного права. Аналогичным образом залогодержатель вещи
получает некоторый ограниченный круг правомочий из состава права
собственности залогода-

1 Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 245.

2 Там же.

3 Там же. С. 246.

4 Там же.

181

теля на его вещь (прежде всего, право распорядиться вещью посредством ее
продажи для получения удовлетворения).

Каким образом залогодержатель получает эти правомочия при залоге прав?
Не следует говорить о цессии каких-либо правомочий, в частности, как
утверждают некоторые, речь не идет о цессии права осуществления
требования (exercitium juris). Цессия заключает в себе переход права как
такового от одного лица к другому (смену субъектов, правопреемство), а
не переход отдельных правомочий, что приводит к расщеплению права.
Представляется, что являет собой так называемое конститутивное
правоприобретение. Этим термином оперировал Б. Б. Черепа-хин в работе
«Правопреемство по советскому гражданскому праву». Он писал: «В этих
случаях (в случаях конститутивного правопреемства. — Ф. Б.) имеется в
некотором роде «переход» правомочий от одного лица к другому, но без
потери их и соответствующего права в целом правопредшественником…; на
основе права праводателя создается право с’иным содержанием (более
ограниченным)»1. И далее: «Конститутивное правоприобретение не является
правопреемством в точном смысле. Его роднит с правопреемством
производный характер праврприобретения. Его отличает от подлинного
правопреемства отсутствие перехода права от праводателя к
правопреемнику. Конститутивное правоприобретение не является изменением
субъектного состава (разрядка автора. — Ф. Б.) правоотношения и в этом
смысле не является преемством в праве»2.

Справедливости ради надо отметить, что, пожалуй, первым исследователем,
предложившим именно такой термин для обозначения правопреемства не в
строгом смысле, происходящем при залоге прав, был швейцарский цивилист и
романист А. Тур (Tuhr)3. По А. Туру конститутивное преемство —
«установление особого обременения обязательственного права, имеющего тот
же обязательственный характер, как и основное право»4.

Об «обременении» права можно говорить с большой натяжкой. «Обременение»
заложенного права заключается в том, что зало-

1 Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М.,
1962. С. 17.

2 Там же. С. 17-18.

3 Вормс А. Э.- Залог векселя // Кредит и хозяйство. 1927. № 6. С. 86.

4 Там же.

182

годержателю предоставляется право контроля за действиями залогодателя по
осуществлению требования, в том числе по получению исполнения по нему, а
также право распорядиться заложенным правом в целях получения
удовлетворения при неисполнении обеспечиваемого обязательства.
Залогодержатель, не становясь правопреемником в строгом смысле
(субъектом заложенного права), получает право контроля за действиями
залогодателя, касающихся судьбы обеспечивающего права и право
распоряжения этим правом в определенных случаях и в определенных целях.

Принципиальным положением касательно возможных предметов залога является
указание п. 1 ст. 336 ГК РФ, в соответствии с которым предметом залога
может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права
(требования). Из этого следует, что речь может идти только о закладе
имущественных прав, т. е. прав, объектом которых является имущественное
предоставление (обязательственные права) или непосредственно вещь
(вещные права). Допущение залога только имущественных прав со всей
очевидностью основано на цели института залога — обеспечить
удовлетворение по обязательству на случай его неисполнения посредством
реализации предмета залога. Для этой цели пригодны исключительно
имущественные права.

Закон по разным причинам устанавливает целый ряд изъятий из общего
правила и запрещает сделки, включая залог, с некоторыми имущественными
правами. Так, ст. 336 ГК РФ запрещает залог требований неразрывно
связанных с личностью кредитора, потому что гражданский закон вообще не
допускает отчуждение данных прав и проводит этот принцип издавна. К
числу таких прав относятся требование об алиментах, о возмещении вреда,
причиненного жизни или здоровью. Сюда же можно отнести требование о
возмещении морального вреда. Особо отметим, что все права, которые по
закону не могут передаваться, не могут служить предметом залога.
Косвенным образом закон не допускает , на которые им же не допускается
обращение взыскания.

В большинстве случаев залога прав речь идет о залоге обязательственных
прав. В различные периоды мировой истории допускался залог тех или иных
вещных прав. В настоящий момент также возможно говорить о залоге
некоторых вещных прав, которые по своей природе и (или) в силу
отсутствия запрета со стороны закона способны к залогу.

183

Перед тем как коснуться вопроса об отдельных случаях залога вещных прав,
необходимо сделать два замечания. Во-первых, когда мы упоминаем о залоге
вещных прав, то имеем в виду, конечно же, только вещные права на чужую
вещь. Право собственности никак не может быть предметом залога. Выше
отмечался абсурдный характер суждения некоторых юристов, что
закладывается право собственности на вещь, а не сама вещь. Несмотря на
то, что право хозяйственного ведения и оперативного управления являются
правами на чужую вещь, они не могут закладываться. По смыслу закона, эти
права необоротоспособны, так как ими наделяются определенные субъекты
(унитарные предприятия, учреждения и казенные предприятия) для
определенных целей, и в намерение законодателя входило не расширение
количества таких субъектов (что неминуемо произойдет при допустимости
залога рассматриваемых прав), а возможно предельное сведение их к
минимуму. Другое дело, залог вещи, находящейся в хозяйственном ведении
или оперативном управлении, совершаемый в пределах, установленных
законом. В этом случае заложенная вещь переходит в собственность
приобретателя в порядке реализации предмета залога. Во-вторых, в целом
нельзя не согласиться с тезисом В. В. Витрянского, что вещные права не
могут передаваться другому лицу в порядке цессии1. Бесспорно, цессия —
институт обязательственного права и предназначен для отношений по поводу
обязательств (требований). Вместе с тем, принимая во внимание, что для
реализации залогодержателем заложенного права в пользу третьих лиц
требуется передача такового, не видим ничего криминального в применении
к этим случаям положений Гражданского кодекса о цессии с учетом существа
передаваемого права. Данная потребность вызвана отсутствием норм
Гражданского кодекса, регулирующих передачу вещных прав.

В п. 1 ст. 216 ГК РФ среди вещных прав указаны право пожизненного
наследуемого владения земельным участком и право постоянного
(бессрочного) пользования земельным участком. Это наиболее широкие по
объему права на чужую вещь (после права хозяйственного ведения) по
сравнению с другими вещными правами. Глава 17 ГК РФ определяет
правомочия субъектов названных прав касательно их объектов (земельных
участков). Одна-

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие
положения. М., 1997. С. 403.

184 •

ко же ничего не говорится о распоряжении самими правами. Принимая во
внимание, что соответствующие статьи гл. 17 ГК РФ не содержат запрета
распоряжаться рассматриваемыми правами (не усматривается такой запрет и
в других законодательных актах), нет неразрывной связи права с
личностью, то представляется возможным а пожизненного наследуемого
владения и права постоянного (бессрочного) пользования1.

В отношении сервитутов п. 2 ст. 275 ГК РФ прямо запрещает их залог,
причем запрет распространяется не только на земельные сервитуты
(предиальные сервитута), но и на так называемые личные сервитуты,
например право пожизненного проживания в чужом доме. Это положение
вытекает из ст. 277 ГК РФ. Действительно, даже при отсутствии запрета на
залог сервитута, подавляющее их большинство по своей природе не способно
быть самостоятельным предметом сделок. Назначение земельных сервитутов —
служить интересам господствующего земельного участка, поэтому он может
быть установлен только в пользу владельца господствующего земельного
участка. Третьи лица не в состоянии быть правопреемниками сервитутного
права без приобретения соответствующего права на господствующий
земельный участок, т. е. не может произойти разрыв между субъектом права
на господствующий земельный участок и субъектом права на сервитут.

Личные сервитуты не подлежат залогу ввиду неразрывной связи с личностью
субъекта этого права. Возьмем, к примеру, право пожизненного проживания
в чужом доме. При установлении этого права, в частности, в порядке
завещательного отказа, наследодателем имеются в виду личные качества
гражданина, уп-равомоченного на проживание в чужом доме. В случае с
правом члена семьи собственника жилого помещения на пользование им
учитывается особый статус члена семьи (как правило, личные отношения с
собственником), который невозможно приобрести по сделке.

1 При рассмотрении залога вещных прав и вообще любых прав на чужую вещь
следует учитывать общее правило п. 3 ст. 335 ГК РФ, в соответствии с
которым а аренды или иного права на чужую вещь может совершаться без
согласия ее собственника (или лица, имеющего на нее право хозяйственного
ведения), за исключением случаев, когда законом или договором запрещено
отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

________________________185

Итак, сервитут по своей правовой природе не в состоянии служить
предметом залога и является неотчуждаемым. Эта линия в целом проводилась
уже со времен римского права. Однако, в качестве исключения, назывался
узуфрукт (ususfructus) — право пользования вещью и извлечения из нее
плодов’. В современных условиях к данному типу сервитутов мы относим
право на горный отвод, право пользования участком лесного фонда (также
право пользования участком леса, не входящего в лесной фонд), право
пользования водным объектом. Полагаем, что рассматриваемый тип сервитута
по своей правовой природе способен к залогу. Хотя названные сервитута
относятся к категории личных сервитутов, тем не менее нельзя говорить о
существовании неразрывной связи с личностью субъекта этих ограниченных
вещных прав.

Так, ст. 17′ Закона о недрах от 21 февраля 1992 г. № 2395-Р, принятие
которой вызвано не юридическими причинами, запрещает переход права
пользования недрами в пользу третьих лиц (следовательно, и залог).

Относительно водных объектов следует отметить, что в соответствии со ст.
22 Водного кодекса РФ (ВдК РФ)3 права пользования водными объектами
(право долгосрочного и краткосрочного пользования по терминологии
Водного кодекса) могут переходить от одного лица к другому лицу только
на основании распорядительной лицензии соответствующего государственного
органа. Данная норма позволяет предположить возможность в некоторых
случаях залога права на водные объекты. Кроме того, следует принимать во
внимание правило ст. 47 ВдК РФ: права пользования водными объектами
могут переходить от одного лица к другому только в случаях, если
указанные лица осуществляют водопользование для собственных нужд и цели
использования водных объектов при переходе указанных прав не меняются.
Следует признать, что вопрос о залоге прав на водные объекты находится в
пелене тумана.

Неоднозначна также ситуация с участками лесного фонда и участками леса,
не входящего в лесной фонд. Статья 24 Лесного кодекса РФ4 дает право
передать право пользования указанными

1 См.: Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 358.

2 СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823.

3 СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4471.

4 СЗ РФ. 1997. № 5. Ст. 610.

186

объектами в случаях и на условиях, определенных лесным законодательством
(необходимо также получить согласие собственника). На наш взгляд, при
наличии этих случаев возможность залога рассматриваемых объектов
довольна проблематична, так как объекты скорее всего будут привязаны к
конкретным фактам, а для залога нужна абстрактная возможность отчуждения
закладываемого права.

Наряду с вопросом о залоге вещных прав заслуживает рассмотрения вопрос
залога доли в праве общей долевой собственности. Закон дозволяет
участнику общей долевой собственности свободно распоряжаться своей
долей, в том числе закладывать ее (п. 2 ст. 246 ГК РФ). При залоге доли
не подлежат применению правила о преимущественном праве покупки. Вполне
очевидно, что залог доли может привести в дальнейшем к ее отчуждению,
поэтому, на первый взгляд, данный вывод будет вступать в противоречие с
п. 2 ст. 246 ГК РФ. Это не так, ибо в намерение залогодателя не входит
желание отчудить долю (если это не притворная сделка), от чего правила
ст. 250 ГК РФ не могут быть приложимы к залоговой сделке.

Наибольшей популярностью в качестве объекта залога пользуются
обязательственные права, в том числе облеченные в ценные бумаги. Права
из договоров могут заключать в себе как денежное требование (продавца к
покупателю), так и требование иного имущественного предоставления, в
частности требование покупателя к продавцу в отношении еще
непоставленных товаров, требование заказчика к подрядчику о передаче
объекта подряда1. Последние могут служить предметом залога, несмотря на
неденежный характер.

Нельзя в этой связи согласиться с позицией Высшего Арбитражного Суда РФ,
который не допускает уступку требования (а следовательно, залог) из
сопутствующих обязательств, возникающих в связи с основным
обязательством. Ссылаясь на то, что в соответствии с § 1 гл. 24 ГК РФ
уступка требования влечет перемену лиц в обязательстве и возможна в том
объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права,
Высший Арбитражный Суд отказывает в иске цессионариям по тре-

1 При этом необходимо учитывать специфику права из двустороннего
договора, которое часто может быть заложено лишь с согласия контрагента
(при наличии еще неисполненной перед контрагентом обязанности со стороны
залогодателя).

187

бованиям, возникающим из неисполнения или ненадлежащего исполнения
длящихся обязательств, когда цедент остается стороной-в обязательстве,
но уступает требование о взыскании долга за уже проданные товары,
выполненную работу или оказанные услуги1. Аналогично в отношении
требований об уплате штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств,
когда цедент остается стороной в основном обязательстве, но уступает
только акцессорное2. Безусловно, уступка требования предполагает
перемену лиц в обязательстве, но вопрос не в этом, а в том, что из
некоторых обязательств можно «вычленять» требования и передавать их
другим лицам, оставаясь при этом субъектом обязательства в целом.
Неужели арендодатель не может уступить требование об уплате просроченной
арендной платы и в то же время продолжать быть стороной договора аренды.
Если в отношении уступки права на взыскание штрафа по формальным
основаниям еще можно согласиться на ее запрет ввиду акцессорности этого
требования, то в отношении требований, способных к вычленению, нельзя
найти разумных оснований к запрету. Поэтому, в принципе, последнего рода
требования допустимо закладывать. В настоящий момент в этом вопросе,
кажется, наметился положительный сдвиг. В деле по иску ЗАО «Ин Рост»
(цессионарий) к АКБ «Тверьуниверсалбанк»3 истец просил взыскать денежные
средства, списанные по платежному поручению ООО «Эльвисто» (цедент), но
не дошедших до счета третьего лица, а также проценты за пользование ими.
Истец получил право в результате цессии от ООО «Эльвисто», которое
является стороной договора банковского счета. Иск почти в полном размере
был удовлетворен. Далее, был подан протест с требованием решение
отменить и в иске отказать. Президиум отменил решение и направил дело на
новое рассмотрение, указав, что договор цессии не был предметом
судебного исследования и оценки, хотя арбитражный суд должен был дать
ему правовую оценку. Поскольку Высший Арбитражный Суд сра-

1 См., например: Постановление ВАС РФ от 25 ноября 1997 г. № 2233/97 по
иску ООО «Торговый дом «Милосердие» к АООТ «Норильский ГМК» // Вестник
ВАС РФ. 1998. № 3. С. 56.

2 См., например: Постановление ВАС РФ от 26 декабря 1996 г. № 2759/96 по
иску Профкома студентов ЛГУ к акционерному банку «Отечество» // Вестник
ВАС РФ. 1997. № 5. С. 84.

3 См.: Постановление ВАС РФ от 16 июня 1998 г. № 7846/97 // Вестник ВАС
РФ. 1998. № 9. С. 48.

188

зу не отказал в иске, это дает основание надеяться на поворот судебной
практики в другом направлении.

По вопросу о залоге права из договора банковского счета Высший
Арбитражный Суд также занимает отрицательную позицию1. В этом деле банк
передал в залог другому банку «денежные средства, хранящиеся на
корреспондентском счете». Впоследствии банк-залогодатель обратился в суд
с требованием о признании недействительным договора о залоге. Высший
Арбитражный Суд не согласился с мнением первой и апелляционной
инстанций, отказавших в удовлетворении исковых требований, и признал
договор недействительным. При этом он ссылался на то, что одним из
существенных признаков договора о залоге имущества является возможность
реализации предмета залога, а исходя из природы безналичных денег, они
не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

На наш взгляд, акцентировав внимание на словах «денежные средства,
хранящиеся на корреспондентском счете», Высший Арбитражный Суд дал
неправильную юридическую квалификацию возникшим отношениям, не разглядел
за словами реальное положение вещей. В результате дана общая установка,
что предмет залога не может быть определен как «денежные средства,
находящиеся на банковском счете». Безусловно, следует признать
правильной позицию Высшего Арбитражного Суда о том, что безналичные
деньги не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог
вещей. Безналичные деньги действительно не вещи, а право требования, и
закладывается оно, если хотите, по правилам о залоге обязательственных
прав. В указанном деле возникли отношения по залогу права из договора
банковского (корреспондентского) счета, и нет оснований для непризнания
такой сделки2.

Наиболее распространенной является практика залога прав, облеченных в
ценные бумаги. К числу корпоративных прав относится право участия в
капитале акционерного общества, которое

1 См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением
арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о
залоге // Вестник ВАС. 1998. № 3.

2 За допустимость, по общему правилу, залога права из договора
банковского счета выступает также А. А. Маковская (см.: Маковская А. А.
Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 18).

189

удостоверяется акцией. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ
«Об акционерных обществах»1 не содержит особых правил залога акций.
Учитывая двойственную природу ценных бумаг вообще, к этой сделке имеют
применение как нормы, относящиеся к залогу имущественных прав, так и к
залогу вещей. Акции, выпущенные в бездокументарной форме, теряют
присущую настоящим ценным бумагам двойственность, поэтому подчиняются
только нормам о залоге имущественных прав. Ведение акционерным обществом
учета прав на акции обязывает для действительности залога совершить
соответствующую запись в реестре акционеров.

Хотелось бы в этой связи остановиться на возможности залога доли в
уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Статья 22
Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с
ограниченной ответственностью»2 прямо допускает такого рода сделку.
Статья различает передачу доли в залог другому участнику общества и
третьему лицу. В первом случае залог возможен без каких-либо
ограничений. Залог же доли в пользу третьего лица может быть запрещен
уставом общества. Если данное ограничение не закреплено в уставе, то
Закон требует получить согласие общества на залог доли. Согласие должно
быть выражено в решении общего собрания, принятого большинством голосов
всех участников общества, если устав не предусматривает необходимость
большего числа голосов. Как нам представляется, законодатель поступил
непоследовательно, допуская залог доли в пользу участника общества по
иным правилам в отличие от залога в пользу третьих лиц. Реализация
заложенной доли должна состоять в отчуждении ее третьим лицам вне
зависимости от того, заключен ли договор залога в пользу участника
общества с ограниченной ответственностью или постороннего лица. И в том,
и в другом случае возможна замена участника-залогодателя на постороннее
лицо, что ведет к обходу правил Закона об обществах с ограниченной
ответственностью, направленных на некоторое воспрепятствование появлению
в составе участников посторонних лиц (в том числе правила ст. 22 Закона
об обществах с ограниченной ответственностью в отношении залога в пользу
третьих лиц).

‘СЗРФ. 1996. № l.Cr. 1. 2 СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

190

Государственные, муниципальные облигации, а также облигации частных лиц
не изъяты из круга объектов залога и закладываются без ограничений. Если
речь идет об именной облигации, то требуется соблюдение формальностей,
присущих всем именным эмиссионным ценным бумагам — совершение записи о
залоге в соответствующем реестре обязанного лица. Часто условиями
выпуска облигаций предусматривается периодическая выплата кредитору
дохода. Для этой цели выдаются купоны, которые в литературе именуются
производными ценными бумагами1. Может возникнуть надобность в залоге
указанных бумаг. Не следует считать допустимым залог купонов. Они не
могут самостоятельно обращаться ввиду необходимости для получения
исполнения по ним предъявления должнику самой облигации, поэтому
реализация залогового права будет невозможной, так как будущий владелец
не в состоянии будет получить исполнение, не имея самой облигации.

Другими распространенными ценными бумагами, которые содержат денежное
требование, являются вексель и чек. Несомненно, вексель, даже если он
именной, может передаваться в залог. Положение о переводном и простом
векселе 1937 г.2 специально предусматривает правила на этот счет (п.
19). Однако в последнем случае, при реализации залогового права, право
по векселю будет переходить в порядке цессии (п. И). Необходимо ли для
действительности залога (как акцессорного обязательства) указание в
залоговом индоссаменте на обеспечиваемое обязательство? «Обзор практики
разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном
обороте» Высшего Арбитражного Суда РФ3 не содержит ответа на этот
вопрос. В. А. Белов считает, что ввиду акцессорности залога указание в
залоговом индоссаменте на обеспечиваемое обязательство является
необходимым4. На наш взгляд, на действительность залога никоим образом
не влияет отсутствие упоминания об обеспечиваемом обя-

1 См.: Гражданское право; Учебник. В 2 т. / Под ред. Ё. А. Суханова. М.,
1998. Т. 1.С. 319.

2 Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства
СССР. 1937. № 52. Ст. 221.

3 Приложение к информационному письму Высшего Арбитражного Суда от 25
июля 1997 г. № 18 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 10. С. 70.

4 См.: Белов В. А. Вексельное законодательство России. М., 1996. С.
146-147.

191

зательстве. Для действительности залога достаточно обозначения
обеспечиваемого обязательства в письменном договоре залога. Ссылка на
основное обязательство или отсутствие таковой не имеет какого-либо
значения, так как прекращение или недействительность залога никак не
влияет на возможность залогодержателя получить исполнение по векселю от
обязанного лица1. Ссылка в залоговом индоссаменте на основное
обязательство ‘лишь дублирует аналогичную запись в договоре залога,
однако если все же она появится в векселе, то это не будет противоречием
п. 12 указанного Положения, который предписывает, что «индоссамент
должен быть простым и ничем не обусловленным». Здесь мы солидарны с В.
А. Беловым. Автор пишет, что институт безусловности индоссамента создан
для обеспечения равенства индоссантов, которые несут солидарную
ответственность. «Лицо же, подписывающее залоговый индоссамент, не
преследует цель отчуждения векселя и, следовательно, не становится с
совершением такового обязанным по векселю лицом»2.

И последнее относительно залога векселя. В связи с запретом п. 12
Положения частичного индоссамента залог лишь части требования из векселя
невозможен — только в полном объеме.

Вышесказанное о векселе применительно и к чеку. Особенность заключается
в том, что нормы Гражданского кодекса о чеках не содержат предписаний об
оформлении на самом документе факта залога чека. Сложившееся положение
сходно с положением, сложившимся в вексельном праве СССР периода 20-х
гг. XX в., когда нормы о векселях не предусматривали специального
залогового индоссамента, поэтому залогодержатель получал вексель по
индоссаменту, переносившему право собственности на документ. Внешне
залогодержатель ничем не отличался от обычного собственника
заложенного-векселя. Такого рода передача векселя была мало похожа на
настоящий залог, что позволило А. Э. Вормсу назвать это отношение
фидуциарной

1 Примерно в этом же ключе высказывается Л. А. Новоселова: «Держатель
векселя с залоговым индоссаментом не должен представлять обязанным по
векселю лицам доказательств наличия договора залога, оформленного в
порядке, предусмотренном статьей 339 ГК РФ» (Новоселова Л. А. Вексель в
хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. М.,
1997. С. 26).

2 Белов В. А. Указ. соч. С. 147.

192

сделкой1. Как бы то ни было, залог чека редкое явление ввиду краткого
срока нахождения его в гражданском обороте. Обязательность предъявления
чека к оплате в очень короткий срок делает его абсолютно
непривлекательным для залога.

Особую группу ценных бумаг составляют товарораспорядительные бумаги. К
ним относят перевозочные и складские документы. Акты, регулирующие
соответствующий вид перевозки, запрещают передачу третьим лицам (т. е.
не грузоотправителю или грузополучателю) права на предъявление претензий
и исков к перевозчику в связи с неисполнением или ненадлежащим
исполнением последним своих обязательств. Например, в ранее
действовавшем Уставе железных дорог СССР2 такой запрет прямо
предусматривался п. 172. В ныне действующем Транспортном уставе железных
дорог РФ3 указанный запрет выражен посредством дозволения предъявления
третьими лицами претензий и исков только в порядке представительства
(ст. 135). Однако это не означает невозможность распоряжения
управомоченным (грузоотправителем) своим материальным правом, вытекающим
из договора перевозки. Нормы транспортного законодательства преграждают
распоряжение правами на предьявление требований к перевозчику (при
нарушении им своих обязанностей) в качестве самостоятельного объекта.
Отчуждение же грузоотправителем права из договора перевозки дает
правопреемнику процессуальные орудия (предъявление претензий и исков)
осуществления уступленного права. Учитывая то, что транспортное
законодательство не исключает передачу права из договора перевозки,
залог этого права вполне возможен. По отношению к коносаменту,
удостоверяющему договор морской перевозки, Кодекс торгового мореплавания
РФ4 специально предусматривает свободное его обращение с соблюдением
правил ст. 148. Возможность свободного перехода из рук в руки делает
возможным его залог.

Для вовлечения в оборот находящихся на товарном складе товаров
Гражданский кодекс предусматривает возможность выдачи хранителем
специальных ценных бумаг —двойного склад-

1 Вормс А. Э. Указ. соч. С. 87.

2 См.: Устав железных дорог Союза ССР, утвержден постановлением Совета
Министров СССР от 16 апреля 1964 г. № 270’// Свод законов СССР. Т. 8. С.
57.

3СЗРФ. 1998, №2. Ст. 218.

4 СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207.

193

ского свидетельства и простого складского свидетельства. Указанные
свидетельства служат, помимо прочего, целям залога, о чем прямо
упоминает п. 4 ст. 912 ГК РФ. В двойном складском свидетельстве для
залога предназначена его .вторая часть — залоговое свидетельство
(варрант). Договор залога залогового свидетельства можно считать
заключенным только после совершения на нем передаточной надписи в пользу
залогодержателя и передачи ему же этого документа. Требуется ли указание
в передаточной надписи на обеспечиваемое обязательство? Гражданский
кодекс прямого ответа на этот вопрос не дает. Отметим, что ст. 7
постановления ЦИК и СНК СССР от 4 сентября 1925 г. «О документах,
выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение»1
предписывала обозначать в передаточной надписи сумму ссуды, условия о
процентах и сроке ее возврата. Принимая во внимание, что обеспечиваемое
обязательство уже обозначено в договоре залога, повторное указание на
него в передаточной надписи является необязательным. Имея на руках
договор залога, залогодержателю для обращения требования против
товарного склада достаточно будет легитимировать себя по залоговому
свидетельству (доказать тождество между залогодержателем,.указанным в
договоре залога, и держателем залогового свидетельства). Условия
обеспечиваемого обязательства, как выше отмечалось, могут быть извлечены
из договора залога. На складском свидетельстве, напротив, должно быть
указано обеспечиваемое обязательство, так как это необходимо для
реализации правила п. 2 ст. 916 ГК РФ, которое предоставляет держателю
складского свидетельства, не имеющему залогового свидетельства, право
внести сумму долга по нему в пользу кредитора-залогодержателя и получить
товар со склада. Склад узнает об условиях обеспечиваемого обязательства
из складского свидетельства.

Пункт 1 ст. 917 ГК РФ предписывает выдавать простое складское
свидетельство только в форме бумаги на предъявителя, поэтому залог будет
устанавливаться в том же порядке, в каком происходит залог любых бумаг
такого рода, т. е. посредством вручения залогодержателю.

При закладе требования о возмещении вреда имуществу возникают сложности
следующего порядка. Статья 1082 ГК РФ дает

1 См.: Гражданский кодекс с постатейно-систематизированными материалами
/ Под общ. ред. С. Александровского. М., 1928. С. 968.

194

суду право по обстоятельствам дела обязать ответчика возместить вред в
натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить
поврежденную вещь и т. п.) или возместить причиненные убытки. До решения
суда возможны следующие варианты решения вопроса о допустимости залога
рассматриваемых требований. Если в результате причинения вреда вещь
полностью уничтожена или повреждена настолько, что о ее исправлении не
может быть и речи, то право из такого обязательства может быть заложено,
поскольку оно заключает в себе требование денег или иных вещей, а при
гибели индивидуально-определенной вещи — только денег. В противном
случае, когда высока вероятность присуждения к исправлению поврежденной
вещи, о залоге требования из причинения вреда говорить нельзя. После
решения суда вопрос значительно проясняется, и его решение будет
зависеть от характера обязанности, возложенной судом на причинителя.

В сферу залоговых отношений подпадают еще относительно новые
исключительные права. Авторское право включает личные и имущественные
правомочия. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и
смежных правах»’ не запрещает передавать имущественные права другому
лицу, однако его ст. 30 допускает передачу авторских имущественных прав
только по авторскому договору лицензионного типа. Данное положение дает
основание для вывода о невозможности залога каких-либо первоначальных
авторских прав2. Фактически, со стороны автора речь может-идти лишь о
залоге права на получение авторского вознаграждения по уже заключенному
авторскому договору. В свою очередь, пользователь авторского права
(издатель и т. д.) может его закладывать с соблюдением требования п. 4
ст. 31 вышеуказанного Закона (т. е. с согласия автора).

В сфере патентного права можно говорить о возможности залога права,
подтверждаемого патентом (право на изобретение и т. д.). Залогодателем
здесь будет являться патентообладатель. Право на объект промышленной
собственности, переданное по лицен-

‘ Российская газета. 1993. 3 авг.

2 Если действующий закон допускает отчуждение авторского права, а эта
позиция, на наш взгляд, преобладает в юридической литературе (В. А.
Дозорцев, А. П. Сергеев, Э. П. Гаврилов), то нет причин не признавать
возможности залога указанного права. Во всяком случае, этот вопрос
требует дополнительной проработки.

__ ___ 195

знойному договору, может закладываться лицензиатом с согласия
лицензиара. Учитывая то, что Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. №
3517-I1 требует регистрации договоров об уступке патента (п. 6 ст. 10) и
лицензионных договоров (п. 2 ст. 13) в патентном ведомстве, договор
залога как в том, так и в другом случае подлежит регистрации.

Право на фирменное наименование по своей правовой природе является
неотчуждаемым, поэтому как самостоятельный объект оно не может быть
предметом залога2. Иначе, когда лицо, являющееся субъектом права на
фирменное наименование, закладывает предприятие, которое использует эту
фирму. В данном случае право на фирменное наименование будет входить в
состав имущественного комплекса (предприятия), который является объектом
ипотеки. Именно в этой роли фигурирует право на фирменное наименование в
правилах Гражданского кодекса, относящихся к купле-продаже, аренде
предприятия, а также в ст. 70 Закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об
ипотеке (залоге недвижимости)»3.

В отличие от фирменного наименования право на товарный знак и знак
обслуживания свободно отчуждаются. Кроме залога права на товарный знак и
знак обслуживания, допускается (с согласия лицензиара) а пользования
этими объектами, которое было получено по лицензионному договору
лицензиатом. При этом договор залога должен быть зарегистрирован ввиду
необходимости регистрации договора об уступке товарного знака и знака
обслуживания и лицензионного договора (ст. 27 Закона от 23 сентября 1992
г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест
происхождения товаров»4).

Заслуживает особого внимания залог самого залогового права. По своей
сути залог залогового права не отличается от залога иных имущественных
прав: трактовка сущности залога прав полностью распространяется на
отношения, возникающие при залоге этого объекта. Поэтому, на наш взгляд,
дискуссия о сущности залога залогового права, в особенности которая
велась немец-

1 Российская газета. 1993. 14 сент.

2 Пункт 12 Положения о фирме постановляет, что право на фирму не может
быть отчуждено отдельно от предприятия (СЗ СССР. 1927. № 40. Ст. 395).

3 СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.

4 Ведомости РФ. 1992. № 42. Ст. 2322.

196

кими учеными еще в XIX в.1, не имеет научного и практического интереса,
так как залог этого объекта не более чем разновидность залога
имущественных прав вообще. Вместе с тем следует указать на несколько
особенностей, имеющих отношение к рассматриваемому случаю залога.

Известно, что залоговое право — право дополнительное (акцессорное) и
имеет ценность не само по себе, а именно в связи с обеспечиваемым
обязательством. Неисполнение обеспечиваемого обязательства дает
кредитору возможность пустить в ход свое залоговое право и получить
удовлетворение из стоимости заложенного имущества строго в размере,
необходимом для восстановления нарушенного права из неисполненного
обязательства. В связи с этим закон допускает хождение залогового права
только вместе с обеспечиваемым обязательством. Статья 355 ГК РФ
предписывает залогодержателю, уступающему право по договору о залоге,
уступить также право из обеспечиваемого обязательства. Для случаев
уступки ипотечного права эта же статья устанавливает следующую
презумпцию: «Цели не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке
означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству». Этими
правилами следует руководствоваться при залоге залогового права. Таким
образом, а из договора залога должен непременно сопровождаться залогом
права из обеспечиваемого обязательства. При залоге права из договора
ипотеки а из обеспечиваемого обязательства предполагается.

Особым случаем залога ипотечного права является залог закладной по
Закону об ипотеке, если право залогодержателя облечено в указанную
ценную бумагу2- Ввиду того что закладная предназначена для быстрого
обращения, уступка ипотечного

1 Мнения по этому вопросу расходились от утверждения, что это залог
самого залогового права до утверждения, что на самом деле закладывается
вещь, залоговое право на которую само предстает в качестве предмета
залога (см., например: Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. Варшава,
1872. С. 244).

2 Свойство публичной достоверности закладной делает привязку ее к
обеспечиваемому обязательству еще более жесткой в отличие от правил ст.
355 ГК РФ. Пункт 2 ст. 48 Закона об ипотеке делает презумпцию,
выраженную в последнем абзаце ст. 355 ГК РФ, неопровержимой — законному
владельцу закладной принадлежат права из обеспечиваемого ипотекой
обязательства независимо от прав предшествующих залогодержателей
(владельцев закладной).

197

права по закладной, а также другие сделки не подлежат государственной
регистрации, почему залог закладной не должен сопровождаться таковой?
Закон об ипотеке (ст. 49) различает передачу закладной в залог с
учинением залоговой передаточной надписи и без таковой. Различие состоит
в том, что в первом случае залогодержателю закладной дано право по
истечении определенного срока продать ее, чтобы таким образом получить
удовлетворение по обеспеченному закладной обязательству, а во втором —
право требовать перевода на себя прав (при неисполнении обязательства,
обеспеченного залогом закладной) и право обратить взыскание на предмет
ипотеки.

Проведенное в Законе различие в режиме залога закладной нельзя считать
необходимым. На закладной всегда должна совершаться залоговая надпись.
Залогодержатель закладной должен всегда иметь право продать закладную
или обратить взыскание на заложенное имущество. Осуществление того или
иного правомочия будет зависеть от наступления или ненаступления срока
по обеспечиваемому договором об ипотеке обязательству. Если срок не
наступил, а залогодержатель закладной получил право на удовлетворение по
обеспечиваемому этой бумагой обязательству, то он вправе только продать
ее. Если срок наступил, то можно обращать взыскание на заложенное по
договору об ипотеке имущество. То же самое можно делать и в первом
случае, если залогодержатель закладной дождался наступления срока по
обеспечиваемому ипотекой обязательству. Однако Закон об ипотеке
формальным образом разделяет эти правомочия, позволяя осуществлять одно
из них в зависимости от выбранного режима залога закладной, усложняя,
тем самым, ситуацию.

Специфика такого вида имущества, как право, неизбежно должна
предопределять некоторые особенности в порядке удовлетворения
кредитора-залогодержателя в связи с неисполнением
должником-залогодателем обеспечиваемого обязательства. Особенность
проявляется уже в том, что право относится к движимому имуществу. Как
известно, причиной деления имущества на движимое и недвижимое является
установление в большинстве случаев для этих категорий имущества
различного правового режима. Нормы нашего законодательства о залоге не
представляют собой исключение из дифференциации регулирования в
зависимости от предмета залога. Это касается и правил, опосреду-ющих
обращение взыскания на заложенное имущество. Пункт 2

198

ст. 349 ГК РФ позволяет исключить правило о необходимости получения
судебного решения для обращения взыскания на движимое имущество, если
залогодателем и залогодержателем будет заключено соответствующее
соглашение. При ипотеке закон также допускает избежание судебного
разбирательства, но в нашем случае указанное соглашение не подпадает под
предписание о соблюдении нотариальной формы, т. е. оно может быть
совершено в простой письменной форме и, кроме того, такое соглашение
может быть заключено в любое время, а не только после возникновения
оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, как это имеет
место при ипотеке. Рассматриваемый пункт ст. 349 ГК РФ предусматривает
еще более упрощенную ситуацию, когда по общему правилу обращение
взыскания производится в соответствии с договором. Мы имеем дело с таким
порядком, когда заложенное движимое имущество передано залогодержателю.

Вышесказанное в отношении порядка обращения взыскания на движимое
имущество распространяется также на а. Здесь следует упомянуть о том,
что, когда закладывается право, как понимать, передано оно или нет в
руки залогодержателя? Проще при залоге права, облеченного в ценную
бумагу. Ценная бумага — это одновременно и право, и вещь, поэтому мы
можем применять правила о залоге вещи, да и Гражданский кодекс (п. 4 ст.
338) прямо разрешил вопрос с передачей заложенных бумаг. Внешне а, не
облеченного в ценную бумагу, создает впечатление, что происходит его
передача в руки залогодержателя, так как чаще всего залогодатель
передает залогодержателю документы, удостоверяющие существование права.
Передача заложенного имущества залогодержателю означает не что иное, как
передачу ему права владения. Институт владения относится только к
телесным вещам; владеть правом юридически невозможно. Из этого можно
заключить, что закладываемое право не может быть переданным в руки
залогодержателя.

Установленный п. 1 ст. 350 ГК РФ порядок реализации заложенного
имущества посредством проведения публичных торгов может быть исключен
только другим законом. Для реализации имущественных прав иного порядка
не установлено, поэтому права должны продаваться с публичных торгов. В
наши дни организация публичных торгов для продажи имущественного права
довольно обыденное явление. Но всегда ли целесообраз-

199

но реализовывать заложенное право через торги? Некоторые ценные бумаги
обращаются на бирже и поэтому всегда имеют рыночную цену. Цель
организации публичных торгов — выяснение рыночной цены продаваемого
имущества. Однако торги — это хлопотное дело, требующее немалого
времени. Предоставление залогодержателю права продать заложенные бумаги
по цене, установившейся на бирже, — весьма эффективный заменитель
торгов: данная процедура занимает значительно меньше времени (что очень
важно ввиду меняющихся цен на бирже), хотя результатом является продажа
по наиболее справедливой, т. е. рыночной, цене.

Надо заметить, что уже ст. 1674 (1) ч. 1 т. X Свода законов Российской
империи давала право залогодержателю при займах «под акции и процентные
бумаги» продать их другому лицу или оставить за собой по существующей на
бирже цене. В том же духе высказывается Германское гражданское уложение
относительно ордерных ценных бумаг (§ 1295). Соответствующий закон мог
бы предусмотреть указанный выше способ реализации заложенных ценных
бумаг. Вероятно, такой упрощенный способ мог быть распространен на иное
движимое имущество, постоянно имеющее рыночную котировку.

Параграф 1282 ГГУ, а также законодательство ряда других стран1
предоставляет залогодержателю право на получение исполнения от должника
по заложенному требованию. Параграф 1287 ГГУ устанавливает залоговое
право на полученное по требованию. Статья 58 Закона о залоге
распространяет на все полученное залогодателем по заложенному требованию
залоговое право залогодержателя и, в случае получения первым денежных
сумм, уп-равомочивает последнего потребовать их перечисления в счет
исполнения обеспечиваемого обязательства. Предоставляет ли в настоящий
момент закон залогодержателю право присваивать предмет заложенного
требования (или, что то же самое, самостоятельно взыскивать по
заложенному требованию)? Если да то, при каких условиях? Каков режим
полученного по заложенному требованию?

1 Например, аналогичное по сути правило содержится в ст. 9-502
Единообразного торгового кодекса США (по сост. на 1990 г.). Несмотря на
то, что это рекомендательный акт, его авторитет позволяет на него
ссылаться (см.: Единообразный торговый кодекс // Современное зарубежное
и международное частное право. М., 1996).

200 •

Ответить на этот вопрос положительно позволяет также указание Высшего
Арбитражного Суда РФ, закрепленное в п. 46 постановления пленумов
Верховного и Высшего Арбитражного судов от 1 июля 1996 г. № 6/8’,
которое гласит, что действующее законодательство не предусматривает
возможность передачи заложенного имущества в собственность
залогодержателя и всякие соглашения, предусматривающие такую передачу,
являются нич-. тожными, за исключением отступного или новации.
Полученное по заложенному требованию не является предметом залога,
каковым является само требование.

Право на присвоение залогодержателем предмета заложенного требования
может быть реализовано только в отношении денежных требований. Конечно,
и в случае с денежным требованием, и в случае с требованием, предметом
которого являются другие вещи, встает вопрос о том, по какому праву
залогодержатель посягает на имущество, не являющееся предметом залога.
Обосновать возможность непосредственного присвоения залогодержателем
полученных по требованию денег можно, обратившись к сути залога, которая
состоит в праве кредитора на получение удовлетворения из стоимости
заложенного имущества. Получение исполнения по денежному требованию
представляет собой эквивалент удовлетворения из стоимости заложенного
требования. Нам уже известны два случая, когда кредитор может
непосредственно присвоить денежное возмещение за утрату или повреждение
заложенного имущества, рассматриваемое как эквивалент удовлетворения из
стоимости этого имущества. Это право на получение страхового возмещения
в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ и право на получение денежной
компенсации, причитающейся собственнику вследствие изъятия имущества для
государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации
(п. 1 ст. 354 ГК РФ).

Можно предположить, что в смысле вышесказанного изложено правило п. 2
ст. 58 Закона о залоге, хотя при установленном в этом пункте порядке
положение кредитора слишком уязвимо. Несмотря на отсутствие
положительного предписания закона, допустим договор залога, который
предоставляет залогодержателю право на самостоятельное взыскание с
должника-залогодателя причитающихся по требованию денежных средств. При
этом дол-

Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 16.

201

жник должен быть уведомлен о необходимости исполнения в пользу
залогодержателя.

Итак, мы пришли к выводу, что залогодержатель может непосредственно
присваивать деньги по денежному требованию в качестве эквивалента
удовлетворения из стоимости заложенного требования, но это допустимо
только при наступлении срока обеспечиваемого обязательства, так как суть
залога заключается в получении удовлетворения именно при неисполнении
должником обеспечиваемого обязательства (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Если речь идет о требованиях, предметом которых являются иные, помимо
денег, вещи, то согласно п. 1 ст. 58 Закона о залоге такие вещи
автоматически в силу самого Закона становятся предметом залога. Под этот
же режим должны подпадать деньги, полученные по заложенному требованию,
срок которого меньше срока обеспечиваемого обязательства. Однако, как
уже отмечалось, п. 2 ст. 58 указанного Закона дает право залогодержателю
требовать перечисления полученных по заложенному требованию денег в счет
исполнения обеспечиваемого обязательства. Буквальное толкование данного
правила приводит к несправедливому положению: залогодержатель получает
то, на что он еще не имеет права, ведь срок обеспечиваемого
обязательства еще не наступил, а значит, не появилось право на
удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Пункт 2 ст. 58 Закона
о залоге должен применяться только к деньгам, полученным после
наступления срока обеспечиваемого обязательства. Деньги, полученные до
наступления срока обеспечиваемого обязательства, а иные вещи — вне
зависимости от этого условия — должны считаться состоящими в залоге в
силу закона. Далее, будут применяться правила Закона в зависимости от
того, какое имущество стало заложенным. Все проблемы не разрешаются при
таком положении: возникают новые, в частности, трудности с
индивидуализацией полученных по заложенному требованию денег.

Екатерина Анатольевна Шикова Правовые проблемы залога ценных бумаг

Ценные бумаги являются важным элементом развития рыночных отношений. Как
правовой инструмент ценные бумаги участвуют в оформлении кредитных и
расчетных отношений, в передаче прав на товар, в залоге имущества, в
создании акционерных обществ и других юридических лиц. Ценные бумаги
позволяют ускорить расчеты между участниками гражданского оборота,
вовлекать в кредитно-денежные и товарные обязательства широкий круг лиц,
оказывая эффективное содействие удовлетворению их имущественных
интересов. Однако для эффективного функционирования этот инструмент
рынка нуждается в тщательно продуманной и оформленной правовой
регламентации.

Сделки по купле-продаже, залогу и другим видам передачи ценных бумаг от
одних лиц к другим составляют суть оборота ценных бумаг, который, в свою
очередь, наполняет правовым содержанием экономическую категорию «рынка».

В широком смысле слова рыночная сделка направлена на установление,
изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей юридических
лиц и граждан (ст. 153 ГК РФ), реализация которой, как правило,
осуществляется через принятие сторонами по сделке определенных
обязательств. Однако в реальных условиях рыночных отношений конечным
итогом сделки может стать не только исполнение, но и неисполнение или
ненадлежащее исполнение принятых обязательств. С целью сделать вполне
возможным выполнение принятых обязательств современное гражданское право
выработало определенные способы их исполнения.

Действующее законодательство РФ (ст. 329 ГК РФ) предусматривает
следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка (штраф,
пеня), залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская
гарантия и задаток. Согласно ст. 329 ГК РФ возможны и другие способы
обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или
договором. Здесь следует подчеркнуть, что в гражданском праве под
обеспечением испол-

203

нения обязательств понимаются специальные меры имущественного характера,
побуждающие участников сделки к тому, чтобы принятые на себя
обязательства были ими исполнены.

Залог является одним из наиболее часто используемых способов обеспечения
исполнения обязательств, при котором кредитор-залогодержатель в случае
неисполнения должником обязательства приобретает право получить
удовлетворение за счет заложенного имущества, преимущественно перед
другими кредиторами обязанного лица. Отсюда следует, что залог есть
самый надежный из всех способов обеспечения требования, по-сколь ку
поручительство основано главным образом на доверии к лицу, неустойка
является только побудительным средством к исполнению обязательства, а
залог есть обеспечение, заключающееся в самом имуществе должника,
эквивалентное стоимости основного обязательства, и тем самым это
обеспечение построено на доверии к вещи.

Среди всех видов залога залог ценных бумаг обладает определенными
преимуществами, главные из которых заключаются в объективной возможности
установления средневзвешенной оценки стоимости ценных бумаг, в их
высокой ликвидности, оперативности совершения сделок с ними.

Та ким образом, следует принять во внимание, что актуальность проблемы
залога ценных бумаг диктуется глубиной, размахом и сложностью проводимых
в настоящее время реформ, целью которых является создание современных
рыночных механизмов хозяйствования. Юридическая наука в этом процессе
играет наивазкнейшую роль, создавая правовое пространство для
реформирования экономики и обеспечивая защиту законных интересов как
государства, так и частных лиц. При этом проблема залога ценных бумаг,
являясь важнейшим звеном в системе гражданского оборота, концептуально
связана с более общими экономически ми и юридическими понятиями, такими
как рынок, сделка, договор и залог.

Стлтья ставит своей целью дать аналитический обзор актуальных ггроблем,
связанных с вопросами правового регулирования залога ценных бумаг в
рамках гражданского законодательства РФ.

Од_на из особенностей рассматриваемого вида залога состоит в том, ч то
ценные бумаги, находящиеся в залоге, могут исключаться из оборота на
длительный период, нанося значительные финансовые потери и кредитору
(залогодержателю), и заемщику (залогодателю). Источник этих потерь может
заключаться, например, в

204

значительном понижении стоимости заложенных ценных бумаг из-за имеющих
место колебаний цен на фондовом рынке. С финансовой точки зрения и
залогодатель, и залогодержатель как минимум заинтересованы в поддержании
стоимости заложенных ценных бумаг на фиксированном уровне, а в лучшем
случае — в повышении их. стоимости. С этой целью экономически весьма
целесообразно производить замену заложенных ценных бумаг на более
перспективные (ликвидные) посредством сделки купли-продажи. В условиях
нормально функционирующего рынка ценных бумаг эта проблема реальна1 и
требует специального анализа.

Проблема состоит в необходимости определить, какую наиболее адекватную
юридическую конструкцию целесообразно выбрать сторонам (по операции
кредитования под залог ценных бумаг) для корректного оформления
поставленной финансовой цели.

Решение данной проблемы может быть найдено в заключении между сторонами
(участниками кредитного договора и, соответственно, договора залога)
специального дополнительного договора, который давал бы право оказания
кредитной организацией посреднических услуг на рынке ценных бумаг. В
качестве специального дополнительного договора можно рассматривать
договор поручения, комиссии, доверительного управления или
агентирования.

Однако с точки зрения практического использования каждый из указанных
выше договоров в рамках рассматриваемой ситуации имеет свою специфику.
По договорам поручения или комиссии доверитель (комитент) в соответствии
с п. 1 ст. 971 и п. 1 ст. 990 ГК РФ обязан давать отдельное поручение на
совершение каждой сделки, что существенно снижает столь необходимую
оперативность в работе с ценными бумагами. По договору доверительного
управления, в соответствии с п. 3 ст. 1015 ГК РФ, доверительный
управляющий не может быть выгодоприобретателем. Следовательно, прибыль,
полученная от совершения операций с ценными бумагами (за вычетом
вознаграждения доверительному управляющему), должна быть уплачена
учредителю доверительного управления, т. е. залогодателю. Это
обстоятельство может усложнить взаиморасчеты, направленные на погашение
основно-. го долга. Кроме того, необходимость учета ценных бумаг и всех
‘ совершаемых с ними операций на отдельном балансе (п. 1 ст. 1018

1 См.: Тындик А. Залог ценных бумаг: как избежать потерь // Рынок ценных
бумаг. 1997. № 24 (111). С. 62.

205

ГК РФ) не всегда экономически и организационно оправданы, например, в
рамках процедуры работы с залогом бездокументарных ценных бумаг. Кроме
указанных выше норм, продолжает действовать п. 6 Указа Президента РФ №
1212 от 18 августа 1996 г. «О мерах по повышению собираемости налогов и
других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного
денежного обращения»1, который устанавливает обязательность указания в
договоре комиссии и агентирования условия о том, что прибыль, полученная
в результате исполнения поручения в рамках этого договора, должна быть
перечислена комитенту (принципалу-залогодателю) в течение трех дней с
момента исполнения его поручений. Это также создает определенные
трудности в реализации поставленной задачи.

Для преодоления указанных трудностей можно предложить заключить
отдельный договор, предоставляющий залогодержателю право использовать
предмет залога в имущественном обороте. При этом важно отметить, что
речь здесь идет не только о праве пользования, которое предусмотрено
действующим законодательством (п. 3 ст. 346 ГК РФ), но и о праве
распоряжения заложенным имуществом с обязательством возврата
залогодателю такого же количества таких же ценных бумаг в случае
исполнения последним своих обязательств по основному договору.

Юридическое обоснование такой правовой конструкции имеется в действующем
гражданском законодательстве. Наличие дис-позитивных норм права дает в
рамках закона простор волеизъявлению участников регулируемого
общественного отношения.

В соответствии с п. 4 ст. 421 и ст. 422 ГК РФ стороны вправе определять
содержание того или иного условия договора самостоятельно в случае, если
оно не предписано законом или иными нормативными актами. В частности из
п. 2 ст. 346 ГК РФ вытекает, что правом отчуждения предмета залога
пользуется залогодатель только с согласия залогодержателя, если иное не
предусмотрено договором о залоге, заключенным между сторонами. Поэтому
исходя из этой нормы закона следует признать, что договором может быть
установлено и иное право, а именно: право отчуждения предмета залога
залогодержателем.

Аналогичное положение содержится в ст. 20 Закона РФ. от 29 мая 1992 г.
«О залоге»: «…залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным
имуществом, если договором о залоге не

СЗ РФ. 1998. № 44. Ст. 5455.

206_________________________________

предусмотрено иное». Следовательно, и здесь нет противоречия с законом.

Таким образом, можно считать, что действующее законодательство не
запрещает заключение договора, в соответствии с которым залогодержатель
имеет право распоряжаться переданным ему имуществом (в данном случае
ценными бумагами).

В связи с этим отметим, что сам факт распоряжения предметом залога не
является процедурой обращения кредитором взыскания на заложенное
имущество, поскольку это распоряжение является не «взыскательной» мерой
обеспечения интересов кредитора при неисполнении основного
обязательства, а «доверительной», обеспечивающей интересы обеих сторон.
Важно подчеркнуть, что распоряжение предметом залога осуществляется в
рамках полномочий, предоставляемых залогодержателю залогода-. телем по
договору залога, т. е. до наступления срока исполнения основного
обязательства и не прекращая его.

Наиболее близкой правовой конструкцией к рассмотренному способу решения
проблемы ценных бумаг, находящихся в залоге, является договор
доверительного управления имуществом (ст. 1012—1026 ГК РФ).
Целесообразно рассмотреть этот аналог более подробно.

В рассматриваемой правовой конструкции владелец ценных бумаг выступает в
роли учредителя доверительного управления. В связи с этим доверительный
управляющий (а не «собственник») осуществляет законное владение ценными
бумагами, переданными ему учредителем.

Наиболее полная аналогия между двумя правовыми конструкциями наблюдается
в вопросе законного владения предметом доверительного управления. В
соответствии со ст. 1020 ГК РФ доверительный управляющий вправе защищать
свое законное владение предметом доверительного управления способами,
предусмотренными законом для защиты вещных прав (ст. 301, 302, 304, 305
ГК РФ), т. е. так же как и залогодержатель, когда ему передается
заложенное имущество (ст. 347 ГК РФ).

Таким образом, право доверительного управляющего в отношении имущества,
составляющего предмет доверительного управления, так же как и право
залогодержателя (закладодержате-ля) в отношении имущества, составляющего
предмет залога (заклада), имеет вещно-правовые элементы.

Наиболее «деликатным» вопросом в проблеме доверительного управления
ценными бумагами является вопрос права собствен-

207

ности. Как известно, в соответствии с законодательством право
собственности не переходит к доверительному управляющему (п. 1 ст. 1012
ГК РФ). Аналогом объекта права собственности в нашем случае является
совокупность прав заложенных ценных бумаг, в том числе и
бездокументарных (п. 1 ст. 1013 ГК РФ), обозначаемых в договорах как
портфель ценных бумаг, а также имущество, включая имущественные права (в
нашем случае права из вновь приобретенных ценных бумаг), приобретенное в
результате осуществления доверительного управления (п. 2 ст. 1020 ГК
РФ).

Основной нюанс в нашем случае состоит в том, что в результате
доверительного управления учредитель — владелец ценных бумаг в
определенный момент, определяемый сделкой купли-продажи, перестает быть
владельцем одних ценных бумаг и становится владельцем других. Но это не
означает, что его права владельца ценных бумаг ограничиваются каким-либо
образом, не предусмотренным договором. Такой упрощенный перенос прав
собственности с одних бумаг на другие возможен лишь для
взаимозаменяемых, обезличенных ценных бумаг.

Приведенный краткий анализ правовой конструкции доверительного
управления позволяет сделать предположение, что рассмотренные выше
основные правовые моменты вполне можно совместить в смешанном договоре,
сочетающим в себе элементы залога и доверительного управления ценных
бумаг. В частности, можно предложить смешанный договор, согласно
которому предоставить право залогодержателю отчуждать заложенные ценные
бумаги, но при этом поставить условие, что все приобретаемые ценные
бумаги будут становиться предметом залога. В предлагаемой модели
просматривается некоторая аналогия с залогом товара в обороте. Возможен
и другой вариант, а именно: рассматривать право залогодержателя на
отчуждение ценных бумаг и приобретение новых ценных бумаг как форму
пользования заложенным имуществом. В таком случае право пользования
может быть предусмотрено договором залога (ч. 2 п. 1 ст. 340 ГК РФ).

Представляется, что такая параллель не противоречит установленному в ст.
336 ГК РФ понятию предмета залога как «всякого имущества», поскольку
согласно теории гражданского права, а также ранее действовавшему
законодательству (ст. 40 Основ гражданского законодательства СССР и
республик; ст. 10 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в
РСФСР») к имуществу относятся и деньги, и ценные бумаги.

208

Если говорить о конкретном содержании рассматриваемого договора, то не
следует забывать, что непременным его условием должно стать обособление
переданного в залог «портфеля» ценных бумаг от прочего имущества
залогодержателя.

Никакого ущемления прав владельца имущества (залогодателя) при
использовании банком обезличенных ценных бумаг (таких как ГКО и ОФЗ),
переданных ему в залог, не происходит. Это интересует нас в первую
очередь. Предоставляя банку такую возможность по договору залога,
должник вправе рассчитывать на более льготные условия кредитного
договора.

Ответственность залогодержателя за невозврат предмета залога после
погашения основного обязательства в данном случае полностью аналогична
ответственности по обычному договору залога (заклада). Он будет нести
ответственность за причинение убытков ненадлежащим исполнением своего
обязательства (в данном случае — обязательства по возврату предмета
залога) в соответствии со ст. 393 ГК РФ.

Заключение договора о залоге ценных бумаг с расширенной для
залогодержателя правовой функцией не влечет никакого ущемления прав
залогодателя (владельца ценных бумаг). При условии реальной стабильности
фондового рынка, которая характеризуется минимальным уровнем риска
проведения операций купли-продажи ценных бумаг, возможность распоряжения
предметом залога в период действия договора и теоретически, и
практически должна быть выгодна для обеих сторон залоговых отношений. В
частности, заемщик вправе рассчитывать на более льготные условия
кредитного договора, а кредитор — на определенное вознаграждение за
поддержание (увеличение) стоимости залогового портфеля ценных бумаг.

Вопрос об ответственности залогодержателя за невозврат предмета залога
после исполнения основного обязательства может решаться двояко: либо
императивно, в рамках гражданского законодательства, либо диспозитивно,
в соответствии с условиями договора. В первом случае залогодержатель
будет нести ответственность за причинение убытков ненадлежащим
исполнением своего обязательства по возврату предмета залога в
соответствии со ст. 393 ГК РФ. Во втором — стороны могут договориться о
распределении риска и, соответственно, о мере ответственности по
компенсации возможных убытков.

Резюмируя вышесказанное, отметим, что в договоре о залоге,
предусматривающем возможность отчуждения таких заложен-

209

ных залогодержателем ценных бумаг, как ГКО, ОФЗ и облигации, необходимо
зафиксировать следующие моменты:

ценные бумаги, отчужденные на фондовом рынке, перестают быть предметом
залога, а вновь приобретенные ценные бумаги становятся предметом залога
и поступают во владение залогодателю;

залогодатель является владельцем отчуждаемых ценных бумаг, а
залогодержатель, отчуждая и приобретая их, действует от своего имени в
рамках полномочий, предоставленных ему договором залога;

возврат заложенных ценных бумаг осуществляется при исполнении
залогодателем основного обязательства, включая ответственность за
несвоевременный или неполный возврат кредита;

вопрос об ответственности за сохранность предмета залога решается в
рамках закона или по взаимному соглашению сторон.

Что касается последнего момента из рассмотренных выше, то следует
указать, что в соответствии со ст. 344 ГК РФ стороны в договоре могут
предусмотреть и иные способы обеспечения своих интересов, кроме тех,
которые предоставлены законом, в частности, стороны вправе применять
любые отвечающие их интересам правовые конструкции.

Залог ценных бумаг обладает одной важной привлекательной особенностью —
достаточно высокой ликвидностью предмета залога. Особый интерес
представляет ситуация, когда после передачи в залог количество акций
увеличивается в связи с переоценкой стоимости имущества эмитента.
Судебная практика показывает, что залогодержатели нередко рассматривают
дополнительные акции также в качестве заложенных и обращают на них
взыскание.

Рассмотрим ситуацию, когда после передачи пакета акций в залог эмитент
принял решение об увеличении количества имеющихся у акционеров акций в
несколько сот раз в связи с переоценкой основных фондов. Далее,
допустим, что заемщик-залогодатель не вернул своевременно кредит и
банк-залогодержатель реализовал не только те акции, которые были ему
переданы в залог, но и те, которые были выпущены в связи с вышеназванным
решением (Закон «Об акционерных обществах» (ст. 28) называет их
дополнительными).

Требования залогодателя признать свое право собственности на эти акции и
восстановить записи в реестре акционеров, вообще говоря, законны,
поскольку, как будет показано далее, зало-

210

годержатель безосновательно реализовал принадлежащие истцу акции сверх
заложенных в обеспечение договора, а реестродержатели незаконно внесли
изменения в реестр.

Однако для истца было бы более корректно сформулировать свои требования
в иной редакции: признать за ним право собственности на дополнительные
акции путем вынесения решения о недействительности вновь внесенных
записей в реестр акционеров и восстановления в нем прежней записи,
признать недействительной сделку по продаже заложенных акций и обязать
реестродержателя произвести записи в реестр о восстановлении права
собственности истца на акции. Хотя и эта формулировка с практической
точки зрения страдает определенными недостатками, на которые будет
указано ниже.

Судебная практика показывает1, что в аналогичной ситуации истец может
получить отрицательный ответ на свои требования. При этом суд
руководствовался следующей логикой: увеличение количества акций
(появление дополнительных акций), находящихся в залоге, обусловлено
переоценкой имущества. Дополнительные акции также следует считать
находящимися в залоге, поскольку залогодатель их не выкупал, а получил
как «принадлежность» к «первичным» акциям, приобретенным истцом ранее и
впоследствии заложенным.

В этой связи следует указать, что использование категории главной вещи и
принадлежности в данном случае неправомерно. Дополнительные акции
являются самостоятельным объектом гражданского оборота, поскольку на
рынке ценных бумаг они могут обращаться независимо от заложенных акций.
Появление дополнительных акций обусловлено переоценкой имущества, а факт
наличия собственника акций означает его право не только на дивиденды, но
и его имущественное право на дополнительные акции.

Текстуально имущественное право на дополнительные акции не вошло в
перечень прав владельца акции, регламентируемый действующим
законодательством. По всей вероятности это связано с тем, что это право
является не фундаментальным, а производным от «канонических» прав
владельца акций, фигурирующих и в Законе «Об акционерных обществах» (ст.
31), и в Законе «О рынке ценных бумаг» (ст. 1), поскольку и дивиденды и
допол-

1 См.: Блохин Ю., Рыжков О. Споры по обращению взыскания на заложенные
ценные бумаги // Рынок ценных бумаг. 1997. № 18 (105). С. 72.

211

нительные акции фактически представляют собой доход собственника акций.

Из равноценности «первичных» (заложенных) акций и дополнительных акций
должно следовать, что последние могут стать предметом залога только в
случае, если это прямо предусмотрено договором или законом (п. 6 ст. 340
ГК РФ). «Автоматическое» включение дополнительных акций в состав ранее
заложенного имущества неправомерно.

????T??

–??:

ph’d

„

yyyy`„

®AEaeO

aJ ph

`„*

ph%j

’

d2y ¤

d6y ¤

haf-@?

„K ¤

d;y ¤

”

3/4

haf-$°

†

??????-

’

??????-

d-y ¤

d2y ¤

ph Ue

1/4

3/4

1/4

–

”

–

„

†

O-

1/4

0″

6″

8″

“#

ph O-

AE$

¦%

Oe%

†&

“#

Oe#

Ae$

AE$

‚%

¤%

¦%

Oe%

„&

†&

r’

e’

–

phU.

‚/

1/42

„5

ue5

th9

ph!6+

–?

”G

–G

“H

ph#?

“H

-I

–I

¦L

“P

thQ

OeR

AeS

haf-@?iyB*CJ ph#?

aeS

THT

¦U

-V

-W

ueW

thW

-X

aeX

¶Z

1/4Z

¬\

®\

“]

TH_

“`

’`

†a

3/4a

¦b

¤c

-d

Oed

°f

†h

’h

haf-“’h

”h

®h

’i

”i

1/4i

‚k

oep

aeq

? (? *? ?? ‹ ?‹ ue‹ t? i? i? oe? o? `? ?? ? f‘ TH‘ ph/? ? ? ? ? ? ? ? ???????TH‘ ?‘ o‘ \’ I“ B” ?” • -• ?• – |– oe– l— ae— ^? †? ?? p™ ae™ `? O? F› A› ? ? ? ? t? ae? e? e? ph -• ?? ? e? . ¬c ? |? o? n? ae? , . ¤ ! c ?c ?c ¬c -F –F ¤ „¤ u¤ pY f¦ U¦ V§ I§ J? AE? Y

.TH

¬TH

(ss

–a

uea

`Ue

¦e

–i

uea

tha

.ae

0ae

`ae

Ueae

Oea

Rae

?ae

¤e

¦e

uee

”i

–i

1/4?

3/4?

-o

tho

Noe

1/4/

®o

¶u

lue

aue

1/4y

haf-&A?

f??a?

?????????

ph ???????n

haf-@?oyB*CJ ph ?

??????????

ph$?

ph?

haf-?

ph”?

ph!?

haf-@?yyB*CJ H*ph$?

ph!?

ph+?

ph%?

ph ?

ph)?

`„? ”

бования истца должна быть неосновательность приобретения имущества
(совокупности прав) залогодержателем. В качестве аргумента следовало
указать, что залогодержатель незаконно завладел и распорядился
дополнительными акциями. Поэтому возможно предъявление иска о возврате
неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ) на основании п. 3 ст. 1103
ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 1104 ГК РФ имущество, составляющее
неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено
потерпевшему в натуре. В этом случае залогодержатель обязан за свой счет
приобрести и предоставить залогодателю имущество того же рода и
качества, т. е. такие акции, которые были им отчуждены. Здесь важно
подчеркнуть, что не именно те акции, а такие же, т. е. определяемые теми
же родовыми признаками.

Выходя за рамки рассматриваемой темы, здесь следует добавить, что если
такое решение суда исполнить невозможно, истец вправе на основании ст.
205 АПК РФ ходатайствовать об изменении способа и порядка исполнения
решения. На основании ст. 1105 ГК РФ он вправе требовать возмещения
действительной стоимости утраченного имущества на момент его
приобретения, а также убытков, вызванных последующим изменением
стоимости имущества.

При формулировании искового требования следует помнить, что юридическая
направленность формулировки иска имеет большое значение с точки зрения
практического результата при его

212

(имеется в виду требование) судебном удовлетворении. Рассмотрим с этой
точки зрения практический результат, который будет достигнут в случае
удовлетворения требования при различных его юридических формулировках.

Предъявление иска о применении последствий ничтожности сделки по
купле-продаже заложенных ценных бумаг не имеет практического смысла. При
его удовлетворении будет осуществлена реституция по отношению к сторонам
по этой сделке, что мало эффективно для удовлетворения интересов
залогодателя, поскольку формально он к ним не относится.

Возможен вариант предъявления иска о признании за истцом права
собственности на незаконно отчужденные акции или иска о признании прав,
закрепленных именной или ордерной ценной бумагой, фиксация которых
произведена лицом, получившим специальную лицензию (ст. 149 ГК РФ).
Однако и в этом случае иск в данной формулировке предъявлять не имеет
смысла.

Если эти права признать за истцом, то кого-то надо будет лишить
указанных прав, а в условиях, когда права, закрепленные в ценных
бумагах, поменяли своего обладателя несколько раз (при этом, смешиваясь
с аналогичными правами ;и затем разделяясь), определить лицо, которое
надо лишить прав, практически невозможно. В случае если такое лицо не
будет найдено, суд может принять решение о принудительной безвозмездной
эмиссии акций в количестве неправомерно отчужденных залогодержателем.
Вследствие этого пострадавшей стороной станет эмитент, не имеющий к
этому спору никакого отношения.

При сохранении индивидуализации акций как имущества или прав, в том
числе и бездокументарных, зафиксированных уполномоченным лицом при их
обороте, возможность истребования ценных бумаг была бы реальна и иск
достигал бы цели. Однако цена удовлетворения такого иска была бы
несоразмерно большой. Действительно, при сохранении индивидуализации
акций возможность истребования ценных бумаг у добросовестного
приобретателя приведет к большей защите первоначального владельца в
ущерб добросовестному приобретателю. Теоретически такой вариант защиты
интересов залогодателя возможен. Целесообразно только одновременно
предусмотреть публичное оповещение об истребовании определенных ценных
бумаг с тем, чтобы предупредить будущих добросовестных приобретателей.
Однако на практике в этом случае безусловно пострадает устойчивость
оборота

213

ценных бумаг, что вряд ли отвечает фундаментальным интересам участников
рынка ценных бумаг.

Выпуск дополнительных акций является не единственной формой увеличения
уставного капитала акционерного общества. В соответствии с п. 1 ст. 28
Закона «Об акционерных обществах» уставный капитал общества может быть
также увеличен путем увеличения номинальной стоимости акции. В этом
случае акции, находящиеся в залоге, формально перестают существовать и
должны быть заменены на акции другого номинала. С юридической точки
зрения проблема реализации имущественного права на дополнительные акции
трансформируется в проблему замены предмета залога в случае конверсии
заложенных акций. Вопрос о замене предмета залога решается в
соответствии со ст. 345 ГК РФ, согласно которой стороны должны
предусмотреть указанную ситуацию в договоре. Применимая к данному случаю
норма этой статьи (ч. 2) диспозитивна и устанавливает, что
«…залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или
заменить его другим равноценным имуществом, если договором не
предусмотрено иное».

Здесь следует подчеркнуть, что стандартная формулировка об увеличении
количества акций или их номинала «во столько-то раз», фигурирующая в
решении общего собрания акционеров, не означает неразрывную связь старых
и новых (дополнительных или конверсионных) акций. Акция как эмиссионная
ценная бумага характеризуется своей принадлежностью к выпуску, который
имеет свой собственный номер государственной регистрации. Поэтому любой
выпуск дополнительных или конверсионных акций в соответствии с законом
должен быть зарегистрирован.

Основной вывод, вытекающий из анализа проблем, связанных с залогом акций
в период, в течение которого произошло увеличение уставного капитала
акционерного общества, состоит в следующем: в договор залога акций
необходимо включить положение о распространении права залога на акции,
получаемые в результате эмиссии при переоценке стоимости имущества
общества. На случай конверсии заложенных акций в договор следует внести
также положение, обязывающее залогодателя произвести замену предмета
залога. Торговые ценные бумаги, так же как и инвестиционные, являются
финансовыми документами, т. е. воплощают в себе право на получение
определенных денежных сумм.

214

В частности, к ним относится группа документов, обеспечивающих право
получения товара и распоряжения им путем распоряжения самим документом.
Речь идет о товарораспределительных документах: коносамент (ст. 143 ГК
РФ), простые и двойные складские свидетельства (п. 3 ст. 912 ГК РФ). Их
применение в банковском кредитовании дает прекрасную возможность
формализовать такой способ обеспечения кредитов, как залог (п. 4 ст. 912
ГК РФ), сделать его более гибким, более единообразным, более совершенным
и, возможно, более дешевым.

Залог товаров в обеспечение кредита можно организовать и с помощью
традиционного договора залога, заключенного между кредитором и заемщиком
в индивидуальном порядке. Однако организация залога товара с помощью
складских свидетельств является более рациональной и расширяет
возможности для обоих контрагентов кредитного договора1. Дело в том,
что, если в качестве кредитной организации выступает банк, то, как
отмечалось выше, законом ему запрещено заниматься торговой
деятельностью. Поэтому для банков залог складских свидетельств является
более предпочтительным, чем залог непосредственно самих товаров.

Рассмотрим алгоритм действий заемщика и кредитора.

Чтобы обеспечить кредит путем залога простого складского свидетельства,
заемщик должен сначала организовать юридическое хранение будущего
предмета залога на товарном складе. Товарный склад выдает ему простые
складские свидетельства на предъявителя. Необходимо застраховать товар
от рисков случайной гибели или повреждения (этого требует
законодательство). Договор страхования составляется таким образом, чтобы
права выгодоприобретателя переходили вместе с переуступкой прав на
простое складское свидетельство.

Подписание кредитного договора сопровождается подписанием договора о
залоге простых складских свидетельств. Хранение заложенных складских
свидетельств может быть передано либо банку-кредитору, либо организовано
посредством их размещения в депозите нотариата.

Рассмотрим существенные черты, отличающие залог простого складского
свидетельства от обычного договора залога.

1 См.: Гудков Ф. А. Банковский кредит и складские свидетельства // Рынок
ценных бумаг. 1997. № 23 (110). С. 33; Гудков Ф. А. Бухгалтерский учет
складских свидетельств. М., 1999.

215

1. Вопрос о фактической сохранности предмета залога при обычном договоре
залога (предмет залога остается у залогодателя) является достаточно
неопределенным, так как залогодатель может распорядиться предметом
залога вопреки воле залогодержателя (кредитора). В случае залога простых
складских свидетельств залогодатель лишен права распоряжаться и
пользоваться предметом залога, поскольку товарораспорядительного
документа у него нет.

2. По-разному распределяется ответственность в случае повреждения или
утраты предмета залога. При традиционной форме залога ответственность за
утрату или повреждение предмета залога будет нести исключительно сам
залогодатель, в случае же залога простых складских свидетельств эта
ответственность ложится теперь на товарный склад и страховую компанию.

3. Простота реализации предмета залога. В случае неисполнения основного
обязательства, обеспеченного залогом простых складских свидетельств,
взыскание будет обращено на предмет залога, представленного в виде
указанных товарораспорядительных ценных бумаг. Технически на аукционе
гораздо проще продать «пакет» ценных бумаг, чем реальный товар,
выраженный в соответствующих товарных показателях.

4. Дискретный принцип реализации предмета залога заключается в
следующем. Если в соответствии с договором о залоге простых складских
свидетельств возврат кредита предусмотрен частями в течение
определенного времени, то частями можно также предусмотреть освобождение
от обременения правами залога и товара, возвращая заемщику
пропорциональную часть «пакета» простых складских свидетельств. Это
создает дополнительное удобство для обоих сторон договора о залоге.

Слово «залог» использовано из соображений «симметрии» по аналогии с
залогом простых складских свидетельств. На самом деле более правильно
говорить об обеспечении кредита путем отделения варранта от двойного
складского свидетельства. Рассмотрим более подробно технику этой
операции.

Так же как и в первом случае, заемщик должен организовать хранение
предмета залога на товарном складе и произвести его страхование. Тогда в
рамках указанной юридической схемы хранения заемщик будет располагать
двойным складским свидетельством и страховкой на товар. При подписании
кредитного договора заемщик отделяет варранты от двойных складских
свиде-

216

тельств и передает их кредитору, сделав на варрантах первую передаточную
надпись, а на складских частях отметку о сумме полученного кредита и
процентов по нему. Став держателем варрантов, кредитор приобретает право
залога на товар, помещенный на хранение и указанный в свидетельствах.

Как было указано выше, складское свидетельство фактически является
документом о праве собственности на товар, который передается покупателю
при его продаже. Поэтому если складские части двойных складских
свидетельств остаются у заемщика, то у него, в принципе, сохраняется
право распоряжения предметом залога. В частности, держатель складского
свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе
распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения
кредита, выданного по залоговому свидетельству. При необходимости
ограничения этого права складские части можно поместить либо в депозит
нотариата, либо организовать их хранение в индивидуальном банковском
сейфе. Если на то нет специальных причин, то ограничивать таким образом
право залогодателя распоряжаться своим товаром не имеет особого смысла,
поскольку ответственность за сохранность предмета залога несут товарный
склад и страховая компания, а не залогодатель. Еще раз подчеркнем:
товарный склад не вправе выдать товар держателю складской части, пока не
будет погашен кредит, обеспеченный залогом этого товара.

Когда имеет смысл ограничить право залогодателя распоряжаться своим
товаром? Только в ситуации, когда нет уверенности, что товарный склад в
состоянии нести ответственность перед держателем варранта, в случае если
он по ошибке и вопреки требованиям законодательства все же выдаст товар
держателю складской части, не имеющему варранта и не внесшему сумму
кредита. В этой ситуации склад обязан возместить всю сумму, подлежащую
возврату по кредитному договору.

Анализ нормативной базы, регулирующей залоговые отношения, связанные с
товарораспорядительными ценными бумагами, показывает ее явную
недостаточность, в частности, законодательно не определен характер
финансовой ответственности склада (солидарная с заемщиком или
субсидиарная по отношению к нему) в случае неправомерной выдачи предмета
залога или его утраты. Неопределенная ситуация может возникнуть и в
отношении проблемы возможности распространения

217

страховки на случай возникновения ответственности склада за платеж.

Сравнивая правовые последствия залога простого и двойного складского
свидетельства можно указать два важных преимущества, которые дает нам
последний вариант (через отделение варранта).

1. Как уже отмечалось, у заемщика появляется возможность распоряжения
предметом залога. В частности, если залоговая стоимость товара превышает
сумму кредита, то появляется возможность продать не обремененную залогом
часть товара либо в натуре, либо в виде ценной бумаги. Складскую часть
можно продать как на фондовой или товарной бирже, так и на
неорганизованном рынке ценных бумаг.

2. Для залогодержателя-кредитора появляется возможность переуступки
пакета ценных бумаг (варрантов), не дожидаясь срока возврата кредита,
что увеличивает оборот кредитных ресурсов.

В рамках действующего законодательства продажа варранта не
предусмотрена. Однако Гражданский кодекс позволяет осуществить его
переуступку вместе с переуступкой прав требования (прав кредитора) по
кредитному договору.

Целесообразность этой процедуры указывает на принципиальную возможность
стандартизации формы и текста кредитного договора. Реализация этой
возможности состоит в использовании защищенного бланка, содержащего
текст кредитного договора. Оригинальный бланк кредитного договора вместе
с подлинником варранта можно переуступить новому кредитору. Здесь
следует только отметить, что переуступка прав кредитора возможна только
в пользу кредитной организации, имеющей соответствующую лицензию
Центрального банка.

Анализ экономического аспекта этой проблемы показывает, что и заемщик, и
кредитор владеют юридически «замкнутой» (достаточной) совокупностью
документов: складская часть свидетельства и страховой полис у заемщика,
варрант и кредитный договор у кредитора. Первый имеет возможность их
продать, второй — переуступить третьим лицам, получив от них
финансирование. Для обеих сторон кредитная операция стала более гибкой и
более надежной, поскольку часть рисков взяли на себя склад и страховая
компания. Таким образом, рассмотренная юридическая конструкция
увеличивает степень ликвидности предмета залога.

218

В последнее время вопрос о залоге векселя неоднократно рассматривался в
литературе1. И это связано в первую очередь с тем, что в экономике
переходного периода наблюдается бурный рост вексельного обращения,
которое является следствием отсутствия налаженного механизма пополнения
оборотных средств предприятий и их использования по назначению.

Не вовлекаясь в дискуссию о роли и месте векселя в народном хозяйстве, в
рамках анализируемой темы остановимся лишь на юридическом аспекте
вопроса, связанного с залогом векселя.

В силу крайней специфики вексельного права и его некоторой
обособленности от гражданского законодательства иногда можно встретить
неточное употребление понятий, которое с теоретической точки зрения
некорректно, а с формально-юридической не совпадает с принятыми нормами
вексельного права. В качестве примера из действовавшего ранее
законодательства рассмотрим определение понятия векселя, данное в ст. 35
Основ гражданского законодательства: «Векселем признается ценная бумага,
удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя
(простой вексель) либо иного указанного’в векселе плательщика
(переводной вексель) выплатить по наступлению предусмотренного векселем
срока определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю)».

Это определение страдает серьезным недостатком. Согласно ему получается,
что переводной вексель только тогда может быть признан ценной бумагой
(да и вообще самим переводным векселем), когда в вексельном праве он
содержит обязательство его плательщика об уплате вексельной суммы.
Однако процедура принятия на себя плательщиком обязательства платежа по
векселю, называемая Положением о переводном и простом вексе-

‘ См.: Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000; Белов В. А.
Вексельное законодательство России. М., 1999; Новоселова Л. А. Вексель в
хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. М.,
1997; Макеев А. В., Савенков В. Н. Вексель. Практическое пособие по
применению. М., 1997; Демушкина Е. Залог, арест и иные обременения
ценных бумаг // Рынок ценных бумаг. 1999. № 7, 10, 13; Габов А. В.
Залоговый индоссамент в вексельном праве // Хозяйство и право. 1999. №
8. С. 21; Дремин Н. Вексель Сбербанка как универсальный инструмент
расчетов // Рынок ценных бумаг. 1999. № 12 (147); Крашенин-ников Е. А.
Залог векселя // Хозяйство и право. 1999. С. 43—46; Виноградова С. Залог
векселя // Финансовая Россия. 1998. № 4 (Приложение); Завидов Б. Д.
Анализ залога в гражданском праве России. М., 1999.

219

ле’акцептом векселя1 в странах — участницах Женевской системы
вексельного права, носит характер случайной принадлежности векселя.
Возможны и на практике имеют место неакцептованные переводные векселя,
т. е. не содержащие обязательства плательщика об уплате определенной
денежной суммы. Такая позиция законодателя в рамках вексельного права
вполне объяснима, ибо акцепт векселя необходим для обеспечения прав
ремитента (первого векселедержателя), но не последующих его
приобретателей. Ни права по векселю, ни, тем более, их обеспечение не
могут диктоваться гражданским законодательством вопреки положениям
вексельного права.

Следует обратить внимание, что определение переводного векселя, данное в
указанном Положении (гл. 1, п. 1), говорит, что вексель должен содержать
лишь предложение уплатить, но ни словом не упоминает об обязательстве
уплаты. Со стороны плательщика оно может появиться только в случае
акцепта векселя, а со стороны векселедателя — только при возникновении у
векселедержателя права на регресс.

К сожалению, эта же неточность вкралась и в действующий Гражданский
кодекс (ст. 815 ГК РФ), где также фигурирует «ничем не обусловленное
обязательство векселедателя» вместо используемых в Положении слов
«предложение» в случае переводного векселя (п. 2 ст. 1 Единообразного
закона о переводном и простом векселе) и «обещание» в случае простого
векселя (п. 2, ст. 75 Единообразного закона о переводном и простом
векселе)2.

И как следствие такого разночтения в определении векселя следует считать
появление в узко профессиональной публикации противоречивого
утверждения. В качестве примера приведем следующую цитату: «Согласно
вексельному законодательству и Гражданскому кодексу Российской Федерации
(ст. 142, 143, 815 ГК РФ) вексель — это ценная бумага, содержащая
простое и ничем не обусловленное обязательство векселедателя произвести
платеж указанной суммы в обусловленный срок. Фактически вексель — это
ценная бумага, основанная на доверии, и репутация векселедателя играет
здесь крайне важную роль»3.

1 Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 93.

2 См.: Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 68, 85; Макеев А. В., Савенков В.
Н. Указ. соч. С. 61.

3 Дремин Н. Указ. соч. С. 69.

8.3аказ №71.

220_________________________________

Каждое взятое в отдельности предложение из этой цитаты формально не
противоречит закону: первое предложение — Гражданскому кодексу РФ, а
второе — Единообразному закону о переводном и простом векселе. Однако
одновременно двум указанным законодательным актам эти предложения
удовлетворить не могут, поскольку «обязательство» в гражданском праве
есть правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано
совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие
(например, передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.
п.), а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его
обязанности. Поэтому исходя из определения векселя, данного в
Гражданском кодексе, ни о каком «доверии» речи быть не может.

С точки зрения же Единообразного закона о переводном и простом векселе
допустимо говорить о «доверии» и «репутации векселедателя». Ссылка на
то, что в Гражданском кодексе слово «обязательство» употребляется в
смысле «предложения» или «обещания» в соответствии с вексельным правом,
создает многозначную ситуацию, когда пишется одно, подразумевается
другое, а на самом деле может быть третье. Поэтому неукоснительное
следование «букве закона» устраняет возникновение двойственного
толкования основных юридических понятий.

Вопрос о выборе способа залога векселя (посредством ли залогового
индоссамента или же залоговый индоссамент в комплексе с договором залога
в соответствии с Гражданским кодексом) имеет два аспекта: теоретический
и практический. Теоретический аспект этой проблемы важен для углубления
понимания сути и специфики залога векселя в различных правовых системах
(вексельной и вексельно-гражданской), а практический должен отражать
существующие реалии хозяйственного механизма на данном этапе развития
экономики в нашей стране.

С этой целью проведем сопоставительный анализ положений Гражданского
кодекса и вексельного права о залоге.

Прежде всего отметим, что согласно ст. 815 ГК РФ отношения сторон по
векселю регулируется Законом РФ «О переводном и простом векселе»’.
Отсюда следует, что с момента выдачи векселя правила § 1 гл. 42 ГК РФ о
договоре займа могут применяться к этим отношениям в той степени, в
которой они не противоречат указанному Закону.

‘СЗРФ. 1997.№ 11. Ст. 1238.

221

Далее, не повторяя все базовые положения Гражданского кодекса,
регулирующие правоотношения залога, выделим лишь те, которые
непосредственно относятся к обсуждаемому вопросу — залогу векселей.
Здесь следует указать императивное требование Гражданского кодекса, в
соответствии с которым залог возникает в силу договора или «на основании
закона при наступлении указанных в нем обстоятельств…» (п. 3 ст. 334
ГК РФ). Напомним, что договор залога заключается в письменной форме, при
этом согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ в нем должны быть указаны предмет
залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства,
которое обеспечивается залогом. Отсюда можно сделать два взаимосвязанных
утверждения. Первое — негативное: с точки зрения гражданского права без
заключения договора залога нет и самого залога. И второе — позитивное: в
рамках Гражданского кодекса для залога (в частности, векселя) необходимо
и достаточно заключение договора о залоге. Из этих утверждений вытекает
важное следствие: совершение залогового индоссамента в соответствии с
требованиями вексельного права не приводит к возникновению права залога
с точки зрения Гражданского кодекса (ст. 334 ГК РФ) и, соответственно,
исключает применение норм § 3 гл. 23 ГК РФ, посвященных залогу.

С другой стороны, руководствуясь нормами вексельного права, необходимо
признать, что любые договоры, находящиеся вне пределов
регламентированного содержания текста векселя, не имеют силы для
вексельного правоотношения. Фактически это означает, что в соответствии
с вексельным правом залог векселя оформляется залоговым индоссаментом, а
договор о залоге векселя формально будет рассматриваться как
несуществующий.

Здесь целесообразно отметить дискуссионную точку зрения, выраженную в
монографии Л. А. Новоселовой «Вексель в хозяйственном обороте»1, суть
которой состоит в том, что в отличие от гражданского законодательства
держатель векселя по залоговому индоссаменту имеет право на получение
вексельной суммы независимо от судьбы того обязательства, которое было
обеспечено залогом векселя. Поэтому оговорка в залоговом индоссаменте о
праве индоссата на получение вексельной суммы в зависимости от
исполнения или неисполнения индоссантом основного обязательства
(вневексельного) в вексельном праве недопустима.

1 См.: Новосе/юва Л. А. Указ. соч. С. 25—26.

222

В связи с этим возникает вопрос: в чем юридический и практический смысл
залогового индоссамента, если залогодержатель векселя в рамках
вексельного права и в соответствии с залоговым индоссаментом может
удовлетворить свои требования, не дожидаясь исполнения основного
обязательства. Ответом на этот вопрос может быть ссылка на фидуциарный
характер передачи права собственности на вексель с обеспечительной
целью1. Однако ограничительный смысл ст. 19 Положения позволяет
квалифицировать операцию залога векселя именно как залоговую сделку, а
не фидуциарную. Отсюда следует необходимость комбинированного подхода к
проблеме залога векселя. Во-первых, чтобы специфика залогового
индоссамента не нарушала причинно-следственную связь между основным
обязательством и его обеспечением, целесообразно заключать договор
залога в соответствии с Гражданским кодексом, что находится в согласии с
точкой зрения на эту проблему, выраженной в упоминавшейся выше работе Л.
А. Новоселовой. И во-вторых, следует признать, что, учитывая специфику
вексельных правоотношений, залог векселя необходимо производить с
непременным совершением залогового индоссамента, поскольку «всех
участников векселя связывают определенные правоотношения, предметом
которых является, в конечном счете, уплата вексельной суммы»2. Таким
образом, вексельное законодательство может регулировать только
оформление залога векселя, но не основания возникновения залога,
поскольку это является сферой гражданского законодательства. В
соответствии с информационном письмом Президиума ВАС РФ «Обзор практики
разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном
обороте» от 25 июля 1997 г. № 18 заключение договора залога есть
обязательное условие залога векселя. Ниже будут рассмотрены и другие
точки зрения на этот вопрос.

Здесь отметим, что с точки зрения гражданского права залоговый
индоссамент является одним из альтернативных способов обеспечения
исполнения обязательств, предусмотренных законом (ст. 329 ГК РФ). С
точки зрения вексельного права единственно возможным способом залога
векселя является залог с помощью совершения залогового индоссамента. Все
другие способы юридического оформления залога векселя в рамках
Гражданского

1 См.: Вишневский А. А. Залоговое право. М., 1995. С. 77.

2 Белов В. А. Вексельное законодательство России. С. 456; см. также:
Маковская Л. А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 116.

223

кодекса при отсутствии залогового индоссамента не устанавливают
залогового права на вексель.

С формальной точки зрения здесь может возникнуть противоречие между
нормой ст. 146 ГК РФ, устанавливающей правила передачи прав по ценной
бумаге, и ст. 19 Положения о переводном и простом векселе. Суть этого
противоречия заключается в том, что согласно ст. 146 ГК РФ только
препоручительный индоссамент может выступать в качестве формы
ограничения объема переносимых прав. Во всех остальных случаях
индоссамент, совершенный на ценной бумаге, должен переносить на
индоссата все права, удостоверенные ценной бумагой. Однако упомянутая
ст. 19 Положения устанавливает, что если индоссамент содержит
«залоговую» оговорку «валюта в залог», «валюта в обеспечение» и т. п.,
векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного
векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве
препоручительного индоссамента. То есть данная статья существенно
ограничивает права векселедержателя в таких случаях.

На самом деле указанное противоречие является мнимым, поскольку
международные нормы, гражданское законодательство и специальные нормы
вексельного права юридически взаимосогласованы. В частности, положение
об обеспечительном индоссаменте фигурирует в Единообразном законе о
переводном и простом векселях1, который на основании п. 2 ст. 7 ГК РФ
целиком инкорпорирован в законодательство РФ. Поэтому в данной
конкретной ситуации нормы ст. 19 Положения относятся к Гражданскому
кодексу, как частное к общему, т. е. как специальный закон, регулирующий
специфические вексельные правоотношения.

И тем не менее существует точка зрения, что гражданское законодательство
позволяет построить юридически непротиворечивую конструкцию, реализующую
залог векселя в точном смысле Гражданского кодекса. С этой целью в залог
предоставляется вексель, удостоверяющий право на получение платежа
(имущественное право). В соответствии с п. 4 ст. 338 ГК РФ вексель
передается залогодержателю или в депозит нотариусу, если договором не
предусмотрено иное. При этом передача прав по векселю в смысле ст. 146
ГК РФ в этой ситуации не происходит и индоссамент не совершается2.

1 См.: Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 68.

2 См.: Виноградова С. Указ. соч. С. 2; Завидов Б. Д. Указ. соч. С. 103.

224

Отметим теперь ключевые аспекты прав залогодержателя по векселю:
держатель векселя (индоссат) с залоговым индоссаментом не получает права
собственности на вексель; лицо, получившее вексель в залог без
совершения залогового индоссамента, не вправе предъявлять требование о
платеже по векселю в общем порядке (ст. 19 Положения). Следует также
напомнить, что вексель может быть заложен в обеспечение только такого
обязательства, срок исполнения которого наступает ранее или одновременно
со сроком платежа по векселю.

Возможен еще один вариант решения проблемы — составление индоссамента
без залоговой оговорки. Вопрос о природе индоссамента без залоговой
оговорки при передаче векселя в залог достаточно актуален. Дело в том,
что залоговая оговорка, как указывалось выше, существенно ограничивает
права залогодержателя и, в конечном счете, укорачивает «оборотное время
жизни» векселя, что противоречит одному из основных назначений векселя.
Так, в письме ЦБ России от 9 сентября 1991 г. №14-3/30 «О банковских
операциях с векселями» предусмотрено, что оформление залога векселей
производится в форме учи-нения бланкового индоссамента. В этом случае с
формальной стороны залог векселя предстает как передача права
собственности на вексель, причем передача фидуциарного характера с
обеспечительной целью. Здесь следует отметить, что в мировой практике в
случае залога векселя более распространен не залоговый, а обычный (без
залоговых оговорок) индоссамент. Причина состоит в том, что передача
векселя в залог одним из обязанных по векселю лиц позволяет усомниться в
его кредитоспособности (поскольку ему было отказано в выдаче кредита без
обеспечения), а потому снижает оборотоспособность такого векселя. Чтобы
избежать такого неприятного последствия практика пошла преимущественно
по пути совершения не залогового, а обычного индоссамента в случае
залога векселя. Возвращаясь к указанному письму ЦБ России, отметим, что
в соответствии с его разд. 2 проверка правильности проставления
передаточной надписи на имя банка проводится таким же образом, как и при
учете векселей. А учет векселей, согласно требованиям письма,
осуществляется путем проставления бланковой передаточной надписи с тем,
чтобы банк мог указать в ней свое наименование, превратив тем самым
бланковую надпись в именную.

Что касается практического аспекта проблемы выбора способа залога
векселя, сформулированной в начале этого раздела, то

225

здесь можно высказать следующие соображения. Под практическим аспектом
данной проблемы понимается реальный рыночной оборот векселя в народном
хозяйстве, поддающийся документированному контролю со стороны
государственных органов, например, налоговой инспекции, государственного
аудита и т. п. В рамках вексельного права залоговый индоссамент,
исполненный на векселе, не оставляет никаких других документальных
свидетельств залога векселя, что создает определенные трудности в
деятельности налоговой инспекции, арбитражных судов и других
государственных органов при ретроспективном анализе действий юридических
и физических лиц в спорных ситуациях. В принципе, заключение договора
залога в рамках Гражданского кодекса создает дополнительное
информационно-юридическое поле для принятия определенных и обоснованных
решений в сложных юридических ситуациях. Однако относительная
усложненность юридической конструкции залога в рамках Гражданского
кодекса ограничивает широкое распространение «комбинированного» способа
залога векселя.

Представляется целесообразным в концентрированном виде сформулировать
права и обязанности, возникающие вследствие совершения залогового
индоссамента на векселе.

Во-первых, следует подчеркнуть, что залоговый (обеспечительный)
индоссамент не переносит прав требования по векселю на новое лицо и не
создает нового кредитора. Его цель — установление залогового права
индоссата (залогодержателя) на права требования по векселю, в отношении
которых выполнен залоговый индоссамент. Здесь следует отметить, что
существует точка зрения, согласно которой обязательным элементом данного
индоссамента должно быть указание на долг, который обеспечивается
залогом прав требования’, хотя ни ст. 12, ни ст. 19 Поло-, жения о
простом и переводном векселе указанного требования не предъявляют. С
формальной точки зрения это не противоречит п. 12 Положения, поскольку
указание на долг, который обеспечивается залогом, не является
«ограничивающим условием», а носит информационную нагрузку. При
исполнении основного обязательства данное указание можно рассматривать
как идентифицирующее основание для прекращения состояния залога и
аннулирования залогового индоссамента. Документ, содержащий

1 См.: Белов В. Цессия и индоссамент: сходства и различия // Рынок
ценных бумаг. 1998. № 3 (114), 35. С. 68.

226

залоговый индоссамент, должен находиться непосредственно у лица —
индоссата (или у нотариуса), несмотря на то, что собственником документа
продолжает оставаться индоссант. Залоговый индоссамент устанавливает
режим заклада документа, удостоверяющего права требования.

Во-вторых, наличие на документе залогового индоссамента не влияет на
права индоссанта передать права из документа в обычном порядке (ст. 14
Положения). Передача осложнится необходимостью обращения к
залогодержателю за документом, а также необходимостью контроля
залогодержателя за целостностью обеспечительного индоссамента: как
известно, зачеркнутый индоссамент считается ненаписанным.

Наличие, например, на векселе двух индоссаментов (простого и залогового)
от имени одного и того же лица свидетельствует о том, что все
последующие приобретатели данного векселя Получали его обремененным
залоговым правом на вексель приобретателя по залоговому индоссаменту.

В-третьих, переход права собственности на документ и воплощаемых им прав
требования на нового кредитора не безоговорочен: вместе с ним на нового
собственника (кредитора) ложится и бремя залогового права. Индоссат в
этом случае становится как бы лицом, обеспечивающим исполнение
обязательств индоссанта по основному долгу путем залога принадлежащего
ему имущества (ордерной ценной бумаги). В случаях последующего
индоссирова-ния каждый индоссант становится таким гарантом.

В-четвертых, при неисполнении индоссантом обязательства, обеспеченного
залогом прав требования, залогодержатель может осуществить их
самостоятельно, как если бы он был собственником векселя, и погасить
свои требования из сумм полученного исполнения. У залогодержателя
имеется также возможность добиваться вынесения судебного решения или
исполнительной надписи, на основании которой он может продать вексель.
Юридическим основанием для принудительного осуществления прав
залогодержателя является залоговый индоссамент, а также доказательства,
подтверждающие факт неисполнения основного обязательства. Руководствуясь
этими документами, суд должен вынести решение о переводе заложенного
права на имя залогодержателя и выполнении соответствующего индоссамента.
Получив документ с индоссаментом, делающим его новым кредитором,
залогодержатель приобретает удостоверяемые документом права требования и
может осуществлять их в обычном порядке.

227

При исполнении обеспеченного залогом обязательства документ с залоговым
индоссаментом передается лицу, указанному последним в качестве
индоссата. Данное лицо, получив документ, производит зачеркивание
обеспечительного индоссамента (ст. 16 Положения), дабы «очистить»
полученное право требования от залогового обременения.

Вопрос о залоге не полностью выкупленных акций до настоящего времени в
литературе рассматривался недостаточно полно. Причиной тому может быть
юридическое «несовершенство» статуса собственника таких акций. Указанное
«несовершенство» статуса обуславливается обязательством приобретателя
акций произвести полную их оплату в период рассрочки платежа,
предоставленную Законом РФ «Об акционерных обществах».

Д. В. Ломакиным1 поднят целый комплекс вопросов, посвященных проблеме
правового статуса не полностью выкупленных акций. Основной вопрос
заключался в следующем: можно ли считать неполностью выкупленные
акционерами акции предметом залога на основании закона, который
предусмотрен п. 3 ст. 334 ГК РФ? В этой работе автор показал, что
последствия, вытекающие из залога в соответствии с Гражданским кодексом,
и последствия, наступающие в силу п. 4 ст. 34 Закона «Об акционерных
обществах», относительно неполностью выкупленных акций совершенно
различны. Отсюда следует, что в соответствии с п. 2 ст. 454 ГК РФ Закон
«Об акционерных обществах», устанавливая совершенно иные правовые
последствия неисполнения обязательств по оплате акций, является
специальным приоритетным законом, устанавливающим особые правила,
определяющие судьбу неполностью оплаченных акций.

Таким образом, на основании анализа автор вышеуказанной статьи
правомерно считает, что неполностью оплаченные акции не являются
предметом залога на основании закона и могут свободно отчуждаться
акционерами третьим лицам без согласия акционерного общества.

Этот вывод позволяет продвинуться несколько дальше и проанализировать
проблему залога указанных акций третьим лицам.

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 34 Закона «Об акционерных обществах»
рассрочка платежа при оплате акций как в случае учреждения акционерного
общества (50% уставного капитала), так

1 См.: Ломакин Д. В. Спорные вопросы залога ценных бумаг //
Законодательство. 1998. № 4. С. 55.

228 .

и в случае размещения дополнительных акций (не более 75% от их
номинальной стоимости) может составлять один год. Приобретатели
становятся собственниками акций в момент внесения соответствующих
записей в реестр акционеров одновременно с осуществлением первого взноса
по оплате акций. Однако в течение года после этого (если более короткий
срок не предусмотрен уставом общества или решением о размещении
дополнительных акций) за акционером сохраняется обязательство по оплате
акций, т. е. на этот период акционер является должником эмитента.

В этот период закон не ограничивает акционера в совершении сделок с
принадлежащими ему акциями по причине их неполной оплаты. Однако в
случае отчуждения неполностью оплаченных акций к новому акционеру
обязательства по их оплате, как правило, не переходят.

Эта точка зрения основывается на ст. 209 ГК РФ, согласно которой
собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении
принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе совершать
залоговые операции и отчуждать свое имущество в собственность другим
лицам. Здесь только следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 391
ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с
согласия кредитора.

Отсюда вытекают принципиально важные последствия как для приобретателя
неполностью оплаченных акций, так и для потенциального залогодержателя,
суть которых состоит в следующем. В первом случае на лицо, приобретающее
неполностью оплаченные акции, будут переведены обязательства по
погашению долга эмитенту только в том случае, если это будет отдельно
оговорено договором купли-продажи акций, а также, если на это будет дано
согласие самого эмитента.

В случае залога неполностью оплаченных акций возможны, как минимум, два
варианта. Первый вариант предполагает совершение операции залога на
срок, не превышающий период отсрочки платежа. При этом в случае
неисполнения основного обязательства неполностью оплаченные акции могут
быть реализованы на вторичном рынке по договору купли-продажи, который
был рассмотрен выше. Второй вариант предполагает введение в текст
договора о залоге неполностью оплаченных- акций пункт, предусматривающий
безусловный перевод обязательства по погашению долга эмитенту на
залогодержателя при наличии соот-

229

ветствующего согласия самого эмитента. Процесс реализации
рассматриваемых акций уже происходит по полной цене в рамках
действующего законодательства. При этом финансовый или юридический ущерб
для залогодержателя не имеет место. Отличие второго варианта от первого
заключается в сроках, на который заключается договор залога, что
предусматривает «изначальное» обязательство по погашению долга эмитенту
при наличии соответствующего согласия последнего. Во всех остальных
случаях и залогодатель, и продавец акций будут оставаться должниками
общества.

В случае неисполнения обязательств по оплате акций эмитенту имеют место
правовые последствия в соответствии с п. 4 ст. 34 Закона «Об акционерных
обществах». В частности, если в установленные сроки не будет осуществлен
окончательный платеж за размещенные акции, они поступают в распоряжение
общества. При этом деньги или иное имущество, уже внесенные в оплату
акций эмитентом не возвращаются.

Здесь следует проявить юридическую пунктуальность и следовать «букве
закона», чтобы не оказаться в ситуации, при которой залогодатель
(продавец) неполностью оплаченных акций, имея не переведенное на
залогодержателя (покупателя) обязательство по оплате акций эмитенту, не
погасит в установленный срок задолженность перед эмитентом. В этом
случае залогодержатель (покупатель) может лишиться своих акций,
поскольку на основании п. 4 ст. 34 Закона они должны перейти в
распоряжение акционерного общества.

Вопрос о залоге банковского вклада частного лица достаточно актуален,
поскольку для физических лиц он является наиболее простым и понятным при
необходимости получения банковского кредита. В этой связи вклад частного
лица (вместе с процентным доходом) может стать достаточно популярным и
удобным способом залогового обеспечения банковского кредита для обеих
сторон.

Прежде чем приступить к правовому анализу указанных залоговых отношений,
следует остановиться на правовой природе объекта залогового обеспечения.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ предмет залога должен быть четко и
индивидуально определен. Однако с теоретической точки зрения
непосредственно банковский вклад частного лица, выступающий как объект
договора о залоге, не является индивидуально определенной вещью. На
практике он представляет собой

определенным образом оформленное право требования вкладчика к банку.
Очевидно, что право требования, будучи объектом гражданского оборота, не
является объектом вещного права (в том числе и права собственности). Как
объект гражданских прав банковский вклад олицетворяет лишь
обязательственно-правовые отношения, а не вещно-правовые. Поэтому в
рамках обязательственно-правовых отношений между банком и вкладчиком
последний является обладателем имущественных прав, залог которых
регулируется ст. 335 ГК РФ. В соответствии с п. 1 указанной статьи
залогодателем должен быть либо сам должник, либо третье лицо при
условии, что закладываемое имущественное право принадлежит ему лично (п.
3 ст. 335 ГК РФ).

Фактически это означает, что физическое лицо — вкладчик не вправе давать
разрешение кому-либо на использование своего вклада в качестве предмета
залога. При необходимости вкладчик должен либо переуступить свой вклад
другому лицу (например, путем передачи сберегательного сертификата),
либо принять на себя обязанности залогодателя. В этом случае должник и
залогодатель будут разными лицами. В случае обращения взыскания на
заложенное имущество и удовлетворения соответствующих требований
залогодержателя к залогодателю согласно п. 1 ст. 335 ГК РФ переходят все
права, принадлежащие кредитору как залогодержателю.

Здесь важно подчеркнуть один очень важный момент, относящийся к
взаимосвязи понятий банковского вклада частного лица и ценной бумаги.
Именно эта взаимосвязь лежит в основе возможности осуществления залога
банковского вклада. Согласно п. 1 ст. 836 ГК РФ «Договор банковского
вклада должен быть заключен в письменной форме. Письменная форма
договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада
удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным
сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим
требованиям, предусмотренным для таких документов законом,
установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми
в банковской практике обычаями делового оборота».

В соответствии с нормами ст. 143 ГК РФ сберегательный и депозитный
сертификаты, а также сберегательная книжка на предъявителя являются
ценными бумагами, а ценные бумаги являются отдельным видом имущества и,
следовательно, могут быть самостоятельным предметом залога. Поэтому
залог безналич-

231

ных денежных средств (прав требований к банку, вытекающих из договора
банковского вклада), оформленный как залог соответствующей ценной
бумаги, является абсолютно правомерным.

Таким образом, можно констатировать, что вклад физического лица может
быть предметом залога в обеспечение кредита, выданного, например,
юридическому лицу.

При определении предмета залога в качестве способа обеспечения
исполнения основного обязательства (например, кредитного договора)
следует иметь в виду наличие правовой специфики реализации заложенного
имущества. Здесь нужно помнить, что, принимая в залог акции и доли,
необходимо учитывать виды общества или товарищества, правовую специфику
и объем компетенции залогодателя. Если акции открытого акционерного
общества могут передаваться от одного лица к другому без каких-либо
препятствий только с последующей регистрацией в реестре, то с иными
обществами могут возникнуть проблемы.

Несмотря на то что понятия «доля» и «пай» (как доля участия в
хозяйственном обществе или товарищества) формально не соответствуют
понятию «ценная бумага», представляется целесообразным рассмотреть
специфику их залога совместно со спецификой залога акций закрытых
акционерных обществ, поскольку они имеют общие ограничительные «мотивы»,
которые необходимо учитывать в залоговых операциях.

Наибольшее число ограничений относится к доле в уставном капитале
общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной
ответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе
общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим
лицам (п. 2 ст. 93 ГК РФ), в качестве которого при кредитовании
выступает банк. В этом случае можно требовать выплаты денежных средств
или выделения имущества только при условии, что остальные члены общества
отказываются приобрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в
том, что члены общества имеют право преимущественной покупки.
Следовательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспорена
при нарушении этого права. Третье ограничение может содержаться в
уставах общества и состоять в необходимости получения согласия членов
общества на переход права собственности на долю (ст. 21 Закона «Об
обществах с ограниченной ответственностью»). Четвертое заключается в
том, что выплате подлежит не зафиксированная в уставе, а лишь реально

232

Оплаченная доля. Это означает, что залогом может быть лишь та часть,
которая уже оплачена. И последнее, пятое ограничение предполагает, что в
уставе общества могут быть установлены порядок и сроки выплаты доли
выбывающему члену общества. Например, в уставе могут быть указания на
то, что стоимость доли выплачивается лишь через некоторое время после
письменного обращения или по истечении финансового года, и т. п.

Учитывая эти сложности при использовании доли или пая в качестве залога,
целесообразно заблаговременно получить согласие всех членов общества с
ограниченной или с дополнительной ответственностью (товарищества) на
реализацию предмета залога в случае невозврата кредита. Кроме того,
необходимо изучить устав общества, доля уставного капитала (или пай в
уставной фонд) которого обременяется залогом, с тем чтобы удостовериться
в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые в
соответствии с законом могли бы иметь место.

Все пять ограничений, перечисленных выше, могут в той или иной степени
иметь отношение к залогу акций закрытых акционерных обществ. Наиболее
реальным и существенным ограничением для залога указанных акций является
право преимущественной покупки реализуемых акций другими акционерами (п.
3 ст. 7 Закона «Об акционерных обществах»). Для преодоления этого
ограничения крайне целесообразно заранее получить письменный отказ
акционеров от приобретения закладываемых акций.

Практической формой реализации заложенных акций закрытого акционерного
общества является проведение закрытых торгов, о которых стороны
договариваются заранее либо проведение которых обуславливается
особенностями правового регулирования оборота таких бумаг. Однако и
здесь имеются нюансы. Так, в соответствии с п. 2 ст. 97 ГК РФ закрытое
акционерное общество «не вправе проводить открытую подписку на
выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения
неограниченному кругу лиц». И далее, акционеры закрытого акционерного
общества «имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых
другими акционерами этого общества». С другой стороны, хотя, как следует
из постановлений Пленума Верховного Суда РФ № 4 (подп. 3 п. 7) и Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 2 апреля 1997 г., акционеры
закрытого акционерного общества имеют преимущественное право
приобретения акций закрытого акционерного общества, возможна ситуация,
когда само закрытое акционерное общество осуще-

233

ствит эти права. Такая возможность реализуется при условии, если оно
согласно «приобрести эти акции по цене предложения другому лицу». В
противном случае акционер закрытого акционерного общества вправе продать
их другому лицу, предложившему более высокую цену. Отсюда следует важный
вывод: реализация заложенных акций закрытого акционерного общества вне
рамок закрытых торгов (т. е. на открытых торгах) не нарушает п. 2 ст. 97
ГК РФ (преимущественные права акционера закрытого акционерного
общества), поскольку в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 447 ГК РФ
«выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее
высокую цену».

16 июля 1998 г. Президентом РФ подписан Федеральный Закон № 102-ФЗ «Об
ипотеке (залоге недвижимости)». Вступивший в силу Закон развивает нормы
Гражданского кодекса, регулирующие залог, и не отменяет положения Закона
«О залоге». В ч. 1 п. 2 ст. 79 Закона об ипотеке указывается, что со дня
введения в действие Закона об ипотеке нормы Закона «О залоге» подлежат
применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку,
поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону.

Так же как и в дореволюционной России, новый Закон предусматривает
помимо ипотеки существование такого вида залога, как закладная,
практическое значение которой состоит в упрощении и ускорении оборота
недвижимости. Положения Закона о закладной являются новеллой
современного российского законодательства, хотя до революции она была
широко распространена в залоговой практике. Об этом свидетельствуют
труды виднейших российских цивилистов. В частности, один из
основоположников российской цивилистики Д. И. Мейер писал: «Залог залога
— это залог права залога: залогоприниматель вступает в какой-либо
договор, по которому становится должником, и обеспечивает свою
исправность принадлежащим ему правом залога» ‘.

Прежде чем приступить к рассмотрению вопроса о залоге закладной, дадим
краткую характеристику закладной на основе Закона «Об ипотеке».

В соответствии со ст. 13 Закона «Об ипотеке» укажем основные нормы,
характеризующие закладную.

Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 205.

234

1. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по
договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не
установлено Законом об ипотеке.

2. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие
права ее законного владельца:

— право на получение исполнения по денежному обязательству,
обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без
предоставления других доказательств существования этого обязательства;

— право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

В связи с этим возникает вопрос, может ли вообще закладная как ценная
бумага вводиться Законом об ипотеке. Ответ на этот вопрос содержится в
ст. 143 ГК РФ. Эта статья приводит перечень ценных бумаг, который не
является исчерпывающим и может быть расширен другими документами в
качестве ценных бумаг в соответствии с законами о ценных бумагах или в
установленном ими порядке.

Далее, ст. 48 Закона об ипотеке допускает передачу прав по закладной
путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с
указанием имени этого лица, так называемого ордерного индоссамента (по
терминологии абз. 2 п. 3 ст. 146 ГК РФ).

В соответствии с Законом об ипотеке обязанными по закладной лицами
являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.
Составляет закладную залогодатель или должник по обеспеченному ипотекой
обязательству в случае, если залогодатель является третьим лицом. После
государственной регистрации ипотеки закладная выдается первоначальному
залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию
ипотеки (п. 5 ст. 13 Закона). Согласно абз. 3 п. 5 ст. 13 Закона об
ипотеке допускается передача прав по закладной и ее залог (см. также ст.
48 и 49 указанного Закона).

При рассмотрении правового регулирования залога закладной необходимо
подчеркнуть четыре основные момента.

1. Закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу
(залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному
договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и
залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным
законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

235

2. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной,
ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной
передать ему свои права по закладной в порядке, на условиях и с
последствиями, которые предусмотрены ст. 48 Закона об ипотеке. При
отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в
судебном порядке перевода этих прав на себя.

3. Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого судом
переведены права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет
ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученная в результате
реализации предмета ипотеки сумма идет на погашение долга ипотечного
залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передается
ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по
кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по
закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю в
соответствии со ст. 61 Закона об ипотеке.

4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана
специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю
закладной право по истечении определенного срока продать закладную с
тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом
обязательства (ст. 49 Закона).

Теперь несколько слов о содержании закладной. Так же как и к векселю, к
закладной предъявляются очень жесткие формальные требования. Они
сформулированы в подп. 1—14 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Нарушение
правил составления закладной (например, пропуск какого-либо пункта)
влечет за собой ничтожность самого договора об ипотеке. Из формальных
требований следует отметить также, что все пронумерованные листы
закладной составляют единое целое и должны быть заверены нотариусом.
Исходя из принципа публичной достоверности за закладной закрепляется
приоритет в тех случаях, когда закладная не соответствует договору об
ипотеке и если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не
должен был знать о таком несоответствии.

Таким образом, несмотря на то, что закладная составляется на основании
договора об ипотеке, ее самостоятельное значение велико. В соответствии
со ст. 49 Закона об ипотеке закладную можно заложить, продать и
«перезаложить» при определенных условиях, а также распорядиться ею иным
образом, в том числе пу-

236

тем совершения специальной залоговой передаточной надписи на ней.
Введение института закладной позволяет значительно упрощать гражданский
оборот в ипотечных правоотношениях1.

Анализ правовой сферы действующего законодательства, относящейся к
проблеме залога ценных бумаг, позволяет сделать определенные выводы.

1. Существующая нормативная база в целом представляется достаточно
полной и замкнутой для создания возможности проведения залоговых
операций как в рамках организованного рынка ценных бумаг, так и вне его
пределов.

2. Тем не менее, существуют актуальные, фундаментальные теоретические и
практические проблемы в области залога ценных бумаг, вызывающие споры и
неоднозначные суждения по ряду вопросов и требующие дальнейшей
теоретической разработки. К ним следует отнести как традиционные
проблемы залога ценных бумаг, связанные, например, с двойственным их
характером и идентифицируемые антитезой «права на документ и права из
документа», так и современные проблемы, инициированные развитием
информационных технологий и сконцентрированные, в частности, вокруг
понятия «бездокументарной» ценной бумаги.

3. Существуют также и менее глобальные проблемы, имеющие разного рода
происхождения: пробелы в действующем законодательстве, неоднозначность
отдельных формулировок, «конфликт» юридических норм, принадлежащих
различным отраслям законодательства, «нестыковка» законодательных и
подзаконных актов и т. п.

Корректное применение норм действующего законодательства при совершении
гражданских сделок немыслимо без повышения правовой культуры обеих
сторон, участвующих в договорном процессе. Однако поскольку по мере
развития рыночных отношений все большее число физических лиц будет
становиться участниками таких отношений (например, при покупке ценных
бумаг), то речь должна идти не только об улучшении юридического
образования профессиональных участников рынка ценных бумаг, но и о
всеобщем повышении уровня правосознания широких слоев населения с целью
исключения вопиющих фактов прямого обмана и мошенничества
недобросовестных лиц, пользующихся правовой неосведомленностью рядовых
граждан.

1 См. также: Завидов Б. Д. Указ. соч.

/ 237

Если бы еще в школьном курсе истории нашлось место для изложения
поучительной и, несомненно, назидательной истории взлета и падения
акционерной компании «Миссисипи»1 (французская компания, основанная
Джоном Ло в 1717 г.), то можно было не сомневаться, что многие граждане
в нашей стране не стали бы жертвами многочисленных и явно ненадежных
компаний типа «МММ».

Развитие и совершенствование залогового права имеет и свой «философский»
аспект. Залоговое право, являясь составной, неотъемлемой частью
гражданского права, живет и развивается вместе с ним, олицетворяя
принцип свободы личности и «неотъемлемых прав человека». Однако залог,
являясь одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения
обязательств, имеет свою определенную специфику, чрезвычайно актуальную
в наше время. Дело в том, что залог, и особенно залог ценных бумаг,
является доминирующей формой обеспечения финансовых и инвестиционных
кредитов. Последние по своему «размаху», объему и важности занимают
ведущее место в современной экономике. Здесь залоговое право; являясь
как бы представителем гражданского, частного права, должно оказывать
определенное влияние через финансовое право и налоговое законодательство
на развитие публичного права, которое регулирует отношения,
обеспечивающие универсальный, публичный, общегосударственный интерес.

Залоговое право так же, как и любая из подотраслей гражданского права,
состоит из фундаментальной, консервативной части, определяющей ее
теоретические основы и, если так можно выразиться, современной части,
отражающей и учитывающей реальные потребности гражданского оборота.

Цель юридической науки — своевременно замечать назревшие проблемы в
гражданском обществе и оперативно, квалифицированно находить адекватные
решения по их урегулированию, давая рекомендации по внесению
соответствующих изменений в гражданское законодательство.

1 См.: Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным
бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 227.

Валерий Викторович Почуйкин

Уступка права требования в гражданском праве

В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся, в
числе прочих, и имущественные права. Учитывая, что обязательство
представляет собой обязанность должника дать кредитору вещь или деньги,
сделать кредитору что-либо или, наоборот, не делать чего-то (именно
такую характеристику мы можем дать обязательству, рассматривая его
сквозь призму ст. 307 ГК РФ), в обязательственных правоотношениях право
требования кредитора к должнику является одним из тех имущественных
прав, о которых идет речь в ст. 128 ГК РФ. Если в римском праве
обязательство носило строго личный характер между кредитором и
должником, то со временем обязательство превратилось в первую очередь в
право кредитора на имущество должника. Как совершенно справедливо
подчеркивает Е. Годэмэ, обязательство направлено на исполнение
предоставления, действия или на воздержание от действия, представляющее
ценность, и обеспечено правом кредитора обратить взыскание на имущество
должника: «Следовательно, оно само есть ценность». И далее: «Все более и
более на обязательство смотрят как на ценность, как на основание
взыскания с имущества, а характер обязательства как связи между двумя
лицами, не исчезая вовсе, теряет все более и более свое значение и
действие»1.

В современном экономическом рыночном обороте, когда развитие
товарно-денежных отношений достигло высокого уровня, переуступка права
требования (цессия) кажется чем-то само собой разумеющимся. Право
требования в наши дни — подобно движимому и недвижимому имуществу —
рассматривается как самостоятельный имущественный объект. «В то же время
оно представляет собой одно из множества возможных агрегатных состояний
имущественной массы, которую производственный фак-

1 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 21.

239

тор — «капитал» — способен вовлечь в экономическую жизнь. Поэтому
существует насущная потребность в том, чтобы, права требования, подобно
другим особым имущественным объектам, могли передаваться от одного лица
к другому. И все современные законодатели имеют на вооружении
юридические механизмы, позволяющие осуществлять подобную передачу прав
требования, хотя и в различных правовых формах»1. В этом смысле и
российский законодатель имеет в своем арсенале выработанные доктриной
цивилистические приемы, которые позволяют достичь цели всемерного
использования института переуступки права требования.

Уступка права требования — один из институтов гражданского, в частности,
обязательственного права, поэтому для начала обратимся к самой сущности
обязательства.

Еще римскими юристами в Институциях Юстиниана дано такое определение
обязательства: «Обязательство — это правовые путы, сила которых
принуждает нас к исполнению в пользу какого-либо лица в соответствии с
нормами нашей гражданской общины»2.

«Обязательством (obligatio) называется юридическое отношение, в котором
одному лицу принадлежит право на действие другого лица»3.

И еще одно определение. Обязательство — это «правовая связь, посредством
которой одно лицо обязано в отношении другого к предоставлению, действию
или воздержанию»4.

Итак, обязательство — это правовая связь, юридическое отношение двух
лиц. Такой же линии придерживается и Гражданский кодекс РФ, ст. 307
которого гласит, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано
совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие,
как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., —
либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право
требовать от должника исполнения его обязанности.

1 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. М., 1998. Т. 2. С. 160.

2 Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1996. С.
427.

3 Мейер Д. И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). М., 1997. С.
106.

4 Годэмэ Е. Указ. соч. С. 18.

240

Несмотря на то, что обязательство — это «правовые путы» двух лиц,
последние не считаются связанными друг с другом на «веки вечные» (т. е.
до прекращения обязательства). Место каждого из этих лиц в определенных
случаях может занять другое лицо.

Вопросам перемены лиц в обязательстве посвящена гл. 24 ГК РФ. Учитывая
вышеизложенные определения обязательства, лицами, о которых идет речь в
данной главе, являются кредитор и должник. Соответственно гражданское
законодательство допускает возможность перемены в обязательстве как на
стороне кредитора, так и на стороне должника. Одним из видов такой
перемены на стороне кредитора является уступка первоначальным кредитором
права требования к должнику новому кредитору. Представляется, что для
наиболее полного уяснения смысла уступки права требования необходимо
установить место данного института в системе гражданского права.

Гражданское право регулирует имущественные отношения, которые
представляют собой отношения, возникающие по поводу имущества —
материальных благ, имеющих экономическую форму товара, и личные
неимущественные отношения, связанные с имущественными, а в некоторых
случаях и не связанные с ними1. Юридическая связь участников данных
имущественных и личных неимущественных отношений образует гражданское
правоотношение, которое, по словам М. М. Агаркова, «как и всякое
правоотношение, является общественным отношением, в котором правам одних
лиц соответствуют обязанности других»2. Элементами гражданского
правоотношения являются субъекты, объект, права и обязанности.

Каждое субъективное право предполагает наличие определенного субъекта,
которому оно принадлежит. Соответственно каждая субъективная обязанность
предполагает существование носителя этой обязанности. Бессубъектных прав
и обязанностей не может быть вообще3. Лицо, которому принадлежит право,
назы-

1 См.: Гражданское право: Учебник/ Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 1998. Т.
1.С. 25.

2 Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.,
1940. С. 21.

3 Исключение составляет ситуация, связанная с так называемым лежачим
наследством (наследодатель умер, а наследник еще не приобрел тех прав и
обязанностей, которые входят в состав наследственного имущества), но это
явление временное и непродолжительное.

241

вается активным субъектом или субъектом права (в обязательственных
правоотношениях — кредитором); лицо, на котором лежит соответствующая
обязанность, называется пассивным субъектом (в обязательственных
правоотношениях — должником).

Всякое правоотношение имеет свой объект. Как писал И. Б. Новицкий,
«безобъектное право — категория не жизненная, не реальная. В самом деле,
если из правоотношения исключить объект в качестве того элемента,
который определяет, к чему же относится право данного субъекта, на что
направлены права и обязанности лиц, участвующих в правоотношении, то все
понятие правоотношения утрачивает реальный, конкретный характер.
Правоотношение, если исключить понятие объекта, сведется к правам и
обязанностям, неизвестно к чему прилагаемым; а если право ни на что не
направлено, оно не может иметь жизненного значения, и даже можно
сказать, оно не есть право»1.

Итак, безобъектных прав не существует, однако по поводу определения
самого понятия «объект правоотношения» в юридической литературе можно
встретить различные точки зрения. Одни юристы считают, что объект
правоотношения — это то, на что направлено воздействие правоотношения,
другие — по поводу чего возникает правоотношение2.

Некоторые авторы объект правоотношения рассматривают только как
материальный предмет. Например, М. М. Агарков предлагает: «…во
избежание путаницы лучше было бы рационализировать терминологию и
считать объектом права то, на что направлено поведение обязанного лица,
прежде всего — вещь…; поведение же обязанного лица, характеризуемое
теми или иными признаками (передача вещи, уплата денег, производство
определенной работы, воздержание от посягательства на вещь, воздержание
от издания чужого литературного произведения и т. д.) называть
содержанием правоотношения»3.

Другие авторы предлагают иной подход. Так, О. С. Иоффе объект понимает
как «то, на что право воздействует», но так как

1 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С.
42.

2 Обзор мнений по этому вопросу см.: Халфина Р. О. Общее учение о
правоотношении. М., 1974. С. 212—217; Сенчищев В. И. Объект гражданского
правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.
И. Брагинского. М., 1998. С. 109—120.

3 Агарков М. М. Указ. соч. С. 23.

242

к реагированию на это воздействие не способны ни вещи, ни нематериальные
блага, то их нельзя признать объектами правоотношения. К реагированию на
воздействие, оказываемое субъективным правом и правовой обязанностью,
способно только человеческое поведение. Поэтому в качестве объекта
правоотношения может быть только поведение людей, их действия1.

Наконец, существует и третья точка зрения, в соответствии с которой
объектом правоотношения может быть и материальный предмет (вещь), и
поведение, действия субъектов. И. Б. Новицкий задается вопросом: «На что
направлено право собственника, на что воздействует собственник? Право
собственности, как и всякое правоотношение, есть отношение между лицами;
на всех и каждом лежит обязанность уважать право собственника. Но
направлено это право (при его осуществлении) на вещь, состоящую в
собственности данного лица. Поэтому объектом права собственности
является вещь… Таким образом, вещь не только может быть объектом
правоотношения, но это — всего чаще встречающийся и наиболее понятный
объект». Тем самым объектом вещного правоотношения является вещь. Что же
касается обязательственных правоотношений, то «объектом обязательства
следует признать те действия, совершения которых вправе требовать
кредитор и которые обязан совершить должник (или от которых он должен
воздерживаться)»2.

Представляется, что именно такой подход воспринят и Гражданским кодексом
РФ, в силу ст. 128 которого к объектам гражданских прав относятся
материальные предметы (вещи), а также поведение и действия субъектов
права (например, работы и услуги).

Двумя другими, помимо субъектов и объекта, элементами правоотношения
являются права и обязанности. Как указывал И. Б. Новицкий, «содержание
всякого гражданского правоотношения включает в себя право и
соответствующую ему обязанность, или права и обязанности на стороне
каждого участника правоотношения»3. В связи с тем, что предметом нашего
изучения является один из институтов обязательственного права — уступка
пра-

1 См.: Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л.,
1949. С. 81-83.

2 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 43—44.

3 Там же. С. 35.

243

ва требования, а объектом обязательственных правоотношений является
поведение субъектов, то необходимо особо подчеркнуть, что содержанием
обязательства является «предоставленная упра-вомоченному возможность
требовать определенного поведения от обязанного лица. Именно поэтому в
обязательственных правоотношениях субъективное право именуется правом
требования, а обязанность — долгом…»1.

Таким образом, субъектами в обязательственном правоотношении являются
кредитор и должник; объект обязательственного правоотношения —
поведение, действия субъектов; субъективное право — право требования
кредитора; субъективная обязанность — долг должника.

«Так как субъективное право предполагает наличность субъекта, а
бессубъектное существование права встречается лишь как временное и
сравнительно редкое исключение, — пишет В. М. Хвостов, — то
возникновение права есть в то же время приобретение этого права
определенным лицом. Приобретение права есть установление связи права с
лицом»2. Соответственно, в тех случаях, когда связь между правом и лицом
разрывается, необходимо говорить о прекращении правоотношения (в
некоторых работах дореволюционных юристов речь идет об «уничтожении»
права).

За время своего существования (от возникновения до прекращения)
правоотношение может измениться в содержании (например, в части объема
прав кредитора и, соответственно, обязанностей должника) либо в
субъектном составе. В таком случае правоотношение продолжает
существовать в измененном виде, сохраняя при этом все свои прочие черты.
При изменении правоотношения в субъектном составе (например, при
переходе прав кредитора к другому лицу) право у первоначального
кредитора прекращается (В. М. Хвостов и Г. Ф. Шершеневич такой способ
прекращения права называли отчуждением права — alienatio)3, а новым
кредитором приобретается. Такое приобретение называется производным.

«Характеризующим признаком такого правоприобретения (производного. — В.
П.) в отличие от первоначального правоприобретения является связь между
приобретенным правом или обя-

1 Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 6.

2 Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 139—140.

3 См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 143; Шершеневич Г. Ф. Учебник
русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 60.

244

занностью и первоначальным правоотношением»1. При производном
приобретении право приобретателя опирается на право, существовавшее у
праводателя, т. е. переходит к нему со всеми преимуществами (например,
залог, поручительство) и недостатками (например, возражения должника,
которые он мог бы предъявить первоначальному обладателю права). Право
приобретателя всегда зависит от того, какое право имел праводатель.

Лицо, которое передает приобретателю свое право, в римском праве
именовалось создатель (auctor), а сам приобретатель — преемник
(successor). Производное приобретение права является с точки зрения
преемника — передачей права, а с точки зрения создателя — преемством в
праве (successio)2.

«Путем successio переходят не только права, но и обязанности, — пишет В.
М. Хвостов, — даже сложные правоотношения, порождающие из себя права и
обязанности. Но во всех случаях приобретенные successor’ом
правоотношения зависят от объема прав auctor ‘a»3.

Таким образом, в данном случае речь идет о том институте гражданского
права, который в современном праве называется правопреемством. По словам
Б. Б. Черепахина «правопреемство есть переход субъективного права (в
широком смысле — также правовой обязанности) от одного лица
(праводателя) к другому (правопреемнику) в порядке производного
правоприобретения (в соответствующих случаях — производного приобретения
правовой обязанности)»4.

По объему передаваемых прав и обязанностей правопреемство различается на
универсальное (successio universalis) и сингулярное (successio
singularis). «При универсальном правопреемстве имущество лица как
совокупность прав и обязанностей, ему принадлежащих, переходит к
правопреемнику или к правопреемникам как единое целое, причем в этой
совокупности единым актом переходят все отдельные права и обязанности,
принадлежавшие на момент правопреемства праводателю, независимо от того,
выявлены ли они к этому моменту или нет»5. Классическим примером

1 Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М.,
1962. С. 7.

2 См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 140.

3 Там же. С. 141.

4 Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 6.

5 Там же. С. 20.

245

универсального правопреемства является вступление в наследство: к
наследнику переходит вся наследственная масса как с правами требования к
должникам наследодателя, так и с долгами последнего.

Что же касается сингулярного правопреемства, то оно «может касаться
отдельного права требования или отдельной гражданско-правовой
обязанности. Оно может охватывать определенную группу обязательственных
требований, отдельную группу правовых обязанностей»1.

Выше мы уже указали на то, что субъектами обязательства являются
кредитор и должник, субъективным правом кредитора — его право требования
к должнику, а субъективной обязанностью должника — его долг кредитору.
Учитывая это обстоятельство, а также вышеуказанное определение
сингулярного (или частного) правопреемства, мы видим, что изменение
кредитора в отдельно взятом правоотношении влечет переход к новому
кредитору права требования к должнику, а изменение должника — переход
долга к новому должнику. Во всем остальном правоотношение остается
неизменным.

Сингулярное правопреемство на стороне должника именуется «переводом
долга», и данному институту посвящены ст. 391 и 392 ГК РФ; сингулярное
правопреемство на стороне кредитора — «переходом прав кредитора к
другому лицу» (ст. 382—390 ГК РФ).

Предметом нашего изучения является уступка права требования, поэтому
более подробно рассмотрим нормы, регулирующие общие положения перехода
прав кредитора к другому лицу.

В соответствии с п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее
кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому
лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на
основании закона. Таким образом, нормы данной статьи устанавливают два
основания перехода прав кредитора к другому лицу. Первым таким
основанием является сделка, вторым — закон.

Необходимо обратить внимание на то, что законодатель, говоря о первом
основании, в скобках указал — «уступка требования». Таким образом,
уступка права требования — это частный случай перемены кредитора в
обязательстве; перемены, основанием которой является сделка. К
сожалению, иногда встречает-

Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 63.

246 В. В. Почуйкип

ся не совсем правильное понимание понятия «уступка права требования».
Так, авторы одного из современных учебников по гражданскому праву,
комментируя нормы Гражданского кодекса об исполнении обязательства
третьим лицом (п. 2 ст. 313), отмечают, что «в подобном случае… имеет
место уступка требования, совершаемая в силу закона, а не по соглашению
сторон»1. В учебнике гражданского права под редакцией А. П. Сергеева и
Ю. К. Толстого сказано, что «в силу закона уступка права требования
может иметь место в случаях, предусмотренных ст. 387 ГК»2. Как видно, в
данных случаях происходит смешение оснований перехода прав кредитора к
другому лицу. В силу положений п. 2 ст. 313 и ст. 387 на основании
закона происходит перемена кредитора в обязательстве, а не уступка права
требования. Об уступке права требования -можно говорить только в том
случае, когда основанием перемены кредитора в обязательстве является
сделка.

Уступку права требования необходимо отличать от следующей ситуации.

По общему правилу исполнение обязательства должно быть вручено должником
лично кредитору или его уполномоченному лицу. До тех пор пока исполнение
не передано кредитору или его представителю, обязательство не считается
исполненным. Однако кредитор вправе предложить должнику исполнить
обязательство указанному им третьему лицу, если из закона, иных право-
^ вых актов, договора или существа обязательства не вытекает, что Ц
оно должно быть исполнено лично кредитору. Такие действия кредитора О.
С. Иоффе называет «переадресованием исполнения»3.

При переадресовании исполнения кредитор остается субъектом
обязательства. Именно он вправе требовать от должника надлежащего
исполнения обязанности, предъявлять к должнику претензии, например, по
качеству переданного товара, требовать привлечения должника к
ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства. Третье лицо, которому кредитор переадресовал исполнение,
всего этого лишен, так как перемены кредитора в обязательстве не
произошло и все права требования сохранились за последним. Все свои
претензии

1 Гражданское право: Учебник для вузов. Ч. 1 / Под общ. ред. Т. И.
Илларионовой, Б. М. Гонгало и В. А. Плетнева. М., 1998. С. 368.

2 Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К.
Толстого. М., 1996. С. 469.

3 Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 78.

247

по поводу действий (бездействия) должника третье лицо может адресовать
только кредитору, опираясь на сложившиеся между ними отношениями.

Необходимо также четко разграничивать переход прав кредитора к другому
лицу и регрессные требования. Такие различия мы рассмотрим на примере
суброгации, о которой идет речь в п. 2 ст. 313 ГК РФ, а также в ст. 965
ГК РФ и которая является частным случаем перехода прав кредитора на
основании закона.

Суброгация — это перемена лица в уже существующем обязательстве; это
переход прав требования к новому кредитору в том объеме, которые были у
первоначального кредитора; это переход прав, основанием возникновения
которых являются отношения между первоначальным кредитором и должником.
Регресс — это всегда новое обязательство; это не переход прав, а
возникновение новых прав.

«Суброгацию как замену кредитора в уже существующем ранее возникшем
обязательстве необходимо отличать от регрессного обязательства — нового
обязательства, которое раньше не существовало, хотя оно и возникает на
базе ранее связывавших его участников отношений и в силу юридического
факта, возможность наступления которого предусмотрена этими отношениями.
От юридической природы и содержания этих предшествующих отношений между
должником и кредитором регрессного обязательства зависит содержание,
объем прав и обязанностей в рег-рессном обязательстве и то, каким
правилам это обязательство подчиняется. При суброгации — замене
кредитора в существующем обязательстве — предшествующие отношения между
должником и новым кредитором юридического значения для действительности
и содержания данного обязательства не имеют; в большинстве случаев они
вообще отсутствуют», — пи-‘ шет В. А. Рахмилович1.

Необходимо подчеркнуть, что в своей работе В. А. Рахмилович говорит
только о суброгации, упоминаемой в ст. 965 ГК РФ. Что же касается п. 2
ст. 313 ГК РФ, то здесь ситуация обратная (в части последнего
утверждения автора): закон прямо указывает, что предшествующие отношения
между должником и новым кредитором имеют решающее значение. Без согласия
должника третье

‘ Рахмилович В. А. Новые виды страхования в Гражданском кодексе //
Юридический мир. 1997. № 12. С. 22—23.

248

лицо может за свой счет удовлетворить требование кредитора только в том
случае, когда оно подвергается опасности утратить свое право на
имущество должника в силу уже имеющихся между ними отношений (аренда,
залог и др.). Однако эти отношения являются только одним из оснований
суброгации (наряду с фактом удовлетворения третьим лицом требования
кредитора), для решения же иных вопросов (например, содержание и объем
права требования, переходящих от первоначального кредитора к третьему
лицу) они никакого юридического значения не имеют.

Понятия «цессия», «уступка права требования», «уступка права» являются
равнозначными. Д. И. Мейер, говоря о соглашении между верителем
(кредитором) и сторонним лицом, приобретающим право (новым кредитором),
отмечал: «На юридическом языке Запада эта сделка называется обыкновенно
цессией права (cessio, cessionis). По-русски можно назвать ее сделкой об
уступке права или просто уступкой права»1.

Итак, уступка права требования (цессия) — это сделка, последствием
которой является сингулярное (частное) правопреемство: перемена
кредитора в обязательстве с сохранением всех остальных элементов
обязательственного правоотношения.

Институт уступки права требования (цессия) уходит глубокими корнями в
римское частное право. Таким образом, цессия в том виде, в котором мы
видим этот институт в современном праве, сформировалась, пройдя долгий и
сложный путь.

Обязательство в римском праве носило строго личный характер2. Заключая
договор, кредитор исходил из того, что обязательство будет исполнено
именно должником, а последний считал себя связанным только перед «своим»
кредитором.

Договор представлялся как союз, связывающий его участников воедино, как
«юридическая связь» (vinculum juris). И потому становится трудно
представить, что третье лицо, находящееся вне договора, могло бы
определенным образом в нем участвовать, каким-либо образом приобретать
права кредитора либо заменять последнего полностью. Отсюда и вытекали
общие правила: непе-редаваемость прав, невозможность исполнения
обязательства третьим лицом с одновременным переходом к последнему всех
прав кредитора, невозможность заключения договора в пользу третьего

1 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 116.

2 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М., 1996. С. 140—141.

249

лица (Alien stipulari nemo palest — «Никто не может договариваться в
пользу постороннего»1).

Личный характер обязательства порождал и личный характер ответственности
должника. Не уплативший в срок долга головой выдавался кредитору. А. И.
Косарев приводит следующий пример: «Отрицательные последствия
неисполнения обязательства, например, при займе, выражались в
установлении кредитором своей власти над личностью должника. Кредитор
«налагал на должника руку» — мог 60 дней держать его в своем подвале
закованным в цепи. В течение этого времени должник трижды выводился на
городскую площадь в расчете на уплату долга кем-либо из его друзей и
близких, а в третий базарный день предавался смертной казни или поступал
в продажу за границу»2.

В связи с изложенным замена в обязательстве кредитора или должника
первоначально в римском праве никогда не рассматривалась, так как
выбытие одной из сторон автоматически влекло и прекращение
обязательства. «Исключение делалось только для случаев смерти
наследодателя, поскольку на наследника (или наследников) переходило
преемство в правах и обязанностях, — пишет 3. М. Черниловский. На
наследников отца смотрели как на «продолжателей его личности»3.

«Приобретенная однажды для кого-нибудь стипуляция (право требования)
обычно не переходит к другому за исключением перехода к наследнику…»
(Дигесты Юстиниана. Книга 7.1.25.2)4.

Действительно, для правопреемства в порядке наследства в Древнем Риме не
было никаких препятствий5. Более того, в хозяйственной жизни римлян
активное распространение получила уступка прав требования при продаже
наследственной массы. Об этом очень подробно говорит Гай, который
выделял два случая продажи наследства.

В первом случае наследник заявлял о продаже до принятия наследства, при
этом все права наследника полностью переходили к покупателю: «Если тот,
к кому переходит наследство по

1 Ульпиан. Дигесты 45, 1, 38, 17 // Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С.
181.

2 Косарев А. И. Римское право. М., 1986. С. 36.

3 Черниловский 3. М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С.
145-146.

4 Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / В пер. и с примеч. И. С.
Перетерского. М., 1984. С. 145.

5 См.: Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 141.

250

закону, уступит его in jure другому до принятия наследства, т. е. прежде
чем сделался наследником, то тот, кому уступлено наследство, становится
наследником совершенно так, как если бы он был призван к наследованию в
силу закона…» (Гай. Книга 2.35)’. Теперь ни должник, ни действительный
наследник не могут оспорить права нового кредитора, так как последний
будет требовать исполнения обязательства обладая всеми полномочиями
наследника.

Второй случай — продажа наследственной массы после принятия наследства:
«…Если же первый уступит наследство после его принятия, то тем не
менее он наследует, и потому будет ответственным перед верителями, а
долги погашаются: таким образом должники наследника извлекают выгоду, а
наследственная масса переходит к тому, кому уступлена, совершенно так,
как если бы отдельные предметы были ему переданы через судящих
претором»2. Итак, в такой ситуации наследник остается должником перед
своими кредиторами, наследственная масса в виде отдельных вещей
переходит к покупателю наследства, а все долговые требования
наследодателя погашаются3.

Как видим, в результате продажи наследства полный переход всех прав к
новому кредитору допускался, но только в случае продажи наследства до
его принятия, а вот переход отдельных требований не допускался вообще.

В развитом гражданском обороте такое положение вещей немыслимо. Строго
личный характер обязательства со временем стал препятствовать развитию
экономических отношений. Возникали ситуации, когда А. должен некоторую
денежную сумму В., а В. — С. в соответствии со своим обязательством
перед последним. Не вызывает сомнений, что в таком случае В., чтобы
освободиться от своих обязательств перед С., разумнее уступить ему свое
право требования к А., но последний был связан обязательством только с
В., поэтому в случае обращения к нему С. с требованием уплатить долг, А.
мог вполне обоснованно ему отказать. Для того чтобы С. мог требовать
денежную сумму с А., обязательство меж-

1 Гай. Институции. Пер. с лат. / Под ред. В. А. Савельева, Л. Л.
Кофа-нова. М, 1997. С. 93.

2 Там же.

3 Подробнее см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б.
Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1996. С. 107.

251

ду А. и В. должно было прекратиться, а между А. и С. возникнуть новое.
В. должен освободить А. от долга, а А. обещает заплатить С.

«…Если я захочу, чтобы следуемое мне принадлежало тебе, то…
необходимо, чтобы по моему желанию ты стипулировал этот долг от моего
должника, вследствие чего он освобождается от долга, следуемого мне, и
становится твоим должником, что называется обновлением (преобразованием)
обязательства.

Без этого обновления ты не будешь вправе предъявлять исков от твоего
имени, только от моего имени или в качестве моего представителя или
заместителя» (Гай. Книга 2.38—39)’.

Таким образом, перед нами замена кредитора в обязательстве посредством
нового обязательства. Такая схема является классическим проявлением
института новации. «Новация только тогда имеет место, когда во второй
стипуляции содержится что-либо новое. Это новое может состоять в том,
что меняется характер обязательства, либо меняется личность кредитора
или личность должника»2.

Новация обязательства путем замены одного из субъектов обязательства в
римском праве называлась делегацией (delegatio), при этом замена
должника представляет собой пассивную делегацию: «Обязательство
погашается обновлением, если я, например, сти-пулирую, чтобы то, что ты
мне должен, было дано Тицием. Ибо со вступлением нового лица возникает
новое обязательство, а первое, перенесенное в последующее, прекращается»
(Гай. Книга 3.176)3; а замена кредитора — активную делегацию, делегацию
требования (delegatio nominis)4.

В. выбывает из обязательства; обязательство между А. и В. прекращается,
но вместе с основным обязательством прекращаются и все обеспечения
(залог, поручительство). Последнее обстоятельство крайне невыгодно С.,
которому хотелось бы иметь не только право требования к А., но и
гарантии исполнения последним своего обязательства. «Отпадает право
преимущественного взыскания подопечным с опекуна, если по достижении
совершеннолетия требование, вытекавшее из опеки, было новирова-но»
(Дигесты Юстиниана. Книга 46.2.29)3.

1 Гай. Институции. С. 95.

2 Римское частное право. С. 296.

3 См.: Гай. Указ. соч. С. 235.

4 См.: Римское частное право. С. 297.

5 Там же. С. 303.

9. Заказ № 7].

252________________________________

Еще одним отрицательным моментом такой уступки права требования является
то, что она может произойти только с согласия должника (А.) и с его
участием, так как он заключал договор с В. и может настаивать на том,
что свое обязательство он должен исполнить только В. Данный фактор,
конечно же, сдерживал развитие экономического оборота.

Следующим этапом становления института уступки права требования является
процедура уступки иска — институт когнито-ра (позднее — институт
прокуратора).

«Тот, кто предъявляет иск от чужого имени, получает интенцию от
доверителя, а кондемнацию обращает на себя. Если, например, Луций Тиций
вчиняет иск вместо Публия Мевия, то формула составляется следующим
образом: «Если окажется, что Нумерий Негидий должен дать десять тысяч
Публию Мевию, то, судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Луцию Тицию
десять тысяч сестерций. Если же сказанного не окажется, то оправдай»
(Гай. Книга 4.86)’.

В нашем примере В. уступал С. свой иск (свое требование) к А., при этом
С. как бы выступал представителем, поверенным В. Как пишет 3. М.
Черниловский, на этом этапе «возникает фигура процессуального
представителя, заявляющего иск от своего имени, как будто именно он и
есть кредитор. От него можно было требовать тройной клаузулы (оговорки):
что он 1) приложит все усилия для защиты иска; 2) воздержится от обмана
и 3) произведет выплату своему доверителю всей присужденной суммы. Так
возникает институт когниции»2.

Обязательство между А. и В. не прекращалось, поэтому все обеспечения
сохранялись также; тем более не было в такой ситуации необходимости
получать какое-либо согласие А. на участие в процессе С. от имени В.

Таким образом А. по вердикту суда должен был уплатить долг В., но так
как последний требовал долг в лице С., а все полученное по иску С. с
согласия В. оставлял у себя, то фактически А. исполнял обязательство С.,
т. е. происходила замена кредитора в обязательстве: доверитель
(первоначальный кредитор) — лицо, уступающее право требования, цедент;
представитель (новый кредитор), действующий на основании procurator in
rem suam, — приобретатель прав, цессионарий.

1 См.: Гай. Указ. соч. С. 295.

2 Черниловский 3. М. Указ. соч. С. 146.

253

Однако и институт когнитора также имел свои недостатки. Как уже было
сказано выше, получая право на иск, С. действовал в качестве
поверенного, а посему поручитель (В.) в любой момент мог отменить
поручение, что для С. совсем не желательно. Тем самым уступка права
требования носила условный характер, а С. новым кредитором так и не
становился. Более того, получив от В. право на иск, С. этим правом не
мог распорядиться, что, опять же, в условиях стремительного развития
экономических отношений являлось затормаживающим фактором. Существовало
еще одно опасение — смерть доверителя (первоначального кредитора),
которая влекла прекращение procurator in rem suam.

Оборот требовал, чтобы перемена кредитора в обязательстве носила
безусловный характер, чтобы новый кредитор мог предъявлять к должнику
абсолютно все те же требования (обеспеченные залогом, поручительством),
что и первоначальный кредитор, а последний не мог в любой момент по
своему желанию «вернуть» себе право требования к должнику. Оборот
требовал, чтобы право требования стало «товаром», которое можно
покупать, продавать, закладывать.

И. А. Покровский отмечает, что в позднейшем римском праве институт
перехода прав требования к новому кредитору развивался по двум
направлениям. «В первом направлении, при наличности уступки требования
стали давать новому кредитору иск уже независимо от наличности
действительного mandatum, следовательно, не обращая внимания на смерть
или уничтожение поручения; новый кредитор (cessionarius) получает actio
utilis suo nomine»^.

Таким образом, С., получив от В. право на иск к А., уже не беспокоился о
возможном прекращении поручения в связи со смертью В. или отменой
поручения последним.

«Во втором направлении… установилось правило, что, если должник будет
уведомлен о состоявшейся уступке требования, он обязан воздерживаться от
платежа старому кредитору (цеденту, cedens). Сделав такое уведомление
(denuntiatio), цессионарий может теперь быть и в этом отношении
спокойным»2.

Покупателю долгового требования теперь предоставлялось право
самостоятельного иска. Должник, получивший извещение

1 Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 448.

2 Там же.

254

от нового кредитора, становился обязанным перед ним, а первоначальный
кредитор уже не мог отменить передачу права или предъявлять какие-либо
требования должнику, т. е. в’обязательстве происходила полная замена
кредитора.

Более того, на первоначального кредитора возлагались и определенные
обязанности: «Если кто-либо продал иск, который он имеет против главного
должника, то он обязан уступить все права, которые ему принадлежат по
данному делу как против самого должника, так и против поручителей по
этому долгу. Все то, что продавец долгового требования получил путем
зачета или взыскания, он должен в полном объеме возвратить покупателю»
(Ди-гесты Юстиниана. Книга 18.4.23)’.

Таким образом, хотя и в позднем римском праве допустимость передачи
права требования не была признана, однако цессионарий обладал уже
многими полномочиями для реализации своих прав по отношению к должнику.

Вместе с тем в Древнем Риме существовали и некоторые ограничения уступки
прав. Например, не допускался переход прав, неразрывно связанных с
личностью кредитора (иски об алиментах, личной обиде и др.); запрещено
было переуступать права, по которым уже предъявлен иск; не допускалась
цессия в пользу более влиятельных лиц; указ императора Анастасия (Lex
Anastasiana) запрещал цессионарию взыскивать с должников более того, что
они заплатили цеденту2.

Некоторые из этих ограничений цессии сохранились и в современном
гражданском праве (например, недопустимость перехода прав, связанных с
личностью кредитора).

Как видим, перед нами практически уже все элементы цессии, которые
характерны и современному гражданскому праву. Как писал И. А.
Покровский, «превратившись главным образом в имущественное отношение,
обязательство вступило на путь циркуляции и само сделалось объектом
оборота. Пока оно было чисто личной связью двух лиц… ни о какой
переуступке обязательства от одного лица к другому не могло быть речи.
Но когда оно стало в руках кредитора правом на получение некоторой
ценности из имущества должника, никаких препятствий для его пере-

1 Дигесты Юстиниана. С. 299—300.

2 См.: Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 144; Покровский И. А. История
римского права. С. 448.

255

хода из рук в руки не существует: должнику все равно, кому платить.
Право допускает переуступку требований и направляет свое внимание на то,
чтобы создать более легкие формы для их циркуляции»1.

В заключении краткого обзора зарождения института цессии хотелось бы
отметить, что юристы Древнего Рима не обошли вниманием и вопрос об
объеме передаваемых прав. В 46-й книге комментария Ульпиана содержится
следующее знаменитое изречение: Nemo plus juris ad alium transferre
potest quam ipse haberet («Никто не может перенести больше прав на
другого, чем он имел бы сам»)2. Таким образом, мы можем предположить,
что римское право допускало как частичную уступку прав (перенести на
другого меньший объем прав, чем имеешь сам, не запрещается), так и
уступку требования, срок удовлетворения которого еще не наступил
(«несозревшее» требование).

Институт уступки прав требования нашел, наконец, свою нишу в римском
праве, и поэтому неудивительно, что цессия была воспринята
правопорядками стран континентальной Европы.

В Германии уступка требования признавалась еще со времен средневекового
общегерманского права. Соответственно, положения о цессии мы можем
обнаружить не только в Германском гражданском уложении, но и в
Австрийском гражданском уложении, швейцарском Законе об
обязательственном праве, гражданских кодексах Греции и Турции3.

Во Франции цессия прочно закрепилась в торговом праве в XVIII в. и
законодательно установлена во Французском гражданском кодексе 1804 г.
При этом вопросы перехода прав требования отражены в разделе,
регулирующем куплю-продажу (ст. 1689 и след.). В итальянском же
Гражданском кодексе 1942 г., наоборот, уступка помещена в разделе,
озаглавленном «Общие положения об обязательствах» (ст. 1260 и след.)4.

В англо-американском праве развитие института цессии в основном связано
с правом справедливости. Согласно нормам общего права допускалась только
передача оборотных документов, цессия же не признавалась вообще. Суды
общего права допуска-

‘ Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С.
240-241.

2 См.: Римское частное право. С. 308.

3 Подробнее см.: Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 163—168.

4 Там же. С. 168.

256

ли лишь, чтобы третье лицо, имея полномочия от кредитора, осуществляло
право требования от имени кредитора, включая предъявление иска в суде. В
судах канцлера защиту получала только цессия требований, охраняемых на
основе права справедливости (например, связанных с доверительной
собственностью)1.

В настоящее время в США нормы об уступке прав закреплены в Единообразном
торговом кодексе, п. 2 ст. 2-210 которого гласит: «Поскольку иное не
установлено в договоре, все права продавца или покупателя могут быть
уступлены, за исключением случаев, когда такая уступка приводит к
существенному изменению обязанностей другой стороны или к существенному
увеличению бремени или риска, возложенного на нее договором, или
существенно затрагивает ее шансы на получение встречного исполнения»2.

Что же касается российского дореволюционного законодательства, то
уступку прав требования в виде общего положения мы не обнаружим. Но это
не означает, что российское гражданское право вообще не признавало
цессию. Дело в том, что законодательство того времени устанавливало
отдельные случаи возможного перехода прав кредитора к другому лицу.
Например, в ст. 2058 т. 1 ч. X Свода законов Российской империи
говорится: «Крепостные и долговые заемные письма без залога волен
заимодавец до срока и после срока передать другому, кто похочет
заплатить ему деньги свои за заемщика и принять все право его ко
взысканию без оборота на заимодавца»3. Торговый Устав допускал
возможность передачи грузовых росписей или коносаментов, маклерских
торговых записок на продажу товаров, полисов морского страхования; Устав
Государственного Банка — вкладных расписок Государственного Банка о
принятии на хранение денежных сумм и других ценностей; Общий Устав
российских железных дорог — накладных при железнодорожной перевозке4.

1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств:
Учебник. М., 1993. С. 309.

2 Единообразный торговый кодекс США. Пер. с англ. Сер. «Современное
зарубежное и международное частное право». М., 1996. С. 64—65.

3 Исаченко В. В. Законы гражданские. Пг., 1916. С. 582.

4 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 288; Трепицын И. Н. Гражданское
право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом
гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава,
1914. С. 203; МейерД. И. Указ. соч. С. 115—116; Победоносцев К. Курс
гражданского права. Третья часть. Договоры и обязательства. СПб., 1896.
С. 235—237.

257

Все эти положения дают основания полагать, что российскому праву цессия
была известна, а цивилисты.дореволюционной России признавали, что «все
обязательства способны к изменению субъектов на активной стороне,
насколько возможность к тому не преграждена содержанием обязательства
или законом»1.

Итак, цессия в российский дореволюционный период признавалась и
юристами, и законодателем, и это подтверждает тот факт, что положения об
уступке прав требования нашли свое место в Проекте Гражданского
Уложения. При этом перемене лиц в обязательстве были посвящены уже не
отдельные статьи, а целая глава.— «Уступка требований и перевод
обязательств» (ст. 1679-1692)2.

В Проекте Гражданского Уложения закреплена общая норма об уступке прав.
Так, согласно ст. 1679 веритель имеет право без согласия должника
уступить принадлежащее ему требование другому лицу, хотя бы требование
не подлежало еще исполнению или было поставлено в зависимость от
условия.

Статьи 1680 и 1681 Проекта устанавливают случаи ограничения уступки
прав, ст. 1683 посвящена форме уступки, а ст. 1686 и 1687 решают вопросы
ответственности первоначального кредитора перед новым кредитором за
действительность требования и. состоятельность должника. В Проекте
отражены и иные вопросы цессии.

Таким образом, в российском дореволюционном праве институт уступки прав
требования сложился практически в том виде, в котором он представлен в
современной кодификации.

Плановая социалистическая экономика коренным образом изменила весь
гражданский оборот, существовавший в дореволюционный период. Ревизии
подверглись многие институты гражданского права. Переход прав кредитора
также не был обойден вниманием. Так, если в Проекте Гражданского
Уложения должны были найти свое место десять статей, регулирующих
уступку требования, то Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. ограничился
только тремя.

Статья 124 ГК РСФСР 1922 г. устанавливала общие положения: «Уступка
требования кредитором другому лицу допускается, по-

1 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 288.

2 Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной
Комиссии по составлению Гражданского Уложения / Под ред. И. М.
Тютрюмова. СПб., 1910. С. 266-277.

258

скольку она не противоречит закону или договору или поскольку требование
не связано с личностью кредитора. Должник должен быть уведомлен об
уступке требования и до уведомления вправе чинить исполнение прежнему
кредитору». В силу ст. 125 названного Кодекса к приобретателю требования
переходят права, обеспечивающие исполнение, а ст. 128 определялись
требования к форме уступки1.

Примерно такую же ситуацию мы можем обнаружить и в Гражданском кодексе
РСФСР 1964 г. (ст. 211—214, 216).

Такое положение вещей в советском гражданском праве, на наш взгляд,
прекрасно объяснил И. Б. Новицкий, обратив внимание на то, что уступка
требований между социалистическими организациями практически невозможна.
«С точки зрения надлежащего выполнения народнохозяйственного плана во
многих случаях не является безразличным, кто кредитор и должник по
данному обязательству. Например, снабжение социалистических организаций
так называемыми фондируемыми материалами планируется не только с той
стороны, чтобы эти материалы не поступали к кому-либо помимо плана, но
также чтобы установить, какие именно организации и в каких количествах
должны получить в данном году эти материалы. Для того чтобы обеспечение
материалами было реальным, планирование направлено и в ту сторону, какие
именно организации должны поставить эти материалы для той или другой
организации (отсюда — фонды и наряды). Естественно, что если бы
организация, для которой выделен фонд на получение таких материалов,
могла спокойно передавать свое право требования другим организациям
(равно как организация-поставщик могла бы по своему усмотрению вступать
в соглашение с новой организацией о переводе долга, на что
организация-кредитор могла бы выразить свое согласие), реальность
исполнения соответствующих частей народнохозяйственного плана была бы
поставлена под угрозу срыва: быть может, в результате дефицитные
материалы получила бы организация, для которой с государственной точки
зрения они менее нужны и потому и не предназначались ей по плану, а
организация, которая признана общегосударственным планом наиболее
нуждающейся, не получила бы предназначенных ей по плану материалов.

1 Статьи 126 и 127 ГК. РСФСР 1922 г. регулируют некоторые вопросы,
связанные с переводом долга.

259

Понятно, что такой результат не может быть допущен как нарушающий
плановые задания. Поэтому-то социалистические организации могут
совершать уступку требования лишь постольку, поскольку она не
противоречит плану»1.

Таким образом, нормы об уступке требования, содержащиеся в Гражданском
кодексе 1922 г., а потом и в Гражданском кодексе 1964 г., были в
основном направлены на отношения с участием граждан, которые, можно
предположить, к цессии обращались нечасто.

Наконец, завершая небольшой исторический обзор развития института
уступки прав требования, необходимо отметить, что начало экономических
реформ в Советском Союзе, а потом и в Российской Федерации в конце 80-х
— начале 90-х гг., бурное развитие рыночных отношений подтолкнули
законодателя к более детальному регулированию вопросов перемены лиц в
обязательстве вообще, и уступки права требования в частности. Глава 24
ГК РФ называется «Перемена лиц в обязательстве», § 1 которой (девять
статей) полностью посвящен переходу прав кредитора к другому лицу.
«Содержащаяся в ГК совокупность норм, посвященных комплексному
регулированию вопросов, связанных с переменой лиц в обязательстве,
которая сосредоточена в одной главе, представляет собой новый (с точки
зрения методологии) подход к регламентации указанных правоотношений.
Новизна заключается в том, что законодатель обнаружил, выделил и вынес
за скобки ряд общих правил, одинаково применимых для всех разнообразных
случаев перемены лиц в обязательстве…»2.

Уступка права требования (цессия) — это сделка между первоначальным
кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием), на основании
которой к цессионарию переходит право требовать от должника совершить
определенные действия или воздержаться от совершения действий в силу
обязательства должника перед цедентом.

Как пишет Е. Годэмэ, цессия имеет своим общим последствием преемство
цессионария в праве цедента. «Он (цессионарий. — В. П.) приобретает его
(право цедента. — В. П.) — с его преиму-

1 Новицкий И. Б., Луни, Л. А. Указ. соч. С. 220-221.

2 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации /
Под общ. ред. В. Д. Карповича. М., 1995. С. 359.

260

ществами и пороками: его гарантиями, поручительством, привилегиями,
ипотеками… но также с его пороками, возражениями, уменьшающими сумму
долга или вовсе его устраняющими»1.

Прежде чем обращаться к тем вопросам, которые возникают при применении
положений о цессии, рассмотрим саму конструкцию уступки права
требования.

Является ли само соглашение о цессии договором? Большинство юристов
высказывают следующую точку зрения.

М. И. Брагинский пишет, что «цессия выражается в передаче цедентом
цессионарию определенного права в силу сделки или на основании закона2.
Тем самым в первом случае сама передача имеет основанием договор,
связывающий цедента с цессионарием. Но этим договором является не
цессия, как нередко полагают, а та сделка, на которую опирается переход,
составляющий сущность цессии»3.

Аналогичного мнения придерживается и.Л. А. Новоселова: «По своей природе
эта сделка (уступка требования. — В. 77.) сходна с известной римскому
праву передачей владения вещью для переноса права собственности
(tradicio).

Сделку по передаче владения вещью нельзя рассматривать в отрыве от
основания передачи, т. е. ближайшей цели, ради которой она произведена.
Передача владения может быть совершена с целью одарить приобретателя,
либо для исполнения ранее существовавшего обязательства, например,
купли-продажи, либо чтобы создать обязательства по займу. Определить
цель передачи невозможно, не зная природы сделки (как правило,
договора), на основании которой и была совершена передача вещи.

Точно так же в отношениях, связанных с передачей права, сделка цессии не
определяет основания передачи. …Уступка требования никогда не
совершается «сама по себе», только ради того, чтобы передать право
прежнего кредитора новому. Стороны при ее совершении преследуют какую
либо цель…»4

1 Годэмэ Е. Указ. соч. С. 463.

2 К сожалению, опять мы видим, как понятие «цессия» применяется и для
обозначения уступки прав требования по соглашению сторон, и для перехода
прав кредитора к другому лицу в силу закона.

3 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения.
М., 1997. С. 373.

4 Новоселова Л. А. Уступка права требования по договору (теория и
практика) // Законодательство. 1997. № 6. С. 14.

261

Теперь обратимся к мнению российских дореволюционных цивилистов. Д. И.
Мейер указывал, что «так как в большей части случаев она (сделка об
уступке права. — В. П.) представляется возмездной, и право по
обязательству сколько-нибудь значительному обыкновенно воплощается в
письменном акте, который с переходом права также переходит в руки нового
приобретателя, то сделку об уступке права по обязательству легко свести
к купле-продаже акта… И действительно, у нас нередко говорится о
продаже и покупке векселя, заемного письма»1.

К. Победоносцев писал, что «передача может быть сделана за деньги (то
есть продается право требования по обязательству), в удовлетворение
долга, для уравнения ценностей при разделе наследства и т. п. Передача
может быть сделана и с дарственной целью»2.

А вот мнение И. Н. Трепицына: «Цессия производится всегда на каком —
нибудь основании. Таким основанием (causa) может быть или возмездное
отчуждение, например, продажа требования за деньги, передача его взамен
уплаты денег, или же отчуждение безвозмездное, дарение.

…Основание цессии (продажа, дарение) имеет значение только для сторон:
цедента и цессионария; только они и только между собою, могут сводить
счеты по этим сделкам; для должника же это — res inter alias acta, как
явствует из ст. 1240 Кодекса Наполеона, которая говорит: «Платеж,
добросовестно произведенный владельцу прав кредитора, считается
действительным, хотя бы таковые впоследствии от него и были отсуждены»3.

Представляется, что данный подход должен быть полностью воспринят и в
современном российском гражданском праве. Основание отношений
первоначального кредитора и нового кредитора касаются только их самих,
должник к ним должен быть полностью безразличен. В связи с этим,
во-первых, должник не вправе отказывать в исполнении обязательства
новому кредитору, ссылаясь, например, на то, что последний не выполнил
своих обязательств перед первоначальным кредитором, и, во-вторых, если
должник исполнил свои обязательства новому кредитору, то первоначальный
кредитор не вправе требовать признания такого платежа недействительным
по причине неисполнения новым

1 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 116.

2 Победоносцев К. Указ. соч. С. 231.

3 Трепицын И. Н. Указ. соч. С. 206.

262

кредитором своих обязательств перед первоначальным. В этом заключается
абстрактность цессии: отсутствие в соглашении о цессии указаний на
основание ее совершения или наличие каких-либо пороков в этом основании
не свидетельствует о недействительности цессии1.

М. И. Брагинский приводит еще один довод в пользу отрицания
самостоятельности договора цессии. Глава 24 «Перемена лиц в
обязательстве» ГК РФ в большей части регулирует отношения между
должником и новым кредитором, а также между должником и первоначальным
кредитором. Отношениям же между новым и первоначальным кредиторами
посвящены лишь те нормы, которые отражают специфику сделки по уступке
права: первоначальный кредитор обязан передать новому кредитору
документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие
значение для осуществления требования (п. 2 ст. 385); первоначальный
кредитор отвечает перед новым за недействительность переданного
требования (ст. 390); наконец, еще одна статья определяет форму уступки
требования (ст. 389). Остальные нормы, регулирующие отношения между
кредиторами, в гл. 24 ‘отсутствуют. «В этой связи возникает потребность
в использовании определенных, не связанных со спецификой вещей норм о
купле-продаже — таких, например, которые определяют момент исполнения
договора, устанавливают ответственность за различные нарушения,
предусматривают порядок выполнения отдельных обязанностей сторонами и
др.»2

Итак, уступка права требования всегда предполагает наличие сделки, на
основании которой первоначальный кредитор передает право требования
новому кредитору. Таким основанием может быть купля-продажа, дарение,
обеспечение другого обязательства между цедентом и цессионарием.
Требование может быть передано первоначальным кредитором новому
кредитору взамен уплаты денег в связи с уже существующими отношениями
между ними. Таким образом, цессия может быть и возмездной, и
безвозмездной — все зависит от тех отношений, на которые цессия
опирается.

Однако в современной юридической литературе можно встретить и другое
мнение, в соответствии с которым цессия представ-

1 О цессии как абстрактной сделке см.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ.
соч. С. 224; Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 164—166; Новоселова Л. А.
Указ. соч. С. 15-16.

2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 373.

___263

ляется как сделка «сама по себе»: «При заключении договора об уступке
права требования у праводателя (цедента) и будущего преемника
(цессионария) есть выбор: ограничиться только лишь теми условиями,
которые необходимы для уступки права, не касаясь вопроса о том, что
лежит в основе уступки (иначе говоря, представить сделку абстрактной),
либо показать, имеет ли место встречное предоставление, и если имеет, то
какое. При втором варианте сделка, даже обозначенная, например, просто
как «соглашение о цессии — уступке права требования», на поверку может
представлять собой договор купли-продажи, дарения и т. д. То есть
совокупность согласованных сторонами условий, необходимых в соответствии
с законом для цессии и/или перевода долга, может существовать как
автономно, так и вплетаться в структуру определенного
гражданско-правового договора»1.

Мы видим, что автор, во-первых, совершенно необоснованно предлагает
цеденту и цессионарию самим выбирать (!!!), будет цессия опираться на
какое-либо основание или нет, и, во-вторых, абстрактную сделку
представляет как сделку, заключенную совершенно без основания, что также
является неверным. Абстрактная сделка на самом деле всегда имеет
основание, но она независима от этого основания, как бы отрывается от
него.

И еще одно мнение. К. Лебедев считает, что «в тех случаях, когда
предметом сделки является передача прав, эта сделка должна быть
квалифицирована как сделка уступки требования, облекаемая либо в форму
особого договора, обычно именуемого договором цессии, либо в форму
купли-продажи или форму договора мены». И далее: «…Право
имущественного требования может быть передано другому лицу как по
безвозмездной, так и по воз-мездной сделке. С учетом этого можно было
провести разграничение договоров, опосредующих уступку требования,
следующим образом: при безвозмездной передаче права заключается договор
цессии (договор уступки требования в узком смысле слова), при возмездной
передаче с оплатой деньгами — договор купли-продажи, при возмездной
передаче на условиях обмена на другой товар — договор мены»2.

1 Ломидзе О. Уступка права (цессия) // Российская юстиция. 1998. № 5. С.
18.

2 Лебедев К. Механизм реализации дебиторской задолженности // Хозяйство
и право. 1999. № 7. С. 29-30.

264

Таким образом, автор совершенно игнорирует положения п. 1 ст. 572 ГК РФ:
«По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или
обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо
имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу…»
Безвозмездная цессия — это договор дарения, а не «договор уступки
требования в узком смысле слова».

Теперь рассмотрим вопрос о возможности перехода к новому кредитору
будущих прав требования первоначального кредитора.

Как совершенно справедливо замечает М. И. Брагинский1, следует различать
две ситуации: во-первых, при уступке прав речь может идти о передаче тех
прав, требование по которым еще «не созрело», т. е. правоотношение между
первоначальным кредитором и должником существует, должник обязался
совершить определенные действия, но срок их исполнения еще не наступил
либо обусловлен какими-либо иными условиями. И. Б. Новицкий писал:
«Право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вообще
неокончательно выяснившееся, передать можно; положение нового субъекта
права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было и у
первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную
определенность только тогда, когда вопрос об условии и прочем
разрешится»2.

Именно такой позиции придерживались и юристы Древнего Рима: «Долговые
обязательства тех, кто является должником под условием или кто обязан
заплатить через определенный срок, мы обычно и покупаем и продаем; ибо
предмет является таким, который может быть покупаем и продаваем…»
(Дигесты Юстиниана. Книга 18.4.17)3.

Другая ситуация, о которой говорит М. И. Брагинский, — неопределенность
права. Уступаемое право должно быть определенным либо определимым.
Представляется, что в том случае, когда право требования невозможно
определить, есть основания утверждать об отсутствии правоотношения между
лицами (предполагаемым кредитором и предполагаемым должником). Когда нет
правоотношения (совокупности прав и обязанностей),

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 378.

2 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 222.

3 Дигесты Юстиниана. С. 299.

265

нет и обязательства. Невозможно передать права требования, которые не
существуют.

Любопытно, что и на этот вопрос в римском праве был готов ответ: «Если
кто-либо продаст наследство, то наследство должно существовать, чтобы
была купля; ибо покупается вещь, а не возможность, как при покупке охоты
и тому подобного; если вещь не существует, то договор купли не заключен,
а поэтому цена подлежит истребованию обратно…» (Дигесты Юстиниана.
Книга 18.4.7)1.

Как уже было сказано выше, общим последствием цессии является перемена
кредитора в обязательстве между кредитором и должником, преемство
цессионария в праве цедента. Однако отношения между первоначальным
кредитором и новым кредитором на этом не заканчиваются.

В соответствии со ст. 390 ГК РФ первоначальный кредитор, уступивший
требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность
переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого
требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял
на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Как видим, данная статья достаточно четко (на первый взгляд) регулирует
отношения между цедентом и цессионарием.

Первый вывод, который можно сделать из содержания ст. 390 ГК РФ,
является таковым: цедент отвечает перед цессионарием за неисполнение
должником своих обязательств только в том случае, когда принял на себя
поручительство за должника. По общему же правилу цедент не несет
ответственности за исполнение должником своих обязательств.

Второй вывод напрашивается сам: цедент всегда несет ответственность
перед цессионарием за недействительность переданного ему права
требования к должнику. Казалось бы, что сомнений в этом выводе быть не
должно, тем более в ст. 390 ГК РФ («первоначальный кредитор, уступивший
требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность
переданного ему требования») нет и намека на какие-либо исключения.
Однако ниже мы увидим, что это не так.

Представляется любопытным сравнить нормы, содержащиеся в ст. 390 ГК РФ,
с аналогичными нормами, содержащимися в законодательстве других стран.

1 Дигесты Юстиниана. С. 299.

266 В- В- Почуйкин

Так, Французский гражданский кодекс (ФГК) разделяет последствия уступки
требования в зависимости от возмездности (безвозмездности) такой
уступки, В соответствии со ст. 1693 ФГК на продавце требования или
другого бестелесного права лежит гарантия того, что право существовало
во время его перехода, хотя бы в акте о переходе не было указано на эту
гарантию1. Таким образом, в данной статье императивно сказано о гарантии
цедента действительности уступаемого им новому кредитору права
требования к должнику.

«Гарантия права (ст. 1693) относится исключительно к существованию права
требования в момент передачи. Цедент не гарантирует платежеспособности
должника (ст. 1694). Следовательно, он будет отвечать только в том
случае, если право требования не существовало, если оно было обессилено
возражением, если оно принадлежало третьему лицу, или если нет
необходимого обеспечения. Но он не отвечает, если должник
неплатежеспособен»2.

Но эта гарантия права требования возможна только в том случае, если
цедент является продавцом, т. е. отношения между первоначальным
кредитором и новым кредитором являются возмез-дными. Отвечает ли цедент
перед цессионарием за действительность передаваемого права требования в
том случае, если отношения между ними являются безвозмездными, на этот
вопрос ФГК ответа не дает3.

То, чего не сделал французский законодатель, было сделано швейцарским. В
силу ч. 3 ст. 171 Швейцарского обязательственного закона при
безвозмездной уступке требования уступающий не отвечает за
действительность требования4. Учитывая императивность данной нормы,
необходимо сделать вывод о невозможно-

1 Здесь и далее Французский гражданский кодекс цитируется по:
Французский гражданский кодекс 1804 г. / Пер. И. С. Перетерского. М.,
1941.

2 Годэмэ Е. Указ. соч. С. 464.

3 Несмотря на отсутствие во Французском гражданском кодексе ответа на
данный вопрос, Р. Саватье категорично заявляет: «Тот, кто передает право
требования безвозмездно, гарантирует только существование права»
(Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 374).

4 Здесь и далее Швейцарский обязательственный закон цитируется по:
Швейцарский обязательственный закон (30 марта 1911 г.) / Пер. А.
Гиппиуса. М, 1930.

267

сти по соглашению сторон возложения ответственности на цедента за
недействительность передаваемого права.

Итак, Французский гражданский кодекс и Швейцарский обязательственный
закон,-разрешая вопрос об ответственности цедента за недействительность
требования, проводят разграничение между возмездной и безвозмездной
уступкой требования. В ст. 390 ГК РФ такого разграничения нет. Не было
такого разграничения и в Гражданском кодексе 1964 г.1

Что же касается Гражданского кодекса 1922 г., то в соответствующих
статьях об уступке требования отношения между первоначальным и новым
кредитором по поводу возможной недействительности переданного права
вообще не регулируются. Однако данный вопрос нашел свое разрешение в
других нормах Гражданского кодекса 1922 г.

Как подчеркивал И. Б. Новицкий, «ответственность уступающего право перед
принимающим право, вообще отношения между ними складываются в
зависимости от того правоотношения, на котором покоится уступка права.
Гражданский кодекс эту мысль подчеркивает самим расположением материала.
В статьях Гражданского кодекса об уступке права требования об этом
обобщении теории правильно не упоминается. Но зато в раздел о
купле-продаже включена ст. 202 об ответственности продавца долгового
требования. И в самом деле, ответственность лица, уступившего право,
конечно, неодинакова, в зависимости от того, возмездная или
безвозмездная была в данном случае уступка»2.

В силу ст. 202 ГК РСФСР 1922 г. продавец долгового требования отвечает
за действительность требования, если иное не предусмотрено договором.
Учитывая, что относительно ответственности кредитора, уступившего право
требования безвозмездно, Гражданский кодекс никаких постановлений не
содержит, И. Б. Новицкий приходит к выводу, что уступивший право
требования безвозмездно не несет ответственности ни за действительность
требования, ни за фактическую его осуществимость.

Систематическое толкование Гражданского кодекса РФ позволяет нам сделать
аналогичный вывод. При этом, полагаем, осо-

1 Редакция ст. 390 ГК РФ практически полностью соответствует редакции ч.
2 ст. 212 ГК РСФСР 1964 г.

2 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 226.

268

бый интерес могло бы теперь, после принятия действующего Гражданского
кодекса, представить обращение не к разделу о купле-продаже, как это
сделал в свое время И. Б. Новицкий, а к положениям Гражданского кодекса
РФ о договоре дарения. В соответствии с п. 3 ст. 576 ГК РФ («Ограничения
дарения») дарение принадлежащего дарителю права требования к третьему
лицу осуществляется с соблюдением правил, предусмотренных ст. 382— 386,
388 и 389 Кодекса.

Как видим, правила, установленные в ст. 390 ГК РФ, на безвозмездные
отношения между первоначальным кредитором и новым кредитором не
распространяются. Первый не только не несет ответственности перед вторым
за неисполнение должником своих обязательств, но и не отвечает за
недействительность переданного права.

Таким образом, с момента уступки права требования дальнейшие отношения
между цедентом и цессионарием могут развиваться по-разному в зависимости
от того, была ли такая уступка возмездной или безвозмездной. В случае
недействительности переданного требования по возмездной сделке
первоначальный кредитор обязан возвратить новому кредитору1 все
полученное по сделке, а также возместить убытки (если они есть).

Вопросы ответственности цедента перед цессионарием по воз

мездной сделке мы можем обнаружить и в Проекте Гражданского

Уложения (ст. 1686), и в источниках римского права: «Кто про

дал долговое требование таким, каким оно было, тот отвечает

лишь за то, что это требование существует, а не за то, что (по

купатель) может что-либо взыскать» (Дигесты Юстиниана. Книга

21.2.74)2. ,

Отношениям между первоначальным кредитором и новым кредитором посвящен и
п. 2 ст. 385 ГК РФ, в силу которого кредитор, уступивший требование
другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право
требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления
требования.

Стоит отметить, что аналогичная норма была включена в Проект
Гражданского Уложения. В то же время в Гражданском

1 «Первоначальный кредитор» и «новый кредитор» в данном случае
упоминаются уже условно.

2 Дигесты Юстиниана. С. 355.

269

кодексе 1922 г. она отсутствовала. И только в Гражданском кодексе 1964
г. обязанность кредитора, уступавшего требование другому лицу, передать
последнему документы, удостоверяющие право требования, была закреплена
законодательно (ст. 212). Соответственно, отсутствуют какие-либо
соображения на этот счет и в трудах дореволюционных цивилистов, и
цивилистов советского периода.

Представляется, что передача цедентом цессионарию долгового документа
всегда рассматривалась как само собой разумеющееся: так как новый
кредитор встает на место первоначального кредитора, то он и должен иметь
все необходимые документы, удостоверяющие право требования, а также
обладать всеми теми сведениями, которые имеют значение для осуществления
требования. К тому же трудно представить, как может цессионарий
требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу, не имея
при этом каких-либо доказательств, необходимых для подтверждения своего
требования. При этом стоит учитывать и то обстоятельство, что в силу ст.
312 ГК РФ должник вправе при исполнении обязательства потребовать
доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или
упра-вомоченным им на это лицом. Как совершенно справедливо отмечают
авторы одного из комментариев Гражданского кодекса, «отсутствие
документов, необходимых для осуществления требования, сводит на нет
смысл цессии»1.

Несмотря на это, законодатель и в 1964, и в 1994 г. все же посчитал
нужным закрепить в Гражданском кодексе обязанность цедента совершить
указанные выше действия. Положения, аналогичные п. 2 ст. 385 ГК РФ,
содержатся и в законодательных актах других стран: ст. 1689 ФГК, ст. 170
ШОЗ, § 402 ГГУ.

Необходимо обратить внимание на то, что французский законодатель к
данному вопросу подходит наиболее строго. Условие об обязательном
предоставлении документов первоначальным кредитором новому кредитору
содержится уже в самом определении цессии: «При переходе от одного лица
к другому требования, права или иска против третьего лица предоставление
требования цедентом цессионарию производится посредством передачи
документа».

1 Гражданский кодекс Российской Федерации, Часть первая.
Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин,
В. П. Мозолин. М., 1996. С. 584.

270

По этому поводу Е. Годэмэ указывает, что ст. 1689 ФГК может ввести в
заблуждение относительно момента перехода прав требования к новому
кредитору. Действительно, первоначально может создаться впечатление о
том, что цессия вступает в силу только с момента передачи документа
новому кредитору. «Это не так: переход права осуществляется со времени
соглашения, как при продаже телесной вещи. Единственная цель ст. 1689
указать, что цессионарий может, во исполнение соглашения о цессии,
требовать передачи документа. Но он — цессионарий с момента соглашения
до передачи документа, так же как приобретатель телесной вещи становится
ее собственником со времени продажи, хотя бы фактическая передача еще не
осуществлялась»1.

Одна из проблем, которая в настоящее время активно обсуждается в
юридической литературе, связана с вопросом о возможности уступки банком
своего права требования к заемщику по кредитному договору. Все
рассуждения строятся в основном вокруг двух ситуаций: может ли банк
(иная кредитная организация) передать свои права по кредитному договору
вообще; если может, то такая уступка возможна только другому банку (иной
кредитной организации) или любому третьему лицу.

Прежде всего необходимо отметить, что указанные вопросы возникли не в
связи с различными подходами в юридической литературе (они, как правило,
единодушны), а в связи со сложившейся судебной практикой. Так, отвечая
на вопрос одного из читателей газеты «Бизнес-адвокат», один из авторов,
ссылаясь на правоприменительную практику, указывает следующее.

«В соответствии со ст. 819 ГК РФ кредитором по обязательству, возникшему
из кредитного договора, может выступать только банк или иная кредитная
организация. В связи с тем, что к субъектному составу кредитного
договора законом установлены специальные требования, уступка прав в
отношении должника по такому договору может быть произведена только в
пользу соответствующих специализированных юридических лиц (банков, иных
кредитных организаций). Уступка банками права требования к заемщику по
кредитному договору в пользу юридических лиц, которые не являются
банками или иными кредитными организациями, не допускается, поскольку в
силу пункта 1 ст. 388 ГК РФ уступка права требования кредитором другому
лицу допуска-

Годэмэ Е. Указ. соч. С. 463.

271

ется, если не противоречит закону, иным правовым актам или договору»1.

Действительно, на первый взгляд логика данных рассуждений вполне
понятна. Уступка прав требования является частным случаем перемены лица
в обязательстве. Речь не идет о прекращении обязательства, происходит
изменение обязательства, а точнее, изменение субъекта-кредитора. Во всем
остальном обязательство сохраняет все свои свойства. Обязательство,
возникшее из кредитного договора, после перехода прав к новому кредитору
не превращается в какое-то иное обязательство; оно по-прежнему остается
обязательством из кредитного договора. В связи с тем, что кредитором по
такому договору может быть только специальный субъект, то и его место
может занять только такой же специальный субъект (в нашем случае — банк
или иная кредитная организация).

Именно такая позиция закреплена в современной судебной практике. Так, по
одному из рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ дел
предметом изучения была уступка одним банком своего права требования к
заемщику по кредитному договору другому банку. Учитывая, что в данном
случае правомерность цессии не ставилась под сомнение и спор был
разрешен по существу, можно сделать вывод: высший судебный орган не
видит никаких препятствий для указанной выше уступки2.

Вопрос же о возможной уступке банком права требования по кредитному
договору иному лицу (не банку) остается открытым и для его разрешения
сделаем небольшой исторический экскурс.

В комментарии к ст. 1679 Проекта Гражданского Уложения, в которой
установлено общее правило о праве верителя без согласия должника
уступить принадлежащее ему требование другому лицу, было указано:
«Проект находит излишним особо упоминать о том, что уступке подлежат
всякие требования независимо от их источника (выделено мною. — В. П.),
ибо это явствует из места, занимаемого ст. 1679 в ряду общих правил об
обязательствах по договорам, и отсутствия в ней оговорки об ограничении
ее действия известными только обязательствами»3. Такие ограничения

1 Бизнес-адвокат. 1999. № 7. С. 15.

2 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5
авугста 1997 г. № 2422/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 12. С. 54.

3 Гражданское Уложение. С. 266.

272

устанавливались, например, ст. 1680 Проекта, в соответствии с которой не
подлежат уступке требования, неразрывно связанные с личностью верителя,
или такие, в которых личность верителя имеет существенное значение для
должника, а также требования, на которые по закону не может быть
обращено взыскание.

И. Н. Трепицын писал: «По общему правилу, цессия возможна для всех
обязательств, так как почти все они представляют из себя безличные
имущественные требования»1. И далее в своей работе указывал на
исключения из этого правила, перечень которых почти полностью совпадает
с перечисленными в ст. 1680 Проекта ГУ ограничениями. При этом
необходимо отметить, что все эти исключения (ограничения) связаны с
личностью кредитора.

Если мы обратимся к зарубежному законодательству, например,
французскому, то можно обнаружить следующее.

Р. Саватье, объясняя смысл цессии, указывал, что при переходе прав
требования у цессионария сохраняются все черты и особенности требования,
которые имелись у цедента. Далее автор в подтверждение своих слов
приводит несколько примеров, среди которых мы выделяем один: «Требование
по коммерческому долгу, переданное лицу, не являющемуся коммерсантом,
продолжает оставаться требованием по коммерческому долгу»2. И еще одно
утверждение Р. Саватье: «Любое право требования может быть передано,
если оно касается денег, передачи вещей или выполнения работ, за
исключением тех, которые неотделимы от личности кредитора»3.

Итак, проведенный анализ позволяет сделать вывод об отсутствии у наших
дореволюционных юристов, а также у Р. Саватье каких-либо сомнений о
возможности передачи права требования от одного лица, являющегося
специальным субъектом (например, коммерсантом), к другому лицу, таковым
не являющимся. В этом аспекте они указывали лишь на одно возможное
затруднение: неотделимость требования от личности кредитора.

Существует ли такое препятствие в случае уступки банком права требования
к заемщику по кредитному договору? Представляется, что нет.

1 Трепицын И. Н. Указ. соч. С. 212.

2 Саватье Р. Указ. соч. С. 372.

3 Там же. С. 373.

273

Дело в том, что обязательства, возникающие из кредитного договора и
договора займа, являются практически однородными. Не случайно гл. 42 ГК
РФ имеет название «Заем и кредит», а к отношениям по кредитному договору
применяются правила, предусмотренные § 1 «Заем», если иное не
предусмотрено правилами § 2 «Кредит» и не вытекает из существа
кредитного договора.

Договоры займа и кредита отличаются по субъектному составу и
обязательствам кредитора (заимодавца). Кредитор, заключивший договор,
обязан предоставить кредит (кредитный договор — консесуальный договор).
Такой обязанности у заимодавца нет (договор займа — реальный договор).
«Однако эти отличия имеют значение лишь на стадии заключения договора»1.

После выполнения банком своих обязанностей по выдаче кредита правовой
режим переданных заемщику денежных сумм оп-” ределяется правилами о
займе, которые не запрещают заимодавцу распоряжаться правом требования к
заемщику по своему усмотрению. Личность кредитора (заимодавца) для
должника (заемщика) не имеет никакого значения.

Еще Г. Ф. Шершеневич в свое время писал, что «к изменению верителя
способны вообще все обязательства, в предположении, что должнику
безразлично, кому произвести то действие, которое он обязан исполнить»2.
Эту же мысль продолжал О. С. Иоффе, который указывал на то, что
«…должнику решительно все равно, кому производить исполнение — старому
или новому кредитору, а если в связи с цессией это потребует
дополнительных расходов, они целиком будут отнесены на счет кредитора.
Кроме того, должник сохраняет против нового кредитора все возражения,
которые он мог бы противопоставить старому кредитору…»3.

Представляется, что в денежных обязательствах, т. е. обязательствах,
связанных с уплатой денег, личность кредитора для должника имеет
какое-либо значение лишь в крайне редких случаях. По мнению Г. Ласка
«типичным примером передаваемого права является право .на получение
денег. Обязанность должника уплатить установлена, и бремя исполнения не
увеличивается от-

1 Павлодский Е. А. Из практики применения законодательства об уступке
требования // Право и экономика. 1997. № 21—22. С. 102.

2 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 288.

3 Иоффе О. С. Указ. соч. С. 79.

274

того, что платеж должен быть произведен не кредитору, а цессионарию. К
исполнению любой договорной обязанности примешивается элемент личных
отношений. Однако уплата и получение денег предполагают минимум личных
связей»1.

В завершение необходимо также отметить, что российское законодательство
не содержит специальных правил, ограничивающих возможность передачи
кредитором права требования к заемщику по кредитному договору. Не
противоречит передача таких прав и существу такого договора.

В правоприменительной практике возник также вопрос о возможности уступки
первоначальным кредитором новому кредитору права требования в части
долга. Например, поставщик, который по договору поставки имеет право
требования к покупателю оплатить поставленный товар, уступает другому
лицу это право не на всю причитающуюся ему сумму, а только в части.

Судебные органы в такой ситуации отказывают цессионарию в его
требованиях, мотивируя свою позицию тем, что в соответствии с
положениями § 1 гл. 24 ГК РФ уступка требования влечет полную замену
кредитора в обязательстве, т. е. к новому кредитору должны переходить
все права, вытекающие из обязательства, и в полном объеме. При этом
уступка требования влечет перемену лиц в обязательстве в том объеме и на
тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Итак, возможна ли частичная уступка прав требования? Можно ли
согласиться с тем подходом, который в настоящее время выработан судебной
практикой?

На наш взгляд, никаких препятствий для уступки кредитором части
требований к должнику в гражданском законодательстве не установлено.

Первым аргументом в защиту такого вывода являются положения самого
Гражданского кодекса, в силу ст. 384 которого, если иное не
предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора
переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые
существовали к моменту перехода.

Указание на «если иное не предусмотрено… договором» позволяет
говорить, что норма, изложенная в ст. 384 ГК РФ, является диспозитивной.
Соответственно, отступление от правила, за-

1 Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С.
220.

275

фиксированного в диспозитивной норме, правомерно, .«поскольку
возможность подобного отступления не только не противоречит норме, но и
прямо предусмотрена ею»1.

Таким образом, цедент по соглашению с цессионарием вправе передать
последнему любой объем своих требований к должнику (полностью или в
части). Главное, чтобы этим соглашением не был нарушен закон (так как
ст. 384 ГК РФ содержит еще одну оговорку: «если иное не предусмотрено
законом…»), а также принцип, известный еще со времен римского права:
«Никто не может перенести больше прав на другого, чем он имел бы сам».

Во-вторых, систематическое толкование Гражданского кодекса позволяет, на
наш взгляд, сделать вывод о том, что самим Кодексом установлены случаи,
когда к новому кредитору переходят права требования первоначального
кредитора не в полном объеме, а в части.

Как уже было сказано выше, согласно ст. 382 ГК РФ уступка прав
требования (цессия) является одним из двух видов перемены кредитора в
обязательстве. Вторым таким видом является переход прав кредитора в
случаях, установленных законом. Перечень таких случаев (который не
является исчерпывающим) установлен ст. 387 ГК РФ. Другие статьи
Гражданского кодекса конкретизируют те ситуации, о которых идет речь в
названной статье. Вот именно в них и можно обнаружить ответ на
поставленные вопросы.

Так, п. 1 ст. 365 ГК РФ предусматривает, что к поручителю, исполнившему
обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права,
принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме (выделено
мною. — В. П.), в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.
Учитывая, что по договору поручительства поручитель обязывается перед
кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его
обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ), то после
удовлетворения поручителем требований кредитора в той части, за которую
он отвечает, соответственно, и права требования к должнику перейдут к
поручителю только в этой части. В другой части (за которую поручитель не
обязывался перед кредитором) ответственным остается сам должник.

Статья 965 ГК РФ определяет, что если договором имущественного
страхования не предусмотрено иное, к страховщику,

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 70.

276________________________________

выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной
суммы (выделено мною. — В. П.) право требования, которое страхователь
(выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки,
возмещенные в результате страхования. Представляется, что в оставшейся
части (невозмещенной страховщиком) страхователь имеет самостоятельные
права требования к лицу, ответственному за убытки.

Таким образом, если нормы Гражданского кодекса прямо допускают на
основании закона л ереход к новому кредитору только части права
требования, то, на наш взгляд, нет никаких оснований устанавливать
препятствия для такого перехода на основании соглашения, т. е. на
основании цессии.

Наконец, в-третьих, решение указанной проблемы предполагает
необходимость определить существо обязательства, по которому цедент
уступает часть своих требований1.

Гражданскому праву известно разделение обязательств на делимые и
неделимые. Как писал Г. Ф. Шершеневич, «действие, составляющее
содержание обязательства, может быть признано делимым, когда оно может
быть выполнено по частям, когда оно допускает разделение его без
нарушения сущности, так что каждая часть действия имеет то же
содержание, как и целое, и отличается от последнего только
количественно. Действие, не допускающее такого разложения на части,
признается неделимым. Соответственно тому и обязательства, по
способности к делению их объекта, различаются как делимые и неделимые»2.
И здесь же Г. Ф. Шершеневич указывал, что вообще все обязательства по
платежу известной суммы денег должны быть признаны делимыми, потому что
плата части денег составляет такие же действия, как платеж целого.

Практическое значение такой классификации применительно к
рассматриваемой проблеме заключается в том, что в зависимости от решения
вопроса о наличии делимого или неделимого обязательства решается и
вопрос о возможности исполнения должником обязательства по частям (а
вместе с ним и возможность уступки кредитором части требования).

1 Как правило, в таких случаях речь идет о денежных обязательствах.

2 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 280. Классификация обязательств на
делимые и неделимые известна и законодательству зарубежных стран (см.,
например: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С.
254).

277

Статья 311 ГК РФ посвящена случаям, когда должник предлагает кредитору
принять обязательство по частям. Понятно, что в данном случае речь идет
именно о делимых обязательствах. Учитывая, что нормы данной статьи
позволяют кредитору самостоятельно решать вопрос о принятии исполнения
по частям (принимать или не принимать), можно предположить, что
законодатель также на волю кредитора отдал и решение вопроса о передаче
другому лицу части требований.

Как уже было указано выше, должнику по общему правилу все равно, кому
исполнять обязательство (тем более когда речь идет об исполнении
денежного обязательства), лишь бы его положение не ухудшилось. После
того, как цедент уступит часть своих прав цессионарию, положение
должника никак не меняется: в одной части он должен первоначальному
кредитору, в другой — новому, а в сумме его долг остается неизменным.

На наш взгляд, необходимо полностью согласиться с тем выводом, к
которому в своей работе приходит Л. А. Новоселова: «…Когда
обязательство является делимым в силу особенностей предмета
обязательства (вещи, определяемые родовыми признаками, денежные суммы),
возможна уступка права требования на часть долга, если иное не вытекает
из закона, иных правовых актов или договора, на основании которого
возникли уступаемые права»1.

Необходимо отметить, что возможность частичной уступки права требования
не вызывала никаких сомнений у цивилистов дореволюционной России. Так,
И. Н. Трепицын, подробно рассматривая вопрос о допустимых случаях
цессии, указывал, что обязательства «можно передавать… целиком или в
части, если они делимы»2 (при этом автор в подтверждение своих слов
ссылался на одну из статей Свода уставов о пошлинах, а также на одно из
решений Сената 1867 г.).

Д. И. Мейер также считал, что «обязательство может быть разделено: одна
часть права по обязательству уступается другому лицу, а другая
по-прежнему остается за верителем… Например, А. должен В. 1000 руб.:
половину своей претензии В. уступает С., а другую половину оставляет за
собой… В таких случаях лицо выбывает из обязательства не вполне, а
только по отношению к той

1 Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 21.

2 Трепицын И. Н. Указ. соч. С. 212-213.

278___________”___________________

части, которая передана другому лицу; но по отношению к этой части между
лицами, участвующими в обязательстве, возникают точно такие же
юридические отношения, какие предоставляются при уступке полного права
по обязательству…»’.

Большой интерес представляет вопрос о правопреемстве в двустороннем
договоре, т. е. в договоре, каждая из сторон которого является
одновременно кредитором и должником, поскольку на каждой стороне лежат
права и обязанности, а также в так называемых длящихся договорах.

Прежде всего, обратимся к той ситуации, которая в настоящее время
сложилась в правоприменительной практике.

По одному из дел, рассмотренных в порядке надзора Президиумом Высшего
Арбитражного Суда РФ, было установлено, что цедент уступил цессионарию
право требования к должнику-банку штрафа за нарушение правил совершения
расчетных операций по конкретному платежному поручению, при этом цедент
как владелец счета в банке не передавал цессионарию прав, возникающих из
договора банковского счета. «Учитывая, что перемены лиц в основном
обязательстве не произошло, — указал Президиум Высшего Арбитражного Суда
РФ, отказывая цессионарию в иске, — уступка требования о штрафе по
конкретной расчетной операции противоречит ст. 384 Гражданского кодекса
Российской Федерации»2. По другому делу с такой же формулировкой
цессионарию было отказано в иске о взыскании с банка необоснованно
списанных последним денежных средств со счета цедента3.

Особый интерес может представить постановление Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 10 сентября 1996 г. № 1617/964, в котором суд
высшей инстанции сделал ряд выводов, существенно повлиявших на практику
применения норм, регулирующих уступку права требования. Согласно
материалам дела муниципальное предприятие «Горводоканал» (цедент)
уступил ИЧП «Столица» (цессионарий) право требования долга от.

1 МейерД. И. Указ. соч. С. 125.

2 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29
октября 1996 г. № 3172/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 4. С. 77.

3 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26
декабря 1996 г. № 2759/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 5. С. 84.

4 Вестник ВАС РФ. 1996. № 11. С. 76.

279

АООТ «Зейская ГЭС», оставаясь при этом стороной (исполнителем) по
договору. Данная сделка уступки права требования признана судом
недействительной по следующим основаниям.

Во-первых, кредитор, переуступивший право требования из обязательства не
выбыл. «Между тем, согласно параграфу 1 главы 24 Гражданского кодекса
Российской Федерации, — отмечает Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ,
— уступка требования предполагает безусловную замену лица в
обязательстве».

И, во-вторых, правила уступки требования не могут быть применены потому,
что обязательство, неисполнение которого явилось основанием для
заключения договора уступки права требования, носит длящийся характер.
«В нем сохраняется тот же состав лиц (МП «Горводоканал» — монополист по
оказанию услуг пользования водопроводом и канализацией и ГЭС,
пользующаяся этими услугами), и основания возникновения правоотношений
м-ежду ними. Поскольку основное обязательство не прекратилось, не может
быть произведена уступка права требования по нему».

Таким образом, судебная практика исходит из невозможности уступки
первоначальным кредитором отдельных прав требования без передачи всех
прав по договору. Соответственно, не может быть и речи о сингулярном
правопреемстве в двустороннем договоре.

На наш взгляд, для того чтобы разобраться в данной проблеме, необходимо
ещё раз обратиться к гл. 24 ГК РФ. О каком «обязательстве» идет речь в
данной главе? Из какого обязательства кредитор, уступивший право
требования, должен непременно «выбывать»?

Представляется, что для ответа на поставленные вопросы надо еще раз
обратиться к определению обязательства, данному в ст. 307 ГК РФ: одно
лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора)
определенное действие либо воздержаться от определенного действия, а
кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
Праву требования кредитора соответствует долг должника. Если же должник
имеет свое право требования к кредитору (именно такая ситуация
складывается в двустороннем договоре), то он (должник) является
кредитором, но уже в другом правоотношении, другом обязательстве.
«Обязательство купли-продажи» либо «обязатель-

280

ство аренды» не существует. Кто в таких «обязательствах» является
кредитором, а кто должником? –

К сожалению, судебные органы допускают смешение понятий «обязательство»
и «договор». В какой-то мере этому «способствует» и название части
второй Гражданского кодекса РФ — «Отдельные виды обязательств». Однако
систематическое толкование всего Гражданского кодекса позволяет, как
представляется, признать отдельные виды обязательств, предусмотренные в
его части второй «обязательствами в широком смысле», с тем что
конкретные права требования кредитора к должнику в рамках обязательства
в широком смысле могут рассматриваться как «обязательства в узком
смысле». Обязательства в широком смысле нельзя, очевидно, называть
«договорами», потому что к последним никак не могут быть отнесены
обязательства вследствие причинения вреда, обязательства вследствие
неосновательного обогащения и другие «недоговорные обязательства».

Договор купли-продажи является обязательством в широком смысле.
Обязанность продавца (должника) передать вещь (товар) в собственность
покупателю (кредитору) — это обязательство в узком смысле. Обязанность
покупателя (должника) принять товар и уплатить за него продавцу
(кредитору) определенную денежную сумму (цену) — это другое
обязательство в узком смысле.

Договор аренды является обязательством в широком смысле. Обязанности
арендодателя (должника) предоставить имущество арендатору (кредитору) в
состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению
имущества; производить за свой счет капитальный ремонт переданного в
аренду имущества — это обязательства в узком смысле. Обязанности
арендатора (должника) своевременно вносить арендодателю (кредитору)
арендную плату за пользование имуществом; пользоваться этим имуществом в
соответствии с его назначением; производить за свой счет текущий ремонт
— это также обязательства в узком смысле.

Представляется, что в подразд. 1 «Общие положения об обязательствах»
разд. III «Общая часть обязательственного права» ГК РФ (где находится
гл. 24) речь идет именно об обязательствах в узком смысле, и это
подтверждается на следующих примерах.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может
обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества

281

должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими
способами, предусмотренными законом или договором. Какое «обязательство»
здесь упоминается? Представим себе ситуацию, когда покупатель
предоставляет продавцу банковскую гарантию и одновременно требует от
продавца заключения договора залога, дабы предупредить возможные убытки
в случае неисполнения последним своих обязанностей. Понятно, что в
данном случае банковская гарантия обеспечивает обязательство покупателя,
а залог — обязательство продавца. И там, и там речь идет об обеспечении
обязательства в узком смысле, а не об обеспечении договора.

Примерно такой же вывод можно сделать, анализируя положения ст. 405 и
406 ГК РФ, в которых идет речь о просрочке должника и просрочке
кредитора. Понятно, что кредитора и должника в договоре, например,
купли-продажи или аренды быть не может. Кредитор и должник, упоминаемые
в указанных статьях — это участники обязательства в узком смысле. Если
покупатель отказался принять предложенный продавцом товар (надлежащего
качества, ассортимента и т. д.), он считается просрочившим кредитором в
обязательстве продавца поставить товар покупателю, а не просрочившим
кредитором в договоре.

Наконец, еще один пример. Речь идет о ст. 365 ГК РФ, в силу которой к
поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по
этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как
залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил
требование кредитора. О каком «обязательстве» в данном случае идет речь?
Думается, что имеется в виду все то же обязательство в узком смысле.

Представим ситуацию, когда поручитель обязывается отвечать за арендатора
в части внесения последним арендной платы. Допустим, нерадивый арендатор
не только своевременно не внес арендную плату за определенный период
(например, за первый квартал), но и не поддерживал имущество в исправном
состоянии, не производил текущий ремонт, допустив тем самым повреждение
арендованного имущества. К поручителю, исполнившему обязательство
арендатора по внесению арендной платы, перейдут права арендодателя
(кредитора) именно по этому обязательству (обязательству арендатора
вносить арендную плату), по всем другим обязательствам арендодатель
сохраняет свои права (требовать восстановления поврежденного
арендованного имуще-

282

ства, произвести текущий ремонт), к которым поручитель никакого
отношения не имеет.

Представляется, если толкование положений Гражданского кодекса о
переходе на основании закона прав кредитора к новому кредитору (на
примере ст. 365) позволяет говорить об обязательстве в узком смысле, а
не о договоре, то, на наш взгляд, нет никаких оснований устанавливать
особый порядок перемены кредитора в обязательстве на основании
соглашения.

Деление обязательств на обязательства в широком смысле и на конкретные
права требования (обязательство в узком смысле) признается в литературе,
в том числе и германской. Так, Я. Шапп отмечает: «Во второй книге ГГУ
законодатель использует понятие обязательственного отношения как для
обозначения обязательственного отношения, так и самого правопритязания.
…Это вызывает необходимость в каждом случае устанавливать, в каком
смысле используется это понятие. Обязательственное отношение в первом
случае обозначается так же, как обязательственное отношение в широком
смысле, обязательственное правопритязание — в качестве
обязательственного отношения в узком смысле»1.

Рассматривая положения § 398 ГГУ, Я. Шапп задается вопросом: «Что же
происходит с обязательственным отношением (обязательство в узком смысле.
— В. П.) при подобной уступке требования? Это отношение продолжает
существовать между прежним кредитором и должником и не переходит на
нового кредитора. При уступке требование (обязательство в узком смысле.
— В. П.) отделяется таким образом от лежащего в его основе
обязательственного отношения в широком смысле. Новый кредитор
приобретает лишь требование, но не занимает место прежнего кредитора в
обязательственном отношении в широком смысле. В возможности требования
быть уступленным проявляется двойная природа требования. Требование лишь
в момент своего возникновения тесно связано с обязательственным
отношением в широком смысле и является к тому же еще и частью личного
отношения. Но поскольку требование может быть отделено от
обязательственного отношения в широком смысле, оно является по своей
сути самостоятельным имущественным объектом»2.

1 Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 44.

2 Там же. С. 83-84.

283

Цедент может уступить цессионарию как отдельное право требования (в этом
случае произойдет перемена кредитора в отдельном обязательстве в узком
смысле), так и все свои требования, вытекающие из обязательства в
широком смысле. В обоих случаях действительно первоначальный кредитор
выбывает из обязательства, как подчеркивал в приведенном выше деле
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, но выбывает он именно из
обязательства (в узком смысле), а не из договора. Тезис суда высшей
инстанции о «недопустимости дальнейшего участия цедента в обязательстве»
также является верным, но, опять же, речь должна идти именно об
обязательстве, а не о договоре.

Возможны, правда, случаи, когда первоначальный кредитор, уступив все
свои права требования, вытекающие из обязательства в широком смысле,
одновременно уступит свое место новому кредитору и в договоре. Однако
такая ситуация складывается лишь в одностороннем договоре. В
двустороннем договоре кредитор может уступить без согласия должника
только свои права требования, перевод долга (в тех обязательствах из
договора, где уступающий является должником) возможен только с согласия
кредитора (ст. 391 ГК РФ). Если такое согласие будет получено, то
произойдет замена стороны в договоре. Именно на это в свое время обращал
внимание Б. Б. Черепахин: «В обязательственном правоотношении изменение
субъектного состава может заключаться в смене кредитора (субъекта
права), в замене должника (субъекта гражданско-правовой обязанности), а
также в перемене участника в двухстороннем обязательстве, являющегося
одновременно кредитором и должником (субъектом прав и обязанности)»1.
Для замены стороны в договоре необходимо волеизъявление трех лиц2.

Разделение понятий «обязательство в широком смысле» и «обязательство в
узком смысле» можно встретить и в современной российской юридической
литературе. «…Ни из ст. 382, ни из ст. 824 ГК РФ не вытекает, что
передается обязательство целиком, — пишет К. И. Скловский. — Напротив,
речь идет об уступке отдельных требований, из которых состоит
практически любое обязательство. Нигде не оговорено, что в остальной
части обя-

1 Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 5.

2 Правопреемство в договоре на примере перенайма см.: Годэмэ Е. Указ.
соч. С. 491—495; Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 76 и след.

284

зательство должно непременно прекратиться или что должны быть переданы
все требования, составляющие обязательство»1.

Таким образом, есть основания признать, что в двусторонних договорах
кредитор может уступить свое конкретное право требования (обязательство
в узком смысле) новому кредитору в соответствии с общими правилами об
уступке права требования, сохраняя при этом иные права требования,
вытекающие из договора, и оставаясь обязанным в тех обязательствах, где
он является должником.

Из этого следует, что:

во-первых, цедент может уступить цессионарию любое право требования, за
исключением тех прав, которые неразрывно связаны с личностью кредитора
(не допускается также уступка требования, если она противоречит закону,
иным правовым актам или договору);

во-вторых, денежные обязательства практически никогда не связаны с
личностью кредитора, поэтому новым кредитором по такому обязательству
может быть любое лицо;

в-третьих, в том случае, когда обязательство является делимым, право
требования может быть уступлено в части;

в-четвертых, наличие у кредитора обязанностей по двустороннему договору
не является препятствием для уступки им своего права требования к
должнику — другому участнику договора.

Таким образом, если по так называемому длящемуся договору, например, по
договору энергоснабжения, у потребителя энергии существует обязанность
уплатить деньги энергоснабжающей организации за конкретный расчетный
период (за месяц, квартал, год), то уступка кредитором права требования
к должнику предполагает замену лица (кредитора) только по данному
обязательству. Иные обязательства по договору (например, обязанность
энергоснабжающей организации подавать потребителю энергию; обязанность
потребителя соблюдать предусмотренный договором режим потребления
энергии и т. д.) сохраняют свою силу между сторонами по договору, в том
числе и обязательства потребителя оплачивать принятую энергию в других
расчетных периодах.

1 Скловский К. И. Договоры об уступке требования (факторинга) в судебной
практике // Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое
пособие. М., 1999. С. 465—466.

285

Приведенный пример позволяет сделать вывод, что гл. 24 ГК РФ регулирует
отношения, связанные с переменой лиц в обязательстве, а не переменой
сторон в договоре. Поэтому, на наш взгляд, переход прав кредитора к
другому лицу по конкретному обязательству возможен и в договорах,
которые носят длящийся характер.

В заключение необходимо отметить, что к аналогичным выводам приходят и
авторы некоторых современных работ по вопросам уступки права требования
(Л. А. Новоселова’, Н. Платоно-ва). Нельзя в результате не согласиться с
Б. Б. Черепахиным, который в свое время подчеркивал: «Уступка требования
может иметь место в одностороннем обязательственном правоотношении. В
этом случае происходит замена одной из сторон в обязательстве. Такая
замена возможна, например, в договоре займа. Уступка требования здесь
означает замену заимодавца. Наряду с этим возможна уступка требования,
касающаяся отдельного требования в длящемся двухстороннем
правоотношении. В этом случае не происходит замены субъекта всего
правоотношения, но отдельное требование из целой цепи таких требований
выделяется и передается стороной в данном обязательстве другому лицу.
Так, например, наймодатель может уступить другому лицу требование о
внесении отдельного (отдельных) платежа (платежей), наемной платы»2.

Изучение института уступки права требования убедительно доказывает, что
современный гражданский оборот настоятельно требует снятия различных
преград и заслонов для все более активного применения цессии.
Хронические неплатежи, огромная взаимная задолженность различных
российских организаций могли бы быть сведены к минимуму, если бы цессия
заняла свое достойное место не только в системе российского гражданского
права, но и нашла всемерную поддержку у правоприменительных органов. К
огромному сожалению, последние, ссылаясь на возможные злоупотребления и
предполагаемые противоправные действия участников гражданских, налоговых
и иных правоотношений, руководствуются принципами «не пущать» и
.«разрешено только то, что разрешено». Отсюда и появляются в судебных
решениях формулировки об «искусственном создании отсутствия

1 См., например: Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 22.

2 Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 68.

286 ____

денежных средств на расчетном счете налогоплательщика»1, «изменении
фактического источника получения долга»2 и т. д. и, как следствие,
признание сделок об уступке права требования недействительными.

Вместе с тем простота, доступность и универсальность цессии уже давно
оценена странами с развитой рыночной экономикой. Имущественное
требование к должнику «гуляет» по бескрайнему пространству экономических
отношений. В результате такой свободы перехода права требования от одних
лиц к другим, в гражданском обороте сначала появляются ценные бумаги, а
потом институт цессии достигает своего высшего развития: появляются
ценные бумаги на предъявителя.

«Должник обязан платить долг» — этот принцип должен быть положен в
основу деятельности правоприменительных органов при разрешении вопросов
об уступке права требования. Обязательство должно быть исполнено, долг
должен быть погашен, невзирая на наличие первоначального кредитора —
специального субъекта, длящихся и тому подобных отношений. В силу ст.
388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если
она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Будем
надеяться, что со временем цедент и цессионарий, заключая сделку, будут
всегда уверены в том, что данной норме не страшны какие-либо
расширительные толкования.

1 См., например: постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 29 марта 1997 г. № 131/96 йот 25 ноября 1997 г. № 2186/96.

2 См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 25 марта 1997 г. № 5464/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 6. С. 73.

Елизавета Александровна Лисюкова

Пределы свободы договора в Гражданском кодексе Российской Федерации и
Принципах международных коммерческих договоров

Базовым принципом договорного права является свобода договора, которая
означает возможность проявления частной инициативы, обеспечение
реализации индивидуального интереса. Принцип свободы договора прямо
закреплен в ст. 1, 421 ГК РФ, а также развит в других его статьях. При
разработке кодекса учитывалась международная практика регулирования
экономических отношений, поэтому ее изучение представляется сейчас
весьма актуальным.

Практически одновременно с Гражданским кодексом были опубликованы
Принципы международных коммерческих договоров — Принципы УНИДРУА,
ставшие результатом многолетнего труда группы крупных юристов. Целью
Принципов стала унификация права в области общих положений о договоре,
создание некоей общей модели для регулирования экономических отношений.
Основополагающим принципом данного документа является свобода договора.

Этот принцип предполагает минимальное участие государства в
экономических отношениях. Однако такое участие все же необходимо.
Экономическая ситуация, интересы общества, третьих лиц требуют
установления пределов свободного усмотрения сторон. «Свобода… не может
быть абсолютной, открывающей путь для диктата монополистов и
злоупотребления правом кем бы то ни было»1. Проблема государственного
вмешательства вдоговор-

1 См.: Хохлов С. А. Новое гражданское право России // Гражданский кодекс
России. Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А. Л. Маковский. М.,
1998. С. 426.

288

ные отношения и ограничения свободы сторон активно и тщательно
исследовались в литературе1.

Можно выделить несколько причин, побудивших законодателя установить
ограничения договорной свободы.

Прежде всего установление пределов свободы договора вызвано
экономическим развитием. Формальное равенство сторон и одинаковая
возможность отстаивать свои интересы, закрепленные в праве, не
сопровождаются равенством фактическим. Одни заведомо имеют более сильные
позиции по сравнению с другими. Необходимость защитить слабую сторону
является причиной введения норм, ограничивающих свободу усмотрения
сторон.

В интересах слабой стороны — потребителя — устанавливаются изъятия из
принципа свободы договора для коммерческих организаций, реализующих
товары, выполняющих услуги в отношении каждого, кто к ней обратиться.
Так появляются нормы о публичном договоре.

В целях обеспечения нормального рыночного оборота, свободы конкуренции
вводятся антимонопольные нормы, также затрагивающие рассматриваемый
принцип.

Безграничное усмотрение сторон не может иметь места и в связи с
необходимостью защиты интересов кредиторов. С. А. Хохлов указывал, что
именно кредитор является в обязательстве слабой стороной, утратившей то,
что ей причитается. Поэтому его нарушенное право должно защищаться2.

Наконец, пределы свободы соглашений устанавливаются в целях обеспечения
интересов общества в целом.

При сравнении двух рассматриваемых актов прежде всего необходимо сделать
одну оговорку, касающуюся их природы.

Гражданский кодекс является законом Российской Федерации, принятым с
соблюдением определенного порядка, это акт, исходящий от государства и
обладающий высшей юридической силой. Принципы УНИДРУА — результат работы
группы юрис-

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие
положения. М., 1998. С. 121 — 134; Кулагин М. И. Избранные труды. М.,
1997. С. 257—279; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права.
М., 1998. С. 245—275; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского
права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 308-309.

2 См.: Хохлов С. А. Концептуальная основа части второй Гражданского
кодекса // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С.
422.

289

тов, обобщивших подходы различных правовых систем в целях установления
«сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем
мире, независимо от правовых традиций…»1. Принципы ни в коей мере не
относятся к законодательным актам и не являются международным договором,
носят рекомендательный характер и являются «незаконодательным средством
унификации и гармонизации права»2.

Правовая природа Принципов УНИДРУА с точки зрения российского права в
научной литературе практически не исследовалась. Поэтому еще более
интересным представляется мнение одного из авторов Принципов А. С.
Комарова, который считает, что Принципы можно было бы рассматривать в
качестве общепризнанных принципов международного права, о которых идет
речь в ст. 7 ГК РФ, что повлекло бы возможность их непосредственного
применения3. Однако пока этот вопрос не решен, Принципы было бы возможно
рассматривать в качестве обычаев делового оборота.

Поэтому, конечно, прямо противопоставлять два акта, не обладающих равной
юридической силой, было бы не совсем корректно. Но мы оставляем за
рамками данной работы вопрос о природе и применении Принципов УНИДРУА.
Для целей настоящего исследования сравнение представляется вполне
уместным.

Какова бы ни была природа Гражданского кодекса и Принципов, они
одинаково считают свободу договора базой для регулирования отношений
сторон. В обоих актах, независимо от их природы, прослеживается идея
необходимости установления пределов свободного усмотрения, которая с
завидной последовательностью реализуется с помощью императивных норм. По
сути, эти последние являются единственным способом для законодателя (или
авторов Принципов) установить определенную меру свободы сторон, так как
речь идет о должном поведении. Императивные нормы служат неким
универсальным инструментом, способным обеспечить баланс между частным
интересом и выполнением определенных социальных задач.

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.
С. Комарова. М., 1996. С. VIII.

2 Там же.

3 См.: Komarov A. S. The UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts: a Russian View // Uniforme Law Rewiew. Revue de droit
uniforme. 1996. Vol. 1. P. 252.

290

Идея соответствия заключаемого договора обязательным требованиям,
установленным законодательством, равно присутствует и в Гражданском
кодексе РФ, и в Принципах УНИДРУА.

Суть императивной нормы состоит в том, что стороны не могут отступить от
ее предписания, установив собственное регулирование либо проигнорировав
ее. Она действует независимо от воли сторон и стоит перед условиями
договора, согласованными контрагентами.

Императивная норма носит абсолютно обязательный характер и в
определенном смысле обременяет стороны необходимостью ее применения.

Гражданский кодекс содержит довольно стройную систему императивных норм.
Совершенно по иному построены Принципы УНИДРУА. Статья 1.5 Принципов
провозглашает принцип диспозитивности этого акта, имея в виду, что
стороны вправе по своему усмотрению исключить применение Принципов,
отступить от них, изменить содержание кого-либо из их положений. Однако
императивные нормы и здесь полностью не игнорируются. Принципы выделяют
две ситуации, когда действуют императивные нормы. Статья 1.4 обязывает
стороны подчиняться положениям национального, международного и
наднационального права, которые подлежат применению в силу норм
международного частного права.

Однако в ряде случаев императивные нормы инкорпорированы и
непосредственно в сами Принципы и на них не распространяется право
сторон на свободное усмотрение. Число таких норм ограничено. Это прежде
всего требование добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7),
положения гл. 3 о действительности за рядом исключений, ст. 5.7(2) об
определении цены, ст. 7.4.13(2) о согласованном платеже при
неисполнении, ст. 7.1.6 об исключительной оговорке. Указанные нормы
приобретают императивный характер в силу прямого указания на это в самих
Принципах. Особенность состоит в том, что нормы стано- • вятся
императивными, если стороны договорились применять Принципы УНИДРУА к
своим отношениям.

При этом следует признать, что Принципы УНИДРУА и Гражданского кодекса
РФ преследуют одни и те же цели: защита правопорядка, слабой стороны,
кредиторов и т. д.

Напротив, не ограничивают, а обеспечивают действие принципа свободы
договора диспозитивныые нормы. По словам

291

М. И. Брагинского, они «представляют собой одну из закрепленных за
участником гражданского оборота гарантий свободного волеизъявления»1.

Диспозитивная норма никак не противоречит усмотрению сторон, не
ограничивает его, она предполагает возможность ее изменения, отступления
от нее или полного ее игнорирования. Такое правило призвано лишь
восполнить пробел в договоре, восполнить волю сторон и упростить
применение договора.

Большой массив диспозитивных норм содержится в Гражданском кодексе, и
это закономерно, так как обеспечение свободного усмотрения сторон
полностью соответствует духу современного гражданского законодательства.

Принципы УНИДРУА вообще носят диспозитивный характер. Стороны могут
прямо оговорить изменения, исключение каких-либо отдельных статей.
Возможно молчаливое изменение Принципов, если стороны прямо согласовали
условия, отличные от тех, которые установлены конкретной статьей. Сама
возможность для сторон выбирать применимое право является элементом
свободы договора.

Предоставление столь широкой свободы сторонам напрямую вытекает из
рекомендательного характера Принципов УНИДРУА. Придание им обязательной
силы возможно только по соглашению сторон.

Интересно, что в ходе разработки части первой Гражданского кодекса РФ
обсуждалась возможность закрепления в общих положениях о договорах
нормы, устанавливающей презумпцию диспозитивности кодекса, если иное
прямо не предусматривалось соответствующей нормой либо не вытекало из ее
существа2.

Данная идея не нашла признания в Гражданском кодексе. Но этот пример
подтверждает важность и роль диспозитивных норм в регулировании
договорных отношений, их особое значение для реализации свободы договора
как в Гражданском кодексе РФ, так и в Принципах УНИДРУА.

Наравне с диспозитивными нормами восполняет пробел в договоре обычай.
Стороны могут исключить либо ограничить его применение своим
соглашением.

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 70.

2 См.: Хохлов С. А. Концептуальная основа части второй Гражданского
кодекса. С. 421.

292

Принцип свободы договора имеет достаточно широкое содержание. Статья 1.1
Принципов УНИДРУА гласит: «Стороны свободны вступать в договор и
определять его содержание». Статья 421 ГК РФ более развернута. Однако
оба нормативных акта вкладывают одинаковый смысл в понятие свободы
договора, которое складывается из нескольких элементов:

свобода договора предполагает свободу сторон в решении вопроса о
заключении или незаключении договора. Понуждение к заключению не
допускается, за исключением случаев, когда обязанность вступить в
договор возникает у стороны в силу закона или предварительного договора.
Однако в последнем случае свобода договора все же проявляет себя именно
на предварительной стадии;

стороны самостоятельно выбирают контрагента по договору;

стороны свободны в выборе типа договора;

допускается заключение договора как предусмотренного, так и не
предусмотренного законом;

возможно заключение смешанного договора, т. е. содержащего элементы
различных договоров, предусмотренных законом;

условия договора определяются исключительно по воле сторон, естественно,
при соблюдении обязательных предписаний закона.

Весь массив элементов рассматриваемого принципа в научной литературе
предлагается разделить на две части: свобода договора в отрицательном
смысле, которая включает в себя право вступать или не вступать в
договор, и свобода договора в положительном смысле, предполагающая право
определять содержание соглашения и право заключить не предусмотренный
законом договор1.

Нет особых оснований оспаривать и мнение С. А. Денисова, который
существенно пополнил число элементов свободы договора, назвав среди них
равноправие сторон, свободу вести переговоры, регулирование отношений
преимущественно диспозитив-ными нормами, наделение коммерческих
организаций общей правоспособностью, расширение сферы применения
договоров (в области интеллектуальной собственности, биржевой,
банковской деятельности), а также увеличение круга объектов граждан-

1 См., например: Новицкий И. Б. Очерки гражданского права //
Обязательственное право. М, 1921. С. 41—43; Покровский И. А. Указ. соч.
С. 250.

293

ского права1. Однако следует иметь в виду, что основная часть из этих
элементов в большей степени касается не столько договоров, сколько общих
начал гражданского права.

В сфере международных договоров в литературе особо выделяется и еще один
элемент. Возможность для сторон выбирать применимое право к их
отношениям рассматривается в качестве проявления свободного усмотрения2.

В целом же содержание принципа свободы договора не вызывает никаких
разногласий и авторы единодушны в этом вопросе3.

Хотелось бы лишь отметить, что исследователи, как правило, акцентируют
свое внимание лишь на тех элементах свободы договора, которые
характеризуют преддоговорную стадию и стадию заключения договора. Однако
этот принцип сохраняет свое главенствующее положение на всем протяжении
существования договора. И Гражданский кодекс РФ, и Принципы УНИДРУА
признают за сторонами право изменить или расторгнуть договор своим
свободным соглашением. Договор остается обязательным для его участников
до момента, когда они договорятся об ином. Но предоставление такого
права как раз призвано обеспечить полноценное участие субъектов
экономической деятельности в имущественном обороте. Поэтому наравне с
вышеперечисленными в содержание принципа свободы договора следует
включить право сторон распоряжаться судьбой договора, т. е. право его
изменить или расторгнуть. Теперь будет интересно проследить, как
рассматриваемый принцип проявляется на каждой из стадий договорного
процесса.

1 См.: Денисов С. А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения
договоров // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И.
Брагинского. М, 1998. С. 232-235

2 См.: Boggiano A. La Convention interamericaine sur la loi applicable
aux contrats internationaux et les Principes d’UNIDROIT // Uniforme Law
Rewiew. Revue de droit uniforme. 1996. Vol. 1. P. 219; Kesseidjan C. Un
exercice de renovation des sources du droit des contrats du commerce
Internationale: Les Principes proposes par 1’UNIDROIT // Revue critique
de droit internatoinal prive. 1995. T. 84. № 4. P.. 658.

3 См., напимер: М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. Указ. соч. С. 122;
Гражданское право. Часть первая / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К.
Толстого. М., 1998. С 472—473; Комментарий части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под ред. В. Д.
Карповича. М., 1995. С. 387—389; Принципы международных коммерческих
договоров. С. 8.

294

Формирование договора достаточно подробно регламентируется правом, так
как данный этап «жизни» договора является очень важным. От того, как
осуществлялась процедура заключения договора, зависит, заключен ли он
вообще и на каких условиях.

Часто заключению договора предшествует этап переговоров, когда стороны
лишь выясняют возможности друг друга и определяют свое собственное
отношение к будущей сделке. В принципе, при первом рассмотрении, следует
признать, что право не вмешивается в этот процесс, так как здесь не
совершается никаких юридически значимых действий. Как отмечает Ж.
Карбонье, «период, предшествующий заключению договора, находится вне
права»1. Однако в это утверждение следует внести значительные
коррективы.

Во-первых, уже на этом этапе начинает действовать рассматриваемый
принцип. Статья 2.15 Принципов УНИДРУА прямо закрепляет свободу сторон
вести переговоры, а недостижение согласия не может повлечь
ответственность ни для одной из сторон. Это значит, что сторона вправе
отказаться по итогам встреч с контрагентом от дальнейших с ним
отношений.

Во-вторых, вступление в переговоры налагает на стороны ряд обязательств.
Прежде всего это общая обязанность, основанная на добросовестности и
честной деловой практике, охватывающая весь договорный процесс. Как уже
отмечалось выше, требование добросовестного поведения, безусловное и
императивное, является средством ограничения свободы усмотрения сторон.
Каким же образом оно проявляется на этой стадии?

Принципы УНИДРУА, в отличие от Гражданского кодекса, специально
рассматривают эту проблему.

Статья 2.15 устанавливает ответственность за недобросовестное ведение
переговоров. Недобросовестным, в частности, является вступление стороны
в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь
соглашения с другой стороной, например, исключительно с целью
препятствовать совершению сделки с другим лицом. Но и прекращение
переговоров тоже может быть расценено как недобросовестное поведение,
например, когда другая сторона уже понесла значительные расходы в связи
с подготовкой к будущему договору.

CarbonierJ. Droll civil. Les obligations. P., 1956. T. 4. P. 67.

295

Виновная сторона, согласно ст. 2.15 Принципов, ответственна за потери,
причиненные другой стороне. Здесь интересным будет определить природу
компенсации, которую обязан выплатить нарушитель. В комментарии к статье
разъясняется, что получение компенсации допускается за утрату
возможности заключить договор с третьим лицом (т. е. отрицательный
договорный интерес), но не может быть возмещена выгода, которую сторона
имела бы, заключив первоначальный договор (положительный договорный
интерес)1. Например, А., узнав о намерении В. продать свой ресторан и не
имея вообще намерения купить его, вступает тем не менее в
продолжительные переговоры с В. исключительно с целью помешать В продать
ресторан С. После того, как С. купил другой ресторан, А. прерывает
переговоры. В. продает ресторан по более низкой цене, чем предлагал С.
А. обязан возместить разницу в цене2.

Как же следует понимать отрицательный и положительный договорный
интерес?

И. А. Покровский отмечает, что отрицательный интерес — это те расходы,
которые понесла сторона, а положительный — то, что она могла бы получить
в результате заключения договора3. Отсюда ясно следует вывод о том, что
в первом случае речь идет только о реальном ущербе, а во втором — и об
упущенной выгоде. Принципы УНИДРУА следуют такому выводу: стороны должны
быть поставлены в положение, существовавшее до начала переговоров.

Гражданский кодекс специально данный вопрос не регулирует. Но можно
согласиться с мнением, высказанным в литературе, что недобросовестные
переговоры можно расценивать как шикану. В этом случае возможно говорить
об ответственности виновной стороны исходя из общих норм о внедоговорном
вреде4.

Однако ст. 1064 ГК РФ устанавливает принцип полного возмещения убытков,
которые определяются в соответствии со ст. 15 ГК РФ. Значит ли это, что
российский закон допускает возмещение и упущенной выгоды? В данном
случае это будет ожидаемая

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 57—58.

2 Там же. С. 58.

3 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 248.

4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 191.

296

прибыль от предполагавшегося договора. С одной стороны, ст. 15 ГК РФ не
устанавливает никаких препятствий для положительного ответа. С другой
стороны, принцип добросовестности диктует более осторожный подход. У
виновной стороны всегда есть возможность воспользоваться нормами о
неосновательном обогащении, если, по ее мнению, упущенная выгода была
рассчитана неправильно.

Частным случаем рассматриваемой проблемы, или примером добросовестного
поведения, является обязанность конфиденциальности. Часто в процессе
переговоров сторона передает другой стороне информацию, которая не
подлежит разглашению третьим лицам. Обязанность сохранить такие сведения
в тайне, а также не использовать их ненадлежащим образом для собственных
целей существует независимо от того, заключен договор или нет. Это
правило сформулировано в ст. 2.16 Принципов УНИДРУА. Нарушение этой
обязанности влечет право потерпевшей стороны требовать выплаты
компенсации, основанной на выгоде, полученной другой стороной. При этом
возмещение следует и в том случае, когда потерпевшая сторона не понесла
никакого ущерба.

В Гражданском кодексе специального правила для такой ситуации не
сформулировано. Часто стороны включают в договор условие о
конфиденциальности, такая обязанность возлагается на стороны и законом.
Так, ст. 727 ГК РФ называет коммерческой тайной информацию, полученную в
результате исполнения договора подряда. Статья 139 ГК РФ устанавливает
подобную обязанность в отношении любых гражданско-правовых договоров и
предусматривает право обладателя информации требовать возмещения убытков
при ее несоблюдении. При этом подход Гражданского кодекса по сути
совпадает с подходом Принципов, так как конструкция ст. 15 ГК РФ
позволяет требовать компенсации и в том случае, когда сторона не понесла
никакого ущерба. С нарушителя можно будет на основании абз. 2 п. 2 ст.
15 ГК РФ взыскать ту прибыль, которую он получил в результате
использования конфиденциальной информации. ‘

Вопрос о конфиденциальности не вызывает никаких затруднений, когда
договор был заключен, так как стороны, как правило, предусматривают в
своем соглашении соответствующее обязательство. Иначе выглядит ситуация,
когда переговоры не привели к достижению согласия. Для того чтобы
защитить сто-

297

роны и сохранить коммерческую тайну, необходимо будет в случае нарушения
снова прибегнуть к нормам о внедоговорном вреде.

Итак, переговоры сами по себе не имеют юридического значе-ния. Все
заявления, обмен документами, имевшие место во время переговоров, не
будут иметь юридической силы, если они не являются офертой и акцептом.
Более того, стороны вправе отказаться от дальнейших отношений друг с
другом, так и не достигнув соглашения. Однако даже при таких
«безрезультатных» переговорах нельзя игнорировать требования
добросовестного поведения, которое и является мерой свободного
усмотрения сторон.

На стадии заключения договора в полной мере реализуется такая
составляющая принципа свободы договора, как право вступать в договор,
выбирать контрагента, определять условия буду-щего соглашения.

Для того чтобы договор состоялся, необходимо выражение сторонами воли.
Данный процесс традиционно делится на два этапа — оферту и акцепт, т. е.
предложение заключить договор и его принятие. Именно в рамках этих двух
стадий происходит выражение намерений сторон, их волеизъявление и, в
конечном итоге, заключение договора.

Право стороны посылать или не посылать оферту, равно как и право
отвечать на нее, безусловно. Никто не может застаавить субъекта
имущественного оборота вступить в договор.

Принципы УНИДРУА вообще не знают исключений изз этого правила, что
вполне закономерно. Международный акт, нося-щий исключительно
рекомендательный характер, к которому стороны могут прибегнуть по своему
усмотрению, не может и не должен содержать каких-либо подобных правил.

Другое дело Гражданский кодекс. Он предусматривает несколь-ко случаев
обязательного заключения договора, например, обязанность
государственного заказчика в договоре поставки товаров для
государственных нужд, в договоре подрядных работ для государственных
нужд (ст. 527, 763 ГК).

Свобода заключения соглашения безусловно ограничена в конструкциях
публичного договора и договора присоединения. Так, коммерческая
организация при заключении публиччного договора не вправе отказываться
от заключения договора при наличии возможности исполнить соответствующее
обязательство; в договоре присоединения исключается такой важный элемент

298

свободы договора, как согласование его условий. Поэтому стоит не
согласиться с мнением, высказанным в одном из комментариев Гражданского
кодекса РФ. Авторы утверждают, что неблагоприятные последствия,
предусмотренные нормами о договоре присоединения и публичном договоре
наступают в случае нарушения свободы договора’. Из подобного утверждения
можно сделать вывод, что при отсутствии нарушения в указанных видах
договоров также проявляется свобода сторон. Хотя, как было показано
выше, это не так.

Вызывает интерес и конструкция предварительного договора. Суть ее
сводится к тому, что стороны обязуются в дальнейшем заключить другой,
основной договор. На первый взгляд кажется, что мы находим в этой
ситуации яркий пример ограничения свободы воли сторон. Однако это не
так. Сторона свободна вступать или не вступать в предварительный
договор. Ее обязанность в отношении будущего соглашения возникает только
по ее воле и основана на добровольном акте.

В литературе как ограничение свободы договора рассматривается ст. 507 ГК
РФ, которая предусматривает возмещение убытков стороной, которая
уклоняется от согласования условий договора поставки, т. е. которая и не
приняла мер к согласованию договорных условий и не уведомила контрагента
об отказе от заключения договора2.

Но вернемся к оферте и акцепту. Действительно, стороны вправе сами
выбирать контрагента, решать вопрос о заключении с ним договора, однако
это право существует только до момента, когда оферта (или соответственно
акцепт) получена другой стороной. Еще до заключения договора сторона
становится связанной им, что диктуется необходимостью гарантировать
большую стабильность отношениям сторон, всему имущественному обороту. По
сути, контрагент реализует свое право на заключение договора и на выбор
контрагента до направления оферты. Все последующие правила относятся к
процессу заключения сделки. Но все же последующие правила представляются
связанными с рассматриваемой проблемой, а потому интересными для
обсуждения.

1 См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации для предпринимателей. С. 40.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 175.

299

Здесь следует выделить ряд аспектов. Во-первых, отменить оферту или
акцепт (по сути, отказаться от заключения договора) можно только до
того, как адресат получит их. Попутно заметим, что и Гражданский кодекс,
и Принципы УНИДРУА одинаково исходят из теории получения, поэтому
юридическое значение имеет факт доставки информации получателю.

Во-вторых, важное значение имеет правило о безотзывности оферты.
Гражданский кодекс и Принципы исходят из разных презумпций. Кодекс
считает оферту безотзывной, если иное не оговорено в самой оферте или не
вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было
сделано (ст. 436).

Согласно Принципам УНИДРУА (ст. 2.4) оферта, как правило, отзывна. С
одной лишь оговоркой: отзыв должен быть получен адресатом оферты до
того, как он отправил акцепт (случай, когда факт отправления приобретает
значение). Сторона лишается права отозвать оферту в двух случаях: если в
самом предложении есть указание на его безотзывность или если любые
другие обстоятельства заставляют адресата считать его таковым (например,
если акцепт требует проведения тщательного анализа, больших затрат и т.
п.)1.

Правило о безотзывной оферте порождает один вопрос: как оценивать
ситуацию, когда оферент в период действия предложения заключил договор с
другим лицом, а затем последовал акцепт от первого адресата? Очевидно,
здесь следует признать и этот договор заключенным. Но в силу того, что
оба договора не могут быть одновременно исполнены, допускается два
варианта: 1) считается, что договор заключен с первоначальным
акцептантом, а второму возмещаются убытки; 2) договор, заключенный со
вторым лицом, сохраняет силу, а первому возмещаются убытки, причиненные
нарушением договора. Именно второй вариант нашел поддержку в
литературе2, и с ним следует согласиться, так как он в наибольшей
степени отвечает интересам стабильности оборота.

Говоря об оферте, хотелось бы также отметить, что Гражданский кодекс не
делает различий между понятиями отмены и от-

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 37.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 160; Новицкий И.
Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. М., 1950. С. 158—159.

300

зыва оферты (или акцепта). В Принципах же УНИДРУА особо отмечается, что
оферта до того, как вступить в силу, всегда может быть отменена, а
вопрос о ее отзыве возникает только после этого момента1.

Проявлением свободы договора является и правило об опоздавшем акцепте.
Гражданский кодекс (ст. 442) и Принципы УНИДРУА (ст. 2.9) содержат
аналогичные нормы, которые охватывают две ситуации.

Во-первых, акцепт может быть получен с опозданием. Однако оферент, все
еще заинтересованный в договоре, вправе принять его. Договор будет
считаться заключенным.

Во-вторых, акцепт, отправленный во время, может быть получен с
опозданием из-за задержки при пересылке. Договор пре-зюмируется
заключенным, за исключением случая, когда оферент специально уведомит об
обратном.

Поэтому молчание оферента в первом случае будет означать отказ от
заключения договора, а во втором — подтверждение его существования.
Такое толкование норм содержится и в российской литературе, и в
комментариях к Принципам УНИДРУА2. А потому стоит не согласиться с
подходом, предложенным М. И. Брагинским, который считает, что ст. 442 ГК
«имеет в виду две ситуации, различающиеся содержанием посланного
оферентом извещения»3, и не рассматривает вариант, когда извещение
оферента вообще отсутствует. Далее автор делает вывод о том, что
молчание оферента означает отклонение оферты.

При заключении договора стороны вправе самостоятельно определять его
содержание. Однако действовать при этом они должны в определенных
рамках. Договор приобретает юридическую силу только после согласования
всех его существенных условий. Гражданский кодекс в этом случае не
допускает каких-либо исключений. Принципы же, хотя и придают важное
значение существенным условиям, но допускают заключение договора без их
определения, если их можно установить, например, с помо-

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 34.

2 См.: Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации для предпринимателей. С. 40; Принципы международных
коммерческих договоров. С. 44—45.

3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 166—167.

301

щью ссылки на существующую между сторонами практику, на другие положения
Принципов1.

Наиболее интересным представляется вопрос о заключении договора на
стандартных условиях. В Принципах речь о таких договорах идет в ст.
2.19—2.22, в Гражданском кодексе — в ст. 428 (договор присоединения).
Понятие таких договоров в двух актах практически совпадает. И в том, и в
другом случае это договор, условия которого заранее определены одной из
сторон, неоднократно ею используются и вторая сторона принимает их без
обсуждения. Так образом, критерием выделения такого рода договоров
является способ их заключения2. Разница состоит в том, что Принципы
допускают заключение договора, где лишь некоторые условия являются
стандартными. Решающее значение имеет факт их предварительной разработки
и использование без переговоров с другой стороной3. В российском законе
речь идет о договоре в целом. Такой подход отражен и в литературе4.
Кроме того, в Принципах и вторая сторона вправе использовать при
заключении договора свои стандартные условия, чего нет в Гражданском
кодексе.

Рамки данного исследования не позволяют в полной мере изучить этот тип
договоров, ограничимся лишь поставленной проблемой.

Уже сама по себе конструкция этого договора указывает на то, что
основополагающий принцип договорного права — свобода сторон при
формулировании условий соглашения — здесь явно ограничен. Одна из сторон
присваивает себе прерогативу определения всех или части условий
договора, другая же должна их принимать и не имеет возможности их
обсудить.

Поэтому закон устанавливает правила, направленные на защиту
присоединяющейся стороны. Их также можно рассматривать как ограничение
свободы договора5. Однако Гражданский кодекс

1 Здесь следует сделать оговорку. Если рассматривать договор в трех
аспектах: договор-правоотношение, договор-сделка, договор-документ, то
право сторон на свободное определение его условий скорее относится к
первому, а необходимость согласования существенных условий — ко второму.
Имея это в виду, мы и будем рассматривать поставленный вопрос.

2 См: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации
для предпринимателей. С. 397.

3 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 64.

4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 208.

5 См.: Кулагин М. И. Указ. соч. С. 267-271.

302

и Принципы едины только в провозглашении идеи защиты. Средства для этого
избираются разные.

, Статья 428 ГК РФ предоставляет потерпевшей стороне право требовать
изменения или расторжения договора, но только в случае, если договор
содержит какие-либо обременительные для нее условия, например,
ограничение или исключение ответственности другой стороны за нарушение
обязательства. Согласно Принципам УНИДРУА сторона имеет право защититься
от условия, которое является «неожиданным», т. е. сторона не могла бы
разумно его ожидать. Анализ текста Принципов позволяет сделать вывод о
том, что и здесь речь идет о неких обременениях для другого контрагента.
Все зависит от того, насколько обычны условия такого вида в данной
области предпринимательской деятельности и совместимы ли они с тем, как
стороны вели свои переговоры, а также от профессионального уровня
контрагента1. К неожиданным могут быть отнесены и оговорки об
ограничении или исключении договорной ответственности, и о выборе
применимого права, и арбитражная оговорка. Появление в договоре
неожиданных условий не дает стороне права требовать его расторжения, но
такое условие будет признано недействительным.

Выше уже говорилось о том, что устанавливаются, как правило,
императивными нормами. Этого правила последовательно придерживается
Гражданский кодекс. В Принципах же УНИДРУА ситуация несколько иная.
Практически все рассмотренные выше нормы о заключении договора являются
диспозитивными в силу диспозитивного характера самих Принципов. Можно ли
рассматривать такие нормы как устанавливающие ограничения свободы
договора? Представляется, что можно. Если стороны в качестве применимого
права избрали Принципы, то вышеуказанные нормы станут для них
императивными, которым они обязаны будут подчиняться. Если же стороны
исключают действие указанных норм, то необходимо будет учитывать
правила, установленные применимым правом.

Так как вступление в договор было проявлением автономии воли и свободы
сторон, то и изменение и прекращение договора также является
прерогативой контрагентов. Принципы (ст. 3.2) и Гражданский кодекс (ч. 1
ст. 450) признают за участниками

Принципы международных коммерческих договоров. С. 67—6

303

соглашения право распорядиться его судьбой. На данном этапе спорных
вопросов не возникает.

Другое решение будет в том случае, когда инициатива изменения или
расторжения договора исходит только от одной стороны и не поддерживается
другой. Право инициатора тогда подвергается ограничению и может быть
реализовано только в определенных случаях.

Гражданский кодекс устанавливает принцип нерасторжимости договора,
провозгласив в ст. 310 правило о недопустимости одностороннего отказа от
него. Однако отказ все же может иметь место в случаях, предусмотренных
законом, а для предпринимательских отношений — и в случаях,
предусмотренных договором.

Сам Кодекс содержит немало норм о расторжении договора в одностороннем
порядке. Например, получатель ренты вправе требовать расторжения
договора в случае существенного нарушения договора пожизненной ренты
(ст. 599), ст. 620, 621 предусматривают обстоятельства, при наличии
которых может быть расторгнут договор аренды по инициативе арендатора
или арендодателя, ст. 717 предоставляет заказчику право в любое время
отказаться от договора подряда. Обращает на себя внимание то
обстоятельство, что иногда отказ от соглашения может иметь место и при
отсутствии нарушения.

К случаям, специально предусмотренным законом, относится и ч. 2 ст. 450
ГК РФ, которая допускает расторжение договора по требованию одной из
сторон в случае существенного нарушения другой стороной.

Принципы прямо не закрепляют презумпцию недопустимости одностороннего
отказа, но анализ норм позволяет сделать такой вывод, который
подкрепляется и ст. 7.3.1. Она позволяет стороне прекратить договор,
если неисполнение обязательства другой стороной является существенным.

Теперь обратимся к самому определению существенного неисполнения
(существенного нарушения) договора. К таковому Гражданский кодекс и
Принципы относят такое неисполнение, которое лишает сторону того, на что
она могла рассчитывать при заключении договора. Принципы, однако,
содержат важную оговорку. Сторона лишается права требовать прекращения
договора, если неисполнившая сторона может доказать, что она не
предвидела и не могла предвидеть, что неисполнение имеет существенный
характер для контрагента. Гражданский же кодекс бу-

304

дет учитывать лишь соотношение ущерба с тем, что ожидала сторона1.

Перечень принимаемых во внимание обстоятельств при оценке существенности
неисполнения, приведенных в Принципах УНИДРУА, вышеуказанным не
исчерпываются. Будет учитываться также, имеет ли принципиальное значение
строгое соблюдение обязательства; является ли неисполнение умышленным
или совершено по грубой неосторожности; дает ли неисполнение потерпевшей
стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее
исполнение; понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в
результате подготовки и осуществления исполнения, если договор будет
прекращен. Право расторгнуть договор дает также просрочка, если
исполнения не последовало и в установленный дополнительный срок. Так,
например, суд признал правомерным расторжение договора в связи с
неполным выполнением покупателем обязанности по предоплате в сроки,
установленные договором, и в дополнительные сроки2.

Из всей массы приведенных оснований обращает на себя внимание правило об
отсутствии надежды на будущее исполнение. Гражданский кодекс содержит
похожую норму в ст. 328 о встречном исполнении обязательства, согласно
которой при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что
исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона имеет
право приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от
исполнения этого обязательства. Еще более близким по содержанию
представляется правило ст. 715 ГК РФ, которое предоставляет заказчику
право отказаться от договора подряда, если подрядчик выполняет работу
настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно
невозможным.

Не вдаваясь в подробный анализ, несколько слов следует сказать и о
последствиях расторжения договора, так как Гражданский кодекс и Принципы
УНИДРУА подходят к этому различно. Статья 453 ГК РФ закрепляет правило о
недопустимости возврата исполненного по обязательству до расторжения
договора, кроме случаев, предусмотренных законом или соглашением сторон.

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 351.

2 См.: Арбитражная практика за 1996—1997 гг. / Сост. М. Г. Розенберг.
М., 1998. С. 151-152.

305

Статья 7.3.6 Принципов, напротив, устанавливает правило о двусторонней
реституции, за исключением случая, когда она невозможна или неприемлема
(тогда следует денежная компенсация).

В целом же подход Принципов УНИДРУА к определению существенного
неисполнения представляется более осторожным по сравнению с российским
законом. Это вызвано особенностями международной торговли,
необходимостью учитывать положение обеих сторон, когда прекращение может
вызвать проблемы и для неисполнившей стороны, расходы которой по
приготовлению и предоставлению исполнения могут оказаться
невозмещаемыми1.

Трудно не согласиться с мнением М. И. Брагинского, который считает, что
взвешенный подход к расторжению договора может быть воспринят и при
формировании российской судебной практики2.

В заключении хотелось бы отметить, что процесс интеграции с мировой
экономикой идет в нашей стране очень активно, а потому возрастает
интерес к практике, выработанной в сфере международной торговли.
Принципы УНИДРУА, являясь еще достаточно новым актом, все же не
неизвестны российским предпринимателям. Об этом свидетельствует и
практика Международного коммерческого арбитражного суда при
Торгово-промышленной палате. В ряде дел Принципы использовались в
качестве применимого права3.

Таким образом, это еще раз доказывает, что изучение данного акта и
сравнительный анализ с действующим Гражданским кодексом являются очень
важными. Это позволит определить подходы к формированию практики
применения ряда новых норм Гражданского кодекса, а также в дальнейшем
совершенствовать российское законодательство.

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 211.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 352.

3 См.: Арбитражная практика 1996—1997 гг. С. 151 — 152, 209—211,
219-223.

Сергей Вячеславович Васильев

Правовое регулирование электронной коммерции

Цивилистика — одна из древнейших отраслей права, история существования и
развития которой насчитывает уже более двух тысячелетий. Столь
значительное место в истории человечества для частного права, как формы
общественного сознания, обусловлено прежде всего тем, что
основополагающие принципы частного права — равенство участников
правоотношений, свободная воля сторон — являются общечеловеческими
принципами и основными ценностями, полученными в результате развития
общества.

Сформировавшись во времена Древнего Рима, развив и оформив основные
принципы и институты в период развитых рыночных отношений, в настоящий
момент частное право стоит на пороге нового этапа развития. Предпосылкой
данного развития является влияние научно-технического прогресса на
общественные отношения и особенно внедрение новых информационных
технологий.

Являясь частью системы общественного устройства, гражданское право
воспринимало и отражало в новых институтах, категориях, нормах развитие
экономических отношений и изобретение новых технологий. Так, изобретение
книгопечатания привело к возникновению нового объекта гражданского
оборота — авторского права, развитие торгового мореплавания и торговли в
целом — к возникновению институтов оборотных ценных бумаг.

Гражданско-правовая доктрина всегда изучала практическое применение
правовых институтов с учетом развития уровня техники для дальнейшего
совершенствования данной отрасли. Например, еще в начале XX в. известные
русские цивилисты рассматривали проблемы, связанные с совершением сделок
купли-продажи при помощи автоматов. В 20-е гг. XX в. в периодике
публиковался ряд статей о совершении сделок по телефону1.

1 См.: Канторович А. С. // Советская юстиция. 1923. № 2; Советская
юстиция. 1924. № 11.

307

Очевидно, что происходящее в настоящее время бурное развитие различных
технологий также не останется без внимания юристов.

Многие авторы небезосновательно предполагают, что изобретение
компьютерных процессоров и новых средств коммуникаций изменит картину
современной жизни и окажет влияние на человечество намного большее, чем
изобретение двигателя внутреннего сгорания и книгопечатного станка1. Как
следствие данного процесса явилось становление новой отрасли права —
информационного права, ряд вопросов, относящихся к этой отрасли будет
рассмотрен в предлагаемой работе.

Необходимо определить, что основным квалифицирующим признаком
электронной торговли по отношению к другим гражданско-правовым
институтам является особый способ передачи данных при заключении сделок,
т. е. от традиционных сделок отличие в основном только в форме
заключения, при этом характер и содержание правоотношений между
сторонами договора не меняется. Таким образом, электронная торговля —
это не новый вид договоров, а усовершенствованный способ оформления
традиционных обязательств, таких как купля-продажа, возмездное оказание
услуг, расчеты и др. При этом новый способ заключения договоров требует
введения некоторых новых правил, касающихся порядка доказывания, наличия
договорных отношений, порядка удостоверения содержания документа при
помощи специальных технических средств, а также ряд новых правил о
заключении контрактов и др.

Сделки, совершаемые с использованием вычислительной техники, являются
предметом регулирования помимо отрасли гражданского права ряда других
отраслей. Электронная торговля в современном виде не имеет
территориальных ограничений, соответственно, возникает ряд вопросов,
связанных с валютным контролем, налогообложением, применением норм
материального права государств, к резидентам которых относятся стороны
по сделке, и многие другие проблемы, в том числе публичного характера.

Существующие различия и несовершенство национальных правовых режимов,
регулирующих использование безбумажных

1 См., например: Батурин Ю. М. Некоторые проблемы компьютерного права:
Дисс. … д-ра юрид. наук. С. 5; Winn J. К. Open Systems, Free Markets
and Regulation of Internet Commerce. 1998.

308

методов передачи данных, могут ограничивать способность коммерческих
предприятий получать доступ на международные рынки.

В контексте настоящей статьи будут рассмотрены теоретические аспекты
заключения сделок в электронной форме, включающие в себя сложившиеся в
правовой доктрине подходы к таким ключевым для данной темы понятиям, как
«документ», «информация», «электронно-цифровая подпись», а также освещен
опыт развития правового регулирования других законодательных систем и
возможности современного правового регулирования электронной торговли с
использованием международных норм, в частности Типового закона Комиссии
ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) «Об электронной торговле»
(далее — Типовой закон).

Следует отметить, что электронная торговля — термин, обобщающий способы
заключения сделок, существующие уже несколько десятков лет и включающие
в себя использование различных технологий — телеграф, телекс, факс,
электронная почта, частные каналы обмена электронными сообщениями данных
и Интернет. Безусловно, именно с появлением Интернет электронная
торговля получила наибольшее распространение и стала объектом внимания
законодателей, тем не менее, при регулировании электронной торговли
следует учитывать торговую практику, не только использующую Интернет, но
и существующую до ее появления, а также предполагать возможность
появления новых технологий передачи данных, которые будут регулироваться
законодательством об электронной торговле.

Научно-техническое развитие значительно отразилось на общественных
отношениях, и в том числе на правовых отношениях. Появление новых
технологий, способных обрабатывать, передавать информацию, требует
специального правового регулирования.

В правовой доктрине еще в 70-е гг. XX в. возникла полемика о статусе
регулирующих норм и методе правового регулирования отношений, связанных
с информацией. Так, А. Б. Венгеров выделял особую правовую форму
информационных отношений. Определяя отношения в сфере управления как
«вертикальные» в силу того, что они основаны на отношениях власти и
подчинения, гражданские отношения, основанные на равенстве сторон, как
«горизонтальные», он признавал особый способ регулирования за
информационными отношениями, определяя их как «ди-

309

атональные», т. е. с включением и управленческих и гражданско-правовых
методов1.

Иную позицию в тот же период по поводу становления отдельной
информационной отрасли права занимал В. А. Дозорцев, указывая, что
информационные отношения отнюдь не представляют собой особую группу
общественных отношений: «Появление ЭВМ вносит лишь новые технические
правила. Точно так же изобретение новых средств производства не меняет
сути самого производства и его цели — создания материальных благ»2.

Следует отметить, что лишь спустя два десятилетия информационные
отношения стали объектом регулирования специальных законодательных
актов, в их числе Федеральный закон от 26 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об
обязательном экземпляре документов»3, Федеральный закон от 20 февраля
1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»4,
Федеральный закон от 5 июня 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном
информационном обмене»5.

По мнению Ю. М. Батурина, слабое развитие законодательства в этой
области имеет позитивный момент, так как регулирование данной области
должно быть максимально рациональным и базироваться на опыте сложившихся
отношений, что вполне соответствует законодательным принципам исходя из
основ рыночного регулирования информационных отношений и признания за
ними частно-правового характера6. Необходимость дальнейшего развития
регулирования ряда проблем уже в скором времени приведет к становлению
новой отрасли информационного права. Освещая проблематику будущей
отрасли, автор отводит граж-‘ данским правоотношениям лишь небольшую
часть, ставя в разряд первоочередных проблем компьютерную преступность,
соблюдение личных и гражданских прав. Тем не менее, именно использование
компьютерных технологий в сфере торговли и гражданских правоотношений
является предметом наиболее при-

1 Венгеров А. Б. Право и информация в условиях автоматизации управления.
М., 1975. С. 16.

2 Дозорцев В. А. Право и научно-технический прогресс. М., 1978. С. 24.
3СЗРФ. 1995.№1.Ст. 1. 4СЗРФ. 1995. №8. Ст. 609.

5 СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3347.

6 Батурин Ю. М. Влияние НТП на юридическую жизнь. М., 1991. С. 33.

308 С- В. Васильев

309

атональные», т. е. с включением и управленческих и гражданско-правовых
методов1.

По мнению Ю. М. Батурина, слабое развитие законодательства в этой
области имеет позитивный момент, так как регулирование данной области
должно быть максимально рациональным и базироваться на опыте сложившихся
отношений, что вполне соответствует законодательным принципам исходя из
основ рыночного регулирования информационных отношений и признания за
ними частно-правового характера6. Необходимость дальнейшего развития
регулирования ряда проблем уже в скором времени приведет к становлению
новой отрасли информационного права. Освещая проблематику будущей
отрасли, автор отводит гражданским правоотношениям лишь небольшую часть,
ставя в разряд первоочередных проблем компьютерную преступность,
соблюдение личных и гражданских прав. Тем не менее, именно использование
компьютерных технологий в сфере торговли и гражданских правоотношений
является предметом наиболее при-

1 Венгеров А. Б. Право и информация в условиях автоматизации управления.
М., 1975. С. 16.

2 Дозорцев В. А. Право и научно-технический прогресс. М., 1978. С. 24.
3СЗРФ. 1995. №1. Ст. 1. 4СЗРФ. 1995. №8. Ст. 609.

5 СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3347.

6 Батурин Ю. М. Влияние НТП на юридическую жизнь. М., 1991. С. 33.

310 С.В.Васильев

стального внимания и широкого обсуждения среди юристов различных стран.

К сожалению, российская цивилистика пока не уделяет много внимания
данному аспекту правоотношений, несмотря на то, что может использовать
серьезные работы предыдущих лет в этой области таких известных ученых,
как С. С. Алексеев, М. И. Брагинский, А. Б. Венгеров, Г. Г. Воробьев, В.
А. Дозорцев, О. С. Иоффе, О. Н. Садиков, И. Д. Тинновицкая и др.

Интересный подход к использованию машинных методов заключения договоров
отражен в работе О. С. Иоффе «АСУ и заключение договоров поставки»1. В
работе О. С. Иоффе предопределил многие проблемы использования
современных технологий, исследуя правовые аспекты договоров поставки, в
которых заказы от получателей принимает и обрабатывает
автоматизированная система. Знаменуя качественный скачок, связанный с
внедрением АСУ, в данный вид отношений, О. С. Иоффе не предполагает
коренных изменений в сопредельной области правового регулирования. Таким
образом, по мнению автора, действующие правовые нормы приспособлены к
возникающим вопросам, связанным с использованием технических средств. В
качестве примера приводится оценка принимаемых машиной решений через
призму традиционных понятий договорного права: акцепта, отказа и
встречной оферты.

При использовании машинного метода обработки заказов получателей техника
обработки заказа строится так, что машина выдает одно из трех возможных
решений: «принят», «не принят», «принят с определенным поправочным
коэффицентом». Первое в правовых категориях означает акцепт, второе —
отказ, третье — встречная оферта. При этом автор рассматривает и
некоторые конфликтные ситуации. Так, указывает он, в западной литературе
практически общепризнано, что если отрицательный ответ машины обусловлен
неправильным использованием установленных символов покупателем и
допущенные ошибки не были выявлены продавцом, покупатель вправе
требовать либо возмещения убытков в виде так называемого отрицательного
договорного интереса, либо признания договора заключенным на выдвинутых
им условиях.

1 Иоффе О. С. АСУ и заключение договоров поставки // Правоведение. 1977.
№ 4.

Одним из основных аргументов в пользу единого регулирования машинного и
традиционного метода заключения сделок является, по мнению О. С. Иоффе,
то, что два данных метода существуют не отдельно друг от друга, зачастую
эти методы пересекаются и действуют взаимосвязанно: сначала информация
принимается и обрабатывается машинным методом, потом на основе исходных
данных ЭВМ решение принимает человек, и наоборот. Поэтому «переход от
машинного метода к традиционному требует единства правового
регулирования, допуская дифференциацию в границах единства и только там,
где она диктуется насущными практическими проблемами».

В своей работе О. С. Иоффе предлагает установить некоторые пределы
применения машинного метода, указывая, что заключение подобным образом
генеральных, многолетних договоров поставки или поставки
индивидуализированного оборудования недопустимо. Рассматривая
использование машинного метода по нескольким группам вопросов: а)
порядок заключения договора; б) круг договорных условий; в)
имущественная ответственность сторон — автор приходит к выводу, что
наиболее значимым критерием при использовании машинного метода является
возможность определять договорные условия. Так, программа приема заказов
может не предусматривать условий, которые покупатель считает
существенными, соответственно не может быть достигнуто соглашение по
всем условиям договора, и наоборот, все условия договора становятся
обязательными, если программа предусматривает их как константу, даже
если покупатель их существенными не считает.

Поэтому основным критерием, по мнению О. С. Иоффе, для применения
машинного метода заключения договора поставки является однородность
отношений и максимальная стандартизация товара.

В период проведения данного исследования договор поставки регулировался
Положением о поставках, многие нормы которого были диспозитивны,
благодаря чему существовала возможность договорного видоизменения
условий, в том числе, «не нарушая прямых законодательных запретов и не
отступая от общих начал действующего законодательства, стороны вправе
решить в договоре вопросы, которые вовсе не нашли отражения в
законодательстве». О. С. Иоффе при этом отмечал, что «чем шире машинный
метод будет применяться практически, тем чувствительнее станет
потребность восполнения индивидуального регулирова-

312

ния, осуществляемого при помощи соглашения, регулированием общим,
предполагающим издание соответствующего нормативного акта».

Многие авторы в тот период также указывали на необходимость принятия
единого нормативного акта, регулирующего отношения, связанные с
использованием документов, составляемых при помощи машинных методов.
Так, А. Б. Венгеров в работе «Право и ЭВМ»1 предложил принять общее
положение о порядке использования документации, обрабатываемой
средствами вычислительной техники, основными разделами которого являлись
следующие: понятие документа; условия юридической силы; требования к
подлинникам и оригиналам, дубликатам и копиям документов; порядок
удостоверения документов и доступа к ним; основные принципы юридической
ответственности. Очевидно, что по замыслу А. Б. Венгерова основным
предметом регулирования данного положения являлись управленческие
отношения, поэтому в нем вряд ли бы нашли отражение институты
гражданского права. Основным видом ответственности А. Б. Венгеров
предполагал санкцию за несоблюдение формы электронного документа в виде
признания документа не имеющим юридической силы, тем временем не решался
вопрос об убытках потерпевшей стороны. Интересные предложения в плане
гражданско-правовой ответственности участников отношений, связанных с
использованием технических средств для заключения договора, высказывал
О. С. Иоффе. Так как в то время ответственность лица без виновных
действий с его стороны допускалась лишь в случаях, специально указанных
в законе, а ошибки при передаче данных в ходе заключения договора нельзя
было отнести к виновным действиям какой-либо из сторон, О. С. Иоффе
предложил применять имущественную ответственность исходя из принципа
справедливого распределения риска. Так, при передаче заказа или оферты
на заключение договора ответственность должны нести покупатель или
передающее лицо, а при обработке заказа и выполнении последующих
действий — продавец2.

В то время уже многие юристы указывали на проблемы, связанные с
использованием ЭВМ, не только в плане соотношения электронных и бумажных
документов, но и на проблемы, носящие именно цивилистический характер.
Так, О. Н. Садиков в ра-

1 Советское государство и право. 1981. № 2.

2 См.: Иоффе О. С. Указ. соч.

313

боте «Новые тенденции в правовом регулировании международного
транспорта»1 указывал, что применение электронных документов является не
единственной процессуальной проблемой доказательственной силы данных
документов, не менее важным также предполагалось приведение к
соответствующему уровню законодательства, регулирующего гражданские
правоотношения. В частности, ставилась проблема правового регулирования
и оформления порядка платежей, а также правовые гарантии интересов
банков, осуществляющих расчеты за отгруженные товары с использованием
электронных коносаментов, на основании унифицированных правил и обычаев
для документарных аккредитивов.

Приведенный выше обзор показывает, что в отечественном праве уже
сложились традиции к исследованию проблематики, связанной с
взаимодействием права и информационных технологий. Теперь необходимо
осветить сложившийся в доктрине подход к функциональным понятиям,
используемым в современной электронной торговле.

Наиболее используемое в электронной торговле понятие «информация» в
различные периоды имело несколько смысловых значений. Как указывает А.
Б. Венгеров, до 40-х гг. XX в. под информацией понимались сведения,
сообщения, сигналы, а после 40-х гг. смысловая нагрузка этого понятия
увеличилась и включила в себя также знания, память, опыт, ноу-хау2. Там
же им были определены качественные признаки информации, имеющие значение
и для современного подхода к проблематике информационных технологий.

Итак, квалифицирующими признаками информации являются:

а) самостоятельность по отношению к материальному носителю;

б) возможность многократного использования и неисчерпаемость ресурса;

в) сохранение информации у передающего субъекта;

г) возможность к сохранению, исполнению, агрегированию, синтезу;

д) количественная определенность; е) системность.

1 Советское государство и право. 1977. № 4.

2 См.: Венгеров А. Б. Право и информация в условиях автоматизации
управления. М., 1975. С. 56.

314

Российский законодатель в Законе «Об информации, информатизации и защите
информации» использует термин «информация» для определения следующих
понятий — сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и
процессах независимо от формы их представления. Тот же нормативный акт
вводит понятие документированной информации, отождествляя ее с
документом — зафиксированная на материальном носителе информация с
реквизитами, позволяющими ее идентифицировать.

Следует обратить внимание на двойственный подход к определению в
действующем законодательстве понятия «документ». Если в вышеуказанном
нормативном акте документ отождествлялся с зафиксированной на нем
информацией, то согласно п. 2 ст. 1 Закона «Об обязательном экземпляре
документов» документ — это «материальный объект (выделено мной. — С. В.)
с зафиксированной не нем информацией в виде текста, звукозаписи или
изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в
целях хранения и общественного использования». Представляется, что
применительно к гражданско-правовым целям отождествлять информацию и ее
носитель нельзя. Так, право собственности на носитель информации или
средство ее обработки вовсе не равнозначно абсолютному праву на саму
информацию. Поскольку данная категория имеет первостепенное значение для
определения юридического статуса сторон при доказательстве тех или иных
фактов, имеющих юридическое значение в судебном производстве,
целесообразно более подробно исследовать суть данного термина.

Термин «документ» возник от латинского слова documentum —
доказательство, поучительный пример. Петр I ввел это понятие в русский
язык и перевел его как письменное свидетельство. В ело* варе Даля
документ — это «всякая важная деловая бумага»1, а в Энциклопедическом
словаре 1913 г. данному термину присвоено два значения: «1) всякая
бумага, составленная законным порядком и могущая служить доказательством
прав на что-нибудь или выполнение каких-либо обязанностей; 2) вообще
всякое письменное доказательство»2.

Характерно, что во всех приведенных определениях документ прежде всего
характеризуется как материальный носитель, а затем указывается в
качестве отличительного признака содержащаяся в нем информация.

Толковый словарь русского языка. СПб., 1903. Энциклопедический словарь
Павленко. СПб., 1913.

315

Так, ГОСТ 16487 «Делопроизводство и архивное дело» определяет документ
как средство фиксации сведений о фактах, событиях, явлениях объективной
действительности и мыслительной деятельности человека1.

В статье И. Д. Тинновицкой и А. Б. Венгерова «Юридическая сила машинных
носителей информации»2 указывалось, что документ — носитель такой
информации, содержанию и способам фиксации которой действующее
законодательство придает определенное правовое значение. При этом
констатации того, что материальный носитель является документом, с
признанием при определенных условиях его юридической значимости,
недостаточно. Также необходимо подтверждение того, что документ создан
правомерно и содержание его достоверно. Для традиционных бумажных
документов определенным доказательством этому служат их реквизиты,
подпись и печать. Для документов, составленных на машинном носителе,
предстоит установить способы удостоверения наличия юридической силы.
Основными требованиями, предъявляемыми к таким документам должны быть
следующие:

а) документ, обработанный ЭВМ, должен быть создан лицом, в компетенцию
которого входит решение вопросов, содержащихся в данном документе;

б) лицо, составившее документ должно идентифицировать себя в нем так,
чтобы лица, обращающиеся к информации в данном документе, могли
определить, от кого исходит документ;

в) в процессе создания документа должны быть соблюдены условия защиты
информации так, чтобы в процессе использования документа существовали
гарантии сохранения его содержания неизмененным.

Поскольку в материальном своем виде документ выступает как единство
информации и ее носителя, то вид и форма последнего также оказываются
весьма важными для наступления юридических последствий.

Действующее законодательство, устанавливая порядок документального
оформления тех или иных отношений, указывает, как правило, не только вид
информации, с которой оно связывает определенные юридические
последствия, но и вид и форму документов, содержащих эту информацию.

1 БНА. 1977. № 44.

2 Советское государство и право. 1977. № 6.

316 С.В.Васильев

Тем не менее в юридической литературе встречается и иной подход к
определению понятия «документ» через его содержание, т. е. через
информацию, а не через форму — материальный носитель. Так, Я. М. Яковлев
указывал, что «содержанием документа, отличающим его от других
предметов, в которых письменными знаками закрепляются мысли человека,
всегда являются данные об обстоятельствах, с наличием которых
действующее право связывает юридические последствия, т. е. о юридических
фактах»1.

Правовые последствия вызывает практически не столько носитель
информации, сколько сама информация о фактах, событиях, процессах,
явлениях, содержащаяся в документах. При этом с использованием ЭВМ
меняются лишь способы фиксирования и передачи этой информации.

В современной юридической литературе в определении термина «документ»
также основное значение придается категории информации. В. А. Белов под
документом понимает информационную запись, выполненную на бумажном
носителе, за содержание которой лицо, ее составившее, несет
установленную законодательством ответственность2.

Автор использует термин «документ» в рамках изучения отдельного
института гражданского права — ценных бумаг, поэтому в его определении
присутствуют черты, имеющие первоочередное значение только для данного
института. Во-первых, использование в определении категории
ответственности характерно для отношений, в которых существуют права и
обязанности сторон. При этом функция ценной бумаги заключается в
удостоверении наличия имущественного права, а под ответственностью
составителя документа понимается гражданско-правовая ответственность за
неисполнение корреспондирующей данному праву обязанности должника.
Представляется, что использование категории «ответственность» термин
«документ» определяет исключительно с точки зрения обязательственного
права, в котором участники правоотношений действительно имеют права и
обязанности и несут ответственность за неисполнение обязательств.

Второй особенностью определения документа В. А. Беловым является замена
общего термина «материальный носитель» на термин «бумажный носитель».
Данный подход объясняется суще-

1 Яковлев Я. М. Классификация документов в советском законодательстве.
Душанбе, 1964. С. 102.

2 Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С.
23.

317

ствовавшей в тот период дискуссией о возможности регулирования правовыми
методами бездокументарных ценных бумаг. К тому времени только вступили в
силу первая часть Гражданского кодекса РФ и Федеральный закон «О рынке
ценных бумаг»1, которые предусматривали осуществление и передачу прав,
удостоверенных ценной бумагой в виде записи в обыкновенном или
компьютеризированном реестре. Практика показывает возможность
существования данной формы закрепления прав, удостоверенных ценной
бумагой, для акций и облигаций. Более того, уже свыше 20 лет
международная торговля использует в электронной форме такие ценные
бумаги, как коносамент и складское свидетельство. Таким образом,
представляется нецелесообразным отождествлять документ, представляющий
собой ценную бумагу, именно с бумажным носителем.

Тем не менее, некоторые юристы признают, что особенность ценных бумаг,
заключающаяся в возможности передавать права, удостоверенные ценной
бумагой, требует специального регулирования в сфере электронной
торговли. Так, Бенджамин Райт предлагает следующее исключение из общего
правила, приравнивающего документ, существующий в виде записи на
машинном носителе, к письменной форме:

«Там, где норма права требует, чтобы информация была в письменной форме,
или предусматривает определенные последствия, если письменная форма не
соблюдена, данное требование считается выполненным и информация
считается облеченной в письменную форму, если информация существует в
виде записи на машинном носителе, за исключением следующих случаев,
которые ограничиваются нижеперечисленными:

i) информация, представленная в письменной форме на бумажном носителе,
служит как уникальное и передаваемое физическое доказательство,
например, оборотная ценная бумага или свидетельство о праве владения
транспортным средством»2.

Предложенный В. Райтом проект нормы законодательства об электронной
торговле помимо особого подхода к регулированию отношений, связанных с
использованием ценных бумаг, отражает также и общую тенденцию в
международном законодательстве об электронной торговле, направленную на
отказ от использования категории «документ» и замену его содержательным
эквивален-

‘СЗРФ. 1996.’? 17. Ст. 1918. 2 Wright В. Electronic Commerce.

318 С.В.Васильев

том — «информацией». Типовой закон только два раза использует термин
«документ» при перечислении, наряду с «записью» и «информацией», с целью
охватить наиболее широкий круг отношений, регулируемых данным законом.

Международное законодательство имеет тенденцию к более диспозитивному
методу регулирования гражданско-правовых отношений в части предъявления
требований к документу как материальному носителю и обширнее использует
правовую конструкцию информации при регулировании формы совершения
сделки.

Тем не менее, отечественное гражданское законодательство не отказалось
от использования термина «документ» в юридической технике. Гражданский
кодекс РФ часто использует данную правовую конструкцию при регулировании
отдельных видов обязательств и в общих положениях: долговой документ
(ст. 408 ГК РФ), определение ценной бумаги как документа с определенной
формой и реквизитами (ст. 142 ГК РФ), а также при определении требований
к форме сделки и договора (ст. 160 и 434 ГК РФ). Таким образом, данная
категория традиционно широко применяется в российском законодательстве и
заменять ее в настоящее время не имеет смысла, при этом необходимо
принять единый подход к толкованию данного термина, который будет
применяться в рамках единого правового поля, а не к отдельным отраслям
или институтам.

Универсально приемлемым можно считать следующее определение: документ —
информация о фактах, имеющих юридическое значение, зафиксированная на
материальном носителе, к реквизитам и форме которого действующее
законодательство может предъявлять специальные требования. Данное
определение соответствует положению ст. 434 ГК РФ о форме договоров,
согласно которому договор может быть заключен в любой форме, если
законом не установлено иное. Однако общее правило о форме сделок в ст.
160 ГК РФ предусматривает, что сделка в письменной форме должна быть
совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и
подписанного лицом или лицами, совершающими сделки, или должным образом
уполномоченными лицами. Причем использование при совершении сделки
факсимильного воспроизведения подписи, электронной подписи либо иного
аналога собственноручной подписи согласно ст. 160 ГК РФ не
общедозволено, а допускается только в случаях и в порядке,
предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

319

Итак, правовая конструкция, традиционно представляющая документ как
материальный носитель (как правило, бумажный) юридически значимой
информации, широко используется в действующем законодательстве и менять
ее на новую правовую категорию, позволяющую расширить ее значение и
применить к любой правовой информации на любом материальном носителе,
нецелесообразно, а также противоречит принципу экономичности юридической
техники. При этом остается необходимость в урегулировании на уровне
законодательства отношений, связанных с использованием технических
средств при совершении сделок.

Задачей нового законодательства в этой области должно стать не только
снятие запретов и ограничений на совершение сделок в электронной форме,
но и введение новых правил, обеспечивающих защиту интересов участников
этих отношений. Прежде всего его нормы должны содержать положения о
юридическом значении документов, составленных с использованием
технических средств, а также порядок и способы использования электронной
подписи и других аналогов собственноручной подписи.

Исследования американских экономистов, проведенные во всех крупнейших
транспортных компаниях США в 1974 г., показали, что средняя стоимость
документации по одной международной отправке груза составляла 351 долл.,
а общая стоимость, потраченная всеми исследуемыми компаниями за год на
составление бумажной документации по отправке, составила 6,5 млрд.
долл., или 7,5% стоимости всех экспортно-импортных отправок. При этом не
учитывались суммы, направленные на составление документов для заключения
контрактов’.

Необходимость в сокращении расходов на оформление транспортной
документации привела к внедрению ЭВМ при составлении документов и учете
отправки грузов, а затем при заключении контрактов.

Впервые страны Скандинавии посредством заключения трехстороннего
соглашения об использовании электронных средств передачи данных стали
использовать ЭВМ и составленные с использованием технических средств
документы при перевозке грузов по отдельным направлениям.

В 1975 г. был подписан Монреальский протокол № 4, изменивший некоторые
условия международных воздушных перевозок

1 См.: Садиков О. Н. Новые тенденции в правовом регулировании
международного транспорта // Советское государство и право. 1977. № 4.

320

грузов по Варшавской конвенции 1921 г. Статья 5 Протокола устанавливала,
что «при перевозке груза выдается авиагрузовая накладная или с согласия
отправителя могут использоваться иные средства, сохраняющие запись о
предстоящей перевозке».

Во внутреннее законодательство различных государств в тот период также
включены были нормы, допускающие использование документов, изготовленных
при помощи технических средств. В Хозяйственный кодекс ЧССР 1972 г. было
включено положение, согласно которому «замену подписи механическими
средствами следует считать-вполне достаточной только в тех случаях,
когда это предусмотрено правовыми предписаниями или является
общепринятым».

В СССР же с 1 июля 1987 г. стал действовать ГОСТ «Придание юридической
силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемой при
помощи средств вычислительной техники»1.

В инструктивном письме Госарбитража СССР утверждалось, что стороны
вправе в обоснование своих требований «представлять арбитражу любой
экземпляр документа, подготовленного с помощью электронно-вычислительной
техники».

Несмотря на то что попытки установить во внутренних законодательствах
нормы о признании юридической силы за электронными документами имеют
место уже в течение не одного десятилетия, в ряде правовых отраслей до
сих пор остаются пробелы по данному вопросу. Так, в действующем
Гражданском процессуальном кодексе РСФСР до настоящего времени не
урегулирован вопрос о предоставлении в качестве письменного
доказательства документа на машинном носителе. Отсутствуют в нормах
законодательства и в правовой доктрине определения понятия «подпись
документа», нет функциональной классификации документов, позволяющей
определить возможность замены бумажного документа электронным
эквивалентом. Для восполнения указанных пробелов следует обратиться к
накопленному опыту стран, в которых электронный документооборот занимает
уже значительное место во всех сферах деятельности.

Например, в США развитие правового регулирования данной области
отношений идет по двум направлениям.

Первое направление предусматривает развитие норм законодательства,
регламентирующего порядок допуска электронных

1 БНА. 1987. №17. С. 44.

321

документов в качестве средства доказывания и придания им юридической
силы.

Национальная ассоциация разработчиков единообразных законов штатов и
Американский правовой институт готовят пакет поправок в Единообразный
торговый кодекс США (ЕТК). Согласно одной из поправок в соответствующих
статьях указанного кодекса в целях использования электронных сделок и
придания им статуса равного документам на бумажном носителе будут
заменены следующие термины: «письменная форма» документа на «запись» и
«подписанный» документ на «идентифицированный» документ. До настоящего
момента поправки в Единообразный торговый кодекс еще не приняты, и
действующая редакция определяет, что под термином «подпись» документа
подразумевается любой символ совершенный или принятый стороной с
намерением идентифицировать написанное. По обзорам судебной практики в
США установлено, что подпись не обязательно должна содержать полное имя
лица, подписывающего документ, — это могут быть инициалы, любой символ
или идентификационный номер, содержащиеся в любом месте документа.
Относительно данных усовершенствований многие юристы утверждают, что нет
острой необходимости менять существующие термины. В качестве достаточно
убедительного аргумента можно привести выдержку из решения суда по делу
«Клайберн против Штата», которая иллюстрирует отсутствие противоречий
между формальными требованиями действующего законодательства и формами
информации, применяемыми с помощью новых технологий: «В сегодняшнем
«безбумажном» обществе компьютерной информации суд не готов установить,
ввиду отсутствия соответствующих норм права, что компьютерная дискета не
удовлетворяет требованиям письменной формы в понимании действующего
законодательства»1.

Второе направление развивается на уровне законодательств штатов и
включает в себя принятие норм об электронно-цифровой подписи,
определяющих атрибуты подписи, которые позволяют обеспечить ее
относительную защиту и признать документ подписанным. Проект
Калифорнийского правительственного кодекса2 в разделе о контрактах между
частными лицами и госу-

1 Округ Колумбия 1993; 826 F. Supp. 955, 966.

2 Текст получен на сайте: www.magnet.state.ma.us.

322′ •

дарственными органами определяет следующие требования к подписи:

1) подпись должна быть уникальна для лица, ее использующего;

2) должна существовать возможность сличения подписи для подтверждения ее
достоверности;

3) проставление подписи должно происходить только по волеизъявлению
лица, ее использующего;

4) подпись должна быть связана с информацией, которую она скрепляет,
таким способом, чтобы невозможно было изменить информацию без нарушения
подписи.

Тот же проект законодательного акта указывает и способы подписания
контрактов при помощи ЭВМ, которые признаются как соответствующие
требованиям формы:

1) способ подписания контракта с применением метода криптографической
защиты, когда при помощи специальных программно-технических средств
лицо, использующее подпись, вводит в документ только ему известный
цифровой код;

2) биометрический способ, когда лицо, использующее подпись, проставляет
ее в виде графического символа на специальном экране, который считывает
информацию, но не воспроизводит ее визуально.

Более детально регулирует вопросы, связанные с использованием
электронной подписи, принятый в 1997 г. Закон «Об электронной подписи»
штата Юта, в различной степени воспринятый в последующем
законодательством 16 штатов. Закон определяет ряд требований к
электронной подписи, а также регламентирует работу специального
института — государственных агентств по сертификации программных
продуктов для использования электронных подписей. Одним из требований
Закона является то, что электронная подпись должна содержать код
сертификата, который выдан агентством программному обеспечению, только в
этом случае доказательства, скрепленные электронной подписью,
принимаются судом. В случае же если сторона, полагаясь на верность
подписи, в которой содержится сертифицированный код, понесла убытки
из-за подделки или несанкционированного использования подписи
ненадлежащим лицом, ответственность перед потерпевшей стороной в
пределах, установленных законом, несет агентство, которому принадлежит
сертифицированный код.

В отечественном законодательстве вопрос об использовании электронной
подписи регламентируется следующим образом.

323

Статья 5 Закона «Об информации, информатизации и защите информации»
устанавливает, что юридическая сила документа, хранимого,
обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных и
телекоммуникационных систем может подтверждаться электронной (цифровой)
подписью. Юридическая сила этой подписи признается при наличии в системе
программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи и
соблюдение установленного режима их использования.

Та же статья устанавливает, что право удостоверять идентичность
электронной цифровой подписи осуществляется на основании лицензии.
Порядок выдачи лицензий определяется законодательством Российской
Федерации. К моменту вступления в силу данного Закона действовал Закон
РФ от 19 февраля 1993 г. № 4524-1 «О федеральных органах
правительственной связи и информации»1, в соответствии со ст. 10
которого органам Федерального агентства правительственной связи и
информации (ФАПСИ) предоставлено право:

— определять порядок разработки, производства, реализации, эксплуатации
шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования
информации в Российской Федерации, осуществлять в пределах своей
компетенции лицензирование и сертификацию этих видов деятельности,
товаров и услуг;

— определять порядок и обеспечивать выдачу лицензий документации на
производство и использование шифровальных средств;

— осуществлять лицензирование и сертификацию систем и комплексов
телекоммуникаций, организаций, предприятий, банков и иных учреждений,
расположенных на территории Российской Федерации, независимо от их
ведомственной принадлежности и форм собственности.

На основании вышеуказанных полномочий ФАПСИ предоставляет разрешения
организациям и учреждениям всех форм собственности использовать средства
защиты данных электронно-цифровой подписью. Однако цели ФАПСИ охватывают
в основном публичные интересы и направлены на создание условий
информационной безопасности на государственном уровне. Нормы,
регулирующие деятельность данного органа, не предусматривают защиту
интересов участников гражданского оборота и отношения участников
электронной торговли с вышеуказанными

Ведомости РФ. 1993. № 12. Ст. 423.

324

органами строятся как административные. В действующем российском
законодательстве отсутствуют институты ответственности, подобные
институтам, предусмотренным в законодательствах американских штатов; нет
регламентированного порядка определения надежности электронно-цифровой
подписи, согласно которому компетентные органы должны выдавать
разрешение на ее использование; отсутствуют гарантии допуска электронных
документов, подтвержденных сертифицированной электронно-цифровой
подписью, в качестве средства доказывания в судебном производстве.

Вопрос об использовании документов, подготовленных на ЭВМ и
подтвержденных электронной подписью, в качестве доказательств по
арбитражным делам получил разработку в письме Высшего Арбитражного Суда
РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587, которое разъясняет следующее.

В том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью
электронно-вычислительной техники, в которой использована система
цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд
доказательства по спору, вытекающие из данного договора, также
заверенные электронной (цифровой) подписью.

Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других
документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному
суду следует запросить у сторон выписку из договора, в которой указана
процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя
доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи.

С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность
представленных сторонами доказательств. При необходимости он вправе
назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом
предусмотренную договором процедуру.

В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий
и порядка доказывания подлинности договора и других документов, когда
одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других
документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств
документы, подписанные цифровой (электронной) подписью.

Арбитражному суду, разрешающему подобный спор, следует оценить
заключенный таким образом договор, всесторонне рассмотреть вопрос о том,
добровольно и ‘со знанием ли дела стороны включили в договор процедуру
рассмотрения споров и доказывания тех или иных фактов, не была ли она
навязана одной

325

из сторон с целью обеспечения только своих интересов и ущемления
интересов другой стороны, и с учетом этой оценки вынести решение по
конкретному спору.

Следует отметить, что в США уже с середины 60-х гг. XX в. суды принимали
в качестве доказательств электронные документы. Характерным примером
является процесс по уголовному делу «США против Поиндекстер», где в
качестве доказательства судом были приняты сообщения по электронной
почте. Естественно, в данном процессе суд не устанавливал наличие
соглашения сторон о допустимости в качестве доказательств электронных
документов. Суды в США в каждом конкретном случае оценивают допустимость
доказательств в виде электронного документа, а в случае сомнений в
подлинности документа привлекают к процессу эксперта, знакомого с
технологией составления документов данного вида.

Как видно из приведенного выше обзора, даже при незначительной степени
регулирования электронной торговли прослеживаются различные подходы в
разных правовых системах при решении отдельных вопросов. Поскольку
электронная торговля должна получить международное развитие,
целесообразно регламентировать унифицированные правила электронной
торговли на международном уровне с тем, чтобы законодатели различных
стран могли использовать их в качестве основы для создания своего
законодательства об электронной торговле.

По своему содержанию договор как соглашение предполагает при его
заключении выражение воли каждой из сторон, зафиксированное в
определенной форме. Способы фиксации и сама форма договоров значительно
изменились за последнее столетие.

С изобретением телеграфа, а впоследствии телефона торговые партнеры
стали использовать данные средства при заключении сделок. В примечании к
ст. 131 ГК РСФСР 1922 года указывалось, что предложение, сделанное по
телефону, считается предложением присутствующему. Таким образом,
стиралась грань, установленная законодателем того времени, в виде
дифференциации по способам заключения договоров между присутствующими и
отсутствующими. Развитие техники давало возможность сторонам совершать
сделки не только без значительного интервала во времени, но и на
значительном расстоянии.

Наиболее ярким примером расширения использования технических средств для
совершения торговых сделок является развитие платежных систем в США.

326__________________________________С. В: Васильев

В 20-х гг. XX в, в американских банковских организациях появились первые
прототипы современных кредитных карт, по видам услуг заменяющие клиентам
векселя и дорожные чеки. В 30-е гг. создаются специализированные
финансовые институты, которые занимаются тем, что оплачивают стоимость
при покупке пользователями товаров, работ, услуг, одновременно кредитуя
их на сумму покупки. В конце 60-х гг. появились первые автоматические
машины, непосредственно связанные с обслуживающими их бан-. ками,
которые предоставляли клиентам информацию о счете, а также ряд
банковских услуг. В то же время путем объединения действий ряда
американских банков создаются всемирно известные платежные системы
MasterCard и Visa, действующие как коммерческие объединения без
образования юридического лица. Регулирование отношений между участниками
сделок с использованием электронных систем платежей производится в
основном в соответствии с разработанными платежными системами правилами
и в соответствии с договорами, заключаемыми с ассоциированными членами
платежных систем. В начале 70-х гг. в США принимается ряд федеральных
законов, направленных на защиту прав потребителя при использовании
электронных средств расчетов.

В настоящее время расчеты с использованием пластиковых карт практически
вытеснили наличные денежные средства. По данным журнала «The Economist»
расчеты с использованием электронных платежных средств в США превышают
расчеты наличными деньгами в десятки раз1. По прогнозам журнала в 1999
г. общий оборот денежных средств в сети Интернет составит 196 млрд.
долл. США, из них около 7 млрд. — оборот розничных продаж, т. е. тех
сделок, которые раньше потребитель совершал непосредственно в магазине.
Динамика развития коммерции в Интернете прослеживается при сравнении с
данными того же журнала за 1996 г. — тогда общий коммерческий оборот
сети составлял 9,5 млрд., а на деловые операции между компаниями
приходилось 600 млн. долл.

При этом следует отметить, что Интернет — это не материальный ресурс, а
набор технических стандартов, позволяющих передавать информационные
сообщения, для функционирования которого необходимо минимальное
количество электроэнергии и наличие коммуникационной связи между
компьютерами. Разработанная в 1964 г. в Военном ведомстве США
технология, стала

E-commerce // The Economist. 1999. № 1.

327

одним из самых прибыльных и быстроразвивающихся направлений бизнеса,
начиная с 300 пользователей в 1980 г., которыми были в основном научные
институты и академические центры США, до 50 млн. пользователей во всем
мире в 1999 г. Стремительное развитие данной отрасли было отмечено не
только бизнесменами, но и политиками. В своем обращении к пользователям
компьютерных сетей Президент США Б. Клинтон отметил, что «мир находится
на пороге информационной революции»1.

Интернет как способ передачи данных нашел многостороннее применение в
экономической сфере. Многие финансовые институты передают сообщения
данных через сети Интернета, крупнейшие страховые компании предлагают
оформить страховые полисы на web-страницах, с середины 1998 г. в сети
Интернет проводятся аукционы Сотбис, а с 1 июля 1999 г. крупнейшая в
мире инвестиционно-финансовая группа Meryll Lynch объявила о начале
проведения финансовых операций в открытом доступе сети Интернет2.

Многообразие форм использования всемирной сети определяет также
многообразие способов заключения сделок с использованием Интернета в
качестве средства передачи сообщений данных. По критерию наиболее
частого применения можно выделить следующие способы заключения сделок в
Интернете.

1. Закрытые двусторонние сделки — сделки, совершаемые сторонами, которые
предварительно в ходе сложившихся деловых связей или в отдельном
контракте согласились, что определенные сделки между ними будут
заключаться путем передачи сообщений данных через Интернет и такие
сообщения будут иметь такую же юридическую силу, как и бумажные
документы. Как правило, в соглашениях между сторонами предусмотрен
порядок защиты передаваемой информации, способы удостоверения подписи,
распределение рисков, связанных с ошибками в передаче данных, допущенных
техническими средствами. Данным способом посредством Интернета
заключается большинство контрактов. Законодательство и судебная практика
ряда стран допускает, что если стороны предусмотрели возможность
передачи данных подобным образом, такие сообщения могут быть
использованы в качестве доказательств в суде.

1 Clinton W. J. A Framework for Global Electronic Commerce. 01.07.97 //
www.iitf.nist.gov/elecom.

2 См.: Коммерсант-daily. 1999. 27 мая.

328

2. Закрытое коллективное использование. При данном способе группа
контрагентов с устойчивыми деловыми связями, возможно, члены одной
биржевой площадки переводят систему коммуникаций в Интернете.
Центральная организация (биржа) обеспечивает доступ определенного круга
лиц к информации, находящейся в ее использовании, следит за выполнением
пользователями всех стандартов безопасности передачи данных, а также за
соблюдением всех правил проведения торгов, принятых участниками
коллективного использования. Подобным образом функционирует Российская
торговая система (РТС) — крупнейший в стране организатор биржевой
торговли ценными бумагами российских эмитентов. До 1997 г. сделки в
данной системе заключались по телефону, а затем подтверждались
документами в письменной форме, однако рост объемов торгов и активности
участников рынка ценных бумаг привел к необходимости создания
технического центра РТС, использующего Интернет в качестве средства
коммуникации.

3. Закрытое использование сети Интернет через посредника. Примером
данного способа могут служить любые платежные системы, обеспечивающие с
помощью своих технических средств доступ пользователям к своим счетам в
обслуживающих банках. Использование Интернета является в данном случае
лишь одним из видов коммуникации. Для использования Интернета
банки-эмитенты пластиковых карточек должны принять и довести до сведения
своих клиентов разработанные платежными системами стандарты безопасности
и заключить договор о вступлении в платежную систему в качестве
ассоциированного члена, с включением в него условий об обязанностях
соблюдать стандарты безопасности и нести имущественную ответственность
за технические риски.

4. Открытое предложение делать оферты. Данный способ используется всеми
продавцами товаров, предлагающими свои услуги пользователям Интернета.
Заключение сделок может происходить без каких-либо дополнительных мер
обеспечения передаваемой информации, например, государственные службы
регистрации автомобилей некоторых американских штатов принимают заявки
на регистрацию автомобилей, осуществляют прием экзаменов по теории
правил дорожного движения путем открытого доступа к своей информации в
Интернете. Многие учебные заведения принимают заявки на поступление от
абитуриентов путем предоставления доступа к своему серверу через
Интернет.

329

Тем не менее использование данного метода сопряжено с риском
несанкционированного использования информации. Покупатель несет риск
того, что переданная им информация о кредитной карте будет использована
другими лицами и деньги с прикрепленного к данной карте счета будут
переведены без его ведома. Продавец, в свою очередь, несет
ответственность за то, что полученные им данные не являются реквизитами
фальшивой или украденной карты, в противном случае ему придется вернуть
списанные поданной карте деньги и уплатить штраф банку.

5. Открытое предложение делать оферты с использованием различных систем
защиты. Чтобы избежать возможных рисков в настоящее время активно
используются системы электронной защиты информации. Наиболее
распространенным алгоритмом совершения сделки является следующий.
Пользователь обнаруживает на определенном ресурсе Интернета информацию
или товар, требующие оплаты. Вместо того чтобы сообщать реквизиты своей
кредитной карты, он запрашивает у продавца счет на оплату, подписанный
электронно-цифровой подписью, счет поступает на компьютер покупателя, и
последний, при согласии совершить платеж, ставит на нем свою
электронно-цифровую подпись, затем счет отправляется в обслуживающий
банк, который проверяет подписи сторон, состояние счета, и если все
данные совпадают, покупатель получает товар или информацию, а продавец —
гарантию оплаты.

Приведенная классификация отражает только наиболее часто применяемые
способы заключения сделок. При этом очевидно, что все способы совершения
сделок посредством Интернета, отражая потребности участников
правоотношений, обеспечивают ту или иную степень защиты их интересов.
Характерно, что в Интернете все чаще применяются закрытые способы
заключения сделок, которые обеспечивают максимальную степень защиты.
Однако распространение данных способов может привести к тому, что
Интернет в скором времени перестанет быть единым информационным
пространством, в котором могут реализовывать свои интересы все
пользователи, а станет лишь общей формой пограничного существования
различных закрытых коммерческих сетей. Поэтому чрезвычайно актуально уже
в настоящее время в правовом регулировании электронной торговли
отказаться от лишних формальных требований к уровню защиты электронной
информации, поскольку данные требования, во-первых, тормозят развитие
электронной торговли; во-вторых, дают необоснованное преимущество

330

документам, составленным на бумажном носителе, несмотря на то, что при
современном уровне развития техники подделать бумажный документ даже
проще, чем электронную информацию; в-третьих, установление чрезмерных
требований к форме документов приведет к трансформации Интернета в
среду, которая перестанет быть популярна среди пользователей из-за
необходимости соблюдения дополнительных формальностей. Поэтому при
постановке задачи правового регулирования нового института общественных
отношений необходимо взвешенно применять императивные нормы, запреты и
ограничения.

Наиболее значительной в области правового регулирования электронной
торговли представляется работа различных международных организаций.

Так, например, в рамках комиссии Европейских сообществ ‘осуществляется
программа ТЕДИС, проводящая исследования в области юридической позиции
государств по вопросам электронного обмена данными. Исследование ТЕДИС
позволило разработать типологию существующих в настоящее время
ограничений. Эти ограничения в основном сводятся к трем видам:

— ограничения, связанные с установлением в ряде областей права, часто
различными способами, обязательств по составлению, выдаче, отправлению
или хранению подписанных бумажных документов в силу причин, касающихся
вопросов действительности соответствующего юридического документа или
доказательственной силой данных, содержащихся в нем;

— препятствия, которые связаны с вопросами доказывания по
континентальному и общему праву; сложность в доказывании того, обмен
какой информацией действительно был произведен;

— трудности, связанные с определением конкретного времени и места
заключения или завершения сделок, заключаемых с помощью ЭДИ.

При этом в исследовании делается вывод, что основное препятствие на пути
использования ЭДИ создается требованием о необходимости письменных
доказательств, в первую очередь в областях перевозок (оборотные
коносаменты), методов платежа (чек, вексель, аккредитив) и
урегулирования споров1.

Кроме указанной организации на международном уровне вопросами,
связанными с использованием ЭДИ в торговых отноше-

1 См.: Материалы рабочей группы комиссии ЮНСИТРАЛ // www.un.
or.at/uncitralv

331

ниях, занимаются Международная торговая палата, Международный морской
комитет, Международный комитет железнодорожного транспорта,
Международный союз автомобильного транспорта и др.

Наиболее значительное место в области регулирования электронной торговли
принадлежит Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

В целях устранения юридических препятствий использования современных
средств связи для заключения международных торговых сделок и
установления определенности относительно юридической силы и
действительности сделок, совершенных таким способом, Комиссия ЮНСИТРАЛ
приняла в 1996 г. Типовой закон об электронной торговле. Как отмечено в
Руководстве по принятию Типового закона, цель последнего состоит в том,
«чтобы предложить вниманию национальных законодателей свод международно
признанных норм, устанавливающих возможный порядок устранения некоторых
таких юридических препятствий и создания более надежной правовой базы
для так называемой «электронной торговли»1. Кроме того, нормы и
принципы, закрепленные в Типовом законе, могут использоваться отдельными
участниками электронной торговли при выработке договорных решений.

Следует отметить, что по своему содержанию и объекту регулирования
Типовой закон, несмотря на то, что ряд его норм регламентирует
процессуальные вопросы, является актом отрасли гражданского
законодательства. Особое место в данном акте занимают нормы о форме
договора и доказательственной силе электронных документов, т. е.
положения, которые в отдельных правовых системах регулируются
гражданско-процессуальными нормами. Так как Типовой закон имеет своей
целью общемировое признание норм о международной электронной торговле, а
гражданский процесс во многих правовых системах является частью отрасли
гражданского права, потому вполне допустимо включение в данный
нормативный акт процессуальных норм.

Все нормы настоящего Типового закона можно разделить на четыре группы.

Первая группа норм имеет общий характер и регламентирует сферу
применения самого закона, дает определение используемым терминам и
указывает общие принципы, в соответствии с

1 Руководство по принятию Типового закона об электронной торговле.
ЮНСИТРАЛ. 1996. С. 2.

332

которыми следует толковать нормы закона (гл. I части первой Типового
закона).

Вторая группа норм несет основную правовую нагрузку и устанавливает
правила, минимально необходимые для признания принимающими Типовой закон
государствами, для того чтобы электронная торговля могла осуществляться
сторонами на территории данных государств (гл. II части первой Типового
закона).

Третья группа представляет совокупность правил, которые обычно
содержатся в соглашениях между сторонами — участниками электронной
торговли и могут составлять базовый стандарт для ситуаций, когда обмен
сообщениями данных происходит без предварительного заключения соглашения
между сторонами. Данные правила носят диспозитивный характер и
регулируют порядок признания передачи сообщения данных в качестве
действия, направленного на совершение сделки (гл. III части первой
Типового закона).

Последняя группа норм представляет собой специальные нормы о применении
правил электронной торговли относительно отдельных видов обязательств и
образует вторую часть Типового закона, при этом данные нормы никоим
образом не сужают и не ограничивают сферу применения общих положений
Типового закона (гл. I части второй Типового закона). Сфера применения
Типового закона определена в ст. 1, где указано, что настоящий закон
применяется к любому виду используемой в контексте торговой деятельности
информации в форме сообщения данных. При этом в тексте содержится
примечание о том, что сфера применения закона по усмотрению государств
может быть расширена, т. е. закон может стать регулятором не только
гражданских правоотношений, но и иных отношений по усмотрению
принимающего государства, в частности к ним могут быть отнесены
административные, финансовые и иные правоотношения. Допущение
расширительного использования настоящего закона дает возможность
рассматривать его как акт информационной отрасли права.

Типовой закон призван обеспечить основные процедуры и принципы,
необходимые для содействия использованию современных методов передачи
данных в самых разнообразных обстоятельствах. Вместе с тем Типовой закон
является рамочным нормативным актом, поскольку в нем содержатся не все
правила и положения, которые могут потребоваться для применения всех
методов передачи сообщений данных. Соответственно, можно

333

предположить, что принимающее Типовой закон государство примет
подзаконные акты, с тем чтобы дополнить деталями процедуры, вводимые
Типовым законом.

К общим принципам, на которых основывается Типовой закон, могут быть
отнесены следующие:

1) содействие международной и внутренней электронной торговле;

2) признание юридической силы сделок, заключенных с помощью новых
информационных технологий;

3) содействие развитию и поощрение применения новых информационных
технологий;

4) содействие унификации права и коммерческой практики в области
электронной торговли.

На закрепление вышеуказанных принципов направлены нормы Типового закона,
устанавливающие юридическую силу сообщения данных, независимо от
каких-либо законодательных требований относительно письменной формы или
подлинника документа.

Как указано в Руководстве, Типовой закон исходит из признания того, что
юридические требования, предписывающие использование традиционных
бумажных документов, представляют собой основное препятствие развитию
современных средств передачи данных. Для разрешения данных препятствий
Типовой закон использует так называемый функционально-эквивалентный
подход. Суть его заключается в том, что требования к составлению
документов на бумаге имеют своей целью обеспечение ряда функций,
например: обеспечение того, что документ будет понятен для всех;
обеспечение того, что документ не будет со временем изменен; создание
возможностей для воспроизведения документа с тем, чтобы каждая сторона
имела экземпляр, содержащий одни и те же данные; создание возможности
для удостоверения данных посредством подписи; обеспечение того, что
документ будет иметь форму, приемлемую для государственных органов и
судов, и др. При этом Типовой закон исходит из того, что если
электронные документы позволяют обеспечить реализацию вышеуказанных
функций и сохраняют не меньший уровень безопасности по сравнению с
документами, составленными на бумаге, то для признания их юридической
силы не должны устанавливаться более жесткие стандарты надежности чем
те, которые действуют для бумажных документов.

334

Сообщение данных, по своей сути, не может рассматриваться в качестве
полного эквивалента бумажного документа, поскольку оно отличается от
него по своей природе и необязательно выполняет все возможные функции
бумажного документа. Поэтому в Типовом законе использован гибкий
стандарт для использования документов в электронной форме: ст. 6
Типового закона устанавливает, что требование законодательства
представить информацию в письменной форме считается выполненным путем
предоставления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация
является доступной для ее последующего использования. При этом в
Руководстве отмечено, что требование предоставить информацию в
письменной форме не следует смешивать с такими более жесткими
требованиями, как предоставление «подписанного письменного документа»,
«подписанного подлинника» или «заверенного юридического акта»,
естественно, функциональное назначение данных форм иное, чем назначение
письменной формы предоставить информацию для последующего использования,
поэтому заменять данные формы электронным эквивалентом возможно только в
предусмотренных законодательством случаях.

Применяемый подход может быть дополнен принимающим государством
определенными видами ситуаций в зависимости от цели соответствующего
формального требования. Одним из таких видов ситуаций может быть случай
установления требований в отношении письменной формы, преследующих цель
уведомить и предупредить конкретные фактические и правовые риски,
например, относительно предупреждений, которые должны быть помещены-на
определенных видах продуктов.

На подобном же методе определения эквивалента функции подписи бумажных
документов строится правовая конструкция Типового закона, позволяющая
заменять подпись электронным эквивалентом. В Руководстве предусмотрены
следующие основные функции подписи: идентификация лица; обеспечение
определенности того, что данное лицо лично участвовало в акте
подписания; отождествление этого лица с содержанием документа. Кроме
того, в зависимости от характера документа подпись может удостоверять
намерение стороны принять на себя обязательства в соответствии с
содержанием подписанного контракта; намерение лица подтвердить авторство
в отношении данного текста или намерение лица одобрить содержание
документа, написанного другим лицом и др. Согласно ст. 7 Типового

335

закона требование о наличии подписи считается выполненным, если:

а) использован какой-либо способ идентификации лица и указания на то,
что это лицо согласно с информацией, содержащейся в сообщении данных;

б) этот способ является как надежным, так и соответствующим цели, для
которой сообщение данных было подготовлено или передано.

При этом в законе не установлено каких-либо критериев для оценки
надежности вышеуказанного способа. Поскольку оценка надежности будет
всегда субъективна, разработчики Типового закона не стали формально
закреплять данные требования и ограничились примерным перечнем в
Руководстве следующих правовых, технических и коммерческих факторов,
которые следует учитывать при оценке надежности подписи электронного
документа: 1) сложность оборудования, используемого каждой из сторон; 2)
характер их коммерческой деятельности; 3) вид и объем сделки; 4) функция
требований о подписи в конкретной нормативно-правовой среде; 5)
выполнение процедур удостоверения подлинности, установленных
посредниками; 6) соблюдение торговых обычаев и практики; 7) любые другие
соответствующие факторы.

Важное практическое значение имеют правила, применяющие
функционально-эквивалентный подход к подлиннику документа. Если
определять подлинник как носитель, на котором производится
первоначальная запись информации, то говорить о подлинности сообщений
данных невозможно, поскольку адресат ‘ сообщения всегда будет получать
его копию. Тем временем, на практике, многие споры связаны с вопросом
подлинности документов и в электронных коммерческих операциях также
возможно искажение информации при передаче сообщений данных, в связи с
чем данный вопрос должен решаться при регулировании электронной
торговли. Поэтому Типовой закон подробно регламентирует возможность
признания за сообщением данных соблюдения требований о подлиннике
документа, а также устанавливает требования к сообщению данных, которым
.последнее должно соответствовать, чтобы считаться подлинником.

Следует отметить, что в отношении торговых сделок расширенное толкование
таких понятий, как письменная форма, подпись и подлинник, для устранения
препятствий развития электронной торговли применяется и в ряде
действующих норматив-

336 СВ. Васильев

ных актов, например, в ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном
коммерческом арбитраже1 и в ст. 13 Конвенции ООН «О договорах
международной купли-продажи товаров»2. При этом принимающее Типовой
закон государство может прямым указанием в законе исключить определенные
ситуации, при которых применение функционального эквивалента
традиционных институтов письменной формы, подписи и подлинника
недопустимо, однако следует иметь в виду, что многочисленные исключения
из сферы действия ст. 5—8 Типового закона создадут лишние препятствия
развитию современных методов передачи данных, поскольку в Типовой закон
включены лишь самые основополагающие принципы и подходы, которые, как
предполагается, должны найти общее применение.

В гл. III Типового закона содержатся нормы, представляющие собой
некоторые правила передачи сообщений данных, которые сопряжены с такими
институтами договорного права, как оферта и акцепт оферты. Типовой закон
устанавливает, что контракты могут заключаться путем обмена сообщениями
данных и такие контракты не могут быть «лишены действительности или
исковой силы на том лишь основании, что для этой цели использовались
сообщения данных».

Типовой закон устанавливает стандартные нормы, определяющие, что
означает получение сообщения данных, и атрибуты, которые позволяют
определить, что сообщение данных, представляет собой волеизъявление
составителя сообщения.

Немаловажное значение при разработке Типового закона признавалось за
правилами о месте и времени составления контракта. В различных правовых
системах время заключения контракта может определять такие вопросы, как
момент потери оферентом права отзыва своей оферты, а адресатом акцепта —
своего акцепта; применимость законодательства, которое вступило в силу в
период проведения переговоров; момент перехода прав на товар и перехода
рисков утраты или убытков; цена, когда она определяется по рыночной цене
в момент заключения контракта, и др.

1 На его основе в Российской Федерации был принят Закон РФ от 7 июля
1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (Российская
газета. 1993. 14авг.).

2 Конвенция вступила в силу 1 января 1988 г.; СССР присоединился к
Конвенции 23 мая 1990 г. (постановление ВС СССР от 23 мая 1990 г. №
1511-1 // Вестник ВАС РФ. 1994. № 1).

337

Место заключения контракта может иметь значение для определения обычной
практики, обязанности платить налоги, компетентного суда в случае
судебных споров и применимого права.

Тем не менее нормы Типового закона минимально регулируют условия о месте
составления контракта в электронной форме. Причиной этому является
нежелание разработчиков Типового закона навязывать принимающим
государствам нормы коллизионного права. Поэтому в Типовом законе
присутствует только одна статья, регламентирующая данный вопрос также в
контексте других международных документов. Для приведения в соответствие
со ст. 10 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи
товаров» в текст ст. 15 Типового закона были включены ссылки на
«коммерческое предприятие», «основное коммерческое предприятие» и
«обычное место жительства» при определении условия о месте получения
сообщения данных. Довольно часто пользователи, участвующие в электронной
торговле, осуществляют передачу данных из одного государства в другое,
не зная местонахождения информационных систем, через которые
осуществляется такая передача данных. Кроме того, местонахождение
некоторых систем передачи данных может меняться без ведома обеих сторон.
Поэтому цель Типового закона заключается в том, чтобы отразить тот факт,
что местонахождение информационных систем не имеет значения, и
установить более объективный критерий, а именно коммерческие предприятия
сторон. Основная причина включения нормы о месте получения сообщения
данных заключается в стремлении учесть обстоятельство, которое является
характерным для электронной торговли, но которое, возможно, не
урегулировано надлежащим образом в действующих нормах права, — это то,
что информационная система адресата, в которой получено сообщение
данных, зачастую расположена за пределами той юрисдикции, которая
действует в месте нахождения адресата.

Момент отправления и получения сообщения данных связан в основном с
наличием правовых последствий, связанных с направлением и получением
оферты или акцепта, поэтому эти условия более детально регулируются в
Типовом законе.

При передаче сообщения данных стороны могут договориться, что сообщение
данных считается принятым только с момента получения отправителем
подтверждения от адресата о получении сообщения данных, другие
специальные нормы, регулирующие особенности оферты и акцепта в виде
сообщений данных, ука-

338

зывают, что сообщение данных считается полученным, когда оно поступает в
указанную адресатом информационную систему или в момент, когда сообщение
данных извлекается адресатом из информационной системы, которая не
является информационной системой адресата.

При разработке Типового закона рассматривался ряд правил об
ответственности участников электронной торговли. Однако данные положения
не вошли в текст Типового закона, во-первых, по причине того, что данные
правоотношения еще недостаточно сложились и отсутствует устойчивая
практика определения ответственности, во-вторых, по причине того, что
основным исходным принципом, которого придерживались разработчики
Типового закона, является автономия воли сторон, т. е. законодатель
оставляет регулирование ответственности на усмотрение договаривающихся
сторон. Представляется, что следование данному принципу может привести к
установлению неправомерно широких освобождений от ответственности,
которые могут быть навязаны сторонами, обладающими более развитыми
технологиями и большими возможностями при ведении переговоров. Кроме
того, к вопросам, требующим правового регулирования на уровне закона и
не отраженным в тексте Типового закона, относятся вопросы
ответственности третьей стороны, предоставляющей услуги по передаче
сообщения данных, и вопросы распределения риска, когда не имеется вины
ни одной из сторон.

Не регламентированы в Типовом законе правила, устанавливающие переход
рисков при возникновении целого ряда ситуаций, например: непередача
сообщения; изменение содержания сообщения; задержка сообщения; передача
данных ненадлежащему адресату; разглашение конфиденциальных данных;
аннулирование первоначального сообщения; временная или постоянная
невозможность пользоваться средствами передачи данных. Представляется,
что принимающие Типовой закон государства должны самостоятельно
регламентировать указанные ситуации.

Нормы Типового закона, регламентирующие применение электронных сообщений
данных в отдельных видах обязательств, пока ограничиваются лишь двумя
статьями, посвященными договору перевозки грузов, поскольку, как
отмечено Комиссией ЮНСИТРАЛ, перевозка грузов является областью, в
которой наиболее вероятно использование электронных сообщений и в
которой наиболее остро ощущается необходимость в правовых рамках,
облегчающих применение таких сообщений. Конструкция

339

данных норм также использует функционально-эквивалентный подход, в ст.
16 Типового закона перечислен широкий круг различных документов,
используемых в контексте перевозки грузов. При этом ст. 17 Типового
закона предусматривает возможность обращаемости и передаваемости
товарораспорядительных документов посредством использования электронных
средств, а также допускает случаи, когда возможно комплексное
использование бумажного носителя информации о грузе и сообщения данных.

В целом Типовой закон способен решить возникающие проблемы, связанные с
отсутствием унифицированных норм, регламентирующих электронную торговлю.
Тем не менее, работа по созданию и разработке новых правил еще не
закончена. В настоящее время в рамках Комиссии ЮНСИТРАЛ готовится проект
Типового закона «Об электронной цифровой подписи», в планах Комиссии
намечено разработать типовое соглашение о применении электронных
сообщений данных в торговле. Представляется, что российская цивилистика
также должна принять участие в становлении новых правил с целью
способствовать интеграции России в мировое экономическое пространство.

Изучение материалов рабочей группы по созданию проекта Типового закона и
исследовательских работ в советском гражданском праве показывает, что
многие проблемные вопросы, связанные с использованием технических
средств передачи данных, изучались в гражданско-правовой науке задолго
до начала правового регулирования электронной торговли. Например, в
работах О. С. Иоффе были освещены такие актуальные темы, как «конфликт
форм» при заключении договоров с использованием технических средств,
распределение рисков технических ошибок при передаче данных. Таким
образом, российская правовая доктрина имеет опыт изучения проблем,
который может быть использован в новом правовом регулировании. Несмотря
на то, что Типовой закон в той форме, в которой он предложен к принятию
Комиссией ЮНСИТРАЛ, пока не принят ни одним государством, не обращать
должного внимания на правовое регулирование электронной торговли нельзя,
поскольку электронная торговля имеет экстерриториальный характер и,
следовательно, принципиально важно привести к единым стандартам
законодательство государств. В случае совершения сделок традиционным
способом возможны способы защиты интересов сторон, находящихся в разных
государствах с различными правовыми требованиями к форме

340

документа, в виде легализации документа консульскими службами или путем
проставления апостиля, которые в частности подтверждают, что документ
составлен в форме, соответствующей требованиям внутреннего
законодательства. Для документов, составленных в электронной форме,
такая процедура не предусмотрена и вряд ли возможна, поэтому одним из
способов избежания спорных ситуаций, связанных с нарушением формы,
является принятие государствами единообразных норм.

На форуме «Интернет, право и публичный порядок»1 были разработаны общие
принципы, на основе которых государства будут принимать законодательство
об электронной торговле. Такими принципами предполагаются следующие.

1. Удаление ограничений, препятствующих развитию электронных сделок и
электронных подписей, в том числе ограничений, которые вызваны
неопределенностью в праве.

2. Признание эквивалентного подхода к электронным подписям и электронным
документам.

3. Гармонизация и унификация законодательства, регулирующего электронную
торговлю.

4. Признание свободы договора и автономии воли сторон при регулировании
электронной торговли.

5. Признание необходимости установления правил, регулирующих отношения с
использованием существующих технологий и технологий, которые могут
возникнуть в будущем.

6. Признание необходимости регулирования частно-правовыми методами с
использованием механизмов рыночного регулирования.

Представляется, что становление нового законодательства данной области
является перспективой ближайшего будущего. Отрасль информационных
технологий является одной из наиболее интенсивно развивающихся, и
отставание в данной сфере может привести в последующем к формированию
общего экономического пространства без участия российской экономики.
Поэтому представляется необходимым привлечь внимание российских юристов
к вопросам правового регулирования электронной торговли и использовать
опыт отечественной гражданско-правовой науки в данной области независимо
от того, на каком уровне используются новые технологии.

1 Форум проходил 23—24 октября 1997 г., материалы получены 5 мая 1999 г.
// www.un.or.at/uncitral.

Владимир Александрович Жуков

Гражданский иск к иностранному государству —

нарушителю основных прав человека (проблема юрисдикционного иммунитета)

Что, кроме переживаний и боли, может объединять родственников погибшего
от взрыва бомбы, заложенной по указанию властей иностранного
государства, и человека, брошенного за рубежом в тюрьму лишь за то, что
он осмелился сказать правду; женщину, мужа которой власти иностранного
государства не выпускали из страны, и родственников пилотов, жизнь
которых оборвала ракета класса «воздух-воздух», выпущенная иностранным
военным самолетом?

На первый взгляд, если здесь и есть что-то общее, то главным образом то,
что потерпевшим было суждено стать таковыми по вине лиц, либо
непосредственно действующих от имени иностранного государства и
реализующих его политическую волю, либо тех, кто особым образом
контролируется иностранным государством.

Есть, однако, еще один потенциальный «полюс» объединения. Обратись
потерпевшие с иском об имущественной компенсации причиненного вреда к
государству, которое предположительно может быть ответственно за
действия лиц, причинивших вред, не в его суд, а в суд другой страны, как
последний столкнется с необходимостью ответить на вопрос о праве
рассматривать иск, предъявленный не просто к иностранному лицу, а к
такому особому субъекту, как иностранное государство. Сама возможность
судебного разбирательства, равно как и решение вопроса о предварительном
обеспечении иска и принудительном исполнении вынесенного судебного
решения, будет поставлена в зависимость от наличия или отсутствия
соответствующего иммунитета иностранного государства — иммунитета от
судебного разбирательства, предварительных мер (обеспечения иска и
судебного запрета совершать определенные действия) и иммунитета от
исполнения судебного решения.

342

Притом что права человека нарушались и нарушаются сплошь и рядом,
зарубежная юридическая доктрина сравнительно недавно обратилась к
изучению проблемы «Иммунитет иностранного государства — нарушителя прав
человека»1. В российской литературе этот вопрос, насколько нам известно,
вообще не рассматривался. Между тем не будет преувеличенным утверждение,
что испытание правами человека — это самая серьезная «проверка», которой
когда-либо подвергались теория и практика юрисдикци-онного иммунитета
иностранного государства. Здесь есть все: конфликт права и морали,
значительная политическая «начинка» проблемы, денежная составляющая и,
наконец, ряд чисто правовых проблем.

Моральная коллизия. Столкновение иммунитета иностранного государства и
прав человека являет собой пример острейшего морального конфликта и
даже, если угодно, морального кризиса. Иск человека, которого пытали,
похитили, шантажировали, превратили в «говорящее орудие» и т. п. агенты
(в широком смысле слова) иностранного государства, может быть обречен на
провал не из-за неспособности истца доказать, что именно иностранное
государство ответственно за испытанные им страдания, а просто потому,
что само рассмотрение иска не состоится, процессу не будет дан ход. Суд
может заявить об отсутствии своей юрисдикции по делу по причине
иммунитета иностранного государства. В этом отказе от правосудия по
искам, которые предъявляются в связи с нарушением таких основных прав
человека, как свобода, личная неприкосновенность, здоровье человека и т.
п., мы видим вызов не только правам человека как явлению, принадлежащему
к миру позитивного права, но и самому естественному праву. Можно
сказать, что столкновение иммунитета и прав человека произошло на
перекрестке совести.

Политическая «начинка». Здесь две стороны. Для государства, к которому
предъявлен гражданский иск в иностранном суде, су-

1 Можно говорить о настоящем «взрыве» внимания к проблеме иммунитета
иностранного государства — нарушителя прав человека в последнее
десятилетие XX в. Помимо более чем десятка статей, опубликованных по
этой проблеме только в США, обратим внимание на выход первой монографии
с характерным названием «Иммунитет государства и нарушение прав
человека» (см.: Brohmer J. State Immunity and the Violation of Human
Rights. Boston; L., 1997).

343

дебное разбирательство может быть крайне нежелательно не только, а
нередко и не столько из-за возможных неблагоприятных имущественных
последствий, которые могут последовать в случае удовлетворения иска,
сколько из-за возможной огласки неблаговидных действий ответчика.
Представители государственной бюрократии — мастера изображать, что с
правами человека у них тишь да гладь, забота, уважение, а тут — процесс,
пресса, правозащитные организации с плакатами да демонстрантами. Есть
опасения и для государства, точнее — для его правящей элиты.
Государство, допускающее рассмотрение в своих судах исков к иностранному
государству и принудительное исполнение вынесенного судебного решения,
идет на серьезный политический шаг. Причем, и это имеет принципиальное
значение, шаг за пределы внутренней политической системы. Этот процесс
объективно затрагивает двусторонние межгосударственные отношения, а если
речь идет о государствах-лидерах, то и всю систему международных
отношений. Объем торговли между странами, роль государства в мире и
определенном регионе, военный потенциал государства — вот лишь несколько
из множества факторов, которые учитываются при определении позиции
государства по рассматриваемому вопросу. Проблема иммунитета, таким
образом, — всегда политическая проблема.

Практическая (денежная) составляющая. Человек, права которого нарушены,
предъявляя гражданский иск, рассчитывает получить имущественную
компенсацию. Так как в настоящий момент отсутствует международный
судебный орган, компетентный рассматривать иски частных лиц к
иностранному государству — нарушителю прав человека, решения которого
обязательны для любого государства-нарушителя, во многих случаях
единственной надеждой для потерпевшего является обращение в национальный
орган правосудия. Поскольку предъявление иска в суд государства —
причинителя вреда может оказаться неперспективным (безнадежным) или даже
небезопасным для потерпевшего, ему остается либо уповать на защиту по
дипломатическим каналам (т. е. становиться заложником действий
чиновников), либо обращаться в суд другой страны. В последнем случае
многое будет зависеть от того, как в стране, в которой предъявлен иск к
иностранному государству, решается вопрос об иммунитете. В этом сугубо
практическое значение вопроса об иммунитете иностранного государства.

344

Право против права. Изучение проблемы столкновения прав человека и
иммунитета иностранного государства позволяет по-новому взглянуть на
сами основы теории иммунитета, выявить ее слабые места. Особый интерес
вызывает то, что противостоят явления, имеющие международно-правовую
природу: и обязанность государства признать и обеспечить иммунитет
другого, и его обязанность гарантировать основные права человека
вытекают из международного права. Таким образом, мы имеем дело с
конфликтом не в рамках системы «право и произвол», а с ситуацией, когда
«право идет на право» — право на иммунитет против права на правосудие и
защиту прав человека. Интерес вызывает и то, что иммунитет — это
правовой феномен, который, с позволения сказать, живет двойной жизнью:
имея свою основу в международном праве, иммунитет иностранного
государства занимает прочные позиции и в национальных правовых системах,
является принципом не только международного, но и национального права,
что порождает дополнительные коллизии.

В предлагаемой статье предпринята попытка рассмотреть подходы к решению
вопроса об иммунитете иностранного государства — нарушителя прав
человека, сложившиеся в зарубежном законодательстве, судебной практике и
международных документах по вопросам иммунитета, и обозначить возможный
путь решения этой новой для мирового сообщества и юридического мира
проблемы в законе Российской Федерации об иммунитете иностранного
государства, подготовка нескольких проектов которого уже завершена.
Начнем же мы с рассмотрения вопроса о понятии и правовой природе
иммунитета.

Слово «иммунитет» происходит от латинского immunitas (immunitatis) —
освобождение, избавление от чего-либо. Иммунитет иностранного
государства заключается в освобождении одного государства от юрисдикции
другого государства, что и позволяет называть его юрисдикционным
иммунитетом.

Определяя юрисдикцию наиболее общим образом, можно сказать, что это
основанное на государственном суверенитете полновластие государства,
или, как говорит об этом Оксман, «его (государства. — В. Ж.) власть
решать действовать ли, и если действовать, то как»1.

М. Шоу рассматривает юрисдикцию как принадлежащую государству власть
воздействовать на людей, собственность и об-

Охтап. Jurisdiction of States // EPIL. 1987. № 10. P. 277.

345

стоятельства посредством законодательных, исполнительных и судебных
актов. Отмечается, что юрисдикция государства связана с такими
принципами международного права, как «суверенитет государства, равенство
государств и невмешательство во внутренние дела»1. При этом особо
подчеркивается значение именно государственного суверенитета, важнейшей
составляющей которого и является юрисдикция.

Я. Броунли исходит из понимания юрисдикции как проявления «общей
юридической компетенции государств, часто называемой суверенитетом.
Юрисдикция является одним из аспектов суверенитета и заключается в
судебной, законодательной и административной компетенции»2.

С. Сучариткуль, обращая внимание на многозначность термина «юрисдикция»,
подчеркивает, что применительно к иммунитету иностранного государства он
«используется в своем более традиционном значении как синоним
«компетенции»3.

Юрисдикция и иммунитет от юрисдикции соотносятся как ответы «да» и
«нет». В самом деле, если юрисдикция отвечает на вопрос, что может
государственная власть определенной страны, то иммунитет от юрисдикции
говорит о лицах (государствах, международных организациях,
дипломатических и консульских представительствах, военных базах на
территории иностранного государства и др.), на которых власть этого
государства в полном объеме не может распространяться.

Вопрос о юрисдикции является исходным. Если нет оснований для его
постановки, то не возникнет и проблема иммунитета. Вот как эта мысль
выражена в комментарии Комиссии Международного права ООН к проекту
статей «О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности»4:
«Поскольку… иммунитет предоставляется от юрисдикции другого
государства, то совершенно ясно, что имеет место презумпция наличия
юрисдикции этого другого государства в отношении рассматриваемого
вопроса; в противном случае не было бы вообще никакой необходимости
ссылаться на норму государственного иммунитета в отсут-

1 Shaw M, International Law. Cambridge, 1997. P. 452.

2 Brownlie I. Principles of Public International Law. Oxford, 1990. P.
298.

3 Ежегодник Комиссии международного права ООН. 1980. Т. 2 (Ч. 1). С.
235.

4 Доклад Комиссии международного права о работе ее сорок третьей сессии
(29 апреля — 19 июля 1991 г.). Документ А/46/10.

346

ствие юрисдикции. Таким образом, существует обязательная и неразрывная
связь между государственным иммунитетом и наличием юрисдикции другого
государства в отношении рассматриваемого вопроса» (комментарий к ст. 6
проекта).

Вопрос о «презумпции наличия юрисдикции» или, иными словами, о тех
факторах, которые являются необходимыми для признания того, что именно
это, а не другое государство обладает в данном конкретном случае
юрисдикцией, является подчас сложно разрешимым. Причина в том, что
нередко можно говорить о наличии юрисдикционной связи дела сразу не с
одним, а с двумя или с большим количеством государств. Применительно к
интересующему нас вопросу причинения вреда такие сложности тоже могут
возникать. Основная спорная область здесь — установление юрисдикции в
отношении так называемого трансграничного вреда. Если же вред явился
результатом действия (бездействия) на территории государства суда лица,
за действия которого иностранное государство может быть ответственно
или, как иногда говорят, действия которого иностранному государству
могут быть приписаны, то, безусловно, forum conveniens (здесь — суд
государства, где причинен вред). Дело в том, что формула locus delicti
commissi является не только ведущим коллизионным принципом при решении
вопроса о применимом праве, но и не менее известным (хотя, разумеется, и
не единственным) началом при определении юрисдикции.

Еще один предварительный вопрос: на чем основан иммунитет иностранного
государства, какова его правовая природа?

По этому исходному вопросу были высказаны различные точки зрения.
Представляется, что можно выделить несколько основных подходов. Я бы
назвал их плюралистическим, монистическим и нигилистическим подходами к
постижению правовой природы иммунитета иностранного государства.
Сторонники первого из них исходят из того, что иммунитет иностранного
государства основан не на каком-нибудь одном, а на нескольких принципах
права (именно такого понимания природы иммунитета придерживается
большинство как авторов, писавших об иммунитете, так и судей и
представителей политических элит различных государств). Второй подход
выдвигает на первое место один правовой принцип (его сторонником
является, например, Ю. Бремер1).-

1 См.: BrohmerJ. Op. cit. P. 11.

347

Наконец, есть и те (их явное меньшинство), кто не находит в иммунитете
международно-правовой основы, полагая, что в этой области существует
vacuum juris1.

В чем же чаще всего видят правовую основу иммунитета? Как отмечает С.
Сучариткуль: «…основа иммунитета в международном праве может быть
найдена в принципах суверенитета, независимости, равенства и достоинства
государств»2. Это, надо признаться, внешне очень эффектный ход. Названо
сразу многое. Но постараемся преодолеть гипноз правильных и красивых
слов и посмотрим, какой же из названных принципов может быть положен в
основу иммунитета. Или, быть может, все они имеют равные права?

Теория достоинства государства (Theory of Dignity). Это, пожалуй, одно
из самых давних обоснований необходимости иммунитета государства.
Признание юрисдикции в отношении иностранного государства несовместимо с
его достоинством — такова суть этого подхода. Попрание же достоинства
иностранного государства будет иметь следствием ухудшение отношений
между государством суда и иностранным государством. Хотя о достоинстве
иностранного государства часто вспоминают, можно утверждать, что в
доктрине международного права отсутствует сколько-нибудь внятная
концепция того, в чем оно, собственно, заключается. Имея в виду, что
само понятие «достоинство» сформировалось в отношении человека,
сложность «примерки» его к государству вполне понятна. Впрочем, даже
если и предположить, что некое достоинство у государства есть, то
вопрос, который сразу же возникает применительно к конфликту достоинства
и иммунитета, заключается в следующем: почему достоинство государства —
причинителя вреда должно быть поставлено выше достоинства его жертв? Как
вообще рассмотрение вопроса о нарушении прав человека может затронуть
достоинство целой страны? Может быть, огласка подобных обстоятельств
способна повлиять на это удивительное достоинство государства? Если так,
то правильнее говорить не о достоинстве, а о принципе «шито-крыто». Как
бы там ни было, представляется, что достоинство не может рассмат-

1 См.: Balas У., Pauknerova M. The Czechoslovak Approach to the Draft
Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property //
Michigan Journal of International Law. 1991. Vol. 12. P. 875.

2 Sucharitkul S. State Immunities and Trading Activities in
International Law. N. Y., 1959. P. 13.

12. Заказ №71.

348________________________________

риваться как юридический аргумент в пользу иммунитета иностранного
государства, ибо оно просто не может быть основано на каких-либо нормах
позитивного международного права. Возможно, ссылка на достоинство могла
бы быть отчасти оправдана во времена, когда государство
персонифицировалось с личностью монарха. С тех пор, однако, многое
(хочется верить) изменилось.

Теория независимости государства (Theory of Independence). Согласно
этому подходу иностранное государство пользуется иммунитетом от
юрисдикции другого государства потому, что государства независимы.
Осуществление юрисдикции в отношении иностранного государства может
поставить его независимость под угрозу. В этом подходе есть своя правда.
Если, например, на государство обрушится масса исков и по всем будет
вынесено решение не в его пользу, и все решения будут принудительно
исполнены, по независимости государства (экономической, а затем и
политической) действительно будет нанесен удар. Эта теория, однако, не
может объяснить, почему при нормальных международных отношениях должна
быть, в принципе, исключена сама возможность предъявления исков к
иностранному государству. Почему на государство, если оно гарантирует
права человека, выполняет свои договорные обязательства и т. п., должна
обрушиться все сметающая лавина исковых требований? Как один или
несколько исков частных лиц могут подорвать независимость целой страны?
Меняется ли что-то, если речь идет об иске к государству с нестабильной,
переходной экономикой, или, называя вещи своими именами, бедной стране?
Допустим, да. Но ведь, помимо таких государств, существует немало
финансово сильных держав, и их независимости рассмотрение иска частного
лица за рубежом и исполнение вынесенного судебного решения, мы полагаем,
не угрожает. Если это так, то получается, что ссылка на независимость не
может рассматриваться в качестве универсального аргумента в поддержку
иммунитета иностранного государства.

Теория равенства (Theory of Equality). Сегодня это, пожалуй, одно из
самых распространенных объяснений правовой природы иммунитета
иностранного государства. Все государства являются равноправными
субъектами международного права и, соответственно, не имеют юрисдикции в
отношении друг друга. Здесь-то и вспоминают известное выражение, которое
мы встречаем уже в работе середины XIV в., о том, что равный над равным

349

власти не имеет1. И вспоминают это высказывание отнюдь не только в
России, где оно уже давно «поселилось» едва ли не во всех учебниках
международного частного права. Вот что говорится в одном из самых
авторитетных английских курсов международного частного права: иммунитет
иностранного государства вытекает из «норм международного публичного
права и из максимы этого права par in parem поп habet imperium»2. А вот
как о том же сказано в Explanatory Report, «сопровождающем» Европейскую
конвенцию об иммунитете государства 1972 г.: «Иммунитет государства —
это концепция международного права, явившаяся развитием принципа par in
parem non habet imperium, в силу которого одно государство не
подчиняется юрисдикции другого государства».

Мы полагаем, что широкое использование сегодня формулы par in parem поп
habet imperium и, соответственно, par in parem поп habet jurisdictionem
объясняется либо инерцией (применительно к доктрине), либо особым
политическим лицемерием (применительно к миру чиновников). Дело в том,
что десятки государств не признают абсолютный характер иммунитета
иностранного государства. При этом иммунитет ограничивается в
одностороннем порядке, не на паритетных началах, с использованием подчас
весьма противоречивых критериев для определения случаев, когда он должен
предоставляться, а когда — нет. То равенство, которое провозглашается в
политических документах и учебниках, на практике очень часто ставится
под сомнение. Можно, правда, сказать, что подобно тому, как обычное
преступление неспособно уничтожить уголовное право, так и нарушение
принципа равенства отдельными государствами не уничтожает этот правовой
принцип. Это справедливо. Дело, однако, в том, что речь идет не о
каких-то нескольких государствах, а о десятках государств. Среди них —
все ведущие экономические и политические державы мира, основные игроки
на международной арене. Соответственно, либо все они — правонарушители,
игнорирующие равенство государств, либо мы имеем дело с каким-то новым
пониманием этого равенства?

1 «Non enim una civitas potest facere legem super alteram, quia par in
parem non habet imperium» (Bartolus de Sassoferrato. Tractatus
Repressalium, Questio 1/3, para. 10(1354)).

2 Dicey and Morris on the Conflict of Laws. L, 1993. Vol. 1. P. 241.

350__________________________________

Теория суверенитета (Theory of Sovereignty). Сразу отмечу, что это —
господствующее сегодня объяснение иммунитета иностранного государства.
Согласно данному подходу иммунитет является одним из проявлений и
одновременно гарантией суверенитета иностранного государства.

Российские авторы, как правило, склонны говорить о принципе суверенного
равенства государств и именно им обосновывать иммунитет. Как отмечает М.
М. Богуславский, «принцип суверенного равенства государств лежит в
основе иммунитета государства»1. Аналогичную позицию занимает и В. П.
Звеков: «иммунитет иностранного государства вытекает из принципа
суверенного равенства государств»2.

Мы так привыкли, что иммунитет иностранного государства обосновывается
ссылкой на суверенитет, что, возможно, российскому читателю покажется
любопытной точка зрения по этому вопросу, высказанная Г. Бадром. По его
мнению, концепция суверенитета не может служить внятным объяснением
существования иммунитета иностранного государства, так как игнорирует то
обстоятельство, что во всех современных политических системах
суверенитет связывается с людьми, народом, а не с правительством. Г.
Бадр обращает внимание на Устав ООН, который начинается словами: «Мы,
народы Объединенных Наций», и не без пафоса замечает: «народы мира
являются его единственными подлинными суверенами»3. Красиво, не правда
ли? Вопрос лишь в том, как быть со ст. 2 Устава, в соответствии с
которой «Организация основана на принципах суверенного равенства всех ее
членов»? Ведь членами ООН являются не народы, а государства…

Впрочем, и при объяснении принципа иммунитета с позиций суверенитета
возникают определенные сложности. Можно задать, скажем, такой вопрос:
почему, если государство осуществляет на своей территории
территориальное верховенство, основанное на его суверенитете, оно должно
предоставить иммунитет от своей юрисдикции инестранному государству,
причинившему вред на его территории, по причине суверенитета последнего?
Иными

1 Богуславский М. М. Иммунитет государства. М., 1962. С. 11.

2 Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С.
226.

3 Badr G. М. State Immunity: An Analytical and Prognostic View. Boston;
Lancaster, 1984. P. 75.

351

словами: почему суверенитет государства — причинителя вреда должен быть
поставлен выше суверенитета государства, на территории которого вред
причинен?

Помимо ссылок на достоинство государства, принципы равенства,
независимости и уважения государственного суверенитета, иммунитет
нередко обосновывают и с позиций теории международной вежливости (Theory
of International Comity). Согласно этому подходу иммунитет не основан на
каком-либо принципе международного права, а является следствием или
одним из проявлений международной вежливости и добрых отношений между
государствами.

Таковы некоторые общие (и по необходимости краткие) размышления о
понятии и правовой природе иммунитета иностранного государства. Нам
остается лишь добавить, что законодатель США, Великобритании, Пакистана,
ЮАР, Канады, Австралии и Аргентины и судьи Франции, Германии, Австрии,
Дании, Нидерландов, Италии, Бельгии, Испании, Греции, Швейцарии, многих
государств Британского Содружества и других стран исходят из понимания
иммунитета государства как иммунитета относительного, из которого
возможны многочисленные исключения. Далее мы посмотрим, помогает ли это
тем, чьи основные права были попраны иностранным государством. И начнем
с рассмотрения того, как решается этот вопрос в национальных правовых
системах.

В США вопросы иммунитета иностранного государства регулируются Законом
1976 г. (Foreign Sovereign Immunities Act), который, как было
подчеркнуто в известном решении Верховного суда США по делу Argentine
Republic v. Amerada Hess1 (далее — дело Hess), является исключительной
основой для определения юрисдикции судов США по искам к иностранному
государству (принцип единственного правового основания — sole bases
principle). Практическим следствием такого судебного толкования является
то, что суды США будут иметь юрисдикцию лишь в случае признания
применимой одной из норм Закона, содержащей исключение из иммунитета
иностранного государства.

Закон, принятый в 1976 г., не содержал специального исключения из
иммунитета иностранного государства — нарушителя основных прав человека.
Однако поскольку такие действия, как

’81 ILR. Р. 658.

352

пытки, шантаж, похищение человека и т. п., являются, с точки зрения
частного права, деликтом (tort), то прежде всего необходимо обратить
внимание на решение в Законе вопроса об иммунитете иностранного
государства-делинквента.

На первый взгляд может показаться, что вопрос об иммунитете иностранного
государства — причинителя вреда решается в Законе США лишь в §
1605(а)(5). Однако это не более чем первое, впечатление. Помимо §
1605(а)(5), в котором содержится так называемое прямо выраженное
исключение из иммунитета иностранного государства-делинквента (express
immunity exception), в Законе имеются и иные нормы, опираясь на которые,
истец может пытаться добиться ограничения иммунитета. Это и специальная
норма о приобретении собственности в нарушение международного права (§
1605(а)(3)), которую нередко называют international taking exception, и
положения Закона о коммерческой деятельности (§ 1605(а)(2)) commercial
activities exception. Наконец, истец может сослаться и на иные положения
Закона, например, на норму о подразумеваемом (косвенном) отказе от
иммунитета (§ 1605(а)(1)) implied waiver of immunity exception. ч

Исключение из иммунитета иностранного государства — причинителя вреда
представлено, следовательно, не в виде некой общей нормы, опираясь на
которую, истец только и может добиться судебного разбирательства против
иностранного государства. Правовое решение принципиально иное: не
генеральное исключение, а группа норм-исключений стоит на страже прав
истца, которому причинен вред.

Решение вопроса об иммунитете во многом зависит от того, причинен ли
вред на территории США или нет.

Исходное положение об отказе в судебном иммунитете иностранному
государству — причинителю вреда сформулировано в § 1605(а)(5). В
соответствии с этой нормой иностранное государство не пользуется
судебным иммунитетом в случае, если иск предъявлен в связи с причинением
личного вреда или смерти (personal injury or death), а также причинением
ущерба собственности или ее утратой (damage to or loss of property),
которые имели место в Соединенных Штатах (occurring in the US) и были
вызваны деликтным действием (tortious act) или бездействием (omission)
иностранного государства (foreign state), или его должностного лица, или
служащего (official or employee) при испол-

353

нении им своих должностных или служебных обязанностей (while acting
within the scope of his office or employment). Применение этой нормы
ограничено рядом условий. Она распространяется на обстоятельства,
которые не подпадают под действие § 1605(а)(2) (коммерческая
деятельность и, соответственно, деликт в связи с коммерческой
деятельностью). Кроме того, это исключение из иммунитета не «запустит»
механизм его ограничения, если исковые требования основаны на
осуществлении (неосуществлении) или исполнении (неисполнении)
иностранным государством дискреционной функции (discretionary function),
независимо от того, имело ли место злоупотребление дискреционными
полномочиями (§ 1605(а)(5)(а)). Наконец, норма неприменима к любому
иску, связанному со злонамеренным судебным преследованием (malicious
prosecution), злоупотреблением судебным процессом (abuse of process),
клеветой как в устной, так и в письменной форме (libel и slander),
введением в заблуждение, в том числе и преднамеренным (misrepresentation
и deceit), а также вмешательством в договорные права (interference with
contract rights) (§ 1605(a)(5)(b)).

Остановимся на важнейших составляющих этого деликтного исключения
подробнее.

Во-первых, большое практическое и теоретическое значение имеет то
обстоятельство, что Закон США не связывает применение этой нормы с
частным характером деликта. Более того, он закрепляет прямо
противоположное правило: сформулированное в § 1605(а)(5) исключение
применяется к исковым требованиям, основанным на причинении ущерба
лицами, действующими при исполнении своих должностных или служебных
обязанностей (поэтому это исключение нередко называют non-commercial
torts exception). На практике это означает, что ответчик не сможет
отстоять иммунитет, просто утверждая, что деликт явился следствием или
возник в связи с некими публичными функциями государства, что это —
публично-правовой деликт.

Во-вторых, важнейшая составляющая нормы о деликте Закона США —
требование о наличии связи деликта с государством суда (его нередко
называют strict territorial nexus requirement). Исключение из иммунитета
государства-делинквента «сработает» только при условии, что и сам ущерб,
и действие (бездействие), повлекшее его причинение, имели место на
территории США. Ущерб, причиненный на территории иностранного
государства, и так

354

называемый трансграничный ущерб под это исключение не подпадает.

В-третьих, иностранное государство не будет, в соответствии с
рассматриваемой нормой, пользоваться иммунитетом в случае, если
результатом действия (бездействия), за которое оно может быть
ответственно, явилось причинение личного вреда или смерти, а также
нанесение ущерба собственности или ее утрата. Это исключение из
иммунитета охватывает, помимо ссадин и переломов, еще и головную боль, и
психическое расстройство. Исключение, однако, не применимо в случае
нанесения ущерба только репутации истца. В практическом плане это
означает, что если ответчик распространил об истце порочащую его
информацию (что, бесспорно, влечет ущерб репутации), норма о деликте
будет применима только в случае, если истец испытывает из-за этого
физические и(или) душевные страдания.

Теперь о собственности. Американский законодатель, используя в §
1605(а)(5) термин «property», на самом деле имеет в виду не
собственность вообще, а исключительно tangible property, т. е.
собственность, которая осязаема, реально (физически) существует1. Это
может быть любой предмет материального мира. Данное положение
исключительно важно с практической точки зрения. Так называемый чисто
экономический ущерб (pure economic loss) данной нормой не охватывается.

В-четвертых, § 1605(а)(5) не применяется в случае, если причинение
ущерба связано с дискреционными функциями иностранного государства.
Такое установление не содержится больше ни в одном зарубежном законе об
иммунитете иностранного государства. Представляется, что абсолютно прав
Г. Бадр, отмечающий, что трудно представить, каким образом иностранное
государство может осуществлять на территории США дискреционные функции и
посредством их осуществления (неосуществления) причинять ущерб частному
лицу. Не менее сложно понять, и что имеет в виду законодатель, говоря о
злонамеренном судебном преследовании и злоупотреблении судебным
процессом на территории США. Видимо, мы имеем дело с механическим
перенесением условий об ограничении ответственности государства (самих
США), содержащихся в Федеральном законе о деликтных исках (Federal Tort
Claims Act (§ 2680(a), (h)), на совершенно

1 См.: Black’s Law Dictionary. 1990. P. 1218.

355

иную почву иммунитетов иностранного государства. При этом, видимо,
забыли, что иностранные государства не осуществляют на территории США
правительственные или административные функции (за исключением
ограниченной сферы дипломатического и консульского представительства)1.

Letelier v. The Republic of Chile2. Решение суда (United States District
Court for the District of Columbia) по этому делу является, пожалуй,
самым известным случаем применения § 1605(а)(5) в американской судебной
практике. Трагические обстоятельства дела таковы. Взрыв в Вашингтоне
бомбы, заложенной в машину, оборвал жизни бывшего чилийского посла,
министра иностранных дел Орландо Летельера и жены его американского
помощника. Расследование, проведенное ФБР и рядом других американских
спецслужб, указывало на то, что приказ о расправе с г-ном Летельером был
отдан либо главой чилийской секретной полиции, либо непосредственно
самим Пиночетом.

Родственники погибших предъявили в 1978 г. иск к Чили и ее секретной
полиции. В дипломатической переписке Чили отрицало наличие юрисдикции
суда, заявляя, что если убийство и было бы совершено по указанию
чилийских властей, Чили все равно обладало бы иммунитетом, так как
данные действия являются по своему характеру публично-правовыми.

Суд заявил, что нигде’не содержится указания на то, что де-ликтные
действия, о которых говорится в Законе США, могут быть только
действиями, ранее классифицировавшимися как «частные». Подобное деление
усложняло бы Закон. Утверждения Чили, что характер деликта должен быть
проанализирован в суде, дабы выяснить, является ли он действием jure
imperil или jure gestionis, не находят поддержки в Законе3.

С позиций сегодняшнего дня может показаться, что внимание, которого
удостоилось это дело со стороны многих писавших об иммунитете,
неоправданно велико. В самом деле, язык Закона предельно ясен и не
содержит никаких указаний на то, что норма применяется только к
частноправовому деликту. Более того, § 1605(а)(5) начинается с положения
о том, что он не применяется к коммерческому деликту. Дело, однако, в
том, что для су-

1 См.: Baclr G. M. Op. cit. P. 122.

2 63 ILR. Р. 378.

3 Ibid. P. 386-387.

356_________________________________

дебной практики США традиционно большое значение имеет выяснение
намерений американского законодателя при принятии им того или иного
закона (legislative history). Деликтное же исключение, как полагал
законодатель, применимо в первую очередь к несчастным случаям на
дорогах, причинению вреда автомобилями1.

Отказ Чили в судебном иммунитете не означал, что этому государству
отказано и в иммунитете от принудительного исполнения судебного решения.
Параграф 1605(а)(5) ограничивает лишь судебный иммунитет иностранного
государства — причи-нителя вреда. Нормы об отказе в иммунитете от
принудительного исполнения судебного решения по иску из некоммерческого
деликта в Законе нет. Таким образом, Конгресс породил в этом случае
голое право, право, не подкрепленное возможностью его принудительной
защиты (a right without a remedy)2. Соответственно, победителям,
опрокинувшим судебный иммунитет Чили и добившимся вынесения решения в
свою пользу, оставалось только уповать на добровольное исполнение
ответчиком судебного решения.

Учитывая, что абсолютное большинство случаев нарушения прав американских
граждан иностранными государствами имеет место не на территории США,
приходится признать, что сфера применения § 1605(а)(5) является весьма
ограниченной. Американские истцы, права которых были нарушены за
рубежом, однако, не опустили руки, а попытались опрокинуть иммунитет
иностранного государства, задействовав иные исключения из иммунитета,
предусмотренные Законом США. Далее мы обратимся к некоторым наиболее
известным делам, в которых обсуждался вопрос об отказе в иммунитете в
связи с нарушением прав человека не на территории государства-суда.

Пожалуй, наиболее ярко вся острота проблемы «Иммунитет иностранного
государства — нарушителя прав человека не на территории
государства-суда» проявилась в деле Princz v. Federal Republic of
Germany*. Обстоятельства его таковы. Г-н Принц, гражданин США и еврей по
национальности, проживал со своими родителями, двумя братьями и сестрой
на территории нынешней

1 House of Representatives. Report 94—1487. P. 6619—6620. ^ 748 F. 2d
798-999 (2d Cir. 1984). 3 103 ILR. P. 594.

357

Словакии. В 1942 г., спустя приблизительно 90 дней после формального
объявления США войны Германии, он и остальные члены семьи были
арестованы полицией и переданы СС. Далее — ужасы концлагерей, где будет
уничтожена вся его семья. Сам же он, пройдя концлагеря и рабский труд на
немецких заводах, смог выжить, однако получить после войны пенсию или
иную компенсацию от правительства ФРГ за причиненные страдания оказалось
выше его сил. Все прошения о компенсации, поданные им, были отклонены.
Попытка решить вопрос по дипломатическим каналам также оказалась
тщетной1.

В 1992 г., спустя без малого 50 лет после окончания Второй мировой
войны, иск Принца к ФРГ о возмещении ущерба должен был стать предметом
рассмотрения в американском суде (United States District Court, District
of Columbia). Несмотря на трагические обстоятельства этого дела, которые
просто кричали о правосудии, ФРГ не преминула воспользоваться своим
правом сослаться на иммунитет от юрисдикции американского суда. Ответчик
заявил, что ни одно положение Закона США не предусматривает какого-либо
исключения из иммунитета иностранного государства, основываясь на
котором суд мог бы признать свою юрисдикцию по делу2.

Суд отказал ФРГ в иммунитете, продемонстрировав ту особую свободу
правопонимания и правоприменения, на которую способны некоторые (быть
может, лучшие?!) судьи в те особые моменты, когда столкновение права и
справедливости становится особенно драматичным. Для судьи было очевидно,
что Закон США в самом деле не содержит такого основания, которое
позволило бы суду признать свою юрисдикцию по делу. Таким образом, суду
предстояло решить: либо заявить об отсутствии юрисдикции, следуя за
подходом Верховного Суда США в деле Hess, либо попытаться «обнаружить»
ее где-то за пределами Закона об иммунитете. Замечу, что для всякого,
кто хоть немного знаком с американской правовой системой и ролью в ней
так называемого руководящего прецедента (leading case), не нужно
объяснять, сколь, мягко говоря, трудным является это второе «если».

И все же суд бросил вызов, указав, что он обладает юрисдикцией
рассматривать дело по следующим основаниям. Прежде все-

1 103 ILR. Р. 598-599.

2 Ibid. P. 600.

358

го было подчеркнуто, что данное дело касается не просто нарушения
международного права. Речь идет о попрании фундаментальных прав именно
американского гражданина1. Суд квалифицировал действия фашистской
Германии как «акты варварства, совершенные бесчеловечным правительством
в вопиющее нарушение международного права, права цивилизованных обществ
и всех моральных принципов1»2.

Далее суд сформулировал следующее принципиальное положение. Поскольку
Верховный Суд США не рассматривал в деле Hess таких исключительных
фактов, то, следовательно, провозглашенный в нем принцип о Законе США
как единственном источнике определения юрисдикции по делам, стороной в
которых является иностранное государство, не может быть применен в
данном случае. Суд исключает и то, что при принятии Закона Конгресс
намеревался создать препятствия для исков американских граждан в
подобных случаях. Суд заявил, что «не может позволить государству,
которое во время совершения этих варварских актов не признавало и не
уважало право Соединенных Штатов или международное право, в настоящий
момент блокировать законные требования американского гражданина,
ссылаясь на право США, дабы избежать своей ответственности»3. Вывод о
том, что государство, совершившее преступления против основных прав
человека и американского гражданина, не обладает иммунитетом от
юрисдикции судов США, стал исходным при признании судом юрисдикции по
делу.

Судом были также отвергнуты доводы ответчика о том, что иск Принца
должен быть предъявлен к частной немецкой компании, на которую он был
вынужден работать, а не к ФРГ, и о том, что иск может быть предъявлен в
суде ФРГ. Признавая возможность предъявления иска к компании, суд
указал, что сам по себе факт участия в преступлениях фашизма других лиц
не может служить основанием для освобождения ФРГ от ответственности за
преступления против человечества, совершенные фашистской Германией.
Относительно возможности предъявления иска в ФРГ суд отметил, что в
свете того, что все прошения Принца о пенсии и обращения в его интересах
с просьбой о компенсации ех

1 103 ILR. Р. 600.

2 Ibid. P. 600-601.

3 Ibid. P. 601.

359

gratia Государственного департамента США остались неуслышанными, и
принимая во внимание нынешнюю позицию ФРГ, возможность предъявления иска
в ФРГ не может рассматриваться как приемлемая альтернатива и основание
для признания судом отсутствия юрисдикции по делу1. Наконец, суд
подчеркнул, что «если гражданство г-на Принца хоть что-нибудь значит, то
это должно означать, что он может искать защиты своих прав в судах этого
государства»2.

Ответчик обжаловал решение в Апелляционный суд (United States Court of
Appeals, District of Columbia Circuit), который противопоставил
эмоциональному3 и исключительно смелому (но, увы, юридически мало
убедительному) видению проблемы, предложенному District Court, подход,
основанный на правовой традиции и логике системы общего права, в которой
руководящий прецедент (в этом случае дело Hess) — это именно руководящий
прецедент. Суд даже не счел нужным обсуждать «крамольные» рассуждения
нижестоящего суда о возможности отказа в иммунитете по основаниям, не
предусмотренным Законом. И это молчание говорит больше, чем любые
многостраничные рассуждения о месте leading case в системе общего права.

Апелляционный суд исходил из того, что при решении вопроса о юрисдикции
по делу может быть лишь два подхода: либо применению подлежит Закон, и
тогда наличие или отсутствие юрисдикции будет определяться только в
соответствии с его установлениями, как было провозглашено в деле Hess,
либо, и это второй подход, вопрос должен быть решен в соответствии с
правом, действовавшим в США во время Второй мировой войны4.

Суд не сделал однозначного вывода о том, подлежит ли Закон применению к
обстоятельствам, имевшим место до его принятия, отметив, что если бы
юрисдикция определялась исходя из установлений этого правового акта, и
даже если бы Закон не подлежал применению, суд в любом случае не имеет
юрисдикции по делу5.

1 103 ILR. Р. 601.

2 Ibid. P. 602.

3 Неудивительно, что судебное решение проникнуто эмоциями. Еще больше их
было в самом судебном заседании. См.: Brief for the Respondent in
Opposition of December 19. 1994.

4 Ibid. P. 605.

5 Ibid. P. 607.

360__________________________________

Для нас представляет особый интерес анализ судом тех положений Закона,
на которые ссылался Принц в обоснование наличия юрисдикции суда и
которые в данном случае были признаны судом неприменимыми.

Таких аргументов было несколько. Прежде всего Принц утверждал, что ФРГ
не обладает иммунитетом в соответствии с положениями Закона о
коммерческой деятельности, так как его «сдача в наем» правительством
Германии частным немецким компаниям являлась коммерческой деятельностью,
имеющей прямой эффект в США1. Представители Германии возражали на это
тем, что частные лица не могут владеть заключенными и, соответственно,
такая деятельность не является коммерческой. Принц подчеркнул, что
существенным является то обстоятельство, что нацистский режим за плату
передавал рабов немецким компаниям, которые, в свою очередь,
использовали их труд для достижения своих коммерческих целей. Суд,
отметив, что оба эти утверждения являются справедливыми, отказался от
оценки того, может ли подобная «деятельность» фашистского режима
рассматриваться как коммерческая, так как она в любом случае не образует
прямого эффекта на территории США и этого достаточно для признания
оговорки о коммерческой деятельности неприменимой2.

Исключительно важной представляется оценка критерия прямого эффекта,
данная судом. Принц утверждал, что прямой эффект имеет место по
нескольким причинам: во-первых, он работал на компании, прямо
поддерживавшие войну Германии против США; во-вторых, нынешнее
правительство ФРГ осуществляет компенсационные платежи жертвам
нацистского режима с использованием почты, телеграфа и банковской
системы США и, в-третьих, его здоровью причинен вред, последствия
которого он продолжает испытывать и находясь в США3. Суд отверг первый
аргумент, отметив, что слишком много иных событий и людей «стоит» между
работой, которую осуществлял Принц на немецкие компании, и каким-либо
эффектом в США и, соответственно, такой эффект не является прямым, как
того требует Закон США. Как не свидетельствующий о незамедлительном
эффекте и также включающий множество дополнительных элементов, раз-

1 103 ILR. Р. 607.

2 Ibid. P. 608.

3 Ibid.

361

рушающих прямую связь, был отвергнут и второй довод Принца. Со ссылкой
на судебную практику был отклонен и третий аргумент истца. Суды исходили
из того, что причинение личного вреда американскому гражданину за
рубежом не образует прямого эффекта, когда впоследствии он возвращается
в США1.

Второе положение Закона, на которое ссылался Принц, обосновывая наличие
юрисдикции суда, — норма об отказе государства от иммунитета. Принц
полагал, что фашистская Германия подразумеваемым (или косвенным) образом
отказалась от иммунитета, совершив действия, нарушающие нормы jus
cogens, т. е. императивные нормы общего международного права, обладающие
высшей юридической силой. Нарушив их, она утратила право рассматриваться
как суверен2.

Суд (большинство судей), подчеркнув, что действия гитлеровской Германии
в отношении Принца, вне всякого сомнения, являются нарушением норм jus
cogens, тем не менее отказался признать их проявлением подразумеваемого
отказа от иммунитета. Два обстоятельства представлялись большинству
существенными. Первое — отсутствие судебного прецедента, в котором
нарушение иностранным государством норм jus cogens было признано отказом
от иммунитета. И второе — отсутствие, пусть косвенным образом, но
выраженного намерения ответчика подчиниться юрисдикции американского
суда3.

Заслуживает внимания особое мнение одного из судей, высказанное по этому
вопросу4. Судья Уолд полагала, что нарушение Германией норм jus cogens
может рассматриваться в данном случае как подразумеваемый отказ от
иммунитета. Ее аргументы, правда, нельзя признать достаточно
убедительными. Правильно отметив, что нормы международного права о
недопущении геноцида и рабства являются нормами jus cogens, а именно эти
нормы были попраны фашистской Германией в отношении Принца, судья затем
обратилась к вопросу об универсальной юрисдикции и пришла к выводу, что
суд имеет такую юрисдикцию подобно тому, как ее имел Нюрнбергский
трибунал и в наши дни имеет Международный трибунал для судебного
преследова-

1 103 ILR. P. 60&-609.

2 Ibid. P. 609.

3 Ibid. P. 610.

4 Ibid. P. 612-621.

362__________________________________

ния лиц, ответственных за серьезные нарушения международного
гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии.
Подобную цепочку рассуждений следует признать весьма странной. Прежде
всего, нелишне напомнить, что и Нюрнбергский трибунал, и Трибунал по
бывшей Югославии — это международные судебные органы. В данном же случае
речь идет о юрисдикции национального суда. Кроме того, эти суды были
призваны дать правовую оценку деяниям определенных лиц с точки зрения
международного уголовного права. В деле же Принца рассматривается вопрос
об имущественной компенсации. Наконец, иск предъявлен не к частному
лицу, а к государству.

В отношении подчеркнутого большинством значения намерения государства
подчинить себя юрисдикции, которое должно следовать не только из прямо
выраженного, но и из подразумеваемого отказа от иммунитета (implicit
waiver), судья Уолд отметила, что Германия должна была понимать, что она
может нести ответственность за совершенные преступления перед мировым
сообществом, включая США. Здесь, как представляется, смешаны два
вопроса: о международно-правовой ответственности государства и о праве
суда рассматривать такой вопрос. То, что государство ответственно перед
мировым сообществом за нарушение норм jus cogens, бесспорно. Другое
дело, может ли конкретный суд (суд именно этой, а не иной страны)
рассматривать такой вопрос.

В целом можно отметить, что, хотя в особом мнении и поднимается
исключительно важный вопрос об иммунитете и нарушении норм jus cogens,
оно не проливает свет на реальное соотношение таких правовых явлений,
как права человека, нарушение императивной нормы международного права и
судебный иммунитет иностранного государства. Особое мнение имеет строго
ограниченную направленность: обоснование нарушения норм jus cogens в
свете нормы Закона США о подразумеваемом отказе от иммунитета.

Наконец, суд отверг и третий аргумент Принца о том, что ФРГ не
пользуется иммунитетом в силу положений Закона о международных
соглашениях. При этом суд последовал за подходом Hess, в котором было
установлено, что такие соглашения должны вступать в прямое противоречие
с нормами Закона США. Принц ссылался на нормы, содержащиеся в Положении
о законах и обычаях сухопутной войны, являющемся приложе-

363

нием к Гаагской конвенции 1907 г. о законах и обычаях сухопутной войны.
В частности, речь шла о ст. 52 Положения, в соответствии с которой
реквизиции натурой и повинности могут быть требуемы от общин и жителей
лишь для нужд занявшей область армии. Они должны соответствовать
средствам страны и быть такого рода, чтобы не возлагать на население
обязанности принимать участие в военных действиях против своего
отечества. Кроме того, требования Принца опирались и на ст. 3 Конвенции,
предусматривающую, что воюющая сторона, которая нарушит постановления
данного Положения, должна будет возместить убытки, если к тому есть
основания. Она будет ответственна за все действия, совершенные лицами,
входящими в состав ее военных сил.

Суд, последовав за решением суда в деле Tel-Oren v. Libyan Arab
Republic, в котором было провозглашено, что ничто в Гаагских конвенциях
«даже подразумеваемым образом не предоставляет физическим лицам права
предъявлять иски о компенсации ущерба за нарушение их установлений»1,
отверг и этот довод Принца.

Верховный суд США также не высказался в поддержку ограничения иммунитета
по данному делу2.

Принц проиграл в суде, но все же выиграл в итоге. 19 сентября 1995 г.
США и Германия подписали соглашение, по которому Германия согласилась
выплатить 2,1 млн. долл. в качестве компенсации тем американским
гражданам, которые не получили компенсации до этого3. Часть этой суммы
должна была дойти и до Принца.

Есть все основания считать, что именно дело Принца и другие подобные
иски послужили толчком к принятию ФРГ решения о выплате компенсаций
жертвам нацизма и из других государств, в том числе и России. Насколько
достойными окажутся эти выплаты, покажет время…

1 726 F. 2d 774 at 810 (D. С. Cir. 1984).

2 Princz v. Federal Republic of Germany. 513 U. S. 1121 (1995).

3 Agreement between the Government of the United States of America and
the Government of the Federal Republic of Germany Concerning Final
Benefits to Certain United States Nationals Who Were Victims of National
Socialist Measures of Persecution. Done at Bonn on September 19. 1995 //
35 ILM. P. 193.

364 ______________________;__________

Frolova v. Union of Soviet Socialist Republics1. Как и в деле Принца, в
деле Frolova v. USSR истец пытался обосновать наличие юрисдикции суда
США по иску, основанному на нарушении иностранным государством прав
человека не на территории государства суда, задействовав целый ряд норм
Закона США.

Обстоятельства этого дела переносят нас в 1981 г., когда американская
гражданка и студентка Лоуис Беккер, будучи в СССР с целью изучения
русской литературы XIX в., встретила и полюбила советского гражданина
Андрея Фролова. Свадьба состоялась 19 мая 1981 г. в Москве, а в
следующем месяце Беккер, теперь уже Фролова, вернулась в США, так как
срок ее визы заканчивался. Фролов же, не имевший документов для выезда
из страны, остался в СССР. В сентябре в разрешении на выезд Фролову, со
ссылкой на «плохие отношения с США»2, было отказано. Повторно за
разрешением покинуть СССР он обратился в марте 1982 г., а в апреле вновь
получил отказ. Теперь уже на том основании, что его отъезд «не отвечает
интересам советского государства»3. Дальнейшее — неплохая иллюстрация
того, как в двух системах пытались разрешить возникшую ситуацию: муж
объявил голодовку, а жена предъявила в американском суде иск к СССР о
компенсации ущерба за душевные и физические страдания и нарушение ее
права на супружескую общность. Спустя 10 дней после предъявления иска
Фролов был «проинформирован» КГБ о том, что может вновь обратиться за
разрешением на выезд. Он сделал это, и 20 июня 1982 г. покинул СССР.
Однако и после прибытия мужа в США Фролова не отказалась от своих
намерений получить компенсацию за ущерб.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что отказ Фролову в иммиграции из
СССР является так называемым актом государства (the act of state) и как
таковой не может быть предметом судебного разбирательства в США4. Истец
обжаловал это решение в апелляционный суд (United States Court of
Appeals, Seventh Circuit), который подтвердил отсутствие юрисдикции по
делу, однако обосновал этот вывод уже не ссылкой на доктрину «Акт
государства», а на Закон США. Суд отверг все доводы апелляци-

1 85 ILR. Р. 236.

2 Ibid. P. 238.

3 Ibid.

4 Ibid. P. 239.

365

онной жалобы Фроловой о том, что СССР не обладает иммунитетом в силу
нескольких положений Закона.

Прежде всего суд не согласился с тем утверждением, что юрисдикция по
делу может быть основана на норме Закона о «существующих международных
соглашениях, участником которых являются Соединенные Штаты к моменту
принятия настоящего Закона» (§ 1604). Фролова полагала, что ст. 55 и 56
Устава ООН и положения Заключительного акта СБСЕ 1975 г. о контактах и
регулярных встречах на основе семейных связей, воссоединении семей и
браках между гражданами различных государств могут являться правовым
основанием для предъявления частными лицами исков в судах США1.

При оценке этого утверждения суд придерживался традиционного для судов
США подхода, который заключается в том, что, хотя международные договоры
государства и являются в соответствии с Конституцией частью права США,
они, тем не менее, не могут служить правовым основанием для предъявления
исковых требований, если не имплементированы надлежащим законом или не
являются самоисполнимыми2. Суд подчеркнул, что судебная практика не
рассматривает положения Устава ООН вообще, и ст. 55 и 56 в частности, в
качестве самоисполнимых норм. Сама формулировка этих статей, по мнению
суда, свидетельствует о том, что они являются «декларацией принципов, а
не кодексом юридических прав»3. Эти статьи «создают обязательства для
государств-членов (этой организации. — В. Ж.) (и самой ООН); они не
предоставляют права отдельным гражданам»4. Как не являющиеся
самоисполнимыми рассматривал суд и положения Заключительного акта СБСЕ5.

Второй аргумент Фроловой в пользу наличия юрисдикции суда по этому делу
заключался в том, что СССР сам отказался от судебного иммунитета.
Проявлением этого отказа, по мнению истца, явились, во-первых,
подписание СССР Устава ООН и Заключительного акта СБСЕ и, во-вторых, тот
факт, что представители СССР не приняли участия в данном судеб-

1 85 ILR. Р. 240.

2 Ibid.

3 Ibid. P. 241.

4 Ibid.

5 Ibid. P. 242-243.

366_________________________________

ном процессе1. Ив первом, и во втором случаях речь идет, разумеется, о
так называемом подразумеваемом отказе от иммунитета (implicit waiver),
поскольку ни в одном из международных документов, на которые ссылался
истец, СССР не заявлял о признании юрисдикции американского суда.
Применительно же к иску Фроловой о какой-либо реакции СССР на данное
судебное разбирательство вообще ничего не известно.

Суд, обратившись к сложившейся судебной практике и материалам Конгресса
США, пришел к выводу, что отказ от иммунитета в международных договорах
может быть исключительно прямо выраженным. Применительно же к
рассматриваемым международным документам было специально подчеркнуто,
что ни из их языка, структуры или истории принятия нельзя сделать вывод,
что СССР отказался от иммунитета2.

Неучастие СССР в данном судебном процессе также не было квалифицировано
судом как отказ СССР от иммунитета. В данном случае суд следовал за
сложившейся судебной практикой3.

Наконец, Фролова утверждала, что юрисдикция суда по делу может быть
основана на положениях Закона о некоммерческом деликте (§ 1605(а)(5)).
На первый взгляд такой довод может показаться вполне обоснованным.
Пожалуй, самым обоснованным из всех предыдущих: во время отказа ее мужу
в выезде из СССР Фролова находилась в США, именно здесь ее настигло
сообщение об отказе ее супругу покинуть СССР, и именно здесь она
испытала те физические и душевные страдания, которые явились основанием
для предъявления иска. Однако подобный подход, делающий акцент лишь на
факте причинения вреда на территории страны суда, не получил поддержки в
судебной практике США. И апелляционный суд, сославшись на судебные
решения, поддерживающие такую позицию, на историю принятия Закона
(legislative history), указывающую на намерения Конгресса США, и на
отличие формулировки нормы о деликте от условий о коммерческой
деятельности (с точки зрения значения территориальной связи), отверг и
этот аргумент Фроловой4.

1 85 ILR. Р. 243-244.

2 Ibid. P. 245.

3 Ibid.

4 Ibid. P. 246-247.

367

Persinger v. Islamic Republic of Iran1; McKeel v. Islamic Republic of
Iran2. Сегодня уже немногие помнят о наделавшем в свое время немало шума
захвате американского посольства в Тегеране в горячие дни исламской
революции. Захват посольства означал и появление заложников из числа
дипломатического персонала. Впоследствии, когда кризис был разрешен,
бывшие заложники и их родственники предприняли попытку добиться в судах
США компенсации за испытанные физические и душевные страдания. Добавим,
добиться, несмотря на то, что в соответствии с соглашением между Ираном
и США об условиях освобождения посольства возможность предъявления таких
исков исключалась3. Судами США был рассмотрен ряд таких «иранских» дел.
Persinger v. Islamic Republic of Iran и McKeel v. Islamic Republic of
Iran, пожалуй, самые известные из них. Деликтное исключение не сработало
и в данном случае. Суды не рассматривали территорию американского
посольства в Тегеране как территорию США. Соответственно, бывшим
заложникам надеяться было не на что. Что касается их родственников,
находившихся во время кризиса в США и испытавших душевное потрясение, то
и они не могли обойти условие Закона о «привязке» не только последствий
действия, которое повлекло причинение вреда, но и места его совершения к
территории страны суда.

Nelson v. Saudi Arabia*. Это дело представляет интерес как пример
предпринятой истцом попытки использовать содержащееся в Законе США
исключение из иммунитета иностранного государства, осуществляющего
коммерческую деятельность, для удара по иммунитету государства —
нарушителя прав человека.

Иска могло и не быть, если бы американский гражданин Скотт Нельсон не
увидел в 1983 г. рекламное объявление о наборе сотрудников для работы в
государственной медицинской клинике в Саудовской Аравии (далее — СА) и
не решил, что эта работа именно для него. Набор работников осуществлялся
дочерней компанией американской корпорации, созданной в соответствии с
законодательством Каймановых островов. Эта компания еще в 1973 г.
заключила договор с правительством СА о подборе персо-

1 90 ILR. Р. 586.

2 81 ILR. Р. 543.

3 См.: art. 2 Annex of the Declaration of Algiers // 20 ILM. P. 223.

4 88 ILR. P. 189.

368______________________;___________

нала для данного медицинского центра. Хотя по условиям договора она и
имела широкие полномочия в отношении персонала (от подбора до
увольнения), трудовой договор считался заключенным непосредственно между
работником и СА. Пройдя собеседование в СА с должностными лицами
клиники, где ему предстояло работать, Нельсон вернулся в США, и в ноябре
1983 г. в Майами трудовой договор был заключен1.

Дальнейшее связано с СА. В декабре 1983 г. Нельсон приступил к работе в
качестве инженера по оборудованию, а в сентябре следующего года оказался
в тюремной камере, где, по его утверждению, подвергался пыткам и
избиению агентами или служащими правительства СА. В заключении он пробыл
39 дней, при этом какое-либо обвинение ему так и не было предъявлено.
Нельсон также утверждал, что одно из должностных лиц правительства СА
сообщило его жене Вивиан о возможности освобождения Нельсона в обмен на
сексуальные «услуги» с ее стороны2.

Картина этого дела будет неполной, если не сказать, как объясняли
случившееся Нельсон и представители СА. Нельсон видел прямую связь между
своим заключением под стражу и жестоким с ним обращением с тем, что в
марте 1984 г. он, выполняя свои обязанности, обнаружил определенные
проблемы с соблюдением в клинике требований техники безопасности и
сообщил о замеченных нарушениях в комиссию по расследованиям
правительства СА3. Представители СА утверждали, что основанием для
заключения Нельсона под стражу было предоставление им при устройстве на
работу поддельного диплома об образовании одного из самых известных
учебных заведений США — Массачусетского технологического института4.

В 1988 г. Нельсоны предъявили иск о компенсации ущерба к СА,
медицинскому учреждению и принадлежащей и контролируемой правительством
этой страны корпорации, действовавшей как агент при его трудоустройстве
(далее под «СА» мы подразумеваем всех этих ответчиков).

Хотя в основе требований о компенсации ущерба и лежал публичный деликт,
аргументы истцов о наличии юрисдикции

1 88 ILR. Р. 192, 195.

2 Ibid. P. 192.

3 Ibid. P. 191-192.

4 Ibid. P. 198.

369

суда по делу опирались не на норму Закона США о некоммерческом деликте
(§ 1605(а)(5)), а на его положения о коммерческой деятельности (§
1605(а)(2)).

Суд (United States District Court for the Southern District of Florida)
пришел к выводу, что связь, имеющаяся между набором работников,
осуществлявшимся в США, и. ответчиками, «не является достаточной для
установления «существенного контакта» с Соединенными Штатами»1 (§
1603(е)). Кроме того, суд отметил, что даже если бы удалось установить,
что клиника и СА осуществляли коммерческую деятельность, имеющую
существенную связь с США посредством деятельности, которую суд назвал
«непрямой» деятельностью по набору работников, он все равно «не смог бы
обнаружить связь между такой деятельностью и исковыми требованиями
Нельсона»2. Соответственно, суд заявил об отсутствии юрисдикции по делу.

Апелляционный суд (United States Court of Appeals, Eleventh Circuit) дал
совершенно иную оценку тем же самым фактическим обстоятельствам,
признав, что оговорка о коммерческой деятельности в данном случае
применима и, соответственно, СА не пользуется иммунитетом. При этом суд
опирался на первую часть нормы о коммерческой деятельности (§
1605(а)(2)), т. е. исходил из того, что иск Нельсона основан на
коммерческой деятельности, осуществляемой в США ответчиком.

Предложенное судом понимание критерия «основан-на» (based upon)
представляется исключительно важным. Суд исходил из того, что «иск
«основан на» коммерческой деятельности иностранного государства, если
имеется «юрисдикционная связь между действиями, в связи с которыми
предъявлено требование о возмещении ущерба, и коммерческой деятельностью
иностранного государства»3.

Суд полагал, что такая «юрисдикционная связь» (jurisdictional nexus)
имеется в данном деле, поскольку тюремное заключение Нельсона и жестокое
с ним обращение непосредственно вытекали из заключенного с ним на
территории США трудового договора. Логика проста. Не было бы трудового
договора — не поехал бы Нельсон в Саудовскую Аравию и т. д., вплоть до
тюрьмы.

1 88 ILR. Р. 192.

2 Ibid.

3 Ibid. P. 196.

370____________’__________’________

Слово «залихватский» как нельзя лучше подходит для оценки данной
аргументации. Суд дал не просто расширительное, а фактически полностью
стирающее границу между коммерческой и некоммерческой деятельностью
толкование данной нормы Закона. Фактически провозгласил, что, если есть
хоть какая-нибудь связь между некоммерческим деликтом и коммерческой
деятельностью государства, норма о коммерческой деятельности может быть
применена. Норма о коммерческой деятельности при таком толковании
становилась почти универсальной, способной охватить любые случаи
нарушения прав человека, имеющие хоть какую-то связь с деятельностью
государства, которая могла бы рассматриваться как коммерческая.

Верховный суд США пришел к выводу, что признание аргументов Нельсона и
апелляционного суда означало бы удар по теории ограниченного иммунитета,
которую был призван кодифицировать Закон США. В этой теории проводится
разграничение между частными и публичными актами. А задержание и
заключение под стражу, которым подвергся Нельсон, носят именно публичный
характер1. Соответственно, исключение из коммерческой деятельности,
предусмотренное Законом, не может быть применено.

Невозможность с помощью традиционных исключений из иммунитета,
предусмотренных в Законе США, обойти иммунитет иностранного государства
в случае совершения действия, причиняющего вред за пределами территории
США, с одной стороны, и нежелание игнорировать случаи нарушения прав
американских граждан за рубежом, с другой, заставила Конгресс США пойти
на установление нового исключения из иммунитета иностранного
государства. Итак, что предусматривает поправка 1996 г.2? В соответствии
с новой нормой (§ 1605(а)(7)) иностранное государство не пользуется
иммунитетом от юрисдикции судов США в любом случае, когда исковые
требования, предъявленные к иностранному государству, касаются
возмещения убытков в связи с личным вредом или смертью, вызванными
пытками (torture), противоправным лишением жизни (дословно «внесудебным
убийством» — extrajudicial killing), саботажем на борту воздушного

1 507 U. S. Р. 350.

2 The Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (H. R. Rep. No.
104-383 (1996); H. R. Rep. No. 518, 104th Cong. 2d Sess. (1996).

371

судна (aircraft sabotage), захватом заложников (hostage taking), или
предоставлением материальной поддержки и ресурсов на эти цели (provision
of material support or resources). Применение нового исключения
ограничено, однако, несколькими существенными условиями: во-первых,
исковые требования могут быть предъявлены не ко всем государствам, а
только к тем, которые США рассматривают в качестве государств —
спонсоров терроризма (к ним в последнее время были отнесены Куба, Ирак,
Иран, Ливия, Северная Корея, Судан и Сирия); во-вторых, истец, или
жертва, должен являться гражданином США в момент совершения
террористического акта; в-третьих, если вред был причинен на территории
государства, против которого предъявлены исковые требования, истец
должен был предоставить государству возможность разрешить конфликт в
порядке арбитража.

Сильной стороной рассматриваемого исключения является то, что оно
поддержано новым § 1610(а)(7) об отказе иностранному государству —
спонсору терроризма в иммунитете от обеспечения иска и принудительного
исполнения судебного решения. Это уже не голое право, как в случае с §
1605(а)(5).

Новая норма сразу же была востребована судебной практикой. Пример
обращения к ней находим, в частности, в деле Alejandre v. Republic of
Cuba*.

Обстоятельства дела таковы. 24 февраля 1996 г. три гражданских самолета
отправились из Флориды в направлении Кубы. Пилоты были членами
гуманитарной группы «Brothers to the Rescue». Своей целью группа ставила
обнаружение плотов с кубинскими беженцами. «Brothers» были атакованы без
предупреждения самолетами кубинских ВВС во время нахождения в
международном воздушном пространстве. Ракеты класса «воздух-воздух»
сделали свое дело, и два самолета были сбиты. Все четыре пилота, трое из
которых были американскими гражданами, погибли. Третьему самолету
удалось вернуться в США.

Родственники погибших американских граждан предъявили иск о компенсации
ущерба к Кубе и кубинским военно-воздушным силам в американском суде.
Суд посчитал возможным применить новую норму Закона США и принял решение
по существу иска в пользу истцов.

1 996 F.-Supp. 1239 (S. D. Fla. 1997).

372_________________________________

Представляется, что новое исключение из иммунитета иностранного
государства основано на порочном принципе поиска «паршивой овцы» —
одностороннем решении США вопроса о том, какое государство является
террористическим, а какое нет. Кроме того, оно, очевидно, не может
защитить всех истцов. Напомним, Нельсон пострадал в Саудовской Аравии, а
ее в списке неблагонадежных государств нет.

Великобритания. Закон Великобритании об иммунитете иностранного
государства 1978 г. (State Immunity Act) не содержит специального
исключения .из иммунитета государства, ответственного за пытки, шантаж,
ограничение свободы человека и т. п. Однако в Законе имеется общее
исключение из судебного иммунитета иностранного государства-делинквента,
которое может быть использовано и человеком, основные права которого
нарушены иностранным государством.

Закон Великобритании включает как прямо выраженное исключение из
иммунитета иностранного государства — причини-теля вреда (§ 5 Закона),
так и исключение подразумеваемое, которое мы можем обнаружить в норме о
коммерческой деятельности и иммунитете § 3(с), дающей, как можно
полагать, возможность ограничить иммунитет иностранного государства в
случае совершения коммерческого деликта (например, диффамация в связи с
коммерческой деятельностью).

В соответствии с § 5 Закона иностранное государство не пользуется
иммунитетом в отношении судебного разбирательства, касающегося смерти
или причинения личного вреда (death or personal injury) (§ 5(a)) или
причинения вреда или утраты собственности (damage to or loss of tangible
property) § 5(b), явившегося следствием действия или бездействия,
имевшего место в Великобритании (caused by an act or omission in the
United Kingdom).

Принципиальное положение сразу бросается в глаза: Закон не проводит
различий между коммерческим и некоммерческим деликтом, совершенным на
территории страны суда. Как и в США, иностранное государство не сможет
добиться признания своего иммунитета, просто утверждая, что причинение
вреда имеет публично-правовую природу. По теории, сделавшей ставку на
деление актов государства на jure imperil и jure gestionis, здесь был
нанесен удар. Во всяком случае, такой вывод следует из буквального
прочтения этой нормы.

373

Подобно Закону США, Закон Великобритании предусматривает применение этой
нормы только к физическому, зримому, нашедшему проявление в материальном
мире ущербу. Причем сделано это более тонко и четко, чем в Законе США:
Закон Великобритании уже определенно говорит именно о tangible property.
Таким образом, чисто экономический ущерб (pure economic loss), как и
причинение вреда личности, не связанное с физическим вредом и
страданиями (non-physical damage), рассматриваемым исключением не
охватываются. Тем не менее, как справедливо отмечается в литературе, это
исключение применимо, если нематериальный ущерб привел к причинению
физического вреда личности1.

Закон Великобритании не оригинален и при решении вопроса территориальной
связи. Действие (бездействие), причинившее вред, должно произойти на
территории этого государства. Однако в отличие от Закона США английский
акт говорит только о де-ликтном действии или бездействии, не упоминая о
необходимости наступления и вредных последствий на территории
государства суда.

А как обстоят дела с деликтом, совершенным за пределами государства?
Лучше всего отвечает на этот вопрос дело Al-Adsani v. Government of
Kuwait and Others2.

Иск о компенсации за физические и душевные страдания был предъявлен
гражданином Великобритании (возможно, также имеющим и гражданство
Кувейта) к Кувейту (первый ответчик) и трем физическим лицам (второй,
третий и четвертый ответчики, соответственно).

В 1991 г. Аль Адсани, находясь в Кувейте, стал обладателем видеокассет,
принадлежащих второму ответчику. Содержащиеся на кассетах записи, если
бы о них стало известно общественности, могли бы нанести удар по
репутации их хозяина. И это случилось. «Любитель видео» затаил зло на
Аль Адсани, подозревая, что именно он распространил сведения о записях.

Спустя некоторое время второй, третий и четвертый ответчики похитили Аль
Адсани и подвергли истязаниям: его головой окунали в бассейн с трупами,
помещали в комнату с пропитан-

1 См.: Fox. State Responsibility and Tort Proceedings against a Foreign
State in Municipal Courts // NYIL. Vol. 20. P. 24-25.

2 103 1LR. P. 420.

374

ными бензином и подожженными матрасами. Получившего сильные ожоги Аль
Адсани затем отправили в тюрьму. Разумеется, без .соблюдения каких-либо
законных «формальностей». Свою роль сыграла близость второго ответчика к
эмиру и другим влиятельным людям государства. В тюрьме избиения
охранниками продолжались целыми днями.

После освобождения Аль Адсани удалось выехать в Англию, но и здесь его
страдания не закончились. Истец дал интервью ITN, в котором рассказал о
своем заключении в тюрьму и истязаниях. В ответ последовали угрозы от
посла Кувейта в Великобритании и на протяжении нескольких лет анонимные
телефонные звонки с молчанием на другом конце провода. В 1993 г. было
несколько анонимных звонков с угрозой убийства. Аль Адсани полагал, что
за всеми этими звонками стоят лица, действующие по поручению
правительства Кувейта’.

Такова предыстория иска. И что же? Рассмотрев дело, суд (High Court,
Queen’s Bench Division) признал иммунитет Кувейта как в отношении
действий, которые, по утверждению Аль Адсани, имели место на территории
Кувейта, так и на территории Англии. Сразу стоит подчеркнуть, что вывод
о невозможности отказа в иммунитете применительно к действиям, якобы
имевшим место на территории Англии, суд обосновал не ссылкой на природу
(характер) этих актов и т. п., а просто признав недоказанным то
обстоятельство, что телефонные звонки, которые, как утверждал Аль
Адсани, и причиняли ему душевные страдания, могут исходить от Кувейта.
Суд полагал, что анонимный телефонный звонок с угрозой мог быть сделан
кем угодно из недоброжелателей Аль Адсани, например, одним из ответчиков
— физических лиц. Что же касается угроз со стороны посла, то и сам
истец, и суд не рассматривали их как повлекшие причинение какого-либо
вреда, который мог бы служить основанием для предъявления требования о
компенсации убытков. Таким образом, позиция суда в данном случае никоим
образом не говорит о том, что иммунитет был предоставлен в силу
публичной природы акта. Такого подарка «абсолютистам» суд не сделал2.

Теперь об оценке судом действий, имевших место в Кувейте. Для суда было
очевидно, что избиения Аль Адсани тюремными

1 103 ILR. Р. 422-424.

2 Ibid. P. 431-432.

375

охранниками могут рассматриваться как пытка, а пытки являются
международным преступлением. В качестве такового они признаны и
английским правом. Суд, однако, подчеркнул, что вопрос, который стоит
перед судом, — это вопрос об иммунитете в свете Закона 1978 г., а он
содержит ясно сформулированную норму о деликте, которая не допускает
отказа в иммунитете в случае причинения вреда за пределами
Великобритании. Аргумент же истца о том, что существует подразумеваемое
исключение из иммунитета иностранного государства, совершившего
международное преступление, не может быть признан обоснованным. Суд
подчеркнул, что в случае, если язык закона ясен, он должен иметь
преимущественную силу и нормы международного права могут быть приняты во
внимание лишь при условии, что они не вступают в противоречие с
национальным законом. Это традиционная, как мы знаем, позиция английских
судов. Суд добавил далее, что если бы парламент намеревался
рассматривать пытки за пределами территории Великобритании как
исключение из иммунитета, то он должен был бы прямо установить такое
положение в Законе. В отсутствие такой нормы говорить о каком-либо
подразумеваемом исключении просто не приходится1. Отмечу, что,
обосновывая свою позицию, суд опирался и на упоминавшийся американский
прецедент — дело Hess.

Несколько слов о возможности применения общего права при решении
проблемы иммунитета. Закон 1978 г. не исключает возможность обращения к
общему праву как в отношении действий государства, имевших место до его
вступления в силу (т. е. он не имеет обратной силы), так и применительно
к вопросам, на которые Закон не распространяется (§ 16). Так, например,
исключения из иммунитета иностранного государства, установленные
Законом, не применимы в отношении действий, совершенных вооруженными
силами иностранного государства, находящимися на территории
Великобритании.

В недавнем деле Holland v. Lampen-Wolfe, дошедшем до Палаты лордов
(решение от 20 июля 2000 г.), Закон об иммунитете был признан
неприменимым, и суд признал иммунитет США по иску из диффамации. И
истец, и ответчик работали на американской военной базе в Северном
Йоркшире. Суд полагал, что ответчик распространил сведения, порочащие
истца, в связи с исполнением суверенных функций.

1 103 ILR. Р. 425-431.

376__________________________________

Канада. Закон Канады об иммунитете иностранного государства 1982 г.
(State Immunity Act), как и ранее рассмотренные законы, не содержит
специального исключения из иммунитета государства — нарушителя основных
прав человека. Главными помощниками пострадавшего здесь могут стать как
прямо выраженное исключение из иммунитета иностранного
государства-делин-квента, которое мы находим в § 6, так и исключение о
коммерческой деятельности (§ 5), которое можно задействовать в случае
совершения коммерческого деликта.

Закон Канады соответствует законам других стран. Здесь не установлено
требование о том, что иммунитет государства может быть ограничен только
применительно к действиям, носящим частноправовой характер. Как было
подчеркнуто в решении по делу Walker et al. v. Bank of New York /ис.1
(Court of Appeal for Ontario), утверждение о том, что § 6 применяется
исключительно к деяниям государства, носящим частный характер, не может
быть признано обоснованным. Аргумент о том, что Закон неприменим к
публичному деликту, выдвигался на том основании, что этот правовой акт
является (как признано в судебной практике этой страны) кодификацией
теории ограниченного иммунитета, как она сложилась в общем праве, а в
нем отказ в иммунитете допускается только в отношении действий jure
gestionis. Суд подчеркнул, что в общем праве вообще отсутствовало
специальное исключение из иммунитета иностранного
государства-делинквен-та и что, соответственно, сложно представить, как
.оно могло быть кодифицировано Законом. Таким образом, необходимость
рассмотрения деликта с позиций jure imperil (или jure gestionis)
отсутствует.

Закон не оригинален и при определении того, какой деликт может
«торпедировать» иммунитет. Такой сокрушительной способностью обладает
только деликт, повлекший причинение физического вреда (повреждение
собственности, телесные повреждения).

Закон Канады не требует применительно к коммерческому деликту
установления какой-либо связи с государством суда. Это, как можно
полагать, дает некоторые дополнительные возможности истцам. В то же
время, не надо забывать, что возможное положительное для истца решение
проблемы иммунитета не сни-

1 16 О. R.

мет проблемы установления наличия территориальной связи деликта со
страной суда при обращении к общим нормам канадского международного
частного права о юрисдикции.

Австралия, Сингапур и Южная Африка. Специального исключения из
иммунитета иностранного государства — нарушителя основных прав человека
в законах Австралии, Сингапура и ЮАР нет.

Подход законодателя этих государств к проблеме «Иммунитет — деликт»
оказался весьма схожим с английским. В законах об иммунитете
иностранного государства Австралии 1985 г. (Foreign States Immunities
Act), Сингапура 1979 г. (State Immunity Act) и Южной Африки 1981 г.
(Foreign States Immunities Act) также присутствует своеобразный дуализм
в решении этого вопроса. Как и английский Закон, они включают прямо
выраженное исключение из иммунитета иностранного государства-делинквента
(§ 13 Закона Австралии, § 7 Закона Сингапура, § 6 Закона Южной Африки) и
исключение из иммунитета в связи с коммерческой деятельностью
иностранного государства (§ 11 Закона Австралии, § 5 Закона Сингапура, §
4 Закона Южной Африки).

Представляется, что законы допускают ограничение иммунитета как в связи
с коммерческим, так и некоммерческим деликтами. Подход к решению
проблемы физического ущерба тот же, что и в ранее рассмотренных законах.

Пакистан. Выражение о ложке деггя очень подходит к правовому акту, о
котором сейчас пойдет речь. Ордонанс Пакистана 1981 г. (State Immunity
Ordinance) — единственный из известных нам актов об иммунитете
иностранного государства, который не содержит не то что специальной
нормы об отказе в иммунитете иностранному государству — нарушителю
основных прав человека, но и имеющегося в иных законах общего исключения
из иммунитета иностранного государства-делинквента. Можно лишь
догадываться, почему такое исключение предусмотрено не было. Это тем
более любопытно, что в остальном Ордонанс явно следует в решении проблем
иммунитета за Законом Великобритании. Что до догадок, то Г. Бадр склонен
считать, что целью именно такого законодательного решения было сохранить
в этой области дипломатические и консульские иммунитеты1. Я, однако,
согласен с Ю. Бремером, который отмечает, что § 17 Ордонанса

См.: Badr G. M. Op. cit. P. 164 (note 86).

378

содержит специальное установление о том, что он не затрагивает действия
дипломатических и консульских иммунитетов, которым посвящен специальный
акт о дипломатических и консульских иммунитетах 1972 г.1 Независимо от
объяснений суть не меняется — нормы об иммунитете и деликте нет.

Аргентина. Закон Аргентины о судебном иммунитете иностранных государств
1995 г. стал первым правовым актом об иммунитете, принятым в стране,
правовая система которой не основана на общем праве. Деликтное
исключение содержится в ст. 2 Закона2. В соответствии с данной нормой
иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом (Закон
Аргентины вообще посвящен только судебному иммунитету) в случае
причинения вреда на территории Аргентины. Закон, таким образом, вслед за
ранее принятыми актами об иммунитете устанавливает требование
территориальной связи деликта со страной суда (delitos о cuasidelitos
cometidos en el territorio). Лапидарная формулировка Закона, однако, не
позволяет определить, охватывается ли нормой трансграничный деликт.
Достаточно ли только факта причинения ущерба на территории страны? Может
ли действие (бездействие), повлекшее причинение вреда на территории
Аргентины, произойти за пределами государства? На эти вопросы, равно как
и на вопрос, охватывает ли Закон публичный деликт, должна ответить
судебная практика.

Уникальная норма была включена в ст. 3 Закона. В соответствии с ней суд
должен не рассматривать дело о нарушении прав человека, а лишь указать
пострадавшему надлежащий международный судебный орган, в котором может
быть рассмотрен иск к иностранному государству. Кроме того, если речь
идет о потерпевшем гражданине Аргентины, то суд обязан информировать
министерство иностранных дел страны, дабы добиваться защиты нарушенных
прав по дипломатическим каналам. Этой норме, однако, не суждено было
вступить в силу. Правительство страны декретом 849/95 наложило на нее
вето как на противоречащую Конституции Аргентины. По мысли
правительства, суд в соответствии с этим установлением Закона
превращался в простое информаци-

1 См.: BrohmerJ. Op. cit. P. 103.

2 La ley 24.488 (ADLA, 1995-A-220) «Inmunidad Jurisdicciona! de los
Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentines», 31.05.1995 //
Boletfn Oficial, 28.06.1995.

379

онное агентство, не выполняющее функции правосудия, а лишь передающее
бумаги.

Страны без законодательства об иммунитете. Все эти страны исходят из
деления актов государства на действия jure imperil и jure gestionis. В
иммунитете иностранному государству будет отказано только при совершении
им действия, которое рассматривается как не являющееся проявлением
государственной власти. Поскольку убийство, пытки, захват заложников, во
всяком случае на первый взгляд, не являются коммерческой деятельностью,
то, соответственно, за иностранным государством будет признан иммунитет
в полном объеме, независимо от того, имело ли место данное нарушение
прав человека на территории государства-суда или за его пределами.
Государства, основывающие свой подход к решению проблемы иммунитета
иностранного государства на модели jure imperil (или jure gestionis)
(это не только европейские государства, но и те страны общего права, в
которых не приняты специальные законы об иммунитете), таким образом,
практически не оставляют лицам, основные, естественные права которых
нарушены, шанса добиться правосудия.

Европейская Конвенция. Деликтное исключение Конвенция 1972 г. — European
Convention on State Immunity1 — предлагает в ст. 11. Подобно
рассмотренным законам об иммунитете, Конвенция не ставит ограничение
иммунитета иностранного государства в зависимость от характера (природы)
деликта. Иностранное государство — нарушитель прав человека не сможет
ссылаться на иммунитет от юрисдикции суда государства — участника
Конвенции только потому, что это нарушение имеет публично-правовую
природу. Однако отсутствие деления на коммерческий и некоммерческий
деликт сопровождается установлением требования

1 European Convention on State Immunity and Additional Protocol, 16 May
1972 // E.T.S. 1972. No. 74. 11 ILM. P. 470; Европейская конвенция об
иммунитете государств была заключена 16 мая 1972 г. в Базеле. Конвенция
вступила в силу 11 июня 1976 г. в соответствии со ст. 36 (II), после
сдачи на хранение третьей ратификационной грамоты. Первую тройку
государств составили Австрия, Бельгия и Кипр. Затем участниками
Конвенции стали также Великобритания, Швейцария, Нидерланды, Люксембург
и Германия. Протокол к Конвенции был подписан также 16 мая 1972 г., но
вступил в силу лишь 22 мая 1985 г. Участниками Протокола стали все
государства — участники Конвенции, за исключением Великобритании и
Германии.

380__________________________________В. Д. Жуков

жесткой территориальной связи деликта с государством суда. Необходимо не
только, чтобы деликт произошел в пределах территориальной юрисдикции
государства суда, но и чтобы причи-нитель вреда находился в этом
государстве в момент, когда имели место обстоятельства, повлекшие
причинение вреда. Таким образом, трансграничный вред и уж тем более
причинение вреда за рубежом этим исключением не охватываются.

Интересно отметить, что формулировка нормы о коммерческой деятельности
не оставляет места для коммерческого деликта, произошедшего не на
территории страны-суда (ст. 4 Конвенции).

Проекты международных кодификаций. Из многочисленных проектов
международных договоров по проблеме иммунитета иностранного государства
наибольшую известность получили проекты Межамериканской конвенции о
юрисдикционных иммунитетах иностранных государств 1983 г.
(Inter-American Draft Convention on Jurisdictional Immunity of States),
Ассоциации международного права 1994 r. (Revised Draft Articles for a
Convention on State Immunity), Института международного права 1992 г.
(Resolution on the Jurisdictional Immunity of States) и, наконец, уже
упоминавшийся проект Комиссии МП ООН.

Ни один из названных проектов не включает специальной нормы об отказе в
иммунитете иностранному государству — нарушителю основных прав человека.
Однако все они содержат норму об отказе в иммунитете иностранному
государству — причи-нителю внедоговорного вреда. Все проекты, за
исключением проекта Межамериканской конвенции, «прощаются» с
модельюу’илг imperil (jure gestionis). Иммунитет государства будет
ограничен независимо от того, связано ли причинение вреда с некими
суверенными функциями. Проекты отдают дань значению территориальной
связи. Особый либерализм в этом вопросе демонстрирует лишь проект
Ассоциации международного права (редакция 1994 г.), который допускает
отказ в иммунитете даже в случае причинения трансграничного вреда.
Проект Ассоциации уникален и тем, что это единственный из проектов,
включающий норму об отказе иностранному государству, экспроприировавшему
собственность в нарушение международного права (в национальном праве
аналогичная норма содержится только в Законе США). Проект Института
международного права, хотя и основан на необычном подходе, который
называют indicia approach, в принципе вопрос деликта решает в русле
других проектов.

Особый интерес представляет, разумеется, подход Проекта Комиссии МП, на
нем и следует остановиться подробнее.

В Проекте Комиссии МП деликтным обязательствам посвящена ст. 12,
озаглавленная «Ущерб личности и ущерб собственности». Подчеркнем
принципиальные моменты.

Во-первых, в статье четко определена предметная сфера ее применения:
иностранному государству будет отказано в иммунитете не во всех случаях
причинения вреда, а только если это государство ответственно за действие
или бездействие, повлекшее смерть лица, причинение личного вреда либо
ущерб собственности или ее утрату. Здесь важно подчеркнуть, что статья,
как подчеркивается в комментарии Комиссии МП, будет применяться не ко
всем случаям личного вреда, а исключительно к физическому вреду
(physical damage). На сей счет содержится следующее разъяснение: «Статья
12 не охватывает случаи, когда не имел место физический ущерб. Ущерб
репутации или клевета не являются ущербом личности в физическом смысле,
так же как нарушение договорных прав или любых иных прав, включая
экономические или социальные права, не образует ущерба собственности»1.

В то же время обратим внимание на определенную расплывчатость
используемого в статье термина «физический ущерб». С одной стороны, в
комментарии Комиссии МП утверждается, что причинение ущерба репутации
или клевета не являются физическим ущербом, с другой — к физическому
ущербу отнесены оскорбление и угроза физическим насилием. Имея в виду,
что оскорбление и клевета во многих случаях «соседствуют», такой подход
не представляется достаточно четким.

Во-вторых, Проект не проводит различий между коммерческим и
некоммерческим, частным или публичным, суверенным или не являющимся
таковым причинением вреда. Таким образом, в данном случае решительно
отброшено прежнее деление актов на jure imperil и jure gestionis. Статья
будет применима ко всем случаям причинения вреда, независимо от
характера деликта.

В-третьих, Проект вводит строгий критерий территориальной связи между
деликтом и страной суда. Случаи причинения вреда на территории другого
государства и трансграничный ущерб этим исключением не охватываются.

Комментарий. П. 5.

382 В- А- Жуков

Российский проект. Наше законодательство с советских времен и поныне
основано на принципе так называемого абсолютного иммунитета иностранного
государства. Предъявление иска к иностранному государству в российском
суде, принятие мер по обеспечению иска и, наконец, исполнение
вынесенного против иностранного государства судебного решения возможно,
как и прежде, только с его (иностранного государства) согласия (ст. 435
ГПК РСФСР, ст. 213 АПК РФ1). Надежды на изменение положения связаны с
принятием российского закона об иммунитете иностранного государства,
проект которого, подготовленный под эгидой Исследовательского центра
частного права, был опубликован в 1998 г.2 В 2000 г. появился и
переработанный вариант проекта3.

Оба проекта, подобно законам об иммунитете иностранных государств и
проектам международных кодификаций, не включают специальной нормы об
ограничении иммунитета иностранного государства — нарушителя прав
человека. Однако в них имеется генеральное деликтное исключение из
иммунитета. Интересно отметить, что это исключение в первом и во втором
проектах сформулировано по-разному.

Проект 1998 г. (ст. 14): «Иностранное государство не пользуется в
Российской Федерации юрисдикционным иммунитетом по спорам о возмещении
этим государством вреда, причиненного жизни или здоровью, а также вреда,
причиненного имуществу, если действие или бездействие, результатом
которого явилось причинение вреда, имело место полностью или частично на
территории Российской Федерации и причинитель вреда, за действие
(бездействие) которого иностранное государство несет ответственность,
находился в момент такого действия (бездействия) на территории
Российской Федерации».

В проекте 2000 г. исключение сформулировано таким образом (ст. 12):
«Иностранное государство не пользуется в Российской Федерации судебным
иммунитетом по спорам о возмещении

1 Формулировка Арбитражного процессуального кодекса, правда, уже
допускает возможность ограничения иммунитета иностранного государства
федеральными законами.

2 ЭЖ-Юрист. 1998. № 36 (38).

3 Подготовлен в рамках проекта Центра торговой политики и права (не
опубликован).

383

этим государством вреда, причиненного жизни или здоровью, и вреда,
причиненного имуществу, если причинение вреда имело место полностью или
частично на территории Российской Федерации».

Общим в проектах является следующее: 1) не проводятся различия между
коммерческим и некоммерческим деликтом; 2) устанавливается требование о
связи деликта с Российской Федерацией.

Несложно заметить, что во втором проекте условие о связи деликта с
Российской Федерацией является более гибким, чем в первом и в Проекте
Комиссии МП,

Интересно, что в российских проектах речь идет о возможности отказа в
иммунитете при причинении вреда имуществу, а не собственности, как в
зарубежных законах и проектах международных документов. Это более
либеральный подход. Однако, как и в иностранных документах, исключением
не охватывается диффамация, если она не повлекла причинение вреда
здоровью.

Наконец, отметим, что в первом проекте речь шла о юрисдик-ционном
иммунитете, а во втором — о судебном. Это связано с тем, что в первом
проекте недостаточно четко было проведено разграничение между судебным
иммунитетом и иммунитетами от предварительных мер и исполнения судебного
решения. Был неоправданно широко использован обобщающий термин —
«юрис-дикционный иммунитет». Во втором проекте этот недочет устранен.
Необходимо подчеркнуть, однако, что изменение терминологии не означает,
что во втором проекте иностранному государству может быть отказано
только в судебном иммунитете. Отказ в иммунитете от предварительных мер
и в иммунитете от исполнения судебного решения возможен и в отношении
иностранного государства — причинителя вреда (ст. 16).

Предпринятое нами рассмотрение проблемы «Иммунитет иностранного
государства — нарушителя основных прав человека» позволяет говорить о
двух принципиально различных подходах к ее решению.

Первый, получивший поддержку в странах, в которых приняты законы об
иммунитете (за исключением Пакистана), и нашедший отражение в
Европейской конвенции, проектах международных кодификаций (за
исключением Межамериканской конвен-

384

ции) и в российских проектах, не ставит возможность отказа в иммунитете
в зависимость от частноправового (коммерческого) характера деликта.
Второй (в странах, где не приняты специальные законы об иммунитете)
основан на разграничении действий государства на публичные и частные,
коммерческие и некоммерческие. Эти страны исходят из необходимости
предоставления иммунитета иностранному государству в случае совершения
им действия jure imperil. Поскольку пытки, убийство, шантаж, похищение
человека не рассматриваются судами этих государств как действия jure
gestionis, то говорить об ограничении иммунитета иностранного
государства, ответственного за нарушение основных прав человека, в этих
странах просто не приходится.

Возможность отказа в иммунитете, в случае нарушения основных прав
человека (иного публичного, некоммерческого деликта), в законах
государств об иммунитете, Европейской конвенции, проектах международных
кодификаций (исключение — проект Ассоциации международного права) и
российских проектах, однако, существенно ограничена условием о
территориальной связи деликта с государством суда. На практике это
означает, что отказ в иммунитете иностранному государству — нарушителю
основных прав человека будет возможен в очень незначительном числе
случаев. Впрочем, нельзя не приветствовать весьма либеральный подход к
решению проблемы территориальной связи, который предлагает второй
российский проект. Однако и в нем оговаривается, что причинение вреда
должно иметь место полностью или частично на территории Российской
Федерации.

Практика и теория иммунитета оказались на перекрестке совести.
Невозможно замалчивать то обстоятельство, что современное понимание
иммунитета во многом игнорирует интересы физических лиц, чьи основные
права были попраны иностранным государством. Для государств, которые
исходят из модели jure imperil (Jure gestionis), здесь все — сплошная
проблема. Как., естественно, и для России, с ее «абсолютистским»
законодательством. Для стран с законами об иммунитете большой проблемой
является решение вопроса о территориальной связи деликта с государством
суда.

Можно полагать, что страны без законодательства об иммунитете,
ориентируясь на принятые в других государствах законы, Европейскую
конвенцию и проекты международных кодифика-

385

ций, все же откажутся от рассмотрения проблемы «Деликт — иммунитет»
сквозь призму jure imperil (jure gestionis), решатся на более
радикальное ограничение иммунитета иностранного государства —
причинителя вреда. Что же касается преодоления проблемы территориальной
связи, то надеяться на быстрый прорыв не приходится. Пока мы можем
говорить лишь о стремлении американского законодателя как-то здесь
«выкрутиться». Включение в Закон США в 1996 г. нового исключения из
иммунитета иностранного государства — спонсора терроризма — это именно
попытка найти хоть какое-то решение. Принцип, полагаю, следующий: лучше
что-то, чем совсем ничего. Учитывая, однако, что американский
законодатель фактически встал на путь поиска «паршивой овцы», путь
произвольного и одностороннего «назначения» государств — спонсоров
терроризма, можно сказать и иначе: we did our best — you know the rest.
Помимо того, что подобное, предпринимаемое в одностороннем порядке,
деление государств на «плохих» и «хороших» не очень-то согласуется с
международным правом, оно еще и не способно «запустить» во многих
случаях механизм ограничения иммунитета. Ведь очевидно, что основные
права американских граждан могут быть нарушены не только государствами,
которые Вашингтон рассматривает как террористические. Необходимо иное
решение.

Каким оно может быть?

Конечно, лучше всего было бы включить норму об отказе в иммунитете
иностранному государству — нарушителю прав человека в международный
договор, и было бы замечательно, если бы к нему присоединилось
большинство государств. Но это лишь благие пожелания. Рассчитывать на
такие чудеса в ближайшее время не приходится. Остается либо не замечать
существования этой проблемы, либо постараться решить ее на национальном
уровне. Здесь, полагаю, может быть два основных варианта.

Первый — национальное законодательство может быть дополнено положением о
том, что в случае нарушения иностранным государством прав российского
гражданина Министерство иностранных дел предпримет шаги, направленные на
содействие в получении этим лицом материальной компенсации, даже если на
это уйдут годы. Министерство иностранных дел (или Правительство России)
должно будет ежегодно представлять Государственной Думе отчет о фактах
нарушения иностранными государствами прав российских граждан, действиях,
направленных на полу-

386

чение материальной компенсации, и их результатах. Такой подход, правда,
возлагает все решение проблемы на российскую дипломатию и делает
пострадавшего заложником чиновников. Однако это лучше, чем ничего, чем
полное отсутствие внимания государства к пострадавшим.

Второй путь — обсуждение вопроса о возможности включения в российский
закон об иммунитете (помимо общего деликтного исключения, которое мы
приветствуем) специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному
государству, ответственному за убийство, пытки, взятие в заложники и
иные действия, образующие нарушение основных прав человека и норм jus
cogens общего международного права, совершенные в отношении российских
граждан за пределами нашей страны. На наш взгляд, это тот случай, когда
начать следует… со статистики. Необходимо определить, насколько вообще
велик процент российских граждан, основные права которых нарушаются
иностранными государствами за рубежом. Актуальна ли эта проблема для нас
так, как, например, для США.

Каким бы ни было решение этого вопроса в будущем, важно помнить:
иммунитет иностранного государства — проблема, выходящая за пределы
коммерческой сферы. Она затрагивает интересы не только международного
бизнеса, мировой «кулисы», участвующей в крупных контрактах с
иностранными государствами. Нельсон, Фролова, Аль Адсани — отнюдь не
люди бизнеса, столкнувшиеся с иммунитетом иностранного государства…

Подобно тому, как развитие коммерческой деятельности способствовало
эволюции института иммунитета иностранного государства от абсолютного к
относительному, внимание к правам человека может стать основой для его
нового серьезного ограничения. Весь вопрос в том, как обеспечить
необходимый баланс между принципами уважения прав человека и
государственного суверенитета. Хочется верить, что, решая эту проблему,
государства будут исходить из того, что «человечность и сострадание
вполне совместимы с государственностью или суверенитетом. Человечность
также заслуживает защиты со стороны международного права»1. И не только
международного, добавим мы.

1 Пятый доклад о юрисдикционных иммунитетах государств и их
собственности, подготовленный Специальным докладчиком г-ном Сомпон-гом
Сучариткулем // Ежегодник Комиссии международного права ООН. 1983. Т.
2(4. 1). С. 51.

Денис Евгеньевич Земляков

Гражданско-правовые проблемы регулирования отношений, возникающих при
осуществлении расчетов с использованием пластиковых карт

Предметом рассмотрения настоящей работы являются отношения между
участниками расчетов, осуществляемых с использованием банковских карт,
эмитируемых кредитными организациями — резидентами Российской Федерации
в пределах российских платежных систем (далее по тексту — участники
расчетов с использованием банковских карт), связанные с возникновением,
исполнением и прекращением соответствующих содержанию данных отношений
денежных обязательств. Развитие обращения пластиковых карт в Российской
Федерации осуществляется практически при отсутствии специального
нормативного регулирования, в том числе на уровне банковских правил.
Судебная практика по данному вопросу также не содержит достаточного для
проведения исследования материала по той причине, что большинство споров
рассматривается в рамках споров по договорам банковского счета и (или)
банковского вклада, что исключает из поля зрения особые элементы
структуры отношений участников расчетов с пластиковыми картами. Споры
иного характера разрешаются как правило в соответствии с процедурой,
устанавливаемой внутренними правилами платежных систем, которая в
большинстве случаев не предусматривает исполнение принятых органами
платежной системы решений в принудительном порядке с использованием
полномочий соответствующих государственных органов.

В соответствии с Положением о порядке эмиссии кредитными организациями
банковских карт и осуществлении расчетов по операциям, совершаемым с их
использованием, утвержденным Центральным банком РФ 9 апреля 1998 г. за №
23-П1 (далее — Положение № 23-П) круг участников расчетов с банковскими

Вестник Банка России. 1998. № 23.

388

картами включает: расчетного агента, эмитента и эквайера. Однако ни
названное Положение № 23-П, ни иные нормативные правовые акты РФ не
позволяют сделать окончательный вывод о том фактическом и (или)
юридическом критерии, который лежал бы в основе классификации в качестве
участников расчетов нижеуказанных юридических лиц.

Практика отношений между фактическими участниками расчетов с банковскими
картами заставляет обратиться к определению реального состава данных
участников, а также структуры и особенностей обязательственных связей,
сложившихся в результате формирования практики обращения в России
банковских карт. Основанием для отнесения тех или иных лиц к кругу
участников расчетов с банковской картой являются: а) участие лица в
качестве стороны в денежном обязательстве, возникшем в результате
совершения операции с банковской картой, и (или) б) осуществление
действий, способствующих проведению расчетов между сторонами денежного
обязательства, возникшего в результате совершения операции с банковской
картой, и являющихся обязательным элементом данных расчетов. Проведенное
нами исследование практических аспектов функционирования платежных
систем в Российской Федерации позволило установить следующий перечень
основных участников правоотношений в сфере совершения расчетов с
использованием банковских карт.

1. Головная компания платежной системы, т. е. юридическое лицо,
обладающее исключительным правом на использование товарного знака данной
платежной системы; устанавливающее правила функционирования платежной
системы; осуществляющее функции процессингового центра данной платежной
системы; осуществляющее функции клирингового центра данной платежной
системы.

2. Расчетный агент — это кредитная организация, осуществляющая
проведение расчетов между платежной организацией, эмитентами и
эквайерами.

3. Эмитент банковской карты — это кредитная организация, осуществляющая
выдачу банковской карты в пользование клиенту на основании договора с
клиентом. Необходимо выделить следующие категории кредитных организаций,
являющихся эмитентами банковских карт: а) юридические лица, имеющие
статус принципиального члена платежной системы, т. е. получившие право
на осуществление эмиссии банковских карт на основании

389

договора с головной компанией платежной системы (далее — Эмитент № 1);
б) юридические лица, не имеющие статуса принципиального члена платежной
системы, т. е. получившие право на осуществление эмиссии банковских карт
непосредственно на основании договора с кредитной организацией,
обладающей статусом принципиального члена платежной системы (Эмитент №
2).

4. Эквайер — это кредитная организация, осуществляющая банковское
обслуживание предприятий торговли в связи с использованием данными
лицами банковских карт и (или) осуществляющая выдачу или перечисление
денежных средств по требованию держателей банковских карт на основании
банковской карты, выданной эмитентом, не являющимся данным эквайером.
Существуют следующие категории кредитных организаций, являющихся
эквайерами: а) юридические лица, имеющие статус принципиального члена
платежной системы, т. е. получившие право на осуществление эквайринга
банковских карт на основании договора с головной компанией платежной
системы (далее — Эквайер № 1); б) юридические лица, не имеющие статуса
принципиального члена платежной системы, т. е. получившие право на
осуществление эквайринга банковских карт непосредственно на основании
договора с кредитной организацией, обладающей статусом принципиального
члена платежной системы (далее — Эквайер № 2).

5. Предприятие торговли — лицо, осуществляющее прием банковских карт от
потребителей при осуществлении расчетов за переданные товары, оказанные
услуги и (или) выполненные работы.

6. Клиент. Лицо, собственно являющееся клиентом, необходимо отличать от
лица, являющегося держателем банковской карты, не обладающего статусом
непосредственного клиента кредитной организации — эмитента. Следует
выделять основные категории данных держателей банковской карты: а)
представители юридического лица, в случае с корпоративной банковской
картой, совершающие операции с банковской картой от имени
соответствующего юридического лица, б) держатели дополнительной
банковской карты, т. е. пластиковой карты, выдача которой осуществляется
эмитентом на основании распоряжения клиента и в пользу лица, не
являющегося стороной в договоре с эмитентом на предоставление данной
банковской карты. Совершение

390

расходных операций с дополнительной банковской картой влечет за собой
списание денежных средств со счета клиента. Держателем основной
банковской карты в данном случае является клиент. Держателю
дополнительной банковской карты предоставляется право распоряжения
денежными средствами клиента в соответствии со ст. 847 ГК РФ.

Отношения между субъектами правоотношений, складывающиеся в сфере
совершения операций с банковскими картами, строятся, как правило, на
договорной основе.

Основная структура договорных связей оформляет следующие отношения.

1. Отношения между платежной организацией и расчетным агентом:
заключается соглашение, в соответствии с которым кредитная организация —
расчетный агент принимает на себя обязанность по обеспечению проведения
взаиморасчетов между членами платежной системы – участниками расчетов с
банковскими картами по операциям с использованием банковских карт данной
платежной системы на основании данных процессинга и клиринга.

К существенным условиям данного договора относятся: предоставление на
возмездной основе платежной организацией кредитной организации права на
выполнение последней функций расчетного агента; оказание на возмездной
основе кредитной организацией платежной организации банковских услуг в
виде открытия и ведения банковских счетов головной компании платежной
системы; возложение на расчетного агента обязанности проводить операции
по счетам членов платежной системы на основании распоряжений платежной
организации.

2. Отношения между головной компанией платежной системы и Эмитентом № 1:
заключается соглашение, в соответствии с которым эмитенту
предоставляются права на эмиссию банковских карт и (или) на
осуществление деятельности по эквайрингу в отношении данных банковских
карт.

Существенные условия данного соглашения включают: предоставление на
возмездной основе со стороны платежной организации в пользу кредитной
организации права осуществлять эмиссию и эквайринг банковских карт
данной платежной системы; признание кредитной организацией
обязательности для нее положений внутренних правил данной платежной
системы; принятие платежной организацией обязанности по совершению дей-

391

ствий, способствующих надлежащему исполнению и погашению денежного
обязательства, возникшего в результате совершения операций с банковскими
картами, в котором кредитная организация является кредитором иного члена
платежной системы; принятие кредитной организацией обязанности по
возмещению платежной организации всех расходов, которые возникают в
связи с исполнением платежной организацией обязанности перед иными
членами платежной системы по содействию надлежащему исполнению и
погашению денежного обязательства, возникшего в результате совершения
операций с банковскими картами, в котором кредитная организация является
должником; предоставление платежной организации права на проведение
расходных операций по счетам кредитной организации, открытым у
расчетного агента на основании распоряжений платежной организации;
установление порядка, в соответствии с которым предъявление требований к
членам платежной системы и (или) получение требований от иных членов
платежной системы осуществляется через обращение к платежной
организации.

3. Отношения между платежной организацией и Эквайером № 1: заключается
соглашение, в соответствии с которым кредитной организации
предоставляется право на осуществление деятельности по эквайрингу
банковских карт без права проведения эмиссии данных банковских карт.

Существенные условия данного соглашения аналогичны условиям соглашения,
заключаемого между головной компанией платежной системы и Эмитентом № 1,
за исключением права проведения эмиссии банковских карт.

4. Отношения между расчетным агентом и Эквайером № 1: заключается
соглашение, в соответствии с которым расчетный агент принимает на себя
обязанность по открытию и ведению корреспондентских счетов Эквайера № 1,
а также по принятию депозитов, размещаемых эквайером у расчетного агента
в порядке обеспечения исполнения своих обязанностей перед головной
компанией платежной системы и расчетным агентом.

Существенные условия данного соглашения включают: воз-мездное оказание
расчетным агентом банковских услуг по открытию и ведению
корреспондентских и депозитных счетов эквайе-ра, т. е. услуг по
зачислению и (или) списанию денежных средств, находящихся на данных
счетах; предоставление расчетному агенту права на проведение операций по
корреспондентским и депозит-

392 ____

ным счетам эквайера как на основании поручений эквайера, так и на
основании распоряжений платежной организации; ведение корреспондентских
и депозитных счетов эквайера на условиях специального режима данных
банковских счетов.

5. Отношения между расчетным агентом и Эмитентом № 1: заключается
соглашение, в соответствии с которым расчетный агент принимает на себя
обязанность по открытию и ведению корреспондентских счетов Эмитента № 1,
а также по принятию депозитов, размещаемых Эмитентом №. 1 у расчетного
агента в порядке обеспечения исполнения своих обязанностей перед
головной компанией платежной системы.

Существенные условия данного соглашения включают: воз-мездное оказание
расчетным агентом банковских услуг по открытию и ведению
корреспондентских и депозитных счетов эмитента, т. е. услуг по
зачислению и (или) списанию денежных средств, находящихся на данных
счетах; предоставление расчетному агенту права на проведение операций по
корреспондентским и депозитным счетам эмитента как на основании
поручений эмитента, так и на основании распоряжений платежной
организации; ведение корреспондентских и депозитных счетов эмитента на
условиях специального режима данных банковских счетов.

6. Отношения между Эмитентом № 1 и лицом, приобретающим банковскую карту
или Эмитентом № 2 и лицом, приобретающим банковскую карту: заключается
соглашение, в соответствии с которым эмитент обязуется предоставить
клиенту банковскую карту и проводить обслуживание операций клиента,
совершаемых с использованием банковской карты, в том числе путем
проведения операций по счету клиента, открытому в кредитной организации
— эмитенте банковской карты.

Существенные условия данного соглашения включают: установление порядка
удостоверения права клиента по распоряжению денежными средствами,
находящимися на счете, путем предъявления банковской карты; возложение
обязанности на клиента по возмещению кредитной организации всех расходов
кредитной организации по исполнению последней ее обязательства,
возникшего в результате совершения клиентом определенных операций с
банковскими картами, предоставленными эмитентом; осуществление операций
по банковским счетам клиента как на основании поручений клиента, так и в
результате совершения действий по списанию банком денежных средств с
банковского счета

клиента в безакцептном порядке, в соответствии с имеющимися в банке
документами, подтверждающими факт совершения операции с использованием
банковской карты клиента.

7. Отношения между эмитентом, осуществляющим деятельность по экваирингу,
и предприятием торговли или между эквай-ером, не осуществляющим эмиссию
банковских карт, и предприятием торговли: заключается соглашение об
обслуживании держателей банковских карт, предусматривающее обязанность
предприятия торговли по принятию документов, составленных с
использованием определенного типа банковских карт в качестве надлежащего
исполнения держателем банковской карты обязательства, возникшего в
результате приобретения товаров, работ, услуг.

Существенные условия данного соглашения включают в себя: возложение на
кредитную организацию обязанности уплатить предприятию торговли цену
товаров, работ и услуг, реализованных держателю банковской карты, в
результате предъявления банковской карты в качестве оплаты.

8. Отношения между Эмитентом № 1 и Эмитентом № 2: заключается
соглашение, в соответствии с которым Эмитент № 2 приобретает право на
эмиссию банковских карт данной платежной системы, и право на получение
услуг по процессингу и клирингу.

Существенные условия данного соглашения включают: предоставление на
возмездной основе Эмитентом № 1 в пользу Эмитента № 2 услуг по открытию
и ведению корреспондентских и депозитных счетов; осуществление операций
по корреспондентскому и депозитному счетам Эмитента № 2 как на основании
поручений Эмитента № 2, так и в результате совершения Эмитентом № 1
действий по списанию денежных средств с названных счетов в безакцептном
порядке; ведение корреспондентского счета Эмитента № 2 в соответствии со
специальным режимом данного банковского счета; принятие Эмитентом № 2
обязанности по возмещению Эмитенту № 1 всех расходов, понесенных
последним в связи с исполнением обязательства перед членами платежной
системы, возникшего в результате совершения клиентом Эмитента № 2
операции с банковской картой.

9. Отношения между Эквайером № 1 и Эквайером № 2: заключается
соглашение, в соответствии с которым Эквайер № 2 принимает на себя
обязанность осуществлять, в большинстве

394

случаев, выдачу наличных денежных средств по требованию держателей
банковских карт, не являющихся клиентами кредитной организации —
Эквайера № 2, а Эквайер № 1 обязуется возместить соответствующей
кредитной организации денежную сумму в размере предоставленных держателю
банковской карты наличных денежных средств.

Существенные условия данного соглашения: оказание Эквай-ером № 1
банковских услуг на возмездной основе в пользу Эквайера № 2 по открытию
и ведению корреспондентских и депозитных счетов Эквайера № 2;
осуществление операций по корреспондентскому и депозитному счетам
Эквайера № 2 как на основании поручений Эквайера № 2, так и в результате
совершения Эквайером № 1 действий по списанию денежных средств с
названных счетов в безакцептном порядке; ведение корреспондентского
счета Эквайера № 2 в соответствии со специальным режимом данного
банковского счета; принятие Эквайером № 1 обязанности по возмещению
Эквайеру № 2 всех расходов, понесенных последним в связи с исполнением
обязательства перед торговым предприятием, возникшего в результате
совершения операции с банковской картой.

.Основными видами операций, совершаемых с использованием банковских
карт, являются следующие операции. Во-первых, предоставление банковской
карты эмитенту банковской карты в целях проведения операций по
банковским счетам лица, которое приобрело банковскую карту в пользование
на основании договора с эмитентом, открытым в кредитной организации —
эмитенте1.

, Операции по соответствующим банковским счетам могут быть сведены к
операциям по перечислению денежных средств со счета клиента на цели,
допускаемые действующим применимым законодательством, а также к
операциям по выдаче наличных денежных средств со счета клиента, в тех
случаях, когда данная операция не противоречит правилам, установленным в
соответствии с действующим применимым законодательством.

Во-вторых, предоставление банковской карты лицам, реализующим в пользу
держателя банковской карты товары, выполняющим работы, оказывающим
услуги, сопровождаемое одновре-

1 Лицо, которое приобрело банковскую карту на основании договора с
эмитентом, далее именуется «клиент».

менным составлением расчетного или иного документа, предъявление
которого в соответствии с правилами соответствующей платежной системы
погашает возникшее обязательство держателя банковской карты перед
упомянутым лицом1.

В-третьих, предоставление банковской карты кредитной организации —
эквайеру в целях получения наличных денежных средств или перечисления
денежных средств на иной банковский счет в безналичном порядке,
осуществляемое держателем банковской карты, не являющимся клиентом
данной кредитной организации, т. е. не имеющим банковских счетов,
открытых в данной кредитной организации, либо предоставляющим банковскую
карту не в связи с исполнением условий договора банковского счета или
банковского вклада, заключенного между кредитной организацией —
эквайером и держателем основной банковской карты.

Принимая во внимание характер вышеуказанных операций с использованием
банковских карт, их следует, на наш взгляд, подразделить на две основные
группы. Основанием для классификации операций с банковскими картами
служит, в качестве основного критерия, правовое значение предоставления
банковской карты, в качестве дополнительного — характер правоотношений
между держателем банковской карты, который предъявляет банковскую карту
для совершения операции, и лица, принимающего банковскую карту в
качестве основания для проведения операции.

Таким образом, предлагаемая нами классификация включает две группы
операций.

1. Операции, совершаемые в порядке исполнения заключенного к моменту
предоставления банковской карты договора банковского счета, т. е. при
наличии договорных отношений между держателем банковской карты и
обслуживающей его кредитной организацией, которой предъявляется
банковская карта. Предъявлением банковской карты обслуживающему банку
держатель банковской карты, в соответствии с ч. 1 ст. 847 ГК РФ,
подтверждает

1 Лицо, принимающее документы, составленные с использованием банковских
карт, в качестве надлежащего исполнения обязательства, возникающего в
результате совершения сделки по реализации держателю банковской карты
товаров, работ, услуг, именуется «предприятие торговли».

396________________________________

принадлежащее ему право распоряжения денежными средствами, находящимися
на банковском счете1.

При отсутствии банковской карты клиент имеет право предъявить иные
документы, удостоверяющие его личность, перечень которых определяется
банковской практикой, что является достаточным основанием для
подтверждения его права по распоряжению счетом. Исключение составляют
случаи проведения операций через электронные программно-технические
комплексы банка, предназначенные для приема и выдачи наличных денежных
средств.

2. Держатель банковской карты предъявляет банковскую карту либо в целях
установления договорных отношений, либо в порядке исполнения возникшего
обязательства. Условием вступления в договорные отношения является
соблюдение держателем определенных требований, установленных платежной
организацией для данной платежной системы2. Подтверждением соблюдения
данных требований является как сама банковская карта, т. е. ее
обязательные реквизиты, позволяющие идентифицировать держателя
банковской карты, эмитента банковской карты, платежную систему, к
которой принадлежит банковская карта, собственноручная подпись держателя
банковской карты и т. д., так и информация, получаемая в результате
технической обработки данных, содержащихся непосредственно на
информационных носителях банковской карты.

Применительно к первой группе операций с банковскими картами следует
отметить, что обязанностью банка-эмитента в основном является выполнение
распоряжений клиента о перечислении и выдаче денежных средств со счета
клиента. Следовательно, основным содержанием ожидаемого от банка
исполнения является именно совершение операций по исполнению
распоряжений клиента в соответствии с действующими банковскими
правилами. Денежное обязательство между банком и владельцем счета, т. е.
обязательство, в соответствии с которым на банк возлагается обязанность
передать владельцу счета денежные средства путем выдачи наличных денег
или в порядке перечисления на иные счета клиента безналичных денежных
средств, возникает лишь при наступлении определенных юридических фактов.
В их

1 Далее — первая группа операций.

2 Далее — вторая группа операций.

число, в соответствии с нормами гл. 45 ГК РФ, входят: 1) предъявление
владельцем счета, в соответствии с абз. 2 ст. 849 ГК РФ, распоряжения в
кредитную организацию о выдаче денежных средств клиенту наличными, либо
о перечислении денежных средств клиента с одного счета клиента на другой
счет; 2) предоставление в кредитную организацию, в соответствии со ст.
859 ГК РФ, заявления о расторжении договора банковского счета.

Отметим, что отношения между эмитентом и клиентом при совершении первой
группы операций полностью реализуются в рамках проблематики договора
банковского счета, и следовательно не являются предметом рассмотрения
настоящей работы, как не отражающие специфику проведения расчетов с
использованием банковской карты.

Ко второй группе операций относятся операции второго и третьего видов,
указанных выше. Прежде чем обратиться к рассмотрению структуры
обязательственных связей, возникающих при совершении второй группы
операций, необходимо определить, что является непосредственным
основанием для проведения расчетов с использованием банковской карты.
Клиент при совершении операций с банковской картой вступает в следующие
договорные отношения. Во-первых, в договорные отношения с эмитентом
банковской карты, являющимся обслуживающим его банком, и предприятием
торговли, с которым клиент совершает сделку по приобретению товаров,
работ, услуг, и (или) с эк-вайером при совершении операций третьего
вида.

Интерес представляет ситуация, связанная с совершением сделки между
предприятием торговли и держателем банковской карты, а также между
эквайером и держателем банковской карты. При рассмотрении такой ситуации
возникает вопрос о правовом значении действий, совершаемых держателем
банковской карты по предъявлению банковской карты для целей составления
расчетных и иных документов: направлены ли данные действия на заключение
договора, т. е. на возникновение обязательства, или же данные действия
представляют собой часть мероприятий по надлежащему исполнению уже
существующего обязательства? Использование одной из основных
классификаций договоров на возмездные и безвозмездные порождает
некоторую неопределенность в вопросе о том, какой именно правовой статус
предоставлен документу, составляемому при совершении операции с
банковской картой? Для ответа на поставленный вопрос необходи-

398_________________________________

мо обратиться к определению характера документов, составляемых с
использованием банковской карты, перечень которых закреплен в
нормативном порядке. В соответствии с п. 1 Положения № 23-П документы,
составляемые с использованием банковской карты, представляют собой: а)
основание для проведения расчетов по операциям с использованием
банковской карты; б) основание для проведения расчетов по операциям с
использованием банковской карты и подтверждение совершения расчетов по
операциям с банковской картой; в) подтверждение совершения расчетов по
операциям с использованием банковских карт.

С учетом основных положений организации расчетов с использованием
банковских карт, на которых основано большинство платежных систем,
понятие «документ, составленный с использованием банковской карты,
являющийся основанием для проведения расчетов по.операциям с
использованием банковской карты» следует понимать как документ,
составленный с использованием банковской карты. В большинстве случаев он
является именно основанием для проведения расчетов по операциям с
использованием банковских карт. На основе данного документа проводятся
расчеты между торговым предприятием и экваиером, экваиером и эмитентом,
эмитентом и клиентом. Теоретически, данный документ может служить
основанием для проведения расчетов в силу различных причин: 1) поскольку
он является документом, подтверждающим заключение договора между
торговым предприятием и держателем банковской карты, или между экваиером
и держателем банковской карты; либо 2) в силу того, что он является
документом, подтверждающим надлежащее исполнение экваиером или
предприятием торговли своих обязанностей по договору с держателем
банковской карты; либо 3) в силу того, что он является способом
подтверждения надлежащего исполнения держателем банковской карты своих
обязанностей по договору с предприятием торговли, предусматривающему
реализацию товаров, работ и услуг.

В отношениях между предприятием торговли и держателем банковской карты
возможность и порядок предоставления банковской карты относятся к
договорным условиям, а именно к условиям о взаиморасчетах сторон.
Следовательно, предоставление банковской карты может быть осуществлено
как до момента исполнения контрагентом держателя банковской карты своей
обязанности по договору, так и после такого исполнения. Таким

образом, документ, являющийся основанием для проведения расчетов между
предприятием торговли и эквайером (в случае совершения второго вида
операций с банковской картой), не всегда является надлежащим
подтверждением того, что предприятие торговли исполнило свои обязанности
по передаче держателю банковской карты товара, результата работ или
оказания услуг. Трудно предположить, что договор, заключаемый между
предприятием торговли по реализации товаров, работ и услуг, или договор
с эквайером на выдачу наличных денежных средств является безвозмездным.
Признание возмездного характера договора вынуждает определить, какое
именно встречное предоставление, в соответствии с ч. 1 ст. 423 ГК РФ,
осуществляет держатель банковской карты.

Для достижения названной цели требуется установить содержание
осуществляемых держателем банковской карты действий, а именно: 1)
заключение в установленной форме договора на приобретение товаров, работ
или услуг или получение наличных денежных средств; 2) предоставление
банковской карты в целях составления расчетного и иного документа; 3)
осуществление необходимых для держателя банковской карты действий по
заполнению реквизитов документов, составленных с использованием
банковской карты. Учитывая технологию составления документов с
использованием банковской карты, первичным является непосредственное
предоставление банковской карты, и соответственно, факт составления
названного документа является подтверждением того, что держатель
банковской карты исполнил свою обязанность по ее предоставлению.

Использование документа, составленного при совершении операции с
банковской картой, в качестве унифицированного основания для
осуществления расчетов между предприятием торговли и эквайером,
экваейром и эмитентом, эмитентом и клиентом позволяет сделать вывод о
том, что основной и единственной обязанностью держателя банковской карты
при исполнении договора, заключенного с предприятием торговли или
эквайером, предусматривающего проведение расчетов с банковской картой,
является предоставление банковской карты и составление соответствующего
данному виду операций расчетного документа. Следовательно,
предоставление банковской карты и осуществление необходимых действий по
заполнению реквизитов расчетных и иных документов, составляемых с ее
использовани-

400

ем, допустимо рассматривать в качестве встречного предоставления по
договорам на реализацию товаров, работ и услуг. Именно данные действия
являются содержанием исполнения, которое вправе ожидать от держателя
банковской карты предприятие торговли или эквайер при совершении
соответственно второго и третьего видов операций с банковской картой.
Подобное определение исполнения, осуществляемого держателем банковской
карты, позволяет в свою очередь прийти к выводу о том, что отнесение
операций с банковской картой к новым формам расчетов с юридической точки
зрения представляется достаточно условным. Под расчетами следует
понимать действия соответствующих сторон обязательства по погашению
существующего между ними денежного обязательства. С вступлением в силу
Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)»1, понятие денежного обязательства получило достаточно
четкое нормативное определение. Статья 2 Закона устанавливает, что
денежное обязательство представляет собой обязанность должника уплатить
кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовому договору и
по иным основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ. Судебная
практика также пошла по пути определения денежного обязательства как
правоотношения, в силу которого на должника возлагается обязанность
уплатить деньги, которые в данном случае выступают в качестве средства
платежа, средства погашения долга2. Таким образом, в денежном
обязательстве именно деньги, существующие с правовой точки зрения как в
наличной форме в виде монет и банкнот, так и в виде безналичных средств
на счетах, выступают как предмет обязательства.

Представляет интерес в этой связи точка зрения Д. И. Мейе-ра о денежном
обязательстве: «Если даже иное обязательство и не чисто денежное, т. е.
предмет его не составляет производства денежного платежа, то все-таки и
другие предметы оцениваются деньгами, так что каждое обязательство можно
свести к обязательству денежному»3. Следовательно, существует широкое и
уз-

1 СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 222.

2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от
8 октября 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса
Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными
средствами» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 11.

3 Мепер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 129.

кое толкование денежного обязательства. Широкое основано на широком
толковании самого термина «обязательство» и, соответственно, сводит к
денежному обязательству любое обязательство, при котором исполнение со
стороны должника может быть оценено в денежной форме. Узкое связано с
тем, что денежное обязательство предполагает установление обязанности
уплатить деньги (денежные средства). Современное российское право, таким
образом, придерживается узкой трактовки понятия «денежное
обязательство».

Следует отметить, что в теории римского частного права «обязательством
называется субъективная юридическая ситуация… которая состоит в
формальной возможности для одного из них (кредитора) требовать от
другого (должника) определенного поведения (предоставления) в свою
пользу… Притязание кредитора, обращенное к нормальному участнику
правового общения, представляет собой правовое ожидание, предметом
которого является предоставление со стороны другого лица»1.

С момента совершения волеизъявления сторон соответствующей сделки по
принятию и использованию банковской карты, «правовое ожидание»
предприятия торговли или эквайера сводится к предоставлению держателем
банковской карты в качестве эквивалента полученных товаров, результатов
работ, услуг, собственно банковской карты и совершению действий по
заполнению реквизитов расчетных документов, составленных с ее
использованием. Действия должника, соответствующие правовому ожиданию
кредитора, рассматриваются в качестве надлежащего исполнения
обязательства, которое, в свою очередь, является основанием для его
(обязательства) прекращения. Соответственно, факт волеизъявления сторон
соответствующей сделки по принятию и использованию банковской карты
допустимо рассматривать в качестве новации денежного обязательства в
обязательство иного вида, предметом которого не являются деньги. Именно
исключение денег из содержания предмета обязательства, возникающего при
совершении операций с банковской картой, позволяет указывать на условный
характер отнесения данных операций к одной из существующих форм
расчетов.

1 Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В. С.
Нерсесянца. М, 1997. С. 427.

402

Возвращаясь к рассмотрению вопроса о правовой цели предъявления
банковской карты, необходимо учитывать следующее. Ныне действующее
законодательство Российской Федерации предусматривает возможность
заключения сделок между предприятием торговли и держателем банковской
карты по реализации товаров, работ и услуг как в устной форме (как
сделка, исполняемая в момент ее совершения (ч. 2 ст. 159 ГК РФ),
например, при покупке товаров в магазине с предоставлением покупателем
банковской карты вместо передачи продавцу наличных денежных средств),
так и в письменной форме, например, при заключении договора возмездного
оказания туристических услуг. В каждом из названных случаев очевидно,
что обязанность потребителя оплатить полученный товар или оказанную
услугу по общему правилу, в соответствии со ст. 486, 711 и 783 ГК РФ,
возникает с момента передачи товара или фактического оказания услуги.
Право предприятия торговли потребовать соответствующей оплаты не
обусловлено установлением факта предъявления потребителем до момента
получения товара или оказания услуг банковской карты. Очевидно, что
моменту передачи товара или оказания услуги предшествовал факт
заключения соответствующего договора. Следовательно, предоставление
банковской карты для проведения расчетов по уже заключенному договору не
может рассматриваться в качестве оферты.

Особая ситуация возникает при совершении держателем банковской карты
третьего вида операций. Рассмотрим ситуацию, связанную с использованием
эквайером банкоматов в целях выдачи наличных денежных средств. В
отличие, допустим, от порядка, установленного ч. 2 ст. 498 ГК РФ,
которая предусматривает, что договор купли-продажи с использованием
автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем
действий, необходимых для получения товара, договор на выдачу наличных
денежных средств считается заключенным с момента принятия эквайером,
оказывающим услуги по выдаче наличных, оферты держателя банковской
карты. Оферта держателя банковской карты оформляется в виде совершения
действий по передаче в устройство банкомата банковской карты,
идентификации банковского счета путем введения персонального
идентификационного номера и определения суммы наличных денежных средств,
запрашиваемых для выдачи. Совершения указанных действий держателем
банковской карты недостаточно для заключения договора, так

как моменту заключения договора предшествует совершение процедуры
авторизации, осуществление которой в момент приема банкоматом банковской
карты не зависит от воли ее держателя. Акцепт оферты держателя
банковской карты производится в порядке, указанном в ч. 3 ст. 438 ГК РФ,
т. е. путем совершения мероприятий по выполнелию действий, указанных в
оферте — выдаче держателю банковской карты наличных денежных средств.

При совершении операции через структурные подразделения эквайера без
использования банкоматов предоставление банковской карты ее держателем в
соответствии со ст. 328 ГК РФ следует рассматривать в качестве
исполнения, предшествующего встречному исполнению эквайера в виде выдачи
держателю банковской карты наличных денег или перечислении денежных
средств на указанный им банковский счет.

Предъявление банковской карты при третьем виде операций, как было
указано, не подразумевает наличия предварительного договора между
эквайером и держателем банковской карты. Исходя из характера действий
эквайера, а также отсутствия указания в законе на иное, по аналогии с ч.
2 ст. 863 ГК РФ можно предположить, что общие положения о расчетах
платежными поручениями применяются к отношениям, возникающим при
совершении третьего вида операций, если иное не вытекает из существа
данных отношений. Аналогия заключается в том, что держатель банковской
карты предъявляет банку поручение на выдачу или перевод определенных
денежных средств при отсутствии банковского счета держателя банковской
карты в данном банке. Применение ч. 2 ст. 863 ГК РФ интересно в том
смысле, что указывает на необходимость предоставления держателем
банковской карты в адрес эквайера поручения на совершение перевода
денежных средств в безналичном порядке или выдачи наличных денег (ч. 1
ст. 863 ГК РФ). Непосредственная обязанность эквайера по выполнению
поручения держателя банковской карты возникает после принятия его
поручения, т. е. после акцепта данного поручения, но при условии
последующего предоставления банковской карты и получения положительного
результата авторизации.

Обратимся к рассмотрению систем обязательств, возникающих при совершении
операций с банковскими картами. При совершении операций второго вида
возможны три основные разновидности. Первая возникает при условиях,
когда в отношения

вступает Эквайер № 1, заключивший соглашение с предприятием торговли об
обслуживании банковских карт. Вторая — когда в отношения вступает
Эквайер № 2. Третья — когда в отношения вступает эмитент, имеющий
полномочия по осуществлению эк-вайринга. Во всех указанных ситуациях
особое значение имеет осуществление процедуры авторизации.

Под авторизацией (п. 1 Положения № 23-П) понимается процедура получения
разрешения эмитента банковской карты на совершение операции с
использованием эмитированной им банковской карты. В соответствии с
Положением № 23-П предоставление эмитентом банковской карты названного
разрешения является основанием возникновения его обязательства по
исполнению представленных документов, составленных с использованием
банковской карты. Данная формулировка требует уточнения. Авторизация в
той или иной форме производится во всех случаях совершения операций с
банковскими картами. Допустимо выделение следующих видов авторизации.

Первый вид — процедура авторизации по системе on-line. Прежде, чем
принять банковскую карту в качестве надлежащего способа исполнения
обязательства по оплате цены товара, работ или услуг и т. д.,
непосредственно в банк — эмитент данной банковской карты направляется
запрос о предельной сумме денежных средств, доступной держателю
банковской карты на момент совершения операции с банковской картой и об
отсутствии каких-либо ограничений на использование банковской карты.

Второй вид — процедура авторизации по системе off-line. В этом случае
прежде, чем принять банковскую карту в качестве надлежащего способа
исполнения обязательства по оплате цены товара, работ и услуг и т. д.,
запрос направляется не в банк — эмитент данной банковской карты, а
уполномоченному банком-эмитентом лицу, действующему в качестве
представителя банка-эмитента. Данное лицо периодически получает всю
необходимую информацию о лимите авторизации и иных ограничениях
использования банковской карты. При авторизации по системе off-line
возможно определенное несовпадение содержания информации, имеющейся в
распоряжении лица, выполняющего функции представителя банка-эмитента, и
содержания реальной информации о предельной сумме денежных средств,
действительно доступной держателю банковской карты на момент совершения
операции с банковской картой, а также иных ограничениях.

Третий вид — процедура авторизации по системе установления низшего
предела. В принципе, данную процедуру авторизации можно рассматривать в
качестве разновидности системы offline, поскольку указанная процедура
заключается в том, что банк-эмитент устанавливает определенный лимит
суммы покупки, суммы подлежащих предоставлению наличных и т. д., при
соблюдении которого проведение процедуры авторизации в момент совершения
операции с банковской картой не требуется.

Следовательно, при авторизации по системе on-line обязательство
банка-эмитента по исполнению расчетных документов возникает с момента
получения банком-эмитентом запроса на авторизацию и предоставления им же
разрешения на совершение данной конкретной операции с использованием
банковской карты, а также составления расчетных и иных документов с
использованием банковской карты держателя при совершении операции, в
отношении которой получен положительный результат авторизации.

При авторизации по системе off-line — обязательство банка-эмитента
возникает во всех случаях, когда запрос на получение авторизации был
направлен представителю банка-эмитента и последний предоставил
разрешение на совершение данной операции с использованием банковской
карты, а также составлены расчетные и иные документы с использованием
банковской карты держателя при совершении операции, в отношении которой
получен положительный результат авторизации.

При третьем виде авторизации обязательство банка-эмитента возникает во
всех случаях совершения операции с банковской картой в пределах
согласованного лимита покупки и при получении информации об отсутствии
иных, чем лимит авторизации, ограничений на использование банковской
карты.

Применительно к совершению второго вида операций и в условиях проведения
авторизации по системе on-line складывается следующая структура
обязательственных связей.

В ситуации, когда торговое предприятие заключило соглашение об
обслуживании банковских карт с Эквайером № 1 с момента предоставления
разрешения на проведение операции с использованием банковской карты
возникает обязательство: а) Эмитента № 1 перед Эквайером № 1 по
возмещению денежных средств, уплаченных предприятию торговли — денежное
обязательство; б) Эквайера № 1 перед предприятием торговли по возмещению

406

цены реализованного держателю банковской карты товара (результата работ,
услуг) — денежное обязательство; в) клиента эмитента перед Эмитентом № 1
по возмещению последнему расходов, связанных с исполнением Эмитентом № 1
соответствующего денежного обязательства перед Эквайером № 1 — денежное
обязательство; г) платежной организации по обеспечению удовлетворения
денежных требований Эквайера № 1 — не является денежным обязательством.

Следует еще раз обратить внимание на то, что указанное выше
обязательство платежной организации не является денежным обязательством
по следующим основаниям. Платежная организация не является стороной
денежного обязательства, возникшего между Эквайером № 1 и Эмитентом № 1,
т. е. предметом правового ожидания Эквайера № 1, в силу
обязательственных связей участников расчетов с использованием банковских
карт, не является предоставление со стороны платежной организации
денежных средств в его пользу. Обязанностью платежной организации, и
соответственно, действительным предметом правового ожидания Эквайера №
1, является проведение надлежащего про-цессинга (сбор, обработка и
рассылка информации о расчетных и иных документах, составленных с
использованием банковской карты), клиринга (определение итогового сальдо
требований членов платежной системы на основании данных процессинга) и
предоставления распоряжения расчетному агенту по совершению переводов
денежных средств в соответствии с установленным сальдо требований.

В том случае, когда торговое предприятие заключило соглашение об
обслуживании банковских карт с Эквайером № 2, с момента предоставления
разрешения на проведение операции с использованием банковской карты
возникает обязательство: а) Эмитента № 1 перед Эквайером № 1 по
возмещению денежных средств, уплаченных предприятию торговли, а если
точнее, то Эквайеру № 2 — денежное обязательство; б) Эквайера № 1 перед
Эквайером № 2 по возмещению последнему денежных средств, уплаченных
Эквайером № 2 предприятию торговли в качестве компенсации реализованного
держателю банковской карты товара (работ, услуг) — денежное
обязательство; в) Эквайера № 2 перед предприятием торговли по возмещению
цены реализованного держателю банковской карты товара (результата работ,
услуг) — денежное обязательство; г) клиента эмитента

перед Эмитентом № 1 по возмещению последнему расходов, связанных с
исполнением Эмитентом № 1 соответствующего денежного обязательства перед
Эквайером № 1 — денежное обязательство; д) платежной организации по
обеспечению удовлетворения денежных требований Эквайера № 1 — не
является денежным обязательством.

Если предприятием торговли заключено соглашение об обслуживании
банковских карт с Эмитентом № 1, то с момента предоставления разрешения
на проведение операции с использованием банковской карты и составления
расчетного документа с использованием банковской карты возникает
обязательство: а) Эмитента № 1 перед предприятием торговли по возмещению
цены товара (работ, услуг), реализованного держателю банковской карты —
денежное обязательство; б) клиента эмитента перед Эмитентом № 1 по
возмещению последнему расходов, связанных с исполнением Эмитентом № 1
соответствующего денежного обязательства перед предприятием торговли —
денежное обязательство.

Применительно к совершению второго вида операций в условиях проведения
авторизации по системе off-line или по системе установления низшего
предела структура обязательственных связей может быть дополнена
обязательством представителя эмитента перед эмитентом по надлежащему
осуществлению действий, связанных с получением, обработкой и
предоставлением информации, необходимой для проведения авторизации.

При совершении третьего вида операций на условиях проведения авторизации
как по системе on-line, off-line, так и по системе установления низшего
предела система обязательств идентична той, которая возникает при
совершении операций второго вида. Особенностью структуры
обязательственных связей при данном виде операций является то, что в
отличие от предприятия торговли, реализующего товары, работы и услуги,
должником эквайера, осуществляющего действия по выдаче наличных денег
или переводу денежных средств в безналичном порядке на иные банковские
счета держателя банковской карты, всегда является Эмитент № 1.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что отношения
между держателем банковской карты, предприятием торговли, эквайером и
Эмитентом № 1, выдавшим в пользование клиенту банковскую карту, не
следует рассматривать в качестве отношений по исполнению обязательства
третьим

408 ________

лицом в соответствии со ст. 313 ГК РФ, так как и Эмитент № 1, и эквайер,
и торговое предприятие: а) становятся стороной в соответствующем
обязательстве, т. е. приобретают все права и обязанности кредитора либо
должника; б) данные обязательства являются самостоятельными
обязательствами, т. е. выявляют различные по своему содержанию предметы
обязательства. С момента заключения соглашения: а) между торговым
предприятием и кредитной организацией — эквайером; б) между эмитентом и
эквайером; в) между Эквайером № 1 и платежной организацией о принятии
документов, составленных с использованием данных банковских карт, в
качестве надлежащего исполнения обязательства клиентом по приобретению
товаров, работ, услуг, снятию наличных денег и перечислению денежных
средств в безналичном порядке, торговое предприятие и кредитная
организация — эквайер, платежная организация и Эквайер № 1, эмитент и
эквайер фактически определяют способ исполнения обязательства,
возникающего из факта заключения сделки с использованием банковской
карты между держателем банковской карты и торговым предприятием по
реализации товаров, работ и услуг, а также между держателем банковской
карты и эквайером.

Таким образом, на основании договора между торговым предприятием и
эквайером, эквайером и эмитентом, Эквайером № 1 и платежной организацией
устанавливается обязанность предприятия торговли по заключению договоров
на реализацию товаров, работ и услуг с держателями банковских карт, и
обязанность эк-вайера по осуществлению в пользу держателя банковских
карт операций по выдаче наличных денег и безналичных переводов денежных
средств на условиях, что встречным представлением по данным договорам
является предъявление банковской карты и совершение потребителем
действий по заполнению реквизитов расчетных и иных документов,
составляемых при помощи пластиковой карты.

Установление обязанности предприятия торговли или эквай-ера по
заключению договоров с держателями банковских карт на условиях,
предусматривающих использование банковской карты в качестве средства
расчетов, означает недопустимость для последнего отказаться от
заключения договора, предусматривающего осуществление расчетов с
использованием банковской карты, при условии обращения к предприятию
торговли или эквайеру держателя банковской карты с соответствующим
предложением.

Как следует из ч. 1 ст. 421 ГК РФ, отказ от заключения договора при
поступлении предложения от контрагента недопустим в случаях, когда
возможность понуждения к заключению договора предусмотрена самим
Гражданским кодексом РФ, иными законами или добровольно принятым
обязательством. В современном российской законодательстве одной из самых
распространенных юридических конструкций, предусматривающих установление
обязанности по заключению договора в принудительном порядке, является
юридическая конструкция, закрепленная в ст. 426 ГК РФ. Существенным
признаком, наличие которого позволяет признать договор публичным и
применить к его регулированию положения названной выше статьи признается
осуществление коммерческой организацией, не являющейся потребителем,
деятельности, характер которой обязывает ее совершать соответствующие
действия в отношении каждого, кто к ней обратится. Данная статья не
определяет критериев отнесения той или иной деятельности к деятельности,
которая позволяет признать соответствующий договор публичным. Тем не
менее статья содержит указание на примерный перечень видов деятельности,
осуществление которых дает возможность применить положения ст. 426 ГК
РФ. В первую очередь к таким видам деятельности отнесена розничная
торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, т. е.
деятельность, осуществление которой рассматривается в качестве
исполнения лицом публичной функции определенного характера,
предполагающего существенное социально-экономическое значение такой
деятельности1.

Тем не менее признание, например, розничной торговли, осуществляемой
предприятием торговли, выполнением публичной функции особого характера,
само по себе не устанавливает обязанности данного предприятия по
заключению договора на условиях осуществления расчетов с использованием
банковской карты. В соответствии с ч. 2 ст. 426 ГК РФ условия публичного
договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Так,
договор, заключаемый в процессе осуществления розничной торговли, в
большинстве случаев представляет собой договор розничной купли-продажи,
условия которого определены в § 2 гл. 30 ГК РФ. В части оплаты товаров к
розничной купле-прода-

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общив’поло-жения.
М., 1998. С. 205.

410

же, в соответствии с ч. 5 ст. 454 ГК РФ, применимы общие положения о
купле-продаже. Следовательно, по общему правилу, установленному ч. 1 и 2
ст. 486 ГК РФ, покупатель, если иное прямо не установлено договором,
обязан полностью оплатить товар непосредственно до или после его
передачи продавцом. Осуществление же расчетов с использованием
банковских карт неизбежно приведет к ситуации, при которой предприятие
торговли — продавец будет реализовывать товар на условиях оплаты в
-рассрочку, так как возмещение цены товара в данном случае
осуществляется не держателем банковской карты, а эквайером или Эмитентом
№ 1. Учитывая изложенное выше, а также принимая во внимание, что
банковская карта и документы, составляемые с ее использованием, не
являются законным платежным средством, и значительное число потребителей
результатов деятельности предприятия торговли, носящей особый публичный
характер, могут не владеть и не пользоваться банковскими картами,
допустимо предположить, что в большинстве случаев в качестве одинаковых
условий для всех потребителей в части оплаты товара будет установлена
обязанность оплаты наличными деньгами и непосредственно в момент
заключения договора розничной купли-продажи. Следовательно, в условиях
отсутствия специального указания, основанного на законе (непосредственно
в законе, либо в принятых Правительством РФ правилах, обязательных для
сторон при заключении и исполнении публичных договоров) об осуществлении
расчетов в процессе розничной деятельности с обязательным использованием
банковских карт, обязанность заключения договора на таких условиях не
может быть установлена для предприятия торговли, независимо оттого,
будет ли применена к заключаемым им договорам с держателем банковской
карты ст. 426 ГК РФ. Таким образом, в рассматриваемом случае признание
договора, заключаемого предприятием торговли с держателем банковской
карты, публичным в соответствии со ст. 426 ГК РФ не может само по себе
являться юридическим основанием установления обязанности предприятия
торговли по принятию банковских карт как средства расчетов.

Рассмотрим ситуацию, когда одной из обязанностей предприятия торговли
является предоставление потребителям в доступной форме информации о
принятии в качестве средства расчетов банковской карты. Такая информация
относится исключительно к возможности проведения расчетов с
использованием банков-

411

ской карты по договору, который может быть заключен между предприятием
торговли и держателем банковской карты, и не содержит указания на иные
существенные условия названного договора, как это необходимо в
соответствии с ч. 1 ст. 435 ГК РФ. Предложение использовать банковские
карты не является публичной офертой и в смысле ч. 2 ст. 494 ГК РФ, так
как указание на принятие банковской карты к оплате товаров и т. д.- не
связано с выставлением самих товаров, демонстрацией их образцов или
предоставлением сведений о продаваемых товарах. В соответствии с ч. 1
ст. 437 ГК РФ предложение использовать банковскую карту является
приглашением со стороны предприятия торговли в адрес потребителей делать
оферты, предполагающие заключение договоров с условием о проведении
расчетов при оплате товаров, работ и услуг путем предоставления
банковских карт. Оферта осуществляется в порядке совершения
конклюдентных действий. Принятие данной оферты является обязательным для
предприятия торговли в силу договора, заключенного с эквайером.

Таким образом, обязанность предприятия торговли или эквай-ера по
заключению с держателем банковской карты договора, предусматривающего
проведение расчетов с использованием банковской карты, возникает в силу
добровольно принятого предприятием торговли или эквайером обязательства
в соответствии с договором на обслуживание банковских карт, заключаемым
с эквайером, договором на обслуживание банковских карт, заключаемым
эмитентом и эквайером, или договором на вступление в члены платежной
системы, заключаемым между эквайером и платежной организацией.

Рассматривая структуру обязательственных связей, возникающих при
совершении второго и третьего вида операций, необходимо определить
основание возникновения обязательства между Эквайером № 1 и Эмитентом №
1. Названные участники расчетов, хотя и не вступают непосредственно в
договорные отношения между собой, но являются по отношению друг к другу
должниками и кредиторами. Можно предположить, что денежные обязательства
между Эмитентом № 1 и Эквайером № 1 все-таки возникают из договора,
который признается заключенным с момента получения Эквайером № 1
разрешения от Эмитента № 1 на проведение операции с использованием
банковской карты, т. е. достижения положительного результата
авторизации. Однако при использовании третьего способа авторизации
запрос на про-

412

ведение авторизации может и не предоставляться. Отсутствие признаков
оформления отношений между Эквайером № 1 и Эмитентом № 1 договором не
является основанием для применения к регулированию отношений по
возмещению денежных средств между указанными лицами конструкции
внедоговорных обязательств по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ права и обязанности возникают из
оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из
действий, которые хотя и не предусмотрены законом или такими правовыми
актами, но в силу общих начал и смысла фажданского законодательства
порождают фажданские права и обязанности.

Правовой анализ положений ст. 8 ГК РФ, а также нормативных актов,
непосредственно регулирующих отношения по расчетам с использованием
банковских карт, позволяет предварительно установить, что взаимные
обязательства Эквайера № 1 и Эмитента № 1 могут возникать либо из
сделок, либо из иных действий, которые хотя и не предусмотрены законом
или такими правовыми актами, но в силу общих начал и смысла фажданского
законодательства порождают фажданские права и обязанности. Как уже было
определено ранее, основой отношений в рамках платежной системы является
именно договор. Характер складывающихся отношений позволяет сделать
вывод, что обязательство Эмитента № 1 перед Эквайером № 1 возникает в
силу внутренних правил платежной системы, которые становятся
обязательными для Эмитента № 1 в силу договора о вступлении в члены
платежной системы, заключенного им с платежной организацией. Право
Эквайера № 1 на предъявление денежных требований к Эмитенту № 1 также
обусловлено вступлением эквай-ера в платежную систему на основании
договора с платежной организацией, и распространением на данное лицо
внутренних унифицированных правил платежной системы. Следовательно,
права и обязанности как Эквайера № 1, так и Эмитента № 1 в
унифицированном порядке определены во внутренних правилах платежной
системы, которые определяют основания возникновения и порядок реализации
взаимных прав и обязанностей эмитента и эквайера. Заключая названные
выше договоры, и Эмитент № 1, и Эквайер № 1 выражают согласие на
применение в отношении них условий внутренних правил платежной системы.
Следовательно, порядок принятия на себя обязательств как эквайером, так

и эмитентом схож с процедурой присоединения к договору, действующей в
международном публичном праве. Таким образом, говорить о совершении
Эмитентом № 1 и Эквайером № 1 каких-либо иных действий, чем сделки,
которые являются основанием для возникновения их взаимных прав и
обязанностей, не представляется возможным.

При проведении расчетов существует два способа исполнения возникающих
между участниками расчетов денежных обязательств — это исполнение в
результате предоставления расчетному агенту поручения клиента на перевод
денежных средств с корреспондентского счета на банковский счет
предприятия торговли после получения и рассмотрения расчетных
документов, составленных предприятием торговли и держателем банковской
карты, и исполнение в результате списания денежных средств в
безакцептном порядке с банковских счетов участников расчетов,
осуществляемое в соответствии с ч. 2 ст. 847 ГК РФ.

Технология расчетов предполагает наличие определенного временного
периода (до 60 дней) между моментом возникновения обязанности должника
по осуществлению платежа и моментом фактического исполнения данной
обязанности, т. е. списания денежных средств с банковского счета. Это
вынуждает участников расчетов обеспечивать исполнение возникающих между
ними обязательств в порядке, установленном действующим законодательством
РФ. В соответствии со ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения
исполнения обязательств, указанный в Гражданском кодексе РФ, не является
исчерпывающим. Данное положение закона дает возможность участникам
расчетов разрабатывать и устанавливать новые способы обеспечения
исполнения обязательств в соответствии с заключенными между ними
договорами.

Самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательств по
расчетам, возникающим с использованием банковских карт, является
предоставление предполагаемым должником страхового депозита.
Предоставление страхового депозита осуществляется в отношениях между
Эквайером № 1 и Эквайером № 2; Эквайером № 1 и платежной организацией;
Эмитентом № 1 и Эмитентом № 2; Эмитентом № 1 и платежной организацией;
клиентом, являющимся держателем банковской карты, и эмитентом данной
банковской карты. В юридическом смысле наименование данного депозита
«страховой» не имеет каких-либо общих с институтом страхования
элементов. Данные договоры, —

414

договор страхового депозита и имущественного страхования, могут быть
схожи лишь по цели их заключения, а именно обеспечению материального
возмещения выгодоприобретателю в случае возникновения обстоятельств,
повлекших за собой причинение ущерба его имущественным интересам.
Размещение страхового депозита представляет собой заключение между
кредитной организацией и лицом, размещающим страховой депозит, договора
банковского вклада, В зависимости от статуса кредитной организации,
принимающей страховой депозит, исполнение денежного обязательства за
счет средств, находящихся на банковском счете, открытом в результате
заключения договора банковского вклада, осуществляется в соответствии с
ч. 2 ст. 847 ГК РФ либо по инициативе самой кредитной организации для
погашения денежного обязательства, где данная организация — кредитор,
либо по инициативе третьих лиц, являющихся соответственно кредиторами
владельца счета.

Страховой депозит не следует смешивать с так называемыми
правоотношениями кредитора и должника в связи с «залогом банковского
счета». Необходимо согласиться с позицией А. А. Рубанова по данному
вопросу, которая заключается в том, что понятие «залог банковского
счета» не соответствует положениям действующего российского права.
Отношения по залогу банковского счета приобрели широкое распространение
как способ обеспечения исполнения денежногр обязательства именно в
международной банковской практике. Залог банковского счета сложился под
влиянием англосаксонского права, использующего достаточно пространное
толкование понятия «имущество» (property). На практике обнаружилось, что
иностранные банки склонны рассматривать банковский счет как своеобразную
разновидность такого имущества. Банковский счет одновременно
предполагается данными банками, с одной стороны, как составляющее
property владельца счета, с другой стороны — кредитной организации,
открывшей у себя данный счет1.

С точки зрения российского права, счет является элементом системы
бухгалтерского учета, т. е. представляет собой определенную запись в
системе реестров бухгалтерского учета и (или) в балансе (в иных
документах бухгалтерского учета и отчетности).

1 Рубанов А. А. Залог и банковский счет в договорной практике //
Хозяйство и право. 1997. № 9.

Следовательно, счет может быть определен как информация о средствах,
сгруппированных по признаку однородности. Таким образом, собственно
банковский счет, открываемый как при заключении договора банковского
счета, так и при заключении договора банковского вклада, скорее всего
может быть отнесен к такому объекту права, как информация (ст. 128 ГК
РФ). Стоимость данного предмета залога не может, за исключением частных
случаев, соответствовать «стоимости денежных средств», размещенных в
банке и отраженных в виде записей на счетах. Некоторые авторы
утверждают, и с ними следует согласиться, что безналичные денежные
средства отражаются в составе имущества юридического лица как право
требования к банку в счет его задолженности производить в пользу
владельца счета определенные операции1. То есть в данных отношениях речь
идет о таких объектах гражданских прав, как имущественные права. Другие
авторы склонны считать, что вполне «обоснованным представляется вывод о
том, что экономическая и юридическая природа наличных и безналичных
денег абсолютно идентична, а в законодательстве отсутствуют нормы,
регулирующие основания прекращения прав собственности клиента на
наличные деньги и возникновения «прав требования», «автономных прав» и
т. д.»2, формирующие конструкцию безналичных денежных средств.
Придерживаясь данной точки зрения, говоря о залоге банковского счета,
речь должна идти о залоге денег. Учитывая изложенное выше, залог
банковского счета с точки зрения российского права должен подвергаться
анализу, исходя из того, что в зависимости от принимаемой правовой
позиции залог банковского счета может означать залог, где предметом
является либо информация о денежных средствах, размещенных в кредитной
организации, либо имущественные права требования кредитной организации,
либо деньги (ст. 128 ГК РФ). Следует учитывать, что Президиум Высшего
Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 2 июля 1996 г. отметил,
что денежные средства в безналичной форме не могут быть предметом
залога3.

1 См.: Новоселова Л. И. Денежные расчеты в предпринимательской
деятельности. М., 1996. С. 37.

2 Трофимов К. Безналичные деньги. Есть ли они в природе? // Хозяйство и
право. 1997. № 3.

3 Вестник ВАС РФ. 1996. № 10.

416 _______________________________Д.. Е. Земляков

Использование страхового депозита в качестве способа обеспечения
исполнения имеет некоторые правовые неудобства. В случае, если лицом,
предоставляющим страховой депозит, является юридическое лицо, то следует
учитывать, что в соответствии с ч. 3 ст. 834 ГК РФ юридические лица не
вправе перечислять находящиеся во вкладах денежные средства другим
лицам. Толкование статьи предполагает, что данный запрет действует
независимо от того, произошло ли перечисление денежных средств в
результате исполнения поручения владельца счета или в результате
списания денежных средств в безакцептном порядке. В случае, если лицом,
предоставляющим страховой депозит является физическое лицо, то
конструкция страхового депозита практически не достигает желаемой
правовой цели. В соответствии с ч. 2 ст. 837 ГК РФ по договору
банковского вклада любого вида банк обязан выдать сумму вклада или ее
часть по первому требованию вкладчика. Условие договора об отказе
физического лица от права на получение вклада по первому требованию
ничтожно. Принимая во внимание описанную выше технологию расчетов, к
моменту предъявления требований к счету держателя банковской карты, при
наличии названного правила, остатки данного счета могут быть нулевыми.

В соответствии с действующим законодательством РФ ситуация с размещением
юридическим лицом страхового Депозита и списанием денежных средств,
размещенных в страховой депозит, обычно разрешается в следующем порядке.
На основании ч. 3 ст. 834 ГК РФ к отношениям банка и вкладчика по счету,
на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского
счета, если иное не предусмотрено правилами гл. 44 ГК РФ или не вытекает
из существа договора банковского вклада. При отсутствии в действующем
законодательстве в настоящий момент иного указания, к отношениям банка и
владельца счета могут быть применены положения гл. 46 ГК РФ о
расторжении и изменении договора банковского счета по-требованию банка.
Положения ч. 2 ст. 859 ГК РФ устанавливают основания и порядок
расторжения договора банковского счета, но при этом не определяют
порядка его изменения. Данное обстоятельство позволяет предположить, что
порядок изменения договора банковского вклада регулируется общими
правилами изменения договоров. В соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ
расторжение договора в одностороннем порядке, если иное не предусмотрено
законом, допус-

кается в том случае, если об этом указано в договоре. Использование
денежных средств, размещенных в депозит, в порядке погашения денежного
обязательства владельца банковского счета предполагает исключение
денежных средств из состава сумм, переданных в депозит, и их присвоение
кредитором владельца счета. Принимая во внимание положения ч. 2 ст. 837
ГК РФ, в соответствии с которой вклад может быть внесен юридическим
лицом на условиях его возврата иных, чем вклад до востребования или
срочный вклад, содержание договора страхового депозита обычно
предусматривает возможность банка, при возникновении задолженности
владельца счета, отказаться от исполнения договора страхового депозита
частично, а именно уменьшить сумму, принятую для размещения в депозит.
Частичный отказ от исполнения договора, в соответствии ч. 3 ст. 450 ГК
РФ, является изменением договора. С момента изменения договора
страхового депозита на банковском счете, открытом для размещения
депозита, находятся денежные средства, составляющие сумму уменьшенного
депозита, и денежные средства, исключенные из состава депозита и
подлежащие возврату владельцу счета. Погашение задолженности владельца
счета осуществляется именно за счет денежных средств, которые в
результате изменения договора банковского вклада исключены из состава
депозита, т. е. перестают быть денежными средствами, размещенными в
депозит.

В ситуации с размещением страхового депозита физическим лицом
потенциальный кредитор пытается использовать конструкцию смешанного
договора для целей избежания запрета на отказ от выдачи денег по первому
требованию физического лица. В соответствии с ч. 3 ст. 421 ГК РФ правила
о различных договорах применяются в соответствующих частях к элементам
данных договоров, которые составляют смешанный договор, если иное не
вытекает из смешанного договора. Основными аргументами в защиту
допустимости использования договора, содержащего элементы договора
банковского вклада, но представляющего собой соглашение об установлении
способа обеспечения исполнения обязательства по расчетам, являются
открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 329
ГК РФ), а также действующий принцип свободы договора и заключение
особого, не предусмотренного Гражданским кодексом РФ, договора1.

1 См.: Масленников М. Как «обратной» продажей имущества прикрыть залог//
Экономическая газета. 1999. 9 марта.

418 –

Положение осложняется тем, что в российском праве фактически не
применяется действующая за рубежом доктрина «деловой цели». Без данного
критерия доказать, что стороны, заключая договор страхового депозита,
вступили в качественно иные отношения, не урегулированные нормами
действующего Гражданского кодекса РФ, проблематично. В соответствии с п.
4 ст. 421 ГК РФ, условия договоров определяются по усмотрению сторон, за
исключением тем случаев, когда содержание соответствующего условия
предписано законом или иными правовыми актами. Данное обстоятельство
приводит к тому, что такие договоры не могут нарушать обязательные
положения, предусмотренные для договоров банковского счета (или
банковского вклада). Дело в том, что, так же как и при договоре
банковского вклада, по договору страхового депозита лицо, размещающее
денежные средства в страховой депозит, передает банку определенную
денежную сумму и на определенный срок (обычно на срок действия карты
плюс 60 дней), а банк выплачивает проценты на сумму вклада и обязуется
вернуть денежные средства на условиях, указанных в договоре. Однако
необходимо подчеркнуть существенную разницу между договором страхового
депозита и договором банковского вклада. Целью договора страхового
депозита является .обеспечение исполнения обязательства владельца счета
перед соответствующим кредитором, где выплата процентов лишь средство
компенсации затрат добросовестного должника, вызванных временным
отвлечением из его оборота денежных средств, в то время как договор
банковского вклада заключается с целью получения процентов на сумму
вклада. Таким образом, не подлежит оспариванию мнение Е. А. Суханова,
еще раз подтвердившего, что «банковский вклад — возмездный договор. За
его использование банк уплачивает вкладчику проценты, предусмотренные
договором, а при отсутствии в договоре условия об их размере — в размере
учетной ставки банковского процента»1. Таким образом, ситуация с
размещением страхового депозита может быть упрощена путем определения на
уровне закона предоставления страхового депозита в качестве способа
исполнения обязательства, возникающего при осуществлении расчетов.
Положения о страховом де-

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст,
комментарии / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С, А. Хохлова.
М,, 1996. С. 456.

позите должны непосредственно предусматривать возможность списания
денежных средств со счета в пользу третьих лиц — кредиторов по расчетам,
а также увеличение сроков для возврата денежных средств из депозита
после получения требования владельца счета как минимум до 60 дней.

Особого внимания, на наш взгляд, заслуживает вопрос об особенностях
требований, возникающих в связи с неисполнением или ненадлежащим
исполнением обязательств участниками расчетов с банковскими картами.

При рассмотрении данного вопроса необходимо учитывать, что с момента
исполнения обязанностей по предъявлению банковской карты и совершению
действий по составлению расчетных и иных документов держатель банковской
карты считается предоставившим надлежащее исполнение по договору с
предприятием торговли или эквайером. В соответствии с ч. 1 ст. 408 ГК РФ
надлежащее исполнение прекращает обязательство. Возникает вопрос, какое
именно лицо будет нести ответственность в том случае, если предприятию
торговли или эквайеру, осуществляющему третий вид операций, не будет
соответственно предоставлено возмещение цены реализованного товара,
работы, услуга или суммы выданных денежных средств. Как указывалось
выше, обязательство по возмещению предприятию торговли цены
реализованного товара, работ, услуг возникает непосредственно у лица,
осуществляющего эквайринг в отношении данного предприятия торговли, т.
е. лица, заключившего с предприятием торговли договор об обслуживании
пластиковых карт. Данное положение действует независимо от типа
проводимой авторизации, так как ее результатом является возникновение
обязательства эмитента банковской карты перед эквайером, обслуживающим
предприятие торговли. Единственным основанием для освобождения эмитента
от обязанности возместить эквайеру сумму денежных средств, выплаченных
предприятию, является нарушение эквайером порядка выплаты денежных
средств в пользу предприятия торговли. Не следует смешивать две правовых
категории, имеющие непосредственное отношение к названной ситуации, а
именно условный характер возникновения обязательства эмитента, т. е.
осуществление действий по возмещению денежных средств при условии
надлежащего исполнения эквайером своей обязанности по возмещению
предприятию торговли цены реализованных товаров, работ и услуг, и
заявление требования о возмеще-

420

нии денежной суммы в порядке компенсации суммы денежных средств,
уплаченной предприятию торговли, осуществляемое в связи с неисполнением
или ненадлежащим исполнением эмитентом обязанности, правомерно возникшей
по основаниям, установленным внутренними правилами платежной системы.

Является ли названное выше требование об уплате денежных средств
требованием о возмещении убытков в виде реального ущерба или
представляет собой иной самостоятельный способ защиты гражданских прав?
Для отнесения заявленного кредитором требования об уплате денежных
средств к требованию о возмещении убытков необходимо установить,
отвечают ли возникающие при этом правоотношения признакам применения
гражданско-правовой ответственности. Общим для большинства авторов,
исследующих проблему ответственности, является выделение в качестве
критериев, отличающих применение мер гражданско-правовой ответственности
от иных способов защиты нарушенного гражданского права, возникновение у
правонарушителя неблагоприятных имущественных последствий. Диапазон
характеристики данных имущественных последствий представляется
достаточно пространным. Имущественные последствия могут выражаться, с
одной стороны, в любом уменьшении состава имущества, находящегося у
правонарушителя в момент применения к нему мер ответственности, и
являющегося результатом такого применения, и с другой стороны, в
возложении на правонарушителя новой или дополнительной гражданской
обязанности, влекущей за собой изъятия из состава имущества должника в
дополнение к уменьшениям состава имущества, осуществляемым на основании
добровольно принятого обязательства, исполнение которого было нарушено.

И. А. Покровский неоднократно указывал в своих работах, что общим
назначением обязательства является «установление известного отношения
между двумя лицами, в силу которого одно из них (должник) делается
обязанным к известному специальному поведению (действию или бездействию)
по адресу другого (кредитора)… Уклон в представлении об обязательстве
приводит часто к заключению, что имущественное взыскание есть
единственная принципиально возможная санкция обязательств: каково бы ни
было содержание обязательства, единственным последствием его
неисполнения может быть только взыскание причиненных . этим
неисполнением имущественных убытков… Но с этим со-

421

гласится невозможно»1. Следовательно, допустимы и иные последствия
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, чем взыскание
убытков.

По мнению Д. И. Мейера, «обязательством называется юридическое
отношение, в котором одному лицу принадлежит право на действие другого
лица. Юридическое отношение это называется также правом требования или
требованием на том основании, что лицо, которому принадлежит право на
действие другого, вправе подчинять это действие своему господству, т. е.
вправе требовать, чтобы действие было совершено. Если должник не
совершает действия, составляющего предмет обязательства, и тем нарушает
право верителя, отсюда для должника рождается обязательство вознаградить
верителя. Но это уже новое обязательство, возникшее вследствие нарушения
права, так что представленное вознаграждение будет исполнением нового
обязательства, заменившего прежнее, а не заменой действия, составляющего
предмет обязательства прежнего»2. Таким образом, точка зрения Д. И.
Мейера подразумевает некоторое подразделение действий по исполнению
обязательства на действия, составляющие собственно предмет
обязательства, и действия, составляющие исполнение нового обязательства,
возникшего в результате нарушения права кредитора по прежнему
обязательству. Несмотря на то, что обязательство, возникающее в связи с
нарушением права кредитора по обязательству, именуется новым
обязательством, его не следует рассматривать в качестве новации, т. е.
основания прекращения прежнего обязательства. Утверждение об ином
явилось бы основанием для точки зрения, в соответствии с которой любое
нарушение обязательства, влекущее возникновение у кредитора права
потребовать возмещения убытков, прекращало бы данное обязательство.
Часть 2 ст. 396 ГК РФ указывает, что в случае неисполнения обязательства
освобождение должника от исполнения обязательства в натуре наступает
лишь после возмещения убытков. Таким образом, до момента возмещения
убытков, т. е. фактической компенсации потерь кредитора, существуют два
обязательства: собственно прежнее обязательство и обязательство,
возникшее в связи с нарушением данного прежнего обязательства.
Следовательно, у кредитора в связи с нарушением его права по

1 Покровский И. Л. Основные проблемы гражданского права. М, 1998. С.
236, 242.

2 МейерД. И. Указ. соч. С. 106, 136-137.

422

обязательству возникает два правомочия (но не обязанности): потребовать
от должника исполнения действия, составляющего собственно предмет
обязательства, и (или) действия, составляющего исполнение нового
обязательства, возникшего в результате нарушения права кредитора по
прежнему обязательству, т. е. возмещения убытков. Учитывая
разносторонний спектр сложившихся правовых позиций по вопросу
ответственности, его теоретическое разрешение невозможно без обращения к
положениям ныне действующего законодательства РФ.

Положения ст. 12 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что перечень
способов защиты гражданских прав, указанный в ее содержании, не является
исчерпывающим. Так абз. 13 ст. 12 предусматривает, что иные, кроме
возмещения убытков и уплаты неустойки, способы защиты гражданских прав
могут быть установлены законом. Например, ст. 103 ГК РФ указывает на
существование иных способов защиты гражданских прав, а именно
предъявление требования одной стороны в обязательстве к другой стороне о
возврате исполненного в связи с этим обязательством. Тем самым новый
способ защиты гражданских прав не устанавливается, а лишь подтверждается
его существование, что доказывается содержанием иных статей Гражданского
кодекса РФ. Например, ч. 3 ст. 488 ГК РФ предусматривает, что в случае
неисполнения покупателем обязанности по оплате полученного товара
продавец имеет право требовать оплаты переданного товара или возврата
неоплаченных товаров. При этом, однако, требование о возврате
неоплаченных товаров и требование об оплате переданного товара не
являются идентичными. Передача товаров является надлежащим исполнением
со стороны продавца. Следовательно, требование о возврате неоплаченного
товара представляет собой требование о возврате исполненного по
обязательству — универсальный способ защиты гражданского права.
Требование продавца об уплате цены товара, при условии существования в
натуре товара, переданного ранее покупателю, следует рассматривать
скорее как требование, направленное на достижение эквивалентности в
обязательственных отношениях между покупателем и продавцом — специальный
способ защиты гражданского права1.

Данная позиция была однозначно воспринята и в настоящее время проводится
в практике Международного коммерческого

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. М, 1998. С. 629.

арбитражного суда при Торгово-Промышленной палате РФ (МКАС). МКАС
придерживается, к примеру, правовой позиции о том, что неоплата
поставленного товара является нарушением покупателем его договорного
обязательства, обеспечивающего соблюдение принципа эквивалентности в
отношениях сторон. Соответственно, требование продавца об уплате цены за
поставленный товар не может квалифицироваться в качестве требования о
возмещении убытков1. Л. А. Новоселова в одном из научных комментариев по
соответствующей теме также поддержала изложенную выше позицию, указав,
что «при взыскании с банка невыплаченной суммы никаких дополнительных
или новых обязанностей на банк не возлагается, речь идет лишь о
принудительном получении самой суммы долга»2.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что требование
кредитора, предметом которого является исключительно понуждение должника
к надлежащему исполнению возникшего между сторонами договорного
обязательства, и вытекающее непосредственно из существа данного
обязательства, т. е. содержания прав и обязанностей сторон
обязательства, составляющих предмет обязательства, не является
требованием о применении мер ответственности.

В соответствии с технологией проведения расчетов с использованием
банковской карты исполнение расчетных и иных документов, составленных с
использованием банковской карты, в экономическом смысле в конечном итоге
осуществляется за счет средств держателя банковской карты. Исполнение
названных документов за счет держателя банковской карты предполагает,
что результатом совершения операции с банковской картой будет являться
списание денежных средств в размере, соответствующем сумме операции с
банковской картой, с банковского счета держателя банковской карты,
открытого у эмитента банковской карты. Следовательно, удовлетворение
эмитентом требования эквай-ера об уплате денежной суммы, перечисленной
эквайером либо предприятию торговли, либо держателю банковской карты, не
повлечет за собой возложения на эмитента новой или дополни-

1 См.: Практика международного коммерческого арбитражного суда.
Научно-практический комментарий / Сост. и автор комментария М. Г.
Розенберг. М, 1998. С. 66.

2 Новоселова Л. А. О правовой природе средств на банковских счетах //
Хозяйство и право. 1996. № 7—8.

424

тельной гражданской обязанности, иной чем это предусмотрено предметом
обязательства между эквайером и эмитентом, в результате которой
произойдет дополнительное по отношению к принятому ранее договорному
обязательству уменьшение состава имущества эмитента.

Цель предъявления данного требования направлена на предоставление
компенсации эквайеру в связи с произведенными им платежами по операциям
третьих лиц, и справедливо может рассматриваться в качестве способа
обеспечения эквивалентности в отношениях между лицами, участвующими в
расчетах в связи с совершением данной конкретной операции с банковской
картой. Удовлетворение требования об уплате денежных средств,
направляемое эквайером в адрес эмитента, не повлечет за собой для
эмитента дополнительных неблагоприятных последствий. Суммы денежных
средств, перечисленные эмитентом в пользу эквайера, будут компенсированы
соответствующим списанием денежных средств со счета держателя банковской
карты. Следовательно, названное требование целесообразно признавать
самостоятельным способом защиты нарушенных гражданских прав, применяемым
в отношениях участников расчетов с банковскими картами.

Практическое значение данного вывода заключается в том, что исключает
возможность применения положений Гражданского кодекса РФ об
ответственности, в том числе об основаниях освобождения от договорной
ответственности, установленных ч. 3′ ст. 401, ст. 403 и 406 ГК РФ, а
также упрощает процедуру юридического обоснования заявленного
требования. Упрощение процедуры осуществляется за счет сложившейся
строгой унификации учета совершаемых операций с банковскими картами и
«финансовых потоков».

В заключение еще раз хотелось бы отметить, что платежная организация не
является стороной возникающих денежных обязательств между предприятием
торговли и держателем банковской карты, между предприятием торговли и
эквайером, между эквайером и эмитентом. Определенное выше правовое
положение платежной организации не исключает возможности предъявления к
данному лицу требования о возмещении убытков, связанных с ненадлежащим
исполнением обязанности по осуществлению процессинга и клиринга, а также
по предоставлению поручений расчетному агенту по совершению операций по
банковским счетам участников расчетов с банковскими картами.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Брагинский М.И. 2002 – Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4 (книга)