Бігун В.С. – Правова антропологія (статті) (книга)

Бігун В.С. – Правова антропологія (статті)

Узагальнення та систематизація проблематики наукових досліджень правової
антропології виявляє її фундаментальну двовекторність, яка констуювалася
в два напрями досліджень: філософсько-правова антропологія та правова
етнологія (етнографія).

Філософсько-правова антропологія.

Людина та право:

уявлення про людину в праві;

філософсько-антропологічні аспекти права;

філософія прав людини (окремі аспекти) та ін.

Право, суспільство, культура:

правова система;

правопорядок і право як система соціального контролю;

культура та право;

правовий релятивізм;

правовий плюраіізм;

порівняльне правознавство (окремі аспекти)та ін.

Право як феномен:

праворозуміння;

систематизація писаного та ”неписаного” права;

правова мова;

колонізація і право та ін.

Право та правовий процес:

правова конфліктологія;

судочинство, навколоправові та право-процесуальні феномени (чаклунство,
чутки

тощо);

співвідношення права та процесу;

4) правові процеси як спосіб застосування соціальних правил та ін.

Правова етнологія (етнографія).

Право та навколоправові процеси:

– «традиційних», «нецивілізованих» суспільств (груп) та культур (народів
сапотек Мексики, навахо, пуебло США, ануер Судану та Ефіопії, адат
Індонезії, австралійських аборигенів, циган рома та інших),

15

- сучасних та «цивілізованих» суспільств, груп, культур, наприклад:
релігійних груп чи культур (баптистів, буддистів Тибету), соціальних
груп (обмежено дієздатних); (колективні права) етнічних груп
(національних меншин, корінних народів).

Звичаєве та фольклорне право.

Обидва напрями досліджують проблеми «людина — право» (у тому числі
особливості так званого «правового» процесу та «навколоправові»
процеси), проте перший напрям охоплює дослідження його теоретичних і
філософських аспектів (тому, описуючи його, доцільно вживати термін
«філософсько-правова антропологія»), а другий -етнічних (етнологічних,
етнографічних) аспектів. У літературі можна знайти приклади праць обох
напрямів з однаковою назвою – правова антропологія; часом один з них
прибирає ім’я цієї навчальної дисципліни. Ця закономірність
розкривається нижче.

Принципова різниця між цими напрямами полягає в різних аспектах
дослідження проблеми.

По-перше, у виокремленні того чи іншого аспекту об’єкта дослідження:
філософсько-правова антропологія зосереджується насамперед на проблемі
людина й право, а вже згодом, виходячи з проблеми людини, – суспільства
й права та культури й права; правова етнологія, навпаки, зосереджується
головним чином на суспільстві, культурі й праві як людських феноменах.

По-друге, філософсько-правова антропологія вивчає теоретичні та
філософські аспекти співвідношення людини й права, а правова етнологія –
практичні. Етнологічні (етнографічні) дослідження – переважно емпіричні
й польові.

По-третє, філософсько-правова антропологія намагається осягнути
«внутрішню сутність» людини в праві (наприклад зміст таких категорій, як
свобода, прагнення щастя, відповідальність), а правова етнологія
(етнографія) – «зовнішній вияв» людини в праві (наприклад форми
співжиття людей, суспільство, культуру, звичаї).

Поєднання цих двох напрямів правової антропології сприяє формуванню
повноцінної картини про людину й право та їх співвідношення. Тому
оскільки у своїй основі ці напрями – це «два боки однієї монети», їх
доцільно розглядати як взаємопов’язані складові елементи одного цілого –
процесу дослідження людини в праві. Вивчаючи право й людину як об’єкт у
різних аспектах, правова антропологія постає міждисциплінарною, точніше,
багатодисциплінарною науково-практичною дисципліною.

Автор передбачає можливі критичні зауваження щодо запропонованих основ
предмета правової антропології. Дискусійними питаннями залишаються й
донині: предмет філософсько-правової антропології та правової
антропології в цілому; співвідношення антропології та етнології,
етнографії та етнології, правової антропології й Інших наук (наприклад
соціології, філософії); міждисциплінарна роль правової антропології
тощо.

Окрім того, є чимало досліджень, загальна тематика яких не відображена в
запропонованій систематизації предмета правової антропології, наприклад
функціонування правової антропології як науково-практичної та навчальної
дисципліни (методологія досліджень, історія, співпраця учених суміжних
дисциплін), які в цій статті обговорюються побіжно.

Нарешті, так потрактована проблема предмета правової антропології
безпосередньо не відображає окремих питань, наприклад прикладної
правової антропології, антропологічної школи кримінального права,
судової антропології *, психологічно правової ан-

Судова антропологія – це «спеціалізована, прикладна галузь фізичної
антропології, предметом якої є медико-правове розслідування смерті»,
суть якої полягає в наданні експертизи, «коли рештки тіла знайдено
відносно пізно після смерті» (якщо відносно швидко після смерті, належні
заходи вживають правоохоронні органи та судові експерти (патологи)
(Grisbaum G.A. An analysis of forensic anthropology cases submitted to
the Smithsonian Institution by the Federal Bureau of Investigation from
1962 to 1994. – Washington, DC: Smithsonian Institution Press, 2001. –
P. 1, 2; Також, див.: Tompson D.D. Forensic Anthropology // A history of
American physical anthropology, 1930 – 1980 / F. Spencer. – N.Y.:
Academic Press, 1982. -P. 357-369).

16

Бігун B.C. Правова антропологія. До питання про дослідження людини в
праві

тропології*, інших науково-гфактичних аспектів, які прямо чи
опосередковано можуть мати відношення або можуть бути віднесеними до
предмета правової антропології.

Практико-функціональний підхід. Запропонувавши відповідь на питання «що
є правова антропологія?» на основі аналітичного,
змістовно-етимологічного й проблемно-оглядового підходів до проблематики
правової антропології, перейдемо до її третього аспект}7 –
практико-функціонального, в основі якого – осмислення практичної ролі
правової антропології, проблем методології, місця в системі наук,
функцій і перспектив розвитку правової антропології.

Методологія правової антропології – це сукупність способів (у тому числі
парадигм, методологічних принципів (перспектив), методів, підходів тощо)
та теоретичного дослідження її проблематики й практичного втілення її
здобутків, які внаслідок її міждисциплінарного характеру, охоплюють
методологічний інструментарій різних наук, зокрема правознавства
(особливо теорії та історії права і держави, порівняльного правознавства
та ін.), антропологічних наукових напрямів (соціальної антропології,
фізичної антропології, історичної антропології та ін.), філософії
(особливо філософської антропології) тощо.

Для всебічного розуміння правової антропології доцільно дослідити її
фундаментальну парадигму, тобто головну теорію, засадничі ідеї, з якими
пов’язані процеси виникнення та розвитку- правової антропології і на
яких побудовані теорії нижчого рівня.

Антропо-етнічна парадигма** – це фундаментальна парадигма правової
антропології. В її основі, а отже, і в основі правової антропології,
лежать дві ідеї про людину, що формують уявлення про неї: 1) як
одиничного (автономного) індивіда («антропос» -людина); 2) як елемента
цілісності, множини («етнос» – народ, стійка соціальна група).

Керуючись цими ідеями, одні дослідники розглядали людину як одиничне,
досліджуючи її як феномен природи, атомарний індивідуум, як узагальнення
роду людського. Lie, насамперед, філософи, які, вивчаючи людину’ в
різних формах її діяльності та в різному соціальному’ середовищі й на
основі філософських категорій, започаткувати й відповідну філософію
людини, філософську антропологію (в широкому’ розумінні). Інші
дослідники розглядали людину як елемент множини (соціального організму),
який усі свої риси (людини) отримує лише як член соціуму; завдяки йому
існує й розвивається, водночас активно реформуючи сам соціум, розвиток
якого зумовлений такими феноменами, як виробництво, культура, влада,
право, релігія тощо. Це, насамперед, етнографи, етнологи, соціологи та
ін., які й започаткували відповідні науки. Про таку двополярність (і
водночас про її поєднання) свідчить, на нашу думку, історичний і
систематичний аналіз проблематики досліджень правової антропології.

Антропо-етнічна парадигма розвивається й нині, зосереджуючись на
люди-номірності й людиноцентричності в межах правової антропології,
маючи всі шанси поступово інтегрувати правову етнологію (етнографію) та
філософсько-правову антропологію й закласти підґрунтя для всебічного
дослідження людини в праві – в єдності її «внутрішнього» й «зовнішнього»
буття.

Отже, з погляду антропо-етнічної парадигми стає зрозумілішою
взаємопов’язаність її складових, а також та обставина, що різні, на
перший погляд, праці їхні автори відносили до правової антропології, у
тому числі й сучасні, здавалося б такі відмінні за проблематикою
дослідження, як правові аспекти «цивілізованих» суспільств та їхніх груп
І

У 1995 р. тематичну програму конференції німецької секції Міжнародної
асоціації філософії права та соціальної філософії було побудовано на
основі такої структури правової антропології (ПА): 1) фундаментальні
проблеми ПА, 2) психологічна ПА; 3) етнологічна ПА; 4) культу рал ьність
(kul-turclle) права. Див.: Beitraege zur Rechtsanthropologie: Vortraege
auf der Tagung der Deutschen Sektion der IVR … Вступна стаття /
E.-J.Lampe. – Stuttgart: Steiner Verlag, 1985. – S. 9-10.

** Український дослідник B.C. Крисаченко використовує термін
«антропо-етнаїогічна парадигма» (Див.: Крисаченко B.C. Людина і
біосфера: основи екологічної антропології. – К., 1988. – С. 623). Автор
вживає термін «етнічний» радше, ніж «етнологічний», оскільки
намагається: 1) наголосити на змісті слова «етнос», не акцентуючи уваги
на науці про неї (не применшуючи її значення); 2) уникнути недоцільної
(на рівні визначення парадигми) дискусії про різницю між етнологією та
етнографією.

Часопис Київського університету права • 2002/2 17

Теорія та історія держави і права

«традиційних» («нецивілізованих») суспільств. Нарешті, ця парадигма
обґрунтовує поєднання двовекторності правової антропології, коли
об’єктом деяких її досліджень, особливо нині, є і людина, і етнос у
їхніх правових проявах та відношеннях.

Основні методологічні принципи (та теоретичні перспективи) правової
антропології, тобто певні ідеї, які сформували принципові підходи до
розуміння правових явищ у ній, доцільно розділити на загальні
(людиномірність, людиноцентризм, еволюціонізм, плюралізм, релятивізм,
структуралізм, функціоналізм, диффузіонізм, інтерпретаціонізм та ін.) та
спеціальні (правовий плюралізм, правовий позитивізм та ін).

Незважаючи на дискусійність деяких визначень, наприклад «функціоналізму»
J, «еволюціонізму» й т.ін, які ми тут називаємо методологічними
принципами (теоріями з самостійною методологією) чи методом, не буде
перебільшенням називати їх принципами, тобто вихідними положеннями, які
постають водночас і як теоретичні перспективи, І як методологічні
підходи в баченні та поясненні реальності в межах правової антропології.

Більшість таких методологічних принципів (перспектив) детально описано в
літературі, наприклад у монографії Н.Рулана «Юридична антропологія))
(1988), в аналізі дискусій про розвиток правової антропології. Тут
доречно навести елементи теоретичних принципів (в розумінні культурної
та соціальної антропології) як фундаментальних і таких, що мати чи
можуть мати вплив на дослідження правової антропології в майбутньому

Так, англійський учений А.Бернард у праці «Історія й теорія в
антропології» (2000)2 теоретичні принципи (перспективи) антропології
поділяє на два типи: 1) діахронічні, синхронічні й інтерактивні; 2)
перспективи суспільства й культури.

Діахронічні, синхронічні та інтерактивні принципи відповідно охоплюють:

1) діахронічний (відношення між елементами в часі): еволюціонізм,
диффузіонізм,

марксизм (окремі аспекти), культурно-галузеві підходи (окремі аспекти);

2) синхронічний (одночасні відношення між елементами): релятивізм,
структу

ралізм, структурний-функціоналізм, культурно-галузеві підходи (більшість
аспектів),

функціоналізм (окремі аспекти), інтерпретаціонізм (окремі аспекти);

3) інтерактивний (охоплює перспективи перших двох; його прихильники
заперечу

ють статичну7 природу основної частини синхронічного аналізу та спрощені
припущен

ня ктасичних еволюціоністів і дифузіоністських традицій, вивчають
циклічні соціальні

процеси, причинно-наслідкові відношення між культурою та навколишнім
середови

щем) – трансакціоналізм, процесуалізм, фемінізм, постструктуралізм,
постмодернізм,

функціонатізм (окремі аспекти), інтерпретаціонізм (окремі аспекти),
марксизм (окремі

аспекти).

Методологічні перспективи дослідження суспільства, за А.Бернардом,
охоплюють: еволюціонізм, функціонатізм, структурний функціонатізм,
трансакціонатізм, процесуатізм, марксизм, постструкгуратізм (окремі
аспекти), струкгуратізм (окремі аспекти), культурно-гатузеві підходи
(окремі аспекти), фемінізм (окремі аспекти). Перспективи дослідження
культури: дифузіонізм, релятивізм, інтерпретаціонізм, постмодернізм,
культурно-гатузеві підходи (більшість аспектів), функціонатізм (окремі
аспекти), структуратізм (більшість аспектів), посггструктуратізм (окремі
аспекти), фемінізм (окремі аспекти).

Завважуючи зв’язок правової антропології з соціатьною та культурною,
треба визнати, що ці теоретичні принципи впливають на методологію
правової антропології, плю-ратізують і, по суті, її диверсифікують.

Методи правової антропології доцільно розрізняти за їхньою натежністю до
наук на: 1) філософські (рефлексії, форматьно-логічний, аксіологічний,
онтологічний та ін),

загатьнонаукові (спостереження, анатіз, синтез, системний, діатектичний,
кон-

кретно-історичний, матеріатістичний, функціонатьний,
структурно-фушщіонатьний,

хронологічно-проблемний та ін),

конкретно-наукові – мононаукові, властиві одній науці.

Методи правової антропології також можна розрізняти за елементами її
системи:

філософські (рефлексії, форматьно-логічний, аксіологічний, онтологічний
та ін.);

антропологічні (антропологічний підхід, метод «учасника-спостерігача» та
ін.);

18

3) правознавчі (історико-правовий, порівняльно-правовий,
формально-юридичний, метод прецедентного права, герменевтико-правовий та
ін.).

Можна також виокремлювати філософські (чи загально-філософські) методи
як фундаментальні (внаслідок особливостей людського пізнання та
осмислення) й методи конкретних польових досліджень як елементи (рівні)
методології правової антропології.

Варто також зазначити, що в антропологічній літературі часом
використовується термін «метод» для позначення радше апріорних
теоретичних тез (чи гіпотез), які, на думку деяких дослідників, не можна
назвати методами в строгому смислі цього слова.

Методологічний інструменгарій правової антропології часто використовує
методи спостереження, порівняння, оповідання (англ, «narrative»}*,
інтерпретаційний підхід (також на основі оповідання), підхід «(модусів)
способів міркування» (розроблений В. Фікентшером), концепцію «розумної
(резонної) людини» (англ, «reasonable man») **.

До них доцільно також віднести «діяльшсно-людиномірний принцип
системного аналізу», розроблений українським дослідником О.Є.Манохою5.
Коротко розглянемо деякі методи правової антропології.

Поряд із спостереженням та абстракцією метод порівняння – один з
найголовніших у правовій антропології. Цей метод в етнології описується
як «пошук порівнюваних культурних зразків у численних суспільствах;
зокрема, порівняння рис у їхній ізоляції від соціального контексту» 6.
Формуючи напрям порівняльного правознавства (юриспруденції), метод
порівняння застосовується і в правовій антропології. Його роль, особливо
нині, в процесах інтеграції (дезінтеграції) країн та культур, що
зачіпають цілі правові системи, особливо вагома.

Дискусії про предмет методологічних засад західної традиції культурної
та сощать-ної антропології вплинули на формування методології правової
антропології. Що, яким чином (на якій основі) та наскільки точно можна
порівнювати? – ці запитання донині залишаються дискусійними.
Найпоширенішим об’єктом порівняння, наприклад правової етнографії,
здійснюваного в географічних, історичних чи тематичних межах, є правова
система та її елементи.

Яке право та яким чином вивчають антропологи права: абстрактні писані
правові норми, або так зване «живе право», чи «право в дії», тобто чинне
право? Антропологи, починаючи від Б.Малинозського (поч. XX ст.), в
основному віддають перевагу аналізові чинного права, не обмежуючись у
своїх дослідженнях тільки Інформацією про «абстрактні норми права».
Серед конкретних методів дослідження чинного права в межах західної
традиції правової антропології центральне місце посідає так званий «case
(system) method» (з англ, буквально – метод (системи) справ), метод
прецедентного права -вивчення права на основі дослідження рішень у
конкретних судових справах (прецедентів), корисність якого, зокрема,
полягає в тому, що судовий прецедент, як правило, ґрунтується на
фактичних обставинах.

Метод прецедентного права дає змогу дослідити дію правових норм за
конкретних обставин, ліпше фактів, радше ніж, наприклад, норм
позитивного права певною мірою абстрагованих від практики. Цей метод,
однак, також виявився малопридатним для вивчення права традиційних
суспільств. Хоча, застосовуючи його, дослідники отримували результат про
«право в дії», однак він дуже заіежав від вихідної термінології та
методології, в межах якої такий матеріал мав був «втиснутим».

Як наслідок, деякі спеціалісти вважають метод прецедентного права
щонайменше причиною неадекватних результатів досліджень. Так, П.Сак у
цьому зв’язку зазначає: «Тому ми не можемо сприймати етнографію
”права”, представлену в антропологічній літературі як повний та
об’єктивний звіт про “право” незахідних суспільств. …[Ц]ей звіт

Так, Р.Френч у статті «Про оповідання в праві та антропології» (1996),
порівнюючи низку праць, обґрунтовує й підтримує використання оповідання
в дослідженнях права та антропології, зокрема як інструменту доступу та
розуміння «нормативного світу» досліджуваного об’єкта.

Наприклад, А.Епштейн аналізує використання концепції «розумної
(резонної) людини» як аналітичного інструменту правової антропології,
зокрема, критично розглядаючи його використання в праці М. Глюкмана про
дослідження народу баротсе в Замбії.

залишається незмінне знівеченим, навіть після розвалу “позитивізму”,
так само як “позитивне” “право” залишається “позитивістським” 7.

Водночас інші дослідження8 показали, що інтерпретація судових справ
можлива тільки шляхом її поєднання з аналізом норм права та описанням
правових і так званих «навколоправових процесів», що й зумовило введення
рівноправного використання обох методів (описання права та «case
method»}. Однак, аргументують далі дослідники, і цього виявляється
замало ддя реконструкції об’єктивної картини права, наприклад
традиційного суспільства. Тому починає активно використовуватися
методологія «учасни-ка-спостерігача» («квазі-свояка»), тобто
спостерігача, максимально інтегрованого в культуру (суспільство), що
вивчається, з властивим такій культурі світосприйняттям чи його
розумінням, як більш адекватною основою для належного дослідження.

Антропологічний підхід у дослідженні права вироблений правовою
антропологією – багатозначне поняття*.

Так, якщо визнати антропологічний підхід до права теорією з її
складовими – проблемами, припущеннями, методологією, доказами, то його
можна схематично продемонструвати так. Відповідаючи на запитання «що є
право?», припускають, що право -це «не тільки правова норма,
санкціонована державою». З допомогою методу порівняння та на основі
широкого (хоча часом гіпотетичного) розуміння понять «право» й
«держава», наводяться докази існування бездержавного суспільства, аби
довести, що право може існувати без держави й до держави, таким чином,
природно, змоделювати поняття «права» в цілому. Отже, на основі
антропологічного (тут у розумінні етнологічного чи етнографічного)
підходу формується особливе праворозуміння.

Загалом можна констатувати: з’ясувати, що «методологія традиційної
правової науки виявилася невідповідною міжкультурному контекстові
внаслідок її етноцентриз-му» 9, правова антропологія, зокрема правова
етнологія, були змушені вишукувати нові методологічні основи для своїх
досліджень. Нині методологічний апарат правової антропології постійно
доповнюється, а сама правова антропологія дедалі частіше стає ефективним
підходом до вивчення права, що утверджує її в системі наук.

1 Никишенкое А.А. Из истории английской этнографии (критика
функционализма). -М., 1986.

2 Barnard A. History and Theory in Anthropology. – Cambridge: University
Press, 2000. – P. 9, 11.

3 French R.R. Of Narrative in Law and Anthropology // Law and Society
Review. – 1996. – № 30. –

P. 417-435; Narrative, Violence, and the Law. The Essays of Robert Cover
/ M. Mi now, M. Ryan & A. Sarat

(Eds.). – Ann Arbor: University of Michigan Press, 1993; Robin W.
Narrative, Authority, and Law. – Ann

Arbor: University of Michigan Press, 1993; Lila АЪи-Lughod. Writing
Women’s Worlds: Bedouin Stories. –

Berkeley: University of California Press, 1993.

^Epstein A.L The Reasonable Man Revisited: Some Problems in the
Anthropology of Law // Law and

Society Review. – 1973. – № 7. – P. 643-666. • .

5 Філософія права / За ред. М.В.Костицького, Б.Ф.Чміля. – К., 2000. – С.
67.

6 WinthropR. Н. Dictionary of concepts in cultural anthropology -N. Y:
Greenwood, 1991. -P. 43.

7 Law and Antropology ! PSack, I Aleck (eds). – Aldershot: Dartmouth,
1995. – P. XXVII.

8 African Law and Legal Theory / G. R. WToodman, A.O. Obilade. –
Aldershot: Dartmouth, 1995. –

P. XVH.

9 RoulandN. Legal Antropology. – Stanford University Press, 1994. – P.
63.

Отримано 08.05.2002.

Закінчення в наступному числі часопису.

* Англійський антрополог А.Бернард так визначає два головні аспекти
антропологічного підходу, зокрема і його відмінності від підходів інших
соціальних наук, особливо соціології: 1) розгляд суспільства в
цілісності, для того, щоб дослідити роль кожного елемента в суспільстві,
його зв’язок з іншими елементами; 2) дослідження кожного суспільства у
порівнянні з іншими [суспільствами]: пояснення цих подібностей і
відмінностей (Barnard A. History arid Theory in Anthropology. –
Cambridge: University Press, 2000. – P. 6).

20

В.С.БІГУН

В’ячеслав Степанович Бігун, аспірант Інституту держави і права ім.
ВМ.Корєцького НАЙ України

ПРАВОВА АНТРОПОЛОГІЯ. ДО ПИТАННЯ ПРО ДОСЛІДЖЕННЯ ЛЮДИНИ В ПРАВІ

(Закінчення) *

Питання про місце правової антропології в системі наук залишається
дискусійним. Оскільки в літературі немає єдності в поілядах на зміст (та
межі) її предмета й, відповідно, чітко сформульованого поняття «правова
антропологія» **, немає і єдності в поглядах на визначення її місця в
системі наук. Загалом ця проблема потребує додаткового дослідження. У
запропонованій статті розглядаються два взаємопов’язані її аспекти.
Перший – статус правової антропології як самостійної (чи в складі іншої)
науки; другий – її співвідношення з іншими науками та науковими
напрямами.

А. Статус правової антропології. Правову антропологію, за статусом,
можна уявляти та обґрунтовувати як: 1) окрему науку; 2) розділ (галузь,
напрям) науки (наукового напряму); 3} міждисциплінарний (або
безвідносний) науково-дослідницький напрям.

Правова антропологія розглядається як окрема наука (чи як така, що
претендує на

цей статус) тоді, коли йдеться про певні її аспекти, (наприклад, правова
етнографія), або

про її становлення як незалежної (від інших наукових напрямів) науки та
навчальної

дисципліни.

Правова антропологія постає як розділ певної науки, зокрема, коли
йдеться про її

розуміння у філософському чи соціологічному вимірі. Так, є думка, що
правова антро

пологія – це або розділ соціальної антропології (Г.Р.Вудман), або може
бути елементом

так званої критичної соціології (П.Ронфані) ***.

Типовим прикладом, однак, може бути потрактування її як розділу (галузі)
філософії права****.

У такому разі правова антропологія «…вивчає співвідношення особистості
й права, особистість як об’єкт дії права та її вимоги до права,
структуру цінностей особистості та право як засіб утілення цих щнностей
у суспільне життя, права людини та їх юридичний зміст, себто в цілому
особистісний аспект права» (О.О. Бандура1). Або ж вона кон-

Уточнення до перекладу з англійської мови в першій частині статті
(«Часопис Київського університету права» №1/2002): 1. Працю Б.
Махновського (Crime and Custom in Savage Society, 1926.) треба
перекладати як «Злочин та звичай у дикому суспільстві», а не «Звичай та
конфлікт у дикому суспільстві». 2. Працю К. Левеліна та Е.
Адамсоп-Хобеля {The Cheyenne Way, 1941) треба перекладати як «Шлях
Чейенне», а не «Шлях Кейене». 3. Прізвище М. Gluckman може також
транслітерувати як «Глакмен».

** Очевидно, саме тому маємо різні назви збірників досліджень з правової
антропології: «Право та антропологія». «Антропологія права», «Правова
антропологія», «Юридична антропологія», «Антропологічне вивчення
(дослідження) права» тощо.

*** Італійська дослідниця П.Ронфані обґрунтовує необхідність уведення
так званої критичної соціології, яка б спиралася на міждисциплінарний
підхід і складалась би з трьох дисциплін: загальної теорії права,
політсоціології та, особливо, правової антропології зі своїм
потенціалом. Ronfani P. L’antropoiogia giuridica per una sociologia del
diritto critica // Sociologia del Dirittc. – № 1995. – № 22. -P.
155-166.

**** Водночас зауважимо, що деякі філософи права не вважають правову
антропологію частиною філософії права (наприклад B.C. Нерсесянц, який,
проте, проблему «особистість, право, держава » бачить частиною «системи
філософії права»). Див.: Нерсесянц B.C. Философия права. – М., 1997.
-С.92-112.

© В.С.БІгун, 2002

Часопис Київського університету права • 2002/4 7

ституює «…такий підхід до права, коли останнє [право – В.Б.}
розглядається крізь призму людських здатностей» (СІ. Максимов)2.

3. Правову антропологію часто трактують як переважно міждисциплінарний
науково-дослідницький напрям (а чи тоді вона, за логікою, не стає
самостійною?), який, наприклад, досліджує «правові системи,
використовуючи метод і теорію культурної антропології» * (Р. Френч)3.

Таке розмаїття поглядів на статус правової антропології пояснюється
багато ас пект-ністю її проблематики, особливостями розвитку наук та
національних наукових традицій, які певною мірою визначають місце
проблем права та антропології в системі наук.

Б. Співвідношення правової антропології з іншими науками та науковими
напрямами. Оскільки не виникає сумнівів щодо її міждисциплінарного
характеру, правову антропологію можна інтерпретувати як частину тієї чи
іншої науки (наприклад правознавства, антропології, соціальної
антропології) або як самостійу науку її місце в системі каук
визначається низкою чинників.

По-перше, безсумнівний взаємозв’язок феномена права та антропології.
Необхідно дослідити ці взаємозв’язки. Поширена думка (застережемо – між
антропологами) про наявність «реального смислу в тому, що антропологія,
така, якою ми її знаємо [як культурна та соціальна антропологія – В.Б.],
зачалася з правом – чи з поняттям природного права (та соціального
контракту), чи з суперечок про сім’ю та споріднення, котрі, починаючи
від [Генрі] Мена й пізніше, стали центральним фокусом антропологічного
дискурсу» 4.

По-друге, складність та дискусійність питання про зміст поняття
«антропологія», які й спричиняють невизначеність місця правової
антропології серед інших наук. Це призводить навіть до протистояння, яке
чітко виявляється в розумінні самого предмета правової антропології
внаслідок нез’ясованості співвідношення ключових понять: наприклад між
антропологією та етнологією й етнографією ** або соціологією та
етнологією ***?

* Як уже згадувалося, «культурну антропологією» на Заході розуміють як
те, що історично в радянській науці називали «етнографію», а в інших
країнах – «соціальною антропологію», яка вивчає культурну
різноманітність. Див.: Barnard A. History and theory in anthropology. –
Cambridge, 2000. -P. 195; Никишенков A.A. Из истории английской
этнографии (критика функционализма). – М., 1986. -С. 3. Водночас
необхідно мати на увазі принципову відмінність між соціальною та
культурною антропологією. Перша має своїм предметом суспільство, друга –
культуру. На Заході «антропологія»- охоплює чотири дисципліни:
«…біологічну (часом називається – «фізична»- В.Б.) антропологію,
археологію, лінгвістичну антропологію, культурну антропологію». Див.:
Winthrop R. Н. Dictionary of concepts in cultural anthropology – N. Y:
Greenwood, 1991. – P. 12.

** За твердженням українського вченого Ю.І. Римаренка, етнологія – це
«загальне уявлення про етнос та етнічні процеси, в межах якої можна
вичленити ряд окремих когнітивних систем. Такими, наприклад, е:
етнографія, Ідо досліджує традиційне життя і побут етносів;
етнодемографія, що аналізує динаміку етнічних популяцій; етнофілософія
або, за тлумаченням О.І. Бочковськош, «націософія», предметом якої є
з’ясування проблематики нації та обґрунтування ідеології національних
Фуузт(Націонаяьно-державїіе будівництво: Концептуальні підходи, сучасна
наукова література / Ю. І. Римаренко, І. Ф. Курас. Ю.С, Шемшученко та
ін.; За ред. Ю.І. Римаренка. – К., 1999. – С. 26.) Німецький дослідник
правової антропології С. Кук стверд жує: «Етнографія – це дослідницька
робота, пов’язана з дослідженням та збиранням даних про народ.
Традиційно йдеться про корінні народи. …Етнологія використовує
результати індивідуальних етнографічних досліджень для того, щоб
накреслити якомога повнішу картину про соціальне, культурне та
економічне життя досліджуваної сім’ї. Нарешті, антропологія – на відміну
від етнографії та етнології – не досліджує один народ, радше вона
порівнює результати етнології щодо багатьох народів між собою для того,
щоб серед іншого виокремити найістотніші спільні та відмінні риси»
(KuckS. Die Anfaenge der deutschen Rechtsanthropologie: die
ver-gleichend-ethnologische Universalrechtsschulc. – Regensburg).

*** -p.. . .

Дехто з авторів указує, що різниця між соціологією та етнологією полягає
в Історичних причинах, насамперед – у колонізації, яка зумовила
формування соціології як науки про західні суспільства, а етнології й,
відповідно, антропології в такому розумінні етнології як науки про
суспільства, відмінні від західних. Див., наприклад: RoulandN. Legal
anthropology. – Stanford, 1994 – P. 2.

8

По-третє, поєднання в рамках правової антропології (як
міждисциплінарної дисципліни) підходів різних наук (та їхніх розділів),
зокрема правознавства, антропології, філософії *, соціології, психології
тощо. Як наслідок маємо переплетення її проблематики з філософією права
(філософія прав людини, людиномірність права як явища й результат –
«антропологізація філософії права як тенденція її сучасного розвитку»
5), аксіологією права (право як система людських цінностей), онтологією
права (відображення людського буття з праві), соціологією права (правова
соціологізація людини) чи антропологічною школою кримінального права
(погляд на людину крізь призму її вродженої здатності до злочинних
діянь) та інших дисциплін. З усією очевидністю правова антропологія
постає не просто як міждисциплінарна, а як багато дисциплінарна
дисципліна.

По-четверте, правова антропологія, як засвідчує ця стаття, по-різному
трактується в наукових колах різних країн і складається з різних,
причому великих за обсягом, напрямів дослідження. Цей чинник також
впливає на вирішення питання про місце в системі наук як самої правової
антропології, так і її складових Наприклад, у Франції в 70-х роках XX
ст. ** набула поширення думка про віднесення правової етнології до
складу так званої загальної антропології6.

Розглянемо докладніше питання про співвідношення правової антропології з
іншими дисциплінами.

Оскільки до предмета І правової антропології, і соціології права входять
дослідження суспільства й права, проблема їх співвідношення є гостро
дискусійною. У цілому відмінності між ними сформувалися на основі
різного розуміння змісту понять «антропологія» і «соціологія»,
особливостей інтелектуальних та професійних зв’язків та методологічних
відмінностей, підходів та на акцентуванні уваги при вивченні тієї чи
іншої частинио об’єкта дослідження тощо ***.

* Німецькі філософи й правники, розглядаючи «право як правопорядок», іще
ка початку XIX ст. перейнялися запитаннями, за виразом А. Сомека. «у
який спосіб легітимна загальна воля, представляючи умови справедливості,
може бути реалізована на рівні індивідуальних дій» та «який засіб зміг
би надати загальній волі адекватну форму виразу та імплементації?».
(Somek A. German legal philosophy and theory in the nineteenth and
twentieth centuries .// Companion to philosophy of law and legal theory.
-Oxford, 1996.-P. 343).

** Як приклад, приведемо одне із сучасних потрактувань загальної
антропології: «Загальна антропологія перебуває на півшляху між науками
про людину та філософією. Вона не має на меті кинути виклик жодній із
них, а радше прагне діяти як міст, котрий дає їм змогу поєднатися чи
бути простором посередництва, аби полегшити обмін ідеями. Вона
відрізняється від інших дисциплін, таких як психологія, соціологія чи
етнологія в тому, що радше ніж концентруватися на огляді якогось одного
виду чи аспекту людської діяльності, вона має на меті привернути увагу
до неявної дефініції самого людства, не сформульованих інтуїцій цих
наук». Todorov Т. Life in common: an essay in general anthropology.
-Lincoln, 2001.-P. IX.

Наприклад, австралійський учений П.Сак убачає таку різницю в значеннях
між термінами «соціологія» та «антропологія». Соціологія, стверджує
ГІ.Сак, – це «наука про розвиток, природу й закони людського (особливо –
цивілізованого) суспільства». Коментуючи цю дефініцію та співвідносячи
її зміст зі змістом терміна «антропологія», П.Сак далі уточнює:
«…термін «закон» у цій дефініції соціології стосується, швидше
наукових законів, ніж «удосконалених» (правових) законів на противагу
«примітивному» [в розумінні первісного -В.Б.} (соціальному) звичаю – бо
всі ці розбіжності випливають із критичної відмінності між
«цивілізованим» і «нецивілізованим» суспільствами … Це є саме той
критерій, що вказує на прийнятий вододіл між антропологією та
соціологією: остання має справу з цивілізованим суспільством, а перша –
з нецивілізованим (чи до-індустріальним, чи диким, чи бездержавним)
суспільством (конкретно вибраний термін не має значення)». Sack P. Law
and anthropology / P. Sack, J. Aleck (eds.). – Aidershot: Dartmouth,
1992. – P. XV.

Такий підхід породжує контроверсійні запитання: які суспільства є
«цивілізованими», які – «дикими» тощо? В рамках якої дисципліни
розглядати, наприклад, дослідження правової системи України
американським чи німецьким дослідником або дослідження ними правової
свідомості кримських татар на території України?

Часопис Київського університету права • 2002/4 д

Не менш складним є питання про співвідношення досліджень правової
антропології та соціології права. Як, наприклад, порівнювати
проблематику досліджень права та правового в суспільстві у працях Є.
Ерліха (з його концепцією «живого права») та Б. Мали-новського (з його
концепцією права як «павутини взаємних обов’язків»)? Цілком імовірно, що
результати таких досліджень рівною мірою можна віднести до надбань і
соціології права, і правової антропології та філософії права.

Голландська дослідниця Ф. фон Бенда-Бекманн, закликаючи до інтегрованого
соціально-наукового підходу до права, ґрунтованого на обох традиціях, і
вказуючи на різницю між соціологією права та правовою антропологією,
поряд Із такими відмінними рисами між ними, як предмет, методологія й
теорія, вказує на елементарнішу, на її думку, відмінність – певну міру,
яку вчені застосовують, приймаючи чи відкидаючи домінантну в суспільстві
(де проводиться дослідження) правову ідеологію; симптомом визначеності
їхньої орієнтованості може бути концепція права, на якій грунтується
їхнє дослідження7.

Розглядаючи й кваліфікуючи правову антропологію як науковий напрям у
тлумаченні «співвідношення людини та права», не можна оминути питання
співвідношення правової антропології та юридичної психології. Не вдаючи
у детальну дискусію, обмежимося розкриттям змісту проблеми
співвідношення через бачення антропології І.Кантом, викладене ним в
останній опублікованій за життя, праці «Антропологія з прагматичного
погляду» (1798).

І. Кант редукує антропологію до психології*.

Виходячи зі свого переконання про неможливість дослідження «душі« людини
поза тілом і стверджуючи, що «якщо відкинути недоказові принципи
раціональної психології, насамперед у її вихідному понятті –
нематеріальності мислячих субстанцій, то «решта є емпірична психологія
або, точніше, тільки антропологія». Він вважав, що «психологія для
людського розуму не становить собою нічого іншого, та й не може стати
нічим, окрім як антропологією.» 8 Внаслідок такого підходу зміст
названої праці нагадує зміст сучасного підручника з практичної
психології, при цьому він охоплює вивчення як людини, так і народів.

З розвитком правової антропології можна очікувати подібних дискусій (про
співвідношення юридичної психології та правової антропології). Принаймні
для цього є

Американський соціолог Дж. Беннетт та антрополог К.Волф, характеризуючи
власні науки як «на-уки-сестри», вказують на низку відмінностей І
труднощів в інтелектуальних і професійних стосунках між ними, які вони
конструктивно пропонують подолати. Труднощі породжуються відмінностями в
історії виникнення, формування, перспектив підходів та (філософії)
методології, проблематики, уявлення про людину, інституційних
(академічних) чинників. Див.: Bennett J.W., WolffK.E. Toward
communication between sociology and anthropology // Current anthropology
/ W. L. Thomas. – Chicago, 1956. – P. 329.

Інший підхід – виявлення (особливих) методологічних відмінностей між
«антропологією» та «соціологією». Не відкидаючи положення про те, що
наявність (окремої) методології – необхідний елемент для визнання тієї
чи іншої сфери знань наукою, цей підхід, одначе, піднімає питання про
універ-сальнісгь методології: антрополог, використовуючи соціологічний
метод, перестає бути антропологом, чи ні? Власне, звідси й випливає
міждисципчінарність правової антропології, що використовує методи як
правознавства та антропології, так і інших дисциплін.

* Кант також зазначає, Ідо «Вчення, котре стосується знання людини й
викладене в систематичному вигляді (антропологія), може бути
представлене з погляду або фізіологічного, або прагматичного.
Фізіологічне людинознавство має на увазі дослідження того, що робить із
людини природа, а прагматичне – того, що вона як вільна дійова істота
робить чи може й повинна робити із себе самої.» Кант И. Антропология с
прагматической точки зрения. — СПб., 1999. — С. 131.

Дослідник праці І.Канта, Ю.В.Пероз, пише: «редукуючи антропологію до
психології, Кант поділяв панівні настановлення епохи. У філософії
англійського Просвітництва XVIII ст. (Ф. Хатчесон, Д.Юм, А.Сміт, Е.Берк
та ін.), якій Кант був зобов’язаний багато чим у своїй філософській
ґенезі та філософській еволюції, вся пов’язана з дослідженням «природи
людини» так звана «філософсько-антропологічна» проблематика була
відверто «психологізована». Перов Ю.В. Авторское предисловие // Кант И.
Антропология с прагматической точки зрения. — СПб., 1999. — С. 103 –
104. –••••’ –

10

всі підстави, оскільки дисципліни мають спільний об’єкт дослідження і,
щонайменше, деякі спільні елементи предмета дослідження. Так. російський
учений В.Васильєв пише: «Юридична психологія – науково-практична
дисципліна, яка вивчає психологічні закономірності системи
«людина-право», розробляє рекомендації, спрямовані на підвищення
ефективності цієї системи… [це] самостійна психологічна дисципліна,
яка вивчає людину в усій її повноті. В центрі уваги цієї’ науки постали
психологічні проблеми походження людини й права як елементів однієї
системи… Методологічну основу юридичної психології становить
системно-структурний аналіз процесу діяльності, котрий розглядається у
взаємозв’язку зі структурою особистості й системою правових норм. …
[При цьому її] методологічна особливість – центр тяжіння в пізнанні
переноситься на особистість як на суб’єкт діяльності. …Таким чином,
якщо право передусім вирізняє в людині правопорушника, то юридична
психологія досліджує людину в правопорушникові, у свідкові, потерпілому
і т.п.» 9

Отже, по-перше, виявляється ще одне протистояння в термінології наук про
людину, в підходах до її дослідження, а по-друге, виникає низка
запитань. Чи допустимо розглядати юридичну психологію як частину
правової антропології, а чи навпаки? Чи можлива співпраця між
представниками цих дисциплін, а якщо і можлива, то яким чином? Чи вся
різниця між цими дисциплінами полягає лише в різному розумінні поняття
«психологічності»9 Ці запитання потребують відповіді, особливо в
контексті становлення правової антропології як нової дисципліни, що й
зумовлює доцільність дослідження характерних рис та особливостей
правової антропології, співвідношення її з іншими науками та науковими
напрямами. Ці суперечності підтверджуються ще й перехрещенням
проблематики близьких наук. Хоча й очевидно, що проблеми співвідношення
права та людини належать до правової антропології, водночас вони
традиційно досліджуються різними дисциплінами, як це видно з наведеного
нижче порівняння.

Дисципліна Проблематика

Правова антропологія. Уявлення про людину в праві,

звичаєве право.

Теорія права. Людина, особа, громадянин,

• . •• правовий статус особи.

Філософія права. Філософія прав людини.

Соціологія права. Правова соціалізація людини (особи).

Юридична психологія. Правослухняна поведінка,

ресоціаіізація правопорушника.

Отже, можна констатувати: розмежування є, однак серед дослідників немає
єдиної думки щодо критеріїв розмежування правової антропології та
соціології (права). І тому є підстави для можливих ускладнень,
пов’язаних із розмежуванням цих дисциплін у процесі формування правової
антропології та соціології права в системі наук в Україні.

Подібна ситуація може скластися зі співвідношенням правової антропології
та юридичної психології, правової антропології та філософії права.
Тим-то, напевно, бажано тло б передбачити ймовірні суперечності та
докласти зусиль, щоб вони не зашкодили проведенню повноцінних і
всебічних досліджень комплексу «людина-право».

Нині в Україні превалює думка про те, що правова антропологія – це
розділ філософи права, при цьому її розуміють як філософсько-правову
антропологію, тоді як правова етнологія (етнографія) з її ключовою темою
звичаєвого права радше досліджується в царині історії права або
народознавства. Зауважимо, що деякі дослідження з соціології права також
розвиваються в межах філософії права.

На нашу думку, важливо не «замикати» правову антропологію в межах певної
науки. Так, якщо правова антропологія розглядатиметься тільки як розділ
філософії права, котра досліджує свій предмет переважно з допомогою
фшософсько-теоретичних понять (коли, звичайно, не йдеться про прикладну
філософію права чи прикладну правову антропологію), то чи
розвиватимуться в такому разі етнографічно-правові дослідження,

Часопис Київського університету права • 2002/4 1 -j

спрямовані, наприклад, на практичні спостереження правових відносин в
окремих етнічних групах?

Водночас розвиток правової антропології як, насамперед,
міждисциплінарної науки не позбавляє її потенціату правознавства,
антропології, Інших наук та наукових напрямів. Питання про місце
правової антропології (в її широкому розумінні) в системі наук про право
в Україні, а отже й проблема її розвитку, ще чекає на своє вирішення.

Функції правової антропології тобто роль правової антропології як
науково-прах-тичної та навчальної дисципліни, пов’язана з визначенням її
завдань та доцільності існування. Правова антропологія має чимало
функцій (є багатофунзсщонаїьною), серед яких пропонується вирізняти
такі:

пізнавальна (когнітивна), яку можна поділити на: а) науково-пізнавальну
(розши

рює зміст предмета, методологію традиційних наук про право); б)
індивідуально-пізна-

вальну (розширює знання людини (суб’єкта пізнання) про людину та право в
різних про

явах;

порівняльна (порівнює правові системи суспільств і культур, формує
підходи до

розуміння права, культури та суспільств, сприяє розвиткові правового
плюралізму);

концептуально-методологічна (сприяє формуванню та дослідженню праворозу-

міння та правового людинорозуміння, нових підходів до дослідження права
та людини);

проблемно-резолютивна (сприяє розв’язанню актуальних завдань і проблем
наук

про людину, право та суспільство).

Проблема ролі правової антропології та антропологічних досліджень права
пов^яза-на з питанням про роль і місце наук у суспільстві в цілому й
метою правової антропології зокрема. Наведемо кілька поглядів на ці
проблеми, оскільки аналізується й мета правової антропології загалом, і
мета правової антропології як а) науково-дослідної; б) практичної; в)
академічної (навчальної) дисципліни.

На думку французького вченого Н. Рулана, мета правової антропології – це
вивчення «дискурсу, звичаїв, цінностей та переконань, коїрі всі
суспільства вважають суттєвими для своєї діяльності та відтворення» 10;
на думку австралійського вченого П. Сака, -це подолання з допомогою
правового плюралізму безплідності дискусії з питання «що є право», та, з
його допомогою, перехід до питання «яким може бути право» *п; на думку
німецького вченого А.Кауфмана – це «ґрунтовне дослідження «процесу буття
права», й тільки в рамках цього завдання дослідження на основі
методологічних підстав (analogia entis) природи людини» 12; в
світоглядно-освітньому плані (як академічної дисципліни), на думку
автора, – це надання майбутнім правникам повноцінної,
багатодисцишіінарної освіти, яка передбачала б усебічні та глибокі
знання про людину і право.

На запитання, про що правники та студенти можуть дізнатися, вивчаючи
правову антропологію, можлива така відповідь: оскільки діяльність
правників, які беруть участь у процесах Ігравотворення та
правореалізації, зумовлюється не тільки вимогами законодавства правової
системи, а й їхнім знанням різноманітних дисциплін, важливо, щоб вони
дізнатися про те, яких форм може набувати право (поряд із писаними,
офіційними, державно-санкціоноватши правилами та нормами), про можливі
альтернативи праву як системі норм, правилам, інститутові судочинства,
правореатізації тощо.

Іншими словами, дотримуючись принципів верховенства права та законності,
майбутні правники, яким буде довірена місія служителів справедливості,
зобов’язані глиб-

П.Сак у 1992 р. описав стан правової антропології як «відображення
плюралізму права»…«Під плюралізмом (множинністю) він розуміє
різноманітність, радше ніж просте дублювання, і стверджує, що за такого
підходу неможливо визначити гаку річ як «право», й тому безглузде
запитання «що є право?»; можливим є лише запитання «якимліоясе бути
право?» Треба бути готовими до того, що «право »може набути таких форм,
яких ми собі навіть не уявляли; «право»вже не може бути позитивним чи
природним. Плюралізм у праві, заявляє він, показує, що ми досі ще не
живемо в найкращому з можливих світів, що одні суспільства прогресують
швидше за інші. Погоджуючись з думкою П.Сака, зауважимо, що потреби
юридичної практики у визначенні того, що є «правом», які своєю щоденною
дослідницькою роботою творять реальність, залишаються актуальними.

12

ше вивчати людину як джерело права й антропологічні аспекти права,
зважаючи на багато аспектність і складність людини та права. На
індивідуальному рівні кожен (майбутній) правник збагатиться знаннями
антропологічних аспектів права, глибшого розуміння людини, знанням
культурних особливостей етносів, відображених у правовій системі, тощо.

Є безпосередній зв’язок між визначенням мети правової антропології та
країною, де розвивається ця дисципліна. Н.Рулан із цього приводу
наполягає на аксіоматичному твердженні: «якби юристи конкретніше
досліджували своє власне суспільство, вони, безсумнівно, краще зрозуміли
б, що правові явища нескінченно багатші за ті уявлення, до яких вони
надто часто зводять своє знання» 13нуче тягнуть за собою певні зміни в правовій системі країн, відповідно змінюватиметься й роль права. Це потребує осмислення процесів, які відбуваються, можливо, формулювання нових парадигм для вирішення проблем, осягнення та практичної імплементації нових вимірів співвідношень людини та права. Як процеси глобалізації впливають на культурні унікальності, зокрема унікальність цінностей, відображені, наприклад, у правових системах, які вимушені адаптуватися до загальнішої системи за глобалізації *? Одна з таких парадигм уже окреслена - культурний плюралізм і пов'язаний з ним правовий плюралізм. Однак вирішення конкретних питань іще не знайдено. Правова антропологія здатна запропонувати своє бачення й варіанти вирішення таких проблем. Треба визнати, що питання про інституційне майбутнє правової антропології зали-шасться дискусійним в усіх країнах. Є різні думки про її долю. З різних причин вона може зникнути, бути поглинутою іншою наукою чи даті розвиватися як міждисциплінарний науковий напрям, формуючись як самостійна наука **. Втім очевидно, що інтерес до людини та права не зникне, принаймні в недалекому майбутньому, а отже такі дослідження триватимуть і надалі, залишаючи питання інсти-туційних форм для дискусій. Завернаточи виклад результатів дослідження, зазначимо, що вважаємо його радше початковим, ніж закінченим. Підсумовуючи трискладовий комплексний підхід (змістово-етимологічний, проблемно-оглядовий та практико-функціонаїьний), який ми спробувати застосовувати для розуміння правової антропології, можна зробити такі висновки. Зміст поняття «правова антропологія» залежить від змісту понять «антропологія» і «право», зумовлюється впливом багатьох чинників і, насамперед, історичних процесів та особливостей розвитку традицій національних шкіл правової антропології, розуміння предмета досліджень суміжних з нею дисциплін. Основу системи правової антропології становлять два основні взаємозалежні напрями й розвитку: «філософсько-правова антропологія» та «правова етнологія (етнографія)», які, поєднуючись, сприяють всебічному дослідженню людини й права та проблем їхніх взаємозв'язків. Предметом правової антропології є багатоаспекгна проблематика взаємовідношення людини й права; у філософсько-правовій антропології - це проблеми людини як одиничного (тобто як окремого індивіда) — феномена природи й представника людського роду, а в етнології (етнографії) права - це проблеми людини як множинного (тобто як групи, спільноти, етносу, соціуму тощо) феномена соціального (а отже, безпосередньо пов'язаного з культурою). При цьому, терміни «людина як одиничне» та «людина як множинне» тут беруться нами як абстракті конструкції, які, одначе, базуються на узагальнено-му уявленні про людину з реальності. Методологія правової антропології, охоплюючи методологічний інструментарій різних наук, ґрунтується на «антропо-етнічній парадигмі», в основі якої лежать дві вищеназвані основні ідеї про людину, як одиничного (індивіда) та множинного (як. груп}7, етнос). Правова антропологія сформувалася як науково-практична й навчатьна дисципліна. Питання про місце правової антропології в системі наук залишається дискусійним. Перспективи розвитку правової антропології в Україні визначаються численними взаємо- Для наочності наведемо дві тенденції: 1) протистояння науково-практичних бачень науковців правових систем Європейського Співтовариства щодо процесів гармонізації конституційних принципів держав ЄС (наприклад Німеччини - ЄС у світлі рішень Суду ЄС); 2) прагнення виробити універсальну концепцію, формулу прав людини, пов'язане з досягнення консенсусу чи компромісу між різними культурами щодо уявлення про людину. Висловлюється думка, що правова антропологія припинить своє існування з визнанням плюралізму права як проблематики та методологічної засади теорії права, а антропологія може бути поглинута соціологією. Такий прогноз щодо майбутнього дисципліни дав ГГ.Сак 1992 p. Sack P. - Ibid. -P. XXIX.. Одначе проотягом десяти років потому не помічено розвитку в цьому напрямі. Водночас, навіть якщо таке й тралиться в майбутньому, дослідження феноменів права та людини навряд чи припинитися, а отже й буде потреба організаційного оформлення процесу таких досліджень. Також відома думка та сподівання Н. Рулана про те, що «можливо, в XXI ст. історія антропології та історія права зблизяться». Рудам Н. Юридическая антропология. -М., 1999. - С. 11. 14 Бігун B.C. Правова антропологія. До питання про дослідження людини в праві пов'язаними чинниками й передумовами і зумовлюється насамперед її здатністю пропонувати адекватні рішення актуальних проблем. Таким чином, правова антропологія - це історично розвинута, комплексна, міждисциплінарна, багатофункціональна науково-практична та навчальна дисципліна про філософсько-антропологічні та етнічні (етнологічні, етнографічні) проблеми взаємозв'язку людини та права, втілена в двох фундаментальних напрямах: філософсько-правовій антропології та правовій етнології (етнографії). Це проявляється в підходах до осягнення людини як цілісного феномена в її індивідуальному та суспільному проявах, акцентує увагу на людському' вимірі та гуманістичній природі права та правових систем різноманітних суспільств і культур, сприяє їх пізнанню, порівнянню, концептушїізації, вирішенню проблем і фактично є спробою комплексного осмислення місця людини та права у світі. Філософія права / За заг. ред. М.В. Костицького, Б.Ф. Чміля. - К., 2000. - С. 266. Максимов С Суб'єкт права в філософсько-антропологічному вимірі // Вісник Академії правових наук України. - 2000.- №4 (23). - С. 170. French R.R. Law and anthropology // Companion to philosophy of law and legal theory. - Oxford, Cambridge: Blackwell Publishers, 1996. - P. 397. 4 Barnard A. History and theory in anthropology. - Cambridge, 2000. - P. 33, Рабинович П. Питання філософії права // Вісник Академії правових наук України. - 1997. - № 1(8). -С.41-42. Роігієг J. The current state of legal ethnology and its future tasks // International Social Science Journal. - 1970.-№ХП,3.-Р. 493. 7 Benda-Beckmann К Untersverfung oder Distanz: Rechtssoziologie, Rechtsanthropologie und Rechtspluralismus aus rechtsanthropologischer Sicht // Zeitschrift fuer Rechtssoziologie. - 1991. - № 12. - S. 97-119. о ° Кант И. О вопросе, предложенном на премию Берлинской академии наук // Соч. в 6 т. Т. 6 -С. 210, 235. (Цит. по: Перов Ю.В. Указ. соч. - С. 101). 9 Васильев В.Л. Юридическая психология - СПб., 1998. - С. 8, 9, И, 12, 14. lQRoulandN. Legal anthropology. - Stanford, 1994. - P. 1. 11 Sack P. Law and anthropology / P. Sack, J. Aleck (eds.). - Aldershot: Dartmouth, 1992. - P. XVII. 12 Kaufmann A., Hasserner W. Einfuehrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. - Heidelberg, Karlsruhe, 1981. - S. 216-219. Рудая H. Юридическая антропология. - M., 1999. - С. 11. Hanser P. Anmerkungen zum deutsch-franzosischen Kolloquium «Das Recht vom Blickpunkt der Anthropologie: franzosische und deutsche Forschungsperspektiven»in Freiburg im Breisgau, 6.-8. April 1988 // Zeitschrift fuer Rechtssoziologie. - 1988. - № 9. - S. 336-340; Hanser P. New perspectives for the anthro pology of law? A short report on the first German-French symposium // Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law. - 1989. -№ 28. -P. 187-190. Отримано 08.05.2002 РЕЗЮМЕ 8 статье конспективно рассмотрен ряд вопросов правовой (юридической) антропологии, в частно сти ее истории, проблематики исследований, методологии, функций и места в системе наук. Автор приходит к выводу, что правовая антропология - это сформировавшаяся исторически под влиянием многих дисциплин, комплексная, междисциплинарная, многофункциональная научно-практическая и учебная дисциплина, рассматривающая философско-антропологические и этнические (этнологические, этнографические) вопросы взаимоотношения между человеком и правом, которые конкретизируются в направлениях (и формах) философско-правовой антропологии и правовой этнологии (этнографии). Ключом к пониманию многообразной проблематики правовой антропологии является ее рассмотрение как дисциплины, основанной на двух абстрагированных из реальности идеях о человеке, а именно: о человеке, как о единичном (индивиде) и множественнолі (группе, этносе, сообществе и т.п.), ко- Часопис Київського університету права • 2002/4 15 торые лежат в основе «антропо-этнической парадигмы»- фундаментальной парадигмы правовой антропологии, предложенной автором. Правовая антропология - самостоятельное научное направление и учебная дисциплина, исследующая право на основании антропологического подхода, содержание которого зависит от понимания антропологии и этнологии (этнографии), традиций антропологических исследований права. Успешное развитие обоих направлений правовой антропологии вообще, и в Украине в частности, зависит от ряда факторов, в том числе от ее способности предлагать решения актуальных практических вопросов. B.C. БІГУН ПРОБЛЕМАТИКА «ЛЮДИНА В ПРАВ!» В ПРАЦЯХ СУЧАСНИХ НІМЕЦЬКИХ ДОСЛІДНИКІВ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА На сучасному етапі в Україні відбуваються процеси формування принципово нової правової системи на основі фундаментальних положень Конституції України 1996 p.. яка «закріплює загальнолюдське, гуманітарне підґрунтя Української держави, гуманітарний вимір у здійсненні ЇЇ влади»1 та «базується на системі гуманістичних положень і принципів»2 (ст. 1. З, 21. 23 та ін.). З втіленням на практиці цих та інших положень зростає необхідність подальшої та глибшої розробки теоретико-методологічних засад правознавства, зокрема розширення та інтенсифікації досліджень проблематики філософії права, пошуку нових парадигм, що адекватно відображали б та сприяли процесам правової модернізації. З'ясування анатомії права, складного феномена, що постійно змінюється — це одне із завдань філософії права, яка для цього прагне осмислити фундаментальні засади права. Такими засадами є ЇЇ джерела — те, від чого похо- © БІГУН В'ячеслав Степанович — аспірант Інституту держави і праваім. В.М. Ко-рецького НАН України 27 ЗБІРНИК НАУКОВИХ ПРАЦЬ ДЕРЖАВА ! ПРАВО № 15 лить право та на чому ґрунтується йоге потенціал та сенс. У цьому розумінні, людина постає одним, але не єдиним, :з них; так породжується проблематика взаємовідносин «людина — право». Проблема людини в праві в українській правовій науці розглядається різнопланово, в контексті інших проблематик та. в основному, щодо людини як «особи» — спеціального статусу людини в праві. Взаємовідносини людини та права у широкому та вузькому значеннях досліджує також правова антропологія'. Виокремлення поняття «людина в праві» та проблематики «людина в праві» як напряму дослідження несе в собі евристичний потенціал — дозволяє, на основі більш концентрованого осмислення проявів феномена людини в праві та права (правового) в людині, дослідити потенціал права як засобу вдосконалення людини та її буття, що, в свою чергу, також сприятиме ре;ілізації гуманістичних положень Конституції України 1996 р. Проблематика «людина в праві» є за характером фундаментальною (із-за багатоаспектності, значущості, реалізаційного потенціалу), універсальною (із-за необмеженості змісту вихідних категорії «людина», «право» та ін. рамками якої-небудь країни, культури чи правової системи), плюралістичною (із-за впливу на неї різних культур, світоглядів тощо) та партикулярною (із-за безпосереднього відношення до та впливу на кожну людину як індивіда). Фундаментальність та універсальність проблематики «людина в праві» породжує інтерес українських дослідників до праць німецьких філософів та правників, що склався історично, не зник, а нині, навпаки, поглибився4. В цій статті, автор, розвиваючи цей інтерес, пропонує свій внесок — виклад на основі результатів огляду праць ряду сучасних німецьких дослідників філософії права (В. Брюґґера, У. Бекера, Т. Геддерт-Штаґінахера. К. Гюнтер.а Е.-Й. Лампе. А. Кауфмана, Г. Радбруха та ін.) у власному перекладі та інтерпретації, основних складових та характерних рис проблематики «людина в праві». Основне завдання — ознайомити з проблематикою (без розміщення авторів в рамках певного напряму філософії права, не претендуючи на вичерпність огляду), запросити до глибших досліджень та наукової дискусії. Якщо попросити німецького дослідника права поради щодо літератури з проблематики «людина в праві», вам неодмінно порадять звернутися до праці Г. Радбруха (1878—1949) «Людина в праві» (1927)5. яка вважається класикою. Людина в праві, на думку Г. Радбруха. — це її відображення в праві. Говорячи про людину в праві, він звертається не до опису людини реальної, конкретної, а до того, як людина відображається правом; звідси і використання термінів «das Menschenbild». «cas Bild des Menschen", що буквально перекладається як «картина людини», «імідж людини», «уявлення про людину», які пропонується перекладати «відображення людини». Беручи до уваги те, що людина як феномен існувала та розвивалася крізь століття, її відображення в праві також має свій історичний аспект — воно змінюється в різні правові епохи та, говорячи термінологією історії права, ''творить епоху». «Ніщо не є настільки вирішальним для стилю правової епохи, наскільки концепція людини, на яку остання себе орієнтує,» зазначає Г. Радбрух. Відображення людини Г. Радбрухом розглядається у взаємозв'язку з категорією «правовий порядок», який залежить як від додержання людьми прав, так і від виконання обов'язків. Обрання та дотримання певного відображення людини в праві, з точки зору історл права, сприяло розвитку та поступу суспільства до ЇЇ мети та цілей. На думку вченого, відображення людини, яке 28 •ЮРИДИЧНІ І ПОЛІТИЧНІ НАУКИ ДЕРЖАВА ! ПРАВО № 15 лежало в основі німецького середньовічного права (рисою якого було накладення на людину значної кількості обов'язків та прав, які насичені обов'язками) було однаковим як для ексноміки. так і для державного устрою (Staatsordnung). Розвиток конституційної держави (держави ґрунтованої на конституції), Г. Радбрух вважав розвитком прояву відображення людини в праві, при якому: державна воля ґрунтується на волі народу, а конституція вважається договором всього народу. Отже, людина в праві — це проблема її відображення в праві, яке складалося історично —таким є результати перших розвідок проблематики. Людина б праві: від антропології та історії до генетичної теорії праса— таким є один Із висновків, зроблених Н.-Іі. Лампе, в праці «Генетична теорія права: право, еволюція та історія» (1987)6. Продовжуючи дискурс про Історичні аспекти відображення людини праві, він визнає обмеженість його можливостей і звертається до дослідження проблематики на основі генетичної теорії права. Такий підхід, на його думку, сприяє дослідженню людини не як історичного типу, а на підставі закладеного в усіх процесах впливу природ-ног о закону, що і вимагає відкриття «біотичної, спеціально людської еволюції». Відкриття та формулювання таких наукових теорій мало місце в XIX ст.. чому передували дискусії щодо двох проблематик: «старої» — про єдність правового закону та закону природи та «молодої» — про незмінне природне право як абсолютно коректний масштаб постійно змінного позитивного права. В розділі "Космологічний та еволюційний погляд на право», Е.-Й. Лампе зазначає: щоб віднайти історичний підхід до дискусії про генетичну теорію права, необхідно звернути свій погляд далеко назад. Так. вже в часи європейської античності люди ґрунтували правові норми на природі людини. Проте тільки в космологічний період грецької філософії ми знаходимо все-охоплюючі правові уявлення, які включали людину та ЇЇ закони. За цими уявленнями, світ. Космос походить від божественного закону, Nomos. згідно з яким установляється все. Так як людина підкоряється Nomos. то навіть, якщо цей Nomos по відношенню до людини і виражається не як закон влади, а як закон права, це нічого не міняє в тому, що цей закон передається йому у формі божественної настанови та випадку, що таким чином незмінне діє як універсальний устрій світу. Автор зазначає, що частково за Солона (бл. 640 — 560). а повністю вже в антропологічний період насамперед за Протагора (бл. 485 — 411) відбулося відмежування правового закону від природного закону. Правовий закон діє як творіння волі людини. Однак на відміну від закону природи, воля людини є вільною. «Тоді як же можна пояснити той факт. — запитує Е.-Й. Лампе, що різні суспільства мають різні закони, тоді ж як закони природи є однаковими?» Коли природні закони впливають на правові закони, вони водночас пропонують свій стандарт, мірило, згідно з яким повинен визначатися їхній зміст. Саме таким чином виникає, на його думку, «носа проблематика» незмінного природного права як абсолютно коректного масштабу (або: мірила правильності) постійно змінного позитивного права. Водночас стара проблематика про єдність правового закону із законом природи зникає. «Нова проблематика» з часом природно розчинюється в науковій дискусії, адже, на думку Е.-Й. Лампе, природне право як абсолютний коректний масштаб позитивного права не може існувати, як це ми знаємо сьогодні. Два заперечення протистоять цій тезі: з соціологічної точки зору, правова норма, 29 яка не регулює емпірично можливого співжиття людей є за змістом такою, що не робить сенсу; а правова норма, яка регулює яке-небудь емпірично можливе співжиття людей, наприклад, саме співжиття, е історично змінною і тому ніколи не є абсолютно дійсною. З антропологічної точки зору, будь-яка правова норма, яка не маг своїм адресатом емпірично справжню людину є пустою (такою, шо «працює в холосту»): проте правова норма, яка має своїм адресатом емпірично справжню людину та зобов'язує її. повинна брати до уваги історично зміну екзистенцію і тому не є абсолютно дійсною. «Стара проблематика», зазначає далі Е.-II. Лампе, розвивається до сьогодні. Вона, на відміну від «молодої проблематики», не торкається позитивного змісту правового закону, а є тільки однієї характерною рисою цього змісту, а саме: зміст постійно знаходиться під дією змінності. «Ця зміна правового зміст\ та її законо-стандар)пність [легітнмність] породила чимало філософсько-правової рефлексії». Отже, Е.-И. Лампе відзначає наявність антропологічних вимог до правової норми та виділяє дві — «стару» та «молоду» проблематики, при цьому остання, на його думку, з часом розчиняється, а «стара» — про єдність правового та природного закону набуває нового розвитку в силу необхідності дослідження елементу «змінності» в ній. що і було зроблено в XIX ст. із розвитком теорії біотичної людської еволюції. Такий розвиток подій спричинив нове обговорення на предмет обумовленості природи людини сутність права. Природа людини обумовлюється сутністю права — зазначає А. Кауфман (посібник «Вступ до правової філософії та теорії права сучасності" (1981)7). який розглядає проблематику «людина в праві»; що входить до кола його досліджень8. Питання дисципліни та предмета правової антропології, що може бути корисним для дослідження «людини в праві» розглядається в підрозділі 15.5.6 розділу «Правознавство та соціальні науки» цього посібника. Серед складових предмета правової антропології виділяють: відображення людини: обґрунтування вимоги позитивного в людині (на відміну від негативного «homo homini lupus») як такого, що випливає з відображення людини: гармонії державної влади. На думку А. Кауфмана, правова антропологія має завданням ґрунтовно вивчити «устрій буття права» (Seinsverfassung des Rechts). і тільки в рамках цього завдання також досліджується, на основі методологічних підстав (analogia entis). природа людини. Питання щодо природи людини, її особистості, таким чином обумовлюється сутністю права. Масштаб [вимір] права, сама ідея права. — це людина». Якщо насправді ідея права — це людина, то цілком ймовірно, що ідея права здатна поєднатися з ідеєю людини у концепціях відображення людини в праві. Дослідження та вироблення концепцій відображення людини в концепції прав людини -— одне з концептуальних завдань філософії права, яке полягає у розробленні цілісного та гармонійного підходу для попередження ідеологічних маніпуляцій ідеєю прав людини. Такі концепції можуть мати як теоретичне значення, наприклад, у дискусії щодо способів інтерпретації прав людини, так і практичне значення, при реалізації судами прав людини. В цьому дискурсі злилися проблеми теоретичної концептуалізації відображення людини в праві, її історичної зумовленості та зумовленості самої природи людини суттю права. Також проблема в тому, що відображення людини в праві залежить від культури, на основі якої її представляють, звідси і суперечність про універсальну валідністьта усталеність специфічного розуміння прав. Зняття ЗО Ілкої суперечності дослідники вважають можливим Із допомогою концепту-а Іміо-структурннх підходів до інтерпретації концепції «людини». Філософи права пропонують різноманітні підходи до вирішення зазначеної низки проблем. На сьогодні відомі декілька концепцій, наприклад, аніліііціь Х.Л.А. Харта. Дж. Роулза. та німця Е.-И. Лампе. Х.Л.А. Харт запропонував концепцію «мінімуму природного права»9, в основі якої лежить Ідентифікація елементарних умов людського існування. Цей підхід характери jyc людське існування обмеженими альтруїзмом, силою волі, ресурсами та розумінням. Підхід Дж. Роулза аналізує природні та соціальні «основні доброти»10. Підхід Е.-II. Лампе називається »негативне природне право»11; в ньому він аналізує антропологічні базові потреби та інтереси, які повинен прппми'Іи до уваги будь-який правопорядок для здійснення триваючого ефек-rv на людську поведінку. Професор Гайдельберзького університету В. Брюґґер у ряді праць12 запропонував свій варіант відображення людини у концепції прав людини, який Грунтується на філософсько-правовому аналізі міжнародно-правових документів з прав людини, історії поколінь прав людини та судовій практиці Федерального Конституційного Суду (ФКС) ФРН. Не заперечуючи корисність інших підходів, цей підхід, на його думку, «гуманізує» відповідні аспекти вимог прав людини через посилання на них у контексті складових людини. Головна теза В. Брюґґера — відображення людини у правах людини -—визначається на основі автономії, значущості та відповідальності ведення людиною власного життя. На підставі цього він пропонує формулу, яка складається з п'яти рівнозначних та багатоскладових елементів, «співоригінальних аспектів людського існування»: автономія чи незалежність,, яка визначається через самовизначення (людини), що включає: свободу вибору (що відноситься до прав) та індивідуальну відповідальність за вибір стилю життя (що відноситься до обов'язків); значущість, що включає повагу до традицій та культури як до «другої природи людини»; відповідальність, що включає: принцип взаємності прав та обов'язків, обов'язок компенсації за правопорушення та прийняття соціальної відповідальності за слабких та бідних, у додаток до індивідуальної відповідальності, зазначеної вище: повага до життя, як основна передумова здатності робити значущий вибір та жити згідно з власними обов'язками; стиль (образ) життя, як інтегруючий елемент, що синтезує незалежність і повагу до життя. В свою чергу, вибір життєвого стилю, зазначає автор, є можливим лише за умови наявності певного ступеню свободи вибору. Свобода вибору є «пустою» (Гегель), якщо вона не закладена в культурі та традиціях, які несуть у собі основоположні антропологічні дані про людське існування. Етичний компонент В. Брюґґер розкриває в концепції відповідальності, без якої індивідуальна свобода вибору та пошук культурної ідентичності могли б перерости в утиски та експлуатацію. Отже, аналізуючи три покоління прав людини, різноманітні міжнародні та регіональні документи з прав людини, поєднуючи різні підходи до відображення людини в концепції прав людини, В. Брюґґер робить висновок, що права людини мають на меті забезпечення «самовизначального, значущого та відповідального способу ведення життя» кожною людиною. Вчений вважає, що такий варіант відображення людини міг би послужити «знаменником різних культур та їхнім універсальним нормативним ідеалом». 31 Релігійна та с сліпо г ляд на нейтральність відображення людини в праві — важливий концептуальний принцип формулювання концепцій відображення людини в праві. Формулювання відображення людини безпосередньо пов'язані з тим. як людина сприймає світ, інших людей та ефектом такого сприйняття. В основі того чи іншого формулювання відображення людини можуть бути як універсальні, так і специфічні аспекти багатоаспектного феномена людини. В свою чергу, вони Грунтуються на потужних духовних спонуканнях, рушіях, поглядах тощо, які можуть бути різними в рамках різних культур. Формами та джерелами таких спонукань, рушіїв є, зокрема, релігія та світогляд. Без врахування змісту цих спонукань, рушіїв реалізація прав людини в кінцевому рахунку може зазнгти невдачі. Водночас відображення людини не може Грунтуватися на включенні до нього, наприклад елементів виключно одного чи декількох релігійних чи світоглядних переконань — це повністю задовольнило б прихильників таких переконань, і навпаки. Звідси виникає проблема розробки релігійне та світоглядно нейтрального відображення людини. Відомі приклади дискусій на предмет релігійних та/чи світоглядних переконань при прийнятті положень Конституції України та ФРН12. Таке відображення, на думку. В. Брюґґера є можливим на основі аналізу людини, який звертається основоположних цінностей всіх культур та інтегрує їх. Такий інтеграціоністський підхід вимагає того, щоб філософська кон-цептуалізація трансцедентувала чи трималася на відстані від релігійних чи інших найбільш важливих вірувань будь-якої культури. Звідси і випливає, на думку В. Брюґґера. ієрархія виправдань (обґрунтувань) прав людини: за якого такі (виправдання) є передостанніми, а не останніми, тобто є прагматичними, ґрунтованими на непереборній потребі міжкультурного розуміння та прийняття. Отже, проблема релігійної та світоглядної нейтральності відображення людини в праві, по-перше, наголошує на необхідності дослідження джерел релігії, світогляду тещо щодо їхнього сутнісного прояву в праві та взаємовідносин з останнім, що, в свою чергу, також повинно ґрунтуватися на подібному до вищевказаного принципі (принципі ціннісної нейтральності (Wertfreiheit) M. Вебера14); по-друге, вказує на необхідність глибокого та всебічного дослідження самого феномена людини взагалі та в права, зокрема. Адже відображення людини є тільки похідним від самої людини. «Відображення людини», як поняття та «гідність людини» (Menschemvbrde), як можлива її складова, конкретизується в методологічних підходах та практиці конституційного права. В науці та практиці конституційного права ФРН у контексті проблематики «людина в праві» тривають дискусії про поняття «відображення людини» та принцип «гідність людини». Зокрема. У. Бекер у праці «Відображення людини» в рішеннях Федерального Конституційного Суду» (1996)15 розглядає поняття та зміст «відображення людини», відповідність формули ФКС ФРН до «відображення людини Основного Закону» та відображення людини, як спосіб конституційної інтерпретації. Поряд із детальним аналізом проблематики, доречно відмітити цікавий аспект цього дослідження — автор проаналізував динаміку впливу поглядів на людину учасниками конституційного процесу, зокрема Й. Вінтріча —голови ФКС ФРН до 1959 p., який проявився у практиці Суду федеральної землі Баварія, положеннях Закону про ФКС та практиці цього Суду. 32 Т. Геддерт-Штапнахер у праці «Гідність людини як поняття Конституції» (1990)15 детально досліджує вказане у назві поняття, передбачене абз.1, ст.1 Основного Закону ФРН («Гідність людини є недоторканною»). На її думку, це положення е радше конституційним принципом, ніж основним правом тому, що «об'єктивна цінність захисту людської гідності складає спеціальний аспект свободи та рівності. Гідність людини — це tclos17 конституційних прав, чиє основне завдання полягає в спрямовуючій функції у справах щодо оспорювання основних прав.» Т. Геддерт-Штайнахер розрізняє два аспекти дефініції «гідності людини»: коли не йдеться про порушення людської гідності в конкретному випадку, а йдеться про використання цього принципу як масштабу, мірила при прийнятті рішень щодо якогось основного права; тоді принцип виступає в якості покриваючого принципу конституційної інтерпретації; коли йдеться про порушення людської гідності конкретної людини: тоді принцип конкретизується та застосовується до матеріалів справи. У обох випадках. ФКС може приймати рішення на основі широко визнаної дефініції людської гідності «як спільного ядра всіх основних прав». Виникає запитання: яким критерієм користується Суд при вирішенні конкретного питання щодо порушення людської гідності? Дослідниця роз'ясняє, що «в тих справах, в яких Суд повинен прийняти рішення щодо порушення людської гідності. Суд використовує «об'єктну формулу» (Objektformel), виведену з кантівського категоричного імперативу — ніхто не повинен зазнавати поводження як з об'єктом, проте повинен поважатися як суб'єкт. Автономія людини та формальний принцип несуперечності відіграють важливу роль у концепціях ресоціалізації, відповідальності та вин й. Проте ці концепції не вкладені у права і повинні завжди -розглядатися як комбінація статті першої параграфу першого та тих основних прав, яких вони стосуються». У дискусії з проблематики «людина вправі» проявляються інші її проблемні аспекти. Одним із проблемних запитань щодо «людської гідності» є питання про початок дії принципу «людської гідності». Т. Геддерт-Штайнахер робить висновок: «де існує людське життя, там воно і набуває людської гідності. Під життям у сенсі абз. І. ст. 1 та абз. 2: ст. 2 Основного Закону [ФРН] розуміється як вже запліднена яйце-клітина. так і тотіпотентні. такі, що походять від людини, клітини, що самі здатні до розділення та розвитку до цільного індивіду». У зв'язку з цим. слід згадали про надзвичайно актуальний комплекс проблем, передумовою виникнення якого стали досягнення у галузі генних технологій, технологій штучного запліднення та технології пересадки органів у їхньому практичному втіленні щодо людини1'1; окремо постає проблема евтаназії. ЦІ проблеми поєднали в дискусії правників, філософів, медиків, політиків, представників релігій та ін., та охоплюють, в основному, аспекти, які можна описати як принципово етичні, та процесуально-юридичні, які пов'язані з втіленням на практиці правових положень. . Нарешті, варто виділити ще про одну проблему — термінологічних аспектів дискурсу про людину в праві. К. Гюнтер (1999) у праці «Якого поняття особи вимагає дискурсивна теорія права?»19 розгортає дискусію про термінологію проблематики. Зокрема він аналізує зміст трьох понять: «особа», «громадянин», «юридична особа» в контексті дискусії про демократію. К. Гюнтер розрізняє ці поняття та вказує, що «Громадяни в демократії є не тільки адресатами, але також авторами власних правових норм. Ці обидві ролі ав- 33 топа та адресата правових норм Грунтуються на загальній концепції осоон...» Річні поняття то лини в праві маючи різний :.міст: доповнюють одне одною. Таким чином, у взаємовідносинах «людина — право» можна виокреми І н пробтематику «людина в праві», яка за характером є фундаментальною, уні-версатьною. плюралістичною та партикулярною. На основ. огляду праць німецької сучасної філософії права було розіляную основні аспекти цій проблематики." підкреслено пов'язаність проблематики з антропологію га Ічо-ріпо права генетичною теорію права, обумовленість (природи) людини –

альні аспекти проблем щодо розвитку генної інженери, евтаназп та

термінологічні дискусії щодо різних понять, термінів щодо людини в
праві.

Беручи до уваги теоретико-методо логічний та практичний характер матері

алу” його доречно використовувати при дослідженні загальнотеоретичної

проблематики «людини в праві» та контексту гуманістичних положень Кон

ституції України 1996 р. .. …

1. Коментар до Конституції України. _ К., 1998. – С . З 1. (Коментар ст.
З поданий Мартнненко П.Ф.). 2. Бабкін В.Д. Конституційні засади
соціальної держави -^^” Правова держава. _ В.1 1. – К., 2000. – С. 1
26. 3. Е:г, * 3-С-Ъ**°*й*^™™™( Юридична енциклопедія.- К., 2002. – Т.4.
4. Ляшмс ВМ. Новітня Ф^^Ф1? “Рава Німеччини в контексті світової
філософії права: ретроспективний огляд/Фшесофя права / Заг. ред. М.В.
Костнцького, Б.Ф. Чміля. – К.. 2.V-0. – С ™-l**’Uu™e*\\F Філософія
права: Підручник: Пер. з нім. – К., 2000. – 300 с, Гаоермас Ю ао
лепти-мації через права людини. Пер. з нім. М. Култаєвоїта. І.
Снтничгнко. —К_, IWJ. ^ –62 тощо 5 Radbruch. Guslar. />Der Mensch
mi Recht>, – GuUingen, 19э7. – Ь. 9-_Z. Цю тему він вибрав для вступної
лекції, проголошеної ним е Гайдельберзькому У^ерснте:п в 1927 р. 6.
Lampe. Ernsi-Joachim. GenetischeRechtsthecrie: Recht. F.volutionund
GesJuchU. — Mbnchen. 1987. — 112 S. 7. Kaufman* A., Hsm-.tr V.

L\ І ЬГІХПСІІ. 1^0/. І І ^ ^ • S. 8. Kxvfmann A. Rechtsphilosophie im Wandel:
Stationer, eines \\ eges. – Frankturt dm Main. 1 972. 9. Hart. H.L.A.
The Concept of Law. 1961. – P. 189-95 (Л-крашською. Napr Х.Л.Л.
Концепція права.-К., 1998.). 10. Ra*ls. Jo*:. A Theory oi ^t.ce 1 97
l.-I .90. \\.Lc.!r.?e, Ernst-Joachim. Grenzen des Rechtsposiuvisr/.us. —
І^ЬЬ. — ь-^^ ‘ _ 12 Briber Winfried. Liberalismus,
Pluralismus.Kommur^.arismus. Studienzur Legitimation des Grundeesetzes.
– Baden-Baden: Komos, 1999. – S. 7^-86: Також, всі його: Thelmage^ of
the Ferion in the Human Rights Concept //Human Righ:> Quarterly. – 1996.
– Л, ib ^ S 594-611 Das \fenschenbild der Menschenrechte II Jahrbuch
fuer Recnt und hthik. — іу^. №3 _ S 121-134 тощо. ІЗ. Щодо України,
відомі днсхч сії між народними депутатами під ч ас прийняття преамбули
Конституції України 1996р. щодо її змісту, ,3°^е^”^° існування Бога та
усвідомлення відповідальності перед ним. В результаті з явився текст.
«ВІховнаРадаУкраїнивщіменіУкрашс^^

перед Богом, власною совістю, попередніми, нинішніми, та прийдешніми
поколіннями-. приймає цю Конституцію – Основний Закон України». Подібний
приклад можна

34

В,С-Бігун , 2003,

МИКОЛА МИКОЛАЙОВИЧ МИКЛУХО-МАКЛАИ:

АНТРОПОЛОГІЧНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ ДОСЛІДЖЕНЬ ТА ДІЯЛЬНОСТІ. ДО ПИТАННЯ ПРО
ДОСЛІДЖЕННЯ ЛЮДИНИ В ПРАВІ

У пострадянській науці правова антропологія як окремий науковий напрям,
як його розуміють на Заході, тільки формується. Проведене автором
дослідження на предмет того, що являє собою правова антропологія (інші
назви: антропологія права, юридична антропологія), опубліковане окремо1,
дозволяє запропонувати таке її визначення.

Правова антропологія — це розвинутий історично, під впливом багатьох
дисциплін, комплексний, міждисциплінарний, багатофункціональний
науково-практичний напрям та навчальна дисципліна про
філософсько-антропологічні та етнічні (етнологічні, етнографічні)
питання співвідношення людини та права — втілені у двох фундаментальних
напрямах — філософсько-правовій антропології та правовій етнології
(етнографії), що проявляються у підходах до бачення людини як цілісного
феномену в її одиничному та множинних проявах з акцентуванням уваги на
людському вимірі та гуманістичній природі права (та правового)
різноманітних суспільств та культур у процесі їхнього історичного
розвитку в тому числі формування права, таким чином сприяючи їх
пізнанню, порівнянню, концептуалізації, вирішенню актуальних проблем та
осмисленню місця феноменів людини та права в світі.

У зв’язку з розвитком української традиції правової антропології,
доцільно досліджувати праці не тільки західних, а й вітчизняних
дослідників, з тим, щоб виявити їх антропологічно-правові аспекти. Одним
з таких дослідників є М. М. Миклухо-Маклай — видатний антрополог та
етнограф, учений-гуманіст другої половини XIX ст.. який Іворив тоді є,
коли й, згадувані серед основоположників правової антропології, Г. Мен,
Й. Я. Бахофен та ін. Наявною є і джерельна база для такого дослідження —
загальнодоступною стала велика наукова спадщина М. М. Миклухо-Маклая,
проте її антррпологічно-правові аспекти — тема малодосліджена й тому
заслуговує на окреме дослідження, деякі результати якого і викладає ця
стаття.

У статті коротко та доречно (у рамках теми) подається біографія вченого,
представлено об’єкт, предмет та методологію його досліджень загалом та
їхніх антропологічно-правових аспектів зокрема, наведено ряд подій з
його життя, які дають підстави називати вченого прикладним правовим
антропологом. Посилання на праці вченого подаються у тексті статті в
скобках, указуючи на том (перша цифра виділена курсивом) та сторінку в
одному з шести томів зібрань праць ученого: Миклухо-Маклай Н. Н.
Собрание сочинений. В 6 томах. — М.: Наука, 1990 — 1999.

??????????y?.

?

AE

e

Tz¤IR

&

F

„@

yyyy]„@

&

F

&

F

&

F

&

F

?Т?R

T

t

O

?

&

&

&

&

&

&

he6U@?

&

&

he6U@?

he6U@?

he6U@?

@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

&

F

&

F

he6U@?

d

d

he6U@?

he6U@?

V

he6U@?

he6U@?

he6U@?

@?

he6U@?

he6U@?

cI¶??kV

„o

yyyy^„o

yyyy^„U

he6U@?

&

F

he6U@?

&

yyyy^„5`„?gde6U

&

F

???„9

`„9

&

F

&

F

??????

he6U@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

B

v

x

`rcooe4

AE

he6U@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

?Т??????

he6U@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

he6U@?

2Миколи Ілліча Миклуха та Катерини Семенівни, вродженої Беккер. Батьки
назвали сина українським іменем „Микола”, що не було випадковим.
По-батьківській лінії Микола мав козацькі коріння на Україні: „спадкове
дворянство батька було дано прадідові його, Степану, котрий, перебуваючи
на службі хорунжим у одному з козацьких полків, відзначився при взятті
Очакова в 1772 р,” (5, 568).

Сім’я чимало переїздила через призначення та переведення батька, робота
якого була пов’язана з будівництвом залізничних шляхів та керівництвом
станцій. Коли Миколі було одинадцять років, батько помер. Навчався у
школі (з 1858) та гімназії (1859-18ьЗ) у Петербурзі, згодом став вільним
слухачем фізико-математичного факультету Санкт-ПетеЬбурзького
університету (1864), відвідував лекції Медико-хірургічно’І академії.
18ьі р. (у віці 15 років) за участь у несанкціонованому зібранні
студентів Санкт-Петербурзького університету юнака було заарештовано та
ув’язнено у Петропавловській фортеці протягом трьох діб. 15 лютого 1864
р., за участь у студентських хвилюваннях, виключено з університету з
позбавленням права на вступ до університетів країни. Ця подія багато в
чому визначила долю юнака: вже наступного місяця він виїздить за кордон,
де прагне продовжувати навчання.

У Німеччині Микола навчається на філософському факультеті
Гейдельберзького університету (1864-65), одночасно відвідуючи лекції з
інших дисциплін, серед яких і міжнародне право (б, 557), яку читав Й. К.
Блунчлі (1808-1881), відомий тоді спеціаліст у галузі державного та
міжнародного права (5, 258). Цікаво, що вчений в автобіографії, як
„своїх професорів”, також згадує спеціаліста в галузі цивільного права
Г. Цепфля (1807-1877) та спеціаліста в галузі кримінального права К. Й.
А. Міттермаєра (18/8-1867) (5, 568, 802). Загалом, хоча отримання
правових знань не було головним завданням майбутнього ученого, будучи
людиною широких інтересів, він мав непересічну зацікавленість у праві та
юридичній науці. Відразу додамо, що отримані ним, хоча и неповні правові
знання, стали в пригоді згодом, коли з’явилася необхідність у захисті
прав досліджуваних ним тубільних народів.

Микола також вивчає медицину на медичних факультетах Лейпцігського та
Енського університетів (1865-68), де зокрема захоплюється порівняльною
анатомією та зоологією. Саме тоді він вирішує стати натуралістом та
медиком. У 1866 p., будучи асистентом професора у складі експедиції для
проведення польових досліджень, майбутній учений відправляється на
Канарські острови, шлях до яких пролягав через багато європейських
країн. Відтоді участь дослідника в експедиціях та подорожах припинялася
тільки на короткий термін — для підготовки до наступних або лікування:
місця його перебування незліченні, а маршрути найрізноманітніші — до
Ріо-де-Жанейро, Марокко, через Червоне

Бігун В. С., аспірант Інституту держави і права ім. В. М.
Корецького НАН України. Стаття готується для публікації.

море, Бейрут, Константинопрль, Нова Гвінея, Нідерландська Індія (нині —
Індонезія), Бангкок (Сіам), Сінгапур, Мікронезія, Меланезія та багато
інших, і це не включаючи подорожей по Європі, пов’язаних із
встановленням наукових контактів, налагодженням наукової співпраці та
узагальненням наукових матеріалів. За сорок один рік свого життя,
дослідник подорожував та працював на чотирьох континентах світу.

Об’єкт, предмет та методологія досліджень. Дослідження спадщини
дослідника показують, що об’єктом досліджень М. М. Миклухо-Маклая були
переважно тубільні народи, а предметом — різноманітні антропологічні та
етнографічні аспекти життя цих народів. Наукова спадщина дослідника
свідчить про його всебічний інтерес до життя досліджуваних ним народів
та груп.

Найбільш дослідженим М. М. Миклухо-Маклаем народом були папуаси о. Нова
Гвінея та деяких інших островів у Тихому океані. Серед конкретних
територій на цих островах головним місцем його перебування став так
званий „Берег Маклая”, ім’я якому очевидно дав сам дослідник (До речІ6
питання про другу частину імені дослідника „Маклай’ й донині залишається
дискусійним). Рішення дослідника досліджувати саме цей народ
пояснювалося насамперед тим, що територія, де вони проживали, була terra
incognita для європейців — землею, на яку no-суті не ступала нога
європейця, а тому залишалася у своєму оригінальному, природному стані й
поставала як відмінний об’єкт для антропологічних, етнографічних та
інших досліджень.

Припущення про те, що М. М. Миклухо-Маклай спеціально не досліджував
правової системи тубільних народів підтверджується, коли переглянути
його праці. Дослідник не ставив перед собою такого завдання, переважно
досліджуючи питання фізичної антррпології та етнографії. Проте, оскільки
дослідник цікавився усіма аспектами життя досліджуваних ним народів, не
залишав він осторонь своєї уваги різноманітні питання, які можна
віднести до правових аспектів їхнього життя.

Проблематика антропологічно-правових аспектів інтересів М. М.
Миклухо-Маклая різноманітна й включає зокрема, говорячи мовою сучасної
юриспруденції, такі тематики: правосуддя, владні відносини,
правопорушення (наприклад, крадіжка, пограбування, вбивство,
дітовбивство, самоуправство), види покарань та відплат (смертна кара,
таліон), звичаї (наприклад, „першої ночі”), цивільно-правові віднрсини
(наприклад, право власності), міжнародно-правові питання процесу
колонізації, питання расової дискримінації, торгівлі людьми й рабства та
інші.

Загалом методологія досліджень М. М. Миклухо-Маклая є традиційною для
антропологічних та етнографічних досліджень того часу. Учений
використовував загальнонаукові методи дослідження (спостереження, аналіз
тощо). „Безпосереднє спостереження і точна фіксація побаченого стали
головними методами його польової роботи, при цьому тексти в його
записних книжках та щоденниках доповнялися численними малюнками” (5,
576). Проте методологія дослідника мала й свою особливість: по-перше,
він намагався бути радше спостерігачем, аніж учасником подій („Я часто в
свої подорржах бажав і бажаю бути виключно глядачем, спостерігачем, а не
учасником тогр, що відбувається” (1, 168)), і, по-друге, для описання та
оповідання побаченого, він використовував оригінальну термінологію мови
досліджуваних ним тубільних народів/

М. М. Миклухо-Маклай послідовно дотримувався вищезазначених
методологічних принципів та підходу, що сформувався у нього освітньо та
світоглядне (2,245: цитата him. мовою, вибрана як епіграф). Саме він,
початкове, і лежав у основі методології його досліджень. Таким чином
учений намагався максимально точно відобразити реальність та
ментальність досліджуваного. Відтак М. М. Миклухо-Маклая варто згадувати
як щонайменше одного із тоді сучасних антропологів, які прийняли
методологічний принцип, фундаментальна позиція якого полягала в тому, що
дослідження тубільних культур необхідно проводити безпосередньо — тобто
у формі польових досліджень (на противагу „кабінетним”), і більше того —
дослідника повинен прагнути інтегруватися у досліджувану культуру,
ставати „свояком” задля неупередженості, об’єктивності та повноти
дослідження.

У 1870 р. у Лондоні дослідник зустрівся з відомими англійськими вченими
Т. Хакспі (СекслП та А. Уоллесом, останній з яких згодом у своїх книзі
1905 р. згадував таке, „Його [М. М. Миклухо-Маклая] ідея заключалася в
тому, що ви нічого не зможете толком дізнатися про тубільців, якщо не
поселитися серед них та не станете майже одним із них. Найголовніше,
зовоювати їх довіру, а тому ви повинні з самого початку їм довіряти” (б,
569). Ці „воістину новаторські для того часу принципи польової
етнографічної роботи” (за словами дослідника творчості вченого Д. Д.
Тумаркіна, 5, 569), М. М. Миклухо-Маклай послідовно утілив у життя.

Цікаво, що на початку XX ст. англо-американський вчений польського
походження Броніслав Малиновський (1884-1942), визнаний на Заході одним
із засновників правової антропології, повторив та втілив у життя ідеї,
ідентичні тим, які висловлював М. М. Миклухо-Маклай. Б. Малиновський,
навчаючись у Лондоні, вибрав своїм місцем для дослідження саме острови
Тихого Океану (та, зокрема, о. Нова Гвінея), і проживаючи там по тим
самим причинам, що й М. М. Миклухо-Маклай, досліджував соціум, культуру,
побут тубільців; він подібно до останнього — одиноко поселившись серед
них і завойовуючи їх довіру. Не виключено, що Б. Малиновський знав про
дослідження та діяльність М. М. Миклухо-Маклая, яка висвітлювалася у
світовій пресі та літературі.

Якісність та всебічність досліджень М. М. Миклухо-Маклая, як і інших
досліджень того часу, залежала від багатьох факторів. Серед таких,
наприклад: знання мови тубільних народів, наявності довіри до дослідника
та строків (періоду) дослідження. „Хоча я чимало говорю на діалекті
Бонгу, мені все ж таки ще потрібні роки для того, щоб дійсно
познайомитися зі способом життя цих людей” — пише дослідник у своєму
щоденнику (1,

251)). Можливо саме тому, як наслідок, з усіх видів досліджень, йому
найважче давалося вивчення соціальної організації (б. 598), а оскільки
право є соціальним явищем, той й вивчення „правового” (мовою
термінології сучасної західної юриспруденції) аспекту життя тубільців.

Із лінгвістичних спостережень ученого можна вивести положення про
взаємозв’язок між мовою та правом, правничою термінологією, що no-суті,
також формує фундамент методології дослідження. Так, наприклад, учений
зазначав, що в мові Самоа нема різниці між поняттями „купувати” та
„продавати”, і що і те й інше позначається одним словом (1, 373).

Окрім цього, чимало інформації вчений отримував з переказів інших (тобто
сам не будучи безпосереднім споглядачем), що робило її необов’язково
вірогідною.

Ці фактори необхідно враховувати при оцінці досліджень ученого, зокрема
їх антропологічно-правових аспектів, розуміння яких потребує неабиякої
проникливості та знання. Не можна забувати й того, що вчений не мав
повної юридичної освіти та повноцінної підготовки (цей фактор, однак,
водночас також можна розглядати і як позитив: применшувалася ймовірність
висвітлення результатів досліджень на основі західно-зорієнтованої
методології юриспруденції).

Антропологічно-правові аспекти досліджень.. Здійснення „правосуддя” у
тубільних спільнотах — одна з тем, яка цікавила М. М. Миклухо-Маклая.
Інтерес до неї пояснюється фактом по суті відсутності інституту
правосуддя, і радше наявністю часом жорстокої, з огляду європейця,
поведінки тубільців: вбивства, військові міжплемінні конфлікти, розбійні
напади, канібалізм, крадіжки і т.п. Природно, що в європейських
суспільствах такі дії (які, доречно зазначимо, описані термінами так
званих цивілізованих суспільств), тягнули б за собою відповідні
наслідки, які коротко можна назвати відправленням правосуддя. Відтак
дослідника цікавило, які заходи приймаються у відповідь на таку
поведінку в досліджуваних народів.

За даними М. М. Миклухо-Маклая, у тубільних народів островів
Адміралтейства мали місце випадки (а отже й інститути)
„помсти”,„самоуправства” та „самосуду” (2, 282, 292; 1, 440). У жителів
Каролінських островів, зокрема острова Палау, відмічаючи високе
соціально положення жінки, М. М. Миклухо-Маклай відзначав, правда зі
слів інших, що „[ж^інки утворюють, як і чоловіки, особливі спільноти і
мені говорили що якщо жінка серйозно провиниться, вона судиться (?)
жінками же/ (3, 243; Знак „? — в оригіналі). У цілому ж, інституту
правосуддя, у західноєвропейському розумінні цього слова, на територіях
островів Тихого океану, де проживав та подорожував учений, не було або,
щонайменше, ним не спостерігалося.

У цьому контексті варто згадати і про випадок, який приключився з самим
М. М. Миклухо-Маклаєм, що свідчить про погляди дослідника, які можна
назвати правовими, та прагнення їх реалізувати. Під час його проживання
в Папау-Ковіаі у 1874 p., група немісцевих жителів під проводом так
званого „капітана Мавари”, за час відсутності дослідника в своїх хатині,
здійснила злодійський напад на поселення, вбивши кількох місцевих
жителів та розграбувавши речі дослідника (1, 316 і далі). М. М.
Миклухо-Маклай, вияснивши від свідків перебіг подій, вирішив затримати
та „арештувати” (за його словами) проводиря, що й учинив. Через певний
час, „[з]наишовши його і приставивши йому револьвер до рота, [я] наказав
людині, яка слідувала зі мною, зв’язати йому руки, ьін [капітан Мавари]
Був настільки здивований та зляканий, що не вдався до найменшого опору.”
(1, 343).

Далі М. М. Миклухо-Маклай спробував пояснити свої дії та наміри місцевим
жителям: „Я велів їм [перекладачам] також передати дружині капітана
Мавари, що я його взяв тому, що він разом з іншими грабував мої речі,
замість того, щоб захищати їх, але, що я однак, нічого з її чоловіком не
зроблю, тільки відвезу його в Амбоїну на суд резидента” (1Г 327),
представника колоніальної адміністрації, який відповідав за управління
територіями. Вісім днів затратив вчений для того, щоб перевезти „бранця
на інший острів, де він передав його резиденту. „Покарання йому було
поселення чи, точніше, переселення з Нової Гвінеї, а не власне тюремне
ув’язнення” (1, 327).

Індикативним варто вважати той факт, що вже незабаром М. М.
Миклухо-Маклай представив генерал губернатору Нідерландської Ост-Індії
Дж. Лаудону меморандум про тяжке становище мешканців Папау-Ковіай й
висловив готовність поселитися там^для захисту місцевих жителів та для
припинення війн між місцевими жителями. Його пропозиція, як і повторна
через два роки, була відхилена (1, 452).

Учений також важко переживав зловживання та насильницькі дії іноземних
трердорів та шкіперів проти місцевого населення. У листі 1876 р. до
Російського географічного товариства, він виступив з „проектом
установлення станцій військових суден для інтернаціонального
заступництва тубільців островів Тихого океану../’ (З, 283).

М. М. Миклухо-Маклая також виступав проти расизму (та зокрема
расистських террій, які тоді популяризувалися), рабства, торгівлі людьми
— явищ, які бачив на свої очі. Організовуючи антропологічні та
етнологічні дослідження з 1879 p., учений поставив перед собою завдання
зібрати матеріал про викрадення людей в рабство й работоргівлю для того,
щоб згодом обґрунтовано представити до відповідальних осіб держав, які
контролювали відповідні флоти та території, настирливе прохання про
необхідність боротьби з подібними явищами. Такі прохання він надсилав
неодноразово.

Так, у 1881 p., учений надіслав відкритого листа Дж. Уілсону, комодору
австрійської морської станції, командувачу британськими
військово-морськими силами в південно-західній частині Тихого океану, в
якому зокрема згадується таке. „…Найменше з того, чого чорні мають
право вимагати від цивілізованих народів, є не жалість, не співчуття, а
справедливість, і я впевнений, що це може бути їм надано. … Було б
бажано, щоб

найближчим часом було досягнуто міжнародної угоди з цього питання …”
(5, 251-252). Свою пропозицію стосовно укладення міжнародної угоди як
„невідкладного заходу” він повторив й дещо згодом, у фактологічно
обґрунтованій „Записці про викрадення людей і рабство в західній частині
Тихого океану”, направленій Дж. Уілсону.

Незважаючи на труднощі з дослідженням соціальної організації тубільців,
М. М. Миклухо-Маклай відмічав особливості організації відносин власності
у остров’ян Океанії (1, 1/8, 187, 419; 2, 303; 3, 217, 222, 240, 372; 5,
372, 527, 253 та ін.). Зокрема, вказував на колективну власність як
домінуючу в останніх, при якій земля (земельні ділянки) знаходилася у
власності племені, яке жило у селі, а земля розділялася між сім’ями
залежно від потреб останніх і допоки вони її обробляли.

Цікавим є зауваження вченого про зв’язок уявлень (які тут ще можна
назвати забобрнами) тубільних народів з протиправною, з точки зору
цивілізованого світу, поведінкою. Так, у жителів о. Нова Гвінея на
Березі Маклая, учений записав цікаве повір я. Після смерті кого-небудь
із одноплемінників: „…родичі загиблого починають вишукувати винуватця
смерті І, запідозривши кого-небудь, віддають справу на суд усього села,
за рішенням якого вбивають цього останнього, що і служить приводом для
війни між поселеннями” (2, 519). Таким чином смерть у папуасів, за
словами М. М. Миклухо-Маклая, спричиняла війну. Таке повір’я існувало в
силу переконання жителів у тому, що людина ніколи не вмирає природною
смертю.

М. М. Миклухо-Маклай також помітив цікаву різницю ідеологічно-правового,
культурного характеру: вказував „справедливість білих” та
„справедливість тубільців”, перша з яких мала полягати в тому, щоб
знайти винного у вбивстві з тим, щоб покарати його замість того, щрб, як
у тубільних народів, убивати будь-крго із жителів села, де жив винний.
Примітне те, що в ті часи, керівництво колоній, якими були багато
території тубільців, а то й просто європейські мореплавці дозволяли
собі, очевидно часто безконтрольно вдаватися до надзвичайних заходів у
відповідь на вбивства свої співвітчизників: масові вбивства, спалення
цілих сіл тощо (2, 294; 5, 321). У цьому вони сильно не вирізнялися від
тубільців, які безглуздо вдавалися до подібних дій (найбільш яскравий
приклад -— кровна помста, яка тягла за собою нові акти помсти (1, 318,
447; З, 172) чи саморозправа (1, 282, 292.).

У цьому відношенні, цікавим є той факт, що М. М. Миклухо-Маклай
застерігав європейців від подібних дій. Так, коли було вбито
європейських учителів та місіонерів на о. Нова Гвінея, він переконав
командора Австралійської морської станції не „спалювати села” тубільців.
Більше того, він прослідував з ним у пошуках^справжніх винуватців” (2,
345 і далі). Цей факт свідчить як про знання ним традицій тубільців,
бажання М. М. Миклухо-Маклая їм не зашкодити, так і про неабиякий його
характер, реалізоване почуття справедливості.

Право та антропологія: поєднання на практиці. М, М. Миклухо-Маклай як
прикладний правовий антрополог. М. М. Миклухо-Маклая, у певному
розумінні, можна вважати прикладним правовим антропологом. Маючи деякі
базові правові знання, керуючись переконаннями у ролі права як знаряддя
справедливості, вчений, на певному етапі дослідницької роботи, не зміг
більше залишитися лише спостерігачем подій й став їх безпосереднім
учасником, і навіть більше того — активним ініціатором захисту та
розвитку досліджуваних ним народів. Так М. М. Миклухо-Маклай з
дослідника став, у певному розумінні, фігурою політичною або
політико-правовою.

У цьому зв’язку варто згадати про задум ученого створити Папуаський
Союз. Зокрема він стверджував, що „вже з 1876 р. став вживати заходів до
приведення у виконання устрою тубільного уряду” (5, 449). Такий задум
був пов’язаний з турботою дослідника про місцеве населення, насамперед,
Берегу Маклая.

Феноменальним можна вважати те, що тубільці сприймали М. М.
Миклухо-Маклая як „свояка”. Більше того, вони його називали „дуже
великою людиною” (бонг. тамо-боро-боро) та надзвичайною істотою —
авторитет, який заробив учений роками, серед іншого, за турботу до
„свого” берегу (він в носив ім’я „Маклаи”).

Коли у 1875 р. з’явилася інформація про наміри Англії анексувати частину
Новрї Гвінеї, він звернувся до царської влади Росії для того, щоб
„попередити від папуасів згубний для них вплив англійської колонізації”
(5, 633). Виношуючи план руського протекторату (а не колонізації (!))
рстровів Тихого океану і насамперед Берегу Маклая, учений завзято взявся
за його реалізацію. Проте тут, очевидно, виникли певні питання,
пов’язані з розуміннями сторонами поняття „протекторат”.

У листі датованому 1875 p., який згодом було передано до міністерства
закордонних справ царату, він писав: „Що мені здавалося (і здається)
бажаним, був „протекторат” частини Нової Гвінеї, котрої жителі через моє
посередництво підпорядкуються деяким міжнародним зобов’язанням і котрі,
в разі насилля зі сторони білих, мали б законного могутнього
покровителя” (5, 186). У цьому зв’язку Д. Д. Тумаркін зазначає: „Звідси
видно, що Миклухо-Маклай, який прослухав у 1864 р. курс міжнародного
права в Гайдельберзькому університеті, розумів протекторат як особливе
відношення між сильною та слабкою державами, яке заключається у тому, що
перше повинне захищати останнє, а останнє, навіть надаючи певні послуги
першому, залишається суверенним, тобто незалежним. Однак в останній
третині XIX ст., по мірі посилення колоніальної експансії європейських
держав, під протекторатом стали все частіше розуміти відносини панування
и підпорядкування, навіть „особливий рід заволодіння територією”.
Ймовірно, саме так трактували в Петербурзі пропозицію Миклухо-Маклая.
(6, 592). Так чи інакше, але із-за віддаленості цієї країни та
відсутності там руських інтересів, пропозиція М. М. Миклухо-Маклая не
було підтримано урядом (5, 185-187).

Не знайшовши повного порозуміння на рідній землі, вчений 1879 р. також
звернувся з відкритим листом до сера А. Гордона, британського верховного
комісара в західній частині Тихого океану і губернатора Фіджі, в якому
зокрема просив захисту для жителів Берегу Маклая та „визнання повного
права тубільців Нової Гвінеї (Берегу Маклая) на їхню землю” (5,
209-211), Проте, очевидно, незважаючи на публічний розголос, ця та інші
ідеї не були тоді реалізовані.

У 1881 р,, користуючись сприятливим для реалізації задумів розкладом
обставин, М. М. Миклухо-Маклай направив ряду британський урядовців
„Проект розвитку Берегу Маклая”, в якому детально розписувалися умови та
пропозиції по створенню задуманого Союзу (5, 261-266). Особливістю
Проекту була його надзвичайна гуманність, яка зокрема полягала в повазі
до звичаїв місцевого населення та сприянні природному розвитку тубільців
без стороннього втручання.

У такому Союзі М. М. Миклухо-Маклай бачив себе на позиції „радника” при
Великій Раді (яка об’єднувала місцевих впливових чоловіків) та
представником їх Інтересів у зовнішніх зносинах.. Безперечно, що його
можлива участь в урядуванні ґрунтувалася б на довірі до нього зі сторони
місцевого населення Берегу Маклая.

У грудні 1884 р. Германія (тоді на чолі з Бісмарком), при чому в
особливий спосіб: явочним порядком та за сумнівних, на думку М. М.
Миклухо-Маклая, на валідність дій (б, 729), оголосила ряд територій
Океанії германськими нії німецькими та такими, що знаходяться під
германським протекторатом. Дізнавшись про це, М. М. Миклухо-Маклай
відразу надіслав телеграму Бісмарку: „Тубільці Берегу Маклая відкидають
германську анексію. Маклай.” Того ж дня він напряму листом звернувся до
російського царя з проханням посприяти встановленню російського
протекторату над ще незайнятими територіями й просив „дарувати тубільцям
Берегу Маклая російське заступництво, признавши його незалежним!” (5,
391). Це прохання він повторив і в інших листах на адресу царського
уряду.

Проте ця пропозиція була відхилена, оскільки германський посол вже
передав царському уряду ноту, яка оповіщала про встановлення
германського протекторату, а уряд не хотів псувати міждержавних
стосунків (5, 726). М. М. Миклухо-Маклай, незважаючи на це, не покинув
ідеї про розвиток тубільного народу й зокрема зайнявся розробкою та
популяризацією ідеї про створення руських поселень на інших островах
Тихого океану.

У цьому зв’язку вартими уваги є начерки правил, які розробив учений для
бажаючих поселитися на островах Тихого океану, і зокрема такий пункт: „У
разі серйозних злочинів винний піддається суду, що складається із усіх
європейців, які живуть в тій місцевості і знаходяться на судні, що
відвідується, під головуванням спеціального комісара, який ревізує
острів. Рішеннями суду можуть бути: повне виправдання або негайне
виселення; у випадку повернення та бажання шкодити благоустрою і порядку
колоній, суд має право позбавити життя винного” (5, 561). Це та інші
правила, хоча згодом і викладені дещо більш помірковано, у своєму змісті
відображають спосіб мислення М. М. Миклухо-Маклая, свідчать як про
серйозність його ставлення до плaнiвJ бажання захистити тубільців, так і
про сподівання привабити до переселення людей відповідалних.

У 1886 р. Олександр III остаточно відкинув ідею про створення руських
поселень в Тихому океані (5, 767-768). Проте М. М. Миклухо-Маклай й тоді
не залишився в стороні, продовжував боротися за права тубільних народів,
що принесло йому славу борця за права корінних народів. Проте важка
прогресуюча хвороба вкоротила життя вченого і він помер 1888 р.

Загалом можна зробити такі висновки М. М. Миклухо-Маклая та
антропологічно-правових аспектів його досліджень і діяльності: (1)
вчений був обізнаний з юриспруденцією, мав деякі правові знання, які
отримав під час навчання у німецьких університетах та на практиці
прагнув їх використати для захисту тубільних народів; (2) змістовно,
дослідження вченого містять антропологічно-правові аспекти; (3)
методологічно, дослідження вченого мали польовий та прикладний характер,
чим і були цінні; (4) дослідження вченого пролили світло на деякі
аспекти співжиття тубільних народів, які мають значення для розуміння
процесу розвитку права та навколо правових процесів; (5) практична
потреба захисту (прав) тубільних народів сприяли формуванню вченого не
тільки як фізичного та культурного антрополога (етнографа), але також і
як правового антрополога: він апелював до закладених у праві принципів
справедливості, рівності та свободи та закликав до прийняття на рівні та
з допомогою міжнародного права юридично ефективних заходів усебічного
захисту корінних народів, її індивідуальних представників, та їхньої
культури, що поставали для нього як цінності, захищати які покликано
право.

М. М. Миклухо-Маклай вважав право засобом утілення справедливості та
гуманності. Відтак його невипадково називали „другом людськості”, а
серед місцевого населення районів, де він проживав, й понині ходять
перекази про нього як про містичного героя.

Бігун B.C.

‘ Детальніше, див. Бігун B.C. Правова антропологія. До питання про
дослідження людини в праві // Часопис Київського університету права. —
2002. — № 1. — С. З — 15 (початок); № 2. — С. 15 — 20 (продовження); №
4. — С. 7 — 16 (закінчення) (виходить друком). Його ж. Правова
антропологія / Юридична енциклопедія. Том. 5. (виходить друком).

Бігун В’ячеслав Степанович

аспірант Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України
01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4. кім. 517.
Тел.:(044)228-4897. Е. пошта: [email protected]

Б. О. КІСТЯКІВСЬКИЙ ТА ПОГЛЯДИ НА ЛЮДИНУ В ПРАВІ У ЙОГО ПРАЦЯХ. ДО
ПИТАННЯ ПРО ДОСЛІДЖЕННЯ ЛЮДИНИ В ПРАВІ

Запитання: «Що, на вашу думку, можна вважати найбільшим досягненням
філософа?» Відповідь: «… книгу, яку будуть читати 250 років після
смерті філософа.»

(З приватної розмови автора з Ю. Габермасом)

Нині філософія права в Україні переживає відродження. Виділення
«філософії права» в окрему спеціальність у рамках юридичних наук та
філософії; зацікавленість сотень вчених-юрисгів, філософів (і не тільки)
філософсько-правовими дослідженнями; проведення і вже завершення
десятків дисертаційних досліджень; видання перших посібників; її
становлення як навчальної дисципліни в багатьох навчальних закладах;
розвиток національної асоціації філософії права; налагодження контактів
з іноземними вченими — ось кілька проявів процесу відродження.

Ці прояви — формальна сторона процесу відродження філософії права в
Україні, тоді як змістовна сторона — основа розвитку філософії права.
Таку основу закладають здобутки філософсько-правових досліджень,
присвячені актуальним проблемам філософії права. Серед останніх можна
вирізнити проблеми «моментно-актуальні» та проблеми «вічно-актуальні»;
перші є актуальними лише на певному етапі й швидко перестають бути
такими, другі — залишаються вічно актуальними, вони трансцедентують з
минулого через нинішнє в майбутнє.

Серед «вічно-актуальних» проблем — проблеми відношення людини та права.
Ці два феномена — об’єкти віковічного інтересу. Інтерес до права
переростає в інтерес до людини, оскільки людина та право — це
взаємопов’язані елементи соціуму. Людина, в широкому розумінні, — це
творець права, право — її відображення. У такій динаміці взаємовідносин
породжується комплексна проблема — «людина-право», дослідженню та
розв’язанню елементів якої присвячено чимало праць, які складають
наукову спадщину філософії права.

Дослідження вітчизняної наукової спадщини — одне із сучасних завдань
філософії права в Україні. «У процесі подальших досліджень наукової
спадщини українського правознавства варто приділити особливу увагу тим
ідеям, концептуальним підходам та правовим теоріям, які найбільш
співзвучні нашому сьогоденню. Це насамперед дослідження … [серед
іншого] людського виміру держави і права; гарантій прав і свобод людини
і громадянина; … ». Авторський внесок у цей процес — представлений
далі короткий виклад дослідження, присвяченого з’ясуванню поглядів на
людину в праві у працях Б. Кістяківського.

Актуальність дослідження обумовлюють такі чинники:

предмет (деяких) досліджень Б. Кістяківського. а саме — людина, і,
зокрема, відношення людини

та права. Вчений досліджував людину в її зв язку з соціумом, в якому
«право, яке регулюється

етичними запитами, [займає] те першорядне місце, яке воно займає
в житті культурних

суспільств.» Водночас, він прагнув «обійняти в науковому знанні, з
одного боку, стихійність

соціального життя, з другого, участь в ньому людини з його свідомістю та
творчістю.» До цього

ж, погляди вченого на відношення людини та права, на відміну від його
поглядів на правову

державу, на право як соціальне явище тощо, його життєпис , — тема
малодосліджена;

інтерес, як свідчить постановка теми, не тільки до поглядів Б.
Кістяківського, а й інших тодішніх,

зокрема, європейських мислителів. У цьому звязку праці вченого, які
критично викладають та

відображають різноманітні погляди таких мислителів, слугують доброю
дослідницькою основою;

плюралістична методологія досліджень Б. Кістяківського та зокрема
людського виміру права.

Праця «Соціальні науки і право» (1916), яка слугує основним джерелом
нашого дослідження, як

пише вчений у передмові до неї, «була задумана і попередні дослідження
були проведені під

впливом тієї думки, що метод повинен бути плюралістичним, тобто,
що є багато методів

наукового дослідження»;

постать Б. Кістяківського як українського філософа права та «свідомого
українця». Про останнє

красномовно свідчить, наприклад, той факт, що вчений друкувався під
псевдонімом «украинец»

(в журналі «Русская мысль»). Незважаючи на турбулентність того
часу, високоосвічений

філософ та вчений-правознавець Б. Кістяківський досліджував широке коло
актуальних питань,

активно займався науково-дослідницькою та викладацькою
діяльністю, займав активну

політичну позицію. Відтак особистість Б. Кістяківського заслуговує на
узэгу як такого вченого,

який не замикався на дослідженні лише «теоретичних» проблем права. Його
здобутки важливо

переглянути в нинішньому контексті формування української традиції
філософії права.

Основою джерельної бази цього дослідження є праця Б. Кістяківського
«Соціальні науки і право. Нариси з методології наук та загальної теюрії
права», що включає ряд як раніше опублікованих, так (тоді) нових праць
вченого; а також деякі з опублікованих окремо пізніше його лекцій.
Відзначимо, що очевидно не всі праці вченого опубліковані й донині. Так,
наприклад, відомо, що праця

Тези наводяться у вигляді, представленому та поданому для публікації на
Міжнародній науковій конференції „Філософії права в Росії: Вітчизняна
війна 1812 року і розвиток російської політичної культури.” (м. Київ,
13-15 грудня 2002 p.).

останнього етапу життя вченого «Право і науки про право» «загинула в
результаті пожежі в типографії.» .

Переклад праць вченого з російської мови було зроблено автором цієї
публікації.

Біографічна довідка5 Богдан Олександрович Кістяківський (4.ХІ.1868, м.
Київ — 29.IV.1920, м, Катеринодар, тепер Краснодар) — відомий
правознавець, соціолог і філософ права, історик. Вивчав історію, право
та філософію. У 1888 вступив на ісгорико-філологічний факультет
Київського університету. Вже студентом, Б. Кістяківський відстоював Ідею
про перетворення Російської імперії у федеративну державу, виступав за
реформістське перетворення Росії в парламентарну, конституційно-правову
державу. За це його виключили спочатку з Київського, а згодом з
Харківського та Юр’Івського (м. Дерпт, нині Тарту, Естонія)
університетів. Для продовження навчання Б. Кістяківський виїхав
закордон.

У Німеччині Б. Кістяківський вивчав філософію, ближче познайомився з
сучасною європейською правовою та філософською думкою. Навчався на
філософському факультеті Берлінського університету (з 1895 p., де
займався під керівництвом Георга Зіммеля), у Страсбурзькому та І
айдельберзькому (де відвідував семінар Г. Єллінека) університетах. У
1899 році в Берліні захистив докторську дисертацію з філософії, яка
принесла йому відомість у німецьких наукових колах. Б. Кістяківський
активно займався науковим редагуванням, видавав праці різних авторів, в
тому числі, й перекладені з німецької мови праці провідних німецьких
правників. Сприяв виданню таких видань як «Русская мысль», «Политические
сочинения» М. П. Драгоманова, деяких праць батька — відомого вченого,
редагував часопис «Критическое обозрение», «Юридический вестник», входив
до редколегії збірки «Вехи» тощо.

Б. Кістяківський активно займався науковою, викладацькою та
науково-організаторською діяльністю. Читав лекції в Комерційному
інституті та на Вищих жіночих курсах у Москві, в Демидовському
юридичному ліцеї в Ярославлі. У 1917 р. захистив докторську дисертацію
за книгою «Соціальні науки і право» (1916), опісля чого його обрано
ординарним професором Київського університету, а в січні 1919 — деканом
факультету цього університету. Після створення Української академії наук
(УАН) його обрано спочатку позаштатним, а згодом штатним академіком УАн
(з 1919 p.). Відстоюючи права новоствореної Академії, Б. Кістяківський
їде разом з іншими вченими до генерала Денікіна, проте по дорозі
загострюється його хвороба, і після операції, він помирає в
Катеринодарі, де його й поховано.

Методологічний плюралізм Б. Кістяківського та прийоми дослідження
соціальних явищ. Досягнення істинного наукового знання можливе лише з
допомогою адекватної такому завданню методології. Б. Кістяківський,
аналізуючи кризу наукового знання кінця XIX – початку XX століття, що
проявилася у розчаруванні в науці, критично оцінював шанси тоді
популярних прагматизму (у викладі В. Джеймса) та містицизму (на прикладі
«Філософії свободи» М. Бердяева) на провідну методологічну роль. Вчений
писав, що «прагматизм заспокоюється на тому, що, висуваючи слабкі
сторони сучасного науковрго знання, підкреслює його недостовірність і
неправильно узагальнюючи останню, він зовсім знецінює наукову істину.»
Стосовно містицизму та релігії, Б. Кістяківський зазначає про те, що
«… безумовно недопустимо розглядати та рекомендувати віру, як вихід з
негативного стану науки, з її кризи.» Натомість, вважає він, — «тільки
рішучий, як методологічний, так і особливо гносеологічний, плюралізм
мрже представити необхідні теоретичні передумови для обґрунтування
автономності кожного з проявів людського духу…»

Окреслюючи наукову кризу в області соціально-наукового пізнання, Б.
Кістяківський виділяє дві її причини: залежність соціальної науки від
соціальної філософії та панування психологізму в соціальних науках.
Подолавши ці дві причини, вважає дослідник, подальше утвердження
соціальної науки в якості об’єктивного (а не суб’єктивного) наукового
знання можливе лише тоді, коли буде усвідомлено їхню істинну логічну і
методологічну природу. Вихідною засадою з’ясування такої природи має
стати вже накопичені соціальними науками теоретичні знання. Проте такі
знання, вважав він, необхідно піддати критиці, досліджуючи прийоми
логіки та методології,^ які застосовуються при їх розбудові. У цьому
зв’язку, Б. Кістяківський виділяє три такі основні прийоми та пов’язані
з ними питання: формування соціально-наукового поняття, причинне
пояснення соціальних явищ, значення і роль норм у соціальному процесі.

Згідно з цими прийомами, вважав Б. Кістяківський, потрібно замінити
уявлення про одиничні явища соціально-науковими поняттями, таким чином
застосовуючи до них категорію загальності’, до цього ж, установлюючи
причинні взаємовідносини, застосувати категорію необхідності’, а
оскільки норми встановлюються так само, як у загальній свідомості
закріплюється переконання про те, що певні дії повинні здійснюватися, а
самі норми виражають повинність (напежнісність), то дослідження їхньої
ролі та загалом ролі свідомої діяльності людини в соціальному процесі
має базуватися, на думку вченого, на застосуванні категорії повинності
(належнісності). Таким чином, «три основні завдання соціально-наукового
пізнання заключаються в опрацюванні соціальних явищ з точки зору
категорій загальності, необхідності та повинності.» А відтак, вважав Б.
Кістяківський, й «всебічне з’ясування логічних і методологічних прийомів
та способів, які знаходяться в розпорядженні соціальних наук, приведе,
безсумнівно, до утвердження наукової об’єктивності отримуваних ними
знань.»

розглядається у трьох, відповідно також багатоскладових, аспектах:
плюралістичність праворозуміння Б. Кістяківського, людинорозуміння та
правове людинорозуміння в працях Б. Кістяківського, й нарешті, погляди
самого Б. Кістяківського на відношення людини та права.

Погляди на людину та право в працях Б. Кістяківського. Ця широка
проблематика далі

юх^ відповідно також багатоскладових, аспект ‘ ‘
‘~

тяківського, людинорозуміння та правове людинорс ті, погляди самого Б.
Кістяківського на відношення люд

1. Плюралісгичність праворозуміння Б. Кістяківського

Право, пише Б. Кістяківський у статті «На захист права» (1909), «не
може бути поставлене поруч з такими духовними цінностямисяк наукова
істина, моральна досконалість, релігійна святиня. Значення його є більш
відносним, його зміст створюється почасти змінними економічними та
соціальними умовами. … Духовна культура складається не з одного
цінного змісту. Значну частину його складають цінні формальні якості
інтелектуальної та вольової діяльності. А з усіх формальних цінностей
право, як’ найбільш досконала форма, відіграє найважливішу роль. Право в
набагато більшій степені дисциплінує людину, ніж логіка і методологія,
або ніж систематичні вправи волі.»

З цієї точки зрру, й зміст права, на думку Б. Кістяківського, набуває
іншого значення, особливо в зв’язку з розумінням права як справедливості
та свободи у його внутрішніх та зовнішніх відношеннях. «Головний і
найбільш суттєвий зміст права складають справедливість і свобода.
Правда, справедливість і свобода складають зміст в їхніх зовнішніх
відносних, обумовлених соціальним середовищем формах. Проте внутрішня,
більш безвідносна, духовна свобода можлива лише при існуванні свободи
зовнішньої; остання є найкращою школою для першої. Ще більш важливу роль
відіграють зовнішні форми для справедливості, так як тільки завдяки їм
справедливість перетворюється із душевного настрою в життєву справу.»
Таким чином, робить висновок Б. Кістяківський, «і все те, цінне, що
складає зміст права, набуває свого значення в силу основної формальної
властивості права, що виявляється у його дисциплінуючій дії.»

Беручи до уваги таке «всесторонне дисциплінуюче значення права» та
оцінюючи роль права в духовному .розвитку руської інтелігенції», пише Б.
Кістяківський, — «отримуються результати вкрай невтішні.» Причиною цього
є вкрай низький рівень правосвідомості інтелігенції, проблему розвитку
якої (правосвідомості), він розглядає в зв’язку з розробкою правових
ідей в літературі, в якій на жаль нема «жодного трактату, жодного етюду
про право, який би мав суспільне значення».

Б. Кістяківський розглядав право насамперед як наукове поняття. Самі
наукові поняття, вчений вважав орієнтирами для подальшого вдосконалення,
як те, до чого ми маємо прагнути, але що остаточно нам здійснити не по
силам. Одне з таких понять — поняття права, яке має, окрім форми
теоретичного конструкту, також базуватися та виходити з реальності.

Розглядаючи питання про «реальність об’єктивного права», Б.
Кістяківський відзначає, що «ані

психологічне, ані нормативне розуміння права, оскільки вони неухильно
розглядають право лише як

елемент свідомості або як продукт людського духу, не можуть дати
задовільної відповіді на питання,

що таке об’єктивне право.» Критикуючи так звану «психологічну теорію
права» Л.

Петражицького, зокрема заперечуючи «психологічне поняття права»,
вважаючи його радше поняттям «правової психіки», Б. Кістяківський
прагнув до цілісного наукового визначення поняття права.

Право своїми окремими сторонами, вважав Б. Кістяківський, відноситься до
різних сфер. При цьому в кожній з цих сфер право потребує окремого
дослідження. Знання, отримані в результаті таких досліджень мають
зводитися в окремі поняття: 1) державно-організаційне, 2)
соціально-наукове, 3) психологічне, і 4) нормативне поняття права, кожне
чисто наукове поняття права повинне визначати право в його реальних
проявах. Відтак, вважав вчений, можливі два вихідні пункти для
дослідження права: права як сукупності норм, і права як сукупності
правовідносин.

Питання реальності права Б. Кістяківський вирішує як питання про його
емпіричну реальність в усій її багатоманітності. В одному з таких
проявів право постає як соціальне явище. Б. Кістяківський, розглядаючи
право як соціальне явище, вирізняв чотири аспекти його соціальної
природи: 1) право може існувати тільки в суспільстві, звідси
обумовленість правових явищ суспільним життям; 2) право є частиною
суспільного цілого, що однак не виключає можливості його вивчення
ізольовано; 3) право є регулятивною формою спільного існування людей, що
перетворює таке спільне існування в суспільство та робить його предметом
пізнання; 4) право здійснюється в житті, втілюється в правових
відносинах, а не в параграфах кодексів. Вчений підкреслював роль
соціально-наукового дослідження останнього із зазначених аспектів права,
і не так задля отримання знань про право, як задля того, «щоб право не
розходилося зі справедливістю», заради «панування справедливості у
правовому житгі»1ь.

Б. Кістяківський розглядав питання реалізації права у взаємозв’язку з
людиною й вважав, що воно може втілитися лише там, де є свобода людини.
В такому контексті право, у розумінні вченого, постає як «як сфера
духовної культури та творчості» людини (особистості). Отже, для Б.
Кістяківського було характерним плюралістичне праворозуміння
гуманістичного трактування.

2. Людинорозуміння та правове людинорозуміння

Структурно «людинорозуміння» уявляється як система категорій, понять,
доктрин, учень, концепцій, поглядів, уявлень, підходів, ідей тощо, які
формують та відображають зміст та форму розуміння людини. Правове
людинорозуміння — це зміст і форма розуміння людини як правового
феномена (людини в праві). Задум виділення «правового людинорозуміння»
як концептуального елементу полягає в тому, щоб сприяти формуванню
цілісного розуміння людини, зокрема в праві.

Праця Б. Кістяківського «Соціальні науки і право» складається з чотирьох
розділів: 1) Суспільство. 2) Право. 3) Держава. 4) Культура), не включає
окремого розділу про людину. Натомість роботи вченого акцентують увагу
на відношенні людини та держави, людини і суспільства. Загалом
проблематикою людини в правовому та соціальну контекстах пронизана
творча спадщина Б. Кістяківського.

Зокрема, для вченого є характерним розрізнення таких понять, як людина,
індивідуум, особа (рос. личность], індивідуальність, суб’єкт права.
Вчений прослідковував дослідження питань людини в працях інших авторів
(наприклад: теорія особи К. Д. Кавеліна; розмежування М. К.
Михайловським понять особа (рос. личность) та людина) тощо. Сам Б.
Кістяківський усвідомлював різницю між різними термінами
людинорозуміння. У своїй праці «Gesellschaft und Einzelwesen»
(«Суспільство та індивід» (інший можливий переклад: «Суспільність та
одиничність»)) , визначав

людину як суспільний індивід, який в суспільстві стає таким через
самоусвідомлення (індивідуальний ДУХ).

Ідея «правової особи» (рос. «правовой личности») предмет особливої уваги
в працях Б. Кісгяківського. Критикуючи стан правосвідомості руської
інтелігенції, Б. Кістяківський відмічав: здавна «у нас було визнано, що
весь суспільний розвиток залежить від того, яке положення займає особа
[в оригіналі тут і надалі рос. — личность – В. Б.]. Тому навіть зміна
суспільних напрямів у нас характеризується заміною однієї формули,
стосовно особи, Іншою. Одна за іншою в нас висувалися формули: критично
мислячої, свідомої, всебічно розвинутої, такої, що самовдосконалюється,
етичної, релігійної і революційної особи. Були й протилежні течії, які
прагнули втопити особу в суспільних Інтересах, що оголошували особу
quantite’negligeab/e [фр. мізерна величина -Б. Б.] і відстоювали соборну
особу. Нарешті, останнім часом ніцшеанство, штирнеріанство і анархізм
висунули нові лозунги самодостатньої особи і можна було б думати, що по
крайній мірі вона є вичерпною. Але саме тут», пише далі Б.
Кістяківський, — «ми констатуємо величезний недолік: наш індивідуалізм
завжди був неповним і окремим, так як наша правова свідомість ніколи не
висувала ідеалу правової особи. Обидві сторони такого ідеалу — особи,
дисциплінованого правом і стійким правопорядком, і особи, наділеної
усіма правами і такої, що вільно користується ними, є далекими
свідомості нашої інтелігенції.»

На підтвердження свої словам, вчений далі наводить, як він їх називає,
«ряд фактів»: «Духовні вожді руської інтелігенції неодноразово
ігнорували інтереси особи, або висловлювали до них навіть пряму
ворожість. Так, один з найбільш видатних наших юристів-мислителів К. Д.
Кавелін приділив дуже багато уваги питання про особу загалом: у свої
статті «Взглядна юридический быт древней Руси», яка з’явилася в
«Современнике» ще в 1ь47 році, він перший відмітив, що в історії руських
правових інститутів особа заслонялася сім’єю, громадою, державою і не
отримала свого правового визначення.»

Проте далі, відмічає вчений, така ідея так не була розроблена, натомість
розвилася і була теоретично обґрунтована ідея по суті заперечення ролі
особи і значення її правого виміру на фоні заперечення важливості ролі
правового устрою (в працях М. К. Михайловського). Відтак, на думку Б.
КІсгяківського, тим самим не було підготовлено грунту для розбудови
конституційної держави, сутністю якої була ідея правової держави в якій
особа, її свобода та недоторканність складає її основу та межу свавілля
державної влади/

Відтак постає питання: усвідомлюючи відсутність розробленої ідеї
«правової особи», чи розробив сам Б. Кістяківський її варіант? На основі
наявної в нас джерельної бази, можемо констатувати, що праці Б.
КІстяківського не викладають цілісної системи чи вчення (вченого) про
правове людинорозуміння (точніше — того, що ми так називаємо) чи цілісно
розробленої ідеї «правової особи». Загалом висвітлення вченим питання
розуміння людини в праві не має системного характеру. Цей факт може
пояснюватися тим, що вчений або не ставив перед собою завдання дослідити
та викласти це питання або ж не зміг зреалізувати його об’єктивно; не
виключено й того, що до нас дійшли не всі праці вченого. Натомість праці
Б. КІстяківського викладають його дещо несистемні погляди на відношення
людини та права.

3. Погляди на відношення людини та права

Одним із висновків дослідження Б. Кістяківським питання про суспільність
(суспільство) та особу (індивіда) був висновок про панування
суспільності над особою, яке, на його думку, твориться правом. Таке
панування твориться переважно, «завдяки його властивості немовби ззовні
вторгатися в життя людини. Цьому сприяє і державна організація,
спрямована на здійснення правових норм, і сила громадської думки, що
стоїть за непорушність основних правових принципів, і, нарешті,
вкорінені в кожній окремій психіці імпульси, які ненастанно виринають на
поверхню свідомості та виставляють їй свої владні вимоги.»

Внутрішня і зовнішня поведінка людей — чинники, на які звертає увагу Б.
Кістяківський, коли розглядає питання про роль етики і права як
дисципліни та формалізованих норм. «На одній етиці не можна побудувати
конкретних суспільних форм. Таке прагнення внутрішньо суперечливе; воно
веде до знищення і дискредитації етики і до кінцевого притуплення
правової свідомості. Будь-яка суспільна організація має потребу в
правових нормах, тобто правилах, які регулюють не внутрішню поведінку
людей, що є завданням етики, а їхню поведінку зовнішню. Визначаючи
зовнішню поведінку, правові норми, однак, самі не являють собою чогось
зовнішнього, так як вони живуть насамперед у нашій .свідомості і є таким
ж внутрішніми елементами нашого духу, як і етичні норми. Тільки будучи
вираженими в статтях законів чи застосованими в житті, вони набувають
зовнішнього існування.»

Встановлення правових норм, вважав Б. Кістяківський, пов’язане із
закріпленням у свідомості людей переконання про необхідність певних дій.
Відтак право прстає як здійснення соціальне необхідного та обов’язкового
через дії людей, які усвідомлюють свій обов’язок. Таке здійснення
передбачає високий рівень правосвідомості.

Правосвідомості руської інтелігенції, вважав Б. Кістяківський, властиві
дві протилежні крайності: прагнення побудувати суспільні відносини на
одній етиці і детальне регламентування суспільних відносин. «…
Правосвідомість руської інтелігенції ніколи не була охоплена всебічно
ідеями прав особи і правової держави, і вони не були пережиті сповна
нашою інтелігенцією. Проте і це по суті не так. Нема єдиних і одних і
тих самих ідей свободи особи, правового ладу, конституційної держави,
однакових для усіх народів і часів, як нема капіталізму чи іншої
господарської чи суспільної організації, однакової в усіх державах. Усі
правові ідеї в свідомості кожного окремого народу отримують своєрідне
забарвлення та свій своєрідний відтінок.»

Критикуючи стан та рівень правосвідомості тодішньої руської інтелігенції
на прикладі проблеми партійної та організаційної дисципліни, він
зазначає, що «Ніде інде не говорять так багато про партійну дисципліну,
як у нас… Найбільш суттєва причина такого явища заключаться в тому, що
нашій інтелігенції чужими є ті правові переконання, які б дисциплінували
її внутрішньо. Ми маємо

потребу в дисципліні зовнішній саме тому, що в нас нема внутрішньої
дисципліни. Тут знову ми сприймає право не як правове переконання, а як
примусове правило. І це ще раз свідчить про низький рівень нашої
правосвідомості.» Тим самим вчений підкреслює зв’язок між рівнем
правосвідомості та (ефективністю) реалізацією права.

На думку Б. Кісгяківського, саме правова держава є творцем умов гармонії
поміж суспільним цілим та людиною. Правову державу вчений характеризував
як «вищу форму державного буття» серед тих, які вже були розвинуті
людиною (водночас, він передбачав І більш досконалу форму
соціально-справедливої чи соціалістичної держави). «Правовою держава
стає тільки в тому випадку, якщо встановлено принцип, що людська особа
існує незалежно від держави та має як би пріоритет перед нею.» На його
думку, закінчено розвинута правова держава з необхідністю має бути й
справедливою. Саме така держава створює баланс між особою та державою.
Критерієм же розмежування індивідуального і загального інтересу є/ на
думку Б. Кістяківського, право на гідне Існування.

Б. Кістяківський чітко розмежовував реальне правове положення особи з
декларованим. Критикуючи стан реалізації нововведень стосовно прав особи
в Росії 1906 року через прийняття розділу «О правах и обязанностях
российских подданных», введеного в Основні закони 23 квітня 1906 року,
даровані Маніфестом 1/ жовтня, Б. Кістяківський зазначав таке. «Якщо
судити про правове положення особи руських підданих по змісту цих
статей, то треба було б визнати, що в Росії правова особа кожної людини
дійсно поважається та цінується. Але хто з нас не знає, що ці, даровані
Маніфестом 17 жовтня руським підданим, права до цих пір не перетворилися
в життєву дійсність, а закони, які обіцяні для більш точного їх
визначення і огородження, поки що не видані.»

В справі реалізації прав особи, «боротьба» самої особи, на думку Б.
Кістяківського, є ефективним інструментом. «Необхідно боротися за
здійснення усіх видів субєктивних прав і свобод, а не одного
якого-небудь виду. Насамперед кожен повинен відстоювати свої права на
тому місці, де його поставило життя, і провадити принцип свободи у тій
сфері діяльності в якій він працює. Згодом особливо важлива спільна і
колективна боротьба за спільні свободи… Не потрібно ніяковіти від
перепон і холонути від невдач, а неухильно йти до цілі — повного
здійснення свободи особи.»

Водночас Б. Кістяківський закликав і правників до піднесення авторитету
права на власному досвіді, до дотримання законності. У цьому зв’язку він
зазначає таке. «Наш обов’язок — сприяти усіма силами підвищенню
авторитет/ права, а це підвищення можливе лише при неухильному
здійснення правових норм. Навіть у тих випадках, коли ми переконані в
необхідності зміни якоі-небудь правової норми чи зовсім нового
регулювання законодавчим шляхом відомих приватних чи суспільних
відносин, ми все-таки повинні робити все для здійснення діючих поки норм
права. Адже не підлягає сумніву, що формальне вдосконалення правового
порядку, яке заключаться в тому, що правові норми неухильно
здійснюються, необхідно веде і до матеріального вдосконалення такого
правопорядку, тобто до більшого пристосування правових норм до реальних
потреб народу і до його правосвідомості.»

Людина, на думку Б. Кістяківського, — це основа права, «уповноважена та
дисциплінована правом особа, основа правопорядку», тоді як «особа людини
і сукупність осіб, тобто суспільство, складаються основу як права, так і
держави».

Висновки. Традиція і сучасність. Погляди Б. Кістяківського на право та
людину, їхнє співвідношення залишаються и нині актуальними. Формально
втілено чимало ідей, які висловлено та обґрунтовано Б. Кістяківським.
Конституція України 1996 року проголосила: «Україна є суверенна і
незалежна, демократична, соціальна, правова держава» (ст. z). Погляд Б.
Кістяківського про те, що «правовою держава стає тільки в тому випадку,
якщо встановлено принцип, що людська особа існує незалежно від держави
та має як би пріоритет перед нею» також формально закріплено в
Конституції У країн й. Стаття 3 Конституції України закріплює положення
про те, що «Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність,
недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною
цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і
спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за
свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є
головним обов’язком держави.» Відтак актуальними запишаються ^ погляди
Б. Кістяківського про рівень правосвідомості, нині вже, української
інтелігенції, реальне здійснення прав і свобод людини, нерозробленість
ідеї «правової особи» у вітчизняній правовій думці та відсутність
«жодного трактату, жодного етюду про право, який би мав суспільне
значення», котрий ще мають написати українські філософи права.

Бігун В. С.

1 Бабкін В. Д.( Усенко І. Б. Нарис історії розвитку загальної теорії
держави і права, філософії та енциклопедії права / Антологія української
юридичної думки. В 6 т. / Редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова та Ін.) Том
1: Загальна теорія держави і права, філософія та енциклопедія права /
Упорядники: В. Д. Бабкін, І. Б. Усенко, Н. М. Пархоменко; відп.
редактори В. Д. Бабкін, Т. Б. Усенко. — К.:’Видавничий Дім «Юридична
книга», 2002. — С. 41.

Див., наприклад: Агеев А. И. Вопросы права, государства и культуры в
трактовке русского дореволюционного правоведа Б. А. Кистяковського //
Труды Иркутского университета. — 1969. — т. 58, Серия юридическая,
выпуск 9, ч. 1; Львов С. А. Плюралистическая теория права Б. А.
Кистяковского (1868-1920) // Вестник Ленинградского университета. —
1983. — № 11′ львов С. А. Теория правового государства Б. А.
Кистяковського (критический анализ) // Изв. вузов Правоведение. — 1983.
— №5; Львов С. А Критика «философии ценностей» в русской буржуазной
политико-правовой мысли. — Л., 1983; ДепенчукЛ. Богдан Кістяківський. —
Київ, 1995; Максимов С. 1. Б. Кістяківський — видатний український
філософ права // Вісник Академії правових наук України. — 1997. — №1;
Тимошенко В. І. Кістяківський Б. О. / Юридична енциклопедія. — К., 2001.
— Т.З.; Хеиман С. Кістяківський: Боротьба за національні та
конституційні права в останні роки царату. — К., 2000.

Кисгяковскій Б. А. Соціальньїе науки и право. Очерки по методологій
соціальньїхь наукъ и общей теорій права. — М.: Изданіе М. и С.
Сабашниковыхъ, 1916; Перевидання з додатками: Кистяковский Б. А.
Философия и социология права / Русский Христианский гуманитарный ин-т
{Санкт-Петербург} / Ю.Н. Давыдов (сост.), В.В. Сапов (сост.). — СПб.,
1998.; Кістяківський Б. О. Вибране, ьіблютека часопису „Філософська і
соціологічна думка”, серія „Українські мислителі” / Переклад з
російської Л. І. Малишевської; упорядкування, передмова і примітки Л. П.
Депенчук. — Київ : Абрис, 1996. *Жоль К. К. Философия и социология права
: Учеб, пособие. — К. : Юринком Интер, 2000. — С. 425.

5 В основі довідки стаття: Тимошенко Б. І. Кістяківський Б. О. /
Юридична енциклопедія. — К., 2001. — Т. 3. — С. 110 — 111.

6 Кисгяковскій Б. А. Соціальньїе науки и право. Очерки по методологій
соціальньїхь наукъ и общей теорій права. — М.: Изданіе М. и С.
Сабашниковыхъ, 19І6. — С. 7. Кисгяковскій Б. А. Там само. — С. 8.

8 Кисгяковскій Б. А. Там само.— С. 13.

9 Кисгяковскій Б. А. Там само.— С. 26-28.

10 Кисгяковскій Б. А. Там само. — С. 29.

11 Кистяковский Б.А. Там само. — С. 615.

12 Кистяковский Б. А. Там само. — С. 616.

13 Кистяковский Б. А. Там само. — С. 616.

14’Кистяковский Б. А. Там само. — С. 616-617. 15 Кистяковский Б. А. Там
само. — С. 259. 16Кистяковский Б. А. Там само. — С. 355.

17 Кисгяковскій Б. А. Там само. — С. 61.

18 Kistiakowski Th. Geseilschaft und Emzelwesen. — Berlin, 1899.
(Докторська (по номенклатурі німецької науки) дисертація).

19Кистяковский Б.А. Соціальньїе …. — С. 622 і далі.

20Кистяковский Б. А. Там само. — С. 335.і далі.

2^ Кистяковский Б. А. Там само. — С. 258. ,

22Кистяковский Б. А. Там само. — С. 371.

23Кистяковский Б. А. Там само. — С. 632-637.

24Кистяковский Б. А. Там само. — С. 620.

25Кистяковский Б. А. Там само. — С. 637. •. ‘

^Кистяковский Б. А. Там само. — С. 556.

21 Кистяковский Б.А. Там само. — С. 335.

25’Кистяковский Б. А. Философия и социология права / Русский
Христианский гуманитарный ин-т {Санкт-Петербург} / Ю.

Н. Давыдов (сост.), В. В. Сапов (сост.). – СПб., 1§98. — С 347.

Кистяковский Б. А. Философия … — С. 379. 30Кистяковский Б. А.
Соціальньїе … — С. 558-559. 31 Кистяковский Б. А. Философия …—С.
383. 32Кистяковский Б. А. Соціальньїе …. — С. 335.

СЕКЦІЯ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВИХ НАУК

ДО ПИТАННЯ ПРО ФІЛОСОФІЮ ТА ТЕОРІЮ ПРАВ ЛЮДИНИ:

ПРАВОВЕ ЛЮДИНОРОЗУМІННЯ (ДЕЯКІ КОНЦЕПТУАЛЬНІ ТА ТЕРМІНОЛОГІЧНІ АСПЕКТИ)

/>\ КІгуп

Incninnivni ()с/).)н’ін;п і n/hica \к/)аїни їм. К. Корспько>*ог>исо :ІІодинирозумінІІя або
людинорозуміния в праві, яка копией гуалізуеться та коротко аналізується
у своєму термінологічному прояві в ціп статті.

1. “Людини пій праао” – багатоскладова система
теоретичних та практичних питань

взаємовідносин людини та права, що постає як фундаментальна ти
універсальна (ні -значенням)

проблем її наук про преш о та юридичної практики. Конкретизована в
проблемі “людина в прис,і’\ вона

охоплює питання: теорії та філософії прав людини; правового статчсу.
правової поведінки та правової

соціалізації людини; правосвідомості; концепції людини в праві,
відображення людини в праві;

антропологічного підходу до дослідження права; аксіологічного
(ціннісного) підходу до дослідження

людини в праві; юридично-психологічних аспектів тощо, які розробляються
у рамках філософії права,

теорії права та держави, соціології права, правової антропології,
правової аксіології та інших наукових

напрямів.

Якщо мета права – сприяти розвиткові людини чи то як індивіда, чи то як
члена суспільних відносин, і при цьому держава відповідає перед людиною
за свою діяльність , то природними є питання: які фактори та за яких
умов можуть сприяти забезпеченню цих процесів? Один із можливих факторів
– це правове людпнорозуміння за умови його належного та адекватного
відображення. Дослідження правового людпнорозуміння. його формування,
відображення та ефекту, власне, серед іншого, і пояснює актуальність тем
філософії, теорії та практики прав людини.

2. Притоке людиіи>ри’з\\міння – це одне із основоположних питань
будь-якої правової системи,

яке покликане дати відповідь на затійгання: “Що є людина та як вона
розуміється?”. Розкріптя змісту

дюдпнорозчмшня передбачає наявність розуміння людини як феномена
взагалі, так і в праві зокрема.

Піл правом тут розуміється як так зване офіційне праПЮІІШ-ЛІИ ДЕРЖАВОТВОРЦІ IIІЯ І ЗАХИСТУ ПРАВ ЛЮДИНИ В УКРАЇНІ Матеріали IXрегіональної наукосо-практичноі конференції людина (наприклад, як учасник правотворчості чи правореалізації) може по-різному тлумачити правове людинорозуміння. то породжує проблему інтерпретації правового людинорозуміння. Серед проявів правовою людпнорозуміння розглянемо, наприклад, елементи уявлення, поняття пні терміна і дефініції та їх взаємозв'язки. Уявлення - не двоскладовий елемент: 1) реальне, дійсне уявлення про людину - якою вона с в реальності та 2) ідеальне, бажане уявлення про людину -якою вона повинна бчти. Інстрч ментально уявлення про людину втілюється через відображення. Це відображення мас місце в свідомості людини та формально втілюється у людській думці (як результат мислення) та мові, зокрема в правовій мові, та конкретизується в терміні. При цьому саме уявлення -зміст, а мова - форма змістовного прояву людинорозуміння. Формою самого мислення, яка відображає суттєві властивості, зв'язки, відношення, є поняття. Таким чином, поняття правового людинорозуміння - це формалізоване в терміні та конкретизоване в дефініції (визначенні) уявлення апо їх система про правове людинорозхміння. 4. Термінологія iifodo .подіти в праві як форми відображання правового людинорозуміння. її класифікація пні ос/юані функції. В основі категорійного апарату правового людинорозуміння лежить термінологія - система термінів, що складається зі слів чи словосподччень, які точно позначають спеціальні поняття та їх співвідношення з іншими поняттями. Для відображення феномена, який позначається поняттям "людина", у праві використовують чимало термінів. Тому термінологію правового людинорозчміння пропонусться розділяти на: 1 ) фундаментальну - найбільш загальні та важливі терміни, які закладають основч правового людинорозуміння (наприклад: ліодина, ІІІ()ивід, індивідуальність, особа, суб'скт (права), персона, особистість, громадянин, ніхто, кожен, учасник (/сторона правовідносин) та ін.): 2) по.\й)ну (від фундаментальної) - так звані рольові терміни, які формуються відповідно до певної ролі людини, яка їй відводиться у праві (наприклад: прокурор, слідчий, повивач та ін.). Пропонується виокремлювати серед інших такі основні функції (термінології) правового людинорозуміння. які, зокрема, і підкреслюють значення людинорозуміння: 1) пізнавальна - сприяє пізнанню людини загалом та людини в праві зокрема; 2) теорстико-методологічна - сприяє формуванню та належному вживанню категорійного апарат} щодо людини в праві, сприяє конкретизації проблем тощо; 3) практична - сприяє чіткішій та відповідній до намірів правотворця правореалізації; 4) аксіологічна - сприяє визначенню якісних характеристик права, наприклад. \ контексті відображення у праві фундаментальних, людських цінностей; 5) евристична - сприяє творчому підходу в дослідженнях, інноваціям та правовій модернізації. Постановка центрального питання людинорозуміння. Проведений загальний огляд вживання термінології щодо людини в праві ставить ряд запитань, серед яких головним є: "Як людина розуміється у праві'?". Беручи до уваги здатність термінології відображати та втілювати людпнорозуміння. пропонується: 1) детально дослідити поняття та таку, то їх відображає, термінологію людини в праві та їх зміст; 2) розробити категорійний апарат термінології правового людпнорозуміння; визначити основний найзагадьніший фундаментальний термін, який відображав би феномен людини; 3) дослідити теоретичні та практичні наслідки термінологічного слововживання, можливі зміни функцій правах зв'язка з цим. Аналіз пісрлііііології правового людинороз\'міння. Подамо попередні результати дослідження (І)ундаментально'І термінології щодо людини в праві як відображення правового людпнороз\ міння на прикладі дослідження: а) правової мови та літератури - мови підручників, посібників та праць з права та щоденного мововживання людей, які переважно причетні до юридичної професії (надалі - правова наукова мова); б) мови нормативно-правового документа - на прикладі Конституції України. Вихідними положеннями аналізу є: 1) взаємозв'язок між слововживанням та розумінням, за якого термінологія постає як відображення правового людинорозчміння; 2) значення (значчшість) визначеності (змісту) терміна; 3) інтенціональність слововживання (усвідомлення та намірність вплпв\ на адресата); 4) нечсвідомлення чи та неінтенціональність слововживання як підстава для висновків щодо людпнорозуміння автора слововживання; 5) вплив правової мови на правовч практику, зокрема на процеси правотворення. правореалізації, правоохорону тощо; 6) вплив фундаментальних термінів на стикові та похідні терміни (наприклад, існує різниця між поняттями права людини та права громадянина}; 7) уточнення слововживання як фактор сприяння конкретизації проблематики правового людинорозуміння, що має методологічне та практичне значення. (а) Аналіз фундаментальної термінології людинорозуміння у правовій науковій мові показує: Багатоманітність слововживання термінів щодо людини, наприклад: (1) людина, (2) чоловік, (3) індивід (індивід>ум), (4) індивідуальність, (5)
особа, (6) суб’єкт права, (7) особистість, (8) громадянин. (9) персона,
(10) ніхто, (11) кожен та ін.

І.Як правило, відсутність дефініції – визначення змісту
вжитого терміна.

Використання термінів (1) людина, (2) особа, (3) індивід, (4)
особистість, (5) суб’єкт

права. (6) громадянин як синонімів.

2.Переважаючу поширеність слововживання терміна “особа” у розумінні
“людина”. (б) Аналіз фундам^нтаи-Іної термінології людинороз\міння у
Конституції України показує:

Багатоманітність слововживання термінів щодо людини: (1) людина, (2)
особа,

(3) особистість, (4) громадянин. (5) ніхто, (6) кожен та ін.

Відсутність безпосереднього визначення (дефініції) термінів щодо людини
– опису

змісту вжитого терміна та наявність опосередкованого. Використання
терміна

“людина” (частіше, ніж термін “особа” чи “індивід”) як основного
найзагадьнішого

(31 раз) (у т.ч. у множині – 8 разів).

Найпоширеніший фундаментальний термін – “громадянин” (75 разів).

Статистика термінології правового людинорозуміння у Конституції України
1996 р. (число вказує на кількість слововживання)

Слів з коренем “люд” 48 Слів “громадянин” 75

“людина” : 31 -;?

“люди” 10 Слів “кожен” 24

“оприлюднювати” ^ ‘ ” б ~: Y

“нелюдське” 1 Слів “ніхто” 16

Слів з коренем слова “особа” 32 Слів “особистість” 2

“посадова(і) особа (й)” 7

“юридичні особи” 2 Слів “індивідуальність” О

“фізичні особи” І

“особи без громадянства” З

“Осіб” 19 :

7. Висновки аналізч та міркування:

Фундаментальна термінологія людпнорозуміння в а) правовій науковій мові
та б) мові

нормативно-правового документа має спільні та відмінні риси. (А) Спільні
риси: 1) багатоманітність

фундаментальної термінології людпнорозуміння \ правовій науковій мові
та мові нормативних

дока ментів; 2) така, шо часто зустрічається, відсутність
дефініції, шо поролжчс проблем)

багатозначності інтерпретації. (Б) Відмінна риса: в Конституції України
людина – най загальніший

термін, який відображає феномен людини, тоді як \ правовій науковій мові
таким терміном є особа..

Людина – основний фундаментальний термін щодо феномена людини.
Альтернативою

терміна людина можуть бути терміни особа та індивід. Проте виявляється,
шо вживання терміна особа

лешо звужує відображення феномена людини, оскільки він є спеціальним
правовим терміном, який

використовується як правова фікція для цілей права. Етимологічне (за
походженням) порівняння слів

людина та особа також служить аргументом його переваги над словом особа.
Термін індивід за своїм

значенням поступається значенням універсальності терміна людина,
оскільки етимологічне він

означає неподільне і за характером є таким, шо звертається до людини як
одиничного, а не

множинного. Окрім того, термін індивід використовується для позначення
людини в широкому

розумінні в міжнародному праві. Тому термін людина пропонується
використовувати як основний

фундаментальний термін, що описує феномен людини, а інші терміни як
похідні (шо, зокрема,

сприяло б логічному процесу сходження від загального до конкретного та
навпаки).

3)Л’/я цілей формуисіння фундаментального категорійного
апарату правового иодипороз\-мінпя пропонується розглядати
людину як складну, багатоаспсктну систему, яка, зокрема

(але не виключно), може включати такі поняття і терміни та їх значення:
1) людина. 2) 3) ін[Тези публікуються в оригінальному варіанті, поданому для опублікування] Бігун В'ячеслав Степанович, аспірант Інституту держави і права ім, В.М.Корецького НАМ України 01001, м.. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4, кім. 517. Тел.: (044) 228-4987. Е.пошта: [email protected] Деякі дискусійні питання філософії права: про правову антропологію у контексті дискусії про предмет філософії права Нині філософія права в Україні переживає відродження: її виділено в окрему спеціальність (12.00.12.) у рамках якої проводяться і вже завершено десятки дисертаційних досліджень; сотні вчених-юристів, філософів (і не тільки) задекларували свій інтерес до філософсько-правових досліджень; видано перші підручники та посібники; вона стала навчальною дисципліною і викладається у багатьох навчальних закладах, які готують правників; налагоджуються контакти з іноземними вченими; ведеться робота по формуванню національної асоціації філософії права - ось лише кілька проявів відродження. Проте ці тенденції є лише формальними проявами названого процесу. Водночас залишається дискусійним питання про предмет філософії права (а відтак і про статус у системі наук), від вирішення якого залежить її змістовний розвиток. Видається, що саме збалансований формальних і змістовних розвиток філософії права є запорукою повноцінного відродження та поступу на шляху розвитку української школи філософії права. Питання про предмет філософії права не є новим для юридичної науки пострадянського простору. Найбільш актуальним питанням було питання про співвідношення предмету теорії права та філософії права, стосовно якого позиції розділилися між прихильниками бачення філософії права як частини теорії права, так і частини філософії або „спільною територією".* Проте, всі сходилися на важливій методологічній, а отже і інструментальній ролі філософії права у проведенні досліджень теорії права та держави. Нині, хоча фактично філософія права отримала статус „незалежної" спеціалізації, а відтак видається і окремої галузі юридичної науки (та/чи філософії), практично її ентузіастам, немов постфактум, ще потрібно обґрунтувати особливість та зміст її предмету. Адже, невизначеність предмета науки ніколи не підвищувала її авторитету, ефективності її висновків.** Дискусія про предмет філософії права логічно пов'язана з питанням про її систему, структуру. Нині немає єдиної думки про систему філософії права. Так, деякі дослідники, наприклад включають до системи філософії права правову онтологію, правову гносеологію та правову аксіологію (у структурі її загальних проблем), тоді як інші - додають правову антропологію, інші елементи. Виникає питання про обґрунтованість включення (входження) правової антропології до структури філософії права, що і є темою даного викладу. Звернення до питання правової антропології обумовлене інтересом до питання про людину та право. Інтерес до права переростає в інтерес до людини, оскільки людина та право - це взаємопов'язані елементи соціуму. Людина, в широкому розумінні - це творець права, право - її відображення. У такій динаміці взаємовідносин породжується комплексна проблема - "людини та право" („людина-право"), дослідженню та розв'язанню складових якої, зокрема, може сприяти правова антропологія - відображення інтересу теоретиків й практиків до людини та права * Так, О.В. Сурілов вважав, що „Філософія держави і права у співвідношенні з юридичною наукою виконує методологічну функцію, яка не обмежується правильним застосуванням філософських категорій, її діапазон набагато ширший. Фактично без застосування філософії неможливе ні одне скільки-небудь серйозне державно-правове дослідження. І тим не менш філософія держави і права до теорії держави і права як окремої науки не входить." (Сурилов А.В. Теория государства и права. - Киев-Одесса: Выща школа, 1989. - С. 14). П. Рабінович бачить філософію права як „спільну територію" філософії та юриспруденції (Рабінович П. Філософія права: деякі наукознавці аспекти // Вісник Академії правових наук. - 1997. - №1. - С.13). З'ясування даного питання цікавило і П.О. Недбайло. (Рабінович П. Там само). ** Це думка В.В. Копейчикова, цитована в: Сурилов А.В. Там само. - С.15. Як відомо, проблематика взаємовідносин людини та права є предметом досліджень, який випливає з назви правової антропології, для якої характерна різноманітність розуміння її проблеми та завдань. Так, в англо-американській юридичній науці її розуміють як етнологічно-правові дослідження (етнографічно-правові), наприклад, у Німеччині, як філософський дискурс про взаємовідносини між людиною та правом. Проте як в англо-американській, так і в німецькомовній юридичній науці, та й в інших наявні приклади обох трактувань. Тобто проблематика правової антропології (мається на увазі зокрема маловідомий зарубіжний доробок) багатоаспектна й потребує додаткового вивчення Саме тому чимало дослідників, редакторів тематичних збірок праць вдавалися до назви "право та антропологія". Поширені також й інші варіанти термінології зі словами, як-от: правова антропологія, антропологія права, юридична антропологія та ін. Автор вживає термін "правова антропологія" як синонім вказаним термінам, за винятком випадків, про які зазначено окремо. Не претендуючи на цілісність дослідження всіх аспектів теми, автор спробував створити короткий вступ до правової антропології (див. серію статей у Часописі Київського університету права. - 2002. - №1,2,4). Цей вступ - це запрошення до наукової дискусії та подальших досліджень питань та проблем правової антропології в усій її багатоманітності. "Що є правова антропологія?" Можливі декілька підходів до відповіді на це питання: (1) змістовно-етимологічний - за походженням змісту слів; (2) проблемно-оглядовий - на основі історичного та змістовного огляду проблематики', (3) практико-функціональний - на основі осмислення практичного значення правової антропології. Використання цих підходів у комплексі можуть сприяють визначенню суті правової антропології; відповідно до цих підходів і побудований виклад матеріалу у статті. Змістовно-етимологічний підхід, по-перше, розкриває головний зміст слова за походженням: з грецької мови антропос - людина, логос - слово, вчення, наука; отже антропологія можна трактувати як науку про людину, а правову антропологію - як правову науку про людину, або науку про "правове щодо людини". По-друге, цей підхід вказує на проблему багатозначності змісту слова (терміну) антропологія, яке визначається багатозначно, (наприклад, як "вчення про структуру та еволюцію людини як тварини", як "вчення про людство, особливо, його суспільства та звичаї" або як "науку про походження та еволюцію людини (антропогенез), формування та розповсюдження людських рас та про нормальні варіації фізичної будови людини" тощо). Відтак можливі різні дефініції правової антропології. Змістовно- етимологічний підхід також має свої недоліки. Він не дозволяє повністю відобразити зміст правової антропології як самостійної дослідницької дисципліни, її проблематику та власне "життя"; подає радше статику, ніж динаміку цього наукового напряму. Проблемно-оглядовий підхід, який виявляє зміст досліджень правової антропології, а отже її проблематики, предмета сприяє виявленню багатоманітності її проблем, однак не вирішує їх до кінця. Для цього доречно провести історіографічний та системний огляд проблематики. Історіографічний огляд - це виклад здобутків наукового напряму по мірі їхньої появи; сам він не обов'язково передбачає, у цьому випадку, зв'язаність самих досліджень з історичним періодом (епохою) їх проведення, хоча і не виключає її. Системний огляд - це результат узагальнення проблематики досліджень. Водночас недоліком цього підходу є його ретроспективність, яка не обов'язково враховує динаміку розвитку самої дисципліни, її зв'язок з практикою. Практико-функціональний підхід сприяє виявленню функцій, нових напрямів дослідження, а отже практичної доречності (доцільності) та перспектив (майбутнього) правової антропології, чітко вказуючи таким чином на її мету, функції та значення. У цей спосіб правова антропологія набуває перспективного значення. Цей підхід також виявляє такий напрям як прикладна правова антропологія. Узагальнення та систематизація проблематики наукових досліджень правової антропології виявляє її фундаментальну двонаправленості, яка констуювалася у два напрями досліджень, які автор пропонує називати „філософсько-правова антропологія" та „правова етнологія (етнографія)". Коротко окреслимо систему правовою антропології за цими двома напрямами та проблематикою, яка входить до неї. Філософсько-правова антропологія Людина та право: 1) уявлення про людину в праві; 2) філософсько-антропологічні аспекти права (правового); 3) філософія прав людини (деякі аспекти) та ін. Право, суспільство, культура: 1) правова система; 2) правопорядок і право як система соціального контролю; 3) культура та право; 4) (правовий) релятивізм; 5) правовий плюралізм; 6) порівняльне правознавство (деякі аспекти)та ін. Право (правове) як феномен: 1) праворозуміння; 2) систематизація писаного та "неписаного" права; 3) правова мова; 4) колонізація і право та ін. Право та правовий процес: 1) правова конфліктологія; 2) судочинство та навколоправові право-процесуальні феномени (чаклунство, чутки тощо); 3) співвідношення права та процесу; 4) правові Процеси як спосіб застосування соціальних правил та ін. Первісне право (деякі аспекти). Правова етнологія (етнографія) Право та навколоправові процеси: 1) "традиційних", "нецивілізованих" суспільств (груп) та культур; 2) сучасних та "цивілізованих" суспільств, груп, культур. Звичаєве та фольклорне право Обидва напрями досліджують проблеми "людина — право" (в тому числі особливості так званого "правового" процесу та "навколоправові" процеси), проте перший напрям охоплює дослідження його філософських аспектів послуговуючись філософським інструментарієм (відтак описуючи його, доцільно вживати термін "філософсько-правова антропологія"), а другий - етнічних (етнологічних, етнографічних) аспектів. У літературі можна знайти приклади праць обох напрямів з однаковою назвою - правова антропологія; часом один з них прибирає це ім'я. Ця закономірність розкривається нижче. Принципова різниця між цими напрямами полягає в різних аспектах дослідження проблеми. По-перше, у виокремленні того чи іншого аспекту дослідження: філософсько-правова антропологія зосереджується насамперед на проблемі людина й право, а вже згодом, виходячи з проблеми людини, - суспільства й права та культури й права; правова етнологія, навпаки, зосереджується головним чином на суспільстві, культурі й праві як людських феноменах. По-друге, філософсько-правова антропологія вивчає теоретичні та філософські аспекти співвідношення людини й права, а правова етнологія - практичні. Етнологічні (етнографічні) дослідження - переважно емпіричні й польові. По-третє, філософсько-правова антропологія намагається осягнути "внутрішню сутність" людини в праві (наприклад зміст таких категорій, як свобода, прагнення до щастя, відповідальність), а правова етнологія (етнографія) - "зовнішній вияв" людини в праві (наприклад форми співжиття людей, суспільство, культуру, звичаї). Поєднання цих двох напрямів правової антропології сприяє формуванню повноцінної картини про людину й право та їх співвідношення. Тому оскільки у своїй основі ці напрями - це "два боки однієї монети", їх доцільно розглядати як взаємопов'язані складові елементи одного цілого - процесу дослідження людини в праві. Вивчаючи право й людину як об'єкт у різних аспектах, правова антропологія постає міждисциплінарною, точніше, багатодисциплінарною науково-практичною дисципліною. Автор передбачає можливі критичні зауваження щодо запропонованих основ предмета правової антропології. Вони можуть виникати із дискусії про предмет дотичних до правової антропології наукових напрямів. Окрім того, є чимало досліджень, загальна тематика яких не відображена у запропонованій систематизації предмета правової антропології, наприклад функціонування правової антропології як науково-практичної та навчальної дисципліни (методологія досліджень, історія, співпраця з суміжними дисциплінами), які в цій статті обговорюються побіжно. Нарешті, так потрактована проблема предмета правової антропології безпосередньо не відображає окремих питань, наприклад прикладної правової антропології, антропологічної школи кримінального права, судової антропології. Загалом автор пропонує таке визначення правової антропології. Правова антропологія (антропологія права), на думку автора, - це розвинутий історично, під впливом багатьох дисциплін, комплексний, міждисциплінарний, багатофункціональний науково-практичний напрям та навчальна дисципліна про філософсько-антропологічні та етнічні (етнологічні, етнографічні) питання співвідношення людини та права, що втілені у двох фундаментальних напрямах - філософсько-правовій антропології та правовій етнології (етнографії) й проявляються у підходах до бачення людини як цілісного феномену в її одиничному та множинних проявах, при яких акцентується увага на людському вимірі та гуманістичній природі права (та правового) різноманітних суспільств та культур, таким чином сприяючи їх пізнанню, порівнянню, концептуалізації, вирішенню актуальних проблем та осмисленню місця феноменів людини та права в світі. Особливістю вивчення питання про місце правової антропології в структурі філософії права в Україні є те, що як така правова антропологія є відносно новою науковою формою для нашої науки, Питання про місце правової антропології у системі наук залишається дискусійним. Оскільки в літературі немає єдності в поглядах на зміст (та межі) її предмета й, відповідно, визначення поняття «правова антропологія», немає і єдності в поглядах на визначення її місця в системі наук. Загалом ця проблема потребує додаткового дослідження. Правова антропологія, за статусом, може уявлятися та обґрунтовуватися як: 1) окрема наука; 2) розділ (галузь, напрям) науки (наукового напряму); 3) міждисциплінарний (або безвідносний) науково-дослідницький напрям. Водночас є підстави стверджувати про спільність між філософією права та філософсько-правовою антропологією. Проте залишається питання про те, чи може входити правова етнографія (етнологія) до структури філософії права. Відтак проблемним залишається питання про місце правової антропології в широкому розумінні цього слова у структурі філософії права. Очевидно, що проблеми співвідношення права та людини належать до правової антропології, водночас вони традиційно досліджуються різними дисциплінами, як це видно з наведеного нижче порівняння. Правова антропологія (уявлення про людину в праві, звичаєве право); Теорія права (теорія прав (права) людини, „людина, особа, громадянин", правовий статус особи); Філософія права (філософія прав людини); Соціологія права (правова соціалізація людини (особи)); Юридична психологія (правослухняна поведінка, ресоціалізація правопорушника). Нині в Україні превалює думка про те, що правова антропологія - це розділ філософії права, при цьому її розуміють як філософсько-правову антропологію, тоді як правова етнологія (етнографія) (поширена назва якої „юридична етнографія") з її ключовою темою звичаєвого права радше досліджується в царині історії права або народознавства, Зауважимо, що деякі дослідження з соціології права також знаходять собі місце в межах філософії права. На нашу автора, важливо не «замикати» правову антропологію в межах певної науки, Так, якщо правова антропологія розглядатиметься тільки як розділ філософії права, котра досліджує свій предмет переважно з допомогою філософсько-теоретичних категорій (коли, звичайно, не йдеться про прикладну філософію права чи прикладну правову антропологію), то чи розвиватимуться в такому разі етнографічно-правові дослідження, спрямовані, наприклад, на практичні спостереження правових відносин в окремих етнічних групах? Водночас розвиток правової антропології як, насамперед, міждисциплінарної науки не позбавляє її потенціалу правознавства, антропології, інших наук та наукових напрямів. Загалом правової антропологія має значний функціональний потенціал, виконуючи пізнавальну (когнітивну), порівняльну, концептуально-методологічну, проблемно-резолютивну функції. Розвиток правової антропології в Україні автор вбачає в розвитку обох напрямів правової антропології. Головне завдання філософсько-правової антропології - розробка філософсько-теоретичних засад філософії прав людини, проблеми правового людинорозуміння, плюралістичних підходів до праворозуміння тощо. Головне завдання правової етнографії (етнології) -- проведення наукових досліджень звичаєвого права у контексті процесів плюралізації праворозуміння та олюднення права в Україні. Теоретико-практичне значення правової антропології полягає в її потенціалі забезпечити теоретичне обґрунтування положення ст. З та інших статей Конституції України 1996 року про те, що "людина... в Україні визнається найвищою соціальною цінністю". * * *

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter