Белов В.А. 2007 – Сингулярное правопреемство в обязательстве (книга)

Белов В.А. 2007 – Сингулярное правопреемство в обязательстве

Предисловие

Обязательственные правовые отношения не рассчитаны на неопределенно
длительное существование. Но в течение даже самого краткого срока
существования обязательства с любой из его сторон могут произойти такие
события, которые, несомненно, должны будут отразиться на судьбе самого
правоотношения. Конечно же, на судьбе обязательства отразятся далеко не
всякие перемены в судьбе его участников: на то оно и обязательство
(юридическое понятие), чтобы сохранять силу невзирая на те
многочисленные перипетии, которые, по общему правилу, лежат на риске
стороны, подвергшейся их воздействию. Так, ни временные денежные
затруднения, ни болезнь участника обязательства, ни смена его настроения
или отношений с кредитором, ни иные количественные изменения не влияют
ни на условия, ни на действие, ни на существование обязательств. Но что
произойдет с обязательственным правоотношением при качественном
изменении его субъектного состава? При таком изменении, вследствие
которого сохранение обязательства в прежнем виде уже или нецелесообразно
или просто невозможно. Что будет с обязательством в случаях, например,
смерти (объявления умершим) гражданина-кредитора или
гражданина-должника? Реорганизации юридического лица – той или другой
стороны обязательства? Недееспособности? Банкротства, признания
безвестно отсутствующей какой-либо одной или обеих сторон?

В зависимости от случая законодательство и теория решают поставленные
вопросы по-разному, в зависимости от обстоятельств конкретного случая и
социально-экономических условий развития соответствующего общества.
Известное влияние на решение этих вопросов оказывает даже такой фактор,
как время, ибо с течением времени трансформируется существо воззрений на
само юридическое понятие обязательства. Если первоначально обязательство
имело строго личный характер и прекращалось как со смертью кредитора,
так и со смертью должника, то сегодня такая ситуация никак не может
считаться общим правилом; напротив, так может произойти лишь в отношении
очень ограниченного круга обязательств строго личного характера
(алиментного обязательства, обязательства возмещения вреда здоровью,
обязательства написать картину, оказать личные услуги и т.п.).
Содержание всех остальных обязательств (не являющихся строго личными)
сохраняется в неизменном виде. Важнейшим юридическим последствием смерти
участника обязательств является включение всех их составляющих
(субъективных прав – требований и юридических обязанностей – долгов) в
состав имущественного комплекса с особым правовым режимом –
наследственной массы. Специфический правовой режим такого комплекса
заключается в одновременном переходе всех прав и обязанностей,
составляющих наследственную массу, к одному или нескольким призванным к
наследству и принявшим наследство наследникам и обозначается термином
универсальное правопреемство.

Можно предположить, что именно случай изменения сторон
обязательственного правоотношения в результате наследования и стал той
конструкцией, которая послужило образцом для подражания при создании
более общего института перемены лиц в обязательстве. Если перемена
участника обязательства может произойти в ходе наследственного
преемства, то почему нельзя допустить иных ситуаций, приводящих к
идентичным правовым последствиям – замене личности кредитора и (или)
должника? Ясно, что полным аналогом наследственного преемства является
правопреемство, имеющее место при реорганизации юридических лиц, а также
при возникновении и прекращении публично-правовых (государственных и
муниципальных) образований. Во всех этих случаях имеет место полное или
универсальное правопреемство, т.е. одновременное изменение субъекта всех
гражданских правоотношений, прежде приуроченных к личности их
предыдущего участника – правопредшественника (ауктора). Количественный
показатель (все права и долги) и телеологический (функциональная их
связь с деятельностью определенного лица – правопредшественника) – вот
два критерия универсализма в правопреемстве. Обязательства (требования и
долги) – естественная органическая составляющая комплекса
правоотношений, составляющего объект универсального правопреемства.

Весьма сходны с описанными ситуации, в которых объектом преемства
становится комплекс прав и обязанностей правопредшественника,
приуроченных к определенной его деятельности. Так происходит, в
частности, при купле-продаже, аренде и залоге предприятий, а также при
их передаче в доверительное управление; комплекс прав и обязанностей
переходит и к финансовому агенту в результате заключения договора
финансирования под уступку денежного требования – факторинга. В полной
мере универсальным такое правопреемство не может быть названо, ибо его
результатом становится переход к правопреемнику (сукцессору) уже не всех
прав и обязанностей ауктора, а только тех из них, которые неразрывно
связаны с его предпринимательской деятельностью, т.е. необходимо входят
в состав его предприятия, составляют, если можно так выразиться, его
элемент. Критерий количественный, как видим, несколько размывается:
объектом правопреемства становятся не все права и обязанности, но только
некоторые; однако критерий целевой сохраняется. Состав прав и
обязанностей, в которых происходит преемство, по-прежнему определяется
не волюнтаризмом их обладателей, а объективным фактором – необходимой
связью их с деятельностью по эксплуатации предприятия. Среди
обязательств таковы требования и долги, связанные с поставкой продукции,
производимой предприятием, оплатой сырья и материалов, закупаемых им,
долги по заработной плате, налогам и т.п. В отрыве от предприятия такие
обязательства лишены смысла – их невозможно исполнить и нет оснований
нести лицу, не обладающему предприятием. В то же время и предприятие без
таких обязательств немыслимо: не имея требований к
контрагентам-поставщикам, невозможно получить с них имущество,
необходимое для функционирования предприятия (оборудование, сырье,
материалы, деньги), а не имея требований к работникам, нельзя заставить
их выполнять соответствующие трудовые функции.

Если переход обязательственных прав и обязанностей можно приурочить не
только к неустранимому изменению личности их носителя, но и к случаю
изменения принадлежности имущественного комплекса, то возникает
следующий естественный вопрос: возможно ли связать принадлежность
требования или долга с принадлежностью индивидуально-определенной вещи?
Возможно ли обременить вещь требованием или долгом? Да, отвечает
законодательство, это возможно; так, например, за проданной вещью
следует обременяющее ее требование арендатора и связанный с нею долг
арендодателя; заложенная и удерживаемая вещи обременяются долгами,
которые обеспечиваются при помощи залога и удержания; долги лица,
признанного несостоятельным (банкротом) обременяют те вещи, которые были
отчуждены должником в течение года, предшествовавшего его банкротству и
т.д.; на принципе неразрывного единства судьбы требований и воплощающей
его вещи выстроен целый гражданско-правовой институт – ценные бумаги.
Этот случай правопреемства еще менее заслуживает того, чтобы называться
универсальным; с точки зрения состава своего объекта это преемство в
одном-единственном единичном праве или долге. И все-таки здесь еще
сохраняется другая основная черта универсализма в преемстве: целевое
единство требования (долга) с индивидуально-определенной вещью.

На определенном этапе развития гражданского оборота должна была
появиться мысль о возможности не полного, но частичного или сингулярного
правопреемства, т.е. такого преемства в правах и обязанностях, объект
которого всецело определяется произволом участников оборота, их ничем не
стесненного свободного усмотрения. Иными словами, речь идет о
допустимости перемены лиц в отдельных, произвольно отобранных сторонами,
обязательствах, безотносительно к их количеству, целевой, функциональной
или иной их связи с деятельностью, имуществом или иными качествами
обладающего ими лица.

В настоящей работе мы сосредоточим свое основное внимание лишь на
четырех институтах, служащих целям сингулярной перемены лиц в
обязательственных правоотношениях – делегации (активной и пассивной),
цессии прав (активной цессии), переводе долга и так называемой cessio
legis (законной цессии). Рассмотрение понятия о делегации производится в
его первоначальном значении, сформировавшемся в римском праве, т.е. как
инструмент перемены и активных субъектов обязательства (кредиторов), и
пассивных (должников). Ныне действующий российский ГК понятия о
делегации не знает, но регламентирует переход прав кредитора на
основании соглашения правопредшественника с правопреемником – договора
уступки требования, т.е. институт активной цессии (§ 1 гл. 24), а также
– замену должника по его соглашению с заступающим на его место
преемником, санкционированному кредитором, т.е. институт перевода долга
(§ 2 гл. 24) HYPERLINK \l “sub_991” *(1) . Теоретически мыслимые, но
Кодексом не регламентируемые случаи цессии долгов (пассивной цессии) и
перевода прав в настоящем исследовании лишь минимально описываются, но
подробно не исследуются HYPERLINK \l “sub_992” *(2) . Наконец, согласно
ст. 387 ГК перемена кредиторов (именно кредиторов, но не должников!
HYPERLINK \l “sub_993” *(3) ) в отдельно взятых обязательствах может
происходить на основании не договора уступки, а при наступлении иных
обстоятельств, указанных в законе. По нашему Кодексу к числу таких
обстоятельств относятся, в частности, исполнение обязательств
поручителем и страховщиком, а также случай, предусмотренный ст. 384 ГК
HYPERLINK \l “sub_994” *(4) . Эта группа случаев сингулярного
правопреемства образует институт законной цессии или цессии из (на
основании) закона. Поскольку ни одно из этих наименований не является
точным HYPERLINK \l “sub_995” *(5) , а точное наименование (цессия из
обстоятельств, указанных в законе, иных, кроме договора уступки)
является неудобным и длинным, мы будем употреблять его иностранные
эквиваленты – cessio legis и суброгация.

Специально подчеркиваем, что в настоящей работе не исследуются
перипетии, происходящие со сторонами обязательственных правоотношений в
результате наследования и всякого иного случая универсального преемства.
Другая линия, ограничивающая предмет настоящей работы, проходит по виду
правоотношений, перемену лиц в которых мы делаем предметом изучения. Это
– именно обязательственные правоотношения, т.е. в настоящей работе мы не
касаемся вопросов перемены сторон в правоотношениях вещных,
исключительных, личных, наследственных и корпоративных HYPERLINK \l
“sub_996” *(6) .

Сделанные ограничения должны постоянно находиться во внимании читателя,
удерживая их от необоснованных упреков в том, что наше “учение о
правопреемстве” страдает явной неполнотой. Подчеркиваем еще раз: мы не
преследуем целью дать развернутое учение о правопреемстве вообще. Наша
цель более скромна: предложить вниманию читателя учение об одном из
видов правопреемства (сингулярном), по одному из видов правоотношений
(обязательствам). Фактически это учение об институтах делегации, цессии,
перевода долга и некоторых их “усложнениях” – ответвлениях, комбинациях
и своеобразных случаях.

Чем обусловлен выбор темы исследования? Почему мы решили изучать именно
сингулярное правопреемство и именно в обязательствах? Разве не менее
важной является разработка теории правопреемства в гражданском праве
вообще? Чем хуже и универсальное преемство в тех же обязательствах? И
преемство (неважно, какое) в отношениях иного типа (например, в вещных
или исключительных)?

Выбор предмета исследования был продиктован следующими соображениями.

Нам представляется, что было бы методологически неправильно
рассматривать в рамках одной работы и учение об универсальном преемстве
и теорию сингулярного преемства. Одно дело – строить общее учение о
правопреемстве или (еще лучше) о возникновении и принадлежности
субъективных прав (юридических возможностей) и совсем другое – заменять
это учение простой “суммой” двух других учений. Универсальное +
сингулярное – не равняется “правопреемству вообще”, точно так же, как
учение о вещах, сложенное с учением о результатах интеллектуальной
деятельности, нематериальных благах, работах, услугах и информации не
дает общей теории объектов гражданских правоотношений. Строить общее
учение о правопреемстве мы не готовы по содержательным соображениям;
выдавать за него простую компиляцию двух частных теорий – считаем
попросту нечестным и неправильным по причинам методологическим (слишком
резка разнородность предметов изучения). Да, пусть и при универсальном и
при сингулярном правопреемстве изменяются субъекты юридических
отношений, но цели такого изменения различны. Обслуживание этих
(различных) целей достигается с помощью двух различных конструкций.

Универсальное преемство – вещь, если можно так сказать, вынужденная,
изобретенная, прежде всего, собственниками и исторически предназначенная
для определения судьбы именно вещных, а не обязательственных прав на
случай, если с собственником вещи происходит что-то экстраординарное,
непредвиденное, непредотвратимое. Время его появления – глубокая
незапамятная древность. Почва, на которой родился этот институт, –
представление о правопреемнике как продолжателе личности
предшественника. Такое понимание правопреемства означает не что иное,
как …отрицание правопреемства! Действительно, кто кому преемствует,
если перед нами один и тот же (с точки зрения права) субъект юридических
отношений, хотя и представленный (выраженный) в мире фактических
отношений различными физическими лицами (людьми)? Скорее уж следует
говорить о преемстве в отношениях фактических, чем в правовых!

Иное дело – преемство сингулярное – конструкция, причиной появления
которой стала необходимость в товарном обмене (торговле). Созданная
первоначально для преемства также лишь в отношении вещных прав
(например, для перенесения права собственности на какой-либо конкретный
предмет из имущественной массы известного субъекта) данная конструкция
продолжала развиваться сообразно развитию товарного и денежного оборота.
Последнее обстоятельство привело к этапу, когда возникает необходимость
для сокращения случаев перемещения товаров и денег производить то, что
сегодня именуется “взаиморасчетом”. Если А должен некоторую сумму В, а В
должен эту же (или меньшую) сумму С, то совершенно незачем А нести
деньги к В, а последнему передавать эти же деньги С: достаточно, чтобы В
указал А на необходимость уплаты существующего перед ним долга не ему, а
третьему лицу – С. Именно на почве такого рода взаиморасчетов и выросло
(не сразу, конечно, а постепенно, по мере эволюции самого понятия об
обязательстве от “личных уз”, “оков права” – к имущественному долгу и
“вещи в требовании”) то, что мы сегодня называем уступкой права
требования и переводом долга. “Семенами”, посеянными на этой почве,
оказались, во-первых, новое европейское (германизированное) понятие
обязательства и, во-вторых, по-новому понятая (истолкованная) суть
римской концепции универсального правопреемства. Теперь это не преемство
в физической (телесной) личности, а именно в правовой сфере HYPERLINK \l
“sub_997” *(7) .

Вторая причина, по которой мы решили оставить теорию универсального
преемства (во всяком случае, пока) вне нашего внимания – причина чисто
юридическая. И хотя со времени выхода в свет первого издания настоящей
работы ее действие несколько ослабилось, сама причина все же не исчезла.
Дело в том, что основным видом универсального преемства является
преемство наследственное, о котором написано уже немало. Даже нормы
законодательства о преемстве при реорганизации юридических лиц строятся
по аналогии с нормами наследственного права HYPERLINK \l “sub_998” *(8)
. В то же время о сингулярном правопреемстве написано гораздо меньше, а
о сингулярном преемстве в обязательственных правоотношениях не написано
почти ничего; какой-либо теории, по аналогии с которой можно было бы
построить постулаты сингулярного преемства, как это имеет место в случае
с различными видами преемства универсального, нет.

В последние пять лет вопросам сингулярного преемства в обязательствах
уделяется довольно много внимания – защищено более десятка диссертаций
HYPERLINK \l “sub_999” *(9) , в т.ч. по конструкции уступки денежных
требований в рамках факторинга HYPERLINK \l “sub_9910” *(10) ;
опубликован ряд монографий (в основном – на основе диссертаций)
HYPERLINK \l “sub_9911” *(11) , а также напечатано большое количество
статей HYPERLINK \l “sub_9912” *(12) . Вопросы перемены лиц в
обязательстве активно рассматриваются и в работах, посвященных смежной
проблематике, в т.ч. гражданским правоотношениям в целом, объектам
гражданских правоотношений, обязательственному и договорному праву.
По-прежнему эти вопросы продолжают рассматриваться в рамках монографий и
разделов учебников об обязательствах; по-прежнему рассмотрение их
ограничивается, как правило, кратким фрагментарным пересказом текста
соответствующих статей Гражданского кодекса.

Современное состояние научных исследований объявленной тематики
по-прежнему нельзя считать удовлетворительным.

Во-первых, одно только простое изучение предложенного здесь перечня
работ по сингулярному правопреемству в обязательствах наглядно
свидетельствует о существенной диспропорции в распределении научного
внимания, неравномерности ученых усилий, посвящаемых тем или иным
аспектам данной тематики. Основное внимание уделяется институту уступки
требования (цессии), причем не всегда это внимание имеет своим предметом
саму его конструкцию. Большое количество материала авторы посвящают
исследованию норм положительного законодательства и арбитражной практики
его применения при осуществлении цессии в рамках факторинга. Институт
сингулярной перемены лиц в обязательстве в целом рассматривается реже;
перевод долга – совсем нечасто; наконец, делегации по римскому праву так
и не посвящено специально ни одной (!) русскоязычной монографической
работы HYPERLINK \l “sub_9913” *(13) . То, что вызывает наибольшие
научные затруднения, как раз и не изучается; напротив, предметом
внимания ученых становятся узко практические, если не сказать,
казуальные, исключительно прагматические проблемы, проистекающие,
главным образом, из причин, не имеющих никакого отношения к развитию
науки.

Во-вторых (и в главных!) сейчас нередко случается так, что
количественное обилие публикаций, увы, обратно пропорционально их
содержательным достоинствам. Именно такая ситуация сложилась и в
рассматриваемой нами сфере, свидетелем чему станет всякий внимательный
читатель, который рискнет последовать за нами. Или это чисто
механистические компиляции, не содержащие ни грамма личного вклада их
авторов в науку, или простые пересказы арбитражной практики с
комментариями норм § 24 ГК и оправданиями его 128-й статьи, не иначе как
по недоразумению причислившей “имущественные права” к объектам
гражданских прав. Некоторое исключение, да и то, главным образом, лишь в
критической, но не содержательно-конструкционной части, представляет
собой указанная выше монография В.В. Байбака.

К сожалению, восполнить недостаток научного изучения сингулярного
обязательственного правопреемства в настоящее время нечем. Русское
дореволюционное правоведение заняться изучением этого института просто
не успело; период советский же был временем неактуальности такого
изучения HYPERLINK \l “sub_9914” *(14) . В системе планового хозяйства
уступать кому-то права требования или переводить на кого-то долги не
было возможно по определению: для всего требовался план, а планировать
уступки прав и переводы долгов невозможно HYPERLINK \l “sub_9915” *(15)
. Не использовались данные институты и в отношениях с участием граждан,
ибо такое использование предполагает широкое развитие товарно-денежных и
кредитных отношений, что при социалистической системе хозяйствования
тоже было исключено HYPERLINK \l “sub_9916” *(16) . Сохранение цессии и
перевода долга в социалистических Гражданских кодексах имело значение
своеобразного “резерва”, “бронепоезда на запасном пути”, который
эпизодически использовался в отношениях с участием советских
внешнеторговых организаций, а также в отношениях с участием советских
организаций за границей. Как разновидность уступки требования
расценивалась уступка прав по векселям и чекам на основании
индоссаментов HYPERLINK \l “sub_9917” *(17) . “…Нельзя не сделать
вывода, – писал один из представителей науки советского гражданского
права, – что эти правовые институты (уступки требования и перевода
долга. – В.Б.) могут иметь значение только в отношениях между
представителями буржуазии и прежде всего предпринимателями. Функция
рассматриваемых институтов заключается в обслуживании классовых
интересов буржуазии. Особенно очевидным подтверждением этого вывода
является необходимость уступки требований и принятия на себя чужого
долга при продаже предприятий и при слиянии их в мощные
монополистические объединения” HYPERLINK \l “sub_9918” *(18) .

Выбор в качестве предмета исследования преемства именно в
обязательственных правоотношениях объясняется, как уже было отмечено, не
только крайней скудостью научно-ценных публикаций по данной теме, но и
практической актуальностью данной проблематики в современных российских
условиях. Развитие рыночных отношений привело к тому же, к чему пришли
когда-то римляне: гораздо удобнее не “гонять” деньги по счетам всех
участников определенного круга отношений, а передать их один раз
последнему из кредиторов. Удобно и порой (например, с точки зрения
налоговой) просто выгодно. Препятствием к широкому использованию
институтов цессии и делегации в современной России является отсутствие
подробных нормативных предписаний о них и уже отмечавшееся отсутствие
профессиональной юридической литературы. Эти обстоятельства не были бы
препятствием к нормальному развитию ситуации при условии, что уровень
профессиональных знаний и навыков толкования и применения норм права
большинством российских юристов (а главное – судей) был бы безупречным.
К сожалению, ничего подобного утверждать сегодня нельзя, скорее, все
складывается с точностью до наоборот. Результатом становится извращение
имеющихся нормативных предписаний до такой степени, что они становятся
трудно узнаваемыми, а их смысл и значение либо просто теряются, либо
изменяются едва ли не на противоречащие. Соответствующее свойство
обретает и практика применения таких “норм” – юридических мутантов
HYPERLINK \l “sub_9919” *(19) .

Кроме того, современный российский ГК содержит целый ряд категорий,
которые именно по причине скудости нормативных предписаний и о них самих
и о сингулярном преемстве очень сложно разграничить как между собой, так
и со случаями уступки требования и перевода долга. Путаница в применении
этих категорий приводит к попыткам воздействия на социальные связи
неадекватными юридическими средствами, которые завершаются либо ничем,
либо проклятиями российских коммерсантов в адрес государственных
органов, чиновников и судей.

Настоящая работа состоит из трех глав и HYPERLINK \l “sub_1000”
приложения .

HYPERLINK \l “sub_100” Глава первая посвящена определениям основных
юридических категорий, так или иначе связанных с конструкцией перемены
лиц-участников правоотношений вообще и обязательственных правоотношений
в частности. Вывод, составляющий основное достояние HYPERLINK \l
“sub_100” первой главы , хотя и не нов, но несколько иначе, чем раньше,
обоснован и интересен по своим последствиям: субъективные права и
юридические обязанности не могут “переходить” и “передаваться”; они
могут прекращаться у одного лица и возникать у другого. Иными словами,
должна вестись речь именно о конструкции перемены лиц, а не перехода
(передачи) прав. На этой точке зрения строится и все последующее
изложение материала.

HYPERLINK \l “sub_200” Вторая глава рассказывает об историческом
прошлом делегации и уже имеющихся попытках ее теоретического
конструирования и осмысления. Выводы данной HYPERLINK \l “sub_200”
главы представляют собой выводы о делегации и цессии “вообще”, о том,
какими эти институты должны быть с точки зрения целесообразности и
логики.

HYPERLINK \l “sub_300” Третья глава посвящена конструированию
делегации, цессии и перевода долга по нормам действующего российского
гражданского законодательства. Сделанные в ней выводы сравниваются с
выводами предыдущей HYPERLINK \l “sub_200” главы , что служит основой
для заключения о том, насколько российские конструкции интересующих нас
институтов приближены к своим идеальным аналогам и, значит, насколько
они согласуются с требованиями целесообразности и логики.

Наконец, HYPERLINK \l “sub_1000” приложение посвящено изложению и
анализу уже весьма многочисленных материалов российской арбитражной
практики по делам, так или иначе связанным с применением норм ГК о
цессии и переводе долга.

Не все сделанные в настоящей работе выводы являются бесспорными. Мы
прекрасно осознаем, что задача научного изучения перемены лиц в
обязательствах по гражданскому праву не может быть решена одним данным
исследованием, а потому также не претендуем на полноту охвата
теоретического и законодательного материала. В основном за рамками
настоящей работы остается иностранное законодательство, хотя в ряде
случаев, подтверждающих или, напротив, опровергающих сделанные нами
выводы, ссылки на него приводятся.

23 апреля 2007 г.

Вадим Белов

Глава 1. Общие положения

Изучению сингулярного правопреемства должно предшествовать
формулирование исследователем собственной позиции по ряду вопросов,
связанных с проблемой места категорий “субъективное право” и
“юридическая обязанность” в системе, традиционно именуемой “правовое
отношение”. Проблема эта сводится к следующему: составляют ли
субъективные права и юридические обязанности содержание правового
отношения или занимают в нем какое-то иное место.

Решение данной проблемы в первом (традиционном) смысле HYPERLINK \l
“sub_9920” *(20) приводит к выводу о самостоятельности категорий
“субъективное право” и “юридическая обязанность” и отсутствии их
подчиненности иным, более общим категориям, в том числе категории
“объект правоотношения”. Содержание понятия не может быть в одно и то же
время еще и его же объектом HYPERLINK \l “sub_9921” *(21) ; кстати, по
этой причине должны быть отвергнуты как нелогичные любые попытки
противопоставления понятий “объект права” (в субъективном, естественно,
смысле) и “объект правоотношения” HYPERLINK \l “sub_9922” *(22) .
Следует, конечно, согласиться с тем, что это обстоятельство само по себе
еще не означает, что субъективные права и юридические обязанности не
могут быть объектами иных субъективных прав и обязанностей –
субъективных прав и обязанностей, составляющих содержание иного
правоотношения HYPERLINK \l “sub_9923” *(23) ; точно также нельзя не
признать поспешным сделанный нами ранее вывод о том, что если права и
обязанности не могут быть объектами гражданских правоотношений, то
значит, что они не могут быть и объектом (предметом) гражданского
оборота. Гражданский оборот и гражданские правоотношения – конечно, вещи
разные.

Решение проблемы в противоположном смысле HYPERLINK \l “sub_9924”
*(24) делает возможным отнесение субъективных прав и юридических
обязанностей к иной родовой категории, в т.ч. и разновидности, например,
объектов правоотношения, а значит, позволит говорить о правах на права и
правах на обязанности, следовательно, сделает допустимой категорию типа
“передача прав”, “переход прав”.

Как можно видеть, ни одно решение вопроса о содержании понятия
“правоотношение” само по себе еще не исключает возможности признания
субъективных прав и обязанностей объектами гражданских правоотношений. И
это вполне естественно, ибо следует прежде установить, а что же такое
суть сами объекты правоотношений? HYPERLINK \l “sub_9925” *(25)

§ 1. К вопросу об общем понятии объекта правоотношения и его значении
для дальнейшего исследования

Понятие об объекте правоотношения, как известно, является спорным.
Наиболее известными определениями данного понятия являются определение
объекта, как того, на что направлено воздействие правоотношения (С.С.
Алексеев, О.С. Иоффе, Я.М. Магазинер и др.), и как того, по поводу чего
возникает правоотношение (М.М. Агарков, Н.Г. Александров, О.А.
Красавчиков, И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц и др.). Первый подход может быть
условно назван философским HYPERLINK \l “sub_9926” *(26) ; второй –
функциональным HYPERLINK \l “sub_9927” *(27) . Но и у авторов,
придерживающихся одного и того же подхода к определению объекта, нет
единства во взглядах на содержательную сторону данного явления – под
объектами предлагают понимать вещи или “то, в отношении чего возможны
акты распоряжения” (М.М. Агарков); как действия (О.С. Иоффе); любые
блага, ценности (И.Л. Брауде и подавляющее большинство современных
авторов – сторонников признания прав объектами гражданских
правоотношений); любые блага, кроме действий и лиц (С.С. Алексеев, К.К.
Яичков); фактические отношения HYPERLINK \l “sub_9928” *(28) (Ю.К.
Толстой). В учебной литературе взгляды различных авторов нередко
комбинируются. В дореволюционной литературе высказывались мнения о
целесообразности признания объектами правоотношений вещей и лиц (Д.Д.
Гримм). В зависимости от своего содержания концепции объектов также
поделились на две группы – монистические, т.е. признающие значение
объекта за единственной субстанцией (только вещи, только действия и
т.д.), и дуалистические, т.е. допускающие существование объектов
нескольких различных родов и видов HYPERLINK \l “sub_9929” *(29) .

В чем тут дело? Чем вызваны такая разноголосица во мнениях и такое
разнообразие взглядов?

Судьба научной категории “объект правоотношения” по-своему уникальна.
Само ее выдвижение правоведением произошло сравнительно поздно – не
ранее середины XIX века. Ученые-юристы предприняли попытку
сконструировать общую теорию правоотношения и почти немедленно
столкнулись с проблемой поиска места в системе правоотношения римскому
учению о вещах. Что такое вещи с точки зрения теории правоотношения?
Просто их игнорировать – невозможно: учение о вещах – краеугольный
камень римского права. И неспроста: естественные свойства вещей таковы,
что сполна предопределяют содержание всей системы субъективных вещных
прав, а некоторые из них еще и оказывают известное влияние на содержание
обязательств. Ряд обстоятельств различного свойства – начиная с
формально-логического (если в правоотношении есть субъект, то в нем
должен быть и объект) и кончая политико-правовыми соображениями
(правоведение становилось свидетелем того, как в сферу правопорядка
начинают проникать отношения, не имеющие никакого отношения к вещам) –
привел к столь же естественному, сколь и несуразному ответу: вещи (а
возможно и какие-то иные субстанции, свойства которых предопределяют
содержание и существование правоотношений, неизвестные римлянам, но все
сильнее дающие о себе знать европейскому правоведению XIX века) – это
объекты гражданских правоотношений. Выходит, что как таковой “проблемы
объекта” для цивилистики первоначально вовсе не существовало; объект
правоотношения изначально представлял собой не категорию, и даже не
понятие, а простой термин, вывеску, если угодно – собирательное
обозначение для вещей и субстанций, им подобных. Проблема объекта не
сводится ни к чему другому, кроме как к проблеме гражданско-правового
значения свойств субстратов, которые, будучи рассматриваемы сами по себе
(свойства, а не субстраты), не подпадают под признаки ни субъектов
правоотношения, не входят в его содержание и не могут быть рассмотрены в
качестве юридических фактов HYPERLINK \l “sub_9930” *(30) . Можно
сказать, что содержательное решение вопроса об объекте права изначально
было предопределено самой жизнью; юридической науке оставалось только
найти ее верное общее решение, годное не только для вещей, но и
позволяющее “фильтровать” любые субстанции на предмет наличия или
отсутствия у них свойств объектов права HYPERLINK \l “sub_9931” *(31) .
Вот тут-то наука и споткнулась! Найти общее решение проблемы объекта
оказалось совсем непросто. Те решения, которые находились, либо сводили
понятие объекта к понятию “блага”, либо оказывались заведомо неверными
как не соответствующие “условию задачи” (из числа объектов
“вываливались” вещи). Пробовали зайти с другой стороны (от вещей) –
эффект тот же: обосновать, что вещи суть объекты удавалось (например,
при помощи редукции из вещей “выуживались” их свойства, на первый
взгляд, родовые и должные образовать общее понятие объекта прав), но
сделать следующий шаг не получалось – юридическое понятие объекта (а
точнее – понятие юридического объекта) вновь ускользало, растворяясь в
общеэкономических категориях (товар, имущество, ценность, стоимость и
благо) HYPERLINK \l “sub_9932” *(32) . Ученые оказались в положении
нерадивых учеников: одна их часть стремилась не столько найти верное
решение, сколько получить его видимость, приводящую к получению
заданного ответа; другая – констатировала ошибочность предустановленного
ответа, но взамен сконструировала нечто, что никак не могло сойти даже
за видимость решения.

Итог плачевен. Решение проблемы объекта каждый ученый избирает сам для
себя, руководствуясь при этом одному ему известными соображениями. Как
уже говорилось, в советской юридической литературе длительное время
господствовала, а в современной – продолжает господствовать точка зрения
о том, что субъективные права и юридические обязанности составляют
именно содержание правоотношения. В то же время именно из советской
цивилистики к нам пришла и сегодня принимается как должное точка зрения
о том, что, по крайней мере, субъективные права вполне могут быть
объектами иных субъективных прав. Она воплотилась даже в
законодательстве: ст. 128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав
всякие (вещные, обязательственные и корпоративные) имущественные, а
также всякие (имущественные и неимущественные) исключительные права
(права на результаты творческой деятельности). Своим возникновением
данная ситуация обязана господством дуалистических теорий объектов
правоотношений, причем в их крайних вариациях. Все, что является благом,
все, что представляет собой известную ценность, заключает в себе
известную стоимость (потребительную или меновую), все это и может быть
объектом правоотношения. И если такую ценность представляют собой
обязательственные права (требования) или обязанности (долги), то нет и
никаких причин отказать и в их включении в число объектов
правоотношений.

Оценку подобных рассуждений, кажется, нужно начать следующим
замечанием.

Многозначно не только понятие объекта. Многозначно понятие самого
правоотношения; известно минимум три различных о нем представления.
Правоотношение – это либо (1) фактическое (материальное, базисное)
отношение, урегулированное нормами объективного права (правоотношение в
материальном смысле); либо (2) особое идеологическое (надстроечное)
отношение, возникающее в результате правового регулирования, этакий
“юридический слепок” с фактических отношений, их юридическая форма
(правоотношение в формальном смысле); либо (3) единство юридической
(идеологической) формы и материального (фактического) содержания
(правоотношение в смысле двуединого образования). Ясно, что прежде чем
рассуждать о том, могут ли гражданские права и обязанности
(правоотношения) быть объектами правоотношений, следовало бы уточнить, о
правоотношениях в каком смысле понимаемого мы беремся размышлять. Нет и
не может быть объекта правоотношения вообще, но могут быть только
объекты правоотношения в том или другом – материальном, формальном либо
двуедином – смысле. В таком случае вот вопрос: о чем же все-таки спор?

Мы являемся сторонниками второй (формальной) концепции правоотношения
HYPERLINK \l “sub_9933” *(33) . Правильно ли отсюда заключить, что мы
не вправе искать объект в какой бы то ни было иной сфере, кроме
идеологической? Проверим. Если объект правоотношения это то, на что
направлено воздействие правоотношения (идеи) (философский подход), а
идея не может воздействовать ни на что, кроме идеи, то объект способен
претерпевать на себе воздействие правоотношения лишь в том случае, если
он сам, как и правоотношение, идеален; “уползти” в сферу фактических
отношений он никак не может HYPERLINK \l “sub_9934” *(34) . Если же
объект – это то, по поводу чего возникают правоотношения,
объект-функционал (функциональный подход), то он каков? непременно
идеален, ибо нет никакого смысла создавать правоотношения ради
воздействия на нечто материальное – попытка такого воздействия будет
заведомо безрезультатной? Нет, не обязательно, ибо повод не всегда
связан с воздействием или его перспективой. Иными словами, чтобы решить
вопрос о природе объекта правоотношения при функциональном подходе к
пониманию объекта, мы должны предварительно ответить на другие вопросы:
Какую функцию выполняет объект в праве (правовой реальности,
правопорядке)? Почему, по какой причине, он становится поводом к его
возникновению, изменению или прекращению? Что объект делает в
правопорядке, как он себя ведет по отношению к правоотношению?

Определимся с той позицией, с которой мы станем готовить ответ.

Мы предпочитаем подход функциональный подходу философскому. Почему? По
той самой причине, по которой последовательное проведение философского
подхода Ю.К. Толстым не получило не только распространения и признания,
но и даже сколько-нибудь серьезного научного обсуждения. То есть
последовательное применение философского подхода засвидетельствовало
неточность использованного юриспруденцией термина “объект
правоотношения”, продемонстрировало, что юридическая наука хотела
сконструировать совсем иное понятие, для обозначения которого больше
подошел бы термин “объект воздействия участников (субъектов)
правоотношения”, в свое время, видимо, сокращенный до символического
обозначения “объект прав” HYPERLINK \l “sub_9935” *(35) . Продолжим эту
мысль. Какое воздействие на объект могли бы оказать лица – субъекты
правоотношения? Подчеркиваем: не люди (биологические субстанции,
организмы) и их коллективы (социальные организмы), т.е. не участники
фактических (реальных, материальных, жизненных) отношений, а именно
участники отношений правовых (юридических) – идеальных, надстроечных,
идеологических (лица или субъекты права)? Разумеется, только идеальное –
юридическое воздействие. Но что способно к претерпеванию подобного
воздействия? Нечто, само имеющее идеальную природу. В сфере
юриспруденции это субъективные права и юридические обязанности, т.е.
правоотношения. Выходит, объектами правоотношений являются сами
правоотношения!

Как же так? – воскликнет потрясенный читатель. Ведь было же доказано
ранее, что права и обязанности – не объекты?! Никакого противоречия,
однако, здесь нет: во-первых, вспомним, что мы только что
скорректировали понятие об объекте правоотношения до понятия объекта
воздействия субъектов правоотношения, объекта правового (юридического)
воздействия, а во-вторых, выше мы доказали лишь то, что права и
обязанности не могут быть объектами самих себя; объектами же иных
юридических возможностей (возможностей оказать правовое воздействие) –
вполне. Объектами такого воздействия, которое в гражданском праве
обыкновенно называется распоряжением или распорядительными действиями
HYPERLINK \l “sub_9936” *(36) , действительно могут быть только
субъективные права и юридические обязанности, а если принять во внимание
наличие также и иных видов юридических возможностей и актов
долженствования, то следует сказать и более широко – любые юридически
защищаемые возможности управомоченного, обеспеченные актами юридически
должного поведения иного лица или лиц.

Много ли ценности в такой концепции? Очевидно ее нет, ибо от нас вновь
ускользнул предустановленный нам самою жизнью ответ: мы не смогли
получить решения, которое позволяло бы признать объектами правоотношений
вещи. Почему? Потому что снова стали рассуждать не о том: вопрос о
функции объекта в правоотношении мы заменили (в соответствии с
указаниями традиционных учений) вопросом об объектах юридических
действий субъектов права. В каком случае мы могли бы получить
интересующий нас ответ? Только при рассуждении об объектах фактического
воздействия людей и их коллективов на предметы окружающей
действительности; воздействия фактического, но освященного ореолом права
и защищенного его силой. Сильно ли это рассуждение уходит за рамки нашей
концепции правоотношения? С общефилософской точки зрения – да,
несомненно (оно с нею попросту несовместимо); с точки зрения
функциональной – непонятно, ибо мы так и не уловили той функции, которую
объект должен выполнить в правопорядке. Попробуем.

Прежде всего зададимся вопросом: а кто доказал, что объект
правоотношения выполняет в правопорядке ту же самую функцию, какую
выполняет объект фактического отношения в реальной действительности?
Насколько нам известно, никто не только этого не доказал, но и самого
вопроса не обсуждал. Если в сфере материальной объект становится или той
причиной, которая толкает людей к установлению отношения, или тем
“яблоком”, за которым люди тянутся и в итоге втягиваются в
межчеловеческие отношения, то это совсем не означает, что точно такую же
роль должен выполнять и объект в правопорядке. Совсем не обязательно. И
внимательно присмотревшись к таким традиционным объектам прав, как вещи,
мы заметим, что именно такой функции (по большому счету – функции
юридических фактов) они в правопорядке как раз таки и не выполняют!
Никаких конкретных единичных правоотношений от одного только наличия у
вещей тех или других свойств еще не складывается, подобно тому, как не
представляет собой особого правоотношения гражданская правосубъектность.
То и другое – необходимые предпосылки к возникновению правоотношений
определенного рода и вида, которые, однако, так и останутся
предпосылками и никогда не превратятся в правоотношение (не “родят”
правоотношения) без юридического факта. Выходит так: юридический факт
предопределяет динамику правоотношений во времени; свойства субъекта –
саму принципиальную возможность их возникновения и существования
(пространственно-правовую статику); что же привносит в правоотношение
объект? Мы, наконец, встали на ту точку зрения, с которой ответ на
вопрос о функции объекта в правопорядке в целом и во всяком конкретном
правоотношении становится самоочевидным: объект (точнее – свойства
объекта) предопределяет содержательные границы гражданских
правоотношений.

Во всех ли гражданских правоотношениях есть объект? Разумеется нет:
объект не нужен там, где содержание правоотношения в достаточной (с
точки зрения практических потребностей) мере предопределено свойствами
его субъектов или вызвавших его динамику юридических фактов HYPERLINK \l
“sub_9937” *(37) . С учетом всего сказанного объект гражданских
правоотношений может быть определен как всякая субстанция (предмет,
явление) реальной действительности, являющаяся объектом отношений
фактических (кроме тех, что являются носителями качеств субъектов права,
а также кроме фактических обстоятельств, имеющих значение юридических
фактов), свойства которой предопределяют содержание гражданских
правоотношений. Разумеется, речь идет о тех гражданских правоотношениях,
которые являются юридической формой соответствующих материальных
(жизненных, фактических) отношений.

Только что проделанные, на первый взгляд – громоздкие и многотрудные, а
в действительности – ужатые до своего логического минимума рассуждения
свидетельствуют об одном: правоотношения и их составляющие (субъективные
права и юридические обязанности) ни при каких обстоятельствах не могут
быть объектами правоотношений, хотя бы и иных. Прежде всего, они не
принадлежат к субстанциям (предметам и явлениям) реальной
действительности. Их юридически значимые свойства (содержание) всецело
определяются правом, которое основывается, в свою очередь, на свойствах
объектов этих прав. Устанавливать правоотношение ради другого
правоотношения (между прочим, неизбежно придавая тем самым первому
правоотношению значение юридического факта HYPERLINK \l “sub_9938”
*(38) ) было бы логически бессмысленной и непозволительной роскошью для
права. Зачем выдумывать “цепочку” правоотношений, уходить в их “дурную
бесконечность”, составлять этакие “правоотношения-матрешки” (от права
собственности на вещь переходим к праву собственности на право
собственности, от него – один шаг до права собственности на такое право
собственности, которое само имеет своим объектом другое право
собственности и т.д.), если в конечном итоге свойства всех составляющих
цепь элементов предопределяются свойствами объекта первоначального
правоотношения (в нашем примере – вещи-объекта первого права
собственности)? если потребности и интересы субъекта-обладателя права на
право удовлетворяются свойствами отнюдь не самого этого права, а
свойствами объекта первоначального субъективного права? Допускаем,
конечно, что жизнь могла бы явить нам пример ситуации, в которой
правоотношения ради именно самих правоотношений были бы оптимальным
вариантом ее решения HYPERLINK \l “sub_9939” *(39) . Но даже если бы
так произошло, такая конструкция все равно носила бы характер
нормативного исключения и никак не могла бы рассматриваться в качестве
общего правила. Это последнее замечание тем более актуально, что ни одна
запутанная конструкция не является преимуществом науки, во всяком случае
тогда, когда последняя способна обойтись конструкциями ясными HYPERLINK
\l “sub_9940” *(40) .

Проблема “права на право” проявляет себя с одной довольно любопытной
стороны в том случае, когда заходит речь о правах на относительные
права, в частности – на обязательственные права (требования). Это
проявление заключается в содержательной неопределенности подобного
права. Ученые, допускающие возможность существования такого права,
вынуждены ограничиваться лишь самыми общими его характеристиками, причем
не содержательными, а чисто внешними. Причина этого явления –
юридическая сущность относительных прав как прав, обеспеченных
поведением строго определенных обязанных лиц (в т.ч. – должников). Если
перед нами – права относительные, то как они могут быть нарушены лицами
иными, кроме обязанного субъекта (должника)? Точнее: зачем признавать
право на обязательственное право (требование), если относительная
природа этого права лишает возможности всех посторонних его субъектам
лиц как-либо на это требование посягнуть? В.В. Байбак – единственный
современный ученый, поднимающий этот вопрос – не приводя конкретных
примеров подобных нарушений, ограничивается тремя ссылками “к
авторитетам” (К.П. Победоносцеву, В.К. Райхеру и М.М. Агаркову) якобы
также допускавшим возможность подобных нарушений. Ясно, что эти факты
сами по себе еще ничего не доказывают; обратившись же к содержательным
аспектам взглядов каждого из трех уважаемых ученых, мы сразу увидим, что
ссылки на них сделаны и не совсем к месту. В особенности это замечание
относится к работе М.М. Агаркова, который вовсе не констатировал
существование “особого абсолютного права” на обязательственное право,
как может показаться из той цитаты, что приведена В.В. Байбаком, а лишь
рассматривал логически возможные варианты объяснения давно подмеченного
(в т.ч. К.П. Победоносцевым и В.К. Райхером) абсолютного эффекта
относительных прав, констатируя при этом, что “…советское гражданское
право такого абсолютного права не знает” HYPERLINK \l “sub_9941” *(41)
.

Взгляды самого В.К. Райхера содержательно чрезвычайно неопределенны и
никак не могут быть использованы для выявления того содержания, которое
могло бы быть вложено в абсолютное право на требование: по сути ничего,
кроме простой констатации того, что относительное правоотношение
“действует в той или иной мере и по адресу всех “третьих”, “прочих” лиц”
HYPERLINK \l “sub_9942” *(42) благодаря тому, что и существует-то оно
лишь постольку, поскольку признается государством (обществом) HYPERLINK
\l “sub_9943” *(43) , в его знаменитой статье 1925 г. мы и не
обнаруживаем. Что означает выражение “в той или иной мере”? в какой
мере? Какое же именно “действие” имеет относительное правоотношение “по
адресу прочих лиц”? Самый важный вопрос оставлен цивилистом без ответа.

Кстати, содержательную недостаточность подобных воззрений признает и
опирающийся на них В.В. Байбак, с сожалением отмечающий, что “…В.К.
Райхер останавливается после этих правильных рассуждений” HYPERLINK \l
“sub_9944” *(44) , не признавая за управомоченным – обладателем
относительного права – никакого “права абсолютного типа”, имеющего своим
объектом это относительное. Под стать, между прочим, и итоговые выводы
самого В.В. Байбака, отказавшегося давать содержательное определение
права на право. “…Мы не ставим цель, – пишет он, – сконструировать
субъективное новое право, обслуживающего интересы обладателей
обязательственных требований. Такое право уже существует, если угодно,
de facto. В позитивном праве оно специально не выделяется, однако целый
ряд действующих норм фактически направлен на защиту такого права”
HYPERLINK \l “sub_9945” *(45) . Автору, видимо, неизвестно, что
пресловутое научное “конструирование” выполняется наукой не на пустом
месте, а именно на основе изучения фактов реальной действительности,
заниматься которым автору совершенно не улыбается. Как за спасательный
круг хватается он за нынешнее состояние учения о праве собственности и
вообще за современную тенденцию к размыванию четких граней категорий
пандектистики: “Любое перечисление отдельных правомочий, входящих в
состав субъективного гражданского права всегда может оказаться
неполным…” – предупреждает он; “…а это дает основание утверждать,
что действия управомоченного, которые не вошли в такой перечень,
неправомерны” HYPERLINK \l “sub_9946” *(46) . Неужели же в этом случае
лучше не перечислять вовсе никаких действий? неужели же
предпочтительнее, чтобы субъективное право оказалось …совсем без
правомочий?! Ну а когда взгляд ученого объявляется критерием
правомерности конкретных действий …ну о чем тут говорить?!

Чуть более определенной, но оттого, увы, не более ясной является
позиция К.П. Победоносцева. Назвав их состояние по отношению к
обладателю обязательственного права “подобным состоянию владения”, он
указал, что нарушение подобного состояния “…и соединенного с ним
интереса по имуществу” находит выражение в “…непризнании прав по
обязательству со стороны третьих лиц”, которых он называет
“…почему-либо прикосновенными к этому состоянию” HYPERLINK \l
“sub_9947” *(47) . Очевидно, что “непризнание” здесь сконструировано по
образу и подобию понятия о воздержании от действий как корреляте
правомочий собственника, которое составляет, вообще говоря, правомерное
поведение, в то время как непризнание прав по обязательству, очевидно,
по мысли ученого, образует, наоборот, правонарушение, но дело даже не в
этом. Непонятно другое: как непризнание прав по обязательству со стороны
постороннего лица могло бы нарушить кредиторский имущественный интерес?
Представим себе подобную ситуацию: некто А имеет право требования к Б;
некое постороннее лицо (В) наличие такого требования не признает
(например, отрицает). И что? Неужели от одного подобного отрицания
(непризнания) это требование вдруг прекратит свое существование? Да ни в
коем случае! Или требование принадлежит А, но В, заявляет что это не
так, и оно на самом деле принадлежит ему, – что же из того? Неужели же
от одного простого заявления подобного рода с требованием действительно
что-то произойдет? Никоим образом! Ну и, конечно, нельзя оставить без
внимания тот знаменательный факт, что подобное “непризнание” К.П.
Победоносцев признает значимым отнюдь не всегда, а лишь со стороны тех
лиц, которые “…почему-либо прикосновенны к этому состоянию”. Каким бы
ни был этот критерий “прикосновенности”, очевидно, что речь ведется уже
о противопоставлении обязательственного права определенному кругу лиц.
Ну а коли так, то при чем здесь абсолютное право на право?

Наконец, как уже отмечалось выше, при всем обилии авторов, причисляющих
обязательственные права к объектам гражданских правоотношений,
совершенно не обсуждается вопрос об оборотной стороне обязательства –
долгах. Обязательство как и всякое правоотношение – двуединая
субстанция, способ диалектического разрешения антагонистического
противоречия между возможным и необходимым (должным). С этой точки
зрения сама по себе постановка вопроса о праве-объекте других
субъективных прав довольно необычна, ибо по сути сводится к вопросу об
объектоспособности не всего явления в целом (правоотношения), а части
единого явления (одной из его сторон). Ну, допустим. Но тогда вот какой
возникает вопрос. Если требование – это объект “права на право”, то
каков, в таком случае, статус долга – субъективной юридической
обязанности, обеспечивающей это требование и неразрывно за ним
следующей? Неужели же при переводе долга происходит передача “права на
долг” (права быть должным)?! Если это и объект, то настолько
специфический, что прямо-таки выпадающий из общего ряда объектов. Долг –
единственная субстанция, приобретение которого является не благом, а
бременем; субстанция, отчуждение которой вряд ли может сопровождаться
получением хотя бы какого-нибудь положительного вознаграждения –
напротив, оно станет возможным не раньше, чем отчуждатель подобного
“объекта” сам что-нибудь приплатит или обязуется приплатить его
приобретателю. А если долг – не объект, то как может быть объектом
обеспечиваемое им право – лицевая сторона единого явления, известного
под названием обязательства или обязательственного правоотношения?

§ 2. “Перемена лиц”, “передача прав” и “правопреемство”

Если субъективные права и юридические обязанности не относятся к числу
категорий реальной действительности и не могут быть объектами
правоотношений, то вот какой вопрос тогда возникает: как становится
возможным и что представляет собою с точки зрения своего содержания
процесс преемства в правах (правопреемства)? Отринув выше римскую теорию
наследника как продолжателя личности наследодателя обратимся к теориям
современным. Таковых существует три: (1) теория перемены лиц-участников
правоотношения, (2) теория передачи (перехода) прав и (3) теория замены
(прекращения с последующим возникновением) прав. Начнем с разбора
сущности второй как более понятной и, вероятно, естественной;
рассматривать теории перемены лиц и замены прав гораздо удобнее именно
“на контрасте” с теорией передачи прав.

Сущность теории передачи прекрасно отражается ее названием:
субъективные права и юридические обязанности подобно вещам могут быть
предметами вручения и принятия (сдачи-приемки). Актом передачи вещей
“передаются” не только сами вещи, но и состояние владения ими, а также
имеющие переданную вещь своим объектом вещные права. Кроме того, права
на вещи могут сменить своего обладателя не только в результате передачи
вещей-объектов, но и перейти к другому по иным основаниям. Все эти
явления механически экстраполируются на иные субъективные права, в т.ч.
и обязательственные, а также на долги. Собственно, никакой особой
“теории” здесь даже и не складывается: речь идет, скорее, о чисто
терминологическом решении.

Очевидно, что единство терминов само по себе не означает единства
обозначаемых ими понятий. Права не могут передаваться так, как
передаются вещи; тем более, они не “переходят” так, как меняют своих
владельцев вещи. Если и говорить о “передаче прав”, то совершенно ясно,
что речь пойдет о процессе качественно ином, нежели “передача вещей” и
наоборот HYPERLINK \l “sub_9948” *(48) . Еще в Институциях Гая (§ 38
главы II) отмечалось, что “если я захочу, чтобы следуемое мне (по праву
требования. – В.Б.) принадлежало тебе, то я никаким из тех способов,
которыми переносятся на другого физические вещи, достигнуть этого не
могу…” HYPERLINK \l “sub_9949” *(49) (выделено мной. – В.Б.).

Причина проста: принципиально различная природа объектов тех действий,
которые обозначаются словом “передача”. Вещь – предмет физический
(материальный, осязаемый), имеющий независимое от людей существование;
право (долг) – субстанция идеологическая (идеальная, невещественная), не
существующая вне пределов человеческого общества. Передача вещей –
действие фактическое, совершаемое в сфере реальной действительности;
право способно лишь обеспечивать возможность его совершения; передача
прав – действие юридическое, принципиальное немыслимое вне правового
регулирования (правопорядка). В этой сфере право способно на
принципиально иные достижения, чем в реальном физическом мире: право
может только обязать передать вещь, но не может само перенести
(переместить) таковую. Если во исполнение этой обязанности не будет
совершено реального действия, то обязанность останется неисполненной, а
вещь не переданной. В отношении же субъективного права и юридической
обязанности право может сделать все что угодно, в т.ч. и переменить их
носителей помимо и вне зависимости от чьих-либо действий.

Затем нельзя не учитывать, что права и обязанности не могут
существовать сами по себе, независимо от субъектов (лиц). Права потому и
называются субъективными, что возникают ради удовлетворения интересов
субъектов и неразрывно “прикрепляются” к ним. Не бывает прав, не
принадлежащих никому, равно как и не бывает ничьих обязанностей
HYPERLINK \l “sub_9950” *(50) ; оба этих понятия лишаются если и не
всей, то значительной доли своей смысловой нагрузки, если приобретают
бытие “самих по себе”, “своих собственных”. Не бывает, стало быть и
“ничьих”, “висящих в воздухе” правоотношений HYPERLINK \l “sub_9951”
*(51) . Ничьи материальные предметы существуют; ничьих прав –
существовать не может. Известный пример с открытым обремененным долгами
наследством, в отношении которого не объявилось ни одного наследника, не
может служить доказательством того, что требования и долги наследодателя
являются в данный момент “ничьими”. Они представляют собой элементы
имущества, составляющего наследственную массу. Обладатели этих прав и
носители этих обязанностей (наследники или государство) в
действительности имеются, другое дело, что в течение какого-то времени
кредиторы наследодателя о них не знают. Но если кто-то не знает, кому
принадлежат права или кто является носителем обязанностей, это не
значит, что права и обязанности становятся ничьими HYPERLINK \l
“sub_9952” *(52) .

Если всякое субъективное право неразрывно связано с его субъектом, то
может ли существовать (хотя бы теоретически) момент времени, когда право
существует, но никому не принадлежит? Нет не может, ибо иной ответ будет
противоречить самой природе субъективного права, да и понятию правового
отношения, ибо ни одно правоотношение немыслимо без активного и
пассивного субъектов. Вещь – телесный предмет, способный к передаче –
может существовать, но не принадлежать никому сколь угодно долго. Но
самое главное: передача телесного предмета предполагает возможность
наличия хотя бы и бесконечно малого по продолжительности момента
времени, когда одно лицо вещь уже передало, а другое еще не получило;
интересно, что в продолжение такого времени, сколько бы оно ни длилось,
вещь не изменяется. Проецируя такое понятие передачи с вещи на право и
обязанность получим, что всякое субъективное право в какой-то момент
времени не принадлежит никому, ибо один субъект (правопредшественник,
ауктор) его уже передал, а другой субъект (правопреемник, сукцессор) еще
не получил. Также должно обстоять дело и с обязанностью. Ясно, что
подобное допущение противоречит природе субъективных прав и
обязанностей: допустив подобное хотя бы на секунду, мы должны признать,
что в течение этой секунды и право, и обязанность должны будут…
умереть, т.е. прекратиться, будучи оторванными от почвы своего
естественного существования – субъектов HYPERLINK \l “sub_9953” *(53) .
Передача вещи не изменяет вещи, сколько бы времени ни длилась передача;
передача же права, построенная по аналогии с передачей вещи, не более и
не менее, как уничтожает право HYPERLINK \l “sub_9954” *(54) .

Наконец, категория “передача” предполагает возможность перехода
предмета передачи не только к управомоченному, но и любому иному лицу.
Всякая вещь, например, может находиться как в законном, так и в
незаконном владении. Можно ли говорить, что та же ситуация может
сложиться и в отношении субъективного права? Может ли субъективное право
принадлежать как управомоченному лицу, так и неуправомоченному? Может ли
юридическая обязанность быть возложена на… в действительности не
обязанное лицо? Очевидно – ни то, ни другое допустить нельзя, ибо мы
получим внутренне противоречивые категории: если лицо обладает
субъективным правом, то оно никак не может быть “неуправомоченным
лицом”: категория “неуправомоченный” предполагает отсутствие у лица
субъективного права! Выходит, мы говорим о ситуации, когда одно и то же
право у одного и того же лица должно в одно и то же время и
наличествовать, и отсутствовать! Но так, конечно, не бывает и не может
быть. То же самое и с обязанностью: лицо, на котором лежит юридическая
обязанность, не называется иначе, как обязанным. Если мы допускаем
передачу и переход обязанностей, идентичные передаче и переходу вещей,
то мы должны допустить следующую ситуацию: обязанность лежит на лице, не
являющемся обязанным! Противоречие! О чем оно свидетельствует? О
неверности нашего исходного положения – о том, что права и обязанности
передаются и переходят подобно телесным предметам.

Это аргументы логического свойства. Обратимся к аргументам юридическим.
Известно, что представляет собой передача вещей. Известно и то, что вещи
являются объектами гражданских правоотношений, в т.ч. и тех, которые
образуют юридическую форму тех фактических отношений, что складываются в
процессе передачи вещей. Субъективные права и юридические обязанности,
как мы только что выяснили, к числу объектов правоотношений не относятся
– уже поэтому нет возможности говорить о правовой форме отношений по
передаче субъективных прав и долгов. Но на секунду отвлечемся от этого
вывода; допустим, что субъективные права – это тоже объекты гражданских
правоотношений, в полной мере подобные вещам. Как будет выглядеть
юридическая форма (правоотношение) по передаче прав?

Известно, что субъективные права на вещи описываются через совокупность
правомочий и качества, характеризующие процесс осуществления этих
правомочий. Например, право собственности слагается из правомочий
владения, пользования и распоряжения вещами, осуществляемых
собственником “своей властью и в своем интересе”, “наиболее абсолютным
образом”, “по собственному усмотрению”. Если мы причислим субъективные
права и долги к сонму объектов гражданских прав, следовательно,
аналогично (через правомочия) должно определяться и содержание
субъективного права на иное субъективное право. Из каких же правомочий
будет слагаться “право на право”, например, “право на право
собственности”? Максимум, что можно предложить для ответа на этот
вопрос, так это перечень правомочий, которые входят в состав всякого
субъективного гражданского права: (а) правомочие на собственные действия
или бездействие; (б) правомочие требования от обязанного лица активных
действий или от связанного лица воздержания от таковых; (в) правомочие
самостоятельного осуществления и защиты субъективного права. Но если
перед нами правомочия, входящие в состав всякого субъективного права, в
том числе и в состав субъективного права собственности, то мы, выходит,
так и не описали субъективного права на право, а, кроме того, пришли к
следующему вопросу: зачем нужна категория “право на право”? Чем правовое
положение собственника вещи отличается от правового положения лица,
являющегося собственником права собственности на вещь? Чем правовое
положение кредитора по определенному требованию отличается от правового
положения собственника этого же требования? Вопросы можно продолжать и
усложнять HYPERLINK \l “sub_9955” *(55) .

Разумеется, подобные вопросы остаются чисто теоретическими
(отвлеченными) до тех пор, пока повода к их постановке не дает
положительное законодательство. Вот один пример. Статья 209 ГК говорит о
том, что в собственности может находиться любое имущество. На фоне уже
упоминавшейся статьи 128 ГК, причисляющей к имуществу, среди прочих
объектов, еще и имущественные права, данную норму чрезвычайно
соблазнительно истолковать в том смысле, что объектами права
собственности могут быть не только вещи, но и имущественные права! Так
получаются категории типа “собственник права собственности” или
“кредитор права собственности”; “продажа” и “дарение” права. Закон о
рынке ценных бумаг, объявив ценной бумагой “совокупность прав” (ст. 2,
16) в то же время говорит о праве собственности на ценные бумаги, т.е. –
по существу, о праве собственности на права. Ясно, что результаты такой
околоюридической белиберды весьма плачевны. Применительно к ситуации с
ценными бумагами следует отметить, что сегодня до сих пор никто точно не
знает, как же защитить пресловутое “право собственности” на
“бездокументарные ценные бумаги”? Ответ между тем элементарен: нельзя
защитить то, чего не существует! “Совокупность прав” никак не может быть
ни объектом права собственности, ни предметом купли-продажи, дарения,
аренды, ни иных сделок, предметами которых могут быть только вещи.

Все вышесказанное не может не привести к мысли о том, что имущественные
права не могут и не должны, вопреки нашему российскому законодательству,
быть относимы к разряду имущества HYPERLINK \l “sub_9956” *(56) .
Имущественные права – это не имущество и вообще не объекты иных
гражданских прав. Это значит, что имущественные права не обладают таким
важным качеством, как их оборотоспособность в традиционном понимании,
т.е. не могут передаваться и вообще переходить от одного их обладателя к
другому, подобно тому, как передаются и переходят материальные предметы
(вещи). Вместе с тем, оставаясь объектами гражданского оборота,
гражданские субъективные права и юридические обязанности должны обладать
способностью переменять своих обладателей (носителей), т.е. способностью
к обороту. Как выйти из этого противоречия? Вот здесь мы и приходим к
одному из двух возможных объяснений – либо к теории перемены лиц, либо к
теории замены прав.

Суть теории перемены лиц заключается в трактовке процесса
правопреемства как преемства не столько в правах, сколько в местах,
занимаемых субъектами правоотношений. Такой процесс было бы логично
обозначить терминами “перемещение” или “перемена лиц”. Видно, что перед
нами – по сути, прежняя теория передачи, с той только разницей, что
объектом передачи в ней становятся не сами права и обязанности, а те
качества, которые характеризуют их носителей и обладателей как субъектов
определенных правоотношений (свойства лиц как субъектов определенных
правоотношений или их места в этих правоотношениях). Но в таком случае
абсолютно все, сказанное выше об условности термина “передача” и
невозможности распространения обозначаемого им понятия, сложившегося
применительно к вещам, на процесс правопреемства, вполне применимо и к
теории перемены лиц.

Именно теория передачи (обязательственных прав и долгов) и теория
перемены лиц (в обязательстве), несмотря на органически присущие им
недостатки, получили наибольшее распространение в русской, советской и
современной российской цивилистике. Еще Д.И. Мейер писал: “О перемене
участника обязательства можно говорить только тогда, когда обязательство
остается то же, но на место прежнего участника (хотя бы и отчасти
только) становится другое лицо” HYPERLINK \l “sub_9957” *(57) . С
позиций взгляда на правопреемство как на процесс перемены лиц-участников
гражданских правоотношений написана единственная в России монография о
правопреемстве в гражданском праве HYPERLINK \l “sub_9958” *(58) .
Именно “Перемена лиц в обязательстве” называется глава 24 действующего
российского ГК, отчего именно из этой концепции и исходит большинство
авторов современных учебников и комментариев.

“Господствующим” направлениям противостоит теория правопреемства-замены
прав (правоотношений) правопредшественника (ауктора) содержательно
идентичными правами (правоотношениями) правопреемника (сукцессора).
Теория замены права объясняет правопреемство следующим образом:
субъективное право, равно как и юридическая обязанность, раз возникнув в
чьем-либо лице, должно и прекратиться, оставаясь принадлежащим именно
этому и никакому иному лицу. Они ни при каких обстоятельствах не могут
поменять своих обладателей (носителей). Но они могут (при определенных
обстоятельствах) прекратиться, с тем чтобы, прекратившись, немедленно
возникнуть вновь в идентичном виде, но приуроченными уже к другому лицу.
Такое прекращение становится возможным ввиду той цели, к которой оно
приурочивается – предстоящей замены содержательно идентичными правами
иного лица, а возникновение – благодаря такому прекращению и во имя
предстоящей замены вновь возникающими правами.

Как можно видеть, эта теория выгодно отличается от двух прежних полным
отсутствием любых аналогов вещной передачи, распространяемых на
нерелевантные этому действию предметы. “Передачу” и “правопреемство”
(преемство) как термины можно продолжать использовать; весь вопрос в
том, что за этими (традиционными) терминами должно быть сокрыто иное
(новое) понятие. Насколько это понятие “иное” видно не только из попыток
приложения вещной передачи к правам (см. выше), но из обратной операции
– попытки приложения понятия, описывающего передачу прав, к передаче
вещей. Сообразно с ним вещь, для того чтобы быть переданной, сперва
должна быть уничтожена одним лицом с тем, чтобы немедленно возникнуть у
другого! Понятно, что если в сфере отношений идеологических к этому не
существует каких-либо препятствий, то в сфере материальных отношений об
этом нечего и думать.

На каких же основаниях теории передачи прав и перемены лиц в свое время
утвердились в качестве господствующих? Это весьма любопытный вопрос,
исследование которого приводит к весьма показательным и в некотором
отношении даже поучительным вводам.

Обращение к литературе позволяет установить, что теория передачи прав
никогда не имела и не имеет до сих пор никакого научного обоснования. По
какой-то таинственной причине (вероятно, недоразумению) за такое
обоснование традиционно принимается обыкновенная констатация внешне
наблюдаемого, всем очевидного процесса – вовлечения обязательственных
прав (требований) и обязанностей (долгов) в имущественный оборот. Вот
буквально пара примеров такой констатации HYPERLINK \l “sub_9959” *(59)
: “Превратившись главным образом в имущественное отношение,
обязательство вступило на путь циркуляции и само сделалось объектом
оборота. Пока оно было чисто личной связью двух лиц, связью, проникнутой
еще значительным эмоциональным элементом, ни о какой переуступке
обязательства от одного лица к другому не могло быть речи. Но когда оно
стало в руках кредитора правом на получение некоторой ценности из
имущества должника, никаких препятствий для его перехода из рук в руки
не существует: должнику все равно, кому платить. Право допускает
переуступку требований и направляет свое внимание на то, чтобы создать
более легкие формы для их циркуляции” HYPERLINK \l “sub_9960” *(60) .
“При оживленном хозяйственном обороте представляет большое значение
подвижность имущественных прав, удобство и быстрота их реализации. Под
влиянием этой потребности имущественные права признаются по общему
правилу передаваемыми: они могут переходить от одного субъекта к
другому” HYPERLINK \l “sub_9961” *(61) . Что ж, все верно, невозможно
спорить с очевидным, но что же, позволено нам будет спросить, доказывает
или иллюстрирует это самое “очевидное”? Да ничего, кроме того только,
что на определенном этапе развития человеческого общества
обязательственные права и обязанности становятся объектами
имущественного (гражданского) оборота. Гражданского оборота – да, это
так, это очевидно; но откуда видно, что еще и объектами гражданских прав
и гражданских правоотношений? Если даже согласиться с этой мыслью (раз
объекты оборота – то, значит, и объекты прав) как с самоочевидной
HYPERLINK \l “sub_9962” *(62) (а это далеко не так!), то это объекты в
каком-то другом смысле, нежели объекты-вещи и даже объекты-действия,
т.е. отнюдь не те традиционные субстанции, от которых отталкивалось и
под которые строилось общее учение об объектах гражданских прав и
правоотношений.

Несколько лучше обстоит дело с теорией перемены лиц. Теперь уже трудно
судить, что на что повлияло и что чем было обусловлено HYPERLINK \l
“sub_9963” *(63) , но исторически так сложилось, что однажды в
советской юридической науке, традиционно отделывавшейся своеобразным
джентльменским набором фраз в пользу этакого синтеза теорий передачи и
перемены лиц HYPERLINK \l “sub_9964” *(64) , вдруг внезапно вспыхнул
интерес к установлению содержательной стороны понятия правопреемства. В
1955 году двумя советскими учеными – В.А. Рясенцевым (в то время уже
маститым цивилистом) и В.П. Грибановым (тогда еще только-только
защитившимся кандидатом), впервые (!) в советской (и, вероятно, вообще
русскоязычной) литературе был высказан взгляд, в соответствии с которым
под пресловутым правопреемством следовало бы понимать вовсе не передачу
прав и даже не перемену лиц, а прекращение субъективных прав
правопредшественника с одновременным возникновением идентичных прав в
лице правопреемника HYPERLINK \l “sub_9965” *(65) . Три года спустя
О.А. Красавчиков пишет, что “…правоотношение может одновременно
возникать для одного, прекращаться для другого и изменяться для
третьего. Это, в частности, можно наблюдать при цессии: правоотношение
прекращается для цедента, возникает для цессионария, изменяется для
должника” HYPERLINK \l “sub_9966” *(66) (выделено мной. – В.Б.). Что
любопытно: взгляд этот высказан уже как сам собою разумеющийся, не
требующий особого обоснования и даже вне непосредственной связи с
вопросом о понятии правопреемства, который в интерпретации ученого
представляет собой лишь частный случай понятия об изменении
правоотношения – “наиболее сложном моменте движения правоотношения”
HYPERLINK \l “sub_9967” *(67) .

Казалось, в советской науке назревает перелом в понимании
правопреемства. Но как внезапно все началось, столь же неожиданно и все
прекратилось в 1962 г. с выходом в свет монографии Б.Б. Черепахина
“Правопреемство по советскому гражданскому праву”, один из отделов
которой был посвящен опровержению теории правопреемства как замены
правоотношений и созданию видимости обоснования, ставшего традиционным
для советской науки винегрета из теорий правопреемства – передачи прав и
правопреемства – перемены лиц.

Отголосками былой дискуссии можно считать некоторые нормы действующего
российского ГК, регламентирующие не “переход” и не “передачу” права
собственности (но передачу вещи – ст. 224 ГК), а его возникновение у
приобретателя и прекращение у отчуждателя, в т.ч. у приобретателя и
отчуждателя по договору, т.е. производным способом (см., например, ст.
223, 235 ГК; иначе – п. 2 ст. 218 Кодекса) HYPERLINK \l “sub_9968”
*(68) .

Критикуя В.А. Рясенцева и В.П. Грибанова, Б.Б. Черепахин рассуждал
следующим образом. Переход вещей от одного лица к другому мыслим и без
перехода прав на них, равно как и наоборот, вполне возможно передать
право на вещь, не перемещая самой вещи (например, если вещь недвижимая).
Верно, но что это доказывает? Только то, что даже в случае с правами на
вещь понятие о передаче (переходе) прав не сводится к понятию о передаче
вещей. “Передача вещей” – это одно понятие, “передача” или “переход
права на вещь” – совсем другое. Передача вещей – это лишь один из
возможных внешне видимых признаков передачи или перехода права на вещь.
А это значит, что понятия передачи и перехода субъективного права и
юридической обязанности являются специальными юридическими понятиями (а
потому, надо полагать, правила, применимые к передаче вещей, не
применяются и вовсе не должны применяться к передаче прав HYPERLINK \l
“sub_9969” *(69) ; передача вещей – сама по себе, передача прав – сама
по себе).

Обращает на себя внимание странность аргументации подобного рода.
Во-первых, попробуем завершить это рассуждение, точнее, назвать вещи
своими именами. Безусловно верно, что передача вещей и передача прав на
вещь – не одно и то же. То есть это различные понятия. “Объясняя”
правопреемство через “передачу прав” (“перехода прав”) мы, в
действительности, ничего не объясняем, ибо то, через что мы производим
объяснение, остается не более, чем терминами, обозначающими понятия с
неустановленным содержанием. Сказать, чем не является передача или
переход прав – не является передачей вещей (не сводится к передаче
вещей), – очень мало; нужно сказать еще и чем же эта “передача” или этот
“переход” являются. Вот этого-то ученый как раз и не объясняет HYPERLINK
\l “sub_9970” *(70) . А во-вторых, странно, что Б.Б. Черепахин не
пытается опровергнуть суждения оппонентов о том, что права и обязанности
как категории идеологические неспособны ни передвигаться в пространстве,
ни переходить от одного лица к другому. Он просто принимает как аксиому
обратное утверждение и исходя из него строит суждение о том, что термин
“передача” имеет различное значение, в зависимости от того, о “передаче”
чего идет речь – вещей или прав. Указание В.А. Рясенцева о том, что лица
могут становиться субъектами прав и обязанностей, идентичных по
содержанию правам и обязанностям ранее существовавшим, но в отношениях
между иными лицами, при условии прекращения этих прав и обязанностей у
участников предшествующих отношений и их возникновения у участников
новых отношений, на самом деле вполне совместимо с выводами Б.Б.
Черепахина, поскольку именно в этом указании как раз и описывается суть
процесса “перехода” (передачи) прав; дается ответ на вопрос, что этот
процесс собою представляет, чем он является. Можно сказать, что оба
оппонента – и Б.Б. Черепахин, и В.А. Рясенцев – говорят об одном и том
же юридическом явлении с той лишь только разницей, что первый ученый
ограничивается лишь указанием наименования института, не объясняя, что
же под ним скрывается, в то время как второй цивилист стоит на более
глубокой и принципиальной точке зрения о необходимости объяснения
существа конструкции, обозначаемой термином “переход (передача) прав”.
Противопоставлять же существу одного явления те качества, которые должны
быть ему присущи только лишь в силу его наименования – прием
методологически порочный, ибо нельзя объективно неизменному качеству
(элементу содержания) противопоставлять то, что имеет конвенциональную
(субъективную) природу (признак понятия, описывающий его содержание и
отражаемый в этимологии обозначающего его термина).

Весьма интересно, что, подобно О.А. Красавчикову Б.Б. Черепахин связал
вопрос о правопреемстве с более общей теоретической проблемой –
проблемой понятия об изменении правоотношения. Ученый указал, что в
учении о юридических фактах почти не уделяется внимания фактам, лежащим
в основании изменения правоотношения HYPERLINK \l “sub_9971” *(71) , в
то время как вопросы об основаниях их возникновения и прекращения
являются объектом пристального внимания. Но не свидетельствует ли такое
положение дел об искусственности самой категории “изменение
правоотношения”? В самом деле, если говорить об изменении содержания
субъективного права или юридической обязанности, слагающих
правоотношение, то не правильнее ли признать, что перед нами – просто
новое правоотношение с иным содержанием? Если, допустим, до изменения
договора кредита между банком и клиентом было соглашение о возврате всей
суммы кредита, допустим, 30 марта 2008 г., а после внесения изменений
содержанием соглашения стала обязанность возврата половины суммы до 30
мая, а второй половины – до 30 сентября 2008 г., это, несомненно,
означает, что предшествующая договоренность утратила силу. Значит, и
правоотношение, установленное предшествующей договоренностью, также
прекратило свое существование, будучи замененным новым правоотношением.
Где же изменение? Не есть ли “изменение правоотношения” вывеской, за
которой скрывается прекращение одного правоотношения и возникновение
другого? А если мы правы в наших рассуждениях и термин “изменение
правоотношения” – не более, чем вывеска, скрывающая два последовательно
происходящих процесса – прекращение одного правоотношения и
возникновение другого, то не логично ли предположить, что аналогичное
значение должно быть предано и термину “правопреемство”? Действительно,
соответствует ли этот термин своему буквальному значению? означает ли он
существование такого явления, как передача (переход) прав?

Б.Б. Черепахин отвечает на последний вопрос положительно, но почему?
Потому что, по его мнению, рассуждения о том, что права не “переходят”,
а “возникают и прекращаются”, с неизбежностью (!) ведут “к отрицанию
самого понятия правопреемства и производных способов приобретения прав и
обязанностей” HYPERLINK \l “sub_9972” *(72) . Создается ощущение, что
подспудно Б.Б. Черепахин просто боялся столкнуться с непониманием и
обвинениями во внутренней противоречивости его собственной монографии:
как же так, дескать – монография о преемстве в правах отрицает само
понятие правопреемства! Спешим заверить читателей – мы с этой
(подразумеваемой) критикой, равно как и с мнением В.С. Толстого об
устаревшем характере понятия “правопреемства”, совершенно не согласны.
Трактовка перемены лиц в правоотношениях как прекращения прежде
существовавших прав в целях возникновения новых, содержательно
идентичных (возникновения правоотношений взамен прежде существовавших,
во имя такого возникновения прекратившихся), отрицает в действительности
не само правопреемство, а правопреемство в его традиционном понимании –
априорном, механистическом и потому антинаучном. Больше того, такая
трактовка не только не отрицает понятия правопреемства, но, она
единственная объясняет заложенный в нем юридический смысл, юридическое
содержание. “Правопреемство” – лишь термин, этимология которого может
более или менее точно отражать содержание либо обозначаемого им понятия,
либо неких внешне видимых процессов, сопровождающих это понятие,
являющихся признаками его актуального бытия. Дело не в термине (слове,
символе), а в том, какое понятие им обозначать. Подчеркиваем, что вынося
данный термин в заглавие настоящей работы – “Сингулярное правопреемство
в обязательстве”, мы имели в виду понятие о прекращении
обязательственных правоотношений во имя возникновения иных,
содержательно идентичных прекратившимся, а вовсе не процесс “перемены
лиц” или “передачи прав” HYPERLINK \l “sub_9973” *(73) . С нашей точки
зрения учение о правопреемстве – это учение об особых (производных)
способах возникновения и прекращения субъективных гражданских прав и
юридических обязанностей – случаях возникновения одних субъективных
гражданских прав и обязанностей не “на пустом месте”, а на базе других
(прекращающихся) прав и обязанностей.

Между прочим, и сам Б.Б. Черепахин, характеризуя понятие производного
способа приобретения прав, называет его центральным признаком “…связь
между приобретенным правом или обязанностью и первоначальным
правоотношением” HYPERLINK \l “sub_9974” *(74) (выделено нами. –
В.Б.). Сторонник концепции правопреемства как перехода сохраняющихся в
неизменном виде прав (перемены лиц) прямо противопоставляет
приобретенные (в результате такого “перехода”) права и обязанности
“первоначальному (существовавшему ранее. – В.Б.) правоотношению”. О чем
же говорит такое противопоставление, как не о существовании двух
различных правоотношений, содержанием первого из которых являются ранее
существовавшие (первоначальные), а второго – вновь приобретенные
(возникшие) права и обязанности? Результатом правопреемства является,
т.е. вовсе не переход одного неизменного права от одного лица к другому
(ибо тогда не было бы смысла говорить о двух правоотношениях, да еще и
называя одно из них “первоначальным”), а его прекращение,
сопровождающееся возникновением нового права, составляющего содержание
нового правоотношения, идентичное содержанию прежнего.

Представим себе элементарное одностороннее обязательство, скажем, из
договора займа. Сторонами этого правоотношения являются
кредитор-заимодавец (К) – лицо, которому принадлежит субъективное право,
и должник-заемщик (Д) – носитель корреспондирующей субъективному праву
юридической обязанности. Со смертью кредитора (заимодавца) выпадает один
из субъектов обязательственного правоотношения. Мыслимо ли
обязательственное правоотношение, в котором существует один должник, но
нет кредитора? Ни в коем случае. Выходит, обязательственное
правоотношение со смертью кредитора прекратилось. Но в действительности
смерть кредитора влечет более сложные юридические последствия и, в
частности, является юридическим фактом, который вызывает открытие
наследства. Для простоты допустим, что у кредитора всего один наследник
по закону, а завещания кредитор не написал. Что это означает? Это
означает, что смерть кредитора (будучи соединенной с некоторыми другими
юридически значимыми фактами и обстоятельствами), стала слагаемым
юридического состава, легшего в основу нового, ранее не существовавшего
правового отношения между наследником кредитора и должником.

Тождественность содержания нового правоотношения содержанию предыдущего
не должна вводить в заблуждение. Во-первых, нет никаких обстоятельств,
которые препятствовали бы существованию идентичных по содержанию
правоотношений, причем одновременно, причем даже между одними и теми же
лицами HYPERLINK \l “sub_9975” *(75) . Что уж говорить о подобной
возможности в отношении различных лиц, да к тому же сменяющих друг друга
во времени! А во-вторых, нельзя игнорировать различие оснований
возникновения этих правоотношений. Первое обязательственное
правоотношение (между К и Д) возникло из факта предоставления кредитором
должнику суммы займа (договора займа). А вот второе обязательство (между
наследником К и Д), идентичное по своему содержанию и объекту
соответствующим элементам первого, не могло бы появиться, если бы к
договору займа не добавились два новых юридических факта: (1) смерть
кредитора К (открытие наследства) и (2) принятие открывшегося наследства
наследником К. Для возникновения первого правоотношения оказалось
достаточным одного юридического факта, для возникновения второго –
потребовался целый фактический состав, причем включающий в себя в
качестве необходимой составляющей и тот юридический факт, из которого
возникло первое правоотношение HYPERLINK \l “sub_9976” *(76) . И если
одно правоотношение не отграничивается от другого ни по своим субъектам,
ни даже по основаниям своего возникновения, то где же в таком случае
границы самого понятия о правоотношении как конкретной юридически
обеспеченной возможности – возможности конкретного лица, в конкретной
ситуации? Понятие правоотношения в таком случае характеризуется одним
только содержанием и, стало быть, уходит на весьма абстрактный уровень,
заменяя собой категорию, сегодня обыкновенно обозначаемую термином “вид”
или “тип” правоотношения. Для обозначения же единичных правовых связей,
из которых соответствующий вид или тип слагается, потребуется искать
новый термин HYPERLINK \l “sub_9977” *(77) .

Точно также, и даже более рельефно, проявляется факт несовпадения
правоотношений в случае договорного преемства по обязательствам. Ниже
будет показано, например, что в случае пассивной делегации кредитор
оказывается в лучшем положении после ее совершения, чем до нее,
поскольку перед ним появляется новый должник, не осведомленный о
содержании и дефектах правового отношения, связывавшего его с
предшествующим должником. Основание возникновения правоотношения
кредитора с первым должником (допустим, причинение вреда) вообще может
остаться неизвестным новому должнику, на которого первый должник с
согласия нового должника и кредитора переводит долг. Правоотношения
между новым должником и кредитором оказывается основанными либо на
двухстороннем договоре и односторонней сделке, либо вообще на трех
односторонних сделках (приказе старого должника новому уплатить за него
долг, просьбе старого должника к кредитору обратиться за долгом не к
нему, а к новому должнику и требовании кредитора, заявленном новому
должнику). Неужели же правильно утверждать, что перечисленные
обстоятельства стали основанием перехода прав и обязанностей, а не
основанием прекращения одних прав и обязанностей и возникновения других?

Отсутствие тождества между обязательственными правоотношениями,
существовавшими до наступления оснований к сингулярному правопреемству и
правоотношениями, замещающими их после наступления такого основания,
особенно ярко проявляется в случае совершения сделок, направленных на
уступки части прав и частичный перевод долгов. Феномена, подобного
математическому закону о неизменности суммы от перемены мест слагаемых в
гражданском праве, насколько нам известно, пока не открыто. А это
значит, что даже если мы позволим себе пренебречь сделками-основаниями
сингулярного правопреемства как элементами фактического состава,
необходимого для возникновения новых обязательственных правоотношений,
то мы уже никак не сможем игнорировать того очевидного обстоятельства,
что в результате заключения договоров уступки требования и перевода
долга место одного требования или долга может занять совокупность
(система) требований и долгов, да к тому же еще и принадлежащих
различным лицам. Отождествить их с прежде существовавшим требованием или
долгом невозможно даже при самых смелых “допущениях”, подобно тому, как
не могут компании, образовавшиеся в результате разделения их
правопредшественника, быть сведены к этому последнему.

Критические замечания в адрес суммы теорий “передачи прав – перемены
лиц” попытался суммировать В.С. Толстой HYPERLINK \l “sub_9978” *(78) .
К классическому аргументу о том, что права и обязанности, будучи
категориями юридическими (идеологическими), не могут передаваться, он
добавил еще и следующее соображение. При передаче вещи далеко не всегда
переходит вместе с ней и право собственности именно того содержания,
которое оно имело для прежнего собственника, – его элементы могут и
возникнуть ниоткуда (например, при приобретении вещи от
неуправомоченного отчуждателя), и кануть в никуда (например, при
приобретении имущества от государства) HYPERLINK \l “sub_9979” *(79) .

Как видим, попытка проникнуть в сущность категории правопреемство
заставила нас потревожить целый ряд гражданско-правовых проблемных
“муравейников” – определиться с общим понятием гражданского
правоотношения, пересмотреть теорию объектов гражданских прав и
правоотношений, затронуть вопрос о соотношении этой категории с понятием
объектов гражданского оборота, обсудить соотношение понятий о передаче
вещей и передаче прав и, наконец, выйти на понятия юридического факта и
фактического состава как тех внешних факторов, которые конкретизируют
типическую правовую связь, превращая ее, тем самым, в гражданское
правоотношение. Но и это еще не все. Было бы нечестным умолчать о том,
что с укоренившимся в науке представлением о правопреемстве как процессе
передачи прав тесно связано одно из центральных гражданско-правовых
понятий, обычно относимых к сфере учения о субъективном праве. Это
понятие о распоряжении, распорядительном или юридическом действии. Если
обыкновенно распоряжение рассматривается в качестве составной части
(правомочия) всякого субъективного гражданского права или, во всяком
случае, имеет своим предметом субъективное гражданское право, то что
должно означать это понятие в рамках нашей интерпретации понятия
правопреемства?

Мысль о том, что всякое субъективное гражданское право включает в свой
состав помимо других элементов еще и такое правомочие, как возможность
распоряжения им (субъективным правом), была высказана еще С.С.
Алексеевым. Обладатель всякого субъективного гражданского права может не
только осуществить его, но и распорядиться им. Но вот способы
распоряжения этим правом могут быть различными: правом можно
распорядиться или (а) непосредственно, или (б) путем распоряжения его
объектом HYPERLINK \l “sub_9980” *(80) . Исходя из этой конструкции
получаем, что передача вещи – не более, как фактическое действие,
выступающее техническим средством для достижения юридического результата
– распоряжения правом собственности на данную вещь. Распоряжение же –
суть действие, имеющее своим предметом именно субъективное право (а не
саму вещь), т.е. суть юридическое действие; действие, направленное на
достижение юридических последствий. Это понятно; вся соль в другом
вопросе – каких юридических последствий? На первый взгляд, и этот вопрос
ясен: тех последствий, что описываются понятием правопреемства. Но в
том-то и парадокс, что традиционная интерпретация этого понятия не
вкладывает в него, как уже было показано выше, никакого иного смысла,
кроме того, что заложен в обыкновенном описании внешне видимого эффекта
распоряжения – перехода права (обязанности) или перемены кредитора
(должника)! Категориями “передача” и “переход” прав (правопреемство) не
описывается какого-то особого вида юридических последствий. Сказать, что
распоряжение – это действие, направленное, в частности, на передачу
права (перемену личности его обладателя – управомоченного), значит, по
сути, не сказать ничего!

В предшествующих изданиях настоящей работы мы назвали мысль С.С.
Алексеева о распоряжении-элементе субъективного права “удачной”; сейчас
мы хотели бы несколько уточнить эту оценку. По-настоящему удачной здесь
является лишь сама постановка проблемы о месте понятия распоряжения в
системе гражданско-правовых категорий; ее же решение, предложенное С.С.
Алексеевым, мы бы сегодня удачным не назвали. Ну в самом деле: как можно
распоряжаться тем объектом (субъективным правом), элементом (составной
частью) которого является сама возможность распоряжения? Если словом
“распоряжение” обозначается воздействие, оказываемое субъектом на
объект, то как само распоряжение, так и его возможность должны быть
противопоставлены объекту, быть чем-то внешним по отношению к нему, быть
причиной (или парафразом) тех изменений, которые будут происходить в
объекте под их действием. Трактовка распоряжения, предложенная С.С.
Алексеевым, не отвечает этому логически необходимому условию своей
истинности, а значит является ложной. Заслуживает всяческого одобрения и
поддержки также соображение, высказанное В.В. Байбаком относительно
того, что “правомочию кредитора распорядиться своим обязательственным
требованием… не соответствует какая-либо обязанность должника. Он не
обязан совершить какое-либо определенное действие или воздержаться от
определенного действия” HYPERLINK \l “sub_9981” *(81) . Пусть наши
итоговые выводы и не совпадают с выводами данного автора, мы не можем не
воздать ему должного: пожалуй, именно этот аргумент как никакой другой
убеждает в том, что “…утверждение С.С. Алексеева о том, что правомочие
распоряжения входит в состав обязательственного требования, не находит
подтверждения…” HYPERLINK \l “sub_9982” *(82) .

Если согласиться с тем, что под распоряжением мы понимаем исключительно
юридическое действие; если принять установленным, что объектом
распоряжения являются субъективные права юридические обязанности и
только они; наконец, если отказаться от описанных выше попыток
“модернизации” теории юридических фактов под нужды
правопреемства-передачи (перехода) прав или перемены лица, то на
поставленный вопрос может быть дан только один-единственный истинный
ответ. Распоряжение субъективным правом и юридической обязанностью
предполагает совершение действий, влекущих прекращение распоряжаемого
права (обязанности) у одного лица (правопредшественника) и возникновение
у другого (правопреемника) права (обязанности), содержательно идентичных
прекращенному, но никак не переход (передачу) права в его неизменном
виде и, уж конечно, не перемену лиц в правоотношении. Возможность
распоряжения может находиться только вне распоряжаемого субъективного
права (юридической обязанности), например, в числе элементов
(динамической?) правоспособности его (ее) обладателя (носителя)
HYPERLINK \l “sub_9983” *(83) . Реализация этой возможности может
повлечь ее бесследное исчезновение (уход в никуда, подобно
ликвидируемому юридическому лицу), но может сопровождаться и
возникновением аналогичной возможности в составе правоспособности
другого лица (правопреемника), подобно тому, как происходит
реорганизация юридического лица HYPERLINK \l “sub_9984” *(84) .

Таким образом, для обозначения процессов прекращения одних
правоотношений при условии возникновения правоотношений между иными
лицами и по иным основаниям термин “правопреемство”, понимаемый в
буквальном (чисто этимологическом) смысле, действительно неудачен.
Сочетание слов “право” и “преемство” действительно навевает мысль о
“переходе”, “передаче” прав, подобных переходу и передаче вещей, или о
преемстве одного субъекта другому. Но если не видеть в слове
“правопреемство” ничего, кроме термина, если иметь в виду то понятие,
которое в действительности за ним скрывается – прекращение одного
субъективного права (юридической обязанности) в целях возникновения
другого (другой), содержательно идентичного (идентичной), но в ином лице
(в лице правопреемника), то ничего страшного, в общем-то, и нет. По
крайней мере, некая преемственность в содержании субъективных прав и
(или) юридических обязанностей действительно наличествует. В этом
собственно и состоит ценность понятия правопреемства: оно охватывает
собою случаи возникновения правоотношений (прав и обязанностей) не на
“пустом месте” (из “ничего” или из “ниоткуда”), а на базе уже
существующих гражданских правоотношений, которые в таком случае,
прекращая свое существование, не обращаются в “ничто” и не уходят “в
никуда” HYPERLINK \l “sub_9985” *(85) .

Правильность нашей трактовки термина “правопреемство” подтверждается
также и использованием данного термина римскими юристами HYPERLINK \l
“sub_9986” *(86) . Достаточно сказать, что само возникновение этого
термина обязано применению римскими правоведами юридических фикций, т.е.
конструкций типа “если бы он был кредитором”, “если бы он был
должником”. История римского права показывает, что первым юридическим
институтом прекращения одного правоотношения возникновением другого с
идентичным содержанием был институт новации. Его разновидностями были
новация, производящая изменение содержания правоотношений и новация,
направленная на изменения не в содержании, а в элементах, т.е. –
субъектах нового правоотношения, по содержанию тождественного
предыдущему. К рассмотрению последнего типа новации, получившего
наименование делегации, мы и переходим.

§ 3. Делегация и ее место в системе гражданского права

Современному российскому гражданскому законодательству ни термин
“делегация”, ни самый институт, им обозначаемый, неизвестны. Идентичное
положение вещей существовало и в дореволюционном российском
законодательстве; о законодательстве советском и говорить нечего.

В научной литературе даже до революции изучение института делегации
было достаточно ограниченным, ибо касалось субстанции, существовавшей
лишь в римском праве. Н.Л. Дювернуа – один из крупнейших представителей
русской цивилистической мысли ХIX века – отмечал, что понятие делегации
“…было долгое время скрыто от внимания современной науки…”; что
явление делегации “…перестало быть понятным даже в позднейшую эпоху
развития римского права. Вместе с падением абстрактности стипуляции оно
утратило практическое значение уже в кодификации Юстиниана. Тем более
чуждым оно должно было стать для современного сознания, в котором
обязательство само по себе, независимо от его материального результата,
не имеет… вовсе силы реального совершения” HYPERLINK \l “sub_9987”
*(87) . О делегации говорится, что “она так затерялась у Юстиниана, что
теперешние немецкие ученые едва могли разыскать следы ее после того, как
теория стипуляции была окончательно разъяснена с помощью Гая” HYPERLINK
\l “sub_9988” *(88) .

Означает ли это, что вопрос о месте делегации в системе современного
российского гражданского права неуместен? Существует ли в современном
гражданском обороте и допускается ли современным законодательством
применение делегации?

Для ответа на поставленные вопросы нужно хотя бы кратко рассмотреть
существо института делегации. Естественно, что это придется делать
основываясь на источниках римского права и их комментарии российскими
учеными.

Обращаясь к Институциям Гая, при помощи которых, по словам Н.Л.
Дювернуа, была окончательно разъяснена сущность стипуляции в целом и
делегации в частности, можно установить, что им имеется в виду окончание
уже цитированного выше отрывка из § 38 книги II, где кредитор дает
своему потенциальному заместителю (новому кредитору) нижеследующую
“рекомендацию”: не стоит пытаться передавать или получать право
наподобие того, как передаются и получаются физические вещи (ибо право –
суть вещь нефизическая, бестелесная), но “…необходимо, чтобы по моему
желанию ты стипулировал… долг от моего должника, вследствие чего он
освобождается от долга, следуемого мне, и становится твоим должником,
что называется обновлением (преобразованием) обязательства” (выделено
мной. – В.Б.).

В русской юридической литературе уже К. Бернштейн отмечал, что
стипуляция существующего долга не представляет собой единственного
возможного случая делегации. Этот случай – “…когда должник делегирует
верителю своего же должника” HYPERLINK \l “sub_9989” *(89) –
почитается за делегацию всеми без исключения учеными. Так называемая
делегация в собственном, узком или точном смысле слова – “…бывает
только тогда, когда должник, делегат, по воле своего верителя,
делеганта, промитирует верителю сего последнего, делегатарию.
Необходимым условием делегации полагается, следовательно, чтобы ей
предшествовали два обязательства, одно между делегатом и делегантом,
другое между делегантом и делегатарием. Оба эти обязательства,
delegatione perfecta, заменяются одним формальным обязательством между
делегатом и делегатарием” HYPERLINK \l “sub_9990” *(90) .
“Общепризнанный и вместе с тем исходный случай делегации тот, когда
должник, с согласия своего кредитора, обязывается уплатить долг
кредитору сего последнего. С возникновением этого нового обязательства
разом прекращаются старые обязательства” HYPERLINK \l “sub_9991” *(91)
. Но кроме подобной делегации в чистом виде (новационной делегации)
вполне мыслимы и другие ее случаи, а именно “…и тогда, когда должник
делегирует верителю своему не-должника. Достаточно, чтобы делегации
предшествовало одно обязательство между делегантом и делегатарием”
HYPERLINK \l “sub_9992” *(92) . Можно также “…делегировать своего
должника и такому лицу, которому ничего не следует, например, в видах
дарения или установления обязательства” HYPERLINK \l “sub_9993” *(93) .
Теоретически возможен и последний (четвертый) случай, а именно тот,
когда делегант делегирует делегатарию, не являющемуся его кредитором,
делегата, также не являющегося его должником, рассчитывая при этом, с
одной стороны, кредитовать или одарить делегатария, а с другой –
получить кредит либо благодеяние со стороны делеганта. Иными словами,
делегация совсем не обязательно должна быть связана с новацией: она
“…может, но не должна быть вместе с тем и обновлением” HYPERLINK \l
“sub_9994” *(94) обязательства; “…по существу делегация, стипуляция
между делегатарием и делегатом не зависит от послуживших поводом к ее
заключению отношений между делегатарием и делегантом с одной стороны и
делегантом и делегатом с другой” HYPERLINK \l “sub_9995” *(95) ;
“…делегация бывает вообще тогда, когда два лица, согласно воле
третьего, заключают между собою стипуляцию с тою целью, чтобы этот
договор заменил собою действительную передачу его объекта от промитента
третьему лицу, а от сего последнего стипулятору” HYPERLINK \l “sub_9996”
*(96) . Именно этот (широкий) взгляд на понятие делегации занял
господствующее положение в русской юридической литературе.

Так, Н.Л. Дювернуа в цитируемом сочинении пишет: “Что такое delegatio?
Понятие делегации в более широком смысле обнимает все случаи, в которых
действие с юридическим характером совершается по приказу (jussu)
третьего лица. Такое действие зачисляется принимающему его, как действие
самого приказавшего, и в то же время приказавшему, как им принятое.
…Ближайшим образом и в смысле более тесном понятие делегации есть
тогда, когда приказанное действие состоит в установлении обязательства”
HYPERLINK \l “sub_9997” *(97) (выделено автором. – В.Б.).

По указанию А.С. Кривцова, “в соответствии с точным словоупотреблением
источников, слово “delegatio” употребляется здесь в широком смысле,
охватывая каждое принятие на себя долга за другое лицо, по приказу
третьего лица, – которое, т.е. принятие долга, к тому же облечено в
стипуляционную форму” HYPERLINK \l “sub_9998” *(98) (выделено мной. –
В.Б.). В другом месте А.С. Кривцов уточняет, что определяемый институт,
т.е. делегация “…охватывает каждый случай, когда по приказу третьего
лица кто-либо вступает к другому в отношение должника к верителю”
HYPERLINK \l “sub_9999” *(99) (выделено мной. – В.Б.).

Отвлекаясь от своеобразия внешних форм языка русской юридической науки
конца прошлого века можно сказать, что делегация – это, во-первых,
действие (приказ делеганта) или совокупность действий (приказ делеганта
+ делегационное обещание делегата), приводящих к установлению
(возникновению) обязательства между должником (делегатом) и кредитором
(делегатарием). Основанием делегации становится, как правило (хотя и не
всегда), стремление к преобразованию или обновлению существующего
обязательственного правоотношения (его прекращению и замене новым
обязательством), содержательно идентичного прежнему (прекращенному), но
с участием нового кредитора либо нового должника. Основанием к
установлению этого последнего (нового гражданского
обязательственно-правового отношения) является “приказ” (распоряжение,
просьба, предложение) о принятии на себя обязательства в пользу третьего
лица (кредитора), сделанный делегату (должнику заменяемого
обязательства) его прежним кредитором (делегантом), либо третьим лицом
(делегатарием) о сложении должником с себя прежнего обязательства перед
делегантом и принятии им (должником) на себя нового обязательства перед
новым кредитором – третьим лицом.

Таким образом, своеобразие правоотношений делегации состоит вовсе не в
их содержании, как это имеет место в большинстве иных правоотношений, а
в основании их возникновения. Если большинство обязательственных
правоотношений возникает из договоров, то делегация возникает из
нескольких односторонних действий, главными из которых являются
распоряжение одного лица другому о принятии на себя последним долга
определенного содержания перед третьим лицом и акт его исполнения –
принятия на себя такого долга (делегационное обещание).

Сказанное выше объясняет молчание по вопросу о делегации советской
юридической литературы. Гражданские кодексы 1922 и 1964 гг., не знавшие
даже принципа свободы договора, тем более не могли закрепить принципа
свободы односторонних сделок. Это означало, что при отсутствии прямого
указания ГК или иного закона о возможности заключения какого-либо
договора или совершения определенной односторонней сделки
соответствующую сделку просто нельзя было совершить HYPERLINK \l
“sub_99100” *(100) . Не было никакой делегации в ГК, значит, не могло
ее быть и в практике.

Действующему российскому ГК известен принцип свободы договора, одним из
проявлений которого является возможность заключения договора как
предусмотренного законодательными актами, так и не предусмотренного ими
(п. 1 ст. 421 ГК). К односторонним же сделкам применяются
соответствующие общие положения об обязательствах и договорах постольку,
поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и
существу сделки (ст. 156 ГК). Представляется, что применение принципа
свободы односторонних сделок в части допустимости заключения сделок как
предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством, не
противоречит ни закону, ни одностороннему характеру, ни существу данных
сделок. В то же время нельзя обойти вниманием и норму п. 2 ст. 154 ГК,
согласно которой “односторонней считается сделка, для совершения которой
в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон
необходимо и достаточно выражения воли одной стороны” (выделено мной. –
В.Б.). В силу этих соображений следует заключить, что действующее
российское гражданское законодательство хотя и не запрещает (а,
следовательно, разрешает) совершение односторонних сделок, не
предусмотренных законодательством, в том числе и сделок, рождающих
правоотношения делегации, но ограничивает возможность их совершения
соблюдением следующего необходимого условия: возможность совершения
односторонней сделки должна быть прямо предусмотрена законом, либо иным
правовым актом, либо соглашением сторон. Только такая односторонняя
сделка и может возыметь охватываемые ее содержанием юридические
последствия. Независимо от того, найдем ли мы в ГК или иных нормативных
актах указания о возможности применения делегации, ее практическое
применение следует допустить в случаях, прямо предусмотренных
соглашением сторон того или иного обязательства.

Имеются ли нормативные указания о возможности совершения делегации в
тех или других случаях? Общепринятым является мнение о том, что таковых
в действующем российском законодательстве нет. По-видимому (в свете
только что цитированного п. 2 ст. 154 ГК, требующего прямого
законодательного указания о возможности совершения любых односторонних
сделок, в т.ч. делегационных), оно должно быть признано правильным.

Сомнение может возбудить случай, предусмотренный п. 2 ст. 313 ГК,
согласно которому “третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое
право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие
обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет
удовлетворить требование кредитора без согласия должника” (выделено
мной. – В.Б.). Норма п. 1 ст. 980 ГК существенно дополняет сферу
применения инициативного исполнения чужого обязательства, допуская его
совершение не только в собственном, но и чужом интересе. Последствием
исполнения в собственном интересе является переход к третьему лицу прав
кредитора по основному обязательству в порядке суброгации или законной
цессии; последствия исполнения в чужом интересе определяются, в
частности, п. 1 ст. 984 и ст. 987 ГК, обобщая которые можно сказать о
возникновении у третьего лица, произведшего такое исполнение,
регрессного требования к должнику. Не вникая (пока) в содержательно
ошибочное описание ситуации п. 2 ст. 313 ГК, зададимся следующим
вопросом: допустимо ли не само удовлетворение требования
заинтересованным, посторонним обязательству лицом, но принятие таким
лицом на себя чужого долга? Формально-юридическое препятствие к
положительному ответу на этот вопрос в виде п. 2 ст. 154 ГК мы уже
видели; не будет ли какого-либо препятствия содержательного?

Как бы нам ни хотелось сказать об отсутствии таких препятствий, мы
вынуждены признать, что таковые и в самом деле все-таки наличествуют.
Главное из них – это необходимость согласия кредитора на подобную замену
должника – акт, которого не требуется при предоставлении исполнения. Как
известно, кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника
третьим лицом (п. 1 ст. 313 ГК) под угрозой впадения в просрочку так же,
как если бы он отказался принять исполнение от должника. Это и понятно,
ибо кредитору по общему правилу все равно, кто именно технически
доставит ему предмет исполнения – сам ли должник или привлеченное им для
этой цели постороннее лицо. Но, естественно, для кредитора далеко не
безразлична личность нового должника – субъекта, заступающего на место
прежнего обязанного субъекта. Согласие на такую замену, следовательно,
неизбежно; без этого согласия замены должника не произойдет. Не
произойдет, что очень важно, и прекращения обязательства исполнением,
т.е. прекращение, сопровождающееся удовлетворением интереса кредитора. А
достижение именно этой цели и становится, как можно понять из п. 2 ст.
313 ГК, той разменной “ценой”, которую законодатель согласен платить за
возможность инициативного вторжения в обязательство третьего лица –
привнесения в обязательство этакой “сумятицы”, создания поводов к лишним
спорам и неопределенностям. С исполнением из обязательства выпадает, по
крайней мере, бывший кредитор; все неясности, тяготы и риски падают на
инициатора исполнения (третье лицо) и обусловливаются, в первую очередь,
условиями исполненного им обязательства. С принятием же на себя чужого
долга, да еще и не договорным, а делегационным порядком, требующим
кредиторского согласия, не создается ничего, кроме новых неясностей и
неопределенностей. Что сталось с первоначальным требованием?
Прекратилось ли оно, будучи замененным новым, или перешло к третьему
лицу и продолжает существовать параллельно с новым долгом, принятым на
себя этим третьим лицом? Что сталось с первоначальным долгом: пал ли он
на третье лицо или прекратился, будучи замененным новым? Если
первоначальное требование прекратилось, то каковы отношения третьего
лица с должником по этому требованию? Очевидно, это должны быть
кондикционные отношения, но практически обосновать этот тезис будет
непросто. Наконец, каковы последствия недействительности кредиторского
согласия? Все эти и многие другие вопросы не находят разрешения в рамках
действующего российского гражданского законодательства. Отсюда вывод:
закрепляя (в п. 2 ст. 313 и п. 1 ст. 980 ГК) возможность инициативного
вторжения третьего лица в чужое обязательство посредством его
исполнения, законодатель, очевидно, просто не обсуждал вопроса об иных
возможностях подобной интервенции, в т.ч. о возможности делегационного
принятия на себя третьим лицом чужого долга. Коли так, то нет и
оснований подобную возможность допустить.

Сказанное не нужно распространять на случаи договорной замены должника.
Такая замена по его соглашению с третьим лицом (новым должником),
предваренным или сопровожденным актом согласия кредитора, возможна в
силу прямого указания закона (ст. 391 и 392 ГК). Возможна, однако, и
подобная замена, основанием для которой становится соглашение кредитора
с новым должником – договор цессии (уступки) долга (пассивной цессии,
интерцессии). Основанием к тому, чтобы допустить подобные соглашения,
является уже не прямое указание гражданского закона, а принцип свободы
договора (п. 2 ст. 421 ГК), позволяющий заключать договоры, прямо не
предусмотренные законодательными актами. Представляется, однако, что
сфера применения договора уступки долга (в отличие от договора перевода
долга) существенно ограничена смыслом и назначением п. 2 ст. 313 и п. 1
ст. 980 ГК (см. о них выше). Во всех иных случаях (т.е. когда третье
лицо не подвергается опасности утратить свое право на имущество
должника) заключение договора интерцессии можно считать допустимым лишь
с предварительного согласия должника или под отменительным условием его
последующего одобрения должником.

Проиллюстрируем своеобразие правоотношений делегации примерами и
схемами. По примеру К. Бернштейна возьмем случай новационной делегации –
тот самый, который “всеми почитается за делегацию”, т.е. случай, когда
будущие участники делегации уже связаны друг с другом двумя
обязательствами. Для возникновения такой делегации имеется почва лишь в
случаях, когда некое лицо уже являясь участником каких-то
обязательственных отношений – кредитором или должником, стремится выйти
из них, заместив себя третьим лицом. В случае если лицо, желающее
перестать быть участником правового отношения, находится на его активной
стороне, естественно, что и замещающее его лицо также приобретет все
права кредитора. И наоборот, если выбывающий из правоотношения выполнял
в нем функции должника, то, соответственно, и замещающее его лицо также
станет пассивным участником обязательства. Следовательно, делегация
должна различаться на активную (делегацию, в результате которой
изменяется активный субъект обязательства) и пассивную (приводящую к
замене должника).

Нижеследующая схема (первая) отражает ту необходимую предпосылку, при
наличии которой только и можно говорить о новационной делегации –
существующее обязательственное правоотношение:

Право требования

???????????????????????????????????????????????????????? ???????????

? Кредитор ? ? Должник ?

????????????? ??????????????????????????????????????????????????????

Юридическая обязанность

Для обозначения участников процесса делегационной перемены лиц в
обязательстве римская и европейская юриспруденция выработали особые
наименования. Лицо, выбывающее из существующего обязательства (и, тем
самым, прекращающее его), называется делегантом. Обращает на себя
внимание, что наименование лица, выбывающего из существующего
правоотношения, не зависит от того, является ли оно в этом
правоотношении кредитором или должником: будет ли выбывать кредитор – он
будет называться делегантом; будет ли выбывать должник – и это делегант.
А вот наименования лиц, замещающих пресловутого делеганта (выбывающего
из обязательства субъекта), различаются, в зависимости от того, кем был
делегант и на чье место в новом правоотношении его заместители
становятся. Их наименования, следовательно, легче всего запомнить,
ориентируясь на наименования участников нового обязательства, созданного
делегацией. А именно: в обязательстве из делегации активный субъект
(кредитор) всегда будет называться делегатарием, а пассивный (должник) –
делегатом. Следовательно, лицо, замещающее делеганта, который имел в
прежнем обязательстве статус кредитора, будет называться делегатарием.
Лицо же, которое будет заместителем делеганта-должника по прежнему
обязательству, получит наименование делегата. Соответственны
(“зеркальны”) будут и наименования лиц – участников прежнего
обязательства, которые останутся и участниками обязательства нового.
Так, при замене делеганта-кредитора, на место которого “садится”
субъект, получающий наименование делегатария (при т.н. активной
делегации), лицо, имевшее статус должника в прежнем обязательстве и
сохраняющее его в обязательстве новом (делегационном), станет
именоваться делегатом. Если же произойдет пассивная делегация, в
результате которой роль делеганта выполнит должник, место которого
займет субъект-делегат, то лицо, имевшее статус кредитора в прежнем
обязательстве и сохранившее его в обязательстве новом (делегационном),
получит наименование делегатария.

Схематически изобразим активную новационную делегацию.

Исходное положение: имеется некое обязательство между лицами А
(кредитор) и Б (должник):

Право требования

????????????????????????????????????????????????????????
?????????????

?А (кредитор)? ?Б
(должник)?

??????????????????????????????????????????????????????????????????????

Юридическая обязанность

Допустим теперь, что появляется некое третье лицо (Х), которое в силу
каких-то отношений со сторонами существующего обязательства – кредитором
А и должником Б – не прочь бы занять место кредитора в этом
обязательстве, причем кредитор, в силу этих же отношений, не прочь это
место предоставить. Вопрос о том, что это за отношения, будет рассмотрен
нами позднее; за неимением принципиального значения, он оставляется
(пока) без внимания – ограничимся предположением о том, что такие
отношения есть, например, кредитор А сам является должником перед Х и во
имя погашения этого долга готов предоставить Х свое требование к Б. Для
того чтобы подобное изменение произошло, кредитор А направляет должнику
Б распоряжение о том, чтобы последний принял на себя перед новым
кредитором Х обязанность, идентичную той, что составляет содержание его
обязательства перед ним, А, причем взамен обещает, что эту юридическую
обязанность должник не будет исполнять более никому, в том числе и ему,
прежнему кредитору, по причине прекращения этого (прежнего)
обязательства немедленно после принятия им, должником Б, на себя
обязательства нового, в соответствии с указаниями кредитора А. И в том
случае, когда должник Б, по рассмотрении полученного от кредитора А
распоряжения, совершает, в соответствии с этим распоряжением,
делегационное обещание в пользу третьего лица Х, происходит следующее:
прежнее обязательство (А – Б) прекращается, на его месте возникает новое
обязательство (Х – Б) с содержанием, идентичным прежнему. Третье лицо Х
как бы “выталкивает” кредитора А из обязательства, занимая при этом его
место, что и отражает следующая схема:

“Схема 1”

Соответственно приведенным выше определениям наименований участников
операции следует назвать прежнего кредитора, выбывшего из
правоотношения, кредитора, правоотношение с участием которого
прекратилось – делегантом; лицо как в новом, так и в прекратившемся
правоотношении являющееся должником – делегатом; наконец, третье лицо,
заместившее кредитора, кредитора в новом обязательстве, нового кредитора
– делегатарием. Сами же новые обязательственные правовые отношения,
сложившиеся у должника (делегата) с новым кредитором (делегатарием), и
называются делегацией. Применяя рассмотренные выше наименования, можем
нарисовать следующую схему, изображающую описанный выше процесс так
называемой активной делегации, т.е. – делегации, влекущей замену
кредитора в обязательстве:

“Схема 2”

Итог (сравнительно с исходным положением) таков.

Было:

Право требования

????????????????????????????????????????????????????????
?????????????

?А (кредитор)? ?Б
(должник)?

??????????????????????????????????????????????????????????????????????

Юридическая обязанность

Стало:

Право требования

????????????????????????????????????????????????????????
?????????????

?Х (кредитор)? ?Б
(должник)?

??????????????????????????????????????????????????????????????????????

Юридическая обязанность

Теперь представим себе иную ситуацию – обязательственное
правоотношение, в котором посредством новационной делегации изменяется
личность должника. Берем существующее обязательственное правоотношение:

Право требования

????????????????????????????????????????????????????????
?????????????

?А (кредитор)? ?Б
(должник)?

??????????????????????????????????????????????????????????????????????

Юридическая обязанность

и допускаем, что какими-то отношениями с третьим лицом Y связан не
кредитор А (как это было в предыдущем примере), а должник Б. Причем эти
отношения таковы, что третье лицо Y не откажется, если об этом
распорядится (предложит, попросит или даже прикажет) должник Б,
исполнить возложенную на последнего юридическую обязанность его
кредитору. Может быть, это происходит в расчете на прекращение
существующих между должником и третьим лицом правоотношений (например,
тех, в силу которых Y сам является должником Б и во имя погашения этого
долга предлагает последнему принять на себя его долг перед А), может
быть, наоборот, в расчете на возникновение каких-то новых правоотношений
(например, из факта обогащения Б за счет Y, принявшего на себя его долг
перед А) – на текущем этапе изучения делегации этот вопрос также не
имеет значения. Важен самый факт: должник Б делает предложение
связанному или имеющему связаться с ним третьему лицу Y исполнить за
него, должника Б, его юридическую обязанность перед кредитором А.
Естественно, реализация такого предложения (принятие Y на себя долга
вместо Б) возымеет силу лишь в том случае, если кредитор А согласится с
такой заменой, хотя бы и косвенным образом (например, предъявив
требование к Y об исполнении принятого им нового обязательства).
Соглашаясь с таким предложением направляя свое согласие кредитору А,
третье лицо Y устанавливает с кредитором новое обязательственное
отношение (а если согласие кредитора на замену должника еще не получено
– то создает возможность возникновения такого обязательственного
правоотношения) – отношение делегации, прекращая, тем самым, ранее
существовавшее обязательство. Прежний должник оказывается находящимся и
вне правоотношения нового, и вне правоотношения прежнего:

“Схема 3”

Обращаясь к ранее введенным терминам, называем каждого субъекта своим
“именем”: выбывающий субъект Б (прежний должник) – делегант, замещающий,
новый должник, субъект Y – делегат и, наконец, кредитор – как в
первоначальном отношении, так и в делегации, субъект А – делегатарий:

“Схема 4”

Итак, перед нами схема пассивной делегации – делегации, приводящей к
замене должника Б из первоначального обязательства:

Право требования

????????????????????????????????????????????????????????
?????????????

?А (кредитор)? ?Б
(должник)?

??????????????????????????????????????????????????????????????????????

Юридическая обязанность

должником Y по новому обязательству:

Право требования

????????????????????????????????????????????????????????
?????????????

?А (кредитор)? ?Y
(должник)?

??????????????????????????????????????????????????????????????????????

Юридическая обязанность

а по большому счету – делегации, приводящей к замене одного
обязательства (между А и Б) новым обязательством (с участием А – Y).

Сравнивая схемы активной и пассивной делегаций, можно заметить, что
всякая делегация представляет собой правовое отношение между делегатом
(должником) и делегатарием (кредитором). Разница между ними в том, что в
делегации активной место кредитора (делегатария) занимает новое лицо, не
участвовавшее в прежнем обязательстве, в то время как в делегации
пассивной делегатарием остается лицо, бывшее кредитором прекращенного
делегацией обязательства. Можно сказать и наоборот, “через делегата”: в
активной делегации им является лицо, ранее бывшее должником в прежнем
обязательстве, в пассивной – вновь появившееся третье лицо, в прежнем
правоотношении не участвовавшее. Наконец, определение через делеганта
давалось перед всеми схемами: в делегации активной делегантом является
кредитор прекращающегося обязательства, в делегации пассивной – его
должник.

Теперь обратимся к тому вопросу, который ранее оставлялся нами без
внимания – об отношениях участников обязательств с третьим лицом. Его
уяснение объясняет причины совершения активной и пассивной делегации.
Почему кредитор (в нашем примере – лицо А) соглашается выбыть из
обязательства, уступив свое место новому кредитору (в нашем случае –
лицу Х)? На каком основании должник (в нашем примере – субъект Б)
получает возможность “подставить” вместо себя нового участника (в наших
схемах – субъекта, именуемого Y)? Такие отношения остаются вне
делегации, но вместе с тем помогают понять причину ее совершения.
Никаких теоретических ограничений на содержание таких отношений нет –
лишь бы они не противоречили положительному закону страны, в которой
совершается делегация. Естественно, в отечественном гражданском
законодательстве, с делегацией не знакомом, какие-либо специальные
ограничения, относящиеся к этой области, искать бесполезно.

Прежде чем приступить к характеристике возможных типов отношений,
объясняющих причины (основания) совершения делегации, введем еще два
новых термина, которые без всякого преувеличения могут быть названы
ключевыми во всей теории делегации и без которых дальнейшее изложение
будет затруднительным. Для этого еще раз вернемся к нарисованным выше
схемам активной и пассивной делегаций, осложнив каждую из них
изображением тех отношений, которые составили основу соответствующего
случая делегации:

1. Активная делегация:

“Схема 5”

2. Пассивная делегация:

“Схема 6”

Отношение-основание активной делегации, равно как и обязательственное
отношение, заменяемое (прекращаемое) пассивной делегацией, т.е. говоря
обобщенно – отношения между делегантом и делегатарием, называются
отношениями валюты.

Отношение-основание пассивной делегации, равно как и обязательственное
отношение, заменяемое (прекращаемое) активной делегацией, т.е. говоря
обобщенно – отношения между делегантом и делегатом, называются
отношениями покрытия HYPERLINK \l “sub_99101” *(101) .

Отношение, заменяющее обязательство, прекращенное активной либо
пассивной делегацией, т.е. отношение между делегатом и делегатарием,
называется делегационным отношением или делегацией (см. об этом выше).

Обращаем особое внимание читателей на то, что твердое запоминание ими
терминов (делегация, делегант, делегат, делегатарий, делегация активная
и пассивная, отношение покрытия и отношение валюты), ясное усвоение их
значения и случаев употребления является безусловно необходимой
предпосылкой дальнейшего чтения настоящей работы. Поскольку нам придется
оперировать именно этой терминологией, невыполнение указанного
требования неизбежно приведет к путанице в восприятии материала и не
позволит ни понять, ни оценить дальнейшие рассуждения и выводы. В этой
связи рекомендуем еще несколько раз перечитать предшествующий текст
параграфа, попытаться самостоятельно изобразить на листе бумаги схемы
активной и пассивной делегаций, с обязательным обозначением наименований
участников и отношений, добившись быстроты и правильности в применении
терминов.

Итак, какими же могут быть пресловутые отношения валюты и покрытия?
Выше мы уже приводили примеры таких отношений – возможных оснований
(причин) делегации новационной. Это обязательственные правоотношения
между делегантом и делегатом, с одной стороны, и делегантом и
делегатарием – с другой. Так, если кредитор А является должником перед
третьим лицом Х, то, ясное дело, ничто не мешает ему договориться с этим
Х о погашении своего обязательства посредством предоставления ему, Х,
своего требования к собственному должнику Б. Точно также и Y, будучи
должником Б, вполне может договориться с ним о погашении своего долга
путем принятия на себя обязательства самого Б перед его кредитором А.
Итак, первое (вероятно, наиболее естественное из числа “коммерческих” и,
забегая несколько вперед, – самое интересное в смысле юридическом)
основание совершения делегации – это долг будущего делеганта (А)
будущему делегатарию (Х) или будущего делегата (Y) будущему делеганту
(Б). Можно сказать и иначе: это требование будущего делегатария (Х) к
будущему делеганту (А) или будущего делеганта (Б) к будущему делегату
(Y). Делагацию, совершаемую на основании, как минимум, одного
обязательственного правоотношения, а, возможно, и двух, можно было бы
называть не только делегацией новационной, как мы это уже сделали исходя
из эффекта, производимого делегацией, но и делегацией долговой (исходя
из качества ее основания).

Другим основанием возникновения делегации могут быть отношения
кредитования будущим делегантом будущего делегатария (для активной
делегации) или же будущим делегатом будущего делеганта (для пассивной
делегации). В самом деле, кредитор А может согласиться на прекращение
своего требования к Б ради возникновения идентичного требования у Х в
расчете на то, что через какое-то время Х не только компенсирует прямые
потери А, но и вознаградит его. Равным образом и третье лицо Y может
согласиться занять место должника Б, рассчитывая на заработок в виде
процентного вознаграждения от этого последнего. Это – кредитная
делегация в ее чистом виде, если кредитный элемент присутствует в обоих
отношениях (как делеганта с делегатарием, так и делеганта с делегатом),
либо – кредитно-долговая делегация (в том случае, если делегант
делегирует собственному кредитору не должника, а постороннее лицо,
кредитующее делеганта, а также тогда, когда делегант делегирует своего
должника не кредитору, а лицу, желающему получить предоставление за счет
делеганта). Подчеркиваем, что мы имеем в виду кредит в самом широком
смысле этого слова – как денежный, так и товарный, как банковский, так и
коммерческий.

Еще одно в полной мере коммерческое основание для делегации – расчет на
прекращение собственного либо исполнение делегационного обязательства за
счет делеганта. Такой расчет вполне основателен со стороны лиц,
располагающих индивидуально-определенными вещами, подлежащими выдаче
(передаче) другому лицу HYPERLINK \l “sub_99102” *(102) . Как можно
было бы их выдать? Конечно, не только во исполнение обязательства
выдачи, но и в счет исполнения иного обязательства, например,
делегационного. Если Y – это, к примеру, хранитель ценностей субъекта Б,
то он может освободить последнего по его просьбе от лежащего на нем
обязательства, приняв на себя обязательство идентичного содержания перед
кредитором А в расчете на его исполнение за счет находящихся у него
вещей, подлежащих выдаче Б. Если А – это не только кредитор, но и,
скажем, агент субъекта Х, приобретший по его поручению и за его счет
какие-либо вещи, А может не выдавать таковых принципалу Х, но заменить
обязательство по их передаче предоставлением обязательственного
требования к Б. По сути, перед нами – частный случай долговой либо
кредитной делегации, осложненный спецификой предмета одного из
обязательств; назовем такую делегацию вещно-долговой и вещно-кредитной.

Нельзя исключить совершения делегации в обмен на другую делегацию, а
точнее – на предоставление, аналогичное или идентичное делегационному.
Так, основанием совершения активной делегации может быть либо уступка
делегатарием делеганту какого-либо требования к своему должнику, либо
принятие делегатарием на себя какого-либо долга делеганта перед другим
кредитором. Также и пассивная делегация может быть совершена либо в
расчете на то, что выбывающий должник-делегант уступит замещающему его
делегату какое-либо требование к собственному должнику, либо на то, что
он примет на себя какой-либо долг делегата перед его собственным
кредитором. Назовем подобную делегацию делегационной.

Наконец, делегация может совершаться в расчете на установление будущих
правоотношений. В ситуации предоставления места кредитора или замены
должника в обязательстве без достаточного к тому (в момент производства
таких действий) основания происходит неосновательное обогащение
делегатария за счета делеганта (в активной делегации) и делеганта за
счет делегата (в пассивной). По этой причине впредь предлагается
называть такую делегацию кондикционной.

Из числа оснований некоммерческих стоит отметить, в первую очередь,
дарение. Так, делегант может утратить свой статус кредитора во имя того,
чтобы облагодетельствовать делегатария; точно также и третье лицо может
принять на себя чужой долг (стать делегатом), дабы, руководствуясь
неимущественными альтруистическими соображениями, улучшить имущественное
положение делеганта. Рядом с дарением стоит мотив прощения долгов.
Терминологически обобщая, будем называть такую делегацию безвозмездной
или донационной; соединяясь с одним из уже известных нам типов
делегации, она может стать донационно-долговой (делегант одаривает
делегатария за счет прекращения своего требования к делегату) или
донационно-кредитной (третье лицо оказывает кредит делеганту дабы
одарить делегатария).

Выше мы указали, что наибольший интерес с юридической точки зрения
представляет делегация долговая, т.е. делегация, в основании совершения
которой лежат иные обязательственные правоотношения: либо это долг
делеганта делегатарию (валюта активной делегации), либо долг делегата
делеганту (покрытие делегации пассивной). В чем же заключается этот
пресловутый интерес? Ответ на этот вопрос легче всего получить,
рассматривая какой-нибудь практический пример подобной (долговой)
делегации.

Пусть имеет место следующая ситуация. Торговая фирма “Торгавто” (ТА)
получила в банке “Автобанк” (АБ) кредит на некоторую сумму (Д). Таким
образом возникло обязательство N 1, в котором “Торгавто” является
должником, а “Автобанк” – кредитором. Содержанием этого обязательства
является требование АБ к ТА об уплате суммы Д и процентов, начисленных
на эту сумму по определенной договором ставке (Д + %), и
корреспондирующая этому требованию обязанность ТА перед АБ.

Схематически изобразим описанное:

?????????????????? Право требования 1 (Д + %)
??????????????????

?А (кредитор)?????????????????????????????????? ?ТА
(должник?

?по обязательству? ?по
обязательству?

?N 1) ????????????????????????????????????N 1)
?

?????????????????? Обязанность 1 по уплате (Д + %)
??????????????????

Полученный кредит фирма “Торгавто” израсходовала на приобретение
легковых автомобилей, которые, в свою очередь, отгрузила по заключенному
ею договору купли-продажи покупателю – АО “Автомагазин” (АМ), причем с
условием об их последующей оплате. Покупатель (АМ), понятное дело, стал
должником торговой фирмы (ТА) в размере покупной цены полученных
автомобилей (Ц) HYPERLINK \l “sub_99103” *(103) . Наша схема,
следовательно, осложнилась и приобрела следующий вид:

“Схема 7”

Как можно было бы “развязать” цепочку из двух обязательств (требований
– долгов) одним платежом? Ответ очевиден: такой платеж должен произвести
“Автомагазин” (АМ) “Автобанку” (АБ). Ведь для получателя автомобилей не
имеет особого значения, кому платить (на чей счет перечислять деньги) за
уже полученные им автомобили, равно как и для банка-кредитора
безразлично, от кого именно получить сумму кредита и проценты. Вопрос в
том, на каком основании “Автомагазин” – лицо, не состоящее с
“Автобанком” в каких-либо обязательствах (постороннее для банка) – мог
бы этот платеж произвести, прекратив при этом свое собственное
обязательство перед продавцом автомобилей (фирмой “Торгавто”)?

Прежде всего, совершенно ясно, что АМ может, сообразно содержанию
поступившего от ТА распоряжения, перечислить деньги по реквизитам банка.
Это будет действие, направленное на исполнение обязательства третьим
лицом (п. 1 ст. 313 ГК), каковое кредитор (АБ) обязан принять. Ясно,
однако, что подобный платеж будет производиться не ранее, чем по
наступлении срока возврата кредита, что неудобно для “Торгавто”, который
в продолжение всего этого времени остается обязанным перед банком лицом.
Закономерен вопрос: нельзя ли “развязать” цепочку правоотношений не на
уровне предоставления во имя их реализации, а уже на уровне самих
правоотношений? Можно. Каким образом? Одним из следующих способов:
“Торгавто” может предпринять действия, направленные: (а) либо на
прекращение обязательства, в котором оно является должником
(обязательства N 1 из кредитного договора на сумму Д + %), посредством
его замены идентичным обязательством с участием “Автомагазина” на
обязанной стороне, (б) либо на прекращение обязательства, в котором оно
является кредитором (обязательства N 2 по договору купли-продажи на
сумму Ц), посредством его замены идентичным обязательством с участием
“Автобанка” на стороне управомоченного лица.

Первый случай технически выразится в направлении “Автомагазином” в
адрес “Автобанка” письма с односторонним выражением намерения принять на
себя перед адресатом обязанность “Торгавто” по обязательству N 1.
Почему? По какой причине постороннее для банка лицо вдруг выражает
желание заменить должника в одном из банковских обязательств? С точки
зрения материальной – потому, что в результате такого действия оно
прекратит собственное обязательство перед должником банка, т.е. потому,
что ожидает какого-то эквивалента от “Торгавто”; с точки зрения
формальной – потому, что оно действует “по просьбе” (“приказу”,
“предложению”, “распоряжению”, “указанию” и т.д. – ситуации и
обозначающие их термины могут быть различными) этого должника (торговой
фирмы).

Второй случай технически выразится в направлении “Автомагазином” в
адрес “Автобанка” письма с односторонним выражением намерения исполнить
лежащую на нем обязанность по обязательству N 2 не своему кредитору
(“Торгавто”), а адресату (“Автобанку”), причем именно как новому
кредитору, а не простому техническому получателю предмета исполнения.
Почему? По какой причине постороннее для банка лицо “приглашает” банк
получить исполнение по обязательству, к которому банк, на первый взгляд,
не имеет никакого отношения? С точки зрения материальной – потому, что в
результате такого действия оно прекратит собственное обязательство,
идентичное тому, что было прекращено ранее в результате перемены в нем
личности кредитора с поставщика автомобилей (“Торгавто”) на кредитующий
его банк (“Автобанк”); с точки же зрения формальной – потому, что
“Автомагазин” вновь действует “по просьбе” (“приказу”, “предложению”,
“распоряжению”, “указанию” и т.д.) своего бывшего кредитора
(“Торгавто”), освободившего его от обязательства N 2, когда-то
возникшего из договора купли-продажи автомобилей.

С момента принятия банком “Автобанк” любого из делегационных обещаний
АО “Автомагазин” между этим последним и банком следует считать
установленными правовые отношения делегации. Какой?

В первом случае речь пойдет о делегации пассивной, т.е. о замене АО
“Автомагазин” (делегатом) фирмы “Торгавто” (делеганта) в обязательстве
последнего перед “Автобанком” (делегатарием) по возврату кредита
(обязательстве N 1). Прекращаемое принятым делегационным обещанием
обязательство N 1 составляет отношение делегационной валюты;
обязательство N 2, прекращаемое описанным делегационным обещанием, будет
отношением делегационного покрытия. Вновь возникшее обязательство
“Автомагазина” (делегата) перед “Автобанком” (делегатарием) будет
делегационным обязательством с содержанием, производным от содержания
замененного им кредитного обязательства – обязательства N 1
(обязательство N 1′).

Во втором же случае речь пойдет о делегации активной, т.е. о замене
“Автобанком” (делегатарием) фирмы “Торгавто” (делеганта) – кредитора
“Автомагазина” (делегата) по обязательству уплаты покупной цены
автомобилей (обязательству N 2). Прекращаемое принятым делегационным
обещанием обязательство N 2 должно будет квалифицироваться как отношение
делегационного покрытия; обязательство N 1, объясняющее, почему
“Торгавто” согласилось стать делегантом, почему оно приказало своему
должнику дать делегационное обещание и именно в пользу “Автобанка”,
словом, обязательство, объясняющее основание совершения активной
делегации, получит качество отношений делегационной валюты. Вновь
возникшее (вместо прекращенного делегацией обязательства N 2)
обязательство “Автомагазина” (делегата) перед “Автобанком”
(делегатарием) будет делегационным обязательством, но уже с содержанием,
производным от содержания замененного им обязательства уплаты покупной
цены – обязательства N 2 (обязательство N 2′).

Различие в описанных ситуациях и их последствиях может быть
проиллюстрировано следующими схемами:

1. Пассивная делегация

“Схема 8”

2. Активная делегация

“Схема 9”

Из приведенных примеров и в особенности схем отлично видно, что суть
делегационного обещания, направленного на перемену кредитора (активного
делегационного обещания), может быть выражена следующими словами
делегата, обращенными к делегатарию: “то, что я должен был исполнить
своему прежнему кредитору (делеганту), я обязуюсь исполнить тебе
(делегатарию)” (должное одному буду должным другому). Основание такого
обещания – обращение будущего делеганта с распоряжением об активной
делегации: “исполни то, что должен мне, не мне (делеганту), а ему
(делегатарию)” (прими свой долг перед другим – прекратится твой долг ко
мне). Суть же пассивного делегационного обещания следует выразить так:
“то, что тебе должен был исполнить прежний должник (делегант), обязуюсь
исполнить я – должник новый (делегат)” (долг одного будет заменен долгом
другого). На каком основании? Потому, что так распорядился делегант:
“исполни за меня (делеганта) моему кредитору (делегатарию)” (прими мой
долг перед другим – прекратится твой долг ко мне).

Слова в скобках содержат не только сущностную часть делегационного
распоряжения (обязательную), но и часть факультативную – объясняющую,
почему делегату выгодно выполнить распоряжение делеганта и дать
требуемее от него делегационное обещание. Она может, но совсем не
обязательно должна присутствовать в делегационном распоряжении и, тем
паче, в делегационном обещании. О ее юридическом значении мы скажем
позднее; сейчас важно лишь запомнить, что делегация устанавливается
формулой обещания определенного исполнения при условии, что основанием
такого обещания является отношение делегата с делегантом (отношение
покрытия). Делегат, обязующийся исполнить что-либо делегатарию, делает
это в ожидании получить эквивалент не от делегатария, а от третьего (по
отношению к правоотношению делегации) лица (делеганта). Именно в этом
заключается особенность, присущая именно causa delegationis, но не иных
обязательств: в последнем случае “…должник ожидает эквивалент
непосредственно от того лица, перед которым он обязался, – а при
делегации этот эквивалент может быть получен от постороннего лица,
называемого делегантом. Эквивалент может заключаться в том, что
благодаря делегации делегант получает освобождение от долга по отношению
к делегату, – или – в какой-либо другой экономической выгоде для него”
HYPERLINK \l “sub_99104” *(104) .

Исходя из вышеизложенного, можно достаточно точно указать на место
делегации в системе институтов гражданского права. Делегация совершается
односторонней сделки делегата, состоящей в обещании принять на себя долг
за третье лицо или в счет третьего лица (делеганта) перед делегатарием,
в расчете на получение эквивалента (вознаграждения, встречного
удовлетворения) за это со стороны делеганта. Разумеется, обещание так и
останется обещанием до тех пор, пока делегатарий не решит им
воспользоваться, т.е. пока он не примет этого обещания. Такое принятие
может быть совершено также либо посредством односторонней сделки
(например, сообщением или заявлением о принятии), либо конклюдентными
действиями – предъявлением к делегату требования о предоставлении
согласно предмету и условиям делегационного обещания. В результате
ответного сообщения делегатария о согласии получить предмет обещанного
исполнения между делегатом и делегатарием складываются обязательственные
правоотношения, которые в исследованиях по римскому праву также
именуются отношениями делегации или делегацией. То же самое происходит и
в результате заявления делегатарием требования обещанного исполнения с
той лишь разницей, что моменты установления делегационного обязательства
и его прекращения исполнением будут практически совпадать во времени.

Юридическое значение сделки, лежащей в основании делегации, состоит в
том, чтобы заменить какие-либо существующие или планируемые к
возникновению правоотношения между делегантом и делегатом (отношения
покрытия), либо – между делегантом и делегатарием (отношения валюты),
правоотношениями иными – между делегатом и делегатарием (делегационными
правоотношениями). Замена эта происходит путем прекращения двух, ранее
существовавших обязательственных правоотношений; при этом одно из них
прекращается безвозвратно (не оставляя после себя заменяющих
правоотношений), в то время как другое заменяется новым с содержанием,
идентичным содержанию прекращенных отношений валюты (в делегации
пассивной) или покрытия (в делегации активной) HYPERLINK \l “sub_99105”
*(105) ; эффект замены базируется на юридическом составе из трех
односторонних сделок – распоряжении делеганта, делегационном обещании и
его принятии делегатарием. Соответственно этому одностороннее обещание
делегации мы должны квалифицировать как обещание стать участником нового
обязательственного правоотношения, возникшего с целью замены
предшествующего, т.е. – одностороннее обещание особой формы новации
обязательства HYPERLINK \l “sub_99106” *(106) .

Итак, историческое место института делегации – в учении о способах
возникновения и прекращения обязательств, точнее – об одном из этих
способов – о новации. “В историческом отношении, – пишет крупнейший
русский романист С.А. Муромцев, – новация была предуготовительным,
искусственным понятием, посредством которого римская юриспруденция
приблизилась к понятию преемства в обязательствах или передачи
обязательств” HYPERLINK \l “sub_99107” *(107) (выделено автором. –
В.Б.). В рамках этого учения делегацию следует размещать в том его
разделе, который гласит о таком способе возникновения и прекращения
обязательств, как односторонние сделки. Наконец, само правоотношение
делегации должно рассматриваться в рамках учения об обязательствах
особого рода – обязательствах, возникающих из ожидания встречного
удовлетворения не от противной стороны, а от третьего лица. Последнее
обстоятельство позволяет придать обещанию делегации характер абстрактной
сделки. Рассмотрение делегации как способа перемены лиц в обязательстве
означало бы постановку акцента на одном из второстепенных ее признаков,
а именно – на том обстоятельстве, что делегационные правоотношения
устанавливаются между участниками, из которых по крайней мере один не
совпадает с участником прекращенного (замененного) ими
обязательственного правоотношения.

Историческому процессу эволюции правовых форм делегации и их частичного
поглощения параллельно развивающимися институтами активной и пассивной
цессии, перевода требований и долгов, а также попыткам научного
объяснения данного процесса и новых правовых категорий и посвящается
следующая HYPERLINK \l “sub_200” глава нашей работы.

Глава 2. Делегация и цессия по римскому праву и романо-германским
цивилистическим теориям

§ 1. Формы делегации в римском праве

Существо института делегации, рассмотренное нами в предшествующей
HYPERLINK \l “sub_100” главе , основывалось именно на положениях
источников римского права. В настоящем параграфе мы проследим процесс
эволюционирования тех юридических форм, в которые облекались факты,
имеющие юридическое значение для возникновения и прекращения
правоотношений делегации.

Все без исключения романисты единодушно отмечают, что институты
делегации (новации с заменой лица) и перемены лиц в конкретном
обязательстве возникли только на определенной достаточно высокой стадии
экономического развития римского общества. “В древнейшую эпоху, когда
обязательство представлялось строго личной связью между двумя лицами, ни
о каком перенесении требований или долга речи не могло быть. Лишь по
мере того, как в обязательстве все более и более выступал на первый план
имущественный элемент, могла возникнуть потребность в подобном
перенесении и мысль о его возможности. …Вообще по мере того, как
торговый оборот развивается, развивается и циркуляция требований”.
HYPERLINK \l “sub_99108” *(108) В том же духе высказываются и другие
ученые HYPERLINK \l “sub_99109” *(109) . В целом соглашаясь с
выявленной тенденцией мы не можем, однако, не отметить, что перенесение
акцента с личной составляющей обязательства на его имущественную сторону
стало не чем иным, как извращением классического понятия об
обязательстве и возникшего-то, надо заметить, именно в целях правового
оформления ограниченной законом личной власти одного частного лица над
другим. Отказавшись от идеи неразрывной связи обязательства с личностью
его участников, юриспруденция совершила, мало сказать, нелогичный шаг –
она сконструировала нечто, что не имело опоры в реальной
действительности, в практической жизни, после чего принялась (под
лозунгами борьбы за свободу человека, за его естественные права и
цивилизацию человеческого общества) вгонять эту последнюю в прокрустово
ложе своей “конструкции”. И к каким бы ярким образам не прибегали
представители юриспруденции во имя определения “новой” сущности понятия
обязательства (“вещь в требовании”, “требование одного имущества к
другому имуществу”, “имущества бывают наличные и долговые” и т.д.), им
не следует придавать значения большего, чем таковые в действительности
имеют. А действительность, к сожалению, такова, что различия между
экономической ценностью и юридическим режимом имущества с одной стороны
и требования о доставлении этого имущества с другой столь разительны,
что не изглаживаются не только метафорами и эпитетами, но даже и
содержательно направленной на это законодательной и судебной политикой.
Юридически защищенное господство частного лица над вещами и точно также
юридически защищенное требование одного частного лица к другому – это
две принципиально различные формы юридического господства. Подчинение
последней режиму первой возможно лишь при условии закрытия глаз на массу
очевидных несуразностей и несоответствий, немедленно являющих себя взору
как исследователя, так и практика. Главная из них – исключительно
имущественное обеспечение действий, составляющих исполнение обязательств
и имущественный характер ответственности за действия, составляющие
нарушения обязательств – деяния ни с одной точки зрения не относимые к
категории имущества.

Как мы уже отмечали в HYPERLINK \l “sub_99999” Предисловии ,
первоначально единственным фактором, который мог повлечь преемство в
обязательстве, была смерть участника обязательства и открытие в
результате этого наследства. Случай наследственного преемства долгое
время был исключением из общего правила, согласно которому преемство в
обязательственных правах и обязанностях не допускалось. Если у умершего
контрагента – должника ли, кредитора ли – неважно – не было наследников,
то с его смертью обязательственное правоотношение прекращалось.
Исключение же, допускавшееся при наличии наследников, объяснялось, по
справедливому указанию З.М. Черниловского, своеобразным подходом к
рассмотрению обязательственных правоотношений: предполагалось, что,
несмотря на их установление конкретным римским гражданином,
правоотношения эти преследовали целью принесение выгод всей семье этого
гражданина, в том числе и всем его наследникам. Если же речь шла об
установлении обязательственно-правовой обязанности, то правоотношение
рассматривалось как обеспеченное всем имуществом семьи должника, т.е.
имуществом не только контрагента, но и его наследников. “На наследников
отца смотрели как на “продолжателей его личности” HYPERLINK \l
“sub_99110” *(110) , – заключает юрист-историк. Действительно, основой
такого взгляда служило, очевидно, прижизненное единство имущества
наследодателя и наследников. Однако, поскольку обращение к имуществу как
базису, подкрепляющему реальность обязательства, осуществлялось римскими
юристами лишь в случае смерти должника – в том совершенно исключительном
случае, когда иного практического выхода просто нет и быть не может, –
подход этот никак нельзя было бы делать общим правилом.

Но именно наследственное правопреемство – институт, приводящий к
возникновению нового обязательства с участием наследников, – послужило
образцом той цели, для достижения которой римские юристы приспособили
институт стипуляции в целом и такой ее формы, как делегация. Особенности
делегации как основания возникновения обязательств привели к мысли
использования ее не только для установления обязательств “с нуля”, в
расчете на будущее предоставление, но и для обновления (новации, замены)
уже существующих обязательств новыми, в т.ч. с иными участниками.
Вероятно, первоначальной формой делегации является делегация пассивная
(expromissio). В ее возникновении были заинтересованы, прежде всего,
кредиторы, которым римский суд давал преимущественную защиту. Кроме
того, на фоне безупречного соблюдения логики и разумности большинством
предписаний римского права обратное предположение было бы странным. Как
нам уже известно, в активной делегации не требуется участия делегата
(должника): для последнего не имеет никакого значения, производить ли
исполнение делеганту (прежнему кредитору) или делегатарию (новому
кредитору). А между тем, несмотря на это (очевидное!) обстоятельство, в
основе не только пассивной, но и активной делегации лежала именно
конструкция обещания делегата (должника). Чем это можно объяснить? На
наш взгляд, только предположением о вторичной форме активной делегации,
о ее производном характере от делегации пассивной, которая (ко времени
возникновения делегации требований) была, очевидно, уже традиционным для
римского права юридическим институтом. Делегация активная стала формой,
построенной по его образу и подобию.

С тем, что первоначальной формой перемены лиц в обязательстве была
именно его новация, причем как в части самих правоотношений (их
субъектов), так и в части формы, согласны, в общем, все романисты.
Именно в институте новации в ее делегационной (сперва – литеральной, а
затем и стипуляционной) форме и следует искать истоки современных
институтов, обслуживающих оборот требований и долгов. Правоотношения,
возникающие в результате новации, оформлялись только письменным
(литеральным) контрактом, что естественно ограничивало и круг
обязательственных отношений, подверженных процедуре новации, – ими также
могли быть только правоотношения, оформленные литеральными контрактами
HYPERLINK \l “sub_99111” *(111) . Для учета (оформления) подобного рода
операций требовалось произвести шесть записей. Так, перевод долга
делеганта перед делегатарием на делегата оформлялся следующим способом:
делегант записывал сумму своего долга уплаченной делегатарию и
полученной от делегатария; делегатарий записывал сумму долга полученной
от делеганта и выданной делегату и, наконец, делегат записывал сумму
полученной от делегатария и уплаченной делеганту. При новации требования
(т.е. в случае, когда делегат переставал быть должником делеганта и
становился должником делегатария) делегат записывал сумму долга
уплаченной делеганту, а затем – вновь полученной от него; делегант
отмечал ее как полученную от делегата и отданную делегатарию, в то время
как делегатарий отмечал сумму требования полученной от делеганта и
отданной делегату HYPERLINK \l “sub_99112” *(112) . Письменный
трехсторонний контракт, оформляющий данную операцию, должен был
описывать все перечисленные выше фиктивные, в действительности не
производившиеся операции, а стороны этого контракта, во избежание
признания его мнимой сделкой, должны были очень хорошо ориентироваться в
этих юридических фикциях.

Предпосылкой для перехода к следующей форме новации – форме
стипуляционной – очевидно, стал процесс расширения сферы применения
новации. Совсем не обязательно, чтобы лицо принимало на себя обещание
делегации в расчете именно на то, что кредитор освободит его от долга
ему. Между делегатом и делегантом до совершения делегации могло не
существовать вовсе каких-либо отношений. Делегационное же обещание могло
делаться в расчете делегата на предоставление делеганту займа, оказание
ему благодеяния (дарения), установление в пользу делеганта приданого
HYPERLINK \l “sub_99113” *(113) . Если наше предположение правильно, то
видно, что ко времени возникновения стипуляционной формы делегации уже
существовала делегация не только пассивная, но и активная. При этом
сфера применения делегации долгов также существенно расширилась, ибо
делегант мог быть заинтересован в каких-либо иных отношениях с
делегатарием, кроме долговых. Например, если делегант хотел бы что-то
подарить делегатарию, дать ему взаймы, установить приданое и др.
HYPERLINK \l “sub_99114” *(114) , он мог это делать или сам лично, или
попросить сделать это за него третье лицо – делегата.

Предположение о том, что возникновение и развитие стипуляционной формы
делегации было вызвано расширением сферы применения делегации, основано,
прежде всего, на том обстоятельстве, что стипуляция имела более простую
форму, независимую от формы первоначального обязательства, – устную.
Стипуляция представляет собой устный договор, заключаемый посредством
устного вопроса кредитора и ответа должника, относительно того, о чем
его спросили, напр.: “Centum mihi dari spondes?” – “Spondeo”; “Domum
mihi aedificare promittis?” – “Promitto” HYPERLINK \l “sub_99115”
*(115) . Это гораздо удобнее, нежели каждый раз разрывать старые
долговые документы и писать новые (к тому же фиктивные). Кроме того,
стипуляционная форма позволяла новировать правоотношения, возникшие не
только из литеральных, но и иных типов контрактов, а также – из иных
оснований (деликтов, квази-договоров и квази-деликтов).

Еще раз вспомним, что говорится о новации обязательственных
правоотношений в Институциях Гая: “…если я захочу, чтобы следуемое мне
принадлежало тебе, то я никаким из тех способов, которыми переносятся на
другого физические вещи, достигнуть этого не могу, но необходимо, чтобы
по моему желанию ты стипулировал этот долг от моего должника, вследствие
чего он освобождается от долга, следуемого мне и становится твоим
должником, что называется обновлением (преобразованием) обязательства.
Без этого обновления ты не будешь вправе предъявлять исков от твоего
имени, только от моего имени или в качестве моего представителя или
заместителя” (I. II. 38, 39). Ясно, что в приведенном отрывке Гай
говорит об активной делегации (“…чтобы следуемое мне (т.е. нечто,
являющееся предметом моего требования. – В.Б.) принадлежало тебе (т.е.
стало предметом твоего требования. – В.Б.)”). Если делегант желал
покинуть “отношения покрытия” (поставить на свое место нового
кредитора), он говорил претендующему на это третьему лицу: если ты не
против, чтобы тот, кто должен мне (хочет меня одарить, дать мне заем,
установить приданое), сделал то же самое в отношении тебя, то ты должен
заключить с ним стипуляцию относительно того предмета, который он должен
передать мне, а я, со своей стороны, буду просить его о положительном
ответе на твой вопрос о стипуляции. После этого если третье лицо
соглашалось приобрести статус нового кредитора по отношениям покрытия,
оно обращалось к должнику с вопросом типа “Обещаешь (передать вещь,
уплатить деньги) по приказу такого-то?”. Если должник отвечал “Обещаю
(передать вещь, уплатить деньги) по приказу такого-то”, стипуляция
считалась заключенной, а активная делегация – состоявшейся.

Наоборот, если делегант желал оставить “отношение валюты” и поставить
на свое место нового должника (делегата), он говорил своему кредитору
(делегатарию): если ты не против, чтобы то, что должен тебе я, сделал бы
для тебя такой-то, то тебе следует заключить с ним стипуляцию
относительно предмета твоего требования ко мне, в то время как я берусь
поспособствовать, чтобы он согласился бы стать твоим контрагентом по
стипуляции вместо меня. Если делегатарий соглашался с заменой
существующего должника на определенное третье лицо, он обращался к этому
лицу с вопросом типа “Обещаешь сделать то-то (а именно – то, что должен
был сделать для меня такой-то)?”. Если должник отвечал “Обещаю сделать
то, что должен был сделать для тебя такой-то”, происходила пассивная
делегация путем стипуляции. О пассивной делегации упоминается, в
частности, у Гая в I. III. 176.

Предостерегаем читателей от упрощенного восприятия материала. Облечение
делегации в форму стипуляции вовсе не означает, что в этот период
делегация приобретает договорный характер. Делегацией продолжают
называться правоотношения между делегатом и делегатарием,
непосредственным основанием возникновения которых служит односторонняя
сделка делегата. Меняется последовательность действий. Первоначально (1)
делегант согласовывал делегацию с делегатом, а последний (2) давал
связывающее его обещание делегации делегатарию без предварительной
просьбы об этом последнего. Получив такое обещание, (3) делегатарий
связывался с делегантом и интересовался, в расчете на что делегант решил
предоставить ему, делегатарию, нечто, руками третьего лица (делегата). В
случае же пассивной делегации делегатарий мог узнать об основании
делегации от самого делегата. После согласования основания делегации (4)
делегатарий решал, воспользоваться ли ему возникшим у него правом
требования к делегату или нет. С облечением делегации в форму стипуляции
(1) первоначальное согласование делегации происходит между делегатом и
делегатарием; естественно, оно осуществляется под условием, что делегат
согласится на замену собой должника или замену своего кредитора. Затем
(2) делегант предпринимает все возможные меры для того, чтобы убедить
потенциального делегата согласиться на перемену кредитора или замену
собою должника, и при положительном результате переговоров (3)
информирует об этом делегатария. Наконец, делегатарий заключает с
делегатом стипуляцию в форме (4) своего вопроса и (5) следующего на него
ответа делегата.

К положительному ответу на вопрос делегатария (- “Dari spondes?” –
“Spondeo”) делегата может обязывать лишь соглашение с делегантом, но не
с делегатарием, а потому в отношениях с последним ответ делегата
продолжает сохранять юридическое значение односторонней сделки, не
совпадающей с акцептом оферты делегатария в обычной стипуляции. Именно
поэтому во всех исследованиях данного вопроса в римском праве ученые
говорят о том, что делегация приняла форму стипуляции. Но к
разновидности самой стипуляции она не свелась: ни в одном из известных
нам учебников по римскому праву делегацию не относят к разновидности
стипуляционных контрактов.

Следующей формой делегации, следуя авторитетному указанию С.А.
Муромцева, следует считать переход прав и обязанностей по формуле
претора HYPERLINK \l “sub_99116” *(116) . Как известно, на определенном
этапе развития римского общества обнаружилась недостаточность норм
законодательства для адекватной защиты тех или иных имущественных прав
или принуждения к исполнению тех или иных обязанностей. Попытки
применения закона в этих случаях приводили к извращенным результатам,
которые не только не являлись полезными, но и влекли вредные
последствия. Римский же судья не мог по собственному усмотрению защищать
те или иные права, для защиты которых не существовало специальных исков.
Для того чтобы, с одной стороны, не нарушать стабильности
законодательства, а с другой – предоставить исковую защиту правам, вроде
бы по закону не имеющим таковой, стороны обращались к претору с просьбой
“наставить” судью, дать ему “формулу иска”, в соответствии с которой
следует разрешить дело.

Если требовалось совершить активную делегацию, причем как делегант, так
и непосредственные участники отношений делегации против таковой не
возражали, делегат и делегатарий организовывали фиктивный процесс.
Делегатарий приходил к претору и просил дать формулу иска в ситуации,
когда делегат давал ему обещание что-либо дать или сделать, ожидая при
этом эквивалента не от него (делегатария), а от третьего лица. Формула
претора, в соответствии с которой судья должен был бы принять решение по
данному делу, могла быть примерно такой: “Если выяснится, что такому-то
(делегатарию) такой-то (делегат) должен дать (сделать) то-то и то-то
потому, что такой-то (делегант) дал (сделал) для него (делегата) то-то и
то-то, то присуди делегатарию обещанное ему делегатом так, как если бы
эквивалент предоставлялся самим делегатарием; если не выяснится
указанное – ничего не присуждай”. На процессе судья спрашивал делегата:
“Обещал ли ты сделать (дать) то, что требует делегатарий?”. Делегат
давал положительный ответ. Второй вопрос судьи делегату мог быть
следующим: “Получил ли ты от делеганта то, что он тебе обещал?”. Если
следовал также положительный ответ, судья признавал делегатария
субъектом права требования с делегата и присуждал в его пользу обещанное
делегатом.

Второго вопроса судьи могло бы и не быть, если бы претор в своей
формуле не указывал на тот эквивалент делеганта, ради которого делегат
согласился совершить делегацию (отвечать перед новым кредитором или
занять место должника в отношениях валюты). Естественно, что содержание
формулы претора зависело от того, что скажет ему делегатарий – лицо,
требующее формулы. Если делегатарий умалчивал о том основании, на
котором делегат принимал на себя обязательство перед ним, делегат в
возникшем судебном процессе мог защититься заявлением возражения
(exceptio) только в том случае, если на такую возможность имелось
указание в формуле претора. Так, например, если должник обещал делегацию
только в отношении того, что ему самому должен делегант по определенному
договору, а впоследствии делегат этого ожидаемого эквивалента не
получил, о чем делегатарий был осведомлен, то делегат имел право
воспользоваться возражением относительно того, что заявленное требование
противоречит принципам доброй совести. Именно указание на такого рода
возражения (иначе – исковые предписания) обычно завершало преторскую
формулу: “Пусть процесс (по вышеизложенной формуле) состоится, если
делегатарий действует в соответствии с принципом доброй совести”.

С.А. Муромцев указывает, что с течением времени делегация, совершаемая
путем литерального контракта вышла из употребления, а делегация
посредством преторской формулы сохранилась как исключительный случай.
Таким образом, основной формой делегации наиболее длительное время
оставалась форма стипуляционная. Около 160 г. н.э. юрист Марцелл
употребил для обозначения пассивной стипуляционной делегации термин
“successio”, т.е. “преемство” (несмотря на то, что по сути своей ни одна
из форм делегации преемства не представляла) HYPERLINK \l “sub_99117”
*(117) .

Дальнейшим развитием делегации стало не обретение ею новых юридических
форм, а замена одной из ее форм институтом иного юридического существа,
к рассмотрению которого мы и переходим.

§ 2. Становление института цессии в римском праве и соотношение его с
институтом делегации

Ход исторического развития форм римской делегации, конечно же, не
являлся следствием случайности. Если вспомнить, что отправной точкой
концепции перемены лица в обязательственном отношении было рассмотрение
этой возможности как исключения из общего правила, гласившего о
недопустимости такой перемены, то неудивительно, что юридическая
конструкция, созданная для обслуживания такого “исключения” в дальнейшем
оказалась слишком неповоротливой и неприспособленной к применению в
ситуации противоположной – ситуации, когда перемена лиц в обязательстве
стала рассматриваться как общее правило. Сначала – прямая новация
обязательств без сохранения какой-либо связи нового правоотношения с
первоначальным. Затем – форма стипуляции, заключению которой
предшествует подготовка в виде определения делегантом отношений покрытия
и валюты, в прямую связь с одним из которых ставится действительность
стипуляции, а значит, и делегации. Наконец, преторская формула, т.е.
особая процессуальная форма, в которую облекается материально-правовое
отношение. Наличие этого обстоятельства весьма знаменательно, ибо оно
свидетельствует о том, что римляне фактически отказались от попыток
совершенствования конструкции самой делегации и прибегли к изменению
способа защиты прав, основанных на делегационном обещании. Откуда в
головы римских юристов пришла такая мысль?

Чтобы ответить на этот вопрос, нужно вспомнить о том значении, которое
имело в римском праве учение о исках и способах защиты гражданских прав.
Римское гражданское право не подразделялось, подобно современному, на
материальное и процессуальное, ибо институты того, что сегодня мы
называем процессуальным правом, в Риме имели и немаловажное
материально-правовое значение. Так, излагая вопрос о преторских формулах
и причинах их появления, мы упоминали о ситуации, когда права и
обязанности существовали, но не могли быть защищены при содействии суда
потому, что законы не знали исков для их защиты. Подобно тому, как
сегодня условиями судебной защиты гражданских прав являются, в
частности, факт их нарушения, виновность в действиях нарушителя, наличие
убытков от нарушения, наличие причинной связи между виновными действиями
и убытками, так и в римском праве необходимым условием защиты прав
являлось наличие в текстах источников норм права указания на адекватный
этим правам тип исков. Если такого указания не было, максимум, на что
мог рассчитывать истец – так это на защиту по формуле претора.

Почему же римляне отказались от стипуляционной формы делегации и,
соответственно, от исков, дававшихся при стипуляции? Ответ очевиден:
форма стипуляции перестала устраивать римлян, главным образом – в случае
облечения в нее активной делегации. В самом деле, в этом случае
стипуляция просто излишне запутывает правоотношения, ибо замена
кредитора никак не ухудшает положения должника даже в том случае, если
она произведена без его согласия (т.е. без совершения стипуляции)
HYPERLINK \l “sub_99118” *(118) . Конечно, совсем другое дело, когда
речь идет о замене должника, обязанной стороны – такая замена может
произойти только при условии согласия на это и нового должника, и
прежнего кредитора HYPERLINK \l “sub_99119” *(119) , т.е. только при
условии совершения стипуляции.

Другим слабым местом стипуляции для оформления отношений активного
преемства оказалась также и юридическая квалификация такой делегации как
разновидности новации обязательства. При такой квалификации новый
кредитор мог оказаться в худшем положении, чем его предшественник, ибо с
прекращением прежнего обязательства прекращались и дополнительные,
зависимые от него обязательства, в частности – обязательство залоговое.
Ульпиан говорит, что “если произошла новация обязательства,
установившего долг, то залоговое отношение уничтожается, разве что
имелось соглашение о том, что залоговое отношение возобновляется” (D.
13. 7. 11). Поскольку предложение о заключении такого соглашения могло
быть и отклонено, то и ценность новации, влекущей “перемену лиц”, во
многом утрачивалась.

В силу этих обстоятельств для целей перемены лиц в обязательствах стал
использоваться хотя и достаточно древний, но притом чисто процессуальный
институт, процесс развития которого протекал параллельно с эволюцией
форм делегации, – институт процессуального представительства. В
первоначальной, наиболее ранней форме процессуального представительства,
которая называлась когниция (или иначе когнитура), видели не что иное,
как уступку искового требования, причем не по всяким обязательствам, а
лишь по тем, которые входили в состав продаваемой наследственной массы
HYPERLINK \l “sub_99120” *(120) . Первоначально отношения когниции
имели место только в формулярном процессе и возникали после произнесения
участником процесса торжественной формулы о назначении своего
представителя – когнитора. “Представитель в процессе назначается
определенными словами в присутствии ответчика; именно истец назначает
когнитора следующими словами: “Так как, примерно, требую я от тебя
землю, то по этому делу назначаю тебе когнитором Луция Тиция”. Противник
же следующими словами: “Так как ты требуешь от меня землю, то по этому
делу я назначаю когнитором Публия Мевия”. …Безразлично, назначается ли
когнитор, находящийся в отсутствии или имеющийся налицо; но если
когнитором назначен отсутствующий, то он будет считаться когнитором со
времени, когда узнает о своем назначении и примет на себя обязанности
когнитора” (I. IV. 83).

Таким образом, римские юристы вновь прибегли к помощи юридической
фикции. Теперь предлагалось представить, что в лице когнитора действует
именно кредитор. Настоящий же кредитор мог требовать от своего когнитора
(1) приложения всех усилий для защиты его права, (2) воздержания от
обмана и (3) выплаты всей присужденной ему денежной суммы. В случае же
проигрыша процесса и присуждения самого когнитора к чему-либо, когнитор
обязан был исполнить то, к чему его присудили, почему кредитор,
назначающий когнитора, должен был озаботиться тем, чтобы назначенное им
лицо обладало достаточным для ответственности по иску имуществом
HYPERLINK \l “sub_99121” *(121) .

Самый главный результат института когниции состоял в том, что при его
применении не могло быть и речи о прекращении существующего и
возникновении нового обязательственного отношения с участием когнитора.
Примененная юридическая фикция – допущение о том, что в лице когнитора
действует кредитор – делала невозможным, да и ненужным, институт новации
обязательства, поскольку требование из прежнего обязательства не
претерпевало каких-либо изменений, кроме того, что осуществлял его
другой. Не отпадали дополнительные обязательства; на назначение
когнитора не требовалось согласия другой стороны.

Однако применение когниции для перемены лиц в обязательстве в довольно
скором времени начало изживать себя. Объяснением этому служит,
по-видимому, широкое распространение этого института, сопровождавшееся
увеличением числа связанных с ним злоупотреблений. В самом деле, если
когнитор – всего лишь представитель истинного кредитора, то ничто не
мешает кредитору в любой момент прекратить полномочия когнитора, а по
выигрыше им процесса – потребовать выдачи всего, присужденного ему. Д.В.
Дождев указывает также на сохранявшуюся за кредитором возможность
заключить с ответчиком мировое соглашение вопреки желанию когнитора
HYPERLINK \l “sub_99122” *(122) . То, что кредитор этого не делал,
объяснялось только их добросовестностью и порядочностью, в то время как
действия кредиторов по истребованию того, что они сами же уже продали,
не отличаясь добросовестностью, были, тем не менее, основаны на
конструкции представительства HYPERLINK \l “sub_99123” *(123) .
Наконец, римские законы ограничивали случаи применения когниции только в
сфере совершения процессуальных действий перед судьей (но не перед
претором), непременно – в присутствии противной стороны, наконец –
только определенными ситуациями HYPERLINK \l “sub_99124” *(124) .

Развитием когниции стала другая форма процессуального представительства
– procuratio in rem suam, в которой представитель получил наименование
прокуратора. С.А. Муромцев указывает на существование институтов общей и
специальной прокуратуры, применявшихся, соответственно, для ведения
любых дел доверителя (например, отсутствующего по причине отъезда из
Рима) и для ведения лишь процессуальных дел, либо даже для ведения
отдельных конкретных тяжб. Участие прокуратора допускалось на всех
стадиях процесса HYPERLINK \l “sub_99125” *(125) ; по-видимому, его
положение было прочнее, нежели положение когнитора. Последнее выражается
в том, что кредитор не мог по собственному усмотрению отозвать
полномочия прокуратора или присвоить то, что прокуратор отсудил; Д.В.
Дождев отмечает, что такое поведение кредитора и прокуратора
гарантировалось сторонами друг другу посредством взаимных стипуляций
HYPERLINK \l “sub_99126” *(126) . Но большинство авторов подчеркивают,
что на прокураторе оставался риск недобросовестного поведения кредитора,
связанный с прощением им долга (заключением мирового соглашения), а
также с возможностью принятия им исполнения от должника HYPERLINK \l
“sub_99127” *(127) .

Последним этапом развития института процессуального представительства в
Риме, приведшим к его распространению на материально-правовые отношения,
стало появление института cessio legis – цессии, основанной на велении
закона HYPERLINK \l “sub_99128” *(128) . Ее отличительное качество
состоит в том, что ее основанием было указание закона, а не
волеизъявление кредитора. И.А. Покровский отмечает, что впервые такая
процедура была введена рескриптом Антонина Пия для покупателей
наследства как неделимой вещи HYPERLINK \l “sub_99129” *(129) .
Современный автор добавляет, что переход прав требования, входящих в
наследственную массу, на ее покупателя не исключал, а напротив,
предполагал сохранение наследником статуса кредитора, но статус этот был
чисто формальным, ибо с момента покупки наследства покупатель получал
право самостоятельно не только осуществлять входящие в его состав
обязательственные права, но и сам передавать их по наследству HYPERLINK
\l “sub_99130” *(130) . “…Наследник и покупщик обменивались
стипуляциями: первый обещал второму возвратить все, что он получит в
качестве наследника, а второй обещал вознаградить его за все то, что он
мог бы уплатить как наследник. Кроме того, покупщик получал право искать
с должников наследства, действуя как бы прокуратор или когнитор
наследника” HYPERLINK \l “sub_99131” *(131) . В дальнейшем, по
свидетельству Гая, постановлением Сената было признано, что к покупщику
наследства переходит право предъявления всех тех исков, которые имел бы
право предъявить наследник, равно как и наоборот, к самому покупщику
(первоначально – только к фидеокомиссарию, а затем и всякому иному
приобретателю) могли бы быть предъявлены те же иски, которые кредиторы
могли бы предъявить к наследнику (I. II. 253).

Далее положение о законной цессии требований и обязанностей по
обязательствам было распространено на требования и обязанности,
связанные с имуществом неоплатного должника, приобретенным на торгах
HYPERLINK \l “sub_99132” *(132) , потом – на некоторые отдельные
обязательства HYPERLINK \l “sub_99133” *(133) .

Элементом, завершающим конструирование института цессии прав
требования, стало положение об обязанностях должника, извещенного о
такой передаче, воздерживаться от исполнения первоначальному кредитору
под угрозой признания этого исполнения ненадлежащим HYPERLINK \l
“sub_99134” *(134) и прежнего кредитора, получившего что-либо с
должника после состоявшейся передачи возвратить все полученное или
зачтенное. “Если кто-либо продал иск, который он имеет против главного
должника, то он обязан уступить все права, которые ему принадлежат по
данному делу как против самого должника, так и против поручителей по
этому долгу. …Все то, что продавец долгового требования получил путем
зачета или взыскания, он должен в полном объеме возвратить покупателю”
(D.18.4.23).

Что же роднит делегацию и цессию в римском праве?

Прежде всего – историческая общность правового результата, для
достижения которого данные институты использовались. Этот результат –
перемена лиц в обязательственном правоотношении. Интересно, что ни в
одном из случаев данный результат не был основным ни для делегации, ни
для цессии и представлял собой, скорее, побочный эффект того и другого
института. Но так уж сложилось, что результат, второстепенный с точки
зрения юридической, оказался главным с точки зрения своей социальной
значимости, в то время как непосредственный юридический результат
(новация обязательственного правоотношения для делегации и назначение
процессуального представителя) с точки зрения социальной своей роли на
протяжении всего “римского” периода своего существования подвергался
если и не обструкции, то, во всяком случае, воспринимался как неизбежное
зло, которое приходилось терпеть ради искомого, пусть и побочного, но
желаемого и по-другому недостижимого правового эффекта. Юристы,
отказавшись предпринимать бесплодные усилия по изменению сущности
института делегации, выработали три различных типа его оформления,
которые и позволили на протяжении какого-то времени мириться с
неизбежностью достижения юридически главного, но социально – совершенно
ненужного результата. Похожая судьба и у цессии. Родившись как институт
“преемства” возможности осуществления процессуальных прав и
обязанностей, причем прав и обязанностей чужих, не “отделяемых” от их
носителя (“правопредшественника”), цессия также приводила к перемене
лиц, но лишь фактически, а не юридически. При этом для придания
видимости юридической обоснованности фактическому результату прибегли к
применению юридических фикций. Сложилась парадоксальная ситуация: все
видели, что с точки зрения права вроде бы происходит то, чего не
случается на самом деле в жизни и наоборот (в реальной действительности
все складывается не так, как следовало бы по праву).

Может быть, по этой причине даже до конца развившаяся цессия, по
замечанию С.А. Муромцева, все-таки не представляла собой настоящего
правопреемства, ибо хотя “цессионарий приобретал все управомочия цедента
и был ответственен по всем возражениям (хотя бы личного свойства),
которые имели место против этого последнего, но не мог воспользоваться
своими личными привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам
благодаря консерватизму юристы не допускали вполне всех последствий
преемства” HYPERLINK \l “sub_99135” *(135) . Сами римские юристы
нередко говорили о цессии отнюдь не прав, а о цессии именно иска
HYPERLINK \l “sub_99136” *(136) – процессуальных возможностей защиты
субъективных прав (безотносительно к тому, чьи это права, кому они
принадлежат – тому ли, кто реализует процессуальные возможности их
защиты, или же кому-то другому).

С другой стороны, завершая рассмотрение развития института делегации,
относившегося к видам новации, но никогда не к способам правопреемства,
мы видели, что пассивную делегацию все-таки стали именовать
разновидностью преемства. Таким образом, римские юристы вольно или
невольно, но сохранили некую “золотую середину” между присущей им
безупречной юридической логикой и потребностями хозяйственной жизни.
Отнесение пассивной делегации к виду правопреемства – безусловно, дань
развивающимся товарно-денежным отношениям, превратившим в товар даже
долги. Но отказ в последовательном проведении концепции правопреемства
даже применительно к институту активной цессии свидетельствует о том,
что римские цивилисты остались под влиянием исконного понятия
обязательства – отношения между строго определенными лицами, а значит –
отношения, распадающегося с устранением из него любого из
лиц-участников, независимо от причины такого устранения.

Именно римские конструкции цессии как активного и делегации как
активного и пассивного сингулярного преемства в обязательственных
правоотношениях стали предметом теоретического осмысления
представителями континентальной юриспруденции.

§ 3. Теории делегации

Теоретическое исследование делегации не отличается разнообразием,
характерным для многих конструкций гражданского права (правоотношения,
юридического лица, векселя и др.). Интерес к научному изучению
делегации, имевший место в середине и конце XIX века, вызванный,
вероятно, возрастанием в данный период интереса к изучению отдельных
институтов римского права, сегодня можно считать утраченным. В России
этому во многом способствовало длительное господство социалистической
системы хозяйствования, не создававшей даже предпосылок для возрождения
этого интереса. За рубежом на фоне падения значения теоретической
юриспруденции в странах с континентальной системой права и отсутствия
сколько-нибудь высокого значения юридической теории в странах,
принадлежащих к системе общего права, интерес к изучению древнего
института делегации также можно считать отсутствующим.

Между тем такое несправедливое забытье приводит к весьма ощутимым
негативным последствиям как в области положительного законодательства,
так и в области его применения. Красноречивым свидетельством тому
является, например, лаконичность норм о цессии и делегации действующего
российского ГК (см. ст. 382-390 и 391-392). Обратившись к содержанию
этих норм мы увидим, что их краткость – это проявление вовсе не таланта
законодателя, а, скорее, наоборот, его бесталанности. Краткость не
должна путаться с фрагментарностью, случайностью, бессистемностью.
Уровень сегодняшней правовой регламентации институтов цессии и перевода
долга соответствует потребностям примерно столетней давности. Между
столь неприглядным состоянием правовой регламентации цессии и перевода
долга и их значением в хозяйственной жизни развитых государств
несомненно существует противоречие. Процессы перехода прав на вещи
описываются нормами о подавляющем большинстве договоров, в России эти
нормы составляют едва ли не половину ГК. А вот “переходу” прав
требования или обязанностей, составляющих содержание обязательств –
субстанций, экономическое значение которых вполне сравнимо с современным
экономическим значением вещей, – посвящен всего десяток кратких статей.

Причины этого положения мы видим в бедности существующих теоретических
разработок институтов цессии и делегации. В настоящем и следующем
HYPERLINK \l “sub_204” параграфе мы изложим основные положения трех
основополагающих теорий делегации, две из которых принадлежат немецким
юристам Кинделю (Kindell) и Данцу (Danz), а последняя (новейшая) –
нашему соотечественнику А.С. Кривцову HYPERLINK \l “sub_99137” *(137) .
Рассмотрение данных теорий с критических позиций позволит нам
подготовиться к изучению такого специфического явления, как объяснение с
помощью института делегации юридической природы ряда специальных
юридических конструкций. Проведенное исследование позволит выдвинуть ряд
положений, несколько корректирующих теоретическую конструкцию делегации
применительно к современным условиям. HYPERLINK \l “sub_209”
Параграфом , завершающим настоящую главу, будет изложение проблемы
теоретического конструирования цессии, которой занималось, пожалуй, еще
меньшее число ученых, чем проблемой делегации.

Основная теоретическая проблема делегации, требующая исследования с
гражданско-правовой точки зрения, состоит в применении общих положений
об абстрактных и каузальных сделках к сделке делегационного обещания. В
самом общем виде данная проблема может быть сформулирована следующим
образом: как влияет на наличность и действительность делегации то
обстоятельство, что основание ее совершения находится вне сферы этих
отношений? Выше мы видели, что специфичность делегационного обещания
состоит в том, что оно дается делегатом делегатарию в расчете на
получение эквивалента не от самого делегатария, а от третьего лица, не
связанного делегационным правоотношением (делеганта). Влияют ли на
действительность и наличность правоотношений делегации факты получения и
неполучения такого эквивалента (действительности и недействительности
отношений покрытия), и если влияют, то каким образом – вот основная
проблема, которую призваны разрешать учения, претендующие на
наименование теорий делегации.

Вторая проблема, которая с необходимостью должна быть разрешена в
рамках теории делегации (иначе нельзя будет подступиться к решению
первой), касается значения для наличности и действительности делегации
отношений валюты, т.е. отношений между делегантом и делегатарием. Может
ли делегат – новый должник или должник перед новым кредитором –
отказываться от своего делегационного обещания, ссылаясь на отношения,
установленные без его участия (отношения валюты), и если может, то
почему?

а) Теория Кинделя

Сам автор называет ее “теорией двойной causa”, т.е. теорией двойного
основания. Суть сводится к следующему положению: обещание делегации
покоится на двух основаниях – и на отношениях покрытия, и на отношениях
валюты. Однако недействительность любого из них при условии
действительности другого основания не делает делегацию недействительной.
К недействительности же делегации приводит отсутствие или
недействительность обоих оснований одновременно.

Бросается в глаза противоречивость содержания теории и ее наименования.
Подобно тому, как термин “правопреемство” обозначает понятие, в котором
нет ни капельки “преемства в правах”, столь же и наименование теории
делегации Кинделя не согласуется с ее содержанием. В самом деле,
термином “теория двух оснований” было бы логичнее назвать учение,
согласно которому для действительности делегации необходимы наличность и
действительность каждого из двух отношений – и валюты, и отношений
покрытия. Но такой теории Киндель не отстаивает; наоборот, он считает
ситуацию, противоречащую указанной (недействительность обоих оснований),
единственным основанием недействительности делегации. С этой точки
зрения теорию Кинделя следовало бы относить к разряду не теорией
делегации, а к числу “теорий отсутствия делегации” – тогда наименование
“теория (отсутствия) двух оснований” было бы справедливым.

Критикуя теорию Кинделя, А.С. Кривцов поступает следующим образом: он
приводит примеры, которые не подходят под сформулированные Кинделем
общие правила, тем самым, показывая если и не их ошибочность, то, по
крайней мере, недостаточность и неточность. Так, в опровержение тезиса
Кинделя о недействительности всякой делегации при недействительности
обоих оснований, им приводится следующий пример: “Предположим, например,
что между делегатом и делегантом – с одной стороны, и между делегантом и
делегатарием – с другой – заключаются, время от времени, различные
договорные обязательства, которые облечены в форму “счета”. Допустим
теперь, что какая-либо из сделок, или даже все они, как с той, так и с
другой стороны, страдают существенными дефектами. Делегация, тем не
менее, остается действительной, так как судить о счете между делегатом и
делегантом не может делегатарий, стоящий совершенно вне этого счета, а о
счете между делегантом и делегатарием не может судить, на том же
основании, делегат” HYPERLINK \l “sub_99138” *(138) . В опровержение
положения о незначимости для действительности делегации отсутствия и
недействительности отношения покрытия он оперирует исключениями самого
Кинделя, а тезис о незначимости для действительности делегации отношений
валюты объявляет основанным на недостаточном материале римских
источников HYPERLINK \l “sub_99139” *(139) .

Кроме того, А.С. Кривцов совершенно справедливо отмечает, что теория
Кинделя ориентирована лишь на случаи, когда отношения покрытия и
отношения валюты представляют собой уже существующие долговые отношения,
в то время как в реальной жизни это обстоятельство не является
непременным условием всякой делегации HYPERLINK \l “sub_99140” *(140) .
Общий вывод, к которому приходит, рассматривая теорию Кинделя, А.С.
Кривцов, состоит в том, что “во-первых …многие …интересы говорят в
пользу того, чтобы поставить осуществление делегации, в известной
степени, вне зависимости от обоих правовых оснований…; а во-вторых,
…может случиться, что при отпадении одного из таких правовых
оснований, хотя бы другое из них было свободно от недостатков, делегация
все-таки должна быть объявлена недействительною” HYPERLINK \l
“sub_99141” *(141) . По рассмотрении вопроса об интересах участников
отношений покрытия, валюты и делегации HYPERLINK \l “sub_99142” *(142)
он заключает, что теория делегации Кинделя потому не может быть признана
“особенно удачной”, что она построена без учета интересов указанных лиц,
зачастую противоречащих друг другу. Именно решение проблемы критериев,
по которым следует определять, чьему интересу следует в том или ином
случае отдавать предпочтение в вопросе о действительности делегации, и
будет решением задачи построения теории делегации HYPERLINK \l
“sub_99143” *(143) .

Мы полностью присоединяемся к выводу, сделанному А.С. Кривцовым, хотя и
не можем одобрить используемых им способов аргументации. То что какие-то
единичные случаи не подпадают под общее правило, представляет собой
вполне естественное и понятное положение вещей. Ни одна наука не в
состоянии сформулировать правил без исключений, а судить о
несовершенстве правил можно, вероятно, только по количеству исключений.
Задаться же целью сформулировать определение, не допускающее исключений,
тем более в юриспруденции, занятие неблагодарное. “Юрист, конструируя
известные отношения, должен исходить из нормального их типа, так, что
создаваемые им конструкции вовсе не должны покрывать собой аномальные
отступления от этого типа” HYPERLINK \l “sub_99144” *(144) (выделено
нами. – В.Б.). Эта позиция, занимавшаяся одним из современников А.С.
Кривцова, нам гораздо более симпатична, нежели выискивание в памятниках
величия Римского права отдельных фрагментов, не подпадающих под то или
иное общее правило.

Принципиальный порок теории делегации Кинделя состоит в том, что вся
она также построена на материалах источников римского частного права, а
заявления о том, что она соответствует и “природе делегации”,
оказываются голословными. Соответствия одной логической природе
недостаточно; нужно еще и соответствие социальному назначению
конструкции, тем противоречивым интересам, удовлетворению которых она
служит. Ни вопрос о качестве этих интересов, ни специфика его
преломления в различных видах делегации предметом исследования Кинделя
не являлись.

б) Теория Данца

Более “аккуратно”, но, к сожалению, ничуть не более успешно, построена
теория делегации Данца, названная ее автором “теорией преемства”
(“Successionstheorie”). Как и в случае с теорией Кинделя, бросается в
глаза противоречие наименования содержанию. Отнесение делегации к видам
преемства в смысле перехода прав и обязанностей относится к позднему
периоду римской юриспруденции и имеет достаточно условный характер.

Единственным преимуществом теории Данца, ставящим ее выше теории
Кинделя, является отказ от попытки выведения общего правила об основании
всякой делегации вообще и разграничении этих общих правил для активной и
пассивной делегаций. По мнению Данца, для действительности активной
делегации необходимы наличность и действительность отношения покрытия
(отношения между делегантом и делегатом), в то время как наличность и
действительность отношения валюты на обещание и отношения делегации
никакого влияния не оказывают. Наоборот, пассивная делегация
действительна только в том случае, если действительно отношение валюты,
в то время как судьба и содержание отношения покрытия для этого вопроса
безразличны. На основании такого рода заключений ученый делает выводы и
о возражениях, которыми может пользоваться делегат для оспаривания
данного им же делегационного обещания: в активной делегации делегат
может пользоваться только возражениями из дефектов отношений покрытия, а
в пассивной – только возражениями из недостатков отношений валюты, но не
наоборот.

Теория Данца, поднявшись, несомненно, выше, чем теория Кинделя, все же
не освободилась от главных недостатков, присущих последней. Понимание
делегации исключительно как способа перемены лиц в существующих
обязательственных правоотношениях является, конечно же, значительно
более узким, в сравнении с тем значением, которое придавалось делегации
римскими юристами. Определяя место делегации в системе институтов
гражданского права, мы установили, что оно – в учении о способах
возникновения и прекращения обязательств, но никак не в учении о
правопреемстве. Кроме того, рассмотрение делегации только как активной и
пассивной также является искусственным сужением вопроса, ибо существует
ряд осложненных случаев делегации, при которых делегация не может быть
однозначно названа активной или пассивной HYPERLINK \l “sub_99145”
*(145) . Наконец, теория Данца так же, как и теория Кинделя, построена
без учета интересов участников отношений покрытия, валюты и делегации
HYPERLINK \l “sub_99146” *(146) .

Следует отметить, что теорию делегации Данца все же можно использовать
как основу для некоторых первоначальных построений, актуальных для
настоящей работы. Такая возможность объясняется следующими
обстоятельствами.

Во-первых, целью настоящего исследования является изучение не делегации
вообще, а ее изучение как одного из гражданско-правовых институтов,
служащих целям сингулярного преемства в обязательствах. Именно с этой
позиции рассматривает делегацию и Данц. Поэтому, прежде всего,
необходимо привести наименование его теории в соответствие с ее
содержанием. Так и назовем ее – “теория делегации как способа преемства
в обязательствах”.

Во-вторых, Данцем совершенно верно обращено внимание на то
обстоятельство, что проблема действительности отношений делегации будет
решаться по-разному в зависимости от того, является ли делегация
активной или пассивной. Единственное, что можно сюда добавить – это
усложненную форму делегации, приводящую как к смене должника, так и к
смене кредитора, т.е. к полной замене стороны обязательства (договора).
Но ученый неверно определил характер этой зависимости, которая должна
быть не категоричной, а предположительной: активная делегация не может
быть признана недействительной в силу дефектности только отношений
валюты, а пассивная – в силу дефектности лишь отношений покрытия.
Формулировать же так, как предлагает Данц (активная делегация дефектна в
силу пороков отношения покрытия, а пассивная – отношения валюты),
неверно, поскольку при этом не могут быть учтены обстоятельства, которые
делегат положил в основу своего делегационного обещания. Как мы видели
при рассмотрении вопросов о существе и историческом развитии делегации,
делегационное обещание могло быть дано с указанием на его основание или
без такового, что свидетельствует именно о тех интересах, которые
делегат стремится сделать условием действительности совершаемой им
односторонней сделки. Вопроса о юридическом значении этих интересов Данц
просто не поднимает.

Наконец (в-третьих), теория Данца позволяет, на наш взгляд, гораздо
успешнее и нагляднее осмыслить сущность самой конструкции и понятия
делегации. Именно на материалах изложения А.С. Кривцовым данной теории
основаны выполненные нами схемы делегации различных типов, помещенные
выше ( HYPERLINK \l “sub_103” § 3 главы 1 ). Отдавая дань глубокого
уважения всем авторам исследований столь узкого вопроса, мы все же
должны констатировать, что никто из них не изложил его столь кратко и
ясно, как А.С. Кривцов, рассматривая достоинства и недостатки теории
делегации Данца.

§ 4. Теория делегации Кривцова HYPERLINK \l “sub_99147” *(147)

Как читатель мог заметить из предшествующего изложения, одним из
главных упреков, противопоставленных А.С. Кривцовым теориям Кинделя и
Данца, является упрек в игнорировании данными учеными вопроса об
интересах участников обязательственных отношений, подвергшихся
воздействию делегации. Естественно, что сам А.С. Кривцов, дабы не
нарваться на упрек в пустословье, был вынужден строить собственную
теорию делегации именно на факторе интересов ее участников. Поэтому и
естественно предложить для этой теории наименование “теории интереса”
HYPERLINK \l “sub_99148” *(148) .

О важности данного аспекта как для построения теории делегации, так и
для построения всяких юридических (во всяком случае –
гражданско-правовых) конструкций можно судить хотя бы потому, что в
основе интереса участника любых правоотношений лежат его имущественные
риски. Основная же идея гражданского права – это идея распределения
риска участия в имущественных правоотношениях HYPERLINK \l “sub_99149”
*(149) . Задача норм гражданского права – определить, какие риски и на
ком лежат в тех или иных конкретных правоотношениях. Если мы говорим об
отношениях, возникших в результате делегационного обещания, и
отношениях, измененных таковым обещанием, то наша обязанность состоит в
том, чтобы выявить порожденные делегационным обещанием имущественные
риски и ответить, на кого и почему таковые следует возложить.

Делегационным обещанием порождается единственный риск – риск отсутствия
его основания, неполучения ожидаемого основания или отпадения у этого
основания юридической силы. Возлагать ли этот риск на лицо, давшее
делегационное обещание (на делегата), или нет? Из-за новации
обязательственного правоотношения возникают риски, связанные с
недействительностью новируемого и вновь возникшего правоотношений.
Разрешить ли делегату отказываться от своего делегационного обещания на
этих основаниях или нет, то есть возложить ли эти риски на делеганта и
делегатария или оставить их на делегате?

Предваряя собственные теоретические построения, А.С. Кривцов совершенно
верно решает вопрос о наличности и составе интересов участников
делегационного правоотношения. Наиболее простым образом решается вопрос
об интересе делегатария (кредитора во всяком делегационном
правоотношении). Очевидно, он требует признания всякой делегации
действительной, ибо в противном случае делегатарий перестанет быть
кредитором, утратит свои права. С точки зрения делегатария было бы
весьма желательным, чтобы ни дефекты отношения валюты, ни пороки
отношения покрытия не влияли на силу делегационного обещания.

Сложнее с интересами делегата. Казалось бы, будучи должником в
делегационном правоотношении, он будет заинтересован в признании всякой
делегации недействительной, ибо это позволяет ему отказываться от
исполнения принятых на себя обязанностей. Но такая постановка вопроса
может иметь место лишь в том случае, когда исполнение делегационного
обещания освободит делегата от долга делеганту, т.е. при наличности и
действительности отношений покрытия. Если же, паче чаяния, делегат, дав
делегационное обещание, обнаружит, что те его отношения с делегантом, по
которым он ожидал эквивалента за свое обещание, оказались
недействительными, мнимыми или порочными настолько, что получение
эквивалента от делеганта становится проблематичным, естественно, интерес
делегата требует, чтобы ему было разрешено ссылаться в отношениях с
делегатарием на дефекты отношения покрытия. Отношения валюты ему, по
большому счету, безразличны, ибо он не является их участником,
наличность и действительность отношений валюты может волновать делегата
только по той причине, что делегату необходимо точно установить
содержание таковых, ибо именно им определяются содержание и условия
исполнения делегационного обещания.

Наконец, интересы делеганта, очевидно, должны быть противоположны
интересам делегата. Несомненно, делеганту выгодно, чтобы даже в том
случае, когда отношения покрытия оказались мнимыми или когда обещанный
по ним эквивалент им (делегантом) не предоставлен, делегационное
обещание сохраняло бы силу. Иначе говоря, делегант заинтересован в том,
чтобы никакие дефекты отношения покрытия не влияли бы на
действительность делегационного обещания. В случаях же дефектности
отношений валюты интерес делеганта может быть различным. По общему
правилу, делеганту будет выгодно сделать таким образом, чтобы о всех
пороках отношений валюты знал бы не только он, но и делегат, с тем чтобы
он мог противопоставить возражения из этих пороков делегатарию. В
активной делегации это будет означать сохранение статуса кредитора за
делегантом. Кроме того, если делегат не будет знать об этих пороках и не
сможет заявить соответствующих возражений, это может привести к
неосновательному обогащению делегатария, которое делегат, возможно,
захочет впоследствии взыскать с делеганта в порядке регресса. Но в тех
случаях, когда делегант желает оказать делегатарию дарение или признать
долг перед делегатарием, в интересах делеганта не оповещать делегата об
отношениях валюты данного типа HYPERLINK \l “sub_99150” *(150) .

Какие же интересы и в какой степени должны получить нормативную защиту?
Теория А.С. Кривцова решает данную проблему – основную проблему теории
делегации – следующим образом: осуществление права требования,
возникшего из делегационного обещания, зависит от отношений покрытия и
валюты лишь настолько, насколько такая зависимость прямо отражена в
делегационном обещании, а точнее – насколько об этих отношениях известно
делегатарию HYPERLINK \l “sub_99151” *(151) . Правоотношения из
делегационного обещания, в котором о такой зависимости ничего не
говорится, ученый называет чистой делегацией. По более точному его
замечанию, делегация принимает в этом случае характер признания
HYPERLINK \l “sub_99152” *(152) . Правоотношения же, наличность и
действительность которых делегат поставил в зависимость от наличности и
действительности какого-либо из внеделегационных отношений, называются
делегацией титулированной HYPERLINK \l “sub_99153” *(153) .

Как определить, является ли то или иное конкретное делегационное
правоотношение чистым или титулированным? Вспомним ранее приводимые нами
примеры с “Автомагазином”, “Торгавто” и “Автобанком”: “Автомагазин”
(делегат) может дать “Автобанку” делегационное обещание, которое либо
осложнено условиями, касающимися отношений покрытия или валюты, либо
нет. В зависимости от этого и будет определяться вид делегации.

Так, при делегации активной “Автомагазин” может написать “Автобанку”:
“по приказу “Торгавто” я, АО “Автомагазин”, обязуюсь уплатить тебе
такую-то сумму, которую я должен “Торгавто” за поставленные мне
автомобили по договору такому-то”. Курсивом мы выделяем указание на
основание делегационного обещания, его causa, или его титул. Это –
титулированная активная делегация. Но делегационное обещание может
выглядеть и следующим образом: “настоящим я, АО “Автомагазин”, обязуюсь
заплатить, по приказу “Торгавто” “Автобанку” такую-то сумму”. Это
делегационное обещание приведет к правоотношениям чистой активной
делегации, ибо в нем отсутствует указание на тот титул, который служит
основанием принятия на себя делегационного обещания.

Аналогично и с пассивной делегацией. Обещание “Автомагазина” банку
может содержать указание на то, что он обязуется “возвратить кредит по
договору такому-то вместо “Торгавто” – заемщика”, и может не содержать
такового – “обязуюсь уплатить денежную сумму такую-то по приказу и за
“Торгавто”. В первом случае пассивная делегация титулированная, во
втором – чистая.

Обращаем внимание читателей, что нет ничего невозможного и в совершении
смешанной делегации – активно-пассивной. Выше мы не говорили о ней, дабы
дать разобраться в вопросе читателю неподготовленному. Активно-пассивная
делегация в нашем случае может быть выражена следующим обещанием: “я, АО
“Автомагазин”, действуя по приказу и за “Торгавто”, настоящим обязуюсь
уплатить банку “Автобанк” денежную сумму в размере, в котором я сам
состою должником “Торгавто” по обязательству оплаты автомобилей из
договора такого-то. Уплаченную сумму прошу считать погашением кредита за
“Торгавто” по договору такому-то”. Как видим, здесь имеет место
одновременное выбытие делеганта (“Торгавто”) и из правоотношений по
поставке автомобилей, в которых он является кредитором делегата
(активная делегация), и из правоотношений, в которых он является
должником делегатария по кредитному договору (пассивная делегация).

Приведенный пример формулировки активно-пассивного делегационного
обещания порождает правоотношения титулированной делегации. Какой должна
быть формулировка чистой активно-пассивной делегации? Сравнив
формулировки, приводящие к возникновению чистых активной и пассивной
делегаций, мы обнаружим, что единственным их различием является наличие
во втором случае указания о действиях не только “по приказу”, но и “за”
делеганта, т.е. указание на вступление делегата в правоотношения валюты.
Или, как мы указывали ранее, после приведенных примеров, делегация
активная выражается формулой “обязуюсь исполнить (то, что я сам должен
другому)”, а пассивная – “обязуюсь исполнить (то, что должен тебе
другой) (потому-то и потому-то)”. Значит, чистая активно-пассивная
делегация может быть выражена формулой типа: “обязуюсь исполнить то, что
тебе должен другой, постольку, поскольку я сам должен этому другому”.

Совершенно справедливо указание А.С. Кривцова на то обстоятельство, что
делегация может рассматриваться как титулированная при всяком указании
на основание возникновения правоотношений покрытия и валюты. Так, в
вышеприведенных примерах делегация приобретает характер титулированной
только благодаря упоминаниям в делегационном обещании о конкретных,
индивидуально-определенных договорах поставки автомобилей и кредита. Но
даже если делегат укажет на родовое или видовое основание своего
делегационного обещания, не указывая конкретного, делегация все равно не
становится чистой, не приобретает характера договора признания HYPERLINK
\l “sub_99154” *(154) .

Итак, перед нами три рода (активная, пассивная и смешанная) и два вида
делегации (чистая и титулированная); всего – шесть разновидностей. Какое
же значение для каждой из этих разновидностей имеют правоотношения
покрытия и валюты?

Всякая титулированная делегация характеризуется, прежде всего, тем, что
делегат желает не просто связать себя делегационным обещанием, но и
поставить его действительность в зависимость от иных известных
юридических отношений. В этом смысле титулированную делегацию можно
именовать сделкой, совершенной под отменительным условием. Обязавшись
уплатить сумму, которую он “должен делеганту” (по такому-то основанию),
делегат, очевидно, говорит, что если, паче чаяния, окажется, что он
ничего не должен делеганту (или должен, но по иному основанию), то и
обещания делегации он бы не дал. То же самое и с пассивной делегацией.
Приняв на себя обязанность исполнить делегатарию то, что должен ему
исполнить делегант (по определенному основанию), делегат тем самым
сказал и то, что он ни к какому исполнению не обязуется, если выяснится,
что делегант ничего не должен делегатарию, или, хотя и должен, но по
иному основанию. Следовательно, для титулированной делегации можно
вывести следующие правила:

– обязательным условием действительности активной титулированной
делегации является отсутствие дефектов отношений покрытия;

– обязательным условием действительности пассивной титулированной
делегации является отсутствие дефектов отношений валюты;

– обязательным условием действительности активно-пассивной
титулированной делегации является отсутствие дефектов как в отношениях
покрытия, так и в отношениях валюты HYPERLINK \l “sub_99155” *(155) .

Сложнее обстоит дело с чистой делегацией. С одной стороны,
делегационное обещание, лежащее в основании чистой делегации, не
осложнено какими-либо условиями и потому должно исполняться по правилам
исполнения обязательства, возникающего в результате признания долга. С
другой стороны, очевидно, что из-за недействительности или иного дефекта
отношений покрытия или валюты, осуществление делегатарием своего права
требования к делегату может причинить убытки делегату или делеганту.
Защита права требования делегатария, осуществляемого в таких условиях,
без сохранения за потерпевшим убытки возможности отказаться от
исполнения или компенсировать понесенный ущерб, вряд ли может быть
признана обоснованной, за исключением разве что случая, когда в дефекте
внеделегационных отношений виноват сам потерпевший. Это обстоятельство
означает, что на действительность чистой делегации могут и должны влиять
такие дефекты в правоотношениях покрытия и валюты, которые известны
делегатарию. Неважно, откуда. Пусть об этих дефектах не сообщал делегат.
Важно лишь то, что возлагать на делегата обещание что-либо исполнить, не
присудив ни эквивалента, ни компенсации, будет несправедливым. С этой
точки зрения и следует рассматривать влияние внеделегационных
правоотношений на качество и судьбу обещания чистой делегации.

Отношения покрытия суть отношения между делегантом и делегатом.
Делегатарий не является участником этих отношений, а значит (по крайней
мере на уровне презумпции) можно считать, что делегатарию неизвестны, не
могут и не должны быть известны дефекты этих отношений. Следовательно,
из-за недействительности, отпадения, признания недействительными,
неосуществления и т.п. пороков отношений покрытия, неизвестных
делегатарию, будет несправедливым признавать чистую делегацию
недействительной. Кроме того, следует помнить, что нет препятствий для
применения делегации и вообще без наличия отношений покрытия. В такой
делегации делегат действует по просьбе и в интересах делеганта,
становясь (после дачи делегационного обещания) кредитором делеганта в
обязательстве, содержание которого тождественно содержанию обязательства
делегационного. Даже зная об отсутствии или дефекте отношений покрытия,
делегатарий тем не менее может претендовать на реализацию своего права
требования, ибо возможность оказания делегатом делеганту кредита
сохраняется всегда. Имея на руках документ с чистым делегационным
обещанием, делегатарий вправе рассчитывать, по крайней мере, на этот
кредит. Положение делегатария в таком обязательстве совершенно
аналогично положению добросовестного приобретателя вещи, выбывшей из
обладания собственника по его воле. По мнению А.С. Кривцова, следует не
признавать недействительной делегацию и отказывать в праве делегатарию,
а “предоставить делегату право считаться непосредственно с самим
делегантом и дать ему возможность получить с последнего посредством
регрессного иска то, что он сам уплатил делегатарию” HYPERLINK \l
“sub_99156″ *(156) . ” …Делегат …прежде чем совершить акцепт
(предложения делеганта о делегации. – В.Б.), должен был подумать и
подумать, – и уже, конечно, если он предпринял столь решительный шаг, то
можно выставить презумпцию, что он вперед уяснил себе, может ли для него
доставить достаточный эквивалент то отношение, в котором он стоит к
делеганту… За ошибку в этом направлении должен, очевидно, нести
ответственность сам… (делегат. – В.Б.), который в нее впал, а не
делегатарий…, который стоит совершенно вне обязательства между…
(делегантом и делегатом. – В.Б.)” HYPERLINK \l “sub_99157” *(157) .
Итак, пороки отношения покрытия не могут повлиять на действительность
чистой делегации.

Как обстоит дело с отношениями валюты? Возможные и существующие дефекты
отношений валюты делегатарию, несомненно, известны, или, по крайней
мере, должны быть известны, ибо он – участник этих отношений. Очевидно,
логично было бы предоставить делегату заявлять такие возражения, коль
скоро его осведомит о них делегант. Но заявляющий такие возражения
делегат неизбежно столкнется со следующим соображением: делегатарий
заявит, что коль скоро сам делегат участником отношения валюты не
является, он и не может возражать из дефектов этих отношений. И это
соображение должно быть принято во внимание как решающее, ибо делегат
“…должен находить достаточное удовлетворение и эквивалент в своем
собственном отношении к делеганту” HYPERLINK \l “sub_99158” *(158) .

Из этого общего правила А.С. Кривцов видит два следующих исключения.

Первое – когда делегационное обещание дается для того, чтобы обогатить
делеганта, облагодетельствовав (одарив) его путем исполнения его
обязательства. Очевидно, что если отношение валюты оказывается
недействительным, цель делегационного обещания не достигается. Делегант
не обогащается, ибо он мог вообще ничего делегатарию не платить. То же
может произойти, если отношение валюты действительно, но допускает
возражения. А.С. Кривцов находит справедливым не последующий регресс
делеганта к делегатарию из неосновательного обогащения, а право делегата
парализовать требование делегатария соответствующей эксцепцией HYPERLINK
\l “sub_99159” *(159) .

Второе исключение представляет собой случай противозаконности или
безнравственности отношений валюты. Если этот фактор, имеющий место в
отношениях покрытия, не влияет на действительность делегации, то лишь
потому, что иначе был бы поколеблен статус делегатария – лица, не
имеющего никакого отношения к недействительной сделке. Но в отношениях
валюты – отношениях, в которых непосредственным участником является
делегатарий, – это соображение, конечно же, не может иметь места.
Справедливого частного интереса, который мог бы пострадать при признании
чистой делегации недействительной из-за дефектов отношения валюты, не
существует. А признание ее действительной несмотря на такие дефекты
влечет нарушение правопорядка и нравственности, т.е. публичного
(общественного) интереса. Вот почему чистая делегация должна
признаваться недействительной, и делегату должно быть предоставлено
право пользоваться возражениями, коренящимися в отношениях валюты в
случаях их антизаконного или безнравственного характера HYPERLINK \l
“sub_99160” *(160) .

Наконец, в случае, если оба внеделегационных правоотношения оказываются
недействительными, оказывается недействительной и сама делегация
HYPERLINK \l “sub_99161” *(161) .

По аналогии со сформулированными выше правилами действительности
титулированной делегации можно предложить и правило об условиях
действительности всякой чистой делегации. Обязательным условием
действительности всякой (активной, смешанной и пассивной) делегаций
является: 1) отсутствие дефектов и отношений валюты и отношений покрытия
одновременно; 2) отсутствие дефектов в отношениях валюты, когда
отношения покрытия основаны на causa donandi; 3) отсутствие состояния
недействительности отношений валюты как противозаконных или
безнравственных.

Содержание теории делегации А.С. Кривцова может быть представлено в
следующей таблице HYPERLINK \l “sub_99162” *(162) :

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? ? Виды
делегаций ?

?
?????????????????????????????????????????????????????????????????????

? ? Титулированная ?
Чистая ?

?
?????????????????????????????????????????????????????????????????????

? ?Активная?Пассивная? Смешанная
?Активная?Пассивная? Смешанная ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

?Недействительность?покрытия ? ? ? – ?
? ? ?

?отношений ? ? – ? + ?в активной части?
+ ? + ? + ?

?
????????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????

? ?валюты ? ? ? – ?
? ? ?

? ? ? + ? – ?в пассивной?
+* ? +* ? +* ?

? ? ? ? ?части ?
? ? ?

?
????????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????

? ?и покрытия,? ? ? ?
? ? ?

? ?и валюты ? – ? – ? – ?
– ? – ? – ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

Обозначения в таблице:

– – делегация недействительна;

+ – делегация действительна;

+* – делегация действительна, кроме 2-х случаев исключений, т.е. кроме
случаев, когда (1) отношения валюты дефектны, а покрытие представляет
собой дарение и (2) отношения валюты противозаконны или безнравственны.

Можно заметить, что в подавляющем большинстве случаев дефекта одного из
отношений делегация сохраняет силу; чистая делегация действительна же,
по общему правилу, во всех случаях. “Для делегации вовсе не требуется
существование прежнего обязательства, и если его вовсе не было, то
стипуляция все-таки имеет силу. Она составляет совершенно
самостоятельный имущественный объект… Полнейшая независимость от
всяких материальных моментов достигает в этом явлении (в делегации. –
В.Б.) можно сказать своего венца, своей высоты, которая поражает нас тем
более, что действие сделки, сила ее, vis ac potestas, является
одновременно отрешенной с двух сторон от своих естественных
соприкосновений – от материальной основы, по которой она возникла, от
материальных последствий, которые она за собой повлечет. Все возможные
болезненные элементы (vitia) сделки выделены, чтобы сохранить за ней
силу юридически, формально решающего акта, независимо от всяких
возможных соображений материального характера. Здесь, можно сказать,
абсолютизм воли (делегата. – В.Б.) достигает своего последнего предела.
Судья обязан безусловно выполнить то, что есть в сделке… и только это.
Почему я действовал так, какой результат отсюда получится – для этого
достаточно моей (делегата. – В.Б.) способности судить и решать”
HYPERLINK \l “sub_99163” *(163) .

Аналогично выражается и сам А.С. Кривцов. “…Для должника (делегата. –
В.Б.) в известных случаях …вовсе отрезана возможность осуществлять
против иска верителя (делегатария. – В.Б.) те возражения, которые
касаются каузального момента. Этого являения мы не встречаем при других
“абстрактных договорных обязательствах”. …Даже в самых крайних случаях
“абстракции” оторванность обязательства от causa obligationis носит, в
известной мере, только временный и относительный характер” HYPERLINK \l
“sub_99164” *(164) (выделено автором. – В.Б.). В последнем предложении
своей монографии ученый называет делегацию “самым абстрактным из всех
договорных обязательств” HYPERLINK \l “sub_99165” *(165) .

Теория А.С. Кривцова HYPERLINK \l “sub_99166” *(166) – первое и
последнее достижение русской цивилистической мысли в сфере разработки
конструкции института делегации. Кроме того, это также и последнее
достижение мировой юридической мысли в данной области, ибо, насколько
нам известно, попыток ответить на основные теоретические вопросы,
касающиеся конструирования делегации, не предпринимал более никто.
Напротив, было сочтено, что конструкция делегации оказалась изученной
исчерпывающе и достаточно для того, чтобы уже через нее давать
объяснения и квалификацию иным гражданско-правовым институтам. Следующий
HYPERLINK \l “sub_205” параграф посвящен рассмотрению наиболее
известных попыток в данной сфере научной деятельности.

§ 5. Использование теорий делегации (объяснение публичной
достоверности, индоссамента, сущности переводного векселя, юридической
природы банковского перевода и безналичных расчетов)

Конструкция чистой делегации – правоотношения, в большинстве случаев
возникающего и существующего вне зависимости от пороков своего
основания, – оказалась весьма привлекательной для объяснения юридической
природы таких конструкций гражданского права, которые специально
предназначались для обслуживания потребностей торгового
(предпринимательского) оборота. В самом деле, свобода обязательственных
прав требования от недостатков их основания создает важнейшую
предпосылку для превращения этих прав в особого рода имущественную
ценность. Приобретение обязательственного права, основанного на
делегации, оказывается более предпочтительным, нежели приобретение
обязательственного права (требования), возникшего из любого другого
основания. Можно спорить о научной ценности и практическом значении
традиционного подразделения обязательств на договорные и внедоговорные,
но отрицать основательность и значимость их классификации на
обязательства делегационного и внеделегационного происхождения
невозможно.

По названным выше причинам теория делегации оказалась востребованной, в
частности, при попытках объяснения юридической природы некоторых
институтов, так или иначе связанных с институтом ценных бумаг в целом и
с теоретической конструкцией его типичнейшего представителя – векселя –
в особенности. Мы рассмотрим три таких института: (1) публичную
достоверность (особое свойство ценных бумаг и некоторых других форм
фиксации субъективных гражданских прав, например записей в ипотечных
книгах); (2) индоссамент – сделку по перенесению права собственности на
ордерные бумаги; (3) переводной вексель – одну из самых древних и
типичных ценных бумаг.

а) Делегационное объяснение публичной достоверности

Публичная достоверность ценной бумаги – такое ее свойство, которое
позволяет всякому ее потенциальному добросовестному приобретателю,
держателю, а также должнику довериться ее формальным признакам и не
проверять содержательных элементов правоотношения по поводу ценной
бумаги без риска столкнуться с обвинением в недобросовестности при
приобретении и осуществлении прав, удостоверенных ценной бумагой, а
также – при исполнении их обеспечивающих обязанностей HYPERLINK \l
“sub_99167” *(167) . Так, если лицо желает приобрести у кого-либо
ценную бумагу, то максимум, что оно обязано проверить для определения
правомочности отчуждать бумагу, так это те формальные признаки, которые
легитимируют лицо в качестве возможного потенциального ее отчуждателя.
Ни интересоваться, от кого он приобрел бумагу (вещное право на бумагу),
ни на каком основании он ее получил, ни о том, действительно ли это
основание, законно ли, не отпало ли оно впоследствии, и об иных подобных
факторах приобретатель не обязан. Также и лицо, уже приобретшее ценную
бумагу, имеет право рассчитывать на получение исполнения по ней во всех
случаях, если только оно легитимируется содержанием бумаги. На вопросы
должника о том, откуда и почему он получил ценную бумагу, держатель
имеет право не давать никакого ответа. Тем более, он имеет право никак
не отвечать на возражения должника, проистекающие из его отношений с
кем-либо из своих предшественников, например, с первым приобретателем. И
хотя бы сталось так, что бумага попала в оборот вовсе без надлежащего
правового основания, на возможность осуществления формально
легитимированным лицом субъективных прав, удостоверенных ценной бумагой,
это обстоятельство не повлияет: должник будет обязан надлежащее
исполнение произвести; лишь уже потом он сможет “посчитаться” с лицом,
стараниями которого бумага попала в оборот неподобающим образом.
Наконец, сам должник, которому ценная бумага предъявлена лицом,
легитимированным ее формальными признаками, имеет право освободиться от
обязательства по ценной бумаге путем его исполнения данному
предъявителю, опять-таки не проверяя основательности и законности
приобретения им этой бумаги и не рискуя понуждением к повторному
исполнению материальному кредитору по бумаге, если таковой объявится.

Коротко говоря, публичная достоверность исключает всякие возражения,
основанные на материальных дефектах прав предшественников
добросовестного и формально легитимированного держателя ценной бумаги. В
отношениях с участием недобросовестного (хотя бы и формально
легитимированного) приобретателя публичная достоверность действия не
имеет и не препятствует противопоставлению требованиям возражений,
вытекающих из отношений должника с любым из предшествующих держателей.
Кроме того, публичная достоверность не препятствует заявлению строго
личных возражений, касающихся отношений должника и данного конкретного
держателя бумаги, рассматриваемого должником уже в качестве
материального кредитора.

Как с точки зрения гражданского права объяснить свойство публичной
достоверности? Предпринимавшиеся попытки дать такое объяснение через
институт абстрактных сделок не могут считаться удачными. Еще М.М.
Агарков, критиковавший эту позицию, отмечал, что дело не в абстрактности
обязательств из ценных бумаг, ибо даже по каузальным бумагам нельзя
выдвигать возражения, не основанные на содержании ценной бумаги.
“Ограничение возражений зависит не от абстрактности бумаг, а от способа
легитимации ее держателя в качестве субъекта выраженного в ней права”
HYPERLINK \l “sub_99168” *(168) (выделено автором. – В.Б.). В другом
месте читаем, что “…объяснение публичной достоверности ценных бумаг
ссылкой на их абстрактную природу является недоразумением” HYPERLINK \l
“sub_99169” *(169) . Абстрактность – каузальность – свойство сделок,
лежащих в основе правоотношений из ценных бумаг. Публичная достоверность
– свойство самой ценной бумаги, т.е. документа о сделке. Существующие
способы легитимации держателей этих документов приводят к тому, что
лица, формально легитимированные их содержанием, оказываются
материальными кредиторами только как правило, но не непременно. В силу
чего право допускает возможность доверяться лишь формальным признакам
легитимации и не проверять признаков материальных? Более того, почему
исполнение, произведенное добросовестным должником лицу,
легитимированному формальными признаками ценной бумаги, считается
исполнением надлежащим, хотя бы оно и было произведено лицу, в
действительности не являющемуся кредитором по ней?

Попытка использования конструкции делегации для объяснения свойства
публичной достоверности ценных бумаг принадлежит французскому цивилисту
первой четверти ХХ века Е. Thalle (Е. Тале) HYPERLINK \l “sub_99170”
*(170) . По его мнению, правовое положение лица, выдавшего ценную бумагу
(точнее – должника по ценной бумаге, ее эмитента), тождественно
правовому положению делегата в активной делегации. В соответствии с
распоряжением делеганта (первого приобретателя ценной бумаги) должник
(делегат) принимает на себя обязанность производства исполнения по
ценной бумаге третьему лицу – новому кредитору или делегатарию.
Поскольку делегат и делегатарий связаны лишь делегационным обещанием,
каковое, будучи облеченным в ценную бумагу, не позволяет делегату
противопоставлять против требования делегатария эксцепции, основанные на
его отношениях с делегантом (отношениях покрытия). Тем более, делегат не
вправе ссылаться на пороки отношений делегатария и делеганта (отношений,
в силу которых ценная бумага была передана от первого приобретателя к
последующему), даже если эти пороки ему известны и он имеет возможность
их доказать, ибо в этих отношениях (отношениях валюты) должник (делегат)
просто не участвует. Каждый из делегатариев, передавая ценную бумагу
последующему приобретателю, сам становится в положение делеганта.
Получается, что всякий добросовестный приобретатель ценной бумаги должен
опасаться только тех возражений, которые основаны на самом делегационном
обещании, т.е. на тексте самой ценной бумаги.

Основным недостатком данной теории, по мнению М.М. Агаркова, является
то обстоятельство, что если в классических отношениях делегации
делегационное обещание дается делегатом конкретному делегатарию, то в
отношениях по ценной бумаге оно имеет своими субъектами лиц, которые
лишь могут появиться (а, стало быть, и индивидуальным образом
определиться, конкретизироваться) в будущем. Это означает, что сама
ценная бумага создает лишь долговое отношение между составителем
(должником) и первым приобретателем (кредитором), в то время как
делегационное обещание объясняет отношения, складывающиеся между
должником и третьим лицом – последующим добросовестным приобретателем
ценной бумаги. Может оказаться, что такового и вовсе не появится – ничто
не препятствует первому приобретателю держать бумагу у себя, а по
наступлении срока предъявить ее к исполнению. В этом последнем случае
отношения между должником и презентантом окажутся основанными на
отношении, в силу которого выдана ценная бумага. Значит, применение
конструкции делегации имеет смысл лишь тогда, когда нужно объяснить
отношения между должником и кредитором, не являющимся первым
приобретателем. Но делегация (так, как ее понимает Thaller) для этого
неприменима, ибо, по его мнению, основанием ее возникновения является не
одностороннее делегационное обещание делегата, а договор между последним
и делегатарием. Естественно, что должник по ценной бумаге не заключает
такого рода договоров ни с кем, кроме первого приобретателя бумаги. По
справедливому указанию М.М. Агаркова, теория Thalle, после исправления
этого дефекта, сведется к теории С. Vivante (Ч. Виванте) – “отношения
между составителем бумаги и первым приобретателем будут основаны на
договоре, отношения же между составителем и каждым последующим
приобретателем – на одностороннем волеизъявлении, выраженном в
содержании бумаги” HYPERLINK \l “sub_99171” *(171) . Теория же С.
Vivante также не свободна от недостатков. Как считает М.М. Агарков, она
достигает лишь строго определенную цель (объяснение начала публичной
достоверности в отношении кредиторов и потенциальных приобретателей), но
не позволяет объяснить такое ее проявление, как освобождение должника от
обязательства по ценной бумаге путем его исполнения формально
легитимированному кредитору, в действительности не являющемуся субъектом
соответствующего права HYPERLINK \l “sub_99172” *(172) .

Думается, однако, что вывод о невозможности использования делегации для
конструирования начала публичной достоверности, сделанный М.М.
Агарковым, не является правильным. Обратимся к твердо установленным
фактам.

Первое обстоятельство, которое необходимо принять во внимание, так это
то, что публичная достоверность “не работает” в отношениях должника и
первого приобретателя ценной бумаги. Эти отношения (отношения покрытия
по делегационной терминологии) могут базироваться на договоре,
односторонней сделке и даже на неправомерном действии, но в любом случае
они остаются за рамками ценной бумаги. Последующие приобретатели в этих
отношениях не участвуют и о них, как правило, не осведомлены. Этим
обстоятельством и объясняется то, что должник по ценной бумаге не может
противопоставлять возражения из дефектов этих отношений последующим
добросовестным приобретателям.

Второе обстоятельство, о котором необходимо вспомнить и не упускать его
из виду при исследовании вопроса, – это то, что непосредственным
основанием возникновения делегационных обязательств является
односторонняя сделка (делегационное обещание), а не договор.
Делегационное обещание не нуждается, подобно оферте, в принятии; раз дав
делегационное обещание, его уже невозможно отозвать без согласия того,
кому оно дано и кем воспринято. Но если делегационное обещание можно
дать в пользу индивидуально-определенного лица, то что мешает дать его в
пользу лица, индивидуальное определение которого произойдет в будущем?
Выдавая ценную бумагу, лицо не только наделяет правом на бумагу и
правами из бумаги первого ее приобретателя, но и сообщает и правам, и
самой бумаге свойство передаваемости (оборотоспособности, обращаемости).
На “юридическом языке” это означает, что должник обязуется исполнять
любому предъявителю бумаги, легитимированному либо самим фактом
предъявления (бумага на предъявителя), либо также и иными
обстоятельствами (ордерные и именные бумаги). Всякая же надлежащая
легитимация нового держателя ценной бумаги происходит с волеизъявления
прежнего формально легитимированного держателя; отношения между ним и
последующим приобретателем, лежащие в основе этого волеизъявления – это
аналог отношений валюты (отношений между делегантом и делегатарием).
Отношения валюты здесь также остаются за рамками содержания ценной
бумаги.

Наконец, третье обстоятельство. Ничто в гражданском праве не
препятствует совершению нескольких последовательных делегаций. Нет таких
обстоятельств, которые запрещали бы делегатарию осуществить новую
делегацию в пользу нового делегатария. Единственное усложнение, которое
в этом случае происходит, – это образование еще одних отношений валюты
между первым и новым делегатарием, никак не связанных ни с отношением
покрытия, ни с делегационным обещанием.

Имея в виду три этих обстоятельства, мы вполне нормально объясним
обстоятельство, оставшееся без внимания Thalle и Vivante. Освобождение
должника от обязательства по ценной бумаге его исполнением формально
легитимированному кредитору зиждется на содержании самого его
делегационного обещания. Сообщая своему обязательству форму ценной
бумаги определенного вида (на предъявителя, ордерной или именной), лицо
принимает на себя обязанность подчиниться всякому этой бумагой
распоряжению со стороны кредитора, коль скоро это распоряжение приводит
к надлежащей легитимации иного субъекта. Делегационное обещание,
облеченное в форму ценной бумаги, должно, очевидно, звучать следующим
образом: “Я, такой-то, обязуюсь исполнить то-то и то-то лицу,
легитимированному так-то и так-то, предположительно – по приказу его
предшественника”. Делегационная природа этого обещания вытекает из того
обстоятельства, что должник принимает на себя обязательство исполнения,
ожидая эквивалента не от формально легитимированного держателя, а от
кого-то из его предшественников, вероятнее всего – от первого
приобретателя бумаги. “Почему первый приобретатель после предоставления
эквивалента должнику отказался от своего права в пользу кого-то из
формально легитимированных по бумаге лиц”, – этот вопрос должника не
беспокоит и беспокоить не должен. Руководствуясь предположением о
нормальном течение гражданского оборота, предположением о
добросовестности и разумности действий его участников, должник не может
не прийти к выводу о том, что если выданная им ценная бумага оказалась в
руках не первого ее приобретателя, а третьего лица, то это произошло по
воле первого приобретателя. До тех пор, пока должнику не станет
достоверно известно об обратном (например, о том, что у первого
приобретателя бумагу украли), он не должен справляться о наличности и
действительности отношений валюты, а значит, вправе освободить себя от
обязательства исполнением любому надлежаще легитимированному лицу
(делегатарию).

Допустим, что должнику по бумаге достоверно известно о таком дефекте
отношений валюты, который влияет на действительность его делегационного
обещания, например, о той же краже бумаги у первого ее приобретателя
лицом, предъявляющим бумагу к исполнению. Каковы последствия? Обязан ли
должник противопоставлять эти возражения предъявителю или лишь имеет
право это сделать, не неся обязанности? Традиционный ответ “имеет право,
но не обязан”, вытекающий из теории Jacobi, при трактовке отношений
между должником и приобретателем как делегационных не выдерживает
критики. Действительно, публичная достоверность работает только на
добросовестных лиц. Исполнение же, произведенное должником,
осведомленным о дефекте прав предъявителя бумаги (недобросовестности
кредитора), не может считаться исполнением, осуществленным
добросовестным лицом, а значит, не может освобождать от обязательства
перед материально легитимированным кредитором. Именно поэтому заявление
делегатом – должником по ценной бумаге кредитору возражений, основанных
на дефектности отношений валюты с участием данного кредитора, должно
быть признано обязанностью должника перед добросовестным материальным
кредитором. Неисполнение должником этой обязанности и исполнение по
ценной бумаге заведомо недобросовестному кредитору дает право лицу,
права которого на бумагу были нарушены недобросовестным кредитором,
привлекать должника в качестве ответчика по иску о причинении ему,
собственнику, ущерба неправомерным действием. Вместе с тем невозможно не
отметить, что последовательное проведение принципа, в соответствии с
которым охрана частных интересов и частных прав должна быть прерогативой
самого носителя этих интересов и прав, а не привлекаемых для этой цели
третьих лиц, а также исходя из стремления законодателя перераспределить
(с помощью института ценных бумаг) риски, связанные с осуществлением
обязательственных прав, мы должны прийти к выводу о том, что наиболее
последовательным является противоположное решение обсуждаемой проблемы,
хотя бы и постановленное в исключение из общих принципов института
делегации. Дать право должнику отказывать от исполнения держателю бумаги
со ссылкой на отношения последнего со своими предшественниками – значит
не только возложить на должника бремя и риск оценки достаточности
имеющихся в его распоряжении доказательств недобросовестности формально
легитимированного держателя, но и ввести в законодательство норму,
носящую более полицейский, нежели частноправовой характер.

Следует отметить, что честь последовательного проведения в теории
ценных бумаг классического римского делегационного начала принадлежит
нашему соотечественнику, русскому цивилисту, профессору Московского
Императорского Университета Н.О. Нерсесову. В то время как иностранные
цивилисты с поразительным единодушием отвергали обязанность должника
отказывать в исполнении формально легитимированному, но заведомо
недобросовестному кредитору, Н.О. Нерсесов впервые высказал
противоположное суждение. “…Если должнику известно незаконное владение
предъявителя (например, когда последний приобрел бумагу преступными
средствами, или же он является detentor alieni nomine HYPERLINK \l
“sub_99173″ *(173) ), то он имеет право и обязанность уклониться от
исполнения, прибегая к excо.doli; в противном случае, если, несмотря на
обнаруженную незаконность владения, должник произведет удовлетворение
предъявителю, то он действует mala fide и может быть привлекаем к
ответственности законным владельцем” HYPERLINK \l “sub_99174” *(174) .

Разумеется, должник по ценной бумаге обязан очень тщательно оценивать
представленные ему доказательства дефектности отношений валюты. Должник
обязан помнить о риске введения его в заблуждение предшественником
кредитора – риске, в данном случае значительно более высоком, ибо
представляемые им доказательства касаются наличности и действительности
отношений, в которых он (должник) не участвует. Недобросовестное
предпочтение факторов, не доказывающих дефектности отношений валюты,
подвергает должника риску понуждения к исполнению по ценной бумаге
формально легитимированному кредитору и претерпеванию последствий
нарушения обязательства. В случае, если должник, отказавшийся от
исполнения формально легитимированному кредитору, сделал это, будучи
введенным в заблуждение относительно наличия и действительности
отношений валюты (например, сфабрикованными доказательствами),
естественно предоставление ему права переложить проистекшие вследствие
этого убытки на лицо, введшее его в такое заблуждение.

Конструирование правоотношения из ценной бумаги как правоотношения
делегационного вполне объясняет и то обстоятельство, что должник по
ценной бумаге несет ответственность по ней даже тогда, когда бумага
попала в оборот помимо его воли (например, была украдена лицом,
обозначенным в ней первым приобретателем). Для этого не нужно прибегать
к применению начала причинения, как это делают Jacobi и его сторонники
HYPERLINK \l “sub_99175” *(175) . Достаточно вспомнить, что дефектность
отношений покрытия не влияет на действительность делегации, ибо при
противном решении несправедливо страдал бы интерес добросовестного лица,
в этих отношениях не участвующего, – интерес делегатария. Должно
считаться естественным предположение о том, что лицо, сделавшее
делегационное обещание, должно было перед этим неоднократно подумать о
необходимости и целесообразности такового. Если уж делегационное
обещание дано, то тот, в пользу кого это сделано, вправе полагать, что
делегат позаботился об отношениях покрытия – их наличии,
действительности и (главное) осуществимости. Если же должник этого не
сделал, то было бы странным обязывать делегатария заботиться о том, что
его совершенно не касается. Гораздо логичнее и вполне справедливо
предоставить делегату право “считаться” с неисправным делегантом, но
никак не возлагать бремя его ошибки в делеганте на делегатария.

Таким образом, конструкция делегации, вопреки утверждению М.М.
Агаркова, позволяет дать вполне приемлемое объяснение начала публичной
достоверности ценных бумаг.

Делегационная природа начала ограничения возражений (публичной
достоверности) косвенно подтверждается и положениями действующего
российского законодательства. Так, согласно п. 2 ст. 147 ГК “отказ от
исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на
отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не
допускается”. В переводе на “делегационную” терминологию данное
предписание звучит следующим образом: “отказ от исполнения
делегационного обещания со ссылкой на отсутствие или недействительность
отношений покрытия не допускается”. Это вполне соответствует природе
делегации (во всяком случае в том ее виде, в котором она сформулирована
А.С. Кривцовым). Про отношения валюты ничего не говорится, что также
позволяет считать правильными выводы А.С. Кривцова и Н.О. Нерсесова и
разрешать должнику выдвигать возражения, основанные на двух указанных
ранее недостатках отношений валюты.

б) Использование института делегации для объяснения сущности
индоссамента и переводного векселя

Как уже отмечалось, при посредстве института делегации предпринимались
попытки объяснения не только публичной достоверности ценных бумаг в
целом, но также и таких субстанций, как индоссамент и переводной
вексель.

Рассмотрим, насколько эти попытки оказались успешными.

Взгляд на индоссамент как на разновидность делегации был высказан в
конце прошлого века германским юристом Unger`ом HYPERLINK \l “sub_99176”
*(176) . По его мнению, индоссамент представляет собой распоряжение
индоссанта или делеганта (кредитора по ордерной бумаге, в частности –
вексельного кредитора), даваемое им должнику по векселю (делегату) о
производстве таковым исполнения в пользу третьего лица – индоссата или
делегатария. Этот взгляд не просто согласуется с делегационной теорией
ценных бумаг Thalle, но и является ее последовательным воплощением
применительно к ордерным ценным бумагам, точнее применительно к
основному их представителю – векселю.

Высказанные современниками ученого и, в частности, В.Д. Катковым
возражения касаются, в основном, двух моментов: (1) главная функция
индоссамента – функция передаточная, а вовсе не распорядительная;
индоссамент – сделка, переносящая право собственности на вексель, а
вовсе не сделка, приводящая к новации вексельного обязательства; (2)
сущность делегации – делегационное обещание, дающееся на основании
распоряжения делеганта, – не соответствует сущности индоссамента, ибо
должник по векселю не дает особого делегационного обещания при всякой
передаче векселя. Оба замечания сами по себе – о главной функции
индоссамента и отсутствии отдельных делегационных обещаний, даваемых
вексельным должником каждому индоссату персонально, – справедливы.
Несправедливы выводы, которые сделаны из этих обстоятельств.

“Сущность индоссамента хорошо выражается русским термином “передаточная
надпись” HYPERLINK \l “sub_99177” *(177) . Несколько перефразируя и
уточняя дальнейшие пояснения В.Д. Каткова, можно сказать, что в передаче
права собственности на вексель заключаются цель и содержание
индоссамента-сделки; передача же (перенесение) формальных
легитимационных признаков векселедержателя с одного лица на другое –
главная функция индоссамента как передаточной надписи. И эту цель
(передачу прав на вексель) и эту функцию (передачу формальной
легитимации) мы находим в индоссаменте всякой передаваемой по надписям
бумаги. “Другие функции индоссамента меняются сообразно свойствам
бумаги… и требованиям оборота” HYPERLINK \l “sub_99178” *(178) .

Вряд ли можно спорить со всеми этими тезисами, за исключением, может
быть, самой последней их составляющей. Индоссамент не просто переносит
права из ценной бумаги, но переносит их в том виде, в котором они
инкорпорированы в ценную бумагу, вне зависимости от чистоты прав
предшественника. Это возможно только в том случае, когда индоссамент
будет признан сделкой, переносящей прежде всего право на бумагу и лишь
как следствие (но притом абсолютно необходимое, неизбежное следствие) –
еще и права, составляющие содержание ордерной бумаги, причем, права в их
первоначальном (беспорочном, “девственном”) виде, т.е. в том виде и
состоянии, в котором они вложены в бумагу должником. Последнее возможно
только после того, как мы признаем наличествующим предположение о том,
что всякий вексельный должник, самим фактом выдачи векселя согласился с
возможностью такой передачи прав, т.е. согласился подчиняться
распоряжениям всякого управомоченного индоссанта в части изменения
субъекта вексельного права требования. Подписание или акцепт векселя это
не только принятие обязательства уплатить, облеченного в особую
“вексельную” форму, но и родовое определение будущих кредиторов
(делегатариев) – это либо первый приобретатель, либо любой из тех, кто
легитимирован непрерывным рядом индоссаментов – передаточных надписей
(распоряжений или приказов об уплате). Поэтому говорить о том, что
передаточная функция индоссамента (имея в виду передачу прав на ордерную
бумагу как на вещь и перенесение формальных легитимационных признаков
держателя бумаги) – единственная функция индоссамента – неправильно.
Если верно (а это верно!), что ценная бумага “ценна” именно в силу
заключенных в нее прав; если верно (а это также верно – двух мнений быть
не может!), что право из бумаги связано с правом на бумагу так, что
следует неразрывно за этим правом; наконец, если верно (а это верно уже
вне всякого сомнения!), что без предъявления бумаги-вещи
инкорпорированное в нее право не может быть осуществлено, а без передачи
(вручения) бумаги-вещи – не может быть передано, то ясно, что разрывать
“передачу” права на бумагу с согласием должника исполнять новому
формально легитимированному держателю невозможно. Признав за
индоссаментом-сделкой передаточную функцию в отношении прав на бумагу, а
за индоссаментом-надписью – в отношении формальных легитимационных
признаков, мы не можем не признать за индоссаментом-сделкой и
распорядительного значения в отношении прав, инкорпорированных в
ордерную ценную бумагу. При ином подходе мы должны прийти к выводу,
противоречащему началу публичной достоверности векселя, ибо если мы не
признаем согласия должника на передачу прав по индоссаменту необходимым
условием его совершения и действительности, то мы должны будем сохранить
за должником право оперировать любыми возражениями, касающимися любого
из кредиторов, в том числе возражениями из своих отношений с
предшественниками векселедержателя.

На сделанных рассуждениях легко обнаружить и ошибочность второго
упрека. Отдельного делегационного обещания в пользу каждого конкретного
индоссата, конечно, векселедатель (акцептант) не делает, но такового и
не нужно! Подписанием (акцептом) векселя, а ранее – составлением или
акцептом векселя с оговоркой о приказе, вексельный должник определяет
родовыми признаками своих возможных будущих кредиторов, соглашаясь
принять перед ними обязательство уплатить. Само наличие простого или
акцептованного переводного векселя и есть то обстоятельство, которое
позволяет каждому лицу, желающему его приобрести, исходить из
предположения о том, что векселедатель (акцептант) был бы не против дать
в его пользу делегационное обещание, идентичное содержанию векселя.
Каждое конкретное делегационное обещание заменяется предположением о
согласии должника на таковые, если только иного не будет в последующем
доказано самим должником.

Делегационная природа индоссамента прямо подтверждается действующим
законодательством. Согласно статье 16 Положения о переводном и простом
векселе от 7 августа 1937 г. N 104/1341 HYPERLINK \l “sub_99179” *(179)
“Лицо, у которого находится переводный вексель, рассматривается как
законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном
ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым.
…Если кто-либо лишился владения векселем в силу какого бы то ни было
события, то лицо, у которого вексель находится и которое обосновывает
свое право порядком, указанным в предыдущем абзаце, обязано отдать
вексель лишь в том случае, если оно приобрело его недобросовестно или
же, приобретая его, совершило грубую неосторожность”. Таким образом.,
дефект отношений валюты с участием предъявителя векселя позволяет
потерпевшему с помощью вексельного должника, обязанного к задержанию
исполнения, истребовать вексель из формально законного, но материально
неосновательного владения недобросовестного предъявителя.

Статья 17 Положения завершает описание начала вексельной публичной
достоверности применительно к должнику: “лица, к которым предъявлен иск
по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю
возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к
предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель,
приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику”. То есть
акцептант переводного векселя (делегат) не может ссылаться ни на дефект
своих отношений с векселедателем (отношений покрытия), ни на дефект
своих отношений с любым из предшественников добросовестного
векселедержателя (отношений валюты). Несмотря на наличие дефектов в этих
отношениях, делегационное обещание (акцепт переводного векселя) является
действительным и не влияет на права добросовестного приобретателя
векселя, хотя бы и легитимированного лишь его формальными признаками.
Применительно к простому векселю следует говорить, естественно, только о
недопустимости возражений из отношений векселедателя к первому
(покрытие) и последующему (валюта) приобретателям, ибо обособленная
фигура акцептанта простому векселю неизвестна.

Также и векселедатель переводного векселя не может противопоставлять
векселедержателю возражения, основанные на их отношениях к держателям,
предшествующим кредитору. Например, добросовестному держателю нельзя
противопоставить возражение, касающееся незаконности или
неосновательности попадания векселя в оборот. Даже если векселедатель
рассчитывал выдать вексель в обмен на деньги или товар, а после выдачи
ничего не получил, он может упрекнуть в этом только того держателя, кому
он этот вексель непосредственно вручил, но никак не его последователей.

То же самое правило относится к индоссантам, авалистам и
акцептантам-посредникам. Если они по совершенным ими сделкам –
индоссаментам или авалям – не получили от своего непосредственного
контрагента того, на что вправе были рассчитывать, это не основание
пятнать теми же упреками и их преемников. Да, об этом дефекте отношений
валюты лица вправе сообщить прямому должнику и вправе просить задержать
исполнение по векселю, но лишь в одном случае – если требование об
исполнении предъявит именно то лицо, которое участвует в дефектных
отношениях. Если же за платежом придет его преемник, то никаких
возражений (кроме сугубо личных) прямой должник ему выставить не может.

Большое внешнее сходство с конструкцией делегации представляет и сам
переводной вексель. “Институту “чистой делегации” суждено было обширное
применение в дальнейшей истории. Если рабовладельца К1 заменить
средневековым флорентийским менялой (трассантом), а должника D
венецианским банкиром (трассатом), нового же кредитора К2 сыном
флорентийского торговца (ремитент), обучающимся в качестве студента в
Венеции, – то перед нами переводный вексель” HYPERLINK \l “sub_99180”
*(180) , – пишет один из отечественных романистов. И сходство это не
только внешнее. Выше мы видели, что лицо, принявшее на себя
делегационное обещание в форме акцепта переводного векселя, не может
противопоставлять держателю векселя возражения, основанные на своих
отношениях с векселедателем – делегантом, т.е. не может
противопоставлять возражений из отношений покрытия. Про отношения валюты
ничего не сказано, и это служит опять-таки косвенным подтверждением
того, что на их дефекты можно ссылаться, но только тогда, когда (а)
отношения покрытия – это дарение акцептанта транссанту, а дефекты
отношений валюты таковы, что исключают долг или дарение трассанта
ремитенту, и (б) отношения валюты незаконны или безнравственны.

Таким образом, акцепт переводного векселя – есть делегационное обещание
в пользу конкретного лица или конкретных лиц (приобретателей,
поименованных в векселе) и основание для презумпции делегационных
обещаний в пользу всех последующих формально легитимированных лиц
HYPERLINK \l “sub_99181” *(181) .

Рассмотренные правовые конструкции – публичная достоверность,
переводной вексель и индоссамент – на сегодняшний день являются едва ли
не единственными конструкциями, имеющими чистую (классическую)
делегационную природу HYPERLINK \l “sub_99182” *(182) . Современными
исследователями предприняты попытки использования конструкции делегации
также и для объяснения юридической природы банковского перевода и
безналичных расчетов HYPERLINK \l “sub_99183” *(183) . Ошибочность
такой квалификации, по крайней мере, в отношении данных институтов в их
современном состоянии, была убедительно показана еще в конце 20-х гг. ХХ
века М.М. Агарковым HYPERLINK \l “sub_99184” *(184) .

в) Проблемы современного практического использования института
делегации

В настоящее время возможности практического применения делегации в
качестве самостоятельного гражданско-правового института существенно
ограничены. Конечно же, наука гражданского права несоизмеримо богаче
всякого гражданского законодательства. Русская и советская цивилистика
знали, а российская знает множество институтов и конструкций, ни словом
не упомянутых ни в Гражданском кодексе, ни в иных актах гражданского
законодательства, но, несмотря на это, успешно применявшихся прежде и
применяющихся теперь. В этом смысле делегация являет собой
знаменательное, но весьма неприятное исключение из констатированного
общего правила. Именно отсутствие в положительном законодательстве самых
минимальных указаний о тех чертах института делегации, которые, по
крайней мере, законодатель считал бы для делегации бесспорными,
препятствует хоть сколько-нибудь его широкому распространению и
применению. Подобно тому, как в недалеком прошлом делегация была
институтом, потерянным наукой, в настоящее время делегация продолжает
оставаться институтом, потерянным для практики.

Причина этого явления коренится, на наш взгляд, в первую голову, во
внедоговорной природе делегации.

Действующий российский ГК, провозглашающий, как это хорошо известно,
одним из своих руководящих начал принцип свободы договора (ст. 421),
воздерживается от введения принципа свободы односторонних сделок.
Вероятно, в этом факте, будь он взят сам по себе, не было бы ничего
страшного – ст. 156 Кодекса, согласно которой “к односторонним сделкам
соответственно применяются общие положения об обязательствах и о
договорах постольку, поскольку это не противоречит закону,
одностороннему характеру и существу сделки”, несомненно, позволила бы
распространить принцип свободы, установленный ст. 421 ГК, и на
односторонние сделки. Однако в п. 2 ст. 154 ГК содержится норма, прямо
препятствующая подобной возможности, ибо, согласно ее содержанию,
односторонней “…считается сделка, для совершения которой в
соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон
необходимо и достаточно выражения воли одной стороны” (выделено мной. –
В.Б.). Ясно, что если безграничная по определению свобода договора лишь
стесняется общим содержанием законодательства, то рамки свободы
односторонних сделок, напротив, широки лишь настолько, насколько они
имеют прямое нормативное либо, в крайнем случае, договорное закрепление.
Существование односторонних сделок, возможности совершения которых прямо
не предусмотрено ни законом, ни иными правовыми актами, ни соглашением,
невозможно. Делегационное обещание (в его общей форме) относится как раз
к числу именно таких вот односторонних сделок – юридических актов, не
имеющих нормативного закрепления. Да, законодательству известны частные
случаи делегационных обещаний, в частности такие, как выдача и
индоссирование ценной бумаги, но заключать от подобных единичных случаев
к общей конструкции делегации в целом конечно же, нельзя.

Интересен и следующий факт. Практически все современные
законодательства считают единственным инструментом активного
сингулярного преемства в обязательствах договор уступки требования
(цессии), а единственным инструментом преемства пассивного – договор о
переводе долга (иногда, в общем, по недоразумению называемый договором
делегации). Иные случаи сингулярного правопреемства составляют институт
так называемой законной цессии, т.е. происходят не иначе, как по
основаниям, прямо предусмотренным законом. Естественно, что договорная
природа сингулярного обязательственного преемства не позволяет
отождествить его основания (договоры уступки и перевода) с односторонней
сделкой (делегационным обещанием), а тот факт, что делегационного
обещания нет и среди оснований для cessio legis, не приводит, ясное
дело, ни к какому иному выводу, кроме того, что по действующему
российскому ГК делегационное обещание не может служить основанием к
сингулярному правопреемству в обязательственных правах и обязанностях,
если только такая возможность не будет прямо предустановлена соглашением
сторон – участников того или другого конкретного обязательства. Ясно,
что практика свидетельствует лишь о том, что возможность заключения
такого рода соглашений сама по себе еще недостаточна для того, чтобы о
делегации вспомнили и обратились к ней для обслуживания потребностей
хозяйственной жизни. Что же нужно еще?

На наш взгляд, необходимо адекватное законодательное нормирование
данного института. Пусть оно будет на первом этапе самым минимальным,
если угодно – фрагментарным, направленным лишь на то, чтобы подсказать
участникам имущественных отношений, что вот, дескать, есть и такой
институт – помните о нем! – но, самое главное – оно должно быть
адекватным. Предшествующее изложение не позволяет говорить о делегации
как об элементарной конструкции гражданского права; скорее, наоборот: ни
сама делегация не может быть отнесена к числу гимназических элементов
цивилистики, ни, уж тем более, этого нельзя сказать об объясняемых с ее
помощью институтах и обслуживаемых с ее помощью потребностях. Эти
обстоятельства свидетельствуют, с одной стороны, о том, что делегация не
возродится сама по себе – ее надо целенаправленно возрождать; с другой –
о том, что она не может быть “вписана” в российское законодательство как
новый цельный самостоятельный институт, по крайней мере, пока. В
настоящее время не только достаточно, но и желательно “привязать” ее к
каким-либо уже известным институтам гражданского законодательства.

Представляется, что нормативная база для применения института
делегации, в самом элементарном виде, может быть создана путем внесения
всего трех изменений и двух дополнений в Гражданский кодекс. Вот они:

1) Статья 403, устанавливающая в качестве общего правила
ответственность должника по обязательству за действия третьих лиц, если
иного не установлено законом, может быть дополнена указанием типа “,
договором или односторонней сделкой о возложении на них (принятии ими на
себя) обязанностей должника”. В результате будет создана почва для
совершения посторонними обязательству лицами односторонних сделок,
направленных на принятие на себя чужих долгов – обещаний пассивной
делегации как в титулированном, так и в ее чистом виде HYPERLINK \l
“sub_99185” *(185) .

2) Статья 430, ныне трактующая о договорах в пользу третьих лиц, может
быть изменена в том смысле, чтобы она гласила об обязательствах в пользу
третьих лиц, в том числе и тех, которые приобрели статус кредиторов в
силу соглашений или односторонних сделок. Поместив ее в главе об
исполнении обязательств (а не о договорах), мы подготовим почву для
регламентации активной делегации.

3) Из статьи 414 о новации обязательств необходимо исключить указание о
том, что новое обязательство, возникающее взамен прекращаемого, должно
быть непременно обязательством между теми же лицами, что и прекращаемое.

4) Наконец, необходимо дополнить раздел о перемене лиц в
обязательствах: (а) статьей, содержащей указание на возможность такой
перемены в результате односторонней сделки – делегационного обещания,
введя в ней соответствующую терминологию и отослав к указанным выше
статьям 403, 430 и 414, и (б) статьей об условиях действительности
делегационного обещания и возражениях делегата делегатарию. При
разработке первой из статей, предлагаемых к включению в ГК, вполне можно
обойтись существующей терминологией, взятой из римского права и
романо-германской цивилистики. А вот разрабатывая вторую статью – об
условиях действительности делегации и возражениях делегата – необходимо
определиться, какую из теорий делегации мы положим в ее основу. На наш
взгляд, наиболее полной и последовательной в этом смысле является теория
А.С. Кривцова.

Вместе с тем при ее изучении у нас возник ряд практических проблем,
преодоление которых в рамках данной теории оказалось невозможным, что и
вызвало появление в настоящей монографии следующего HYPERLINK \l
“sub_206” параграфа .

§ 6. Поправки к теории Кривцова

В сущности, все наши поправки сводятся, скорее, к уточнениям, нежели
принципиальному изменению выводов А.С. Кривцова. В самом общем виде все
они уже были намечены выше при изложении вопроса об использовании теорий
делегации.

а) О природе делегационного обещания

А.С. Кривцов и практически все иные цитируемые исследователи говорят о
договоре делегации. Рассматривая делегацию в римском праве, мы отмечали,
что делегация со временем обрела форму стипуляции – договора особого
рода, выделенного именно по признаку внешнего выражения, признаку формы,
но вместе с тем разновидностью стипуляции все же не стала. Еще раз
подчеркиваем: непосредственным основанием правоотношений делегации
является односторонняя сделка должника (делегата), состоящая в даче
делегационного обещания, адресованного конкретному лицу – кредитору
(делегатарию). Конечно, само по себе такое обещание не будет делаться на
пустом месте – скорее всего, оно будет спровоцировано заинтересованным
лицом HYPERLINK \l “sub_99186” *(186) ; точно также понятно, что без
его принятия со стороны кредитора – существующего при пассивной
делегации и нового при делегации активной – оно не даст юридического
эффекта. Поэтому о делегационном обещании можно говорить лишь как об
одном из элементов сложного юридического состава, приводящих к
установлению делегационного обязательства. Но во всяком случае ясно, что
правоотношения, возникающие между делегатом и делегатарием
(делегационное обязательство), ни в коем случае не есть договорные
правоотношения. Договорными могут быть правоотношения, являющиеся
основанием делегации, – отношения покрытия и валюты, но не
обязательственные правоотношения, сложившиеся в результате делегации.
Делегационное обещание может иметь значение акцепта оферты и,
следовательно, приводить к заключению договора, но только между
делегатом и делегантом (т.е. оформлять отношения покрытия), а не
делегатом и делегатарием.

Ошибочность трактовки делегационного обещания как предложения заключить
договор, адресованного делегатом делегатарию, видна из следующего.
Оферта предполагает определенный срок и способ ответа на нее, т.е.
нуждается в принятии, особом волевом акте. При неполучении ответа
установленным способом в течение этого срока, т.е. при непринятии
оферты, она считается неакцептованной и теряет силу; правоотношений при
этом не возникает, договора не заключается. Оферта может быть отозвана
контр-офертой, при условии, что контр-оферта будет получена ранее, чем
оферта. Но ничего подобного в делегации не происходит. Правоотношения
делегации считаются установленными с момента дачи делегационного
обещания, цель которого – установить обязательственное право
определенного содержания для известного лица (делегатария). Подобно всем
односторонним сделкам для действительности делегации достаточно
волеизъявления одной стороны – делегата. Раз изъявив эту волю, делегат
не может взять свое обещание назад, не может сделать одностороннюю
контр-оферту. Делегационное обещание бесповоротно, разве только сам
делегатарий выразил бы волю на отмену сделанного ему делегационного
обещания. Оно не нуждается в принятии делегатарием, достаточно его
восприятия – особого познавательного, но не волевого, не юридического
акта HYPERLINK \l “sub_99187” *(187) . Давший делегационное обещание
делегат оказывается связанным самим этим фактом перед делегатарием, даже
если последний никак не выразит принятия этого обещания. Более того,
делегатарий не может быть признан субъектом сделки делегации – сделка-то
односторонняя!

“Субъектами односторонних сделок, – пишет В.С. Толстой, – являются
лица, совершающие их, в отличие от лиц, к которым эти сделки обращены
(адресатов). Для адресата правовые последствия наступают непосредственно
на основе односторонней сделки и независимо от его действий” HYPERLINK
\l “sub_99188” *(188) (выделено мной. – В.Б.). “Следует также
отметить, – продолжает Б.Б. Черепахин, – что принятие права,
установленного односторонней сделкой, отличается от акцепта договорной
оферты тем, что одностороння сделка порождает право для лица, принявшего
его, независимо от этого принятия, тогда как предложение заключить
договор определенного содержания без его принятия не порождает
соответствующих прав и обязанностей” HYPERLINK \l “sub_99189” *(189)
(выделено мной. – В.Б.). Далее ученый разъясняет свою мысль: оферент и
акцептант преследуют своими действиями возникновение прав и
обязанностей, но не тех именно, которые порождаются отдельно взятыми их
односторонними актами – соответственно, офертой и акцептом.

О.С. Иоффе подчеркивает, что для односторонних сделок характерно также
отсутствие зависимости их действительности и последствий от действий
лиц, к которым они обращены. На примере завещания он указывает, что
юридическая сила такового определяется “…всецело и исключительно
волеизъявлением его автора” HYPERLINK \l “sub_99190” *(190) , т.е.
волеизъявлением составителя завещания, независимо от того, примет ли
назначенное наследником лицо наследство или откажется от него. “То же
самое следует сказать и обо всех других односторонних сделках, требующих
от лиц, к которым они обращены, совершения определенных действий, для
того чтобы воспользоваться вытекающими из них правами. Такого рода
действия на действительность односторонних сделок и их юридическую
природу никакого влияния не оказывают” HYPERLINK \l “sub_99191” *(191)
.

Имея в виду содержание сделки делегационного обещания, можно без
колебаний сделать вывод о ее односторонней природе.

Вывод Б.Б. Черепахина о том, что правопреемство по обязательствам,
основанное на односторонних сделках, может иметь место только в виде
исключения, а именно – на основании завещания, принятия наследства и
отказа от него HYPERLINK \l “sub_99192” *(192) , но не на основании
делегационного обещания, не должен служить основанием для опровержения
наших рассуждений, ибо он был сделан в эпоху, когда рассуждения о
делегации вообще и делегации как основании перемены лиц в обязательствах
речи быть просто не могло.

Нельзя расценивать делегационное обещание и как акцепт предложения
делегатария, адресованного последним делегату. Хотя внешняя
стипуляционная форма свидетельствует о том, что делегационное обещание
дается в ответ на вопрос делегатария (“Обещаешь дать?” – “Обещаю”), тем
не менее квалификация вопроса как оферты, а ответа как акцепта
неправильна. Делегационное обещание дается делегатом не потому, что об
этом его спросил делегатарий, а потому, что ему предложил сделать это
делегант – на то оно и делегационное обещание. Иное обещание, так или
иначе связанное с личностью делегатария, просто не будет обещанием
делегационным. Интерес делегата в делегационном обещании обусловлен
личностью делегатария ровно настолько, насколько принятие и исполнение
делегационного обещания будет выгодно для самого делегата (т.е. его
интересуют в этом смысле отношения покрытия) и делеганта (т.е. его может
волновать, приведет ли делегация к тому, чего хотел делегант,
распоряжаясь принять делегационное обещание, отношения валюты). Сам
делегатарий интересен ему только как лицо, действующее в интересах и за
счет делеганта, причем делеганта, который делегату небезразличен. В этом
смысле делегационное обещание нужно считать, скорее, положительным
ответом на предложение (приказ, просьбу, распоряжение) делеганта,
акцептом оферты о заключении договора с делегантом, договора об уплате в
пользу третьего лица на основании особой односторонней сделки
(делегационного обещания).

Таким образом, трактовка делегационных отношений как договорных не
только неверна, но и, как нам представляется, объективно невозможна.

б) О роли отношений покрытия

Обращает на себя внимание, что в рассуждениях А.С. Кривцова о влиянии
отношений покрытия на действительность делегационного обещания явно
упущен вопрос о случае недобросовестности делегатария. Излагая взгляды
ученого по этому вопросу, мы указали, что “даже зная об отсутствии или
дефекте отношений покрытия делегатарий тем не менее может претендовать
на реализацию своего права требования, ибо возможность оказания
делегатом делеганту кредита сохраняется всегда. Имея на руках документ с
чистым делегационным обещанием, делегатарий вправе рассчитывать, по
крайней мере, на этот кредит”. Так ли это?

Представим себе следующую ситуацию. Некая организация, отвечающая всем
признакам несостоятельности (банкротства), вступает в сговор с одним из
своих кредиторов с целью оказания последнему преимущества перед другими
кредиторами в удовлетворении требований. Для этого потенциальный банкрот
находит третье лицо, которое ничего не знает о состоянии его дел,
согласное приобрести у него имеющееся имущество (нередко – собственные
же ценные бумаги). Заключается договор купли-продажи, по которому
имущество переходит в собственность покупателя. Затем банкрот делает
покупателю делегационное распоряжение – предлагает ему принять
делегационное обещание перед собственным кредитором по исполнению его,
банкрота, обязательств, за счет той суммы, которую покупатель должен
уплатить ему по договору купли-продажи имущества. Делегационное обещание
дается, затем исполняется. Избранный кредитор банкрота оказывается
удовлетворенным, а имущество оказывается в собственности ничего не
подозревающего третьего лица. Дальше возможны два варианта:
приобретенные ценные бумаги стремительно обесцениваются, либо сделка
купли-продажи оспаривается кредиторами банкрота как противозаконная и
имущество у покупателя отбирается. Отношения покрытия, таким образом,
рухнули.

Предложенное А.С. Кривцовым делегату право “самому считаться с
делегантом” в данном случае является выражением высшей несправедливости,
ибо отношения покрытия оказались противозаконными не по злому умыслу и
не по беспечности делегата, а из-за злонамеренной их маскировки
делегантом, осуществлявшейся не без ведома, а может статься – и не без
помощи делегатария (последнее особенно вероятно, если делегатарий –
банк, обслуживающий делеганта). Делегат, формально участвующий в
отношениях покрытия, по существу “завязан” в них даже менее, чем
делегатарий, ибо у делегата и в мыслях не было заключить незаконную
сделку. Наоборот, делегат вполне может представить доказательства того,
что он осведомлялся о кредитоспособности делеганта в обслуживающем его
банке и получил положительный ответ! Вправе ли мы возлагать на делегата
бремя предположения того, что лицо, давшее справку о кредитоспособности,
окажется заинтересованным в выдаче такой справки, хотя бы и не
соответствующей действительности?!

Итак, если (по общему правилу) пороки отношения покрытия являются
следствием умысла или небрежности самих участвующих в них сторон
(делегата и делеганта), то, конечно же, нет никаких оснований возлагать
ответственность за них на третье, не участвующее в отношениях покрытия
лицо (делегатария). Но если делегатарий в момент дачи ему делегационного
обещания знал о пороках правоотношения покрытия и, тем не менее,
сознательно действуя в ущерб делегату, воспользовался этим обещанием, то
такие действия нельзя квалифицировать иначе, как причинение ущерба
недобросовестным осуществлением субъективного права. Тем больше
оснований для квалификации действий делегатария как деликта в случае,
когда делегатарий сам или через делеганта вводит делегата в заблуждение
относительно характера или содержания отношений покрытия именно с целью
вызвать делегационное обещание не подозревающего обмана третьего лица в
свою пользу.

Доказывание любого из названных обстоятельств делегатом должно
расцениваться как доказательство недобросовестности кредитора
(делегатария) и основание предоставления делегату прав “считаться” не
только с делегантом, но и (по собственному усмотрению) с делегатарием,
например, путем парализации его требования эксцепцией о недобросовестном
или даже противоправном поведении.

в) О значении отношений валюты

В рассуждениях о влиянии на действительность делегации отношений валюты
А.С. Кривцовым не принят во внимание законный интерес делеганта.
Действительно, делеганту обычно желательна действительность делегации,
причем даже в том случае, когда отношения валюты ничтожны, отпали или
дефектны настолько, что не позволяют говорить об осуществлении
делегатарием требования к делеганту. Но возможна и ситуация, когда
законный интерес делеганта заключается в том, чтобы констатировать
недействительность делегации. Эта ситуация возникает тогда, когда
отношения покрытия представляют собой кредит делегата делеганту. Выдавая
и исполняя делегационное обещание, делегат действует по просьбе и за
счет делеганта и, естественно, имеет право возмещения делегантом всего,
что будет затрачено им на исполнение делегационного обещания. Если такое
исполнение заменяет ранее не существовавшие, недействительные или такие
отношения валюты, которые не угрожали бы делеганту требованиями
делегатария, делеганту нет никакого интереса “возвращать” ненужный ему
кредит и, тем более, – платить проценты за пользование им.

В описанной и иных аналогичных ситуациях делегату должно быть
позволительно ссылаться на любой дефект отношений валюты с участием
делегатария, а не только на их незаконность и безнравственность. Иначе
нарушатся интересы делеганта. При этом, однако, надо различать два
случая: (1) делегант в момент заявления просьбы о делегационном обещании
был осведомлен или должен был быть осведомлен о дефектности отношений
валюты; (2) противоположная ситуация, т.е. случай, когда делегант не
знал и не должен был знать о такой дефектности. В первом случае все
должно оставаться согласно теории А.С. Кривцова: если делегант по
собственной оплошности впал в ошибку или намеренно закрыл глаза на
пороки отношений валюты, естественно возложить на него все бремя
неблагоприятных последствий такого поведения. Но во втором случае
интерес делеганта заслуживает защиты, ибо свидетельствует о
недобросовестности делегатария. По этой причине делегант должен не
только иметь право снабдить делегата всеми сведениями и
доказательствами, которые позволяли бы ему парализовать требования
делегатария, но и иметь право обязать делегата пользоваться этими
сведениями и доказательствами. Понятно, что последствия неправомерного
отклонения требования делегатария на основе подложных или поддельных
доказательств должны быть возложены на делеганта, а при вступлении
последнего в сговор с делегатом – солидарно на обоих нарушителей права
делегатария.

А.С. Кривцов начал рассуждать о случаях, когда заявление делегатом
эксцепций против требования делегатария может быть признано его
обязанностью перед делегантом. По его мнению, это может иметь место лишь
тогда, когда имеются особые доказательства того, “…что делегант,
несмотря на “приказ”, хотел видеть осуществление известных возражений
против иска делегатария. Таким доказательством может служить, например,
последовавшее вслед за “приказом” письмо делеганта, в котором делегат
извещается о ближайшей природе того “отношения валюты”, которое лежит в
основании делегации. Все дело зависит от индивидуальных особенностей
отдельных случаев, и, только взвесив все эти особенности, можно прийти к
какому-либо окончательному результату по занимающему нас вопросу”
HYPERLINK \l “sub_99193” *(193) . Как видим, рассуждения завели ученого
совершенно не в нужную сторону, ибо “индивидуальные особенности” не
могут изменять качества правоотношений – наличия или отсутствия
юридической обязанности. Да и указал автор всего на одну “особенность” –
наличие доказательств каузальности предложения о делегации. Но
приведенный им пример не иллюстрирует сказанного, ибо принятие во
внимание делегатом письма с указанием на отношения валюты, направленного
следом за “приказом”, но не упоминаемого в нем самом, зависит
исключительно от доброй воли делегата. А значит, никакой обязанности
может не получиться.

Следовательно, вывод А.С. Кривцова может быть признан правильным, но
лишь при условии, что: (1) сведения об отношениях валюты сообщаются
делегату делегантом в самом предложении о делегации; (2) либо, в крайнем
случае, в документе, на которое это предложение ссылается HYPERLINK \l
“sub_99194” *(194) ; (3) делегационное обещание будет не чистым, а
титулированным. Случаи же, которые мы считаем основанием возложения на
делегата обязанности пользоваться возражениями из недостатков отношений
валюты, относятся к числу случаев именно чистой делегации, в которой
делегант первоначально не стремился видеть осуществление делегатом
возражений из отношений валюты. Наши случаи объединены наличием таких
изменений или свойств у отношений валюты, которые наступили или стали
известными после возникновения отношений делегации, наступления
(наличия) которых добросовестный делегант не мог и не должен был
предполагать, но зная о которых он не дал бы делегату делегационного
“приказа”. В них письмо делеганта идет действительно вслед за приказом,
и его принятие во внимание или отклонение становится предметом доброй
воли делегата, если иного – обязанности принятия этого письма во
внимание – не будет установлено законом. Как было показано выше,
установление в законе предписания о такой обязанности вполне отвечало бы
требованиям справедливости, да и целесообразности тоже. Вряд ли было бы
правильным позволять делегату, несмотря на просьбы и мольбы делеганта,
молчаливо производить исполнение по заведомо не существующим отношениям
валюты, затем “считаться” с делегантом по отношениям покрытия и
возлагать на делеганта бремя истребования у делегатария неосновательно
полученного за его, делеганта, счет. Куда проще обязать делегата
пользоваться возражениями “раскаявшегося” делеганта и парализовать ими
требование недобросовестного делегатария.

Неисполнение такой обязанности должно служить основанием предоставления
делеганту права пользоваться против требования делегата по отношениям
покрытия предположением о его недобросовестном поведении, а также всеми
теми возражениями, которыми делегат обязан был воспользоваться, но не
воспользовался.

г) Об последствиях дефектов обоих отношений

По совершенно правильному мнению А.С. Кривцова, делегация
недействительна при недействительности обоих отношений: и отношений
покрытия, и отношений валюты. Противопоставляя этому случаю
недействительность какого-то одного из отношений, ученый утверждает, что
недействительность одного из отношений позволяет обосновать
действительность делегации другим отношением HYPERLINK \l “sub_99195”
*(195) . Следовательно, в данном вопросе автор разделяет “теорию
отсутствия двух оснований” Кинделя: есть хотя бы одно основание –
хорошо, нет обоих – нет и делегации.

Вряд ли это объяснение может быть признано правильным. Действительность
чистой делегации не является следствием действительности одного из ее
оснований. Делегация на то и чистая, чтобы не ставить себя в зависимость
ни от одного из них. Действительность одного из оснований – это лишь
внешнее проявление условия действительности делегации, которым является
наличие в отношениях делегации частного интереса добросовестного лица,
заслуживающего законодательного уважения (защиты). Действительность
отношений покрытия свидетельствует о наличии в делегации законного
интереса делегата, действительность отношений валюты – о наличии
законного интереса делегатария. Недействительность и того и другого – и
отношений покрытия, и отношений валюты – свидетельствует о том, что ни
один из участников правоотношения делегации не является добросовестным
лицом. Значит, их частные интересы в делегации не могут быть признаны
законными, а сама делегация должна считаться недействительной.

§ 7. Теоретическое конструирование активной цессии (сингулярной
сукцессии)

Если теоретическое исследование вопроса о сущности делегации стало
уделом весьма небольшого числа ученых, то аналогичных исследований о
цессии прав и долгов не осуществлял вообще никто. Упомянутая нами ранее
работа Н.Г. Вавина HYPERLINK \l “sub_99196” *(196) , представляет
собой, скорее, попытку обобщения современного автору законодательного
материала, нежели обещанное исследование “природы и понятия договорной
цессии”. Мы прекрасно осознаем, что предпринимаемая нами первая попытка
построения гражданско-правовой теории цессии связана с очень большой
ответственностью перед каждым отдельным читателем и наукой гражданского
права в целом. По этой причине мы ограничим круг проблем, подлежащих
теоретическому объяснению теми, которые составляют необходимую
принадлежность существующих теорий делегации. Как мы помним, таких
проблем было две: (1) влияние на действительность и наличность
правоотношений делегации фактов получения и неполучения делегатом
эквивалента от третьего лица (действительности и недействительности
отношений покрытия); (2) значение для наличности и действительности
делегации отношений валюты, т.е. отношений между делегантом и
делегатарием. Для того чтобы объяснить две аналогичных проблемы,
возникающих в случае с цессией, нам, несомненно, потребуется, во-первых,
дать определение понятия цессия и описать ее виды, во-вторых, обнаружить
сходство и различия цессионных правоотношений с правоотношениями
делегации и, наконец, в-третьих, скорректировать проблемы, освещаемые в
рамках теорий делегации, применительно к цивилистической конструкции,
хотя и иной по своей сути, но служащей идентичным практическим целям и в
силу этого сопоставимой с делегацией.

Цессия представляет собой соглашение (договор), по которому одна
сторона, являющаяся кредитором некоторого обязательственного
правоотношения, отказывается от принадлежащего ему статуса кредитора
либо в пользу другой стороны – третьего, постороннего упомянутому
обязательственному правоотношению лица (активная цессия), либо – в
пользу должника упомянутого обязательственного правоотношения взамен на
свое участие во вновь возникающем обязательственном правоотношении, по
содержанию совпадающем с первоначальным, но с участием на стороне
должника третьего лица (пассивная цессия). Нередко термин “цессия”
употребляется также и для обозначения того юридического
распорядительного эффекта, который наступает в результате заключения
цессии в смысле соглашения, т.е. замены кредитора либо должника. Так,
нередко говорят о договоре цессии или цессионном соглашении; понятно,
что в этих случаях слово “цессия” употребляется как раз для обозначения
гражданско-правового результата, на достижение которого направляется
соответствующий договор или соглашение. В дальнейшем мы будем говорить о
цессии как в смысле самого договора, так и в смысле его результата,
поскольку из контекста всегда достаточно точно ясно, о чем идет речь.

Последовательно рассмотрим основные признаки каждого вида цессии.

Активная цессия (иначе именуется уступкой прав и сингулярной
сукцессией) представляет собой, как традиционно утверждают, соглашение
между верителем и третьим лицом “об уступке первым последнему без
согласия должника самого обязательственного права” HYPERLINK \l
“sub_99197” *(197) . Сразу оговоримся, что мы не имеем ничего против
данного определения с учетом того, что категория “уступка” должна
восприниматься как требующая юридической квалификации и объясняемая
именно так, как это сделано нами в HYPERLINK \l “sub_101” первом
параграфе первой главы настоящего исследования.

Первый признак активной цессии в частности и всякой цессии вообще – ее
договорный характер. Из этого отличия, которое можно назвать главным,
основополагающим, будет брать корни вся специфика, отличающая положение
участников цессии от положения участников делегации. Если делегация
представляет собой обещание, которое не может быть взято делегатом назад
даже без особого акта его принятия делегатарием, т.е. одностороннюю
сделку, то цессия это договор. Для действительности делегации достаточно
волеизъявления одного лица – дающего делегационное обещание (делегата),
а для действительности цессии необходимо волеизъявление как минимум двух
лиц – уступающего обязательственное право (первоначального кредитора или
цедента) и принимающего это обязательственное право (нового кредитора
или цессионария). Обращает на себя внимание также и то обстоятельство,
что если правоотношения активной делегации складываются между должником
и новым кредитором, то правоотношения активной цессии – между двумя
кредиторами (первоначальным и новым), но без участия должника. Что стал
бы делать кредитор, пожелавший инициировать активную делегацию? Он
направил бы должнику распоряжение о том, чтобы последний исполнял
возложенную на него юридическую обязанность не ему (кредитору), а
третьему лицу. Цель – вызвать должника на делегационное обещание в
пользу третьего лица, превратив таким образом должника в делегата,
третье лицо – в делегатария (нового кредитора), и притом покинув
обязательство в качестве делеганта. При активной цессии все происходит
совершенно иначе: кредитор ни на что не вызывает должника (больше того –
он с ним вовсе не общается), но заключает с третьим лицом (будущим новым
кредитором) договор, согласно которому тот, кто прежде был посторонним
для обязательства лицом, теперь становится его активным участником
(кредитором), в то время как лицо, ранее бывшее кредитором, утрачивает
свой кредиторский статус и оказывается в положении лица, не имеющего к
обязательству никакого отношения. Как и в делегации, третье лицо
“выталкивает” прежнего кредитора из обязательства, занимая его место, с
той лишь разницей, что импульс к такому “выталкиванию” дает не
делегационное обещание должника и его последующее использование новым
кредитором (делегатарием), а договор нового кредитора (цессионария) с
прежним (цедентом). Должник, принимавший на себя обязательство только
перед цедентом и не участвовавший в его договоре с цессионарием,
оказывается поставленным перед следующим фактом: без какого бы то ни
было собственного участия он становится должным новому, быть может, даже
вовсе незнакомому ему лицу – цессионарию. Да, это происходит не просто
так, а за счет того, что должник (опять же без всякого своего участия)
перестает быть обязанным перед прежним своим кредитором – цедентом; о
чем это говорит? Только о неизменности его имущественного положения, в
то время как его юридический (гражданско-правовой) статус претерпевает
значительные пертурбации.

Как видим, цессия примечательна тем, что после ее совершения
обязательственное правоотношение, которое с имущественной точки зрения,
как кажется, остается прежним, в действительности оказывается обросшим
своеобразной “цессионной аурой”. Что свидетельствует о ее наличии? Какие
признаки? Неработоспособность одного из ключевых принципов гражданского
права – принципа автономии воли, проявляющегося, в частности, в
недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и
неприкосновенности частноправовой сферы. Никто не может быть обязан к
чему бы то ни было иначе, как по собственной воле – прямо выраженной или
подразумеваемой; никто не может быть принужден считаться с договором, в
заключении коего он не участвовал, равно как и никому не позволительно и
ссылаться на договор, заключенный посторонними лицами; наконец, ни одна
обязанность не может быть установлена без достаточного правового
основания (встречного удовлетворения). Все эти очевидные положения в
случае с цессией куда-то испаряются самым загадочным образом: на лицо
(должника) падает обязанность, в установлении которой он не участвовал;
должник обязан подчиниться нормам договора посторонних лиц о перемене
личности его кредитора и, в случае чего, вправе сам на эти нормы
сослаться; наконец, должник не только не получал от нового кредитора
встречного удовлетворения, но и не мог его получить, что называется, по
определению, ибо до установления требования в его пользу он не был даже
знаком с этим лицом.

Сказанное означает, что первая проблема, которую нам предстоит
разрешить прежде, чем двигаться дальше, состоит в установлении источника
обязательности договора активной цессии для должника. Должник как лицо,
постороннее договору цессии, вправе не считаться с этим договором и
расценивать противостоящих ему лиц, вне зависимости от их количества,
как одного участника обязательства, занимающего место кредитора. Недаром
еще русские цивилисты в свое время говорили о разделении правоотношений,
складывающихся в результате совершения цессии, на две группы: первая –
между цедентом с одной стороны и цессионарием с другой, а вторая –
отношения между должником (цессионаром) с одной стороны и кредиторами
(цедентом и цессионарием) с другой HYPERLINK \l “sub_99198” *(198) .
Действительно, юридическая природа цессии неоднозначна. С одной стороны,
этот договор освобождает должника от обязанности перед цедентом
(первоначальным кредитором), т.е. устанавливает определенные выгоды для
должника – поименованного в договоре третьего лица. С другой стороны,
договором цессии определяется, что должник становится обязанным перед
лицом (цессионарием), должником которого он ранее не состоял. И если
первая часть договора цессии не вызывает никаких сомнений, то непонятна
его вторая часть: на каком основании законодательство разрешает двум
лицам по своему усмотрению возлагать обязанности на третье лицо?

Нам представляется, что корень данной проблемы в ошибочном отнесении
договора цессии к числу договоров в пользу третьих лиц. Как известно,
договоры в пользу третьих лиц могут устанавливать для третьих лиц только
права. Но до тех пор, пока третье лицо не выразило намерения
воспользоваться выгодами, предоставленными ему по договору, его стороны
вправе этот договор расторгнуть или изменить, в том числе и таким
образом, чтобы урезать или отменить ранее планировавшиеся к
предоставлению права. Если цессию причислять к договорам в пользу
третьего лица, слагающим с последнего обязанность перед одним кредитором
при условии несения обязанности перед другим, то мы будем вынуждены
признать, что до того момента, пока должник прямо не согласится
воспользоваться предоставленной ему договором цессии возможностью
сменить кредитора, перемены кредитора произойти просто не может. Но
такое заключение, во-первых, не соответствует традиционным нормативным
положениям о цессии, а во-вторых, отождествляет цессию и активную
делегацию, ибо и в том и в другом случае смена кредитора происходит
только по воле должника. Это означает, что сложение с должника
обязанностей перед цедентом нельзя рассматривать как некое отдельно
предоставляемое должнику благо. Его следует трактовать в неразрывной
связи со вторым неизменным атрибутом цессии – установлением обязанности
перед новым кредитором. Договор активной цессии заключается не для того,
чтобы “осчастливить” должника (смотри, дескать, если хочешь, можешь не
исполнять такому-то, но только если исполнишь другому). Цель заключения
договора активной цессии – облечение в юридическую форму факта
распоряжения одного лица своим правовым статусом (правовым положением)
кредитора путем его предоставления другому лицу. Но что представляет
собой пресловутое распоряжение лица своим правовым статусом или
положением?

Для ответа на этот вопрос вернемся в начало работы, к HYPERLINK \l
“sub_102” § 2 первой главы, дабы вспомнить наши выводы, касающиеся
понятия юридического (распорядительного) действия или распоряжения. Они
сводятся к трем следующим основным положениям. (1) Если верно, что
распоряжение – суть юридическая возможность, т.е. возможность, имеющая
своим предметом субъективное право или юридическую обязанность, то такая
возможность может находиться только вне распоряжаемого субъективного
права (юридической обязанности), например, в числе элементов
(динамической?) правоспособности его (ее) обладателя (носителя). (2)
Распоряжение наличествующим субъективным правом или реально существующей
юридической обязанностью предполагает совершение действий, влекущих
прекращение распоряжаемого права либо обязанности. (3) Такое прекращение
(реализация возможности распоряжения) может повлечь либо исчезновение
этой возможности за ненадобностью (по причине бесследного прекращения
субъективного права (юридической обязанности), его “ухода в никуда”),
либо может сопровождаться возникновением аналогичной возможности для
обслуживания вновь возникшего (на базе прекращенного) субъективного
права или юридической обязанности, в том числе и в составе
правоспособности другого лица (правопреемника).

Ценность понятия правопреемства и самой теории правопреемства в том и
заключается, что ими обнимаются и систематизируются случаи возникновения
правоотношений (прав и обязанностей) не на “пустом месте” (из “ничего”
или из “ниоткуда”), а на базе уже существующих гражданских
правоотношений, которые в таком случае, прекращая свое существование, не
обращаются в “ничто” и не уходят “в никуда”. Учение о правопреемстве –
это учение о производных способах возникновения и прекращения
субъективных гражданских прав. Необходимыми условиями, при которых может
быть допущено производное приобретение обязательственных прав, очевидно,
являются следующие два обстоятельства: (1) правовое положение нового
кредитора не должно быть лучшим, нежели положение кредитора
предшествующего; (2) правовое положение должника не должно ухудшиться.
Заключаемое в таких условиях соглашение, направленное на реализацию
возможности распоряжения субъективным обязательственным правом, может
быть признано договором об активной цессии – основанием производного
приобретения обязательственного права. Подписание договора цессии
цедентом означает и его приказ должнику чинить исполнение не ему, а
третьему лицу так же, как если бы оно и было кредитором в их
обязательственном правоотношении.

Теперь мы можем приступить к рассмотрению двух основных проблем,
связанных с влиянием отношений между различными лицами на
действительность активной цессии и на ее последствия. Как мы помним, в
случае делегации отношения между делегантом и делегатом, т.е. те
отношения, на основании которых делегант может что-то просить от
делегата, назывались отношениями покрытия. Те же отношения, в которых
делегант просит делегата занять его место (отношения между делегантом и
делегатарием), т.е. отношения, в которых делегат не участвует,
называются отношениями валюты. Нечто подобное наблюдается и в случае
активной цессии. Выбывающий (первоначальный кредитор, цедент) состоит в
обязательственных правоотношениях с цессионаром (должником). Назовем их
отношениями покрытия, ибо они – основание приказа цедента цессионару
чинить исполнение третьему лицу так же, как если бы оно было кредитором.
Но выбывает цедент не просто так, а потому, что цессионарий (новый
кредитор) что-то предоставляет ему. Что именно – это может быть
обусловлено как в договоре цессии, так и вне его. Назовем эти отношения
отношениями валюты.

Теперь посмотрим на то, как отношения покрытия и валюты влияют на
правовое положение должника (цессионара) и кредиторов.

При надлежащем развитии отношений покрытия должник лишен возможности не
подчиниться приказу своего кредитора о производстве исполнения по
обязательству другому лицу. Но такая возможность у него должна появиться
немедленно, как только отношения покрытия начнут страдать каким-либо
дефектом. Ясно, например, что не обязан подчиняться приказу о возврате
суммы займа третьему лицу заемщик, который сам суммы займа не получал.
Точно также не обязан подчиняться приказу продавца покупатель, не
получивший предмета купли-продажи в срок, установленный договором.
Естественно, не обязан подчиняться приказу кредитора должник по сделке,
признанной недействительной, или по ничтожной сделке, в отношении
которой применены последствия ее ничтожности. Данные выводы основаны на
доказанных выше положениях о том, что цессия не может ставить нового
кредитора в положение лучшее, чем положение цедента, а также не может
ухудшать положения должника. Следовательно, любой дефект отношений
покрытия (обязательственных отношений, в состав которых входит
уступаемое право требования), может использоваться должником как
основание для возражения против требований нового кредитора так же, как
если бы перед ним был старый кредитор. Иначе говорят, что права
кредитора цедируются со всеми присущими им пороками, которые не
устраняются ничем, даже добросовестностью приобретения этих прав.
Недействительность отношений покрытия означает, таким образом,
отсутствие права у нового кредитора, а значит и неэффективность
(беспредметность) договора цессии.

Правильный ответ на второй вопрос – о том, какое влияние на активную
цессию и ее правовые последствия оказывают отношения валюты – может быть
найден только при условии, что мы разграничим отношения валюты на два
типа. Первый тип – отношения валюты представляют собой отношения из
договора цессии; второй тип – любые иные отношения. Принципиальное
различие между этими случаями следующее: об отношениях, лежащих вне
цессии, цессионар должен предполагаться неосведомленным, в то время как
об отношениях валюты, вытекающих из договора цессии, цессионар, как
правило, информирован, поскольку о совершенной уступке должник должен
быть уведомлен с предоставлением доказательств такой уступки – п. 1 ст.
385 ГК.

Естественно, что должник, не знающий о характере и состоянии отношений
валюты, не имеет фактической возможности пользоваться ссылками на
какие-либо дефекты этих отношений до тех пор, пока не будет прямо
информирован о них. Кем? Естественно, в этом может быть заинтересован
только прежний кредитор (цедент), ибо интерес цессионария состоит в том,
чтобы цессия во всяком случае оставалась бы действительной. Допустим,
что цедент направляет должнику информацию о том, что основанием
совершения уступки требования было его соглашение с цессионарием,
предусматривающее, скажем, передачу последним имущества цеденту, и в
последующем признанное недействительным. Получает ли должник право
ссылаться на это обстоятельство с целью парализации требования
цессионария? А может быть, на него возлагается и обязанность заявления
такого возражения?

Руководствуясь выведенным выше правилом о том, что правовое положение
нового кредитора не должно быть лучшим, чем правовое положение цедента,
мы должны будем прийти к выводу о наличии у цессионара права эксцепций
из любого дефекта отношения валюты, в том числе и отношения, лежащего
вне цессии. Этот наш вывод вполне согласуется с господствующей
тенденцией в современной арбитражной практике, где “…возможность
должника выдвигать против требования цессионария возражения, вытекающие
из отсутствия или недействительности основания совершения уступки права
требования, редко подвергается сомнению” HYPERLINK \l “sub_99199”
*(199) . Однако признать это и его обязанностью по отношению к цеденту
мы не можем, ибо иное означало бы переход границы, установленной
принципом о том, что цессия, совершаясь без согласия должника, не может
ни в чем изменять его правового положения, в том числе, не может
возлагать на него какие-либо дополнительные, ранее не существовавшие
обязанности. Интересы цедента вполне защищены наличием у него права
оспаривать сам договор цессии по мотиву недействительности его
основания.

Несколько иначе обстоит дело с дефектами отношений валюты, о которых
должнику становится известным из самого договора цессии или уведомления
о таковом. В случае если дефекты эти таковы, что сам договор цессии
является ничтожным, должник не только имеет право, но и обязан
противопоставить требованию цессионария возражение об этом, поскольку в
противном случае мы признавали бы надлежащим исполнение, учиненное по
заведомо незаконной (ничтожной) сделке. Руководствоваться соображением о
том, что защиту публичного интереса здесь также мог бы обеспечить
цедент, предъявив требование о применении последствий ничтожности
цессии, нельзя, ибо нельзя исключать умысла обеих кредиторов (прежнего и
нового) именно на совершение заведомо ничтожной сделки цессии.

Относительно других дефектов отношений валюты, оформленных договором
цессии (например, отсутствие встречного удовлетворения цедента со
стороны цессионария, его несвоевременность, недоброкачественность или
иные недостатки), следует заключить то же, что и о дефектах
внецессионных отношений – возражать из них должник вправе, но, конечно
же, не обязан.

§ 8. Теоретическое конструирование пассивной цессии (интерцессии)

Теперь перейдем к вопросу о юридической природе пассивной цессии
(цессии долгов или интерцессии) и ее теоретическим проблемам.

Пассивная цессия (цессия долгов, интерцессия) представляет собой
соглашение “между верителем и третьим лицом, по которому последнее
принимает на себя долг другого” HYPERLINK \l “sub_99200” *(200) .
Взглянув на какое-либо реально существующее обязательственное
правоотношение, должник которого связан какими-то отношениями с третьим
лицом, по какой-либо причине также проявляющим интерес к судьбе
должника, мы не удивимся тому, что рано или поздно может наступить
момент, когда данное третье лицо предложит кредитору заключить
соглашение о том, что оно, третье лицо, занимает место должника в
правоотношениях последнего с кредитором. Почему оно могло бы это
сделать? Очевидно, по причине реализации упомянутых выше отношений этого
(третьего) лица с должником. Если кредитор считает, что
кредитоспособность третьего лица не хуже, чем кредитоспособность
должника, ничто не мешает ему согласиться на данное предложение.
Соглашаясь же с таким предложением и заключая соглашение, направленное
на замену должника, кредитор утрачивает свои права (требования) к
прежнему должнику по прежнему обязательственному правоотношению так же,
как если бы этого правоотношения ранее вовсе не существовало, но
приобретает право требования аналогичного содержания к третьему лицу,
установившему с кредитором новое обязательственное отношение – отношение
пассивной цессии. Прежний должник оказывается находящимся как вне
правоотношения нового (туда он не вступал), так и вне правоотношения
прежнего (оно прекратилось), в то время как бывшее третье лицо –
субъект, посторонний ранее существовавшему обязательству, – занимает
место должника в обязательстве, вновь возникшем “на месте” прежнего,
прекратившегося производным способом. Фактором, “выбрасывающим” прежнего
должника из обязательственного правоотношения, оказываются действия
третьих лиц.

Как правильно назвать участников пассивной цессии? Чтобы правильно
ответить на этот вопрос, вспомним, что активная цессия – это отношение
между цедентом (выбывающим кредитором) и цессионарием (новым
кредитором), а обязательственное правоотношение, составляющее предмет
воздействия активной цессии, – это правоотношение между цедентом
(выбывающим кредитором) и цессионаром (должником). Возможны, стало быть,
два варианта: привязка наименований либо (1) к структуре обязательства,
либо (2) к структуре цессии. В первом случае участники пассивной цессии
будут называться цессионаром (выбывающим должником) и цессионарием
(новым должником), а за “остающимся на месте” кредитором сохранится
наименование цедента. Во втором варианте названия участников пассивной
цессии будут идентичны с наименованиями участников цессии активной:
соглашение о цессии будет заключаться между цедентом (выбывающим
должником) и цессионарием (новым), в то время как сохраняющийся кредитор
должен будет получить имя цессионара. Какой же из вариантов правилен?

Теперь вспомним (для сравнения) как строилась делегационная
терминология. При всякой делегации выбывающее лицо всякий раз
обозначалось термином делегант. Данным термином мог быть обозначен как
кредитор, так и должник обязательства, на которое воздействует
делегация. Если речь шла о делегации активной, то лицо, занимающее место
выбывающего делеганта, получало наименование делегатария, в то время как
дававший делегационное обещание должник назывался делегатом; если же
велась речь о делегации пассивной, то заместитель должника, дававший
делегационное обещание, получал имя делегата, а не затрагиваемый
делегацией кредитор – делегатария. Как видим, делегационная терминология
“привязана” частью к структуре делегации, а частью – к новому
обязательству; выбывающий – всегда делегант, активный субъект нового
обязательства – делегатарий, пассивный – делегат. Следуя этому образцу,
слово “цедент” следовало бы отнести ко всякому субъекту, покидающему
обязательство (прежнему кредитору в цессии активной или первоначальному
должнику в цессии пассивной), цессионарием называть всякого его
заместителя, в обязательство вступающего (нового кредитора или нового
должника соответственно), а цессионаром – субъекта,
обязательственно-правовой статус которого цессией соответствующего вида
не затрагивается (должника в активной цессии и кредитора в пассивной).

Думается, однако, что такое (делегационное) словоупотребление было бы
неудобным, так как не соответствовало бы сущности цессии, ибо
единственной постоянной частью и центром тяжести терминологии
оказывалось бы понятие о цессионаре – субъекте, в цессии как раз и не
участвующем. Чтобы этого не случилось, терминологию нужно выстраивать по
собственному, цессионному образцу, т.е. оттолкнуться от наименований
участников первоначального обязательства – цедент (кредитор) и цессионар
(должник). Тогда и участники пассивной цессии будут называться так же,
как и в цессии активной, т.е. цедентом и цессионарием. Разница лишь в
том, что при цессии активной (сукцессии) цедент оказывается в роли лица,
выбывающего из обязательства, а в пассивной (интерцессии), он, напротив,
сохраняет свой обязательственно-правовой статус. Цессионар – это
непременно должник по первоначальному обязательству. Активная цессия на
него никакого влияния не оказывает; пассивная из обязательства
исключает. Наконец, термином “цессионарий” может обозначаться как новый
кредитор (активная цессия), так и новый должник (пассивная цессия). Да,
это не соответствует словоупотреблению делегационного терминологического
аналога (“делегатарий”), всегда обозначающему кредитора – нового ли или
прежнего, но это в данном случае и неважно – в других терминологических
аналогах соответствия тоже нет и не может быть. Делегационная
терминология отталкивается от структуры действий, состав которых и
составляет делегацию; название лица – участника делегации определяется
тем действием, которое оно совершает: если выбывает – то это делегант;
если дает делегационное обещание – то делегат; если принимает таковое –
делегатарий. Но делегация – суть первоначальный способ установления
нового обязательства. Цессия – способ производный, а стало быть,
терминология цессионная должна отталкиваться не “от действия”, а от
правового положения в обязательстве, служащем основой для возникновения
нового производным способом: если лицо суть кредитор в первоначальном
обязательстве – то это цедент; если должник – то это цессионар; если же
это лицо, постороннее первоначальному обязательству, – то оно будет
называться цессионарием.

Пассивная цессия имеет договорный характер. Но последствия договора
пассивной цессии принципиально иные, чем последствия цессии требования.
Учение о договоре активной цессии сводится к вопросу о том, как бы не
ухудшить положения должника перед новым кредитором и не дать
неосновательно обогатиться последнему. Юридическую же сущность пассивной
цессии составляет прощение долга, ибо ее результатом является отпадение
обязательства первоначального должника без какого бы то ни было его
участия в этом процессе. В самом деле, должник видит лишь “надводную
часть” того “айсберга” отношений, в которых участвует его кредитор.
Получив в один прекрасный день письмо кредитора типа “ты мне более не
должен (потому что за тебя мне теперь должен такой-то и такой-то)
HYPERLINK \l “sub_99201” *(201) “, должник может это воспринимать
только как прощение ему кредитором долга. С его точки зрения, не имеет
значения, почему кредитор так поступил – заключил ли с кем-нибудь
договор пассивной цессии его долга или просто пал под внезапно
нахлынувшими на него сентиментальными воспоминаниями или
альтруистическими мотивами; для должника это неважно. Для него важна
иная сфера отношений – сфера его отношений с заместившим его новым
должником. Почему стороннее обязательству лицо согласилось быть должным
вместо должника и какие отношения свяжут их друг с другом в результате
принятия этим лицом на себя чужого долга – вот тот вопрос, который будет
волновать прежнего должника.

Конечно же, случаи, когда одно лицо принимает на себя долг другого без
предварительной договоренности с последним, на практике весьма редки; их
рассмотрение мы оставим напоследок. Как правило, в случае необходимости
должник сам подыскивает субъекта, согласного заместить его в
обязательстве. Таким образом, потенциальных участников пассивной цессии
обычно связывают некие отношения, на основании которых один из них
принимает в последующем на себя долг другого. Это отношения покрытия.
Отношения же, в силу которых этот долг возник, т.е. отношения между
кредитором и первоначальным должником, отношения, в которые вступает
новый должник, это, соответственно, отношения валюты. Обращает на себя
внимание то, что отношения из самой пассивной цессии оказываются
третьими, не совпадающими ни с отношениями покрытия, ни отношениями
валюты, что, с одной стороны, приближает ее сущность к сущности
пассивной делегации, а с другой – создает предпосылку для объединения
всех трех отношений в рамках одного единого отношения с участием трех
субъектов HYPERLINK \l “sub_99202” *(202) .

Рассмотрим, как дефектность отношений покрытия и валюты влияет на
действительность договора пассивной цессии. Сначала сделаем “раскладку”
интересов участников этих отношений. (1) Интерес выбывшего должника
состоит, очевидно, в том, чтобы при любых условиях договор пассивной
цессии сохранил бы силу, ибо в противном случае он вновь станет
обязанным перед прежним кредитором. Исключение возможно только в случае,
когда отношения покрытия оказались для прежнего должника еще более
невыгодными, чем его прежний статус. Интерес признания договора
пассивной цессии недействительным справедливо охранять в таком случае
лишь тогда, когда вступление в правоотношения покрытия стало для
должника следствием обмана или принуждения со стороны нового должника.
(2) Напротив, интерес нового должника состоит в том, чтобы иметь во
всякий момент “поломать” договор интерцессии, ибо это обстоятельство
освободит его от обязанности. Исключение – тот же случай, что и выше:
заведомая выгодность отношений покрытия, большая, чем бремя исполнения
обязанности, составляющей содержание отношений валюты. (3) Наконец,
интерес кредитора может быть различным. Он может требовать и сохранения
договора пассивной цессии в силе, но может требовать и его уничтожения
(например, при ошибке в кредитоспособности нового должника). Последний
интерес заслуживает уважения и защиты только тогда, когда кредитор был
введен в заблуждение относительно существенных условий, связанных с
личностью нового должника.

Сказанным определяется и значение для действительности договора
интерцессии отношений покрытия и валюты. Выбывший должник, обнаруживший
невыгодность отношений покрытия, естественно, имеет право оспорить
сделку, лежащую в основе этих отношений, но не более того. Его интерес
вполне будет защищен после признания этих отношений недействительными
полностью или в части; позволять ему “ломать” отношения, в которых он не
участвует, было бы его незаслуженной привилегией. Но уничтожение или
нивелирование значимых качеств отношения покрытия может толкнуть на
оспаривание договора пассивной цессии нового должника. В какой мере он
может опираться на дефектность отношений покрытия? Иными словами, может
ли новый должник отказаться от исполнения обязательства, возложенного им
на себя по договору интерцессии, со ссылкой на то обстоятельство, что
основание, по которому он принимал на себя такое обязательство, не
осуществилось?

Имея в виду, что основание принятия на себя чужого долга находится вне
отношений, связывающих кредитора и нового должника, логично применить к
этим последним правила о роли отношений покрытия для действительности
делегации. Как мы помним, по общему правилу недействительность отношений
покрытия не делает недействительными отношения делегации, если только
сам делегатарий не является участником противоправного сговора с
делегантом. Также и в данном случае. Если новый должник сумеет доказать,
что неудачность отношений покрытия, сделавшая невыгодным принятие им на
себя долга третьего лица предопределена противоправным соглашением
кредитора и этого третьего лица, в этом случае нет никаких оснований
сохранять договор интерцессии действительным, ибо это означало бы
попустительство несправедливым и незаконным действиям. Во всех остальных
случаях отношения покрытия не должны оказывать никакого влияния на
судьбу интерцессии.

В какой мере новый должник может оперировать возражениями,
проистекающими из отношений валюты? Ответ на этот вопрос можно получить,
вспомнив два необходимых условия действительности активной цессии: она
не должна ни улучшать положения кредитора, ни ухудшать положение
должника. Переворачивая этот тезис “зеркально”, получим, что пассивная
цессия должна быть выполнена так, чтобы она не привела ни к
возникновению ранее не существовавших привилегий у кредитора, ни к
отягощению положения нового должника в сравнении с первоначальным. А это
означает, что новый должник всегда вправе выдвинуть против кредитора
любые возражения, основанные на дефектности отношений валюты.

Мы рассмотрели тот ход отношений пассивной цессии, который является
наиболее типичным. Но возможны и два других варианта развития ситуации:
(1) когда не прежний должник подыскивает себе замену и “связывается” со
своим заместителем отношениями покрытия, а когда это делает кредитор;
(2) когда третье лицо по собственной инициативе без установления
предварительных отношений с должником принимает на себя его долг.
Привносят ли данные варианты какие-либо принципиальные изменения в
сделанные выше рассуждения?

В сущности своей оба варианта ситуации едины, поскольку и в том и в
другом случае новый должник вступает в договор интерцессии, не имея
каких-либо правовых связей с должником прежним, фактически оказывает ему
кредит. Такого рода действия необходимо расценивать как действия в чужом
интересе без поручения интересанта, причем по своей природе данное
действие таково, что может быть для прежнего должника только выгодным, а
потому не нуждающимся в особом акте его одобрения. Имея в виду это
обстоятельство, кредитор при заключении договора интерцессии не обязан
проверять наличность и действительность отношений покрытия. Даже если в
момент заключения договора интерцессии эти отношения отсутствуют, тем не
менее, добросовестный кредитор вправе рассчитывать на то, что его
должники “разберутся” между собой самостоятельно, без каких бы то ни
было неблагоприятных последствий для действительности договора
интерцессии.

§ 9. Теоретические основы института перевода прав и долгов

Институт перевода, подобно институтам делегации и уступки (цессии),
может служить средством перемены как активного, так и пассивного
субъекта обязательственного правоотношения. Интересно, что институт
уступки современным законодательством и практикой связывается почти
исключительно с процедурой смены личности кредитора, сводится к уступке
прав; о возможности же уступки (цедирования) долгов осведомлены далеко
не все. Столь же односторонне в сегодняшнем законодательстве и практике
рассматривается и институт перевода – он ассоциируется, прежде всего, с
институтом, обслуживающим перемену пассивных субъектов в обязательстве
(должников), т.е. с переводом долга, в то время как о существовании
института перевода прав знает еще меньшее число ученых и практиков.

Настоящий параграф посвящен вопросу юридической природы как активного,
так пассивного перевода (т.е. как переводу прав, так и переводу долгов)
и теоретическим проблемам данного института.

Фактором, который объединяет процедуры перевода прав и долгов в единый
институт – институт перевода – является то, что обе эти процедуры
представляют собой фактический состав, слагающийся из двух юридических
фактов – договора и односторонней сделки.

Непременным участником всякого договора перевода непременно является
должник по существующему обязательству; собственно, как правило, именно
по его инициативе – инициативе должника – и совершается всякий перевод.
Другой вопрос – вопрос о его роли в данном договоре. Если речь идет о
переводе долга, то инициировавший такой перевод должник с осуществлением
этого перевода должником быть перестает и из обязательства выбывает.
Если же речь идет о переводе прав, то должник, по инициативе которого
происходит перевод, выбывает из обязательства перед прежним кредитором.

Вторым участником всякого договора перевода будет лицо, не
участвовавшее в прежнем обязательстве. С осуществлением планируемого
перевода оно изменяет свое отношение к обязательству, превращаясь из
постороннего прежнему обязательству субъекта в непосредственного
участника вновь возникшего обязательства. Либо это будет новый кредитор
(если совершается перевод права), либо новый должник (если речь идет о
переводе долга).

Лицом, совершающим одностороннюю сделку, дополняющую фактический
состав, необходимый для перевода долгов и прав, во всяком случае будет
кредитор по существующему обязательству. Опять-таки его роль и предмет
его односторонней сделки будут различными. В случае перевода долга
односторонняя сделка кредитора сводится к согласию на замену должника;
при переводе прав – к согласию на то, чтобы выбыть из обязательства.

а) Перевод прав

Перевод прав представляет собой сложный фактический состав, включающий
в себя, во-первых, договор между должником (цессионаром, делегатом) и
новым кредитором (цессионарием, делегатарием), в силу которого должник
обязуется перед новым кредитором к тому, к чему он был обязан кредитору
прежнему, и при том освобождается от прежде существовавшей обязанности
(выбывает из первоначального обязательства, каковое с осуществлением
перевода прекращается). Подобно тому, как делегат в активной делегации
обещает исполнить новому кредитору то, что должен был исполнить старому,
точно также и должник в соглашении о переводе прав обязуется перед новым
кредитором исполнить то, что должен был исполнить кредитору прежнему.

Естественно, что лишить одним лишь таким договором статуса кредитора
третье лицо (не являющееся участником данного договора), невозможно. А
это означает, что положения договора о переводе прав будут обязательны
только для его участников, по крайней мере, до тех пор, пока не наступит
второй юридический факт, необходимо входящий в фактический состав,
требующийся для перевода прав, а именно – до тех пор, пока от прежнего
кредитора не будет получено согласие на его замену в обязательстве новым
кредитором (на прекращение обязательства с его участием в результате его
новации в иное обязательство идентичного содержания, но с иным
участником).

История не знает случаев сколько-нибудь широкого применения института
перевода прав. Законодательной регламентации такой сделки нет и никогда
не было. Очевидно, что ответ на вопрос “почему?” коренится в
практической несообразности самого института перевода прав. Кому он
нужен и выгоден? Кто должен (не в смысле юридической обязанности, а в
смысле разумного поведения) добиваться согласия прежнего кредитора на
выбытие из обязательства – должник или новый кредитор? Кто мог бы
инициировать перевод прав? Без преувеличения этот вопрос можно назвать
основным вопросом института перевода прав; только ответив на него, мы
сможем разрешить все иные вопросы. Ясно, что заинтересован в этом может
быть, в первую очередь, потенциальный новый кредитор HYPERLINK \l
“sub_99203” *(203) . В руках у кредитора действительного есть иной,
более естественный, простой и понятный инструмент собственного выбытия
из обязательства (уступка требования); должнику же, как это само собою
понятно, по общему правилу все равно, перед кем быть обязанным. В итоге
договор перевода прав оказывается сделкой, направленной на распоряжение
чужим для его участников обязательственным правом. Им не обладает ни
новый кредитор (иначе ему было бы бессмысленно участвовать в сделке, по
которой он эти права только приобретет), ни, тем более, должник (он
несет корреспондирующие правам обязанности). В одностороннем порядке
отказаться от их исполнения прежнему (существующему) кредитору должник
никак не может – не имеет права. Иными словами, должник не обладает
полномочием на одностороннее изменение обязательственного правоотношения
HYPERLINK \l “sub_99204” *(204) . Сколько бы он не заключал с третьими
лицами договоров, в которых он обязывался бы к изменению этих
правоотношений, ни один из подобных договоров не станет обязательным для
прежнего кредитора и не перенесет его статуса на третье лицо.
Естественно также, что об этом знает (не может не знать) третье лицо.

Из изложенного напрашивается следующий вывод: с практической точки
зрения нет никаких причин заключать договор перевода прав без
предварительного согласия прежнего кредитора на такой перевод или, во
всяком случае, без веских оснований предполагать высокую вероятность
получения от него подобного согласия. Без того или другого договор
перевода прав оказывается институтом, противоестественным ключевым
принципам гражданского права – автономии воли, недопустимости
произвольного вмешательства в чужие частные дела и неприкосновенности
гражданских субъективных прав. Кредитору, желающему выбыть из
обязательства, гораздо проще уступить принадлежащее ему требование
новому кредитору, а не санкционировать договора должника с третьим
лицом. Единственным исключением из этого правила могло бы стать
стремление выбывающего из обязательства кредитора освободить себя от
рисков, связанных с неполучением или недействительностью встречного
предоставления по договору уступки.

Сказанное позволяет достаточно быстро разобраться с интересами
участников операции активного перевода.

Интерес должника состоит в том, чтобы в результате перевода права он
перестал бы быть должным прежнему кредитору потому, что он становится
должником кредитора нового. Вопрос о том, “какая муха” “укусила”
должника, т.е. какая причина заставила его принять на себя обязательство
перед новым кредитором, ставить, по сути, бессмысленно: он согласился
обязаться перед новым кредитором потому, что старый кредитор, в силу
каких-то, возможно, и непонятных для должника причин HYPERLINK \l
“sub_99205” *(205) , уполномочил должника прекратить существующие
обязательственные правоотношения.

Кредитор расстается со своим “кредиторским” статусом (принадлежащим ему
и переводимым с него на другое лицо требованием) не просто так, а в силу
какого-то основания. Скорее всего, его непосредственное предоставление
произойдет от третьего лица и будет соответствовать характеру и размеру
причитающегося ему по обязательству исполнения. Руководствуясь ст. 313 и
403 ГК, кредитор вправе полагать, что он получает исполнение от
собственного должника и за его счет, а руководствуясь ст. 408 ГК,
считать данное обязательство прекращенным. Интерес кредитора состоит,
соответственно, в получении исполнения по обязательству. Возможно,
впрочем, что кредитор расстается со своим правом потому, что пожелает
облагодетельствовать нового кредитора либо рассчитаться с ним по
собственному долгу.

Наконец, новый кредитор заинтересован в том, чтобы, во-первых, то
требование, которое он приобрел по отношению к должнику, оказалось
действительным; во-вторых, чтобы прежний кредитор был надлежащим образом
вознагражден за утрату этого требования.

Обращает на себя внимание следующее обстоятельство: ни в одном из
случаев операция перевода прав не предусматривает не только
предоставления эквивалента между участниками договора перевода прав, но
и вообще не предполагает никакого движения между ними ни реальных
ценностей, ни субъективных прав, ни юридических обязанностей.

Отношения, складывающиеся между участниками операции перевода прав,
будут именоваться так же, как и в случае с делегацией. Отношения между
должником и прежним кредитором будут носить название отношений покрытия;
между старым и новым кредитором (процессуально оформляемые так же, как
отношения должника со старым кредитором по предоставлению должником
“выкупа” за право прекращения обязательства) – будут называться
отношениями валюты. Рассмотрим, как дефектность отношений покрытия и
валюты влияет на действительность договора перевода прав. Сначала
сделаем “раскладку” интересов участников этих отношений.

Интерес выбывшего кредитора может быть различным. Если тот “выкуп”,
который был ему обещан или предоставлен третьим лицом, вполне
вознаградил его; если переданное им в дар новому кредитору требование
оказалось действительным, то ему, по большому счету безразлично, как
сложатся отношения между новым кредитором и должником. Он лично будет
заинтересован в том, чтобы перевод права сохранил силу.

Но в определенных случаях выбывший кредитор может требовать и
аннулирования своего согласия на заключение договора перевода прав, а
соответственно – и признания данного договора незаключенным. Такие
случаи имеют место, например, тогда, когда обещанное вознаграждение так
и не было предоставлено, либо предоставленное вознаграждение оказалось
некачественным и т.п. Может случиться и так, что переведенное право
окажется недействительным, а значит, не оправдается стремление старого
кредитора облагодетельствовать третье лицо.

Интерес добросовестного должника состоит, очевидно, в том, чтобы при
любых условиях договор перевода прав сохранил бы силу, ибо в противном
случае он вновь станет обязанным перед прежним кредитором.
Недобросовестный должник заинтересован в признании данного договора
незаключенным по причине отсутствия его предмета, т.е. по причине
недействительности переведенных прав.

Также и интерес нового добросовестного кредитора состоит, как правило,
в том, чтобы сохранить договор перевода права в силе, независимо ни от
дефектов самого переведенного права (иначе он утратит полученное право),
ни от дефектов отношений валюты.

Сказанным вполне определяется и значение для действительности договора
интерцессии отношений покрытия и валюты.

Выбывший кредитор, ожидания которого на получение вознаграждения за
переведенное право, не оправдались, несомненно, вправе ссылаться на
данное обстоятельство и требовать на его основании аннулирования
собственного согласия на договор перевода права. Он вправе предполагать,
что об обязанности предоставить такое вознаграждение осведомлены оба
участника договора; оба они, соответственно, должны приложить все
усилия, чтобы такое вознаграждение предоставить; в противном случае,
согласие на перевод прав нельзя считать данным. Выбывший кредитор, таким
образом вправе ссылаться на дефектность отношений валюты в уничтожение
своего согласия на перевод прав (а значит – и самого договора перевода
прав).

Точно также кредитору, выбывшему из обязательства в результате перевода
прав, должно быть предоставлено право требовать признания договора
перевода права недействительным со ссылкой на дефектность также и
отношений покрытия. Соображение здесь очень простое: о сути данных
отношений осведомлены все участники операции перевода прав. Как уже
говорилось, выбывший кредитор заинтересован в использовании ссылок на
дефекты отношений покрытия в случае, когда право было переведено ради
того, чтобы подарить его новому кредитору.

При рассмотрении интересов выше специально подчеркивалось, что
добросовестные должник и новый кредитор не могут быть заинтересованы в
недействительности договора перевода прав. Интересы же недобросовестных
лиц предпочитать интересам добросовестным не стоит. Следовательно,
должнику и новому кредитору вообще нельзя оперировать какими-либо
возражениями, проистекающими из дефектов отношений покрытия и валюты с
целью признания заключенного ими договора перевода прав
недействительным.

Сказанное выше определяет договор перевода прав как уникальную сделку –
сделку, которая не может быть признана недействительной по иску ее
участников, но может быть признана недействительной только по иску
третьего лица (кредитора, санкционировавшего ее совершение).

б) Перевод долга

Перевод долга – сложный фактический состав, включающий в себя,
во-первых, договор, заключаемый старым и новым должниками (делегантом и
делегатом), в силу которого новый должник становится обязанным перед
кредитором прежнего должника к тому, к чему был обязан этот последний
(прежний должник), и во-вторых – одностороннюю сделку кредитора,
выражающую его согласие освободить от долга должника прежнего и
приобрести идентичное требование к новому, заменяющему его должнику. “Я
исполню кредитору то, что должен был исполнить ему ты (прежний должник);
ты же, в свою очередь, из обязательства выбываешь” – вот каково
содержание соглашения о переводе долга. “Да, будь обязан и исполняй ты –
новый должник! Да, пусть прежний должник покинет обязательство, ничего
мне не предоставив!”, – так выражает свое согласие на операцию перевода
долга кредитор.

Подобно договору перевода прав одно лишь только соглашение о переводе
долга, заключенное между должниками – старым и новым, отобрать у
третьего лица (кредитора) право к существующему должнику не может. Любой
договор перевода – как права, так и обязанности – лишает статуса
кредитора (требования) по отношению к конкретному должнику. При переводе
права лицо вовсе перестает быть кредитором по обязательству идентичного
содержания, довольствуясь вознаграждением в виде вещи, денег, работ,
услуг, права, составляющего содержание иного обязательства, и т.д. А при
переводе долга лицо перестает быть кредитором одного должника за то, что
ему предоставлена возможность стать кредитором по обязательству
идентичного содержания, но с иным должником. Использовать ли эту
возможность или воздержаться от этого, поблагодарив за ее любезное
предоставление, и сохранить за собой право к прежнему должнику – это, в
силу принципа диспозитивности в распоряжении гражданскими правами,
личное дело кредитора. Следовательно, как и в случае с договором
перевода прав, положения договора перевода долга будут обязательны
только для его участников, по крайней мере, до тех пор, пока не наступит
второй факт, необходимо входящий в данный юридический состав – пока от
кредитора не будет получено согласие на замену прежнего должника в
обязательстве новым должником по новому обязательству идентичного
содержания.

Судьба института перевода долга прямо противоположна судьбе конструкции
перевода прав. Если практики широкого применения института перевода
прав, а также его законодательной регламентации нет и никогда не было,
то институт перевода, напротив, оказался весьма приспособленным для
обслуживания отношений по замене должников. Не привилась пассивная
делегация, не проросла интерцессия, но взошел, пышным цветом расцвел и
продолжает цвести институт перевода долга.

Ответ на вопрос о причине данного явления коренится в практическом и
юридическом удобстве данной процедуры. Вспомним пассивную делегацию –
кредитор по обязательству, возникшему из пассивного делегационного
обещания, оказывался в лучшем положении, чем до момента получения такого
обещания, ибо основание этого обещания (отношения покрытия) оставалось
за рамками делегационного обещания, а если даже и входило в него, то
ссылаться на дефекты данных отношений можно было только при
недобросовестности кредитора (делегатария). Заинтересован ли в таком
положении новый должник? Конечно же, нет. Новому должнику было бы
выгодно связать кредитора таким делегационным обещанием, воспользоваться
которым кредитор не мог бы, не вникнув в суть отношений покрытия и не
осведомившись об их действительности и основательности. Как этого
добиться? Только придав иное юридическое значение отношениям покрытия;
значение, отсутствующее при пассивной делегации – привязать к наличности
и действительности отношений покрытия самый факт дачи делегационного
обещания, или, иначе, привязать наличность и действительность
делегационного обещания к наличности и действительности отношений
покрытия.

Возможно, все было бы так и сделано, но при одном только условии –
сохранении делегационным обещанием своей работоспособности в данных
условиях. А работоспособность эта утрачивалась, ибо односторонняя
сделка, адресованная делегатом делегатарию в принципе не могла касаться
сферы отношений, в которых участвует еще одно лицо – прежний должник или
делегант. Дача делегационного обещания, зависящего от отношений покрытия
одним из их участников, должна была бы в этом случае иметь прямое
санкционирование второго участника этих отношений, т.е. делегационное
обещание следовало превратить в договор. Это и произошло – прежний
должник (в литературе нередко именуемый делегантом) и новый должник
(делегат) стали не вызывать и давать делегационное обещание, а заключать
договор, по которому делегат обязывался перед делегантом заменить его в
обязательстве перед кредитором с одобрения (согласия) последнего.
Естественно, делегант должен был каким-то образом заинтересовать в этом
делегата, т.е. вознаградить его, подвести под данный договор
коммерческую почву, ибо имеющаяся фидуциарная почва, всегда щедро
сдобренная скромностью и благородством делегата, – почва весьма
ненадежная для сооружения правовых конструкций в пользу делегатария –
третьего лица, которое совсем не обязательно захочет входить в оценку
нравственной стороны отношений посторонних ему лиц.

В отличие от перевода прав – сделки, заключаемой лицами, которым
предмет сделки (переводимые обязательственные права) не принадлежит –
договор перевода долга имеет своим предметом бремя, лежащее на одном из
его участников (должнике). С этой точки зрения он может распорядиться
“своим” долгом как угодно, в том числе и возложить обязанность его
уплаты на третье лицо, лишь бы только это распоряжение не умалило прав
кредитора. Эта точка зрения находит отражение в большинстве
законодательств в виде нормы, согласно которой кредитор не может
отказаться принять надлежащее исполнение обязательства по одной лишь той
причине, что оно предложено не должником, а третьим лицом. Есть такая
норма и в российском ГК (п. 1 ст. 313 ГК). Иными словами, законодатель
считает, что факт предложения кредитору надлежащего исполнения
обязательства сам по себе свидетельствует о том, что каких-либо его прав
не нарушено. Если вдруг потом выяснится, что нечто в предоставленном
исполнении было “не так”, сам лишь факт получения кредитором исполнения
не от должника, а от третьего лица не отнимает у кредитора права
привлечь к ответственности за действия третьих лиц самого должника (ст.
403 ГК). Но все изменяется тогда, когда кредитору предлагают не само
надлежащее исполнение обязательства, а только обещание такого исполнения
со стороны иного, чем должник, субъекта, т.е. замену существующего
обязательства таким же по содержанию, но с другим обязанным субъектом. С
этой точки зрения сам должник без санкции кредитора никак не может
распорядиться “своим” долгом. Отсюда и вытекает необходимость
одностороннего согласия кредитора на совершение договора перевода долга.

Основное отличие от договора перевода прав в вопросе о согласии
кредитора состоит в том, что данное согласие не обязательно должно быть
предварительным (не только с юридической, но и чисто житейской точки
зрения). Оно может быть и последующим, ибо распоряжение должника своим
долгом (возложение его исполнения на третье лицо) – акт законный и
обоснованный, и по одной только причине отсутствия кредиторского
согласия сей акт быть признан недействительным не может. Распоряжение же
должника чужими правами – акт, нуждающийся в предварительном
санкционировании; без него перевод прав будет незаконным и
бессмысленным.

Раскладка интересов участников операции перевода долга суть следующая.

Интерес кредитора может требовать как сохранения в силе договора
перевода долга, так и, напротив, его уничтожения. Первая ситуация может
рассматриваться как общее правило, ибо должно предполагать, что,
соглашаясь на перевод долга, кредитор действовал добросовестно и
разумно, а это значит, что он не станет отзывать своего согласия без
достаточно веских для того оснований. Вторая ситуация чаще всего имеет
место тогда, когда кредитор согласился на перевод долга, будучи
введенным в заблуждение относительно кредитоспособности должника: дал
согласие, полагая, что новый должник платежеспособен и добросовестен, а
впоследствии выяснилось, что это не так.

Прежнему должнику никогда и никто – ни кредитор, ни, тем более, новый
должник – не позволит расстаться со своим статусом “просто так”. Для
того чтобы освободиться от обязательства, прежний должник, скорее всего,
должен будет вознаградить нового, а, быть может, даже и “умаслить”
кредитора. Естественно, если добросовестный прежний должник аккуратно
проделал все необходимое и, главное, расстался с какими-то своими
благами, он ни в коем случае не будет заинтересован в том, чтобы
оспаривать состоявшийся перевод долга. Такое оспаривание не создаст для
него ничего, кроме проблем – он снова окажется обязанным лицом, а кроме
того, будет озабочен обратным истребованием переданного новому должнику
вознаграждения.

Может случиться и так, что должник перевел (сложил с себя)
несуществующий долг. Каковы интересы в этом случае прежнего должника?
Если такой перевод был возмездным, то интерес прежнего должника состоит
в том, чтобы отобрать у нового должника переданное ему вознаграждение.
Заслуживает ли такой интерес защиты, и если заслуживает, то против кого
– только ли против нового должника или даже и против кредитора,
принявшего исполнение по несуществующему обязательству? Некую
специфическую окраску приобретает описанная ситуация тогда, когда
перевод долга был безвозмездным, т.е. когда новый должник принял на себя
чужой долг из расчета оказать дарение прежнему должнику. “Я, дескать, и
так, без всякого перевода, мог бы ничего не отдавать кредитору”, – так
будет рассуждать прежний должник. “Зачем тогда мне нужен перевод? Кто
меня облагодетельствовал, приняв на себя мой долг, который и без того не
существовал? Не нужен перевод; никакого благодеяния мне не оказали”.
Кажется, логично предоставить прежнему должнику право оспаривать перевод
долга и в данном случае, но это впечатление ошибочно. Ведь речь идет о
попытке нового должника одарить прежнего, т.е. в результате перевода
долга прежний должник не передавал новому вознаграждения за принятие
долга, не нес никаких затрат. Следовательно, неудача в дарении
посредством освобождения от долга должна влиять на права иного лица.
Какого? У нас осталось единственное лицо – новый должник.

Новый должник, кажется, всегда будет заинтересован в уничтожении
договора перевода долга, ибо в результате такого уничтожения он
перестанет быть обязанным, сложит с себя переведенный долг. Но это
утверждение нуждается в существенных оговорках. Оно применимо только в
тех случаях, когда из-за дефектности самого переведенного долга
(корреспондирующего ему права) оказывается не оправдавшимся ожидание
нового должника оказать благодеяние прежнему, т.е. при безвозмездном
переводе долга. “Я хотел освободить от долга – реально существующего
бремени – а освободил непонятно от чего, от чего мог бы и не
освобождать”, – вот рассуждения нового должника. При возмездном же
переводе оно применимо только в случаях, когда новый должник, уже
обязавшись перед прежним должником или, тем более, кредитором, тем не
менее, еще не получил за это следуемого ему (в частности – по договору
перевода долга) вознаграждения. Если же эквивалент им уже получен, то
необходимость его возврата, скорее всего, гораздо больнее ударит по
новому должнику, нежели необходимость исполнять принятый на себя долг
(иначе он не менял бы долг на вознаграждение).

Специальных наименований участников операции перевода долга не
существует. Как правило, для их обозначения применяется делегационная
терминология. Прежний должник (выбывающий) называется делегантом, новый
– делегатом, кредитор – делегатарием. Отношения, долг из которых
составляет предмет перевода, т.е. отношения между делегатарием и
делегантом, именуются отношениями валюты, а отношения между должникам –
отношениями покрытия. Отношения между новым должником и кредитором
являются последствием успешной процедуры перевода долга, но в саму
процедуру не входят.

Рассмотрим, как дефектность отношений покрытия и валюты влияет на
действительность договора перевода долга.

Интерес кредитора может требовать как сохранения в силе договора
перевода долга (по общему правилу), так и, напротив, его уничтожения
(если он дал согласие на замену должника, будучи введенным в заблуждение
относительно его кредитоспособности и добросовестности). Требовать
признания сделки, совершенной под влиянием заблуждения, вправе сторона,
действовавшая под таким влиянием, причем право это не связано ничем
иным, кроме как доказанностью факта заблуждения (ст. 178 ГК). Как видим,
кредитору просто нет необходимости оперировать в своих требованиях
дефектами отношений покрытия и валюты; напротив, можно утверждать, что,
несмотря на дефекты этих отношений, он заинтересован сохранить перевод
долга действительным. Обязаны ли другие участники операции перевода
долга уважать это стремление кредитора любой ценой сохранить в силе
перевод, либо вправе ломать таковой, со ссылкой на дефекты отношений
покрытия и валюты?

Прежнему должнику (делеганту) интересно оспаривать состоявшийся перевод
долга только в том случае, если переведенный за плату долг оказался
недействительным или отпал впоследствии. Дефекты данного долгового
отношения суть дефекты отношения валюты. О содержании их новый должник
осведомлен или, по крайней мере, должен быть осведомлен. Кредитор же
прямо участвует в этих отношениях. С другой стороны, и сам прежний
должник также является участником отношений валюты, а потому не может
ссылаться на такой их дефект, который сам же и просмотрел.

Следовательно, необходимо различить следующие ситуации.

а) Отношения валюты с самого начала были недействительными, как
основанные на ничтожной сделке. Очевидно, и сделка перевода ничтожного
долга будет ничтожной, ибо о ничтожности сделки все ее участники и
осведомленные о ней лица знают или должны знать, в силу чего должны
отказаться от какого-либо исполнения этой сделки и, уж тем более, от
распоряжения ее юридическими последствиями. Не сделав этого, они повели
себя недобросовестно, а значит, интересы любого из них не могут
считаться заслуживающими уважения.

б) Отношения валюты были действительными, но затем отпали (в силу,
например, того, что были основаны на оспоримой сделке, которая была
признана недействительной). Перевод долга по недействительной сделке
невозможен, ибо недействительная сделка не создает долгов иных, кроме
тех, которые связаны с ее недействительностью. Но если сделка была
признана недействительной уже после того, как перевод долга состоялся,
ссылаться на это обстоятельство для признания недействительным договора
перевода долга прежний должник не вправе, ибо новый должник возложил на
себя долг в то время, когда он был действительным. Прежнему должнику
здесь можно только посочувствовать, ибо “разбираться” ему придется с
бывшим собственным кредитором как контрагентом по сделке, признанной
недействительной.

в) Отношения валюты действительны, но долг все равно нельзя считать
возникшим (например, из-за попадания кредитора в состояние просрочки,
нарушения им встречных обязательств, неисполнения кредиторских
обязанностей и т.п.). Поскольку новый должник получил вознаграждение от
прежнего должника в тот момент, когда указанных обстоятельств налицо не
было, прежний должник не имеет права требовать от нового должника
уничтожения перевода долга и возврата вознаграждения, ссылаясь на эти
обстоятельства. Как и в предыдущей ситуации, прежнему должнику остается
предъявлять к кредитору иск из неосновательного обогащения за его,
прежнего должника, счет.

Ситуаций, в которых прежний должник был бы заинтересован в признании
недействительным договора перевода долга из-за дефектов отношений
покрытия, вероятно, не существует. Новый должник не несет перед старым
должником каких-либо обязанностей, кроме одной – надлежащим образом
исполнить принятый на себя долг. Но за нарушение этой обязанности
прежний должник не несет никакой ответственности перед кредитором, если
только по иску последнего его согласие на перевод долга не будет
отозвано (см. выше). Отзыв же согласия на перевод долга означает
разрушение отношения покрытия и неосновательное обогащение нового
должника за счет прежнего, вынужденного кредитором к исполнению.
Неосновательное обогащение – вот что может стать основанием иска
прежнего должника к новому, а вовсе не дефектность отношений покрытия.

Наконец, новый должник (делегат), находящийся в ситуации, в которой он
заинтересован в уничтожении договора перевода долга, несомненно, может
для этого:

а) Во-первых, выдвигать против кредитора все возражения, основанные на
дефектности отношений валюты, ибо и кредитор, и новый должник являются
участниками правоотношений, идентичных по содержанию отношениям валюты.

б) Во-вторых, выдвигать против кредитора все личные возражения, буде
таковые окажутся, т.е. возражения из непосредственных отношений к
кредитору, не совпадающих ни с отношениями покрытия, ни с отношениями
валюты.

Вправе ли новый должник выдвигать против кредитора возражения,
основанные на дефектности отношений покрытия (например, в случае, когда
следуемое ему вознаграждение прежний должник не предоставил)? Имея в
виду, что кредитор в отношениях покрытия не участвует, общий ответ
следует дать отрицательный – нет, не вправе.

Резюмируя вышеизложенное, можем отметить, что судьба как договора
перевода долга, так и односторонней сделки кредитора по согласию на
перевод долга всецело зависит от отношений валюты и личных отношений
кредитора с новым должником, но не зависит (по общему правилу) от
отношений покрытия.

Глава 3. Сингулярное правопреемство в обязательствах по современному
российскому гражданскому праву

§ 1. Основания сингулярной перемены лиц в обязательстве в системе
сделок по современному российскому гражданскому праву

Делегация (активная и пассивная), цессия (также активная и пассивная)
и, наконец, перевод долгов и прав – вот те шесть сделок, которые могут
служить основаниями сингулярной перемены лиц в обязательстве. Определить
их место в системе сделок по современному российскому гражданскому
праву, значит не только отнести их к той или иной категории, к тому или
иному роду сделок, но и показать, как те или иные характеристики
института в целом преломляются в необходимые и случайные свойства каждой
из конкретных сделок.

Как следует из всего предшествующего изложения, делегация (точнее –
делегационные обещания) обоих видов – как активной, так и пассивной
делегации – относится к числу сделок односторонних, т.е. сделок,
совершаемых выражением воли одного лица, требующих для их
действительности не принятия, а лишь восприятия третьим лицом-адресатом.
О возможности и условиях практического применения делегационных обещаний
см. выше, конец HYPERLINK \l “sub_205” § 5 главы 2.

В отличие от сделок делегации, сделки цессии – и активной (сукцессии),
и пассивной (интерцессии), а также сделки перевода долгов и прав следует
причислять к числу договоров, т.е. сделок, совершаемых посредством
выражения воли со стороны, как минимум, двух лиц HYPERLINK \l
“sub_99206” *(206) . Однако юридический эффект договоров цессии
(уступки) и перевода различен. Если договоры цессии – активной или
пассивной (безразлично) достигают своих целей без посредства иных
юридических фактов, то договоры перевода (опять же неважно, долгов или
прав) подобной результативностью похвастаться не могут, по крайней мере,
до тех пор, пока не соединятся с другими юридическими фактами.

Сторонами договора сингулярной сукцессии являются два кредитора –
первоначальный и новый. Должник ни в самом этом договоре не участвует,
ни вообще никак не в состоянии на него повлиять (санкционировать,
запретить, обусловить и т.д.), ибо заключение такого договора никак не
затрагивает его имущественного положения.

Сторонами договора интерцессии выступают кредитор и новый должник.
Прежний должник также в этом договоре не участвует, равно как и не имеет
к нему никакого вообще отношения, ибо его заключение влияет на
имущественное положение должника исключительно благоприятным образом
(освобождает от бремени долга).

Договор о переводе долга заключается между двумя должниками –
(первоначальным и новым), однако не может произвести своего главного
последствия (замены должника – прекращения обязательства с одним
должником и производного возникновения на его месте обязательства нового
с другим должником) без согласия кредитора (п. 1 ст. 391 ГК) HYPERLINK
\l “sub_99207” *(207) . ГК в данном случае не отличает согласия
(предварительного акта) от одобрения (последующего акта), из чего можно
сделать вывод, что кредиторское согласие на замену должника может как
предшествовать заключению договора перевода долга (быть согласием в
собственном смысле слова), так и иметь форму одобрения уже фактически
заключенного договора о замене должника.

Договор о переводе прав – договор, заключаемый должником с новым
кредитором. В соответствии с таким договором должник принимает на себя
долг перед новым кредитором, который идентичен прежнему долгу,
прекращаемому этим фактом, долгу перед первоначальным кредитором.
Разумеется, подобная операция ухудшает имущественное положение прежнего
кредитора, а значит может производиться исключительно с его согласия или
одобрения HYPERLINK \l “sub_99208” *(208) .

Из сказанного ясно, что с практической точки зрения имеет смысл уделить
наибольшее внимание исследованию институтов активной цессии – уступки
прав и перевода долгов. По этой причине, в дальнейшем говоря об уступке,
мы будем иметь в виду, как правило, уступку прав, но не долгов, а говоря
о переводе – наоборот, перевод долгов, но не прав.

Всякие ли обязательственные права могли бы стать предметом уступки?
Всякие ли юридические обязанности могли бы возникнуть производным
способом на основании договора перевода долга?

Российское гражданское законодательство не содержит ни исчерпывающего
перечня прав, в отношении которых допускается их уступка, ни
исчерпывающего перечня обязанностей, которые могли бы стать предметом
перевода. Что это значит? Имея в виду, что одним из элементов
правоспособности всех субъектов российского гражданского права является
правомочие распоряжения принадлежащими им субъективными правами и
юридическими обязанностями, следует заключить, что по общему правилу
должна считаться допустимой сингулярная перемена всякого лица во всяком
обязательстве, по крайней мере, по основанию цессии или перевода.
Упомянутое нами правомочие распоряжения субъективными правами и
обязанностями было ранее выведено нами теоретическим путем; закреплено
оно и в действующем российском ГК: для физических лиц – в ст. 18 ГК под
именем возможности “совершать любые не противоречащие закону сделки и
участвовать в обязательствах”, для лиц юридических – в п. 1 ст. 48 в
виде указания на возможность от своего имени приобретать и осуществлять
субъективные имущественные права, а также, создавать и нести
обязанности. Терминологическое различие делает формулировку п. 1 ст. 48
более универсальной и предпочтительной, поскольку сделки являются хотя и
основной, но все же отнюдь не единственной правовой формой юридических
(распорядительных) действий (реализации правомочия распоряжения –
элемента правоспособности) HYPERLINK \l “sub_99209” *(209) . Кроме
сделок существуют еще и три формы юридических актов (корпоративные,
административные и судебные), а также юридические поступки; притом
каждое из перечисленных действий может быть не только правомерным, но и
противоправным. Как юридическим, так и физическим лицам доступно не
только совершение сделок, но и участие в выработке и исполнении
положений корпоративных актов, инициирование принятия актов
административных и судебных, а также подчинение их предписаниям и,
наконец, совершение юридических поступков, в частности таких, которые
становятся основаниями для cessio legis. Само собой понятно, однако, что
применение п. 1 ст. 48 ГК должно осуществляться с учетом другого
положения п. 1 ст. 49, определяющего целевой характер правоспособности
юридических лиц. Несколько сложнее с публично-правовыми
(государственными и муниципальными) образованиями. Но и для них
возможность совершения юридических (распорядительных) действий, в т.ч.
уступки (цессии) обязательственных прав и перевода обязательственных
обязанностей (долгов), может быть усмотрена в виде положений п. 1 и 2
ст. 124 ГК о том, что указанные субъекты участвуют в гражданском обороте
на равных началах с физическими и юридическими лицами с учетом
особенностей, установленных для юридических лиц (очевидно –
некоммерческих организаций).

Вывод о том, что дозволенность перемены лиц во всяком обязательстве
должна считаться общим правилом, а запрет – исключением, “…которое
должно находить себе оправдание в законе”, был сделан еще Д.И. Мейером
HYPERLINK \l “sub_99210” *(210) . В последующем его практически никто
не подвергал сомнению HYPERLINK \l “sub_99211” *(211) . В советский
период данный вопрос практически не поднимался. Так, например, в
комментарии к статьям 211-216 ГК РСФСР 1964 г. упоминаются лишь
практически встречающиеся случаи этих сделок, а также формулируются
следующие правила о недопустимости: (1) уступки, нарушающей принципы
планирования; (2) уступки, прямо запрещенной законодательством; (3)
уступки и перевода по обязательству, связанному с личностью должника
HYPERLINK \l “sub_99212” *(212) . Вывод о допустимости уступки
требований и перевода долгов по всем обязательствам, кроме тех, в
отношении которых эти сделки прямо запрещены, в советское время было
возможно сделать только методом исключения: если имеется исчерпывающий
перечень запрещенного, то все остальное должно предполагаться
разрешенным. В принципе такой же способ рассуждения возможен и сегодня
HYPERLINK \l “sub_99213” *(213) , только надо помнить, что он касается
лишь активной цессии и пассивного перевода, в то время как вопрос о
возможности сингулярной перемены участников обязательства по иным
основаниям (делегации обоих видов, пассивной цессии и переводу прав)
остается в этом случае открытым.

Гораздо весомым и универсальным является рассуждение, предложенное в
свое время дореволюционными цивилистами. Помимо обоснования возможности
передачи всяких прав и долгов “через правоспособность” их носителей, та
же возможность обосновывалась ими и через свойства прав и долгов как
объектов гражданских прав. Как имущественные права, так и
корреспондирующие им имущественные обязанности, следует причислять к
категории движимых имуществ. Движимое же имущество всегда признается
свободным в обороте, если иного не установлено законом. Значит, и права
требования, и долги как имущество движимое являются оборотоспособными,
если иное не установлено законом HYPERLINK \l “sub_99214” *(214) . В
настоящее время с точки зрения современного российского ГК, а также с
обоснованных выше теоретических позиций такое рассуждение не может быть
оправдано (ГК, хотя и знает категорию движимых вещей, но не причисляет к
ним права и долги HYPERLINK \l “sub_99215” *(215) , а мы не признаем
имущественные права объектами гражданских правоотношений). Тем не менее,
оно несомненно сохраняет теоретический интерес, по крайней мере, для
сторонников концепции правопреемства – передачи прав и сторонников
признания прав объектами гражданских правоотношений (В.В. Байбак, В.А.
Лапач, Д.В. Мурзин, В.В. Почуйкин, А.С. Яковлев и др.). Увы, несмотря на
возможность достаточно недвусмысленного выведения из законодательства
общего правила о допустимости сингулярной перемены лиц во всяком
обязательстве, “современная российская правоприменительная практика, –
по замечанию Л.А. Новоселовой, – в подходе к возможности изменения лиц в
обязательстве ориентируется больше на древние образцы, чем на
потребности современного оборота” HYPERLINK \l “sub_99216” *(216) .
Автору настоящей работы известны случаи, когда возможность совершения
уступки требования в порядке цессии отвергалась лишь потому, что о такой
возможности нигде не упомянуто в законодательстве.

Нередко можно встретить и мнение, приурочивающее возможность совершения
цессии (приобретения требования по цессии) только к определенным
субъектам. Так, в течение длительного времени претендовал на статус
господствующего взгляд, согласно которому для приобретения права
требования в порядке цессии необходимо было иметь лицензию на
деятельность финансового агента, т.е. специальную правоспособность
субъекта, занимающегося финансированием под уступку денежных требований
– факторингом (ст. 825 ГК; см., однако, о ее действии и применении ст.
10 Вводного закона к части второй Кодекса). Действительно, договор
факторинга “по сути близок к договору возмездной уступки требования”
HYPERLINK \l “sub_99217” *(217) , но будучи оставленным без
комментариев данное положение на практике легко огрубляется в заведомо
неверный вывод типа “всякая цессия денежного требования за деньги – это
факторинг”. Увы, почти что в таком (чуть более тонком) виде (цессия
денежного требования, возникшего из предоставления кредитором товаров,
выполнения им работ или оказания услуг, производящаяся за деньги
(финансирование), представляет собой факторинг) этот вывод делается и
другим весьма авторитетным в своей области специалистом HYPERLINK \l
“sub_99218” *(218) . Это мнение не имеет абсолютно ничего общего с
действительностью и будет подвергнуто нами критическому разбору в
HYPERLINK \l “sub_304” параграфе о соотношении современной цессии со
смежными правоотношениями.

О том, насколько пресловутые “древние образцы” довлеют над современной
деловой и судебной практикой в вопросе о допустимости уступки
требований, можно судить хотя бы по одному тому факту, что этому вопросу
уделяют самое пристальное внимание все без исключения специалисты,
разрабатывающие цессию. Наиболее объемные разделы своих монографий
посвящают этому вопросу Л.А. Новоселова HYPERLINK \l “sub_99219” *(219)
и В.В. Почуйкин HYPERLINK \l “sub_99220” *(220) ; не составляем
исключения в этом плане и мы HYPERLINK \l “sub_99221” *(221) .
Минимально систематизировав возникающие в этой связи проблемы, мы
получим возможность выделить несколько их основных групп, существование
которых обусловлено одним из следующих заблуждений:

1) Возможность перемены лиц в обязательстве якобы может быть ограничена
определенными временными рамками. В частности, еще совсем недавно
(вплоть до его прямого нормативного разрешения HYPERLINK \l “sub_99222”
*(222) ) существовал вопрос о допустимости перемены лиц в обязательстве
на стадии исполнительного производства, и до сих пор периодически дает
знать о себе вопрос о допустимости перемены лиц в так называемых
длящихся обязательствах (см. об этом ниже, в HYPERLINK \l “sub_1000”
Приложении ). В действительности, перемена лиц в обязательстве
допускается на любом этапе, на любой стадии существования обязательств
и, уж конечно, безотносительно к тому, продолжает ли обязательство в
момент своей уступки эволюционировать (изменяться), “обрастая” новыми
элементами – правами и обязанностями (это и есть обязательства, в
практике обычно называемые длящимися), или оно уже находится в полностью
сформировавшемся, “застывшем” и неизменном состоянии. В обоих случаях
вопрос может касаться лишь предмета уступки HYPERLINK \l “sub_99223”
*(223) , HYPERLINK \l “sub_99224” *(224) ; во втором – также условий
существования и осуществления уступленных требований. Но ни в том, ни в
другом случае для разрешения возникающих проблем нет никакой надобности
в запрещении или ограничении самой возможности уступки требований.

2) Возможность перемены лиц в обязательстве якобы ограничивается
заранее предустановленным объемом (размером) требования. Из этого
заблуждения вырастает практический вопрос о недопустимости частичной
уступки требования (уступки части требования, уступки некоторых, но не
всех требований, составляющих содержание так называемых сложных
обязательств). В действительности, следует признать, что перемена лица
может производиться, по общему правилу, как в отношении всего объема
обязательства, так и в отношении его части, если иное не установлено
законом HYPERLINK \l “sub_99225” *(225) . Единственным естественным
ограничителем свободы волеизъявления в этом вопросе является делимость
предмета обязательства. В случае делимости предмета обязательства можно
сказать, что составляющие его право и обязанность также являются
делимыми.

3) Возможность перемены лиц в обязательстве якобы исключается
двусторонне обязывающим характером договора, из которого возникло
уступаемое требование (переводимый долг). Досадно, что вослед этому
заблуждению арбитражной практики отправилась и наука. Так, например, в
одном из комментариев к российскому ГК отмечается, что перемена
кредитора в обязательстве из договора купли-продажи или поставки
“…будет одновременно означать и перевод долга, который требует
согласия другой стороны в обязательстве. По этим причинам сделка о
переуступке требования может быть признана судом недействительной”
HYPERLINK \l “sub_99226” *(226) .

Подобная позиция, с которой, конечно же, никак невозможно согласиться,
являет собой заблуждение, основанное на недопустимом смешении понятий об
обязательстве и договоре и неизбежно вытекающей отсюда путанице понятий
о перемене лиц в обязательстве с переменой стороны в договоре. Договор,
как правило, является основанием возникновения не одного, а целого ряда
обязательств, притом, как правило, не односторонней, а именно встречной
направленности. Ничто, однако, (ни характер обязательств – (основной или
акцессорный), ни их направленность) не препятствует уступке прав
(переводу долгов) как по всем обязательствам, возникшим из договора, так
и только по некоторым, в том числе и одному из них. Уступка одного из
требований при наличии других, хотя бы и встречных, означает только
замену кредитора по уступленному требованию и ничего более; выводить из
такой уступки необходимость еще и одновременного перевода на нового
кредитора (цессионария) также и всех долгов по встречным требованиям нет
никаких оснований. Да, так можно поступить – и в этом случае состоится
перемена лица во всех договорных обязательствах, или замена стороны в
договоре – но никакой необходимости в подобном поведении нет. Кроме того
для того, чтобы так поступить, очевидно, мало заключить только договор
уступки требований – необходим еще и договор перевода долгов по
встречным требованиям, который, ясное дело, не произведет своего
главного следствия (замены должника) без санкции кредитора – второго
контрагента по договору.

Уступка требования – перемена активного субъекта обязательства – ни при
каких обстоятельствах не может автоматически влечь и еще и перевода
долга – перемену обязанного субъекта. Перевод долга не может ни
предполагаться, ни даже “вытекать” из каких-либо положений договора или,
тем паче, из его “существа”. О переводе долга обязательно должно быть
прямо указано в договоре. Договор уступки требования в таком случае
приобретет характер смешанного договора – договора, сочетающего в себе
элементы двух различных сделок – цессии и делегации. Уступив право
требования, вытекающее, скажем, из статуса поставщика (например, право
получения покупной цены поставленных товаров), лицо вовсе не
перекладывает на плечи нового кредитора своих обязанностей поставщика –
они остаются на нем самом, на лице, ранее бывшем кредитором, на цеденте.
Получится, что обязанности по договору лежат на одном лице (исполняются
одним лицом), а права по нему принадлежат другому лицу и, стало быть,
осуществляются этим самым другим лицом, только и всего.

Да, ситуация, при которой статус, скажем, покупателя, окажется разделен
между двумя различными лицами (обязанность уплаты покупной цены
останется лежать на одноименном участнике договора купли-продажи, в то
время как право требования передачи вещи в результате его уступки
окажется принадлежащим постороннему договору лицу – цессионарию),
вероятно, будет выглядеть несколько необычно. С чисто практической точки
зрения будет непросто добиться согласованности действий от двух
различных субъектов – осуществления права одним при надлежащем
исполнении обязанностей другим. Но “необычно” не означает “невозможно”.
Да и откуда берется эта самая “необычность”? Уж не от арбитражной ли
практики, юридически неадекватной, но зато так к сегодняшнему моменту
устоявшейся, что ничего другого уже и помыслить никто не в состоянии?!
HYPERLINK \l “sub_99227” *(227)

Еще одним примером следования “древним образцам”, причем не только в
практике, но и в теории, является проблема квалификации сделок, влекущих
перемену лиц в обязательстве с точки зрения зависимости их правового
результата основания их совершения, т.е. вопрос об отнесении этих сделок
к числу абстрактных или каузальных.

Существование в римском праве сделок, в которых причина их совершения
играла различную юридическую роль, было замечено, по-видимому, еще в
средние века. Но плотным научным исследованием данного различия занялись
лишь немецкие юристы XIX века – Brinz, Bekker, Regelsberger, Dernburg.
Развитие их взглядов следует относить к заслугам Stampe и Oertman`а.
Примечательно, что дореволюционная русская юридическая литература по
проблеме абстрактных и материальных сделок (обязательств, договоров),
состоявшая в основном из соответствующих разделов (глав, параграфов)
учебников и курсов римского и гражданского права, основана, главным
образом, на взглядах первой группы немецких ученых. Работы Stampe были
странным образом оставлены современниками без внимания, а публикация
Oertman`а, появившаяся в 1921 г., не могла быть учтена по чисто
естественным причинам.

В результате русская дореволюционная учебная литература стала
носительницей таких взглядов на проблему абстрактных и материальных
сделок, которые, как выяснилось позднее, оказались недостаточно
проработанными. Так, например, В.М. Хвостов, проводя различие между
каузальными и абстрактными сделками, пишет, что если для
действительности каузальной сделки необходимы наличность и осуществление
той цели, во имя достижения которой она совершается, то абстрактные
сделки “…сохраняют силу и производят свое действие даже в том случае,
если цель, для которой они заключены, не будет достигнута” HYPERLINK \l
“sub_99228” *(228) (выделено автором. – В.Б.). Также и Г.Ф. Шершеневич
полагает, что “практическое значение различия между обоснованными и
абстрактными договорами сводится к тому, что отсутствие обстоятельства,
составляющего основание обоснованного договора, поражает силу
последнего, тогда как при абстрактном договоре неосуществление
ожидаемого обстоятельства, которое имелось в виду той или другой
стороной при установлении обязательства, не имеет никакого влияния на
силу договора” HYPERLINK \l “sub_99229” *(229) . Правда, В.М. Хвостов
признавал допустимым применение возражений о дефекте основания даже в
обязательствах абстрактных, но не для того, чтобы предотвратить
наступление правового результата абстрактного обязательства, а лишь для
того, чтобы парализовать, уничтожить уже фактически наступивший правовой
результат HYPERLINK \l “sub_99230” *(230) . Г.Ф. Шершеневич не говорит
ни слова даже о таких возражениях, из чего можно заключить, что, по его
мнению, наступивший правовой эффект абстрактной сделки абсолютен и
юридически неопровержим. Утрированное воспроизведение такого рода
взглядов приводило к тому, что различие между абстрактными и каузальными
сделками (обязательствами и договорами) начинали видеть в простом
отсутствии-наличии основания их совершения: для каузальной сделки
основание нужно, а в абстрактной сделке его может и не быть, абстрактную
сделку можно совершить “просто так”, ради самой сделки.

Против подобных взглядов самым решительным образом выступил уже
неоднократно восхваленный нами А.С. Кривцов. Безосновательных, в прямом
смысле этого слова, действий не бывает. Всякое действие имеет причину.
Значит, не может быть и безосновательных сделок. Никто не обязывается
только затем, чтобы обязываться HYPERLINK \l “sub_99231” *(231) . Никто
не выдает ценной бумаги просто из стремления выдать бумагу; никто не
заключает договор ради самого договора; никто не дает делегационного
обещания ради самого обещания. Ценная бумага выдается ради, например,
получения кредита; договор заключается для того, чтобы приобрести,
например, вещь; делегационное обещание дается, допустим, в расчете на
ликвидацию долга делегата перед делегантом. Причина сделки, ее ближайший
мотив – хозяйственный или правовой – всегда существуют. Но юридические
функции основания сделок могут быть различными как в
материально-правовом, так и в процессуальном аспекте.

Различие между абстрактными и каузальными сделками основано, прежде
всего, на том факте, который право предполагает действительным. Если
законодатель предполагает, что основание (causa) сделки наличествует,
действительно и не отпало …тогда перед нами сделка абстрактная; если
же в роли предмета предположения выступает факт отсутствия основания –
сделка каузальная HYPERLINK \l “sub_99232” *(232) . Как на следствие
вышеназванного материально-правового различия нужно указать и на
различие процессуально-правового характера, а именно – на различное
распределение бремени доказывания наличности основания обязательств, в
зависимости от того, возникли ли они в силу абстрактной, или в силу
каузальной сделки. Если кредитор желает реализовать права, приобретенные
им по каузальной сделке, то он должен доказать, что должник, принимая на
себя корреспондирующие его правам обязанности, имел на это
соответствующее правовое основание HYPERLINK \l “sub_99233” *(233) .
Причем даже доказав это обстоятельство, кредитор может столкнуться с
возражениями должника, касающимися того обстоятельства, что данное
основание оказалось недействительным или отпало впоследствии. Но если
кредитор требует реализации своих прав, вытекающих из абстрактной
сделки, то он не обязан доказывать существование и действительность
правового основания возникновения своих прав – таковое предполагается
существующим и действительным. “При абстрактных договорах обязательство
реализуется помимо доказывания его правооснования, и это делает его
способным легко переходить от одного лица к другому” HYPERLINK \l
“sub_99234” *(234) , – пишет И.Б. Новицкий в одной из своих ранних
работ советского времени.

Свойство абстрактности – каузальности сделок можно выразить и “через
должника”. Должник по обязательству из каузальной сделки может не
производить исполнения и вообще ничего не делать и не говорить до тех
пор, пока кредитор не докажет наличие и действительность основания
возникновения своих прав. Должник же по обязательству, возникшему из
абстрактной сделки, желающий снять с себя бремя исполнения такого
обязательства, сам должен доказать, что права кредитора безосновательны,
а потому не подлежат осуществлению и защите. Если он будет отказываться
от исполнения и при этом никак не обоснует своего отказа, такое его
поведение будет расцениваться как неправомерное, а сам должник будет
принужден к исполнению через суд.

Исследований советских ученых-юристов в области абстрактных и
каузальных сделок не существует. Само разделение сделок на абстрактные и
каузальные было объявлено “в советских условиях” незначимым и
схоластическим HYPERLINK \l “sub_99235” *(235) . “Советское право
вообще относится отрицательно к абстрактным сделкам, – писал И.Б.
Новицкий в другой свой работе. – Советскому праву нет надобности в таком
чрезмерном укреплении права кредитора, чтобы не давать должнику
возможности даже ссылаться на неосуществление того основания, из
которого возникает право кредитора. Советскому праву чужд формальный
подход; оно обращает главное внимание на материальную сущность
отношения. …Поэтому абстрактные сделки допускаются у нас только в
совершенно исключительных случаях (например, расчеты по сальдо).
Относительно абстрактности уступки права требования никаких указаний в
законе нет, а потому нет оснований признавать ее абстрактной” HYPERLINK
\l “sub_99236” *(236) (выделено мной. – В.Б.). Тот же самый вывод и на
том же самом основании сделан И.Б. Новицким и в отношении перевода долга
HYPERLINK \l “sub_99237” *(237) .

Позднее вопрос об абстрактных и каузальных сделках лишь упоминался в
рамках учебной литературы, причем об абстрактных сделках говорилось
именно как о сделках, действительность которых не зависит от наличности
и действительности их основания HYPERLINK \l “sub_99238” *(238) . В
теорию никто не углублялся, да и никого это не интересовало, что было
естественно, ведь “количество абстрактных сделок, известных советскому
гражданскому праву, исчисляется единицами” HYPERLINK \l “sub_99239”
*(239) . По изложению учебников создавалось впечатление, что не просто
“единицами”, а “единицей”, ибо единственным примером абстрактной сделки,
известным советским учебникам гражданского права, был вексель. Такое
положение вещей сохраняется в литературе до сих пор. В последних
учебниках гражданского права вспомнили тезис И.Б. Новицкого о том, что
“для действительности абстрактных сделок обязательно указание на их
абстрактный характер в законе” HYPERLINK \l “sub_99240” *(240)
(выделено мной. – В.Б.); “действительность абстрактных сделок,
недопустимость оспаривания их основания возможны лишь при обязательном
отражении их абстрактного характера и установлении соответствующего
запрета в законе” HYPERLINK \l “sub_99241” *(241) (выделено мной. –
В.Б.). Как будто авторы подобных “предложений” не знают, что подобных
“указаний” и “запретов” нет и никогда не было ни в одной гражданской
кодификации мира!

“С сожалением приходится отмечать, что теории абстрактных сделок в
современной российской цивилистике уделяется очень мало внимания, и
совершенно естественно, что отсутствие таких разработок приводит к
весьма своеобразной трактовке этого понятия в правоприменительной
практике в приложении к конкретным видам сделок” HYPERLINK \l
“sub_99242” *(242) , – пишет Л.А. Новоселова. Мы полностью разделяем
эти сетования. Приведенные выше высказывания относительно необходимости
указания на абстрактный характер сделок в законе в современных условиях
никак не могут быть признаны правильными. То, что безусловно
соответствовало действительности во времена написания своих работ И.Б.
Новицким и вывод о чем делал честь ученому, сегодня не имеет никакого
отношения ни к действительности, ни к чести “авторов” приведенных
тезисов. Сделка абстрактна не потому, что ее так “обозвал” закон! С этой
точки зрения даже вексель не есть абстрактная сделка, потому что ни один
нормативный акт не характеризует ни сам вексель как абстрактную ценную
бумагу, ни сделку по выдаче (передаче, акцепту, авалированию) векселя
как абстрактную сделку. Применительно к советским и даже современным
российским законам разделение сделок на каузальные и абстрактные
является действительно схоластическим, ибо сам закон на
терминологическом уровне подобной классификации не проводит. Но если
принять во внимание не чисто словесную, а смысловую сторону гражданского
закона, то станет очевидным, что для того чтобы констатировать наличие
абстрактных и каузальных сделок нет, никакой надобности выискивать
соответствующие слова в тексте закона. Подобное разделение
обнаруживается не из слов и выражений Кодекса, а из его содержания, хотя
бы и переданного другими словами.

Сделка абстрактна не потому, что ее так назвал или того пожелал закон,
а потому, что из самого содержания сделки вытекает, что ее совершивший
желал бы облегчить режим осуществления прав, возникших из этой сделки.
Внешне абстрактность сделки уступки требования выражается в том, что в
ее содержании отсутствует условие об эквиваленте за предоставленные
(уступленные) права. Так, если в заключенном договоре идет речь о том,
что одно лицо обязуется передать другому определенную вещь, но нет ни
слова об основании передачи (то ли за эту вещь оно получит деньги, то ли
иную вещь, то ли рассчитывает на дарение, то ли на арендную плату, то ли
еще на что-то – непонятно) – перед нами абстрактный договор (абстрактная
сделка), если угодно – договор о передаче вещи или договор о традиции.
Но если перед нами договор о передаче вещи, в котором хотя прямо
сказано, что он “абстрактный”, однако при этом указывается, что вещь
передается за предоставленные деньги, нет никаких оснований
квалифицировать данную сделку как абстрактную. Еще раз подчеркиваем:
дело не в том, чтобы назвать сделку абстрактной, а в том, чтобы она по
сути своей была таковой; в том, чтобы наличность и действительность
производимых ею юридических последствий не зависели от основания
совершения этой сделки. Абстрактная сделка – одно из средств укрепления
стабильности гражданского оборота и вместе с тем одно из средств
упрочения абсолютно-правовых результатов сделок – результатов, на
которые при нормальном ходе оборота полагается неопределенный круг лиц.
Поэтому весьма логично признавать абстрактный характер в первую голову
за сделками, производящими абсолютно-правовые последствия –
распорядительными сделками.

В законодательстве возможность заключения той или иной сделки как
абстрактной может выражаться двумя способами: (1) прямым указанием на
абстрактность сделки или (2) умолчанием об эквиваленте (каузе,
основании, причине) совершения сделки. Первый способ, как уже
отмечалось, относится к числу, скорее фантастических, чем практических;
во всяком случае, ни одной законодательной нормы, в которой та или иная
сделка объявлялась бы абстрактной, мы припомнить не можем HYPERLINK \l
“sub_99243” *(243) , а значит, в действительности остается только
второй. Несмотря на всю кажущуюся его замысловатость, практическое его
применение в действительности совсем несложно благодаря тому, что
подавляющее большинство сделок рассматривается законодательством именно
как каузальные. Больше того, основание их совершения входит в число
признаков, определяющих понятие каждой такой сделки. Так, например, не
может быть “абстрактной купли-продажи” или “абстрактной аренды”, что
называется, по определению: сами наименования сделок уже говорят о
наличии эквивалента и его характере (качестве). “По договору
купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в
собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется
принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму
(цену)” (п. 1 ст. 454 ГК). На каком основании продавец становится
обязанным к передаче вещи? На основании принятия на себя покупателем
встречного обязательства по уплате ее покупной цены. А по какой причине
принимает на себя подобное обязательство покупатель? На что он
рассчитывает? Очевидно, либо на уже состоявшуюся передачу ему продавцом
права собственности на вещь, либо на будущую подобную передачу. В самом
определении договора как договора купли-продажи уже заложены указания на
основания возникающих из него обязательств. То же и с договорами аренды,
ссуды, ренты, займа, кредита и даже дарения.

Могут ли быть и являются ли абстрактными (с точки зрения современного
гражданского законодательства) сделки, влекущие перемену лиц в
обязательстве? – договоры цессии требования и перевода долга?
Ознакомление с нормами гл. 24 ГК позволяет установить, что законодатель
не говорит ни слова об основании совершения данного рода сделок, о той
причине, по которой лицо “расстается” с принадлежащими ему правами или
принимает на себя чужое долговое бремя. О чем свидетельствует подобное
законодательное молчание? Только о том, что обе рассматриваемые сделки –
договор уступки требования и договор перевода долга – могут быть
совершены по самым различным основаниям. Раз гражданское
законодательство не содержит указания на обязательность для них
какого-то строго определенного основания (цели) совершения, то значит,
что подобные сделки могут быть совершены по любому, не противоречащему
закону основанию. Можно уступить право требования в качестве отступного,
погасив, тем самым, существующий долг; можно “продать” право требования,
т.е. уступить его, получив за это денежную сумму; можно принять на себя
чужой долг как за вознаграждение со стороны прежнего должника, причем во
всякой возможной форме – денежной, вещевой, в виде уступаемого
требования или лицензии на использование исключительного права, так и
вовсе без какого бы то ни было вознаграждения, т.е. облагодетельствовать
должника и т.д. Основание совершения уступки требования и перевода долга
не влияет ни на юридическую природу данных сделок, ни на содержание
возникших из этих сделок правоотношений HYPERLINK \l “sub_99244” *(244)
. Цессия всегда остается цессией, вне зависимости от того, почему она
совершена, так же, впрочем, как и перевод долга – переводом долга,
независимо от причины, по которой он состоялся.

Влияет ли на абстрактную природу конкретной уступки требования и
перевода долга прямое указание на основание совершения соответствующего
договора? Практика свидетельствует, что именно в таком виде заключается
подавляющее большинство соглашений о цессии; как правило, сторонами
устанавливается обязанность уплаты денежного эквивалента (цены)
уступаемого права. Несколько реже сейчас встречаются прежде широко
распространенные многосторонние соглашения о зачете взаимных требований,
элементами которых являлись, как правило, многочисленные встречные
уступки требований. Договоры о переводе долгов в практике встречаются
существенно реже, поэтому говорить о какой-то общей тенденции здесь
возможным не представляется, но и среди этого небольшого числа также
встречаются договоры, в которых прямо указывается, по какой причине одно
лицо становится должником за другого. Чаще всего – это стремление нового
должника “покрыть” собственный долг перед прежним должником. Каковы
последствия наличия в договорах подобных условий?

На наш взгляд, будет ли в соглашении о цессии либо договоре перевода
долга прямо сказано, что за основание его породило, или не будет – это
неважно. На его абстрактную природу это обстоятельство никак не влияет и
в каузальный соответствующий договор не превращает. Вместе с тем было бы
неправильным и совершенное игнорирование воли сторон, выразившейся, в
числе прочего, и в условии, которое касается основания совершения
соответствующего договора. Достижение договоренности по этому вопросу
означает, что для сторон является важным, принципиальным моментом то,
чтобы соответствующее основание в действительности существовало. При
нормальном течение хода дел оно предполагается существующим и
действительным; иное необходимо доказывать. Абстрактный по своей природе
договор с подобным условием приобретает характер договора
титулированного, становится, по выражению Л.А. Новоселовой “…чем-то
средним между абстрактной и каузальной сделкой, но все же больше
тяготеющим к сделке абстрактной” HYPERLINK \l “sub_99245” *(245) .
Пресловутое “тяготение” проявляет себя в ограниченном (относительном или
одностороннем) действии титула: его наличность и действительность
оказывает влияние только и исключительно на отношения участников
договора (старого и нового кредиторов, либо прежнего и нового
должников), но не влияет на их отношения с третьим лицом, в договоре не
участвующим (должником при цессии требований и кредитором при переводе
долгов). Так, цедент не вправе, ссылаясь на то, что следуемое ему от
цессионария по договору уступки встречное предоставление не было им
получено, получено несвоевременно, является недействительным или отпало
впоследствии, требовать возврата уступленного права и, уж тем более, –
принуждать должника, уже исполнившего обязательство цессионарию, к
повторному исполнению. Точно также не вправе поступить подобным образом
и новый должник, не получивший ожидаемого эквивалента от первоначального
должника, обязанность которого он принял на себя по титулированному
договору перевода долга. Однако дефектами основания титулированной
цессии или титулированного перевода вправе, а в некоторых случаях – и
обязаны пользоваться должники и кредиторы, хотя бы и не участвующие в
соответствующих договорах, но заинтересованные в охранении собственных
интересов (см. выше, концы HYPERLINK \l “sub_207” § 7-9 главы 2).

Итак, цессия прав и перевод долгов по современному российскому
гражданскому законодательству должны пониматься как сделки, которые хотя
и могут быть заключены как с указанием их основания, но, несмотря на
это, должны рассматриваться как сделки абстрактные. Что же касается
сделок делегации, интерцессии и перевода прав, то, имея в виду
отсутствие специальных указаний закона на сей счет, мы не имеем никаких
оснований признавать эти сделки каузальными. Напротив, ориентируясь на
исторический материал и выполненные в предшествующей HYPERLINK \l
“sub_200” главе общие теоретические рассуждения, мы, кажется, вправе
заключить, что всякая делегация, цессия и перевод развивались по
преимуществу именно как сделки абстрактные, притом – в их чистой форме;
их заключение в титулированной форме, т.е. с ограниченным материальным
эффектом, является, скорее, исключением.

Последний общий вопрос, который следует обсудить перед дальнейшим
изложением, касается следующего. Являются ли сделки, имеющие своим
следствием перемену лиц в обязательстве, реальными или консенсуальными?
Ответ на него кажется достаточно очевидным: такие сделки попросту не
могут быть реальными хотя бы потому, что их предмет не относится к числу
вещей. Действительно, само наименование сделок реальными происходит от
латинского res, т.е. “вещь”, и, по общему правилу, означает сделки,
считающиеся совершенными в момент передачи вещи. Это узкое или
собственное понимание категории “реальные сделки”. Но вот какой вопрос в
таком случае небесполезно обсудить: какова причина выделения реальных
сделок и их противопоставления консенсуальным? Ответить на него можно,
только имея в виду то юридическое значение, которое связывается с
передачей вещей. Общеизвестно, что именно передача вещи (владения
движимой вещью) признается моментом перехода права собственности на эту
вещь (п. 1 ст. 223 ГК). А что есть момент перехода (прекращения прежнего
и возникновения нового) права собственности? Одно из возможных
абсолютно-правовых, т.е. распорядительных, последствий сделок. Реальные
сделки, стало быть, выделены из общей массы сделок не столько по моменту
их заключения, сколько по наличию у них распорядительного
(абсолютно-правового) эффекта HYPERLINK \l “sub_99246” *(246) . Ясно,
что абсолютно-правовые последствия могут наступать не только в отношении
одних лишь вещей: так, пресловутая перемена лиц в обязательстве,
сводящаяся к прекращению субъективного обязательственного права
(требования) в одном лице и к производному возникновению на его базе
другого требования, тоже представляет собой не что иное, как
абсолютно-правовое (распорядительное) последствие.

С этой точки зрения как делегационные обещания, так и договоры уступки
и перевода должны быть отнесены к числу распорядительных сделок. Да, в
них не фигурирует никаких вещей, которые могли бы быть предметом
передачи, и они не могут, следовательно, влечь за собой
абсолютно-правового результата в сфере вещных прав. Но, вместе с тем
такие сделки направляются распоряжение существующими обязательственными
субъективными правами и юридическими обязанностями, т.е. на достижение
результатов, лежащих в сфере гражданской правоспособности и носящих,
стало быть, абсолютно-правовой характер. Договоры уступки требований и
долгов вступают в силу (считаются заключенными) с момента достижения
соглашения по всем их существенным условиям и с этой точки зрения должны
были бы быть признаны консенсуальными; но каков гражданско-правовой
эффект такого консенсуса? Возникновение обязательства –
относительно-правовой связи между определенными лицами? Ничуть не
бывало! – прекращение существующего обязательственного правоотношения,
сопровожденное возникновением на его месте нового, с участием лица
(кредитора или должника), в установлении прежнего обязательства не
участвовавшего.

На обыденном языке этот результат описывается гораздо проще и понятнее:
обязательство, будучи облеченным доверием к нему не только со стороны
его участников, но и посторонних лиц, вступило на путь циркуляции, стало
объектом гражданского оборота, приобрело характер самостоятельной
имущественной ценности. Если до совершения цессионного договора
обязательство не имело иного действия, кроме относительного, то после
его совершения к обязательству оказались прикосновенны не только его
участники, но и, по крайней мере, одно, прежде постороннее ему лицо; с
каждой последующей цессией количество лиц, прикосновенных к подобной
“имущественной ценности”, увеличивается. Теоретически в оборот одного
обязательства может быть вовлечен сколь угодно широкий (неопределенный)
круг лиц; их интересы, связанные с охранением элементов их динамической
правоспособности, и призвано защитить гражданское право.

В свете сказанного хотелось бы сказать несколько слов о другом
распространенном ныне недоразумении, которое заключается в трактовке
сделок, направленных на перемену лиц в обязательствах как сделок
исключительно безусловных. То обстоятельство, что законодательство
обходит молчанием вопрос о возможности совершения условной цессии или
условного перевода долга, не должно расцениваться как основание для
вывода о недопустимости осложнения данных сделок условиями.
Законодательство вообще не устанавливает каких-либо ограничений на
возможность совершения условных сделок (в том числе и по перемене лиц в
обязательстве). Нигде в законодательстве не встретить указания на
возможность совершения, скажем, договора купли-продажи или договора
хранения под условием. Но это вовсе не означает, что такие договоры
заключить невозможно, а говорит всего лишь о том, что нет необходимости
устанавливать специальное разрешение всякий раз применительно к
конкретным сделкам. Статья 157 ГК однозначно установила, что как под
отменительным, так и под отлагательным условием может быть совершена
всякая сделка, лишь бы осложняющее условие соответствовало сути той или
другой конкретной сделки. Отменительное условие прекращает (отменяет)
возникшие правовые последствия на будущее время, отлагательное
“отлагает”, т.е. откладывает или отсрочивает наступление правовых
последствий совершения сделки впредь до своего наступления. Сказанное,
будучи преломленным к конкретным сделкам по перемене лиц в
обязательстве, означает, что умолчание законодательства по данному
вопросу свидетельствует о дозволенности осложнения данных сделок – как
делегационных, так и цессионных, так и переводных – условиями любых
типов – отменительными или отлагательными. В прямом законодательном
санкционировании нуждается, таким образом, не возможность, а, наоборот,
запрет осложнения той или иной конкретной сделки условием всякого или
строго определенного типа. Наиболее известны в этом отношении запреты
вексельного законодательства на осложнения условиями обязательств
акцептанта, векселедателя простого векселя, индоссантов и авалистов (см.
ст. 26, 75, 12, 32 Положения о переводном и простом векселе), а также
запрет на осложнение условием вексельного предложения уплатить (ст. 1
Положения). Ясно, что некоторая неточность в терминологии (речь должна
идти, конечно, не об обязательствах, а именно о сделках) не должна
служить препятствием ни к уяснению сути сказанного, ни к адекватным ей
выводам.

Осложнение сделки условием приводит к возникновению своеобразных
юридических последствий в виде секундарных прав и корреспондирующего им
состояния юридической связанности. Уступка права требования, совершенная
под отлагательным условием (например, под условием совершения какой-либо
сделки третьим лицом – контрагентом цедента), не влечет прекращения
этого права требования у цедента и возникновения его у цессионария
иначе, как с момента наступления этого условия. До наступления этого
условия цедент оказывается связанным перед цессионарием бременем
сохранения условно переданного права в надлежащем состоянии – он уже не
может его уступить (иначе, как под отменительным условием), не может его
осуществить, не может изменять его содержание соглашением с должником и
не может совершать действий, направленных на прекращение или изменение
этого права. Цессионарий же оказывается связанным в своем поведении
необходимостью обеспечения предоставления эквивалента за уступленное
право в соответствии с условиями сделки. Отменительное условие,
напротив, связывает цедента бременем сохранения полученного от
цессионария эквивалента в течение определенного срока, на протяжении
которого может наступить значимое условие; цессионария – бременем
сохранения приобретенного права или, во всяком случае, всего того, что
будет получено им от его осуществления.

То же самое можно сказать и о ситуации перевода долга под условием.

Любопытно, что, даже будучи совершенными под условиями, договоры
уступки требования и перевода долга не изменяют своего распорядительного
характера, поскольку с наступлением условия отлагательного стороны
связывают наступление абсолютно-правовых последствий, а с отменительным
– их отмену. Кроме того, осложнение сделки условием приводит к созданию
дополнительных (вспомогательных) юридических последствий
абсолютно-правового характера – прав ожидания или секундарных прав,
составляющих элементы так называемой динамической правоспособности.

Таким образом, определяя место сделок по перемене лиц в обязательствах
в системе сделок современного российского гражданского права, следует
иметь в виду, что: (1) все они могут иметь своим предметом любое
обязательство, за исключениями, прямо установленными законом или
вытекающими из его общих предписаний, причем как в полном объеме
обязательства, так и во всякой его части, при условии делимости предмета
обязательства; (2) все эти сделки являются абстрактными, хотя действие
их абстрактности может быть ограничено – сведено к относительному
материальному эффекту посредством титулирования сделок; (3) все они
могут совершаться и как условные и как безусловные сделки, но при этом
(4) сделки делегационные относятся к числу односторонних, в то время как
цессионные и переводные – к числу договоров; (5) сделки делегации
являются сделками реальными, в то время как сделки цессионные и
переводные – консенсуальными с точки зрения момента своего заключения,
но вместе с тем распорядительными (реальными) с точки зрения создаваемых
ими гражданско-правовых последствий.

Далее рассмотрим специфические черты каждой сделки, служащей основанием
перемены лиц в обязательстве, по нормам современного российского
гражданского законодательства.

§ 2. Договор уступки требования (цессия)

а) Общие положения. Определение

Перемена активного субъекта обязательства, или иначе – переход прав
кредитора к другому лицу, может произойти, согласно п. 1 ст. 382 ГК,
либо по сделке (уступка требования), либо на основании закона. В
настоящем параграфе нас будет интересовать первый случай, т.е. переход
права требования по сделке.

ГК не уточняет, что за сделка имеется им в виду. Помещение им в
“скобках” после указания на сделку словосочетания “уступка требования”
может быть, конечно, сочтено наименованием такой сделки, но, скорее
всего, законодатель здесь имел в виду указать на цель сделки. Вне
зависимости от своего характера (односторонняя ли она или относится к
числу договоров) и, уж тем более, – названия, это должна быть такая
сделка, которая непосредственно направлена на достижение
распорядительного эффекта – уступку требования (его прекращение у одного
кредитора и производное возникновение в другом лице).

Все следующие положения статей главы 24 ГК сформулированы, однако,
таким образом, что из них однозначно прослеживается ориентация
исключительно на сделку договорного характера. Так, п. 2 ст. 382 ГК
указывает, что “для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется
согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором”.
Если согласие должника не требуется, то чье же требуется? Очевидно,
согласие субъектов, прежде должника упомянутых, то есть “другого лица”
(к которому будут “переходить” права кредитора) и самого этого
“кредитора”. На договорный характер уступки требования указывают и
некоторые другие нормы Кодекса; он признается и подавляющим большинством
ученых, и арбитражной практикой. Представляется, что договорную природу
сделки, о которой говорит § 1 гл. 24 ГК, можно считать вполне однозначно
установленной; больше того, из Кодекса ясно следует, что им имеется в
виду договор, заключенный между двумя кредиторами – прежним и новым.
Следовательно, все дальнейшие нормы ГК о перемене кредитора в
обязательстве следует понимать как нормы, регламентирующие договор
сингулярной сукцессии или активной цессии.

Договор сингулярной сукцессии (активной цессии) – это соглашение, в
силу которого одна сторона (первоначальный кредитор, цедент) передает
другой стороне (новому кредитору, цессионарию) субъективное
обязательственное право (право требования) к третьему лицу (должнику,
цессионару), а цессионарий приобретает это право требования.

б) Требования, не подлежащие цедированию HYPERLINK \l “sub_99247”
*(247)

Имея в виду сделанные ранее общие выводы, а также наличие в ГК норм,
регламентирующих отдельные случаи недопустимости совершения цессии
HYPERLINK \l “sub_99248” *(248) , можно утверждать, что общим правилом
ГК считает дозволенность уступки в порядке сингулярной сукцессии всякого
требования по всякому обязательству. Исключения из этого правила,
известные ГК, немногочисленны. Это:

1) требования, связанные с личностью кредитора, так называемые строго
личные или высоко персонифицированные (термин Л.А. Новоселовой)
требования (в качестве примера ст. 383 ГК приводит требования об
алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью);

2) требования, уступка которых противоречит закону или иным правовым
актам (п. 1 ст. 388 ГК);

3) требования, уступка которых противоречит договору (имеется в виду
договор первоначального кредитора с должником) (п. 1 ст. 388 ГК)
HYPERLINK \l “sub_99249” *(249) ;

4) без согласия должника – требования по обязательству, в котором
личность кредитора имеет существенное значение для должника (п. 2 ст.
388 ГК), либо иное требование, не подлежащее уступке без согласия
должника в силу прямого указания закона или соглашения цедента с
должником (п. 2 ст. 382 ГК).

Русские ученые – цивилисты различных эпох выделяли также ряд частных
случаев требований, цессию которых они считали недопустимой в силу самой
природы этих требований. В основном это были строго личные права, т.е.
права, в принципе не приспособленные к передаче, точнее – неразрывно
связанные с личностью только одного конкретного кредитора (право
требования предоставления узуфрукта, оказания личных услуг, возмещения
за оскорбление, клевету, обиду; право требования возвращения дара,
возникшее вследствие неблагодарности одаряемого, и некоторые др.)
HYPERLINK \l “sub_99250” *(250) . В Комментарии к ГК РСФСР 1964 г. к
строго личным требованиям отнесены также требование о выплате авторского
гонорара и требования, связанные с отношениями членства в кооперативных
организациях HYPERLINK \l “sub_99251” *(251) . К этой категории прав мы
можем добавить право требования одаряемого к дарителю об исполнении
обещания дарения (п. 2 ст. 572 ГК), а также право требования заемщика к
кредитору о выдаче кредита (ст. 819 ГК).

В различные времена выделялись различные требования, уступка которых
прямо запрещалась законом. Так, в дореволюционной России наиболее
известным было предписание о запрещении передачи прав из закладных и
заемных писем, обеспеченных закладом недвижимости HYPERLINK \l
“sub_99252” *(252) . В советское время принципиально недопустимой
считалась уступка такого требования, которая приводила бы к нарушению
принципов планирования, например, требования о поставке продукции, о
передаче предприятиями друг другу основных фондов HYPERLINK \l
“sub_99253” *(253) . Транспортными уставами и кодексами было закреплено
положение о недопустимости уступок прав предъявления претензий и исков к
перевозчику HYPERLINK \l “sub_99254” *(254) . Современными авторами
нередко обращается внимание на недопустимость уступки ряда требований,
связанных с банковской деятельностью HYPERLINK \l “sub_99255” *(255) ,
например, требований клиента к банку по распоряжению банковским счетом
HYPERLINK \l “sub_99256” *(256) и вообще любых требований банка после
отзыва у него лицензии на совершение банковских операций и т.п.;
требований арендатора к арендодателю без согласия последнего
(противоречит п. 2 ст. 615 ГК); недопустимость безвозмездной уступки
любых требований в отношениях между коммерческими организациями
(противоречит ст. 575 ГК); недопустимость уступки любых требований,
совершенной потенциальным банкротом во вред своим кредиторам (ранее
противоречила и противоречит ныне соответствующим нормам
законодательства о несостоятельности (банкротстве) HYPERLINK \l
“sub_99257” *(257) . До недавнего времени к этому перечню следовало бы
добавлять еще и случай недопустимости уступки резидентом России
резиденту же любых требований, выраженных в иностранной валюте, кроме
как по специальному разрешению Банка России на каждую уступку: таковая
противоречила п. 7-10 ст. 1 и п. 1 и 2 ст. 6 ранее действовавшего Закона
РФ о валютном регулировании и валютном контроле. В настоящее время
следует согласиться с мнением В.В. Почуйкина, согласно которому новый
(ныне действующий) российский валютный закон HYPERLINK \l “sub_99258”
*(258) не относит право требования, выраженное в иностранной валюте, к
числу валютных ценностей и не рассматривает уступку такого права в
качестве валютной операции HYPERLINK \l “sub_99259” *(259) .

В настоящее время следует констатировать недопустимость уступки:

1) любых требований лицом, признанным банкротом, без санкции на то
временного, внешнего или конкурсного управляющего (противоречит ст. 64,
82, 101, 109, 112, 133 и 140 Закона о несостоятельности (банкротстве)
HYPERLINK \l “sub_99260” *(260) );

2) любых требований малолетними (противоречит ст. 28 ГК);

3) отдельных прав из ценных бумаг, удостоверяющих совокупность прав,
например, уступки только права получения дивидендов из акции без уступки
остальных прав (противоречит п. 1 ст. 142 ГК, устанавливающей начала
презентационности и неделимости ценных бумаг) HYPERLINK \l “sub_99261”
*(261) ;

4) преимущественного права покупки (противоречит п. 4 ст. 250 ГК РФ);

5) залогодержателем своих прав по договору о залоге, иначе, как при
условии одновременной уступки тому же лицу и прав по обеспеченному
залогом обязательству (ст. 355 ГК);

6) требований, возникших из договоров пожизненной ренты и пожизненного
содержания с иждивением (противоречит п. 2 ст. 589 ГК);

7) финансовым агентом требований, которые он сам приобрел в порядке
уступки (противоречит ст. 829 ГК, если иного не будет предусмотрено
договором финансирования под уступку данного требования).

Конечно же, отыскать все законодательные предписания, которые могут
послужить основаниями для ограничения или запрещения уступки тех или
иных требований, невозможно. Но можно вывести общее правило, хотя бы и
на основании приведенных выше примеров. Как можно заметить,
законодательные ограничения на совершение сделок уступки требований
устанавливаются исходя из нескольких различных критериев: субъектного,
объектного, содержательного и временного. Следовательно, ответ на вопрос
относительно допустимости той или иной конкретной сделки цессии может
быть дан только после тщательного детального изучения всех имеющихся в
законодательстве ограничений, касающихся: (1) правоспособности
контрагентов предполагаемой сделки; (2) оборотоспособности объектов
предполагаемых к уступке требований; (3) возможности наделения правами
определенного содержания только строго определенных лиц; (4) возможного
времени совершения тех или иных сделок.

Точное определение позиции по вопросу о недопустимости уступки того или
иного отдельно взятого требования имеет и еще один существенный
практический аспект: требования, которые не могут быть предметом
уступки, не могут быть также и предметом залога (п. 1 ст. 336 ГК), а в
более широком смысле – и предметом всякого иного обеспечения, реализация
которого неизбежно или вероятно связана с изменением субъекта данного
требования.

в) Форма договора цессии требований

ГК регулируется вопрос о форме, в которой должна быть совершена сделка
сингулярной сукцессии (см. ст. 389). По общему правилу уступка
требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или
нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной
форме, т.е., простой письменной или нотариальной.

Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации,
должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации
этой сделки, если иное не установлено законом.

Каких-либо специальных предписаний о форме сукцессии требований,
возникших из устных сделок, а также, юридических фактов, не являющихся
сделками (например, из событий, юридических поступков, административных
актов, судебных решений, причинения вреда, неосновательного обогащения),
законом не установлено. Следовательно, должны применяться предписания
общие, которые суть следующие.

В силу общего правила п. 1 ст. 159 ГК следует заключить, что поскольку
для сделок уступки перечисленных требований не устанавливается, что они
должны быть совершены письменно, постольку они могут быть совершены и
устно, если иного не будет установлено соглашением сторон (например,
предварительным договором). Законом же, как известно, установлено “иное”
в отношении (1) сделок юридических лиц между собой и с гражданами и (2)
сделок граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять
раз установленный законом минимальный размер оплаты труда – таковые
должны совершаться в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК). Не
требуется письменной формы для сделок (даже двух указанных выше
категорий), если эти сделки исполняются при самом их совершении, а
также, если они совершаются во исполнение письменного договора (п. 2 и 3
ст. 159, п. 2 ст. 161 ГК).

Следуя содержанию рассмотренных норм ГК, можно заключить, что
современный российский законодатель придерживается взгляда, согласно
которому форма договора сингулярной сукцессии зависит от формы сделки,
из которой возникло уступаемое требование. Такой взгляд можно обозначить
термином теория зависимости (формы одной сделки от формы другой). Теорию
зависимости можно без преувеличения назвать господствующей в русской
цивилистической литературе HYPERLINK \l “sub_99262” *(262) . С ней
конкурирует взгляд, не имеющий специального наименования, в соответствии
с которым форма договора цессии признается подчиняющейся общим правилам
HYPERLINK \l “sub_2” Гражданского кодекса о форме сделок и о форме
договоров. Большинство сторонников этого взгляда олицетворяли собой
время действия ст. 128 ГК РСФСР 1922 г., HYPERLINK \l “sub_99263”
*(263) которая и в самом деле устанавливала, что “уступка требования и
перевод долга должны быть совершены, поскольку в законе нет специальных
указаний, в форме, установленной для договоров вообще”. Но поскольку
буквально тут же следовало “специальное указание”: “уступка требования
или перевод долга, вытекающих из договора, совершенного в письменной
форме, во всяком случае, должны быть облечены в такую же форму”. Как
видим, “теория общего правила” по ГК РСФСР 1922 г. оказывалась
органически соединенной с теорией зависимости: общие правила работали
только тогда, когда речь не шла о требовании, возникшем из письменного
договора, т.е. подлежала субсидиарному применению наряду с теорией
зависимости.

Рассмотренным теориям – об определении формы договора цессии по
правилам законодательства о форме сделок вообще и в зависимости от формы
сделки, послужившей основанием возникновения уступаемого требования –
традиционно противостояла теория письменности HYPERLINK \l “sub_99264”
*(264) – взгляд, согласно которому всякий договор сингулярной сукцессии
обязательно должен быть совершен, как минимум, в простой письменной
форме, а цессия требований из нотариально удостоверенных сделок – и
вовсе в нотариальной форме HYPERLINK \l “sub_99265” *(265) .

Представляется, что именно теория письменности должна быть расценена
как наиболее удачная и отвечающая потребностям прочности гражданского
оборота.

Основным соображением в пользу этого заключения является отсутствие у
договора сингулярной сукцессии каких-либо внешних проявлений, которые
могли бы быть доказаны показаниями свидетелей или документами. Если
передача вещи может быть доступна восприятию свидетелей, то передача
прав, не обставленная торжественным символическим обрядом – никогда.
Передача вещи влечет внешне видимое уменьшение имущества передавшего и
увеличение имущества получившего вещь; передача права, напротив, никаких
подобных последствий не имеет. Наконец, заключение в устной форме,
скажем, договора купли-продажи, если и создаст в будущем
неопределенность отношений, то только между сторонами, в то время как
совершение в устной форме договора сингулярной сукцессии может вылиться
в будущем в неопределенность правового положения третьего лица –
должника, не участвующего в этой сделке.

Допуская возможность совершения договора сингулярной сукцессии в устной
форме законодатель тем самым предполагает возможным возникновение
затруднений в доказывании факта заключения и условий подобных договоров.
Исключая же такую возможность и допуская только письменную форму
договора сингулярной сукцессии, законодатель эти трудности отсекает.

В пользу теории письменности договора сингулярной сукцессии может быть
высказано также и следующее соображение. В доказывании факта и условий
сингулярной сукцессии могут быть заинтересованы не только стороны
данного договора, но и третье лицо – должник. Так, должник, произведший
исполнение новому кредитору, заинтересован в том, чтобы иметь
возможность доказать, что исполнение это было надлежащим, то есть, в
том, чтобы иметь возможность доказать наличие договора сингулярной
сукцессии. Без представления доказательств совершения уступки требования
должник вправе не только не исполнять кредитору новому, но и вправе
задержать исполнение кредитору прежнему. Поскольку интересы должника и
интересы кредиторов прямо противоположны друг другу, следует признать,
что требование должником письменных доказательств совершенной уступки не
только не лишено оснований, но и заслуживает уважения со стороны закона.
Действительно, недобросовестные кредиторы вполне могут вступить в сговор
и отказаться от своих прежних утверждений о якобы состоявшейся уступке
после того, как новый кредитор получит исполнение. При наличии же
письменного подтверждения уступки кредиторы такой возможности
практически лишаются.

Единственным предвидимым нами возражением против принятия теории
письменности в качестве общего правила о форме договора сингулярной
сукцессии является соображение о том, что требование письменности формы
может стеснить гражданский оборот. Но при ближайшем его рассмотрении
соображение это оказывается вовсе лишенным оснований. Договоры об
уступке требований между гражданами из сделок, на сумму менее 10
минимальных размеров месячной оплаты труда, а также требований,
возникших из оснований, иных, чем сделки, в настоящее время практически
не встречаются. Что же касается договоров уступки требований между
юридическими лицами, то таковые, как правило, облекаются в письменную
форму по принципу зависимости от формы основной сделки, ибо уступка
требований, возникших из иных оснований, чем сделки, в их деятельности
также встречается крайне редко. Иными словами, получается, что
фактически договоры сингулярной сукцессии и без того почти не
заключаются в устной форме; не просто основной, но практически –
единственной их формой является форма письменная. Встав на позиции
теории письменности, законодатель тем самым только подтвердит фактически
и сложившееся общее правило.

Таким образом, общим законодательным правилом о форме договора
сингулярной сукцессии должно быть правило о письменности его формы.
Теория зависимости должна применяться только к договорам уступки
требований, возникших из сделок, заключенных в форме, более строгой, чем
письменная.

Каковы последствия несоблюдения законодательного предписания о
письменной форме договора сингулярной сукцессии? Опять-таки по причине
отсутствия специальных законодательных предписаний по данному вопросу
следует руководствоваться нормами общими, содержание которых таково.

1) Несоблюдение простой письменной формы сделки, по общему правилу, не
влечет ее недействительности, а только лишает стороны права в случае
спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские
показания (п. 1 ст. 162 ГК). Именно это правило и должно применяться как
общее при определении последствий несоблюдения простой письменной формы
договора сингулярной сукцессии.

2) Несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее
недействительность только в случаях, прямо указанных в законе или
соглашении сторон (п. 2 ст. 162 ГК). В отношении именно договора цессии
таких случаев в законе не указано; в отношении же сделок определенных
родов и видов необходимо обратить внимание на норму п. 3 ст. 162 ГК,
устанавливающую недействительность внешнеэкономической сделки,
совершенной с нарушением простой письменной формы. Следовательно,
договор сингулярной сукцессии, относящийся к категории
внешнеэкономических сделок, должен быть совершен в простой письменной
форме под угрозой его недействительности.

Кроме того, заслуживает внимания норма ст. 390 ГК, допускающая принятие
цедентом на себя поручительства за должника перед цессионарием. Нормой
ст. 362 ГК установлено, что договор поручительства должен всегда
облекаться в письменную форму под страхом его недействительности.
Следовательно, договор уступки требования с условием о поручительстве
цедента перед цессионарием за должника должен быть совершен в простой
письменной форме под угрозой его недействительности.

3) Вопрос о том, будет ли недействительным договор сингулярной
сукцессии требования из сделки, несоблюдение простой письменной формы
которой влечет ее недействительность (например, из тех же самых
внешнеэкономических сделок (п. 3 ст. 162 ГК), соглашений о неустойке
(ст. 331), договоров о залоге (п. 2 и 4 ст. 339), поручительстве (ст.
362), предварительного договора (п. 2 ст. 429) и др. – см. еще ст. 550,
560, 651, 658, 820, 836, 940, 1017 и 1028 ГК), должен решаться, по
нашему мнению, в положительном смысле, несмотря на отсутствие прямого
указания об этом в законе. Иными словами, договоры уступки требования из
договоров, для которых законом установлена обязательность простой
письменной формы под страхом недействительности, также должны
совершаться в простой письменной форме и также под страхом их
недействительности.

В пользу этой точки зрения мы могли бы высказать лишь политико-правовое
соображение. Действующее законодательство этой позиции обосновать не
позволяет, говоря о зависимости договора сингулярной сукцессии от
основного договора только в вопросах самой формы, но не последствий ее
несоблюдения. Но если встать на законодательную позицию, то мы получим
следующее. Создавая правоотношения посредством заключения, например,
кредитного договора, его участники подвергаются более строгим
последствиям несоблюдения требования о простой письменной форме
договора, нежели лица, создающие новые правоотношения посредством
уступки требования из уже существующего кредитного договора. Банк,
ставший кредитором по кредитному договору посредством его заключения,
рискует оказаться участником ничтожной сделки при несоблюдении ее
простой письменной формы. А банк, ставший кредитором посредством
приобретения требования из уже заключенного кредитного договора,
подобному риску не подвергается даже в случае нарушения простой
письменной формы договора уступки требования. В чем юридический смысл
подобной разницы в правовом положении первоначального и нового
кредиторов? Нет такого смысла, а, следовательно, толкование нормы ст.
389 ГК должно быть расширительным, а не буквальным, т.е. подразумевать
зависимость договора сингулярной сукцессии от основного договора не
только в вопросах формы (о чем, собственно, и говорит статья), но также
и в вопросах последствий ее несоблюдения.

В пользу расширительного, а не буквального толкования данной нормы
свидетельствует также и ее предписание о необходимости нотариальной
формы уступки в случае, если уступаемое требование возникло из
нотариально удостоверенной сделки. При буквальном толковании получается,
что договор уступки требования, совершенный с нарушением этого правила,
остается действительным, ибо в статье также не сказано о том, что
таковой должен быть совершен в нотариальной форме и с последствиями ее
несоблюдения.

4) Несоблюдение нотариальной формы сделки в случаях, когда ее
обязательность установлена законом (см. ст. 185, 187, 339, 349, 584, 883
HYPERLINK \l “sub_99266” *(266) , 1124) или соглашением сторон, влечет
ее недействительность (п. 1 ст. 165 ГК). Следовательно, несоблюдение
установленного законом правила о необходимости совершения договора
сингулярной сукцессии требования, возникшего из нотариально
удостоверенной сделки, в нотариальной письменной форме, влечет
ничтожность договора сингулярной сукцессии.

5) Несоблюдение (в случаях, установленных законом) требования о
государственной регистрации сделки также влечет ее недействительность
(п. 1 ст. 165 ГК). Иначе говоря, договоры уступки требования из
договоров, для которых законом установлена обязательность их
государственной регистрации под страхом недействительности HYPERLINK \l
“sub_99267” *(267) , подлежат государственной регистрации под страхом
их недействительности, если иное не будет установлено законом (п. 2 ст.
389 ГК). В ином случае (т.е. когда требование о государственной
регистрации договора есть, но указания на недействительность как
последствие его несоблюдения нет) применяется общее правило п. 3 ст. 433
ГК, согласно коему “договор, подлежащий государственной регистрации,
считается заключенным с момента его регистрации, если иное не
установлено законом”. Следовательно, если имеет место договор
сингулярной сукцессии требования из договора, подвергнутого
государственной регистрации, но в отношении которого законом не
установлено страха его недействительности по мотиву отсутствия
государственной регистрации, то такой договор без его государственной
регистрации не считается заключенным.

ГК установлено, что “уступка требования по ордерной ценной бумаге
совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге” (п. 3 ст. 146, п.
3 ст. 389 ГК). Буквальное толкование этих предписаний позволило ряду
ученых прийти к совершенно ложному выводу о том, что индоссамент – это
не более, как особенная форма договора сингулярной сукцессии, так
называемая “передаточная надпись” HYPERLINK \l “sub_99268” *(268) . В
действительности, термином “индоссамент” обозначается не только надпись
о сделке, но и, прежде всего, сама сделка, хотя и приводящая к
сингулярному обязательственному правопреемству, но с договором цессии
ничего общего не имеющая. К сожалению, большинство современных авторов,
не специализирующихся на вопросах теории ценных бумаг, ошибочно
полагают, что индоссамент представляет из себя особую разновидность
договора уступки требования HYPERLINK \l “sub_99269” *(269) . Вопросу о
правильности этого мнения и действительном соотношении сделок цессии и
индоссамента будет уделено соответствующее место в следующем HYPERLINK
\l “sub_303” параграфе настоящей главы.

г) Содержание договора

Содержание договора сингулярной сукцессии (активной цессии, уступки
требования), как, впрочем, и содержание всякого договора, составляют его
условия. Российским законодательством не установлено, какие именно
условия являются существенными для наличности и действительности
договора сингулярной сукцессии. Из этого (с точки зрения практики –
весьма прискорбного) обстоятельства, нужно сделать вывод, что
единственным существенным (с точки зрения закона) условием данного
договора является условие о его предмете (как и для всех договоров, см.
об этом ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК).

Предметом договора сингулярной сукцессии может быть субъективное
обязательственное право или право требования. При делимости предмета
обязательства – предметом уступки может быть как полное требование (в
отношении всего предмета обязательства), так и его часть. При всем том
негативном отношении к сделкам уступки частей требования, какое
периодически продолжает являть нам и по сию пору российская арбитражная
практика, мы должны еще раз констатировать, что в уступке части
требования нет ничего незаконного или противоестественного. Больше того,
Гражданский кодекс (ст. 384 ГК), постановляя, что “…право
первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на
тех условиях, которые существовали к моменту перехода права” лишь в том
случае, “если иное не предусмотрено законом или договором”, можно
сказать, прямо позволяет кредиторам в их цессионных соглашениях
“дробить” делимые требования в целях их уступки на любое количество
частей любого размера – лишь бы наименьшая часть каждого, образуемого
таким способом нового требования, не выходила бы за пределы делимости
его предмета.

Не подлежит никакому сомнению, что предмет договора сингулярной
сукцессии (активной цессии) должен быть индивидуально определен. Вступая
в договор, влекущий возникновение для него какого-либо требования,
цессионарий не может позволить себе беспечность в вопросе о том, что это
за требование. Индивидуализация требования достигается при условии
индивидуализации пяти его основных составляющих: (1) предмета требования
(что можно требовать); (2) активной стороны (кредитора); (3) пассивной
стороны (должника); (4) содержания требования (какие действия должник
обязан произвести с предметом требования) и (5) основания возникновения
требования HYPERLINK \l “sub_99270” *(270) . Так, например,
формулировка о том, что “предметом договора (сингулярной сукцессии)
является требование А. к Б. об уплате последним А. денежной суммы в
размере N рублей, возникшее из договора такого-то” вполне отвечает всем
перечисленным выше требованиям. В ней индивидуализированы (1) предмет
требования – денежная сумма в размере N рублей; (2) активная сторона
(кредитор) – это А.; (3) пассивная сторона (должник) – это Б.; (4)
содержание требования – уплата, т.е. передача денег от Б. к А. и (5)
основание возникновения требования (договор такой-то).

Перечисленные критерии – в основном необходимые, но не всегда
достаточные условия для индивидуализации того или иного требования.
Бывает и так, что для индивидуализации конкретного обязательственного
права необходимо знать и о некоторых других его (дополнительных)
характеристиках. Так, например, если одно основание (допустим, один
договор) породило несколько одинаковых по размерам, но разных по
юридическим свойствам требований, необходимо каким-то образом
разграничить эти требования друг с другом по иным качествам (6) –
видовой принадлежности требований. Так, если в вышеприведенном примере
“договор такой-то” стал основанием возникновения требований, с одной
стороны, об уплате арендной платы в размере N рублей, с другой – о
возмещении убытков, причиненных повреждением арендованного имущества в
том же размере, и, кроме того, еще и требования об уплате выкупной цены
предмета аренды (также в сумме N рублей), то, безусловно, необходимо
уточнить, какое именно из трех перечисленных требований является
предметом уступки.

Может случиться и так, что в одном договоре будут соединены несколько
требований с одинаковым юридическим качеством, но с различными иными
характеристиками, например, с различными сроками возникновения, сроками
или способами осуществления. Так, например, из договора поставки
продукции несколькими партиями одинаковой стоимости у поставщика
возникает несколько (по числу партий, на которые разбивается поставка)
требований об уплате одинаковых денежных сумм. Уступая одно или
некоторые из них, но не все, поставщик обязан, по требованию нового
кредитора индивидуализировать предмет, что возможно сделать указанием на
(7) основание (срок) его возникновения (поставка такой-то партии –
осуществленная в такую-то дату, оформленная определенным транспортным
документом и т.п.) и (или) срок осуществления.

Как быть, если индивидуализации требования не произошло? В этом случае,
как нам представляется, нужно исходить из следующего рассуждения.
Индивидуализация предмета договора активной цессии составляет
непосредственный интерес цессионария, а не цедента. Цедент расстается с
требованием, почему ему глубоко безразлично его точное и полное
описание. Цессионарий же приобретает требование, которое ему в
дальнейшем придется осуществлять. Этого он сделать не сможет, если не
объяснит должнику и суду, что же за требование он приобрел. Коль скоро
цессионарий (по беспечности, неграмотности или каким-то иным причинам)
не настоял на индивидуализации требования, являющегося предметом
договора, то нет, значит, и никаких оснований заставлять других лиц (в
частности, цедента) заботиться об охране приобретенного цессионарием
требования. Значит, в случае возникновения спора между цедентом и
цессионарием по вопросу о том, какое именно требование или в какой части
было предметом уступки, достоверными должны предполагаться сведения,
представленные цедентом. На цессионария же вполне логично возложить
бремя опровержения этой презумпции. Если цедент утверждает, что он не
уступал цессионарию никакого требования, а цессионарий не в состоянии
этого утверждения опровергнуть, то, очевидно, факт заключения договора
уступки требования нельзя считать доказанным или, как выражается
современная арбитражная практика, договор цессии должен признаваться
незаключенным. В литературе эта мысль была высказана М.И. Брагинским,
хотя и в несколько нестандартной форме: нельзя уступать права, не
являющиеся ни определенными, ни определимыми HYPERLINK \l “sub_99271”
*(271) . Естественно, нельзя, ибо если “нечто” не является ни
определенным, ни определимым, то это “нечто” вообще не является
субъективным правом и, следовательно, не представляет собой субстанции,
которая могла бы быть предметом уступки.

Индивидуализация предмета договора цессии может иметь различную степень
точности. Подобно тому, как денежные купюры можно индивидуализировать
как путем фиксации их серий и номеров, так и помещением их в
какой-нибудь кошелек или бумажник, также и с требованиями. Выше мы
приводили пример, когда надлежащая точность в обозначении предмета
договора сингулярной сукцессии обеспечивают сведения по числу позиций от
пяти до семи. Но на практике нередко встречаются случаи, когда
оказывается достаточным и меньшее число известных признаков. Таковы,
например, ситуации, когда предмет договора сингулярной сукцессии
формулируется как “все требования, возникшие (имеющие возникнуть) из
кредитного договора такого-то между А. и Б.”. Здесь содержатся
определенные сведения только о сторонах обязательственного отношения,
содержанием которого являются искомые требования (А. и Б.) и основания
их возникновения (кредитный договор такой-то). Сведения по двум другим
позициям определимы из норм указанного кредитного договора и самого
договора уступки – по тому, кто выступает в нем цедентом, можно узнать,
какой именно комплекс прав (кредитора или заемщика) он передает
цессионарию. Возможно представить себе и ситуацию, в которой предметом
уступки является единственное требование (определенного рода или
вообще), связывающее в момент совершения уступки определенного кредитора
с определенным должником. Конечно, такие ситуации чаще будут встречаться
в отношениях с участием граждан и, скорее всего, окажутся лишены
предпринимательской окраски (один коллега “перехватил” у другого
несколько тысяч рублей “до получки”, один сосед помог другому с ремонтом
квартиры, а с оплатой согласился обождать и т.п.). Если никаких иных
обязательственных отношений между данными лицами в момент уступки просто
не было, то ясно, что о цессии иного требования, кроме
одного-единственного, реально существовавшего, речи быть не могло;
никакой надобности в какой-то особенной его индивидуализации, стало
быть, и нет.

Уступая требование, цедент должен помнить, что одновременно он уступает
и все связанные с ним (дополнительные) права, в частности права,
обеспечивающие исполнение, а также право на неуплаченные (точнее – не
набежавшие) проценты, если иное не предусмотрено законом или договором
(ст. 384 ГК). Мнение о подобном “подразумеваемом” предмете уступки
является общепризнанным не только в законодательстве и арбитражной
практике, но и в научной литературе HYPERLINK \l “sub_99272” *(272) .
Очевидно, основой ст. 384 ГК является аналогическое распространение на
сферу оборота прав одного из принципов оборота вещей, известного еще из
римского права – accession cedit principal, т.е. принадлежность следует
судьбе главной вещи.

С описанным не следует смешивать случай уступки права требования
денежной суммы, хотя бы и возникшее в ходе реализации дополнительного
обязательства, но к моменту уступки приобретшее определенный размер.
Таковы, например, требования об уплате определенной суммы штрафа,
неустойки или процентов, “набежавших” за определенный период. Подобные
требования вполне могут существовать независимо от других, т.е. имеют
вполне самостоятельный характер и могут быть “оторваны” от требования
основного. Подобно тому, как главная вещь не следует за принадлежностью,
точно также и уступка дополнительных по происхождению, но
самостоятельных по сути прав, не влечет смену кредитора в основном
обязательстве. Иная судьба у акцессорных обязательств с иным предметом
(например, из залога, обременения имущества арендного типа или
обременения типа security interest), а также – условных денежных
обязательств (из договора поручительства, банковской гарантии) и
денежных обязательств с неопределенной суммой: права, составляющие
содержание таковых, действительно, не могут быть уступлены отдельно от
прав, слагающих основное обязательство.

Можно, конечно, спорить о законности того или иного способа договорного
определения судьбы дополнительных по происхождению, но самостоятельных
по сути требований, но здесь есть тот “плюс”, что тем или иным образом,
но определенность все же достигается. Сложнее с другим вопросом: какова
судьба права на набежавшие (“отвердевшие” в определенной сумме), но не
выплаченные к моменту совершения цессии проценты (неустойка, пеня,
штраф, иные плоды и доходы) в случае умолчания об этом в договоре? По
этому вопросу возможны, разумеется, две точки зрения; обе они
присутствуют в литературе. Можно выдвинуть презумпцию сохранения права
требования набежавших, но не выплаченных процентов за цедентом HYPERLINK
\l “sub_99273” *(273) , а можно предполагать и обратное, а именно – что
право на набежавшие, но не выплаченные проценты переходит к цессионарию
HYPERLINK \l “sub_99274” *(274) . И хотя ст. 384 ГК не проводит разницы
между правами на набежавшие и будущие проценты, очевидно, давая повод к
тому, чтобы склониться ко второму взгляду, нам все-таки представляется
правильной первая точка зрения. Как уже указывалось требование
“набежавших процентов” есть не более, как требование определенной
денежной суммы, существование и определение суммы которого не зависят от
основного требования. Требованием процентов оно остается только по
происхождению, но по сути своей является требованием определенной
денежной суммы, имеющим независимое от уступаемого существование. На
него, следовательно, не распространяются принципы принадлежности и
следования уступаемому требованию. Допустима ли сингулярная сукцессия
требования, которое на момент совершения договора еще не возникло, но
неизбежно должно возникнуть в будущем? HYPERLINK \l “sub_99275” *(275)
С точки зрения современного российского ГК, уступка будущих требований
по общему правилу является недопустимой. Об этом свидетельствуют, в
частности, нормы п. 1 ст. 382 и ст. 384, которые говорят об уступке
принадлежащего кредитору требования, должного существовать ко времени
перехода в определенном объеме и на определенных условиях, т.е. об
уступке существующего требования, а также – ст. 390, регламентирующая
вопросы ответственности цедента за действительность требования.

Каким должен быть теоретический ответ на этот вопрос?

В рамках концепции, допускающей признание субъективных прав объектами
гражданских правоотношений, этот ответ никак не может быть
положительным. Во всяком случае, ни одной научной работы, в которой
обосновывалась бы объектоспособность будущих требований, нам неизвестно.

С точки же зрения наших взглядов на сущность уступки как один из
производных способов возникновения субъективных прав, ответ может быть
двояким.

Понимая под производным такое возникновение обязательственных прав,
которое происходит на основе уже существующего требования и
сопровождается его прекращением (производное возникновение прав в
собственном (узком) смысле слова), мы полагаем, что на поставленный
вопрос также должен быть дан отрицательный ответ. Если мы говорим о
будущем (по отношению к известному моменту) требовании, то мы признаем,
что в данный определенный момент обсуждаемого требования еще нет, оно не
существует, отсутствует. В состоянии отсутствия требования отсутствует и
обязательственное правоотношение, в котором могла бы произойти замена
кредитора, а значит, отсутствуют и должник, и кредитор, т.е. двое из
трех участников операции уступки и один из контрагентов договора цессии
(цедент) – кредитор, который мог бы быть заменен. Отсутствие же цедента
делает просто невозможным заключение договора цессии.

Такой ответ, однако, не объясняет норм п. 6 ст. 340 и п. 1 ст. 826 ГК,
согласно которым будущие денежные требования могут быть предметом залога
(сделки, с совершением которой связывается возникновение возможности
отчуждения заложенного права, причем безотносительно к моменту его
возникновения), а также уступки, совершенной в рамках факторинга
HYPERLINK \l “sub_99276” *(276) . Последний институт никак не может
быть списан на особенности отечественного законодательства, поскольку
практика уступки будущей дебиторской задолженности с определенными
родовыми и видовыми характеристиками (так называемой оптовой уступки) не
только является общепринятой в мировом масштабе, но и, более того,
представляет собой самую характеристическую черту операции факторинга,
выражающую ее суть. Факторинг – это не просто уступка денежных
требований за деньги, а бесперебойное финансирование финансовым агентом
основной деятельности клиента, его избавление от проблем, вызываемых
платежеспособностью его покупателей и заказчиков. Это обстоятельство
заставляет подойти к вопросу о допустимости уступки будущих требований
несколько иначе и, в частности, уточнить выведенное выше понятие о
производном приобретении субъективных прав.

Рассуждая о производном приобретении субъективных прав, мы всегда
исходили из предположения о том, что юридическим фактом –
непосредственным основанием для производного приобретения прав, является
действие обладателя первоначального права (заключение договора или
совершение односторонней сделки); отсюда – иллюзия того обстоятельства,
что основание для производного приобретения прав всегда наступает после
возникновения субъективных прав, которым суждено стать основой (базой)
для прав производного происхождения. Так, говоря о производном
приобретении права собственности (например, по договору купли-продажи
между А. (продавцом) и Б. (покупателем), всегда предполагают следующую
жесткую последовательность фактов: (1) приобретение права собственности
на вещь продавцом (А.), (2) заключение договора купли-продажи и (3)
передача вещи (от продавца А. к покупателю Б.) и, следовательно, (4)
переход права собственности на вещь от А. (его прекращение у А.) к Б. (и
возникновение у Б.). Непосредственное основание “перехода” права
собственности – передача вещи – немыслимо без действия продавца А. –
субъекта – обладателя первоначального права. Но что мешает признать
существование юридических фактов, наступление которых делает обсуждаемый
юридический эффект (производное приобретение права) неизбежным
(автоматическим), т.е. не зависящим от воли и действий обладателя
первоначального права? Если нет ничего невозможного в совершении сделок
под отменительными и отлагательными условиями (ст. 157 ГК), то
препятствий для такого признания нет. Договор об уступке будущих
требований будет подобен сделке, осложненной отлагательным условием, с
той только разницей, что таковое будет не случайным, а конститутивным.

Вместе с тем распорядительный (абсолютно-правовой) эффект договора об
уступке будущих требований будет обладать существенной спецификой. Если
юридический результат классической уступки (цессии существующего
требования) исчерпывается его прекращением в лице цедента с последующим
возникновением в лице цессионария (изменением принадлежности), то в
случае цессии будущего требования его необходимым образом предваряет
иной, совершенно специфический гражданско-правовой эффект: наделение
(связывание) его контрагентов статусом будущего цедента и будущего
цессионария. Каждый из участников договора уступки будущих требований
становится в состояние связанности по отношению к другому участнику.
Будущий цедент связывается перспективой неизбежного прекращения
субъективного права – предмета договора немедленно в момент его
возникновения; будущий цессионарий – перспективой неизбежного
возникновения у него субъективного права – производного по отношению к
праву будущего цедента. Это состояние взаимной связанности образует
содержание совершенно специфического правоотношения и может быть
разорвано контрагентами посредством заключения договора, отменяющего
договор уступки будущего требования. Оно подобно состоянию связанности,
обеспечивающей секундарное право с той лишь разницей, что
распорядительный эффект, связанный с переходом требования будет
вызываться не действиями по реализации секундарного права, а юридическим
событием – фактом возникновения субъективного права. Данная трактовка
замечательно вписывается в предложенное выше понимание распорядительных
действий как актов, приводящих к изменению динамической составляющей
правоспособности субъектов гражданских правоотношений.

Разумеется, все сказанное выше имеет смысл и эффект лишь в том случае,
если условия договора уступки будущих требований сформулированы таким
образом, чтобы они позволяли однозначно судить о том, являются ли те или
иные возникающие в ходе деятельности его сторон требования предметом
уступки или нет, причем уже в самый момент их возникновения (п. 1 ст.
826 ГК). Это объясняется нормой п. 2 ст. 826, которая постановляет, что
денежное требование, уступленное в потенциальном (будущем) состоянии,
считается перешедшим к финансовому агенту (цессионарию) именно в момент
своего возникновения (если только переход требования не обусловлен
каким-либо иным юридическим фактом). Формулировка данной нормы такова,
что, на наш взгляд, не дает никаких оснований для так называемой теории
непосредственности, т.е. возникновения будущего требования
непосредственно у цессионария, минуя цедента. В свете п. 2 ст. 826 речь
может идти именно о переходе этого права к цессионарию, т.е. о его
возникновении у цессионария не ранее, чем таковое возникнет и
прекратится в лице цедента (теория промежуточности) HYPERLINK \l
“sub_99277” *(277) .

От уступки будущих требований – прав, к моменту уступки еще не
возникших – следует отличать требования, которые в момент уступки уже
существуют, но еще не могут быть осуществлены по причине отсутствия
необходимых для этого условий. Чаще всего в качестве такого условия
выступает определенный срок: его ненаступление не позволяет осуществить
существующего требования HYPERLINK \l “sub_99278” *(278) . С уступкой
таких требований – хотя бы и не осуществимых, но существующих – никаких
проблем нет и быть не может; к категории будущих такие требования не
относятся.

Уступку будущих требований следует отграничивать от иных возможных
случаев будущей уступки (договор будущей уступки) требований, которая
может иметь своим предметом как будущие, так и реально существующие ко
времени заключения договора требования, но условия которой, однако,
таковы, что связывают абсолютно-правовой эффект этой уступки с каким-то
действием или событием, которое может или должно наступить в будущем.
Уступка, совершение которой стороны связывают, скажем, с подписанием
акта приема-передачи права или с уведомлением должника, будет будущей
уступкой, но совсем не обязательно уступкой будущих прав. В то же время
уступка будущих требований, как уже указывалось, всегда связывается, как
минимум, с возникновением таковых в будущем. Это означает, что уступка
будущих прав – суть частный случай более широкого понятия будущей
уступки.

Условие о встречном удовлетворении, эквиваленте, составляющем ближайшую
причину (основание) уступки требования, в договор сингулярной сукцессии
помещать не обязательно, ибо он относится к числу абстрактных сделок.
Практика показывает, что предоставление эквивалента нередко предшествует
моменту перехода требования, являющегося предметом уступки, или даже
происходит до вступления в силу, а то и до заключения договора цессии.
Это и понятно, ибо в случае договоренности об обратной
последовательности цедент фактически меняет одно право требования на
другое. Сначала у него было требование к должнику (к цессионару), а
после цессии появилось требование об эквиваленте к новому кредитору (к
цессионарию). Естественно, что такой “обмен” имеет смысл только тогда,
когда цедент уверен в том, что кредитоспособность цессионария более
высока, нежели кредитоспособность должника по уступленному требованию.
Такого рода договоры практикуются с цессионариями – организациями,
“специализирующимися” в области “выколачивания” (взыскания) долгов.
Получают распространение подобные договоры и у нас, о чем
свидетельствует практика Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ,
отвергающая возможность совершения цессии под условием выплаты
цессионарием цеденту того или другого процента от фактически взысканных
с должника сумм. Подробнее о подобных договорах и отношении к ним
российских арбитражных судов – см. HYPERLINK \l “sub_1000” Приложение
.

Из других условий договора сингулярной сукцессии следует отметить как
существенное указание на содержание договора. Обыкновенно это указание
выражается словами “Цедент передает (уступает), а Цессионарий принимает
требование (такое-то)…” HYPERLINK \l “sub_99279” *(279) . Было бы
нелишним такое уточнение: “Цедент передает (уступает) Цессионарию, а
Цессионарий принимает от Цедента (уступленное последним) требование
(такое-то)…”. Без этого уточнения получается не договор, а констатация
факта: цедент передает право (неизвестно, кому), а цессионарий принимает
право (неизвестно, от кого) HYPERLINK \l “sub_99280” *(280) .

Несомненно, в интересах цессионария потребовать установления в договоре
и условия о сроке и порядке передачи ему цедентом документов,
удостоверяющих наличность и действительность обязательства, статус
цедента в этом обязательстве, доказательства чистоты прав цедента. Не
имея на руках таких документов, цессионарий не сможет осуществить
приобретенных им прав.

Очень важно обусловить, чтобы в число документов, подлежащих передаче,
входили бы, в частности, документы, опровергающие возможные возражения
должника. Как мы показали в предшествующем HYPERLINK \l “sub_301”
параграфе , должник не должен страдать от совершения сделки цессии без
его участия, а значит, такая сделка не должна ухудшать его положения.
Поскольку нередко бывает сложно предвидеть, какие же именно возражения,
касающиеся отношений с цедентом, должник противопоставит цессионарию,
постольку и определить документы, подлежащие передаче цедентом
цессионарию, тоже бывает непросто. В этой связи целесообразно убедить
цедента включить в договор условие о том, что цедент обязан оказывать
цессионарию любую затребованную им помощь в опровержении возражений
должника, основанных на отношениях последнего с цедентом, в том числе –
предоставлять необходимые документы по мере возникновения такой
необходимости. Цедент, не выполнивший этой обязанности, должен быть
обязан договором к возмещению всех тех убытков, которые понесет
цессионарий из-за того, что цедент что-то не представил или о чем-то не
предупредил цессионария.

Наоборот, со стороны цедента вполне разумным и естественным было бы
требование о том, что цессионарий, не привлекший его цедента в процесс,
завязавшийся из возражений должника, не “позвавший” цедента “на помощь”,
должен сам принимать на себя бремя всех возникших вследствие этого
убытков.

Наконец, принципиально важным является условие о моменте перехода прав
по договору сингулярной сукцессии. Решение этого вопроса в теории
встречает некоторые затруднения, результатом чего является возможность
нескольких различных точек зрения по этому вопросу, а именно: моментом
перехода права по договору сингулярной сукцессии является (1) момент
заключения договора HYPERLINK \l “sub_99281” *(281) ; (2) момент
уведомления должника о совершенной цессии HYPERLINK \l “sub_99282”
*(282) ; (3) момент, определенный по аналогии с моментом перехода права
собственности HYPERLINK \l “sub_99283” *(283) ; (4) момент составления
особого акта передачи прав; (5) момент исполнения цессионарием лежащих
на нем обязанностей (по предоставлению встречного удовлетворения за
уступленное право или по передаче документов, удостоверяющих уступленное
право).

Какой из этих взглядов должен быть принят за общее правило?

Имея в виду, что требование – предмет цессии – не суть вещь, мы должны,
в первую очередь, отвергнуть точку зрения N 3, т.е. отказаться от
намерения распространить на договор цессии правило ст. 223 ГК о традиции
(передаче) как о моменте перехода права собственности на предмет
договора (вещь). Если проводить аналогию, то нужно ответить на вопрос:
“А что же такое “передача права”? Какое внешнее ее проявление следует
почитать за передачу?” Мы полагаем, что внешнего проявления, иного, чем
соглашение сторон, в какой бы форме оно не было достигнуто – в форме ли
самого договора сингулярной сукцессии или в форме отдельного к нему
“приемо-сдаточного” акта, – быть просто не может. Такой постулат
объясняется элементарным соображением – общественной, идеальной природой
всякого правового явления, в том числе и субъективного права требования,
входящего в содержание обязательства. Задача сторон договора сингулярной
сукцессии – “привязать” момент перехода права требования к одному из
“соглашений” как непосредственно (“требование считается переданным в
момент подписания настоящего договора”), так и в осложненной форме
(например: “через десять дней после исполнения обязанности по оплате
уступаемого по настоящему договору требования”). Это означает, что при
отсутствии специального условия о моменте перехода права требования его
следует считать переданным (прекратившимся в лице цедента и возникшим у
цессионария) с момента заключения договора цессии, т.е. автоматическую
правильность первой из перечисленных выше позиций. Из приведенных
примеров отступления от этого общего правила видно, что как второй, так
и четвертый, и пятый способы определения момента перехода права могут
быть предусмотрены тем или иным конкретным договором цессии.

Основания, которые сделали господствующим мнение о незначимости
уведомления или согласия должника для определения момента совершения
цессии, на наш взгляд, достаточно очевидны. Во-первых, цессия не может
ухудшать положения должника. Во имя реализации этого принципа п. 3 ст.
382 ГК исполнение должником, не уведомленным об уступке, обязательства
первоначальному кредитору признается надлежащим. От отсутствия
уведомления об уступке требования должник никак не страдает. А
во-вторых, должник, интересы которого нарушены актом цессии, имеет право
оспаривать его основание (сам договор сингулярной сукцессии), несмотря
даже на то, что он не является участником этого договора (см. выводы
предыдущей HYPERLINK \l “sub_200” главы и материалы современной
арбитражной практики). Руководствуясь этими принципами, законодательство
считает достаточным пассивное участие должника в акте цессии. Активное
же участие должника, выражающееся в подписании им договора сингулярной
сукцессии, выражении согласия на его совершение, признании своего долга
перед цессионарием и иных подобных формах, является, по общему правилу,
факультативным и имеет специальные юридические последствия, о которых мы
расскажем ниже, при рассмотрении вопроса о правах должника по отношению
к цессионарию.

В современной литературе защитником позиции, согласно которой моментом
перехода обязательственного права по цессии является момент уведомления
должника об уступке, выступил О.А. Колесников. Ознакомление с его
монографией позволяет установить, что защищаемая им позиция и
используемая аргументация отталкиваются от одного-единственного момента
– от различения понятий уступки и перехода требования. То, что цедент
уступил право, еще само по себе не означает, что оно к цессионарию
реально перешло – вот отправной тезис всех рассуждений этого автора. По
его выражению, с момента своей уступки цедентом и до момента перехода к
цессионарию обязательственное право (требование) находится в некоей
“буферной зоне” HYPERLINK \l “sub_99284” *(284) , в которой положение
цессионария является то ли не вполне определенным, то ли не вполне
крепким (укрепленным), каким является статус классического кредитора по
обязательству HYPERLINK \l “sub_99285” *(285) . Эта неопределенность
(непрочность) усматривается О.А. Колесниковым в принципе, согласно
которому должник, не осведомленный об уступке, может произвести
исполнение цеденту без риска признания этого исполнения ненадлежащим
(см. п. 3 ст. 382 ГК HYPERLINK \l “sub_99286” *(286) ). Доводы,
подкрепляющие его позицию, ученый находит даже в работах тех авторов,
которые традиционно считаются сторонниками классического взгляда (о
моменте заключения договора цессии как моменте перехода
обязательственного права). Наконец, основываясь на широко известных
внутренних противоречиях российского законодательства по вопросу о
моменте и основаниях приобретения права собственности по договору, с
одной стороны, и на положениях французской правовой системы – с другой,
О.А. Колесников и сделал свой главный вывод: договор уступки требования
имеет значение только для отношений участвующих в нем сторон, но не
обязателен ни для кого из третьих лиц (не производит абсолютно-правового
воздействия). Абсолютно-правовой (распорядительный) эффект уступки
(переход права), т.е. обязательность уступки для всех посторонних лиц
(включая должника), наступает не в момент заключения договора уступки, а
в момент уведомления о совершенной уступке должника.

Оценивая этот взгляд HYPERLINK \l “sub_99287” *(287) , необходимо
сказать следующее.

О.А. Колесников весьма скрупулезно, придирчиво и усидчиво изучил
классическую русскую и советскую литературу обязательственного права
(Д.И. Мейер, И.Б. Новицкий, И.М. Тютрюмов, Б.Б. Черепахин, М.А.
Юртаева-Ривель). Его ознакомление с нею можно было бы даже назвать
тонким, если бы то, что было им выбрано оттуда в качестве косвенных
доказательств правильности его позиции, не оказывалось бы на поверку
либо неудачным словоупотреблением, либо не вполне адекватной авторской
интерпретацией выбранных им высказываний. Самыми яркими примерами
первого рода являются, конечно, положения о том, что цедент и
цессионарий рассматриваются по отношению к должнику как некая единая
(кредиторская) сторона, представленная двумя лицами HYPERLINK \l
“sub_99288” *(288) , а также высказывание о том, что уведомление
должника об уступке имеет “правоукрепляющее значение” HYPERLINK \l
“sub_99289” *(289) . Ясно, что ни тому ни другому положению не следует
придавать больше значения, чем они в действительности имеют – более, чем
значение метафоры или образа. Ну а наиболее выпуклыми случаями
неправильной интерпретации чужих теорий и высказываний являются, с одной
стороны, противопоставление О.А. Колесниковым статуса “обладателя права
как имущества” статусу “кредитора как участника обязательства”, а с
другой – сведение им понятия о принадлежности права к понятию о
возможности его реального осуществления. Нет особой нужды опровергать
необоснованность обоих тезисов, такой попытки или, напротив, доказывать
в общем очевидные истины о том, что, во-первых, нельзя быть обладателем
требования (права), не будучи участником правоотношения, элементом
которого является это самое требование, а во-вторых, что принадлежать
право может одному лицу, но осуществляться другим. В итоге выходит, что
все то, что Олег Александрович (с немалым трудом, коему нельзя не
воздать должного!) собрал в качестве свидетельств “внутренней
противоречивости” классического воззрения и “двойственности” точек
зрения почтенных цивилистов, его отстаивавших HYPERLINK \l “sub_99290”
*(290) , ни о чем подобном вовсе не свидетельствует. Практически вся
теоретическая аргументация О.А. Колесникова в действительности
оказывается чисто словесными схоластическими операциями, не
поднимающимися до уровня понятий.

Аргументация к законодательным противоречиям (да еще и не в самом
интересующем нас вопросе, а лишь в несколько схожей области) и, уж тем
более, к системе французского права, ясное дело, самостоятельного
значения не имеет и иметь не может. Противоречия – основание для того,
чтобы подвергнуть сомнению то или другое мнение, которое вызывает
таковые к жизни, но вовсе не основание для того, чтобы опереть на них
мнение противоположное. Апелляция к праву Франции столь же бессмысленна,
как и защита традиционной доктрины, основанная на положениях, скажем,
права Германии или Швейцарии. В России действует российское право и
именно из его положений нужно исходить, осуществляя догматические и
поверяя теоретические умопостроения.

Аргумент, согласно которому договор не создает прав и обязанностей для
третьих (не участвующих в нем) лиц, сам по себе безусловно верен, но что
же он доказывает? Только то, что договор сам по себе не может получить
абсолютно-правового действия; чтобы это произошло, необходимо, чтобы
подобное юридическое значение за договором (или иным юридическим фактом)
признал гражданский закон. В случае с договором уступки требования –
единственным (!) внешне видимым для всех фактом существования и уступки
обязательственного права – Гражданский кодекс РФ именно так и поступил,
что вытекает из его норм, содержащихся в п. 2 и 3 ст. 382, п. 1 ст. 385,
ст. 386 и некоторых других. Вероятно, стоило бы сказать об этом прямо,
подобно тому, как Кодекс поступил в вопросе о моменте перехода права
собственности по договору, но что бы это дало? Исследование О.А.
Колесникова показывает, что оспорить можно все и всегда – было бы
желание!

Содержательным соображением, которое О.А. Колесников считает решающим
аргументом в свою пользу, является пресловутая “непрочность” положения
нового кредитора до уведомления. Действительно, до момента уведомления
должника об уступке цессионарий находится в таком положении, когда он не
имеет возможности принудить должника, исполнившего обязательство
ненадлежащему лицу (цеденту), к его повторному исполнению. Но что же
становится причиной такого положения? Разве тот факт, что требование все
еще не принадлежит цессионарию? Ничуть не бывало! – причина эта состоит
исключительно в вине (бездействии) самого цессионария, не озаботившегося
о реализации собственного интереса – не уведомившего должника о переходе
обязательственного права.

Вообще же если допустить, что О.А. Колесников прав и требование следует
считать перешедшим к цессионарию не ранее пресловутого уведомления об
уступке, то не странно ли, что ГК почти не уделяет внимания этому самому
уведомлению? Единственное, что можно о нем узнать – так это то, что оно
должно быть письменным (п. 3 ст. 382); но и это “должно” имеет лишь
относительное действие. Не странно ли, что законодатель ни словом не
заикнулся о том, кто и как делает такое уведомление? Достаточно ли для
должника простого письма хотя бы и знакомого ему кредитора о том, что
таковой больше не кредитор и кредитором является кто-то третий? Судя по
подпункту 3 п. 1 ст. 327 ГК, допускающего возможность спора по вопросу о
том, кто является кредитором в обязательстве, – нет, недостаточно. Тогда
что нужно приложить к уведомлению? Очевидно, доказательства уступки
(перехода) права (п. 1 ст. 385 ГК). Но какие это должны быть
доказательства? Какие доказательства должник мог бы счесть достаточными
для того, чтобы произвести исполнение новому кредитору, не рискуя в
последующем понуждением к повторному исполнению в пользу прежнего
кредитора или даже третьего лица, “доказательства” приобретения права
которым должник по тем или иным причинам однажды отверг? Это лишь
небольшая часть чисто практических вопросов, которые остаются без
ответов, прими мы концепцию О.А. Колесникова.

Таким образом, в настоящее время мы не видим оснований для пересмотра
прежде разделявшейся позиции по вопросу о моменте перехода уступаемого
требования. Таковым является момент заключения договора цессии. А как мы
уже говорили в предшествующем HYPERLINK \l “sub_301” параграфе ,
моментом заключения (вступления в силу) данного договора следует считать
момент его совершения (в частности – подписания). И хотя нормы ГК не
содержат специальных постановлений на этот счет, сформулированный выше
вывод имеет свое нормативное обоснование в виде п. 1 ст. 432 и п. 1 ст.
433 ГК. Согласно первой из них договор считается заключенным если между
сторонами в требуемой в соответствующих случаях форме, достигнуто
соглашение по всем существенным условиям договора. Внешне достижение
такого соглашения выражается в получении оферентом акцепта своей оферты,
а на практике – в подписании договора обеими сторонами. Естественно, что
никаких препятствий для того, чтобы в самом договоре был бы установлен
иной специальный срок его вступления в силу, отличный от времени
подписания, в законодательстве не существует.

§ 3. Правоотношения из договора уступки требования (цессии)

Правоотношения, возникающие из договора сингулярной сукцессии,
традиционно разделяются на две группы: (1) отношения между кредиторами –
старым и новым, т.е. отношения между самими участниками договора –
цедентом и цессионарием и (2) отношения между кредиторами (цедентом и
цессионарием с одной стороны) и должником – лицом, не участвующим в
договоре цессии, но оказывающимся под его непосредственным влиянием – с
другой. Как уже указывалось выше, традиция противопоставления должника
сразу обоим участникам договора уступки не должна служить базой для
далеко идущих выводов в том, например, смысле, что до некоторого момента
требование является “уступленным, но не перешедшим”. Такое рассмотрение
является просто удобным и вовсе не исключает необходимости отдельного
изучения отношений должника с цедентом и должника с цессионарием. То и
другое – это два различных по содержанию, основаниям возникновения и
динамики, а также периоду существования, отношения, объединяемые в
единый вид исключительно с позиции одного лишь должника, но не с
какой-либо “чистой” (объективной) точки зрения. Последовательно
рассмотрим обе этих группы правоотношений.

а) Права цессионария и обязанности цедента

С момента совершения договора сингулярной сукцессии у цедента
возникают, следуя предписаниям ст. 385 российского ГК, всего лишь две
обязанности перед цессионарием: (1) обязанность передать документы,
удостоверяющие уступленное требование; (2) обязанность сообщить
сведения, имеющие значение для его осуществления. Из ст. 390 можно
вывести своеобразный законодательный “намек” и на третью обязанность
цедента – (3) обязанность возместить убытки цессионарию в случае, если
уступленное им требование окажется по каким-то причинам
недействительным. Наконец опять же из 390 статьи ГК можно сделать вывод
об обязанности цедента (4) отвечать за неисполнимость обязанности,
корреспондирующей цедированному требованию, в силу принятого им
поручительства за цессионара. Естественно, что договорами цессии, не
содержащими условия о поручительстве, данная обязанность устанавливаться
для цедента не может.

Перечисленным обязанностям корреспондируют соответствующие права нового
кредитора (цессионария): (1) право требования передачи документов,
удостоверяющих приобретенное право требования; (2) право требования
сообщения сведений, имеющих значение для осуществления этого требования;
(3) право требования возмещения убытков при признании приобретенного
требования недействительным и (если было условие о поручительстве
цедента за цессионара) также – (4) право требования возмещения убытков,
причиненных неосуществимостью приобретенного требования.

1) Обязанность цедента передать документы об уступленном праве в
юридической литературе рассматривается как важнейшая обязанность цедента
и отмечается почти всеми авторами, хотя бы в малейшей степени
затрагивавшими проблемы уступки требования.

В отечественной литературе идет вялотекущая полемика по вопросу о
юридическом значении нарушения данной обязанности: а не свидетельствует
ли ее нарушение о том, что цессия просто не состоялась, как не
оформленная надлежащим образом? Чтобы ответить на этот вопрос, нужно
понять, какова была цель законодательного возложения подобного рода
обязанности на цедента.

j?

j8

P

oe

F!

?+

*2

7

OB

aJ

d

f

–

?

?

?

?

|-

~-

®-

°-

?-

A-

A-

a-

ae-

&

(

?

‚

?

?

¶

Ae

AE

?”

?”

e”

i”

i”

ue”

th”

e$

i$

%

%

-%

4%

6%

🙂

0

?6

O6

7

7

7

7

7

LQ

NQ

~Q

?Q

‚Q

Q

’Q

<_ b_ d_ f_ pc rc t aez b e>¦

h?

>A

$?

O

pe

8n

ueth

”c

–c

f

f

6f

8f

:f

Hf

Jf

$m

&m

Vm

Xm

Zm

hm

jm

u

u

2u

4u

6u

Du

Fu

jy

ly

?y

?y

 y

®y

°y

h~

j~

?~

?~

?~

¬~

®~

’†

Ӡ

Ae†

AE†

E†

Oe†

O†

(‹

.?

0?

2?

b?

0b?

d?

f?

t?

v?

R‘

T‘

„‘

†‘

?‘

–‘

?‘

–”

•

•

•

:•

•

L•

N•

:–

—

—

—

8—

:—

?????????????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???????????????????????????????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? /? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ве случаев, чисто фактической возможности получить исполнение) и дает такую легитимацию в руки цессионарию (позволяя последнему доказать еще и факт приобретения им права, хотя и косвенным образом HYPERLINK \l "sub_99291" *(291) ). Исполнение обязанности передать документы ни на наличность, ни на действительность акта цессии, следовательно, не влияет; ее нарушение цедентом дает цессионарию право иска о понудительном ее исполнении и, уж конечно. не свидетельствует об отсутствии цессии. Состав документов, подлежащих передаче цедентом цессионарию, в законе не определен. Определение его должно осуществляться также исходя из цели возложения на цедента данной обязанности: состав документов должен быть таким, чтобы он доказывал наличность и действительность уступленного права должнику и любым незаинтересованным в этом третьим лицам (прежде всего, конечно, для цессионария важно, чтобы документы позволяли бы ему доказать наличность и действительность права суду). Так, например, наличность и действительность права требования возврата кредита доказывается (следуя современной арбитражной практике) следующей совокупностью документов: (1) кредитным договором; (2) расчетными документами банка-кредитора о выдаче кредита по данному кредитному договору с календарными штампами об исполнении; (3) бухгалтерскими документами банка-кредитора о списании суммы кредита со своего корреспондентского счета; (4) бухгалтерскими документами банка, обслуживающего заемщика, о зачислении суммы кредита на банковский счет заемщика. С практической точки зрения, очевидно, можно говорить об обязанности цедента передать все имеющиеся у него документы об уступленном праве; пригодятся ли они в дальнейшем цессионарию или нет - не вопрос цедента. В случае, если уступленное требование имеет обеспечение, оформленное документально (например, залог, поручительство, передаваемую банковскую гарантию, соглашение о неустойке и др.), вместе с документами об уступленном требовании подлежат передаче также и документы об обеспечении. Данное правило основано на принципе следования дополнительных требований судьбе основного (ст. 384 ГК). Естественно, передавать документы об обеспечении не нужно, если договором сингулярной сукцессии предусмотрено, что требование переходит к цессионарию без имеющегося обеспечения, каковое за отсутствием в лице цедента главного требования должно быть признано с момента уступки прекратившимся. При наличии обеспечения в виде залога движимого имущества помимо передачи цедентом документов о таком залоге цедент обязан также передать само имущество, составляющее предмет залога цессионарию как новому залогодержателю HYPERLINK \l "sub_99292" *(292) . Как мы подчеркивали выше, для исполнения обязанности по передаче документов, удостоверяющих цедированное право, в договоре необходимо обусловливать определенный срок, ибо законодательство такого срока не устанавливает. Вопрос этот с практической точки зрения может оказаться чрезвычайно важным, а потому отдавать его разрешение на откуп практике применения п. 2 ст. 314 ГК явно не следует. Разумеется, цедент не обязан отдавать документы "в никуда". Имея в виду возможность обращения цессионария к нему с регрессом на случай недействительности уступленного права, возможность обращения к нему должника с требованием вручения долгового документа, наконец, возможность повторного обращения неаккуратного или недобросовестного цессионария с требованием выдать документы еще раз, цедент вправе не выдавать документов иначе, как под расписку цессионария в их получении. Выдача такой расписки составляет кредиторскую обязанность цессионария; ее неисполнение влечет последствия, предусмотренные ст. 406 ГК. Оптимальным вариантом содержания такой расписки было бы перечисление в ней всех полученных документов их не только формальными, но и юридически значимыми содержательными признаками, включая все отметки, сделанные на документах цедентом. Как вариант, можно предложить сохранение у цедента ксерокопий документов, переданных цессионарию, с отметками последнего на каждой копии о получении соответствующего оригинала. Как поступить с документами о праве в случае уступки части требования или одного из многих требований, вытекающих из одного (неделимого) долгового документа или единственного комплекта документов? Должны ли документы о праве, часть которого принадлежит цеденту, а часть передана цессионарию, оставаться у цедента либо передаваться цессионарию? Законодательство этого вопроса не решает. В литературе данный вопрос тоже практически не обсуждался; пожалуй, только И.Б. Новицкий удостоил его своим вниманием, отметив, что при уступке части требования из долгового документа, цедент вправе сохранить у себя подлинник этого документа, но обязан обеспечить получение новым кредитором надлежаще заверенной копии за счет последнего HYPERLINK \l "sub_99293" *(293) . Нам представляется, что при ответе на данный вопрос нужно исходить из следующего основного практического положения: первоначальный кредитор (цедент) сохраняет возможность получить надлежащее исполнение от должника даже при отсутствии у него долгового документа (см. п. 2 ст. 408 ГК). Рассматривая данный вопрос более широко, можно сказать, что такую возможность прежний кредитор сохраняет даже при отсутствии у него всяких доказательств своего права. Причина проста - должнику достоверно известна личность цедента именно как личность кредитора, в то время как о существовании цессионария и его личности должник может и вообще ничего не знать. Более того, ряд договоров предполагает исполнение, учиняемое по инициативе должника, безотносительно к факту представления кредитором каких-либо документов. Так, например, поставщик, получивший предоплату по договору поставки, должен выполнить собственную обязанность по поставке товара, не спрашивая с покупателя каких-либо документов. В ином положении находится новый кредитор. Не располагая доказательствами наличности и действительности права, он никогда не сможет убедить должника в собственной правомочности. Наличие у него копий документов о праве, хотя бы и "надлежаще заверенных", права не доказывает, ибо из самих копий документов следует, что их оригиналы оформлены на чужое имя. Более того, с таких, например, документов, как ценные бумаги, копии, в принципе, не снимаются и публичным порядком не заверяются. Все вышеизложенное убеждает нас в мысли о том, что даже при частичной уступке требования (уступке одного из нескольких, удостоверенных одним документом (комплектом документов), требований) общим правилом должно быть правило об обязанности цедента передать документы об уступленном праве цессионарию. Только при таком решении вопроса права цессионария будут надлежащим образом гарантированы и смогут осуществиться. Как же обеспечить в таком случае легитимацию цедента? Очевидно, что цеденту для осуществления сохраненных им за собою прав потребуются: (1) доказательство того, что документы, удостоверяющие его статус кредитора, находятся у третьего лица (цессионария) HYPERLINK \l "sub_99294" *(294) ; (2) доказательство основательности (законности) вручения этих документов цессионарию, т.е. доказательство состоявшейся уступки требования; (3) при получении исполнения - выдача расписки о получении частичного исполнения с указанием о невозможности отметить его на долговом документе по причине нахождения данного документа у третьего лица. На случай, когда недобросовестный должник пожелает воспользоваться отсутствием у цедента легитимирующих документов и на этом основании откажет в исполнении, цеденту, очевидно, должно быть предоставлено право привлекать к участию в споре лицо, у которого легитимирующие документы находятся, т.е. цессионария. За цессионарием в связи с этим должна быть признана соответствующая обязанность, о которой мы скажем далее. Существование обязанности цедента передать цессионарию документы об уступленном праве является безусловно необходимым и не подлежит сомнению. Но, как указывалось выше, один лишь только факт нахождения документов о праве у цессионария сам по себе еще не свидетельствует о том, что и удостоверенное ими право также принадлежит цессионарию. Документы о праве необходимы, но, как правило, недостаточны для материальной легитимации цессионария (его узаконения в качестве кредитора). Документы о праве цедента могут оказаться у третьего лица по самым различным основаниям: цедент может передать их для хранения, для того, чтобы показать, как оформляются подобные документы, для проведения их юридической или криминалистической экспертизы и т.п.; в конце концов, третье лицо может просто неправомерно завладеть документами о чужом праве, подобно тому, как владельцем вещи может быть не только ее собственник, но и арендатор, и перевозчик, и хранитель, и вор. Возникает вопрос: отчего же в таком случае ни в законодательстве, ни в литературе HYPERLINK \l "sub_99295" *(295) практически ничего не говорится об обязанности цедента обеспечить цессионария доказательствами состоявшейся уступки (состоявшегося перехода) права, удостоверенного переданными документами? Возможно, как законодатель, так и ученые находят излишним особо упоминать об этой обязанности из-за ее бесспорно необходимого и очевидного характера, но нам кажется, что дело тут несколько в ином. Подобной обязанности в строго юридическом смысле на цеденте все-таки не лежит; если уж и говорить о чем-то подобном, то, скорее, не об обязанности, а о бремени и к тому же лежащем в равной степени на обоих участниках уступки. Сказанное станет абсолютно ясным, если принять во внимание тот очевидный факт, что единственным доказательством состоявшегося перехода прав может быть только... договор уступки требования (как единый документ или совокупность документов). Очевидно, что в "изготовлении" подобного "доказательства" цедент принимает ничуть не большее участие, чем цессионарий, а последний - не меньшее, чем цедент. Максимум, на что нужно цессионарию (именно ему, как лицу, заинтересованному в выполнении требования должника по п. 1 ст. 385) обратить внимание цедента - так это на оформление дополнительного экземпляра договора уступки (цессии), предназначенного для передачи должнику. Если договор сингулярной сукцессии предусматривает необходимость совершения дополнительных действий по передаче права через какое-то время после его заключения, то доказательством состоявшейся уступки должен служить, наряду с самим договором, по-видимому, экземпляр акта приема-передачи права, письмо цедента цессионарию либо иной согласованный в договоре документ о такой передаче. Если договор сингулярной сукцессии предусматривает автоматический переход права по исполнении цессионарием какой-либо обязанности (например, по уплате цеденту определенной денежной суммы), то наряду с экземпляром договора сингулярной сукцессии доказательством состоявшейся уступки будут служить документы, подтверждающие исполнение цессионарием этой обязанности. 2) Обязанность цедента сообщить цессионарию сведения, имеющие значение для осуществления уступленного требования, также рассматривается учеными как одна из главных обязанностей цедента во всякой цессии. Вслед за законодателем современные российские ученые ставят ее на второе место (после обязанности передать документы). В число сведений, имеющих значение для осуществления уступленного требования и подлежащих сообщению цессионарию цедентом, несомненно входят сведения об (1) имевшем место полном или частичном исполнении обязанности, корреспондирующей уступленному праву; (2) условиях осуществления цедированного требования (времени, месте и субъекте его предъявления, способе предъявления, месте и времени, куда должно быть произведено исполнение и иные подобные); (3) имеющемся обеспечении исполнения обязательства, в содержание которого входит уступленное право; (4) действительных и вероятных возражениях, которые должник мог бы противопоставить заявителю требования; (5) обстоятельствах, опровергающих указанные возражения. Данные сведения на практике как правило также выражаются в форме документов (каких-либо иных договоров, писем, телеграмм, справок, сообщений, протоколов и т.п.), в силу чего в договоре цессии полезно указывать, что сообщение всяких сведений цедент обязан подкреплять документом или, по крайней мере, ссылкой на источник, из которого эти сведения почерпнуты, а также - на право цессионария требовать изготовления и предоставления ему копий документов, содержащих любые из перечисленных сведений, разумеется, за его, цессионария, счет, как лица, заинтересованного в наличии таких документов. Исполнение обязанности сообщения сведений, имеющих значение для осуществления уступленного права, должно быть, с одной стороны, обусловлено сроком, по крайней мере, совпадающим со сроком исполнения обязанности по передаче документов о наличности и действительности права, а с другой - должно происходить немедленно по появлении у цедента таких сведений. Отметим, что пока должник не уведомлен о совершении цессии, вероятность получения цедентом новых сведений, имеющих значение для осуществления цедированного права, весьма высока. К информации об имеющемся обеспечении исполнения обязательства, содержание которого слагается в том числе и из уступленного требования, относятся не только сведения о всех неустойках, поручительствах, гарантиях, залогах и задатках (т.е. способах обеспечения, известных ГК), но и иных мерах, преследующих побуждение цессионара к надлежащему исполнению соответствующей обязанности. Естественно, что не нужно сообщать об имеющемся обеспечении путем удержания вещи цессионара и иных аналогичных способах, связанных с личностью конкретного кредитора. С прекращением требования у кредитора, удерживающего вещь (цедента), отпадает и само право удержания, ибо его осуществление связано с нахождением вещи в руках именно нового кредитора (цессионария). У последнего же этой вещи нет и попасть к нему на законном основании она не может. Уведомление о возражениях должно иметь своим предметом не только те из них, с которыми цеденту уже пришлось столкнуться в свою бытность кредитором (действительные возражения), но и те, которые должник хотя и не заявлял, но в принципе может в любое время заявить (вероятные возражения). Естественно, мы не имеем в виду возражения, основанные на законодательном дефекте требования, ибо цессионарий обязан знать законодательство и значит предполагать возможность заявления ему возражений из данного дефекта. Мы говорим о возражениях, касающихся лишь данного конкретного требования и являющихся делом случая, которые обычно имеют процессуально-правовой характер. Так, например, цедент знает, что уступленное им требование может быть осуществлено только при условии предварительного исполнения им (цедентом) некоторой обязанности. Цеденту известно, что обязанность эту он исполнил, т.е. почва для законодательного (материально-правового) возражения отсутствует. Но цеденту также известно, что, исполнив обязанность, он не запросил с получателя исполнения никакого документа об этом. Если лицом, получавшим исполнение, был не цессионар, а кто-то иной, весьма велика вероятность, что цессионар, прежде чем исполнять требование нового кредитора, поинтересуется, а как обстоит дело с исполнением встречного обязательства? Несомненно, что цессионарий обратится за сведениями к цеденту и, получив таковые, потребует возмещения с цедента убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора: должен был уведомить об отсутствии доказательств и, соответственно, о вероятностных возражениях, но не уведомил. Наконец, сведения об обстоятельствах, опровергающих действительные и вероятностные возражения, также обычно содержатся во всякого рода документах, обычно - документах о фактических обстоятельствах, имеющих юридическое значение. Нет препятствий и для использования сведений, почерпнутых из показаний свидетелей и иных допустимых законом источников доказательств. Вообще же рассматривая проблему предоставления документов и сообщения сведений цедентом относительно наличности и качества уступленного права с точки зрения практики, следовало бы настоятельно рекомендовать потенциальным цедентам предоставлять такую информацию и документы, а цессионариям - требовать таковые или, по крайней мере, убеждаться в их наличии, еще на стадии согласования условий договора цессии. То есть прежде чем заключать договор цессии, цессионарий должен (в смысле разумного поведения, а не юридической обязанности) ознакомиться с документами, удостоверяющими требование, и получить максимум информации. В этом же заинтересован и цедент. Это видно из следующего. 3) Следующей обязанностью цедента является обязанность обеспечения действительности переданного требования. Цель возложения на цедента этой обязанности - обеспечение именно передачи (уступки) права, а не простой лишь внешней видимости такой передачи. Допустив передачу "недействительного" (несуществующего) права, мы должны были бы войти в логическое противоречие, ибо недействительное право не есть существующее право, а, следовательно, не есть право. Говорить об уступке недействительного права, следовательно, принципиально невозможно; совершив нечто подобное, цедент обязан вознаградить цессионария точно так же, как обязан вознаградить покупателя нерадивый продавец, отгрузивший, к примеру, тальк вместо муки. Как покупатель не получает ожидаемого товара, точно также и цессионарий, удовлетворившись видимостью требования, ожидаемого требования не получает. "...Если обязательство, право по которому передано, оказывается недействительным, то цессионарий вправе требовать от цедента вознаграждения на том основании, что цедент не исполнил своего обязательства по сделке об уступке - не передал ему права: то, что передано, недействительно" HYPERLINK \l "sub_99296" *(296) . Дело, следовательно, по мнению Д.И. Мейера, заключается в ответственности цедента за несостоявшиеся ожидания цессионария, намеревавшегося приобрести право, а получившего вместо права лишь одну его внешнюю видимость. На наш взгляд, это "объяснение" вовсе не свидетельствует о том, что на цеденте лежит какая-то обязанность перед цессионарием вроде обязанности обеспечить действительность уступаемого права. Скорее уж, следует говорить о некой абсолютно-правовой (всеобщей) обязанности воздерживаться от совершения любых вредоносных действий, в том числе посредством создания ложных представлений о наличности и действительности тех или других субъективных прав. Убытки, причиненные подобными действиями, разумеется, должны быть возмещены как, впрочем, и всякие вообще убытки, причиненные неправомерными (противоправными) и виновными действиями. Сказанное является основанием для некоторых, нечасто встречающихся и почти не разделяемых в отечественной литературе, умозаключений. Прежде всего, необходимо обратить внимание на то, что норма ст. 390 ГК, устанавливающая принцип ответственности цедента за недействительность уступленного требования, явно не соответствует норме ст. 178 Кодекса. Если верно, что объективная сторона основания ответственности цедента по ст. 390 ГК состоит в заключении им договора, направленного на цессию (уступку) недействительного (несуществующего) права, то с юридической точки зрения такое действие должно быть расценено не иначе, как введение цедентом цессионария в существенное заблуждение HYPERLINK \l "sub_99297" *(297) . Как известно, сделка, совершенная под влиянием существенного заблуждения, относится к категории оспоримых, т.е. может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. В нашем случае таковой стороной будет цессионарий. Согласно п. 2 ст. 178 ГК помимо традиционных последствий недействительности (реституция) цессионарий будет иметь право требовать возмещения ему причиненного цедентом реального ущерба. Норма же ст. 390 ГК говорит просто об ответственности цедента перед цессионарием за недействительность переданного требования, не ограничивая ее размер суммой одного лишь реального ущерба. В каком же объеме должен отвечать цессионарий за недействительность переданного требования - сполна (по ст. 390) или только в сумме реального ущерба (по п. 2 ст. 178)? Есть в данных нормах и еще одно несоответствие: ст. 390 говорит о безусловной ответственности, в то время как п. 2 ст. 178 - об ответственности, наступающей только при введении цедентом цессионария в заблуждение (относительно вопроса о действительности уступленного права). Как правильно? Следует ли ст. 390 применять (как норму специальную) приоритетно перед нормой общей или же с учетом п. 2 ст. 178? Контекст ст. 390 позволяет установить, что вопросы об объеме и условиях ответственности цедента за недействительность уступленного требования в ней попросту не затрагиваются (не обсуждаются). Общая норма (п. 2 ст. 178 ГК) касается, стало быть, таких вопросов, которые нормой специальной (ст. 390) не разрешаются, а это значит, что норма общая должна иметь субсидиарное применение к ситуации, регламентируемой специальной нормой. Норма ст. 390 (об ответственности цедента за недействительность уступленного требования) должна применяться с учетом ограничений, установленных п. 2 ст. 178 ГК. Принцип ответственности цедента только за свое содействие впадению цессионария в заблуждение означает ограничение случаев его ответственности перед цессионарием за убытки, причиненные недействительностью уступленного требования только такими, в которых цедент знал или должен был знать о недействительности уступаемого им требования. Если цедент в момент подписания договора цессии знал, что сделка, являющаяся основанием возникновения уступленного требования, совершена со стороны должника лицом, не имевшим необходимых для этого полномочий, но не предупредил об этом цессионария, то его виновное поведение, способствовавшее впадению цессионария в заблуждение, налицо. К этому же разряду случаев, очевидно, должны быть причислены действия по уступке требования, заведомо для цедента парализованного дебиторскими эксцепциями, относящимися к факту возникновения или существования требования. С некоторой натяжкой к основаниям ответственности цедента по ст. 178 и 390 ГК можно отнести и случаи уступки требования, заведомо для цедента не подкрепленного достаточными доказательствами его возникновения, существования или опровержения известных ему возражений должника. И, напротив, вполне ясно, что если цедент еще до подписания договора цессионарием предупредил последнего о всех недостатках требования и рисках, связанных с вопросом его возникновения и сохранения, предоставил в руки цессионария все документы и сведения, необходимые для противодействия известным ему эксцепциям должника, а цессионарий, проигнорировав предупреждение, требование все-таки приобрел и (или) не пожелал (не смог) воспользоваться предоставленными ему цедентом материалами и сведениями, то все происшедшие от этого неблагоприятные последствия должны падать на самого цессионария. Цедент здесь ни при чем, ибо предметом договора цессии было не просто требование, а такое требование, которое характеризуется лишь вероятностным существованием и (или) сопряженное с известными осложнениями при его осуществлении. Цессионарий делал приобрести именно такое (сомнительное в том, другом, или всех отношениях) требование - что ж, он именно его и приобрел, т.е. вместе с бременем сопряженных с ним рисков и прочих осложняющих моментов. Затем, само собой понятно, что если цессионарий не потерпел реального ущерба от того, что приобрел недействительное требование, почвы для применения ст. 390 ГК нет и не может быть. Возвратить эквивалент, полученный им от цессионария, он будет обязан по п. 2 ст. 167 и п. 2 ст. 178 ГК. Любопытно, что ни к уплате номинальной стоимости требования, оказавшегося недействительным, ни к уплате рыночной стоимости, которую данное требование имело бы, будучи действительным, ни одна из законодательных норм цедента не обязывает. Связывая это последнее обстоятельство с ранее сделанным выводом (об ограниченном объеме и виновной ответственности цедента), можно сделать вывод о том, что ст. 390 ГК не должна применяться к случаям безвозмездной уступки HYPERLINK \l "sub_99298" *(298) . Подтверждением его правильности служит, на наш взгляд, п. 3 ст. 576 ГК, который, среди норм об уступке, подлежащих применению к случаям дарения права, правила ст. 390 (об ответственности цедента за недействительность уступленного права) не называет. Цедент отвечает перед цессионарием за недействительность переданного ему требования, стало быть, не только (1) в ограниченном объеме и лишь (2) при условии, что он своим поведением способствовал впадению цессионария в заблуждение, но еще и при том условии, что (3) совершенная им уступка требования была возмездной. Наступает ли ответственность цедента за отпадение (прекращение) уступленного права после совершения его уступки, но по причинам (обстоятельствам), которые возникли до ее совершения? По аналогии с предшествующим рассуждением можно было бы заключить, что если такие обстоятельства не были и не могли быть известны цеденту в момент уступки, т.е. представляли собой такие недостатки, о которых цедент не предупредил цессионария не в силу своей недобросовестности, а лишь потому, что объективно и не мог о них предупредить, ответственности цедента наступать не должно; в ином случае цедент при возмездной уступке, напротив, должен признаваться ответственным за отпадение (прекращение) уступленного права. Думается, однако, что аналогия эта мало уместна, поскольку разрешаемый при ее посредстве случай имеет мало общего с той ситуацией, решение которой мы делаем предметом аналогии. В самом деле, если ст. 178 и 390 разрешают вопрос об ответственности цедента за недействительность уступленного права, т.е. случай, когда предметом уступки было не существовавшее требование и уступки, стало быть, по сути, вовсе не было, то обсуждаемая сейчас проблема касается случая цессии существовавшего права (совершившейся уступки), но обладавшего такими недостатками, которые привели к его прекращению в лице цессионария. Думается, что за такого рода недостатки цедент возмездным образом уступленного права должен отвечать в любом случае HYPERLINK \l "sub_99299" *(299) и к тому же в полном объеме. Соображение здесь очень простое: если о недостатках, связанных с установлением (возникновением), права управомоченное лицо может и не знать, то недостатки в уже возникшем (существующем) праве никак не могут появиться без того или другого участия в этом (а значит - без ведома) его обладателя. Даже если такое "участие" будет выражаться в обыкновенном упущении со стороны управомоченного или даже в установлении встречного к себе требования, участие, а значит - основание для знания о недостатках существующего права и ответственности за уступку такового, все равно налицо. Больше того, временной границей ответственности цедента за недостатки, приведшие к прекращению уступленного права, должен считаться не сам момент уступки, а момент получения должником уведомления об уступке (см. об этом, в частности, ст. 412 ГК). Можно сказать, что цедент по возмездной цессии связан неким подобием гарантийного обязательства перед цессионарием: он гарантирует, что уступленное им требование не является сейчас и никогда в последующем не окажется недействительным; если все-таки окажется, что это не так (уступленное требование является или станет недействительным), то он, цедент, за это расплатится. В первом случае - при виновном поведении и в объеме, ограниченном размером реального ущерба; во втором - безотносительно к вине и в полном объеме. 4) В отличие от недействительности уступленного требования его неосуществимость означает ответственность цедента, связанного условием о поручительстве за должника всегда, т.е. безотносительно к вине цедента и, разумеется, в полном объеме. В предыдущих изданиях настоящей работы мы высказали мнение о существовании обязанности цедента перед цессионарием считать себя утратившим статус кредитора и воздерживаться от повторной уступки данного требования новым приобретателям и от его осуществления. В настоящее время считаем необходимым изменить данное мнение в том смысле, чтобы признать подобную обязанность не относительной, а абсолютной, т.е. лежащей на цеденте в той же самой мере, в какой она лежит и на всех других лицах. Да совершение повторной уступки или осуществления однажды уступленного требования наиболее вероятно может последовать именно со стороны цедента. Гражданское законодательство, как известно, не устанавливает никаких ограничений на количество экземпляров, в котором оформляются документы, удостоверяющие совершение сделок и возникновение требований; кроме того, реализация большинства общегражданских требований возможна на основании не только подлинников, но и нотариально удостоверенных копий документов. Но от этого - чисто случайного - обстоятельства абсолютно-правовая природа обязанности цедента воздерживаться от причинения ущерба цессионарию не изменяется. Обязанность воздержания возникает у цедента в момент передачи (отчуждения) прежде принадлежащего ему права, т.е. в тот момент, когда он попадает в положение лица, постороннего этому праву, в положение всякого третьего (кроме кредитора и должника) лица. Разумеется, обязанность воздерживаться от уступки и осуществления относится не только непосредственно к уступленному (основному) требованию, но и требованиям, неразрывно связанным с ним (требованиям-принадлежностям), в частности - обеспечивающим интересы кредитора путем обеспечения исполнения основного обязательства, поскольку таковые, согласно ст. 384 ГК, переходят к новому кредитору вместе с основным требованием, если иное не предусмотрено законом или договором. б) Обязанности цессионария и права цедента ГК прямо не говорит ни об одной из обязанностей цессионария - лица, приобретшего требование по договору сингулярной сукцессии. Но это не значит, что таких обязанностей (и, соответственно, прав цедента) по данному договору не возникает и возникнуть не может. Во всяком случае, делать на основании такого умолчания законодателя вывод об односторонне обязывающем характере договора сингулярной сукцессии было бы неправильным. 1) Имея в виду, что цессия требований может быть осуществлена как на возмездной, так и на безвозмездной основе, следует указать, что в соответствующих случаях на цессионарии будут лежать обязанности, возникновение и исполнение которых вызывается возмездными договорами, являющимися основаниями для передачи вещей в собственность или ограниченное вещное право. Следовательно, основной обязанностью цессионария в титулированных договорах возмездной сингулярной сукцессии является предоставление обусловленного договором цессии имущественного эквивалента - уплаты денег, передачи вещи, уступки иного требования и т.п. (п. 4 ст. 454 и п. 2 ст. 567 ГК). В литературе на эту обязанность, как обязанность, вытекающую именно из договора сингулярной сукцессии, указывает только К.Н. Анненков HYPERLINK \l "sub_99300" *(300) . Большинство ученых по этому поводу вовсе не высказывается. Те из их числа, которые признают сингулярную сукцессию сделкой, основанной на сделке общегражданской (М. Агарков, Е. Годэме, Г. Дернбург, Р. Саватье, Г. Шершеневич и др.), по-видимому, считают обязанность передачи эквивалента элементом соответствующей общегражданской сделки (купли-продажи, мены и т.п.). Неисполнение цессионарием обязанности предоставления эквивалента делает цессию безосновательной. По этой причине на основании ст. 168 ГК арбитражные суды нередко квалифицируют такой договор в качестве ничтожной сделки (см. об этом HYPERLINK \l "sub_1000" Приложение ). Думается, однако, что такое решение не является правильным. Ничтожная сделка не порождает никаких прав и обязанностей, в том числе и обязанности по предоставлению встречного удовлетворения за уступленное право. Но если такой обязанности порождено не было, то в чем же, в таком случае, упрекать цессионария? Что он не исполнил, если у него не возникло ни одной обязанности? Никто никогда не признает ничтожным договор купли-продажи, по которому покупатель отказывается уплатить причитающуюся с него покупную цену; напротив, именно в силу наличности и действительности такого договора покупатель присуждается к ее уплате. Нет оснований поступать иначе и с договором возмездной цессии. 2) Определенную (несложную, впрочем) загадку являет собой норма ст. 1106 ГК, согласно которой "лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения". О чем в ней говорится? К чему относятся слова "на основании несуществующего или недействительного обязательства"? - к слову "передавшее" или к словами "принадлежащее ему право"? Смысловое наполнение нормы (трактовка ею вопроса о правах цедента - лица, передавшего право), а также ее систематическое расположение позволяют заключить, что речь идет об уступке, совершенной без надлежащего основания; уступке, основание которой либо было изначально недействительным, либо отпало впоследствии. Право уступлено, но ожидаемого (следуемого) за уступленное право эквивалента (встречного удовлетворения) так и не получено, а стало быть, произошло неосновательное обогащение цессионария - вот гипотеза ст. 1106. В соответствии с общими принципами кондикционного права цедент может потребовать от цессионария, а цессионарий обязан возвратить цеденту: (1) уступленное право со всеми его принадлежностями; (2) документы, удостоверяющие переданное право и его принадлежности; (3) заложенную движимость (если она передавалась цедентом цессионарию в качестве предмета обеспечения уступленного требования); (4) выданные цедентом доказательства уступки. Вопрос с возвратом объектов (2) - (4) никаких затруднений не вызывает, чего нельзя сказать по поводу обязанности возврата уступленного права. Подобно тому, как передача права не имеет особенных внешне видимых проявлений, точно также не имеет их и возврат (обратная передача) права. Но если моментом передачи требования при уступке является момент совершения договора сингулярной сукцессии, то что считать моментом возврата требования - моментом его передачи (перехода) при отмене уступки? По всей видимости, в возмездных договорах сингулярной сукцессии существует единственный момент, за которым можно признать указанное значение - момент истечения срока исполнения обязанности цессионария передать эквивалент за уступленное требование. С этого момента цессионарий обязан исходить из представления о том, что он более не является кредитором и, стало быть, воздерживаться от осуществления требования и распоряжения им под угрозой понуждения его цедентом к возмещению убытков. Имеет ли возврат требования обратный эффект? Иными словами, в случае отмены уступки по причинам, предусмотренным ст. 1106 ГК, будет ли считаться, что требование никогда от цедента не отрывалось и вовсе цессионарию не уступалось, или же все-таки его судьба будет существенно более сложной, соответствующей действительно происходившим с ним пертурбациям HYPERLINK \l "sub_99301" *(301) ? Вопрос этот имеет немаловажное практическое значение, ибо за тот период, что требование находилось у цессионария, оно могло "обрасти" как рядом недостатков (например, возражений), так и рядом преимуществ (например, вновь установленных обеспечительных прав); кроме того, за это время на сумму требования могли быть начислены проценты. Какова судьба всех этих элементов в случае возврата требования? За отсутствием прямого законодательного разрешения этого вопроса, исходя из общеправового принципа, согласно которому обратная сила юридически значимых действий не может предполагаться, а также - из основного принципа цессионного права, согласно которому уступка требования не может ухудшать положения должника, мы должны отказаться от признания за возвратом уступленного требования его цеденту обратного эффекта. Как быть в том случае, если предписание ст. 1106 ГК реализовать невозможно по причине прекращения уступленного требования, например, осуществлением (исполнением корреспондирующей ему обязанности) или зачетом встречного требования должника к цессионарию и (или) по причине уничтожения документов, это право удостоверявших? За отсутствием специальных предписаний, регулирующих именно этот вопрос, а также опять-таки опираясь на постулат, согласно которому уступка требования не может ухудшать положения должника, мы должны констатировать, во-первых, невозможность принудительного восстановления прекратившегося права ни при каких условиях и обстоятельствах, а во-вторых - возможность удовлетворения интереса цедента только посредством применения п. 1 ст. 1105 ГК (о праве потерпевшего в случае невозможности возврата ему полученного от него или сбереженного за его счет имущества требовать возмещения его действительной стоимости, а также убытков, причиненных изменением такой стоимости). 3) Является ошибкой указание в некоторых работах HYPERLINK \l "sub_99302" *(302) на обязанность цессионария считаться с объемом переданных ему цедентом прав (этот объем не может быть большим, чем у правопредшественника). Такая обязанность у цессионария действительно существует, но, во-первых, ничуть не в большей степени, чем на всех других лицах (включая, между прочим, и цедента), т.е. она имеет абсолютный характер, а во-вторых, субъектом корреспондирующего ей субъективного права является, безусловно, не цедент, а должник (цессионар). Соответственно, место этой обязанности - при изучении правоотношений с участием последнего. 4) В случаях, предусмотренных п. 1 и 2 ст. 577 ГК, в титулированных безвозмездных цессионных договорах (договорах дарения прав - ст. 572 ГК), содержащих обещание дарения (уступки права) в будущем, за цедентом признается право отказаться от исполнения такого договора. На цессионарии, соответственно, должна лежать обязанность претерпевать последствия реализации этого права, не рассчитывая на возмещение убытков (п. 3 ст. 577 ГК). Цедент также вправе отменить уже состоявшуюся безвозмездную уступку требования в случаях, установленных п. 1, 3 и 4 ст. 578 ГК HYPERLINK \l "sub_99303" *(303) , т.е. при наличии любого из следующих оснований отмены дарения: а) совершение одаряемым (цессионарием) покушения на жизнь дарителя (цедента), жизнь кого-либо из членов его семьи или близких родственников либо умышленное причинение дарителю (цеденту) телесных повреждений. По данному основанию безвозмездная уступка требования отменяется односторонним волеизъявлением цедента, а если цедент был умышленно лишен цессионарием жизни - односторонним волеизъявлением наследников цедента; б) совершение дарения права индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом в нарушение положений закона о несостоятельности (банкротстве) за счет средств, связанных с его предпринимательской деятельностью, в течение шести месяцев, предшествовавших объявлению такого лица несостоятельным (банкротом). По данному основанию дарение отменяется судом по иску заинтересованных лиц; в) в случае, если даритель переживет одаряемого HYPERLINK \l "sub_99304" *(304) . Техника отмены уступки (возврата права) в данном случае определяется содержанием условия договора дарения. В случае, если договором предусмотрена автоматическая отмена дарения права, то никакого особенного акта обратной уступки такого права не требуется: оно будет признаваться возвращенным цеденту немедленно в момент смерти одаренного. Если же договором дарения предусмотрено именно право дарителя отменить дарение в случае смерти одаренного, то подаренное право сможет возвратиться к цеденту только при условии одностороннего изъявления им воли об отмене дарения. Разумеется, все односторонние волеизъявления, направленные на отмену уступки, получат юридическую силу и значение не прежде, чем они будут доведены до сведения заинтересованных лиц - цессионария или его наследников. Уведомление должника о возврате права имеет, очевидно, то же самое значение, что и уведомление должника об уступке, т.е. факультативное значение, предусмотренное п. 3 ст. 382 ГК. 5) ГК не уточняет, принадлежит ли кому-нибудь из сторон договора сингулярной сукцессии (и если да - то при каких условиях, а также в какой технике реализуется) право требования совершения обратной уступки. Подчеркиваем, что данный вопрос не должен смешиваться с рассмотренными выше вопросами о праве цедента считать уступленное требование возвращенным при нарушении цессионарием обязанности предоставления эквивалента, а также по основаниям отмены состоявшегося дарения. В данном случае речь идет о том, что в силу неких обстоятельств (см. ст. 450, 451 ГК) одна из сторон уступки вправе потребовать расторжения договора, возврата (по крайней мере, в части уступки) в первоначальное положение и возмещения убытков. Представляется, что помимо общих правил ГК, регламентирующих основания и порядок изменения и расторжения договоров (ст. 450-453), которые, несомненно, должны иметь применение к договору цессии так же, как и ко всякому другому договору, цеденту принадлежит право требовать расторжения договора сингулярной сукцессии и возврата в первоначальное положение в случае так называемой фидуциарной цессии. Смысл и назначение фидуциарной цессии состоит в безвозмездной уступке требования на время для целей обеспечения исполнения какого-либо обязательства цедента перед цессионарием. При отпадении цели совершения фидуциарной цессии (исполнении обязательства цедентом) цессионарий обязан совершить обратную уступку требования цеденту. Возможно и иное использование фидуциарной цессии. Уступка в этом случае совершается на возмездной основе (цессионарий передает цеденту эквивалент), но с обязательством обратного выкупа требования цедентом по прошествии определенного времени (аналог фидуциарной продажи, репорта-депорта, сделки по твердому курсу). Наступление оговоренного срока порождает право цессионария потребовать внесения выкупа и "всучить" обратно полученное требование HYPERLINK \l "sub_99305" *(305) . За отсутствием специальных нормативных предписаний по вопросу о технике обратного перехода уступленного требования в случае расторжения договора цессии по общегражданским основаниям уступленное требование следует признать возвращенным цеденту по основаниям, установленным законом для расторжения договора и с момента наступления этих оснований. Так, если договор цессии расторгается по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК), то требование следует считать возвращенным от цессионария обратно к цеденту, по общему правилу, с момента достижения соглашения о расторжении цессии, если только им самим не будет предусмотрено иное. Если договор цессии расторгается судом по мотиву его существенного нарушения одной из сторон (п. 2 ст. 450) или по причине существенного изменения обстоятельств (ст. 451), то моментом возврата уступленного требования обратно к цеденту следует считать момент вступления в законную силу судебного акта, удовлетворяющего иск о расторжении договора цессии. Наконец, если договор цессии считается расторгнутым в результате реализации одной из его сторон права на односторонний отказ от исполнения возникших из договора обязательств, то моментом обратного перехода требования, очевидно, нужно будет признать момент одностороннего волеизъявления об отказе от исполнения обязательств (точнее - момент его доведения до сведения другой стороны договора). Во всех рассмотренных случаях уведомление должника о возврате права имеет чисто факультативное значение (п. 3 ст. 382 ГК). 6) Анализируя правоотношения, складывающиеся между цедентом и цессионарием при частичной уступке, мы пришли к выводу о том, что, вопреки противоположному мнению И.Б. Новицкого, и в этом случае обязанность цедента передать цессионарию документы об уступленном праве сохраняется. Основное соображение в пользу данного решения - практическая возможность цедента легитимироваться перед должником в качестве его кредитора даже без документов о праве, в то время как у цессионария такая возможность отсутствует. В то же время нельзя исключить и ситуации, когда без документов о праве кредиторская легитимация оказывается невозможной даже для цедента. Поскольку и в таком случае документы о частично уступленном праве подлежат передаче цессионарию и находятся у этого последнего, на него логично было бы возложить две обязанности: во-первых, содействовать цеденту в получении исполнения; во-вторых, после получения исполнения самим - возвратить документы о частично уступленном праве цеденту, для того чтобы тот мог осуществить принадлежащую ему часть права HYPERLINK \l "sub_99306" *(306) . С содержательной стороны обязанность содействия цеденту в получении исполнения должна быть, видимо, той же, что и идентичная обязанность цедента. Главное назначение этой обязанности - сделать цессионария должником цедента в вопросе о явке к должнику в место, время и с документами, указанными цедентом, а также о явке и представлении указанных цедентом документов в суд по делу между цедентом и должником. Относительно же обязанности возврата документов хотелось бы отметить следующее. Возвращены должны быть все те документы, которые были цессионарием получены от цедента, как о самом частично уступленном требовании, так и о его обеспечении. Исключены из возвращаемых могут быть лишь такие документы, которые, во исполнение своей кредиторской обязанности перед должником, цессионарий вручил последнему как необходимое условие получения исполнения. Такие документы должны быть заменены расписками должника в их принятии (изъятии). Таким образом, следует считать допустимым возвращение документов не в том составе и количестве, в котором они были получены от цедента. Сказанное о возврате документов относится в полной мере и к возврату заложенной движимости, обеспечивающей исполнение уступленного требования. Если часть этой движимости была реализована для удовлетворения цессионарием своих требований, возврату подлежит, разумеется, только не реализованная часть. В этом случае возвращаемые документы, удостоверяющие долговое требование, непременно должны содержать отметку о получении исполнения в размере суммы, вырученной от продажи отсутствующей части предмета залога. Кроме того, опять же во исполнение кредиторских обязанностей цессионарий при получении исполнения может оказаться вынужденным выполнить требование должника отметить на долговом документе факт получения частичного исполнения. Возврат документов с подобными отметками цессионария не должен смущать цедента, если, разумеется, сумма полученного цессионарием частичного исполнения не превышает суммы уступленной части требования. Следовательно, считается вполне логичным и допустимым возвращение документов в ином юридическом состоянии, чем то, в котором они были получены от цедента. Возврату подлежат только документы, удостоверяющие частично уступленное право. Доказательства частичной уступки, которыми цедент снабдил цессионария, не возвращаются. Они необходимы цессионарию для обоснования перед должником и всеми третьими лицами (включая контролирующие государственные органы) правомерности получения от должника материальных ценностей во исполнение соответствующего обязательства. в) Правоотношения с участием должника Вторая группа правоотношений складывается между кредиторами и должником. Две подгруппы отношений (должник - цедент и должник - цессионарий) при их изучении принято объединять, исходя из того соображения, что сделка цессии, совершаясь без участия в ней должника, не может ухудшать его правового положения. Цессия не может мешать должнику ни досрочно исполнить обязанность, которая корреспондирует уступленному праву, ни заявить к зачету встречное требование, ни парализовать требование имеющимися возражениями и т.д. На кого именно упадут любые неблагоприятные последствия таких действий - на цедента или цессионария - для должника, по большому счету, все равно, почему в дальнейшем мы будем говорить не столько об обязанностях того или иного кредитора, сколько о правах должника, подразумевая, что цедент и цессионарий являются солидарными носителями корреспондирующих им обязанностей. Наибольшее значение для понимания сущности трансформации обязательственных правоотношений с цедированным субъективным правом имеют: (1) обязанность считаться с объемом и качеством приобретенного права, т.е. приобретение права в том его виде, в котором оно принадлежало цеденту и (2) обязанность цессионария считать исполнение, произведенное должником цеденту несмотря на совершившуюся уступку, надлежащим, если должник к моменту совершения исполнения не был уведомлен о перемене кредитора. 1) Обязанность считаться с объемом и качеством приобретенного права установлена ст. 384 ГК, согласно которой "Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты". Рассмотрим обе части (оба предложения), составляющие эту норму; начнем со второй части, как с уже рассмотренной. То, что законодатель обозначил термином "в частности" составляет содержание обязанностей цедента перед цессионарием: уступая требование, цедент должен помнить, что одновременно с ним он уступает все права, связанные с ним, в частности - права, обеспечивающие исполнение, а также право на неуплаченные (точнее - не набежавшие) проценты. Что же касается первой части нормы ст. 384 ГК, то в ней законодатель имел в виду решить "основную проблему цессионного права", которая "заключается в защите прав должника"; или, иными словами, закрепить один из трех основополагающих, никогда не подвергавшихся сомнению ни теорией, ни практикой, принципов сингулярного обязательственного преемства. Уступка требования не должна ухудшать положения должника, т.е. должник не может быть обязан перед цессионарием в большем объеме и на худших условиях, чем он был обязан перед цедентом. Эта норма имеет прямое отношение к рассматриваемой сейчас теме, поэтому остановимся на ней несколько подробнее. Развитие нормы ст. 384 находим в ст. 386 и 412 ГК. Первая из них устанавливает, что "должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору", т.е. закрепляет сохранение за должником общих условий его обязанности и ответственности. Вторая статья закрепляет, что "в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору", возникшее "...по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования". Оплата по выставленным счетам. Это - специальное правило по отношению к общему, сформулированному в ст. 386, так как касается сохранения одного из условий обязанности и ответственности должника. Показательно, что рассматриваемое правило ст. 384 ГК - "право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права" - сформулировано с оговоркой "если иное не предусмотрено законом или договором". Ее выделение нами курсивом объясняется одной причиной, имеющей два весьма негативных последствия. Причина эта - неправильное толкование данной оговорки. Негативные же последствия таковы: при расширительном ее толковании (особо предпочитаемом цессионариями) на должника пытаются возложить бремя и обязанности, не лежавшие на нем в момент уступки требования, и отнять существовавшие привилегии, предусмотрев все это безобразие договором сингулярной сукцессии; при ограничительном же толковании этой оговорки просто не замечают, что приводит в практике к выводам о недействительности частичной уступки. Следует признать, что под "иным, предусмотренным договором" законодатель имел в виду именно возможность договориться о передаче не всего, а лишь части существующего объема прав либо некоторых прав из всего комплекса, возникших на основании определенного договора. В нормах ст. 384 и 386 ГК, на первый взгляд, заключено противоречие. В первой указывается, что и объем и условия уступленного права определяются моментом перехода права. Во второй же статье говорится о том, что состав возражений должника цеденту, которые должник вправе выдвинуть также и против цессионария, определяется моментом получения уведомления о переходе права. То есть, по общему правилу, условия существования и осуществления уступленного требования определяются на момент перехода права, а вот условие о возражениях - на момент получения должником уведомления о переходе права. Противоречия здесь нет, ибо ст. 384 содержит общую норму, которая применяется лишь при отсутствии нормы специальной, коей и является в нашем случае предписание ст. 386. Точно также и ст. 412, трактующая об одном из возражений (возражении о зачете), является, в свою очередь, специальной нормой по отношению к норме ст. 386, которая вполне с ней согласуется и, следовательно, также не противоречит ст. 384. Итак, цессионарий не может претендовать на осуществление приобретенного права требования, если: (1) не опровергнет всех возражений, выдвинутых должником и возникших у него до момента получения должником уведомления о переходе права, хотя бы они касались отношений с цедентом; (2) должник прекратит уступленное требование зачетом однородного требования к цеденту, которое возникло у должника и срок исполнения которого наступил до момента получения должником уведомления о переходе требования. Правило о том, что право передается цессионарию в том виде, в котором оно принадлежало преемнику, а следовательно, должник вправе выдвигать против цессионария те же возражения, какие он имел против цедента к моменту получения уведомления, является общепризнанным не только в законодательствах, но и в юридической науке HYPERLINK \l "sub_99307" *(307) . Однако ряд авторов обставляли применение как самого данного правила, так и отдельных его проявлений некоторыми условиями и оговорками. Кроме того, в науке обсуждалась также возможность заявления должником ряда конкретных возражений и возражений отдельных типов. Выполним краткий обзор этих точек зрения. а) Как общее, так и все специальные правила о праве должника на возражения не применяются, если должник активно участвовал в уступке (например, выразил согласие на уступку, подписав договор уступки или выдав отдельный акт, признал долг перед цессионарием и т.п.) HYPERLINK \l "sub_99308" *(308) . Причину этого явления совершенно правильно подметил Г. Дернбург, рассматривая вопрос о юридическом значении признания долга: такое признание дает всему обязательству новое основание HYPERLINK \l "sub_99309" *(309) , т.е. по сути, создает новое обязательство. Такое же значение имеет и согласие должника на уступку. б) Правило о том, что должник вправе выдвинуть против цессионария возражение о зачете только требования к цеденту, срок исполнения которого наступил до момента уведомления должника о цессии HYPERLINK \l "sub_99310" *(310) , также можно считать общепризнанным цивилистической наукой. Противоположная позиция, согласно которой должник не вправе зачитывать против требования цессионария встречное требование к цеденту, HYPERLINK \l "sub_99311" *(311) верная с точки зрения теории зачета в условиях, когда законодательное закрепление права должника на зачет требования, не являющегося встречным, отсутствовало, сегодня уже не имеет сторонников. в) Вслед за законодательным указанием (ст. 201 ГК) ученые воспроизводят и обосновывают правило, в соответствии с которым перемена лиц в обязательстве, происшедшая, в частности, при уступке требования, не влияет на течение исковой давности. "Это и понятно. Поскольку новый кредитор или должник заменяет в обязательстве прежнего в том именно состоянии, в каком на момент замены находилось самое обязательство, он должен принять и все сложившиеся к этому времени условия, включая частичное истечение давностного срока" HYPERLINK \l "sub_99312" *(312) . Иное решение вопроса в том, например, смысле, что уступка требования прерывает течение исковой давности, привело бы к ухудшению положения должника, недопустимому без его согласия. Отсюда два совершенно правильных вывода, сделанных российскими цивилистами: во-первых, должник вправе выдвинуть против цессионария возражение об истечении исковой давности, исчисленной с учетом времени принадлежности права на иск цеденту и его предшественникам; во-вторых, уступка требования после истечения исковой давности не лишает должника права заявить возражение о ее истечении новому кредитору так же, как он мог бы заявить это возражение цеденту. 2) Должнику принадлежит также право выдвинуть против цессионария возражения, проистекающие из его личных отношений к цессионарию, причем безотносительно к тому, в какое время эти возражения возникли - до или после получения должником уведомления об уступке HYPERLINK \l "sub_99313" *(313) . Отсутствие указания об этом праве в законодательстве и практически повсеместное умолчание о нем учеными продиктовано вовсе не сомнительностью, а, напротив, несомненностью и очевидностью вывода о наличии данного права. Цессионарий является таким же кредитором должника, каким он был бы, если бы приобрел требование к нему в ходе его первоначального, а не производного возникновения. Следовательно, цессионарий, как и всякий иной кредитор, должен претерпевать последствия реализации должником своего права на возражения, проистекающие из их личных отношений. Указанию законодательства о том, что должник вправе выдвигать против цессионария те же возражения, которые он имел против цедента, не нужно, следовательно, придавать ограничительный смысл, толкуя его так, что любых иных возражений, в том числе и к самому цессионарию, должник заявлять не может. Как раз наоборот: поскольку законодательством не исключена возможность использования должником личных возражений против цессионария, их использование вполне возможно, причем в силу прямого указания закона - наряду с возражениями, которые должник мог бы противопоставить цеденту. 3) В юридической литературе распространено указание о том, что должник имеет право требовать представления новой стороной - кредитором доказательств перехода к ней прав HYPERLINK \l "sub_99314" *(314) . Современными российскими учеными это "право" выводится из нормы п. 1 ст. 385 ГК: "Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу". В действительности, это глубоко ошибочная позиция. Законодательство не нужно читать между строк; нужно читать лишь то, что в законодательстве написано. Толкование же законодательства должно осуществляться в соответствии с правилами толкования, а результаты его должны вписываться в систему юридических категорий. Всякое субъективное обязательственное право характеризуется наличием у его обладателя правомочия требования. Может ли должник требовать от нового кредитора HYPERLINK \l "sub_99315" *(315) (в т.ч. и в судебном порядке) доказательства перехода к нему прав? Ни в коем случае, ибо сами по себе доказательства для должника никакой ценности не представляют. Может ли должник "наказать" нового кредитора за непредставление этих доказательств (например, потребовать возмещения убытков или уплаты штрафа)? Тоже нет. Кроме того, нужно еще хорошенько поискать основание возникновения у должника подобного "требования". Во всяком случае, им никак не может быть договор сингулярной сукцессии, цель которого вовсе не в том, чтобы снабдить должника некими "доказательствами". Гораздо более точны те ученые, которые говорят о праве должника задержать исполнение в случае сомнения в личности кредитора впредь до разрешения этих сомнений, в частности, путем представления доказательств уступки HYPERLINK \l "sub_99316" *(316) . Следовательно, представление доказательств перехода права - это кредиторская обязанность цессионария HYPERLINK \l "sub_99317" *(317) , или, как выражается закон, обязанность совершения "...действий ...до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства" (п. 1 ст. 406 ГК). Кредитор не обязан представлять доказательства приобретения требования под угрозой санкции, т.е. обязан не в юридическом смысле, а лишь в смысле разумного поведения: не представишь доказательств - не будет тебе и исполнения. Нарушение кредиторской обязанности вовсе не означает возникновение у цессионара права требовать ее исполнения в натуре и применения мер гражданско-правовой ответственности, нет! Оно означает лишь возникновение права задержать исполнение обязательства, причем осуществление этого права должник может отнести на счет кредитора (п. 2 и 3 ст. 406 ГК). По смыслу законодательства (п. 2 ст. 385, ст. 406, п. 2 ст. 408 и пп. 4 п. 1 ст. 327 ГК) должник вправе задержать исполнение новому кредитору также в следующих случаях: 1) при непредставлении им документа (комплекта документов), удостоверяющего приобретенное право; 2) при отказе поставить на них отметку о получении исполнения; 3) при отказе выдать расписку в получении исполнения; 4) при отказе выдать расписку в невозможности выдачи документа (комплекта документов), удостоверяющего приобретенное право. Ряд ученых указывает на право должника, сомневающегося в личности кредитора, а также - в случае просрочки кредитора, внести исполнение в депозит нотариуса или суда HYPERLINK \l "sub_99318" *(318) . Оба этих варианта могут быть использованы в России в современных условиях: первой возможности российское законодательство не запрещает, а о второй прямо постановляет в пп. 3 и 4 п. 1 ст. 327 ГК HYPERLINK \l "sub_99319" *(319) . Кроме того, должник, не желающий нести расходы по содержанию предмета исполнения, которые возникают у него в связи с неопределенностью личности кредитора, вправе не только произвести исполнение прежнему кредитору, но и на свой страх и риск исполнить кредитору новому (цессионарию). Естественно, в таком случае должнику целесообразно заручиться у цессионария обеспечением на случай возможных будущих претензий цедента HYPERLINK \l "sub_99320" *(320) . 4) О.С. Иоффе высказано мнение, что у должника существует также и право возложить на счет кредитора дополнительные расходы, которые ему пришлось понести из-за совершенной цессии HYPERLINK \l "sub_99321" *(321) . Так, например, если должнику пришлось пересылать исполнение новому кредитору из Москвы в Нью-Йорк, в то время как для исполнения прежнему кредитору ничего пересылать бы не требовалось, т.к. он находится в Москве, то разницу между понесенными расходами по доставке исполнения цессионарию и расходами по доставке исполнения цеденту должник вправе отнести на счет любого из кредиторов или предъявить к ним требование о возмещении этих расходов как к солидарным должникам. Вывод почтенного цивилиста о наличии у должника данного права представляет собой конкретизацию общего принципа о недопустимости ухудшения уступкой требования положения должника, а потому заслуживает всяческой поддержки. 5) При рассмотрении вопроса о правоотношениях, возникающих из договора сингулярной сукцессии, мы уже неоднократно сталкивались с понятием уведомления должника об уступке требования. Без такого уведомления должник может никогда не узнать о цессии и, соответственно, о своем новом кредиторе, а значит, будет объективно лишен возможности осуществить надлежащее исполнение обязательства. Исходя из данного прискорбного обстоятельства и руководствуясь принципом недопустимости ухудшения положения должника в результате уступки, законодательства и наука наделяют уведомление особым юридическим значением. Нормой п. 3 ст. 382 ГК установлено, что "если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору". Под "неблагоприятными последствиями", упомянутыми в данной норме, разумеется, конечно же, главным образом возлагаемое на цессионария бремя невозможности понуждения должника к повторному исполнению и необходимость предъявления регрессного иска к цеденту, получившему исполнение. Кроме того, именно моментом получения должником уведомления: (1) отсекаются все возражения должника цеденту, которые можно предъявлять также и цессионарию; (2) определяются требования должника к цеденту, которые можно предъявить для зачета требования, приобретенного цессионарием. Толкуя норму п. 3 ст. 382 ГК "от противного" можем сказать, что если должник был надлежащим образом уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, то исполнение им обязательства первоначальному кредитору не может быть признано надлежащим исполнением. Таким образом, юридическое значение уведомления должника о состоявшейся уступке состоит в том, что с момента получения этого уведомления должником уступка приобретает для него обязательную силу. Уступка обязательна для должника (и иных заинтересованных (третьих) лиц) только после получения должником (заинтересованным лицом) уведомления о таковой. Исполнение первоначальному кредитору, произведенное им в отсутствие уведомления, считается надлежащим исполнением. Однако отсутствие уведомления на действительность сделки уступки не влияет HYPERLINK \l "sub_99322" *(322) . В этих трех предложениях в наиболее концентрированной форме выражены традиционные взгляды цивилистов как на юридическое значение уведомления об уступке требования, так и на его соотношение с самим договором уступки HYPERLINK \l "sub_99323" *(323) . Выше мы подчеркивали особенное значение активного участия должника в договоре сингулярной сукцессии в виде его подписания, дачи согласия на уступку, признания долга перед цессионарием и т.п. Подобные действия мы расценили как подведение под обязательство нового основания, а значит - и как причину отпадения права должника на заявление цессионарию возражений, которые он имел против цедента, включая возражения о дефектах прав цедента, зачете, исковой давности и др. Уведомление должника о цессии в данном случае уже не имеет своего традиционного юридического значения. Распространяя этот вывод дальше, мы должны констатировать, что при активном участии должника в совершении уступки требования уведомления о таковой не нужно HYPERLINK \l "sub_99324" *(324) . Изложенные выше правила об уведомлении должника и его юридическом значении должны быть распространены также на случаи обратной уступки или обратного перехода уступленного права (см. о них выше). На ком из кредиторов лежит бремя уведомления о состоявшейся уступке? Единственным субъектом, заинтересованным в уведомлении должника о цессии, является новый кредитор (цессионарий). Это суждение однозначно выводится из норм п. 3 ст. 382, ст. 386 и 412 ГК и уже высказывалось в литературе HYPERLINK \l "sub_99325" *(325) . По этой причине следует признать в качестве общего правило о том, что бремя уведомления должника о совершении уступки лежит на новом кредиторе (цессионарии), должно осуществляться им самостоятельно и за свой счет, если иное не предусмотрено договором сингулярной сукцессии. Таким образом, нужно различать два вопроса: (1) о том, кто из кредиторов имеет право (может) сделать уведомление, рассчитывая на его обязательность для должника, и (2) о том, на ком лежит бремя такого уведомления. Второй вопрос мы только что разобрали; что же касается первого, то ответ на него очевиден - уведомление может быть сделано как новым, так и старым кредитором (первым в силу естественной заинтересованности, а вторым - по договорной обязанности или доброй воле) HYPERLINK \l "sub_99326" *(326) . Обязательно ли для должника уведомление о цессии, исходящее ни от какого-либо из кредиторов, а от третьего лица? Г. Дернбург считает, что должник имеет право не принимать во внимание уведомления об уступке, сделанные третьими лицами, "...полагая, что известие о совершившейся цессии будет уже доставлено ему непосредственно участвующими лицами" HYPERLINK \l "sub_99327" *(327) . Вместе с тем не нужно забывать, что могут сложиться и такие ситуации, когда кредиторы окажутся лишенными возможности сделать уведомление иначе, как через третьих лиц. Так как уведомление об уступке еще не есть заявление самого уступленного требования, было бы недопустимым формализмом требовать, чтобы уведомление исходило бы непременно от лица, которое является или являлось его обладателем. Должнику важно лишь само уведомление, однозначно свидетельствующее о совершении уступки, но не личность уведомляющего. Подобно тому, как нет ничего страшного в том, если цессионарий возложил обязанность уведомления на цедента, точно также должнику должно быть совершенно все равно, если цессионарий сумел расположить к себе какое-то третье лицо и заставить понести его бремя уведомления. Почему так случилось и как цессионарию это удалось - эти вопросы должника не касаются. Руководствуясь вышеизложенным, мы должны скорректировать наш ответ на вопрос о субъекте, который может сделать уведомление об уступке, рассчитывая на его обязательность для должника: таковым может быть любое дееспособное лицо. Нужно отметить, что цессионарий заинтересован не просто в уведомлении, а в скорейшем уведомлении. Чем дольше тянется время промедления с уведомлением, особенно, если оно простирается сверх срока исполнения обязательства, тем выше вероятность того, что должник, не ведающий об уступке, исполнит обязательство первоначальному кредитору, которому, как нельзя не заметить в этой связи, выгодно, напротив, чтобы должник как можно дольше не знал об уступке. Кроме того, за время промедления у должника могут возникнуть и возражения к цеденту, и встречные требования к нему, которые он сможет противопоставить также и цессионарию. По этим причинам нужно заметить, что наиболее целесообразным для цессионария является самостоятельное осуществление уведомления. Во всяком случае, перелагать его бремя на плечи цедента - лица, наименее в нем заинтересованного, будет явно неразумно. 6) Последним вопросом, подлежащим рассмотрению, мы избрали вопрос о форме уведомления и его содержании. Обращает на себя внимание категоричное предписание п. 3 ст. 382 ГК о форме уведомления - оно может быть только письменным, вне зависимости от формы самого договора цессии. HYPERLINK \l "sub_99328" *(328) В уведомлении с необходимостью должны содержаться указания о том, (1) какое именно требование было передано, т.е. о предмете договора сингулярной сукцессии и происшедшей уступки (об индивидуализации требования), и о том, (2) кому необходимо произвести исполнение, т.е. о личности цессионария. HYPERLINK \l "sub_99329" *(329) Уведомление должно быть подписано тем, кто его направил. Подпись под уведомлением имеет принципиальное значение, поскольку определяет достаточность его содержания. Если уведомление производит цессионарий или третье лицо, т.е. субъект, который является или может оказаться заинтересованным в ложном сообщении об уступке, должник не только имеет право, но и обязан (для сохранения статуса добросовестного должника) считать достаточным и обязательным для себя уведомлением только такой документ, к которому будут приложены доказательства действительно состоявшегося перехода прав от цедента к цессионарию HYPERLINK \l "sub_99330" *(330) . Одного лишь голословного письма постороннего лица, возможно, ранее и неизвестного должнику, о том, что теперь, имей, дескать, в виду, что ты должен то-то и то-то не ему, как ты думаешь, а мне, потому что я приобрел право требования у него, явно недостаточно. Подобное голословное уведомление должник вправе оставить без внимания. А вот уведомление цедента может быть и бездоказательным, ибо раз уж уведомление сделано цедентом - лицом, заинтересованным в максимально длительном умолчании об уступке, значит уступка наверняка состоялась. Впрочем, тот факт, что уведомление об уступке, исходящее от цедента, может быть и бездоказательным, не отменяет необходимости представления доказательств приобретения права новым кредитором должнику (п. 1 ст. 385 ГК). § 4. Соотношение сингулярной сукцессии со смежными юридическими отношениями (активная делегация, переводной вексель, индоссамент, факторинг, купля-продажа и дарение права, залог права, договор в пользу третьего лица, переадресование исполнения, назначение бенефициара, "передача" и хищение "бездокументарных" ценных бумаг) а) Соотношение с активной делегацией Активная делегация представляет собой одностороннюю сделку должника (делегата), состоящую в даче им делегационного обещания по предложению делеганта исполнить в пользу нового кредитора (делегатария) то, что он, должник, должен был исполнить прежнему верителю (делеганту). Поскольку делегация суть сделка, совершаемая пассивным субъектом (должником), нет необходимости применения принципа недопустимости ухудшения его положения перед новым кредитором в сравнении с положением перед кредитором первоначальным. Это обстоятельство практически не позволяет должнику по активной делегации ссылаться на какие-либо возражения из отношений покрытия или валюты - таких возражений, которые могли бы парализовать требования делегатария очень мало. Именно по причине оторванности делегационного обещания от своего основания делегация не почиталась римлянами за основание правопреемства; по мнению римских юристов, делегация прекращала ранее существовавшие отношения порождала новые, с первоначальными никак не связанные. В отличие от этого сингулярная сукцессия - это договор кредиторов, т.е. двусторонняя сделка, в которой должник не принимает никакого участия. Это обстоятельство является основанием для применения принципа недопустимости ухудшения положения должника перед новым кредитором (цессионарием) по сравнению с тем положением, которое он занимал перед старым кредитором (цедентом). Переход к новому кредитору прав со всеми их пороками, причем не только из отношений покрытия, но и из отношений валюты - вот отличительное качество правового результата, порождаемого договором сингулярной сукцессии. Именно сингулярная сукцессия расценивалась римлянами как способ перемены лиц в обязательстве без прекращения самого обязательства, т.е. как способ правопреемства. Точнее все-таки говорить о том, что правовым результатом договора сингулярной сукцессии является не просто замена одного обязательства другим, но замена такая должна иметь предметом обязательство идентичного содержания. б) Соотношение с переводным векселем Переводной вексель, как известно, представляет собой документ, предназначенный для выполнения трех функций: (а) оферты, т.е. предложения векселедателя (трассанта), адресованного плательщику (трассату) заключить договор об уплате определенной суммы третьему лицу (ремитенту); (б) указанного договора между трассантом и трассатом о способе уплаты (доставления денег) и (3) одностороннего обязательства плательщика (акцептанта) уплатить определенную сумму ремитенту или его правопреемнику. Сингулярная сукцессия является не документом, а сделкой. Документ о совершении сделки цессии (договор в узком смысле слова) хотя и удостоверяет также совершение договора, но договора иного типа. Если акцептованный переводной вексель это договор кредитора и должника об уплате последним в пользу третьего лица, то в договоре сингулярной сукцессии должник, как уже неоднократно отмечалось, не участвует. в) Соотношение с индоссаментом Центральное различие индоссамента и цессии, определяющее все иные их качества, их сущность и применение, состоит в различии юридической направленности, юридической цели данных сделок. Индоссамент переносит право (собственности) на (ордерную) ценную бумагу - этот постулат должен помнить каждый практик. В то же время, имея своим непосредственным предметом вещь, сделка индоссамента переносит на добросовестного приобретателя ценной бумаги и те качества, которые в нее заключены, т.е. права из бумаги, причем в их первоначальном, "девственном", не тронутом пороками правопредшественников, виде. В этом смысле индоссамент действительно можно считать основанием уступки требования из ордерной ценной бумаги, как это делает, например, законодатель в п. 3 ст. 389 ГК. Сингулярная сукцессия представляет собой сделку, предметом которой является перемена лица, занимающего статус кредитора, т.е. - перемена личности активного субъекта обязательственного права требования. Сингулярная сукцессия имеет своим предметом перенесение обязательственных, а не вещных прав, в частности - обязательственных прав из ценной бумаги, но никак не права на ценную бумагу. Здесь вполне работает аксиома "никто не может передать прав больше, чем имеет сам". Коль скоро эти права поражены какими-то недостатками, приобретатель получит эти обязательственные права с этими же недостатками, оформляющимися в руках должника в так называемые возражения HYPERLINK \l "sub_99331" *(331) . г) Соотношение с финансированием под уступку денежного требования (факторингом) Заключение договора сингулярной сукцессии может преследовать достижение различных хозяйственных целей. Обыкновенно он заключается для специфического осуществления субъективного гражданского права требования - реализации этого требования третьему лицу за некоторый эквивалент. Но он может быть заключен также и для обеспечения исполнения обязательств цедента перед цессионарием. Например, если имеется договор, по которому цессионарий является кредитором цедента, то ничто не мешает обеспечить исполнение обязательств по данному договору со стороны цедента уступкой принадлежащих им требований к своим дебиторам цессионарию. Если договор, обязательства из которого являются предметом обеспечения, является кредитным договором или договором о финансировании, то, установив обеспечение их исполнения уступкой требований заемщика к своим дебиторам в пользу кредитора (финансового агента), стороны становятся участниками отношений факторинга. Именно профессиональное предоставление кредитов, финансирования, а также оказание вспомогательных услуг, связанных со взысканием дебиторской задолженности, и является содержанием деятельности, требующей лицензирования по ст. 825 ГК РФ, а вовсе не "покупка прав требования", как нередко утверждается. А это значит, в частности, что органом, лицензирующим такую деятельность, должен быть Банк России, а вовсе не Министерство финансов РФ, как полагают некоторые HYPERLINK \l "sub_99332" *(332) . Отличие факторинга от покупки (возмездной уступки) права требования состоит, прежде всего, в том, что суммы, предоставляемые финансовым агентом, предоставляются на целевой, срочной и возвратной основе. Только нарушение обязательств по возврату этих сумм может служить для финансового агента основанием предъявления приобретенных требований должникам от своего имени для осуществления. В отличие от этого возмездная уступка требования предполагает передачу денег взамен на требование без каких бы то ни было условий об основаниях возврата денег или права, кроме случаев, установленных в законодательстве. Сказанное позволяет понять, что сама по себе уступка требования при факторинге от обычной уступки в порядке сингулярной сукцессии ничем не отличается HYPERLINK \l "sub_99333" *(333) . Уступка в рамках факторинга - разновидность уступки по сингулярной сукцессии, отличающаяся от нее лишь титулированным характером. Уступка в рамках факторинга подчиняется не только специальным нормам, составляющим главу 43 ГК, но и нормам общим (гл. 24). Сожаление Е.А. Павлодского о том, что ГК "не распространяет прямо" действие норм о цессии на отношения из финансирования под уступку денежного требования, не имеет никаких оснований. Глава 43 называется "финансирование под уступку", в то время как переход требования на основании статей 382-386 ГК РФ и называется его уступкой. Вся разница только в том, что если обычная сингулярная сукцессия - суть сделка самостоятельная, преследующая собственную хозяйственную цель и не связанная с другими (основными или дополнительными) сделками, то сукцессия при факторинге - это сделка, дополнительная к основной - кредитному договору или договору о финансировании, заключаемая с целью обеспечения исполнения обязательств заемщика по возврату кредита или финансирования. Об этом говорит само наименование сделки: перед нами не особая юридическая конструкция уступки, а совершенно иная сделка - финансирование, хотя и сопряженное с обычной общегражданской уступкой, т.е. осуществляемое под обыкновенную, регулируемую главой 24 ГК, уступку. Самостоятельная сингулярная сукцессия никак не зависит от иных сделок, в то время как судьба сукцессии при факторинге всецело определяется судьбой основного договора. Уступка требования по самостоятельной сукцессии по общему правилу безвозвратная, а уступка в рамках обеспечения предполагает регрессный оборот требования, т.е. его возврат к цеденту в случае надлежащего исполнения им обеспеченного обязательства. В силу этого обстоятельства на практике оба договора (об установлении основных обязательств и уступке требований, их обеспечивающих) нередко объединяются единым документом, традиционно называемым договором факторинга. Акцессорная природа уступки при факторинге в сочетании с указанным своеобразным способом ее оформления приводят к возникновению своеобразной титулированной сингулярной сукцессии со всеми вытекающими отсюда последствиями. Именно учитывая такое своеобразие, законодатель по общему правилу запретил переуступку требований, приобретенных финансовым агентом по факторингу - как быть финансовому агенту, если после переуступки он получит от должника надлежащее исполнение и требование о возврате уступленного права? Иные отличия обычной сингулярной сукцессии от своего факторингового "тезки" являются, скорее, плодом развития положительного законодательства, чем закономерностью. Так, предметом цессии может быть лишь реально существующее требование, причем не обязательно денежное. Предметом же уступки по договору о факторинге может быть требование как реально существующее, так и то, которое должно возникнуть в будущем HYPERLINK \l "sub_99334" *(334) , причем оно должно иметь непременно денежный характер и к тому же должно возникнуть "из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу" (п. 1 ст. 824 ГК). Факторинговые операции - это операции по предоставлению кредитов под специфическое обеспечение - уступку или залог, т.е. под обязательство уступки денежных требований HYPERLINK \l "sub_99335" *(335) , в то время как основание совершения самостоятельной сингулярной сукцессии остается по общему правилу за пределами соглашения о цессии. Нередко упоминаемое в качестве критерия для различия цессии и цессии при факторинге наличие в последнем случае дополнительных финансовых услуг финансового агента, действительно, будучи органическим элементом факторинга в зарубежной и международной торговой практике, по нормам действующего российского ГК необходимым элементом факторинга не является. То же самое следует сказать и о предписании, согласно которому финансовый агент ничего не теряет в случае, если предметом уступки по факторингу стало требование, запрещенное к уступке - эта особенность действующего законодательства абсолютно не объясняется какими-либо теоретическими соображениями и никак не сопрягается с вполне логичным и нормальным положением о запрете переуступки требования финансовым агентом. Итак, факторинг и сингулярная сукцессия - две разные сделки. Первая сделка - комплексный договор, элементами которого являются, в частности, элементы договора титулированной акцессорной сингулярной сукцессии, в то время как сам договор сингулярной сукцессии имеет, по общему правилу, самостоятельный характер и собственную хозяйственную цель. Можно сказать, что цессия, совершаемая в рамках факторинга - это титулированная цессия, содержанием "титула" (основания) которой обязательно является получение цедентом денег от цессионария на срочной и возвратной основе от организации, обладающей специальной правоспособностью на профессиональное совершение таких сделок (т.е. от кредитной организации). д) Соотношение со сделками купли-продажи и дарения права Договоры купли-продажи и мены относятся к числу договоров, опосредующих процесс передачи имущества в собственность или иное вещное право HYPERLINK \l "sub_99336" *(336) . В самом HYPERLINK \l "sub_101" первом параграфе настоящей работы мы говорили о том, что хотя имущественные права и причислены законодателем к категории "имущество", несмотря на это, они не могут находиться в чьей-либо собственности или принадлежать кому-либо на ином вещном праве. Поэтому сразу следует оговориться, сказав, что термины "купля-продажа права" и "дарение права" носят в известной мере условный характер и обозначают, соответственно, перемену субъекта имущественного права за денежный или иной эквивалент, имеющий иную вещественную оболочку. Соответственно этому и положениям п. 1 ст. 454 ГК, договор купли-продажи права должен быть определен именно как соглашение, в силу которого одна сторона (продавец права) обязуется передать другой стороне (покупателю) имущественное право, а последний обязуется принять данное право и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Аналогично должны определяться договоры мены и дарения права (см. ст. 567 и 572 ГК). Сходство названных договоров с договором возмездной сингулярной сукцессии только кажущееся, чисто внешнее. Действительно, сходство исчерпывается на том, что и договор цессии, и перечисленные договоры заключаются между двумя правообладателями - прежним и новым. В остальном перед нами совершенно различные договорные типы. Предметом сингулярной сукцессии может быть только обязательственное право требования. Очевидно, такое ограничение неприменимо в случаях с договорами купли-продажи, мены и дарения - ГК однозначно говорит лишь о том, что их предметом может быть имущественное право. То, что оно должно быть непременно и только правом обязательственным, ГК не уточняет. Следовательно, положения HYPERLINK \l "sub_1" ГК РФ о купле-продаже, мене и дарении применимы не только к обязательственным, но и иным гражданским имущественным правам - вещным, корпоративным и исключительным (собственно, классический договор купли-продажи имеет своим непосредственным предметом именно вещные права - собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления), а также, по-видимому, и к правам процессуальным (например, к праву на иск). В части, касающейся случаев применения норм ГК о купле-продаже, мене и дарении к правам обязательственным, основное различие этих институтов с сингулярной сукцессией суть следующее. Содержание сингулярной сукцессии не зависит от той хозяйственной цели, которую она преследует, в силу чего указание в договоре сингулярной сукцессии на ее основание не является обязательным элементом (существенным условием) договора. В то же время договор не будет договором купли-продажи, если в нем нет указания именно на денежный эквивалент (цену) предоставления права. Договор не может быть признан договором мены, если в нем прямо не указан тот вещный эквивалент, который передается в обмен на предоставленное право HYPERLINK \l "sub_99337" *(337) . И, наконец, договор не будет договором дарения, если в нем прямо не указано, что речь идет именно о безвозмездном предоставлении имущественного права, именно о передаче его в дар, а не о чем-то ином. Сингулярные сукцессии, совершенные по указанным выше основаниям - за деньги, за вещи и даром - это лишь частные случаи конструкции цессии, да притом цессии титулированной. Наконец, вопрос о том, как отграничить титулированную сукцессию обязательственных прав, произведенному по одному из указанных выше оснований, от смежного договорного типа, имеет неоднозначное решение. Мы бы предложили руководствоваться презумпцией абстрактного характера сингулярной сукцессии. На фоне каузального (материального) характера трех сходных с ней договоров именно данная презумпция лучше всего оттеняет конструкцию цессии. Иначе говоря, новый кредитор по договору сингулярной сукцессии обязан доказать должнику лишь факт передачи ему цедентом имущественных прав, но не основательность их приобретения. Основательность в этом случае предполагается, если иного не докажет должник. В то время как новый кредитор, купивший (променявший или получивший в дар) имущественное право, обязан, прежде чем реализовывать приобретенное право, доказать должнику (а в случае приобретения абсолютного права - всем заинтересованным третьим лицам) не только факт, но и основательность приобретения имущественного права. е) Соотношение с залогом права Указание на возможность залога имущественных прав содержится в ст. 336 ГК. В отличие от норм о купле-продаже, мене и дарении прав данная статья ограничивает возможность залога только одним видом имущественных прав - требованиями или обязательственными правами. Поэтому различить договор залога прав и договор их уступки в порядке цессии по возможному предмету этих договоров не представляется возможным. И предметом залога и предметом сингулярной сукцессии могут быть только обязательственные имущественные права (но не вещные, не исключительные и не корпоративные). Более того, существует и "обратное" совпадение объектов - мы указывали, что перечень требований, законодательно запрещенных к сукцессии, представляет собой и перечень требований, запрещенных также и для залога. Единственное различие залога и сукцессии обязательственных прав, выводимое на материалах ГК, касается возможности залога требований не только действительных, но и тех, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340). Уступка же несуществующих требований в порядке цессии невозможна. Законодательные нормы, устанавливающие понятие и правовой режим залога имущественных прав, в настоящее время сосредоточены в Законе РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге" HYPERLINK \l "sub_99338" *(338) - акте, действующем в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ. Непосредственно залогу прав посвящены ст. 54-58 Закона, по словам А.Л. Маковского, "неудачных, но пока ничем не замененных" HYPERLINK \l "sub_99339" *(339) . Основное теоретическое различие сукцессии и залога требований состоит в том, что сделка залога не переносит имущественного права с залогодателя на залогодержателя, а лишь обременяет его HYPERLINK \l "sub_99340" *(340) . Цедент, однажды уступивший имущественное право, не может уступить его повторно, в то время как лицо, заложившее имущественное право, может его и уступить, и перезаложить, причем ни последующая уступка этого права, ни его перезалог не являются основаниями для снятия с него обременения первоначальным залогом (см. об этом ст. 342 ГК и ст. 32 Закона о залоге HYPERLINK \l "sub_99341" *(341) ). Из приведенного различия вытекает и основное качество, практически различающее сделки залога и сукцессии. Согласно п. 1 ст. 57 Закона о залоге при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные ст. 56 Закона. В случае же неисполнения обязательства, обеспеченного залогом права, залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога в общем порядке, т.е. путем продажи его с публичных торгов. Сказанное означает, что договор о залоге права имеет значение лишь своеобразной юридической предпосылки, необходимой для последующего перехода заложенного права к залогодателю, либо - для титулирования (легитимации) последнего в качестве управомоченного на продажу права. Сам переход заложенного права в порядке уступки или продажи составляет следующую стадию развития договорных отношений по залогу имущественных прав. Наше соображение об отсутствии при залоге права его уступки залогодержателю и сохранении его за залогодателем подтверждается также правилами ст. 58 Закона о залоге - о поступлении в залог (в погашение обеспеченного обязательства) всего, полученного должником (залогодателем) от реализации принадлежащего ему заложенного права. Вместе с тем нужно заметить, что залогодержатель имущественного требования получает и ряд процессуальных правомочий, которые, вообще говоря, свойственны только правообладателям, т.е. кредиторам, но не третьим лицам. Эти права предусмотрены ст. 57 Закона о залоге и состоят в (а) возможности вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве и (б) в возможности самостоятельно предпринимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц, если таких мер не предпринимает правообладатель (залогодатель). ж) Соотношение с конструкцией договора в пользу третьего лица Договор, в котором оговаривается, что исполнение должно производиться хотя и в интересах кредитора, но в пользу лица, не совпадающего с ним (договор в пользу третьего лица - ст. 430 ГК), отличается от договора уступки требования в порядке цессии, главным образом, тем, что не имеет своим результатом выпадение из обязательства "старого" кредитора. Строго говоря, здесь вообще нельзя говорить о "старом" и "новом" кредиторах, поскольку лицо, являющееся кредитором, и лицо, имеющее право потребовать исполнения, не сменяют друг друга в обязательстве, не предшествуют и не преемствуют друг другу, а существуют одновременно, причем правом требования производства исполнения в договоре в пользу третьего лица обладают как кредитор, заключивший данный договор, так и само это третье лицо. Вся разница только в том, что третье лицо будет требовать исполнения в свою собственную пользу, а кредитор - в пользу этого третьего лица. Можно сказать, что в обязательстве, возникшем из договора в пользу третьего лица, статус кредитора (кредиторское состояние или положение) оказывается распределенным между двумя различными лицами - собственно кредитором и третьим лицом. При этом каждый из них является кредитором в одинаковой степени с другим участником обязательства, равно как и не является таковым. з) Соотношение с конструкцией переадресования исполнения Переадресование исполнения вообще не создает нового лица со статусом кредитора. Сущность данного института состоит в том, что кредитор требует от должника производства исполнения не на его, кредитора, адрес, а на адрес третьего лица. Почему это происходит - должник не знает и знать, строго говоря, не имеет права. Может быть, кредитору впоследствии будет гораздо удобнее забирать исполнение именно от этого третьего лица, может быть, он оставит полученное исполнение в распоряжении третьего лица, а может быть, он уже передал права на это исполнение третьему лицу - должнику, это неизвестно и значения для него не имеет. Для него важно соблюсти условие об адресе, назначенном для исполнения, предоставив исполнение именно по этому адресу. Что будет с этим исполнением дальше, должника волновать не должно, ибо, произведя исполнение по назначенному кредитором адресу, он считается предоставившим надлежащее исполнение самому кредитору. В случае нарушения обязательства с условием о переадресовании исполнения судиться с нарушителем сможет только кредитор, но не адресат - получатель исполнения. Последний, возможно, при наличии на то правовых оснований, предъявит требования к кредитору так же, как если бы исполнение не было бы предоставлено самим кредитором. и) Соотношение с конструкциями "передачи" и "хищения" "бездокументарных" ценных бумаг Бездокументарные ценные бумаги представляют собой специфический объект гражданских прав, совпадающий с классическими ценными бумагами только по наименованию. Если ценные бумаги представляют собой обособленные документы, являющиеся объектами гражданских прав, в том числе права собственности, а также являются носителями свойств (признаков), легитимирующих своих держателей (например, путем простого предъявления документа), то бездокументарные ценные бумаги - это специфическим образом закрепленные корпоративные и обязательственные права (требования), традиционно находящие выражение в ценных бумагах. Соответственно, передача таких "бумаг" означает не перенесение права собственности на них, а лишь уступку этих прав. Составляет ли эта уступка договор сингулярной сукцессии или нет? Имея в виду то, что отнесение бездокументарных ценных бумаг к числу ценных бумаг в собственном смысле этого слова является по существу неправильным, мы не можем считать положительный ответ на данный обоснованным ссылкой на норму п. 2 ст. 146 ГК - о том, что права из именных ценных бумаг передаются в порядке цессии. Данная норма касается только ценных бумаг, но ничего не говорит о бездокументарных ценных бумагах. Применительно же к последним п. 2 ст. 149 ГК устанавливает, что "операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях". Можно спорить о возможных вариантах толкования этой нормы, но с практической точки зрения актуальным может быть назван лишь один из них: без пресловутой "фиксации" операций с правами, составляющими бездокументарные ценные бумаги, к коим (напомним это) относятся их передача, предоставление и ограничение, попросту нет; такие операции не считаются совершенными. Видно, что центр тяжести операций с бездокументарными ценными бумагами лежит в сфере влияния третьего (по отношению к участникам операций) лица - специализированной организации (депозитария или регистратора), либо самого должника по бездокументарным ценным бумагам. То, что обладатель "пакета" бездокументарных акций заключил договор их купли-продажи, еще не превращает его в бывшего акционера, как и не делает покупателя новым акционером. Смена личности акционера состоится не ранее, чем соответствующие изменения будут внесены в реестр акционеров, либо в записи по счетам депо. Норму п. 2 ст. 149 ГК вполне адекватно развивает ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг. Согласно части 2 указанной статьи право на именную бездокументарную ценную бумагу HYPERLINK \l "sub_99342" *(342) переходит к приобретателю: (а) в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; (б) в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Таким образом, момент уступки прав, составляющих бездокументарную ценную бумагу, связывается Законом с моментом производства записи о состоявшейся уступке лицом, которое (по терминологии ГК) "официально совершает записи прав". Таким лицом может быть депозитарий - лицо, ведущее счета депо на основании договоров с кредиторами по бездокументарным ценным бумагам, или регистратор - лицо, осуществляющее записи прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, по договору с их должником. Регистратором, в установленных законом случаях, может быть и сам должник. Документом, служащим основанием для внесения изменений в записи на счете депо в депозитарии или лицевом счете в реестре, является односторонний приказ, исходящий от отчуждателя (старого кредитора) и называющийся, соответственно, поручением по счету депо или передаточным распоряжением. Ничего похожего в случае с сингулярной сукцессией мы не наблюдаем. Сингулярная цессия действительна с того момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям данного типа договора безотносительно к обращению их за содействием к какому бы то ни было третьему лицу, будь то должник или кто-то другой. Значит, речь действительно идет о каком-то ином способе уступки требований, составляющих содержание бездокументарных ценных бумаг, способе, отличном от цессии. Что же это за способ? Отличительная особенность сделки по уступке прав требования, признанных бездокументарными ценными бумагами, - ее односторонний и условный характер. Сделка эта совершается новым кредитором и представляет собой приказ кредитора третьему лицу осуществить "официальную запись" прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, за новым приобретателем за его, старого кредитора, счет (т.е. с одновременным внесением записи о прекращении данных прав у старого кредитора). Условность данной сделки выражается в том, что сама по себе дача такого приказа не влечет перехода прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, до тех пор, пока на ее основании не будут внесены изменения в "официальные записи прав". Данная сделка может быть признана приказом о совершении пассивной делегации, но только тогда, когда она имеет своим предметом исключительно обязательственные права (требования) и адресована непосредственно должнику либо его представителю (регистратору). Соответственно, изменение должником или регистратором "официальных записей" в части сложения с себя обязанности исполнять делеганту и возложения обязанности исполнять делегатарию можно расценивать как совершение титулированной пассивной делегации. Но такая квалификация не может быть принята в общем случае, ибо предметом уступки данным способом могут быть не только требования, но и корпоративные права, а также приказ может быть адресован депозитарию или регистратору, не имеющему к должнику никакого отношения. В последнем случае кредитор своим распоряжением приказывает депозитарию (регистратору) дать должнику свой собственный приказ о делегационном обещании. Именно из такой конструкции мы и должны исходить при квалификации данной сделки; выпадение из нее депозитария в тех или иных конкретных случаях должно расцениваться нами как исключение из правила. Описанный способ передачи прав (в т.ч. уступки требований) не является новым. Он был известен и русскому дореволюционному гражданскому праву, и цивилистике периода НЭПа и назывался трансфертом HYPERLINK \l "sub_99343" *(343) . В заключение следует обозначить еще одну проблему, которую условно можно было бы назвать проблемой защиты интересов лица, у которого бездокументарные ценные бумаги похищены. Возможно, это звучит нестандартно, но сюрпризы, преподносимые практикой, доказывают, что бездокументарные ценные бумаги (имущественные права!) вполне возможно похитить, точнее, изъять у кредитора помимо его воли. Лицу, желающему похитить бездокументарные ценные бумаги, необходимо добиться "списания" таковых с лицевого счета (счета депо) кредитора и "зачисления" на свой лицевой счет (счет депо). Это достигается очень просто с помощью подложных (поддельных) документов о трансферте. Правильная юридическая квалификация трансферта, совершенного регистратором (депозитарием) на основании подложного или поддельного передаточного распоряжения, будет долгожданной предпосылкой к решению проблемы о правовом способе защиты интересов лица, утратившего бездокументарные ценные бумаги из-за такого трансферта HYPERLINK \l "sub_99344" *(344) . § 5. Перемена пассивного субъекта обязательства (должника) по договорам интерцессии и перевода долга а) Общие положения. Определение Перемена пассивного субъекта обязательства (должника) может происходить как в порядке пассивной делегации или экспромиссии (была подробно рассмотрена выше), так и в порядке пассивной цессии (интерцессии) и перевода долга. Действующий российский ГК знает только последний институт, посвящая ему всего две статьи - 391 и 392. При этом определения понятия "перевод долга" ГК не содержит, в силу чего мы предлагаем собственное определение, сформулированное на основе его норм и существующих по данному вопросу доктринальных взглядов. Перевод долга представляет собой результат сложного юридического состава, состоящего из (а) договора о переводе долга, по которому одна сторона (старый должник (делегант или переводитель) слагает с себя обязанность, составляющую содержание определенного обязательства, перелагая ее (переводя) на другую сторону - нового должника (делегата или принимателя), и (б) односторонней сделки кредитора (делегатария), содержание которой заключается в даче им согласия на замену должника в обязательстве в соответствии с договором о переводе долга. В отличие от перевода цессия долга или пассивная цессия (интерцессия) - это смена должника в результате договора, по которому одна сторона (новый должник) принимает на себя обязанность перед другой стороной (кредитором) произвести исполнение определенного обязательства за третье лицо (должника), в то время как кредитор освобождает или обязуется освободить от обязанности старого должника HYPERLINK \l "sub_99345" *(345) . Рассмотрение перевода долга только как одного юридического факта - трехстороннего договора (договора с участием не только должников - старого и нового, но и кредитора) является глубоко ошибочным. Пункт 1 ст. 391 ГК устанавливает, что "Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора". Уже из одной этой формулировки видно, что законодатель желает различить акты перевода долга (акт, совершаемый должником HYPERLINK \l "sub_99346" *(346) ) и дачи согласия кредитором и рассматривает их как две различные сделки - (а) перевод (договор должников) и (б) согласие (односторонний акт кредитора). Таким образом, под фразой о переводе долга должником в действительности понимается перевод по соглашению (договору) должника с третьим лицом. Однако такой договор оказывается, как правило, осложненным отлагательным условием, ибо он не порождает всех намечаемых юридических последствий до того момента, пока не станет известно о положительном отношении кредитора к такому договору - его согласии на главный юридический результат такого договора (замену должника). Указание законодателя на необходимость согласия кредитора не может расцениваться как требование об участии кредитора в самом договоре перевода долга, очевидно, следует еще и из того факта, что между участниками не складывается именно трехсторонних правоотношений. Результатом заключения договора о переводе долга является возникновение правоотношений между должниками - старым и новым. В этих отношениях не участвует кредитор. Результатом дачи согласия кредитора является возникновение новых обязательственных правоотношений между кредитором и новым должником (в них не участвует прежний должник) и прекращение обязательственных отношений между кредитором и первоначальным должником, в каковых не принимал участия новый должник. Перевод долга не вызывает необходимости в возникновении одного правоотношения с тремя участниками. Перевод долга служит основанием возникновения двух отношений, причем в каждом из них по два участника, и основанием прекращения одного отношения, также двухстороннего. Коль скоро не появляется трехсторонних отношений, то нет необходимости и в многостороннем договоре. Каков практический смысл в рассмотрении согласия кредитора как односторонней сделки? Что пользы от того, что мы докажем данный тезис? В чем разница в правовых последствиях случая, когда речь идет о согласии кредитора как односторонней сделке, и последствиях случая понимания согласия как выражения воли вступить в трехсторонний договор? М.М. Агарков, руководствуясь современным ему гражданским законодательством (которое в этом вопросе не сильно, впрочем, отличается от сегодняшнего), отмечает следующие различия: (1) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора - это лишь одно из условий действенности договора перевода долга в отношении только одного из его последствий (замены должника), но не необходимый элемент самого этого договора. Это обстоятельство означает наличность и действительность договора перевода долга в отношении должника и третьего лица с момента его заключения, независимо от наличия или отсутствия согласия кредитора; (2) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора, является лишь санкцией замены должника в обязательстве, но не может расцениваться как санкционирование иных прав и обязанностей сторон по договору; (3) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора, не нуждается в принятии сторонами договора и вступает в силу с момента его восприятия должником или третьим лицом, чего нельзя сказать о волеизъявлении на участие в договоре; (4) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора, будучи данным и воспринятым, связывает кредитора в отношении должников и не позволяет взять обратно (во всяком случае его взятие обратно не может вновь обязать переводителя); (5) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора, не должно подчиняться требованиям законодательства о форме договора перевода долга HYPERLINK \l "sub_99347" *(347) . Нам, пожалуй, и нечего прибавить к данному перечню, кроме единственного следующего уточнения: термин "согласие" здесь следует понимать в широком смысле, т.е. как акт изъявления кредиторской воли вообще, безотносительно к ее содержанию, т.е. обнимает собою не только собственно согласие, но и, напротив, также и несогласие. Почему российское законодательство ограничилось нормами об одном лишь переводе долга и ничего не говорит о договоре интерцессии? Почему законодатель отдал предпочтение регулированию более сложных отношений, даже не упомянув при этом об отношениях юридически более простых? Нам представляется, это произошло потому, что на практике инициатива перевода долга чаще всего исходит от должника - именно он находит третье лицо (своего потенциального заместителя) и убеждает его принять на себя его, должника, долг (превратиться из должника потенциального в должника реального). Стремление должника связать такое третье лицо соглашением еще до того момента, пока он выяснит, согласен ли кредитор на такой перевод, является вполне естественным. И только в относительно редких случаях инициативу перевода долга проявляют посторонние обязательству лица, каковые, разумеется, обращаются в первую очередь именно к кредиторам, а не к должникам. Обыкновенно причиной этому служит стремление к приобретению требований к определенному должнику, диктуемое либо желанием помочь последнему (например, если речь идет о должнике - дочерней компании), или, напротив, внезапно предъявив ему требования, возникшие из уплаты за него и в его интересе долгов, поставить должника на грань банкротства. Вместе с тем ясно, что любая из этих целей достигается более простым способом - заключением договоров сингулярной сукцессии HYPERLINK \l "sub_99348" *(348) . Учитывая же то, что сегодня редко кто пытается оказать помощь кому-либо из должников, хотя бы дочерним и зависимым структурам, можно объяснить себе, почему же распространенность интерцессии в практике весьма и весьма незначительна. Более того, следует отметить, что и законодательства большинства европейских государств не регулируют перевода долга посредством интерцессии. Исключением является Швейцарский обязательственный закон 1911 года. б) Долги, не подлежащие переводу Гражданский кодекс никак не ограничивает круг долгов, которые могут быть предметом перевода. Причина такого "пренебрежения" вопросом лежит на поверхности: перевод долга не может состояться без согласия кредитора. Как совершенно справедливо отмечает М.М. Агарков, недопустимость перевода долгов объясняется тем, что личные качества должника входят в основание возникновения соответствующего обязательства HYPERLINK \l "sub_99349" *(349) . Естественно, что кредитор никогда не согласится на перевод (а) долгов, в которых существенным для него элементом является кредитоспособность конкретного должника, т.е. личность должника; (б) долгов, перевод которых прямо запрещен действующим законодательством, ибо сам договор перевода такого долга будет ничтожным, а значит, кредитор не достигнет предполагаемого результата своего согласия, не обеспечит себе нового должника. Следует отметить, что прямых запрещений переводить те или иные долги в действующем российском законодательстве не содержится. Однако, логически развивая те или иные отдельные его предписания, мы можем прийти к выводам о противоречии перевода некоторых долгов законодательным постановлениям. Мы имеем в виду, в частности, следующие случаи: (1) перевод любых долгов на лицо, признанное банкротом, без санкции на то временного, внешнего или конкурсного управляющего; (2) перевод любых долгов на малолетних; (3) перевод части долга из обязательства с неделимым предметом (противоречит сущности обязательства); (4) перевод долгов, законодательно связанных с правовым статусом определенного лица HYPERLINK \l "sub_99350" *(350) . в) Форма договора перевода долга и согласия кредитора Согласно п. 2 ст. 391 ГК "к форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 389 Гражданского кодекса". Эти правила относятся к форме договора сингулярной сукцессии и рассматривались нами выше. Коротко говоря, эти правила могут быть сведены к одному: договор сингулярной сукцессии не может быть совершен в форме, менее строгой, чем та, в которой совершен договор, являющийся основанием возникновения уступаемого требования. Соответственно, уступка требования из письменного договора также должна осуществляться на основе письменного договора сингулярной сукцессии, из нотариального договора - соответственно, на основе нотариально заверенного договора активной цессии и т.д. Это же правило применимо и к договору перевода долга. Следует отметить отсутствие в законодательстве каких-либо специальных предписаний о форме перевода долгов, возникших из устных сделок, а также юридических фактов, не являющихся сделками. Очевидно, они могут быть совершены и в устной форме, если иного не будет установлено соглашением сторон (например, предварительным договором). Особо отмечаем, что возможности совершения перевода долга в устной форме более широкие, чем возможности для уступки таким образом требований, ибо подтверждением устного договора перевода долга всегда может стать факт обращения его сторон за согласием к кредитору. М.М. Агарков высказал мнение о том, что форма договора о переводе долга не должна находиться в зависимости от формы договора, являющегося основанием возникновения переводимого долга. Оно основано на трактовке категории "правопреемство" как процесса передачи прав и обязанностей. С этой точки зрения перевод долга не изменяет содержания обязательства, в которое он входит, а значит, и не изменяет договора, являющегося основанием его возникновения. Акт же, не являющийся изменением договора, не должен зависеть по своей форме от формы этого договора HYPERLINK \l "sub_99351" *(351) . С этой позицией трудно согласиться. Рассматривая правопреемство в обязательствах как процесс прекращения одних правоотношений и их замены иными с идентичным содержанием, но другим субъектным составом, мы вынуждены будем придавать договору, прекращающему правоотношения, как минимум, ту же форму, что была и у договора, послужившего в свое время основанием их возникновения. Следует подчеркнуть, что требование законодательства о форме перевода долга относится именно к форме договора должника с третьим лицом, но не к форме согласия кредитора. По вопросу о форме согласия кредитора на перевод долга законодательство не содержит никаких предписаний, в силу чего следует полагать, руководствуясь ст. 159 ГК, что такое согласие может быть дано в любой форме, определяемой исключительно односторонним усмотрением кредитора, т.е. в том числе и в устной форме. Единственно, в чем могут быть ограничены возможности выбора кредитора, так это в даче согласия конклюдентными действиями. Простое заявление требования к новому должнику не может расцениваться как согласие на перевод долга, ибо оно может означать как такое согласие, так и стремление не только приобрести право требования к новому должнику, но и сохранить перед собой обязанным предшествующего должника. М.М. Агарков называет такой договор договором о кумулятивном переводе долга, противопоставляя его договору привативного перевода, влекущему замену должника HYPERLINK \l "sub_99352" *(352) . Естественно, что если у сторон договора перевода долга присутствуют сомнения в честности кредитора, если кредитор подозревается в возможном последующем отказе от своего устного согласия, должники вправе обусловить в своем договоре его действие зависимостью не просто от согласия кредитора, а от согласия, выраженного в определенной форме. Желая дать согласие, кредитор будет вынужден дать его именно в той форме, что обусловлена в договоре, ибо согласие в иной форме не будет являться обязательным для сторон договора перевода долга. г) Содержание договора перевода долга и согласия кредитора Законодательное регулирование данного вопроса отсутствует. По этой причине следует обратиться к общему понятию содержания договора, в соответствии с которым содержанием должны считаться условия достигнутого соглашения. Единственным же существенным (с точки зрения закона) условием всякого договора, а значит и договора перевода долга тоже, является условие о его предмете (ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК). Предметом договора перевода долга может быть юридическая обязанность, входящая в содержание обязательственных правоотношений, причем при делимости предмета обязательства - как полностью (в отношении всего предмета обязательства), так и в части долга. По вопросу о необходимости индивидуализации предмета договора перевода долга должны быть высказаны те же соображения, что и относительно индивидуального определения предмета договора сингулярной сукцессии со следующими уточнениями. В случае, если индивидуализации долга не произошло и это стало причиной спора переводителя (прежнего должника) и принимателя (нового должника) относительно того, кто и в чем обязан кредитору, достоверными должны предполагаться сведения, представленные переводителем. На принимателя же вполне логично возложить бремя опровержения этой презумпции. Это объясняется тем, что лицом, имеющим непосредственный интерес к индивидуализации долга, является именно приниматель, но не переводитель. Переводитель перестает быть обязанным, а приниматель становится таковым и, разумеется, не сможет надлежащим образом исполнить обязанность, если точно не знает, какая это за обязанность. Коль скоро приниматель по каким-то причинам не настоял на индивидуализации возлагаемого на него долга, нет никаких оснований заставлять других лиц (в частности - переводителя и, уж тем более, кредитора) заботиться об охране интересов принимателя. Перевод долга, реально не существующего, а лишь должного возникнуть в будущем, не допускается. Условие о встречном удовлетворении, эквиваленте, составляющем ближайшую причину (основание) перевода долга, в договор помещать не обязательно. Договор перевода долга относится к числу абстрактных сделок HYPERLINK \l "sub_99353" *(353) , а потому предполагается действительным даже тогда, когда кредитор не доказывает его основания. Обыкновенно это основание возникает и существует задолго до совершения перевода долга и, как правило, имеет кредитный характер. Так, в практике нередки случаи перевода долгов поставщиками на покупателей в счет товаров, когда-то отгруженных в кредит. Нередко встречаются также переводы долгов, инициируемые собственниками имущества, сдавшего его на хранение или в управление на, соответственно, хранителя или управляющего. Безосновательный перевод долга, а также перевод долга одной коммерческой организации на другую без получения последней какой-либо компенсации (безвозмездное освобождение от обязанности) являются недопустимыми, поскольку подпадают под признаки дарения между коммерческими организациями - сделки, законодательно запрещенные (ст. 575 ГК). Содержание договора перевода долга, как правило, выражается словами "Переводитель (иногда - "Делегант") переводит, а Новый должник (Приниматель, Делегат) возлагает на себя долг...". Было бы нелишним такое уточнение "Делегант переводит на Делегата, а Делегат возлагает на себя...". Новый должник заинтересован в том, чтобы потребовать установления в договоре и условия о сроке и порядке передачи ему переводителем документов, удостоверяющих наличность и действительность имеющихся у него возражений, которые могут быть противопоставлены кредитору. Без этих документов делегат не сможет оградить свои законные интересы, ибо может совершить платеж несуществующего долга, в противоречии с условиями обязательства и т.п. Более подробно о составе документов, подлежащих передаче, сроках и способах передачи - см. соответствующий раздел HYPERLINK \l "sub_207" параграфа о сингулярной сукцессии. Моментом перевода долга по договору следует считать время заключения договора, если в нем самом не обусловлено иного. Согласие кредитора не имеет правообразующего значения в этом вопросе, ибо оно не влияет на действительность договора. Даже если кредитор прямо заявил о своем несогласии на перевод долга, это обстоятельство, тем не менее, само по себе не отменяет возникших правоотношений между должниками. Новый должник остается обязанным перед старым произвести исполнение кредитору, хотя последний и будет воспринимать такое исполнение, как исполнение, производимое третьим лицом по поручению старого должника. Содержанием односторонней сделки кредитора, совершение которой определяет тип правоотношений, возникающих из договора должников, может являться либо согласие либо несогласие на перевод долга. Подчеркиваем, что речь идет не о разрешении - запрещении совершения договора перевода долга, а именно о согласии - несогласии воспользоваться предоставляемой этим договором возможностью получить вместо одного должника другое обязанное лицо. Совершение договора перевода долга не нуждается в специальном разрешении. Любое лицо вправе переложить любые свои долги на плечи любого лица, пожелавшего их на себя возложить, без всяких разрешений. Точно также никто не вправе запретить кому бы то ни было договориться с третьим лицом об обязывании последнего перед собственным кредитором. Но для определения последствий совершения договора перевода долга в отношении не участвующего в нем лица - кредитора, для информации о том, становится ли обязанным приниматель не только перед старым должником, но и перед кредитором, прекращается ли долг первоначального должника и заступает ли приниматель на его место, необходимо знать отношение кредитора к состоявшемуся переводу долга. При совершении односторонней сделки по выражению согласия кредитор освобождает от долга прежнего должника, обеспечивая при этом себе должника нового. Напротив, односторонней сделкой по выражению несогласия на перевод долга кредитор оставляет своим должником переводителя и не входит в какие-либо правовые отношения с принимателем HYPERLINK \l "sub_99354" *(354) . Для кредитора он продолжает оставаться посторонним лицом, которое, впрочем, может предложить ему, кредитору, исполнение обязательства вместо должника (на правах третьего лица, производящего возложенное на него исполнение). Зачем, почему - это его проблемы, которые он будет решать с первоначальным должником; они кредитора не касаются. Если исполнение вдруг окажется ненадлежащим или вовсе не последует от "неудавшегося" нового должника, кредитор будет судиться с переводителем, т.е. с прежним, но не новым должником. М.М. Агарков отмечает, что волеизъявление кредитора по вопросу о согласии или несогласии на перевод долга может быть обращено к любой из сторон договора перевода долга, совсем не обязательно обращать его к обоим HYPERLINK \l "sub_99355" *(355) . Точнее было бы говорить, что оно может быть воспринято любой из сторон договора. Следует поэтому иметь в виду, что адресат сообщения может избираться кредитором совершенно произвольно; важно лишь, чтобы о содержании этого сообщения узнала хотя бы одна из сторон договора перевода долга. Профессор Агарков также классифицирует односторонние сделки кредитора по выражению согласия (несогласия) с переводом долга на предварительные (согласие в узком смысле) и последующие (одобрение). Предварительное согласие может быть взято назад кредитором в любой момент до заключения договора перевода долга. Это суждение не противоречит природе согласия как односторонней сделки, ибо до момента совершения договора перевода долга такая односторонняя сделка будет являться беспредметной (ничтожной). Согласие на замену должника по договору, еще не заключенному, не может возыметь силы за отсутствием волеизъявления третьего лица стать новым должником. В этом смысле предварительное согласие подобно завещанию, которое вступит в силу не ранее момента смерти завещателя, а значит до сего времени вполне может быть односторонним образом отменено или изменено. Но после заключения договора о переводе долга предварительное согласие взять обратно уже невозможно. Последующее согласие (одобрение) взято назад быть не может ни при каких условиях. Сказанное в полной мере относится и к сделкам несогласия с переводом долга: предварительное несогласие всегда до заключения договора может быть отменено, последующее взять назад уже нельзя, разве что с согласия на это обоих должников HYPERLINK \l "sub_99356" *(356) . Имеется и обратная зависимость - договор перевода долга после получения согласия кредитора на перевод долга не может быть отменен или изменен сторонами без адекватного волеизъявления о том кредитора. Обеспечив дачей согласия на перевод возникновение новых правоотношений, обязательства с новым участником, кредитор не должен ничего терять, если этот участник вдруг "передумает". д) Правоотношения из договора перевода долга и согласия кредитора Правоотношения, возникающие из договора перевода долга, в русской цивилистической литературе никем, насколько нам известно, специально не изучались. Рассмотрению подвергались лишь отдельные их аспекты, а именно - вопрос о возражениях, которые новый должник имеет право противопоставлять кредитору. Наше изложение проблемы мы будем производить по порядку, аналогичному принятому в HYPERLINK \l "sub_207" параграфе о сингулярной сукцессии. Перевод долга порождает правоотношения лишь одного типа (1) - правоотношения между должниками - старым и новым, т.е. не более, как отношения между самими участниками договора. Одностороннее согласие кредитора (2) прекращает правоотношения его с первоначальным должником и (3) влечет возникновение правоотношений между собой и новым должником. Рассмотрим эти группы правоотношений. Содержание договора перевода долга между его участниками (т.е. в части, не влияющей на правовое положение кредитора) законодательством никак не регламентируется. Пока кредитор не согласился на перевод долга, договор не может произвести своего главного, намеченного сторонами последствия - замены должника: участниками обязательственных отношений, долг из которых являлся предметом договора, продолжают оставаться переводитель и кредитор. Вместе с тем и до выражения кредиторского согласия договор перевода долга, будучи распорядительной сделкой, вне всякого сомнения, производит целый ряд правовых последствий. Во-первых, им неизбежно, во всяком случае, рождаются два секундарных правоотношения. Содержанием первого является, с одной стороны, состояние ожидания или расчета переводителя, а с другой - состояние связанности принимателя перспективой перевода долга. С изъявлением кредиторского согласия на такой перевод переводитель превращается в прежнего должника (т.е. в лицо, постороннее обязательству), а приниматель - в нового (т.е. из постороннего обязательству лица становится его участником). Это, стало быть, секундарное правоотношение переводителя с принимателем. В другом секундарном правоотношении будет участвовать, с одной стороны, кредитор, а с другой - переводитель и приниматель, т.е. с одной из его сторон будет связано явление множественности лиц. Его содержанием будет, с одной стороны, возможность кредитора совершить одностороннюю распорядительную сделку (дать согласие на замену должника), а с другой - состояние связанности переводителя и принимателя такой возможностью. Подчеркиваем, что возникновение двух описанных секундарных правоотношений - неизбежное последствие всякого договора перевода долга, не предваренного кредиторским согласием. В том или другом конкретном случае договор может быть осложнен и другими правоотношениями, но два описанных секундарных правоотношения будут в наличии всегда. Во-вторых, договором перевода долга могут порождаться также обязательственные правоотношения между переводителем и принимателем. Какие именно - будет зависеть от случая. Так, например, приниматель может обязаться перед переводителем произвести исполнение кредитору (кредитор таким образом получит предложение исполнения обязательства не от старого должника, а от третьего лица, каковое он обязан принять, естественно, под ответственность и риски должника), либо обязаться снабдить переводителя средствами, необходимыми для производства такого исполнения (в этом случае исполнение будет производить сам, хотя и, выходит, за счет принимателя). Такие обязанности лежат на принимателе, но обязанности это - лишь перед переводителем, а не перед кредитором. Ссылаться на наличие такой обязанности и требовать ее исполнения вправе, стало быть, только переводитель, но не кредитор. В-третьих, договор перевода долга может быть заключен в пользу третьего лица - кредитора. В этом случае он вызовет возникновение еще одного (третьего!) секундарного правоотношения, в силу которого у кредитора появится возможность своим односторонним волеизъявлением вовлечь в обязательство принимателя не вместо существующего должника, а наряду с ним в качестве содолжника (долевого или солидарного, в зависимости от того, как договорились) либо возможность своим односторонним волеизъявлением установить новое обязательство (с участием принимателя), но опять-таки не вместо прежнего, а параллельно с ним (в качестве самостоятельного ли или субсидиарного - это опять же вопрос договоренности сторон). Подобные возможности кредитора обеспечиваются состоянием связанности переводителя и принимателя - лиц, участвующих на другой стороне секундарного правоотношения. Использование кредитором предоставленной ему возможности либо изменит субъектный состав обязательства, либо вызовет возникновение нового обязательства; так или иначе, но кредитор получит право требовать исполнения не только от переводителя (первоначального должника), но и от названного в договоре его контрагента - принимателя (бывшего прежде лицом, посторонним обязательству, но теперь ставшему должником). В договоре титулированного перевода долга неизбежной принадлежностью будет условие об эквиваленте, предоставляемом переводителем принимателю. Это значит, что из такого договора возникнет обязательство по предоставлению переводителем принимателю предусмотренного договором эквивалента. Подчеркиваем, что указание в договоре на содержание данной обязанности и на предмет, предоставляемые в качестве эквивалента, не делает данный договор каузальным. Данное указание делает договор титулированным, т.е. несколько облегчает правовое положение переводителя в том смысле, что последнему не нужно доказывать, какое именно обстоятельство выполняет в данном договоре роль эквивалента. В договорах перевода долгов титулированных causa donandi (договорах принятия на себя чужого долга, освобождения от обязанности за свой счет без вознаграждения - ст. 576 ГК) переводитель должен считаться связанным перспективой возврата дара (т.е. перспективой отмены состоявшегося перевода долга) в случаях, предусмотренных статьей 578 ГК, т.е. при наличии оснований для отмены дарения. Перед нами - еще одно секундарное правоотношение, второй стороной которого является приниматель, которому принадлежит возможность совершения односторонних действий, направленных на отмену дарения. Разумеется, существование этого правоотношения прекращается немедленно по выражению кредитором согласия на перевод долга. Откуда возьмется кредиторское согласие на замену должника? Кто должен оповещать кредитора о заключенном договоре перевода долга и возникшей у него возможности заменить должника? Исходя из принципа заинтересованности такую обязанность следовало бы возложить на переводителя (первоначального должника): именно он заинтересован в том, чтобы кредитор поскорее дал согласие на перевод долга и тем самым освободил бы его от обязательства. Но теоретически можно представить и ситуации, когда в скорейшем оповещении кредитора о состоявшемся переводе долга заинтересован гораздо сильнее новый должник, а не переводитель. Это - случаи титулированного перевода долга с состоявшейся передачей эквивалента, а также случаи безвозмездного освобождения от долга за счет принимателя. Поэтому предписание об обязанности переводителя уведомлять кредитора о состоявшемся переводе долга может быть выставлено только как общее правило, из которого нередко на практике могут делаться исключения. С выражением кредитором согласия на замену должника связываются следующие юридические последствия. Переводитель (старый должник) становится в положение постороннего обязательству лица. Он более ни к чему не обязан перед кредитором; с него нельзя потребовать исполнения обязательства; его действия по такому исполнению будут рассматриваться кредитором как действия третьего лица, на которого должником возложено исполнение; его действия не могут более влиять на содержание и судьбу обязательства, в частности, не могут приводить к возникновению новых возражений. Подобно тому, как цеденту следует помнить, что с момента совершения договора сингулярной сукцессии он утрачивает статус кредитора, и воздерживаться от повторной уступки данного требования, также и в случае с переводом долга - переводителю надлежит считаться с совершенным им переводом долга. Другой обязанностью, порождаемой, по общему правилу, всяким договором перевода долга для старого должника, является его обязанность сообщить новому должнику сведения и передать документы, которые могут стать основаниями для возражений последнего против заявления ему требования кредитора. Поскольку законодательством не установлен срок исполнения данной обязанности, не определены категории сведений, подлежащих сообщению, и состав документов, подлежащих передаче, целесообразно оговаривать данные условия в договоре HYPERLINK \l "sub_99357" *(357) . Обязан ли переводитель сообщать принимателю долга сведения о новых возражениях к кредитору, т.е. о возражениях, возникших после совершения договора перевода долга, но до выражения кредитором своего согласия на замену должника? Ответ на этот вопрос зависит от того, признаем ли мы такие возражения со стороны нового должника допустимыми, или нет: если признаем, то естественно было бы обязать старого должника сообщить эти возражения новому; если нет, то и обязанности такой не нужно. Ниже, при разборе правоотношений между новым должником и кредитором, мы специально остановимся на этой проблеме. Договор перевода долга, обеспеченного залогом имущества переводителя, возлагает также на этого последнего обязанность обеспечивать этим же залогом обязательство нового должника, если иного не будет предусмотрено договором перевода долга HYPERLINK \l "sub_99358" *(358) . Основание этого принципа коренится в предположении о добросовестном поведении сторон - участников договора перевода долга по отношению к кредитору. Данное предположение имеет между прочими и то частное проявление, что происходящий перевод долга нужно считать делаемым на такого должника, кредитоспособность которого не меньше, чем кредитоспособность старого. Но если это так, то нет никаких оснований слагать с залогодателя принятое им на себя залоговое бремя: если он соглашался обеспечить залогом собственный долг, то почему бы ему не обеспечить тем же залогом долг лица, ничуть не менее кредитоспособного, чем он сам? Иначе подходит к этому вопросу действующее законодательство: согласно ст. 356 ГК перевод долга по общему правилу прекращает обеспечивающий его залог, если только залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Как видим, здесь не сделано различия между двумя ситуациями - обеспечением переведенного долга залогом имущества переводителя (старого должника) и третьего (постороннего обязательству) лица. В первом случае правило ст. 356 невольно поощряет к переводу долгов на заведомо некредитоспособных лиц. Не безусловно верно оно и во втором случае: так, оно явно несправедливо по отношению к кредитору тогда, когда переводится долг, ранее обеспеченный залогом имущества третьего лица, на это самое третье лицо (когда залогодатель становится еще и должником по обеспеченному им обязательству) HYPERLINK \l "sub_99359" *(359) . Рассмотрим обязанности нового должника (принимателя, делегата) перед старым (переводителем, делегантом). ГК, как и в случае с обязанностями цессионария и переводителя, прямо не говорит ни об одной из обязанностей нового должника (принимателя, делегата) - лица, принявшего на себя чужой долг. Как в первых двух случаях это обстоятельство вовсе не означало отсутствие таких обязанностей, так и в случае с новым должником по договору перевода долга у последнего возникает, по меньшей мере, одна обязанность перед старым должником. Мы имеем в виду обязанность нового должника произвести удовлетворение кредитора либо снабдить переводителя средствами, необходимыми для такого удовлетворения. Обычно на эту обязанность редко обращают внимание, считая ее обязанностью нового должника перед кредитором, а не перед переводителем. Это ошибка, ибо обязанность, возникающая для принимателя из договора перевода долга не тождественна обязанности, возникающей из сложного юридического состава - указанного договора и акта согласия кредитора. Обязанность произвести исполнение кредитору (снабдить переводителя средствами для такого исполнения) возникает у нового должника с момента заключения договора. Подчеркиваем, что в это время, т.е. когда кредитор еще не принял решение о согласии или несогласии на перевод, это не может быть обязанностью ни перед кем, кроме как перед переводителем, ибо отношений с кредитором у нового должника просто нет. Более того, кредитор вообще может не согласиться на перевод долга. Не нужно думать, что в этом случае прекращается и сам договор перевода долга, нет. Он сохраняется и никуда не исчезает, что позволяет переводителю обратиться с иском к принимателю о производстве исполнения (за его, переводителя, счет, соответственного титулу заключенного договора), третьему лицу (кредитору). Вторая обязанность нового должника актуальна только для договоров перевода долгов, обеспеченных залогом имущества потенциального нового должника. М.М. Агарков совершенно верно отмечает, что новый должник, обеспечивавший залогом своего имущества исполнение обязательств третьего лица (переводителя), не может отказаться от продолжения залога. Соображение здесь очень простое: если уж ты брался обеспечивать залогом чужой долг, то просто было бы грешно не обеспечивать таким же образом однотипный собственный долг. Теперь рассмотрим вопрос о правоотношениях, зависящих от наличия (отсутствия) согласия и несогласия кредитора на перевод долга. В случае, если кредитор выражает свое несогласие с переводом долга, то, в силу того, что такое выражение воли является односторонней сделкой, нуждающейся лишь в восприятии адресатами, но не в ее принятии, замены должника после этого произойти уже не может. Несогласие не может быть и односторонне взято кредитором назад - для этого нужно согласие, как минимум, нового должника (и тогда перед нами появится иная сделка для перевода долга - договор интерцессии). Согласие кредитора на перевод долга влечет наибольшее число самых интересных юридических последствий, а именно: (а) прекращение обязательственного отношения кредитора со старым должником; (б) возникновение нового обязательственного отношения - отношения кредитора с новым должником и (в) определенное влияние на правоотношения, сопутствующие прекращенным и зависимые от них (акцессорные правоотношения). Рассмотрим содержание правоотношений кредитора с новым должником, а также вопрос о том, как согласие кредитора на перевод долга трансформирует правоотношения, сопутствующие переведенному долговому. Содержание нового долгового правоотношения между новым должником и кредитором должно быть целиком тождественно содержанию правоотношения прекратившегося. Иначе нельзя было бы говорить о переводе долга. С одной стороны, новый должник не может находиться в положении худшем, чем положение переводителя, а с другой, его положение не может быть и лучше положения последнего. Исходя из этой точки зрения выводят правила о том, что как новый должник, так и кредитор обязаны считаться с объемом и качеством переведенного долга в том его виде, в котором долг лежал на первоначальном должнике. Самый важный аспект данного правила сформулирован в ст. 392 ГК, согласно которой "новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником". Действительно, запретить ссылаться на такие возражения невозможно, не "убив" при этом саму конструкцию перевода долга как одного из частных случаев отношений правопреемства HYPERLINK \l "sub_99360" *(360) . Однако статья не указывает, каким моментом времени ограничивается состав возражений - моментом заключения договора о переводе долга или моментом дачи кредитором согласия на замену должника. М.М. Агарков приходит ко второму выводу, который, как нам представляется, следует признать правильным HYPERLINK \l "sub_99361" *(361) . К его рассуждениям нам остается добавить только одно соображение, касающееся того, что моментом, обрывающим череду возражений старого должника к кредитору, должен признаваться момент прекращения обязательственных правоотношений между этими лицами. Действительно, одно лишь заключение договора перевода долга не оказывает никакого влияния на правовое положение нового должника по отношению к кредитору - для кредитора в интересующем нас обязательстве он по-прежнему постороннее лицо. Заявление требования к этому лицу означает стремление кредитора создать наряду с имеющимся также и нового должника в прежнем (содолжника) или новом обязательстве. Кредитор оказывается участником двух различных правоотношений, что позволяет каждому из них противопоставлять кредитору только такие возражения, которые коренятся в отношениях с его участием. Но дача кредитором согласия на перевод долга прекращает оба правоотношения и создает вместо них одно новое с идентичным содержанием, но иным субъектом. Это означает, что все те возражения, которые возникли у старого должника к кредитору в период между заключением договора о переводе долга и фактом самого перевода с заменой должника, должны стать элементом вновь возникшего правового отношения. Вправе ли новый должник (приниматель долга) выдвигать против кредитора по договору перевода долга возражения, которые основаны на его отношениях к прежнему должнику (переводителю)? Молчание российского законодательства по данному вопросу на фоне нормы ст. 392 ГК создает впечатление о том, что заявление таких возражений недопустимо. Прямое предписание именно такого содержания имеется в п. 2 § 417 Германского гражданского уложения: "Лицо, принявшее на себя долг, не может выдвигать возражений против кредитора, основываясь на таком правоотношении между ним и первоначальным должником, которое положено в основание перевода долга". М.М. Агаркову такая постановка вопроса представляется не только правильной, но и единственно возможной, вытекающей из самого понятия перевода долга HYPERLINK \l "sub_99362" *(362) . Позволим себе не согласиться с подобным решением вопроса. Кредитору достоверно известно о существовании (или намерении заключить) договора перевода долга. Дача согласия кредитором на замену должника означает дачу его под условием, что такая замена произойдет именно на основании вполне определенного договора перевода долга. Именно о таком согласии, во всяком случае, его спрашивают участники этого договора, именно на такое согласие они рассчитывают. Если по какой-то причине основание для замены должника отпало (например, договор перевода долга признан недействительным или новый должник не получил от старого того, на что он рассчитывал), то следствием этого должно стать и прекращение правоотношения, условием существования которого является наличие договора перевода долга. Кредитору достоверно известно о содержании договора перевода долга. Соглашаясь на замену должника именно по такому основанию, он принимает на себя не только благо, но и бремя, в частности - бремя несения рисков обладания правом требования. Отпадение основания права требования является фактом, прекращающим и само требование HYPERLINK \l "sub_99363" *(363) . Можно сказать и более общо: прекращение обязанности по договору в пользу третьего лица перед самим кредитором (обязанности нового должника перед первоначальным) по производству исполнения третьему лицу (кредитору) должно влечь также и прекращение идентичной обязанности перед этим третьим лицом (кредитором). Постановления, подобного ст. 384 ГК в части перехода к новому кредитору прав, обеспечивающих исполнение обязательства, а также и других прав, связанных с требованием, но сформулированного применительно к переводу долга, законодательство не содержит. Переходят ли долги по акцессорным обязательствам автоматически, или на это необходим специальный акт? В отношении долга по процентам, а также санкциям, следует признать, что коль скоро в договоре о переводе долга прямо не обусловлено иного, долги по этим обязательствам должны считаться также переведенными. Вопрос же о судьбе обязательств, обеспечивающих исполнение основного обязательства, в частности, поручительства за переводителя и залога имущества третьего лица по обязательствам переводителя, решается неоднозначно. М.М. Агарков считает, что коль скоро поручитель и залогодатель преследовали целью обеспечение исполнения обязательств определенного должника, а с согласием кредитора на перевод обязательства именно этого определенного должника прекратились, есть основания считать прекращенными и все обеспечительные обязательства третьих лиц, если только они сами не проявят готовности обеспечивать исполнение новых обязательств (новым должником) HYPERLINK \l "sub_99364" *(364) . Подчеркиваем, что в обоих случаях речь идет об обеспечительных обязательствах именно третьих лиц, т.е. лиц, вообще не участвующих в обязательственных правоотношениях, являющихся предметом перевода. Залоговое обязательство как старого, так и нового должников с переводом долга должно сохраняться, а поручительство принимателя за переводителя с дачей кредитором согласия на перевод долга должно прекращаться совпадением должника и кредитора в одном лице. Как уже говорилось, действующий российский ГК подходит к вопросу более упрощенно. Не выделяя из числа залогодателей "третьих лиц", его ст. 356 устанавливает, что "с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника". То же и в отношении поручительства - п. 2 ст. 367 установлено, что "поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника". И если последняя норма никаких возражений не вызывает, то предписания, касающиеся судьбы залогового обязательства при переводе долга явно нуждаются в пересмотре. Согласие поручителя или залогодателя отвечать за нового должника есть односторонняя сделка, а, следовательно, на нее распространяются все те положения и выводы, которые применимы для кредиторского согласия на замену должника. Для действительности этой сделки достаточно ее восприятия любой из сторон договора о переводе долга, после чего согласие уже не может быть отозвано; она может быть совершена во всякой форме (письменной, устной или конклюдентными действиями) HYPERLINK \l "sub_99365" *(365) . Поручитель и залогодатель должны давать свое согласие отвечать за нового должника только по запросу кредитора - единственного, заинтересованного в этом лица; ему же поручитель и залогодатель должны адресовать свои согласия (п. 2 и 4 ст. 339, ст. 362 ГК). Получение согласия любым из должников в ситуации, когда такое согласие не получено кредитором, не имеет юридического значения. Тем более, не имеет юридического значения согласие залогодателя или поручителя, полученное кредитором не от них непосредственно, а от третьих лиц, не имеющих специальных полномочий на его передачу кредитору, или, тем паче, от кого-либо из должников. Имея в виду предписания нашего гражданского законодательства о том, что основанием возникновения поручительства и залога является только договор, но не односторонняя сделка (п. 3 ст. 334, п. 1 ст. 341 и ст. 361 ГК), на первый взгляд, следует усомниться в справедливости вывода о том, что обязательство нового должника может быть обеспечено залогом и поручительством, возникшими из односторонних сделок. Также в свете предписаний российского ГК о необходимости заключения договоров залога и поручительства только в письменной форме под страхом недействительности (п. 2 и 4 ст. 339, ст. 362) казалось бы логичным заключение о том, что и согласие отвечать за нового должника также должно быть сделано только в письменной форме под страхом недействительности. В действительности в соблюдении данных требований нет необходимости, поскольку в самом ГК имеются на этот счет специальные нормы, наделяющие особым юридическим значением именно адресованное кредитору одностороннее согласие поручителя (п. 2 ст. 367 ГК) или залогодателя (ст. 356 ГК) отвечать за нового должника, не связывая кредитора необходимостью соблюдения какой-либо его особенной формы. Очень важным является вопрос о том моменте времени, когда может быть сделано согласие поручителя или залогодателя отвечать за нового должника. Совершенно очевидно, что оно не может быть сделано после замены должника, ибо замена должника прекращает ранее существовавшее обязательство с участием переводителя, а значит, и все дополнительные к нему обязательства, в том числе обязательства залогодателей - третьих лиц и поручителей. Следовательно, их согласие должно быть сделано до замены должника, а именно: (а) до или после предварительного согласия кредитора, но до вступления в силу договора перевода долга, либо (б) до или после вступления в силу договора перевода долга, но во всяком случае до согласия (одобрения) кредитора. К такому же выводу, но только в несколько иной форме приходит М.М. Агарков, утверждая, что согласие поручителя или залогодателя отвечать за нового должника должно быть сделано до момента перевода долга (замены должника), если только (1) договор перевода долга между кредитором и третьим лицом HYPERLINK \l "sub_99366" *(366) или (2) договор перевода долга между двумя должниками, основанный на предварительном согласии кредитора, либо (3) последующее согласие кредитора на перевод долга не совершены под отлагательным условием дачи указанного согласия поручителя или залогодателя HYPERLINK \l "sub_99367" *(367) . Осталось рассмотреть всего один вопрос: может ли новый должник воспользоваться встречным требованием переводителя к кредитору и предъявить его к зачету? Ответ очевиден: "Конечно же, нет, ибо такой "зачет" в действительности означал бы распоряжение чужим имущественным правом без согласия на это его обладателя". Но даже если такое согласие будет получено, зачета все равно состояться не может, ибо предлагаемое к зачету требование не будет встречным. Оно станет таковым только тогда, когда будет принадлежать новому должнику, т.е. будет приобретено им (например, по договору цессии). § 6. Соотношение перевода долга со смежными юридическими отношениями (пассивная делегация, интерцессия, принятие на себя чужого долга, действие в чужом интересе без поручения, возложение исполнения на третье лицо (перепоручение исполнения)) а) Соотношение перевода долга и пассивной делегации Главное отличие перевода долга от пассивной делегации заключается в том, что перевод долга образуют два юридических факта - договор должников и односторонняя сделка кредитора, а пассивная делегация тождественна односторонней сделке нового должника (делегата). Вместе с тем определенное сходство данных институтов можно обнаружить, но сходство это только внешнее. Роль односторонней сделки кредитора, присутствующей как при делегации, так и при переводе долга, на первый взгляд, делает эти конструкции похожими до степени смешения. На первый взгляд кажется, что без односторонней сделки кредитора ни делегация, ни перевод долга не производят полностью намечаемого юридического эффекта. В отношении договора перевода долга данное суждение вполне справедливо. Договор перевода долга, в отношении которого неизвестно, согласен ли кредитор на такой перевод или нет, рождает единственное последствие - обязывает нового должника осуществить исполнение кредитору, причем носителем корреспондирующей этому праву обязанности является переводитель, а не кредитор. Последний приобретает право требования только после выражения им согласия на перевод долга. Это значит, что и замена должника в долговом правоотношении происходит только с момента согласия кредитора. Совершенно иначе обстоит дело с дачей делегационного обещания. Делегационное обещание, данное делегатом кредитору, создает обязанность первого произвести исполнение последнему, причем обязанность эта существует и перед делегантом (ибо дача обещания составляет то самое конклюдентное действие, с совершением которого делегант вправе считать акцептованной свое предложение делегату о производстве делегации), и перед делегатарием (ибо представляет собой одностороннюю сделку и адресуется делегатарию, а не делеганту). Итак, мы видим, что как результатом договора о переводе долга, так и результатом пассивной делегации является вовлечение кредитора действиями третьих лиц в новые обязательственные правоотношения. В этом данные институты сходны. Но содержание вновь создаваемых правоотношений различно. По совершении договора перевода долга кредитор становится в положение третьего лица (бенефициара), в пользу которого установлена обязанность. Требование им исполнения означает вовлечение в существующее долговое правоотношение нового должника с сохранением прежнего. Выражение же согласия кредитором на перевод долга влечет замену существовавшего правового отношения (отношения со старым должником) на новое (замену должника в обязательстве). В случае же дачи делегационного обещания юридические последствия обоих названных выше действий кредитора совершенно иные. Требование исполнения (без предварительного согласия) означает прекращение кредитором существовавших правоотношений между ним и делегантом и вступление в новые правоотношения с участием делегата. Акт же выражения согласия на производство исполнения в будущем никаких юридически значимых последствий при делегации не порождает, ибо делегационное обещание обязывает должника по отношению к адресату вне зависимости от его принятия или отклонения последним. Таким образом, кредитору, получившему извещение о предоставляемой ему возможности вступить в правоотношения с прежним содержанием, но с участием нового должника, следует, прежде чем производить какие-то действия, определиться, о чем говорится в данном извещении. В противном случае может случиться так, что необдуманными действиями кредитор может вызвать к жизни вовсе не те последствия, которые он желал бы. В лучшем случае (т.е. в случае совершения им акта принятия делегационного обещания) это никак на права и обязанности не повлияет, но может привести к потере времени. Естественно, еще более осмотрительными должны быть третьи лица, получающие предложения о вступлении в существующие долговые отношения - каким способом они в них попадут, а значит - перед кем обяжутся - для будущих должников может оказаться далеко не безразличным. б) Соотношение перевода долга и интерцессии Договор интерцессии (цессии долга или пассивной цессии) был определен нами как договор, по которому одна сторона (новый должник) принимает на себя обязанность перед другой стороной (кредитором) произвести исполнение определенного обязательства за третье лицо (должника), в то время как кредитор освобождает или обязуется освободить от обязанности старого должника. Из этого определения прослеживаются все отличия интерцессии от процедуры перевода долга. Во-первых, сторонами договора интерцессии являются не два должника, как в договоре перевода долга, а кредитор и третье лицо (новый должник). Это обстоятельство исключает необходимость совершения в последующем кредитором односторонней сделки согласия на замену должника: заключение им договора интерцессии не может быть произведено иначе, как при наличии такого согласия. С другой стороны (это во-вторых), факт неучастия в договоре интерцессии прежнего должника, порождает необходимость в совершении иной односторонней сделки, причем тем же кредитором - сделки прощения долга. Именно этот акт приводит к правовому результату, который договором интерцессии только намечается - к возникновению нового правоотношения взамен прекращенного существующего. Без прощения долга прежнему должнику договор интерцессии создаст новое правовое отношение, но не прекратит предыдущее, приведет к параллельному существованию двух идентичных правоотношений с разными субъектами. В-третьих, и это, пожалуй, самое главное отличие, отношения между должниками остаются в случае интерцессии за ее рамками. В этой связи не может быть предметом неопределенности вопрос о допустимости заявления новым должником возражений, проистекающих из его отношений с предшествующим должником: такие возражения не могут быть допущены, причем даже в случае, когда должник указал при принятии на себя чужого долга основание такого принятия (титулированная интерцессия). Из-за того, что в определении этого "основания" не принимал участия прежний должник, кредитор имеет право игнорировать односторонние ссылки на такое основание. Положение здесь совершенно идентично положению при делегации: кредитору известно только то, что не он будет предоставлять эквивалент должнику, но должник рассчитывает на самостоятельное получение эквивалента от третьего лица. Если расчет должника на такой эквивалент не оправдался, что ж, это его ошибка, его проблемы; кредитор не должен из-за этого ничего терять. Совершенно иное положение имеет место в договоре перевода долга, содержание которого доводится до сведения кредитора обоими должниками именно как основание возникновения нового и прекращения прежнего обязательства с его, кредитора, участием. Новый должник своим участием в договоре перевода долга как бы специально подчеркивает основание своего вступления в правоотношение, обусловливая его наличностью и действительностью права кредитора. Отпадет основание или окажется недействительным - отпадут и права кредитора. Общий вывод, который можно сделать после рассмотрения вышеизложенного, состоит в том, что третьим лицам выгоднее принимать на себя чужие долги именно по договору перевода долга, но никак не по экспромиссии и не по интерцессии. Наоборот, кредитор, решаясь на замену должника в правоотношении, должен, скорее, прибегнуть к именно пассивной делегации или, в крайнем случае, к интерцессии, ибо в результате совершения этих сделок его правовое положение более прочно, чем после совершения перевода долга. в) Соотношение перевода и принятия на себя чужого долга В некоторых источниках данные понятия употребляются как синонимичные HYPERLINK \l "sub_99368" *(368) , что является, на наш взгляд, неправильным. Термином "перевод долга" традиционно обозначается (по крайней мере, в российском законодательстве) совокупность двух сделок - договора между должниками и согласия кредитора. Законодательное же значение термина "принятие долга" в настоящее время нельзя считать точно установленным. В то же время из рассмотренных ранее вопросов, а также из самого значения термина "принятие", предполагающего односторонний акт, можно увидеть, что термин "принятие долга" более широк. "Перевод" также предполагает принятие чужого долга, но только строго определенным способом - путем принятия предложения должника заключить договор перевода долга. Принятие имеет место и в случае делегационного обещания, и в случае принятия предложения о заключении договора интерцессии. Можно сказать, что термин "принятие долга" синонимичен с термином "возложение на себя чужой обязанности" (не исполнения обязанности, а именно самой обязанности). Перевод долга - термин, обозначающий один из случаев такого возложения, случай возложения на себя чужой обязанности по одному конкретному основанию (определенному договору), т.е. термин, более узкий по значению. г) Соотношение перевода долга, интерцессии и действия в чужом интересе без поручения И перевод долга, и действие в чужом интересе без поручения могут повлечь возложение третьим лицом на себя чужой обязанности. Так, например, третье лицо, заключающее с кредитором должника договор интерцессии, может делать это как по просьбе или с получения предварительного согласия должника, так и без таковых. Действуя таким образом без специальной просьбы (полномочия) и без предварительного согласия (одобрения), третье лицо оказывается действующим в интересе должника (чужом интересе) без поручения последнего. Российский ГК достаточно подробно регламентирует институт действия в чужом интересе без поручения, в частности - условия, при которых лицо, действующее в чужом интересе без поручения, получает право на возмещение с должника понесенных при этом расходов и получение с него вознаграждения. Пункт 1 ст. 980 устанавливает, что "действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях предотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обязательства или в его иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться (1) исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица и (2) с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью". Обращает на себя внимание, что перечень возможных целей действий в чужом интересе без поручения не является исчерпывающим. Среди этих целей названы, только как частные случаи, исполнение обязательства и предотвращение вреда. Случая принятия на себя чужого долга в статье не названо, однако, можно предполагать, что и действия для достижения такой цели законодателем допустимы, ибо прямого указания, исключающего их, не имеется. Равным образом отсутствуют в перечне и такие, например, цели, как несение расходов по содержанию чужого имущества и само его содержание, несение расходов по содержанию чужих иждивенцев, заключение сделки, приносящей выгоду третьему лицу (заключение договора в пользу третьего лица), но это обстоятельство вовсе не исключает совершения этих действий в чужом интересе без поручения. Из приведенного выше достаточно обширного перечня тех целей, которые могут быть достигнуты действиями в чужом интересе без поручения, можно без особого труда установить соотношение данного института с конструкциями перевода долга и интерцессии. Результатом применения двух последних институтов всегда становится принятие третьим лицом на себя чужого долга; аналогичный результат может быть достигнут и в случае действия в чужом интересе без поручения. В этом состоит сходство трех данных конструкций. Перевод долга (как, впрочем, и пассивная делегация) достаточно легко отграничивается от действия в чужом интересе без поручения уже потому, что они имеют место лишь по выражении на это воли должника (соответственно, в форме договора перевода долга или предложения о делегационном обещании). Отпадает, следовательно, такой признак, как действие без поручения - поручение (во всяком случае - предварительное согласие, одобрение) налицо. д) Соотношение перевода долга с возложением исполнения на третье лицо (перепоручением исполнения) Согласно п. 1 ст. 313 ГК "должник вправе возложить исполнение своего обязательства на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом". Однако при этом, согласно ст. 403 ГК "должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо". Возложение исполнения обязательства на третье лицо (перепоручение исполнения) характеризуется тем, что должник, получивший юридическое господство над третьим лицом в силу, например, заключенного с ним договора, может обязать третье лицо произвести от своего имени и за свой счет, но в его, должника, пользу, исполнение его, должника, обязательства. Обыкновенно должник сообщает кредитору, что исполнение обязательства может быть получено не только у него, должника, но и у третьего лица, по выбору кредитора. Выбор кредитора должен выражаться в заявлении последним требования об исполнении одному из лиц или каждому из них (в последнем случае, естественно, в части суммы исполнения). Но может случиться и так, что о существовании третьего лица, на которое должником возложено (которому должником перепоручено) исполнение, кредитору станет известно либо в процессе производства исполнения, либо даже уже после того, как надлежащее исполнение будет фактически произведено. Подобно договору в пользу третьего лица, отличающимся одновременным существованием двух лиц, имеющих право требовать исполнения, в результате возложения должником исполнения обязательства на третье лицо перед кредитором оказываются фактически два должника. Точнее - два лица, от любого из которых, но не с каждого из них сполна, кредитор имеет право потребовать исполнения. При этом статус должника отличается от статуса выступающего на его стороне, связанного с ним третьего лица тем, что (а) должник участвует в обязательстве вместе с кредитором, а третье лицо нет (оно связано обязательством с должником) и (б) ответственность за нарушение обязательства, в том числе, и нарушение, последовавшее со стороны третьего лица, падает на должника; третье лицо может быть субъектом лишь регрессной ответственности по иску должника, но, как правило, не ответственно перед кредитором. Таким образом, конструкция перевода долга не может быть причислена к числу общих с институтом возложения исполнения обязательства на третье лицо главным образом потому, что они приводят к различным правовым результатам. Перевод долга влечет то, что традиционно называется пассивным правопреемством - замену обязательства с одним должником на обязательство идентичного содержания с другим должником. С возложением исполнения обязательства на третье лицо последнее не становится преемником обязанностей должника, а вступает в иное обязательство, будучи обязанным к исполнению обязательства должника не перед кредитором последнего, а перед самим этим должником. Однако определенное сходство между договором перевода долга и договором, по которому должник возлагает исполнение своего обязательства на третье лицо все же существует. Выше мы отмечали, что до момента получения согласия кредитора на перевод долга договор о таковом не производит самого главного из своих эффектов - не новирует правоотношений с участием кредитора. Но третье лицо становится обязанным перед должником произвести исполнение кредитору за должника немедленно по вступлении заключенного договора в силу, безотносительно к согласию кредитора. Следовательно, договор перевода долга на определенном (первом) этапе своего существования - от своего заключения до получения сторонами согласия кредитора - может порождать те же самые последствия, что и договор о возложении исполнения обязательства на третье лицо. § 7. Перемена лиц в обязательстве, основанная на указании закона Статья 387 ГК предусматривает, что в определенных случаях может состояться переход прав кредитора к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств. В числе случаев такого перехода статья называет (1) универсальное правопреемство в правах кредитора; (2) решение суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом; (3) исполнение обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству; (4) при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая. Перечень этот, как можно судить по завершающей фразе ("и в других случаях, предусмотренных законом"), не является исчерпывающим. Оставив в стороне вопрос об универсальном правопреемстве, не входящем в предмет настоящего исследования, обратимся к анализу трех последних случаев перехода прав на основании закона. Имея в виду, что последовательной теоретической разработки случаев перемены лиц в обязательстве на основании закона пока никем не проводилось, мы поставили задачами настоящего параграфа (а) выявление по возможности всех (известных, по крайней мере, ГК) случаев такой перемены и (б) построение их научной классификации. Термин "переход" прав не тождественен терминам "уступка" (права) и "перевод" (долга). Его значение более универсально. Российский ГК говорит не только о переходе (1) прав обязательственных (полный перечень см. далее), но также и о переходе (2) имущества (ст. 128 и др.); (3) права собственности и иных вещных прав (п. 1 ст. 131; п. 4 ст. 209, п. 3 ст. 216; п. 3 ст. 268, п. 2 ст. 271, ст. 273 и мн. др..); (4) доли в праве (ст. 251 - в праве общей собственности, п. 2 ст. 596 - в праве получения постоянной ренты); (5) риска (например, ст. 459); (6) исключительных прав (п. 2 ст. 559, п. 1 ст. 1038); (7) обязанностей (п. 5 ст. 340, п. 2 ст. 581, п. 1 ст. 621 и др., полный перечень будет приведен далее); (8) корпоративных прав (ч. 2 ст. 79, п. 6 ст. 93, п. 1 ст. 142) и даже (!) (9) полномочий по управлению делами юридического лица (п. 2 ст. 57 и п. 3 ст. 62). Из приведенного перечня случаев употребления законодателем термина "переход" нас интересуют, пожалуй, только случаи (1) и (7), т.е. случаи перехода на основании закона обязательственных прав и корреспондирующих им юридических обязанностей. О переходе обязательственных прав и обязанностей ГК говорит в следующих местах: 1) ч. 2 ст. 79 - "при передаче доли (части доли) (в полном товариществе. - В.Б.) иному лицу к нему переходят полностью или в соответствующей части права, принадлежавшие участнику, передавшему долю (часть доли)"; 2) п. 1 ст. 142 - "с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности"; 3) п. 2 ст. 313 - уже встречавшаяся нам норма о переходе к третьему лицу, за свой счет удовлетворившему требование кредитора без согласия должника вследствие подверженности опасности утраты своего права на имущество должника, прав кредитора. "В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382-387 настоящего Кодекса", - уточняет ГК; 4) п. 5 ст. 340 - "если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель"; 5) п. 1 ст. 365, ст. 387 - "к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора"; 6) ст. 384 - если иного не предусмотрено законом или договором, то с цедируемым обязательственным правом (требованием) переходят "...права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права" (не подлежит сомнению, что среди прочих имеются в виду и обязательственные права); 7) ст. 387 - права кредитора переходят "...вследствие исполнения обязательства должника его ...залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству"; 8) п. 1 ст. 586 - в случае отчуждения недвижимого имущества, переданного под выплату ренты плательщиком ренты, "его обязательства по договору ренты переходят на приобретателя имущества"; 9) п. 2 ст. 596 - "в случае смерти одного из получателей ренты его доля в праве на получение ренты переходит к пережившим его получателям ренты, если договором пожизненной ренты не предусмотрено иное, а в случае смерти последнего получателя ренты обязательство выплаты ренты прекращается"; 10) п. 1 ст. 700 - "ссудодатель вправе произвести отчуждение вещи или передать ее в возмездное пользование третьему лицу. При этом к новому собственнику или пользователю переходят права по ранее заключенному договору безвозмездного пользования, а его права в отношении вещи обременяются правами ссудополучателя"; 11) ст. 960 - "при переходе прав на застрахованное имущество от лица, в интересах которого был заключен договор страхования, к другому лицу права и обязанности по этому договору переходят к лицу, к которому перешли права на имущество, за исключением случаев принудительного изъятия имущества по основаниям, указанным в п. 2 ст. 235 настоящего Кодекса, и отказа от права собственности (статья 236). Лицо, к которому перешли права на застрахованное имущество, должно незамедлительно письменно уведомить об этом страховщика"; 12) п. 1 ст. 965 и ст. 387 - "если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования"; 13) ст. 986 - "обязанности по сделке, заключенной в чужом интересе, переходят к лицу, в интересах которого она совершена, при условии одобрения им этой сделки и если другая сторона не возражает против такого перехода либо при заключении сделки знала или должна была знать о том, что сделка заключена в чужом интересе. При переходе обязанностей по такой сделке к лицу, в интересах которого она была заключена, последнему должны быть переданы и права по этой сделке"; 14) ч. 2 ст. 1002 - "в случае объявления комиссионера несостоятельным (банкротом), его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту"; 15) п. 3 ст. 1029 - "если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при досрочном его прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии ...переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока". Наряду с термином "переход" прав и обязанностей ГК употребляет также термин "перевод" прав и обязанностей (ст. 387), а в ряде случаев указывает на процесс перемены лиц в обязательстве и иным, иногда менее явным образом, а иногда и традиционными терминами - "уступка", "перевод". Сюда относятся следующие его нормы: 1) п. 3 ст. 250 - "при продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя"; 2) ст. 353 - переход права собственности HYPERLINK \l "sub_99369" *(369) на заложенное имущество не отменяет залогового его обременения, т.е. на нового собственника имущества переходят обязанности его залогодателя; 3) ст. 617 - переход права собственности на имущество, сданное в аренду, не отменяет прав его арендатора, т.е. на нового собственника имущества переходят обязанности его арендодателя; 4) п. 1 ст. 621 - "если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, арендатор вправе по своему выбору потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, либо только возмещения таких убытков"; 5) п. 2 и 3 ст. 993 - "в случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (ст. 382-386, 388, 389)"; "уступка прав комитенту по сделке на основании пункта 2 настоящей статьи допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Это не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении"; 6) ст. 1000 - "Комитент обязан: ...освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения". К приведенному перечню необходимо добавить случаи перехода обязательственных прав (требований) и долгов в составе имущественных комплексов, не образующие универсального правопреемства, а именно - их переход по договорам (1) продажи (ст. 559-566 ГК), (2) аренды (ст. 656-664) и (3) залога (п. 2 ст. 340) предприятия (имущественного комплекса), а также (вероятно) (4) договору доверительного управления предприятием (имущественным комплексом) (п. 1 ст. 1013). Кроме того, известный интерес для нашего исследования представляют нормы п. 1 и 2 ст. 686 ГК - о сингулярном правопреемстве в правах и обязанностях нанимателя жилого помещения. Согласно п. 1 наниматель жилого помещения может быть заменен "по требованию нанимателя и других граждан, постоянно с ним проживающих, и с согласия наймодателя". Что это за основание? Буквально читая эту норму, можно заключить, что для замены нанимателя жилого помещения не требуется даже ...согласие того лица, которое заменит собою нанимателя - достаточно, чтобы замены потребовали существующий наниматель и постоянно проживающие с ним граждане. Подобное толкование явно неверно, ибо статус нанимателя предполагает переход не только прав, но и обязанностей, что, конечно же, недопустимо без согласия лица, на которое эти обязанности планируется перевести. Выполнять "требование" принять на себя обязанности нанимателя никто не обязан. Очевидно, ГК имел в виду ситуацию, когда кем-либо из граждан, совместно проживающих с нанимателем, проявлена инициатива не только по замене нанимателя, но и выражена готовность занять место нанимателя; эта инициатива может привести к предположенной замене, если она поддержана самим нанимателем, другими гражданами, совместно с ним проживающими, и наймодателем. Речь, следовательно, идет о договоре (соглашении) многочисленных участников операции найма жилого помещения о замене стороны договора найма, т.е. договоре комплексном (соединяющем в себе черты и договора цессии, и договора перевода долга) и по этой причине подлежащем санкционированию другой стороной (наймодателем). Поскольку мы рассматриваем здесь случаи перемены лиц в обязательстве по основаниям иным, чем договор, то полагаем, что этот случай можно пропустить. Гораздо более интереса представляет для нас п. 2 ст. 686, согласно которой обстоятельствами, приводящими к замене нанимателя жилого помещения может стать сложный фактический состав, слагающийся из, во-первых, факта смерти или выбытия прежнего нанимателя и, во-вторых, факта достижения или отсутствия соглашения лиц, постоянно проживающих в данном жилом помещении, о личности нового нанимателя. Получаем четыре варианта состава: 1) смерть нанимателя + соглашение, 2) смерть + отсутствие соглашения, 3) выбытие нанимателя + соглашение и 4) выбытие + отсутствие соглашения. Независимо от того, каким составом вызывается к жизни преемство в статусе нанимателя в том или другом конкретном случае, речь идет, несомненно, о правопреемстве сингулярном и именно по специфическому основанию, установленному законом (cessio legis). То, что одним из элементов юридического состава может быть факт смерти правопредшественника, сам по себе не означает, что речь с неизбежностью пойдет именно об открытии наследства: наследственное правопреемство хотя и наиболее распространенный, но не единственный случай посмертного правопреемства HYPERLINK \l "sub_99370" *(370) . Точно также и то, что другим элементом состава может быть соглашение, само по себе не означает, что речь идет о договорном (цессионном) правопреемстве, поскольку заключаемое в этом случае соглашение имеет принципиально иную природу, нежели договор цессии. Итак, ГК известно, по меньшей мере, двадцать пять случаев сингулярной перемены лиц в обязательстве, основанной не на одном юридическом факте (сукцессия) и не на двух (перевод долга), а на сложном юридическом составе, одним из фактов, непременно входящих в который, является предписание закона (точнее - обстоятельство, названное в законе). Попытавшись классифицировать перечисленные случаи с целью удобства их дальнейшего изучения, мы должны обратить внимание, прежде всего, на тот факт, что роль предписания закона для изменения лиц в обязательстве, неодинакова в различных случаях. В соответствии с этой ролью все перечисленные случаи разбиваются на следующие группы. Первая группа объединяет ситуации, в которых указание закона (обстоятельство, указанное в законе) является не только необходимым, но и достаточным для того, чтобы породить перемену лиц в обязательственном правоотношении, безотносительно к каким бы то ни было другим факторам. В нее входят случаи перехода обязательственных прав на основании: 1) исполнения обеспеченного обязательства: 1.1. поручителем; 1.2. залогодателем - третьим лицом; 2) передачи (продажи, отчуждения): 2.1. доли в полном товариществе; 2.2. ценной бумаги; 2.3. земельного участка, заложенного третьим лицом; 2.4. недвижимости, переданной под выплату ренты; 2.5. имущества, данного в ссуду; 2.6. заложенного имущества; 2.7. арендованного имущества; 3) операций с имущественным комплексом, а именно - при его: 3.1. продаже; 3.2. аренде; 3.3. залоге; 3.4. передаче в доверительное управление; 4) надлежащего совершения комиссионером сделок, составляющих предмет договора комиссии; 5) объявления комиссионера несостоятельным; 6) смерти или выбытия нанимателя жилого помещения. Вне зависимости от соглашения сторон, одностороннего волеизъявления какой-либо из них, их действий, обращения в суд и тому подобных факторов права и (или) обязанности в перечисленных выше случаях меняют своего носителя только потому, что так говорит закон. Отсюда можно заключить, что данная группа ситуаций влечет перемену лиц в обязательственных правоотношениях только при наличии состава из двух юридических фактов - (а) факта, являющегося основанием перемены лица HYPERLINK \l "sub_99371" *(371) и (б) указания закона, санкционирующего такую перемену. Вторая группа, напротив, объединяет в себе те случаи, когда наряду с основанием перехода прав (обязанностей) и указанием закона для того, чтобы перемена лиц в обязательствах состоялась, необходимым является наличие или отсутствие одного или нескольких юридических фактов-условий. К таким фактам относятся следующие: 1) отсутствие указания о противоположных правовых последствиях (т.е. указание о том, что перемены субъекта обязательства не происходит), помещенного в определенном договоре. Законодатель считает допустимым договорную отмену общего правила о перемене лиц в обязательстве на основании закона в случаях: 1.1. перехода прав, связанных с требованием, уступаемым по договору цессии, в т.ч. прав, дополнительных по отношению к такому (уступаемому) требованию (такой переход может быть исключен законом, но может быть и отменен договором); 1.2. перехода прав кредитора по обязательству выплаты пожизненной ренты вследствие смерти одного из получателей ренты к другому (пережившему) получателю (пережившим получателям) (отмена должна быть сделана в договоре пожизненной ренты); 1.3. перехода прав кредитора к страховщику, уплатившему страховое возмещение, так называемых "суброгации" (отмена должна быть сделана в договоре имущественного страхования); 1.4. перехода прав вторичного правообладателя по договору коммерческой концессии к правообладателю вследствие прекращения договора (отмена такого перехода прав должна быть сделана в самом договоре коммерческой концессии); 2) наличие последующего одностороннего волеизъявления кредитора - требования о передаче прав или согласия на возложение обязанностей. Сюда относятся случаи: 2.1. возложения обязанностей по сделке, заключенной в чужом интересе, на лицо, в интересе которого заключена данная сделка (такие обязанности переходят к этому лицу только при условии одобрения им этой сделки, а также при отсутствии возражений на замену должника со стороны контрагента такой сделки); 2.2. уступка требований, приобретенных комиссионером в интересах и по поручению комитента по сделке, нарушенной третьим лицом (таковая может быть осуществлена лишь на основании требования об этом со стороны комитета); 3) оформление перемены лиц в обязательстве по правилам, установленным главой 24 ГК, требуется в случаях: 3.1. перехода к третьему лицу, за свой счет удовлетворившему требование кредитора без согласия должника вследствие подверженности опасности утраты своего права на имущество должника, прав кредитора (требуется соблюдение норм ст. 382-387 ГК); 3.2. уступки требований, приобретенных комиссионером в интересах и по поручению комитента по сделке, нарушенной третьим лицом (требуется соблюдение норм ст. 382-386, 388, 389 ГК); 4) обращение в суд с требованием о признании статуса кредитора (с требованием о переводе прав) необходимо для того, чтобы приобрести: 4.1. права и обязанности покупателя доли в праве общей собственности, проданной с нарушением преимущественного права покупки HYPERLINK \l "sub_99372" *(372) ; 4.2. права и обязанности по договору аренды, заключенному арендодателем в нарушение права предшествующего арендатора на возобновление договора аренды на новый срок. Особняком стоит случай перехода прав и обязанностей по договору страхования на основании перехода прав на застрахованное имущество от лица, в интересах которого был заключен договор страхования. Для того чтобы права и обязанности перешли к приобретателю застрахованного имущества, необходимо, чтобы (1) само имущество было бы приобретено им не по основаниям, указанным в п. 2 ст. 235 и ст. 236 ГК, а также - (2) незамедлительное письменное уведомление страховщика о состоявшемся переходе прав лицом-правопреемником. По сути, здесь необходимым слагаемым юридического состава делается такой факт, как согласие перехода прав с буквой и духом законодательства. Письменное же уведомление может быть причислено к тому же роду фактов, что и обращение в суд - совершение действий, свидетельствующих о намерении защитить свое новое правовое положение (созданное или то, которое должно было быть создано). § 8. Осложненные формы перемены лиц в обязательстве (перемена лиц в части обязательства, перемена стороны в договоре, несколько последовательных преемств, преемство в обязательствах с множественностью лиц, цессия требований по именным ценным бумагам, преемство в секундарных правах) Понятия о том, что считать осложненной формой перемены лиц в обязательстве, ни в законодательстве, ни в литературе на сегодняшний день не существует. В настоящем параграфе мы будем обозначать этим термином ситуации, когда перемена лиц в обязательстве сопряжена с необходимостью соблюдения некоторых дополнительных условий, необходимостью учета ряда факторов, обычно не имеющих юридического значения, но в тех или иных условиях его приобретающих. Эти факторы могут иметь различное происхождение; к ним относятся и объем обязательства, и особенности субъектного состава участников процесса перемены лиц, и особенности оснований возникновения обязательств, и некоторые другие. Разумеется, мы не претендуем на то, чтобы рассмотреть все возможные случаи осложненной (особенной, специальной) перемены лиц в обязательстве - это вряд ли возможно. Осложненные формы вырабатываются обычно не законодателем и не теоретиками, а кристаллизуются сами собой в сфере практической юридической деятельности. Формы, рассмотренные в настоящем параграфе, также являются исключительно продуктом практики, на сегодняшний момент - наиболее известными и распространенными. Естественно, что развитие хозяйственного и гражданского оборота будет сопровождаться расширением сферы применения существующих и появлением новых осложненных форм перемены лиц в обязательстве, естественно, не могущих быть рассмотренными в настоящей работе. а) Перемена лиц в части обязательства Нами отмечалось, что при делимости предмета обязательства не существует препятствий для перемены лиц лишь в части обязательства. Так, например, по обязательству возврата кредита в сумме, допустим, один миллион рублей, может произойти как полная, так и частичная перемена участников. Никто и ничто не мешает кредитору уступить третьему лицу право требования, допустим, трехсот миллионов рублей, и при этом остаться кредитором самому в оставшейся сумме (семьсот миллионов). Равным образом, нет никаких юридических препятствий для перевода долга в части обязательства: должник может перевести на третье лицо (нового должника) часть долга, в нашем примере равную, скажем, восьмистам миллионам рублей, сохранив за собой обязанность возвратить двести миллионов. В случае, если предмет обязательства неделим, перевод части долга или уступка части требования, по общему правилу, юридически невозможны. Исключения из этого правила видятся следующие. 1) Альтернативное обязательство, т.е. обязательство, предусматривающее возможность выбора должником или кредитором одного из юридически равнозначимых предметов исполнения, по крайней мере один из которых является делимой вещью. Причем возможность перемены лиц в таком альтернативном обязательстве находится в зависимости от того, на чьей стороне альтернативность (возможность выбора). Если возможность выбора принадлежит кредитору, то в таком обязательстве допустимы как перемена кредитора (уступка права требования), так и должника (перевод долга), ибо и в той, и в другой процедуре принимает непосредственное участие кредитор - лицо, на чьей стороне альтернативность. Но если возможность выбора предмета исполнения принадлежит должнику, то допустимым является лишь перевод долга, но не уступка требования, поскольку лицо, на чьей стороне альтернативность (должник) в уступке требования (во всяком случае, в порядке цессии), участия не принимает. 2) Обязательство, предмет исполнения которого является делимым физически, но предоставление которого имеет смысл и юридическое значение только тогда, когда он предоставляется полностью. Так, например, предметом обязательства из договора железнодорожной перевозки является оказание услуг по перемещению груза из одного пункта в другой. Доставка груза только на половину пути не может иметь значения исполнения обязательства. Однако практика показывает, что исполнение части обязательства по железнодорожным перевозкам нередко возлагается на третьих лиц - отделения железных дорог, отличные от отделения, принявшего груз к перевозке. Возможность возложения исполнения части обязательства на третье лицо предполагает и возможность перевода части долга (но не уступки требования), возникшего из такого обязательства. Основной практической проблемой перемены лиц в части обязательства нередко является индивидуализация той его части, в которой такая перемена произошла. Как правило, делимость предмета обязательства делает такую индивидуализации юридически незначимой, но на практике встречаются и обратные ситуации. Так, например, при уступке права требования части денежной суммы, вытекающего из кредитного договора, принципиально важным является, по общему правилу, только указание в договоре о том, содержанием какого именно обязательства является уступаемое требование (обязательства по возврату основного долга, по уплате процентов, санкций и т.п.). Но в случае, если уступается часть суммы процентов по кредитному договору, может оказаться принципиальным вопрос, проценты за какой период имеются в виду. Это может иметь значение потому, что часть процентов (за определенный период) должником может быть уплачена, а также потому, что на проценты (за определенный период) могут начисляться санкции, право требования уплаты которых также уступается, если в договоре не будет прямо указано иного. Все сказанное нами ранее об индивидуализации предмета договоров уступки требования и перевода долга применимо и к случаям индивидуализации части требования и части долга. Важным является лишь подчеркивание того обстоятельства, что речь идет именно о части обязательства, а не о всей его сумме, зафиксированной на какую-либо дату. Такой акцент может быть сделан как прямым указанием на это обстоятельство, так и выражением суммы уступаемого требования (переводимого долга) не только в абсолютном числовом значении, но и относительно к общей сумме требования (долга) - дробью или в процентах. Частичная перемена лиц в обязательстве приводит к ситуации, когда количество самих обязательств, а значит, и их участников одной или обоих сторон увеличивается. Так, при уступке части требования перед должником оказывается два кредитора по двум новым обязательствам; при переводе части долга кредитор оказывается связанным с двумя различными должниками по двум различным обязательствам HYPERLINK \l "sub_99373" *(373) . Следует подчеркнуть, что перемена лиц в части обязательства не вовлекает нового кредитора (или нового должника) в существующее обязательство наряду со старым. Поэтому вопросы о характере взаимоотношений между старым и новым должником или кредитором - являются ли они отношениями солидарными, субсидиарными или долевыми - в этом случае просто некорректны. Перемена лиц в части обязательства создает два новых обязательства, участником одного из которых являются прежние его участники, а в другом появляется, по крайней мере, один новый участник. Эту ситуацию нужно отличать от той, когда участником договора уступки требования или перевода долга являются несколько лиц, выступающих на стороне нового кредитора или нового должника. В последнем случае отношения между ними могут быть как солидарными, так и долевыми, и субсидиарными, что будет зависеть от достигнутой ими договоренности (см. подробнее об этом HYPERLINK \l "sub_10" пункт "г" настоящего параграфа - о перемене лиц в обязательствах с множественностью участников). Нерешенным является вопрос о судьбе обеспечения при частичной перемене лиц в обязательстве. По-видимому, он должен решаться следующим образом. Частичная уступка требования влечет видоизменение обеспечения. Содержание этого видоизменения зависит от того, является ли предмет обеспечения делимым или нет. Так, при обеспечении исполнения обязательства поручительством, частичная уступка требования должна влечь установление обязанности поручителя отвечать перед новым кредитором за счет снижения объема ответственности перед кредитором прежним. То же самое должно иметь место при залоге, ибо удовлетворение требований происходит из стоимости заложенного имущества, которая выражается в деньгах - вещах, также являющихся делимыми. Если же речь идет об обеспечении исполнения путем передачи в собственность кредитора неделимой вещи, следует руководствоваться правилом ст. 384 ГК буквально и признавать требования, обеспечивающие исполнение, перешедшими к новому кредитору полностью. Естественно, такое решение нельзя признать отвечающим требованию справедливости. б) Перемена стороны в двусторонне-обязывающем договоре Большинство договоров имеет двусторонне-обязывающий характер. Перемена стороны в таком договоре обнимает собой как уступку всех требований, принадлежащих заменяемой стороне, так и одновременный перевод на заменяющее ее новое лицо (на данного нового кредитора) также и всех долгов из этого договора. Соединение в одной сделке двух актов - перенесения прав и передачи долгов - обязывает к соблюдению при перемене стороны в договоре требований, предъявляемых законодательством и к договору сингулярной сукцессии, и к договору перевода долга. Соглашение о перемене стороны в договоре вступает в силу с момента его подписания, но без согласия второй стороны договора производит действие лишь в отношении передачи прав HYPERLINK \l "sub_99374" *(374) . Чтобы такое соглашение также перенесло и обязанности, необходимо получить согласие на это второго участника договора, т.е. лица, являющегося кредитором в обязательствах, долги (обязанности) из которых подверглись передаче. Совершенно специфически должен решаться вопрос о возмездном или безвозмездном характере такого соглашения. Действительно, стремление приобрести только права должно оплачиваться желающим их приобрести; стремление же возложить только обязанности - желающим их с себя сложить. Поскольку перемена стороны в договоре - т.е. во всех обязательствах, вытекающих из договора, приводит и к передаче прав, и к перенесению обязанностей, основание возмездности данного договора оказывается лежащим вне его самого. Соглашение о замене стороны договора имеет своим предметом не место стороны обязательства, а место стороны договора. Такое "место" может иметь ценность и для того, кто его приобретает, и для того, кто в нем уже участвует - в этом случае уплачивать за место в договоре будет тот, кто его приобретает, т.е. новый участник договора HYPERLINK \l "sub_99375" *(375) . Но может случиться и так, что лицо будет стремиться всеми силами выбыть из договора, и при этом лица, готового занять его место в договоре, не находится. Значит, лицо, стремящееся выбыть из договора, будет готово приплатить любому желающему занять его место, лишь бы самому перестать в этом договоре участвовать. Следовательно, вопрос о том, кто и кому уплачивает эквивалент за место в договоре, должен решаться по соглашению сторон - существующего участника договора с новым. В каждом конкретном случае он может быть решен по-разному. Наконец, заслуживает внимания вопрос о возражениях, которыми может пользоваться лицо, занявшее место стороны договора и возражениях, которые могут быть заявлены данному лицу. Само это лицо, будучи новым должником, может противопоставлять кредитору только возражения, которые имелись у прежнего участника договора, но не может выдвигать возражений, основанных на их личных отношениях (см. выше, параграф о переводе долга, HYPERLINK \l "sub_11" пункт "д" ). Но данному лицу как новому кредитору могут быть противопоставлены любые возражения, как основанные на отношениях с предшествующим кредитором, так и на дефектности соглашения о замене стороны в договоре (обнаружив такую дефектность, должник вправе делать ее основанием возражений, ибо она разрушает легитимацию нового кредитора). Иначе говоря, когда вопрос касается осуществления новым участником договора своих прав, эта процедура может зависеть не только от действительности самих этих прав, но и от содержания соглашения, по которому он эти права приобрел. И наоборот, исполняя свои обязанности, новый должник не может ссылаться на возражения иные, чем те, которые коренятся в самих, возложенных им на себя, обязанностях. в) Несколько последовательных преемств Сделки по уступке требований, ранее самим уступающим полученных также в порядке уступки (сделки переуступки), встречаются относительно нечасто. Это можно объяснить тем, что с каждой новой уступкой требования растет число тех возражений, которыми мог бы воспользоваться должник; с ростом числа лиц, через руки которых прошло требование, растет и количество юридических пороков, сопровождающих это требование. При этом исковая давность по уступленным требованиям их уступками не прерывается. Повторные же переводы долгов распространены еще менее, чем сделки переуступки прав, главным образом в силу меньшей распространенности случаев перемены пассивных субъектов обязательств вообще. Тем не менее, данные сделки имеют место, а совершение сделок переуступки прав сопряжено к тому же с одним немаловажным и юридически интересным обстоятельством. Общеизвестно существование конструкции добросовестного приобретателя вещи. Сущность ее сводится к ограничению числа возможных случаев истребования вещи из владения лица, которое не знало и не должно было знать о том, что отчуждатель вещи не имел права распоряжения ею (см. об этом ст. 302 ГК). Понятия добросовестного приобретателя права не существует; наоборот, законодательство прямо указывает на возможность должника заявлять новому кредитору все те возражения, которые он имел к кредитору старому, даже если новый кредитор не знал о них. Видимо, такой подход имеет под собой в основании соображение о том, что приобретатель должен знать о всех пороках в правах предшественника; в противном случае он - недобросовестный приобретатель. Но будучи логичной и обоснованной по отношению к первому цессионарию данная позиция блекнет по отношению ко всем последующим приобретателям в порядке переуступки (повторной уступки) требования. Действительно, даже цедент по самой первой сделке уступки знает далеко не о всех возражениях, которые может противопоставить ему должник, и, следовательно, не может уведомить о них нового цессионария. Новый кредитор (цессионарий) узнает о возражениях должника обычно не в момент уведомления о состоявшейся уступке, а лишь тогда, когда он начинает пытаться осуществить приобретенное право. Если же он не пытается этого сделать, а решает вновь уступить приобретенное право, то новый приобретатель (второй цессионарий) также оказывается в положении лица, которое не знало и не должно было знать о пороках приобретаемого права. Справедливо ли во всех случаях приобретения права требования возлагать риск приобретения его с возражениями, о которых цессионарию не было и не должно было быть известно, только на самого цессионария? Имея в виду единственно возможный - отрицательный - ответ на заданный риторический вопрос, мы должны будем обратиться к проблеме совершенствования нормативных предписаний в данном направлении. Нам представляется, что добиться положения, отвечающего требованиям справедливости в этом вопросе, можно лишь путем дополнения ГК нормой об обязанности должника заявлять каждому кредитору все известные должнику возражения против правопредшественников кредитора немедленно по получении уведомления о состоявшейся уступке требования. Должник, не выполнивший этой обязанности, должен быть лишен права заявлять эти возражения, за исключением разве тех, которые возникли после получения уведомления об уступке требования. Цессионарию же при таком положении вещей оставалось бы лишь включать в договор об уступке требования условие, согласно которому он получал бы право расторгнуть договор цессии и потребовать возврата в первоначальное положение в случае, если от должника поступят такие возражения, о которых правопредшественник знал или должен был знать и мог предупредить цессионария, но этого не сделал. В настоящее время начало ограничения возражений должника к лицам, приобретшим права требования, действует только в случае приобретения требований по именным ценным бумагам (см. HYPERLINK \l "sub_11" п. "д" настоящего параграфа). г) Преемство в обязательствах с множественностью лиц Как и во всяких договорах, стороны договоров сингулярной сукцессии и перевода долга могут быть представлены не только одним, но и несколькими лицами. Участие в таких договорах нескольких лиц приводит к необходимости обсуждать и определять в этих договорах такие условия, о которых не ведется речи при участии на каждой стороне только одного единственного лица. Разделим возможные случаи множественности лиц на два рода: (1) множественность на стороне контрагентов первоначального обязательства и (2) множественность на стороне третьих лиц, вступающих в новое обязательство. 1) Случаи множественности участников первоначального обязательства могут быть разделены на два вида - (а) случаи множественности активной и (б) случаи множественности пассивной. Соответственно этому следует различать случаи, когда (а) множественность лиц оказывается на стороне того контрагента, который принимает непосредственное участие в договоре сингулярной сукцессии (кредиторская множественность) или договоре перевода долга (пассивная множественность), и (б) когда несколькими лицами представлен контрагент, который не принимает участия в договоре, а лишь уведомляется о нем (как в случае с сингулярной сукцессией) либо санкционирует последствия этого договора (при переводе долга). И в том, и в другом случае следует обращать внимание на характер имеющейся множественности - являются ли несколько должников или кредиторов солидарными, долевыми или субсидиарными. Характер множественности лиц имеет значение для определения порядка совершения сделок с контрагентом, представленным такой множественностью лиц. При солидарной множественности кредиторов и уступка ими требования, и дача ими согласия на перевод долга могут быть совершены любым из кредиторов, кроме тех, полномочия которых на это прямо ограничены соглашением между ними. Однако признание недействительной сделки уступки, совершенной солидарным кредитором, ограниченным в полномочиях, по требованию иных солидарных кредиторов, следует считать возможным лишь тогда, когда последние докажут, что цессионарий, приобретающий требование, знал или должен был знать о таких ограничениях. Все, полученное по сделке уступки одним из кредиторов, подлежит распределению между другими солидарными кредиторами по правилам, установленным ст. 326 ГК. Та же ситуация имеет место и при солидарной множественности должников. Для того чтобы заключить договор перевода долга со всех вместе и с каждого должника в отдельности, достаточно заключить договор с одним (любым) из них. Чтобы все солидарные должники считались уведомленными о совершении цессии, достаточно направить уведомление одному (любому) из них. Данные правила применяются опять-таки постольку, поскольку их применение не ограничено соглашением между должниками, о котором заинтересованному лицу известно или должно быть известно до совершения им каких-либо действий в отношении этих должников. Напротив, при долевой множественности лиц - и кредиторов, и должников - для совершения каких-либо действий в отношении всего комплекса прав или обязанностей необходимо совершать таковые с каждым должником и каждым кредитором. В противном случае, предметом уступки (перевода, уведомления или согласия) станут только те части (доли) обязательства, в которых принимают участие непосредственно те должники и кредиторы, в отношении которых эти действия произведены. От двух возможных рассмотренных вариантов множественности лиц - солидарной и долевой - нужно отличать "связку" основного обязательства с субсидиарным. Подобно тому, как принадлежность следует судьбе главной вещи, точно также и судьба обязательства субсидиарного должника HYPERLINK \l "sub_99376" *(376) во всем следует судьбе обязательства главного должника (ст. 384 ГК). Иначе говоря, с переводом долга основного должника субсидиарная ответственность также должна считаться сохраненной, с той лишь разницей, что субсидиарность эта будет существовать по отношению к иному главному должнику HYPERLINK \l "sub_99377" *(377) . Уступка требования к главному должнику означает также и одновременную уступку требования к должнику субсидиарному. Уведомление же о состоявшейся уступке требования главного должника должно почитаться и уведомлением, полученным также и субсидиарным должником. Но не наоборот: например, уведомление субсидиарного должника нельзя считать за уведомление также и главного. 2) При желании нескольких третьих лиц стать участниками нового обязательства и им самим, и лицам, вступающим с ними в правовые отношения, необходимо определить характер этой множественности. Действительно, несколько новых кредиторов или должников могут стать солидарными или долевыми. Нужно соблюдать следующие правила. Каждое из лиц, желающих стать солидарным кредитором или должником, должно самостоятельно подписать договор сингулярной сукцессии или, соответственно, договор перевода долга. В случае, если речь идет об уступке требования или переводе долга, совершаемых коммерческими организациями или с целью извлечения прибыли, солидарность взаимоотношений можно не оговаривать - в силу п. 2 ст. 322 ГК она предполагается; если нет, необходимо поместить соответствующее указание об этом в договоре. Следует помнить, что существуют и особые случаи солидарной ответственности в силу закона (см., напр., п. 2 ст. 105 ГК); в них особо подчеркивать солидарность в договоре также не требуется. То же самое происходит и в случае принятия на себя несколькими лицами обязательств в определенных долях: каждый из "дольщиков" должен поставить подпись на договоре. Разница с первым случаем заключается в том, что непременным условием такого договора является прямое указание конкретных объемов требований, обязанностей и ответственности по нему каждого его участника. В случае неопределенности в этом вопросе, хотя бы и не для всех, но некоторых из подписавших договор третьих лиц, таковые должны быть признаны солидарными должниками (кредиторами). д) Цессия требований по именным ценным бумагам Пунктом 2 ст. 146 ГК установлено, что "права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)". На фоне сказанного выше о трансферте как основном и наиболее адекватном способе перемены лиц - управомоченных по именным ценным бумагам - ясно, что применение норм ГК о цессии к процедуре уступки требований по именным ценным бумагам неизбежно должно получить некоторые особенности. Их наличие и характер будут связаны, во-первых, с началом ограничения возражений (публичной достоверности) ценных бумаг, а во-вторых, с необходимостью сохранения неразрывности судьбы обязательственного права (права из ценной бумаги) с вещным правом на именную ценную бумагу. Разумеется, что все изложенные ниже соображения применимы исключительно к "классическим", "документарным" ценным бумагам, выпускаемым в виде обособленных документов, являющихся объектами вещных прав их кредиторов. 1) Пунктом 2 ст. 147 ГК установлено, что отказ от исполнения обязательства по ценной бумаге со ссылкой на отсутствие основания или на его недействительность не допускается. С учетом того, что данное правило подлежит применению только в отношениях с лицом, приобретшим ценные бумаги не от их эмитента, а от кого-либо из предшествующих держателей (точнее - только в отношениях с добросовестным приобретателем), можно говорить, что в цитированной норме Кодекса сконцентрировано выражение такого свойства ценных бумаг, как их публичная достоверность HYPERLINK \l "sub_99378" *(378) . Свойство публичной достоверности, на первый взгляд, входит в противоречие с правом должника противопоставлять всякому новому кредитору все те возражения, основанные на дефекте прав любого его правопредшественника, которые должник имел к моменту получения уведомления об уступке требования (ст. 386 ГК). В действительности, противоречия нет, имеет место лишь ограничение применения права на возражения, обусловленное юридическими особенностями такого основания возникновения прав, как ценная бумага. Именная ценная бумага легитимирует своего держателя тремя обстоятельствами: (1) предъявлением; (2) доказыванием своего тождества с лицом, поименованным в бумаге, и (3) доказыванием своего тождества с лицом, поименованным в записях должника - лица, выдавшего ценную бумагу. После совершения уступки требования по именной ценной бумаге наступает юридически странное состояние - ни отчуждатель, ни приобретатель бумаги не могут выполнить в полном объеме все условия, необходимые для их легитимации. Отчуждатель более не имеет на руках бумаги и обычно уже не поименован в ней, но остается поименованным в реестре должника. Напротив, приобретатель имеет на руках бумагу, в которой назван как кредитор, но не поименован в реестре должника. Кого в данном случае считать кредитором? Имея в виду, что уведомление должника о совершении цессии не имеет конституирующего значения для цедируемых прав, мы должны будем признать кредитором по такой именной бумаге приобретателя. Но при этом важно помнить, что он является кредитором по обязательству из документа, не обладающего свойством публичной достоверности, ибо на данном этапе приобретатель не в состоянии соблюсти все три требующихся условия своей "ценно-бумажной" легитимации. При получении уведомления о состоявшейся уступке требования из именной ценной бумаги должник по таковой имеет право, руководствуясь ст. 386 ГК, заявить новому кредитору все личные возражения и возражения к его предшественникам, которые или правопреемники которых (внимание!) не поименованы в его записях. Возражения к лицам, поименованным в реестре, должник заявить их правопреемникам не может, ибо в отношении этих лиц права из ценной бумаги были очищены публичной достоверностью документа. Но если должник таких возражений не заявил, а внес нового приобретателя в свои записи, он утратил вовсе право на такие возражения, поскольку наделил кредитора публично достоверным документом HYPERLINK \l "sub_99379" *(379) . Более того, он утратил право заявлять возражения, касающиеся данного кредитора, правопреемникам последнего (если таковые появятся). 2) Цессия прав из бумаги не заменяет сделки по передаче прав на бумагу (например, сделки купли-продажи ценной бумаги). В связи с этим возникает вопрос: что чему предшествует? Необходимо ли сначала совершить договор купли-продажи, а затем цессию или наоборот? Либо достаточно чего-то одного? Общеизвестно, что право из ценной бумаги (право-ценность) и право на ценную бумагу (право собственности на нее) настолько неразрывно связаны друг с другом, что порознь не могут быть ни осуществлены, ни переданы. Это значит, что с вступлением в силу договора купли-продажи ценных бумаг покупатель имеет право требовать как передачи ему предмета договора, так и реализовывать вытекающие из них права. Однако если речь идет о ценных бумагах, передаваемых посредством цессии, договор купли-продажи служит также основанием для возникновения у покупателя права требования к продавцу о совершении в его пользу цессии ценных бумаг. Последнее необходимо из тех соображений, что для осуществления прав из таких акций покупатель должен легитимироваться, в частности, своим тождеством с лицом, названным либо в самой акции, либо в тексте цессионной надписи, выполненной на ее обороте. Думается, однако, что в силу принципа приоритета права на бумагу над правом из бумаги требовать совершения договора цессии при наличии договора, переносящего право на бумагу, было бы пустым формализмом, лишь отягощающим правовое положение приобретателя и создающим почву для злоупотреблений со стороны отчуждателя. Полагаем, что самый договор купли-продажи именной ценной бумаги следует почитать имеющим не только вещный, но и цессионный (уступочный) эффект. Если же сначала будет совершена цессионная надпись, а договор купли-продажи по каким-то причинам подписан в дальнейшем не будет, то все будет зависеть от того, был ли уведомлен эмитент о совершении цессии. Если был и это будет видно как из бумаги, так и из реестра, то ценная бумага подчиняется свойству публичной достоверности, и лицо, оспаривающее правомерность ее передачи, должно доказать, что в действительности не было основания совершать цессионную надпись. Однако если приобретатель такой бумаги ко времени возникновения спора надлежащим образом отчудил ее добросовестному приобретателю или осуществил права, удостоверенные бумагой, то лицо, утратившее бумагу без достаточного основания, не получает права ни виндицировать таковую у приобретателя, ни принудить должника к повторному исполнению. Если же к моменту возникновения спора должник еще не будет извещен о совершении цессии, не зарегистрирует сделки и не внесет изменений в реестр кредиторов по ценным бумагам, то ценная бумага не будет обладать свойством публичной достоверности. Здесь лицо, претендующее на право собственности на ценные бумаги, должно будет доказать, что имеющаяся цессионная надпись имеет под собой реальное правовое основание. е) Преемство в секундарных правах Возможность правопреемства в таких обязательствах, которым сопутствуют вспомогательные (секундарные) права - например, право выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве, возможность односторонними действиями определить, конкретизировать или изменить иные условия обязательства (время исполнения, место исполнения, способ исполнения и т.д.), возможность раздробить сумму делимого обязательства и т.д. - позволяет поставить вопрос в более общей форме: возможно ли сингулярное правопреемство в самостоятельных (не связанных с обязательствами) секундарных правах? Так, например, может ли быть предметом сингулярного правопреемства возможность принятия или отклонения делегационного обещания? возможность дачи согласия на перевод долга? возможность приобретения прав из сделки, заключенной под отлагательным условием? возможность воспользоваться субъективным правом, установленным по договору в пользу третьего лица? возможность осуществления чужого субъективного права? 1) Думается, что ответ на поставленный вопрос должен зависеть от юридических последствий реализации секундарного права. Не цели его предоставления, как может показаться на первый взгляд, а именно юридических последствий реализации, что далеко не одно и то же. Цель предоставления (признания) той или иной возможности, подходящей под понятие секундарного права, всегда одна и та же - удовлетворение законного интереса лица, за которым такая возможность признается. Но удовлетворение этого интереса может достигаться различной "юридической ценой". В зависимости от этой "цены" и находится возможность уступки секундарных прав. Так, например, реализация акционером такого своего секундарного права, как возможность голосования на общем собрании акционеров по вопросу о назначении и выплате дивидендов, не связана с возложением на акционера каких-либо обязанностей. Из подобного решения могут вытекать только субъективные права (требования), либо же (если принято решение не объявлять дивиденда) оно вовсе не создаст для акционеров ни прав, ни обязанностей. Точно также и осуществление права акцепта оферты (принятие предложения о заключении договора), обязывающего одного лишь оферента, не связано с возложением на акцептанта каких-либо обязанностей; им приобретаются только субъективные права. Уступка подобных секундарных прав означает уступку возможности возникновения субъективных прав, т.е. весьма напоминает рассмотренную выше уступку будущих требований, отличаясь от нее лишь тем, что субъективное право, возникшее в результате реализации секундарного, будет возникать в лице правопреемника непосредственно, т.е. минуя промежуточное звено (предшественника). Но может случиться и так, что реализация секундарного права будет иметь своим последствием влияние не только на сферу юридически возможного (субъективные права), но и юридически должного (юридические обязанности) поведения его носителя. Так, например, осуществление права на акцепт оферты - предложения заключить двусторонне-обязывающий договор - не только предоставит акцептанту известные права, но и повлечет возникновение у него тех или других обязанностей. Возникают юридические обязанности и в результате реализации, скажем, такого секундарного права, как право на участие в принятии решения общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью, направленного на возложение обязанностей по внесению дополнительных взносов в имущество общества. Уступка таких секундарных прав означает перемену личности потенциально обязанного субъекта. Само собой понятно, что для будущего кредитора личность должника далеко небезразлична, что нагляднее всего иллюстрируется, конечно же, на примере с офертой. Оферта всегда адресуется определенному (конкретному) лицу (п. 1 ст. 435 ГК), а это означает, что для оферента далеко небезразлично, кто именно станет его контрагентом по будущему договору. Почему? Ясное дело: потому что большинство договоров на практике являются двусторонне-обязывающими. С акцептом оферты акцептант станет должником по одному, а то и нескольким обязательствам. Если возможность акцепта оферты перейдет к другому лицу (не тому, кому она была направлена) и будет им реализована, то каковы последствия такого действия? С одной стороны, налицо акцепт и договор, стало быть, должен признаваться заключенным. С другой, акцепт этот последовал не от адресата оферты, а от лица, которому оферта не направлялась, от субъекта, которому договор заключать никто не предлагал, а значит, с этой точки зрения, договора нет. Очевидно, правильной является именно последняя позиция, ибо иначе получается, что договор будет заключен без изъявления воли одного из контрагентов. И если отсутствие такого акта по вопросу о личности будущего кредитора может быть признано юридически незначимым (для должника, как известно, не имеет значения, кто именно является его кредитором), то отсутствие волеизъявления по вопросу о личности будущего должника, ясное дело, не может быть для права безразличным. 2) Можно было бы, конечно, признать, что реализация юридических возможностей, подпадающих под признаки секундарных прав, никак не связана с изменением личности носителя будущих субъективных прав и юридических обязанностей. При таком подходе уступка, к примеру, права акцепта оферты будет означать перемену личности одного только акцептанта оферты. Хотя оферта и будет акцептована другим лицом (не тем, кому она направлялась), все последствия такого акцепта (как субъективные права, так и юридические обязанности) падут не на акцептанта, а на адресата оферты. Уступка возможности проголосовать "за" или "против" решения о внесении дополнительных взносов в имущество общества с ограниченной ответственностью переменит только личность голосовавшего, но не того, на кого будут распространяться последствия такого решения. Цессия права выбора предмета исполнения приведет лишь к тому, что возможность выбора будет реализована не тем субъектом обязательства, которому она принадлежала, а третьим лицом, в то время как последствия такого выбора (конкретизация предмета обязательства) падут на должника и кредитора. Передача возможности воспользоваться правом, установленным по договору в пользу третьего лица, вовсе не будет равнозначна замене этого третьего лица; все изменения в обязательстве ограничатся только тем, что вопрос о "намерении воспользоваться правом" (п. 2 ст. 430 ГК) будет решать не само третье лицо (выгодоприобретатель), а субъект, приобретший эту возможность по договору цессии. И так далее. 3) Теоретически возможен еще и промежуточный подход к проблеме: уступка секундарных прав влечет изменение носителя субъективных прав, но не изменяет личности носителя юридических обязанностей. Как бы то ни было, но вторая и третья точка зрения, очевидно, не могут быть приняты без хотя бы минимальных нормативных указаний соответствующего содержания. Увы, таковые в действующем законодательстве нам обнаружить не удалось. De lege lata, стало быть, нужно признать, что возможность уступки секундарных прав предопределяется юридическими последствиями их осуществления. Некоторые из секундарных прав могут быть предметом уступки, а некоторые не могут. Могут уступаться те секундарные права, осуществление которых имеет своим следствием возникновение, изменение или прекращение одних только субъективных гражданских прав его носителя; не могут - те, в результате осуществления которых отягощается положение их обладателя как обязанного субъекта. Приложение Судебная практика по спорам о сингулярной перемене лиц в обязательствах Настоящее Приложение представляет собой нечто вроде свода правил, выведенных из актов применения норм российского законодательства о сингулярной перемене лиц в обязательствах Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Отсутствие подобного рода публикаций в советское время объясняется в основном несколько пренебрежительным отношением представителей "высокой" юридической науки к материалам судебной практики. Ссылки на несколько наиболее известных актов высших судебных инстанций были частью "джентльменского набора" советских ученых-юристов. Их наличие ставилось в заслугу ("для рассмотрения вопроса привлечен богатый практический материал"), а отсутствие - в упрек ("автор совершенно не использовал материалы практики"), впрочем, "не влияющий на общий (традиционно высокий) уровень проделанной работы". Закавыченные "штампы" использовались как при отзывах на курсовые, дипломные и квалификационные работы, так и в журнальных рецензиях на монографии мэтров отечественной цивилистики. Однако попыток осуществить обобщение материалов практики принятия решений по отдельным делам, связанным с применением норм определенных гражданско-правовых институтов, путем толкования их содержания и осуществления с нормами этих актов логических операций не предпринималось. Между тем до революции существовал целый жанр цивилистической литературы, представляющий собой своеобразные "кодифицированные" издания правил, выработанных Правительствующим Сенатом - высшим судебным учреждением Российской империи. Обыкновенно такие "кодификации" сенатской практики строились по алфавитно-предметному HYPERLINK \l "sub_99380" *(380) или тематическому принципам HYPERLINK \l "sub_99381" *(381) . Кроме того, существовали сборники правил сенатской практики, соединенные с текстом норм того или иного законодательного акта, в которых сами эти правила выполняли назначение, аналогичное назначению современных "постатейных материалов" HYPERLINK \l "sub_99382" *(382) . И в том, и в другом случае сенатские правила, законность и (или) обоснованность которых вызывали сомнения, обыкновенно снабжались комментариями составителей. Выход в свет нашей монографии о поручительстве, содержащей в качестве HYPERLINK \l "sub_1000" Приложения обзор практики Президиума ВАС РФ по делам о поручительстве, показал, что спрос на подобного рода литературу в современной России огромен. Это обстоятельство вполне объяснимо на фоне (а) только-только начавшегося возрождения этой отрасли российской цивилистической литературы и (б) существенного значения правил, вырабатываемых современной арбитражной практикой для прав и обязанностей конкретных лиц. Все чаще можно услышать высказывания о возникновении в России системы прецедентного права. Не разделяя последнего мнения, мы полагаем, что на акты судебной практики нужно смотреть именно как на юридические обстоятельства, являющиеся основанием динамики гражданских правоотношений. Всякий судебный акт имеет значение юридического факта. При этом в принципе не важен ответ на вопрос о том, является ли этот акт источником права в объективном смысле, источником норм права, или нет. Важно то, что несомненно его влияние на правовые и, как следствие - фактические отношения лиц, то есть на существование и содержание субъективных прав и юридических обязанностей. Судебная практика может быть названа "источником права в субъективном смысле" - это несомненно. А следовательно, никто, желающий изучать право и правоотношения, не может пройти мимо такого источника познания данных явлений, как судебная практика. Актов Высшего Арбитражного Суда РФ по делам, связанным с темой настоящей работы, уже очень и очень много. Причем прослеживается тенденция к неуклонному возрастанию их количества, являющаяся логическим следствием увеличения числа случаев использования в хозяйственном обороте договоров сингулярной сукцессии и перевода долга. В настоящем Приложении делается попытка обобщить положения разрозненных актов Президиума ВАС, сформулировать на их основе общие правила и прокомментировать их с точки зрения законности и обоснованности. Актуальность обобщения практики по проблемам, связанным с сингулярным правопреемством в обязательствах, тем выше, что до сего момента так и не имеется никакого общего обзора, официально изданного Президиумом или Пленумом ВАС HYPERLINK \l "sub_99383" *(383) . Правила Президиума ВАС систематизированы нами следующим образом. Первичным разделением служит разделение по институтам. Первая группа правил касается применения норм института сингулярной сукцессии, вторая - института перевода долга. Более детальная систематизация проведена нами только в рамках правил, отнесенных к первой группе, поскольку иначе, вследствие большого их количества, в них будет непросто ориентироваться. Правила о переводе долга дальнейшей систематизации не подвергались за их немногочисленностью. Второй уровень систематизации норм о цессии требований проведен по критерию тематическому. Сбор материалов показал, что основная часть правил Президиума о цессии может быть разнесена по следующим четырем темам: (1) основание совершения договора сингулярной сукцессии; (2) условия договора сингулярной сукцессии; (3) форма договора; (4) случаи недействительности договора. Все оставшиеся правила объединены нами в раздел (5) "иные вопросы". Наконец, внутри каждого тематического раздела, правила располагаются в алфавитном порядке, смотря по тому, каким ключевым термином они могут быть обозначены. Тексты правил выделены курсивом и знаками "***" у их начала и конца. Источники правил указаны в скобках, непосредственно после окончания формулировки соответствующего правила. В отличие от предыдущих изданий настоящей работы, наименования источников приводятся в максимально краткой и единообразной форме HYPERLINK \l "sub_99384" *(384) . В отличие от книги о поручительстве в настоящем издании мы не приводим изложения сущности дела, а лишь снабжаем правило нашим кратким комментарием. Отсутствие комментария означает только то, что правило говорит само за себя, нам добавлять к нему просто нечего. Приводимые правила не являются дословным воспроизведением текста какой-то части того или иного постановления Президиума. Если бы выводы брались непосредственно из материалов постановлений - конкретных дел - они, будучи вырванными из контекста, утратили бы в большинстве своем ясность. Кроме того, по нашему мнению, юридический язык авторов текстов постановлений нередко оставляет желать лучшего. Наконец, ряд выводов оказался бы напичканным массой деталей, ненужных и неинтересных никому из читателей. Поэтому мы взяли на себя смелость, с сохранением, естественно, смысла и значения выводов, сделанных Президиумом, облечь сами выводы в несколько иную (юридически более корректную и более общую, абстрактную) словесную форму. Поскольку в большинстве дел можно найти основания для выводов нескольких различных правил, причем по различным темам, пусть читатель не удивляется, что он встретится со ссылкой на один и тот же документ несколько раз. В конце работы мы приводим список всех использованных нами документов Высшего Арбитражного Суда РФ и его органов в хронологическом порядке с указанием индивидуальных номеров и источников опубликования. Так что, встретившись в сноске со ссылкой на постановление Президиума без указания на источник публикации, читателю не нужно будет отыскивать первое его упоминание в прочитанном тексте - достаточно посмотреть в список, завершающий работу. § 1. Свод правил Высшего Арбитражного Суда о договоре сингулярной сукцессии а) Основание уступки требования и его влияние на судьбу договора сингулярной сукцессии Безвозмездная и возмездная уступка ***Безвозмездная уступка требования подпадает под понятие дарения и, будучи совершенной между коммерческими организациями, является ничтожной сделкой*** (Президиум ВАС, NN 8303/00 от 5 июня 2001 г., 8414/00 от 9 октября 2001 г., 13952/05 от 25 апреля 2006 г.) Правило логичное и обоснованное; п. 1 ст. 572 ГК действительно квалифицирует безвозмездную уступку имущественного права в качестве сделки дарения. Любопытнее самого правила дело N 8414/00, в рамках которого оно было сформулировано. Сторонами при заключении договора цессии предполагалось, что основанием уступки требования от цедента к цессионарию будет являться одновременное принятие на себя цессионарием некоторых долгов цедента. В дальнейшем, однако, судебные инстанции вполне основательно признали договор перевода долгов недействительным, сохранив при этом договор уступки требования. Президиум ВАС указал, что подобное решение существенно искажает волю сторон, ибо ведет к безвозмездной уступке требований - действию, совершение которого сторонами не предполагалось и которое к тому же является незаконным. Сущность сделки в данном случае была такова, что не позволяла опорочить только одну ее часть (касающуюся перевода долга); недействительной следовало признавать все соглашение в целом как в части замены должника, так и в части замены кредитора. ***Условие договора цессии о возмездном характере совершаемой уступки требования не противоречит законодательству; больше того, всякая цессия предполагается возмездной в силу нормативно закрепленной презумпции возмездности всякого вообще договора*** (Президиум ВАС, NN 8352/98 от 11 мая 1999 г., 1134/99 от 15 июня 1999 г.) Этому (совершенно справедливому) правилу не соответствует рекомендация, данная Президиумом в постановлении N 4642/00 от 10 октября 2000 г. - выяснить, "...заключена ли сделка уступки требования на возмездной основе". Тот факт, что юридическое лицо, выступившее в качестве цессионария, было создано буквально за день до приобретения им спорного требования, уж конечно, не может служить основанием к предположению о том, что "...стороны, заключившие соглашение об уступке требования, могут быть не связаны какими-либо обязательствами, которые могли бы свидетельствовать о возмездности этой сделки". Безосновательный договор - см. HYPERLINK \l "sub_12" Договор, не содержащий указания на основание его совершения . Вексель как основание уступки ***Приобретение банком (цессионарием) у юридического лица (цедента) по договору цессии прав требования к дебиторам этого юридического лица против выдачи им (цессионарием) в пользу цедента, по мере осуществления приобретенных требований, собственных простых векселей, расценено арбитражным судом как сделка, соответствующая требованиям законодательства*** (Президиум ВАС, NN 2600/97 и 3101/97 от 21 октября 1997 г.) Нам остается лишь добавить, что в случае совершения такого рода сделки - обмена прав требования на простые векселя цессионария - не должен иметь никакого значения вопрос о субъектном составе ее участников. Цессионарием вовсе не обязательно должен выступать именно банк, а цедентом - непременно юридическое лицо. На месте цессионария может быть всякое лицо, способное обязываться векселями, а на месте цедента - любое дееспособное лицо. Не связана действительность такой сделки и с моментом предоставления цессионарием цеденту вексельного эквивалента. Скорее, напротив, в свете рассуждений Президиума о возможности уступки требований за деньги, которые цессионарий взыщет с должника (см. ниже), договоренность о передаче векселей после фактически произведенного взыскания должна считаться ничтожной. Мы, естественно, не можем согласиться с выводами Президиума, а потому подчеркиваем, что вопрос о том, за счет каких средств - фактически взысканных или лишь предполагаемых ко взысканию - будет выдан вексельный эквивалент, на судьбу договора сингулярной сукцессии никакого влияния не оказывает. Имея в виду, что источником экономической ценности векселя является такое его социальное свойство, как заключение в нем информации об обязательственных правах (требованиях), можно выставить и более общее положение - о том, что эквивалентом уступаемых требований могут быть и любые другие обязательственные права (требования). Ничего против такого своеобразного "обмена" права на право с юридической точки зрения возразить нельзя. О роли и значении указания в договоре сингулярной сукцессии основания его совершения - см. HYPERLINK \l "sub_207" параграфы настоящей работы об общетеоретической и современной законодательной конструкциях сингулярной сукцессии. Деньги как основание уступки ***Приобретение места стороны в договоре с условием уплаты денежного вознаграждения уступающему это место расценено арбитражным судом как сделка, соответствующая требованиям законодательства*** (Президиум ВАС, N 6056/96 от 28 октября 1997 г.) Данное правило выкристаллизовалось в процессе рассмотрения весьма непростого дела. Заключенный между юридическим лицом и гражданином-предпринимателем договор разные судебные инстанции квалифицировали по-разному: одна - как договор комиссии, другая - как договор поручения, третья - как договор о торгово-посреднической операции (!). Судя по тому, однако, что его предметом было заключение гражданином-предпринимателем сделки с третьим лицом за вознаграждение, и ряду косвенных данных, упомянутых в Постановлении, имел место именно договор комиссии. Условия заключенной сделки комитента не удовлетворили, вследствие чего он предложил комиссионеру уступить ему, комитенту, "право заключения данного договора" HYPERLINK \l "sub_99385" *(385) с сохранением в силе условия договора комиссии о выплате за это вознаграждения комиссионеру. Комиссионер дал согласие на уступку, после чего комитент своими фактическими действиями продемонстрировал свое вступление в договор, но при этом отказался платить комитенту обусловленное вознаграждение. Президиум признал, что в данном случае имела место договоренность об уступке места стороны в договоре за денежное вознаграждение со стороны приобретающего это место. Отсутствие каких-либо противоречий такой уступки нормам законодательства послужило основанием для оценки данной сделки как действительной. ***Договор уступки права требования за деньги (договор купли-продажи права) не противоречит нормам ГК об уступке требования; нормы о купле-продаже применяются к такому договору лишь постольку, поскольку они не противоречат нормам гл. 24 ГК*** (Президиум ВАС, NN 1676/98 от 29 декабря 1998 г., 2152/06 от 27 июня 2006 г.) ***Договор, согласно которому лицо, передавшее право требования за то, что его приобретатель обязался перечислять взысканные с должника суммы на счет лица, передавшего права, суд не признал договором цессии. По мнению суда, в данном случае не происходит уступки права, поскольку первоначальный кредитор из обязательства не выбывает, а изменяется лишь фактический источник получения долга*** (Президиум ВАС, NN 1617/96 от 10 сентября 1996 г., 5464/96 от 25 марта 1997 г., 7889/98 от 1 июня 1999 г., 7945/98 от 19 октября 1999 г.) Данное правило представляется незаконным и необоснованным. Нами неоднократно подчеркивалось, что отсутствие четкого законодательного определения в вопросе о том, по какому основанию можно совершить уступку требования, означает, что допустимо любое, не противоречащее закону, основание. Договоренность об уступке требования должна считаться достигнутой с момента ее однозначного словесного выражения в документе о сделке. Коль скоро документ о сделке свидетельствует о наличии такой договоренности, у арбитражного суда отсутствуют основания для констатации обратного (разве что сделка была бы признана недействительной). В описанном случае уступка требования происходит, хотя и имеет одну особенность. По общему правилу с правом требования уступаются также и все риски, связанные с невозможностью или затруднительностью его осуществления, т.е. предоставление эквивалента по договору сингулярной сукцессии никак не связывается с возможностью или невозможностью осуществления цессионарием приобретенных прав. Здесь же налицо отступление от этого общего правила, ибо возможность получения цедентом эквивалента за уступленные требования связывается договором с осуществимостью этих требований цессионарием. Можно говорить о том, что в данном случае не произошло передачи пассива, связанного с требованием - риска невозможности его осуществления, каковой продолжает оставаться на цеденте. Такое исключение из правила ни в чем не противоречит закону, который, кстати сказать, допускает и большее - возможность принятия на себя цедентом не только указанного риска, но и ответственности за нарушение обязательств, в содержание которых входят уступленные требования (ст. 390 ГК). Фраза об "изменении фактического источника получения долга" и вовсе представляется странной. При наличии договоренности об уступке требований арбитражный суд не может игнорировать таковую. А значит, с момента достижения такой договоренности должник перед цедентом более не отвечает. Существуют два новых долга - должника цессионарию и цессионария цеденту (последний - по договору цессии). То обстоятельство, что фактически платежи по второму долгу производит не цессионарий, а бывший должник, ставший теперь для цедента третьим лицом, не оценено арбитражным судом с юридической точки зрения. Если же эту оценку дать, то комментируемое правило разрушится, ибо платеж лица бывшему кредитору по распоряжению нового есть как раз изменение не источника, а правовой природы платежа. До совершения уступки требования это был бы платеж кредитору по обязательству, после совершения уступки - это исполнение, предложенное по договору цессии за должника (цессионария) третьим лицом. Если что-то и меняется то, как раз не "фактический источник получения долга" (он-то в обоих случаях остается неизменным - должник), а юридическая природа платежа со стороны должника во имя погашения долга. Если же под "изменением фактического источника" суд подразумевал то, что как до, так и после уступки деньги по обязательству будет получать цедент, с той лишь разницей, что до уступки - непосредственно от должника, а после - через цессионария, то и здесь нельзя не принять во внимание различие в юридической природе того и другого платежа. Если до совершения уступки должник обязан был платить цеденту по обязательству, содержанием которого являлись уступленные впоследствии права, то после совершения уступки цессионарий обязан платить цеденту вовсе не потому, что он "присоединился" к должнику по данному обязательству, а в силу своих собственных обязательств по договору сингулярной сукцессии. Изменился, следовательно, не только источник получения долга, но и основание этого долга. Последнего Президиум почему-то не увидел. Или не пожелал увидеть. Договор, не содержащий указания на основание совершения ***Приобретение одним юридическим лицом у другого права требования безотносительно к основанию такого приобретения, расценено арбитражным судом как сделка, соответствующая требованиям законодательства*** (Президиум ВАС, NN 7863/95 от 26 ноября 1996 г., 4945/96 от 25 февраля 1997 г., 3709/97 от 18 ноября 1997 г.) ***Приобретение банком у юридического лица, не являющегося кредитной организацией, права требования безотносительно к основанию такого приобретения, расценено арбитражным судом как сделка, соответствующая требованиям законодательства*** (Президиум ВАС, N 4837/97 от 2 сентября 1997 г.) ***Приобретение Банком России у кредитной организации права требования по исполнительной надписи нотариуса, безотносительно к основанию такого приобретения, расценено арбитражным судом как сделка, соответствующая требованиям законодательства*** (Президиум ВАС, N 2422/97 от 5 августа 1997 г.) Все три этих правила оказались достаточно казуистичными, поэтому очень важно определиться, насколько эта казуистика может не приниматься во внимание при разрешении аналогичных дел. Общий смысл каждого из них сводится к тому, что отсутствие в договоре сингулярной сукцессии указания на основание совершения такового (на полученный или обещанный эквивалент) само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным. Следовательно, если ни одна из сторон не настаивает на противоположном и нет аналогичных заявлений от третьих лиц, арбитражный суд не вправе интересоваться вопросом о наличности и действительности основания совершения договора сингулярной сукцессии - оно предполагается наличным и действительным, даже если о нем ничего не сказано в самом договоре. Все остальное в этих правилах - казуистика, являющаяся продуктом случайности, но не необходимости. Самое ценное в ней - указание на возможные стороны правоотношений по договору цессии, не содержащему условия об основании совершения. Такие договоры могут быть заключены, в частности, (а) двумя юридическими лицами; (б) двумя юридическими лицами, причем на стороне цессионария выступает банк; (в) двумя юридическими лицами, причем банк выступает на стороне цедента, а цессионарием является Банк России. Подчеркиваем, что все это - лишь "в частности", ибо многочисленные иные дела косвенно свидетельствуют в пользу возможного участия в договорах сингулярной сукцессии и иных субъектов во всяких их сочетаниях. ***Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Обязательным признаком договора дарения должно служить вытекающее из соглашения о цессии очевидное намерение передать право в качестве дара. Как известно, ни законом, ни иными правовыми актами не предусмотрен безвозмездный характер уступки требования. Поскольку из существа оспариваемого договора уступки также не вытекает его безвозмездность, то даже в отсутствие доказательств возмездного характера этого договора и передачи подлинных документов, удостоверяющих право требования по договору, его нельзя признать недействительным (ничтожным)*** (Президиум ВАС, N 7030/01 от 26 апреля 2002 г.) Позднейшее обобщение рассмотренных выше и многих других казуистических правил, сводящееся к признанию абстрактного характера договора уступки требования. Основательность договора как предмет судебной оценки ***Фигурирующий в деле договор уступки требования должен оцениваться судом с точки зрения его основательности, даже если того не требует ни одна из сторон*** (Президиум ВАС, NN 3101/97 от 21 октября 1997 г., 2422/97 от 5 августа 1997 г.) В корне неверное правило, противоречащее абстрактной природе договора сингулярной сукцессии и не согласующееся с такими принципами арбитражного процесса, как инициативность сторон и их состязательность. Задача арбитражного суда - разрешить спор по представленным сторонами материалам. Инквизиционные начала (типа истребования дополнительных материалов, выхода суда за пределы иска и производство иных процессуальных действий в интересах какой-либо стороны по собственной инициативе), в т.ч. и самовольная постановка вопроса об основательности совершения договора цессии, должны быть самым решительным образом оставлены в стороне. Принятие долга как основание уступки ***Сделка уступки требования на основании одновременного принятия на себя цессионарием определенных долгов цедента является, с точки зрения своего основания, законной*** (Президиум ВАС, N 8414/00 от 9 октября 2001 г.) Работы как основание уступки ***Сделка уступки права требования по депозитному сертификату на основании принятия такового в платеж за произведенные работы является ничтожной, как противоречащая требованиям нормативного акта*** (Президиум ВАС, N 1334/97 от 19 августа 1997 г.) Нормой, которой противоречило использование депозитного сертификата банка для расчетов за выполненные работы, являлся абз. 4 п. 2 Правил по выпуску и оформлению депозитных и сберегательных сертификатов, утвержденных Письмом ЦБ РФ от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 (с последующими изменениями) HYPERLINK \l "sub_99386" *(386) . Согласно этой норме "сертификат не может служить расчетным или платежным средством за проданные товары или оказанные услуги". Уступка требования по банковскому сертификату, будучи произведенной на основании получения эквивалента в виде выполненных работ, влечет использование в качестве платежного средства за выполненные работы не только самого уступленного права (требования) из сертификата, но и самого сертификата в том же качестве HYPERLINK \l "sub_99387" *(387) . Поэтому выведенное Президиумом правило представляется законным и обоснованным. Анализируя смежные случаи уступки требований из банковских сертификатов, нужно отметить, что: (а) законодательством не запрещена, а напротив, предполагается возможной и естественной купля-продажа сертификатов за деньги, а также объекты, не являющиеся товарами в экономическом смысле этого слова; (б) столь же естественно (с точки зрения законодателя) совершение чистой сукцессии требования из сертификата, т.е. сукцессии, не содержащей указания на свое основание; (в) во всех случаях, когда речь идет об уступке иных требований, вытекающих из иного основания, чем банковский сертификат, выполненные работы (переданные товары, оказанные услуги) вполне могут быть тем эквивалентом, который передается за уступленные требования. О путях практического использования этих выводов пусть поразмышляет сам читатель. Мы лишь подтолкнем его к рассуждениям описанием следующей ситуации: если лица заключат два договора - (1) уступки требований из сертификата за деньги и (2) производства работ (передачи товаров, оказания услуг) за ту же сумму денег, то нет никаких препятствий к производству зачета однородных денежных требований. Итогом окажется передача сертификата в обмен на работы (товары или услуги), но (внимание!) передача, безупречная с точки зрения нормативных актов. б) Содержание договора цессии и правоотношения, из него возникающие Арбитражная оговорка и ее судьба при уступке требований ***Точка зрения истца о том, что арбитражная оговорка как соглашение сторон является самостоятельным, не зависящим от основного договора условием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер, почему и не может быть передана истцу по договору цессии, признана арбитражным судом неправильной. На основании ст. 384 ГК и признания условия о порядке разрешения споров и предъявления иска в защиту нарушенных прав составными частями (правомочиями), входящими в субъективное право требования, арбитражный суд счел третейскую оговорку условием осуществления цедированного цессионарию права, обязательным для него даже в случае, когда в договоре цессии не было условия о цедировании арбитражной оговорки*** (Президиум ВАС, N 1533/97 от 17 июня 1997 г.; п. 15 Обзора, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС N 29 от 16 февраля 1998 г.) По вопросу о судьбе арбитражной оговорки (так называемого пророгационного соглашения) и ее взаимосвязанности с условиями соглашения, устанавливающего обязательство, и у нас, и на Западе существует целая отрасль специальной литературы. Беда в том, что исследованием этой проблемы у нас занимаются, главным образом, специалисты в области международного частного права и ей почти не уделяют внимания представители классической цивилистики. Это положение совершенно не соответствует сегодняшней ситуации, в которой случаи передачи споров на рассмотрение третейских судов, а также случаи договорного изменения законной подсудности не просто участились, но приобрели характер устойчивой тенденции. В области цивилистической проблемологии проблема судьбы арбитражной оговорки и ее связи с основным обязательством сегодня должна занимать одно из первых мест по своей значимости и при этом степени неразработанности. Приведенное правило свидетельствует о том, что специалисты Президиума, готовившие проекты текстов Постановления и (на его основе) Обзора, даже не подозревают о существовании данной проблемы. Арбитражную оговорку никак нельзя признать условием, обязательным для цессионария в силу ст. 384 ГК, ибо она не является ни условием существования, ни условием осуществления права. Арбитражная оговорка составляет условие защиты нарушенного права; подчеркиваем, не права (в его нормальном состоянии, регулятивного права), о коем и говорит ст. 384, а нарушенного права, права на такой стадии его существования, когда помимо него возникает отношение из нарушения данного права (охранительного права). Имея же в виду, что цедент (уступивший) не отвечает за эксцессы при осуществлении права (ст. 390 ГК), было бы по меньшей мере несправедливым возлагать на цессионария бремя соблюдения тех условий о защите, о которых договорился цедент HYPERLINK \l "sub_99388" *(388) . По указанным соображениям полагаем, что выведенное Президиумом правило не соответствует смыслу и значению норм ГК о договоре сингулярной сукцессии. По нашему мнению, должно применяться обратное правило: арбитражная оговорка должна считаться цедированной только в том случае, когда об этом прямо сказано в договоре. Р. Джурович указывает, что автоматический перенос арбитражной оговорки на цессионария может иметь место лишь тогда, когда идет речь об уступке договора в целом HYPERLINK \l "sub_99389" *(389) . Залог и его судьба при уступке требований из обеспеченного обязательства ***Уступка одновременно с требованием о взыскании части неустойки всех прав по договору залога является неправомерной, поскольку обязательства залогодателя являются производными по отношению ко всем обязательствам из основной сделки в целом*** (Президиум ВАС, N 2048/97 от 22 июля 1997 г.) Вопрос, который разрешается данным правилом, касается объема прав по договору о залоге, который может и должен считаться уступленным в случае уступки части прав (прав из части) обеспеченных обязательств. Имея в виду мотивировку правила, можно сказать, что в случае частичной уступки требований права по договору залога могут и должны считаться уступленными только в соответствующей части. Так, если речь идет об уступке требования взыскания неустойки, сумма которой соотносится с суммой основного обязательства, допустим, как 1 к 5, цессионарий может и должен получить право удовлетворить приобретенные требования из 1/6 выручки, полученной от реализации предмета залога, а цедент - из 5/6. Говоря "может и должен", мы имеем в виду, что (1) договоренность о том, что цессионарий приобретает права на большую часть выручки от реализации предмета залога, ничтожна в части, превышающей нормально необходимую, и (2) отсутствие специальной договоренности по данному вопросу означает, что к цессионарию перешло право на часть выручки от реализации предмета залога не меньшую, чем прямо пропорциональная соотношению части приобретенного им требования с размером требования, оставшегося у цедента. Зачет при уступке требования ***Требования должника к цеденту по договору банковского счета в соответствии со ст. 412 ГК могут быть зачтены против требования цессионария*** (Президиум ВАС, N 6173/97 от 17 марта 1998 г., 6005/01 от 3 сентября 2002 г.) Предмет договора, его определение ***Норму п. 1 ст. 382 ГК о том, что правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям, следует понимать в том смысле, что при регрессе возникает новое обязательство и не происходит перемены лиц в обязательстве, а поэтому положения гл. 24 Кодекса, регулирующие отношения в рамках одного обязательства, не применяются к регрессным требованиям. Толкование ее в смысле запрета на уступку кредитором другому лицу прав по обязательству, первоначально возникшему в порядке регресса, является неправильным*** (Президиум ВАС, NN 6437/00 от 27 февраля 2001 г., 5106/04 от 17 августа 2004 г.) ***Уступка требования, возникшего не из договора, а из факта причинения вреда, не противоречит положениям гл. 24 ГК*** (Президиум ВАС, N 8352/98 от 11 мая 1999 г.) ***Уступка требования о штрафе по конкретной расчетной операции без одновременной уступки всех прав, возникающих из договора банковского счета, является ничтожной, так как противоречит ст. 384 ГК*** (Президиум ВАС, NN 2759/96 от 26 декабря 1996 г., 3172/96 от 29 октября 1996 г.) Правило, не соответствующее не только логике и смыслу законодательства, но и противоречащее другому правилу, выработанному самим же Президиумом HYPERLINK \l "sub_99390" *(390) . Уже неоднократно рассматривавшаяся нами ст. 384 ГК говорит о том, что к новому кредитору права по договору сингулярной сукцессии переходят в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали в момент перехода прав, в частности - вместе с правами акцессорными, возражениями и возможностями прекращения требований зачетом. В сформулированном же правиле Президиум применил обратное рассуждение. По его мнению получается, что не только акцессорные права следуют судьбе главных (требование штрафа цедируется вместе с требованием по основному обязательству), но и главные следуют судьбе акцессорных (если передали требование штрафа, то должны были передать и требование, обеспечиваемое этим штрафом). Такого предписания в законодательстве не имеется, а потому комментируемое правило Президиума нельзя признать законным. Кроме того, следует иметь в виду, что выражения типа "уступка требования штрафа" (пени, неустойки), "уступка требования основного долга", "уступка требования процентов", "цессия права возмещения убытков" и любые иные, содержащие указание на свою юридическую природу, имеют значение только для индивидуализации уступаемого требования и определения условий его осуществления цессионарием. Переход перечисленных требований в порядке сингулярной сукцессии не означает возникновения у цессионария прав требования уплаты штрафа, неустойки, пени, убытков и т.д. Титул прав цессионария - договор сингулярной сукцессии, а не договор, из которого возникли права, принадлежащие цеденту и ставшие предметом уступки. Приобретенные им требования - это денежные (в наших примерах) требования из договора сингулярной сукцессии, а не требования штрафа, убытков и т.п. по договору, заключенному когда-то цедентом. Соответственно этому можно говорить лишь о возникновении у цессионария прав с определенным предметным содержанием и (внимание!) осуществляемых на тех же условиях, на которых осуществлял бы соответствующие права цедент, не соверши он их уступки - на условиях осуществления требований об уплате штрафа, процентов, убытков и пр. ***В договоре цессии требования о взыскании части неустойки должен быть указан ее денежный эквивалент и период, за который данная неустойка начислена. В противном случае условие о предмете договора цессии не может считаться согласованным*** (Президиум ВАС, N 2048/97 от 22 июля 1997 г.) Правило в полном соответствии с требованиями теории и логики определяет необходимость и способ индивидуализации требования части неустойки. Вообще же нужно отметить, что общего правила - о порядке определения предмета всякого договора уступки требования - Президиум не выработал. Однако из правил по частным вопросам вполне выводимо искомое общее правило, гласящее о необходимости индивидуализации предмета договора уступки требования, рассмотренное нами ранее с теоретических позиций. ***Цессия требования, которым цедент не обладал (в т.ч. требования не индивидуализированного, т.е. требования, о котором нельзя точно судить, обладал ли им цедент или нет), является недействительной (ничтожной)*** (Президиум ВАС, NN 2759/96 от 26 декабря 1996 г., 3544/96 от 21 января 1997 г., 572/97 от 20 мая 1997 г., 4149/97 от 2 декабря 1997 г., 1676/98 от 29 декабря 1998 г., 2028/00 от 27 июня 2000 г., 1362/00 от 15 августа 2000 г., 2781/01 от 23 октября 2001 г., 8218/02 от 26 ноября 2002 г., 2430/02 от 3 декабря 2002 г.) Основной целью, которая преследуется индивидуализацией предмета уступки, является обоснование тезиса о том, что предмет уступки действительно возник, не противоречит законодательству и не отпал после возникновения (существует в момент уступки). Если уступаемое требование не индивидуализировано участниками договора сингулярной сукцессии, нет никаких оснований считать такой договор соответствующим требованиям законодательства, ибо из него нельзя установить, а действительно ли предмет уступки существует, если существует - то в каком состоянии и на каких условиях и принадлежит ли таковой цеденту. Предметность договора как предмет судебной оценки ***Фигурирующий в деле договор цессии всегда должен оцениваться судом с точки зрения его предметности (даже если этого не требует ни одна из сторон): суд должен исследовать вопрос и сделать вывод о наличии обязательств, содержание которых составляют уступленные требования, их объеме, размере задолженности и периоде, за который возможно начисление процентов, составляющих часть задолженности*** (Президиум ВАС, NN 3593/96-3604/96 от 9 января 1997 г.) Поскольку условие о предмете является существенным для всякого договора, в том числе и для договора уступки требования (сингулярной сукцессии), суд обязан при ссылке какой-либо из сторон на такой договор установить, действительно ли он был заключен. Для этого необходимо проверить наличие договоренности сторон по всем условиям, являющимися существенными, в частности - условию о предмете. Подчеркиваем, что данные действия суд не только имеет право, но и обязан совершить, безотносительно к тому, заявлялось ли об этом требование какой-либо стороной. Заключение беспредметного договора не может быть признано соответствующим закону, а значит должно считаться нарушающим публичные интересы, защиту которых арбитражный суд обязан осуществлять во всех случаях, безотносительно к вопросу об интересах частных лиц, участвующих в данном договоре. Прекращение договора уступки требования и его последствия ***Параграф 1 гл. 24 ГК, регулирующий переход прав кредитора к другому лицу, не содержит норм, запрещающих сторонам по взаимному согласию расторгнуть соглашение об уступке требования. Это означает, что, расторгнув ранее заключенное соглашение, стороны фактически совершили обратную уступку прав (требования)*** (Президиум ВАС, N 77/00 от 18 июля 2000 г.) ***Параграф 1 гл. 24 ГК, регулирующий переход прав кредитора к другому лицу, не содержит норм, запрещающих сторонам обусловить возврат уступленного требования нарушением обязательства по встречному предоставлению (в частности - уплате покупной цены за уступленное требование). С прекращением действия такого договора уступки требования происходит автоматический обратный переход прав (требования)*** (Президиум ВАС, N 10254/01 от 13 августа 2002 г.) Согласие должника на уступку требования ***Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Получение согласия должника на уступку требования по обязательству установлено п. 2 ст. 388 ГК в случае, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника*** (Президиум ВАС, N 6173/97 от 17 марта 1998 г.) ***Если договором предусмотрено, что уступка возникших из него требований возможна не иначе, как только с письменного согласия должника, суду следует проверить, было ли дано такое согласие; в противном случае договор уступки требования следует считать недействительным (ничтожным) как не соответствующий п. 2 ст. 382 ГК*** (Президиум ВАС, N 7378/01 от 22 марта 2002 г.) Правило это любопытно четким разграничением институтов, предусмотренных п. 2 ст. 382 и п. 2 ст. 388 ГК. Действительно, при всем своем внешнем сходстве данные нормы трактуют о двух различных правовых институтах. Если п. 2 ст. 388 применяется во всяком случае, независимо от того, констатировано ли в договоре существенное значение личности кредитора для должника или нет, то п. 2 ст. 382 ГК, напротив, подлежит применению в той только ситуации, когда необходимость дебиторского согласия на цессию прямо предусмотрена договором. При этом совершенно неважны причины закрепления такого ограничения в договоре; даже если личность кредитора и не будет иметь в том или ином конкретном случае существенного значения для должника, уступку, совершенную без его согласия, все равно следует признавать недействительной. ***Уступка требования, совершенная с нарушением ст. 383 или 388 ГК, т.е. уступка такого требования, которое вовсе не может быть предметом уступки или уступка требования без согласия должника в случаях, когда таковое необходимо, является ничтожной сделкой*** (Президиум ВАС, N 4641/99 от 26 октября 1999 г.) ***По обязательствам, вытекающим из кредитных договоров, личность кредитора для должника существенного значения не имеет*** (Президиум ВАС, N 6173/97 от 17 марта 1998 г.) ***Невыполнение кредитором-цедентом (банком) обязательств по договору банковского счета с должником о перечислении налоговых платежей не является обстоятельством, относящимся к личности кредитора, которое бы имело существенное значение для должника и препятствовало бы уступке кредитором требований к должнику из кредитных договоров*** (Президиум ВАС, N 6173/97 от 17 марта 1998 г.) ***Грузоотправитель не вправе уступать свои требования к железной дороге без согласия последней, поскольку личность первоначального кредитора (грузоотправителя) имеет для железной дороги существенное значение. Это последнее предопределяется наличием у грузоотправителя специального счета, предназначенного для расчетов с железной дорогой (счета в технологическом центре обработки перевозочных документов - ТехПД), что позволяет железной дороге при необходимости удовлетворять требования грузоотправителя путем восстановления записей по такому счету. Уступка требований лицу, у которого подобного счета нет, лишает железную дорогу такой возможности, т.е. ухудшает положение должника - железной дороги и, следовательно, без ее согласия незаконна*** (Президиум ВАС, N 3141/04 от 16 ноября 2004 г.) С чисто формальной точки зрения, Президиум совершенно прав. При ближайшем же содержательном рассмотрении решения становится очевидным тот факт, что в его основе лежит вовсе не юриспруденция, а соображения политико-экономической целесообразности. "Поскольку услуги по перевозке оказываются железной дорогой значительному числу контрагентов и в целях устранения затруднений в ходе исполнения обязательств, законодательством установлен специальный порядок предъявления претензий и исков к перевозчику грузов железнодорожным транспортом" - да, действительно, это так. Этим же соображением объясняется и практика использования железными дорогами для расчетов со своими контрагентами не только банковских счетов, но и счетов в так называемых ТехПД. Как видно, нормативные предписания, ограничивающие оборот требований к железным дорогам, носят чисто публичный характер и обусловливаются вовсе не юридической сущностью требований и конечно, не существенным значением личности кредитора для должника. Правильной мотивировкой позиции, занятой Президиумом ВАС, была бы ссылка на п. 1 ст. 388 ГК (несоответствие уступки требований закону), а не на п. 2 этой же статьи (существенное значение личности кредитора для должника). Аргументация Президиума тем более неверна, если принять во внимание следующий фактор. Говоря об "обязательстве, в котором личность кредитора имеет для должника существенное значение", Кодекс вовсе не имеет целью охватить этой формулировкой всех вообще возможных вариантов случайного стечения обстоятельств в той или иной конкретной ситуации. Существенное значение личности кредитора должно предопределяться самим существом обязательства, но никак не индивидуальными условиями и обстоятельствами, в которых то или другое конкретное обязательство возникало и развивалось. И, уж конечно, никак не должно принимать во внимание тех из обстоятельств, которые касаются способов погашения должником своих гражданско-правовых обязанностей охранительного характера, т.е. обязанностей, возникших вследствие противоправного и виновного поведения должника. Должник сам совершил правонарушение и сам виноват в нем, а потому ограничение из-за него правоспособности кредитора никак не может быть признано допустимым HYPERLINK \l "sub_99391" *(391) . Уведомление должника об уступке требования ***Исполнение должником обязательства первоначальному кредитору в случае, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, освобождает должника от исполнения обязательств новому кредитору, однако не исключает права нового кредитора обратиться с иском к первоначальному кредитору в случае неосновательного получения последним денежных средств по уступленному праву требования*** (Президиум ВАС, N 6717/95 от 30 ноября 1995 г., 15550/05 от 16 мая 2006 г.) ***На стадии судебного разбирательства по обязательству, требование из которого стало предметом уступки, значение уведомления об уступке имеет только заявление о процессуальном правопреемстве. Исполнение, произведенное прежнему кредитору до получения сведений о таком заявлении, признается надлежащим*** (Президиум ВАС, N 14528/05 от 11 апреля 2006 г.) ***В законодательстве отсутствует норма, обязывающая прежнего кредитора (цедента) уведомлять должника о совершенной им уступке требования. Обязанность цедента по уведомлению должника о состоявшейся уступке может основываться только на договоре цессии*** (Президиум ВАС, N 7112/97 от 12 января 1999 г.) ***Иск цессионария о понуждении цедента к исполнению договорной обязанности по уведомлению должника о произведенной цессии не может быть удовлетворен, если в деле нет материалов, которые свидетельствовали бы о нарушении прав цессионария со стороны должника*** (Президиум ВАС, N 7112/97 от 12 января 1999 г.) На наш взгляд, это правило не имеет под собой достаточных оснований. Уведомление должника об уступке требования как раз и имеет целью предупредить нарушение прав (умаление имущественных интересов) нового кредитора. Отсутствие надлежащего уведомления об уступке может стать, как это ясно из п. 3 ст. 382 ГК, причиной, по которой исполнение обязательства, произведенное должником прежнему кредитору (цеденту) будет признано надлежащим, несмотря на то, что реально оно осуществлено ненадлежащему лицу. Отказывая в удовлетворении иска, направленного на понуждение к производству уведомления, арбитражный суд невольно способствует возникновению описанной ситуации. ***Отсутствие уведомления должника о состоявшейся уступке, равно как и неисполнение цедентом обязанности по передаче цессионарию всех документов, удостоверяющих уступленное право, не может служить основанием признания договора уступки требования недействительным*** (Президиум ВАС, N 8414/04 от 23 ноября 2004 г.) Эффект уступки требований ***С заключением договора уступки требования (цессии) происходит перемена лиц в обязательстве, первоначальный кредитор выбывает из обязательства и утрачивает право, а новый кредитор вступает в обязательство"*** (Президиум ВАС, N 6717/95 от 30 ноября 1995 г.) Из этого вполне правильного понимания юридической цели и результата уступки исходят и все последующие акты Высшего Арбитражного Суда РФ. ***Если на основании соглашения произошла полная замена стороны в договоре, и к новому участнику договора перешли как права, так и обязанности прежнего участника, то вывод суда о квалификации спорного соглашения только как договора цессии неправомерен*** (Президиум ВАС, NN 9293/99 от 3 октября 2000 г., 6748/01 от 18 декабря 2001 г.) Да, это действительно так. Перед нами - соглашение о замене стороны в договоре в целом, а не в отдельно взятом договорном обязательстве, т.е. комплексный договор, соединяющий в себе как элементы договора цессии, так и договора перевода долга. ***Если из материалов дела следует, что, оформляя цессию прав по банковскому сертификату, стороны могли иметь в виду не передачу, а лишь залог этого сертификата, суду надлежит изучить имеющиеся материалы и выяснить действительную волю и цель, преследовавшуюся сторонами при оформлении цессии*** (Президиум ВАС, N 6717/95 от 30 ноября 1995 г.) В материалах конкретного дела, разрешенного названным постановлением, были документы, свидетельствовавшие о том, что цессия требований по банковскому сертификату в действительности была притворной сделкой - сделкой, прикрывающей залог банковского сертификата. Президиум счел необходимым исследовать данные документы, для чего и направил дело на новое рассмотрение. Примечательно, что данный вопрос возник не в рамках дела о применении последствий недействительности цессии как притворной сделки (такого вопроса вовсе не ставилось), а по делу о взыскании с мнимого цедента неосновательно полученного от должника исполнения. ***Права, уступленные в порядке цессии, переходят к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав*** (Президиум ВАС, NN 2759/96 от 26 декабря 1996 г., 3172/96 от 29 октября 1996 г., HYPERLINK \l "sub_2" 3593/96-3604/96 от 9 января 1997 г. , 1533/97 от 17 июня 1997 г., 4149/97 от 2 декабря 1997 г.; п. 15 Обзора, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС N 29 от 16 февраля 1998 г., 2884/98 от 15 декабря 1998 г., 6925/98 от 30 марта 1999 г., 5551/00 от 21 ноября 2000 г.) Практически дословное воспроизведение нормы статьи 384 ГК РФ, за исключением той ее части, в которой говорится о возможности сторон договора сингулярной сукцессии предусмотреть полную или частичную отмену последствий применения этого правила. ***Поскольку предъявление иска в защиту нарушенных прав является одной из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору, на последнего падают все неблагоприятные последствия такого предъявления, в т.ч. процессуальные последствия отказа первоначального кредитора от предъявленного иска*** (Президиум ВАС, N 12752/04 от 22 марта 2005 г.) Совершенно неверное правило, выведенное из неправильной посылки. Предъявление иска в защиту нарушенного права является действием, направленным на реализацию правомочий, входящих в состав субъективного охранительного гражданского права - права на судебную защиту или искового притязания. Возникает оно из факта гражданского правонарушения, в т.ч. фактов умаления или нарушения субъективных регулятивных гражданских прав. Цессия (уступка) регулятивного права никак не связывается с судьбой возникшего на его основе права охранительного хотя бы потому, что нарушение регулятивного права имело место до его уступки и, стало быть, причинило убытки одному только цеденту, но никак не могло повредить цессионарию HYPERLINK \l "sub_99392" *(392) . Разумеется, в цессии искового притязания тоже нет ничего невозможного, но такая цессия не может предполагаться - она должна быть прямо выговорена договором. ***При отсутствии в договоре уступки требования специальных оговорок новый кредитор приобретает права на проценты такие же, какие имел уступивший это право прежний кредитор*** (Президиум ВАС, N 2884/98 от 15 декабря 1998 г.) Не вполне ясное правило. Что значит "такие же права, какие имел прежний кредитор"? Имеются ли здесь в виду права на уже начисленные ко времени уступки, но еще не уплаченные проценты или же права на проценты в целом, безотносительно к тому, начислены ли они к моменту уступки, или нет? Примечательно то, что какой бы ответ ни выбрать, он все равно окажется теоретически неправильным, ибо, как было показано выше, логично было бы выдвинуть совершенно иную презумпцию: сохранив за цедентом требование уплаты процентов, ко времени уступки уже начисленных и "отвердевших", признать перешедшим к цессионарию право требования процентов, имеющих быть начисленными в будущем. ***Если по условиям договора цессии цедент передал цессионарию лишь права требования по основным обязательствам, не передавая прав требования по соглашениям об обеспечении их исполнения (залоге), то это означает прекращение основного обязательства в отношении цедент, и, следовательно, с прекращением обеспеченного залогом обязательства должен прекратиться и залог*** (Президиум ВАС, NN 7144/01 и 9831/01 от 6 марта 2002 г.) Вывод не соответствует ст. 384 ГК, согласно которой к новому кредитору переходит не только само уступаемое требование, но и обеспечивающие его права, к числу которых, несомненно, относится и право залога. ***Лицо, получившее право требования на основании договора цессии, не вправе требовать с должника взыскания убытков, причиненных нарушением корреспондирующей приобретенному праву обязанности, если это нарушение имело место до приобретения им требования. Это связано с тем, что нарушение должником своих обязательств не повлекло для цессионария каких-либо отрицательных последствий, в частности - не повлекло причинения ему убытков*** (Президиум ВАС, N 5407/96 от 1 апреля 1997 г.) Совершенно справедливое правило, основанное на точном разграничении регулятивного субъективного гражданского права, являющегося предметом уступки, с правом охранительным, возникшим из факта нарушения права регулятивного HYPERLINK \l "sub_99393" *(393) . в) Форма договора уступки требования ***Договор уступки места стороны в договоре, заключенный путем обмена письмами, арбитражный суд расценил как соответствующий требованиям законодательства*** (Президиум ВАС N 6056/96 от 28 октября 1997 г.) Законодательство не содержит постановлений, ограничивающих возможности сторон в выборе вида той формы, в которой будет заключен письменный договор сингулярной сукцессии. Следовательно, данный вопрос регламентируется общими положениями о письменной форме договоров (п. 2 и 3 ст. 434 ГК). Согласно этим предписаниям "договор в письменной форме может быть заключен (1) путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также (2) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору". Таким образом, вывод Президиума о возможности заключения договора сингулярной сукцессии посредством обмена письмами, содержащими договоренность относительно всех существенных условий данного договора, представляется законным и обоснованным. Кроме того, "письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК", т.е. с момента совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Так, если лицо, получившее предложение приобрести определенные права требования за обусловленную цену вместо ответа перечисляет сумму покупной цены требований на счет, указанный в оферте, договор сингулярной сукцессии следует считать заключенным с момента поступления денег на счет цедента, причем договор будет считаться заключенным в письменной форме. ***Представленные в дело доверенности арбитражный суд не расценил как документы, подтверждающие заключение договора об уступке требований от доверителей к поверенным*** (Президиум ВАС, N 5681/95 от 2 ноября 1995 г.) Если предшествующий тезис может подлежать применению лишь при условии, что в письмах, которыми обменялись стороны, содержатся договоренности относительно существенных условий договора сингулярной сукцессии, то данное правило будет истинным вне зависимости от содержания доверенностей. Если действительно имела место выдача именно доверенности (в т.ч. и на осуществление каких-либо обязательственных требований доверителя), то отношения между доверителем и поверенным ни при каких обстоятельствах нельзя расценивать как отношения уступки этих требований. Доверенность лишь уполномочивает на осуществление требований третье лицо, отличное от доверителя, но не переносит на него этих требований. Требования остаются принадлежать доверителю. В случае же, если имело место составление документа, лишь поименованного как "доверенность", но не являющегося таковым по содержанию, то перед нами документ о совершении такой односторонней сделки, как отказ от прав в пользу определенного лица. Ничего незаконного в этой сделке нет, однако порождаемые ею правовые последствия не будут тождественными последствиям заключения договора сингулярной сукцессии. Наступившие последствия будут тождественными последствиям совершения сделки по переадресованию исполнения (см. выше). ***Одностороннее заявление истца об уступке им части права требования третьему лицу и взыскании в его пользу соответствующей части суммы иска неправильно расценено судом как факт заключения договора уступки требования*** (Президиум ВАС, N 7357/94 от 1 августа 1995 г.) В деле, рассмотрение которого стало родовспоможением данному правилу, существует ряд юридически неясных моментов. И все-таки основной интересующий нас момент определен достаточно однозначно. Истец, заявив требование о взыскании всей его суммы, заявил в то же время и ходатайство о взыскании в его пользу лишь части суммы, с условием взыскания оставшейся части в пользу третьего лица, вообще не принимавшего участия в деле. Такое действие нельзя расценивать иначе, как переадресование исполнения, следуемого все-таки именно лицу, являющемуся кредитором, т.е. истцу. Невозможность считать причиной данного юридического результата заключение договора уступки требования и подчеркнута в приведенном правиле Президиумом. ***Несоблюдение простой письменной формы договора уступки требования не влечет его недействительности*** (Президиум ВАС, N 4131/00 от 19 декабря 2000 г.) г) Случаи незаконности и недействительности договора уступки требования Административные правоотношения; недействительность уступки требований из административных правоотношений ***Поскольку отношения между таможенными органами и юридическим лицом основаны на властном подчинении, то сделка об уступке последним права требования возврата неосновательно взысканного таможенными органами штрафа другому юридическому лицу является недействительной*** (п. 14 Обзора, утвержденного Письмом ВАС N 5 от 17 июня 1996 г.) Сам по себе тезис о недопустимости уступки требований, возникших из административных правоотношений, вряд ли может быть подвергнут сомнению. Действительно, гражданское законодательство не применяется к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (п. 3 ст. 2 ГК). Значит, не применяются к таким отношениям и нормы гражданского законодательства об уступке требования. Однако правомерность распространения данного законодательного правила на данный конкретный случай возбуждает у нас большие сомнения. В самом деле сложившиеся между неосновательно оштрафованным лицом и таможенными органами правоотношения вряд ли могут быть признаны административными. Отношения по взысканию штрафов таможенными органами - отношения административные, ибо такое взыскание осуществляется в бесспорном порядке, на основании законодательно закрепленной обязанности всех юридических лиц выполнять предписания таможенных органов, вынесенных в пределах их компетенции. Но отношения по возврату незаконно взысканных штрафов - это отношения по возмещению убытков, причиненных незаконными действиями государственных органов, т.е. гражданские отношения (ст. 1069 ГК). Обоснованием данного суждения является также соображение о том, что участники этих отношений не находятся во властном подчинении друг другу: ни таможенный орган не может запретить юридическому лицу совершать действия для возврата незаконно взысканного штрафа, ни юридическое лицо не может приказать таможенным органам возвратить этот штраф. Таким образом, главной сложностью в применении п. 3 ст. 2 ГК для отграничения административных отношений от гражданских оказывается применение установленного этой нормой критерия по существу. Внешняя видимость обманчива. Одно лишь участие в правоотношениях органов государственной власти и управления само по себе не свидетельствует об административном характере этих отношений. Более того, рискнем высказать мысль о том, что всякие вообще отношения должны предполагаться гражданскими, доколе не будет доказано обратного, а именно того, что тем или иным конкретным отношениям присущ признак юридического неравенства участников - власти одного над другим и подчинения одного другому. В случае, рассмотренном в Обзоре, Президиум даже не подверг сомнению взятый, что называется, "с потолка", тезис об административном характере сложившихся с таможенниками правоотношений. Банковские счета и вклады; уступка требований по ним ***Уступка прав на занесенные на банковский (в т.ч. и корреспондентский) счет суммы до прекращения договорных отношений и закрытия счета, а также уступка прав по распоряжению счетом в порядке ст. 382 ГК противоречит условиям договора корреспондентского счета и в силу п. 1 ст. 388 ГК не допускается*** (Президиум ВАС, NN 1136/96 от 30 июля 1996 г., 3172/96 от 29 октября 1996 г., 4966/96 от 29 апреля 1997 г., 1435/97 от 29 апреля 1997 г., 584/97 от 27 мая 1997 г., 7846/97 и 7847/97 от 16 июня 1998 г.) Законность и обоснованность данного правила пребывают под сомнением. Это сомнение может быть названо "большим" применительно к случаю уступки требований конкретных денежных сумм со счета и может оставаться без такого эпитета в случае, если речь идет об уступке прав по распоряжению счетом вообще. Как мы указывали выше, конкретизация в договоре сингулярной сукцессии того, что его предметом являются требования определенного типа (штрафа, основного долга, процентов, сумм конкретных неисполненных платежных поручений и пр.), имеет значение только для индивидуализации уступаемого требования и определения условий его осуществления цессионарием. Соответственно этому можно говорить лишь о возникновении у цессионария прав с определенным предметным содержанием и (внимание!) осуществляемых на тех же условиях, на которых осуществлял бы соответствующие права цедент, не соверши он их уступки - на условиях осуществления требований об уплате штрафа, процентов, убытков, исполнении платежных поручений и пр. В этой связи запрет уступки требования получения или перечисления определенных денежных сумм, в пределах размеров сумм, числящихся на банковском счете, оказывается лишенным законного основания. Запрет уступки права распоряжения счетом (суммами, числящимися на счете) вообще, на первый взгляд, кажется вполне обоснованным. Действительно, банковский счет открывается на имя строго определенного лица, а осуществление права распоряжения суммами средств, числящихся на счете, связано с представлением расчетных документов, заверенных строго определенными подписями (соответствующими образцам подписей в банковской карточке). Третий, выставленный Президиумом аргумент о том, что клиент по договору банковского счета несет не только права, но и обязанности (уплаты вознаграждения за совершение операций по счету, совершения операций по корреспондентскому счету и т.д.), значения в данном вопросе не имеет, ибо уступка требований совсем не обязательно должна влечь также и перевод обязанностей. Права передаются третьему лицу, а обязанности остаются у клиента. Повод для сомнения в обоснованности такого запрета возбуждают нормы п. 2 ст. 847 и п. 2 ст. 854 ГК. Первая предусматривает право клиента в одностороннем порядке приказывать банку списывать средства со своего счета по распоряжениям третьих лиц, причем вне зависимости от того, какие правоотношения связывают клиента с третьим лицом. Это значит, что допустимым Кодексом частным случаем таких правоотношений могут быть и правоотношения из договора сингулярной сукцессии. А вторая норма допускает указание в самом договоре банковского счета на возможность списания денежных средств и без специального распоряжения о том клиента, т.е. в частности, исключительно по требованию третьих лиц, подкрепленному документами о его законности и обоснованности. Одним из таких документов может быть и договор сингулярной сукцессии требования к банку из договора банковского счета. Таким образом, максимум, что можно получить на основе указанных норм - так это особые условия совершения сингулярной сукцессии прав распоряжения суммами средств, находящимися на банковском счете. Такие условия выражаются в том, что (1) совершение сингулярной сукцессии по общим правилам является допустимым только если договор банковского счета предусматривает право банка списывать денежные средства со счета по требованиям третьих лиц, легитимированных по любым гражданско-правовым основаниям, вне зависимости от наличия или отсутствия распоряжений клиента (п. 2 ст. 854 ГК); (2) если же договор подобного условия не предусматривает, то совершение сингулярной сукцессии требований по договору банковского счета должно быть соединено с легитимацией цессионария на основании специального распоряжения, выданного банку цедентом (п. 2 ст. 847 ГК). В любом случае категорической недопустимости уступки требования распоряжения банковским счетом не получается. ***После расторжения договора банковского счета у клиента возникает право потребовать от банка выдачи остатка денежных средств либо его перечисления на другой счет, а у банка - обязательство по выдаче клиенту остатка денежных средств в семидневный срок или перечислению в тот же срок остатка на другой счет, указанный клиентом. Договор уступки такого права требования не является ничтожной сделкой*** (Президиум ВАС, N 3947/98 от 1 сентября 1998 г.). ***Уступка требования возврата банковского вклада (депозита), в т.ч. в иностранной валюте, является законной и действительной*** (Президиум ВАС, N 6041/97 от 29 февраля 2000 г.) Поводом к постановке и рассмотрению этого вопроса послужила норма п. 3 ст. 834 ГК, запрещающая юридическим лицам перечислять находящиеся в их вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. Президиум указал, что "...эта норма не лишает вкладчика возможности уступить третьему лицу свое право требования к банку о выплате вклада по договору уступки требования". Тем самым Президиум подчеркнул что перечисление денежных средств из банковских вкладов (депозитов) и с банковских счетов по своей юридической природе не представляет собой уступки требования. Не воспрепятствовало такой уступке и то обстоятельство, что в конкретном деле шла речь о валютном депозите. Президиум правильно указал, что действующее законодательство позволяет юридическим лицам иметь любое количество депозитных счетов в любой валюте, а значит не ограничивает их и в возможности распоряжения требованиями по имеющимся (законно открытым) депозитным счетам. Безусловность замены лиц в обязательстве ***Уступка требования предполагает безусловную замену лица в обязательстве*** (Президиум ВАС, NN 1617/96 от 10 сентября 1996 г., 5464/96 от 25 марта 1997 г., 2233/97 от 25 ноября 1997 г., 955/98 от 30 июня 1998 г., 6677/97 от 18 августа 1998 г., 4735/98 от 17 ноября 1998 г.) Как указывалось ранее, при рассмотрении вопроса о правовом режиме сингулярной сукцессии по современному российскому законодательству, данное правило не имеет под собой никаких законных оснований. Валюта; требование в иностранной валюте как предмет уступки ***Законно возникшее валютное требование может быть предметом уступки, поскольку уступка как таковая сама по себе не обязательно предполагает совершения каких-либо расчетов в иностранной валюте*** (Президиум ВАС, NN 6041/97 от 29 февраля 2000 г., 4554/02 от 29 октября 2002 г.) В первом из названных дел шла речь об уступке требования юридического лица-депонента к обслуживающему его банку, принявшему валютный депозит, о возврате этого депозита; во втором - об уступке валютного требования к иностранному покупателю. В обоих случаях Президиум совершенно справедливо заметил, что сама по себе уступка валютного требования действующим валютным законодательством к числу валютных операций не относится; максимум, на что она может претендовать - так это на статус валютной операции, связанной с движением капитала как связанной с переходом прав на иностранную валюту. Наличие соответствующих разрешений на производство операций, повлекших возникновение уступаемых требований (лицензии Банка России на ведение банковских операций в иностранной валюте и разрешения на предоставление отсрочки платежа по внешнеторговому контракту), делает законными не только сами подобные операции, но также и иные действия, совершаемые на их основе. Требование, которое могло законно возникнуть, точно также законно может быть и передано - вот логика Президиума. Сам по себе договор уступки валютного требования не предполагает, что расчет за него тоже должен осуществляться в иностранной валюте. Кроме того, по второму из дел Президиум обратил внимание еще и на то, что новый кредитор не настаивает на получении долга исключительно в валюте. Если, паче чаяния, такие расчеты все-таки будут производиться, речь может идти только о незаконности самого расчета в иностранной валюте, но не сделки уступки. Грузоотправитель; влияние факта его участия в договоре на его действительность ***Уступка прав требования при страховании груза грузоотправителем противоречит законодательству, так как только грузоотправитель вправе предъявить требование перевозчику вследствие утраты груза. К страховщику на основании ст. 387 ГК должны перейти все права требования к перевозчику, которые имел страхователь как грузоотправитель в порядке суброгации. Если же страхователь не приобрел прав требования к перевозчику, то права, которые должны перейти к страховщику в порядке суброгации, также отсутствуют*** (Президиум ВАС, N 3997/96 от 11 марта 1997 г.) Правило содержит внутреннее противоречие. Либо страхователь не приобрел прав требования к перевозчику, а значит - не мог распорядиться ими из-за того, что эти требования ему и не принадлежали (но тогда он не мог нарушить ст. 387 ГК), либо страхователь, уступив такие требования, нарушил ст. 387 ГК (но в этом случае нужно признать, что какие-то права страхователь все-таки приобрел). О невозможности уступить право, которым сам не обладаешь, нами говорилось ранее; второй раз акцентировать внимание на этом мы не будем. Обратимся ко второй ситуации. С застрахованным грузом действительно произошел страховой случай. Нарушает ли уступка страхователем права требования к перевозчику, утратившему застрахованный груз, третьему лицу, права страховщика и ст. 387 ГК? Чтобы ответить на поставленный вопрос, нужно вспомнить, какие фактические обстоятельства становятся основанием для перехода к страховщику прав к лицу, по вине которого произошел страховой случай. Статья 387 указывает, что такой переход осуществляется при суброгации. Суброгация же, в силу п. 1 ст. 965 ГК, может иметь место только в пределах выплаченной страховщиком страхователю страховой суммы. Иначе говоря, право требования к лицу, виновному в наступлении страхового случая, переходит не само по себе в силу указания закона, как полагает Президиум Высшего Арбитражного Суда, а лишь после его своеобразного выкупа страховщиком у страхователя. Выкуп этот осуществляется путем выплаты страховой суммы. В постановлении Президиума, послужившем основанием для комментируемого правила, указано, что страхователь всего-навсего обратился с иском к страховщику о выплате страховой суммы. Из этого следует, что страховая сумма выплачена не была, права требования к причинителю убытков выкуплены страховщиком не были, а значит и перейти в порядке суброгации такие права не могли. В данном деле единственным препятствием для распоряжения страхователя своими правами требования к перевозчику являлась норма ст. 161 Устава автомобильного транспорта РСФСР HYPERLINK \l "sub_99394" *(394) , запрещающая передачу права на предъявление претензий и исков к перевозчику, за исключением случаев передачи такого права грузоотправителем грузополучателю или грузополучателем грузоотправителю, а также грузоотправителем или грузополучателем вышестоящей организации или транспортно-экспедиционной организации. Незаконность уступки в данном случае объясняется противоречием ее именно этому запрету, а вовсе не статье 387 ГК. Двусторонне-обязывающий договор (уступка требований, из него возникших) ***Для решения вопроса о действительности договора цессии необходимо (в числе прочих обстоятельств) выяснить, выполнил ли цедент свои обязательства перед должником, поскольку предметом уступки может служить право требования кредитора в обязательстве при отсутствии у него каких-либо обязанностей перед другой стороной в данном обязательстве*** (Президиум ВАС, NN 552/98 и 553/98 от 26 мая 1998 г., 6925/98 от 30 марта 1999 г., 2164/01 от 25 декабря 2001 г.) В основном тексте работы мы уже говорили о том, что не нужно смешивать вопрос об уступке требования (перемене активного участника обязательства) с вопросом об уступке места стороны в двусторонне-обязывающем договоре (замене лица, которое, будучи кредитором по одним обязательствам, является, в то же время, должником по другим обязательствам, возникшим из этого же договора). Даже если цедент не выполнил своих обязательств перед должником, это никак не препятствует уступке возникших у цедента требований. В результате уступки таковые перейдут к цессионарию, в то время как обязанности сохранятся на цеденте. Возражения, проистекающие из неисполнения или ненадлежащего исполнения этих обязанностей цедентом, должник вправе противопоставлять не только самому цеденту, но и цессионарию (см. ст. 386 ГК). Если же такие возражения возникли после получения должником уведомления об уступке, то должник вправе привлекать цедента к ответственности за нарушение обязательств по правилам гл. 25 ГК, не стесняясь тем обстоятельством, что цеденту не принадлежит более никаких требований, которые могли бы компенсировать ему имущественные потери от исполнения. Действительность договора как предмет судебной оценки ***Фигурирующий в деле договор цессии всегда должен оцениваться судом с точки зрения его действительности, в частности - законности, даже если этого не требует ни одна из сторон*** (Президиум ВАС, NN 7083/95 от 30 апреля 1996 г., 3375/96 от 10 декабря 1996 г., 2048/97 от 22 июля 1997 г.) Подобно проверке всякого фигурирующего в деле договора (в т.ч. - договора сингулярной сукцессии) на его предметность, суд обязан оценить всякий договор и с точки зрения его действительности, безотносительно к тому, заявлялось ли об этом требование какой-либо стороной. Если договор соответствует признакам сделки, квалифицируемой как ничтожная, суд обязан исходить именно из ничтожности данного договора, поскольку иное его поведение должно считаться нарушающим публичные интересы. Запрет уступки; его влияние на ее действительность ***Запрет уступки прав заемщика по кредитному договору не означает также и автоматического запрета уступки заемщиком прав из иных договоров и оснований и не означает недействительности таких уступок, в т.ч. и таких прав, которые, по условиям кредитного договора, должны быть переданы заемщиком кредитору в случае нарушения первым обязательств из кредитного договора*** (Президиум ВАС, N 5197/96 от 18 марта 1997 г.) Совершение уступки заемщиком тех требований, которые служили обеспечением исполнения его обязательств перед определенным лицом, не является основанием для признания такой сделки недействительной и "отобрания" прав у добросовестно приобретших их цессионариев. Максимум, что может сделать в такой ситуации кредитор - потребовать либо досрочного исполнения обязательств в связи с отпадением (утратой) обеспечения, либо замены обеспечения, либо возмещения убытков (при невыполнении ни одного из требований). Недоимщик; влияние факта его участия в договоре на его действительность ***Договор цессии требований, заключенный цедентом, являющимся должником по налоговым платежам (недоимщиком), в пользу обслуживающего цедента банка - лица, знающего о том, что цедент является недоимщиком - ничтожен, как не соответствующий требованиям закона (норме ст. 15 Закона РФ "Об основах налоговой системы в РФ" о первоочередном исполнении поручений на перечисление налогов в бюджет)*** (Президиум ВАС, NN 1512/96 от 20 августа 1996 г., 131/96 от 29 апреля 1997 г., 2186/96 от 25 ноября 1997 г.) Предостерегаем читателей от неосновательного расширительного толкования данного правила в том смысле, что всякий договор сингулярной сукцессии, совершенный цедентом-недоимщиком является ничтожным. Данное правило применимо только в случаях, когда контрагентом по такому договору (цессионарием) выступает лицо, которому известно или должно быть известно о том, что цедент является недоимщиком, т.е. недобросовестный цессионарий, преследующий целью удовлетворение своих требований с необоснованным преимуществом в очередности. Естественно, что таким лицом всегда является банк, ведущий счет недоимщика, отсюда и приведенное правило. Все остальные цессионарии должны предполагаться лицами добросовестными, доколе заинтересованным лицом (налоговой инспекцией) не будет доказано противоположное. Вместе с тем следует обратить внимание на то, что нормативно установленное преимущество в очередности требований налоговых органов распространяется только на строго определенные сферы или стадии деятельности налогоплательщиков. Именно: налоговые требования приоритетны перед основной массой общегражданских только в процессе ликвидации организации-недоимщика; что же касается ее текущей деятельности, то право преимущественного удовлетворения налоговых претензий распространяется лишь на денежные требования налогоплательщика-недоимщика к кредитным организациям, т.е., проще говоря, на так называемые безналичные денежные средства, числящиеся на банковских счетах. Уступка денежных требований недоимщиком приводит как раз к тому, что причитающиеся ему денежные средства на его банковские счета попросту не поступают, а значит, применить свое право преимущественного удовлетворения налоговым органам просто не к чему (на счете неплательщика как, был так и остался "ноль", как не было, так и нет, следовательно, того имущества, за счет которого налоговые органы могли бы свои требования удовлетворить). Выходит, что хотя с точки зрения принципа социальной справедливости комментируемая практика и может быть оправдана, но с точки зрения своей нормативной обоснованности она явно оставляет желать лучшего. ***К банку, приобретающему денежные требования от недоимщика к кредиторам последнего и получающему по ним денежные средства, могут быть применены такие же санкции, как и к банку, не исполняющему платежных поручений недоимщика о перечислении налоговых платежей в бюджет*** (Президиум ВАС, N 1512/96 от 20 августа 1996 г.) Правило, не имеющее под собой каких-либо законных оснований. Несостоятельный должник; уступка принадлежащих ему требований ***Уступка требования, принадлежащего несостоятельному должнику, лицу, которое не является кредитором первой очереди, нарушает очередность удовлетворения требований кредиторов, установленную для ликвидации юридического лица и, следовательно, является ничтожным*** (Президиум ВАС, N 1273/99 от 16 ноября 1999 г., 1362/00 от 15 августа 2000 г.) Будучи сформулированным именно в таком (общем) виде, это правило, конечно, не может быть признано правильным. Нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов можно было бы констатировать лишь в том случае, когда уступка требования производилась бы, во-первых, не абы кому, а именно одному из кредиторов несостоятельного должника, и, во-вторых, не за реальное встречное денежное предоставление, а в счет погашения задолженности перед этим кредитором. Именно так все и случилось в том конкретном деле, которое стало предметом разрешения первым из упомянутых постановлений Президиума. В иных случаях уступка требований, принадлежащих несостоятельным должникам, осуществляется тем же порядком, который установлен для реализации любых вообще активов банкротов (см., например, постановление Президиума N 6676/01 от 25 января 2002 г.). Основание возникновения цедируемых требований, его значение для действительности договора ***Для оценки фигурирующего в деле договора цессии с точки зрения его действительности необходимо дать оценку действительности основания возникновения требований, ставших предметом цессии*** (Президиум ВАС, N 1775/97 от 8 июля 1997 г.) В отличие от случаев обязательной оценки судом предметности и действительности договора сингулярной сукцессии правило об обязательной оценке такого договора также и с позиции действительности основания возникновения требований, являющихся предметом цессии, представляется неправильным. Да, в случае совершения сделки уступки прав, которые никогда не существовали (прав из ничтожной сделки), или прав, возникших из сделки, которая впоследствии признана недействительной, происходит нарушение публичных интересов. Но нужно обратить внимание на вопрос о лицах, чьи действия приводят к такому нарушению. Такими лицами являются цедент и должник, но к ним не относится цессионарий. Следовательно, отличие ситуации цедирования несуществующих или недействительных требований от ситуаций заключения незаконного (в частности - беспредметного) договора сингулярной сукцессии состоит в том, что в ней присутствует подлежащий защите частный интерес добросовестного лица - цессионария, в то время как в двух последних ситуациях таковой интерес отсутствует. Незаконный договор сингулярной сукцессии цессионарий заключает сам, следовательно, он принимает участие в нарушении публичных интересов. А вот о юридическом статусе приобретаемых требований цессионарий может быть и не осведомлен. Исходя из этих соображений было бы правильным признать, что суд имеет право заниматься выяснением действительности и недействительности основания возникновения цедированных прав только если требование об этом заявит заинтересованный участник процесса (должник). Собственной инициативы суда в данном вопросе быть не может. Должник, в силу ст. 386 ГК, имеет право противопоставить новому кредитору все те возражения, которые он мог бы выдвинуть против старого, в т.ч. и возражение из недействительности основания возникновения требований, после чего цессионарий получает право обратиться с регрессом к цеденту на основании ст. 390 ГК. Но если должник по какой-то причине не пытается парализовать требования цедента возражениями из недействительности самих этих требований, нельзя признать за судом право самостоятельно эти возражения выдвигать. ***Цессия требования из ничтожной сделки является недействительной. Цессионарий по такой цессии не имеет правовых оснований для предъявления требований к должнику*** (Президиум ВАС, NN 8215/95 и 8216/95 от 5 марта 1996 г., 6274/95 от 12 ноября 1996 г., 6276/95, 6277/95 и 6279/95 от 26 ноября 1996 г., 6277/95 и 6279/95 от 10 декабря 1996 г., 1334/97 от 19 августа 1997 г., 6437/00 от 27 февраля 2001 г.) ***Цессия требования из сделки, признанной недействительной, также является недействительной. Цессионарий по такой цессии не имеет правовых оснований для предъявления требований к должнику*** (Президиум ВАС, NN 7357/94 от 1 августа 1995 г., 1881/97 от 27 мая 1997 г.) С учетом HYPERLINK \l "sub_130" комментария к предыдущему правилу нужно сделать оговорку: да, но только при условии, если на соответствующее обстоятельство - ничтожность или признание недействительным - сошлется должник. ***Недействительна цессия требования, которое к моменту уступки еще не возникло*** (Президиум ВАС, NN 717/96 от 21 мая 1996 г., 552/98 и 553/98 от 26 мая 1998 г.) Первый из рассмотренных Президиумом споров касался уступки требования из договора страхования. В ходе разбирательства было установлено, что ни страхователь, ни выгодоприобретатель не уплатили первого страхового взноса (страховой премии). В результате ни у одного из них так и не возникло права требования выплаты страхового возмещения. По этой причине Президиум признал, что уступка (цессия) такого требования не могла привести к возникновению каких-либо требований у цессионария. В другом случае Президиум констатировал отсутствие в материалах дела документов, которые подтверждали бы факт предоставления кредита и, соответственно, факт возникновения права требования возврата кредита. Предметом же спорной цессии было именно это право. Поскольку судом не было выяснено, возникло ли и существовало ли реально уступленное право, Президиум отправил дело на новое рассмотрение. ***Положения ст. 167 ГК, согласно которой при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить все в натуре - возместить его стоимость в деньгах, свидетельствуют о наличии между сторонами недействительной сделки обязательственных отношений, содержанием которых является обязанность стороны, получившей исполнение по недействительной сделке, произвести в пользу другой стороны определенные действия (возвратить полученное) и соответствующее право требования этой последней. Признавая обязательственный характер отношений между сторонами недействительной сделки, можно сделать вывод о возможности применения к указанным отношениям норм об уступке права требования*** (Президиум ВАС, N 1066/99 от 8 февраля 2000 г.) Все верно; трудно что-либо добавить к сказанному, за исключением, пожалуй, того, что основная трудность и достоинство этого правила лежат в области не самой цессии, а общих положений обязательственного права. Реституционное требование - в точно такой же степени обязательство, как и всякое другое, а значит, вполне может быть предметом уступки. Последствия недействительности договора сингулярной сукцессии ***При применении последствий недействительности договора цессии после осуществления приобретенного по нему требования цессионарием, не только стороны договора цессии приводятся в первоначальное положение, но и полученные цессионарием денежные средства возвращаются должнику*** (Президиум ВАС, N 131/96 от 29 апреля 1997 г.) Правило не имеет под собой законных оснований и, кроме того, не должно применяться. Пункт 2 ст. 167 ГК устанавливает однозначные последствия недействительности сделки. "При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом". Постановление Президиума ВАС к законам не относится, а значит, его правило, установившее "иные последствия", не должно применяться. Истоки комментируемого правила - юридически необоснованного - в отсутствии попыток лиц, формулировавших его, оценить правовую природу (юридическое значение) такого обстоятельства, как осуществление цессионарием приобретенных им у цедента требований. Чтобы дать такую оценку, сначала обратимся к ситуации признания недействительным договора сингулярной сукцессии, по которому цессионарий еще не успел осуществить приобретенных им прав. В этом случае последствия, установленные п. 2 ст. 167 ГК, вполне применимы - цессионарий возвращает цеденту требования, о чем последний уведомляет должника, а цедент цессионарию полученный эквивалент. Ситуация признания недействительным договора цессии, по которому цессионарий уже осуществил приобретенные права, отличается от рассмотренной лишь тем, что цессионарию более нечего возвращать. Необходимым условием осуществления прав является исполнение корреспондирующих им юридических обязанностей. Исполнение же этих обязанностей прекращает обязательство, а значит, лишает цессионария приобретенных прав. Но в этом случае должна применяться вторая гипотеза, заключенная в п. 2 ст. 167 - на случай невозможности возврата полученного в натуре. На цессионарии, осуществившим права по договору цессии, впоследствии признанному недействительным, лежит обязанность компенсировать цеденту стоимость полученных прав деньгами. Если в таком случае цедент получил за уступленные права деньги, естественно, нет никакого смысла обменивать деньги на деньги, любая из сторон может инициировать производство зачета требований. Комментируемое правило является тем более несправедливым, что затрагивает интересы добросовестного лица, которое не принимало в заключении недействительного договора никакого участия, - должника. Действительно, исполнение, произведенное должником цессионарию на момент своего производства, было надлежащим; его производством должник освободился от обязательства. Вряд ли можно считать нормальной ситуацию, когда через какое-то время он узнает, что нет, ничего подобного! Обязательство все равно лежит на нем, потому что договор цессии признан недействительным. Закономерен вопрос со стороны должника: "почему, извините, я должен страдать из-за того, что кто-то неудачно составил договор цессии, к которому я никакого отношения не имею?". Как в свое время сказал Р. Иеринг, если это называется правом, то я не имею никакого отношения к юриспруденции. ***Исполнение, добросовестно произведенное должником новому кредитору (цессионарию), не может быть признано ненадлежащим в случае последующего признания договора уступки требования недействительным*** (Президиум ВАС, N 8838/00 от 22 мая 2001 г.). Исправление прежде сложившейся незаконной и несправедливой практики (см. HYPERLINK \l "sub_131" комментарий к предыдущему правилу). Правоспособность; выход сделки уступки за пределы правоспособности цедента ***В соответствии со ст. 825 ГК в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. Договор факторинга, совершенный с организацией, не располагающей соответствующей правоспособностью, является ничтожным как не соответствующий требованиям глав 24 и 43 ГК*** (Президиум ВАС, N 955/98 от 30 июня 1998 г.) Как было указано выше, подобный взгляд является неправильным ибо игнорирует норму ст. 10 Вводного закона ко второй части Гражданского кодекса, устанавливающую временные пределы применения его ст. 825. Кроме того, сделка, совершенная юридическим лицом за пределами своей правоспособности, является не ничтожной, а оспоримой (ст. 174 ГК). ***Договор об уступке чековым инвестиционным фондом прав на денежные средства третьему лицу не может быть признан инвестиционной сделкой. Поскольку, согласно п. 25 Положения о специализированных фондах приватизации, аккумулирующих приватизационные чеки граждан, утвержденного Указом Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186, чековый фонд не имеет права заключать сделки, не связанные с инвестиционной деятельностью, указанный договор уступки требования должен расцениваться как ничтожный*** (Президиум ВАС, NN 6274/95 от 12 ноября 1996 г., 6276/95, 6277/95 и 6279/95 от 26 ноября 1996 г., 6277/95 и 6279/95 от 10 декабря 1996 г.) Правило, не имеющее под собой законных оснований. Продолжая его, мы придем к выводам о том, что сделки инвестиционного фонда по приобретению мебели и оргтехники для собственного обзаведения должны квалифицироваться как ничтожные, ибо они явно не относятся к числу сделок инвестиционных. С распространительным толкованием этого правила можно зайти вообще очень далеко: так, например, кредитные организации не должны иметь права на заказ строительных и ремонтных работ, хотя бы и для собственных помещений, ибо договор подряда не есть банковская сделка. Совершенно очевидно, что, руководствуясь таким правилом, можно смело закрывать все организации со специальной правоспособностью, ибо окажется, что они не могут совершить ни одной общехозяйственной сделки. Подобно тому, как всякую вещь можно использовать двояко, воспользовавшись либо ее потребительной, либо ее меновой стоимостью, точно также и всякое (по общему правилу - всякое) субъективное право можно либо (а) осуществить, либо (б) уступить. Про подобные сделки нельзя говорить, что они выходят за пределы некоей специальной правоспособности, ибо возможность их совершения составляет одно из общих необходимых условий существования всякого физического и юридического лица. Специальная правоспособность начинается там, где имеет место профессиональное совершение однотипных экономических операций (не юридических сделок, а именно экономических операций), приводящее к получению основного дохода на протяжении отчетного периода деятельности. При этом специальная правоспособность не исключает общей - она лишь дополняет ее, исключая при этом превращение (перемещение) элементов из общей правоспособности в правоспособность специальную. Если бы чековый инвестиционный фонд занимался бы тем, что регулярно заключал сделки уступки требований с целью оформления операций, приносящих ему основную массу дохода, да, вероятно, могла бы вестись речь о внеуставной деятельности. Но из материалов дел видно, что такие сделки были единичными и не приносили вообще никаких доходов, с их помощью погашались долги. В подобных ситуациях договор сингулярной сукцессии следует считать сделкой, заключенной в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности, а рассуждать о ее соответствии или несоответствии уставной (специальной) правоспособности цедента просто некорректно. ***Возможность уступки требования выплаты страхового возмещения составляет элемент правоспособности страхователя (кредитора), а не выгодоприобретателя. Уступка права требования выплаты страхового возмещения выгодоприобретателем нарушает ст. 382 ГК и потому является недействительной*** (Президиум ВАС, NN 717/96 от 21 мая 1996 г., 1386/96 от 6 января 1998 г.) Данный вывод основывается на чисто словесном противопоставлении страхователя, являющегося участником договора страхования и оттого именуемого кредитором выгодоприобретателю, который не участвует в заключении договора страхования и оттого называется третьим лицом. Выше уже говорилось о том, что подобное наименование выгодоприобретателя означает то, что он является лицом, посторонним договору, но не возникшему из него обязательству. Выгодоприобретатель, с момента выражения им намерения воспользоваться установленным для него правом, становится полноценным активным участником обязательства - кредитором, в ничуть не меньшей степени, чем кредитор-участник договора. Отсюда само собою ясно, что сделанный Президиумом вывод неверен. Продолжение отношений между цедентом и должником; их значение для действительности договора сингулярной сукцессии (уступка требований из длящихся правоотношений) ***Вывод о наличии договора цессии поставлен под сомнение Президиумом ВАС в связи с тем, что после заключения договора цессии цедент и должник продолжали руководствоваться обязательствами, содержанием которых являлись уступленные требования*** (Президиум ВАС, NN 3593/96-3604/96 от 9 января 1997 г.) Самый краткий комментарий к такому правилу выражается одним словом - напрасно. Отношения цедента и должника, тем более, имеющие место после заключения договора сингулярной сукцессии, не могут оказывать на правовое положение цессионария никакого влияния, ибо он в этих отношениях не участвует и зачастую о них даже не осведомлен. То, что цедент и должник (цессионар) продолжают чего-то считать и чем-то руководствоваться, это их проблемы, которые никак не должны мешать цессионарию спокойно жить, в т.ч. без каких бы то ни было возражений осуществлять приобретенные им требования. ***Правила уступки требования не могут быть применены к требованиям из обязательств, имеющих длящийся характер и не прекратившихся к моменту уступки*** (Президиум ВАС, NN 1136/96 от 30 июля 1996 г.., 1617/96 от 10 сентября 1996 г., 1435/97 и 4966/96 от 29 апреля 1997 г., 584/97 от 27 мая 1997 г., 2233/97 от 25 ноября 1997 г., 955/98 от 30 июня 1998 г., 6677/97 от 18 августа 1998 г., 4735/98 от 17 ноября 1998 г., 1565/00 от 5 сентября 2000 г., 4215/00 от 9 октября 2001 г., 4625/01 от 20 ноября 2001 г.) Правило, не имеющее под собой ни законной, ни логической основы. Законодательство не ограничивает возможность уступки требований фактором времени - течения или истечения времени существования обязательств, в содержание которых входят уступаемые права. Кроме того, буквально толкуя правило, можно получить довольно странный вывод: можно уступать только те требования, которые к моменту уступки ...уже прекратились! Вряд ли это правильно. ***Кредитор вправе уступить свои права полностью или частично (например, права, возникшие в определенный период времени, право требования определенной суммы) в случае, когда докажет, что он полностью или частично выполнил свои обязательства по договору и остается кредитором. При этом не имеет значения, длящееся это отношение или нет*** (Президиум ВАС, NN 4625/01 от 20 ноября 2001 г., 8955/00 от 18 декабря 2001 г., 2164/01 от 25 декабря 2001 г., 4554/02 от 29 октября 2002 г., 11079/04 от 14 декабря 2004 г.) Некоторое смягчение прежде строгой и необоснованной практики (см. выше), вселяющее надежду на то, что с течением времени она войдет в нормальное русло. *** Уступка требования, возникшего в рамках длящегося договорного обязательства, возможна в случае, если уступаемое требование является бесспорным, возникло до его уступки и не обусловлено встречным исполнением*** (Президиум ВАС, N 11079/04 от 14 декабря 2004 г.) Совместная деятельность; условия действительности уступки требования, возникшего из договора о совместной деятельности ***Уступка требования по договору о совместной деятельности одним участником без согласия других является недействительной, как противоречащая предписанию закона, запрещающему участнику договора о совместной деятельности распоряжаться своей долей в общем имуществе без согласия остальных участников договора*** (Президиум ВАС, N 5594/96 от 15 апреля 1997 г.) Данное правило имело законодательную основу в период действия Основ гражданского законодательства 1991 г., норма ч. 2 п. 1 ст. 124 которых устанавливала, что "участник договора о совместной деятельности не вправе распоряжаться своей долей в общем имуществе без согласия остальных участников договора, за исключением той части продукции и доходов от этой деятельности, которая поступает в распоряжение каждого из участников". В настоящее время это правило может быть применимо лишь в случаях разрешения споров из правоотношений, возникших в период действия Основ. Действующий сегодня ГК хотя и не заменил режим общей долевой собственности на общее имущество участников договора о совместной деятельности режимом общей совместной собственности, но, тем не менее, предусмотрел иные принципы ведения общих дел товарищей (см. ст. 1043 и 1044 ГК). В соответствии с этими принципами каждый товарищ может распорядиться не только своей долей, но и всем имуществом товарищества; важно лишь, чтобы это делалось в интересах всех участников договора и в отсутствие ограничения полномочий. ***Если договор уступки требований, возникших в связи с участием лица в договоре простого товарищества, совершен после прекращения совместной деятельности, на заключение такого договора не требуется согласия всех участников простого товарищества*** (Президиум ВАС, N 2715/01 от 9 января 2002 г.) д) Иные правила Вексель; уступка требования из векселя ***В случае если векселедатель поместил в переводном векселе слова "не приказу" или какое-либо другое разнозначное выражение, документ может быть передан лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии. Передаточная надпись, имеющая форму индоссамента, в данном случае не влечет правовых последствий, предусмотренных вексельным законодательством при передаче векселя посредством индоссамента. Если в нарушение требований п. 3 ст. 382 ГК соглашение об уступке права между первым векселедержателем и последующим держателем векселя не оформлялось, следует считать, что доказательства передачи права в общегражданском порядке истец векселедателю не представил, в связи с чем исполнение, произведенное первоначальному кредитору, является надлежащим. При этих условиях отказ векселедателя от исполнения обязательств по векселю с оговоркой "не приказу" являлся правомерным*** (п. 7 Обзора, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС N 18 от 25 июля 1997 г.) Замена стороны в процессе; уступка требования как основание для замены стороны ***Установление в процессе разбирательства того факта, что истцом осуществлена уступка требования третьему лицу, является основанием для замены арбитражным судом субъекта, предъявившего иск, как ненадлежащего истца лицом, приобретшим права (процессуальное правопреемство)*** (Президиум ВАС, NN 8215/95 и 8216/95 от 5 марта 1996 г., 7863/95 от 26 ноября 1996 г., 4837/97 от 2 сентября 1997 г., 3709/97 от 18 ноября 1997 г., 4095/97 от 7 апреля 1998 г., 7124/99 от 3 октября 2000 г., 7958/00 от 5 июня 2001 г., 4439/01 от 29 марта 2002 г., 9978/01 от 21 мая 2002 г., 14778/03 от 1 июня 2004 г., 14528/05 от 11 апреля 2006 г.) Правило это, безусловно, верно, но только в том случае, если имеется в виду уступка охранительного субъективного гражданского права (искового притязания). Уступка регулятивного права (хотя бы и нарушенного) не отменяет того очевидного факта, что его нарушение имело место до уступки, т.е. в тот момент, когда право принадлежало первоначальному кредитору (цеденту), и, таким образом, умаляло именно его (цедента) права и законные интересы, именно ему причиняло убытки. Коль скоро цессионарий (новый кредитор) от правонарушения не страдал, то ему не может принадлежать и право иска, из такого нарушения возникшее. Да, уступив нарушенное право, цедент лишается возможности требовать исполнения обязательства в натуре, но его требования о возмещении убытков, уплате неустойки и процентов никуда не исчезают и к цессионарию по умолчанию не переходят; единственное, на что оказывает влияние уступка - так это на объем требований (момент уступки пресекает рост текущих обязательств). Применимое право ***Договор уступки права иска, требования и долга, заключенный между лицами, не являющимися резидентами РФ (юридическими лицами по бельгийскому и американскому законодательству), арбитражный суд оценил по нормам российского законодательства, поскольку должником по уступленному требованию являлось юридическое лицо по российскому законодательству. Вопрос о месте заключения данного договора и применимом к нему праве арбитражным судом не поднимался и не рассматривался*** (Президиум ВАС, N 1533/97 от 17 июня 1997 г.; п. 15 Обзора, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС N 29 от 16 февраля 1998 г.) Правило, прямо противоречащее закону. Пункты 1 и 2 ст. 165 Основ гражданского законодательства (акта, действовавшего во время принятия перечисленных постановлений Президиума HYPERLINK \l "sub_99395" *(395) ) устанавливали, что форма сделок, а также права и обязанности по сделке определяются по праву, действующему в месте ее совершения. В то же время в документах Президиума вопрос о месте совершения договора сингулярной сукцессии даже не затрагивался, что должно расцениваться как неполное изучение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. ***К договорам уступки требования, заключенным до введения в действие Гражданского кодекса Российской Федерации, не могут быть применены нормы указанного Кодекса*** (Президиум ВАС, N 5197/96 от 18 марта 1997 г.) Да, несомненно, и не только к договорам уступки требований, ибо нормы ГК не имеют обратной силы (ст. 5 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ HYPERLINK \l "sub_99396" *(396) , ст. 5 Федерального закона от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ HYPERLINK \l "sub_99397" *(397) ). § 2. Свод правил Высшего Арбитражного Суда о договоре перевода долга Валюта иностранная; долг в иностранной валюте как предмет перевода ***Договор о переводе долга в иностранной валюте, заключенный между резидентами РФ, арбитражный суд расценил как действительный. Вопроса о недействительности данного договора по мотивам нарушения валютного законодательства не поднималось*** (Президиум ВАС, N 415/97 от 21 октября 1997 г.) Действующее российское валютное законодательство не позволяет однозначно подтвердить или опровергнуть правило о возможности перевода с резидента на резидента РФ долга, выраженного в иностранной валюте. Решение этого вопроса зависит, главным образом, от того, причислим ли мы договор перевода долга в иностранной валюте к числу валютных операций, или нет. Подпунктом "а" п. 7 ст. 1 прежде действовавшего Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" 1992 г. термин "валютные операции" определялся с включением в их число, в частности, "операций, связанных с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операций, связанных с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте". Строго говоря, при переводе долга никакого "перехода" прав не происходит. Происходит утрата кредитором своих прав в отношении одного должника с возникновением ранее не существовавших требований к другому должнику. Если уж и говорить о "переходе", то речь должна идти о переходе обязанностей, но не прав. С этой точки зрения, перевод долга в иностранной валюте к числу валютных операций отнести нельзя; вывод Президиума совершенно правилен. Но если последовательно проводить нашу концепцию, получится, что валютных операций не существует в принципе, как не существует вообще и понятий "переход" прав и обязанностей. Права и обязанности не "переходят", у них нет ног, чтобы "переходить", и сами они не имеют телесной оболочки, чтобы их можно было физически переместить. Права и обязанности прекращаются и возникают. Вряд ли это имелось в виду при написании Закона о валютном регулировании. Кроме того, поскольку перевод долга приводит к тому же экономическому результату, что и уступка требования, было бы странным одну из этих операций (цессию) относить к категории валютный, а иную нет. Скорее всего, буквальная трактовка положения Закона в пользу правила, выведенного Президиумом, имеет под собой не более, как законодательное упущение, которое, несомненно, было бы исправлено, будь на него своевременно указано. Ныне действующий Валютный закон 2003 г. не подает вовсе никаких поводов для отнесения актов по переводу валютных долгов к категории валютных операций. Недействительность договора перевода долга ***Договор перевода долга из лицензионного соглашения, подлежащего государственной регистрации, также должен быть зарегистрирован. Несоблюдение этого требования делает договор перевода долга недействительным (ничтожным)*** (Президиум ВАС, N 13695/03 от 13 января 2004 г.) В принципе правильно, хотя и не вполне точно. Дело не в том, что лицензионное соглашение подлежит государственной регистрации, а в том, что таковое подлежит государственной регистрации под страхом недействительности. Для сравнения: рассматривая дело о действительности договора перевода долга по договору аренды недвижимости, Президиум пришел к выводу, что таковой вовсе не подлежит государственной регистрации (N 2788/01 от 10 июля 2001 г.). Правильным был бы не столь категоричный вывод: государственной регистрации подлежит, но без угрозы признания недействительным в случае несоблюдения этого требования. ***Вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу о признании договора перевода долга недействительным имеет преюдициальное значение. Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании на основании договора перевода долга и знающий о его признании недействительным, обязан отказать во взыскании*** (Президиум ВАС, N 3796/97 от 2 декабря 1997 г.) ***Гражданским законодательством не предусмотрена возможность перевода долга по обеспечительному обязательству*** (Президиум ВАС, N 2935/97 от 13 января 1998 г.) Не предусмотрена, но вместе с тем и не исключена! Больше того, переход права собственности на заложенное имущество влечет переход на нового собственника всех вещных обременений, лежащих на этом имуществе. На приобретателя недобросовестного есть основания возложить как вещные, так и обязательственные залоговые обременения. Вообще перевод долга по обеспечительному обязательству отдельно от обязательства основного следует признать допустимым ровно настолько, насколько законодательство не исключает возможности предоставления обеспечения третьим (посторонним) по отношению к обязательству лицом. Исходя из этого принципа следует признать возможным перевод долгов по обязательствам залогодателя, собственника удерживаемой вещи, поручителя и гаранта (по банковским, государственным и муниципальным гарантиям). Вопрос о допустимости перевода неустоечных и задаточных долгов (как и вопрос о допустимости установления неусточеных и задаточных обязательств посторонних лиц) нуждается в специальном изучении. Недоимщик; недействительность договора перевода долга с участием недоимщика ***Договоры о переводе долгов заемщиками на своих контрагентов (дебиторов), заключаемые по просьбе и с согласия банка-кредитора с целью приоритетного (перед бюджетом) получения денежных средств в целях удовлетворения собственных финансовых интересов приводили к искусственному созданию ситуации с отсутствием денег на расчетных счетах, предназначенных для зачисления выручки юридических лиц от их хозяйственной деятельности. Вследствие этого налоговая инспекция длительное время не могла списать с банковских счетов заемщиков причитающиеся бюджету деньги. Указанные договоры должны квалифицироваться арбитражными судами как ничтожные сделки, а банк должен привлекаться к ответственности, установленной на случаи задержки исполнения поручений о перечислении налоговых платежей в бюджет*** (Президиум ВАС, NN 1015/97 от 20 мая 1997 г., 1016/97 от 20 мая 1997 г., 6747/98 от 9 февраля 1999 г.) Комментарии те же, что и к аналогичным правилам, выведенным Президиумом для цессии с участием недоимщика (см. § 1 Приложения, HYPERLINK \l "sub_13" п. "г" ). Перевод долга, его назначение, содержание и условия ***На основании соглашения о переводе долга происходит замена стороны обязательства: прежний должник заменяется новым*** (Президиум ВАС, N 415/97 от 21 октября 1997 г., 848/97 от 14 апреля 1998 г.) Правило отличается неточностью, ибо замена стороны обязательства происходит при наличии, как минимум, двух юридических фактов - и соглашения о переводе долга и односторонней сделки кредитора по выражению согласия на такой перевод. Последнее обстоятельство ясно подчеркнуто в следующем правиле. ***Перевод долга осуществляется лишь с согласия кредитора. Отсутствие такого согласия является основанием считать перевод долга несостоявшимся*** (Президиум ВАС, N 7200/95 от 12 августа 1997 г., 5570/99 от 3 октября 2000 г.) ***Одностороннее обязательство банка, обслуживающего заемщика, принятое им перед банком, кредитующим заемщика о перечислении всех сумм, поступающих на расчетный счет заемщика в погашение кредита банку-кредитору, не означает перевода долга по кредиту с заемщика на обслуживающий его банк*** (Президиум ВАС, N 7200/95 от 12 августа 1997 г.) Это одно из самых интересных и парадоксальных заключений, сделанных Президиумом ВАС в 1997 году. 1) Заключение является совершенно правильным по существу: одностороннее обязательство банка перечислять другому банку все то, что поступит на счет его клиента, действительно, не влечет тех правовых последствий, которые влечет заключение договора о переводе долга; не есть сделка перевода долга. 2) Из правила следует, что арбитражный суд при его формулировке не подверг сомнению законность описанной односторонней сделки. Да, пусть это не перевод долга, но это, во всяком случае, одностороннее обязательство банка, по крайней мере, не оспоренное и не являющееся ничтожным - примерно таково ближайшее следствие из правила. Получается, что Президиум ВАС вполне допускает принятие банками на себя обязательств по распоряжению суммами, числящимися на счетах третьих лиц (их клиентов). Как они будут эти обязательства исполнять, как сумеют договориться с клиентами, чтобы те допустили распоряжение суммами на их счетах без их согласия - для кредиторов неважно. 3) Также из правила можно сделать вывод и о том, что односторонние действия кредитора по принятию исполнения от третьего лица (не от должника) сами по себе не должны автоматически квалифицироваться как согласие именно на перевод долга. При изучении института пассивной делегации, а также при рассмотрении вопроса о соотношении перевода долга со смежными отношениями мы установили, что принятие кредитором исполнения от третьего лица не есть согласие на перевод долга; это лишь согласие на: (а) при делегационном обещании - новацию обязательства; (б) при дебиторском сообщении - постановку рядом с существующим должником нового. 4) Наконец, на фоне освобождения банка от ответственности по делу, в связи с рассмотрением которого и возникло комментируемое положение, последнее выглядит как предмет следующего логического противопоставления: банк нес бы ту же ответственность, что и должник, если бы предметом обязательства банка было бы не перечисление денежных сумм с чужого счета, а просто денежный платеж от себя и за свой счет. Это не было бы переводом долга, но... В зависимости от того, перед кем принял бы на себя банк такое обязательство (перед должником или кредитором), и было бы оно договорным или внедоговорным, требование исполнения, заявленное кредитором, квалифицировалось бы, в первом случае, как требование исполнения от третьего лица, на которое возложено бремя исполнения обязательства, а во втором - как требование от третьего лица, давшего делегационное обещание (делегата). Косвенное признание возможности перемены лиц в обязательстве, вызываемой пассивной делегацией - вот в чем несомненная ценность и важность выработанной Президиумом нормы. ***Перевод долга означает перемену лиц в обязательстве, что исключает возможность заключения сторонами мирового соглашения как уговора сторон прекратить судебный спор на основе взаимных уступок*** (Президиум ВАС, N 848/97 от 14 апреля 1998 г.) То есть мировое соглашение, суть которого сводится к взаимным обязательствам сторон прекратить судебный спор, не является договором о переводе долга. ***В соответствии со ст. 392 ГК новый должник или новые должники вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником*** (Президиум ВАС, N 4575/96 от 15 апреля 1997 г.) ***Если в договоре поручительства поручитель прямо выразил согласие отвечать за любого должника, то основание для признания договора поручительства прекращенным при переводе долга на другое лицо, предусмотренное п. 2 ст. 367 ГК, отсутствует, поскольку поручитель дал кредитору согласие отвечать за нового должника*** (п. 9 Обзора, утвержденного Информационным письмом ВАС N 28 от 20 января 1998 г.) Правило не требует, как это может показаться при прочтении текста указанной нормы ГК, именно последующего согласия поручителя отвечать за уже появившегося нового - определенного, конкретного должника. Как видим, Президиум считает достаточным для возложения на поручителя ответственности за нарушение обязательства новым должником предварительного согласия поручителя отвечать за любого из должников, которые, возможно, в последующем могут появиться. Правоспособность нового должника ***Суд должен проверять, позволяет ли правоспособность нового должника, являющегося коммерческой организацией, принимать на себя долг другого лица, также являющегося коммерческой организацией*** (Президиум ВАС, N 2788/01 от 10 июля 2001 г.) Правоспособность тут, ясное дело, ни при чем. Причиной формулировки подобного правила стала неспособность Президиума ВАС распространить на договор перевода долга принцип презумпции возмездного характера всяких договоров и начало абстрактности, присущее именно договорам о сингулярном обязательственном правопреемстве. Предмет договора перевода долга ***Исходя из смысла ст. 391 ГК, долг переходит к новому должнику в полном объеме, включая обеспечивающую его исполнение неустойку, а также неуплаченные проценты. В то же время указанная норма не допускает возможности перевода на другое лицо только акцессорного обязательства и процентов, без перевода основного долга. Поэтому соглашение о переводе долга лишь по уплате неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами является недействительным в силу ст. 168 ГК, и, следовательно, основанные на этой сделке требования удовлетворению не подлежат*** (Президиум ВАС, N 3798/97 от 2 декабря 1997 г.) См. комментарий к правилу о недопустимости отдельной уступки требования штрафа (§ 1 настоящей главы, HYPERLINK \l "sub_14" пункт "б" ). ***Положения гражданского законодательства не препятствуют переводу не всего долга, а лишь его части; главное, чтобы такой перевод был осуществлен с согласия кредитора*** (Президиум ВАС, N 3764/01 от 25 декабря 2001 г., 11754/01 от 16 июля 2002 г.) Уступка требования как основание принятия на себя чужого долга ***Сделка перевода долга на основании одновременной уступки старым должником новому определенных требований является, с точки зрения своего основания, законной*** (Президиум ВАС, N 8414/00 от 9 октября 2001 г.) Форма договора перевода долга ***Простое письменное оформление договора о переводе долга с письменным же согласием кредитора не позволяет сделать вывод о недействительности данного договора в силу дефекта формы*** (Президиум ВАС, N 415/97 от 21 октября 1997 г.) Данное правило может иметь применение, естественно, лишь в том случае, если речь идет о договоре, содержащем необходимые условия договора перевода долга (см. об этом соответствующий HYPERLINK \l "sub_1001" параграф предыдущей главы). ***Факт перевода долга может быть подтвержден, при наличии соответствующего соглашения, действиями нового должника, последовавшими после подписания соглашения, в частности, такие, как, согласование с кредитором графика погашения задолженности с указанием конкретных сумм и периодов их погашения, а также - фактическая уплата долга*** (Президиум ВАС, N 415/97 от 21 октября 1997 г.) В комментарии к одному из рассмотренных ранее тезисов мы говорили о том, что односторонние действия кредитора по принятию исполнения от третьего лица (не от должника) сами по себе не должны автоматически квалифицироваться как согласие именно на перевод долга. То же самое можно сказать и о согласованных действиях кредитора и нового должника, а также об односторонних действиях самого нового должника (например, по погашению долга). Все эти действия могут лишь подтверждать факт состоявшегося перевода долга, при условии, что наряду с ними то же самое подтверждается (а) соглашением, ясно и недвусмысленно выражающим договоренность сторон о переводе долга, и (б) явно выраженным согласием кредитора именно на перевод долга. Эти действия - доказательства заключения договора перевода долга, но не элементы самого договора в том смысле, в котором это предусмотрено, например, п. 3 ст. 438 ГК. ***Платеж долга третьим лицом за должника нельзя расценивать как действия, свидетельствующие о заключении договора перевода долга. Не свидетельствуют об этом и фактические действия кредитора, выразившиеся в принятии исполнения от третьего лица*** (Президиум ВАС, N 3387/96 от 11 декабря 1996 г.) См. HYPERLINK \l "sub_132" комментарий к предыдущему правилу и правилу о юридическом значении одностороннего обещания банка перечислять кредитору денежные средства клиента. Перечень использованных актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации а) Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1995 год - от 1 августа 1995 г. N 7357/94; - от 2 ноября 1995 г. N 5681/95; - от 30 ноября 1995 г. N 6717/95; 1996 год - от 5 марта 1996 г. N 8215/95; - от 5 марта 1996 г. N 8216/95; - от 21 мая 1996 г. N 717/96; - от 30 апреля 1996 г. N 7083/95; - от 30 июля 1996 г. N 1136/96; - от 20 августа 1996 г. N 1512/96; - от 10 сентября 1996 г. N 1617/96; - от 29 октября 1996 г. N 3172/96; - от 12 ноября 1996 г. N 6274/95; - от 26 ноября 1996 г. N 6276/95; - от 26 ноября 1996 г. N 6277/95; - от 26 ноября 1996 г. N 6279/95; - от 26 ноября 1996 г. N 7863/95; - от 10 декабря 1996 г. N 3375/96; - от 10 декабря 1996 г. N 6277/95; - от 10 декабря 1996 г. N 6279/95; - от 11 декабря 1996 г. N 3387/96; - от 26 декабря 1996 г. N 2759/96; 1997 год - от 9 января 1997 г. N 3593/96; - от 9 января 1997 г. N 3594/96; - от 9 января 1997 г. N 3595/96; - от 9 января 1997 г. N 3596/96; - от 9 января 1997 г. N 3597/96; - от 9 января 1997 г. N 3598/96; - от 9 января 1997 г. N 3599/96; - от 9 января 1997 г. N 3600/96; - от 9 января 1997 г. N 3601/96; - от 9 января 1997 г. N 3602/96; - от 9 января 1997 г. N 3603/96; - от 9 января 1997 г. N 3604/96; - от 21 января 1997 г. N 3544/96; - от 25 февраля 1997 г. N 4945/96; - от 11 марта 1997 г. N 3997/96; - от 18 марта 1997 г. N 5197/96; - от 25 марта 1997 г. N 5464/96; - от 1 апреля 1997 г. N 5407/96; - от 15 апреля 1997 г. N 4575/96; - от 15 апреля 1997 г. N 5594/96; - от 29 апреля 1997 г. N 131/96; - от 29 апреля 1997 г. N 4966/96; - от 29 апреля 1997 г. N 1435/97; - от 20 мая 1997 г. N 572/97; - от 20 мая 1997 г. N 1015/97; - от 20 мая 1997 г. N 1016/97; - от 27 мая 1997 г. N 584/97; - от 27 мая 1997 г. N 1881/97; - от 17 июня 1997 г. N 1533/97; - от 8 июля 1997 г. N 1775/97; - от 22 июля 1997 г. N 2048/97; - от 5 августа 1997 г. N 2422/97; - от 12 августа 1997 г. N 7200/95; - от 19 августа 1997 г. N 1334/97; - от 2 сентября 1997 г. N 4837/97; - от 21 октября 1997 г. N 415/97; - от 21 октября 1997 г. N 2600/97; - от 21 октября 1997 г. N 3101/97; - от 28 октября 1997 г. N 6056/96; - от 18 ноября 1997 г. N 3709/97; - от 25 ноября 1997 г. N 2186/96; - от 25 ноября 1997 г. N 2233/97; - от 2 декабря 1997 г. N 3795/97; - от 2 декабря 1997 г. N 3796/97; - от 2 декабря 1997 г. N 3798/97; - от 2 декабря 1997 г. N 4149/97; 1998 год - от 6 января 1998 г. N 1386/96; - от 13 января 1998 г. N 2935/97; - от 17 марта 1998 г. N 6173/97; - от 7 апреля 1998 г. N 4095/97; - от 14 апреля 1998 г. N 848/97; - от 26 мая 1998 г. N 552/98; - от 26 мая 1998 г. N 553/98; - от 16 июня 1998 г. N 7846/97; - от 16 июня 1998 г. N 7847/97; - от 30 июня 1998 г. N 955/98; - от 18 августа 1998 г. N 6677/97; - от 1 сентября 1998 г. N 3947/98; - от 17 ноября 1998 г. N 4735/98; - от 15 декабря 1998 г. N 2884/98; - от 29 декабря 1998 г. N 1676/98; 1999 год - от 12 января 1999 г. N 7112/97; - от 9 февраля 1999 г. N 6447/98; - от 30 марта 1999 г. N 6925/98; - от 11 мая 1999 г. N 8352/98; - от 1 июня 1999 г. N 7889/98; - от 15 июня 1999 г. N 1134/99; - от 19 октября 1999 г. N 7945/98; - от 26 октября 1999 г. N 4641/99; - от 16 ноября 1999 г. N 1273/99; 2000 год - от 8 февраля 2000 г. N 1066/99; - от 29 февраля 2000 г. N 6041/97; - от 27 июня 2000 г. N 2028/00; - от 18 июля 2000 г. N 77/00; - от 15 августа 2000 г. N 1362/00; - от 5 сентября 2000 г. N 1565/00; - от 3 октября 2000 г. N 5570/99; - от 3 октября 2000 г. N 7124/99; - от 3 октября 2000 г. N 9293/99; - от 10 октября 2000 г. N 4642/00; - от 21 ноября 2000 г. N 5551/00; - от 19 декабря 2000 г. N 4131/00; 2001 год - от 27 февраля 2001 г. N 6437/00; - от 22 мая 2001 г. N 8838/00; - от 5 июня 2001 г. N 7958/00; - от 10 июля 2001 г. N 2788/01; - от 9 октября 2001 г. N 4215/00; - от 9 октября 2001 г. N 8414/00; - от 23 октября 2001 г. N 2781/01; - от 20 ноября 2001 г. N 4625/01; - от 18 декабря 2001 г. N 6748/01; - от 18 декабря 2001 г. N 8955/00; - от 25 декабря 2001 г. N 2164/01; - от 25 декабря 2001 г. N 3764/01; 2002 год - от 9 января 2002 г. N 2715/01; - от 25 января 2002 г. N 6676/01; - от 6 марта 2002 г. N 7144/01; - от 6 марта 2002 г. N 9831/01; - от 22 марта 2002 г. N 7378/01; - от 29 марта 2002 г. N 4439/01; - от 26 апреля 2002 г. N 7030/01; - от 21 мая 2002 г. N 9978/01; - от 16 июля 2002 г. N 11754/01; - от 13 августа 2002 г. N 10254/01; - от 3 сентября 2002 г. N 6005/01; - от 29 октября 2002 г. N 4554/02; - от 26 ноября 2002 г. N 8218/02; - от 3 декабря 2002 г. N 2430/02; 2004 год - от 13 января 2004 г. N 13695/03; - от 1 июня 2004 г. N 14778/03; - от 17 августа 2004 г. N 5106/04; - от 16 ноября 2004 г. N 3141/04; - от 23 ноября 2004 г. N 8414/04; - от 14 декабря 2004 г. N 11079/04; 2005 год - от 22 марта 2005 г. N 12752/04; 2006 год - от 11 апреля 2006 г. N 14528/05; - от 25 апреля 2006 г. N 13952/05; - от 16 мая 2006 г. N 15550/05; - от 27 июня 2006 г. N 2152/06. б) Иные документы - Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением таможенного законодательства, утвержденный Письмом ВАС от 17 июня 1996 г. N 5; - Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденный Информационным письмом Президиума ВАС от 25 июля 1997 г. N 18; - Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, утвержденный Информационным письмом ВАС от 20 января 1998 г. N 28; - Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц, утвержденный Информационным письмом Президиума ВАС от 16 февраля 1998 г. N 29; - Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8. ?????????????????????????????? *(1) Иногда институт перевода долга также называют делегацией, используя при этом для обозначения его участников делегационную терминологию (см. об этом ниже). *(2) В литературе совершенно не освещен вопрос о возможности замены такого участника обязательства, как третье лицо. Ниже мы немного поговорим о причинах этого явления и о том, какие юридические конструкции и институты могли бы способствовать достижению этой цели. *(3) Впрочем, отдельные нормы ГК свидетельствуют о существовании и таких обстоятельств, которые становятся основанием сингулярного правопреемства на пассивной стороне обязательства. См. об этом, например, ст. 686 ГК (об институте замены нанимателя в договоре найма жилого помещения), а также уже упоминавшиеся случаи с требованием арендатора и требованиями, обеспеченными залогом и удержанием. *(4) Случай перехода "по умолчанию" прав, связанных с требованием, уступаемым по договору (дополнительных, акцессорных), в т.ч. обеспечительных и процентных. *(5) Словосочетание "законная цессия" наводит на мысль о том, что цессия по договору уступки (договорная цессия)... не является законной (является незаконной). Ясно, что подобного смысла в этот термин никто никогда не вкладывал; образовали его, судя по всему, по аналогии с терминами "законное" и "договорное" представительство (или "законная" и "договорная" неустойка), но из-за малого своего употребления он прижился не столь крепко, как его "собратья" и общеизвестным не стал. Название "цессия из закона" (или "на основании закона") допускает ту мысль, что норма (указание) закона может служить... юридическим фактом (основанием возникновения, изменения или прекращения правоотношений) - конечно, нелепую. *(6) Вместе с тем нам невольно пришлось затронуть вопрос о преемстве в юридических возможностях, принадлежащих к категории вспомогательных или так называемых секундарных прав (sekundдre Rechte, Gestaltungsrechte, Rechte des Kцnnens), - возможностях, которые являются частыми, а иногда и безусловно необходимыми спутниками некоторых обязательств, вне связи с ними не имеют самостоятельной ценности и не существуют. *(7) Сообразно этой трактовке трансформировалось и понятие об универсальном правопреемстве. *(8) Интересно, что вопросы о преемстве при реорганизации юридических лиц, а также при продаже и аренде предприятий не только в русской, но и иностранной литературе совершенно не разработаны. Почему? Да потому, что учение о правопреемстве в данных случаях полностью построено на теории преемства наследственного, изученной широко и всесторонне. *(9) См., например: Колесников О.А. Переход обязательственного права в цессионном правоотношении: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2000; Керимова М.А. Уступка права требования в гражданском законодательстве России: Автореф. дисс. к.ю.н. Ставрополь, 2002; Кот А.А. Переход прав кредитора к третьим лицам в гражданском праве Украины: Автореф. дисс. к.ю.н. Киев, 2002; Полуяхтов И.А. Гражданский оборот имущественных прав: Автореф. дисс. к.ю.н. Екатеринбург, 2002; Бессарабов М.С. Проблемы реализации норм Гражданского кодекса РФ об уступке права: Автореф. дисс. к.ю.н. Волгоград, 2003; Гайдук Ю.Н. Перевод долга в гражданских правоотношениях: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2003; Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России: Автореф. дисс. д.ю.н. Ростов-на-Дону, 2003; Насонов А.М. Уступка прав требования должника в процессе принудительного исполнения судебного акта: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2003; Почуйкин В.В. Основные вопросы уступки требования в современном гражданском праве России: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2003; Степаненко Е.К. Уступка прав требования в банковских обязательствах: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2003; Шестаков В.А. Цессия в российском гражданском праве: Автореф. дисс. к.ю.н. Волгоград, 2003; Яковлев А.С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений: Автореф. дисс. к.ю.н. Воронеж, 2003; Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота: Автореф. дисс. к.ю.н. СПб., 2004; Мигранов С.Д. Перемена лиц в обязательстве: Вопросы теории и практики: Автореф. дисс. к.ю.н. Саратов, 2004; Нариманов Э.Н. Уступка требования (цессия): Автореф. дисс. к.ю.н. Белгород, 2004; Тетерин С.В. Проблемы допустимости уступки требования: Автореф. дисс. к.ю.н. Томск, 2004; Кислова И.А. Уступка права требования и финансирование под уступку денежного требования: Проблемы, сходства и отличия: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2005; Рыжковская Е.А. Сделки как основания перемены лиц в обязательстве: Автореф. дисс. к.ю.н. Екатеринбург, 2005; Косоруков С.А. Основные проблемы теории и практики сингулярного правопреемства в обязательстве по российскому гражданскому праву: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2006. *(10) Помимо указ. в пред. сноске автореферата И.А. Кисловой см., например: Ярошевич И.А. Гражданско-правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга): Автореф. дисс. к.ю.н. Волгоград, 2000; Шулик М.П. Финансирование под уступку денежного требования в российском гражданском праве: Автореф. дисс. к.ю.н. Волгоград, 2001; Людвиг С.Д. Договор финансирования под уступку денежного требования: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2003; Алексанова Ю.А. Правовые проблемы финансирования под уступку денежного требования: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2004; Герценштейн О.В. Договор финансирования под уступку денежного требования: Автореф. дисс. к.ю.н. Томск, 2004; Русаков М.В. Факторинговое правоотношение: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2004; Приходько А.А. Договор международного факторинга в международном частном праве: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2006. *(11) См., например: Кот О.О. Перехiд прав кредиторiв: Iсторiя. Теорiя. Законодавство. Киев, 2002; Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб., 2003; Колесников О.А. Момент перехода обязательственных прав: Основные положения. Киров, 2003; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003; Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005; Почуйкин В.В. Уступка права требования: Основные проблемы применения в современном гражданском праве России. М., 2005; Яковлев С.А. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений: Теория и практика. М., 2005. В дальнейшем, говоря об "указ. соч." тех или иных авторов, мы пользуемся именно их монографиями, а не авторефератами, если специально не оговаривается иного. *(12) См. библиографические справки в перечисленных монографиях и диссертациях. Из числа "классических" статей см.: Агарков М.М. Перевод долга//Право и жизнь. 1923. N 3. С. 23-34 (см. также ее перепечатку во 2-м томе "Избранных трудов" М.М. Агаркова по гражданскому праву, изданных в серии "Научное наследие" АО "Центр ЮрИнфоР" (М., 2002. С. 114-134); Анненков К.Н. Цессия договорных прав//Журнал гражданского и уголовного права. 1891. N 2. С. 68-106; Вавин Н.Г. Природа и понятие договорной цессии в современных законодательствах//Юридический вестник. 1916. N 13; Гераков С.П. О переуступке прав по накладным и их дубликатам//Основные вопросы железнодорожного права. М., 1925. С. 263-298; Гордон А.О. К вопросу об уступке прав по обязательствам//Судебный вестник. 1867. N 141; Милютин А.Д. Трансферт как способ передачи прав//Вестник гражданского права. 1916. N 4; Мыш М. О передаче прав по долговым обязательствам//Судебный вестник. 1873. N 198; Новоселова Л.А. Уступка права требования по договору (теория и практика)//Законодательство. 1997. N 6. С. 13-22 (в дальнейшем - "Новоселова Л.А. Указ. статья"); Пальховский А.М. О передаче прав по договору займа, обеспеченному залогом//Юридический вестник. 1876. N 10-12. *(13) Работа К. Бернштейна ("О существе делегации по римскому праву". СПб., 1870) посвящена, как можно установить по ее наименованию, лишь историческому прошлому института делегации, которое достаточно полно рассматривалось и в рамках курсов римского права авторитетных дореволюционных цивилистов. Какой-либо теоретической ценности эта работа сегодня не представляет. Впервые она была опубликована на латинском языке в 1860 г. и, несомненно, послужила базой для первой немецкой теоретической работы о делегации (см.: Salpius, Novation und Delegation, 1864). В свою очередь, именно на работе Salpius`а построил позднее свою теорию делегации А.С. Кривцов (см. об этом далее). *(14) Кстати, этого никак нельзя сказать о проблемах преемства универсального - института, востребованного советским гражданским правом в самой полной мере. Это обстоятельство еще раз красноречиво (хотя и косвенно) подтверждает высказанное выше мнение о принципиальной разнице между институтами сингулярного и универсального правопреемства. *(15) Развернутое объяснение см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 220-221, 230. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд.-е 3-е/Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 260, 262 (автор комментария М.И. Брагинский). *(16) Нам встречались юристы, ранее работавшие юрисконсультами госпредприятий, которые откровенно признавались, что они никогда не обращали внимания на нормы ГК о цессии. *(17) Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд.-е 3-е/Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. С. 259. *(18) Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 196. *(19) И все это происходит на фоне широчайшего практического распространения сделок по уступке требований и переводу долгов, на фоне своеобразной "юридической моды" их применения. См.: Новоселова Л.А. Указ. статья. С. 13. *(20) Именно так решает данную проблему большинство советских и российских цивилистов. См., например: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 43 и сл. (см. также это произведение в издании "Избранных трудов" О.С. Иоффе (М., 2000), по которому оно в дальнейшем и цитируется); Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения//Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 3 и сл.; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 35. *(21) Философское понятие объекта предполагает противопоставление его, с одной стороны, понятию-субъекту, с другой - воздействию, претерпеваемому им со стороны понятия-субъекта. Очевидно, что не всякое понятие связано со всяким как субъект с объектом (объект с субъектом); в то же время содержание имеется у каждого понятия (бессодержательных понятий не бывает). Признание содержания понятия объектом этого самого понятия означает, что понятие должно оказывать на собственное содержание какое-то воздействие, т.е. изменять собственное содержание, самое себя. Но изменение содержания понятия суть его логическая смерть как понятия по причине его превращение в другое понятие. Кроме того, коль скоро само понятие сводится к собственному содержанию, то выходит, что понятие воздействует... само на себя, т.е. одновременно является и субъектом, и объектом. Подобной ситуации быть не может; это обстоятельство свидетельствует, что наше предположение (о допустимости признания содержания понятия объектом этого понятия) было логически несостоятельным (недопустимым, неверным). *(22) А именно это положение составляет один из краеугольных камней позиции А.С. Яковлева, который, как раз в связи с критикой нашей позиции, указывает "...на необоснованное отождествление автором (т.е. нами. - В.Б.) категории объекта субъективного права... и объекта правоотношения. Не будучи объектами субъективных прав, обязательственные права все же являются объектами гражданских правоотношений, представляя собой экономическое благо, способное удовлетворять потребности субъектов правоотношения" (Указ. соч. С. 62; выделено мной. - В.Б.). Вот интересно: субстанция является объектом правоотношения (понятия), но не является объектом ...субъективного права (содержания понятия). Видимо, понятие правоотношения - это какое-то особенное, можно сказать уникальное понятие, которое не сводится к своему содержанию! Показательно и другое: вопрос о том, объектами каких правоотношений становятся имущественные права (вещных, обязательственных или каких-то особенных) А.С. Яковлев предпочитает вообще не поднимать. *(23) Если всякое правоотношение сводится к связке "субъективное право - юридическая обязанность", то признание одних прав (обязанностей) объектами других фактически означает признание объектами гражданских прав (правоотношений) ...иных гражданских правоотношений и их элементов! *(24) Так, известен взгляд на содержание правоотношения как на дозволенные и должные действия его участников (а не субъективные права и юридические обязанности). В советской литературе см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 22-23, 28, 31, 40 и сл. (далее - "Агарков М.М. Указ. соч."). Критику см.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 567. См., однако: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 33. *(25) Критикуя предыдущие издания настоящей работы В.В. Байбак пишет: "Основным недостатком позиции В.А. Белова представляется отсутствие ясности и последовательной аргументации. ...К сожалению, автор не указывает, какое содержание он вкладывает в понятия "объект права" и "правоотношение", а отмечает лишь дискуссионный характер проблемы. Это явно не способствует уяснению его позиции относительно способности прав быть объектами других субъективных прав" (Байбак В.В. Указ. соч. С. 20). Что тут можно возразить? Если не считать того, что критик намеренно умолчал о других наших аргументах (например, о невозможности существования субъективного права без субъекта), все справедливо. Надеемся, что в данном, переработанном виде, теоретическая часть настоящей работы позволит получить ответы на эти вопросы. *(26) Как уже указывалось, именно из-за того, что в философии под объектом понимается то, на что направлено воздействие субъекта; то, что испытывает на себе такое воздействие, претерпевает его. *(27) Поскольку он отвечает на вопрос, для чего нужен (чему служит) объект, - он является поводом к возникновению правоотношения, тем, ради чего стороны в него вступали; фактором, объясняющим смысл и назначение правоотношения. *(28) Это едва ли не единственная до конца последовательная философская концепция объекта правоотношения. Если мы говорим об объекте именно правоотношения, то правоотношение и будет тем самым субъектом в философском смысле слова, который будет влиять на объект. Объектом, следовательно, будет то, что испытывает на себе влияние правоотношения. Это - фактическое отношение; именно оно облекается в правовую форму. Все остальные концепции, претендующие на философский подход, в действительности говорят об объекте не правоотношений, а об объекте лиц - участников (субъектов) правоотношений. *(29) Именно к числу дуалистических следует причислить концепции, признающие значение объекта за любым благом, безотносительно к его природе. *(30) Это обстоятельство лучше всего показано О.С. Иоффе (Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 587, 599, 599-600, 600). *(31) Кстати, именно так предлагает решать проблему объекта В.В. Байбак: "Плодотворным представляется подход к изучению понятия объекта субъективного гражданского права, основанный на индуктивном методе исследования. Изучая отдельные виды явлений, обыкновенно обозначаемых в цивилистике как "объекты гражданских прав", можно выделить свойства, присущие им всем как категории в целом" (Указ. соч. С. 35; выделено мной. - В.Б.). Если не цепляться к номинативной составляющей этого высказывания (объект - это то, что называется объектом), то в целом верно. *(32) Впрочем, современных писателей это не смущает: блага - так блага, ценности - так ценности; это значит лишь, что все то, что обладает потребительной стоимостью - все объекты. Наиболее всесторонне эта позиция обоснована в работе: Байбак В.В. Указ. соч. С. 26-30, 35-36. Больше того: не только не смущает, но и, напротив, кажется радует, ибо в результате в число объектоспособных попадают едва ли не любые субстанции, что с практической точки зрения весьма удобно. Как выразился тот же самый В.В. Байбак "...классический взгляд на обязательственное требование как на субъективное право кредитора по обязательству, которому соответствует обязанность должника, не позволяет решить многие насущные проблемы интенсивного гражданского оборота. В настоящей работе сделана попытка оторваться от традиционного подхода к обязательственным требованиям и взглянуть на них как на своеобразные имущественные блага, которые обладают самостоятельной экономической ценностью" (Там же. С. 7). Вот он, чисто прагматический взгляд на вещи во всей своей красе: "...классический взгляд ...не позволяет"? Что за вопрос! Изменим классический взгляд хотя бы и таким незатейливым образом, как "закрытием скобок" понятий "право" и "требование". Именно такое, чисто терминологическое, словесное восприятие понятия о требовании приобретает принципиальную значимость для В.В. Байбака: он сам признает, что все его исследование на том и строится, "...что требование рассматривается не как субъективное право, существующее в рамках относительного правоотношения кредитора и должника, а как объект гражданского оборота - имущественная ценность особого рода. Только приняв этот исходный тезис, читатель сможет оценить обоснованность и целесообразность сделанных ранее выводов о юридической природе субъективного права кредитора на требование, юридически значимых свойств обязательственных требований и т.д." (Там же. С. 43, сноска 2). Да уж, в удачной попытке "оторваться" автору не откажешь. *(33) Здесь не место излагать причины нашего предпочтения этого взгляда всем другим. Скажем лишь следующее. Концепцию N 3 невозможно принять как взгляд, трактующий о логически и онтологически невозможном явлении - единстве фактического содержания (реального) и идеологической формы (идеального). Материя же никогда не может "соединиться" с идеей. По сути, по той же причине не годится и первая концепция: понятие "фактического отношения, урегулированного нормами права" является внутренне противоречивым, ибо право (идея) не способно оказать воздействия на факт (материю), как, впрочем, и материальное не может поставить преград идее. *(34) Чтобы это произошло, нужно принять иную концепцию правоотношения: первую (и тогда объект будет принадлежать исключительно к сфере реальной действительности), либо третью (и тогда понадобится конструировать учение об объектах двух родов - материальном и юридическом). *(35) Таким образом, "вместо того, чтобы искать коррелят общефилософскому понятию объекта в сфере гражданского права, правильнее было бы построить собственно правовое понятие объекта" (Байбак В.В. Указ. соч. С. 35). Трудно не солидаризироваться с этим мнением. *(36) И как тут не вспомнить гениальное предположение М.М. Агаркова: "Может быть, было бы правильно считать объектами в гражданском праве лишь то, в отношении чего возможны акты распоряжения...", во всяком случае "об объектах, в отношении которых могут иметь место акты распоряжения, может быть построена теория, которая имела бы более общее значение, чем существующая теория вещей как объектов гражданского права"! (Агарков М.М. Указ. соч. С. 30). *(37) За примерами отошлем читателя еще раз к работе М.М. Агаркова (Указ. соч. С. 29-30). *(38) Как известно, в существующих системах классификации юридических фактов отсутствует такая группа фактов, к числу которых можно было бы причислить правовое отношение. Впрочем, возможно, конечно, что нынешние классификации просто неполны (несовершенны). В.В. Байбак (Указ. соч. С. 20) пишет, что "В.А. Белов никак не обосновывает вывод о том, что признание требования объектом правоотношения превращает обязательство в юридический факт". Действительно, это трудно обосновать, поскольку речь не идет о каком-то "выводе" - мы всего лишь констатируем очевидное. А как известно, manifestum non eget probatione. Но если для кого-то этот момент не очевиден, переформулируем сказанное иначе: признание любой субстанции объектом правоотношения превращает ее в одно из необходимых условий (или одну из необходимых предпосылок) возникновения и существования этого правоотношения; короче, в один из факторов, внешних по отношению к системе, известной под именем правоотношения, который влечет возникновение этой системы, поддерживает ее существование, развивает или, напротив, губит, т.е. играет роль юридического факта. *(39) В.В. Байбак (Указ. соч. С. 41) считает именно практические потребности тем сдерживающим фактором, который способен предотвратить пугающую "дурную бесконечность". Это верно - всякая субстанция останется умозрительной, если она окажется не востребованной на практике. В то же время важен вопрос общего принципа, вопрос отношения к феномену "дурной бесконечности": одно дело - видеть в ней исключения из общего правила о ее невозможности и недопустимости и совсем другое - рассматривать в качестве общего правила. Да и вряд ли юридическая наука может довольствоваться одними только казуистическими решениями - важно найти решение вопроса в его общем виде. *(40) В.В. Байбак (Указ. соч. С. 41), согласившись было с тем, что конструкция типа "право на право на право" относится к числу "маловразумительных", тем не менее признает наличность "прав на требования" и даже "прав на право на требование" (впрочем, такое ощущение, что словосочетание "право на требование" автор употребляет для обозначения права требования или собственно требования; соответственно, его "право на право на требование" и есть допускаемое им право на право первой степени). Но что же есть требование, как не субъективное право? Что, следовательно, есть "право на требование", как не "право на субъективное право"? От одного того, что мы "закроем скобки" (занавесим понятие субъективного права символом "требование"), как это настойчиво предлагает сделать оппонент, суть не поменяется: требование все равно останется субъективным правом, а значит и его конструкция "права на требование" - ничуть не более "вразумительной", чем все другие умопостроения этого рода. *(41) Агарков М.М. Указ. соч. С. 201-202. *(42) Цит. по: Байбак В.В. Указ. соч. С. 62. *(43) Взгляд этот явно перекликается с более поздней концепцией правоотношения как трехсторонней правовой связи субъектов друг с другом и каждого из них - с государством (Н.Г. Александров). *(44) Байбак В.В. Указ. соч. С. 62. *(45) Там же. С. 68. Что же это за "целый ряд действующих норм"? Ст. 128, 129 и 1064 ГК, а также нормы п. 4 и 5 ст. 56 Закона о залоге. Обратившись к данным нормам и комментариям В.В. Байбака, читатель, думается, сам по достоинству оценит данные "примеры". *(46) Там же. С. 70. *(47) Цит. по: Байбак В.В. Указ. соч. С. 61. *(48) Впрочем, слово "передача" вообще чрезвычайно многозначно. Передача вещей - одно, передача прав - другое, передача полномочий - третье; передача звуковых колебаний - совсем не то же самое, что и передача световых частиц (фотонов), а последнее - совсем не то, что передача радиоволн, запаха или информации и т.п. Даже телесные предметы (вещи) передаются далеко не всегда одинаково: одно дело - передача пачки сигарет продавцом в киоске покупателю и совсем другое - передача (сдача) подрядчиком завершенного строительством объекта заказчику. *(49) Этот отрывок Институций цитирует и В.В. Байбак (Указ. соч. С. 9-10), но никаких выводов, подобающих его смыслу и содержанию, он из него не делает. *(50) Именно это положение, применительно к обязательственным правоотношениям и имеет в виду, например, И.Б. Новицкий, когда говорит, что обязательственное отношение имеет (с точки зрения отнюдь не римского! - современного права с его развитым имущественным оборотом) строго личный характер. См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 220. Этот и только этот смысл, очевидно, вкладывался и римскими юристами в их широко известное представление об обязательстве как строго личной правовой связи, а вовсе не современная категория "строго личного обязательства", как это обычно представляют. *(51) С точки зрения строго логики, правоотношение - это только связка из субъективного права и юридической обязанности. Но с чисто житейской и социально-политической точек зрения подобную связку, оторванную от субъектов, правоотношение само по себе, правоотношение как таковое, представить, конечно, невозможно. Для целей научного изучения право и обязанность можно оторвать от субъектов; в действительности же такой отрыв невозможен. *(52) Вообще значение субъективного момента в вопросе о наличии или отсутствии правоотношений весьма мало. Для права, как правило, безразлично, знает ли лицо о существовании у него права (обязанности) или нет. Аналогичный пример приводил в свое время М.М. Агарков: лицо не перестает быть кредитором оттого, что не думает об этом, например, во сне. Максимум, что ставится законодателем в зависимость от моментов "знания" и "осознания" - это начало течения срока для защиты права или (если речь идет об обязанности) - для ее надлежащего исполнения или отсчета санкций. *(53) Впрочем, это обстоятельство почти никем из ученых не принимается в расчет, в результате чего в большинство работ попадают взаимоисключающие утверждения по сему предмету. Так, А.С. Яковлев, в ходе предпринятой им попытки выделить признаки имущества и имущественных прав, находит, что первым из них является "...его способность принадлежать определенному лицу. Собственно, без этой принадлежности имущества как такового вообще не существует, ведь права без их субъекта представить себе достаточно сложно, да и вряд ли нужно. ...Мы придерживаемся мнения о том, что бессубъектных прав не существует. Трудно представить никому не принадлежащую возможность действовать определенным образом" (Яковлев А.С. Указ. соч. С. 53-54; подчеркивание автора, курсив мой. - В.Б.). Но уже в качестве третьего признака имущества А.С. Яковлев называет "...возможность его отчуждения, то есть отрыва от личности носителя" (Там же. С. 55; выделено мной. - В.Б.); что "...возможность отчуждения имущественного права составляет элемент самого этого права и выступает в виде принадлежащего субъекту права правомочия, входящего в состав самого права" (Там же. С. 56). Как же так: с одной стороны, "не бывает прав бессубъектных", но, с другой, могут быть права, "оторванные от личности их обладателя" (субъекта)? Объяснением этого авторского феномена можно было бы считать текст на стр. 62 ("...между прекращением права собственности у продавца и возникновением его у покупателя отсутствует временной промежуток, возникновение и прекращение права собственности происходит одномоментно"), если бы он не свидетельствовал... о принципиальной неверности концепции А.С. Яковлева! Признав, что, по крайней мере, право собственности (и, как выясняется дальше, вещные права вообще) не является объектом гражданских правоотношений (ни к кому ни от кого не переходит, а в лице отчуждателя прекращается и в лице приобретателя возникает) автор должен был бы объяснить, почему он отказывается допустить подобное развитие событий в правоотношениях других типов. Аргумент на стр. 62 (только вещные права имеют своими объектами вещи - субстанции-носители непрерывного бытия) откровенно ошибочен, ибо существуют, как минимум, еще и обязательственные права и тоже на вещи; более того (в отличие от вещных прав), обязательства могут иметь своими объектами вещи родовые - вещи, можно сказать, "бессмертные" с точки зрения своего бытия! С объективной же точки зрения бытие вещей никак не объясняет бытия прав: во всяком случае обладание вещью не равнозначно обладанию правом на вещь. *(54) См. об этом: Почуйкин В.В. Указ. соч. С. 16 (цитата из В.М. Хвостова и ее авторское продолжение: "...в тех случаях, когда связь между правом и лицом разрывается, необходимо говорить о прекращении правоотношения..."; "При изменении правоотношения в субъектном составе... право у первоначального кредитора прекращается..., а новым кредитором приобретается" (выделено мной. - В.Б.). Впрочем, в последнем случае точнее было бы сказать "возникает", ибо если право в лице предшественника прекратилось, то непонятно, что же приобретается. Как после этого можно говорить об "изменении правоотношения в субъектном составе", о "продолжении его существования в измененном виде, сохраняя все прочие черты", о "переходе" права (Там же. С. 16, 17 и сл.) - это нам совершенно непонятно. *(55) Например, попытавшись представить себе правовое положение кредитора права собственности или собственника наследственного права. *(56) Впрочем, мыслим и другой вариант: через понятие "имущества" не должно определяться понятие "объекта гражданских прав". В самом деле, если мы говорим об имущественных отношениях, регулируемых гражданским правом (т.е. о фактических отношениях, облекаемых в гражданско-правовую форму), то логично сохранить понятие имущества только для обозначения круга объектов гражданского оборота, а не гражданских правоотношений. Имущественные права и долги как субстанции, которые обладают самостоятельной ценностью и не просто могут, но и должны быть присвоены определенным лицом (приурочены к определенному лицу), характеризуются необходимыми предпосылками для своего использования в гражданском обороте, и значит вполне могут считаться объектами гражданского оборота. Но будучи при этом элементами содержания гражданских правоотношений, но не носителями свойств, которые такое содержание предопределяют, будучи следствием, а не причиной, субъективные права и юридические обязанности не становятся объектами гражданских правоотношений. В режиме, подобном субъективным правам и юридическим обязанностям, находится и множество других субстанций. Таковы, например, способности людей к общественно-полезному труду: они объективно принадлежат конкретному человеку - их носителю и представляют собой известную ценность, а значит, вполне могут фигурировать (и успешно фигурируют) в гражданском обороте. Но попробуйте указать, на каком субъективном праве эти способности принадлежат своему обладателю? Нет такого права и не может быть. Особенности правоотношений по эксплуатации наемного труда всецело предопределяются естественными свойствами человека - носителя трудовой правосубъектности; необходимости в объекте таких правоотношений просто нет. Такова информация, таковы знания, навыки, умения, деловая репутация и трудовая честь, доброе имя, творческое имя и псевдоним, жизнь и здоровье и многие др. субстанции. *(57) См.: Мейер Д.И. Указ соч. С. 114. *(58) См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. *(59) Эти и другие примеры приводятся практически всеми авторами монографий и диссертаций, стремящихся обосновать ими причисление требований и долгов к сонму объектов гражданских прав и правоотношений. См., например: Байбак В.В. Указ. соч. С. 9, 32, 56 (цитата из И.А. Покровского, Е. Годэмэ и П.П. Цитовича); Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 7-8 (цитаты из Д.И. Мейера, П.П. Цитовича, К. Цвайгерта и Х. Кетца); Почуйкин В.В. Указ. соч. С. 3-4 (цитаты из Е. Годэмэ и уже помянутых К. Цвайгерта и Х. Кетца), 31 (цитата из И.А. Покровского); Яковлев А.С. Указ. соч. С. 62 (цитата из Р. Иеринга). *(60) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 240-241. *(61) Новицкий И.Б. Очерки гражданского права: Материалы к курсу лекций. (Пособие для слушателей автора). II. Обязательственное право. А. Общие понятия. М., 1921. С. 186-187. *(62) Именно такой она, судя по всему, представляется А.С. Яковлеву, фактически отождествляющему понятие "объект гражданского правоотношения" с понятием "объект гражданского оборота". Не последнюю роль в утверждении этого подхода сыграла отмеченная выше злая шутка, связанная со смешением понятий "объект правоотношения" с понятием "объекта воздействия субъектов правоотношения". Переведя же понятие о воздействии субъектов правоотношения в плоскость их фактических интересов и действий по удовлетворению таковых, автор естественно "утащил" следом и само правоотношение в целом, сведя его содержание к поведению, и, разумеется, объект, сведя его понятие к традиционному представлению о носителе потребительной стоимости - благе или ценности, т.е. договорился до того, что "... под объектом гражданского правоотношения можно понимать блага, в силу своей ценности способные удовлетворять признаваемые правом интересы субъектов гражданского права, по поводу которых субъекты вступают в правоотношения и которые являются предметом поведения субъектов правоотношения. При этом объект противопоставляется субъектам правоотношения, поведение которых относительно объекта входит в состав элементов правоотношения" (Яковлев А.С. Указ. соч. С. 30; выделено мной. - В.Б.). При таком подходе, действительно, вполне логичны выводы о том, что к категории подобных благ "...безусловно, относятся и субъективные права" (Там же); что общим свойством всех объектов гражданских правоотношений является их "...проявление себя как предметов имущественного обращения" (Там же. С. 37, 55, 57); что "...очевидно, что обязательственные права на сегодняшний день являются одним из реальных объектов гражданских правоотношений (интересно, все же, каких? - В.Б.)" (Там же. С. 62; выделено мной. - В.Б.), поскольку они "...на сегодняшний день стали неотъемлемым объектом гражданского оборота" (Там же. С. 61); и что, наконец, "в качестве объекта гражданского правоотношения могут выступать все имущественные права, за исключением прав вещных" (Там же. С. 71-72) - в конце концов таков закон! - "...права ... в соответствии со ст. 128 ГК РФ прямо отнесены законодателем к числу объектов гражданских прав" (Там же. С. 53). Действительно; о чем, в таком случае, вообще рассуждать? Тем паче, автору, у которого понятия (!) могут "охватываться терминами" (Там же. С. 45)! Разве только о том, как в правоотношение - отношение идеологическое - смогли проникнуть такие, вполне осязаемые субстанции, как фактическое поведение, лица-организмы (плоть и кровь), а также материальные предметы. Ну еще и о том, что же это все-таки за гражданские правоотношения, которые имеют своими объектами имущественные права. Вещные (Л.Г. Ефимова, М.И. Брагинский, Д.В. Мурзин - обзор мнений см.: Байбак В.В. Указ. соч. С. 44 и сл.)? Обязательственные? Любые? Или какие-то особенные, например, "распорядительные", как предлагает критикуемый автором Ю.Е. Туктаров (см. об этом стр. 56 указ. монографии А.С. Яковлева), или абсолютные имущественные права, сконструированные В.В. Байбаком (Указ. соч. С. 64-76) по образу и подобию вещных прав, но без выявления их содержания? Спешим заверить: мы также не можем разделить этого мнения, но важно не это; важно то, что Ю.Е. Туктаров и В.В. Байбак предложили хоть какие-то объяснения проблемы, в то время как А.С. Яковлев этой проблемы даже не заметил. Вообще рассуждает А.С. Яковлев мало и неудачно. Ответ на вопрос о том, являются ли имущественные права объектами гражданских правоотношений или нет, для него и вовсе изначально предрешен - обратите внимание на заглавие его монографии! А с чего начинается HYPERLINK \l "sub_101" § 1 гл. 1 ? "Исследование вопроса об имущественных правах как объектах гражданских правоотношений невозможно без определения общего понятия объекта гражданского правоотношения" (Там же. С. 5; выделено мной. - В.Б.). Почему?! Если автор изначально определил для себя, что имущественные права - это непременно объекты гражданских правоотношений и иначе быть не может, то зачем ему определять (вообще выяснять) понятие объекта?! Как можно до начала научного исследования предугадать его результат? А если можно, то зачем исследование? Так и надо было написать: "автор верит, что имущественные права являются объектами гражданских правоотношений" - книга сократилась бы на целую главу. *(63) Выяснением этого вопроса могли бы заняться историки цивилистической науки. Поводом к формированию интереса к проблеме стали, вероятно, работы по подготовке новой кодификации гражданского законодательства, но что стало причиной? *(64) Типичным примером подобного подхода могут служить взгляды И.Б. Новицкого, рассматривающего институты уступки требования и перевода долга в рамках темы "Перемена лиц в обязательстве", но при том объясняющего суть этих институтов через посредство понятия передачи прав и долгов. См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 220, 222 и сл. *(65) См.: Советское гражданское право: Учебное пособие. Т. 1/Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1955. С. 254 и сл. (автор главы - В.А. Рясенцев; позднее идентичный взгляд был выражен им в первом томе учебника "Советское гражданское право", вышедшим под его редакцией тремя изданиями (М., 1965, 1975 и 1986); Грибанов В.П. Правовые последствия перехода имущества по договору купли-продажи в советском гражданском праве//Советское государство и право. 1955. N 8. С. 64-73, особенно - см. стр. 68 (см. также перепечатку этой статьи в сборнике трудов В.П. Грибанова "Осуществление и защита гражданских прав" (М., 2000)). *(66) Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 77. *(67) "Всякое изменение есть отрицание старого и возникновение нового. Правоотношение может изменяться в двух направлениях - по линии его содержания и по линии субъектов. Не исключена возможность изменения правоотношения в обоих направлениях. В этом случае изменение будет усложненным. Говоря об изменении правоотношения, следует иметь в виду также отрицание, прекращение старого правоотношения и возникновение на его месте нового. Образование нового правоотношения может быть осуществлено на основе старого" (Там же. С. 77). *(68) Такие же, и даже более заметные внутренние несоответствия, можно было наблюдать и в прежних актах. См., например: "Право собственности на вещь переходит на основании договора, заключаемого между отчуждателем и приобретателем. Право собственности приобретателя возникает в отношении индивидуально-определенной вещи с момента совершения договора..." (ст. 66 ГК РСФСР 1922 г.); или: "Право собственности (право оперативного управления) у приобретателя имущества по договору возникает с момента передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором" (ч. 1 ст. 135 ГК РСФСР 1964 г.), но при этом: "К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству" (ч. 1 ст. 206 ГК РСФСР 1964 г.). *(69) См.: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 7. Рассуждения ученого не закончены, поэтому мы говорим "надо полагать". *(70) Этого не объясняет не только Б.Б. Черепахин - этого не объясняет никто. Вопрос о самостоятельном содержании понятий "передача" и "переход" прав не только не имеет ответа, но и постановки. Создается ощущение, что эти термины употребляются так, будто бы их значения всем давно и прекрасно известны. А состояние гражданско-правовой науки свидетельствует об обратном. Возьмем теорию юридических фактов: какие виды юридических фактов она выделяет по критерию вызываемых ими правовых последствий? Правообразующие (т.е. влекущие возникновение правоотношений), правопрекращающие и (с известной долей условности) правоизменяющие. Других видов юридических последствий науке неизвестно: правоотношения могут возникнуть, прекратиться или измениться. Но стоит только выйти за рамки теории юридических фактов, на, так сказать, простор общей и особенной части гражданского права, как тут же выясняется, что правоотношения, оказывается, могут еще и передаваться, а также и переходить от одного лица к другому! Что это за юридические последствия? Единственная возможность как-то ответить на этот вопрос - подвести их под понятие изменения правоотношений - понятие, как было только что показано, само нуждающееся, как минимум, в объяснении и обосновании. Еще интереснее вопрос о юридических последствиях становится в том случае, когда мы прибегаем к теории перемены лиц. Для того чтобы последовательно "вписать" такие последствия в общую теорию юридических фактов, необходимо ни больше ни меньше, как пересмотреть само понятие юридических фактов, определив его примерно следующим образом: юридические факты - это факты реальной действительности, влекущие возникновение, изменение, прекращение или переход (в т.ч. в результате передачи) элементов правового статуса (положения) субъектов гражданских прав! Что ж, можно поступить и так; не исключено, что подобное представление окажется даже более адекватным (во всяком случае - универсальным), чем существующее ныне. Другое дело, что современное состояние теории юридических фактов не свидетельствует ни о чем другом, кроме ее абсолютной неготовности воспринимать любые нововведения, даже несоизмеримо менее революционные, чем здесь предположенное. *(71) Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 6. Интересно, что позднее с этим согласился В.С. Толстой (Исполнение обязательств. М., 1973. С. 172), поспешивший объявить понятие правопреемства устаревшим. *(72) Там же. С. 8. *(73) Увы, в предыдущих изданиях настоящей работы в это место вкралась обиднейшая опечатка. *(74) Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 7. *(75) Так, например, если я приобрел десять облигаций одного выпуска какого-нибудь эмитента, то я одновременно нахожусь в десяти, хотя и идентичных по содержанию, но все-таки различных правоотношениях, ибо различны (а) их объекты (в первом - это облигация серии А N 002601, во втором - облигация той же серии, но за N 002602 и т.д.) и содержание (!), а также (б) возможно - основания их возникновения (две облигации я купил по подписке у эмитента, четыре получил по наследству, а четыре - купил на вторичном рынке). *(76) Именно этим обстоятельством и объясняется сохранение у вновь возникшего права всех свойств (качеств, характеристик, недостатков, преимуществ) предшествовавшего ему субъективного права. *(77) Возможен и другой вариант: вовсе отказаться от понятия, аналогичного современному правоотношению, расщепив последнее на элементы - субъективные права и юридические обязанности. *(78) См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 168-173. *(79) Некоторые ученые предпринимали попытку обосновать тезис о наличии правопреемства в смысле перехода права собственности при изменении содержания составляющих его правомочий переданного права (см., например: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 14-17; Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 126-128). Аналогия между правом и вещью в этом вопросе еще менее допустима, чем в вопросе о "передаче" вообще. Если передача вещи с изменениями в ней (сохранение прежней вещи несмотря на произведенные в ней изменения) возможна и в некоторых случаях имеет те же правовые последствия, что имела бы и передача вещи без таких изменений, то такая возможность существует лишь постольку, поскольку эти изменения не затрагивают существа вещи. В противном случае (например, при передаче вместо вазы совокупности из ее осколков - вазы в несколько "измененном" виде), ни о какой "передаче" вещи, следуемой кредитору, речи быть не может. Но субъективное же право вообще не терпит каких-либо изменений в правомочиях. Как только происходит хотя бы одно такое изменение, субъективное право обретает иное содержание; понятие же с иным содержанием - это качественно иное понятие. Всеми авторитетными учеными признано, что "римляне исходили из той мысли, что обязательство есть юридическое отношение между двумя лицами и что нельзя изменять ни одной из частей этого отношения, не уничтожая и самого отношения; если на место должника или кредитора стало другое лицо, то первоначальное обязательство прекратилось; вместо него может образоваться новое, с новым кредитором и новым должником, но оно уже не будет прежним обязательством" (Планиоль М. Курс французского гражданского права. Ч. 1. Теория об обязательствах: Пер. В.Ю. Гартмана. Петроков, 1911. С. 97; выделено мной. - В.Б.); см. также цитированный выше отрывок из Институций Гая. Одному Богу известно, отчего европейские романисты XIX в. узрели в этом (римском) подходе препятствие к перемене лиц в обязательстве, в то время как он был всего лишь логичным и последовательным проведением в жизнь того очевидного принципа, что изменение в существенном признаке данного понятия влечет образование нового понятия! *(80) См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования//Сборник Ученых трудов Свердловского юридического института. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 55. См. эту же статью еще и в сборнике "Антология уральской цивилистики 1925-1989" (М., 2001). *(81) Байбак В.В. Указ. соч. С. 56. *(82) Там же. С. 57. *(83) Это утверждение вызвало категорическое неприятие А.С. Яковлева: "...стороны, включая в договор условие о недопустимости уступки прав по данному договору на основании п. 1 ст. 388 ГК РФ, фактически ограничивают свою правоспособность, что в соответствии с п. 3 ст. 22 ГК влечет ничтожность этого соглашения. Между тем повторим, что Кодекс в ст. 388 прямо допускает такие соглашения" (Указ. соч. С. 56; выделено мной. - В.Б.). Довольно своеобразная манера толкования закона - игнорировать то, что не укладывается в поставленные задачи, а именно - финал формулировки п. 3 ст. 22 ГК: "Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом". Сам же оппонент согласен с тем, что в обсуждаемом случае закон (п. 1 ст. 388 ГК) прямо допускает совершение сделки, направленной на ограничение правоспособности - он дважды это подчеркнул. Так в чем же тогда, позволительно спросить, проблема? Критикует нас и В.В. Байбак (Указ. соч. С. 21, 38-39, 63, 64-65), который совершенно правильно указал на родство наших взглядов с концепцией динамической правоспособности М.М. Агаркова. Его основные тезисы против: (1) не доказано, что нарушение субъективного права влечет нарушение правоспособности - предпосылки его приобретения и что, во всяком случае, М.М. Агарков - автор концепции динамической правоспособности, так не считал и включал возможность распоряжения в состав "определенного права" (по автору это, разумеется, "право на право"); (2) правоспособность как социальное свойство, зависящее не от воли субъектов гражданского права, а от законодателя, вообще не может быть нарушена; (3) мы впадем в противоречие, если признаем имущественные права элементами правоспособности одновременно с признанием того факта, что они заключают в себе еще и потребительную и меновую стоимость; (4) теория динамической правоспособности не пользуется сколько-нибудь широким признанием; (5) ее признание привело бы к необходимости перестройки понятия о содержании права собственности, из состава которого должно было бы выпасть правомочие распоряжения вещью. Начнем отвечать с конца (от наименее принципиальных упреков к более принципиальным): (5) да, именно так и следует поступить, ибо распоряжение как действие юридическое не может быть совершено в отношении вещи - только в отношении самого права на вещь (права собственности). Затем (4) мы не задавались целью обосновать теорию динамической правоспособности - это и в предмет работы не входило, и не требуется, поскольку мы и сами разделяем ее далеко не в полной мере. Претензия N 3 сама нуждается в обосновании, ибо непонятно, откуда делается вывод о том, что субъективные права - единственный вид юридических возможностей, которые могут быть установлены в отношении благ (вполне могут быть и возможности, не являющиеся субъективными правами). Второй упрек снимается следующим ответом: правоспособность нарушается ровно в той же мере, в какой может быть всякое субъективное право, которое как и правоспособность суть чисто социальная (идеологическая) субстанция. Первый упрек отчасти снимается самим оппонентом, справедливо, хотя и по другому поводу заметившим, что "...само по себе мнение авторитетного цивилиста вряд ли можно считать решающим доводом" (Там же. С. 46); отчасти - М.М. Агарковым, ознакомление со взглядами которого (Указ. соч. С. 201 и 285) не оставляет сомнения, что в первом месте (С. 201) он прямо отвергал существование абсолютных прав на права ("...советское гражданское право такого абсолютного права не знает" - Там же. С. 201-202), а во втором им имелось в виду не право на право, а право собственности или обязательственное право - требование, что видно из контекста изложения, где выражение "определенное право" означает "соответствующее право" (С. 285, четыре последних предложения заканчивающегося на ней абзаца). С точки же зрения своего содержания первый упрек основан на намеренно суженном В.В. Байбаком понимании правоспособности только как предпосылки приобретения субъективного права. Вопрос оппоненту: "Что будет, если законодатель однажды "выдернет" из правоспособности граждан, скажем, способность иметь в собственности жилье?" Правильно: это не только не позволит приобретать жилье в будущем, но и вырубит, что называется, "под корень" все уже приобретенные права собственности на любые жилые помещения. Что отсюда следует? Только то, что роль правоспособности не сводится к одной лишь предпосылке приобретения субъективных прав; правоспособность - это еще и необходимое условие обладания уже приобретенными субъективными правами. А в том, что подобное условие должно быть, убеждает монография самого оппонента, целиком посвященная оправданию одного из гипотетически возможных условий - абсолютного права на субъективное право. *(84) Реорганизация юридического лица - весьма выигрышный образ для характеристики существа понятия о правопреемстве. Почему? Потому что он помогает развенчать распространенный, но ни на чем не основанный миф о сути правопреемства как перехода прав и обязанностей или изменения правоотношений. Если сравнивать процесс правопреемства с реорганизацией, то несостоятельность этого объяснения бросается в глаза: подобно тому, как реорганизация влечет прекращение юридического лица-предшественника и возникновение (на его базе) юридического лица-правопреемника (а вовсе не "переход" и не "изменение" существующего юридического лица), точно также и правопреемство связано именно с прекращением "правоотношения-предшественника" и возникновением (на его базе) "правоотношения-преемника". *(85) Собственно, ради обозначения именно этого понятия О.Г. Ломидзе и изобрела свое знаменитое "правонаделение", ставшее предметом колкого вопроса одного из наших студентов: "Только право на деление? А как же право на умножение? На вычитание? На логарифмирование?". См.: "...Термином "правонаделение" предлагается обозначать установление субъективного права одного лица (правоприобретателя) в отношении социального блага (сиречь: "объекта гражданских прав". - В.Б.), принадлежащего либо до этого момента (до какого момента? - В.Б.) принадлежавшего в качестве объекта гражданского субъективного права (объект права, принадлежавший в качестве объекта права! а что, объект может принадлежать и еще в каком-нибудь качестве?! - В.Б.) другому лицу (первоначальному правообладателю)" (Ломидзе О.Г. Указ. соч. С. 35; то же - стр. 5-6 (предисловие редакции), 9 (предисловие автора), 40 и др.). Чем же не устраивает автора понятие "правопреемство"? По ее мнению, оно обозначает только один из случаев правонаделения - "...отчуждение субъективного права, при котором возникновение права у правоприобретателя зависит от наличия права у предшественника" (Там же. С. 56-57). Сравнивая это определение с определением правонаделения мы так и не смогли понять, в чем разница, разве только в неправильном сведении оснований правопреемства к одному только отчуждению? В недоумении стали читать дальше и получили весьма оригинальный ответ: оказывается, вторым видом правонаделения являются случаи "отчуждения без преемства", к числу которых автор отнесла "...обращение в собственность общедоступных для сбора вещей; приобретение права собственности на бесхозяйные вещи...; приобретение права собственности на находку, безнадзорных животных; приобретение права собственности по приобретательной давности..." (выделено мной. - В.Б.). С каких, интересно, пор, приобретение стало видом отчуждения?! Видимо, с тех же самых пор, как пресловутое правонаделение, прежде определенное как установление субъективного права (см. приведенную цитату) на стр. 66-69 монографии О.Г. Ломидзе вдруг превратилось в ...отчуждение! Тематические рамки настоящей работы не позволяют нам обозреть взгляды этого, как минимум, оригинального автора по ряду иных вопросов, в т.ч. по понятиям правоотношения и объекта правоотношения, соотношению категорий "термин" и "понятие", категориям вещных, обязательственных и исключительных прав, проблеме добросовестного приобретения прав на вещи, ряду проблем из области теории ценных бумаг и бездокументарных ценных бумаг и т.д. К сожалению (для читателей) и к счастью (для самой О.Г. Ломидзе). Обзор этот помог бы выявить еще немало занимательного. *(86) См. об этом сноску выше, а также HYPERLINK \l "sub_201" § 1 и HYPERLINK \l "sub_202" 2 главы 2 настоящей работы. *(87) Дювернуа Н.Л. Основная форма корреального обязательства: Историко-юридическое и критическое исследование по римскому праву. Ярославль, 1874. С. 103. *(88) Там же. С. 113. *(89) Бернштейн К. Указ. соч. С. 11. *(90) Там же. С. 1. *(91) Там же. С. 12. *(92) Бернштейн К. Указ. соч. С. 2. *(93) Там же. С. 3. *(94) Там же. С. 5, 52. *(95) Там же. С. 21. *(96) Там же. С. 52. *(97) Там же. С. 96, 96-97, 97. Определение и свои дальнейшие "простейшие начала учения о делегации" ученый излагает по указанной ранее работе Salpius`а. *(98) Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев, 1898. С. 206. О стипуляционной форме делегации - см. HYPERLINK \l "sub_201" первый параграф следующей главы. *(99) Там же. С. 228. Как видно, определения А.С. Кривцова тождественны определению Н.Л. Дювернуа, но сделаны без ссылки на него, что наводит на мысль о прямом их заимствовании из того же источника - монографии Salpius`а. *(100) См., например: Агарков М.М. Указ. соч. С. 102. *(101) По указанию Н.Л. Дювернуа (Указ. соч. С. 97) наименования "отношения покрытия" и "отношения валюты" впервые были предложены профессором Геттингенского университета Thol`ем. *(102) Если речь пойдет о вещах, определенных родовыми признаками, или о деньгах, то перед нами будет рассмотренная выше долговая делегация. *(103) Само собою ясно, что Ц > Д + % + Д, где Д и % – уже знакомые нам
обозначения, а Д – разница, которая покроет расходы “Торгавто” на
ведение бизнеса и принесет некоторую прибыль. При ином раскладе
“Торгавто” просто не сможет вернуть взятого кредита (разумеется, мы
абстрагируемся от иной деятельности данной организации).

*(104) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 229-230.

*(105) На наших последних схемах прекращение прежних обязательств
обозначено толстыми перекрещенными линиями. Правоотношение, которому
суждено кануть в никуда (прекратиться без “преемника”), зачеркнуто
непрерывными линиями; правоотношение прекращающееся, но определяющее
своим содержанием содержание заменяющего его правоотношения
делегационного – пунктирными.

*(106) По существующему ГК РФ (статья 414) новацией признается замена
одного обязательства другим между теми же лицами. Последний элемент не
является непременной принадлежностью новации и присущ лишь норме
российского законодательства, но не конструкции как таковой.

*(107) Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 320.

*(108) Покровский И.А. История римского права. Изд.-е 4-е. Пг., 1918.
С. 346.

*(109) См., напр.: Римское частное право: Учебник/Под ред. И.Б.
Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1994. С. 304 (автор раздела – И.С.
Розенталь); Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М.,
1996. С. 482; Черниловский З.М. Римское частное право: Элементарный
курс. М., 1997. С. 154. Г.Ф. Шершеневич и И.Б. Новицкий говорят о целой
тенденции развития обязательственных прав и долгов – от принципиальной
недопустимости их передачи и отчуждения (в римском праве, в
рабовладельческом обществе) до включения в состав имущества и
установления правового режима, присущего для наиболее мобильного
имущества (эпоха рыночного капиталистического хозяйствования). См.:
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: По изд. 1907 г. М.,
1995. С. 287; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 223.

*(110) Черниловский З.М. Указ. соч. С. 154.

*(111) См. об этом: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 308 и 309.

*(112) См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 212.

*(113) Данные примеры со ссылками на римские источники см. у А.С.
Кривцова. Указ. соч. С. 207.

*(114) См. там же. С. 207.

*(115) Муромцев С.А. Указ. соч. С. 308-309; Покровский И.А. Указ. соч.
С. 307; Римское частное право… С. 367; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 489;
Черниловский З.М. Указ. соч.. С. 172.

*(116) См. об этом: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 310.

*(117) См. об этом: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 666.

*(118) Такого рода рассуждение могло появиться только на этапе, когда
имущественная сторона обязательства была признана главенствующей в
сравнении со стороной личной. Д.И. Мейер приводит пример
противоположного рассуждения, в полной мере присущего не только
представителям ранней римской юриспруденции, но и участникам феодального
и даже современного гражданского оборота: “…Если лицо А готово
обязаться по отношению к лицу В, то еще нельзя думать, что лицо А готово
обязаться и по отношению к лицу С, а, быть может, А ни за какие блага в
мире не согласится быть обязанным по отношению к С. И экономические
интересы, и нравственные соображения, даже иногда соображения приличия
берутся в расчет при выборе лица, по отношению к которому другое лицо
принимает на себя обязательство. Например, экономические обстоятельства
лица затруднительны: ему, конечно, несравненно тягостнее быть обязанным
по отношению к такому лицу, которое само может разориться от
неисправного исполнения обязательства, нежели по отношению к другому
лицу, для которого исправное исполнение обязательства не столь
необходимо и которое может, пожалуй, и отсрочить платеж или разложить
его на разные сроки. Или одно лицо в качестве нанимателя осуществляет
право на чужое действие грубо, сурово, тогда как другое лицо
осуществляет его мягко, снисходительно. А бывает иногда, что человек
высокого общественного положения находит предосудительным для себя быть
обязанным по отношению к простолюдину, тогда как не считает
предосудительным быть обязанным по отношению к равному себе. Все это
ведет нас к тому заключению, что для лица обязанного весьма важно, кому
принадлежит право на его действие, и поэтому право по обязательству не
должно быть передаваемо от верителя другому лицу” (выделено мной. –
В.Б.). См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 114. На следующей странице – см.
рассуждение, говорящее в пользу допустимости уступки права без согласия
должника.

*(119) “И таким образом, тогда как в иных случаях право по
обязательству может быть уступлено верителем стороннему лицу и без
согласия должника, передачи обязательства (обязанности, долга)
стороннему лицу без согласия верителя ни в каком случае не может быть”
(скобки и выделение наше. – В.Б.). См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 124.

*(120) См.: Римское частное право… С. 306-308. Кстати сказать,
покупателем наследственной массы признавалось лицо, которому наследник
не просто обязался передать или передал имущество, составляющее
наследственную массу, а тот, в пользу кого наследник совершил так
называемое “in iure cessio”, т.е. тот, кому наследник разрешал
осуществлять вместо него права требования, входящие в наследственную
массу. Т.о. впервые термин “цессия” употреблен для обозначения процесса
перехода требований в результате универсального правопреемства.

*(121) См. об этом, например: Черниловский З.М. Указ. соч. С. 154-155.

*(122) См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 485.

*(123) Даже неспециалист без труда увидит в этой ситуации аналог
современных “доверенностей на право управления автомобилем”,
прикрывающих сделки купли-продажи. Следуя формальной природе документа,
устанавливающего права приобретателя на автомобиль, нужно признать, что
таковые могут прекратиться во всякое время односторонним отзывом
доверенности. Но следуя существу дела и имея в виду, что приобретатель
автомобиля не получил бы данной доверенности, не уплатив покупную цену
автомобиля, следует признать доверенность ничтожной, как не
соответствующей существу реально состоявшейся сделки. Точно также и с
отношениями когниции: формально когнитор был всего лишь представителем,
фиктивным кредитором, а реально – нормальным новым кредитором,
приобретшим этот статус вовсе не за бесплатно и не для защиты интересов
прежнего участника правоотношений. Оформление пришло в противоречие с
содержанием.

*(124) См. об этом: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 312 и 313.

*(125) Муромцев С.А. Указ. соч. С. 313.

*(126) См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 485.

*(127) См., например: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 485; Покровский И.А.
Указ. соч. С. 347; Римское частное право… С. 309, и др.

*(128) См.: Римское частное право… С. 310.

*(129) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 348.

*(130) См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 485.

*(131) Муромцев С.А. Указ. соч. С. 662, 662-663; его изложение почти
целиком построено на цитировании Гая (I. II. 252).

*(132) См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 663.

*(133) Примеры см. в указ. соч. Д.В. Дождева (С. 485) и С.А. Муромцева
(С. 664 – 665).

*(134) Римское частное право… С. 311.

*(135) Муромцев С.А. Указ. соч. С. 666.

*(136) См. об этом: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 665. Кстати, это видно
из последней цитаты источника (D.18.4.23): “Если кто-либо продал иск…”
и т. д.

*(137) На основе его изложения нами приводятся и основные положения
двух других теорий. Нужно отметить, что основные выводы, сделанные А.С.
Кривцовым, поразительно совпадают с выводами, сделанными в свое время
Н.Л. Дювернуа (Указ. соч. С. 98, 98-99, 99, 100, 102-103, 104) на основе
учения о делегации Salpius`а, о котором А.С. Кривцов почему-то не
упоминает.

*(138) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 219. Наше мнение относительно данного
примера мы изложим позднее, при рассмотрении теории делегации самого
А.С. Кривцова.

*(139) См.: Там же. С. 219-220, 220.

*(140) См.: Там же. С. 221-223. См. также: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.
98, 98-99.

*(141) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 223-224.

*(142) На с. 224 указ. соч. А.С. Кривцова явная опечатка: вместо
словосочетания “интерес делеганта” должно говориться, конечно же, об
“интересе делегата”.

*(143) См.: Там же. С. 225-226.

*(144) Каминка А.И. Очерки торгового права. Изд.-е. 2-е. СПб., 1912. С.
319. Далее (С. 319-320 и сл.) ученый приводит, возможно, несколько
утрированный, но весьма наглядный пример бесплодности попыток определить
акционерную компанию таким образом, чтобы это определение охватило даже
совершенно экзотический случай существования акционерного общества…
без акционеров и акций.

*(145) Об этих случаях – см. HYPERLINK \l “sub_308” последний
параграф третьей главы настоящей работы.

*(146) А.С. Кривцов почему-то не делает Данцу этого замечания, и оно
оказывается адресованным исключительно Кинделю.

*(147) Еще раз подчеркиваем, что мы не исключаем весьма вероятного
предположения о том, что А.С. Кривцов разрабатывал свою теорию,
ориентируясь, по крайней мере, на конечные выводы Сальпиуса. Говорить,
однако, о “теории Сальпиуса” мы не будем, ибо не имеем возможности
ознакомиться с его монографией по этому вопросу. Поскольку
добросовестность ученого должна презюмироваться, мы, не имея возможности
опровергнуть эту презумпцию в отношении работы А.С. Кривцова, будем
считать его построения самостоятельными и лишь совпадающими со взглядами
Сальпиуса, но не являющиеся их плагиатом.

*(148) Хотя, надо отметить, сам автор никакого специального
наименования не предлагает.

*(149) См. об этом: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах//Основы
банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 230; Серебровский
В.И. Страховой риск//Сборник статей, посвященных памяти В.М. Гордона.
Харьков, 1926. С. 189, сноска 2.

*(150) См. об этом: Кривцов А.С. Указ. соч. С. 224-225.

*(151) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 230-231.

*(152) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 234.

*(153) См.: Кривцов А.С. Указ. соч. С. 234; Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.
101 и сл.

*(154) См. пример в указ. соч. А.С. Кривцова на С. 235, 236-237.
Указание в делегационном обещании на родовое и видовое основание
делегации ученый называет фактическим признанием, но не юридическим.

Исключение из сформулированного общего правила о юридическом значении
родовых и видовых характеристик основания делегационного обещания А.С.
Кривцов делает для случая, когда выдача документа, содержащего
делегационное обещание, составляет обязанность делегата перед
делегантом. То есть необходимо, чтобы делегационное обещание
направлялось не только делегатарию, но и делеганту. В этом случае нужно
предполагать, что указание на родовые и видовые основания делегации
сделано для того, чтобы определить правоотношения между делегатом и
делегантом, а не для того, чтобы сделать делегацию титулированной, т.е.
такая делегация сохраняет качества признания долга. Титулированной она
может стать только при индивидуализации своего основания. См. об этом:
Кривцов А.С. Указ. соч. С. 237-240.

*(155) А.С. Кривцов замечает, что даже при наличии юридической
зависимости делегации от отношений валюты делегат не всегда имеет
возможность воспользоваться этим обстоятельством, поскольку делегант
может и не сообщить делегату о дефектах отношений валюты. Это лишит
делегата возможности заявлять делегатарию какие-либо возражения из таких
дефектов. Делегатарий в пассивной делегации может, таким образом,
оказаться обладателем фактически более “чистых” прав, чем те, какие он
имел по отношению к делеганту. См.: Кривцов А.С. Указ. соч. С. 241.

*(156) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 246.

*(157) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 248, 249.

*(158) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 249.

*(159) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 250.

*(160) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 251.

*(161) См. об этом: Кривцов А.С. Указ. соч. С. 253-254. Приводимый им
пример исключения из этого правила в действительности свидетельствует не
о возможности признания делегации действительной несмотря на дефектность
обоих оснований, а лишь об отсутствии доказательств такой дефектности.

*(162) В трех предыдущих (стереотипных) изданиях настоящей работы
приводимая ниже таблица выполнена с одной, но принципиальной ошибкой: по
техническому недосмотру “поменялись местами” слова “чистая” и
“титулированная”. В результате получилось так, что все сведения,
отнесенные (согласно таблице) к делегации чистой, в действительности
должны бы быть отнесены к характеристикам делегации титулированной и
наоборот. В настоящем издании эта ошибка исправляется.

*(163) Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 99, 100.

*(164) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 255.

*(165) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 256.

*(166) Еще раз подчеркиваем – в той степени, в которой она построена
независимо от теории Сальпиуса.

*(167) См. об этом, напр.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 199
и сл.

*(168) Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 206.

*(169) Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 215.

*(170) См. об этом: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 215-217.

*(171) Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 217.

*(172) См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 214. Как
показывает дальнейшее изложение, М.М. Агаркову гораздо более импонирует
третья теория – теория Е. Jacobi, причем именно в силу того
обстоятельства, что она стремится объяснить, главным образом, именно
такой аспект проявления публичной достоверности, как освобождение
добросовестного должника от обязательства по ценной бумаге надлежащим
его исполнением формальному кредитору (см. с. 218-219 данной монографии
М.М. Агаркова).

*(173) Т.е. незаконным владельцем.

*(174) Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения
гражданского права. М., 1889. С. 148.

*(175) Даже М.М. Агарков, во многом соглашающийся с этой теорией,
признает использование ею начала причинения одним из слабых ее мест.
См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 221; см. там же его отсылку к труду
проф. Т.М. Яблочкова.

*(176) См. об этом: Катков В.Д. Передача векселя по надписи
(индоссамент). Одесса, 1909. С. 127-129.

*(177) Катков В.Д. Указ. соч. С. 145.

*(178) Катков В.Д. Передача векселя по надписи. С. 146.

*(179) Собрание законов и распоряжений Рабоче-крестьянского
Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221.

*(180) Римское частное право. С. 298. В приводимой аналогии использован
один из примеров активной делегации – случай, когда рабовладелец (К1)
дает приказ своему должнику (D) уплатить за него сумму его долга
третьему лицу (К2).

*(181) В нашей кандидатской диссертации мы говорили о юридической
природе переводного векселя как об оферте – предложении трассанта
трассату заключить договор об уплате в пользу третьего лица (ремитента).
(См.: Белов В.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Вопросы
теории. Дисс. к.ю.н., выполненная в форме научного доклада. М., 1996. С.
37 и сл.). Получалось, что акцепт переводного векселя – это акцепт
данной оферты и заключение договора акцептанта с трассантом об уплате в
пользу ремитента. Данное обстоятельство не противоречит сделанному здесь
выводу о делегационной природе акцепта переводного векселя, ибо в
отношении ремитента акцепт представляет собой одностороннюю сделку,
которую нельзя отменить без согласия ремитента. Вообще всякое
делегационное обещание является ответом делегата на предложение
(просьбу, приказ, распоряжение) делеганта и в этом смысле – акцептом
предложения о даче делегационного обещания в пользу третьего лица
(делегатария).

*(182) Помимо них можно назвать также чек, аккредитив, банковскую
гарантию и трехсторонний (с участием не только кредитора и поручителя,
но также и должника) договор поручительства. Прямыми “потомками”
делегации являются также конструкции обязательств с возложением
исполнения на третье лицо и с перепоручением исполнения (пассивная
делегация), обязательств в пользу третьих лиц и обязательств с
переадресованием исполнения (активная делегация).

*(183) О них упоминается у Л.Г. Ефимовой. См.: Ефимова Л.Г. Правовые
проблемы безналичных денег//Хозяйство и право. 1997. N 1 и 2.

*(184) См. об этом: Агарков М.М. Основы банкового права. С. 136-140.

*(185) Кроме того, подобным дополнением будет решена и другая задача –
задача узаконения договора уступки долгов – договора пассивной цессии
или интерцессии (соглашения между кредитором и новым должником о
принятии последним на себя чужого долга и освобождении от обязательства
прежнего должника).

*(186) Таким заинтересованным лицом будет либо должник в существующем
обязательстве (он будет провоцировать пассивную делегацию), либо третье
(постороннее существующему обязательству) лицо, заинтересованное в том,
чтобы занять в нем место кредитора (оно будет вызывать делегацию
активную).

*(187) Проведенное здесь различение между актом волевым (принятием) и
познавательным (восприятие) заимствовано из: Черепахин Б.Б. Указ. соч.
С. 31.

*(188) Толстой В.С. Понятие и значение односторонних сделок в советском
гражданском праве: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 1966. С. 5.

*(189) Черепахин Б.Б. Указ. соч.. С. 31.

*(190) Иоффе О.С. Советское гражданское право: Часть первая. М., 1967.
С. 259.

*(191) Иоффе О.С. Указ. соч. С. 259-260, 260. В последующем ученый, к
сожалению, оставил изложенную (правильную) позицию и стал защитником
точки зрения о недостаточности односторонней сделки для возникновения
правоотношений и необходимости для этого действий иных лиц или иных
юридических фактов. См. об этом: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.,
1975. С. 779-780.

*(192) См.: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 32.

*(193) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 252, 252-253.

*(194) Классический случай – пример с переводным векселем, содержащим
оговорку типа: “Платеж производить по моему уведомлению” или “Платеж
против авизо”. В настоящее время такая оговорка применяться не может, но
она имела широкое распространение в России и за рубежом до конца 20-х
гг. ХХ века.

*(195) Кривцов А.С. Указ. соч. С. 253.

*(196) Вавин Н.Г. Природа и понятие договорной цессии в современных
законодательствах//Юридический вестник. 1916. N 13/1.

*(197) Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. III. Права
обязательственные. Изд.-е 2-е. СПб., 1901. С. 196.

*(198) См., напр.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права.
С. 183, 185 и др.

*(199) Новоселова Л.А. Указ. монография. С. 47.

*(200) Анненков К.Н. Система русского гражданского права. С. 186.

*(201) Слова в скобках – вовсе не обязательные элементы подобного
сообщения.

*(202) Замена должника по соглашению двух должников, санкционированному
кредитором, называется в современном российском гражданском
законодательстве переводом долга (см. об этом далее).

*(203) Подобные ситуации (но именно ситуации – не договор перевода
прав!) поминаются в п. 2 ст. 313 ГК: “Третье лицо, подвергающееся
опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды,
залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это
имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без
согласия должника (вот почему здесь нет речи о договоре перевода прав! –
В.Б.). В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по
обязательству в соответствии со статьями 382-387 настоящего Кодекса”. За
вычетом того, что приведенные в норме примеры заинтересованности
третьего лица в переводе на себя обязательственных прав являются
откровенно некорректными (ибо ни право аренды, ни право залога с
обращением кредитором взыскания на имущество должника не прекращается –
см. ст. 353 и 617 ГК), норма достаточно ясно описывает род и вид тех
ситуаций, в которых мог бы быть применен договор перевода прав.
Корректные примеры: третье лицо – залогодатель или поручитель
подвергается опасности утратить свое имущество вследствие обращения на
него взыскания по обеспеченному им обязательству должника (см. об этом
абз. 4 ст. 387 ГК); чтобы этого избежать третье лицо удовлетворяет
кредитора по собственной инициативе и за свой счет.

*(204) Естественно, договором, устанавливающим данное правоотношение,
могут быть установлены исключения из этого правила. Согласно российскому
ГК такие исключения можно устанавливать только в обязательствах с
участием профессиональных предпринимателей (ст. 310 ГК). Но даже и в
таких обязательствах, признаемся честно, мы не встречали подобных
исключений, что вполне естественно – ни один разумный кредитор никогда
не станет вкладывать свою судьбу в руки должника (лица, наименее всего
заинтересованного в ее благополучии). Поэтому такие исключения из
правила мы можем опустить и ситуацией, обусловленной этими исключениями,
в дальнейшем не заниматься.

*(205) Вероятнее всего – в силу действий нового кредитора, своеобразно
“выкупившего” должника из кабалы кредитора прежнего.

*(206) Как известно, от простой совокупности двух и более односторонних
сделок договоры отличаются тем, что отдельное выражение воли каждой из
сторон договора не может создать тех правовых последствий, на которые
оно направлено, однако, создает другие последствия, являющиеся
необходимыми условиями действенности акта выражения воли другой
стороной. И оферта, и акцепт создают определенные правовые последствия,
но эти последствия совсем не те, которые ставятся целью совокупности
этих актов.

*(207) Это обстоятельство нередко служит поводом для отнесения договора
о переводе долга к числу трехсторонних, что представляется неправильным
(см. об этом ниже).

*(208) Практика не знает случаев сколько-нибудь широкого применения
конструкции договора о переводе прав. По этой причине, а также в силу
того, что законодательной регламентации подобной операции нет и, судя по
всему, никогда не было, в дальнейшем мы не будем рассматривать данного
института.

*(209) Распорядительный (юридический) характер сделок устанавливается
по подпункту 1 п. 1 ст. 8 и ст. 153 ГК. Распорядительное значение иных
перечисленных здесь видов действий может быть выведено из подпунктов 2,
3, 4, 6 и 8 п. 1 ст. 8 Кодекса.

*(210) Мейер Д.И. Указ. соч. С. 115; Новоселова Л.А. Указ. статья. С.
14.

*(211) Исключение см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права.
Изд.-е 4-е. Т. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1896. С. 230.

*(212) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд.-е 3-е/Отв.
ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. С. 259-262.

*(213) Новоселова Л.А. Указ. статья. С. 21.

*(214) См., например: Анненков К.Н. Система русского гражданского
права. С. 194-195.

*(215) Впрочем, ГК (ст. 128) относит имущественные права (но не долги!)
к более общей категории – к роду объектов гражданских прав, которые,
согласно п. 1 ст. 129, отличаются, в частности, таким общим для всех них
свойством, как наличие у них способности переходить от одного лица к
другому или способности быть объектом гражданского оборота. Признание
последней способности объясняет цель законодательного причисления
субъективных прав к сонму объектов правоотношений. В основе стремления
достигнуть подобной цели подобным образом лежит ошибочное (как было
доказано нами ранее) представление, согласно которому признание
субстанций объектами гражданского оборота невозможно без
предварительного признания за ними также и статуса объектов гражданских
правоотношений.

*(216) Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 14. Пример такой практики см. в
нашей статье “Об уступке требований по банковским сделкам” (Бизнес и
банки. 1997. N 11. С. 5-6).

*(217) См. об этом, например: Суханов Е.А. Факторинг – новый договор в
российском законодательстве//Законодательство. 1997. N 6. С. 11.

*(218) См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 355-357.

*(219) См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 60-78.

*(220) См.: Почуйкин В.В. Указ. соч. С. 38-120.

*(221) См. нижеприведенные рассуждения, а также HYPERLINK \l “sub_15”
п. “б” § 2 настоящей главы, а также нашу специальную статью по этому
вопросу – “Предмет договора сингулярной сукцессии (уступки требования)”
(Правоведение. 2000. N 2. С. 151-162).

*(222) См. об этом ст. 32 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N
119-ФЗ “Об исполнительном производстве”, а также ст. 44 ГПК и ст. 48 АПК
РФ.

*(223) Что уступается на стадии исполнительного производства –
регулятивное или охранительное требование? О сугубо теоретическом и,
возможно, даже несколько надуманном характере этого вопроса
свидетельствует тот факт, что как раз его-то в практике и не
поднимается.

*(224) В каком виде уступаются требования, составляющие содержание
развивающегося обязательства? Ответ в том смысле, что они уступаются в
том виде, в котором они пребывали в момент уступки, мало
удовлетворителен, поскольку он не объясняет, какова судьба требований,
имеющих возникнуть в будущем. Иными словами, проблема сводится к тому,
переходит ли к цессионарию наряду с уже возникшими требованиями также и
перспектива их возникновения в будущем.

*(225) Нам известен единственный случай прямого запрещения именно
частичной уступки требования – уступки, являющейся результатом
индоссамента (ч. 2 ст. 12 Положения о векселях).

*(226) Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ для
предпринимателей/Под ред. В.Д. Карповича. М., 1995. С. 309.

*(227) Весьма показательна в этом отношении эволюция взглядов О.Г.
Ломидзе. В своих первоначальных работах (журнальных статьях конца 1990-х
– начала 2000-х гг.) она полностью разделяла взгляд, господствовавший в
то время в арбитражной практике, т.е. категорическое мнение о
недопустимости “отрыва” права требования от встречной обязанности и
таким образом, о недопустимости уступки требований из двусторонне
обязывающих договоров. Под влиянием критики (нашей, А.В. Габова, Е.А.
Крашенинникова, А.Л. Новоселова, Л.А. Новоселовой и др.) в монографии
2003 г. (Указ. соч. С. 308-320) она несколько смягчила свой взгляд,
признав (с массой оговорок) допустимой уступку требований, возникших из
двусторонне обязывающих договоров в том случае, когда встречные
юридические обязанности к моменту уступки уже исполнены и при условии,
что так называемые кредиторские обязанности (например, принятие
исполнения) будут исполняться прежним кредитором (цедентом). Вопрос же о
возможности уступки требований до исполнения встречных юридических
обязанностях по ее мнению “должен получить четкое законодательное
решение” (С. 320); без него такое решение якобы невозможно! Ознакомление
с указаными страницами монографии О.Г. Ломидзе позволяет понять, что
причина такого неожиданного вывода коренится в ошибочном понимании
данным автором категорий “договор”, “обязательство” и “правоотношение”.
Любопытно, что во имя оправдания такого понимания, основанного, в общем,
на безосновательном сведении понятия обязательства то к понятию
договора, то к понятию фактического (общественного) отношения,
урегулированного правом, О.Г. Ломидзе, обращается к работам В.В.
Почуйкина (см. стр. 46-54 его монографии, а также более ранние его
журнальные статьи), в которых как раз и говорится о подобном смешении,
не только допускаемом отдельными учеными, но и традиционно возводимым на
уровень гражданского законодательства. Но если В.В. Почуйкин считает
такое смешение неправильным, всячески старается от него отмежеваться,
постоянно подчеркивая, что гл. 24 ГК имеет в виду перемену лиц “в
обязательстве в узком (собственном) смысле” (а не в
обязательстве-договоре!) то О.Г. Ломидзе напротив, пользуется этим
фактом для подкрепления собственных “теорий” и оправдания собственного
псевдоученого бессилия!

*(228) Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. По изданию
1907-1908 гг. М., 1996. С. 173.

*(229) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: По изданию
1907 г. М., 1995. С. 310.

*(230) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 174.

*(231) См.: Кривцов А.С. Указ. соч. С. 1, 5, 14.

*(232) См.: Кривцов А.С. Указ. соч. С. 7, 14. См. также: Агарков М.М.
Учение о ценных бумагах. С. 205-206.

*(233) В англо-американском праве существует понятие “сonsidaration” –
встречное удовлетворение. Мало заключить договор (достигнуть соглашения
о правах и обязанностях). Необходимо, чтобы каждая сторона получила от
другой встречное удовлетворение. В сущности, вопрос об основании сделки
(правовом или хозяйственном – безразлично) лежит за пределами собственно
права или выводит последнее в иную область – область справедливости.

*(234) Новицкий И.Б. Очерки по гражданскому праву. Т. II.
Обязательственное право. Общие положения. М., 1921. С. 100-101.

*(235) См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 32-33.

*(236) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 224.

*(237) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 232.

*(238) См., например: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 264-266. Следует
отметить, что О.С. Иоффе был единственным советским автором, рискнувшим
прямо оспорить тезис И.Б. Новицкого о незначимости и схоластичности
разграничения сделок на каузальные и абстрактные в советских условиях.

*(239) Советское гражданское право: Учебник/Под ред. В.Т. Смирнова,
Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко. Изд.-е 2-е. Ч. 1. Л., 1982. С. 158 (автор
главы – В.А. Мусин).

*(240) Гражданское право: Учебник/Под ред. Ю.К. Толстого, А.П.
Сергеева. Ч. 1. М., 1996. С. 196-197 (автор главы – М.В. Кротов).

*(241) Гражданское право: Учебник/Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева.
Ч. 1. М., 1997. С. 158 (автор параграфа – А.Г. Калпин).

*(242) Новоселова Л.А. Указ. статья. С. 15.

*(243) Едва ли не единственное исключение – ст. 16 Приложения II к
Женевской конвенции от 7 июня 1930 г. N 358, устанавливающей
Единообразный закон о переводном и простом векселе, согласно которой
“Вопрос о том, должен ли векселедатель обеспечить к сроку платежа
покрытие и имеет ли держатель особые права на это покрытие, остается за
пределами единообразного закона. – То же имеет место в отношении всякого
другого вопроса, касающегося отношений, составляющих основание выдачи
документа”. В “переводе” на обыденный юридический язык эта норма
означает, что ни один вопрос, связанный с основанием (причиной, целью)
выдачи векселя именно определенному лицу (первому приобретателю), равно
как и ни один вопрос об основании (каузе, причине) назначения
определенного лица плательщиком по переводному векселю, не влияют ни на
действительность, ни на законность векселя; вообще для вексельного права
значения не имеют. Но и тут, как видим, законодатель вполне успешно
обошелся без слов “абстрактный” и “каузальный”.

*(244) См.: Новоселова Л.А. Указ. статья. С. 15; Указ. монография. С.
42 и сл.

*(245) Новоселова Л.А. Указ. монография. С. 44-45.

*(246) Правильность сделанного вывода подтверждается еще и, между
прочим, следующим обстоятельством. Как можно рассуждать о
консенсуальности… односторонних сделок? Кто с кем будет в них
достигать “консенсуса” (соглашения)? Они ведь односторонние! А это
означает, что либо классификация на реальные и консенсуальные относится
только к договорам, но не к односторонним сделкам, либо то, что в ее
основании лежит вовсе не момент заключения сделки, а характер ее
юридического результата (обязательственный или распорядительный).

*(247) Подробнее – см. нашу указанную ранее статью “Предмет договора
сингулярной сукцессии (уступки требования)” (Правоведение. 2000. N 2. С.
151-162).

*(248) Единственной нормой ГК, которая прямо разрешает уступку
требований определенного рода, является п. 2 ст. 589, постановляющая,
что “права получателя ренты по договору постоянной ренты могут
передаваться лицам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, путем уступки
требования, если иное не предусмотрено законом или договором”. Очевидно,
что смысл этой нормы состоит, во-первых, в том, чтобы ограничить круг
потенциальных цессионариев (гражданами и некоммерческими организациями),
а во-вторых, чтобы противопоставить права из договора о выплате
постоянной ренты (которые, хотя и с названным субъектным ограничением,
но все же могут быть предметом уступки) правам из договоров о выплате
пожизненной ренты и пожизненного содержания с иждивением. Учитывая то,
что цель двух последних договоров – доставление ренты (содержания)
определенному физическому лицу, следует признать уступку требований из
договоров пожизненной ренты и пожизненного содержания с иждивением
противоречащей закону и, в силу этого, недопустимой.

*(249) Такое предписание равнозначно разрешению соглашением сторон
устранять у одной из них или у обоих такой элемент гражданской
правоспособности, как правомочие на распоряжение субъективным правом
путем совершения договора сингулярной сукцессии. Запрет уступки
требования недействителен, однако, в отношении организации, имеющей
статус финансового агента (ст. 828 ГК), а также лица, являющегося
комитентом в отношениях с кредитором (п. 3 ст. 993 ГК).

*(250) См.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. С. 204.

*(251) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд.-е 3-е/Отв.
ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. С. 260. Л.А. Новоселова (Указ. статья.
С. 19) полагает, что в современных условиях трактовка указанных прав как
прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, является неприменимой,
по крайней мере, как общее правило. Полностью соглашаясь с этим в
отношении права требования авторского гонорара и отдельных требований из
отношений членства, мы не можем согласиться с распространением ее
утверждения на возможность уступки права членства вообще. Право членства
(как в кооперативе, так и в товариществе) всегда связано с личным (в том
числе трудовым) участием кредитора в делах организации, а потому его
личность следует признавать имеющей существенное значение для
организации в целом и ее остальных участников. В этой части наша позиция
тождественна точке зрения В.В. Витрянского (Комментарий части первой
Гражданского кодекса РФ для предпринимателей/Под ред. В.Д. Карповича. С.
310).

*(252) См.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. С. 201.

*(253) См., напр.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 220-221;
Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд.-е 3-е/Отв. ред. С.Н.
Братусь, О.Н. Садиков. С. 259-260.

*(254) См., напр.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 221;
Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд.-е 3-е/Отв. ред. С.Н.
Братусь, О.Н. Садиков. С. 260.

*(255) См., напр.: Коммерческое право: Учебник/Под ред. В.Ф.
Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 350 (автор параграфа – К.К.
Лебедев).

*(256) Родоначальником данной точки зрения следует считать,
по-видимому, О.С. Иоффе. См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.,
1975. С. 80. Преклоняясь перед столь высоким заслуженным авторитетом, мы
все-таки позволим себе не согласиться с его позицией. См. об этом
Приложение и наш комментарий по поводу правила о недопустимости уступки
права распоряжения банковским счетом, в т.ч. в статьях “Об уступке
требований по банковским сделкам” (Бизнес и банки. 1997. N 11. С. 5-6) и
“Уступка требований по договору банковского счета: Теория и практика”
(Банковское право. 2000. N 1. С. 66-73).

*(257) См.: Новоселова Л.А. Указ. статья. С. 19-21.

*(258) См.: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ.

*(259) См.: Почуйкин В.В. Указ. монография. С. 91.

*(260) См.: Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ.

*(261) В более широком смысле можно говорить и о недопустимости
частичной уступки требований из обязательства, предмет которого является
неделимым.

*(262) См., например: Анненков К.Н. Система русского гражданского
права. С. 206; Гражданское право: Ч. 1. Учебник./Под ред. Ю.К. Толстого,
А.П. Сергеева. С. 470; Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 82;
Новоселова Л.А. Указ. статья. С. 18; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского
гражданского права. С. 288.

*(263) См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 223-224.
Известны, впрочем, и ее современные сторонники; см., например:
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 379; Гражданское право:
Ч. 1. Учебник/Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 369.

*(264) Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая/Под ред.
О.Н. Садикова. М., 1996. С. 268; Гуляев А.М. Русское гражданское право:
Пособие к лекциям. Изд.-е 3-е. СПб., 1912. С. 282; Нечаев В.М.
Цессия//Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XXXVIII. СПб.,
1903. С. 116, 117.

*(265) Здесь, как видим, теория зависимости получает субсидиарное
применение по отношению к теории письменности.

*(266) Сюда же следует причислить случаи общегражданской уступки
требований, основанных на нотариально опротестованных векселях (ст. 44
Положения о переводном и простом векселе).

*(267) ГК известны нормы о сделках, подлежащих государственной
регистрации, но при том не содержащие указания на недействительность
сделок, совершенных с нарушением этого требования (см. ст. 558, 560,
574, 584, 609, 651, 658, 1028, 1036). С ними соседствуют нормы,
содержащие подобную санкцию (ст. 339, 1017, 1028, 1036, 1124)

*(268) См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С.
379; Гражданское право: Ч. 1. Учебник/Под ред. А.Г. Калпина, А.И.
Масляева. С. 369; Гражданское право: Ч. 1. Учебник/Под ред. Ю.К.
Толстого, А.П. Сергеева. С. 470.

*(269) См., например: Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 1/Под
ред. О.Н. Садикова. С. 268; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР.
Изд.-е 3-е/Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. С. 259.

*(270) См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому
праву… С. 24.

*(271) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 378.

*(272) См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С.
378; Гражданское право: Ч. 1. Учебник/Под ред. А.Г. Калпина, А.И.
Масляева. С. 369; Дернбург Г. Указ. соч. С. 135, сноска 1; Новицкий
И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 225; Гражданское право: Ч. 1. Учебник/Под
ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 470.

*(273) См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 225. И.Б.
Новицкий формулирует правило очень широко, включая в его предмет не
только проценты, но и любые плоды, доходы, приращения, а также их
оборотную сторону – издержки.

*(274) См., например: Анненков К.Н. Система русского гражданского
права. Т. 3. С. 208-209; Гражданское право: Ч. 1. Учебник/Под ред. Ю.К.
Толстого, А.П. Сергеева. С. 470.

*(275) За недопустимость уступки еще не возникших требований см.:
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 377. За возможность
уступки всяких будущих требований см.: Дернбург Г. Пандекты: Т. 2. Вып.
3. Обязательственное право. Перевод/Под ред. П.Е. Соколовского. Изд.-е
3-е. М., 1911. С. 134. Оба взгляда высказаны без какой бы то ни было
аргументации.

*(276) Если несколько выйти за обязательственные рамки исследования, то
можно указать также на норму п. 2 ст. 455 Кодекса, позволяющей
договориться о купле-продаже товара, который будет создан или приобретен
продавцом в будущем, т.е. установить обязательство распорядиться будущим
(еще не существующим) правом собственности. Еще более универсально
предписание ст. 1120 ГК, которое позволяет завещать любое будущее
имущество, т.е. распоряжаться любыми субъективными правами, хотя бы и не
существующими в момент совершения завещания. Заслуживают упоминания
также нормы ст. п. 2 ст. 15, ст. 361, п.1 ст. 1065 и п. 2 ст. 1092 ГК:
все они придают юридическое значение обязательствам, которых в известный
момент времени (в момент наступления определяемых перечисленными нормами
юридических последствий) еще нет, но которые имеют место возникнуть в
будущем.

*(277) См. об этом стр. 177-181 указ. монографии Л.А. Новоселовой и, в
первую очередь, статьи Е.А. Крашенинникова, к которым эти страницы
отсылают.

*(278) Иногда такие требования называются несозревшими.

*(279) Иногда встречаются формулировки типа “Цедент продает, а
Цессионарий покупает…” и “Цедент передает, а Цессионарий принимает
долги такого-то перед Цедентом по договору…”. И то, и другое еще более
неряшливо, чем первая формула (в основном тексте работы).

*(280) Более известный аналог: “Продавец продал (кому? зачем?), а
Покупатель купил (у кого?)…”.

*(281) См.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. С. 207;
Нечаев В.М. Указ. соч. С. 116; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С.
225; Новоселова Л.А. Указ. монография. С. 143, 147 и сл.

*(282) Теоретическую основу данной точки зрения и ее принципиальную
критику см.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 130, сноска 2. В советской
литературе – см. кандидатскую диссертацию М.А. Юртаевой-Ривель
(Изменение обязательств по советскому гражданскому праву. М., 1975. С.
129 и сл.); в новейшей отечественной литературе в поддержку этой позиции
см. указ. соч. О.А. Колесникова (ссылки и разбор – ниже).

*(283) Элементы такой аналогии – см.: Колесников О.А. Указ. соч. С. 29.

*(284) Колесников О.А. Указ. соч. С. 28 и сл.

*(285) Ниже (Указ. соч. С. 38-39) О.А. Колесников объясняет этот
“феномен” еще и следующим образом: цессионарий вроде бы как приобретает
право, но при этом не вполне становится участником обязательства как
правоотношения. Специалисты по достоинству оценят этот пассаж и без
специальных комментариев.

*(286) Который, по мнению О.А. Колесникова (Указ. соч. С. 39),
свидетельствует именно о том, что до момента уведомления должника об
уступке требования таковое продолжает принадлежать цеденту.

*(287) Критику О.А. Колесникова – см. также в указ. монографии Л.А.
Новоселовой, стр. 146-151, 165.

*(288) Тезис, к которому автор сводит суть позиции И.М. Тютрюмова, но
которым, как указывалось выше, пользовались многие представители
отечественной цивилистики.

*(289) Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 68.

*(290) Одну из которых – естественно, подкрепляющую его взгляд, хотя и
прямо не выраженную – он именует “их внутренней, настоящей позицией”
(Указ. соч. С. 32).

*(291) Подчеркиваем: с документами, “удостоверяющими право требования”
(п. 2 ст. 385 ГК), не нужно смешивать “доказательства перехода
требования” к цессионарию (ср. п. 1 ст. 385). То, что в чьих-то руках
находятся документы, удостоверяющие некое субъективное право, вероятно,
может служить основанием для предположения о том, что именно этому лицу
удостоверенное ими право и принадлежит, подобно тому, как фактическое
владение вещью обычно позволяет предполагать во владельце собственника,
но не более. Принадлежность может следовать из содержания данных
документов, но может определяться и иными документами (например,
экземпляром договора цессии) и вообще любыми допустимыми
доказательствами.

*(292) Дернбург Г. Указ. соч. С. 139. Ученый уточняет, что речь об этой
обязанности может идти лишь при условии, что выдача заложенной
движимости цессионарию не нарушает прав залогодателя. На наш взгляд,
такая оговорка излишня, поскольку права залогодателя нарушаются не самой
выдачей имущества новому кредитору, а причинением ущерба этому
имуществу. Для обеспечения права залогодателя на возмещение этого ущерба
последнему достаточно обратиться с соответствующим требованием к цеденту
(ведь обязанность обеспечения сохранности заложенного имущества
продолжает лежать на нем и на цессионария, без санкции залогодателя, не
переходит).

*(293) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 227

*(294) Это может быть уже упомянутая расписка цессионария в получении
документов, либо акт приема-передачи документов, копии документов с
отметкой цессионария об их принятии и т.п. При частичной уступке любой
из перечисленных документов приобретает особую роль, так как в
определенной ситуации может подлежать возвращению цессионарию (см. об
этом далее).

*(295) Исключения: Анненков К.Н. Система русского гражданского права.
С. 211; Гражданское право: Ч. 1. Учебник/Под ред. Ю.К. Толстого, А.П.
Сергеева. С. 471; Дернбург Г. Указ. соч. С. 139; Нечаев В.М. Указ. соч.
С. 116.

*(296) Мейер Д.И. Указ. соч. С. 117-118.

*(297) Существенный характер заблуждения определяется тем, что его
предметом являются качества уступаемого права (требование), т.е.
качества (свойства) самого предмета сделки, причем такие, которые не
просто “значительно снижают”, но и вовсе исключают возможность его
использования по назначению. “Назначением” требования является его
реализация (осуществление), в то время как требование несуществующее
(недействительное) осуществить невозможно.

*(298) См. об этом: Гражданское право: Учебник. Т. 1/Под ред. М.М.
Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. С. 398; Дернбург Г. Указ. соч. С.
139-140; Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. Л., 1928. С. 427,
сноска 3; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 226; Трепицын И.Н.
Гражданское право губерний Царства Польского и русское. Варшава, 1914.
С. 211-212.

*(299) Это мнение (никак, впрочем, не аргументированное и ограниченное
только одним недостатком – прекращением уступленного требования зачетом)
высказывалось в свое время еще О.С. Иоффе. См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К.
Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 246.

*(300) Анненков К.Н. Система русского гражданского права. С. 211.

*(301) До своей уступки требование принадлежало цеденту, после уступки
– цессионарию, и, наконец, с момента нарушения обязанности по
предоставлению эквивалента оно снова будет принадлежать цеденту.

*(302) См., например: Анненков К.Н. Система русского гражданского
права. С. 185 и след.

*(303) Основание отмены дарения, предусмотренное п. 2 указанной ст., к
договору безвозмездной сингулярной сукцессии неприменимо, т.к. в данной
норме ГК речь идет о договоре дарения вещи, коей имущественное право не
является.

*(304) В данном случае точнее будет сказать одаренного.

*(305) Фидуциарную цессию в обоих ее вариантах следует отличать от
оборотного факторинга – договора финансирования под уступку денежного
требования, предусматривающего ответственность клиента (цедента) перед
финансовым агентом (цессионарием) за неисполнение или ненадлежащее
исполнение должником уступленного требования (п. 3 ст. 827 ГК).

*(306) Разумеется, если вручение цедентом цессионарию документов
сопровождалось отобранием первым от последнего расписки в получении
документов (акта приема-передачи, копий документов с отметками
цессионария о получении), то возвращение документов, очевидно, должно
быть произведено против возвращения цедентом соответствующей расписки
или совершения иного юридически эквивалентного, согласно п. 2 ст. 408
ГК, действия.