Белоусов А.В. 2001 – Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений (книга)

Белоусов А.В. 2001 – Процессуальное закрепление доказательств при
расследовании преступлений

Предисловие

Расследовать преступление, доказать виновность злоумышленника и
направить дело в суд, где он получит заслуженную меру наказания.
Казалось бы, чего проще? Детективы читают все, правила следственной
логики очевидны (есть доказательства -виновен, нет – оправдан),
многочисленные «правовые» передачи -«Независимое расследование»,
«Дорожный патруль. Расследование», «Суд идёт», «Слушается дело» и тому
подобные – убеждают неискушённого наблюдателя в том, что профессия
следователя не так и сложна. Что может быть проще, если в ходе
получасовой передачи ведущий с лёгкостью решает те же задачи, на которые
до этого была затрачена многомесячная работа следственной группы. И лишь
слух специалистов слегка коробят мелькающие в средствах массовой
информации взятые из какой-то другой жизни и выдающие с головой
некомпетентность их авторов обороты «открыто дело», «получен ордер на
арест», «снять показания».

Перефразируя цитату из известного фильма, можно сказать, что в
действительности всё оказывается не так просто, как на самом деле.
Свидетели путаются, забывают наиболее важные детали и время от времени
меняют показания; многочисленные вещественные доказательства после
безрезультатных экспертиз превращаются в бесполезный хлам; обвиняемый
готов беседовать на любые темы, кроме тех, которые мало-мальски связаны
с преступлением; наконец, строгий судья неумолимо признаёт недопустимыми
те оставшиеся доказательства, которые всё-таки удаётся собрать, после
чего следствие благополучно остаётся «у разбитого корыта» и получает
очередную порцию язвительной критики на тему неразборчивой и
безжалостной правоохранительной машины.

Разумеется, сказанное является преувеличением, но не столь и большим.
Если уголовное дело не относится к категории очевидных, трудности и
препоны в его расследовании встречаются на каждом шагу, и успешно
довести расследование до конца способен лишь грамотный,
квалифицированный следователь.

Поэтому пусть расследованием преступлений занимаются профессионалы. Ведь
недаром в ходе подготовки следователя в юридическом ВУЗе изучается целый
ряд наук, в первую очередь -уголовное право и уголовный процесс. А
стержнем науки уголовного процесса является теория доказательств,
поскольку именно доказывание позволяет установить истину, а затем и
решить другие задачи уголовного процесса (определить меру наказания
преступнику, обеспечить возмещение материального ущерба, причинённого
преступлением; принять меры к устранению обстоятельств, способствующих
совершению преступления, и многое другое).

Вместе с тем, в настоящее время наименее разработана именно совокупность
вопросов, относящихся к фиксации получаемых доказательств. Не так давно,
10-15 лет назад, вынесение оправдательного приговора считалось явлением
из ряда вон выходящим, чрезвычайным происшествием. А раз виновность
привлекаемого к уголовной ответственности лица была практически
предрешена, то и споры по поводу подтверждающих вину

PAGE 3

доказательств не имели смысла. Поэтому случаи исключения судом
недопустимых доказательств были крайне редки.

Ныне ситуация изменилась радикальным образом: в судах идут нескончаемые
ожесточённые споры по поводу допустимости едва ли не каждого
доказательства, представленного следствием. Внесены дополнения в закон,
существенно изменилась практика. Поэтому в настоящее время необходимо с
современных позиций переосмыслить место и роль этого института в
уголовном процессе в аспекте его совершенствования.

Анализ проекта Уголовно-процессуального кодекса, принятого в первом
чтении Государственной Думой Российской Федерации, приводит к выводу о
недостаточном внимании законодателя к этой проблеме. Так, по сути
остались неизменными нормы, регулирующие стадию возбуждения уголовного
дела, которые оставляют широкое поле для дискуссий о доказательственном
значении полученной на этом этапе информации; практически в том же виде
сохранился и институт понятых, вызывающий закономерную критику со
стороны как учёных, так и практиков; по прежнему отсутствуют чёткие
законодательные критерии допустимости доказательств; лишь в минимальной
степени регламентирована крайне актуальная проблема использования в
доказывании материалов оперативно-розыскной деятельности; не получила
необходимого развития проблема самостоятельного введения в
доказательственный процесс результатов применения научно-технических
средств и так далее.

Такая консервативность уголовно-процессуального закона в регламентации
доказывания представляется неоправданной на фоне существенных перемен в
общественной жизни, сопровождающихся принципиальными изменениями в
законодательстве. Среди них следует указать на конституционное
закрепление основных принципов уголовно-процессуального права и, как
следствие, принятие многочисленных постановлений Конституционного Суда
Российской Федерации, корректирующих применение процессуальных норм;
признание международных договоров Российской Федерации составной частью
отечественной правовой системы; принятие ряда федеральных законов,
оказывающих непосредственное влияние на уголовно-процессуальную
деятельность (например, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной
деятельности»), а также разнообразных дополнений и изменений в УПК
РСФСР, трансформировавших систему уголовного процесса (например,
возвращение суда присяжных).

Очевидно, что осуществляемое в последние годы расширение прав
подозреваемого и обвиняемого, с одной стороны, облегчило защиту прав
личности, а с другой стороны – недостаточная чёткость формулировки ч. 3
ст. 69 УПК РСФСР позволяет признать не имеющими юридической силы
доказательства, полученные даже при незначительном, формальном
отступлении от закона. При этом решающим может оказаться самый
непредсказуемый фактор: не упакованные или неверно упакованные
вещественные доказательства, по которым впоследствии была проведена

PAGE 4

важная экспертиза; неподтверждение одним из понятых обстоятельств
следственного действия, при проведении которого он присутствовал и
которые он запамятовал; даже внезапная смерть свидетеля, показания
которого не были запротоколированы надлежащим образом. Разумеется,
подобные случаи имели место и в прошлом, однако сейчас они приобрели
более распространённый характер. Помочь избежать этих и многих других
негативных моментов может лишь правильное процессуальное закрепление
всех возможных доказательств как на предварительном следствии и
дознании, так и на этапе возбуждения уголовного дела.

Ещё одним аргументом в пользу актуальности темы закрепления
доказательств в настоящее время является бурное развитие техники,
применяемой в уголовном процессе. Если следователь 50-х годов по своему
техническому оснащению мало чем отличался от следователя 80-х – пишущая
машинка, да в лучшем случае фотоаппарат (речь не идёт о
криминалистах-профессионалах), то уже через несколько лет в практической
деятельности следователей даже низшего звена в массовом порядке стали
применяться видеокамеры, компьютеры, ксероксы, телефаксы и многие другие
технические новинки. Воспользоваться в каждом случае помощью специалиста
в прокуратурах многих регионов невозможно, поэтому практический работник
обязан владеть базовыми навыками работы со многими устройствами, которые
помогают при закреплении и процессуальной фиксации доказательств по
уголовному делу.

Научно-технический прогресс затрагивает уголовный процесс и ещё с одной
стороны. В работе органов, осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность, также часто применяются различные электронные приборы,
видео- и аудиоаппаратура и иные специальные приспособления, без которых
бывает невозможно получить данные, позволяющие возбудить уголовное дело.
Здесь крайне важно обеспечить процессуальный характер этих сведений,
использовать их при доказывании вины обвиняемого, не дать возможности
стороне защиты признать полученные при этом доказательства
недопустимыми.

Наконец, оказали своё влияние на методы закрепления доказательств и
экономические изменения, происходящие в России. Многие преступления,
некоторые из которых либо вообще появились в стране недавно, либо
проникли к нам лишь в последние годы (легализация денежных средств,
полученных преступным путём, монополистические действия, преступления в
сфере компьютерной информации и прочие), требуют особого подхода при
фиксации доказательств по делу.

В этой связи, особенно с учётом значительного роста преступности в
переходный период, практическая деятельность правоохранительных органов
и судов также существенно видоизменилась. Действуя в новых, непривычных
условиях, следователи, дознаватели, прокуроры, а также судьи вначале
немало ошибались, приобретая необходимый, но так нелегко достающийся
опыт. Однако к настоящему времени уже наработана немалая практика новых

PAGE 5

подходов к доказыванию, нуждающаяся в законодательном закреплении и
развитии.

Поэтому предлагаемая работа имеет целью рассмотреть наиболее типичные
проблемы, возникающие на современном этапе развития уголовного процесса
в ходе фиксации доказательств по уголовным делам, и дать рекомендации по
правильному их практическому разрешению.

Глава 1. Основные требования, предъявляемые к процессуальному
закреплению (фиксации) доказательств

Основные требования, которым должна соответствовать процедура
закрепления доказательств в уголовном процессе, определяются законом
-Уголовно-процессуальным кодексом. Это обусловлено тем, что
основополагающим принципом уголовного процесса является законность,
которая рассматривается как строгое соблюдение государственными
органами, должностными лицами, ведущими производство по делу, и
участвующими в деле гражданами норм материального и процессуального
права при совершении всех процессуальных действий и принятии решений.
Вместе с тем и закон, и правоприменительная деятельность позволяют
выделить ещё ряд важных требований, которые следует соблюдать в ходе
процессуального закрепления доказательств.

Среди требований закона, которые необходимо учитывать при фиксации
доказательств, одним из первых следует назвать своевременность. В
частности, для протоколирования С.А. Шейфер схожее требование
(безотлагательность) ставил непосредственно на первое место.

Это предписание может рассматриваться двояко: во-первых, как обязанность
немедленного проведения следственного или процессуального действия после
возникновения оснований к этому; во-вторых, как безотлагательное
закрепление хода этого мероприятия и полученных в его результате данных.

Фактор времени часто имеет решающее значение при расследовании
преступлений, и не случайно задачей уголовного судопроизводства ст. 2
УПК РСФСР2 называет не только полное, но и быстрое раскрытие
преступлений. Ст. 112 УПК предписывает одновременно с возбуждением
уголовного дела принять меры к закреплению следов преступления, что,
несомненно, следует трактовать как немедленное начало собирания
доказательств. Требование незамедлительного производства ряда
следственных действий при обнаружении признаков преступления содержится
также в ст. 119 УПК. Как верно отмечал профессор В.М. Савицкий,
запоздалый осмотр места происшествия, проволочка с обыском и т.п.
способны привести к невосполнимой утрате доказательств и в конечном
счёте – к провалу всего расследования1.

Иногда неотложность следственных действий позволяет обходиться без
соблюдения всех условий и процедуры их проведения: так, в случаях, не
терпящих отлагательства, выемка и обыск могут быть проведены в ночное
время (ст. 170 УПК) и без санкции прокурора (ст. 168 УПК), а осмотр
места

PAGE 6

происшествия – до возбуждения уголовного дела (ст. 178 УПК). Допущение
законодателем такого стеснения прав граждан подчёркивает важность
своевременности получения и закрепления доказательств.

Наконец, необходимость максимально быстрого осуществления действий по
собиранию доказательств обусловлена и ограниченностью времени
расследования (ст. 133 УПК).

Существенно, что своевременность проведения следственных действий по
получению доказательств определяется не только моментом возникновения
оснований для этого, но и отсутствием обстоятельств, свидетельствующих о
целесообразности отложения этих действий ввиду сложившейся следственной
ситуации. Скажем, осмотр места происшествия может быть перенесён с
тёмного на светлое время суток, что увеличит вероятность обнаружения
доказательств.

Требование своевременного закрепления полученных данных также имеет
нормативные основания: ч. 1 ст. 141 УПК предусматривает составление
протокола следственного действия либо в ходе следственного действия,
либо непосредственно после его окончания; ч. 4 ст. 141 УПК предполагает
воспроизведение звукозаписи допроса сразу же по его окончании; из статей
УПК, посвященным отдельным следственным действиям, усматривается, что
все присутствующие лица должны быть сразу же ознакомлены с протоколом,
что предполагает его незамедлительное составление.

В качестве примера можно отметить, что требование своевременности
закрепления доказательств имеет большое значение при производстве такого
следственного действия, как допрос эксперта. Эксперт, в особенности
имеющий значительный стаж работы, большую нагрузку, не в состоянии
длительное время помнить особенности и подробности проведения каждой
конкретной экспертизы. Поэтому как только возникает малейшая
необходимость в проведении этого следственного действия, эксперт должен
быть допрошен.

Так, в ходе расследования убийства Силичева долгое время не удавалось
обнаружить орудие преступления: обвиняемая, не признававшая себя
виновной, ничего по этому поводу не сообщила Колото-резаная рана на
трупе имела длину более 15 см при небольшой ширине, поэтому, на первый
взгляд, не могла быть причинена ни одним из имевшихся в квартире
Силиче-еых орудий Однако все они вместе с трупом потерпевшего были
направлены на медико-криминалистическую экспертизу Эксперт указал, что
«орудием, причинившим рану Силичеву Г.И., мог быть один из изъятых из
квартиры кухонных ножей», отметив несовпадение длины клинка и длины
раневого канала в трупе. Это противоречие удалось устранить при допросе
судебно-медицинского эксперта, объяснившего, что раневой канал в данном
случае измерялся «при спавшихся лёгких», в связи с чем причинившее рану
орудие могло быть существенно меньше длины канала Таким образом, стало
возможным признать орудием преступления указанный нож Несомненно, что
если бы допрос эксперта по этому вопросу был произведён через длительное

PAGE 7

время после экспертизы, особенности исследования трупа Силичева могли
забыться и доказательство было бы упущено.

Напротив, несоблюдение требования своевременности проведения
следственных действий по делу Бондаря привело к тому, что суд отказался
принять в качестве доказательства акт судебно-медицинского
освидетельствования обвиняемого, которое было проведено лишь через 10
дней после возбуждения уголовного дела и задержания Бондаря. В приговоре
было указано, что поскольку освидетельствование имело место спустя 10
дней, «заключение эксперта не может служить бесспорным доказательством
нанесения Бондарю Широким удара по голове». В результате довод
обвиняемого Бондаря о том, что он защищался от нападения потерпевшего
Широкого, при определении меры наказания не был принят во внимание.

Особым требованием к закреплению доказательств, и, в частности, к
протоколированию, представляется, можно назвать и выполнение предписаний
ст. 141 УПК. Изложение сведений, перечисленных в этой статье, позволяет
субъекту доказывания в случае необходимости проверить допустимость
зафиксированных данных в самых различных аспектах: проведение
следственного действия в установленном законом месте, надлежащим лицом,
с соблюдением прав участвующих в нём граждан и т.д. Хотя этот перечень
не так уж велик, полностью на практике он выдерживается крайне редко. В
частности, имя и отчество судебно-медицинских экспертов, криминалистов,
оперуполномоченных в протоколах обычно не указываются, нередко нет
отметки о времени окончания следственного действия. Впрочем, суды обычно
лояльно относятся к подобным недочётам и при отсутствии соответствующего
ходатайства не ставят вопрос о недопустимости доказательства.

С другой стороны, отсутствие в протоколе допроса, например, указания на
время его составления позволяет заинтересованному лицу (обвиняемому или
его защитнику) заявить о том, что допрос необоснованно производился в
ночное время, что явилось способом незаконного воздействия на
допрашиваемого. Если подобный довод будет опровергнут, нарушение будет
устранено. Иными словами, значимость такого нарушения, как невыполнение
предписаний ст. 141 УПК, во многом определяется возможностью его
устранения.

Одним из принципов отечественного уголовного процесса является
всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств дела
(ст. 20 УПК). Учитывая данные положения закона в процессе доказывания,
каждое доказательство следует закрепить полно, всесторонне и объективно.

Объективность фиксации доказательств заключается прежде всего в
непредубеждённом, беспристрастном исследовании обстоятельств дела и
закреплении лишь тех фактов и явлений, которые существуют в
действительности, причём как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого.
В материалах фиксации доказательств не должно отражаться мнение
следователя, его толкование тех или иных выявленных данных,
предположения по поводу, скажем, истинности показаний обвиняемого или
подлинности изъятых документов. В равной мере недопустимо и отражение
мнения других

PAGE 8

возможных участников следственного действия: прокурора, защитника,
понятых и так далее. Исключение составляют эксперт и специалист, смысл
участия которых в расследовании состоит именно в использовании их
знаний, но они могут выражать свои представления лишь в той области, в
которой они компетентны.

Несомненно, элементы субъективизма как при проведении следственных
действий, так и при закреплении их результатов неизбежны, поскольку, как
писал Р.С. Белкин, «восприятие следователем объективной действительности
носит субъективный характер». Поэтому полностью устранить субъективность
восприятия следователем как окружающего мира вообще, так и отдельных его
элементов, подлежащих фиксации в качестве доказательств по делу,
невозможно. Но оградить расследование от предвзятости, тенденциозности,
обвинительного уклона вполне реально, и закон содержит ряд гарантий,
призванных повысить объективность процесса доказывания.

Так, следователь или дознаватель не вправе принимать участие в
производстве по делу, если они лично, прямо или косвенно, заинтересованы
в данном деле (ст. 23 УПК). Частные случаи заинтересованности указаны в
ст. 59 УПК: участие следователя в деле как потерпевшего, свидетеля или в
другом качестве; наличие родственных связей с кем-либо из участников
процесса и так далее.

Немаловажно, что новый отечественный Уголовный кодекс включает
специальную норму, ограждающую следователя от вмешательства в какой бы
то ни было форме в ход расследования (ст. 294 УК РФ).

Можно отметить, что соотношение объективного и субъективного в
доказательственной деятельности следователя зависит от метода познания,
который он применяет. Так, измерение (при использовании точных приборов)
не позволяет существенно отклониться от истины, в то время как описание
заведомо содержит и объективные, и субъективные моменты.

На соблюдение требований полноты и объективности прямо или косвенно
направлены многие нормы закона: внесение в протокол всех существенных
обстоятельств, выявленных в ходе следственного действия (ст. 141 УПК),
запись показаний свидетеля по возможности дословно (ст. 160 УПК), запрет
получения показаний от лиц, имеющих физические и психические недостатки
(п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК); присутствие понятых (ст. 135 УПК), а при обыске
и выемке – лица, у которого производится обыск или выемка (ст. 169 УПК).
Согласно ч. 2 ст. 182 УПК, протокол осмотра или освидетельствования
должен содержать описание всего обнаруженного именно в том виде, в каком
оно наблюдалось в момент следственного действия, не допуская, например,
изложения предположений следователя о состоянии осматриваемого ранее. На
соблюдение объективности направлено и требование подробного описания и
фотографирования вещественных доказательств (ч. 1 ст. 84 УПК),
преследующее цель недопущения подмены, смешения приобщённого к делу
предмета с другими.

Представляется, что объективность фиксации доказательств обеспечивает и
предписание ст. 17 УПК, обязывающей следователя привлекать

PAGE 9

к участию в деле переводчика в случае, если участвующие в деле лица не
владеют языком судопроизводства. Ведь именно переводчик в случае допроса
такого лица или иного следственного действия с его участием (очная
ставка, предъявление для опознания) призван полно и без искажений
довести до сведения следователя и других участников следственных
действий сообщаемую информацию. Нарушение этого правила является
бесспорным основанием для возвращения дела на дополнительное
расследование или отмены приговора.

Кроме того, объективность показаний свидетеля, потерпевшего, заключения
эксперта, а также перевода переводчика в какой-то степени гарантирует и
ст. 307 УК РФ, предусматривающая уголовную ответственность в случае
сознательного (заведомого) нарушения этого требования.

Полноте закрепления доказательств способствует также участие в
следственных действиях специалиста, предусмотренное ст. 1331 УПК.
Например, при освидетельствовании врач поможет с помощью медицинской
терминологии детально отразить телесные повреждения, обнаруженные у
осматриваемого. Без участия же специалиста следователь опишет их лишь
поверхностно, на бытовом уровне.

Одной из сторон объективности можно назвать точность фиксации получаемых
данных. По одному из уголовных дел следователь в присутствии понятых
обнаружил на свитере подозреваемого и изъял 11 волос; эксперт,
проводивший первоначальную экспертизу, обнаружил в опечатанном свёртке
12 волос; при повторной экспертизе в пакете, опечатанном и подписанном
экспертом, оказалось 13 волос1.

При фиксации показаний недопустимо домысливание следователем сказанного
допрашиваемым. В ходе расследования одного дела обвиняемый Аветисян на
вопрос, почему на его брюках имеются пятна крови, ответил; «Я не знаю,
кровь ли это, а если кровь, может быть, ее нанес кто-то другой».
Следователь же записал: «Чья кровь, не знаю, может её нанес кто-то
другой, мой знакомый или товарищ». Как видно, для проверки подобного
утверждения необходимы допросы знакомых и друзей обвиняемого, что было
бы бесполезным; своим ответом Аветисян хотел лишь указать на
неосведомлённость происхождения пятен на брюках и не высказывал никаких
определённых предположений по этому поводу. В данном случае
необъективное отражение хода допроса не делает его признание
недопустимым, но влечёт другое неблагоприятное последствие, излишнюю
работу для следствия.

Домысливание может иметь место и при описании предметов.
Распространённой ошибкой начинающих следователей является указание в
протоколах на предполагаемые признаки предметов, например, «золотая
цепочка» вместо «цепочка из металла жёлтого цвета». Если в
действительности цепочка оказывается не золотой, это влечёт подозрения в
подмене её следователем. Сходный случай произошёл в ходе расследования
дела по обвинению Самсонова и других В протоколе обыска следователь
записал, что изъят пистолет Макарова, а впоследствии
выяснилось, что это в

PAGE 10

действительности был газовый пистолет, имевший внешний вид, аналогичный
пистолету Макарова В судебном заседании потребовалось немало усилий,
чтобы опровергнуть утверждения адвоката о том, что пистолет был подменен

Ещё одной из сторон объективности является последовательность. Если,
скажем, в показаниях потерпевшей находившийся в руках преступника
предмет назван ею «портфелем», то недопустимо именовать его в других
протоколах «сумкой» и «чемоданом», что имело место по одному уголовному
делу.

Отдельно хотелось бы остановиться на вопросе о языке протокола. Протокол
состоит из слов, а в русском языке большинство слов имеет не одно, а
несколько значений и смысловых оттенков. При чтении документа другими
лицами на восприятие материала воздействует множество таких факторов,
как возраст читающего, его образовательный уровень, профессия, отношение
к автору документа и так далее. Поэтому возможен «интерпретационный
сдвиг», когда какие-то элементы содержания будут поняты неадекватно.
Если же информация первоначально поступает из такого источника, как речь
допрашиваемого, этот сдвиг может возникнуть ещё и в ходе
протоколирования.

Кроме того, именно протоколирование наиболее подвержено избирательности.
Если фотография или видеозапись механически запечатлевает изображение
целиком, аудиозапись так же сохраняет всё произнесённое (и иные звуки)
без купюр, вещественное доказательство хранится в том же виде, как и
было обнаружено, то в протокол следователь заносит лишь наиболее
значимые, по его мнению, данные. В силу изложенного для обеспечения
надлежащего закрепления данных, полученных в ходе следственного
действия, протокол должен характеризоваться точностью речи, её
однозначностью, нейтральностью, краткостью (сжатостью), логичностью,
стандартностью, выразительностью и нормативностью. Выражения, из которых
составляется текст, должны быть ясными и понятными.

Кроме того, текст протокола должен быть записан грамотно и общедоступным
языком, без использования диалектизмов, жаргонных выражений и тому
подобного (кроме случаев, когда по обстоятельствам дела такие слова
необходимо зафиксировать дословно). Поскольку русский язык богат
диалектами, распространённые и общеизвестные в одном регионе слова и
выражения могут быть неизвестны в другом либо иметь там отличное
значение. И иногда зафиксированная информация становится недоступной для
лиц, которым она предназначена – при направлении дела в вышестоящий суд
или в иных сходных случаях. В том же случае, если местное или жаргонное
выражение имеет существенное значение для точной передачи смысла
показаний, в скобках следует пояснить значение таких оборотов2.

Нередко в протоколах можно встретить сокращения, как общеупотребительные
(«кв.» вместо «квартира», «с.г.» вместо «сего года»), так и специальные,
следственные («вещдок» вместо «вещественное доказательство», «м/п»
вместо «место происшествия»). Следует учитывать, что в различных
контекстах даже наиболее распространённые сокращения могут приобретать
различный смысл, в результате чего происходит неумышленное

PAGE 11

искажение фиксируемых данных и нарушается принцип объективности. Поэтому
количество сокращений должно быть минимальным.

С другой стороны, текст протокола не должен содержать большого
количества иностранных слов, профессиональных терминов, а в случае
необходимости их применения эти термины должны быть разъяснены. Если же
такими словами перегружено заключение эксперта, существенный для дела
документ, полученный следователем в порядке ст. 70 УПК, либо материал,
полученный в результате выполнения отдельного поручения, целесообразно
произвести допрос эксперта или автора документа. Недопустимо применение
профессионального следственно-оперативного жаргона («доследование»,
«подельник»).

Все эти искажения протокола (употребление неоднозначных слов и
выражений, местных и жаргонных оборотов, неоправданных сокращений)
существенно уменьшают его способность объективной передачи фиксируемых
данных.

Серьёзной на практике является проблема неразборчивости почерка
составителя протокола. Иногда текст протокола более напоминает ряды
волнообразных линий, чем строки текста. Помимо неизбежной утери части
информации, в этих случаях и у прокурора, и у судьи возникает
обоснованное сомнение в достоверности написанного, так как желание и
возможность прочтения такого протокола свидетелем или понятым
маловероятна. И естественное раздражение невольно настраивает адресата
доказывания против следователя. Поэтому ныне квалифицированные
следователи в подавляющем большинстве печатают протоколы на машинке либо
на компьютере. В «полевых» же условиях составление протокола поручается
лицу, обладающему разборчивым почерком: практиканту, участковому и так
далее.

Требование полноты, как и требование своевременности, относится и к
содержательной стороне следственных и процессуальных действий, и к их
материальному закреплению. В первом значении полнота рассматривается как
качественное проведение действий по обнаружению и закреплению
доказательств, глубокое и всестороннее проникновение в исследование
обстоятельств дела, восприятие следователем всех фактических данных,
имеющих связь с преступлением. Во втором -исчерпывающее запечатление
всех этих данных либо в натуре, либо документально.

Л.П. Исмакаев, сравнивая требование полноты с требованием
всесторонности, вообще относил первое из них лишь к удостове-рительной
стороне следственного действия, в то время как второе – к
познавательной.

Применительно к протоколу допроса А.Н. Копьёва совершенно правильно
говорит о «целесообразной полноте», то есть о фиксации лишь
действительно необходимой информации.

Вместе с тем ошибки в определении необходимости той или иной информации
и нарушение вследствие этого принципа полноты при закреплении
доказательств чреваты крайне негативными последствиями. Так, по делу
Савлука и других вследствие неполноты протокола осмотра места
происшествия было признано недопустимым заключение дактилоскопической

PAGE 12

экспертизы. В обоснование этого решения судебная коллегия Верховного
Суда указала, что в протоколе не указано место расположения следов,
объекты, с которых производилось снятие отпечатков, отсутствуют их
фотографии Все обвиняемые были оправданы

Неполным оказался и протокол обыска по делу Исмаилова, в котором был
указан лишь один оперативный работник, проводивший это следственное
действие. При этом в ходе расследования были допрошены ещё 4 (!)
работника милиции, также принимавшие участие в обыске, причём некоторые
их них непосредственно обнаруживали спрятанные в квартире наркотики

По делу Изергина в протоколе осмотра места происшествия было указано,
что в следственном действии участвуют «оперативные работники Тазов-ского
РОВД» Разумеется, подобная небрежность недопустима все присутствующие
должны быть перечислены пофамильно с указанием должности

Вообще выполнение этого требования в большой степени зависит от
квалификации следователя. Если он знает, какие данные будут необходимы
для расследования, то они, несомненно будут внесены в протокол. В
противном случае в протоколе может скопиться самая разнообразная
информация, несущественная для расследования, и в то же время будут
отсутствовать действительно значительные сведения. Это наглядно
показывают исследования учёных: среди изученных А.А. Леви и В.В.
Воскресенским дел об умышленных убийствах ни в одном из протоколов не
были зарегистрированы погодные условия, не указана температура трупа, ни
в одном случае нельзя было установить, как транспортирован труп с места
происшествия, как упакованы изъятые вещественные доказательства. Видимо,
следователи ошибочно полагали эти данные несущественными, не учитывая, к
примеру, возможности повреждения трупа во время транспортировки.

Грубое нарушение требования полноты протокола следователь допустил при
фиксации процесса изъятия следов пальцев рук в ходе осмотра места
происшествия (квартиры потерпевшего) по делу, возбужденному по факту
убийства Петренко Во время этого следственного действия было обнаружено
и изъято более двух десятков отпечатков пальцев со стен, с окон, с
подоконника, с посуды и так далее Однако при этом отпечатки не были
пронумерованы, то есть невозможно было определить, какой из них где
находился Поэтому после того, как экспертиза установила, что некоторые
из следов пальцев рук принадлежат подозреваемому, их доказательственная
ценность оказалась крайне низка. Подозреваемый заявил, что заходил к
потерпевшим в гости, опирался рукой о стену, в результате чего там могли
остаться его отпечатки При этом он категорически отрицал, что находился
на кухне и распивал спиртное с потерпевшим, и опровергнуть это добытые
доказательства не позволяли.

Полнота протоколов различных следственных действий определяется наличием
в нём отдельных обстоятельств, предусмотренных законом именно для того
или иного протокола. В частности, в протоколе опознания подозреваемого
должны быть отражены, помимо прочего, сведения о всех

PAGE 13

лицах, предъявляемых для опознания; предложение следователя
опознаваемому занять любое место среди них; предложение опознающему
указать лицо, о котором он дал показания и назвать приметы и
особенности, по которым он узнал это лицо.

Кроме того, полнота некоторых протоколов состоит в отражении и
статической, и динамической частей следственного действия. В ходе
осмотра места происшествия обычно вначале изучается обстановка в целом,
а затем отдельные предметы и объекты, которыми различным образом
манипулируют (перемещают, берут в руки, изымают). Здесь важно отразить
не только индивидуальные признаки самих объектов, но и их
местонахождение до начала следственного действия, положение относительно
других объектов обстановки. Это лучше всего сделать путём
фотографирования или видеосъёмки. Данное правило выглядит резонным,
когда речь идёт об очевидным вещественных доказательствах: орудиях
преступления, вещах со следами, оставленными преступником. Однако нужно
учитывать, что для доказывания может понадобиться вроде бы
незначительная деталь: расположение мебели в комнате, наличие или
отсутствие камней на улице и тому подобное.

Вместе с тем полноту при закреплении доказательств необходимо соотносить
и с требованием избирательности, которая заключается в
целеустремлённости действий по поиску доказательств и конкретности
отобранной информации. Как отмечено ранее, фиксации подлежат далеко не
все данные, выявляемые в ходе расследования, поэтому на этом этапе
доказывания важно отсеять избыточную информацию, не относящуюся к
исследуемым обстоятельствам или имеющую отдалённое отношение, не
содержащую сведений о юридически значимых обстоятельствах.

Наибольшее количество ненужных данных фиксируется в ходе допросов,
нередко многословных и пустых. Характерно, что в судебных приговорах
ссылки на допросы, произведённые в ходе предварительного расследования,
либо встречаются в незначительном количестве (не более 15-20% от общего
их количества), либо их вовсе нет. Поэтому важно соблюдать такое
требование, как целеустремлённость допроса – «проведение его с заранее
обдуманной целью, для получения определённой, а не всякой информации.
Она обеспечивается наличием у следователя твёрдого представления о
предмете допроса».

Надёжность закрепления доказательств означает такой подход к организации
этого этапа доказывания, который позволит сохранить полученную
информацию и содержащие её носители на протяжении длительного времени
без существенных изменений, предотвратить их подмену и порчу. В УПК оно
прямо не закреплено, но имеет весьма большое значение.

Наибольшую роль это требование играет при получении вещественных
доказательств, что отражено в ст.ст. 84, 171 УПК и других. Эти статьи
предписывают упаковывать и опечатывать вещественные доказательства,
фотографировать их, хранить при уголовной деле и прочее. Несоблюдение
этого порядка способно негативно повлиять на расследование.

PAGE 14

Так, в ходе осмотра места происшествия по делу об изнасиловании был
изъят и упакован в полиэтилен кусок оконной рамы, на которой могли
остаться волокна одежды преступника Когда был задержан подозреваемый,
его одежду (также в полиэтиленовой упаковке) и часть рамы направили на
экспертизу Обе упаковки были помещены в один матерчатый мешок, который
послали по почте, и при транспортировке острые края рамы прорвали
полиэтилен Эксперты справедливо отказались от исследования, и важное
доказательство было утрачено.

Вместе с тем иногда это требование актуально и при составлении
протоколов: не рекомендуется делать записи в них карандашом (кроме
исключительных случаев – осмотр местности зимой и тому подобное),
расплывающимися чернилами, на некачественной, рыхлой бумаге, с
использованием других недолговечных письменных принадлежностей. Следует
учитывать, что уголовные дела прочитывают и пролистывают десятки людей,
их перевозят на большие расстояния и хранят в самых различных условиях,
и при этом такой хрупкий носитель, как бумага, должен полностью
сохранить всю запёчатлённую информацию.

Для аудио- и видеозаписей требование надёжности заключается прежде всего
в использовании качественных, по возможности новых кассет и надёжной
техники, а также в последующем хранении записей при умеренной
температуре и влажности, вдали от сильных магнитных полей, влекущих
размагничивание. С целью сохранения запёчатлённых данных каждые 6
месяцев плёнку целесообразно перемотать в режиме «взад-вперёд», так как
при длительном хранении снижается плотность намотки и появляются участки
с волнообразными витками, что приводит к деформации плёнки.

Представляется, что было бы разумно включить в УПК норму, обязывающую
следователя обеспечивать требование надёжности не только при работе с
вещественными доказательствами, но и при закреплении всех иных
доказательств – собираемые следователем доказательства должны быть
закреплены таким образом, чтобы это исключало возможность их утраты или
видоизменения.

Обязательным способом фиксации любого следственного действия является
протоколирование, все остальные средства применяются по усмотрению
следователя и выступают в качестве факультативных, а полученные
результаты их применения служат приложениями к протоколам. В частности,
нередко возникает необходимость составления приложений к протоколам
(планов, схем, рисунков) или использования дополнительных средств
фиксации (фотографирования, звукозаписи). Эти приложения порой несут
значительно большую информационную нагрузку, чем протокол, что в полной
мере способствует достижению целей доказывания и уголовного процесса.
Поэтому в качестве отдельного требования к процессу закрепления
доказательств следует назвать максимальное использование дополнительных
средств фиксации, в первую очередь – аудио- и видеозаписи. Вопросы их
применения подробно будут рассмотрены в главе 7 настоящей работы.

PAGE 15

Таковы основные требования к процессуальному закреплению доказательств.
Их выполнение обеспечивает возможность использования доказательств в
уголовном процессе, то есть гарантирует их допустимость. Напротив,
нарушение требований закона при закреплении доказательств является
наиболее распространённым основанием признания их недопустимыми.
Особенно ощутимый удар по доказательственной базе наносит нарушение
требования законности в тех случаях, когда вывод о недопустимости по
этой причине одного доказательства влечёт и недопустимость ряда других,
производных от него. Так, в ходе слушания дела по обвинению Семёнычева
из разбирательства дела были исключены протоколы изъятия одежды
потерпевшей, её осмотра и заключения баллистической экспертизы. Это
произошло в связи с тем, что оперативный работник милиции до возбуждения
уголовного дела выехал в больницу, где находилась потерпевшая, и изъял
там её одежду, не имея постановления о производстве выемки. Затем
изъятую одежду осмотрел следователь, обнаружив в ходе осмотра следы
выстрела, после чего по делу была назначена и проведена баллистическая
экспертиза, установившая, что выстрел произведен с не близкого
расстояния. Однако в связи с тем, что первоначальные действия по изъятию
одежды потерпевшей были произведены с нарушением закона, производные от
этого последующие следственные действия (осмотр одежды и производство
экспертизы) не были признаны соответствующими закону.

По другому делу с грубыми нарушениями было проведено следственное
действие по обнаружению и изъятию топора, которым, по версии
следователя, было совершено убийство. Поиск его в реке производился в
отсутствие подозреваемого и понятых. А когда топор был найден, по
указанию работников милиции возвращён водолазами на место обнаружения. И
лишь после этого к месту поиска был доставлен подозреваемый Киров, при
котором повторена процедура «обнаружения» топора и предъявления ему для
опознания. В результате этого и других нарушений, допущенных по делу,
уголовное преследование в отношении Кирова было прекращено в связи с
недоказанностью, а убийца так и не был установлен.

В указанных примерах нарушения закона являлись очевидными, что делало
недопустимость полученных данных бесспорной. Однако нередко, если
допущенные при закреплении доказательств отступления от предписаний УПК
представляются не столь явными, вопрос о допустимости полученных
доказательств подвергается в суде ожесточённой дискуссии. Поэтому в
настоящее время принципиальным вопросом, вызывающим оживлённые диспуты
среди учёных и практиков, является следующий: любые ли нарушения,
имевшие место при закреплении доказательств, должны служить основанием
для исключения последних из рассмотрения дела, или только лишь
достаточно существенные?

Закон по этому поводу ограничивается лишь общей формулировкой ч. 3 ст.
69 УПК о том, что «доказательства, полученные с нарушением закона,
признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в
основу обвинения, а также использоваться для доказывания…».
Комментарий к

PAGE 16

этой статье разъясняет, что «при установлении факта нарушения любых
предписаний закона, относящихся к общим правилам доказывания или
использованию доказательств определённого вида… соответствующие
фактические данные не могут быть включены или должны быть исключены из
числа доказательств по уголовному делу». Той же точки зрения
придерживаются и некоторые авторы, настаивающие на буквальном применении
закона и исключающие возможность какого-либо его толкования: «Нарушения
всегда остаются нарушениями, и бороться с ними нужно одним лишь
способом: наказывать за любое нарушение признанием бесплодности,
никчемности затраченных усилий». Подобный подход был продемонстрирован
коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ. Как было указано,
протокол, где отсутствовала подпись защитника, является недопустимым,
несмотря на то, что в действительности адвокат участвовала в
процессуальном действии и не расписалась в протоколе по забывчивости,
что она и подтвердила в судебном заседании.

Однако, несмотря на нежелательность любых нарушений процессуального
характера, нельзя упускать из виду, что интересам установления истины и
охраны законных интересов участвующих в деле лиц может нанести урон не
только использование недопустимых средств доказывания, но и
необоснованное расширение их круга, влекущее утрату важной
доказательственной информации и вследствие этого невозможность
установления истины по делу. Ведь тщательное рассмотрение и оценка
данных, полученных с нарушением отдельных требований закона и
подзаконных актов, может позволить совершенно объективно установить их
достоверность. Поэтому всё-таки чаще на практике отделяются нарушения, в
обязательном порядке влекущие признание доказательства недопустимым, от
недочётов, позволяющих не исключать доказательство из разбирательства
дела.

Так, в ходе разбирательства дела Мособлсудом адвокат заявил ходатайство
об исключении из дела протокола осмотра места происшествия на том
основании, что он не был подписан следователем, производившим осмотр.
Удовлетворение ходатайства повлекло бы признание недопустимости и всех
изъятых с места происшествия вещественных доказательств, проведенных по
ним экспертиз, а также заключения судебно-медицинской экспертизы о
причине смерти потерпевшего, проведённой на основе осмотра трупа на
месте происшествия И это при том, что защита не оспаривала достоверность
содержания протокола, а то, что имеет место лишь техническая ошибка,
подтвердили допрошенные следователь и иные присутствовавшие на осмотре
лица. Изложившая этот пример судья Московского областного суда Н.В.
Григорьева совершенно верно замечает, что в случае удовлетворения
ходатайства адвоката по делу были бы исключены практически все
доказательства и решение по нему было бы очевидным, но явно не стало бы
справедливым. Судья правильно отклонила ходатайство, поскольку в ином
случае она, формально осуществляя принцип законности уголовного
судопроизводства, сделала бы невозможным объективное и полное
исследование обстоятельств дела.

PAGE 17

По делу Корнева в протоколе осмотра места происшествия с участием
обвиняемого не было указано время его производства, не упомянуто о
применении фотографии, хотя фотоснимки в деле имелись; были допущены и
другие нарушения. Суд восполнил эти упущения путём допроса подсудимого и
специалиста. По некоторым делам судьи попросту закрывали глаза (или
действительно не замечали нарушений) и ссылались в приговорах на
протоколы, в которых не было, например, отметки о разъяснении
присутствующим их прав и обязанностей.

Многие авторы высказывали мнение, что к признанию доказательств
недопустимыми должны вести лишь существенные нарушения закона. Как
указал В.И. Зажицкий, «применение оценочной категории «существенные или
несущественные» позволит определить, в какой мере те или иные из них
повлияли или могли повлиять на доброкачественность доказательств». По
мнению В. Кобзаря, неверное наименование процессуального документа
(протокол изъятия вместо протокола обыска) нельзя расценивать как
существенное нарушение закона, влекущее за собой признание
доказательства недопустимым 1. Г.М. Миньковский рекомендовал восполнять
недостатки протокола (отсутствие в нём данных о месте его составления,
времени, круге участников и т.д.) истребованием справки следователя,
содержащей эти данные и изложение причин пробела в протоколе.

«Допустимость доказательства, полученного в результате действий органов
предварительного расследования и суда, в ходе которых допускались
нарушения процессуальных правил (отступления от них), зависит от
характера нарушения (пробела), которое не должно создавать неустранимых
сомнений в достоверности полученных данных, фактического восполнения
пробелов и «нейтрализации последствий нарушения с тем, чтобы устранить
возникшие сомнения». На необходимость дифференциации недочётов,
допущенных в ходе собирания доказательств и возможность использования
информации, зафиксированной с нарушением процессуальных правил,
указывали А.А. Леви, О.Я. Мотовиловкер, М.М. Михеенко и другие учёные.

Рассматривая наиболее общий перечень существенных нарушений, В.И.
Зажицкий относил к ним: 1) получение фактических данных лицами, не
имеющими права производить следственные действия; 2) получение
фактических данных, содержащихся в источниках, не предусмотренных в ч. 2
ст. 69 УПК; 3) отсутствие сведений об источниках получения фактических
данных; 4) получение фактических данных с нарушением права обвиняемого
или подозреваемого на защиту; 5) производство следственных действий с
нарушением конституционных прав и свобод граждан. Однако существенность
нарушения автор связывает лишь с неустранимостью сомнений в
достоверности доказательств, полученных в результате следственного
действия, проведённого с нарушением закона. Это представляется не совсем
верным, что явствует и из приведённого В. И. Зажицким перечня. Например,
допрос в качестве обвиняемого несовершеннолетнего может быть проведён
следователем в присутствии его родителей, педагога, прокурора и быть
записан на видеокассету, что в совокупности снимает сколько-нибудь
обоснованные

PAGE 18

сомнения в том, что зафиксированная информация соответствует изложенному
допрашиваемым, то есть в доброкачественности документа. Однако
отсутствие адвоката (защитника) на этом следственном действии всё равно
с неизбежностью повлечёт признание доказательства недопустимым.
Следовательно, отказ в допустимости доказательства отнюдь не всегда
связан с его недостоверностью.

Формула «существенного нарушения», влекущего признание доказательства
недопустимым, имела место в п. 6 ч. 1 ст. 148 проекта УПК РФ,
подготовленном специалистами ГПУ Президента РФ2. И поскольку указать в
кодексе все возможные нарушения заведомо невозможно, законодательное
закрепление такой формулировки дало бы основание для формирования по
этому вопросу судебных прецедентов, чего было бы достаточно для
правоприменительной деятельности.

В действующем УПК есть нормы, подтверждающие, что лишь существенные
нарушения уголовно-процессуального закона в ходе производства
следственных действий или при принятии решений служат основаниями к
признанию этих действий и решений недопустимыми. Так, п. 2 ст. 232 УПК
предусматривает возвращение Дела для производства дополнительного
расследования лишь в случае «существенного нарушения
уголовно-процессуального закона». Только существенное нарушение закона
может являться основанием Для отмены приговора в соответствии с п. 3 ст.
342

УПК.

А в ст. 345 УПК имеется и понятие существенного нарушения
уголовно-процессуального закона. Таковым признаётся то нарушение,
которое путём лишения или стеснения гарантированных законом прав
участников процесса при рассмотрении дела или иным путём помешали суду
всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на
постановление законного и обоснованного приговора. Думается, аналогичный
подход распространяется и на решение о признании доказательства
допустимым или недопустимым, на деятельность, являющуюся базовой
относительно вынесения приговора. В силу этого должны отвергаться
доказательства, полученные: не управомоченным на то лицом; без участия
защитника в случаях, когда закон предусматривает его обязательное
участие; в условиях, когда была объективно невозможна реализация прав
кого-либо из участников и тому подобные.

В свою очередь, имеется и немало случаев, когда нарушения правил
закрепления доказательств (в случае их устранения) не порождают сомнений
в достоверности зафиксированных данных. Так, причина отсутствия подписи
кого-либо из присутствовавших на следственном действии лиц может быть
выяснена путём допроса как этого лица, так и иных присутствовавших. И
если обнаружится, что имела место лишь техническая ошибка, очевидно, что
ничьи права этим фактом стеснены не будут, это никак не повлияет на
всесторонность, полноту и объективность расследования. Поэтому никаких
объективных оснований для признания доказательства недопустимым нет. В
этой связи уместным выглядит предложение СВ. Некрасова о разграничении
фактов нарушений закона при получении доказательств и упущений при

PAGE 19

составлении процессуальных документов 1. Однако автор несколько неудачно
указал на различие между этими терминами, понимая под нарушением явное
несоблюдение предписаний конкретных норм УПК. Скажем, закон прямо
предписывает отмечать в протоколе время начала и окончания следственного
действия, однако вряд ли несоблюдение этого требования должно влечь
неизбежное признание протокола недопустимым и может быть признано, по
терминологии С.В. Некрасова, упущением.

Например, по делу Лазарева судебная коллегия по уголовным делам суда
Ямало-Ненецкого автономного округа признала недопустимым протокол
допроса свидетеля, который, исходя из указанной в нем даты, был
составлен до возбуждения уголовного дела. Президиум суда, рассматривая
протест в порядке надзора указал, что неверная дата явилась «ничем иным
как технической опиской», поэтому указанный протокол является допустимым
доказательством.

Не вызывают одобрения и попытки расширительной трактовки требования
законности, выдвигаемого к допустимости доказательств. Например, Б.А.
Комлев утверждает, что для признания допустимым заключения эксперта
необходимо, чтобы оно было заверено печатью или штампом экспертного
учреждения. Понятно, что если в качестве эксперта привлекается
специалист, не являющийся штатным сотрудником какого-либо учреждения,
это требование неприемлемо. Зачем же нужны надуманные правила
допустимости, которые действуют только в некоторых случаях? Не говоря уж
о том, что из норм УПК необходимость наличия печати в заключении
эксперта никак не следует.

В отечественной литературе нередко встречается двойственное отношение к
допустимости доказательств, что выражается в признании возможности
использования заведомо недопустимых доказательств при условии, что они
содержат сведения о невиновности или меньшей виновности обвиняемого
(Я.О. Мотовиловкер и др.)2. Подобное положение, на наш взгляд, не
соответствует принципу равноправия сторон, поскольку ставит в неравные
условия обвиняемого и потерпевшего, а также коренным образом
противоречит принципу объективности уголовного процесса, поскольку
создаёт возможность введения в процесс недостоверных данных.

С другой стороны, правомерно ставить решение вопроса о возможности
использования некоторых доказательств в зависимость от наличия спора о
правомерности его использования: исключать отдельные доказательства из
рассмотрения дела лишь по ходатайствам заинтересованных лиц.

Кроме того, одно и то же нарушение в одном случае может быть признано
существенным, а в другом – нет. Удачен пример Ю.В. Кореневского: по
общему правилу, отсутствие в протоколе Допроса времени его проведения не
влечёт признания протокола недопустимым, но если будут основания
полагать, что допрос обвиняемого безосновательно производился ночью, да
ещё длительное время, это может свидетельствовать о незаконном давлении
на обвиняемого и повлечь исключение данного доказательства!. По мнению
П.Ф. Пашкевича, «почти любые процессуальные нарушения при определённых

PAGE 20

условиях могут оказаться существенными». Итог сказанному может быть
подведён извлечением из п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ №
8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». На наш
взгляд, здесь точно передана суть нарушения закона, влекущего признание
доказательства недопустимым: «доказательства должны признаваться
полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении
были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права
человека или гражданина или установленный уголовно-процессуальным
законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если
собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом
или органом либо в результате действий, не предусмотренных
процессуальными нормами». Представляется, что эта формулировка может
быть включена и в новый Уголовно-процессуальный кодекс.

Глава 2. Особенности процессуального закрепления доказательств на стадии
возбуждения уголовного дела

Одной из наиболее дискутируемых в настоящее время проблем
уголовно-процессуального права является вопрос о роли и содержании
стадии возбуждения уголовного дела. Диапазон мнений, высказываемых по
этому поводу в литературе, весьма широк: от утверждения о необходимости
ликвидации этой стадии до предложений о значительном её расширении путём
разрешения производства отдельных следственных действий. Очевидно, что
практика возбуждения уголовных дел при малейших поводах к этому привела
бы к резкому росту количества необоснованно возбуждённых дел, что влекло
бы, с одной стороны, нарушение принципа законности уголовного процесса
(несоблюдение требований ч. 2 ст. 108 УПК), а с другой, излишнюю работу
правоохранительных органов. Возможно, в отдалённом будущем при
существенном сокращении уровня преступности и соответственно количества
заявлений о преступлениях станет возможным возбуждение дела по первому
же сигналу, сейчас же для отмены доследственной проверки предпосылок
нет. Поэтому в настоящее время важно создать условия для надёжного
закрепления уголовно-процессуальных доказательств ещё до возбуждения
уголовного дела.

Впрочем, проект УПК РФ не предусматривает сколько-нибудь существенных
изменений в характер и объём стадии возбуждения уголовного дела, и в
обозримом будущем следователям и дознавателям предстоит
руководствоваться тем практическим опытом в этой сфере, который сложился
на протяжении последних десятилетий. А при кажущейся простоте
первоначальной стадии уголовного процесса и сравнительно небольшом
количестве регулирующих её норм закона, многие существенные вопросы в
этой области не нашли окончательного разрешения и по сей день. Одним из
наиболее значимых аспектов этой области, имеющих неоднозначное
толкование на практике, является проблема доказательственного значения
информации, полученной в стадии возбуждения уголовного дела.

PAGE 21

Бесспорно, что основная роль в поиске и фиксации доказательств лежит на
стадиях предварительного расследования и судебного следствия. Способы
получения доказательственной информации здесь подробно регламентированы
законом и имеют целый ряд гарантий их надёжности, в связи с чем именно
они лучше всего служат целям уголовного процесса. Но и стадия
возбуждения уголовного дела основана на нормах УПК и неотделима от
гарантий соблюдения как прав граждан, так и определённых требований к
достоверности собираемых сведений.

В этой связи спорной представляется позиция ряда авторов, полагающих,
что доказательства могут быть собраны только после возбуждения
уголовного дела и, вследствие этого, объяснения и другие материалы,
полученные в порядке ст. 109 УПК, не являются допустимыми
доказательствами по уголовному делу. Такая точка зрения высказывалась
уже много лет назад1 и не получила законодательной реализации, однако в
последнее время в связи с широким обсуждением требований к соблюдению
законности некоторые юристы вновь пытаются обосновать её. Судья
Московского областного суда Н.В. Григорьева сформулировала это положение
так: «К не предусмотренным законом доказательствам обвинения относятся и
«объяснения» лиц, которые взяты до возбуждения уголовного дела»2.
Следователь В. Хомич заявлял не менее категорично: Объяснения вообще не
имеют ни доказательственной силы, ни правовой базы»3, схожее утверждение
высказывал и другой прокурорский работник М. Кузьменков4. После этого
прокурору управления Генеральной прокуратуры Б.А. Комлеву остаётся лишь
констатировать, что «по сложившейся следственно-судебной практике
информация, зафиксированная в объяснениях, не используется в качестве
доказательств»5. Появление устойчивой тенденции исключения из числа
доказательств объяснений отмечали и другие авторыб; а по сообщению В.В.
Золотых, в практике суда присяжных Ростовского областного суда, начиная
с первого же дела, объяснения не признаются допустимыми доказательствами
и сразу же исключаются из разбирательства дела’.

Разумеется, такое отношение к материалам доследственной проверки
появилась не на пустом месте. Видимо, оно имеет свои корни в
англосаксонских странах, «где отыскание доказательственного материала
осуществляется усилиями сторон на досудебных этапах производства и в
непроцессуальной форме»2, а уже непосредственно доказывание, понимаемое
как обоснование вывода о виновности лица и иных имеющих значение
обстоятельств, осуществляется лишь в судебном заседании.

В отечественном же законодательстве оснований для вышеприведённого
взгляда нет. Не имеющими юридической силы и не могущими быть положенными
в основу обвинения в соответствии ч. 3 ст. 69 УПК признаются лишь
доказательства, полученные с нарушением закона. При этом перечень
источников доказательств включает и такое понятие, как «иные документы»,
для которого не установлено какого-либо ограничительного перечня. В
теории уголовного процесса под «иным документом» понимается любой
предмет материального мира, на котором какими-либо условными
знаками

PAGE 22

зафиксирована какая-то мысль или имеется изображение какого-либо
объекта. На практике это трактуется достаточно широко, и в качестве
«иных документов» в уголовных делах фигурируют как официальные и деловые
бумаги, так и частные рукописи, письма, записки и иные материальные
носители письменной информации, составленные в произвольной форме и
подчас сомнительного характера и содержания.

Напротив, отобрание объяснений до возбуждения уголовного Дела прямо
предусмотрено ч. 2 ст. 109 УПК. Они составляются официальным должностным
лицом в рамках его служебной деятельности, причём лишь с оговоренной в
законе целью – для проверки поступившего заявления или сообщения о
преступлении. В объяснениях излагаются исключительно обстоятельства,
подлежащие установлению по уголовному делу, причём чаще всего эти
обстоятельства выясняются со слов очевидцев. Кроме того, деятельность
должностного лица, занимающегося проверкой заявления или сообщения о
преступлении, осуществляется в соответствии с требованиями целого ряда
как общих, так и специальных норм УПК. К первым, в частности, можно
отнести порядок протоколирования, обязательность соблюдения прав
личности и т.д. Нет сомнения, что большинство принципов уголовного
процесса (за исключением некоторых, например, независимости судей)
действуют не только на следственных и судебных стадиях, но и на стадии
возбуждения уголовного дела. Специальные же нормы, регламентирующие
процессуальную деятельность должностных лиц до возбуждения уголовного
дела, содержатся в главе 8 УПК.

В этой связи П.П. Сердюков справедливо замечал, что даже до возбуждения
уголовного дела данные о преступлении устанавливаются действиями
процессуального характера и неизбежно приобретают обусловленную этими
действиями процессуальную форму. Если же исходить из того, что вопрос о
возбуждении уголовного дела решается по внепроцессуальным материалам,
лишённым доказательственной силы , тогда нужно признать, что
процессуальная форма действий, посредством которых эти материалы
собираются, ничему не служит и превращается в формальность. Другими
словами, иных способов получить доказательственные данные до возбуждения
уголовного дела попросту нет. И неясно, почему следователь или
дознаватель, получивший предусмотренным законом способом (например, в
результате отобрания объяснений) существенные данные о преступлении,
должен в ходе расследования отказаться от их использования? Поэтому
можно присоединиться к мнению, что «процессуальная деятельность
начинается не с возбуждения уголовного дела, а с момента обнаружения
органами дознания признаков преступления» .

Далее, хотелось бы отметить то обстоятельство, что проверочная
деятельность, осуществляемая в порядке ст. 109 УПК, и предварительное
следствие, не говоря уже о судебном, могут иметь значительное
расхождение во времени. Не секрет, что многие проверки длятся
значительно дольше, чем установленные законом 10 дней, продолжаясь
несколько недель и даже месяцев. Встречаются и случаи отмены прокурором
постановления об отказе в

PAGE 23

возбуждении уголовного дела спустя длительное время после его вынесения.
Всё это приводит к тому, что должностное лицо, приступившее к
расследованию уголовного дела, сталкивается с уже изменившимися реалиями
окружающей действительности: у очевидцев стёрлись из памяти отдельные
детали событий, вещественные доказательства частично или полностью
утратили какие-то свойства, телесные повреждения потерпевших зажили и
т.п. Определённая часть информации, полученная до возбуждения уголовного
дела и зафиксированная в истребованных документах, повторно получена
быть не может, поскольку эти документы имелись в единственном экземпляре
1. Нельзя не указать и на возможность лица произвольно изменить
сообщаемые им данные в силу самых различных причин: от нежелания
содействовать в расследовании до физического либо материального
воздействия со стороны заинтересованных лиц. К сожалению, предупреждение
об ответственности за дачу заведомо ложных показаний в настоящее время
нельзя рассматривать как реальную гарантию правдивости свидетеля.

Поэтому особое значение объяснения, полученные до возбуждения уголовного
дела, приобретают при последующем изменении опрашиваемыми лицами
излагаемых фактических обстоятельств при последующем допросе в качестве
свидетеля после возбуждения уголовного дела. Подобные случаи не так уж
редки Например, по делу о превышении полномочий милиционером Кожуховым
его знакомый Кудымов первоначально находился под эмоциональным
воздействием от увиденного и при отобрании у него объяснения рассказал о
том, что наблюдал факт избиения милиционером потерпевшего Поскольку на
тот момент причину смерти потерпевшего ещё не установили, уголовное дело
возбуждено не было, сам Кожухов находился на свободе, и, видимо, вскоре
воздействовал на очевидца. После передачи дела в прокуратуру в ходе
допроса Кудымова в качестве свидетеля он твердо заявил, что находился
вне места происшествия и ничего не видел Поскольку ни разъяснение
важности его показаний для дела, ни предупреждение об ответственности за
дачу ложных показаний, ни даже очная ставка с очевидцем преступления не
действовали, был допрошен отбиравший объяснение у Кудымова сотрудник
милиции, который пояснил, что тот рассказал о факте избиения
самостоятельно и без какого-либо воздействия Анализируя все
доказательства в совокупности, стало возможным признать показания
Кудымова в качестве свидетеля недостоверными и сослаться в обвинительном
заключении на его объяснение как на документ, являющийся существенным
доказательством по делу.

Другой причиной несоответствий между данными, полученными в результате
допроса, и сведениями, содержащимися в объяснениях, может стать
истечение значительного отрезка времени между этими процессуальными
действиями. Вначале, когда наблюдавшиеся события свежи в памяти
очевидца, он рассказывает о них более точно и полно, затем, вследствие
забывания, обсуждения увиденного с другими лицами и воздействия других
объективных факторов информация в памяти свидетеля стирается и
размывается. Конечно,

PAGE 24

при отсутствии у допрашиваемого заинтересованности в деле более верными
следует признать данные, зафиксированные в объяснении.

Поэтому расхождения среди данных, полученных до возбуждения уголовного
дела, и после него могут быть очень и очень существенными, оставление же
этих противоречий без внимания означало бы нарушение принципа
всесторонности, полноты и объективности расследования. Заведомо
предполагать истинность сведений, полученных после возбуждения
уголовного дела, было бы крайне нелогичным, скорее, наоборот – в силу
ряда причин более объективной представляется первоначальная информация.
Следовательно, данные, полученные как в первоначальной, так и
последующих стадиях уголовного дела, должны быть в полном объёме
рассмотрены и проверены в совокупности со всеми имеющимися по делу
доказательствами, и лишь после этого может быть сделан вывод об их
достоверности.

Следует также иметь в виду, что при отказе от доказательственной силы
объяснений существенно ограничивается, а иногда сводится к нулю
возможность закрепления доказательств в тех случаях, когда для
возбуждения уголовного дела оснований пока недостаточно, но с течением
времени возможность получения определённых данных будет затруднено.
Следователь, получив объяснение очевидца и не сумевший впоследствии по
каким-либо объективным причинам допросить это лицо в качестве свидетеля,
просто-таки обязан использовать фактические данные, имеющиеся в
объяснении, при расследовании дела. В этой связи Томин справедливо
обратил внимание на то, что закон «вовсе не устанавливает, что
единственным источником доказательств, исходящих от лица, являются его
показания».

Наконец, встречаются в практике и случаи, когда потерпевший, у которого
было отобрано объяснение, впоследствии умирает, что исключает его
допрос. Так, до возбуждения уголовного дела в отношении Озерова у
потерпевшего Овечко в больнице было отобрано объяснение, в котором он
прямо указал на преступника. Вскоре Овечко скончался. Следователь в
обвинительном заключении в числе иных доказательств сослался и на
объяснение потерпевшего, однако суд в приговоре этот важный документ не
отразил, что уменьшило убедительность вынесенного приговора.

К положительным сторонам объяснений можно отнести и то обстоятельство,
что они намного чаще, чем допросы, записываются опрашиваемым
собственноручно. При этом описываемые события обычно освещаются
несколько иначе, чем в последующих допросах, написанных следователем, и
позволяют посмотреть на них в дальнейшем, условно говоря, с разных
сторон.

Нельзя не отметить, что протоколы допросов часто почти дословно
повторяют имеющиеся объяснения. При этом для переписывания имеющегося
текста тратится рабочее время, причём не только следственных работников,
но и лиц, вызываемых на допросы. Тем самым излишне применяются меры
процессуального принуждения.

Поэтому более справедливым выглядит противоположная позиция, отражённая
в «Теории доказательств»: «То обстоятельство, что поступившее

PAGE 25

заявление или объяснение содержит фактические данные об обстоятельствах,
которые должны стать предметом допроса заявителя, не лишает
самостоятельного доказательственного значения поступившее заявление или
объяснение… Было бы неправильно игнорировать документы, собранные в
стадии возбуждения уголовного дела; они должны использоваться в качестве
доказательств». Авторы комментариев к УПК недвусмысленно и категорично
пишут: «материалы предварительной проверки оснований к возбуждению
уголовного дела (ч.2 ст. 109 УПК) имеют значение документов, которые
сохраняются и в том случае, если соответствующее лицо впоследствии
допрошено по делу». Примечательно, что указанная формулировка дословно
перешла из комментария 1981 года в издание 1996 года, поэтому такую
позицию можно считать прочно устоявшейся в отечественном уголовном
процессе. Прямое указание на то, что объяснения граждан, в которых
сообщаются имеющие значение для дела сведения, относятся к числу «иных
документов», можно найти и в последних учебниках уголовного процесса. А
по мнению Ф.Н. Фаткуллина, ст.ст. 109, 223 УПК прямо указывают на такой
способ получения доказательств, как получение объяснений от определённых
лиц.

Позицию же некоторых практиков, принципиально отвергающих использование
объяснений в доказательственной деятельности, можно объяснить лишь
желанием упростить свою работу и максимально обезопасить принимаемые
решения от неблагоприятных последствий (в виде направления дела на
дополнительное расследование или отмены приговора). Это справедливое в
общем-то стремление в данном случае явно перехлёстывает через край,
дискредитируя вполне допустимый и часто немаловажный источник
доказательств.

Имеются судебные прецеденты, подтверждающие правомочность использования
при доказывании объяснений и других материалов доследственной проверки
Например, при рассмотрении дела по обвинению Базилевича в получении
взятки Верховный Суд рассматривал объяснение как «иной документ» для
оценки существенных противоречий в позиции свидетеля на разных стадиях
процесса В итоге решение суда было основано среди прочего и на данных,
зафиксированных в объяснении, содержание же протоколов допросов было
признано недостоверным.

В другом случае имеющиеся в деле объяснения были положены в обоснование
обвинительного приговора после изменения лицом своих показаний в ходе
судебного заседания. Было принято во внимание также объяснение свидетеля
Мусратуллина при рассмотрении Судебной коллегией Верховного Суда дела
Шайхулова. Неоднократно встречались такие примеры и в практике
нижестоящих судов, так, районные суды Белгородской области при вынесении
приговоров ссылаются на так называемые «акты взвешивания» (например,
похищенной пшеницы) Более того, иногда закон трактуется расширительно, в
приговоре Новооскольского районного суда в отношении Ковалёва и Костенко
имелась ссылка на протокол личного осмотра задержанного, составленный до
возбуждения уголовного дела.

PAGE 26

П.А. Лупинская, утверждая, что «материалы, полученные вместе с
заявлением, сообщением о преступлении при проведении проверочных
действий, не могут рассматриваться как доказательства по делу»4,
противоречит себе уже в следующей фразе, указывая, что представленные
вместе с заявлением документы, вещи, видеоматериалы могут использоваться
в качестве доказательств, если будут допрошены лица, представившие эти
материалы, об обстоятельствах их обнаружения, и будет вынесено
постановление о приобщении вещественных доказательств. Но очевидно, что
в отношении объяснений и иных документов такое постановление выноситься
не должно, а допрашивать следователю, лично отобравшему объяснение по
расследуемому им делу, просто некого. Поэтому зачастую никаких
дополнительных следственных действий по проверке достоверности
объяснений провести попросту невозможно.

Похожее требование выдвигал и А.И. Трусов. Выражая весьма негативное
отношение к материалам, полученным до возбуждения уголовного дела, он
утверждал, что для признания их в качестве доказательств по делу с
необходимостью «должно состояться решение соответствующего компетентного
органа о приобщении их к делу и включению тем самым в процесс
доказывания по делу». Аналогичное мнение высказывал в своё время А.С.
Григорьян, утверждавший, что процессуальным актом, определяющим
доказательственное значение документов, полученных в ходе доследственной
проверки, является «постановление о приобщении их к делу, которое
выносится вслед за возбуждением уголовного дела». Представляется, что
требуемое решение по сути выражено в постановлении о возбуждении
уголовного дела. Поскольку материалы содержат достаточные для
возбуждения уголовного дела данные, указывающие на признаки
преступления, понятно, что относимостью они обладают. Кроме того,
следователь, возбуждая дело, признаёт тем самым законность получения
исходных материалов и, следовательно, их допустимость. В пользу такого
взгляда говорит сама практика: в изученных делах ни разу не приходилось
встречать предложенного этими учёными постановления; видимо, реальной
необходимости в нём нет.

Нельзя признать логичным и аргумент авторов, которые своё мнение о том,
что собранные в ходе предварительной проверки фактические данные не
являются судебными доказательствами, основывают на ст. 70 УПК2.
Действительно, эта статья предусматривает получение доказательств лицом,
производящим дознание, следователем, прокурором и судом лишь «по
находящимся в их производстве делам». Но такая формулировка отнюдь не
устанавливает временные рамки, разрешая приобщать к делу лишь документы,
составленные после возбуждения уголовного дела, как полагают авторы. В
таком случае недопустимыми приходилось бы признавать, например, многие
протоколы осмотров места происшествия. Процитированная норма закона лишь
ограничивает круг субъектов, уполномоченных на активные действия по
собиранию доказательств, должностным лицом (или должностными лицами), в
чьём производстве находится уголовное дело.

PAGE 27

Кроме существенного ущерба для доказательственной деятельности, отказ от
использования объяснений и иной информации, полученной в стадии
возбуждения уголовного дела, влечёт и неоправданные организационные
потери: затраты рабочего времени следователей в ходе переписывания
данных, имеющихся в объяснениях, в протоколы допросов; назначения
экспертиз при наличии ранее проведённых исследований; подготовки и
осуществления повторных проверок и ревизий и так далее. Вновь вызываются
в государственные органы граждане, что можно признать излишним случаем
применения мер процессуального принуждения, дополнительную работу
приходится осуществлять экспертам и иным специалистам. Всё это,
безусловно, отнюдь не служит оптимизации структуры отечественного
уголовного процесса.

Впоследствии же суд при рассмотрении уголовного дела в очередной раз
вызывает свидетелей, допрашивает экспертов, назначает дополнительные и
повторные экспертизы, проводит осмотры и другие процессуальные действия.
При этом вновь полученным данным, как правило, отдаётся приоритет перед
теми, что были закреплены в ходе следственных действий, информация же,
полученная до возбуждения дела, во внимание практически не принимается.

Думается, подобное положение дел, не основанное на нормах закона и явно
не способствующее полному и объективному установлению истины по делу,
необходимо исправлять. Правоприменители не должны демонстрировать
заведомое недоверие к своим коллегам-следователям и априори объявлять
составленный им документ ничтожным. Кроме указанного ущерба для
расследования уголовных дел, такое отношение наносит удар и по престижу
следователей. Наоборот, любой документ, приобщённый следователем к
уголовному делу, имеет презумпцию допустимости и может быть исключён из
разбирательства дела лишь при наличии весомых оснований к этому. Другими
словами, как писал А.Т. Дугин, хотя и несколько в иной связи, должна
иметь место «презумпция добросовестности следователя»1. В
Уголовно-процессуальном кодексе ничто не противоречит такому положению,
поэтому сложившуюся правоприменительную практику, когда полученные до
возбуждения уголовного дела материалы рассматриваются как заведомо
недопустимые, нужно признать не соответствующей духу и букве закона.

К сказанному следует добавить, что необходимость использования
объяснений в доказывании возникает не слишком часто так, по изученным
уголовным делам объяснения присутствовали примерно в 50% дел и только 4%
этих дел полученные данные приобрели в последующем существенное значение
(в связи с невозможностью допроса лица, изменением пояснений и т.д) По
столь небольшому числу дел вполне возможно тщательно изучить
обстоятельства получения объяснений, поэтому нет оснований утверждать о
каких-либо нарушениях принципа допустимости.

Нельзя не отметить, что процесс получения объяснений неотделим от
процессуальных гарантий соблюдения прав и интересов граждан. К таким
гарантиям можно отнести, в частности, запрет домогаться определённых
данных путём физического или психического насилия или других незаконных

PAGE 28

мер, право лица знакомиться с текстом объяснения и вносить в него
необходимые, с его точки зрения, дополнения и поправки, возможность
пользоваться родным языком и прочее. Чишь при нарушении этих и иных
основополагающих принципов уголовного процесса объяснение может признано
недопустимым доказательством. В литературе было высказано и справедливое
мнение о том, что и статья 51 Конституции РФ должна разъясняться при
получении объяснений у граждан, особенно у тех из них, чья причастность
к преступлению проверяется. В. Николюк и В. Кальницкий как бы в
продолжение вышесказанного аргументируют это тем, что «объяснения и
протоколы явки с повинной являются доказательствами в «ранге» иного
документа и не могут составляться в условиях, когда граждане находятся в
неведении своих основных прав». Затем авторы указывают, что
неразъяснение 51-й статьи при составлении этих документов не должно
влечь обязательного признания их недопустимыми, «так как гарантированный
Конституцией гражданам свидетельский иммунитет может быть обеспечен в
рамках производства по уголовному делу». Представляется, что в случае,
когда при отобрании объяснения без разъяснения права не
свидетельствовать прот! в себя лицо призналось в совершении
преступления, а затем отказалось от сделанного признания, данный
документ нельзя признать допустимым, так как Конституция действует и на
стадии возбуждения уголовного дела. Между тем по изученным уголовным
делам до их возбуждения неоднократно опрашивались лица, которые
фактически подозревались в совершении преступлений, и ни разу им не было
разъяснено положение ст. 51 Конституции РФ. Такое состояние дел является
неправильным.

В равной мере на следователе лежит обязанность по обеспечению и иных
прав граждан при отобрании объяснений на стадии предварительной
проверки: предоставление переводчика лицу, не владеющему языком
судопроизводства; участие педагога при отобрании объяснений у лиц младше
14 лет.

Вместе с тем не могут быть применены к процессу получения объяснений
многие элементы процессуального режима допросов: привод опрашиваемого,
предупреждение его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний
и отказ от дачи показаний и так далее.

Иногда имеют место и нарушения технического плана: отсутствие в
объяснении даты его получения, подписи лица, отобравшего объяснение либо
его собеседника и т.п. В литературе высказывается мнение, что
«собственноручно написанное объяснение следователю подписывать не
обязательно». С этим согласиться нельзя. Во-первых, одним из основных
положений протоколирования процессуальных действий является их
подписание всеми присутствующими лицами, и не случайно ст. 142 УПК
детально регламентирует вопросы удостоверения факта отказа от подписания
или невозможности подписания протокола. Во-вторых, сведения о лице,
отобравшем объяснение, могут понадобиться для выяснения обстоятельств
его составления. Не секрет, что сотрудники милиции иногда не указывают
дату получения объяснения и не вносят в него свои данные, а текст
записывают на бланке протокола допроса, допуская в случае возбуждения
уголовного дела

PAGE 29

возможность приобщения полученного объяснения в качестве протокола
допроса. Наличие таких нарушений порождает существенные сомнения в
достоверности документа и может влечь признание его недопустимым.

В случае, если объяснение играет существенную роль в доказывании, для
устранения подобных сомнений составитель этого Документа должен быть
допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах его составления, как
рекомендует А.А. Ширванов, могут быть допрошены и другие лица, могущие
подтвердить факт получения объяснения и достоверность его текста.

Резюмируя сказанное, нужно сделать определённый и единственно верный
вывод: объяснения, полученные в порядке ст. 109 УПК в полном
соответствии с требованиями закона, могут и должны быть признаны
допустимыми в качестве иных документов и использоваться в процессуальном
доказывании по делу.

Вместе с тем, поскольку получение объяснений не предусматривает тех
гарантий достоверности информации и соблюдения прав и законных интересов
опрашиваемых, которыми обусловлено в УПК проведение допросов свидетеля,
потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, всегда существует
необходимость проведения допроса лиц, дававших объяснения в стадии
возбуждения уголовного дела. Нельзя не учитывать возможность изменения
позиции опрошенных в силу воздействия лиц, заинтересованных в сокрытии
истины, и других причин. Поэтому не следует заранее отдавать
предпочтение результатам допроса. При наличии существенных расхождений в
содержании объяснений и показаний лица необходимо тщательно
проанализировать причины такого изменения и оценить истинность
полученных сведений с учётом всей совокупности собранных по делу
доказательств.

Другим документом, в котором органы следствия фиксируют вербальную
информацию о преступлении до возбуждения уголовного дела, является
протокол явки с повинной. Судьи в большинстве своём предубеждённо, с
недоверием относятся к этим документам, особенно если в последующем
явившееся с повинной лицо изменило свою позицию в сторону отказа от
признания в преступлении. Поэтому в подобных случаях (если следствие
предполагает использовать явку с повинной в доказывании) существует
необходимость в исследовании причин, побудивших преступника к явке с
повинной, и обстоятельств, при которых эта явка состоялась. Это можно
сделать, например, путём допросов должностных лиц, к которым обратился
явившийся с повинной, его родственников, знакомых; выемки у него
черновиков заявления о совершённом преступлении и т.д.

К оформлению протокола явки с повинной закон предъявляет минимум
требований. Ст. 111 УПК предписывает лишь указать в нём данные о
личности заявителя и подробное изложение его заявления, а также
подписать его лицом, явившимся с повинной, и составителем протокола.

Более того, как справедливо отмечено в литературе, в том случае, если по
каким-либо причинам протокол явки с повинной не был своевременно
оформлен, факт наличия самой явки может быть закреплён путём допросов и
иных следственных действий. Поскольку факт обращения лица с заявлением о

PAGE 30

совершении преступления является юридически значимым, он должен быть
отражён в деле.

Вызывает очевидные сомнения, например, явка с повинной по делу Гар-куши,
написанная им через три дня после его задержания в качестве
подозреваемого. В данном документе Гаркуша «сознавался» в краже
видеомагнитофона и денег, хотя при задержании по подозрению в совершении
данного преступления он категорически отрицал свою причастность к нему.
Какие-либо данные, указывающие на причину такой перемены позиции, в деле
отражены не были.

Напротив, по делу Жучек суд при вынесении приговора принял во внимание
явку с повинной, написанную обвиняемым после задержания его милицией,
поскольку задержан он был в связи с совершением административного
правонарушения В таких случаях решающее значение имеют пояснения самого
обвиняемого и сотрудников милиции по поводу обстоятельств задержания.

Даже авторы, которые не сомневаются в правомерности использования при
доказывании данных, полученных до возбуждения уголовного дела,
высказывают различные взгляды по отдельным аспектам этой проблемы. В
частности, вследствие ограниченного законодательного регулирования
неясным является вопрос документального оформления отдельных этапов
проверочной деятельности, а на практике процесс изъятия предметов,
осуществляемый в порядке ст. 109 УПК, осуществляется весьма
разнообразно.

Представляется, что в настоящее время к фиксирующему такое изъятие
документу можно предъявлять лишь общие требования протоколирования,
присущие уголовному процессу: протокол должен указывать на основания его
составления – содержать Данные, в связи с чем изымается именно данный
объект; полно и точно отражать факт перехода определённого предмета от
кого-либо в распоряжение следователя или иного должностного лица;
количественный и качественный состав передаваемого; быть подписанным
всеми присутствующими и тому подобное. Однако в теории выдвигаются и
особые требования к этому документу. Так, А.П. Рыжаков полагает, что
если такой акт будет озаглавлен протоколом изъятия, он явится
недопустимым доказательством, поскольку подобный протокол не
предусмотрен уголовно-процессуальным законом. Автор рекомендует в этих
случаях составлять протокол истребования, который «может и ничем, кроме
наименования, не отличаться от протокола изъятия». Такой формализм,
который нередко находит поддержку в судебной практике , видится не
вполне оправданным.

Решающую роль в документе играет его содержание, соответствие или
несоответствие нормам УПК. После возбуждения уголовного дела изъятие
предметов закон предписывает оформлять протоколом выемки, и здесь
никаких вопросов не возникает. Но ст. 109 УПК не предусматривает
определённого названия протокола, фиксирующего факт истребования и
получения предметов, и закон не содержит оснований для вывода об
обязательности какого-либо конкретного наименования. Поэтому в случае

PAGE 31

правомерного получения материалов, необходимых для решения вопроса о
возбуждении уголовного дела, протокол, объективно отражающий процесс их
передачи, должен быть признан допустимым документом вне зависимости от
названия. Безусловно, достоверность изложенных сведений должна быть
подтверждена другими данными.

Не выдерживает критики и аргументация некоторых юристов, которые в
обоснование тезиса о том, что «протокол изъятия» нельзя признать
источником доказательств выдвигают довод, что подобный акт не
предусмотрен уголовно-процессуальным законодательством. На этом
основании суды неоднократно исключали как недопустимые документы,
именуемые протоколами изъятия или добровольной выдачи предметов, которые
были получены до возбуждения уголовного дела. Однако очевидно, что среди
приобщаемых к уголовному делу документов лишь некоторая их часть
составляется на основании УПК, большинство же основывается на иных
нормативных актах. В частности, изъятие документации на первоначальном
этапе расследования преступлений, связанных с наркотиками, имеющих
признаки подделки, а также вещей, предметов и веществ, изъятых из
гражданского оборота, прямо предусмотрено п. 27 ст. 11 Закона РСФСР «О
милиции». В случае необходимости протокол этого изъятия может быть
введён в уголовный процесс в качестве «иного документа».

Действительно, подобное изъятие имеет немалое сходство с таким
следственным действием, как выемка. Однако это не даёт основания для
утверждений типа «по существу проводится выемка но без возбуждения
уголовного дела». Проводя аналогию, можно указать, что истребование
документов проводится как до возбуждения дела в порядке ст. 109 УПК, так
и в ходе предварительного следствия на основании ст. 70 УПК, и никому не
приходит в голову заявлять, что в первом случае полученные документы
будут недопустимы.

В то же время можно присоединиться к мнению А. Чувилёва и А. Лобанова о
том, что при наличии оснований для возбуждения уголовного дела и
производства обыска или выемки нельзя признать допустимыми «досмотры» и
«изъятия», проводимые работниками органов дознания в целях получения
вещественных доказательств или документов2. Критерием разграничения в
данном случае следует признать именно наличие или отсутствие оснований
для возбуждения дела: с того момента, как совокупность имеющихся
сведений о совершении преступления становится достаточной для принятия
решения о возбуждении уголовного дела, получение предметов и документов
в порядке ст. 109 УПК или на основании других нормативных актов (того же
Закона РСФСР «О милиции») становится неправомерным и протокол такого
изъятия будет уже недопустимым доказательством.

На этом основании нельзя признать правильным оформление изъятия
веще-генных доказательств по делу, рассмотренному в одном из сборников
«Следственной практики». В ходе следствия было установлено, что часть
похищенного обвиняемыми имущества находится у их родственников и
знакомых, не осведомлённых о происхождении вещей. Поскольку эти лица,

PAGE 32

узнав, что имущество приобретено преступным путём, выдали его следствию
добровольно, его передача оформлялась протоколами добровольной выдачи.
Такое произвольное наименование выемки по уголовному делу представляется
неверным.

Нередко высказываются предложения о расширении перечня следственных
действий, допускаемых до возбуждения уголовного дела. Например, Л.М.
Карнеева предлагала разрешить проведение до возбуждения уголовного дела
судебно-медицинских и автотехнических экспертиз, П.Ф. Пашкевич и В.Н.
Махов – освидетельствование лиц, обратившихся с заявлениями о причинении
телесных повреждений, изнасилований.

Некоторые авторы в порядке исключения и ввиду неотложности даже
допускали возможность производства отдельных следственных действий
(производство обысков, экспертиз, допрос свидетеля или потерпевшего,
находящегося в опасном для жизни состоянии) до возбуждения дела. На
практике это происходит, по некоторым данным, при проверке почти каждого
пятого заявления и сообщения о преступлении4. Представляется, что прямое
нарушение закона нельзя оправдать ничем и такие следственные действия
должны быть признаны недопустимыми.

В то же время и при действующем законодательстве эта проблема решается
без ущерба для получения и закрепления доказательств. На практике в
сомнительных случаях, когда оснований для возбуждения уголовного дела
пока недостаточно, назначается не экспертиза, а, на основании п. 2 ст.
109 УПК, исследование (трупа) или освидетельствование (живого лица),
поручаемое по возможности тому же эксперту, который будет впоследствии в
случае возбуждения уголовного дела проводить экспертизу. При этом нужно
ответственно подходить к составлению направления, поставив все
необходимые вопросы, предупредить специалиста о возможности последующего
проведения экспертизы. Можно привести следующий пример Грязное обратился
в прокуратуру с заявлением о том, что его избил работник милиции В ходе
освидетельствования на теле того гражданина действительно были
обнаружены повреждения, однако совокупность материалов, полученных в
ходе проверки, вроде бы не давала оснований к возбуждению уголовного
дела, и в этом было отказано Однако рез восемь месяцев прокурор округа
отменил постановление об отказе и возбудил уголовное дело В ходе
следствия проводилась судебно-медицинская экспертиза, основанная на акте
освидетельствования, никаких нареканий она не вызвала, по делу был
постановлен обвинительный приговор. Таким образом, никакой утери данных
не произошло.

Имеют место случаи, когда следователи не придают значения тому» что
судебно-медицинское исследование проведено до возбуждения уголовного
дела и рассматривают поступившие акты наравне с заключением эксперта.
Стоит присоединиться к мнению С.А. Шейфера, негативно оценивающего
подобную практику, отметив существенную разницу между этими актами.
Кроме того, не следует забывать о содержащемся в ст. 79 УПК перечне
случаев обязательного производства экспертизы.

PAGE 33

Процессуальная природа освидетельствования или исследования, проводимых
в рамках стадии возбуждения уголовного дела, С. Бажановым определена как
неясная. А.С. Шаталов утверждает, что составленные до возбуждения
уголовного дела документы, фиксирующие результаты предварительного
исследования, «не являются процессуальными, а содержащиеся в них
сведения – доказательствами», схожего взгляда придерживается и Б.А.
Комлев. С точки зрения А.П. Рыжакова, поскольку законодатель не
предусмотрел назначения исследования в рамках стадии возбуждения
уголовного дела, в случае, если оно проводится по инициативе
следователя, его результаты могут быть признаны недопустимым
доказательством как полученные с нарушением требований УПК5. Думается,
акты таких исследований вполне можно отнести к материалам, истребуемым в
порядке ст. 109 УПК. Ведь закон не требует, чтобы эти материалы на
момент проверки имелись в готовом виде, нередки случаи, когда для их
подготовки требуется проведение расчётов, исследований с применением
специальных познаний. Об этом говорит и комментарий к УПК, и многие
юристы.

Противники допуска результатов предварительных исследований в качестве
доказательств иногда ссылаются на п. 2 постановления Пленума Верховного
Суда СССР от 16 марта 1971 года № 1 «О судебной экспертизе по уголовным
делам», где указано, что имеющиеся в деле акты либо справки о
результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, хотя
бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут
рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в
проведении экспертизы. Это положение иногда трактуется как запрет на
использование в доказывании любой формы специальных познаний, кроме
экспертизы. Представляется, что эта позиция неверна и Верховный Суд
желал лишь ориентировать судебную практику на то, что если он в процессе
исследования обстоятельств дела придёт к выводу о назначении экспертизы,
он вправе это сделать даже при наличии в материалах дела любых актов
иного исследования.

В литературе справедливо замечено, что «исследования, независимо от
того, проводятся ли они как предварительные, т.е. до возбуждения
уголовного дела, или после назначения экспертизы, приводят к одинаковым
результатам (когда исследуется один и тот же объект)». Это положение
отразилось в Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы,
утверждённой приказом Минздрава РФ № 131 от 22.04.98, п. 7 которой
наравне с экспертизой предусматривает и проведение по поручению
следователя судебно-медицинских исследований (обследований) с целью
выявления признаков, служащих основанием для возбуждения уголовного
дела. Из другой области можно привести пример производства ревизии,
которая может явиться основанием для возбуждения уголовного дела, а
может и быть проведена в ходе расследования на основании ст. 70 УПК. В
специальной литературе никогда не отмечались различия в оценке
полученных результатов в каждом из этих случаях. Поэтому ущерба для
доказательственного процесса нет, как нет и оснований для
противопоставления акта исследования в ранге «иного

PAGE 34

документа» заключению эксперта. Однако, по сложившейся практике, при
наличии документа, содержащего результаты исследования, экспертиза
назначается, по некоторым данным, в 99,5% случаев, причём её проведение
поручается тому же лицу и приводит к аналогичным результатам.

А.П. Рыжаков тоже не возражает против признания акта исследования и даже
экспертизы доказательством в ранге «иного документа». Однако он делает
это лишь при условии, что исследование было назначено не следователем, а
он лишь истребовал её результаты. Но ведь медику или другому
специалисту, проводящему исследование, в принципе безразлично, по чьей
инициативе он это делает, он лишь выполняет свою работу, суть которой
остаётся неизменной и приведёт в итоге к тому же результату. С другой
стороны, трудно предположить, как, по мнению А.П. Рыжакова обязан
поступить следователь, отобравший, например, объяснение у гражданина о
причинении тому телесных повреждений, и желающий проверить наличие этих
самых повреждений. Не имея возможности самостоятельно направить лицо на
исследование, он, вероятно, должен кого-то попросить об этом. Таким
образом, противопоставление актов исследования, назначенных различными
субъектами, является, на наш взгляд, искусственным.

Изложенное можно подкрепить и таким примером: При проведении
судебно-медицинских экспертиз по документам (в частности, по актам
освидетельствования лиц, проведённым до возбуждения уголовного дела)
обычной практикой сотрудников Бюро судебно-медицинской экспертизы
Белгородской области является фактическое отсутствие в заключении
исследовательской части экспертизы. Вместо неё в соответствующем месте
находится ссылка на акт освидетельствования лица («Исследовательская
часть: смотри акт судебно-медицинского освидетельствования № 197 от 19
февраля 1998 года, после чего сразу же следуют выводы Эксперт не видит
необходимости дословно переписывать объёмные тексты, он может дать
заключение и без этого И поскольку как суды первой инстанции, так и
Белгородский областной суд не высказывают возражений против такого
положения дел, можно признать, что акт освидетельствования, полученный
до возбуждения уголовного дела, выступает в роли доказательственного
документа – в его отсутствие выводы эксперта будут выглядеть
безосновательными.

Для разрешения данной проблемы следовало бы изменить текст ст 109 УПК,
изложив её в такой редакции «По поступившим заявлениям и сообщениям
могут быть истребованы необходимые материалы, получены объяснения и
проведены исследования, однако без производства следственных действий,
предусмотренных настоящим Кодексом».

Другой, хотя и сходной, формой получения специальных сведений в стадии
возбуждения уголовного дела (которая, впрочем, применяется и в ходе
предварительного следствия) является получение следователем справки
эксперта – как должностного лица, а не как субъекта
уголовно-процессуальной деятельности, которому поручено проведение
экспертизы. Е.И. Зуев отмечал, что это мероприятие обусловлено
прежде всего наличием в

PAGE 35

криминалистических подразделениях специализированных картотек и
коллекций следов пальцев рук с мест преступлений по нераскрытым делам;
дактилоскопических карт на лиц, представляющих оперативный интерес;
поддельных документов; фальшивых денег; коллекций пуль и гильз с мест
происшествий и т.д.. После получения материалов, изъятых с места
происшествия или добытых иным путём, вместе с запросом лица,
производящего следствие, специалист в пределах своих познаний проводит
проверку, в результате которой может быть установлено, например, что
представленные следы рук были обнаружены и в другом месте происшествия,
что такие же фальшивые деньги появлялись в другом районе, или наоборот
-что лицо, чьи отпечатки пальцев проверялись, по учётам не проходит.

Если в ходе проверки будет получен отрицательный результат, справка
явится вполне достаточным источником информации. В противном же случае
после возбуждения уголовного дела при наличии возможности к этому
полученные данные могут быть зафиксированы путём назначения
соответствующей экспертизы. Однако проведение такой экспертизы
обязательным считать нельзя, поскольку закон устанавливает равенство
всех источников доказательств.

Так, по делам, связанным с наркотиками, необходимым основанием для
установления факта преступления является предварительное исследование
специалистом изъятого наркотического вещества, определяющее его
свойства, наименование и вес. Эта справка является в соответствии со ст.
88 УПК документом, составленным по поручению органа дознания, и будет
иметь доказательственное значение только тогда, когда в ней имеются
соответствующие реквизиты и сведения о том, каким образом она передана
следствию (что не противоречит требованиям ст. 69 УПК). При этом
недопустимо, когда следователи ссылаются на «выводы криминалистической
экспертизы» или на «заключение эксперта-криминалиста», имя в виду
справку специалиста.

Впоследствии справка специалиста может являться материалом,
представленным соответствующему эксперту. С целью соблюдения требований
ч. 2 ст. 109 УПК в ней должны отсутствовать исследовательские данные и
другие элементы, присущие экспертизе (ст. ст. 187-191 УПК).

Немаловажно также то обстоятельство, что специалисты при исследовании
изъятого у подозреваемого лица вещества, ранее опечатанного с участием
понятых, нарушают его упаковку, при необходимости преобразуют внешние и
внутренние свойства, не всегда отмечая в справке уменьшение массы. Это
влечёт расхождения между описанием изъятых вещественных доказательств в
протоколе осмотра или личного обыска и в заключении эксперта, что даёт
основания для сомнений в достоверности заключения.

Поэтому в случае проведения исследования надлежит, во-первых, непременно
приобщить полученную справку к материалам уголовного дела, во-вторых,
обязать специалиста отразить в ней факт изменения объёма и других
свойств исследованного объекта, а также указать, в каком виде он
поступил на исследование и в каком виде возвращён следователю. При

PAGE 36

необходимости специалисты могут давать свидетельские показания по
существу проведённого ими исследования.

В то же время нельзя признать обоснованным приравнивание к заключению
экспертизы письменных консультаций специалистов, в которых они дают
ответы на поставленные следователем вопросы, что встречается на
практике. Критерием выбора формы истребования специальных сведений, на
наш взгляд, должна быть необходимость проведения исследований предметов
и обстоятельств. То есть в тех случаях, когда требуются научные,
технические и иные подобные исследования, единственным правомерным
способом закрепления их результатов является назначение экспертизы. Если
же получение необходимой информации может быть достигнуто путём обычного
сравнения, просмотра имеющихся картотек и т.п., то для её фиксации
достаточным представляется составление справки эксперта или специалиста.

Но и совершенно неубедительным выглядит утверждение, что справка
эксперта не имеет никакого значения и даже задержание или предъявление
обвинения, совершённые с учётом содержащихся в ней данных, являются
незаконными. Хотелось бы вновь напомнить, что ст. 69 УПК предусматривает
такой вид доказательств, как «иные документы». Поскольку законодатель не
счёл необходимым привести хотя бы приблизительный перечень документов,
раскрывающий это понятие, в интересах всестороннего и полного
расследования дела следует рассматривать его максимально широко, что и
происходит на практике. В качестве «иных документов» в уголовных делах
фигурируют как официальные и деловые бумаги, так и частные письма,
записки и иные материальные носители письменной информации, составленные
в самой произвольной форме и подчас довольно сомнительного содержания.
На этом фоне решительное противодействие включению в совокупность
доказательств официальных документов, содержащих исключительно
информацию, подлежащую выяснению в ходе следствия, составленных по
инициативе следователя, пусть иногда и в ходе доследственной проверки,
выглядит по меньшей мере непонятным.

Стоит и предостеречь от небрежного отношения к материалам, полученным до
возбуждения уголовного дела. К чему это иногда приводит, наглядно
показывает следующий пример. Уголовное дело по ст. 222 ч. 1, ст. 223 ч.
1 УК РФ в отношении Яцуценко было возбуждено после обыска у другого
лица, где было обнаружено принадлежащее Яцуценко оружие и боеприпасы.
Соответственно основным доказательством по делу свилась копия протокола
обыска. Районный суд оправдал обвиняемого, указав, что имеющаяся в деле
копия протокола обыска не заверена, не указана дата изготовления копии,
в протоколе нет данных о замечаниях присутствующих лиц, об упаковке и
опечатывании изъятых объектов. Областной суд, оставив оправдательный
приговор без изменения, дополнительно отметил, что к делу следовало
приобщить копии постановления о производстве обыска и уведомления
прокурора. Невыполнение этих требований позволило признать недопустимым
не только сам протокол обыска, но и заключения

PAGE 37

баллистических экспертиз в отношении изъятых в ходе этого следственного
действия вещественных доказательств.

В качестве резюме можно сказать, что вопрос о доказательственном
значении информации, полученной до возбуждения уголовного дела, должен
быть объективно рассмотрен по каждому делу, поскольку он может оказаться
решающим для установления истины по делу. Действующее законодательство
никоим образом не препятствует введению в уголовный процесс (разумеется,
после надлежащей проверки) и объяснений, и актов судебно-медицинского
исследования, и иных материалов. Поэтому встречающуюся практику, когда
полученные до возбуждения уголовного дела материалы заведомо признаются
недопустимыми, следует признать противоречащей как требованиям закона,
так и целям уголовного процесса.

Глава 3. Порядок фиксации оперативно-розыскных данных, используемых при
расследовании

Порядок использования материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной
деятельности (ОРД) до настоящего времени не имел чёткой законодательной
регламентации и, по-видимому, вряд ли получит её в ближайшем будущем.
Сейчас уже не имеет поддержки неоднократно высказывавшаяся ранее точка
зрения, согласно которой «фактические данные оперативно-розыскного
характера не могут быть использованы в качестве доказательств в
уголовном процессе, поскольку они получены из источников, которые закон
не рассматривает как источники судебных доказательств».

Вместе с тем, как справедливо отмечал В.П. Хомколов, огромные объёмы
информации, находящейся в делах оперативного учёта и иных формах
оперативно-розыскного делопроизводства, не используются в раскрытии и
расследовании преступлений, в том числе и по причине несовершенства
нормативного регулирования. Поэтому данная проблема в настоящее время
имеет немалую актуальность, основанную как на значительном увеличении
технических возможностей органов, осуществляющих ОРД, так и на
количественном и качественном росте преступности. Не случайно
заместитель Генерального прокурора РФ В.В. Колмогоров, говоря о поиске
новых путей борьбы с преступностью, призывал приоритетное значение в
доказывании по уголовным делам придавать именно использованию
возможностей оперативно-розыскной работы.

1992 год включал вызвавшую целый шквал критики норму, которая
предусматривала использование результатов ОРД «в качестве доказательств
по уголовным делам после их проверки в соответствии с
уголовно-процессуальным законодательством». Многие учёные справедливо
указывали на принципиальное различие между оперативными данными и
уголовно-процессуальными доказательствами, отмечая невозможность и
недопустимость их отождествления ни при каких обстоятельствах:
существенная разница между первыми и вторыми состоит в том, что
собирание доказательств в уголовном процессе сопряжено с такими
гарантиями прав личности и

PAGE 38

достижения истины, которые по определению не присущи
оперативно-розыскной деятельности. В настоящее время в результате
принятия одноимённого федерального закона от 12 августа 1995 года (далее
– Закон об ОРД) указанная формулировка заметно смягчена: вместо
использования результатов ОРД «в качестве доказательств» предлагается их
применение «в доказывании».

Поэтому можно признать установленным, что «в доказывании используются не
те фактические данные, которые содержатся в результатах
оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные
в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее,
формировании) доказательств». Другими словами, органами дознания
собирается лишь информация, которая потенциально может стать содержанием
доказательств по уголовному делу, и «оперативная информация должна
отвечать с точки зрения содержания тем же требованиям, что и информация
доказательственная». С точки зрения же формы это совершенно разные
объекты. Данное обстоятельство имеет очень существенное значение для
уяснения того, что при закреплении таких доказательств и обеспечении их
допустимости лицо, производящее расследование, основное внимание должно
уделять именно фиксации процесса перехода данных из одного состояния в
другое.

Негативным обстоятельством, усложняющим формирование Доказательств на
основе оперативно-розыскной деятельности, является и отсутствие в законе
и подзаконных актах полного перечня и категорий оперативно-служебных
документов, призванных удостоверить происхождение определённой
оперативно-процессуальной информации. Поэтому соблюдение тех процедур,
которые указаны в нормативных актах, приобретает повышенное значение.

Более простым случаем является тот, когда оперативно-розыскные
мероприятия осуществлялись по поручению следователя в порядке ст. 127
УПК. При этом составление каких-либо дополнительных документов, помимо
сопроводительного письма, не требуется.

Стоило бы отметить лишь то обстоятельство, что поручение должно быть
дано именно тем следователем, в производстве которого находится
уголовное дело, для приобщения к которому направляются материалы.
Напротив, таким лицом не может явиться, например, следователь,
производящий следственные действия на основании поручения в порядке ч. 3
ст. 132 УПК.

Кроме того, при даче поручения следователь вправе сообщить известные ему
данные, которые могут облегчить его выполнение, но не правомочен давать
указания об использовании для этой цели определённых методов или
средств, так как это относится к исключительном компетенции
оперативно-розыскных органов.

Здесь же хотелось бы отметить, что ныне неактуально утверждение о том,
что «когда преступник известен, органы дознания после передачи дела
следователю могут производить по нему следственные и розыскные действия
только по поручению следователя». Ст. 7 Закона об ОРД в качестве

PAGE 39

достаточного основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий
(ОРМ) указывает наличие возбужденного уголовного дела, и буквальное
толкование закона указывает на осуществление «оперативного
сопровождения» расследования вплоть дол вынесения приговора по делу.
Преступником же гражданина может признать лишь суд, и лишь после этого
преступление формально может быть названо раскрытым, а задача органа
дознания – выполненной.

Поэтому если оперативно-розыскные мероприятия проводились по иным
основаниям, представление результатов ОРД следователю в силу ст. 11
Закона об ОРД и п. 8 межведомственной Инструкции о порядке
предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору
или в суд, утверждённой приказами руководителей правоохранительных
органов 13 мая 1998 года (далее – Инструкция), осуществляется на
основании постановления руководителя органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность.

Это постановление, помимо ссылок на нормы закона и технической
информации (место и время вынесения, данные составившего его
должностного лица и др.), должно содержать целый ряд сведений,
необходимых для использования направляемых материалов в качестве
доказательств.

Во-первых, информацию о том, в связи с чем и на каком основании
проводились оперативно-розыскные мероприятия. Ст. 7 Закона «Об ОРД»
содержит исчерпывающий перечень таких оснований, и в случае их
отсутствия полученные результаты не могут обрести статус доказательств.

Во-вторых, указание на то, в ходе какого оперативно-розыскного
мероприятия получены сведения, имеющие доказательственное значение,
когда и при каких условиях оно состоялось, было ли санкционировано и
кем, имелось ли судебное решение о его проведении (при необходимости). В
Инструкции также предписано, что в описательной части постановления
следует сообщить, для какой цели направляются материалы (подготовка и
осуществление следственных действий, использование в доказывании и др.),
но эта цель, несомненно, не является обязательной и следователем может
быть изменена (при наличии возможности).

В-третьих, данные о том, путём составления каких документов
фиксировались ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия, были
ли изъяты при его проведении какие-либо объекты. Если использовались
технические средства и информация о характеристиках этих средств и
условиях их применения не отражена в протоколе соответствующего
мероприятия или других прилагаемых документах, она также может
находиться в рассматриваемом постановлении В нём также необходим
подробный перечень всех направляемых оперативно-служебных материале. Всё
это позволит следователю, суду и иным участникам уголовного процесса
проверить допустимость полученных данных.

Иногда упоминается даже о том, что должностное лицо обязано «убедительно
аргументировать» необходимость использования предоставляемой информации
в качестве доказательств по уголовному делу.

PAGE 40

Видимо, наличие решения органа, осуществляющего ОРД, о предоставлении в
интересах следствия результатов конкретных оперативно-розыскных
мероприятий действительно должно быть чётко отражено в деле.

Данное решение должно быть мотивировано законом (ст.ст. 11-12 Закона об
ОРД) и вынесено с учётом наличия реальной возможности использования
полученных данных в доказывании.

В.И. Михайлов полагает, что в каждом случае предоставление следователю
результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения
оперативно-розыскных мероприятий, используемых технических средствах,
штатных сотрудниках должно обязательно согласовываться с исполнителями
этих мероприятий. Думается, такой необходимости нет. У каждого
сотрудника свои функции, своя компетенция, свой круг должностных
обязанностей: исполнитель должен осуществить оперативно-розыскное
мероприятие и выполнить поставленную перед ним задачу, а руководитель
-оценить полученные результаты и решить вопрос об их использовании.
Несомненно, он вправе обсудить это с подчинённым, но возлагать на него
обязанность делать это в каждом случае, видимо, нельзя. Кроме того,
решение об использовании данных, полученных в ходе нескольких
оперативно-розыскных мероприятий, иногда может быть принято лишь
руководителем, поскольку исполнители оказываются осведомлены лишь о
своём участке работы.

Согласно п. 17 Инструкции, постановление о предоставлений результатов
ОРД подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем
органа и приобщается к материалам дела оперативного учёта или
соответствующего номенклатурного дела. Таким образом, эта норма
обязывает соответствующие материалы оперативно-розыскной деятельности
направлять следователю всего лишь с сопроводительным письмом. Это
положение неоднократно поддерживалось юристами1.

Действительно, постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД,
является сугубо внутренним документом. И оно не всегда представляет
интерес для доказывания, поскольку вышеперечисленные сведения могут
содержаться в самих направляемых материалах, а сам факт представления с
достаточной очевидностью отражается сопроводительным письмом.

Несмотря на это, думается, рассматриваемое постановление также следует
помещать в уголовное дело для обеспечения допустимости приобщённых к
нему доказательств, так как оно содержит некоторые необходимые для этого
атрибуты: во-первых, данные об основаниях проведения ОРМ, в результате
которых получена доказательственная информация; во-вторых, обязательное
(предусмотренное законом) волеизъявление компетентного должностного лица
о переводе результатов оперативно-розыскной деятельности в сферу
уголовного судопроизводства.

Следует учитывать, что в соответствии со ст. 12 Закона об ОРД сведения
об используемых или использованных при проведении негласных
оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах,
планах и результатах ОРД, о лицах, внедрённых в организованные
преступные группы, о

PAGE 41

штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах,
оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об
организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну.
Поэтому при необходимости использования таких сведений в доказывании
должно быть вынесено постановление о рассекречивании отдельных
оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну.

Таким образом, в соответствии с п. 10 Инструкции представление
результатов ОРД включает в себя: 1) вынесение постановления
руководителем органа, осуществляющего ОРД; 2) вынесение, при
необходимости, постановления о рассекречивании документов, содержащих
государственную тайну; 3) непосредственное направление документов и
материалов: оформление сопроводительного письма, пересылка по почте или
передача с нарочным.

Сюда следует добавить и ещё один пункт, без которого представление
результатов нельзя признать оконченным – приём следователем направленных
ему материалов и приобщение их к уголовного дела либо, что возможно,
отказ в этом. При пересылке материалов следует принять меры к
предотвращению их повреждения, деформации, размагничивания, иного
изменения их свойств. Допускается перенос ряда материалов (нескольких
аудио- или видеозаписей) на единый носитель, который и направляется
следователю. Это обстоятельство также отражается в постановлении и
сопроводительных документах. При этом подлинники остаются в органе,
осуществляющем оперативную деятельность и в случае необходимости
предоставляются по требованию следователя -например, для производства по
ним экспертизы.

Так, по делу по обвинению Череванцева орган дознания направил в
прокуратуру видеокассету, на которой были записаны целых шесть
оперативно-розыскных мероприятий: от наблюдения за встречей между
взяткодателем и взяткополучателем до задержания последнего. Эта
видеокассета была осмотрена следователем и приобщена к делу, и такая
практика не вызвала вопросов у суда.

Для наиболее качественного закрепления информации, имеющейся в
распоряжении органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность,
следователь должен чётко представлять объём этой информации. Отсутствие
в законе указания на право следователя знакомиться с
оперативно-розыскными материалами «негативно сказывается на
эффективности взаимодействия следственных и оперативных аппаратов».
Более конкретно: 25,6% следователей сообщили, что от них утаиваются
оперативными сотрудниками результаты оперативных разработок, по мнению
12,2% следователей, им вообще направляется ложная информация.

В этой связи обоснованным выглядит включение в проект УПК новеллы,
предоставляющей следователю право на ознакомление с
оперативно-розыскными материалами органов дознания, относящимися к
расследуемому делу (ч. 6 ст. 37 проекта УПК) – что предлагалось и в
литературе 1. Сходное правило имелось в п. 12 «д» Положения о
следственном отделе (управлении), утверждённом приказом Министра
внутренних дел СССР № 325 от 19 ноября

PAGE 42

1973 года, который предоставлял право ознакомления с материалами ОРД
начальнику следственного отдела. Практика свидетельствует, что
взаимодействие сотрудников, осуществляющих ОРД, со следователями и
прокурорами приводит к наиболее полному изобличению преступников.
Например, при осуществлении прокурором Н. Капитоновым надзора за
законностью по оперативному делу, заведённому Восточно-Сибирским РУОП в
отношении работников милиции В. и К., вымогавших взятки, прокурор
предложил план, предусматривающий при реализации оперативного дела
возможность получения процессуально правильно оформленных доказательств
вины. В результате оба сотрудника милиции были изобличены с применением
аудиозаписи, меченых купюр. Преступники признали вину и были осуждены

по ч 2 ст. 173 УК РСФСР2.

Обобщая данные практики, можно сослаться на результаты опроса
следователей, ведущих сложные, многоэпизодные дела, для которых
требуется активное оперативно-розыскное обеспечение. 89 % этих
следователей сообщили, что они не только знакомятся со всеми
оперативно-розыскными материалами, имеющими отношение к расследуемому
делу, но и указывают общую направленность проведения необходимых
оперативно-розыскных мероприятий.

Другим доводом в пользу не только обязательного ознакомления следователя
с материалами оперативно-розыскной деятельности, но и необходимости
определённого контроля с его стороны служит то обстоятельство, что
первоочередной задачей органа дознания является «раскрытие»
преступления. Это слово взято в кавычки потому, что под ним оперативники
понимают, как известно, предположительное установление причастного лица
и, желательно, его задержание. Собирание доказательств виновности
задержанного лежит, по их мнению, на следователе. Такое положение дел
иллюстрирует И.М. Костоев, насчитавший за 28 лет следственной работы
несколько десятков случаев, когда ему приходилось отказывать гражданам в
явке с повинной. Этих людей попросту заставили оговорить себя. Поэтому
следователь должен Не просто механически фиксировать данные,
предоставленные оперативными органами, а в первую очередь воспринимать и
оценивать их в совокупности со всей информацией, имеющейся как в
уголовном, так и в оперативно-розыскном деле, с учётом того, что эти
данные должны выступить в качестве доказательств по уголовному делу.

Как отмечено выше, полученная в ходе осуществления ОРД устная
информация, документ, предметы сами по себе они доказательствами ещё не
являются, если их происхождение невозможно проверить в условиях гласного
судопроизводства.

Но в то время как протоколы следственных действий детально
регламентированы УПК, протоколы оперативно-розыскных мероприятий
составляются на основе общих требований законодательства об ОРМ и
ведомственных нормативных актов. Особых гарантий, направленных на
надёжность фиксируемых данных, в них не предусмотрено. Неправомерно

PAGE 43

распространять «на порядок производства и документирования
оперативно-розыскных мероприятий порядок производства следственных
действий»3, который и обеспечивает надлежащую объективность получаемых
данных. Справедливо и замечание Е.А. Доля, указавшего, в частности, на
необходимость отсутствия понятых при проведении ОРМ (например, при
вручении звукозаписывающей техники лицу, оказывающему содействие
органам, осуществляющим ОРД). Присутствие понятых действительно
противоречит самой природе оперативно-розыскной деятельности и
затрудняет решение стоящих перед ней задач. Но на практике в подобных
случаях понятые всё-таки приглашаются, что говорит о недостаточности
имеющихся удостоверительных мер. Например, при проведении проверочной
закупки по одному из дел понятые присутствовали и при личном досмотре
лица, производящего проверочную закупку, и при передаче ему денег, и при
последующей «добровольной выдаче» приобретённых наркотических средств.

В этой связи в законодательстве об ОРД целесообразно установить норму,
обязывающую соответствующие органы предпринимать меры, направленные на
создание предпосылок для полноценного закрепления получаемых данных в
качестве доказательств, или как более широко формулирует В.М. Зажицкий,
«для своевременного и обоснованного возбуждения уголовного дела,
быстрого и полного раскрытия преступлений способами уголовного
процесса». Хотя детально конкретизировать подобного рода меры не
представляется возможным, нетрудно понять, что с этой целью, в
частности, в протоколе оперативно-розыскного мероприятия должны быть
зафиксированы данные о его месте и времени, ходе и результатах, всех
участвующих в нём лицах, применяемых технических средствах, то есть
любая информация, позволяющая считать зафиксированные данные
достоверными и не вызывающими сомнений. Справедливо замечено, что
«использование для фиксации оперативно-розыскной информации технических
средств создает дополнительные гарантии ее достоверности» Также нужно
иметь в виду, что в ходе ОРД должны быть созданы реальные условия и
предпосылки для собирания конкретных видов доказательств, а не
доказательств вообще. В частности, А.И. Трусов указывал, что оперативный
работник, обнаружив оперативными средствами обстоятельства, которые
могут интересовать следствие и суд, стремится создать условия, чтобы
указанные обстоятельства стали объектом наблюдения лиц, которых можно
было бы допросить в качестве свидетелей.

В связи с изложенным уместно привести высказывание В.П. Хомколова: «Ни
оперативно-розыскные аппараты, ни органы предварительного расследования
самостоятельно не могут добиться эффекта по достижению поставленной
перед ними цели, эта цель может быть достигнута только в сочетании
оперативно-розыскной функции с процессуальной»4. Поэтому оперативные
работники объективно заинтересованы в обеспечении допустимости
полученных ими данных.

Любые письменные акты, составляемые в ходе проведения ОРМ, а также до и
после них (различные протоколы «переписывания» номеров купюр,

PAGE 44

«пометки», «индивидуализации», «передачи» предметов вымогательства или
взяток, спецсредств, иные акты и справки) будут иметь статус «иных
документов». Нельзя признать обоснованным мнение, что
«оперативно-служебный документ, фиксирующий результаты обследования» и
других оперативно-розыскных мероприятий (опроса, отождествления личности
и так далее) «не может служить доказательством по уголовному делу»1.

По этому поводу в литературе высказано справедливое возражение о том,
что при таком подходе возникает закономерный вопрос о том, зачем вообще
необходимо издание закона, устанавливающего виды, основания и условия
проведения ОРМ, если составляемые при этом оперативно-служебные
документы совершенно незначительны по своей роли для уголовного
судопроизводства.

Поэтому если в деле имеется, скажем, протокол опроса лиц оперативным
работником, произведённый в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона об ОРД, а
допросить этих лиц по каким-либо объективным причинами не представилось
возможным, то при условии представления протокола следователю в
установленном порядке суд обязан принять его и исследовать в
совокупности с иными доказательствами по делу.

Различные предметы и документы, получаемые в ходе оперативно-розыскной
деятельности в порядке п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД и впоследствии
изымаемые следователем в органах, осуществляющих ОРД, станут,
разумеется, вещественными доказательствами. Вместе с тем упомянутая
необходимость создания в ходе ОРД предпосылок закрепления сведений в
качестве доказательств в данном случае включает в себя, как
представляется, максимальное ограничение подобных случаев: промежуточный
этап в виде органа ОРД влечёт, во-первых, затруднения в доказывании
объективной связи между полученными предметами и преступлением;
во-вторых, при доказывании этой связи неизбежно нежелательное
разглашение некоторых сторон оперативной деятельности. Оптимальным
вариантом будет создание условий для получения вещественных
доказательств непосредственно следователем.

Как гласит закон, обязательным основанием для изъятия предметов и
документов оперативным работником является наличие непосредственной
угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной,
экономической или экологической безопасности России. Но в таких случаях,
несомненно, есть основания для возбуждения уголовного дела, что
позволяет провести изъятие в рамках следственного действия. Вместе с тем
можно привести немало примеров, когда нет угрозы столь тяжёлых
последствий, какие предусмотрены законом, но документы и, чаще всего,
предметы изымаются, что не встречает возражений у суда. В первую очередь
это -обнаружение и изъятие веществ, предположительно являющихся
наркотическими.

Ю.В. Кореневский и М.Е. Токарева правильно указывают на негативные
моменты, ограничивающие возможность внеследственного изъятия предметов и
документов: во-первых, опасность нарушения конспирации, во-вторых,

PAGE 45

существенные затруднения при последующем введении этих объектов в
уголовный процесс. При этом нередки случаи, когда необходимо продолжить
оперативно-розыскную деятельность в целях выявления всех участников
преступной группы. В этот момент оперативный работник находится перед
дилеммой: или предмет будет изъят им в ходе оперативно-розыскного
мероприятия, или возможность этого будет вообще утрачена.

Поэтому следует признать, что предметы и документы могут быть изъяты при
наличии более широкого круга оснований, чем это установлено п. 1 ч. 1
ст. 15 Закона об ОРД, и налицо необходимость закрепления этих оснований
в законодательном порядке. Для достижения целей уголовного процесса
наиболее практичной представляется такая формулировка, дополняющая п. 1
ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД: «Предметы, материалы, а также сообщения,
которые могут иметь значение доказательств по уголовному дет могут быть
изъяты в ходе оперативно-розыскных мероприятий также в том случае, если
имеется реальная опасность утраты возможности их последующего изъятия
лицом, осуществляющие предварительное расследование».

Вместе с тем несомненно, что если имеется возможность изъятия
материальных предметов или документов путём проведения следственных
действий, то совершение этого в ходе оперативно-розыскных мероприятий
недопустимо.

Для возможности проверки изъятых объектов в деле должны содержаться
исчерпывающие сведения о времени и обстоятельствах их получения
следователем и представившем их органе или должностном лице.

При изучении уголовных дел выяснилось, что среди их материалов иногда
фигурируют документы, составленные непосредственно сотрудниками органов,
осуществляющих ОРД. В первую очередь это различного рода справки
оперативных работников. В таких справках обычно содержится оперативная
информация относительно криминальных связей подозреваемых и обвиняемых,
данные об их передвижениях и т.п.; при этом источники получения
информации не указываются или, в лучшем случае, скрыты под псевдонимами.

Формально они тоже могут быть отнесены к «иным документам». Однако
достоверность этих сведений проверить невозможно, поэтому нужно
признать, что доказательственного значения эти документы не имеют. А.Ю.
Шумилов по этому поводу категорично заявил, что и органы, осуществлявшие
оперативно-розыскную деятельность, не вправе составлять какие-либо
документы с изложением в них данных, полученных оперативно-розыскным
путём, для использования их в качестве доказательств, и следователь не
вправе составлять справки на основании оперативных материалов1.

Вместе с тем часть оперативно-розыскных материалов напрямую приобщаться
к уголовному делу, например, розыскные дела в отношении лиц, по факту
насильственной смерти которых впоследствии были возбуждены уголовные
дела. Многие документы розыскных дел (различные справки, рапорта,
объяснения и прочее) содержат существенную доказательственную
информацию, которая не всегда может быть получена иным путём. В

PAGE 46

частности, сотрудник милиции может просто забыть те данные, которые были
изложены им в справке. А информация о телефонах переговорах, полученная
из АТС, или о вылете самолётом определенного лица, полученная из
аэропорта, хранится в этих организациях недолго и по прошествии времени
имеющиеся в розыскных делах подобные справки становятся уникальными.
Допустимость этих документов должна быть оценена в каждом случае с
учётом иных доказательств, имеющихся в деле, заведомо отказываться от
возможности их использования было бы неразумно.

В том случае, если протокол оперативно-розыскного мероприятия не
зафиксировал необходимые данные с достаточной полнотой или содержащиеся
в нём сведения нуждаются в дополнении и уточнении, доказательства могут
быть получены также путём допроса оперативного работника, который
участвовал в данном мероприятии.

К особенностям оформления протоколов допроса данных лиц можно отнести то
обстоятельство, что в них обычно не указывается адрес допрашиваемого, а
содержится лишь ссылка на место работы (соответствующий орган дознания),
по которому впоследствии и производится вызов в суд.

Как неоднократно отмечено в решениях Верховного Суда РСФСР, показания
работников милиции и иных должностных лиц оцениваются наравне с
показаниями других свидетелей и не могут быть отвергнуты лишь по причине
их профессиональной заинтересованности в раскрытии преступления. Тем не
менее на практике это учитывается далеко не всегда, причём не только
судом, но и следователями. Например, по делу Сахаутдинова и Косова
следователем был допрошен работник милиции С , который, работая в ИВС по
другому уголовному делу, слышал переговоры между обвиняемыми, в ходе
которых они согласовывали свою позицию с целью освободить Косова от
ответственности Однако данный протокол допроса не был использован при
доказывании ни следователем, ни судом

Увеличение темпа жизни и растущая важность такого фактора современного
мира, как информация, обуславливают необходимость быстрой передачи
информации на большие расстояния. для этого используются телефоны,
радиостанции, пейджеры и иные устройства. В криминальной среде такие
средства применяются весьма широко, телефонные и иные аудиопереговоры
используются и для приготовления к преступлениям, и в ходе их
совершения, и в целях сокрытия следов. Поэтому перед уголовным процессом
встаёт вопрос о возможности вовлечения в процесс доказывания данных,
получаемых в ходе прослушивания телефонных и иных переговоров.

Попытка решить эту проблему была предпринята в Законе СССР от 12 июня
1990 года, которым в Основы уголовного судопроизводства СССР было
введено новое следственное действие -прослушивание телефонных и иных
переговоров. Это встретило справедливую критику. В частности, Е.А.Доля
отмечал, что «ни одно из следственных действий не содержит в себе
возможности непосредственного восприятия следователем ни преступного
действия в целом, ни какой-либо его части (эпизода). Даже при
производстве

PAGE 47

следственных действий, основу которых составляет непосредственное
восприятие следователем и понятыми фактов и обстоятельств, имеющих
значение для дела… непосредственно воспринимаются не само преступное
действие, его часть (эпизод), а их последствия». Поэтому факт участия
лица, производящего расследование, в прослушивании телефонных и иных
переговоров, в ходе которого он воспринимает их содержание, превращает
следователя в свидетеля и, безусловно, влечёт его отвод. Не говоря уже о
невозможности длительного прослушивания переговоров непосредственно
следователем.

Вместе с тем проект УПК содержит новеллу, которой вводится такое
следственное действие, как «Контроль переговоров» (ст. 200 проекта УПК).
Как верно указал С.А. Шейфер, подобное нововведение требует
кардинального пересмотра современных представлений о следственных
действиях, оснований для чего нет . Ведь сущность следственного действия
в том, что проводящее его лицо лично воспринимает необходимую информацию
и фиксирует её. При записи переговоров фактически получение информации
осуществляет учреждение, которому поручается техническое осуществление
контроля, следователю остаётся лишь принять полученные данные на веру.

Следовательно, ничего принципиально нового предлагаемое мероприятие не
содержит, а представляет собой симбиоз выемки, описи переговоров и её
последующего осмотра. Но и сейчас нормы Уголовно-процессуального кодекса
достаточно ясно регламентируют условия этих следственных действий, а
процесс выемки и осмотра именно результата фиксации переговоров не
содержит никаких существенных отличий от таких же следственных действиях
в отношении других объектов. Новизна в этой статье содержится в основном
в тех частях, рассматривающих порядок вынесения следователем
постановления о применении записывающих технических средств для контроля
телефонных переговоров или переговоров с использованием иных средств
связи, а также порядок получения разрешения суда на это мероприятие.
Однако это вряд ли целесообразно в силу очевидного смешения
оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Думается,
следователь может предложить эффективные, на его взгляд, в данной
ситуации оперативно-розыскные , мероприятия, однако непосредственное
решение об их проведении должно приниматься лишь органом, осуществляющим
оперативно-розыскную деятельность, поскольку именно он несёт
ответственность за полученные результаты.

Кроме того, аналогичные приёмы (прослушивание телефонных переговоров и
снятие информации с технических каналов связи) содержатся в перечне
оперативно-розыскных мероприятий (п. п. 10, 11 ст. 6 Закона об ОРД) и
определённо не будут из него выведены, поскольку имеют чётко выраженный
разведывательный, конспиративный характер. В этой связи, как отмечено в
литература «вряд ли целесообразно придавать данному методу «двойной»
статус».

Поэтому использование рассматриваемого мероприятия для Раскрытия
преступлений представляется правомерным лишь в рамках ОРД. После

PAGE 48

проведения предусмотренного п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД прослушивания
телефонных переговоров следователю для приобщения полученных результатов
к уголовному делу Достаточно изъять запись или иной носитель в
соответствии со Статьями УПК, регламентирующими проведение выемки,
осмотреть их и в случае установления важности для дела вынести
постановление о приобщении. В редких случаях, при необходимости
уточнения каких-либо существенных данных (об обстоятельствах записи,
использованных технических средствах и т.д.) допрашивается оперативный
работник.

Отдельным способом получения записи телефонного разговора можно считать
фонограмму, произведённую одним из собеседников. Это может произойти как
по собственной инициативе этого лица, так и по предложению сотрудников
органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Предоставление такой фонограммы в орган расследования, по мнению
некоторых авторов, следует рассматривать «как самостоятельный, но только
ещё формирующийся способ их собирания, который нуждается в чёткой
уголовно-процессуальной регламентации». Отличие от выемки в этом
предполагаемом следственном действии заключается, во-первых, в
отсутствии понятых, во-вторых, в прослушивании фонограммы. Если с первым
изменением согласиться можно (в рамках общего сокращения случаев
привлечения понятых к расследованию), то прослушивание записи, думается,
целесообразнее проводить отдельно, после её предоставления (выемки). В
настоящее время это может быть осуществлено (что и имеет место на
практике) в ходе следственного осмотра.

Результатом широкого обсуждения вопроса о роли фонограмм и видеозаписей,
получаемых в результате документирования ОРМ, можно признать вывод о
возможности их допуска в систему доказательств при соблюдении ряда
требований процессуального собирания доказательств. В частности, должны
быть допрошены лица, осуществлявшие запись (вряд ли уместно здесь
высказывание о том, что «к допросам следователей, оперативных работников
прибегают при нехватке объективных доказательств» ), проведён осмотр
(фактически прослушивание или просмотр) фонограммы или видеозаписи, в
случае признания объекта вещественным доказательством выносится
постановление о его приобщении к уголовному делу, а в случае
необходимости проводится экспертиза для подтверждения подлинности записи
(также путём проведения экспертизы может быть осуществлена идентификация
лица по его голосу). Помимо этого, могут быть осмотрены местность или
помещение, запёчатлённые на видеоплёнке, допрошены лица, речь которых
оказалась зафиксированной.

Г.Козырев даже считает возможным более простой путь: достаточно
приобщить материалы звукозаписи оперативного мероприятия
(рассматривается прослушивание телефонных переговоров) постановлением
следователя со ссылкой на рапорт оперуполномоченного1. Автор
аргументирует это тем, что оценка доказательственного значения
информации, запёчатлённой на фонограмме, не зависит от того, кем, когда,
где и при каких

PAGE 49

обстоятельствах она добыта и столь глубокое познание лишено смысла. Это
мнение представляется в корне неверным. Допрос лица, осуществлявшего
запись, всё-таки весьма важен, поскольку таким путём можно получить ряд
сведений, необходимых для проверки полученного доказательства. Вместе с
тем можно согласиться и с мнением Д.И. Беднякова, резонно заметившего,
что критерием допустимости предметов и документов, полученных в ходе
оперативно-розыскной деятельности, представленных следователю и принятых
им в порядке ч. 2 ст. 70 УПК, «является не допрос лиц, представивших
вещественные объекты, а проверяемость представленного с помощью других
процессуальных действий» . Другими словами, если обстоятельства
возникновения представленных сотрудниками органа дознания результатов
ОРД с достаточной Достоверностью известны из материалов дела, нет
необходимости в обязательном допросе этих сотрудников.

В вопросе о юридической сущности оперативной видео- и звУкозаписи
(относить их к вещественным доказательствам или к Документам) единой
точки зрения нет.

Ряд юристов сходится во мнении, что эти материалы занимают в уголовном
деле положение вещественных доказательств Обоснованием такой точки
зрения служит немало признаков характерных именно для этого вида
доказательства. Так, в отличие от документа, в котором содержится
описание событий, явлений, запись непосредственно отражает факты в виде
звуковых и зрительных образов. Не обязателен и автор записи: видеокамера
или звукозаписывающее устройство могут работать без контроля со стороны
человека, в автоматическом режиме.

Поэтому для видео- и звукозаписей применимы требования, используемые при
закреплении любых вещественных доказательств. А. Давлетов и В. Семенцов
выделили в этом процессе три этапа. Первым из них является представление
записи, фиксируемое специальным протоколом (в ходе передачи запись
просматривается или прослушивается), затем она проверяется при помощи
различных следственных действий, и, наконец, окончательно определяется в
доказательственной ценности путём вынесения постановления о приобщении
(либо об отказе в приобщении) к делу в качестве вещественного
доказательства.

Обязательным этапом проверки доброкачественности вещественных
доказательств является выяснение вопроса: каким образом они появились в
реальной действительности, а затем у следователя. Высказывались
предложения о том, чтобы предметы и документы, полученные в результате
ОРМ, могли быть представлены следователю без указания источников и
способов их получения, «если эти обстоятельства не имеют значения для
оценки их достоверности и доказательственного значения». Эта позиция
авторов объясняется в первую очередь стремлением к сохранению тайны
средств и методов оперативно-розыскной деятельности составляющих
государственную тайну. Думается, подобное положение дел никоим образом
несовместимо с одним из основных постулатов доказательственного права
-требованием закона о тщательной, всесторонней и объективной проверке
всех

PAGE 50

собранных по делу доказательств (ч. 3 ст. 70 УПК). Поэтому в случае
появления в уголовном деле результата применения технических средств при
ОРМ в качестве вещественного доказательства должен быть детально выяснен
способ их получения.

Вместе с тем заслуживает внимания и противоположная точка зрения,
согласно которой аудио- и видеоматериалы следует рассматривать как
документы. Ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и
защите информации» определяет, что «документ» – это «зафиксированная на
материальном носителе информация, позволяющая её идентифицировать». В
соответствии с этой нормой к «иным документам» как источнику
доказательств ст. 80 Проекта УПК РФ относит «материалы фото- и
киносъёмки, звуко- и видеозаписи, полученные, истребованные или
представленные в порядке, предусмотренном ст. 82 настоящего Кодекса».
Поэтому в тех случаях, если органы, осуществляющие ОРД, при получении
аудио- или видеозаписи и передаче её следователю действовали в строгом
соответствии с требованиями закона, видимо, эти материалы могут быть
признаны документами.

Те же авторы рассматривают технические результаты оперативно-розыскной
деятельности в качестве производного вещественных доказательств в том
случае, если таким путём получено изображение предмета или документа,
который мог стать вещественным доказательством, но по объективным
причинам этого не произошло.

Однако этот случай является далеко не единственным. Как сказано выше,
возможен вариант, когда запись осуществляется автоматически, без участия
человека. Думается, здесь её также нельзя рассматривать как документ,
так как понятие документа предполагает обязательное наличие его автора.

Поэтому наиболее объективной представляется позиция, в соответствии с
которой фонограмма по существу является и документом, и вещественным
доказательством. А поскольку второй вариант, в отличие от первого,
предполагает осуществление дополнительных действий по фиксации
доказательства, нельзя обойтись без вынесения соответствующего
постановления и осмотра (просмотра) записи.

Введение в уголовный процесс оперативной видеозаписи, как отмечал К.С.
Скоромников, проходит в два этапа: первый -оформление факта применения
видеозаписи в процессе проведения ОРМ, второй – приобщение полученных
результатов к уголовному делу путём производства следственных действий .

Немаловажно, что нормативные акты, регулирующие ОРД, не предусматривают
обязательного указания в документах, фиксирующих её результаты, на
используемые технические средства, условия и порядок их использования,
подобно требованиям ст.ст. 141, 1411 УПК. Вместе с тем эти данные имеют
существенное значение не только для самой оперативно-розыскной
деятельности, но и для процесса доказывания по уголовному делу. Особенно
значимо это в настоящее время, в условиях бурного научно-технического
прогресса в области техники, фиксирующей и несущей

PAGE 51

информацию: фотоплёнка, магнитная лента, компакт-диски и иные носители
имеют немало различных стандартов и форматов. Поэтому в ходе осмотра
представленного органом дознания носителя должна быть применена
воспроизводящая аппаратура, подходящая по своим техническим
характеристикам. Как справедливо отмечает Е.А. ДоляЗ, в противном случае
может быть затруднено установление действительного содержания
информации, запёчатлённой на носителях, в них могут быть внесены
искажения, влекущие невозможность адекватного восприятия зафиксированных
данных, в том числе и путём проведения соответствующей экспертизы, а в
худшем случае вследствие необратимых изменений информация будет утеряна.

Данные о технических средствах и условиях их использования необходимы и
для определения допустимости результатов их применения в качестве
доказательств по уголовному делу. В частности, для проверки подлинности
оперативных фотоснимков может быть назначена экспертиза. И для эксперта
будут необходимы характеристики фотоаппаратуры, параметры её применения,
использованная плёнка. Поэтому такая информация должна найти отражение в
материалах дела. Как отмечалось выше, она может находиться в
постановлении руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность, о представлении этих материалов следователю.

При определении допустимости результатов ОРД, как и в иных случаях,
следует руководствоваться требованиями ч. 2 ст. 50 Конституции РФ. Если
при их получении были нарушены требования «Закона об ОРД» или иного
федерального закона, ни непосредственно материалы органов,
осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, ни производные
материалы не могут быть использованы в качестве доказательств. Если же
имело место лишь нарушение Инструкции или иных ведомственных нормативных
актов, которое может быть исправлено, то после устранения недостатков
результаты ОРД могут быть допущены в уголовный процесс.

Нельзя согласиться с высказанным в литературе мнением, что «факт
нарушения Федерального закона не должен повлечь аннулирования полученных
результатов». Эта точка зрения аргументируется тем, что, во-первых,
непосредственно Федеральный закон «Об ОРД» не предусматривает санкций
ничтожности, во-вторых, его нарушения находятся за рамками уголовного
процесса и не означают нарушения процедуры формирования вещественного
доказательства.

Но, поскольку Конституция РФ является нормативным актом Прямого
действия, её нормы, включая и положение ч. 2 ст. 50, не Нуждаются в
дублировании. А содержащийся в Основном законе запрет на использование
доказательств, полученных с нарушением закона, относится не только к
следователю, но и к иным субъектам уголовного процесса. Как справедливо
отметили Ю.В. Кореневский и М.Е. Токарева, нельзя признать законным,
например, использование в доказывании данных, полученных путём
несанкционированного прослушивания телефонных переговоров
подозреваемого,

PAGE 52

органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (хотя бы
впоследствии они были переданы следователю в полном соответствии с
уголовно-процессуальным законом).

В этой связи Н.М. Кипнис отмечал, что если ранее вопросы
оперативно-розыскной деятельности регламентировались закрытыми
нормативными актами и поэтому можно было ставить лишь вопрос о
достоверности оперативных материалов (на предмет их подделки, монтажа и
т.п.), то после появления Закона об ОРД нужно проверять как
достоверность, так и законность получения оперативных материалов.

Таким образом, и в настоящее время имеются реальные возможности как для
полноценного закрепления в качестве доказательств данных, получаемых в
результате оперативно-розыскной деятельности, так и для проверки их
допустимости. Но всё же этот процесс существенно облегчила бы
предусмотренная в законе детальная и ясная процедура введения
результатов ОРД в уголовное судопроизводство.

Итак, можно выделить следующие моменты, которые должны быть отражены в
уголовно-процессуальном законе:

1) право следователя на ознакомление с материалами оперативно-розыскной
деятельности в объёме, необходимом для расследования находящегося в его
производстве дела (п. 6 ст. 37 проекта УПК);

2) содержание постановления руководителя органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность о представлении результатов ОРД органу
дознания, следователю или в суд, и необходимость приобщения экземпляра
этого постановления к материалам уголовного дела;

3) порядок введения в уголовный процесс документов, аудио- и
видеозаписей, иных объектов, полученных при проведении
оперативно-розыскных мероприятий.

4) обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность, создавать в ходе этой деятельности необходимые условия для
принятия её результатов в уголовном судопроизводстве в качестве
доказательств по уголовным делам.

Глава 4. Протоколы следственных действий как основной способ фиксации
доказательств и их источник

Как в настоящее время, так и в обозримом будущем протокол следственного
действия остаётся и будет оставаться наиболее общедоступным и
распространённым способом закрепления доказательств. Его
распространённость объясняется многими причинами: простота и доступность
применения практически при любых условиях, в которых проводятся
следственные действия, многообразие объектов, которые могут быть
запечатлены при помощи их словесного описания (люди, животные, вещи, их
свойства и состояния, различные действия, явления и процессы и так
далее); возможность последующего восприятия зафиксированной информации
любым лицом без каких-либо технических приспособлений и др.

PAGE 53

Протокол представляет собой процессуальный документ, в котором
фиксируются ход, содержание и результаты следственного действия, а также
технические данные, предусмотренные законом (дата, время, данные об
участвующих лицах, отметки о разъяснении прав и обязанностей и др.).
Кроме того, протокол является процессуальной базой для последующего
приобщения к дел) обнаруженных в ходе следственного действия
вещественных доказательств, а также «служит правовой основой применения
факультативных средств» – в случае его отсутствия или обнаружения
серьёзных недостатков, влекущих его недопустимость, утрачивают
доказательственное значение как изъятые вещественные доказательства, так
и приложения.

По общему правилу следственные действия должны производиться тем лицом,
в производстве которого находится уголовное дело. Это предусматривает
ст. 70 УПК, допускающая возможность собирания доказательств лишь лицом,
принявшим дело к производству. Но во многих случаях необходимые действия
по срочному закреплению доказательств просто физически не могут быть
выполнены одним лицом, не всегда будет выходом и создание следственной
группы (в силу нехватки следователей и по другим объективным причинам).
Поэтому на практике нередко приходится сталкиваться со случаями
производства следственных действий работниками милиции и других органов
дознания без письменного поручения следователя. Суды в большинстве своем
достаточно строго относятся к получению доказательств лицами, не
обладающими необходимой компетенцией, исключая эти доказательства из
рассмотрения дела. Так, Ивановский областной суд при рассмотрении дела
по обвинению Соколова в совершении двух умышленных убийств и
изнасилования признал недопустимым ряд доказательств, в том числе и
письменное заявление Соколова о явке с повинной, его показания об
изнасиловании и убийстве одной из жертв, поскольку показания были
получены работником уголовного розыска, не входившего в состав
следственно-оперативной группы и не имевшим письменного поручения
следователя на его допрос. При изучении следственной практики случаи
производства следственных действий работниками милиции без поручения
следователя имели место по 17 % уголовных дел, ни разу протоколы этих
допросов не были использованы судом в качестве источников доказательств
в приговорах.

Иногда следственные действия, производимые членами
следственно-оперативных групп, осуществляются ими на основе устных
поручений следователя, руководящего этим организационным формированием.
Это противоречит ст. 127 УПК, которая чётко и недвузначно предписывает
оформлять поручения органам дознания в письменном виде. Однако такая
практика зачастую не встречает противодействия со стороны прокуроров.

Но ведь и само создание следственно-оперативных групп также не
предусмотрено законом – ст. 129 УПК указывает лишь на возможность
производства предварительного следствия несколькими следователями.
Причём, как правильно отмечает В.В. Золотых, оперативные работники
включаются в эту группу ведомственным приказом или распоряжением,

PAGE 54

которые не могут рассматриваться как процессуальный документ. Никаких
новшеств в этом направлении не содержит и проект УПК РФ. Его ст. 172
также допускает производство предварительного расследования лишь
следственной, но не следственно-оперативной группой. Поэтому необходимо
ещё раз подчеркнуть: если точно следовать букве УПК, правом собирания
доказательств наделён лишь следователь, который, в свою очередь, может
дать соответствующее письменное поручение органу дознания (причём
адресуя начальнику, а не конкретному исполнителю). Во всех иных случаях
получение доказательств будет противоречить закону.

Сомнительной является и практика направления следователями в органы
дознания так называемых «общих» отдельных поручений. В них излагается
фабула совершённого преступления и предлагается раскрыть его оперативным
путём, а затем делается приписка наподобие: «в ходе оперативно-розыскных
мероприятий работники дознания могут самостоятельно проводить отдельные
следственные действия: допросы, выемки и т.п.». Думается, по смыслу ч. 4
ст. 127 УПК поручение либо указание о производстве следственного
действия должно быть в первую очередь конкретным, то есть содержать
сведения о том, кого следует допросить, какие объекты изъять в ходе
выемки, какое помещение осмотреть и так далее. Проведение же работниками
дознания следственных действий по своей инициативе, пусть и по
формальному поручению следователя, сводит на нет процессуальную
самостоятельность последнего.

Кроме того, при выполнении отдельного поручения необходимо учитывать
положения ст. ст. 59, 64 УПК: допросы и другие следственные действия не
могут быть поручены работникам милиции, являющимся свидетелями по
данному делу. В нарушение этого требования по делу Озерова допрос
потерпевшего по поручению следователя провел участковый, который ранее
выявил факт совершения преступления и уже был допрошен в качестве
свидетеля Подобные нарушения встречались и в других случаях, когда
обыски, выемки, осмотры и другие следственные действия по поручению
следователя осуществляли сотрудники милиции, принимавшие участие, в
частности, в пресечении преступления и задержании подозреваемого

К обязательным реквизитам протокола относится перечень всех лиц,
принимавших участие в следственном действии Как отмечалось, вследствие
неполноты протоколов это правило выполняется далеко не всегда По
изученным делам оно было нарушено более чем в 55 % дел’ Причём «за
кадром» остаются не только участковые или оперуполномоченные,
выполняющие чаще всего охранные или розыскные функции и не участвующие
непосредственно в осмотре (на что ещё можно было бы закрыть глаза)
Например, по делу Филимонова и других в протокол осмотра места
происшествия были внесены пояснения некоего сторожа Титова, который во
вводной части протокола среди участвующих в осмотре лиц упомянут не был
и подпись которого в протоколе отсутствовала По другому делу об участии
в осмотре места происшествия специ3′ листа в протоколе вообще не было ни
слова, зато в заключении экспертиз”1 содержалась запись о том, что
представленные объекты (изъятые в ходе этого осмотра) опечатаны биркой с

PAGE 55

подписью специалиста Подобные проколы ставят под серьезное сомнение
объективность протоколов.

А наиболее распространённым примером является отсутствие данных об
участии защитника во вводной части протокола допроса, когда о его
присутствии на следственном действии можно догадаться лишь по
неразборчивой подписи после текста протокола Подобная деталь, многим
следователям кажущаяся мелочью, также способна стать предлогом признания
доказательства недопустимым, особенно с учётом беспринципности отдельных
адвокатов.

Целесообразно отметить, членом какой юридической консультации является
допущенный в качестве защитника адвокат. По делу Туркина защитником
обвиняемого был признан Анастасьев – начальник юридического отдела ТОО
«Владимирский завод керамических изделий», что суд признал существенным
нарушением требований ч 4а 47 УПК и отменил приговор в связи с
нарушением права обвиняемого на защиту.

Участие защитника обязательно не только тогда, когда этого пожелал
обвиняемый, но и в ряде случаев, предусмотренных законом (ст. 49 УПК).
При этом мнение обвиняемого значения не имеет. Так, по делу в отношении
несовершеннолетнего при допросе его в качестве подозреваемого не был
приглашён адвокат В протоколе разъяснения прав имелась запись о том, что
он не нуждается в услугах адвоката Хотя районный суд не счёл это
существенным нарушением процессуального закона, Верховный Суд РФ выразил
противоположное мнение.

Помимо защитника, в силу закона фиксация показаний свидетелей в возрасте
до 14 лет обязательно должна производиться в присутствие педагога,
иногда оно может иметь место и при допросе свидетелей или обвиняемых в
возрасте от 14 до 16 лет (ст. ст. 159, 397 УПК). В последнем случае это
обычно целесообразно, если несовершеннолетний отстаёт в развитии.

Закон оставляет без внимания вопрос о присутствии педагога на очных
ставках и других следственных действиях (кроме допроса, где такое
участие предусмотрено прямо). Поскольку ст. 163 УПК говорит о том, что
на очной ставке также производится допрос, видимо, ст. 159 УПК следует
токовать расширительно и приглашать педагога для участия в любом
следственном действии, которое предполагает дачу показаний либо
объяснений несовершеннолетним. На это направлена и судебная практика3.

Статус педагога должен быть чётко обозначен в протоколе По делу Лазарева
в протоколе допроса несовершеннолетнего свидетеля было записано, Что при
следственном действии присутствует начальник управления образования
города (обладающий педагогическим образованием) Предварительно это лицо
было допрошено в качестве свидетеля, и в ходе допроса ему разъяснялись
права и обязанности педагога Однако кассационная инстанция указала на
отсутствие педагога при допросе и признала протокол недопустимым. Лишь в
порядке надзора данный вывод был признан несостоятельным

PAGE 56

Лицам, не владеющим в достаточной мере языком судопроизводства, текст
протокола должен быть переведён переводчиком, В роли последнего не может
выступать сам следователь. По делу Андреева Верховный Суд РСФСР признал
недопустимыми протоколы допросов обвиняемого, потерпевшей, свидетеля,
допрошенных на марийском языке, поскольку перевод их показаний
осуществлял сам следователь, производивший допрос.

Вопрос о необходимости привлечения переводчика в каждом случае должен
решаться с учётом всех обстоятельств дела. Как правильно отмечала Н.В.
Радутная, «владение языком на бытовом уровне может быть достаточным…
по делам с простыми, обыденными обстоятельствами дела, но может
оказаться явно недостаточным для участия в делах сложных, требующих
уяснения смысла новых понятий». Причём лицо может хорошо изъясняться на
языке судопроизводства, но не понимать письменный текст. В таких случаях
следователи иногда стараются убедить допрашиваемого в том, что протокол
записан правильно и в приглашении переводчика необходимости нет Если это
обстоятельство выяснится в суде, то данные, зафиксированные в протоколе,
будут признаны недопустимыми.

С другой стороны, по делу Айдаболова судебная коллегия Верховного Суда
РФ признала неправильным вывод Московского областного суда о незнании
обвиняемым языка судопроизводства: ссылка «на то, что Айдаболов говорит
с акцентом и не понимает отдельных юридических терминов, ещё не
свидетельствует о незнании русского языка». По делу Чарганова судебная
коллегия также опровергла вывод нижестоящих инстанций о необходимости
привлечения переводчика, сославшись на материалы дела: «Чарганов в школе
изучал русский язык, в Москве проживал с 1994 года и может хорошо
говорить, читать и писать на русском языке». Кроме того, на следствии
Чарганов неоднократно пояснял, что в услугах переводчика он не
нуждается, что зафиксировано в протоколах следственных действий.

Не лишним является указание в протоколе на квалификацию переводчика:
наличие у него лингвистического или филологического образования, работа
на должности, предполагающей знание иностранного языка.

По делу Гаркуши в протоколе осмотра отсутствовало указание на то, что в
нём участвовал специалист. В то же время в заключении эксперта
представленные на исследование отпечатки пальцев находятся в опечатанном
конверте, «подписанном специалистом». По этому делу результат экспертизы
оказался отрицательным. А если бы от допустимости этого доказательства
зависело решение по делу?

Вопрос об участии специалиста в допросе закон оставляет открытым. Вместе
с тем участие специалиста в допросах, предмет которых составляют
специальные сведения, явно целесообразен. Это не только сделает допрос
более квалифицированным, существенно облегчив познавательную
деятельность следователя, но и избавит от необходимости в повторных
допросах. Тем не менее нередки высказывания против участия специалистов
в

PAGE 57

таких допросах, что мотивируется именно отсутствием разрешения на это в

УПК.

Однако, как свидетельствует следственная практика, специалист
привлекается и к участию в тех следственных действиях, где прямо закон
этого не предусматривает, в том числе и в допросах. В частности, может
являться целесообразным участие в допросах специалистов в области
строительства, бухгалтерского учёта, эксплуатации транспортных средств и
механизмов и так далее. И ряд учёных находит такое положение дел не
противоречащим действующему законодательству. Думается, специалист
действительно может оказать существенное содействие в фиксации
доказательств, что следует отразить в уголовно-процессуальном
законодательстве.

Следует также указать, что в протоколе следственного действия должна
быть отмечена специализация эксперта или специалиста, что упростит
понимание их роли и производимых ими действий, а также позволит
определить, исчерпаны ли познавательные возможности следствия либо, в
случае привлечения других экспертов, скажем, к повторному осмотру места
происшествия, станет возможным получить новую информацию.

Нередко в протоколах следственных действий отсутствует Указание на время
его производства. Однако и эта деталь может повлиять на допустимость
доказательств: скажем, при разбирательстве дела по обвинению Денисова по
ст. ст. 15 и 102 УК РСФСР как недопустимое доказательство был исключён
протокол его допроса в качестве подозреваемого, так как допрос по
времени производился до задержания в порядке ст. 122 УПК, в
действительности, разумеется, подозреваемый был сначала задержан, а
потом допрошен, но работники, составлявшие протоколы, поставили время
произвольно, что и повлекло недопустимость доказательства.

Согласно требованиям закона, недопустимы допросы в ночное время, кроме
случаев, не терпящих отлагательства. Изучение следственной практики
показало, что наличие чрезвычайных обстоятельств, требующих производства
допроса в ночное время, в протоколах ни разу не отражалось, что,
впрочем, не встречало недовольства со стороны суда.

К обязательным реквизитам протокола можно отнести и отметку о
разъяснении участвующим в нём лицам (допрашиваемому, переводчику,
педагогу, специалисту, понятым и так далее) их прав и обязанностей, а
также предупреждение о возможной ответственности, что подтверждается
подписью. Представляется, что протокол должен содержать изложение
полного текста всех прав и обязанностей данных процессуальных лиц, а не
просто запись об их разъяснении, что, кстати, имеет место во многих
бланках. Нарушение данного правила также с неизбежностью влечёт
признание протокола недопустимым. Ростовским областным судом был
исключён из разбирательства дела протокол опознания свидетелем Федоровым
обвиняемого Крячко, так как в нём отсутствовала отметка о предупреждении
свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложных показаний .

При рассмотрении дела по обвинению Дегтярёва и других не был принят во
внимание судом протокол допроса свидетеля, в котором отметка о

PAGE 58

предупреждении об ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ была
дописана в бланк допроса подозреваемого. Следствие выдала зачёркнутая
запись о том, что «свидетелю» сообщено, что она подозревается в краже.

Ещё одно обстоятельство, требующее отражения в протоколе, отсутствует в
УПК, но диктуется следственной практикой: это условия проведения
следственного действия: температура воздуха на открытой местности;
наличие ветра и осадков – дождь, снег, град; используемое освещение и
иные специфичные детали (при осмотре места пожара -задымлённость
помещения).

Первоначальным действием по обеспечению допустимости протокола ряда
следственных действий (обыска, выемки и некоторых других, является
вынесение постановления, обосновывающего Мотивы его проведения. Другая
важная функция постановления -указание в нём на лицо, осуществляющее
следственное действие, поэтому оно может включать в себя то самое
письменное поручение следователя органу дознания. Отсутствие
постановления может пожечь недопустимость протокола проведённого
следственного действия, что имело место в судебной практике.

Для облегчения составления протоколов широко распространены различные
бланки. Их предназначение в том, что они, «во-первых, способствуют более
полному и точному соблюдению требований процессуального закона (печатные
тексты, разъясняющие права и обязанности различных лиц; соблюдение
последовательности отдельных операций, которые предусматривает закон, и
т.д.). Во-вторых, бланки упрощают и ускоряют саму работу, отражением
которой являются составленные на них документы. В-третьих, с помощью
бланков существенно сокращается время и соответственно усилия
следователя на составление документов. В-четвёртых, достигается
существенная для следственной работы унификация документов, что, в
частности, облегчает ознакомление с делом всех лиц, имеющих на это право
по закону».

По данным З.Т. Гулкевича, «в изученных 600 уголовных делах… было 9.820
протоколов следственных действий, из них 9.560 (более 97%) составлены на
бланках». При этом бланки протоколов почти всех видов следственных
действий часто изготавливались с нарушением требований
уголовно-процессуального закона.

На протяжении десятилетий юристами выказываются пожелания, направленные
на унификацию и повышение качества бланков. Так, Е.Е. Подголин писал:
«Необходима такая фиксация протокольных бланков, которая способствовала
бы реализации прав и обязанностей участвующих в следственных действиях
лиц, соблюдению процессуальных норм и криминалистических рекомендаций
собирания и фиксации доказательств». Однако на деде ситуация практически
не меняется.

Действительно, первую свою функцию (обеспечение законности следственных
действий) имеющиеся в практике бланки выполняют далеко не всегда. Так,
встречаются бланки осмотров места происшествия без отметки о разъяснении
прав участникам следственного действия, бланки допросов без

PAGE 59

указания на время их проведения, отсутствую другие предусмотренные УПК
реквизиты. В подавляющем большинстве бланков осмотров места происшествия
отсутствует отметка о предупреждении специалистов (криминалистов,
судебно-медицинских экспертов и так далее) об ответственности за отказ
или уклонение от выполнения своих обязанностей, что прямо предусмотрено
ч. 2 ст. 1331 УПК.

Бланки предъявления для опознания также вызывают большое количество
нареканий. М. Селезнёв приводит пример, когда следователь предъявил
обвиняемого К. для опознания. Протокол этого важнейшего следственного
действия был составлен на бланке, где отсутствовали указания на признаки
личности статистов, которые вместе с обвиняемым предъявлялись
опознающему; не было в нём и указаний на выполнение требований ч. 2 ст
165 УПК, согласно которой перед началом этого следственного действия
опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц.
Следователь не указал, что опознающему было предложено объяснить, по
каким особенностям он узнал данное лицо. Всё это повлекло признание
протокола следственного действия недопустимым, в связи с чем М. Селезнёв
справедливо призвал к осторожному отношению к бланкам следственных
действий, некоторые из которых, по его выражению, «представляют собой
«шедевры» процессуального упрощенчества».

Имеются и обратные примеры: в бланках указываются реквизиты, не
предусмотренные законом Так, в бланке допроса свидетеля СУ УВД Тюменской
области внизу страницы, кроме подписи свидетеля, предусмотрено указание
даты допроса, а в бланке протокола предъявления для опознания вещей
имеются графа для подписи четверых опознаваемых. Другой бланк именуется
так: «Протокол обыска (выемки)». Большинство следователей, использующих
его, не вычёркивают ненужное слово, и в результате приходится лишь
догадываться, какое именно следственное действие производилось в каждом
конкретном случае. В бланках, предусматривающих возможность
использования научно-технических средств, встречаются графы о заводском
номере магнитофона или о годе выпуска аудиокассеты, что явно излишне.

В литературе указываются и другие недостатки бланков: приведённые в
бланках тексты, разъясняющие права и обязанности участвующих в уголовном
процессе, неполны; вопросы, содержащиеся в ряде бланков, не вытекают из
требований закона «социальное происхождение»); отсутствует место для
сведений об участии в следственном действии лиц, имеющих на то право в
силу закона (прокурор, специалист, переводчик); отсутствуют печатные
сведения о применении средств фиксации хода и результатов следственных
действий (например, о применении магнитофона).

При этом лицо, осуществляющее допрос, обычно полагается на бланк,
предполагая, что составители внесли все необходимые реквизиты, и не
предпринимает мер к исправлению имеющихся ошибок и нарушений. Иногда и
попросту используются ненадлежащие бланки вместо оформления протокола на
чистом листе бумаги.

PAGE 60

Например, оперуполномоченный, производивший допрос по делу Сальвах, не
обратил внимания на то, что допрашивающим в бланке протокола допроса
указан следователь, и внёс в него свою фамилию, не исправив должность. В
результате можно заключить, что данное следственное действие произведено
ненадлежащим лицом.

Несомненно, есть и положительные стороны бланков. Так, в бланке
протокола допроса, изготовленном ГУВД Ростовской области, содержится
памятка, в которой указаны обстоятельства, подлежащие выяснению по
различным видам преступлений (по имущественным – установить количество,
сумму и приметы похищенного и т.п.). З.Т. Гулкевич приводит пример
изготовленного в виде анкеты бланка протокола осмотра места
дорожно-транспортного происшествия, в котором фиксируемые данные
вносятся, помимо прочего, в виде ответов на соответствующие вопросы,
касающиеся типа и состояния дорожного покрытия и т.д.2 Положительно
следует оценить и бланк допроса свидетеля прокуратуры Тульской области.
В нём, в отличие от большинства бланков допросов, вначале следует
разъяснение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных
показаний, после этого анкетные данные лица, озаглавленные: «О себе
сообщаю следующее», и лишь затем, после надписи «По существу дела
показываю следующее» – непосредственно показания допрашиваемого лица.

В своё время Институтом проблем укрепления законности и правопорядка при
Генеральной прокуратуре РФ были разработаны типовые бланки многих
процессуальных документов, однако Должного распространения они не
получили. Представляется, что с Целью оптимизации удостоверительной
стороны доказывания целесообразно установить типовые бланки протоколов
следственных действий совместным приказом Генеральной прокуратуры РФ и
других органов, осуществляющих предварительное следствие. Это
существенно способствовало бы укреплению законности при проведении
следственных действий.

Очевидно, что наиболее распространённым из протоколов является протокол
допроса свидетеля. За десятилетия развития науки уголовного процесса
статьи, регламентирующих составление этого документа, были рассмотрены и
прокомментированы сотни раз, однако их оценка продолжает оставаться
неоднозначной. Так, весьма по-разному понимается формулировка ч. 2 ст.
160 УПК, которая указывает, что показания свидетеля записываются «по
возможности дословно». Например, В.И. Смыслов пишет: «…следователь
обязан сохранить в протоколе не только смысловое содержание показаний,
но и все характерные выражения, обороты речи и другие индивидуальные
выражения, присущие показаниям данного свидетеля. «Литературная
обработка», «причёсывание» показаний неизбежно связаны с искажением как
содержания, так и особенностей стиля, поэтому они недопустимы». На
практике приходится встречать самый широкий диапазон понимания этого
положения: от скупых канцелярский выражений следователя до буквально
дословных записей бранных и нецензурных выражений допрашиваемого.
Думается, что это требование закона не следует понимать буквально. Ведь

PAGE 61

протокол допроса свидетеля ведётся следователем и фактически
представляет собой осуществляемый им пересказ слов допрашиваемого, по
выражению Н.И. Порубова, «не стенограмму допроса, а его конспект, при
котором словесная информация не теряется, а лишь уплотняется». Целью
допроса является получение доказательств, то есть определённых
фактических данных, подлежащих установление по делу и имеющих для него
значение, то есть соответствующих признаку относимости доказательств. Ни
для следователя, ни для судьи, ни для самого свидетеля не принципиален
вопрос о стиле протокола. Если же свидетель всё-таки настаивает на
определённой формулировке своих показаний или какой-то их части, что
происходит весьма нечасто, он может укать на это следователю для
дословной записи или записать свои показания собственноручно в
соответствии с ч.4 ст.160 УПК. Подобная принципиальность свидетеля,
полагаю, должна быть отмечена особо, так как чаще всего указывает на
особое отношение к собственным показаниям. Это могут быть или обдуманные
заранее неполные показания, или полностью ложные, когда свидетель
осторожно формулирует свои слова, чтобы не выдать себя в дальнейшем.

В обычном же допросе свидетеля, в особенности показания которого имеют
существенное значение, вряд ли есть смысл фиксировать неправильные
обороты речи свидетеля, повторения, писать дословное «он пырнул его
ножом» вместо «нанёс удар», «алкаш» вместо «злоупотребляющий спиртным» и
т.п. Протокол, изобилующий бытовыми и жаргонными выражениями, говорит об
ограниченном лексиконе следователя, не способного верно и грамотно
изложить на бумаге рассказ свидетеля.

С трудом воспринимается протокол допроса, в котором проходящие по делу
лица со слов допрашиваемого именуются по имени или по кличке.

Не в пользу дословной записи речи допрашиваемого говорит и то
обстоятельство, что рассказ свидетеля и текст протокола обычно
различаются по объёму, причём это различие может быть весьма
значительным, как в одну, так и в другую стороны. Немало свидетелей в
ходе допроса уходят в сторону, развивая темы, которые не имеют значения
по делу, причём остановить таких лиц бывает крайне трудно. При этом
следователю необходимо таким образом сократить и отредактировать
показания, чтобы они, отражая необходимые фактические данные, выглядели
цельным рассказом, а не набором фраз, что бывает на деле. Ясно, что
такое сокращение не получится без замены слов. Встречаются и обратные
случаи, когда свидетель, в силу молчаливости или небольшого словарного
запаса не в силах изложить известные ему обстоятельства в приемлемой
форме. В таких случаях нужно Подбадривать допрашиваемого, задавать ему
дополняющие, уточняющие вопросы, поэтому невозможно вести дословную
запись, и необходимость некоторой литературной обработки выглядит
очевидной.

Немаловажно также то обстоятельство, что следователь воспринимает
обстоятельства, излагаемые свидетелем, применительно к предмету
доказывания, допрашиваемый же описывает их во взаимосвязи со всей

PAGE 62

окружающей обстановкой, в результате чего часто затрагиваются детали, с
очевидностью не интересующие следствие.

Весомым является и аргумент, который С.А. Шейфер сформулировал таким
образом: «в текст протокола может быть включена информация,
непосредственно в слове не выраженная, но заключённая в контексте
устного сообщения».

Вопрос протоколирования особенности речи допрашиваемых рассматривался в
работе А.И. Михайлова и Е.Е. Подголина «Письменная речь при производстве
следственных действий», где проводится мысль о максимально полной
фиксации употребляемых свидетелем просторечий, диалектизмов, жаргонных
выражений, терминов профессиональной лексики и иных особенностей речи. В
защиту этого тезиса авторами приводится ряд аргументов, не все из
которых представляются бесспорными.

Скажем, обязательным будет дословная передача в протоколе жаргонных или
непристойных выражений в тех случаях, когда доказательственное значение
имеет именно их формулировка. Удачным является приводимый пример, когда
при осмотре кассового помещения по делу о краже со взломом был обнаружен
закреплённый в пишущей машинке лист бумаги, на котором преступник
напечатал различные непристойные предложения2. Несомненно, действия
следователя, записавшего в протоколе допроса признавшегося в совершении
кражи подозреваемого фразу «Я напечатал на стоявшей в кассе машинке
нецензурную брань», будут неправильными, поскольку большое
доказательственное значение имеет именно дословное сообщение
преступником напечатанного текста, который знает только он. По другому
делу свидетель сообщил, что после совершения преступления в беседе с ним
обвиняемый (который отказывался от дачи показаний) заявил, что накануне
он «накосорезил», не уточнив, что он имеет в виду. Это выражение также
было записано дословно, явившись косвенным доказательством виновности
преступника.

Верно следователь записал и показания одного из обвиняемых по делу
Ковалёва и Костенко: «Ковалёв предложил мне «бомбануть» Альникову Это я
понял как обокрасть». Здесь также имеет доказательственное значение
конкретное слово.

Существенное значение имеет дословная фиксация разговоров потерпевших и
обвиняемых по делам о вымогательстве, когда угрозы высказывались не
прямо, а завуалировано, иносказательно, путём употребления жаргонных
выражений.

В то же время сами авторы признают, что подобных случаев на практике
встречается немного. При этом другие приводимые ими примеры замены
просторечий и жаргонных выражений не выглядят убедительными. Так, что
написание в допросе фразы «Я без определённой цели ходила по Московскому
вокзалу» вместо дословного «Я болталась по Московскому вокзалу просто
так» не искажает смысл фразы и является вполне допустимым. И утверждение
авторов о том, что при последующих допросах свидетельница может
обоснованно заявить: «Я так не говорила», неверно, поскольку по
окончании

PAGE 63

допроса свидетель, ознакомившись с протоколом, вправе внести в него
любые уточнения и потребовать именно такой формулировки своих показаний,
какую считает наиболее верной. После этого, удостоверив протокол своей
подписью, он не будет иметь оснований оспаривать его.

Для того же, чтобы по окончании допроса возникало как можно меньше
разногласий между следователем и допрашиваемым по поводу тех или иных
выражений, следует произносить вслух записываемые фразы, хотя бы
наиболее существенные.

Иногда целесообразно выяснить у допрашиваемого, правильно ли он
представляет объекты, которые упоминает в своих показаниях. Например,
называя марку автомобиля или оружия, свидетель может искренне
заблуждаться, и в протоколе окажутся ошибочные сведения.

Кроме того, необходимо искоренять нередкие на практике случаи, когда
свидетели подписывают протокол, не читая. Хотя подобные факты является
очевидным и грубым нарушением КПК, они отнюдь не единичны, особенно со
стороны работников органа дознания, проводящих допросы по поручению
следователя- Иногда это происходит потому, что допрашивающий попросту не
просит ознакомиться свидетеля с составленным протоколом, а сразу
предлагает подписать его, и допрошенный, не зная Процедуры и доверяя
должностному лицу, делает это. Но и на просьбу прочитать протокол
нередко следует отказ, причины которого могут быть самые разные:
уверенность в правильности, спешка, иногда даже невозможность разобрать
почерк следователя. В таких случаях очень важно настоять на ознакомлении
свидетеля с текстом протокола и предложить ему внести поправки. Бывает,
что свидетель, готовый поставить свою подпись, не прочитав протокол, в
ходе ознакомления с ним обнаруживает массу неточностей и делает большое
количество уточнений. Поэтому не дословная запись рассказа свидетеля, а
именно прочтение им протокола и внесение поправок, уточнений и
дополнений служит наилучшему закреплению показаний.

Детальное рассмотрение аргументов авторов, настаивающих на дословной
фиксации показаний, позволяет выявить в них внутренние противоречия.
Так, Н.И.Гаврилова указывала, что несоответствие особенностей речи
свидетеля тексту протокола его допроса снижает его доказательственную
ценность. В то же время она отмечает опасность того, что «следователь
может недостаточно чётко передавать в протоколе сообщения, хорошо
понятные допрашиваемому и допрашивающему в живом диалогическом общении».
Но ведь бесспорно, что наиболее чёткой передаче фиксируемых данных
служат именно общеупотребительные, распространённые фразы и выражения,
которые одинаково понимаются как следователем и свидетелем, так и в
дальнейшем прокурором, судьей и любым иным лицом, изучающим материалы
дела.

Поэтому вполне обоснованными являются аргументы Е.Е. Подголина,
выдвинутые им в другой своей работе: «Чем менее строго речевое
оформление, тем менее конкретна информация, тем больше требуется
домысливания, творчества от читающего протокол, тем больше также будет
отличаться восприятие лиц, читающих один и тот же протокол». И далее:
«Достоинство

PAGE 64

стереотипной фразеологии состоит в том, что она отшлифована не одним
поколением юристов; в силу частоты употребления одинаково (однозначно)
понимается участниками процесса и гражданами… требует меньше затрат
времени при составлении процессуальных документов». Действительно,
какое-либо жаргонное или просторечное выражение может трактоваться
по-разному задача следователя – воспринять и зафиксировать в протоколе
максимально конкретные данные, не оставляющие простора для последующей
интерпретации. Механическую запись на бумаге произносимого допрашиваемым
нужно расценивать как стремление следователя упростить и облегчить свою
работу, отказавшись от определённой обработки текста протокола.

Так, при допросе свидетеля, наблюдавшего поведение преступника после
убийства, следователь дословно записал следующие показания: «Федин вошел
в ванную и стал мыть нож под проточною водой. Вымыв нож, я лично не
увидел, куда он его дел». Причастный оборот, неверно употреблённый
допрашиваемым, в буквальном значении указывает на то, что нож мыл сам
свидетель, а не преступник. Следователь же, не вдумываясь в значение
записываемого и воспринимая лишь общий смысл полученной информации, внёс
в протокол буквальное выражение очевидца и тем самым дал возможность
поставить показания свидетеля под сомнение.

Характерно, что во всех сборниках образцов процессуальных документов
тексты протоколов допросов написаны именно строгими фразами с
использованием общеупотребительной лексики, иногда даже чересчур
стереотипно. Чего стоит, например, такая фраза семнадцатилетнего
обвиняемого: «Я не думал, что если не сделаю этого, последствием явится
привлечение меня к уголовной ответственности».

Подводя итог, можно отметить, что попытки записать показания дословно
нереальны и нецелесообразны. Протокол допроса, в отличие от большинства
следственных действий, фактически фиксирует «не ход допроса, а его
результат». А требование «по возможности дословной» записи показаний
следует расценивать как относящееся лишь к наиболее существенным словам
и выражениям, несущим основную смысловую нагрузку, а также
характеризующим личность свидетеля и особенности восприятия им
объективной действительности.

Также по поводу записи показаний в протоколе допроса следует указать на
такое обстоятельство. В связи с внедрением в следственную практику
компьютеров и всё более частым изготовлением на них протоколов допросов
некоторые следователи нашли путь наименьшего сопротивления. Допросив
лицо в качестве подозреваемого и сохранив текст в памяти компьютера,
через 3-10 дней вместо допроса того лица в качестве обвиняемого такой
следователь переносит ранее полученный текст на другой бланк и
распечатывает уже в качестве допроса обвиняемого. Аналогичный трюк
встречается и при допросах нескольких свидетелей, показания которых
сходны (например, лиц, выступавших в качестве понятых на одном
следственном действии).

PAGE 65

Представляется, что в данном случае имеет место не что иное, как
фальсификация доказательств: составляется протокол допроса, хотя допроса
как такового не было. Конечно, вряд ли здесь есть состав преступления,
предусмотренного ст. 303 УК РФ. Однако можно совершенно уверенно
утверждать, что полученный протокол является недопустимым, так как грубо
нарушается установленный уголовно-процессуальным законом порядок
собирания доказательств.

Возвращаясь к вопросу о собственноручной записи показаний, хочется
отметить, что протокол допроса обвиняемого или подозреваемого с подобной
записью нередко оказывается решающим доказательством по делу. Например,
по делу об убийстве Васьковым своей жены в основу приговора суда были
положены именно показания, записанные им собственноручно при допросе в
качестве подозреваемого, притом, что в дальнейшем на следствии и в суде
обвиняемый отрицал виновность в совершении преступления, а иных прямых
доказательств по делу не было Как справедливо отмечено, такая форма
записи должна быть применена при отсутствии технических средств
дополнительной фиксации важного допроса1

Однако по другому делу обвиняемый Меденко сам записал свои показания
таким образом: «Я вышел за ним и ударил. Потом подошёл Пыханов Сергей мы
поглядели его сумку, он стал вставать Пыханов ударил его ногой по лицу.
Мы взяли свитер, калькулятор и зажигалку и поехали домой». При этом из
показаний второго обвиняемого (Пыханова) и потерпевшего следовало, что
последнего били оба, нанося многочисленные удары руками и ногами, что и
признал суд установленным в приговоре Очевидно, что более подробная
запись показаний Меденко следователем в данном случае была бы уместнее,
так как более объективно отразила бы его виновность в совершении
преступления.

Ещё менее целесообразна собственноручная запись показаний свидетелями и
потерпевшими по делу. В упомянутой работе «Письменная речь при
производстве следственных действий» как положительный пример приводится
значительный отрывок из подобного протокола, когда свидетель пишет:
«…Построила пристройку, покупала кирпичи, окна, двери, купила
мотоцикл, сервант, ошалевала хату. А деньги где брала? Нет ничуть
сомнений, что она брала деньги из кассы магазина. Во время переучёта в
магазине, 4 декабря, когда мы уже подходили к концу переучёта, мы
увидели, что будет недостача приблизительно 3-4 тысячи рублей… Когда
мы шли домой, Алонская первая предложила: «Надо как-нибудь увезти в
магазин и откинуть товары считанные в несчитанные». Сомнительно, что
этот протокол может быть оценен положительно, поскольку последняя запись
имеет неоднозначное толкование. Следователю можно было записать, что
обвиняемая предложила свидетельнице тайно проникнуть в магазин и
присоединить часть учтённых товаров к неучтённым, чтобы скрыть факт
недостачи. Полагаю, что последняя не возражала бы против подобной
формулировки, а двойственное толкование здесь было бы невозможным.

Свидетель, записывая показания собственноручно, не всегда излагает
действительно значимые для дела обстоятельства, «может более подробно

PAGE 66

изложить то, что ему представляется главным, а то, что важно в
действительности, окажется изложенным поверхностно или вообще
опущенным». Это может произойти как в силу желания скрыть какие-то
обстоятельства (причём не обязательно для того, чтобы помешать
следствию), так и по причине непонимания важности тех или иных фактов.

Закон допускает в случае необходимости возможность фиксации в протоколе
не только показаний допрашиваемого, но и вопросов следователя. Это
целесообразно, когда необходимо подчеркнуть отдельные моменты в ответах
или в полученных показаниях имеются противоречия, а также в том случае,
если в ходе Допроса предъявляются доказательства. В отдельных случаях
записывают вопросы следователя и ответы на них при допросе наиболее
скрытных лиц, в показаниях которых имеются противоречия. В этих случаях
опытные следователи предлагают допрашиваемому подписывать каждый свой
ответ, чтобы тот не отказался от данных показаний, видя их
непоследовательность. Обязательной является запись вопросов в протоколе
очной ставки хотя на это и нет прямого указания закона.

Все внесённые в протокол изменения, дополнения и поправки должны быть
оговорены и удостоверены подписями лиц, участвующих в следственном
действии. Так как эта удостоверительная мера законом прямо не
предусмотрена, на практике она чаще всего остаётся проигнорированной, а
в случае выполнения трактуется весьма разнообразно: внесение подписей
между строк текста или на полях протоколов возле исправлений, создание
подписанных присутствующими сносок внизу страницы с указанием в них
правильного варианта записи, изложение перечня исправлений в конце
протокола. Видимо, при участии в следственном действии значительного
числа лиц (более двух-трёх человек) наиболее целесообразен именно
последний вариант, поскольку позволяет не загромождать содержательную
часть протокола множеством подписей. В иных случаях для облегчения
восприятия текста исправления могут быть отмечены на каждой странице.

Встречаются нарушения закона и при выполнении такого простейшего акта,
как подписание показаний. По делу Быстрова и других в ходе опознания
обвиняемый Юневичус был опознан потерпевшим как лицо, вымогавшее у него
деньги. Протокол опознания Юневичус подписал, сопроводив подпись словами
«не согласен». Из материалов дела можно понять, что тем самым обвиняемый
выражал несогласие с предъявленным обвинением, однако буквально данную
запись следовало расценивать как несогласие с протоколом опознания в
связи с неправильностью записей в нём.

Примерно в трети изученных уголовных дел не была подписана первая
страница одного или нескольких протоколов допросов. Наиболее часто это
имело место в тех случаях, когда на первой странице содержались лишь
анкетные данные допрашиваемого и разъясняемые ему права и обязанности
Однако следует указать, что ст. 160 УПК обязывает свидетеля подписывать
все страницы протокола, вне зависимости от их содержания. Не всегда
имелись подписи всех участников следственного действия и в конце
протокола, в особенности, если этих участников несколько: следователь
оставляет место для

PAGE 67

подписи эксперта или участкового, который к моменту окончания осмотра
места происшествия уже покинул его, а впоследствии забывает об этом
упущении Иногда по той же причине в протоколах отсутствует и подпись
самого следователя (поэтому полезно перед направлением дела прокурору
пролистать его, проверив наличие в протоколах подписей и других
технических данных – места времени следственных действий). А при
рассмотрении дела по обвинению роговой и других суд признал недопустимым
протокол допроса несовершеннолетней Пановой, который не был подписан
присутствовавшей на допросе матерью девочки.

В настоящее время подписание протокола имеет решающее значение при
фиксации доказательств в ходе следственного действия. Для большинства
следственных действий УПК обязывает ставить подписи лишь в конце
протокола, делая исключение лишь для протокола допроса, где
допрашиваемый подписывает каждую страницу. Думается, что требование о
подписании всех страниц протокола целесообразно распространить на все
следственные действия. Применение этой простейшей удостоверительной меры
не затруднит следователя, однако позволит исключить заявления о
добавлении в протокол дополнительных страниц или подмене имеющихся.
Также обязательной нужно считать нумерацию листов протокола, о чём закон
не упоминает. Можно присоединиться и к предложению Е.Е.Подголина о том,
чтобы наряду с указанием об ознакомлении участников следственного
действия с содержанием протокола, состоящего из нескольких листов,
необходимо отметить, какое количество листов протокола было предъявлено
для ознакомления.

В случае отказа обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или Другого лица
подписать протокол следственного действия ст. 142 УПК предписывает лишь
сделать отметку об этом в протоколе и заверить её подписью следователя.
На практике для удостоверения этого факта иногда приглашаются понятые,
что представляется не противоречащим закону. Существенной является норма
закона, обязывающая следователя предоставить лицу возможность дать
объяснение о причинах отказа от подписи и занести его в протокол.
Думается, что если лицо не объясняет причин Своего отказа, это тоже
необходимо зафиксировать в протоколе. данный факт может иметь значение,
например, как косвенное доказательство противодействия следствию.

Необходимо также остановиться на способе записи показаний в протоколе. В
настоящее время встречаются три основных варианта: рукописный,
машинописный и принтерный. Л.А.Соясерце отмечал, что применение
машинописи в сравнении с рукописным способом изготовления протоколов
влечёт экономию рабочего времени до 40%, не говоря о значительном
облегчении восприятия информации лицами, которые в дальнейшем знакомятся
с материалами дела.

Также в литературе высказывалось справедливое замечание что протокол
сложного осмотра места происшествия следует печатать на пишущей машинке
или в обязательном порядке к рукописному тексту прилагать машинописную

PAGE 68

копию. Думается, что это пожелание, направленное на повышение
воспринимаемости протокола, может быть отнесено ко всем важным
следственным действиям.

В заключительной части протокола должны быть указаны следующие
обстоятельства: заявления и замечания экспертов, специалистов, понятых и
других участников осмотра (в случае их отсутствия – отметка об этом);
указание на наличие приложений к протоколу; перечень изъятых объектов с
указанием характера их упаковки (для осмотров и обысков отсутствие
таковых также следует оговорить в протоколе). Иногда рекомендуется также
указывать, куда направлены изъятые объекты, что встречает справедливые
возражения о нецелесообразности информирования об этом участников
следственного действия.

Среди протоколов хотелось бы выделить протокол задержания. Вопрос об
отнесении задержания к следственным действиям решается неоднозначно:
высказывается мнение, что задержание подозреваемого нужно считать одной
из мер процессуального принуждения. Однако протокол задержания, как
предусматривает ч. 3 ст. 122 УПК, обязательно включает объяснения
задержанного, которые, несомненно, содержат данные, имеющие значение для
дела. Следовательно, в результате составления этого протокола
фиксируются доказательственные данные, что позволяет отнести задержание
к следственным действиям. Кроме того, существенное значение по делу
могут иметь и сами обстоятельства задержания: место, время, наличие или
отсутствие сопротивления подозреваемого и так далее. По данным В.Н.
Григорьева, эти сведения имели доказательственное значение в 69,8% дел1,
однако в протокол задержания они были внесены лишь в 22,6% дел.
Очевидно, что фиксация подобных данных с наибольшим успехом может быть
осуществлена в протоколе задержания, хотя, конечно они будут отражены и
в других протоколах (допросов, обысков и т.п.).

Как формулировали В.Н. Григорьев и С.А. Шейфер, «задержание
подозреваемого в совершении преступления – это следственное действие по
собиранию доказательств, направленное на решение комплексной задачи,
элементами которой являются восприятие и фиксация данных, указывающих на
причастность подозреваемого к преступлению, и незамедлительная изоляция
подозреваемого».

Поэтому при составлении протокола задержания также необходимо строго
соблюдать предъявляемые к нему требования закона относительно включения
ряда реквизитов – времени, места задержания и т. д. Особо нужно отметить
обязательность наличия объяснения задержанного. В 47% изученных
протоколов задержания в соответствующей графе находились записи, не
содержащие никакой информации по существу дела «права разъяснены», «с
задержанием согласен» и тому подобное Вместе с тем если при задержании
подозреваемый сообщал важную информацию или хотя бы собственноручно
записывал что-либо по существу («я действительно совершил кражу»,
«избивал Малышко, бил ногами» и т.д.), в подавляющем большинстве случаев
суд ссылался на это в приговоре.

PAGE 69

Вопрос об общих требованиях, выдвигаемых к протоколам, Рассматривался
ранее, поэтому хотелось бы лишь ещё раз отметить, что главное
предназначение протокола – объективное отражение всего происходившего в
процессе следственного действия, но не всегда принимается во внимание.
Характерным примером Является существующая практика оформления
протоколов обыска, для которых важным является внесение в него всех
действий участвующих в нём лиц, а также места обнаружения искомого А.Р.
Ратинов справедливо писал, что нередко следственные работники сводят
протокол к обычному перечню изъятого, не указывая, где и как это всё
хранилось и каким образом было обнаружено. Напротив, если результат
обыска был отрицательных ни в одном протоколе не были указаны
производившиеся поисковые и иные действия, будто их и не было.

Немалое доказательственное значение могут получить производимые при
следственном действии планы, схемы, рисунки и прочее. Так, в ходе
допросе Семёнова, подозреваемого в совершении убийства, он
собственноручно нарисовал схему квартиры потерпевшей и расположения в
ней мебели, пояснив по этой схеме порядок своих передвижений по квартире
в ходе совершения преступления. В дальнейшем Семёнов отказался от
признания своей вины, и одним из доказательств, положенных судом в
основу приговора, стало то обстоятельство, что обвиняемый самостоятельно
нарисовал схему квартиры, в которой, по обстоятельствам дела, ни до, ни
после преступления не был. Ссылка Семёнова на то, что подобная
планировка имеется в квартире его сестры, на основании чего он и
нарисовал схему, судом с очевидностью была признана несостоятельной,
поскольку расположение мебели в обеих квартирах совпадать никак не
могло.

По делу об убийстве Зашквара обвиняемый нарисовал нож, которым он нанёс
ранение потерпевшему, указав его размеры. После этого при допросе
свидетелей стало возможным проверить истинность показаний обвиняемого, а
в дальнейшем и отыскать орудие преступления.

Помимо фактических сведений, содержащихся непосредственно в рисунке
обвиняемого или свидетеля, доказательственное значение может иметь и
само его наличие. Оно подтверждает добровольность дачи показаний этим
лицом, поскольку вряд ли кому придёт в голову предположить, что рисунок
был создан под принуждением.

Исторически первой и единственной формой графической фиксации
доказательств были рисунки следов и других объектов Сейчас в связи с
распространением фото- и видеотехники они применяются значительно
меньше. Однако распространены планы и схемы, на которых запечатлеваются
обстановка места происшествия, иного осматриваемого помещения,
местности, имеющиеся там следы и другие объекты, их взаимное
расположение, расстояние между ними, другие данные. При этом под планом
понимается графическое отображение, выполненное в определённом масштабе;
схема же -внемасштабное изображение с цифровым обозначением необходимых
размеров объектов и расстояний между ними. В силу большей простоты
выполнения чаще используется именно последний вид приложений к
протоколам: по

PAGE 70

некоторым данным, это соотношение может достигать 1:101. В случае
обнаружения в ходе обыска тайников может быть составлен не только
горизонтальный, но и вертикальный план (разрез), на указанные на схеме
или в плане объекты можно делать ссылки в тексте протокола, для чего их
целесообразно пронумеровать.

А.С. Шаталов указывает и на такое приложение к протоколу, как акт
взвешивания наркотических средств, обнаруженных в ходе осмотра или
обыска. В акте, по его мнению, должны быть указаны происхождение
изымаемого вещества, его вес вместе с пакетом в опечатанном виде, а
также марка и номер аптечных весов, которые при этом использовались.

В качестве приложения к протоколу предлагалось ввести в УПК такой
документ, как «справка специалиста», в котором последний излагал бы
сведения о результатах своей работы по обнаружению, закреплению и
изъятию доказательств . Представляется, что вся эта информация может
быть внесена в протокол.

По поводу порядка оформления фототаблиц закон упоминает лишь, что
фотографические негативы и снимки должны быть приложены к протоколу
соответствующего следственного действия. Поэтому неудивительно сообщение
И. А. Зинченко, что в изученных им 212 уголовных делах, содержащих 300
фототаблиц, не оказалось ни одного документа, в котором были бы
соблюдены основные процессуальные правила и криминалистические
рекомендации, касающиеся оформления фотосъёмки и полученных фотоснимков.
С другой стороны, эти правила и рекомендации настолько различны, что
следователи предпочитают поступать так, как рекомендует сложившаяся
судебная практика в конкретной местности. Вместе с тем и наиболее
основные требования, являющиеся неизменными в силу закрепления в законе,
также нарушаются чересчур часто. Так, по сообщению В. Плетнёва,
упоминание о про. изведённой фотосъёмке отсутствовало в 13,7% изученных
им дел что, разумеется, лишало снимки доказательственного значения.

Чаще всего фотоснимки наклеиваются на таблицы-бланки или листы плотной
бумаги и делают оттиск печати или штампа следственного органа так, чтобы
одна часть оттиска оказалась на снимке, а другая на таблице. Заголовок
фототаблицы указывает на дату и наименование следственного действия. Под
каждым снимком помещается пояснительный текст, содержащий ссылку на
протокол, приложением к которому данный снимок является. Иногда
отдельные объекты отмечают при помощи стрелок, нанесённых на снимки
Текст должен быть корректен, отражая лишь фактические данные, а не
умозаключения следователя. Нельзя признать правильной запись: «нож,
орудие преступления», что имело место по делу Изергина. Тот факт, что
убийство было совершено именно конкретным ножом, предстоит доказать в
суде.

Различные мнения вызывает вопрос о тех лицах, которые своими подписями
должны заверять фототаблицы. Например. Д.П. Расейкин полагал, что
заверять фотоснимки печатью, а также подписью лица, которое по поручению
следователя производило фотографирование, не нужно. А.А. Леви, напротив,
рекомендовал заверять их подписями следователя и лица, их

PAGE 71

изготовившего (если съёмку производил не сам следователь). Подпись
понятых традиционно предлагается получать лишь по возможности. Это
справедливо, так как пока в большинстве случаях фотоотпечатки
изготавливаются спустя определённое время после осмотра. Е.Е.Подголин
также полагал, что в некоторых случаях фотоснимки должны заверяться
подписями специалистов и свидетелей. Конечно, если фототаблицу
монтировал специалист, то он должен заверить её своей подписью, если же
он лишь участвовал в следственном действии, это представляется не
обязательным.

Кроме самих отпечатков, к протоколу должны быть приложены и негативы,
причём не только те, с которых были изготовлены имеющиеся в фототаблице
снимки, а негативы всех снимков, которые были сделаны в ходе
следственного действия. Это требование объясняется тем, что спустя
значительное время иногда возникает необходимость исследования имеющихся
в деле фотографий, причём в ряде случаев это можно осуществить только
при наличии негативов.

Например, при расследовании дела об убийстве Куприяновой возникла
необходимость проверить, находились ли на месте происшествия части
палки, которой потерпевшей наносились удары В протоколе осмотра об этом
ничего сказано не было, фотоснимок же места происшествия был небольшого
размера и недостаточно чёткий. Лишь после того, как с негатива
изготовили новый высококачественный отпечаток большего размера, удалось
установить, что рядом с трупом лежали куски палки

Нередко фототаблицам не придаётся должного значения, они не всегда
рассматриваются как полноправный элемент протокола, в результате чего
теряется часть доказательственной информации. Так, по делу об убийстве
студенток Р. и К. на месте происшествия сотрудником НТО было сделано
множество снимков, часть из которых он передал следователю. Спустя
длительное время при просмотре плёнки были обнаружены негативы,
показывающие, что трупы были загорожены листом железа. Это в протоколе
осмотра дежурным следователем отмечено не было, а на снимках, переданных
криминалистом следователю, принявшему Дело к своему производству, были
трупы были сфотографированы уже после того, как лист железа убрали. В
результате у следователя первоначально возникло неправильное
представление о механизме совершения преступления, и им не были
своевременно приняты меры для обнаружения на листах железа следов рук
преступника. В ходе уголовного процесса по обвинению Кашубы и Быкова по
ходатайству адвоката из разбирательства дела была исключена
схема-приложение к протоколу места происшествия, не подписная понятыми.

Заметные изменения научно-технический прогресс внёс и в судебную
фотографию. Постоянно уменьшается количество чер. но-белых фотографий,
вытесняемых цветными. О преимуществе последних говорить излишне: немало
примеров, когда черно» белые снимки мазков крови на стене, кровоподтёков
на теле потерпевшего более походят на грязные пятна, или о том, что на
одежде потерпевшей имеются следы спермы, можно узнать лишь из подписи
под снимком.

PAGE 72

При наличии соответствующей техники изготовление фототаблиц сейчас
возможно .на цветном (лазерном или струйном) принтере. Занесение
фотографического изображения в компьютер при этом можно осуществить
двумя путями.

Более простым будет производство фотографирования в ходе следственного
действия при помощи цифрового фотоаппарата, что уже встречается в
следственной практике. Цифровой фотоаппарат удобен простотой обращения,
высоким качеством получаемых снимков, а также возможностью просмотра
отснятого материала на встроенном жидкокристаллическом экране. После
производства съёмки полученное изображение переносится в компьютер и при
помощи принтера распечатываются фототаблицы. Этот способ наиболее
приемлем при выполнении следственного действия (скажем,
освидетельствования или предъявления для опознания) в кабинете при
наличии в нём компьютера, когда имеется возможность изготовить протокол
вместе с прилагаемыми фототаблицами сразу по окончании следственного
действия и закрепить их подписями всех присутствующих лиц. В иных
случаях в месте съёмки (на месте происшествия) могут быть изготовлены
снимки с помощью малогабаритного принтера, подключаемого к видеокамере.
Это позволяет сразу же удостоверить полученные снимки подписями понятых
и других участников следственного действия.

При отсутствии специального фотоаппарата можно произвести сканирование
полученных обычным путём фотографий и перенести эти кадры на
подготовленный бланк. Эта операция занимает больше времени, но также
позволяет достичь хорошего результата. Подобные фототаблицы, не говоря о
высоком их качестве, имеют преимущество и в том, что практически
исключают возможность подмены изображения.

В целом фиксация доказательств путём протоколирования должна отвечать
следующим основным требованиям: осуществление её надлежащим лицом (либо
по его письменному поручению); привлечение всех требуемых законом лиц;
указание в протоколе всех предусмотренных законом реквизитов;
объективное отражение условий, хода и результатов следственного
действия; надлежащее оформление приложений к протоколу.

Глава 5. Участие в следственных действиях понятых гарантия надёжности
фиксации доказательств

Вероятно, наиболее специфической чертой отечественного института
доказывания является обязательное участие в некоторых следственных
действиях понятых. Согласно требованиям действующего закона,
обязательным является их привлечение к участию в таких следственных
действиях, как осмотр, освидетельствование, обыск, выемка, следственный
эксперимент, предъявление для опознания. Проект УПК добавляет к этому
перечню новое для России следственное действие – проверку показаний на

PAGE 73

месте, исключая из него получение образцов, при котором в настоящее
время понятые привлекаются по усмотрению следователя.

Определение этого субъекта уголовного процесса, представленное
Энциклопедическим словарём 1899 года, выглядело так: «Понятые
-посторонние лица, привлекаемые в числе не менее двух человек для
присутствия при арестах, домовых обысках, вскрытиях трупов и т.д. Роль
их в большей части пассивная, в качестве свидетелей законности и
правильности действий полицейских и судебных властей…».

Век спустя доверие государства к судебно-медицинскому эксперту
значительно возросло, и при вскрытии трупов понятых теперь не требуется
(хотя каждый практик хорошо знает об огромных возможностях
злоупотребления судмедэкспертами своими полномочиями). Следователь же
продолжает оставаться под подозрением, и для контроля над его действиями
закон требует привлечения посторонних граждан: «первые встречные могут и
должны контролировать работу сотрудника правоохранительных органов,
официально уполномоченного государством, обществом на выполнение
социально значимой функции».

Сторонники рассматриваемого института заявляют, что они руководствуются
не сомнением в добросовестности следователя, а лишь стремлением к
наиболее полному и тщательному исследованию обстоятельств дела, чему
якобы и способствуют понятые. Однако при попытке хотя бы немного
ограничить случаи обязательного участия понятых в следственных действиях
(разрешая обойтись без них в труднодоступной местности, при отсутствии
надлежащих средств сообщения и подобных случаях, как предлагает проект
УПК РФ), как сразу раздаются возгласы о недостоверности собранных при
этом доказательств. Надо крайне негативно относится к отечественной
системе правосудия, чтобы полагать, что в отсутствие понятых
следователь, эксперт и другие участники осмотра сообща займутся
фальсификацией улик.

Как пишет М. Селезнёв, «участие понятых означает процессуальную
презумпцию достоверности результатов следственного действия» . Вряд ли
автор имел в виду, что полученные в ходе этого следственного действия
данные в силу наличия понятых не будут вызывать сомнений в их
истинности: понятно, что свидетель, опознающий преступника, может дать
заведомо ложное показание по этому поводу как в присутствии понятых, так
и без них. Скорее, М.Селезнев намеревался указать на процессуальную
презумпцию допустимости полученных протоколов. Но в таком случае
выходит, что протоколы следственных действий, проведённых в силу закона
в отсутствие понятых, презумпции допустимости не имеют. Подобное мнение
явно нельзя назвать справедливым и обоснованным.

В длинном ряду проблем института понятых первой стоит вопрос их поиска.
Как известно любому сотруднику правоохранительных органов, хоть раз
участвовавшему или присутствовавшему при следственных действиях, где
обязательно участие понятых, граждане отнюдь не стремятся
посодействовать органам расследования, и следователю или работнику
милиции приходится

PAGE 74

буквально увещевать случайных прохожих или проживающих рядом с местом
происшествия граждан поучаствовать в осмотре или обыске. Утверждение о
том, что «наши следователи обычно не испытывали затруднений при
приглашении понятых»3 в настоящее время выглядит утопическим. Как
образно писал в бытность заместителем министра внутренних дел И.
Кожевников, последовательный сторонник ограничения случаев участия
понятых на следствии, «приходится слёзно умолять граждан
поприсутствовать в качестве понятых при осмотре пяти-шести комплектов
ношеной одежды или иных «ценностей». Такой осмотр может продлиться
несколько часов. Граждане напрочь отказываются или незатейливо требуют
«на бутылку». Естественно, из зарплаты следователя».

По данным А.А Чувилёва и С П. Рожкова, проводивших исследование в
1988-89 гг, об отказах граждан от участия в качестве понятых сообщили
свыше 80% следователей (из 700 опрошенных)2, анкетирование, проведённое
в 199194 г г, показало рост этого числа до 96%3

Нередко работники следствия за неимением других лиц (например, в ночное
время) вынуждены привлекать в качестве понятых граждан, отбывающих
административный арест, в результате чего правонарушители контролируют
деятельность работников правоохранительных органов. Хотя формально закон
и не нарушается, по этическим соображениям такое положение дел вряд ли
можно признать нормальным; кроме того, следует учитывать возможность
негативного отношения этих граждан к правоохранительным органам, что не
способствует ответственному отношению к выполнению обязанностей понятых.

Для выхода из этой ситуации отдельные следователи обращаются за помощью
к техническим работникам милиции и прокуратуры. Так, по уголовному делу
по обвинению Борзунова и других Молчанова участвовала в качестве понятой
в семи (!) следственных действиях, проведённых в течение почти двух
месяцев: в трёх осмотрах вещественных доказательств (27 октября, 2 и 15
ноября), трёх выемках (21 октября и 16 декабря) и одном опознании (12
декабря) Это объяснялось тем, что Молчанова являлась секретарём
следственного отдела Если бы суд выяснил место её работы, несомненно,
допустимость протоколов перечисленных следственных действий подверглась
бы обоснованным сомнениям. При расследовании дела по обвинению Хакимова
в качестве понятого также был привлечён В – работник милиции (а
остальные понятые вообще оказались вымышленными лицами).

Достаточно актуальна проблема поиска понятых и при осмотре места
происшествия, расположенного на значительном расстоянии от населённых
пунктов, в труднодоступных местах. Например, охотник или грибник,
обнаруживший труп в лесу, является свидетелем и не может быть привлечён
в качестве понятого, поэтому для осмотра места происшествия, отнимающего
немалое время, нужно привлекать ещё двух посторонних граждан. Особенно
нелепо выглядят блуждания такой группы по лесу, когда проводник не может
сразу найти место обнаружения трупа и на это затрачивается несколько
дней.

PAGE 75

Поэтому следует приветствовать новеллу ч. 1 ст. 187 Проекта УПК,
позволяющую проводить осмотр без участия понятых в исключительных
случаях – в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств
сообщения и в случаях, если проведение осмотра связано с опасностью для
жизни и здоровья людей.

Необходимость искать понятых поблизости от места происшествия толкает на
определённое нарушение закона всегда, когда преступление, скажем,
убийство, кража или грабёж, совершено в квартире. Очевидно, что в
подавляющем большинстве случаев для участия в осмотре места происшествия
приглашаются граждане, проживающие в соседних квартирах, чаще всего даже
на той же лестничной площадке. Но ведь в дальнейшем эти лица будут
допрошены в качестве свидетелей, поскольку для всесторонности и полноты
исследования обстоятельств дела необходимо выяснить, слышали ли соседи
какие-либо звуки, свидетельствующие о преступлении, видели ли момент
проникновения преступников в квартиру и их выхода оттуда, получить
данные, характеризующие потерпевших и многое другое.

Например, по делу Изергина был проведён осмотр места происшествия с
Участием подозреваемого, в качестве понятых приглашены соседи. Давая
пояснения, Изергин заявил, что находился в хороших отношениях с погибшим
потерпевшим, и попросил подтвердить это одну из понятых. Она отказалась,
завязалась дискуссия, по результатам которой следователь добросовестно
записал в протоколе: «понятая Н. опровергла заявление Изергина» Не
Удивительно, что отсутствие заинтересованности этой понятой в деле
вызвала серьёзные сомнения у суда.

Кроме того, соседи обычно настроены дружелюбно по отношению к потерявшим
и в этой связи их можно считать в определённой мере заинтересованными в
деле. А со стороны хозяев квартиры, в которой, скажем, проводится обыск,
понятые выглядят союзниками обыскивающих, что ведёт к конфликтным
ситуациям и вновь к отказу понятых от участия в следственном действии.

О-Я. Баев отмечает, что в случае приглашения понятых для производства
обыска из числа соседей обыскиваемого факт производства этого
следственного действия неизбежно станет достоянием большого числа
граждан. Полагая, что с позиции нравственности такая огласка
недопустима, автор указывает, что качестве понятых при обыске можно
привлекать не только заинтересованных в деле граждан, но и тех из них,
которые , знакомы с лицами, в помещении которых проводится обыск
Думается, что внесение такой нормы в закон поставило бы
правоохранительные органы просто таки в безвыходное положении особенно в
сельской местности.

Таким образом, особый характер уголовно-процессуального доказывания,
участие в котором недопустимо для лиц, в малейшей степени
заинтересованных в результатах расследования, предполагает максимальное
ограничение привлечения к участию в следе венных действиях посторонних
лиц. И это является одним из веских аргументов в пользу ограничения
института понятых.

PAGE 76

Также серьёзной проблемой является крайне низкая степей; активности
участия понятых в следственных действиях. Очевидно, что человек, с
большой неохотой согласившийся помочь правоохранительным органам, будет
относиться к своим обязанностям сугубо формально. Такой понятой вряд ли
может реально удостоверить содержание и результаты следственного
действия, а, по выражению Б. Кичеева, «в состоянии лишь подтвердить факт
его присутствия при выполнении следственного действия». Действительно,
как может понятой подтвердить результаты и содержание осмотра десятков
вещественных доказательств или выемки сотен бухгалтерских документов,
если всё это его совершенно не интересует? К слову, эти документы могут
быть осмотрены и в суде. что вообще делает полученный протокол
бесполезным.

И даже самый ответственный понятой, являясь, по общему правилу,
нормальным человеком с естественными реакциями, будет стремиться
держаться подальше от осматриваемого трупа несколько дней пролежавшего в
запертой квартире. Призывы и уговоры «подойти поближе и посмотреть
повнимательнее», как справедливо замечает тот же Б. Кичеев, приводят к
обратным результатам. А принудительный путь здесь явно не этичен.

Дело по обвинению Федуловой по ст. 228 УК РФ было возвращено на
дополнительное расследование Надымским городским судом после допроса
одного из понятых, присутствовавших при изъятии в ходе обыска у
обвиняемой наркотических веществ – Мамыкина. Он заявил, что во время
обыска находился в другой комнате квартиры и не видел момента изъятия
наркотиков. В результате протокол обыска, являвшийся основным
доказательством по делу был признан недопустимым.

Ярко характеризует степень активности понятых количество высказываемых
ими замечаний Так, по данным Г.П.Саркисянца, в практике 76% следователей
замечаний и заявлений понятых вообще не было, а О.В.Хитрова, изучив 300
уголовных дел, по каждому из которых проводились следственные действия с
участием понятых, ни в одном протоколе не обнаружила поступивших от них
замечаний.

Поэтому при проведении важных следственных действий необходимо
предотвращать возможные предположения относительно формальности
присутствия понятых при следственном действии: обращать их внимание на
существенные следы, демонстрировать изымаемые объекты и так далее. В
этом свете полезным будет внесение в протокол даже незначительных
замечаний понятых, что подтвердит реальность их участия в следственном
действии.

Особенно сомнительна необходимость присутствия понятых в тех случаях,
когда производится видеозапись следственного действия. Понятно, что
человеческая память, призванная удостоверить факт, содержание и
результаты следственного действия, надёжна гораздо меньше, чем техника.

Однако и в наилучшем случае, при добросовестном выполнении понятым своих
процессуальных обязанностей, нельзя не сбрасывать со счетов фактор
времени. В настоящее время объективная реальность такова, что с момента
проведения следственного действия с участием понятых до рассмотрения
дела в суде может пройти несколько месяцев, а иногда и лет. За подобный
период

PAGE 77

среднестатистический человек, будучи обременённым множеством
повседневных дел и забот, попросту не в состоянии Лпомнить ненужные ему
лично подробности следственного действия при допросе в судебном
заседании. Поэтому в случае необходимости допроса понятых на
предварительном следствии его следует производить как можно раньше.

Актуальной является и проблема вызова понятых в суд. Для облегчения её
решения необходимо привлекать граждан, проживающих в месте производства
следствия. Это наиболее затруднено для работников транспортной милиции и
прокуратуры, и нередко ситуация складывается так, как в деле
Бугаевского, когда по расследуемому в Белгороде делу понятые при осмотре
оказались из Новороссийска. Несомненно, доставить их в суд было бы
практически невозможно.

Кроме того, ненадёжность такой гарантии правильного процессуального
закрепления доказательств, как присутствие понятых, заключается ещё и в
том, что последними весьма легко манипулировать. Они, в отличие от
материалов дела, видеозаписей, фонограмм, находятся не в сейфе
следователя, а живут дома, по указанному в протоколе адресу, с которым в
обязательном порядке ознакомлены и обвиняемые, и потерпевшие. Для
адвоката или иного заинтересованного лица нет ничего проще, чем
навестить понятого и попытаться «скорректировать» его воспоминания о
следственном действии. Один из таких примеров приводит И.Кожевников:
«Что стоит, например, опустившемуся алкоголику, из числа которых (такая
уж сложилась практика) нередко избираются понятые, за небольшое
вознаграждение заявить в суде, что он в следственном действии участия не
принимал, а расписался в протоколе, опасаясь гнева участкового? При этом
следственное действие полностью теряет доказательственное значение,
несмотря на то, что следователь провёл его, строго соблюдая закон». В
отношении более сознательных и ответственных понятых применяются более
эффективные меры воздействия, которые в былые годы мы могли видеть лишь
в зарубежных боевиках.

С другой стороны, допросы в качестве свидетелей понятых (которые в
совокупности с протоколом изъятия и заключением эксперта составляют всю
доказательственную базу по делам об изъятии наркотиков) вызывают
справедливые нарекания как создание искусственных свидетелей. Поскольку
эти лица не излагают никаких новых данных, а лишь подтверждают уже
установленные обстоятельства, нельзя не признать, что подобная оценка
существующей практики имеет объективные основания. Однако в настоящее
время такая практика прочно укрепилась.

Конечно, нельзя не сказать и о множественности технических нарушений,
допускаемых следователями при фиксации факта привлечения понятых к
участию в следственном действии. Чаще всего это: 1) отсутствие отметки о
разъяснении понятым их прав и обязанностей (в большинстве случаев –
из-за отсутствия такой графы в бланке протокола либо когда протокол
написан не на бланке); 2) отметка о наличии либо отсутствии замечаний
понятых при ознакомлении их с протоколом; 3) отсутствие в

PAGE 78

протоколе имени и отчества понятых (указание лишь их инициалов) либо их
подробного адреса.

Но самое печальное, что в практике имеется не один пример того, как
понятой, участвовавший в производстве следственного действия, и в первую
очередь в осмотре места происшествия, в конечном итоге оказывался
преступником, что указывает на крайнюю осторожность, с которой
необходимо относиться к привлечению посторонних лиц к расследованию
преступлений.

Так, поздно вечером в ОВД г. Надыма поступило заявление о квартирной
краже Заявителями явились не хозяева, а девушка, которой было поручено
приглядывать за квартирой на время их отпуска. В связи с ночным временем
в милицию она пришла в сопровождении своего знакомого, который и стал
одним из понятых при осмотре места происшествия. В дальнейшем
выяснилось, что этот человек, тайно взявший ключи у подруги и сделавший
их дубликаты, был пособником в преступлении, совершённом его друзьями.

При выполнении первоначальных следственных действий по делу об убийстве
Гладких (Кемеровская область) в качестве понятого был привлечён Норсеев,
несмотря на то, что одна из местных жительниц сообщила работникам
милиции и следователю, что между ним и потерпевшим на почве ревности
имелись неприязненные отношения. Норсеев участвовал в осмотре места
происшествия и трупа, знал, какие были зафиксированы при этом следы и
изъяты вещественные доказательства, слышал разговоры следователя с
оперативными работниками по поводу версий о личности преступника и
мотивах убийства В процессе дальнейшего расследования были собраны
убедительные доказательства, что убийцей Гладких является Норсеев.
Однако изобличить преступника оказалось трудно, поскольку Норсеев, зная,
какими доказательствами располагает следствие, умело использовал это для
того, чтобы компрометировать методы работы следователя и оперативных
работников по сбору доказательств и всячески затруднить производство
расследования

Еще более наглядный случай произошёл в Кировском районе г. Куйбышева,
когда следователем при осмотре места обнаружения трупа в качестве
понятых были привлечены Самсонов и Костин, которые оказались вблизи
места происшествия. Правда, в ходе осмотра Самсонов высказал опасение,
что служебная собака может броситься на него, так как он «натоптал»
возле Убитого, но этому не придали значения. Оба понятых принимали
активное Участие в осмотре и высказывали следователю свои соображения о
направлении расследования.

В ходе дальнейшего расследования в результате обнаружившихся
противоречий возникла версия, что убийцами являются Самсонов и Костин
Против них были собраны настолько убедительные доказательства, что они
сознались в совершении преступления. Оказалось, что в момент осмотра
места происшествия и трупа в кармане Самсонова ещё находился
окровавленный нож – орудие преступления. И в этом случае преступники
продолжительное время направляли следствие по ложному пути, пользуясь
доверием к ним следователя

PAGE 79

и сведениями, которые они смогли получить при исполнении обязанностей
понятых.

По другому делу при сопоставлении фотографий места происшествия и
протокола осмотра обнаружилось отсутствие молотка, запёчатлённого на
одном из снимков. В ходе дальнейшей проверки выяснилось, что среди
понятых вновь оказался преступник, который спрятал орудие преступления
(молоток) под одеждой и унёс его с места происшествия. А по делу,
расследованному В. Бабкиным, преступник, оказавшийся в роли понятого на
осмотре места происшествия, умышленно поскользнулся и упал на
единственный оставленный им след обуви.

Между тем и лично не заинтересованные понятые, не осознавая полностью
серьёзность и значение проводимого мероприятия, способны весьма
отрицательно повлиять на ход следственного действия. Так, при обыске на
квартире отравительницы, результатом преступной деятельности которой
стали 4 смерти и 14 иных тяжких последствий, понятой принял из её рук
флакон с ядом и выбросил его в туалет.

В сборнике Прокуратуры РСФСР, где приведён один из этих примеров,
указано, что подобное произошло «в результате неразборчивости,
проявляемой работниками милиции и следователями при подборе понятых» В
этой связи совершенно неясно, по каким признакам можно определить
причастность или хотя бы заинтересованность лица в деле в первые часы
расследования, когда зачастую не установлена личность потерпевшего или
возможные подозреваемые, не говоря уж об их связях. Характерен пример,
приведённый М. Селезнёвым. При производстве обыска в доме Л. был
обнаружен автомат с патронами. Но одним из понятых оказался работник
магазина, принадлежащего матери подозреваемого, который в ходе
расследования при допросе в качестве свидетеля подтвердил версию
подозреваемого о том, что оружие было подброшено ему оперативными
работниками, что и дискредитировало результаты проведённого обыска.
Несомненно, что определить заинтересованность этого лица в момент
проведения осмотра было практически невозможно.

Теоретически наличие указанных свойств может быть выяснено путём личной
беседы, как рекомендуется в пособиях по проведению отдельных
следственных действий, однако если перед лицом сотрудника
правоохранительного органа находится лицо, причастное к преступлению,
это по понятным причинам становится невозможным. Сообщения же иных лиц,
как в случае с Норсеевым, встречаются нечасто. Да и критерии
заинтересованности лиц, приглашаемых в качестве понятых, крайне
неопределённы, такая заинтересованность может проявиться с самой
неожиданной стороны и досконально прояснить этот вопрос в рамках
подготовки к следственному действию практически невозможно. Вполне
естественно, что понятыми предлагается стать случайно находящимся
поблизости людям – вряд ли кому-то придёт в голову искать понятых в
соседнем квартале или в другой части города. Поэтому случаи, когда
преступник или другое заинтересованное лицо, оказавшись волей судьбы в

PAGE 80

роли понятого, сможет получать информацию о ходе следствия и влиять на
него, с неизбежностью будут повторяться и в будущем.

Встречаются и случаи, когда понятые, помимо своей обычной роли,
предназначаются и для выполнения иных функций. Так, в небольшом городке
в ходе драки был избит гражданин М. Милиционеры не смогли определить
тяжесть его повреждений, и потерпевший, находившийся в сильном
опьянении, по дороге в вытрезвитель скончался. Родственники и сослуживцы
умершего восприняли случившееся как убийство, совершенное сотрудниками
милиции, отказавшись забирать тело из морга до проведения повторной
экспертизы. Общественность была взбудоражена, для предотвращения
нападения на ГОВД прибыло подразделение ОМОН. И вот с целью нормализации
обстановки была проведена повторная судебно-медицинская экспертиза,
параллельно с которой составлялся протокол осмотра трупа, в котором
фиксировался ход вскрытия. А в качестве понятых были приглашены
представители с места работы умершего, которые впоследствии на общем
собрании коллектива сообщили о характере и локализации телесных
повреждений на теле. Вероятно, здесь сыграла роль очевидная перспектива
последующего прекращения дела, в связи с чем следователь не посчитал
необходимым заботиться о надлежащей фиксации доказательств В обычной же
практике Участие в следственном действии в качестве понятых лиц,
заведомо заинтересованных в деле, да еще и приглашение их именно в этом
качестве, любым судом будет признано существенным нарушением
уголовно-процессуального закона.

Встречались случаи, когда понятые одновременно использовались и в роли
опознаваемых, хотя функции этих лиц в следственном действии
несовместимы, что влекло недопустимость протокола.

Также сомнительной являются рекомендации привлекать понятых к поиску
доказательств, поручать им другие действия. Думается, поисковые
мероприятия всё-таки входят в компетенцию специально уполномоченных
субъектов уголовного процесса – следователя, специалиста, других
компетентных лиц.

Таким образом, перед институтом понятых в настоящее время имеется
множество проблем, промедление в разрешении которых оказывает
отрицательное воздействие на эффективность уголовного судопроизводства.

С другой стороны, имеют под собой некоторые основания и утверждения о
том, что «в первую очередь в присутствии понятых заинтересован именно
следователь». В сложных, конфликтных ситуациях понятые могут помочь в
опровержении утверждений обвиняемых о применении к ним мер незаконного
воздействия, ограждении работников следствия и дознания от
необоснованных нареканий по поводу необъективной фиксации обстоятельств,
установленных в ходе следственных действий. Если ожидается
противодействие следователю, неповиновение его требованиям, если
возникает необходимость в применении мер процессуального принуждения,
понятые также могут сыграть позитивную роль.

Нельзя не привести пример, обратный вышеперечисленным. Журналист А.
Фарутин оказался понятым при обыске в квартире своего соседа (кстати,

PAGE 81

начальника отдела милиции), где обнаружилось большое количество
наркотиков. Описывая свои впечатления, Фарутин отметил строгую фиксацию
следователем своих действий: «разъяснение функций понятых, повторное
предъявление в нашем присутствии ордера на обыск, предложение хозяевам
квартиры добровольно сдать представляющие для следствия интерес
предметы». Безусловно, скрупулезное выполнение следователем требований
закона повлияло на то обстоятельство, что обвиняемые по данному делу
были осуждены на 12 лет лишения свободы каждый.

Как верно отмечено, «тот факт, что некоторые следователи привлекают
понятых и в тех случаях, когда этого не требует закон (например, при
получении образцов для сравнительного исследования у обвиняемого),
показывает важность этой процессуальной фигуры для практики». И.
Петрухин приводит пример частного случая, когда понятые могут быть
приглашены для устранения возможного последующего конфликта: если
допрашиваемое лицо другой национальности «хорошо владеет языком
судопроизводства и его отказ от переводчика обоснованный, но есть
опасения, что в суде это лицо может симулировать незнание языка, то
нужно предоставить следователю право с участием понятых удостоверить
отказ от переводчика протоколом» . Однако здесь уместно обратить
внимание и на возможность решения следователем вопроса о наличии
необходимости в дополнительных гарантиях объективности следственного
действия.

Также обращает на себя внимание тот факт, что практически во всех
мероприятиях доследственной проверки по изученным уголовным делам (от
протоколов личного досмотра до так называемых актов взвешивания)
принимали участие понятые.

Поэтому целесообразной была бы не отмена института понятых, но
сокращение случаев обязательного их участия в следственных действиях,
введение широкой альтернативы при решении этого вопроса.

Например, первоначальный осмотр места происшествия обычно проводится
следственно-оперативной группой в составе следователя,
эксперта-криминалиста, оперуполномоченного, нередко при этом участвуют
судебно-медицинский эксперт, к слову, независимый от правоохранительных
органов, участковые инспектора, другие лица. В случае осмотра квартиры
или иного жилого помещения часто присутствуют хозяева или жильцы Вряд ли
можно найти основания для недоверия всей этой группе лиц. В целом
практически все важные следственные действия проводятся с участием
специалистов, оперуполномоченных, адвокатов, фиксируются при помощи
технических средств, что позволяет в большой степенью объективности
воссоздать картину и без помощи понятых. Поэтому целесообразно
отказаться от обязательного привлечения понятых, если в следственном
действии участвуют двое или более сотрудников правоохранительных
органов.

То же самое можно отнести и к тем случаям, когда в расследовании
участвует защитник, который фактически выполняет те же самые функции, но
более заинтересованно, и как следствие – гораздо более эффективно. По
сообщению О.В. Хитровой, 54% осужденных полагали возможным отказ от

PAGE 82

привлечения к следственному действию понятых, если в нём участвует
защитник.

Действительно понятые необходимы, думается, лишь в достаточно редких
случаях, когда затрагиваются конституционные права на неприкосновенность
личности, жилища, частной жизни и другие законные интересы граждан: при
обыске, принудительной выемке, опознании предметов или лиц по их
фотографиям, а также в случае невозможности подписания обвиняемым,
потерпевшим или свидетелем протокола следственных действий в силу
каких-либо физических недостатков. При этом нельзя не согласиться с
мнением В.Т. Томина о том, что участие понятых в обыске не требуется при
условии проведения обыска не менее чем двумя лицами2. Справедливым нужно
признать и предложение И Кожевникова об обязательном присутствии понятых
при проведении бесконтактного опознания3. В иных случаях понятые должны
приглашаться лишь по требованию подозреваемого, обвиняемого или их
защитника, когда они считают, что нарушаются права лица, привлекаемого к
уголовной ответственности, и в дальнейшем возможна конфликтная ситуация.

Судом неоднозначно оценивается наличие заинтересованности понятого в
деле. Например, при рассмотрении уголовного дело по обвинению Бешлиа по
ч. 1 ст. 200 УК РФ, Ноябрьский городской суд указал, что при контрольном
взвешивании товара присутствовал понятой Муксинов, который находится в
дружеских отношениях с инспектором милиции Крючиным, производившим
контрольное взвешивание; по мнению суда, это обстоятельство явилось
существенным нарушением требований ст. 135 УПК. Однако судебная коллегия
по уголовным делам окружного суда, отменяя решение суда первой
инстанции, указала, что факт знакомства Крючина и Муксинова сам по себе
не может свидетельствовать о заинтересованности последнего в исходе
дела, поэтому нет оснований говорить о нарушении требований УПК.

Особенно актуален этот вопрос в небольших населённых пунктах, где
большинство жителей знакомы между собой, что даёт почву для подозрений в
заинтересованности практически любых понятых.

В УПК стоило бы более детально урегулировать процесс установления и
фиксации незаинтересованности понятого в деле и объективной возможности
выполнения возложенных на него обязанностей. Следует предусмотреть
дополнительные критерии привлечения граждан в качестве понятых, которые
надлежит указывать во вступительной части протокола следственного
действия: возраст понятых (что позволит отсеять граждан, не достигших 16
лет, с которых наступает уголовная ответственность за Дачу заведомо
ложных показаний), их социальный статус, образование, владение языком
судопроизводства, надлежащие слух и зрение, психическое состояние,
отношение к обвиняемому, потерпевшему и другим субъектам процесса.

При этом и в настоящее время целесообразно отмечать в числе Данных о
личности понятого и место его работы, что позволило бы избежать
подозрений в том, что эти лица имеют отношение к Расследующим дело
правоохранительным органам. Например, по Делу Ганбарова
адвокат

PAGE 83

оспаривал допустимость протокола осетра, мотивируя это тем, что в
качестве понятой была привлечена машинистка прокуратуры. К слову, ряд
Уголовно-процессуальных кодексов республик бывшего СССР содержал правило
о невозможности привлечения в качестве понятых работников того органа, в
производстве которого находится данное дело (Ст. 119 УПК УзССР, ст. 138
УПК ЛатССР и др.), а ст.3 УПК Эстонской ССР распространяла это правило
вообще на всех работников органов расследования и суда.

С другой стороны, как верно отмечал Г.П. Саркисянц, нежелательным
является и приглашение в качестве понятых лиц, ранее привлекавшихся к
уголовной ответственности (особенно за тяжкие и особо тяжкие
преступления), граждан, ведущих антиобщественный, аморальный образ жизни
и т.д. (сюда можно отнести и задержанных за административные
правонарушения). С этой целью может быть установлено ограничение для
использования в качестве понятых лиц, имеющих судимость.

Б.И. Пинхасов писал, что при проведении следственных действий, в ходе
которых предполагается обнаружить и изъять документы – вещественные
доказательства – «важно пригласить в качестве понятых лиц с достаточным
общим образованием и развитием, чтобы они могли со знанием дела
участвовать в ходе изучения и отбора для изъятия следователем
документов»2.

Думается, подобный подход уместен при проведении любого следственного
действия. В каждом случае понятые должны обладать достаточным уровнем
знаний, чтобы в полной мере участвовать в собирании доказательств,
осознавать цель применения научно-технических средств и полученные
результаты, понимать содержащиеся в протоколе специальные термины и
выражения (в частности, медицинские, технические и др.). Как отмечалось
в литературе, если «сущность предстоящих технических операций (выявление
следов и микрочастиц, составление планов, видео-магнитофонная запись и
т.д.) может оказаться непонятной для лица, от его привлечения в качестве
понятого нужно отказаться»3. В этой связи нельзя согласиться с
высказыванием о том, что «образование, специальность, квалификация
понятых не оказывают существенного влияния на эффективность
расследования.

Напротив, эффективным допрос понятого будет лишь в том случае, если он,
будучи образованным человеком, сможет достаточно детально запомнить и
передать все обстоятельства следственного действия, в котором он
участвовал. Поэтому было бы правильным закрепить в законе требование
производить отбор понятых с учётом их личных качеств, возможности
воспринимать информацию, получаемую и фиксируемую именно в ходе того
следственного действия, в котором они участвуют. Иначе придётся
предлагать понятым удостоверять своей подписью документ, содержание
которого они полностью не понимают, что неправомерно.

Следует присоединиться к предложениям о расширении случаев, когда
следует приглашать специальных понятых: в частности, при производстве
следственных действий, связанных с получением сведений, содержащих
государственную тайну, в целях защиты безопасности России необходимо

PAGE 84

привлечение в качестве понятых лишь лиц, имеющих соответствующий допуск.
То же можно отнести и к выемке медицинских документов, содержащих
врачебную тайну.

Заслуживают внимания и идеи о переводе института понятых на постоянную
основу по аналогии с процессуальной регламентацией и функционированием
института народных заседателей или с формированием списка присяжных
заседателей. Это обеспечило бы качественный состав понятых, их моральную
подготовку к исполнению своих обязанностей, соответственный
психологический настрой и в результате способствовало бы гораздо более
эффективной деятельности этого института. Одновременно было бы
обеспечено соблюдение всех вышеуказанных критериев (возраст, отсутствие
судимости и т.д.). А поскольку эти критерии сходны с теми, которые
существуют по отношению к присяжным, пРи существенном уменьшении случаев
обязательного присутствия понятых уже в ближайшее время в регионах, где
вступил в силу Раздел X УПК, эти списки могут быть объединены. К слову,
и сейчас опытные работники уголовного розыска, следствия, участковые
имеют так называемых «штатных» понятых, которых регулярно привлекают к
проведению следственных действий.

Права и обязанности понятых должны разъясняться им с учетом специфики и
направленности конкретного следственного действия: при обыске – цель
поиска определённых предметов при опознании – процессуальный порядок его
проведения, условия признания протокола допустимым и так далее. Более
того при опознании понятым может быть продемонстрирован протокол
допроса, в котором опознающий рассказывал о приметах опознаваемого, а в
будущем при проверке показаний на месте -протокол, в котором эти
показания изложены. Думается, выполнение этих условий способно
значительно повысить целесообразность привлечения понятых к участию в
следственных действиях, степень их активности и заинтересованности.

Также следует согласиться с предложением Э.Ф. Куцовой о том, что
одновременно с разъяснением понятым их прав и обязанностей им должно
быть сообщено, что они могут быть допрошены в будущем в качестве
свидетелей об обстоятельствах следственного действия, совершаемого с их
участием. Эта мера повысит ответственность понятых и, как следствие,
увеличит их активность, желание в большей степени понять и запомнить
происходящее, вникнуть во все детали, а также позволит исключить изредка
встречающиеся случаи, когда понятые уже после окончания следственного
действия заявляют о нежелании подписывать протокол, опасаясь быть
вызванными в суд. Вместе с тем вряд ли уместно возвращаться к
предусмотренной ст. 76 УК РСФСР 1926 г. уголовной ответственности за
произвольное прерывание понятыми принятых не себя обязанностей, что
предлагал В.Т. Томин.

Между прочим, указание о возможном вызове в суд напоминало бы и самому
следователю о вероятности допроса понятых и позволила бы, думается,
сократить случаи признания протоколов недопустимыми. Так, по одному из

PAGE 85

уголовных дел подсудимый заявил, что анашу ему подбросили, а понятых
пригласили в тот момент, когда пакет с анашой уже лежал на столе
Понятые, допрошенные в суде, подтвердили, что очевидцами обнаружения
наркотического вещества в квартире они не были, а протокол обыска
подписали по предложению работников милиции разумеется, протокол обыска
был признан недопустимым.

Конечно, при отмене или хотя бы сокращении случаев применения института
понятых должны быть предприняты иные меры, направленные на
гарантирование надёжности фиксации доказательств. Здесь было бы не
лишним обратиться к практике уголовного процесса США, где изымаемое в
ходе осмотра вещественное доказательство многократно фотографируется: в
момент обнаружения, в ходе изъятия, осмотра, упаковки, после
изготовления пояснительных и индивидуализирующих надписей и так далее.
Кроме того, описывается, кто и какое касательство имел к вещественным
доказательствам и образцам. Надо признать, что для такого отражения
движения вещественного доказательства технические возможности имеются
почти повсеместно, и это свело бы на нет необходимость присутствия
понятых в большинстве случаев.

Изложенное даёт основания заключить, что институт понятых,
сталкивающийся в настоящее время с многочисленными и разнообразными
проблемами, далеко не в полной мере отвечает поставленным перед ним
задачам и поэтому настоятельно нуждается в совершенствовании.

Действительной же гарантией законности действий следователя в первую
очередь должны выступать его честность и профессионализм.

Глава 6. Особенности процессуального закрепления доказательств,
содержащихся в иных источниках

Несомненно, что наиболее квалифицированной формой использования
специальных познаний в уголовном процессе является назначение
экспертизы. Ст. 78 УПК предусматривает, что экспертиза по уголовному
делу назначается при необходимости использования специальных познаний в
науке, технике, искусстве или ремесле. Практика предварительного
расследования показывает, что эта норма закона трактуется весьма
разнообразно вследствие чего ошибочное назначение экспертиз является
одним из наиболее распространённых примеров неверного выбора способа
поиска и закрепления доказательств. В некоторых случаях доказательства
могут быть зафиксированы более простым и не менее надежным способом.

Например, при расследовании дела о хищении, сопровождавшемся
многочисленными подделками документов, криминалистической экспертизе
была подвергнута лишь одна инвентаризационная ведомость. В случае
направления на исследование остальных 18 ведомостей сумма издержек на
производство экспертиз приблизились бы к сумме ущерба по делу, поэтому
следователь ограничился их осмотром с участием прокурора-криминалиста и
использованием макроснимков, на которых были ясно видны внесённые в
ведомость исправления. В судебном заседании подобная форма исследования

PAGE 86

документов – вещественных доказательств не вызвала возражений сторон и
состава суда. Верховный Суд СССР также не высказал никаких замечаний пс
этому поводу .

Нередко назначаются судебно-биологические экспертизы, не являющиеся
необходимыми, по делам об убийствах и причинении вреда здоровью в тех
случаях, когда принадлежность следов крови и иных биологических объектов
уже установлена показаниями очевидцев или другими доказательствами и не
вызывающих сомнений. Например, одежда потерпевшего, испачканная в крови,
направляется на экспертизу, в то время как ни обвиняемый ни другие лица
не имели телесных повреждений и совершенна ясно, что кровь может
принадлежать лишь пострадавшему.

Нормой является проведение судебно-психиатрической экспертизы едва ли не
по каждому делу об умышленном убийстве, в особенности совершённом при
отягчающих обстоятельствах, формальным основанием служит заявление
обвиняемого о перенесенной травме головы, об отсутствии воспоминаний о
содеянном в силу состояния опьянения и тому подобное. Едва ли это можно
приветствовать, поскольку не менее половины этих экспертиз назначается
безосновательно. Аргументом в пользу такого тезиса служит выдержка из
совместного письма Прокуратуры СССР и ряда ведомств от 16 января 1985
года «О серьёзных недостатках в следственной и судебной практике при
назначении и производстве следственных и судебных экспертиз»: «Зачастую
поводами для назначения экспертизы являются нахождение обвиняемого в
момент совершения преступления в состоянии простого алкогольного
опьянения, перенесённое в детстве инфекционное заболевание, голословное
заявление о полученной травме головы и т.п.»1. Иногда испытуемые
направляются на судебно-психиатрическую экспертизу лишь на том
основании, что характеризующий их материал, собранный по делу,
недостаточен, и следователь рассчитывает пополнить его заключением
экспертов. Очевидно, что в подобных случаях п. 2 ст. 79 УПК трактуется
чересчур расширительно, что не может не оказывать негативного влияния на
ход следствия (затягивание сроков, утрата доказательств и др.).

В этой связи вызывает недоумение определение Судебной коллегии по
уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Штыховского. Как в нём
указано, суд первой инстанции отказал в проведении фоноскопической
экспертизы аудиозаписи, мотивируя это тем, что при прослушивании записи
следы монтирования не обнаружились. Судебная коллегия отметила, что
разрешение данного вопроса требует использования специальных технических
средств и знаний и отменила вынесенный приговор.

Как отмечалось в литературе, понятие специальных познаний тесно связано
с понятием общедоступных знаний, объём которых зависит от степени их
распространённости. Чёткую и постоянную грань между этими терминами
провести практически невозможно, поскольку она неопределённа, подвижна и
постоянно скользит, изменяется в зависимости от развития отраслей науки
техники, искусства, ремесла. То, что лишь недавно было доступно узкому
кругу специалистов, сегодня становится общедоступным ц широко известным.

PAGE 87

Однако на момент расследования каждого конкретного уголовного дела эта
грань является достаточно ясной, по причине чего следователь (или суд),
осознавая относимость определенных вопросов к специальным знаниям
назначает экспертизу.

Порой получение необходимых данных может быть осуществлено лицом,
производящим расследование, самостоятельно, с использованием
общедоступных знаний. Например, размер ущерба, причинённого
врачом-стоматологом бюджету муниципального образования путём получения
денег за лечение, которое должно было производиться бесплатно для
льготных категорий населения, был вычислен следователем путём сложения
нескольких десятков выплат, произведённых пациентами. Очевидно, что
здесь применялись общеизвестные знания в области арифметики и назначение
бухгалтерской экспертизы, которую требовал защитник обвиняемой, было
совершенно излишним. Не должны ставиться перед экспертом и вопросы,
которые могут быть решены как с точки зрения специалиста, так и на
основе общеизвестных знаний и житейского опыта.

Другим примером, когда экспертизы назначаются зачастую необоснованно и
автоматически, служат дела о дорожно-транспортных происшествиях. По делу
водителя С, наехавшего в нетрезвом состоянии на гравийную насыпь, в
результате чего пострадал находившийся в автомобиле пассажир,
следователем была назначена судебно-автотехническая экспертиза, хотя и
без специальных познаний эксперта причина происшествия была бесспорна. В
других случаях на разрешение автотехнических экспертиз ставился вопрос,
можно ли мотоциклу двигаться без света на неосвещённых дорогах и с какой
скоростью (хотя ответ содержится в Правилах дорожного движения) или
предлагалось определить степень виновности водителя.

Следующий пример нельзя отнести к типичным, но он хорошо отражает
тенденцию подхода к экспертизе как источнику любых доказательственных
данных. При расследовании дела об убийстве, совершённом в открытом море,
следователем была назначена так называемая «ситуалогическая» экспертиза
с целью проверки версии о возможном нападении на потерпевшего обитателей
ихтиофауны после падения того с палубы теплохода в море. В заключении
эксперта, – инженер-ихтиолог, – подтвердил, что в фауну Адриатического
моря, где было совершено преступление, входят несколько видов
акул-хищников, которые могут нападать на человека и мгновенно реагируют
на кровь. Поэтому не исключалась возможность уничтожения трупа акулами
или другими обитателями моря. Представляется, что данные такого рода не
могли быть получены и закреплены путём проведения экспертизы, поскольку
это противоречит самой сути этого процессуального действия,
подразумевающего проведение исследований, причём применительно к
конкретному уголовному делу. Такое мнение высказывал и Ю.К. Орлов: «В
случаях, когда Допросы, хотя и носят специальный характер, входят в
компетенцию определённых специалистов, но не требуют для своего
разрешения проведения исследований, экспертиза проводится не должна». В
какой-то мере здесь можно говорить о нарушении требований ст. 80 УПК,
где предусмотрена дача заключения

PAGE 88

экспертом лишь на основании проведённых исследований. В данном случае
нужная информация могла быть зафиксирована гораздо проще и не менее
надёжно: путём направления запроса в компетентное научное учреждение или
допросом того же ихтиолога в качестве свидетеля.

Получение и закрепление данных, устанавливаемые с помощью специальных
познаний, без назначения экспертизы осуществляется путём получения
справки, в которой удостоверяются обстоятельства, имеющие значение для
дела. Выделяют два вида таких справок: по конкретным вопросам, по
которым компетентным учреждением уже проведено исследование и
необходимые данные установлены (справка из больницы о дате поступления
лица на лечение и выставленном диагнозе) и по общим вопросам отдельной
отрасли знаний (справка о технических данных агрегата). Как отмечено в
литературе, практика фиксации специальных сведений в форме справки
сложилась, например, по делам о заражении венерической болезньюЗ.

Однако практика знает и некоторые примеры, когда заключением эксперта
фиксируются данные, которые вроде бы могут быть получены и самим
следователем. Скажем, ответ на вопрос о количестве изъятого у
обвиняемого наркотического вещества традиционно даёт эксперт, хотя
процесс взвешивания вряд ли требует специальных познаний. Вероятно, это
связано с тем, что объём наркотика обычно имеет прямое отношение к
квалификации деяния и в силу своей важности требует повышенной точности,
хотя и не связан со специальными познаниями.

Стереотип обязательного назначения дактилоскопической экспертизы отмечал
П. Кабанов, указавший при этом, что следователь, изучивший в вузе полный
курс криминалистики, обладает познаниями в области дактилоскопии,
достаточными для самостоятельного исследования следов рук (например, по
типу узора) На экспертизу нередко направляют образцы в виде отпечатков
пальцев, которые по типу узоров отличаются от следа, изъятого с места
происшествия. И следователь может эти отличия отразить в протоколе
самостоятельно. Здесь нужно всё-таки учитывать, что основным и наиболее
объективным способом исследования объектов с использованием специальных
познаний является экспертиза. Поэтому для отказа в её проведении
различие сравниваемых отпечатков пальцев должно быть очевидным и для
человека, не сведущего в криминалистике.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 1 от 16.03.71 «О судебной
экспертизе по уголовным делам» включало и положение о том, что суды не
должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов. Несмотря
на это, в последнее время в литературе стали появляться публикации,
допускающие такую возможность. Авторы обосновывают своё мнение тем, что
не все следователи, судьи и прокуроры обладают специальными научными
познаниями во всех без исключения областях юриспруденции. Думается, что
правовой статус эксперта всё-таки не позволяет ему решать юридические
вопросы.

Не имеет однозначного толкования и ситуация, когда среди материалов дела
находятся иного вида исследования, проведённые в непроцессуальной

PAGE 89

форме, но также именуемые экспертизой. В последнее время получили
немалое распространение различные виды ведомственных и частных
исследований (например, государственная экспертиза градостроительной и
проектно-сметной документации, осуществляемая в соответствии с
постановлением Правительства РФ от 20 июня 1993 года; исследования,
проводимые различными фирмами и именуемые ими экспертизой), которые
появляются и в материалах уголовных дел, например, по ходатайству
обвиняемого или потерпевшего. По мнению Ю.К. Орлова, назначение судебной
экспертизы с целью выяснения тех же вопросов не является обязательным,
поскольку различия между судебной и несудебной экспертизами имеют
процессуальный, а не методологический характер, и поэтому проведение
повторных исследований теряет всякий смысл. Думается, именно
процессуальная форма (ознакомление обвиняемого с постановлением о
назначении и заключением эксперта, представление материалов именно
следователем, возможность отвода эксперта и т.д.) и обуславливает
необходимость назначения судебной экспертизы. Данные внесудебной
экспертизы при этом могут находиться в числе материалов, предоставляемых
эксперту.

Наконец, нередки случаи, когда проведение экспертизы заведомо
бесперспективно (в силу скудности имеющихся данных и недостаточной
информативности подлежащих исследованию объектов, по причине отсутствия
достаточно разработанной и надёжной методики и по иным основаниям). Это
обстоятельство может быть установлено следователем и самостоятельно, и
после проведения консультаций или в результате иных процессуальных
действий. Но убеждение в нецелесообразности проведения экспертизы должно
быть выражено вовне – для демонстрации прокурору, судебным органам,
другим причастным лицам, что экспертиза не была назначена не по
недосмотру или не из-за необъективности следователя, а именно в силу её
бесперспективности. В литературе высказывалось мнение, что в этом случае
следователь всё-таки должен назначать экспертизу и направить материалы
на исследование, после чего эксперт возвращает присланный материал для
исполнения. Думается, что это неверно, поскольку Целью назначения
экспертизы является получение доказательств. Если же заведомо известно,
что никаких сведений из числа подлежащих выяснению получить не удастся,
назначение экспертизы противоречит как ст. 184 УПК, так и здравому
смыслу. В этом случае можно ограничиться составлением справки или
вынесением постановления следователя, изложив в них вопросы, которые
предполагалось поставить перед экспертом, и мотивы, по которым
проведение экспертизы признано бесперспективным.

Особое внимание со стороны следователя должно быть уделено постановлению
о назначении экспертизы, подробному изложению обстоятельств дела в
описательной части и постановке точных и корректных вопросов в
резолютивной.

Небрежность в составлении этого документа обычно влечёт получение
неполного заключения эксперта, вызывающего дополнительные вопросы. Это
влечёт назначение дополнительной или повторной экспертизы. Но далеко не

PAGE 90

всегда повторная экспертиза может быть проведена с тем же успехом, что и
первоначальная, а нередко и вовсе утрачивается возможность получения
ответа на интересующие следствие вопросы. Например, при изучении массива
дел об убийствах, направляемых на дополнительное расследование, было
обнаружено, что в каждом втором случае повторная судебно-медицинская
экспертиза не смогла ответить на поставленные перед ней вопросы в связи

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter