Базанов И.А. 1900 – Происхождение современной ипотеки (книга)

Базанов И.А. 1900 – Происхождение современной ипотеки

Происхождение современной ипотеки

HYPERLINK \l “sub_3001” Введение

HYPERLINK \l “sub_3002” 1. Предмет исследования

HYPERLINK \l “sub_3003” Книга I. Беглый очерк состояния
права, регулирующего

вотчинно-ипотечный оборот за время, предшествующее

новейшему течению в исследуемой области

HYPERLINK \l “sub_3039” Книга II. Первые проявления нового
движения в праве, регулирующем

вотчинный оборот

HYPERLINK \l “sub_3076” Книга III. Право, регулирующее
вотчинно-ипотечный оборот, в его

новейшем образовании

Предисловие

Идея настоящего исследования зародилась у автора при ознакомлении с
русским проектом вотчинного устава 1893 г. Проект вотчинного устава
целится насадить у нас тот самый вотчинно-ипотечный режим, который с
неодинаковым успехом давно завоевал себе почетное место в праве наших
западных соседей и который явился там результатом сложной серии
разнообразных факторов. Тем более это новшество нуждалось у нас в
научном освещении. Освещая новинку нашего правообразования, возможно
было пойти двояким путем: или дать чисто догматическое исследование
формального и материального ипотечного права, или же наметить процесс
его исторического образования. Первый путь был бы более легким, так как
в настоящее время на западе сделано уже не мало попыток такого рода,
которые могли бы помочь автору в его предприятии. Но стоило только
ознакомиться с огромной и пестрой массой теорий, чтобы убедиться, что
этим путем мало чего достигнешь. Теории делятся на два резко различных
лагеря: романисты не склонны придавать современному вотчинно-ипотечному
режиму никакого иного значения, как только чисто формальной системы, не
затрагивающей римской сущности правовых организаций новейшего времени;
германисты, напротив, за каждой новинкой новейшего правообразования
готовы видеть реставрацию германского правовоззрения, реакцию римскому
праву.

При таких условиях добиться истины можно было только путем более
трудного исторического исследования современного вотчинно-ипотечного
режима и идя путем, на котором нередко приходилось быть почти одиноким,
так как исторический процесс образования современного
вотчинно-ипотечного права разработан уже менее, чем догматическое
строение его. Для уяснения современного режима необходимо было не только
намечать с возможной обстоятельностью различные стадии развития
современного вотчинно-ипотечного режима, но и углубляться в сложные
бытовые условия, поведшие новейшее правообразование на тот, а не иной
путь. А для этого приходилось изучать, кроме огромной массы источников
права, самые законодательные материалы, парламентские акты, постороннюю
юриспруденции литературу.

При таких условиях было трудно избежать разного рода погрешностей в
работе, особенно технических. По крайней мере, материальную истину автор
старался установить с возможной точностью. И результаты своей работы
автор осмеливается предложить ученым судьям как свое крайнее разумение
по исследуемому вопросу.

1 марта 1900 г.

И. Базанов

Введение

§ 1. Предмет исследования

Предметом настоящего исследования служит процесс образования современной
ипотеки.

Всем известно и здесь не требует особого еще развития то, что ипотека в
праве современных западноевропейских народов отличается не только по
форме, но и по содержанию своему, а особенно по организации оборота ее
от римской ипотеки.

Но уже спорным является вопрос о сущности различия современной и римской
ипотеки, хотя и тут многое выяснено за последнее время HYPERLINK \l
“sub_1001” *(1) .

И совсем мало разработанным является вопрос о том, как образовалась
современная ипотека, какие силы вызывали в жизни современных культурных
народов движение права ипотеки прочь от римского прообраза ее, и,
наконец, привели к организации, мало общего имеющей с римской ипотекой,
так еще недавно, сравнительно, усвоенной новыми народами.

Не вполне достаточно разработан и самый процесс перерождения ипотеки под
влиянием каких-то новых бытовых условий.

Выяснение бытовых условий, вызывавших перерождение права ипотеки, и
установление с возможной последовательностью самого роста нового течения
в праве ипотеки представлялись автору интересными и важными как для
истории права, так как исследование должно было вскрыть тайну роста
одного из важнейших правовых институтов новейшего времени, так и для
догмы нрава, так как исследование должно было осветить сущность
происшедших в институте изменений и этим содействовать решению горячих
споров о различии современной и римской ипотеки, так, наконец, и для
законодателя, так как исследование должно было указать живое соотношение
известных условий действительной жизни и правового творчества,
вызывавшегося стремлением ответить в порядке правообразования означенным
жизненным условиям.

Но задача труда вырастала в своем значении в глазах автора еще потому,
что, как оказывалось, перерождение ипотеки из римской в современную
является лишь наиболее резким и бьющим в глаза проявлением тех общих
изменений, которые за последние столетия выступают в организации
вотчинных прав, особенно же в правовой организации вотчинного оборота у
новых европейских народов.

Ипотека, как оказывается, была лишь наиболее чувствительным местом в
системе вотчинных прав, – почему на ней и отразилось раньше всего и
глубже всего действие тех новых бытовых условий; подтачивалось же под
влиянием этих условий все здание вотчинных отношений, выросшее на почве
реципированной новыми народами римской догмы.

Отсюда, автору пришлось, по необходимости, касаться попутно изменений,
происшедших и в организации других вещных прав, особенно наиболее
значительных.

Как в ипотеке, так и во всех других вотчинных правах самые резкие
изменения выразились в организации оборота их. Этой организации пришлось
отвести в работе особенное внимание.

Изменения начались на поверхности правовых организаций, – в форме
последних, и лишь постепенно, по мере приближения к нашему времени, они
захватывали все более и более самое существо институтов. Но уже самое
изменение формы, обыкновенно, влекло за собою с необходимостью в той или
иной мере изменение существа института. Отсюда автору казалось
необходимым отвести видное место в исследовании процессу изменений
формального вотчинно-ипотечного права.

Процесс перерождения организации вотчинно-ипотечного оборота, имевший
место за последние столетия, поразительно совпадает как с процессом
изменений общекультурных условий в жизни европейских народов,
наблюдаемым за то же время, так, особенно, с процессом перерождения
экономического строя европейских обществ, именно – развития кредитного
хозяйства. Исследование существа изменений ипотеки и организации оборота
других вотчинных прав по первоисточникам привело автора к убеждению, что
между этими двумя порядками явлений существует всецело генетическая
связь. Именно эта связь и выясняет, почему ипотека явилась наиболее
чувствительной в системе вотчинных прав к перемене условий. Заняв со
времени рецепции римского права главное место среди правовых форм
реального кредита, ипотека, силою вещей, должна была прежде всего и
глубже всего измениться в своей организации в эпоху кредитного
хозяйства. И лишь ради нее или по образцу ее должны были последовать
изменения и в организации других вотчинных прав, прежде чем новые
экономические условия не втянули всех вотчинных отношений в вызванное
ими течение, когда организация всего вотчинного оборота па новых началах
стала уже самоцелью.

Новое течение в праве, вызванное новыми условиями в жизни современных
народов, со временем оказалось не чем иным, как реставрацией и
продолжением развития давно забытых национальных правовых организаций,
павших в борьбе с римским влиянием. Оказывалось, что национальное право
западноевропейских народов издавна обладало организациями, которые, при
некотором приноровлении их к новым условиям, сулили дать все то, чего
требовали новые условия и чего римское право принципиально не могло
дать. Отсюда, движение получает сознательно реакционный к римскому праву
и националистический оттенок.

Последнее обстоятельство заставило автора коснуться в самых общих чертах
средневековой организации вотчинного оборота и реального кредита и
таковой же – эпохи рецепции римского права.

Книга I. Беглый очерк состояния права, регулирующего вотчинно-ипотечный
оборот за время, предшествующее новейшему течению в исследуемой области

HYPERLINK \l “sub_3004” Отдел I. Организация вотчинно-ипотечного
оборота в средневековой

Европе

HYPERLINK \l “sub_3005” 2. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3006” Глава I. Организация вотчинно-ипотечного
оборота в Германии в

средние века

HYPERLINK \l “sub_3007” 3. Организация вотчинного
оборота вообще. Auflassvmg

HYPERLINK \l “sub_3008” 4. Правовые формы реального
кредита в средневековой

Германии. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3009” 5. Aeltere Satzung

HYPERLINK \l “sub_3666” 6. Neuere Satzung

HYPERLINK \l “sub_3010” 7. Rentenkauf

HYPERLINK \l “sub_3011” Глава II. Организация вотчинно-ипотечного
оборота во Франции в

средние века

HYPERLINK \l “sub_3012” 8. Общая организация вотчинного
оборота в средневековой

Франции. Nantissement

HYPERLINK \l “sub_3013” 9. Форма реального кредита в
средневековой Франции.

Engagement

HYPERLINK \l “sub_3014” 10. Французская “ипотека”, или
obligation

HYPERLINK \l “sub_3015” 11. Рента

HYPERLINK \l “sub_3016” Глава III.Организация вотчинно-ипотечного
оборота в Австрии в

средние века

HYPERLINK \l “sub_3017” 12. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3018” 13. Богемские Landtafel

HYPERLINK \l “sub_3019” 14. Итоги

HYPERLINK \l “sub_3020” Отдел II. Эпоха рецепции римского права

HYPERLINK \l “sub_3021” 15. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3022” Глава I. Организация вотчинно-ипотечного
оборота в римском праве

HYPERLINK \l “sub_3023” 18. Общая организация
вотчинного оборота по римскому

праву. Традиция

HYPERLINK \l “sub_3024” 17. Организация реального
кредита в римском праве

HYPERLINK \l “sub_3025” Глава II. Влияние римского права на
национальное французское

HYPERLINK \l “sub_3026” 18. Судьбы Nantissement

HYPERLINK \l “sub_3027” 19. Судьбы Engagement

HYPERLINK \l “sub_3028” 20. Судьбы французской ипотеки

HYPERLINK \l “sub_3029” 21. Рента

HYPERLINK \l “sub_3030” Глава III. Влияние римского права на
германское

HYPERLINK \l “sub_3031” 22. Судьбы Auflassung

HYPERLINK \l “sub_3032” 23. Судьбы aeltere Satzung

HYPERLINK \l “sub_3033” 24. Судьбы neuere Satzung

HYPERLINK \l “sub_3034” 25. Рента

HYPERLINK \l “sub_3035” Глава III. Влияние римского права на
австрийское

HYPERLINK \l “sub_3036” 28. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3037” 27. Судьбы богемских Laudtafel
в эпоху рецепции

HYPERLINK \l “sub_3038” 28. Итоги

Отдел I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в средневековой Европе

§ 2. Общие замечания

Средние века в экономической жизни Западной Европы могут быть
характеризуемы, в общем и целом, как эпоха натурального хозяйства. Право
вещное делится там на две резкие половины: право недвижимостей и право
движимостей. Главное богатство народов состояло тогда, по общему
правилу, в недвижимостях. Главный промысел народа составляло сельское
хозяйство.

Владение землею было “вечным владением”. Отчуждение земли было редким
явлением. И когда отчуждение имело место, оно являлось событием не
только для семьи отчуждателя и приобретателя, но и для общины и для
государства. Обладание землею было основанием целого ряда политических
прав и обязанностей. Отчуждение земли было связано согласием или даже
участием третьих лиц, – родственников, соседей, общинников, ленного
господина или даже главы государства. Все это налагало на землевладение
печать неподвижности и устойчивости, а на право недвижимостей – печать
громоздкости правовых организаций и обеспеченности отношений HYPERLINK
\l “sub_1002” *(2) .

Залог недвижимости в средние века по бытовому своему значению почти что
равнялся отчуждению недвижимости. По общему правилу заложенная
недвижимость переходила в пользование и владение кредитора, а в случае
просрочки уплатой долга – поступала без дальнейшего и в распоряжение
кредитора. Лишь с течением времени появились другие организации
реального кредита, значительно и существенно отличные от условного
отчуждения недвижимости кредитору.

И этот строй мы наблюдаем на пространстве всей зап. Европы.

Но этот строй был только правилом, из которого с течением времени
получились исключения, им. в хозяйственной и правовой жизни городов.
Средневековые города пришли постепенно не только к денежному, но, в
известной мере, и к кредитному хозяйству. Значительные из них, как,
напр., гензейские города – Гамбург, Бремен, а также и многие другие
(прирейнские и т. д.) стали постепенно и значительно отличаться строем
своего хозяйства от провинции, им. значительным гражданским оборотом,
значительной быстротою последнего и усиленной потребностью в кредите.
Отсюда, и правовая организация вотчинно-ипотечного оборота в городах
несколько отличается от таковой же для провинции.

Глава I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в Германии в средние
века

§ 3. Организация вотчинного оборота вообще. Auflassung

В наши цели входит изображение лишь важнейшего и всегда наиболее
характерного для той или иной вотчинной организации производного способа
приобретения недвижимостей по сделкам между живыми. Этот способ
составляет всегда больное место в организации вотчинного оборота и
является всегда пробным камнем для организации.

В среднев. Германии производным способом приобретения права
собственности на недвижимости, как равно и всех других вещных прав на
них, была т. наз. “Auflassung” (или “Verlassung”).

После длинного и интересного, но не относящегося сюда, ряда изменений,
которые Auflassung потерпела в ходе правообразования средних вв.
HYPERLINK \l “sub_1003” *(3) , она представляется нам в своей наиболее
законченной организации, какую получила в городах, накануне рецепции
римского права, в следующем виде HYPERLINK \l “sub_1004” *(4) .

I. Отчуждение иногда допускается в случае нужды только HYPERLINK \l
“sub_1005” *(5) , иногда же оно, по-видимому, свободно от этого условия
HYPERLINK \l “sub_1006” *(6) . Отчуждению на сторону, обыкновенно,
предшествует предварительное предложение именья родственникам, соседям и
т. д. HYPERLINK \l “sub_1007” *(7) по определенной цене HYPERLINK \l
“sub_1008” *(8) , а иногда и по цене, предложенной 3ми лицами HYPERLINK
\l “sub_1009” *(9) . Если родственники, соседи и т. д. отказались
приобрести именье, то собственник уже волен отчудить его на сторону. И
тогда цена определяется по соглашению сторон HYPERLINK \l “sub_1010”
*(10) . Отчуждение распадается на обязательственную сделку об отчуждении
и сложный торжественный акт, содержащий элементы вещного договора и
судебного приговора, выполняющий ту сделку и переводящий право
собственности на приобретателя HYPERLINK \l “sub_1011” *(11) . Личная
сделка, в свою очередь, распадается на предвари тельный перечень условий
и на юридическое завершение ее, облекаемое в разные формы, им. она или
освящается задатком, или питьем вина, или письменным актом HYPERLINK \l
“sub_1012” *(12) . Иногда же и эта личная сделка совершается в суде или
городском совете HYPERLINK \l “sub_1013” *(13) . Уплата цены следует за
совершением личной сделки, но предшествует торжественному акту,
выполняющему отчуждение HYPERLINK \l “sub_1014” *(14) . Обыкновенно,
уплата совершается в три срока, в пределах Jabr und Tag HYPERLINK \l
“sub_1015” *(15) . Этот период Jahr imd Tag с 3-мя сроками для уплаты
цены иногда выдается источниками за обязательный HYPERLINK \l “sub_1016”
*(16) . Иногда же источники допускают открыто рассрочку по усмотрению
сторон, не ограниченную ни числом сроков, ни общим продолжением их
HYPERLINK \l “sub_1017” *(17) . Личная сделка об отчуждении представляет
чисто обязательственное отношение и допускает даже добровольное
отступление от нее сторон, – причем, отступающий от сделки покупатель
утрачивает в пользу продавца данный им задаток, а отступающий продавец
возвращает покупателю двойную сумму полученного им задатка HYPERLINK \l
“sub_1018” *(18) .

II. Передача же вещного права на именье следует в торжественном акте,
имеющем место в суде или городском совете и носящем название
“Verlassung” или “Auflassung” HYPERLINK \l “sub_1019” *(19) . Этот акт
уже решительный для перехода собственности. Поэтому, всем городским
правам (да и не одним, конечно, городским) известно правило, что, для
предотвращения ущерба 3-х лиц – родственников, которые имеют разного
рода притязания на именье HYPERLINK \l “sub_1020” *(20) , других
интересентов, наконец, церкви и государства HYPERLINK \l “sub_1021”
*(21) , – о предстоящей Auflassung делаются публикации HYPERLINK \l
“sub_1022” *(22) .

Когда сделан последний взнос цены HYPERLINK \l “sub_1023” *(23) ,
покупатель требует от продавца совершения Auflassung HYPERLINK \l
“sub_1024” *(24) . Стороны являются в суд HYPERLINK \l “sub_1025” *(25)
или городской совет HYPERLINK \l “sub_1026” *(26) . Иногда отчуждатель
сопровождается родственниками HYPERLINK \l “sub_1027” *(27) . В суде
стороны выражают свою волю; читают письменный акт, содержащий сделку
отчуждения HYPERLINK \l “sub_1028” *(28) , и иногда, по-видимому,
сопровождают свои заявления символическими действиями HYPERLINK \l
“sub_1029” *(29) .

Суд ведет себя активно HYPERLINK \l “sub_1030” *(30) ; “опрашивает
продавца” о сделке, вероятно, в интересах как правового порядка, так и
сторон, напр., о дееспособности продавца, о том, действовал ли он
добровольно и непринужденно, о том, имеются ли на лицо условия, при
которых только и допускается по некоторым правам отчуждение, им.
наличность нужды, предварительное предложение родственникам купли
именья, совершение публикаций и т. п. HYPERLINK \l “sub_1031” *(31) .
Иногда, однако, суд, повидимому, предлагает отчуждателю лишь
торжественный вопрос,отчуждает ли он именье; и отчуждатель дает краткий
ответ: “да” HYPERLINK \l “sub_1032” *(32) .

По некоторым правам HYPERLINK \l “sub_1033” *(33) , именно теперь
следует троекратное, периодически совершаемое судьею оглашение сделки
HYPERLINK \l “sub_1034” *(34) .

Где публикации отнесены к периоду производства о Verlassung в суде, там
в период публикаций вплоть до окончательного завершения Verlassung, а
где публикации имеют место до предъявления Verlassung в суде, там
немедленно же по опросе сторон, суд или городской совет, в заседании, в
котором решается вопрос о переходе собственности по Verlassung,
приглашают и 3-х лиц высказаться о сделке, если этого не было сделано
3ми лицами еще раньше HYPERLINK \l “sub_1035” *(35) . Воспоследовавшие
со стороны 3-х лиц возражения на сделку суд разбирает. И когда все
улажено, суд допускает завершение сделки. Продавец совершает Verlassung
HYPERLINK \l “sub_1036” *(36) .

По совершении отчуждателем Yerlassung следовал приговор суда. Приговор
составлялся шеффенами и провозглашался судьею. А в заключение
Gerichts-Voigt провозглашал мир владения и обещал защиту его, грозя, что
будет третировать каждого нарушителя владения как нарушителя
правомерного состояния HYPERLINK \l “sub_1037” *(37) .

Verlassung, по некоторым правам, сама по себе уже переводила вещное
право собственности с продавца на покупателя HYPERLINK \l “sub_1038”
*(38) . Некоторые донесения прямо называют ее Immission, Possession
HYPERLINK \l “sub_1039” *(39) и т. п., желая обозначить, что она
отвлеченно передает юридическое владение приобретенным именьем HYPERLINK
\l “sub_1040” *(40) . Так что фактическая традиция именья уже яе имела
собственно для приобретения именья никакого юридического значения
HYPERLINK \l “sub_1041” *(41) . На основании Verlassung приобретатель
уже сам мог взять именье во владение и имел не только против отчуждателя
иск о вводе во владение, но мог требовать именье и от 3-х лиц, если
прежний собственник отчудил именье 3-м лицам и ввел их во владение, не
совершая для них Verlassung HYPERLINK \l “sub_1042” *(42) .

По некоторым правам и ввод во владение совершался судом HYPERLINK \l
“sub_1043” *(43) . Но Verlassung не только устанавливала право
собственности. Она влекла большее, им. неоспоримое ни с чьей стороны
право собственности. После Verlassung уже не было места оспариванию
отчуждения не только со стороны прежнего собственника, но и со стороны
3-х интерессентов, и, притом, ни по каким основаниям. В частности, не
было места и виндикации именья, если бы отчуждатель оказался не
настоящим собственником или именье нельзя было отчудить HYPERLINK \l
“sub_1044” *(44) . Это – последствие публичной формы, в которую
облекалась Verlassung. И это же есть та национальная особенность
германской Auflassung, которая так резко отличает ее от римской традиции
HYPERLINK \l “sub_1045” *(45) .

В некоторых городах Verlassung, устная и торжественная, завершала
отчуждение. О записи Verlassung в судебную или городскую книгу ничего не
говорится HYPERLINK \l “sub_1046” *(46) .

Напротив, в других городах акт Verlassung был более или менее тесно
связан с записью сделки в судебную или городскую книгу. Причем,
соотношение Verlassuna; и записи различается по разным городским правам.
По одним правам Verlassung и запись мыслятся раздельно, как два
равнозначительных момента единого акта отчуждения, или как материальное
содержание и форма единого акта HYPERLINK \l “sub_1047” *(47) .

По другим же правам, Verlassung всецело исчезает в записи, запись
заменяет Verlassung и она-то и называется Verlassung. Стороны тут
предъявляют акт отчуждения и присутствуют при совершении записи
HYPERLINK \l “sub_1048” *(48) . Если в изложенных нами до сих пор
случаях власти принадлежала более или менее значительная активная роль
при совершении Verlassung, то, по некоторым правам, Verlassung уже
всецело совершается властью, которая выступает как посредница между
сторонами, придавая акту всю полноту официального значения HYPERLINK \l
“sub_1049” *(49) .

Мы указали то различное значение, какое запись имела при Verlassung.
Содержание записи в то время было, видимо, довольно обстоятельное. Может
быть, даже, в книгу заносилось все содержание письменного акта сделки
HYPERLINK \l “sub_1050” *(50) . Там, где Verlassung выступала в тесном
соединении с записью в книгу, и действие ее, им. установление rechte
Gewere, наступало с записью в книгу HYPERLINK \l “sub_1051” *(51) .
Действие Verlassung, по общему правилу, наступает немедленно HYPERLINK
\l “sub_1052” *(52) . И только по одному праву, родственникам (конечно,
и другим интерессентам) все еще принадлежит право оспаривания
отчуждательной сделки в течение Jahr und Tag, по истечении какового
срока такое право отпадает HYPERLINK \l “sub_1053” *(53) .

§ 4. Правовые формы реального кредита в средневековой Германии. Общие
замечания

Учение германистов об этих формах пережило длинную историю, лишь до
известной степени завершившуюся к нашему времени. До начала 19 ст.
романизованная теория путалась в объяснении природы средневековых форм
реального кредита, так как последние слишком резко отличались от римских
организаций Юстиниановых компиляций. Aeltere Satzung, эту господствующую
форму реального кредита средних вв., юристы склонны были конструировать
как продажу с правом выкупа. И подтверждение этого взгляда нетрудно было
найти в оборотах источников. Neuere Satzung выдавали за реципированную
из римского права ипотеку. Albrecht HYPERLINK \l “sub_1054” *(54) в
начале 19 ст. пытался доказать, что германское право знало кроме
Eigentbumsgewere nuere Pfandgewere и что в Германии уже в средние вв.
было две формы настоящего залога: aeltere Sateung, где залог переходит в
пользование кредитора и где кредитор не имеет права отчуждения залога, и
neuere Satzung, где заложенная недвижимость остается у должника и где
кредитор имеет право отчуждения залога. Albrecht придал такое название
обеим формам реального кредита в уверенности, что между ними существует
историческая и генетическая преемственность, и что neuere Satzung не
только явилась позднее, по и выродилась из aeltere Satzung и отличается
от последней только тем, что пользование недвижимостью принадлежит при
ней залогодателю. Со временем, однако, набирался материал, на основании
которого были подвергнуты сомнению как историческая преемственность
обеих Satzungen, так и внутреннее сродство их. И вот Meibom HYPERLINK \l
“sub_1055” *(55) предпринимает новую переработку учения о формах
реального кредита в ср. вв. В результате своих исследований, Meibom
приходит к убеждению, что aeltere Satzung и neuere Satzung суть
организации, по существу различные. Первая является меновой сделкой,
Tauscbgesehaft, обменом капитала за пользование недвижимостью; отсюда
Meibom признает существенное сходство Satzung с Verkauf auf Wiederkauf и
не только экономическое, но и правовое; различие отношений состоит лишь
в том, что при Satzung обмен не затрагивает субстанции недвижимости.
Отсюда же Moibom признает и долю истины в учении старых германистов (до
Альбрехта) HYPERLINK \l “sub_1056” *(56) . Напротив, neuere Satzimg есть
чисто кредитная сделка, Satzung um Schuld и представляет договором
установленное перцинированное состояние экзекуции недвижимости в пользу
кредитора. Первая Satzung есть вещное право, дает кредитору Gewere,
возникает путем Auflassung, прекращается выкупом или поступлением
недвижимости в собственность кредитора; вторая не дает ни вещного права,
ни Gewere, базирует (на судебном) запрещении собственнику отчуждать
недвижимость, возникает без Аutlassung, путем частного или судебного
акта и выполняется в экзекуции на недвижимость. Meibom внес много нового
в уяснение вопроса, но он все же не разрешил последнего окончательно,
например, не выяснил истинного соотношения Satzung к Kauf auf
Wiederkauf, как равно и того, почему обмен капитала на пользование
недвижимостью завершается при aeltore Satzung в известных случаях
приобретением самой субстанции вещи кредитором. Причиной этому служило
отчасти то, что Мейбом без критики усвоил деление Sateung на aeltere и
neuero, провозглашенное Альбрехтом. А между тем самое это деление
оказывалось не точным, и ключ к уразумению вопроса находился в
предварительном установлении понятия Satxung HYPERLINK \l “sub_1057”
*(57) . И вот Franken HYPERLINK \l “sub_1058” *(58) говорит последнее
слово по рассматриваемому вопросу. Путем остроумнейшего анализа
французских, немецких и английских средневековых источников права
талантливейший ученый пытается установить природу Satzung и этим путем
дойти до уяснения истинного смысла организаций aeltere и neuere Satzung.
Хотя автору и не удалось докончить своего труда, так что мы имеем от
него только общее учение о Satzung, исследование aeltere Satzung и общие
замечания о neuere Satzimg, но и результаты этой работы получились самые
блестящие. Франкен остроумно доказал, что не только термины aeltere и
neuere Satzimg не верные, так как neuere Satzung вовсе не есть Satzung,
но что и классификация форм реального кредита на aeltere и neuero
Satzimg не верная, но только потому, что в основе ее не лежит точного
признака деления, но и потому, что aelture Satzung, как ее принято
понимать, не есть простое понятие, а есть сложное явление, – именно
комбинация чистой Satzung с другим правоотношением, о котором скажем
ниже. Положительные выводы, к которым приходит Франкен, можно
формулировать так.

Средневековое германское право имело два источника правообразования:
Volksrecht и Amtsrecht; первый источник – древнейший, второй – более
поздний. Правообразование Volksrecht, в свою очередь, пережило две
стадии развития, древнейшую и позднейшую. Древнейшая стадия
правообразования Volksrecht отражает такую экономическую эпоху, когда
право собственности на субстанцию недвижимости еще не выработалось и все
отношение по недвижимости сводилось к праву пользования. Пользование
было объектом всех отношений по недвижимости. Эта-то эпоха и была не
только колыбелью, но и ареной господства Satzung в ее чистом и точном
значении. В этом значении Satzung есть широкое понятие, означающее
неизменно обмен пользования недвижимости на капитал. Таким образом,
Satzung была не species, a typus, под который в каждом случае
вкладывалось, по воле сторон, специальное содержание. В одном случае
Satzung играла роль купли, в другом – clatio in solutum, в третьем –
залога. Однако, во всех этих специальных применениях типической Satzung
правовое строение последней оставалось неизменным; варьировалось только
намерение сторон (intentio) да разве соотношение обмениваемых капитала и
пользования; так, при купле покупатель выступал с предложением, при
datio in solutum – собственник предлагал Satzung в уплату своего долга.
Что же касается интересующего нас всего более случая, когда Satzmig
являлась правовой формой реального кредита, или, говоря более обычным в
литературе языком, кoгда Satzimg являлась Pfaadsatzung, – то вся
особенность этого случая применения Satzung выражалась только в том, что
предоставление капитала имело значение аванса за пользование и что
стороны имели в виду: одна – кредитовать, а другая – за этот кредит
предоставить пользование недвижимостью. В подробностях различались три
случая: 1) пользование идет в %, 2) пользование идет на погашение
кредитованной суммы, 3) пользование идет частью в %, частью на погашение
кредитованной суммы. Хотя эти случаи носили разное наименование, но
правоотношение везде было одинаковое. Только прекращение Satzung
следовало различными способами: в первом случае имел место выкуп
(Einlosung), во втором я третьем – возвращение права пользования к
должнику, с покрытием из доходов от вещи кредитованной суммы (Kukkfall).
Ho никогда Satzung, при которой право на субстанцию недвижимости вовсе
не затрагивалось, не влекла перехода собственности на субстанцию к
кредитору. Отсюда, как бы долго Pfandsatzung ии существовала, при ней
всегда пользование было только временным. Отчуждатель пользования всегда
имел тут право востребования, наличность которого и указывала на
срочность правоотношения. Пользователь, конечно, имел Gewere на
пользуемую недвижимость, ибо Gewere имела место везде, где было на лицо
живое отношение к недвижимости, а особенно право извлечения из
недвижимости плодов. Gewere была защищенной правом видимостью отношения
к вещи. Из всего сказанного с очевидностью следует, что при Satzung,
служившей роли залога, или не имело места никакое долговое отношение,
как не имеет места никакое долговое отношение при найме недвижимости,
когда наниматель наперед уплачивает сумму наемной платы. Satzung есть
самодовлеющая, единая, двусторонняя сделка, при которой за наперед
выдаваемый капитал предоставляется временное пользование недвижимостью.
Выражаясь не совсем точно юридически, Ptandsatzung есть купля
пользования или купля натуральной ренты.

Позднее, когда выработалось понятие права собственности на субстанцию
недвижимости, Sataung все еще продолжала существовать, так как
собственность на субстанцию все еще была опутана массой социальных
связей, не допускавших свободы оборота, ее, как ленное отношение, право
родственников и т. д. Да и капиталов было еще мало для того, чтобы
субстанция недвижимости могла быть часто отчуждаемой. Но все же, рядом с
Satzung, оперировавшей с пользованием недвижимости, на той же почве
Volksrccht выдвигается в эту вторую эпоху и Propriotat, оперировавший с
субстанцией недвижимости. Рядом с Nutungsrccht dorninium utilc
обогащается новым правомочием Verausserungsrecht. Но и распоряжение
субстанцией недвижимости в то время имело вид типа и не получило еще для
разных самостоятельных правовых случаев распоряжения особых и
специальных технических юридических признаков. Поэтому, когда хотели
привлечь самую субстанцию недвижимости к служению ее цели залога, тогда
совершали такое же отчуждение недвижимости, какое совершали в случае
купли, datia in solutum и т. д. и лишь обставляли это отчуждение
соответствующим условием: “si non solvero, res tua erit” и совершали
условную инвеституру. Приобретатель и тут имел Gewerе. Сделка и тут была
наличной, “Baargeschaft”, “Zug um Zug” и самостоятельной, рядом с
которой не существовало, да и не было места никакому долговому
отношению, как ему нет места при отчуждении на наличные деньги. Но это
была уже организация реального кредита, базировавшая не на пользовании,
а на субстанции недвижимости. В противоположность Ptandsatzung, или
просто Satzung, это был Proprietutspfand в его старинном подвиде –
Yorfallptund, т. е. условное отчуждение, завершавшееся, в случае
неуплаты в срок капитала, переходом недвижимости в окончательную
собственность условного приобретателя, или кредитора. До наступления же
условия собственником был отчуждатель, а, приобретатель имел лишь jus ad
rem, лишь простую Ariwartschalt, подобно Eventualbelehnung. Вот почему в
чистом виде, отрешенном от Satzung, эта форма реального кредита могла
получиться только там, где, с одной стороны, акт передачи собственности
на недвижимость из конкретного стал абстрактным, так что отчуждение
собственности было возможно без передачи самой недвижимости, но где, с
другой стороны, jus ad rem стало способным к Gеwеrе, так что
приобретатель, не имея непосредственного отношения к недвижимости, имел
абсолютное, защищенное против 3-х лиц право на недвижимость и не боялся
отчуждения недвижимости со стороны отчуждателя в 3-и руки. Таков и есть
английский Mortgage. Ha материке Европы чистый вид Proprietatspfand
встречается изредка в обычаях стран nantissement во Франции, тоже
конструируемый как условное отчуждение.

В Германии же намек на него мы встречаем в конструкции Kauf auf
Wiederkauf, которая, с меньшим приближением к истине, чем английские и
французские источники, хочет выразить в тех же римских правовых понятиях
тоже правовое явление, им. условное отчуждение как форму реального
кредита. Но на материке встречается часто комбинация Рroprietatspfand, в
указанной выше форме условного отчуждения, с Pfandsatzung, причем, такая
комбинация, где Satzung прекращается с наступлением условия, влекущего
превращение условного отчуждения в окончательное отчуждение. Эта
комбинация двух разнородных отношений являлась не только на материке, но
и в Англии, до образования там Mortgage чистого вида, – истинной
необходимостью. Необходимой была комбинация разнородных отношений
потому, что Gewere была тогда необходимым предположением правовой защиты
отношения к недвижимости против 3-х лиц, а Gewere имела тогда своим
предположением фактическое пользование недвижимостью; отсюда, отчуждение
субстанции недвижимости, когда оно совершалось еще не абстрактно, а
конкретно, являлось в то же время отчуждением пользования; с того же
времени, когда отчуждение стало абстрактным актом, получилась в принципе
возможность отделять условное отчуждение субстанции от отчуждения
пользования, но получавшееся условным приобретателем jus ad rem, без
одновременного получения пользования, не давало Gewere и не защищалось
против 3-х лиц, так что и тут, ради защиты против 3-х лиц, условный
приобретатель нуждался в одновременном приобретении пользования, которое
только и сопровождалось Gewere. Лишь с тех пор, как абстрактное
отношение jus ad rem само по себе сопровождалось Gewere, стал возможен
разрыв комбинации и возникновение чистого вида Proprietatspfand. На
материке, повторяем, последний редко и встречается. Из сказанного ясно,
что первый шаг к Verfallpfand в области действия Volksrecht должен был
быть совершен через Nutzungspfand. Отсюда и оправдывается в известной
мере мнение, что Eigenthumsverpfandung развилась из nutzbare Satzung.
Английский Mortgage co временем превратился путем практики судов
справедливости из Verfallpfand в Verkaufspfand и стал настоящей, хотя и
своеобразной, ипотекой, действующей и до сих пор в Англии HYPERLINK \l
“sub_1059” *(59) .

Во Франции Proprietatspfancl издавна уступал чистой Satzung и рано
встретил сильного конкурента себе в Obligation (nenere Satzung). В
Германии же, по-видимому, дольше и распространеннее действовала
комбинация, которая часто и принимается в современной немецкой
литературе также за aeltere Satzung, как и чистая Satzung. Ho и в
Германии, со временем, рядом co старыми формами выдвинулась новая,
получившая неверное название neuere Satzung (Obligation), к которой нам
и предстоит теперь перейти.

Выше мы уже сказали, что со временем наряду с Yolksrecht выступил новый
источник правообразования, Amtsrecht. В эпоху господства Amtsrecht
недвижимость уже была менее связана социальными узами, капиталов было
больше и движение собственности на недвижимости живее. К этому времени
земля стала доступной процессуальному нападению по поводу иначе не
полученного удовлетворения по требованиям – и экзекуция на недвижимость
развивалась. На почве этого-то Amtsrecht и возникла совершенно новая и
по существу отличная от выше очерченных кредитная или залоговая
организация, не точно названная в Германии neuere Satzung, a во Франции
– Obligation. Она имела общего с прежним Proprietutspfand то, что она
также базировала на субстанции недвижимости и также, как тот под конец
своего развития, она с самого начала являлась Verausserungspfand, т. е.
завершалась отчуждением. Но она была по существу отличной от старых
организаций. Именно, новая организация покоилась на Ваnn, в то время,
как старая – на формальном акте инвеституры (Autiassung); новая с самого
начала не нуждалась в Gewere и не давала Guwere, при ней все сводилось
не к правоотношению к вещи, а к ограничению воли собственника
обремененной недвижимости. Запрещение отчуждения – вот юридическая
сигнатура повой формы залога. Но это была связанность лица, а не
связанность вещи. Никакого господства непосредственного ни фактического,
ни юридического над вещью у кредитора не было. Идея вещной связанности
вещи без всякого внешнего, видимого воплощения не была известна
германскому правовоззрению. Gerichtsbann, – этот корень экзекуции
недвижимости, есть вместе с тем и корень новой организации залога.
Экзекуция и neucre Satzung шли в правообразование общим путем. Но право
отчуждения не есть существенный признак новой организации, ибо оно
принадлежало тогда всякому кредитору ipso jure Сущность ее выступает в
мерах предупреждения несостоятельности должника, именно в запрещении
отчуждения определенных предметов.

Как бы то ни было, но эта новая организация есть уже
специальнокредитная, или – специально залоговая.

К сожалению, этими общими намеками Франкену только и пришлось
ограничиться в замечаниях о nеuеrе Satzung, точнее neuere
Proprietiltspfand, или Verausserungspfand. Предполагавшийся специальный
очерк не состоялся.

Подводя итоги своей теории, Франкен намечает такую схему залоговых форм
средневекового германского права. Прежде всего, мы имеем деление форм на
две главные половины: I Nutzungs – или Satzungspfand и II Verausserungs
– или Proprietatspfand. Там – кредит базирует на пользовании, тут – на
субстанции недвижимости. Первая группа имеет разновидности: 1)
амортизационная Satzung, прекращающаяся, по правилу, возвращением
недвижимости собственнику и, в свою очередь, подразделяющаяся на чисто
амортизационную, где доход направляется всецело на погашение капитала –
“Vifgage”, “Todsate”; – и на амортизационную, но связанную с натуральным
% – “Antichrese”; 2) Zmssatzimg, прекращающаяся путем выкупа только,
“Mortgage” (противоположение немецкой Totsate).

Вторая группа подразделяется: 1) на старую организацию
Proprietatspfancl, представляющую собою условную инвеституру, таковы:
английский – Mortgage, французский – Nantissement, немецкий –
Pfandschaft; эта старая организация имеет подвидами: а) старейшую
организацию – Verfabllpfand и в) позднейшую организацию –
Distractionsptand, и далее: а) такую, возникновение которой следовало
путем натуральной традиции и в) такую, при которой традиция стала
отвлеченной. 2) Новая организация Proprietatspfand, называемая Мейбомом:
“Satzung als Anweisung von Executionsobjecten”, пo правилу возникающая
без всякой традиции и, по правилу же, целящаяся на отчуждение; во
Франции ото – Obligation.

III Наконец, комбинации I 1 и 2 с II 1. Теория Франкена, способна
объяснить многое в самых запутанных вопросах учения о средневековых
формах залога. А данная им схема, устанавливает преемственность между
его теорией и классификацией и таковыми же – его предшественников.
Необходимо только помнить, что понятия aeltere и neuere Satzung, по
утверждению Франкена, не вскрываются этими выражениями и что первое
выражение иногда означает простую организацию (Satzung), иногда же – и
сложную (Satzung с аlteres Propriettitspfand).

Почему, в конспективном очерке, каким невольно является настоящий очерк,
я лишь отмечаю внесенную Франкеном поправку в учение о формах
средневекового залога и, в целях понятных удобств, буду держаться
обычной схемы, не забывая лишь ее истинного значения.

§ 5. Aeltere Satzung

1. Aeltere Satzung, несомненно, институт древний и всецело носит печать
натурального строя хозяйства и примитивного правовоззрения. Это
подтверждается всем строением ее. Она происходит, как утверждают
некоторые HYPERLINK \l “sub_1060” *(60) , из той глубокой древности,
когда земля еще не была отчуждаема и когда собственник распоряжался
только пользованием земли, которое было основой и реального кредита. В
мою задачу, однако, не входит исследование развития института в средние
века, а лишь изображение его накануне рецепции римского права HYPERLINK
\l “sub_1061” *(61) . Сначала aeltere Satzung была общей и единственной
формой реального кредита. Позднее она удержалась, главным образом,
только в провинции. В городах же она была, по общему правилу, вытеснена
neuere Satzung.

2. Aeltere Satzung поля, по правилу, устанавливалась на 3 года, точнее,
на 3 посева; залог огорода, сада, луга – до первого сбора плодов
HYPERLINK \l “sub_1062” *(62) : Этот срок, как минимальный, связывал
должника в интересе кредитора HYPERLINK \l “sub_1063” *(63) . Обычный
минимальный трехлетний срок при трехпольном хозяйстве был как нельзя
более выгодным для обеих сторон. Кредитор мог в такой период извлечь для
себя вполне достаточную выгоду в вознаграждение за лишение капитала
HYPERLINK \l “sub_1064” *(64) . А должник в полном хозяйственном обороте
мог достаточным образом использовать кредит, если он употреблен на
производительные цели, и легче мог скопить платежную сумму, если кредит
был потребительный. Вот почему трехлетний срок не только был законным
minimum и применимым всюду, где стороны открыто не установили иного
срока по договору, но, обыкновенно, и в договорах устанавливался он же
HYPERLINK \l “sub_1065” *(65) . Максимального предела срокам закон не
ставит, так что отношение могло затянуться на долгое время, раз только
должник не пользуется по истечении 3-х лет принадлежащим исключительно
ему правом востребования HYPERLINK \l “sub_1066” *(66) . По договору
сроки устанавливались, конечно, произвольные. Впрочем, и обычный
минимальный трехлетний срок встречается не во всех правах. Можно думать,
что в некоторых правах он уступил договорному сроку, более гибкому и
более подходящему к условиям городской: жизни, где трехпольное хозяйство
играло меньшую роль в экономическом обороте. По крайней мере, некоторые
городские права знают востребования по полугодиям и даже четвертям года
HYPERLINK \l “sub_1067” *(67) .

3. Сущность правоотношения aeltore Satzung состоит, в общем, в том, что
установитель Satzung получает наперед известную сумму денег, а
приобретатель Satzung – получает иногда временное пользование
недвижимостью, иногда же, сверх того, еще условное право собственности
на самую субстанцию недвижимости. Развития заслуживает, конечно,
отношение к недвижимости.

а) Кредитор получает заложенное именье в пользование HYPERLINK \l
“sub_1068” *(68) . При этом пользовании кредитор нередко имел широкие
полномочия HYPERLINK \l “sub_1069” *(69) . Он мог вести улучшенную
систему хозяйства HYPERLINK \l “sub_1070” *(70) . И едва ли он мог быть
учтен в хищническом ведении хозяйства HYPERLINK \l “sub_1071” *(71) .

Иногда кредитор обращал весь доход с именья на место одних только % с
капитала, им ссуженного, не взирая на соотношение размера капитала и
размера доходов с именья HYPERLINK \l “sub_1072” *(72) . Тогда залог
называли Pfandschaft (в противоположность Todtpfand, Todsate,
амортизационному, при котором именье было способно погасить лежащее на
нем бремя из своих продуктивных сил) HYPERLINK \l “sub_1073” *(73) .
Этот вид залога был особенно распространен в глубокую старину. Позднее
он преследовался, особенно церковной властью, и карался как
преступление. Но и в эпоху преследования он, очевидно, все же
практиковался, хотя, может быть, и реже, чем прежде HYPERLINK \l
“sub_1074” *(74) .

Иногда же весь доход поступает в виде % с капитала лишь при том условии,
что ссуда равна цене заложенного именья HYPERLINK \l “sub_1075” *(75) .
Конечно, это уже смягчение суровых отношений первого типа. Но это все
еще Pfandschaft.

Иногда кредитор получает точно определенный %, но все же он держит
имение в своем пользовании HYPERLINK \l “sub_1076” *(76) . В этом случае
открывалось, широкое поле договорным отношениям. Договор должен был
определить высоту %, способ покрытия % из дохода именья, случаи, когда
дохода почему-либо недостаточно на покрытие %, а особенно случая, когда
доход превышает %. Излишек мог выплачиваться должнику; или он мог быть
употреблен на погашение требования. Излишек мог третироваться
неодинаково в зависимости от того, получен ли он от обыкновенной
хозяйственной деятельности, или от особых индивидуальных забот и
дарований кредитора и т. д. В этих случаях было уже больше элемента
Todtpfand. Однако, и тут на деле было крайне трудно добиться безобидного
для сторон отношения. Слишком деликатен вопрос об объективном доходе, о
зачете его в процентах, об употреблении остатка на ту или другую цель.
Чтобы оценить продукт, везде тут надо было прибегать или к легкой, но
грубой мере раз навсегда установленной таксации или к хлопотливой мере.
ad hoc наряжаемой экспертизы через посредство совестных и сведущих лиц и
т. п. В конце концов добиться “амортизационного залога” недвижимости
было почти невозможно HYPERLINK \l “sub_1077” *(77) . Потому aeltero
Satzung является формой, крайне благоприятствующей хищническому
ростовщичеству. Власть недаром заботилась о том, чтобы к этому институту
граждане не обращались “ane alle Noturfft” HYPERLINK \l “sub_1078” *(78)
. Уже по этому одному, она должна была бы уступить со временем место
более тонкой организации neucre Satximg или Веntenkaut везде там, где
это становилось возможным благодаря укреплению правового порядка и росту
капиталов.

4. Но, кроме полного и бесконтрольного хозяйствования, кредитор получал
при adtere Satzutig такое же полное юридическое господство на заложенное
именье. Именно, он получал rechte Gewere HYPERLINK \l “sub_1079” *(79) .
Bo внешних отношениях к третьим лицам он за все время кредитного
отношения выступал как наиболее близкий к недвижимости субъект, и право
его пользовалось абсолютной защитой HYPERLINK \l “sub_1080” *(80) . В
отношении к должнику он был прежде всего связан личной обязанностью
вернуть именье по удовлетворении HYPERLINK \l “sub_1081” *(81) . Но,
сверх того, у должника все это время оставалось и отвлеченное право
собственности на недвижимость; у него только не оставалось на вещь
никакой Gewere и потому, кажется, никакой абсолютной защиты против 3-х
лиц HYPERLINK \l “sub_1082” *(82) . Близость кредитора к недвижимости,
данная с Gewere, была так значительна, что там, где чистая Satzung
комбинировалась с условным отчуждением субстанции недвижимости и где
стороны устанавливали точный срок для размена капитала и пользования
недвижимостью, – с пропущением должником срока уплаты долга, кредитор
становился прямо собственником, без каких-либо новых юридических
действий с чьей-либо стороны HYPERLINK \l “sub_1083” *(83) . Вот почему
отношение при aeltere Satzung и третируется в источниках то как обмен
именья за капитал HYPERLINK \l “sub_1084” *(84) , то как купля именья с
правом выкупа его должником HYPERLINK \l “sub_1085” *(85) ; стороны
называются продавцом и покупателем HYPERLINK \l “sub_1086” *(86) ; долг
– Pfandschilling HYPERLINK \l “sub_1087” *(87) .

Вот почему и в литературе мы встречаем конструкцию aeltere Satzung как
Kauf auf Wieclerkauf, продажу с правом выкупа HYPERLINK \l “sub_1088”
*(88) . Однако в очерченном правоотношении нетрудно угадать развитую
Франкеном комбинацию чистой Satzung со старейшей формой
Proprietatspfand, именно, Verfallpfand HYPERLINK \l “sub_1089” *(89) ,
ибо, с одной стороны, только вместе обе правовые фигуры давали кредитору
столь широкие полномочия во время существования кредитного отношения и
только при наличности обеих, отношение завершалось поступлением
недвижимости в окончательную собственность кредитора; а, с другой,
только при них должник мог до времени сохранить собственность на
заложенную вещь.

5. Возникала aeltero Satzung путем Auflassung, по крайней мере, по
общему правилу HYPERLINK \l “sub_1090” *(90) . Auftassung сопровождалась
тут теми же мероприятиями, как в случае приобретения собственности
HYPERLINK \l “sub_1091” *(91) , и теми же последствиями HYPERLINK \l
“sub_1092” *(92) . По некоторым правам, aeltere Satzung возникала с
записью в судебные книги HYPERLINK \l “sub_1093” *(93) . Иногда же она
возникала, по-видимому, даже по частной письменной сделке HYPERLINK \l
“sub_1094” *(94) .

6. Прекращалась aeltere Satzung прежде всего с обоюдным восстановлением
капитала и имущества. Востребование составляло исключительное право
должника HYPERLINK \l “sub_1095” *(95) . По общему правилу он был волен
избрать момент погашения отношения, насколько право не ставило тут
точных границ. Отношение не изменялось и установлением срока в виде dies
a quo. Ho определение срока в виде “dies ad quem”, имевшее место при
комбинации чистой Satzung с Verfallpfang, изменяло отношение. Пропущение
такого срока влекло утрату права выкупа. И кредитор ipso jure становился
собственником недвижимости HYPERLINK \l “sub_1096” *(96) . О праве
кредитора на востребование и в случае “dies ad quem” ничего не говорится
в источниках; ему не принадлежало права на принудительное возвращение
капитала HYPERLINK \l “sub_1097” *(97) . Кредитор должен был
довольствоваться тем, что он имеет. Todsate прекращалась путем возврата
вещи должнику, за покрытием капитала из доходов именья HYPERLINK \l
“sub_1098” *(98) .

7. Из сказанного, ясно, что на одну вещь не могло быть более одной
aeltere Satzung.

8. Satzung чистого вида была обменом капитала на пользование, а
комбинируемое с нею отношение Verpfallpiand было условным отчуждением
недвижимости; отсюда, не только не было места при aeltere Satzung
какому-либо долговому отношению, но aeltere Satzung не была вовсе
специально кредитной правовой организацией; она служила делу кредита
лишь косвенно и между прочим HYPERLINK \l “sub_1099” *(99) .

§ 6. Neuere Satzung

1. Neuere Satzung представляет форму залога более позднего происхождения
и носящую черты более развитого экономического оборота и более тонкого и
развитого правового мышления и общего культурного состояния народов. И
действительно, сомнению не подлежит, что она возникла позднее HYPERLINK
\l “sub_1100” *(100) . Отсюда она правильно называется “новейшей”. Одно
время думали, что она представляет вырождение aeltere Satzimg, за что и
дали ей название “Satzung”. Однако, благодаря новейшим исследованиям,
установлено, что это не совсем верно HYPERLINK \l “sub_1101” *(101) .
Институт neuere Satzung, как мы уже видели, лишь в некоторых отношениях
мог быть подсказан организацией aeltere Satzung, точнее организацией
старого Proprietatspfand в его позднейшей форме Verausserungspfand. Но в
общем и целом neuere Satzung возникла самостоятельно и независимо от
aeltere Satzung. Последняя могла служить возникновению neuere Satzung и
отрицательно, им. своими разнообразными неудобствами для возникающего
более развитого оборота городов, так как 1) она чрезмерно поражала право
собственности, что, позднее, оказалось вовсе не так нужным для
обеспечения кредита; 2) она вредила успешному и правильному хозяйству,
даже влекла опустошение имений, так как кредитор, временный
пользователь, имел мало интереса щадить производительные силы именья; 3)
в городах она была связана и с тем еще неудобством, что уступка
недвижимости в пользование кредитора, в данном случае дома, влекла такие
лишения должника, которые не отвечали выгодам кредитора; первый лишался
жилища, в котором второй не нуждался… Но другой вопрос – возникла ли
neuere Satzung самостоятельно на германской почве или она навеяна
римским правом, хотя бы и задолго до общей его рецепции. Мнения ученых
расходятся по этому вопросу. Немецкие ученые больше склонны видеть
самостоятельное возникновение (Stobbe, Meibom, Franken и др.),
французские же ученые стоят хотя и за самостоятельное происхождение
(Esmeine), но все же не без римского влияния (Esmeinу, Viollet, Lecesne
и др.). Добиться истины в этом вопросе крайне трудно, в виду того, что
римские правовые идеи проникали в воззрение новых народов слишком с
раннего времени. Несомненно то, что если тут и было римское влияние, то
оно было крайне слабое, и neuere Satzung была организована до эпохи
действительного римского влияния очень самобытно и мало походила на
римскую ипотеку HYPERLINK \l “sub_1102” *(102) .

Распространение свое neuere Satzung получила больше всего в городах, для
которых она была более подходящей в виду и более развитого общего
культурного состояния их, и более окрепшего правового строя их и
большего запаса капиталов в них и, наконец, ввиду особых экономических
свойств городских недвижимостей.

2. Недвижимость остается в хозяйстве собственника. Собственник сохраняет
и юридическое господство над именьем, Gewere. Кредитор, по системе
вещного права средних вв., не пользуясь именьем, не получает и Gewere;
a, не получая Gewere, не получал на заложенное именье и абсолютного,
защищенного против 3-х лиц, вещного права, признаком которого в то
время, по общему правилу, была Gewere HYPERLINK \l “sub_1103” *(103) .
Кредитор получал по договору в целях обеспечения удовлетворения по
своему требованию лишь такое право на имение, какое он получил бы тогда,
когда на это имение было бы направлено взыскание в порядке
экзекуционного производства; при neuere Satzung стороны заранее и по
договору устанавливали “состояние экзекуционного производства” HYPERLINK
\l “sub_1104” *(104) ; это право действовало, по своему, и против 3-х
лиц, но это было действие не вещного права, а процессуальной меры
запрещения должнику распоряжаться данной недвижимостью в ущерб
кредитору. Neuere Satzimg можно признать уже специфически залоговой или
специфически кредитной организацией; она и возникала ради обеспечения
личного долгового отношения; но отношение ее к личному требованию было
иным, чем при римском залоге, именно, это отношение было так же мало
акцессорным, как экзекуционное состояние, возникшее при осуществлении
личного требования не есть акцессорий последнего. Neuere S. была
перципированным экзекуционным состоянием по осуществлению
обеспечиваемого ею требования.

3. Возникала neuere Satzung, обыкновенно, актом в суде или совете и
записью в городскую или судебную книгу; когда книги специализировались,
она заносилась в книгу залогов HYPERLINK \l “sub_1105” *(105) . Кредитор
получал о том свидетельство HYPERLINK \l “sub_1106” *(106) . Auflassung
не имела места при возникновении neuere Satzung HYPERLINK \l “sub_1107”
*(107) . Иногда же neuere Satzimg возникала и по частному соглашению; но
это было уже не так надежно HYPERLINK \l “sub_1108” *(108) .

4. Правоотношение neuero Satzung всецело подтверждает данную выше
конструкцию института. Кредитор имел право направить на заложенный
предмет взыскание в случае неполучения от должника удовлетворения по
требованию, обеспеченному заложенным предметом HYPERLINK \l “sub_1109”
*(109) . Так как это право кредитора было ничем иным, как правом на
продолжение экзекуции, заранее открытой, то кредитор был связан своим
выбором предмета экзекуции. Он не имел выбора между осуществлением
своего права на определенный договором о neuere Satzung предмет и
другими предметами из имущества должника. Он не только имел право, но и
был обязан направить взыскание прежде всего на предмет залога; и лишь
настолько, насколько он не получал удовлетворения этим путем, – он мог
осуществить свое требование путем направления взыскания на прочее
имущество должника. Таково было, по-видимому, правило. Некоторые же
права и вовсе ограничивали ответственность должника перед кредитором
одним только избранным заранее предметом залога. Эта преимущественная
или даже исключительная ответственность перед кредитором предмета залога
является особенностью германского залога сравнительно с римским залогом,
при котором ответственность заложенным предметом была всегда только
субсидиарной HYPERLINK \l “sub_1110” *(110) . Чтобы обеспечить кредитору
успех в осуществлении избранного им обеспечения должнику запрещалось
совершать такие распоряжения недвижимостью, которые грозили кредитору
ущербом,особенно же – отчуждение и новые залоги HYPERLINK \l “sub_1111”
*(111) . Но если, тем не менее, должник отчуждал недвижимость,
отчуждение не признавалось ничтожным, только кредитор мог требовать
отмены отчуждения в течение Jahrund Tag. По истечении же этого срока
новый собственник был обеспечен от всяких нападений со стороны
залогового кредитора в силу приобретаемой им rechtе Gewehre HYPERLINK \l
“sub_1112” *(112) .

Последующие залоги, установленные вопреки запрещению, также не были
ничтожными, только осуществление их не должно было вредить старейшему
залогу HYPERLINK \l “sub_1113” *(113) . Позднее и вовсе стали допускать
последующие залоги HYPERLINK \l “sub_1114” *(114) , вменяя должнику в
обязанность сообщать последующему кредитору о существующих уже залогах
HYPERLINK \l “sub_1115” *(115) .

При конкуренции, по общему правилу, старшее правоотношение
предпочиталось младшему HYPERLINK \l “sub_1116” *(116) . Но, по
некоторым правам, преимущество принадлежало тому кредитору, который
раньше вчинал иск и приступал к экзекуции, не встречая возражений со
стороны старших кредиторов HYPERLINK \l “sub_1117” *(117) .

Издавна были известны и генеральные ипотеки HYPERLINK \l “sub_1118”
*(118) . Законных ипотек германское право вообще не знало HYPERLINK \l
“sub_1119” *(119) .

5. Осуществление залога совершалось в порядке исполнительного судебного
производства. Суд троекратно публиковал об экзекуции. И затем, по
большинству прав, следовала продажа, но должнику иногда предоставляется
право выкупа именья. По некоторым правам, кредитор мог дальше заложить
именье и только в случае, когда не найдется лица, желающего ссудить
первого кредитора под залог недвижимости, следовала продажа последней.
Иногда же именье прямо присуждалось в собственность кредитора HYPERLINK
\l “sub_1120” *(120) . Иногда стороны имели право договариваться о том,
чтобы, в случае просрочки, кредитор мог отчудить залог без всяких
формальностей HYPERLINK \l “sub_1121” *(121) .

Полученный, за удовлетворением кредитора, остаток цены именья идет
должнику HYPERLINK \l “sub_1122” *(122) .

6. Особые организации, возникшие около neuere Satzung в некоторых герм.
городах. В некоторых городах около neuore Satzung возникли интересные
организации, напр., в Аугсбурге. Именно, в Аугсбурге развился обычай
выдачи кредитору, при залоге недвижимости, Kauf-Brief, как символа вещи.
Такой кредитор, по местному обычаю, имел преимущества перед всеми
прочими, даже старейшими; позднее институт развился до того, что и при
вторых и 3-х ипотеках выдавались кредиторам аналогичные документы с
Kauf-Brief, носившие название Uebertheuerung. И эти кредиторы, уступая
кредиторам старейшим, обладавшим Kauf-Brief или Uebertheuerung, тем не
менее шли вперед прочих ипотечных кредиторов, не получивших Kauf-Brief
или Ueberthouerung. Получилась своеобразная система строгого приоритета.
Ипотеки такого рода назывались Handvesten и о них велась особая книга в
Stadt-Kfinzlei. В каждый Brief вносились сведения, обременено ли именье
ипотекой и в какой сумме. Так образовалась смелая и образцовая ипотечная
система. Но римское влияние убило ее. В 1718 г. Bathsdelv;rct,
увлеченный романистическими теориями, повелевает, – “по точному разуму
juris eommunis, особ. 1. 6, 7 С. qul pot., впредь в конкурсе
предпочитается creditor, so tempore prior, будет ли на его стороне
генеральная, специальная ипотека или Hanclvesto, будет ли молчаливая или
открытая ипотека”: и система нала HYPERLINK \l “sub_1123” *(123) .

§ 7. Rentenkauf

1. Происхождение этой формы реального кредита объясняют тем, что
процентный заем и aeltere Satzimg преследовались церковной властью за их
ростовщический характер, тогда как neuere Satzung или еще вовсе не
появлялась, или же имела применение только в городах HYPERLINK \l
“sub_1124” *(124) . Рента, под личиной купли, скрывала процентный заем.
Впрочем, рента и без того имела почву в условиях средневекового оборота
и могла успешно действовать ири дозволении процентных займов, так как
она, давая кредитору равную по энергии с aeltere Satzimg обеспеченность,
имела для должника удобства, равные с neuore Satzung HYPERLINK \l
“sub_1125” *(125) . Некоторые усматривают в ренте переходную форму от
aeltere Satzung к neuere Satzung HYPERLINK \l “sub_1126” *(126) .
Рентный долг, по утверждению некоторых, начал свое распространение в
деревне, но потом пользовался неменьшим успехом и в городе HYPERLINK \l
“sub_1127” *(127) .

2. Сущность рентного долга заключалась в следующем: землевладелец,
ищущий капитала, добывал его тем, что продавал кредитору ренту со своего
имения. Землевладелец обязывался платить капиталисту, в вознаграждение
за лишение капитала, известную ренту в определенные сроки. Но рента не
была личным долгом землевладельца; это было реальное бремя, возложенное
на определенную недвижимость, капиталист имел Renten-Gewere, – это
внешнее выражение вещного правоотношения. Рента была национальной
германской правовой организацией, где вещное право, ius in re аlienа,
направлялось не на воздержание собственника вещи, а на положительное
действие с его стороны.

Ренты были вечные, Ewiggeld, и временные HYPERLINK \l “sub_1128” *(128)
.

3. Возникала рента, подобно всем вещным правам, путем Aufla,ssung и
записи в книгу, а с введением специализации книг – в книгу долгов и
рент. Кредитор получал рентное свидетельство HYPERLINK \l “sub_1129”
*(129) .

4. Правоотношение: а) кредитор имел Gewere на недвижимость, обремененную
рентой. Это было Gewere не собственника, а рентного управомоченного
HYPERLINK \l “sub_1130” *(130) . Кредитор имел право на получение ренты.
Это право характеризуется суровыми чертами. Если рента не уплачивается
своевременно, кредитор в праве на двойную уплату. При упорстве же
должника, управомоченный может добиваться присуждения себе в
собственность самого участка. И тогда не принимается в соображение и
цена участка, так что должник не получает и той доли из цены именья,
которая превышает должную капиталисту сумму HYPERLINK \l “sub_1131”
*(131) . Кредитор, далее, имел право не допускать установления
дальнейших рент HYPERLINK \l “sub_1132” *(132) , а при переходе именья в
третьи руки кредитору принадлежало Nаherrecht HYPERLINK \l “sub_1133”
*(133) .

b) Должник, по крайней мере позднее, имел право востребования; кредитору
это право не принадлежало HYPERLINK \l “sub_1134” *(134) . Одностороннее
право должника на востребование рентного отношения было выгодно
должнику. Раз должник аккуратно выполняет нетрудную обязанность уплаты
ренты, он может не бояться внезапного взыскания капитальной суммы долга,
всегда разрушительно действующего на имущественное положение лица в
условиях сельскохозяйственных отношений. Но эта особенность ренты была
невыгодна кредитору, так как он окончательно лишался распоряжения
капиталом на неопределенное время и не мог уже в будущем найти капиталу
лучшее помещение, хотя бы к тому и представлялись благоприятные условия.
Неудобства рентной организации реального кредита должны были сказаться
особенно позднее, когда развилась промышленная деятельность, капитал
находил себе новые сферы применения, и капиталист, ввиду колебаний ренты
на капитал и доходности от помещения его в разные предприятия, был
заинтересован в том, чтобы всегда иметь возможность распоряжаться
капиталом в зависимости от колебаний условий рынка и перемещать его из
одной промышленной сферы в другую, руководясь единственно личным
интересом. Уже одно это обстоятельство, помимо влияния римского права,
могло вызвать и действительно вызвало постепенное охлаждение общества к
институту ренты и предпочтение ей ипотечного долга HYPERLINK \l
“sub_1135” *(135) .

c) В принципе допускалось установление нескольких рент на одно имение.
Тогда отношение усложнялось. При установлении следующих рент требовалось
согласие обладателей предшествующих рент HYPERLINK \l “sub_1136” *(136)
. При осуществлении предшествующим управомоченным своего права судебным
порядком и при следующем за сим присуждении имения истцу, последующие
рентно-управомоченные должны были, под страхом лишиться своего права,
принять имение на себя обремененным старейшими рентами (но не младшими).
Право вступления в обладание именьем предлагалось по порядку от младших
к старшим кредиторам HYPERLINK \l “sub_1137” *(137) .

5. Прекращалась рента удовлетворением кредитора, по востребовании со
стороны должника; или – по судебному приговору, который имел место при
неаккуратности должника и выполнялся присуждением имения управомоченному
по ренте, а при конкуренции нескольких кредиторов младшему, желающему
принять на себя рентное бремя в пользу старейших рентных кредиторов.

6. В некоторых городах рента, подобно neuere Satzung, послужила
отправным пунктом для крайне интересных организаций. В Бремене еще в
давнее время из рентных свидетельств образовались знаменитые Handvesten.
При установлении ренты, как мы знаем, собственник выправлял рентное
свидетельство на имя кредитора. Когда, позднее, рядом с рентами были
допущены займы с процентами, выправление рентных свидетельств, само по
себе очень важное для городского оборота, постепенно отрешалось от
действительного установления ренты. В процессе отрешения сначала
прибегали к подстановке на место приобретателя ренты нотариуса или
судебного чиновника, фиктивно покупавшего ренту. Но скоро перестали
требовать и этого и удовлетворялись односторонним заявлением
собственника о том, что он устанавливает ренту определенной величины на
предъявителя рентного свидетельства. Эти то свидетельства на
предъявителя и назывались в Бремене Handvesten. Собственник заранее,
ввиду лишь будущей потребности в кредите, выправлял Handvеsten на
пергаменте, по правилу в круглой сумме, в городском совете или суде;
Handveste удостоверяла, что собственник известной недвижимости отчуждает
другому, именно держателю рентного свидетельства, право получения из
недвижимости известной годовой ренты. Выправлялись ренты лишь в два
определенных периода в году, что, вместе с исследованием судом или
советом обстоятельств дела, правоотношения по недвижимости и т. п.,
служило гарантией как обеспеченности ренты, так и интересов 3-х лиц,
прикосновенных к недвижимости.

Handvesten, после того, как в основе их уже не лежала никакая
действительная купля ренты, обратились в бумаги на предъявителя с
реальным обеспечением именьем, а когда позднее и рента конструировалась
так долг, обеспеченный именьем, – в закладные листы на предъявителя,
покоившиеся на одностороннем, абстрактном, формальном волеизъявлении
собственника. Собственник мог распоряжаться Handvesten самым различным
образом и в любое время. Он мог передать их личному кредитору в заклад,
для обеспечения личного требования, потом мог выкупить их, и, затем,
снова отдать в заклад. Handvesten циркулировали как движимая вещь, при
переходе их не требовалось ни цессии, ни индоссамента. Ранг Handvesten,
тяготеющих на одной и той же недвижимости, определялся не временем
выправления их и не временем вручения третьему лицу, а исключительно
указанием, которое делалось об этом в самом документе: “первая”,
“вторая” и т. д. Handveste. процент не ограничивался указанным в
Handveste “5%”; он определялся по соглашению сторон при заключении займа
под заклад Handveste. Hendvesten пережили в Бремене благополучно эпоху
римского влияния; они действуют там и поныне. Они-то, как увидим со
временем, и вдохнули Торренсу идею его акта и послужили в Германии
образом для организации рентного долга имперского гражданского уложения.
Аналогичные явления встречались и в других значительных средневековых
городах: в Гамбурге, Мюнхене, Цюрихе и т. д. HYPERLINK \l “sub_1138”
*(138) .

Глава II. Организация вотчинно-ипотечного оборота во Франции в средние
века

§ 8. Общая организация вотчинного оборота в средневековой Франции.
Nantissement

I. Французское национальное право германского происхождения HYPERLINK \l
“sub_1139” *(139) , как и следовало ожидать, очень близко подходит по
своим основным началам к германскому праву, но французское право очень
рано восприняло римские правовые учреждения. Очень рано Франция
разделилась в правовом отношении на две более или менее значительно
отличные одна от другой половины: pays cle droit ecrit (где действовало
относительно в более широких размерах римское право) и pays de droit
coutumier (где действовало относительно в более широких размерах
национальное французское право германского происхождения). Из этих
последних областей на северовостоке Франции выделялись pays des coutumes
de nantissement, где национальное французское право германского
происхождения сохранилось еще больше, чем в других pays de droit
coutumier. Нo и сюда даже римское право проникло в более или менее
значительном объеме HYPERLINK \l “sub_1140” *(140) . И очень рано из
соединения германских и римских правовых идей всюду во Франции
сформировались довольно самобытные правовые организации.

II. Производный способ отчуждения права собственности на недвижимость,
как и вообще установления на недвижимость вещных прав, по сделкам между
живыми, в развитом средневековом французском праве распадался, подобно
германскому, на два момента: а) личную обязательственную сделку и в)
торжественный акт, соответствующий германской Auflassimg и выполняющий
роль римской традиции. Как первая, так и второй совершались так же в
общем, как и в Германии HYPERLINK \l “sub_1141” *(141) , хотя действие
торжественного акта во Франции не везде было сходно с действием
германской Anflassung.

1. Всего более родственна германской Auflassung пo своему действию
организация производного способа отчуждения недвижимостей и установления
вещных прав на них в Бретани, носящая название Apporopriance. Сущность
ее заключается в следующем HYPERLINK \l “sub_1142” *(142) . О переходе
всякого вещного права, будет ли то собственность, рента, ипотека,
совершается через особого судебного чиновника, Sergent, троекратная
публикация, в три воскресных дня, после воскресного богослужения, когда
народ собран в наиболее многочисленном составе; публикация совершается в
том приходе, в округе которого находится недвижимость, и на строго
определенном месте. Публикации называются bannies. После троекратной
публикации, и не ранее недели после последней публикации, приобретатель
через того же sergent и 2-х records заявляет о сделке суду, в области
ведомства которого находится имение, или Juge superior. Перед этим судом
происходит затем выяснение существующих правоотношений по недвижимости и
их ликвидация, носящая название afiranschissement, purge. Если нет на
отчуждение возражений со стороны 3-х лиц или если такие возражения
улажены, суд провозглашает факт приобретения и записывает его в особую
книгу. И тогда приобретатель является неуязвимым собственником или
реально-управомоченным, и никакие споры о праве не допускаются более ни
с чьей стороны HYPERLINK \l “sub_1143” *(143) .

2. Очень близко к праву coutume de Bretagne стоит право Coustume
d’Ardenbourg. Всякое отчуждение вещного права на недвижимости, при
котором недвижимость остается, по какому-нибудь основанию, в руках
прежнего ее собственника и где, следовательно, нет возможности третьим
лицам распознать правоотношение по недвижимости, подлежит записи в
особую судебную книгу по месту нахождения недвижимости. Запись должна
быть совершена не позднее 6 месяцев со дня отчуждения. Она-то и делает
право приобретателя действительным и неоспоримым в отношении 3-х лиц. В
ближайший воскресный день, по совершении записи, о последней совершаются
публикации в церкви, для осведомления о сделке всех заинтересованных
HYPERLINK \l “sub_1144” *(144) .

3. В других coutumes de nantissement те же начала выражены уже в
несколько ослабленной степени. Именно, публикации, по-видимому, уже не
имели места HYPERLINK \l “sub_1145” *(145) . Но отчуждение всякого рода
вещных прав: собственности, ренты, ипотеки, и тут совершается
торжественно, путем Bantissement. Nantissement есть торжественная
передача владения недвижимости в суде, “dans l’auditoire meme du
tribunal foncier”, чинами сеньориальной юстиции. Nantissement состоит из
двух частей; devest, или desheritance, как бы уступка владения
отчуждателем в руки власти, и vest или adheritanoe, – уступка владения
властью приобретателю HYPERLINK \l “sub_1146” *(146) . С 13 в., по
крайней мере, и тут входит в обычай запись nantissement (тогда носившая
название ensaisinement, инвеституры) в реестры, ведущиеся в канцеляриях
феодальных судов HYPERLINK \l “sub_1147” *(147) . При nantissement
всегда имело место исследование сделки по существу HYPERLINK \l
“sub_1148” *(148) . Тем не менее, nantissement, по-видимому, не давала
такого обеспечения приобретения, какое давала бретанская аррrорrianсе
или арденбургская запись. Nantissement,, пo крайней мере позднее,
повидимому, не исключала возможности виндикации именья третьим
интерессентом HYPERLINK \l “sub_1149” *(149) .

§ 9. Формы реального кредита в средневековой Франции. Engagement

1. Полное сходство французского и германского права замечается и в
древнейшей организации реального кредита, – французская Engagеmеnt есть
та же германская aeltere Satzung HYPERLINK \l “sub_1150” *(150) .

2. Возникает engagement no праву coutumes de nantissement тем же
торжественным способом, как и приобретение собственности, т. е. путем
nantissement (или ensaisinement) HYPERLINK \l “sub_1151” *(151) , в
Бретани – путем appropriance HYPERLINK \l “sub_1152” *(152) , в
Арденбурге – записью в судебную книгу HYPERLINK \l “sub_1153” *(153) ,
при тех же мероприятиях HYPERLINK \l “sub_1154” *(154) и с теми же
последствиями.

3. Правоотношение при engagement то же, которое мы имеем при aeltere,
Satzimg HYPERLINK \l “sub_1155” *(155) . И во французской литературе мы
встречаем ту же конструкцию engagement, какую придали в немецкой
литературе aeltere S., т. е. конструкцию продажи с правом выкупа, “vente
а remere” HYPERLINK \l “sub_1156” *(156) , “vente а faculte de rachapt”
HYPERLINK \l “sub_1157” *(157) . Эта конструкция особенно применяется к
случаю, где весь доход идет в виде процентов на капитал, т. е. к
наиболее лихоимственному виду engagement, носившему во Франции обратное
германскому название Mortgage, в противоположность Vifgage, где доход
погашает и долг HYPERLINK \l “sub_1158” *(158) . Однако, и для
французской engagemant правильнее та конструкция, какую дает Franken
HYPERLINK \l “sub_1159” *(159) , так как и во Франции собственность на
заложенную недвижимость оставалась до времени у должника, что было бы
немыслимо при vente а remere.

4. Прекращалась engagement так же, как и aeltsre Satzimg: выкупом или
поступлением вещи окончательно в собственность кредитора. Vifgaga,
конечно, прекращался возвратом вещи должнику, после того как капитал
погашен доходами с именья.

§ 10. Французская “ипотека”, или obligation

1. Общая характеристика французской obligation, или hypotheque HYPERLINK
\l “sub_1160” *(160) , опять сходна с германской neuere Satzung; те же
условия для ее появления на свет, та же первоначальная организация
перципированного состояния экзекуции на недвижимость, установляемого по
соглашению сторон HYPERLINK \l “sub_1161” *(161) , те же черты
позднейшего происхождения HYPERLINK \l “sub_1162” *(162) . Но рядом с
чертами сходства мы встречаем и важные черты различия, отчасти
исследовавшие от более раннего усвоения во Франции римского права,
отчасти же от особенностей, которые получило направление
правообразования во Франции вообще. Так, во Франции ипотека рано стала
абсолютным, вещным правом, каким она и выступает в coutumes. Кажется,
издавна она стала и акцессорной, как в Риме,

2. Возникала ипотека сначала всюду во Франции HYPERLINK \l “sub_1163”
*(163) , а позднее в coutumes de nantissement, подобно всем вещным
правам, путем nantissement HYPERLINK \l “sub_1164” *(164) . И при
установлении ипотеки эта торжественная форма требовалась, очевидно, в
интересе публицитета, еще строже, чем при установлении других вещных
прав HYPERLINK \l “sub_1165” *(165) .

Иногда ее требуют даже те права, по которым установление других вещных
прав обходилось без nantissement HYPERLINK \l “sub_1166” *(166) .
Наконец, в некоторых coutumes, nantissement выродилась в запись в
судебную книгу (registre du greffe) HYPERLINK \l “sub_1167” *(167) .
Nantissemcnt была не простой формой, а элементом приобретательного акта
HYPERLINK \l “sub_1168” *(168) . В Бретани ипотека устанавливалась путем
apporopriance HYPERLINK \l “sub_1169” *(169) .

3. Правоотношение. Французская ипотека, по крайней мере во всех coutumеs
de nantissement, подобно германской, допускается только на недвижимости.
Les meubles n’ont point dе suito вообще HYPERLINK \l “sub_1170” *(170) ,
и – dе suito par liypotheque в особенности HYPERLINK \l “sub_1171”
*(171) . Состояла она, в общем, в таком же праве удовлетворения
кредитора из заложенного именья, как и в Германии. При наличности
нескольких ипотек приоритет определялся старшинством nantissement
HYPERLINK \l “sub_1172” *(172) . Французское право издавна знает оба
вида ипотеки: генеральную и специальную, сначала различавшихся по кругу
полномочий, но позднее уравненных в этом отношения HYPERLINK \l
“sub_1173” *(173) . Однако, в странах, где действовали coutumes de
nantissement или appropriance, генеральная ипотека была мыслима только в
моменте титула. При обременении же недвижимости и она должна была
разбиться на ряд специальных ипотек. Иною никакая ипотека не могла быть
там, так как nantissement могла совершаться только на отдельные
конкретные недвижимости HYPERLINK \l “sub_1174” *(174) . Общее право
pays dos coutumes de nantissement уже вовсе не допускало молчаливых
законных ипотек HYPERLINK \l “sub_1175” *(175) . Не известна была в этих
странах вообще и судебная ипотека HYPERLINK \l “sub_1176” *(176) .

4. Прекращалась ипотека, подобно германской, с удовлетворением кредитора
или с принудительным отчуждением недвижимости, следуемым на требование
кредитора HYPERLINK \l “sub_1177” *(177) .

§ 11. Рента

1. Французская rente constituee sur fе fond развилась, подобно
германской Rentenkauf, благодаря тому, что церковь запрещала процентный
заем и engagement HYPERLINK \l “sub_1178” *(178) , и также представляла
скрытую форму такого займа под видом купли %’а HYPERLINK \l “sub_1179”
*(179) . Она также была не личным долгом, а вещным бременем на
недвижимость, и каждый данный владелец отвечал за ренту только как
владелец HYPERLINK \l “sub_1180” *(180) .

2. Устанавливалась рента и во Франции тем же путем nantissemeut
HYPERLINK \l “sub_1181” *(181) , или appropriance HYPERLINK \l
“sub_1182” *(182) , или заменившей их записью в судебную книгу HYPERLINK
\l “sub_1183” *(183) , как и все вещные права, – при тех же мероприятиях
и с теми же последствиями.

3. То же было, в общем, и правоотношение ренты во Франции, как и в
Германии HYPERLINK \l “sub_1184” *(184) .

4. Сходно было и прекращение ренты в обеих странах.

Глава III. Организация вотчинно-ипотечного оборота в Австрии в средние
века

§ 12. Общие замечания

Коренные австрийские земли едва ли чем отличались от германских областей
того времени как по культуре, так и по праву HYPERLINK \l “sub_1185”
*(185) . Поэтому мы и не будем на них останавливаться.

В соединенных теперь с Австрией областях мы встречаем опять аналогичные
явления в области организации вотчинного оборота, иногда. очень
интересные HYPERLINK \l “sub_1186” *(186) . Среди них поистине
выдающееся и обще интересное историческое явление представляют
знаменитые Богемские Landtafel, – и не только по роли их в истории права
Австрии, но и по влиянию их на позднейшие образования в области
исследуемого вопроса для всей Западной Европы.

§ 13. Богемские Landtafel

1. Landtafel, tabulae terrae, dsky zemske в Богемии, несомненно, очень
древнего происхождения. Но установить момент их возникновения очень
трудно, особенно потому, что в 1541 г. в большом пражском пожаре сгорели
старые акты HYPERLINK \l “sub_1187” *(187) . По-видимому, Landtafel
обязаны своим возникновением, подобно всем такого рода учреждениям той
эпохи, гораздо больше судебной практике и обычаю, чем писаному праву
HYPERLINK \l “sub_1188” *(188) . А, с другой стороны, первоначально и в
задачу института входило служение не только целям вотчинно-ипотечного,
а, напротив, всего гражданского оборота, даже с преобладанием
процессуальных интересов HYPERLINK \l “sub_1189” *(189) . Утверждают,
что первые записи, приведшие к позднейшему институту Landtafel,
совершались уже в древних Zupengerichte; предметом их было все, что в
этих судах происходило; и тогда уже они назывались tabulae terrae
provinciales.

В 13 в., с упадком Zupengericlite, с централизацией судебного дела и с
учреждением grosseres Landrecht (высший суд), из книг и реестров
прежнего пражского Zupongericht образуется kbniglich bolimische
Landtafel, общий всей стране HYPERLINK \l “sub_1190” *(190) .

С самого начала Landtafel представляли собою архив страны HYPERLINK \l
“sub_1191” *(191) ,где хранились: важнейшие акты, исходящие от главы
государства, решения ландтага, пожалования дворянства, подданства и
домицилия; они же стояли в теснейшей связи со всем судебным управлением
страны, и в них заносили вызовы в суд, иски, постановления и
распоряжения суда; наконец, – они же были архивом и гражданско-правовых
актов HYPERLINK \l “sub_1192” *(192) . Эти разнообразные функции LT.
возникали в последовательности, как нельзя более подтверждающей данную
выше характеристику первоначальной организации института. Древнейший
разряд книг, входящих в круг ведомства Landtafel, – это реестр вызовов в
суд – dsky puhoime, CitatioBsquaterne HYPERLINK \l “sub_1193” *(193) .
Ho надежность установления постепенно привлекла к нему и гражданские
сделки. Последние, в свою очередь, нарастали в постепенности, замечаемой
всюду в то время в данной области. Именно, дело началось с регулирования
оборота имений, принадлежащих главе государства, как ленному господину и
даже как политической власти, – что совершилось к концу 13 в. HYPERLINK
\l “sub_1194” *(194) . A в начале 14 в., именно в 1320 г., был начат
разряд книг, которому в будущем пришлось сыграть столь важную роль в
истории вотчинно-ипотечной организации в Австрии, и даже за ее
пределами, именно разряд dsky trhove, Kaufquaterne, по содержанию шедший
гораздо дальше наименования и означавший в действительности
вотчинно-ипотечную книгу HYPERLINK \l “sub_1195” *(195) . Позднее были
организованы и другие разряды книг, как-то: Geclenkquaterne,
Sclmldversclireibu-ngsquaterne и т. д. HYPERLINK \l “sub_1196” *(196) .

Вслед за обычаем и судебной практикой, этими первоначальноглавнейшими
источниками правообразования в области LT , время от времени появлялись
и законодательные акты. Последние, впрочем, больше фиксировали практику
и обычай, чем творили новое право. Так, 7 апр. 1348 г. Карл IV издает
законодательный акт, носящий название Majestas Carolina, который главным
образом регулирует функцию LT., как организацию оборота ленных имений,
принадлежащих в верховную собственность короне, – но содержит кое-что и
об общей организации LT HYPERLINK \l “sub_1197” *(197) .

После этого проходит долгий период времени, ничем не проявившийся в
области законодательства о LT. HYPERLINK \l “sub_1198” *(198) , но
далеко не потерянный для развития института, – когда, наконец, в
половине 16 в. и через 25 лет после пражского пожара издается кодеке,
который снова подводить итоги предшествующему правообразованию как
вообще, так, в частности, и о LT. Это именно Beheimisclie Land-Ordnung
1565 HYPERLINK \l “sub_1199” *(199) . В этом памятнике LT. выступает уже
в значительно большей степени как вотчинно-ипотечное установление,
заведующее оборотом не только королевских, но и частных имений, не
утративши, однако, и других своих функций. Памятник страдает, впрочем,
крайней казуистичностью и безвкусием.

Спустя менее 100 лет по изданию этой кодификации Богемия делается ареной
смут и войны (“от вторжения Фридриха Пфальцграфа”), во время которых LT.
подвергаются значительной порче HYPERLINK \l “sub_1200” *(200) . Вскоре
по умиротворении Богемии, именно 20 сент. 1623 г., издается
императорский рескрипт, принимающий меры к восстановлению испорченных
LT. HYPERLINK \l “sub_1201” *(201) , а в 1627 г. 10 мая издается для
Богемии новая кодификация, Vernewerte LandesOrdnung HYPERLINK \l
“sub_1202” *(202) . Эта кодификация, последняя перед эпохой
значительного влияния римского права в Богемии, представляет важный шаг
вперед в деле формальной обработки права, сравнительно с LOg 1565 г.,
вообще, и в области LT. в особенности. Но и она все еще далеко не
удовлетворительна.

2. После краткой внешней истории LT. за эпоху до римского влияния,
обратимся теперь к процессу внутреннего их образования за это время, и
прежде всего к самому установлению, заведующему LT.

Установление LT. находилось сначала в королевском дворце в старом городе
Праге, но очень рано, им. в царствование короля Владислава, было
переведено в замок, где затем и оставалось все время рассматриваемого
периода HYPERLINK \l “sub_1203” *(203) .

Личный состав установления, Landtafelamt, или просто Landtafel HYPERLINK
\l “sub_1204” *(204) , urad desk, время от времени изменялся. По
Majestas Carolina заведует установлением и ведет книги, Landtafel –
Landes-Notar, который и живет в замке. Но надзор и охрана LT. вверена,
наряду с этим нотариусом, еще нескольким высшим правительственным лицам:
Ober-Kammerer, Ober-Land-Eichter и бургграфу Пражского замка, за
солидарной их ответственностью. Книги и открывались для совершения в них
записей только в присутствии всех этих чиновников HYPERLINK \l
“sub_1205” *(205) . По LOg 1565 г. состав чиновников уже почти совпадает
с тем HYPERLINK \l “sub_1206” *(206) , который окончательно был
установлен Vern. LOg 1627 г. и который существовал, кажется, без
изменений до копца 18 ст. Этот окончательный состав предоставляли:
Vice-Landkammerer, Yice-Landricliter, Vice-Landschreiber, Vice-Amtmann
dor Konigin и Unter-Kammerling; далее, clor Schreiber dcr Kleinern
Landtafel, der Elteste vber die Cammerlmg (Starosta), cler Ingrossator
der grossern Landtafel, Ingrossator der kleinern LT., Registrator bey
der LT., Messer cles Lands, die Camraerling der LT., Declamator desz
Landts HYPERLINK \l “sub_1207” *(207) . Из них первые пять лиц были в то
же время членами судебной коллегии 1-й инстанции, носившей название
Kleines Landreclit, заведовавшей под председательством Unter Burggraf’a,
маловажными делами HYPERLINK \l “sub_1208” *(208) . Прочие же чиновники
занимали положение подчиненных членов, имеющих специальные функции
HYPERLINK \l “sub_1209” *(209) .

Чтобы придать установлению наивысший авторитет, какой был необходим
ввиду важности вверенных ему функций, чиновники, образующие LTamt,
издавна назначались лично королем HYPERLINK \l “sub_1210” *(210) ,
давали торжественную присягу на верность служения HYPERLINK \l
“sub_1211” *(211) и пользовались усиленной охраной закона от
посягательств на их личность, особенно при отправлении ими служебных
обязанностей HYPERLINK \l “sub_1212” *(212) . Соответственно этому и
выбор и ответственность самих чиновников за их действия были не менее
строги HYPERLINK \l “sub_1213” *(213) . Наконец, установление было
поставлено в связь с Богемским поместным классом. Ober-LandKichter и
Ober-Kammerer назначались из Богемских помещиков HYPERLINK \l “sub_1214”
*(214) . Председательство в заседаниях вотчинной коллегии принадлежало
Oberlandschreiber’y, а за его отсутствием – Vicelandrieliter’y или
Vicelandkammerer’y.

Был более или менее тщательно урегулирован и внутренний порядок
производства, распределение функций между членами коллегии и подробности
обихода HYPERLINK \l “sub_1215” *(215) . Учреждение LT. стояло в тесном
взаимодействии с судами как 1-й инстанции (kleineres Landrocht), так и
2-й (grosseres Landrocht), а также и в зависимости от Ландтага и главы
государства. LT, было ипотечным установлением при обоих судах HYPERLINK
\l “sub_1216” *(216) . Книги открывались для записи только во время
сессий суда HYPERLINK \l “sub_1217” *(217) . Кажется, самая запись
признавалась правильной, лишь когда совершалась по приказу короля,
Ландтага или одного из судов HYPERLINK \l “sub_1218” *(218) . С другой
стороны, практика LT. признавалась руководящей для производства дел в
суде 1-й инстанции HYPERLINK \l “sub_1219” *(219) . О других функциях
LT. уже говорилось HYPERLINK \l “sub_1220” *(220) .

3. Ведущиеся в LT. книги назывались тоже LT. и делились на разряды,
называвшиеся Quaternen. В конце концов утвердились следующие разряды,
известные LO. 1565: Kaufftafel, Versehreibung-imd Pfand-Taffel,
Ladungs-Tafel, Gedachtnisstafel HYPERLINK \l “sub_1221” *(221) . Эти
разряды книг, судя по их названию, претендовали на предметное
подразделение. До известной степени это и достигалось, и не только в
разрядах, столь резко различных, как напр. Kaufftafel и. Ladungstafel,
но и в таких близких, как Kaufftafel и Pfandtafel HYPERLINK \l
“sub_1222” *(222) . Предметное подразделение выступает особенно
остроумно при размещении таких прав, как рента, вдовья доля
(Leibgeding), приданое: рента заносится в Pfandtafel, ипотечную книгу
HYPERLINK \l “sub_1223” *(223) . Но вдовья доля и приданое, если они
установлены в форме долга, – заносятся в ипотечную книгу HYPERLINK \l
“sub_1224” *(224) ; а, установленные в виде вещного права, они же
заносятся в Kaufftafel, вотчинную книгу HYPERLINK \l “sub_1225” *(225) .

Отдельные разряды LT. подразделялись, сверх того, еще на grosse и klelne
Tafel HYPERLINK \l “sub_1226” *(226) , по значению объекта записи
HYPERLINK \l “sub_1227” *(227) . Впрочем, все эти подразделения имели,
всего скорее, лишь значение внутреннего распорядка в установлении,
важное для чиновника да разве в целях удобств, а не какое-либо внешнее,
и тем менее юридическое HYPERLINK \l “sub_1228” *(228) .

Разряды, вотчинных и ипотечных книг, которые нас только и занимают,
велись не по предметной системе, т. е. но по именьям, и не по личной, т.
е. не по именам собственников, а по хронологической, определяемой
моментом поступления сделки в установление. Эта система, общая тому
времени, могла быть терпима только благодаря малой подвижности оборота и
фактической вечности владения. Вотчинный и ипотечный разряды книг
содержали картину всех правоотношений по недвижимости, в частности
вскрывали движение собственности и реальный кредит.

4. Именья. Именья привлекались к вотчинно-ипотечному режиму LT. лишь по
мере совершения о них сделок; единовременного подчинения их LT. не могло
и быть. Но так как в LT. заносились переходы имений и установления
вещных прав по всяким титулам под страхом недействительности, то очень
быстро должны были подчиниться их режиму все недвижимости в стране,
способные к LT. Однако, этот вопрос о способности имений к LT.
разрешался неодинаково в разное время. Majestas С. урегулировала запись
в LT. имений, принадлежащих главе государства и передаваемых за услуги
рыцарскому классу в лен. Затем наступило время, когда к LT. допускались
сделки о всякого рода недвижимостях: крупных, мелких, дворянских и
крестьянских. Но уже в 15 в. круг таких недвижимостей был ограничен.
Способными к LT. стали признаваться только рыцарские именья; допущение
прочих имений зависело от воли государя, Исключение было сделано только
для горожан Праги и Куттенберга HYPERLINK \l “sub_1229” *(229) . Отсюда
институт становится из вотчинно-ипотечной системы – официальной книгой
для реалитетов привилегированных лиц HYPERLINK \l “sub_1230” *(230) .

5. Лица, имеющие доступ к LT. И в этом вопросе о специальной
правоспособности к LT. мы встречаем колебания. Правоспособность эта
постепенно становилась привилегией рыцарства да еще граждан некоторых
городов HYPERLINK \l “sub_1231” *(231) . Лишь позднее привилегия была
несколько расширена и распространена на духовенство и профессоров
Пражского университета HYPERLINK \l “sub_1232” *(232) . Но и за всем тем
рамки ее были тесные. Доступ к LT. был обусловлен строго-католическим
вероисповеданием. Протестанты и евреи не имели доступа к LT. HYPERLINK
\l “sub_1233” *(233) . Иностранцы должны были получить для того право
домицилия (Inkolat) HYPERLINK \l “sub_1234” *(234) . Молодые дворянские
роды нуждались для того в соизволении государя HYPERLINK \l “sub_1235”
*(235) . Граждане городов для получения правоопособности к LT. должны
были доказать, что они родились, имеют гражданство и оседлость в данном
городе и владеют там недвижимостью HYPERLINK \l “sub_1236” *(236) .
Получение прав гражданина города еще не давало само по себе такой
правоспособности HYPERLINK \l “sub_1237” *(237) . Везде тут
правоспособность разумеется как активная, так и пассивная HYPERLINK \l
“sub_1238” *(238) .

Законодательство ставит, далее, условием такой правоспособности
нравственность лица. Безнравственные не имеют доступа к LT. HYPERLINK \l
“sub_1239” *(239) . Физические недостатки не мешали HYPERLINK \l
“sub_1240” *(240) .

6. Со временем вырабатываются условия и формы производства в вотчинном
установлении, гарантирующие материальную истину, обеспеченность прав,
точность воли сторон и обусловливающие действительность предпринятого
акта.

а) Требуется личное присутствие сторон, или, по крайней мере,
обязывающегося по сделке. Это требование встречается издавна и
повторяется настойчиво в каждом значительном законодательном акте
HYPERLINK \l “sub_1241” *(241) . Самая запись совершается в присутствии
сторон или хотя обязывающейся стороны, и стороны являются контролерами
правильности записи HYPERLINK \l “sub_1242” *(242) . Требование личного
присутствия понималось так строго, что не допускалось, по общему
правилу, и представительство на стороне обязываемого сделкой лица
HYPERLINK \l “sub_1243” *(243) . Управомочиваемый записью мог послать и
представителя HYPERLINK \l “sub_1244” *(244) . Лишь по исключению
допускается отступление от этого начала, и эти исключения регулируются в
духе общего правила.

а) В случае болезни обязываемого записью, вотчинное установление
отряжает чиновников к постели больного для выслушания его воли, и
письменный отчет о том записывается в LT. HYPERLINK \l “sub_1245” *(245)
.

b) В случае отсутствия обязываемого из страны допускается
представительство. Но, по возвращению обязываемого записью на родину, он
все же должен лично явиться в установление и подтвердить свою волю
HYPERLINK \l “sub_1246” *(246) .

c) Третье исключение установлено на случай, когда обязываемая сторона
является в установление не в период открытия LT. для записи. Тут
обязывающийся может взять из установления list priznavaci, рекогницию,
удостоверяющую, что он выразил уже свою волю в установлении, – и
передать ее потом управомочиваемому по сделке. Последний является с этим
актом в ближайшую сессию установления, когда происходят записи в LT. и в
пользу его запись совершается уже на основании рекогниции. Но рекогниция
действует с момента ее выдачи лишь до ближайшей сессии суда, во время
которой только и происходят записи в LT. Возобновление рекогниции
допускается HYPERLINK \l “sub_1247” *(247) .

d) Четвертое исключение допускалось в случае, когда письменный долговой
акт подтвержден 2 – 3 лицами из высшего сословия, путем подписи или
приложения их печати, когда в акте этом открыто устанавливается ипотека
и выражается соизволение на запись акта в LT. в отсутствие должника. Это
относилось и к купле HYPERLINK \l “sub_1248” *(248) .

Как при установлении правоотношения требовалась личная явка обязываемого
им контрагента, так при кассации записи требовалась явка управомоченного
по записанному правоотношению. Никакая запись не кассируется, пока она
не прочтена управомоченному по ней HYPERLINK \l “sub_1249” *(249) . Из
этого правила допускались лишь ничтожные исключения HYPERLINK \l
“sub_1250” *(250) .

7. В изложении записей выработаны были технические формулы, стиль
HYPERLINK \l “sub_1251” *(251) .

8. Погашение записей, сначала совершавшееся перечеркиванием записи,
потом стало выполняться погасительной отметкой реr juxtam HYPERLINK \l
“sub_1252” *(252) .

9. Урегулирована была общая тщательность внешнего ведения книг HYPERLINK
\l “sub_1253” *(253) .

10. Предписано было строгое соблюдение приоритета при совершении записей
HYPERLINK \l “sub_1254” *(254) .

11. Определен был язык, на котором должны были вестись записи. В древнее
время записи велись на латинском языке HYPERLINK \l “sub_1255” *(255) ,
как и всюду. LO. 1565 вводит богемский язык HYPERLINK \l “sub_1256”
*(256) . VLO. 1627 вводит наряду с богемским и немецкий HYPERLINK \l
“sub_1257” *(257) .

12. Особенно строго было урегулировано исправление ошибок, допущенных
при записи в LT. По своему почину чиновник не мог исправить ошибки, под
страхом смертной казни. Оп мог это сделать лишь с согласия сторон, если
стороны еще присутствуют и ошибка замечена непосредственно при записи;
по истечении же 24 часов после записи исправление допускается лишь с
разрешения высшего суда (grosseres Landercht). Всегда отмечается дата
поправки и имя чиновника, совершавшего поправку HYPERLINK \l “sub_1258”
*(258) .

13. В целях обеспечения материальной истины закон требовал, чтобы
подлежащие записи сделки были облечены в письменную форму, обладающую
свойствами официальных актов HYPERLINK \l “sub_1259” *(259) . Опыт
показывает, что одного присутствия сторон в установлении не достаточно
для обеспечения их интересов. И вот, ввиду рокового действия записи в
LT. сделки, особенно в эпоху и в стране, где население не настолько
развито, чтобы вполне ориентироваться в тонкостях правовых организаций,
законодательство требует, чтобы при самом возникновении отношения
стороны пользовались помощью сведущих лиц и предъявляли в вотчинное
установление акты сделок, заключенных ими по зрелом и тщательном
ознакомлении с последствиями таких сделок HYPERLINK \l “sub_1260” *(260)
.

14. Законодателя занимает и забота о коллегиальности заседаний и
солидарной ответственности вотчинных чиновников за целость и надежность
ведения книг, так как он видел в этом сугубую гарантию правильности
производства HYPERLINK \l “sub_1261” *(261) .

15. Еще более законодатель настаивал на принципе публичности LT. Этот
принцип проводился издавна и в различных направлениях.

a) Публичны были заседания коллегии, в которых торжественно открывались
книги, заносились в них сделки, извлекались из них данные и, наконец,
книги снова закрывались HYPERLINK \l “sub_1262” *(262) .

b) Книги были доступны осмотру всех граждан, а не только интерессентов
HYPERLINK \l “sub_1263” *(263) . Но осмотр (“in clen Schriften
umbzusturen oder zu blattern”) совершался не непосредственно публикой, а
через посредство чиновника HYPERLINK \l “sub_1264” *(264) , – мера в то
время неизбежная.

c) Из книг выдаются выписи, но только с разрешения короля, суда или
старших чиновников установления HYPERLINK \l “sub_1265” *(265) .

d) Ввод во владение именьем, приобретенным записью в LT., сопровождается
троекратными публикациями, имевшими цельно вызвать иитерессентов к
предъявлению их возможных прав на именье, в течение нерэмторного срока 3
л. 18 нед. HYPERLINK \l “sub_1266” *(266)

15. Надежности учреждения, без ущерба обороту того времени, служило и
то, что книги открывались для записи лишь в определенные периоды
времени, именно в периоды сессий высшего суда (grosses Landrecht)
HYPERLINK \l “sub_1267” *(267) .

16. Формально-правовые начала, на которых покоился вотчинно-ипотечный
режим LT., характеризуют последний, как зрелый уже в то время.

а) В законодательстве о LT, уже издавна мы встречаем выражение начала
публицитета. Уже в Majestas С. запись в LT. влечет, по общему правилу,
бесповоротность устанавливаемого записью отношения, раз только истек
срок в 3 г. 18 нед. и не поступило в установление притязаний со стороны
3-х лиц. Это начало действовало даже в отношении притязаний королевской
камеры на именья, принадлежащие в собственность верховной власти и
переданные на праве лена рыцарям HYPERLINK \l “sub_1268” *(268) .
Исключение делается только для случаев формально-неправильной записи
HYPERLINK \l “sub_1269” *(269) . Гораздо уже резче начало публицитета
выражается в LO. 1565: “Как в книгах написано, так потому и быть
должно”. Оспоривание записи, как неправильной, карается 2-х-недельным
тюремным заключением HYPERLINK \l “sub_1270” *(270) . VLO. 1627 г.
повторяет начало в тех же формах, но за оспоривание устанавливает уже
2-х-годичное тюремное заключение HYPERLINK \l “sub_1271” *(271) . Но
последнее слово принадлежало по вопросу о действии публицитета
позднейшему законодательству.

Однако начало публицитета терпит ограничение. Именно, неоспоримость
записи наступала не с самого момента совершения записи, а лишь по
истечении 3 л. 18 нед. В течение же этого времени допускались возражения
на, запись, называемые odpor; предъявлялись возражения в самое вотчинное
установление, где и записывались против оспариваемой записи. Запись
возражения приостанавливала действие оспариваемой записи впредь до
выяснения спора. А это выяснение, точнее, оправдание возражения должно
было осуществиться в течение того же срока 3 л. 18 нед., иначе
возражение гасло само собою HYPERLINK \l “sub_1272” *(272) . Но и
записанный управомоченный может вызвать совершившего odpor на скорейшее
осуществление им своей претензии в судебном порядке HYPERLINK \l
“sub_1273” *(273) .

b) Умеренный дегалитет был положен в основу организации, как везде в то
время HYPERLINK \l “sub_1274” *(274) .

c) Специалитет при залоге недвижимости вытекал уже из самой природы
залога того времени, представленного, по общему правилу, институтом
aeltere Satzung HYPERLINK \l “sub_1275” *(275) .

d) Начало приоритета записанных прав по моменту записи провозглашается
неоднократно, в течение всего рассматриваемого периода HYPERLINK \l
“sub_1276” *(276) .

§ 14. Итоги

Мы проследили в существенных чертах правовую организацию вотчинного
оборота и реального кредита в средние века. Эта организация, как мы
видели, стояла в тесной связи как с общим культурным строем того
времени, так, в особенности, со строем экономических отношений, точнее,
со строем натурального хозяйства в провинции и зачаткам денежного и даже
кредитного хозяйства в городах.

Громоздкие и сопряженные с медлительностью выполнения, правовые формы
вотчинного оборота ср. вв. были направлены на полную обеспеченность его
и, достигая обеспеченности оборота, они, при медлительности оборота, не
давали чувствовать своей громоздкости. Право и жизнь, право и оборот
находились в то время в гармоническом сочетании.

В деталях национальное право новых народов покоилось тогда на четырех
коренных формально-правовых максимах: публицитете, специалитете,
легалитете и приоритете.

Что касается организации материального кредитного отношения, то тут мы
встречаем в средние вв. главным образом формы строго-реального кредита,
где доверие оказывается не лицу, а недвижимости. Исключение составляет
лишь neuere Satzung, при которой доверие к недвижимости лишь стояло на
первом месте, часто не устраняя и личной ответственности собственника
недвижимости.

На рубеже средних веков и нового времени, когда оживляется общий оборот,
и средневековая организация вотчинного оборота приноровляется к этому
оживлению. Торжественный обряд передачи вещного права вырождается в
простую запись в вотчинную книгу, вооруженную абсолютной fides publiea и
т. д. Так что основы организации удерживаются, лишь форма их упрощается.
В городах, где оборот был особенно живой, мы встречаем смелые по идее
организации реального кредита (Handvesten). Насколько средневековые
формы оборота обладали гибкостью и способностью приноровления к
изменяющимся условиям жизни, не отступая от четырех основных максим,
показывает то, что в средине 19 ст., приспособленные к современным
условиям, они составляли предмет удивления и подражания в глазах юристов
тех стран, которые их утратили.

Но на том же рубеже средних веков и нового времени в жизни европейских
народов совершается ряд других величайших событий, которые содействовали
грандиозному в истории права явлению,рецепции римского права in pleno. И
эта рецепция нарушила самобытное развитие правае вропейских народов, а с
ним и национальную правовую организацию вотчинного оборота.

Отдел II. Эпоха рецепции римского права

§ 15. Общие замечания

Что рецепция римского права имела в общем и целом бесконечно громадное
благодетельное влияние на правообразование у новых народов, в этом едва
ли кто может сомневаться в наше время. На римском праве, обладавшем
тонко развитыми правовыми понятиями, точной терминологией,
безукоризненной системой, как нельзя легче могла возродиться и окрепнуть
наука права у новейших народов. А роль науки права для правовой жизни
народа слишком громадна.

Не менее благодетельно было в общем и целом влияние римского права и на
положительное право новых народов. Как громадно было его влияние на
правовую технику, лучше всего указывает сравнение юридических памятников
эпохи, предшествующей рецепции, и эпохи рецепции. Первые памятники, но
общему правилу, внешне беспорядочны, нередко лишены всякой системы,
страдают казуистичностью предписаний, отсутствием общих принципов;
вторые же, напротив, отличаются внешней стройностью, прозрачной
системой; предписания их имеют характер общих норм, из которых не трудно
извлечь правовой принцип. Первые регулируют институт случайно, в
наиболее выдвинутых практикой моментах, вторые содержат законченные
образы каждого института цельные и прозрачные HYPERLINK \l “sub_1277”
*(277) .

Самым содержанием римское право оказало, в общем, бесконечные услуги
правообразованию новых народов. Стоит вспомнить, что обширная область
права требований представляет у новых народов всецелое заимствование из
римского права, чтобы в этом не сомневаться более.

И в круг институтов вещного права римское право внесло много
положительного. Самое возникновение института ипотеки, на котором теперь
покоится здание реального кредита, по мнению многих, обязано римскому
влиянию. Но последовательную и законченную внутреннюю обработку
современная ипотека уже, несомненно, получила в огромной доле из
римского права. Тоньше и последовательнее были переработаны под влиянием
римского права и другие институты вещного права.

Во всех областях права и на целый ряд тонких вопросов, которые ставили
юристу условия нового времени, он находил в римском праве готовый и
образцовый ответ, чем и объясняется общее влечение к римскому праву в то
время HYPERLINK \l “sub_1278” *(278) .

Но если столь громадно было благодетельное значение влияния римского
права, то не маловажно было и зло, причиненное им от неумения и
непонимания насадителей его.

Ослепленные гениальными правовыми организациями римского права, юристы
новых народов мало вникали и мало понимали в эпоху рецепции внутренний
смысл, заложенный в римские организации, коренное различие условий
римской жизни, отраженных в римском праве, от условий жизни новых
народов. С другой стороны, они не различали в римском праве здоровых
организаций от больных, искаженных в эпоху упадка античной культуры, и
но заботились ни о том, чтобы претворить римское право в применении к
новым условиям, ни о том, чтобы отделить в нем положительное и
отрицательное. Вместо этого юристы увлеклись пересадкой чужого права in
pleno на новую почву.

Отсюда-то и проистекли те печальные последствия, которые имела рецепция
римского права для правообразования новых народов. В конце концов
римское право нарушило естественный и здоровый рост национального
правообразования новых народов, изувечило национальные правовые
организации, а в интересующую нас область организации
вотчинно-ипотечного оборота внесло такие начала, которые дорого обошлись
народам, и устранение бедствий от которых наполняет всю новейшую историю
права европейских народов, вплоть до сего дня.

Глава I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в римском праве

§ 16. Общая организация вотчинного оборота по римскому праву. Традиция

Производный способ приобретения права собственности был организован в
римском праве, реципированном новыми народами, в общем, так. Акт
приобретения состоял из личной сделки между отчуждателем и
приобретателем и из вещного договора, традиции. Личная сделка является
титулом для вещного договора, традиции. Собственность приобретена, когда
обязанный по личной сделке отчуждатель совершил традицию отчужденного
предмета. И личная сделка, и вещный договор лишены всякой формы, по
которой можно было бы распознать третьему лицу совершившийся акт
отчуждения. Но зато всякий третьий заинтересованный не был лишен права
осуществления своих притязаний на отчуждаемый предмет против третьего
приобретателя предмета. Этот порядок был общим как для движимостей, так
и для недвижимостей.

У новых народов эта организация имела но мало сторонников, особенно во
время господства идей естественного права. И, действительно, ей нельзя
отказать в простоте, стройности, последовательности и логичности. Все
вещное право покоится при ней на единых началах. Кроме того, она как
нельзя более выражает и материальную истину в праве. При обсуждении Code
Napoleon во французском государственном совете и даже при обсуждении
Прусского закона 1872 г. в прусской палате господ ей было высказано не
мало похвал. Что может быть естественнее и что может больше отвечать
материальной истине в праве, как не начало свободного волеопределения
сторон и осуществления волеопределения в фактической передаче предмета.
А если третье лицо имеет право на вещь, правомерно ли и справедливо ли
отказать ему в осуществлении его прав против приобретателя вещи?! Юристы
естественного направления в праве усматривали, поэтому, в римской
организации идеал права, который должен быть насаждаем всюду и всегда,
как сама справедливость.

И тем не менее, если из области грез о естественном состоянии людей и
царстве справедливости на земле мы перейдем на более трезвую почву
действительности, на почву практической жизни с ее борьбой страстей и
интересов, с ее местными и временными условиями, – то против римской
организации придется многое возразить. Прежде всего жизнь не оправдывает
схоластического приема уравнения перед правом движимых и недвижимых
вещей, коренным образом различных как по экономическому значению, так и
по самой природе своей. Перечислять здесь все черты различия обеих
категорий вещей излишне. Лучше сослаться на историю права всех народов,
включая и римский в эпоху его национальной жизни, и установить, что
везде там оборот движимостей и недвижимостей покоился на различных
основаниях. Оборот движимостей нуждался всегда в организации, имеющей
главной задачей облегчение ого; оборот недвижимостей, даже в эпохи
мобилизации, когда сказывалась потребность в облегчении форы,
организовался на началах, преследующих обеспеченность и надежность его.
Уравнение обеих категорий в отношении организации оборота их вызывало,
как увидим, застой в обороте; напротив, путем приноровления организации
оборота к каждой категории вещей с ее специфическими свойствами,
достигалось действительное уравнение оборота обеих категорий вещей, и
там, где условия благоприятствовали тому, достигалось даже превращение
земли в товар и монетизация земли HYPERLINK \l “sub_1279” *(279) .

Не более отвечает потребностям практической жизни и крайняя
материализация права в римской организации. Отсутствие публицитета при
переходе собственности совершенно не обеспечивает приобретателя от
ущерба, связанного с полной или частичной эвикцией вещи. Конечно,
приобретатель имеет право требовать от отчуждателя вознаграждения за
понесенный от эвикции ущерб. Но это право требования ущерба, больше
может утешить юриста, создавшего его, чем приобретателя, вынужденного
вести дорогой и всегда длинный процесс, издержать на него, может быть,
последнее состояние и в конце концов ничего не добиться за
несостоятельностью ответчика. Человек жизни смотрит на отвлеченное право
иначе, чем юрист. Он нередко отказывается, особенно при плохо
организованном процессе, от попытки осуществить свое отвлеченное право,
чтобы сохранить остатки своего конкретного состояния. А как страдает
реальный кредит от такой системы, где кредитор не уверен в том, с кем он
имеет дело: с собственником или с простым пользователем именья или даже
с детентором, или неправомерным владельцем. Ниже мы увидим яркие примеры
бедствий, которые внесла римская негласная организация приобретения
собственности в жизнь новых народов.

§ 17. Организация реального кредита в римском праве

Но если столь сомнительна практически была организация вотчинного
оборота в римском праве, – то уже соверитенно пагубна была римская
организация реального кредита, отлитая в форму ипотеки, как подвида
более широкого понятия залога, другим подвидом которого был залог в
тесном значении слова. Различие подвидов состояло лишь в том, что при
ипотеке предмет, каков бы он ни был, оставался в руках установителя
ипотеки, а при залоге – поступал в руки кредитора. Но это различие в
Риме вовсе не отражалось на тождестве правового строения залога в обеих
разновидностях его. Был еще частный случай залога, называвшийся
антихрезой, когда кредитор по договору получал право пользоваться
предметом залога с тем, чтобы засчитать плоды в процентах или в
погашение долга.

Впрочем, и римская ипотека, как и вообще римский залог, имела здоровое
ядро, которое и осталось вечным; римская ипотека была абсолютным вещным
правом, в силу которого кредитор удовлетворял себя из цены заложенного
предмета. Абсолютная природа римской ипотеки, дозволявшая, в
противоположность neuere Satzung, свободную циркуляцию недвижимостей без
ущерба для ипотеки, и то, что последняя поражала ценовую сторону
предмета, и представляют, в своем сочетании, здоровое и вечное в римской
ипотеке.

Самобытную особенность римской ипотеки, как и залога вообще, составляло
то, что кредитор имел непосредственное отношение к заложенному предмету,
при случае отбирал его и сам своими средствами отчуждал. Кроме того, в
Риме право ипотеки, как и залога вообще, было акцессорным к личному
требованию, обеспеченному ипотекой или залогом. Так что реальная
обеспеченность была субсидиарной к личному кредиту.

Но уже совершенно странным представляется в римском праве то, что и в
отношении ипотеки римское право не различает движимостей и
недвижимостей, хотя различие обеих категорий вещей в деле обеспеченности
кредита уже совсем очевидное. На этом, от рождения хрупком, теле
постепенно в эпоху упадка римской культуры наросли неизлечимые наросты,
от которых и последовало банкротство всей организации в самом Риме.

В римском нраве эпохи упадка ипотека была организована следующим
образом. Ипотека возникала в силу простого соглашения установителя
ипотеки, собственника обременяемого ипотекой предмета, и кредитора.
Никто посторонний не имел никакой возможности узнать, что на том или
другом предмете покоится право ипотеки. Если и существовала обязанность
собственника объявить приобретателю предмета или новому ипотечному
кредитору о лежащих уже на предмете ипотеках, то это не спасало
приобретателя или следующего ипотечного кредитора от ущерба, раз только
собственник умалчивал о лежащих на именье ипотеках. Новый собственник не
менее отвечал по лежащей на предмете ипотеке, хотя бы последняя и не
была ему вовсе известна до момента предъявления ипотечным кредитором
своего ипотечного притязания на именье. Последующий ипотечный кредитор
также не более имел прав из приобретенной им последующей ипотеки оттого,
что собственник умолчал о ранее установленных на именье ипотеках в
пользу других кредиторов. Приоритет договорных ипотек всегда определялся
моментом установления их.

Но, кроме договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных
ипотек; эти ипотеки были действительны и тогда, когда собственник сам не
знал об них ничего.

Многие законные ипотеки были генеральными ипотеками, поражавшими все
имущество должника.

Многие законные генеральные ипотеки были привилегированными, т. е.
удовлетворялись при конкуренции наперед всех, даже раньше их
установленных договорных ипотек. Отсюда – собственник, самый
добросовестный, но имел никакой возможности предостеречь кредитора от
ущерба. Пусть он открыто и честно заявил кредитору, что на его именье не
покоится ни одной ипотеки или покоится столько-то ипотек; пусть кредитор
именно в расчете на это ссудил его суммой под обеспечение известным
предметом, раз только наступили в лице собственника условия, влекущие
привилегированную ипотеку на его имущество, все изменилось: собственник
мог стать банкротом, и самые строгие расчеты кредитора рушатся.

Зло от беспорядочной организации ипотеки заявило себя уже в Риме, и там
уже император Лев делает шаг к системе публицитета ипотек, им. в
конституции от 469 г. (L. 11 С. qui pot. in pign. 8, 18). Ho шаг был
крайне неудачный. Конституция объявляет за привилегированную ипотеку,
совершенную в суде или перед тремя свидетелями, иначе hypotheca publica
и quasi publica. И в то же время конституция не принимает никаких мер к
тому, чтобы этот публицитет оказывал услуги обороту; она не определяет,
какие установления и по какой форме совершают акты ипотеки, даже не
приурочивает совершения ипотечных актов к месту нахождения
недвижимостей. И уже вовсе конституция не затрагивает законных и
привилегированных ипотек. Словом, она совершенно не дает организации,
при которой получилась бы легкая обозримость полного состава
правоотношений по недвижимости, а только это делает обеспеченным оборот
реального кредита. Мера сводилась к простой регистрации, в доказательной
форме, установления ипотеки. Но конституция внесла еще новую категорию
привилегированных ипотек. И если римская ипотека и без того уже не имела
жизненной атмосферы, то конституция Льва уже вовсе добила продуктивную
силу живого права и привела к полной безкредитице HYPERLINK \l
“sub_1280” *(280) . Привилегия одна за другой, привилегия одна над
другой так продырявили систему обеспеченности, что законодательство
римское само, в конце концов, должно было выдать себе testimonium
paupertatis, им. в Nov. 72, которая запрещает опекунам помещать деньги
подопечных под какие-либо залоговые обеспечения, из опасения утраты
капиталов, вследствие ненадежности таких обеспечений. Лучшим средством
сбережения Nov. признает хранение капиталов малолетних в сундуках
опекунов без всякой пользы, так как тогда малолетний получит хотя то,
что он имеет. “So stockt bei einem sclilechton Hypothekensystem clas
Blut in den Adorn des Staates, wahrend kraftige, einfaclie Gosetze uber
diesen Punkt Regsamkeit und frisches Leben durcli alle Theile dos Ganzen
verbreitcn” (Thibaut, Civ-Abh. Heidelberg 1814, стр. 309).

Ввиду такой-то организации римской ипотеки, в литературе вопроса мы и
встречаем совершенно верную точку зрения, что римляне вовсе не знали
настоящего реального кредита (где капиталист верит имению), а знали
толъко личный кредит, где должник представляет чисто личные гарантии
капиталисту и, лишь для усиления личных гарантий, обязывается и именьем
HYPERLINK \l “sub_1281” *(281) .

И этот плод разлагающейся античной культуры получил, вместе с другими
римскими правовыми организациями, в начале нового времени доступ в право
новых народов. Посмотрим теперь, как римское право повлияло в
исследуемой области на право новых народов.

Глава II. Влияние римского права на национальное французское

§ 18. Судьбы Nantissement

Во Франции римское право водворилось гораздо раньше, чем в 2-хдругих,
рассматриваемых нами, странах, и пустило наиболее глубокие корни,
особенно на юге и в центре страны. Именно в процессе рецепции римского
права и образовалось деление Франции на pays de droit eorit, область
наибольшего господства римского права, в pays cle droit contumier, где
влияние римского права было несколько слабее HYPERLINK \l “sub_1282”
*(282) .

Производный способ приобретения собственности на недвижимости потерпел в
области действия римского права прежде всего то коренное изменение, что
он перестал быть публичным. Nantissement пал на юге и в центре Франции,
уступив место негласной римской традиции HYPERLINK \l “sub_1283” *(283)
. Получила полное действие и эвикция.

Но и на этом процесс изменений не остановился. Традиция заступила место
национальной clessaisine-sajsmo. Ио как dessaisme-saisme ко времени
влияния римского права была отвлеченной операцией, так и римская
традиция. И не стоило многих усилий, чтобы эти отвлеченности заменить
новыми, еще более отвлеченными. Это и произошло. Постепенно традиция
превращалась в одну только оговорку, помещаемую в личном договоре о
приобретении недвижимости, – превратилась в clausedo deaaissine-saismo.
Верность оборота не проигрывала от того больше, чем от традиции, а
хлопоты ло традиции сберегались. К этой оговорке иногда присоединялась в
договоре купли оговорка о constitutum possessorium или о прекарии –
clauscde constitue, ciause de precaire. А когда оговорки вошли в обычай,
их стали просто подразумевать молчаливо и везде там, где их пропускали.
И вот, уже Domat HYPERLINK \l “sub_1284” *(284) подразумевает la elauso
de precaire в договоре купли и там, где она не выражена, а о купле
говорит, что она “transfere la propriete”, что она “rеmfermo 1е
consentcment du vendeur que l’achetcur se mctte on possession”. Такому
течению юридической мысли содействовало и вновь народившееся научное
течение естественного права. Гродий и Пуффендорф с точки зрения
естественного права проповедовали правильность перехода собственности
путем простого соглашения. Эта идея проникла и в некоторые oontumcs,
например, coutume de Chalons, которые признавали, что, по крайней, мере,
недвижимости аллоды могут быть передаваемы в собственность приобретателю
путем простого соглашения отчуждателя. Этому господствующему течению уже
не могли противиться отдельные личности, хотевшие стоять на строго
римской точке зрения, как, например, Pothier HYPERLINK \l “sub_1285”
*(285) . И Code Covil не оставалось ничего иного, как провозгласить
господствующее мнение (arts. 1138, 1583) HYPERLINK \l “sub_1286” *(286)
. Все это течение не затронуло лишь феодальные отношения. Переход
феодальных имений был действителен в отношении феодального господина
только тогда, когда он сопровождался onsaismement. Но последний уже не
имел значения публицитета и не оказывал действия на отношения 3-х лиц, а
только на отношения сеньора в вассала HYPERLINK \l “sub_1287” *(287) .

§ 19. Судьбы Engagement

Engagement, в свою очередь, потерпел под влиянием римского права
коренные изменения. Мы уже видели раньше, как из этого института, через
посредство прекария, образовалась рента. Но и рядом с рентой он
продолжал еще существовать до времени. Под сильным влиянием римского
права он выродился в две организации. Суровый engagement, или Mortgago
выродился в настоящую продажу с правом выкупа, а мягкий вид его, или
Vifgage – в римскую организацию-антихрезу. Публицитет установления
института пал еще раньше, до перерождения. Практического значения,
однако, эти выродки не имели. Все значение переходило издавна уже к
ипотеке HYPERLINK \l “sub_1288” *(288) .

§ 20. Судьбы французской ипотеки

Этот институт уже совершенно романизовался в странах писаного права
HYPERLINK \l “sub_1289” *(289) .

1. Прежде всего ипотека стала там негласной и устанавливалась простым
соглашением сторон. Nantissemont – пал HYPERLINK \l “sub_1290” *(290) .

Но развитие идеи пошло дальше. В то время, как сначала требовалось хотя
выражение воли для создания ипотеки специальной и генеральной, потом
укоренился обычай вставлять в договор об обязательстве оговорку о
генеральной ипотеке. Со временем оговорка стала простой clauso de style,
и стали принимать ее подразумевающейся само собою даже там, где ее
пропустили. Отсюда народился принцип: всякое обязательство само собою
влечет генеральную ипотеку. Но для этого обязательство должно быть
облечено в официальную форму.

Рядом с этим продолжением римской идеи шла другая ветвь образования,
родственная. Именно, частный акт обязательства, сам по себе уже лишенный
способности влечь ипотеку ipso jurc, будучи явлен в суд и подтвержденный
в суде должником или провозглашенный судом за подлинный, влечет впредь
ипотеку. Но суд не творит тут ипотеки, он только провозглашает ипотеку,
содержавшуюся в частном акте HYPERLINK \l “sub_1291” *(291) . После же
признания генеральной ипотеки, вытекающей из судебного акта или
явленного акта, было не далеко и до признания генеральной ипотеки за
приговором суда всякого рода, если только приговор осуждает сторону к
уплате денежной суммы HYPERLINK \l “sub_1292” *(292) .

Из римского права были усвоены во Франции и законные генеральные
привилегированные ипотеки, возникающие уже в силу самого закона
HYPERLINK \l “sub_1293” *(293) .

2. Римское начало, что ипотека мыслима одинаково на недвижимости и
движимости, тоже нашла себе применение в странах писаного права и в
некоторых странах обычного права, но, в общем, слабое. Именно, оно было
ослаблено началом французского права: los mcubles n’ont pus do suite par
liypotheque; ипотека на движимость давала только право предпочтения, но
не давала права преследования вещи кредитором в третьих руках. В
большинстве же стран обычного права удержалось французское начало, по
которому ипотека допускается только на недвижимость.

Сначала различались по своему действию генеральная и специальная
ипотека. Первая давала в ограниченных пределах право преследования вещи
и вовсе не давала права предпочтения. Вторая давала издавна оба
правомочия. На рубеже 16 – 17 вв. оба вида ипотеки были уравнены по
своему действию, так что в специальной ипотеке не было более решительно
никакой надобности.

3. Осуществление ипотеки сохранилось национальное: недвижимость
отчуждалась по требованию кредитора в порядке судебного экзекуционного
производства HYPERLINK \l “sub_1294” *(294) .

§ 21. Рента

Римское право не знало этого института; условия перестали ему
благоприятствовать с развитием ипотеки, – и вот институт ронты, под
влиянием римского права, начинает превращаться в ипотеку. Как мы уже
знаем, рента издавна допускалась церковью только на землю; рента на лицо
запрещалась, как лихоимство, и была рента, по общему правилу, вечной, по
исключению – пожизненной. Но вот du Moulin первый допускает ренту на
лицо, а в то же время провозглашает и ренту на землю за личный долг,
которому недвижимость служит только обеспечением. Парижский парламент в
1557 г. подтвердил идею du Moulin о природе ренты. Церковь была
бессильна в своих протестах. Реформированные coutumes примыкают к новой
идее, и рента исчезает во Франции, превратившись в ипотеку HYPERLINK \l
“sub_1295” *(295) .

Но в странах обычного права северо-востока Франции средневековая
организация вотчинно-ипотечного режима удержалась до самой революции.

Глава III. Влияние римского права на германское

§ 22. Судьбы Auflassung

В Германии римское право водворилось сравнительно позднее, но влияние
его и тут было не менее колоссальное.

Римская негласная традиция заступила и тут место германской публичной
Auflassung. Получила полное действие и эквиция. Gevere превратилась в
possessio HYPERLINK \l “sub_1296” *(296) . Дальше этого в Германии дело
не пошло, хотя уже в 1865г. Берлинское юридическое общество, в критике
на проекты вотчинного режима 1864 г., предлагало ради принципиального
объединения права всех вещей, движимых и недвижимых, усвоение
французского начала, по которому все вещи приобретались бы по одному
простому соглашению сторон, без всякой традиции и записи в книгу
HYPERLINK \l “sub_1297” *(297) . Но это было уже так несвоевременно, что
предложение не имело никаких последствий.

Исчезла и запись в книгу, а где она еще удержалась, она романизовалась,
т. е. превратилась в регистрацию с доказательной силой, и не была
обязательна. Самые книги приходили в упадок, не содержали полной картины
правоотношения имений и, конечно, не обеспечивали верности оборота
HYPERLINK \l “sub_1298” *(298) .

Лишь в исключительных случаях средневековая организация благополучно
пережила натиск римского права, – это главным образом на севере
Германии, в Мекленбургских городах HYPERLINK \l “sub_1299” *(299) ,
отчасти в Бремене.

§ 23. Судьбы aeltere Satzung

Эта форма реального кредита и в Германии постепенно превращается в
антихрезу и конструируется как антихреза, при чем, первое время
установительный акт еще снабжается оговорками, отличающими последствия
aeltere Satzung от последствий антихрезы HYPERLINK \l “sub_1300” *(300)
.

1. Возникает теперь aeltero Satzung, по общему правилу, простым
соглашением сторон; запись в книгу не обязательна более, и, совершенная,
запись имеет то же значение регистрации и те же последствия, какие уже
отмечены в очерке Auflassung.

Сравнительно большее сопротивление романизации оказало Мекленбургское
право. Когда под влиянием римского права и в Мекленбургских городах
стали исчезать вотчинные книги, правительство неоднократно и пастойчиво
повторяет требование HYPERLINK \l “sub_1301” *(301) , чтобы aeltere S.
совершалась перед судом или городской думой и записывалась в официальную
книгу, которой приписывается прежнее значение. Мотивом служила опасность
института aeltere S. для сельского хозяйства. Меры имели успех, и из
сообщений Мекленбургских городов от 1589 г. мы узнаем, что но только там
уцелели старые книги, но местами последние были заведены вновь, с
прежним значением HYPERLINK \l “sub_1302” *(302) .

Однако, господствующее течение юридической мысли имело иное направление,
и два авторитетных теоретика 17 в., Мевиус и Торновиус, толкуют
национальную вотчинную организацию в римском смысле, ссылаясь и на
судебную практику HYPERLINK \l “sub_1303” *(303) .

2. На именье, переданное в aeltore Satzung, сохраняются впредь не,
только привилегированные молчаливые ипотеки, но и договорные старейшие,
хотя бы и не заявленные при установлении aoltere Satzimg HYPERLINK \l
“sub_1304” *(304) .

3. При осуществлении права залога в случае неудовлетворения кредитора,
aeltere Satzung опять сблизилась с ипотекой. Когда на именье, кроме
aeltere S., тяготеет еще ипотека, залоговый кредитор может потребовать
экзекуции недвижимости HYPERLINK \l “sub_1305” *(305) . Но и по aeltere
Satzung именье, в случае невыплаты кредитору капитала, не просто
остается у кредитора, имеющего на именье aeltere S., а либо отчуждается
с торгов, либо присуждается кредитору HYPERLINK \l “sub_1306” *(306) , в
порядке особого экзекуционного производства HYPERLINK \l “sub_1307”
*(307) . В конкурсе кредитор с aeltere Saltzung не имел никаких иных
преимуществ, кроме хронологической последовательности HYPERLINK \l
“sub_1308” *(308) .

Впрочем, и в Германии не ей принадлежало впредь практическое значение, а
ипотеке.

§ 24. Судьбы neuere Satzung

Мы уже видели, что neuero Satzung не успела развиться ко времени
рецепции римского права и даже не принадлежала к средневековой системе
вещных прав. И далеко не везде, поэтому, возникала публично. Тем легче и
скорее она слилась в общем и целом с римской ипотекой, удержав лишь
некоторые национальные германские особенности HYPERLINK \l “sub_1309”
*(309) .

1. Возникает договорная ипотека теперь, по общему правилу, путем
частного соглашения. Но, по исключению, она возникает и записью в книгу.
Обыкновенно, эта запись не требовалась по месту нахождение вещи, а могла
быть совершена где угодно HYPERLINK \l “sub_1310” *(310) . По
исключению, требовалось совершение ее в суде rei sitae HYPERLINK \l
“sub_1311” *(311) . По правилу, книги уже не были специальными для
залогов, а были общими, для всякого рода сделок, так что в них не было
возможности установить правоотношения данного именья HYPERLINK \l
“sub_1312” *(312) . По исключению велись специальные книги залогов
HYPERLINK \l “sub_1313” *(313) . Нигде запись не была условием
действительности ипотеки, а давала лишь преимущества праву, подобно
римскому actus publicus HYPERLINK \l “sub_1314” *(314) . Подобно
последнему, с другой стороны, запись не исключала в конкурсе
предпочтения записанным ипотекам молчаливых законных привилегированных
ипотек HYPERLINK \l “sub_1315” *(315) .

Кое-где договорная ипотека требует для своего возникновения содействия
власти. Тут власть исследует отношение со стороны правомерности его и
даже со стороны экономической надежности в интересе кредитора. Причем
сомнению и колебанию был подвержен вопрос о том, отвечает ли власть за
экономическую годность ипотеки, или только за ее правовую
действительность. Мевиус держался второго взгляда для Любека; первый был
представлен некоторыми баварскими местными правами HYPERLINK \l
“sub_1316” *(316) .

Превратившись из способа возникновения в условие для привилегированного
положения, запись ипотеки требует теперь особого соизволения должника,
или хотя clausula intabulancli HYPERLINK \l “sub_1317” *(317) .
Генеральная ипотека возникает теперь одинаково со специальной, насколько
она поражает недвижимост HYPERLINK \l “sub_1318” *(318) .

Из римского права были усвоены и законные ипотеки, специальные и
генеральные, простые и привилегированные, тогда как до знакомства с
римским правом германское право знало лишь отдельные единичные законные
ипотеки.

Но римскими категориями молчаливых законных ипотек не удовлетворились, а
создали в римском духе ряд новых ипотек: подрядчик получил ипотеку на
дом, выстроенный им; продавец – на проданное именье до уплаты цены.
Довели до крайности и генеральный залог, признав его, напр., за фиском
по случаю даже штрафных требований фиска. Право фиска по поводу его
налоговых требований даровали и общинам, и матримониальной власти и т.
д. По образцу римских малолетних получили молчаливую генеральную ипотеку
и фиск, церковь, община, юридическое лицо, рiае causae, школы, цехи на
имущество чиновников и управителей и т. д. и т. д. HYPERLINK \l
“sub_1319” *(319) .

Все эти ипотеки возникали теперь уже безусловно без всякой записи их в
ипотечную книгу HYPERLINK \l “sub_1320” *(320) . Только для установления
их на лень требовалось соизволение на это ленного господина HYPERLINK \l
“sub_1321” *(321) .

2. Правоотношение ипотеки стало чисто римское HYPERLINK \l “sub_1322”
*(322) . От германской ипотеки осталось только то, что ипотека не
допускается на движимости. Но ипотека признается акцессорным правом,
вещным и абсолютным HYPERLINK \l “sub_1323” *(323) . Но отменили. в
римском праве exceptio excussiouis владельца вещи на иск кредитора
HYPERLINK \l “sub_1324” *(324) . С другой стороны, отменили в германской
neuere S. как начало, что должник отвечает перед кредитором одним только
залогом, так и начало, что на вещь допускается только одна ипотека
HYPERLINK \l “sub_1325” *(325) .

3. Осуществление ипотеки потерпело то изменение, что, по примеру
римского права HYPERLINK \l “sub_1326” *(326) , отменяется lex
commissoria и заменяется началом отчуждения. Но отчуждение вводится не
по римскому образцу, а по германскому, именно публичное, судебное
HYPERLINK \l “sub_1327” *(327) .

При конкуренции специальной и генеральной ипотеки кредитор осуществляет
сначала специальную ипотеку и, уже в случае неполного удовлетворения, –
генеральную HYPERLINK \l “sub_1328” *(328) . Порядок удовлетворения
кредиторов крайне запутанный, от путаницы разных видов залога и
привилегий HYPERLINK \l “sub_1329” *(329) .

§ 25. Рента

И в Германии рента в силу тех же условий, как во Франции, вырождается в
ипотеку. Rentenkauf третируется как залог именья за ренту HYPERLINK \l
“sub_1330” *(330) . Экзекуция рент выражается в публичной продаже именья
за ренту и уплате кредитору капитализованной суммы; излишек же
возвращается должнику. Должник отвечает за ренту и прочим своим
имуществом. При переходе имущества, обремененного рентой, в 3п руки,
приобретатель отвечает, по правилу, только обремененной недвижимостью, а
прежний собственник отвечает лично. Различие между рентой и ипотекой
осталось только то, что рентный кредитор не может востребовать капитал.
Но и это право он получает в случае mora clobitoris по уплате ренты
HYPERLINK \l “sub_1331” *(331) . Рента тоже уступила практическое
значение ипотеке.

В Германии роль охранителей национального вотчинно-ипотечного режима,
подобную северо-восточным французским странам, сыграли некоторые
Мекленбургские города.

Глава III. Влияние римского права на австрийское

§ 26. Общие замечания

Как сходно было национальное германское право в Австрии и Германии в
эпоху до рецепции римского права, так сходен был и процесс рецепции и
его итоги HYPERLINK \l “sub_1332” *(332) .

И мы опять ограничимся для Австрии лишь очерком судеб богемских LT.,
оказавших сильное сопротивление романизации, хотя и на них последняя
отразилась.

§ 27. Судьбы богемских Landtafel в эпоху рецепции

Рецепция римского права но остановила развития LT., напротив,
законодательство о LT. лишь воспринимает от римского права его
технические достоинства. Этими именно достоинствами отличаются две
законодательных меры, изданных в эпоху рецепции: 1) Ferdinandi desz
Dritten Declaratorien vund Novellen MDC XXXX HYPERLINK \l “sub_1333”
*(333) и 2) Landtafiiclio Instruction im Kgr. Bohmen v. 21. Nov. 1652
HYPERLINK \l “sub_1334” *(334) . Эти две меры ставят институт Landtafel
на высоту их развития, на которой они и послужили потом образцом для
организации вотчинно-иптотечного оборота в других австрийских областях.

Уже в очерке LT. за эпоху до рецепции мы часто ссылались на оба эти
памятника там, где они повторяют прежнее право. Здесь отметим лишь то
новое, что они внесли в историю института.

Прежде всего Declaratorien imcl Novellen провозглашают начало
внутреннего публицитета приобретения всякого вещного права на
недвижимость. И этим публичным способом приобретения они признают только
запись в LT. HYPERLINK \l “sub_1335” *(335) . Общее начало это
развивается затем в применении к отдельным институтам.

1. Право собственности. Тут открыто исключается всякое значение за
негласной римской традицией. Она не дает даже titulus possessionis,
пригодного для приобретательной давности HYPERLINK \l “sub_1336” *(336)
. Тем более, когда собственник одному лицу передает по традиции именье
негласно, а другому потом через LT. устанавливает aeltere Satzung, –
последняя признается действительной, первое же приобретение теперь не
может быть и записано в LT. до тех пор, пока не удовлетворен кредитор с
aeltere S. HYPERLINK \l “sub_1337” *(337) . Очевидно и вопрос о
конкуренции нескольких титулованных, производящих свой титул от одного
собственника, решается исключительно старшинством записи в LT.
Приобретение собственности не только по сделкам между живыми, но и по
завещанию и по законному наследованию, подлежит записи в LT. Иначе
приобретатели не имеют никакого права распоряжаться недвижимостью
HYPERLINK \l “sub_1338” *(338) .

2. Право ипотеки. Тут влияние римского права сказалось в том, что
Declaratorien и Novellew знают уже не только договорную, но и законную и
судебную ипотеку. Однако ипотечный оборот сохраняет прежнюю национальную
организацию, лишь усовершенствованную памятником.

Именно, всякая ипотека: договорная, законная или судебная возникает и
получает действие только с записью ее в LT HYPERLINK \l “sub_1339”
*(339) .

a) Договорная ипотека по-прежнему устанавливается в письменной форме, с
официальным характером акта, причем сторонам предоставляется совершить
договор об ипотеке тоже в установлении LT. или и на стороне, но тогда
акт уже должен быть подписан 2-мя свидетелями из высшего сословия. В
этом договоре ипотека должна быть открыто установлена, а сверх того еще
должна быть помещена и clausul, что “кредитор управомочивается внести
сделку в LT. когда ему угодно и притом даже в отсутствие должника”. Если
акт содержит ипотеку, но не содержит означенной clausula, все равно акт
не вносится в LT. без королевской реляции. Если же и ипотека не
установлена открыто, акт уже ни при каких условиях. не заносится в LT,
хотя бы и был совершен в установлении LT., так как он не ипотечный акт
HYPERLINK \l “sub_1340” *(340) .

b) Законная ипотека признается за женою, когда при заключении брака
совершается договор об имущественных отношениях между супругами
HYPERLINK \l “sub_1341” *(341) . О других законных ипотеках памятник
умалчивает.

c) Судебная ипотека признается за определениями судов, в силу коих
должник присуждается к денежной сумме HYPERLINK \l “sub_1342” *(342) .

Все эти три основания ипотеки являются только титулами; ипотека же самая
возникает лишь с записью этих титулов в LT., заботами интерессентов или
суда (3-й случай) HYPERLINK \l “sub_1343” *(343) .

3. Общие формально-правовые основы вотчинно-ипотечного режима Novellen
1640 г. Памятник прежде всего настойчиво провозглашает 4 основных
максимы, уже ранее известных институту LT, т. е. публицитет,
специалитет, приоритет, легалитет, но, сверх того, памятник дает им
новое развитие.

а) Публицитет. Все вышесказанное уже характеризует это начало. По
сущности публицитета отвечает и форма записи, вновь вводимой памятником.
Им. до сих пор запись ипотеки и т. под. обременения отмечалась только в
ипотечной книге (Pfand – u. Yerschreibungsquaterne); Declaratorien,
сверх того, предписывают, чтобы кратко обременения отмечались и в
вотчинной книге (Kaufquaterne), против записи приобретения
собственности; это для того, чтобы новый приобретатель или кредитор
могли бегло и легко узнать все правоотношение по недвижимости HYPERLINK
\l “sub_1344” *(344) . Вместе с этим провозглашается и начало
публицитета книги. Когда лицо приобретает имение и в момент приобретения
LT. не значилось на имении никаких долгов, а в действительности имение
было обременено частной ипотекой (privatim), приобретатель не отвечает
по этим частным ипотекам. “Кредиторы имеют дело тогда с должником и себе
должны вменить в вину, что вовремя не позаботились о записи своих ипотек
HYPERLINK \l “sub_1345” *(345) .

И наоборот, раз кто значится по книге управомоченным, признается таковым
в действительности HYPERLINK \l “sub_1346” *(346) до тех пор, пока не
последовало погашение записи, гласящей на его имя, или новой записи об
уступке права.

Квиттировать записанный долг можно и вне установления LT. Если квитанция
содержит clausul o том, что должник может записать ее в LT. и погасить
таким образом вполне или отчасти ипотечный долг, установление это и
выполняет. Если clausiil нет, погашение следует лишь по реляции короля
HYPERLINK \l “sub_1347” *(347) .

b) Специалитет получает новое подтверждение в записи бремени в
Kaufquaterne HYPERLINK \l “sub_1348” *(348) .

с) Приоритет точно устанавливается началом: “qul prior tempore, prior
jure” HYPERLINK \l “sub_1349” *(349) , причем prior относится к записи.

d) Легалитет умеренный лишь отмечается в Declaratorien, но развивается в
Landtafliche Instruction 1652 г.

Кроме того, Declaratoriеn организует на новых, и уже римских, началах
как экзекуционное HYPERLINK \l “sub_1350” *(350) , так и конкурсное
производство HYPERLINK \l “sub_1351” *(351) .

§ 28. Итоги

Результаты влияния римского права на организацию вотчинного оборота и
реального кредита у новых народов были, в общем, крайне печальные. В
целом читатель оценит их, проследив дальнейшие главы настоящей работы.
Но и здесь я укажу несколько интересных исторических данных.

1. Во Франции римское право и выросшие на нем организации вотчинного
оборота повлекли страшный разгром последнего. Картину разгрома, рисует в
ярких красках Loysseau, юрист 17 в., в своих “Les oeuvres”. Негласные
переходы собственности и запутанная и так же негласная ипотечная система
вызвали то, что ко времени Loysseau оборот недвижимостей и реальный
кредит превратился буквально в азартную игру. Никто, приобретая имение,
не был уверен, что цена имения уже не поглощена всецело ипотеками, или
что имение действительно принадлежит тому, кто выдает себя за
собственника его. Отсюда – не только полный упадок реального кредита, но
и падение цен на недвижимости и полный застой оборота недвижимостей. Зло
не отвечало уже более и вызвавшим его условиям, пбо и те, которые имели
свободные от долгов недвижимости, терпели при отчуждении их не меньше,
чем те, которые, благодаря своей ловкости и изворотливости, давно
извлекли из имения, может быть, неоднократную его ценность путем
установления ипотек. Больше страдали, конечно, честные владельцы с
чистыми имениями, чем недобросовестные с обремененными. С другой
стороны, и честные приобретатели попадались чаще в сети недобросовестных
отчуждателей, чем промышленники по скупке имений, спекулировавшие на
выгоду, которые всегда знают ходы, чтобы пользоваться угнетенным
настроением оборота. Но лучше я приведу слова самого Loysseau. Очертив
плачевное состояние вотчинного оборота при действии римской системы,
Loysscau (стр. 82) говорит: “c’est pourquoy nous voyons arrivor tous les
jours du trouble aux tiors acquereurs, a causes des hypotheques
procedentes: dont il se void quantite de bonnes maisons ruinees, non par
mauvais menagc mais pour n’avoir pas assoz sourement achete. Et puis
dire qu’il se trouvcra plus de bons menagers ruinoz par ce moyen pour
les debtes d’autruy, et pour avoir mal achepte, que cle mauvais menagers
pour lours propros debtes, et potir avoir mal vondu: qui est ce qu’on
dit en commim prouuerbe, “quil y a plus de fols achcpteurs, que de fols
vendeurs!”. Таковы были плоды той системы, которая признавалась
идеальной сторонниками естественного права и справедливости, взиравшими
на меры, требуемые практической жизнью, как на посягательство на
прирожденные человеческие права и на естественный божественный порядок.

Злу не помогала и выработанная практикой этого времени мера, носившая
название “criees ot decrets” или decret volontier, т. е. совершаемое при
отчуждении недвижимости вызывное производство интерессентов с преклюзией
прав незаявившихся и очисткой недвижимости от этих прав. “Декреты
требуют времени и денег, а отчуждатель при них все равно беспомощен.
Декрет вскрывает его долги, и не он, а кредиторы получают цену вещи”
(Loysseau, 80). Но декреты неудобны и для публики, так как всякого,
может быть заботливого, кредитора, раз только он не проследил объявлений
о вызове, декрет лишает права.

В области реального кредита в эту же эпоху появляется во Франции обычай
фиктивных привилегий, заключающийся в следующем: приобретатель
недвижимости, в виду возможной нужды в кредите, не платит отчуждателю
цену вещи, а передает ее 3-му надежному лицу. Последнее же от себя
уплачивает отчуждателю означенную цену, и отчуждатель цедирует ему на
основании уплаты свою привилегию по поводу неуплаченной приобретателем
цены имения. Затем, это подставное 3-е лицо уступает привилегию
собственнику, и собственник, в случае надобности, легко добывает за
продажу привилегии вредит. “Так, недостатки права дают место
возникновению безнравственных обходов закона и приучают граждан к
обманам, – тем более вредным, что они дают пользующимся ими орудие, по
собственному произволу предпочесть одного из своих кредиторов другому
при удовлетворении, или даже удержать исключительно в свою пользу часть
своего актива, который по праву должен бы принадлежать кредиторам
HYPERLINK \l “sub_1352” *(352) .

2. Результаты римского влияния на организацию вотчинного оборота в
Германии изображаются не менее ярко у Mascher (стр. 90 – 93). Они вполне
сходны с теми, которые описывает Loyssean для Франции: полный застой
оборота, страшное падение цен на недвижимости, полный упадок реального
кредита. Мировые события того времени, повлекшие упадок германских
городов, являвшихся до тех пор пионерами в области правообразования,
мало способствовали тому, чтобы все указанные бедствия были скоро
излечены. А между тем разразилась новая гроза, 30-летняя война,
повергшая Германию в положение крайнего разорения и бесправия. Но сейчас
же за войною всюду в Германии пробуждается новое движение в вотчинном
праве, направленное на оздоровление оборота недвижимостей.

3. Положение дел в Австрии в эпоху рецепции в подобных же выражениях
рисует патент Марии Терезии от 27 ноября 1758 г. HYPERLINK \l “sub_1353”
*(353)

Книга II. Первые проявления нового движения в праве, регулирующем
вотчинный оборот

HYPERLINK \l “sub_3040” 29. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3041” Отдел I. Новое движение в Германии

HYPERLINK \l “sub_3042” Глава I. Новое движение в Пруссии

HYPERLINK \l “sub_3043” 30. Прусский вотчинный режим в
эпоху рецепции римского

права

HYPERLINK \l “sub_3044” 31. Эдикт 1693 г.

HYPERLINK \l “sub_3045” 32. Эдикт 1704 г.

HYPERLINK \l “sub_3046” 33. Вотчинный режим ленных
имений

HYPERLINK \l “sub_3047” 34. Ландрехт 1722 г.

HYPERLINK \l “sub_3048” 35. Ипотечный устав 1722 г.

HYPERLINK \l “sub_3049” 36. Судебный устав 1748 г. 3
апреля

HYPERLINK \l “sub_3050” 37. Силезский устав 1750 г.

HYPERLINK \l “sub_3051” 38. Corpus juris Fridericiaui
1751 г.

HYPERLINK \l “sub_3052” 39. Последующие меры,
направленные на укрепление нового

строя, и толкование новых начал

HYPERLINK \l “sub_3053” Глава II. Новое движение в Мекленбурге

HYPERLINK \l “sub_3054” 40. Право Мекленбургских
городов

HYPERLINK \l “sub_3055” 41. Право рыцарских имений

HYPERLINK \l “sub_3056” 42. Право крестьянских имений

HYPERLINK \l “sub_3057” Глава III.Новое движение в Саксонии

HYPERLINK \l “sub_3058” 43.

HYPERLINK \l “sub_3059” Глава IV. Новое движение в Баварии

HYPERLINK \l “sub_3060” 44. Право коренной Баварии

HYPERLINK \l “sub_3061” 45. Право княжества Бамберг

HYPERLINK \l “sub_3062” 46. Право Reichsstift Kemptzen

HYPERLINK \l “sub_3063” 47. Прочие местные Баварские
права

HYPERLINK \l “sub_3064” Отдел II. Новое движение во Франции

HYPERLINK \l “sub_3065” 48. Право города Парижа

HYPERLINK \l “sub_3066” 49. Эдикт 1553 г.

HYPERLINK \l “sub_3067” 50. Эдикт 1581 г.

HYPERLINK \l “sub_3068” 51. Эдикт 1673 г.

HYPERLINK \l “sub_3069” 52. Другой специальный эдикт
1673 г.

HYPERLINK \l “sub_3070” 53. Другие меры современные и
последующие за эдиктами

1673 г.

HYPERLINK \l “sub_3071” 54. Эдикт 1771 г.

HYPERLINK \l “sub_3072” Отдел III. Новое движение в Австрии

HYPERLINK \l “sub_3073” 55. Внешняя история Landtafel
за данный период

HYPERLINK \l “sub_3074” 56. Вотчинно-ипотечный режим
австрийских патентов 18

столетия

HYPERLINK \l “sub_3075” 57. Итоги

§ 29. Общие замечания

Замешательство, последовавшее в вотчинном обороте от негласного римского
вотчинного режима, всюду чувствовалось как большое зло, а в Германии оно
осложнилось окончательным экономическим кризисом, последовавшим за
30-летней войною. И вот, издавна и задолго до наступления полного
разгрома вотчинного оборота, во всех значительных западноевропейских
государствах начинается новое движение в праве, регулирующем вотчинный
оборот, направленное на придание вотчинным отношениям гласности и
вотчинному обороту верности и обеспеченности. Если всюду для нового
движения было достаточно одного только замешательства в обороте, то в
Германии ему благоприятствовали после 80-летней войны и новые условия
духовной жизни этой страны. В результате 30-летней войны Германия
порвала с римским авторитетом в области религии, и пошла тут своим
особым самостоятельным путем. С падением в Германии авторитета римской
церкви падало одно из оснований внешнего авторитета римского права; при
новых условиях римское право стало разсматриваться не более, как
практический аппарат для удовлетворения жизненных потребностей, который
может быть подвергнут и критике и изменениям, раз только он
неудовлетворительно выполняет свою жизненную роль (Mascher, гл. V).

В то время новое движение везде преследовало чисто практические цели – и
нигде не имелось в виду восстановление национальной организации
вотчинного оборота. Скорее даже, первые шаги к приданию гласности
вотчинным отношениям опирались на то же римское право, именно на
конституцию императора Льва, создавшего actus publicus HYPERLINK \l
“sub_1354” *(354) . Только идея aotus publicus получила с самого начала
более широкое и более энергичное значение, чем она имела в римском
праве, так что скоро она получила выражение, больше напоминавшее
национальное учреждение, чем римский прообраз.

Другим отправным пунктом могла служить организация оборота феодальных
имений, где в интересах феодального господина существовали и в эпоху
господства римского права поместные книги HYPERLINK \l “sub_1355” *(355)
.

Наконец, местами отправным пунктом служили и уцелевшие средневековые
организации, как в Австрии – богемские поместные книги, во Франции –
coutumes de nantissement, в Германии – городские вотчинно-ипотечные
книги Гамбурга, Бремена и некоторых Мекленбургских городов и т. д.

Отметим еще одну особенность нового движения. Если законодатель, который
выступает теперь главным творцом права, и имеет в виду упорядочение
всего вотчинного оборота, то первое свое внимание он обращает на
интересы реального кредита. Ипотека, являющаяся теперь главнейшей, если
же исключительной правовой формой реального кредита, занимает первое и
главное внимание законодателя. И только ради нее к упорядочению
привлекается и собственность и другие вещные права, – понятно, так как
ипотека поражает недвижимость со стороны ее ценности, а последняя
зависит от состава всего правоотношения на вещь.

Каждая законодательная мера вскрывает нам и бытовое значение
начинающегося течения в праве; оживляется оборот и нарождается новый
строй хозяйства, именно современный.

Отдел I. Новое движение в Германии

Мы очертим новое движение в праве лишь для значительных германских
государств, правообразовательная деятельность которых только и создала
историю вопроса. Такими странами были: Пруссия, Мекленбург, Саксония и
Бавария.

Глава I. Новое движение в Пруссии

§ 30. Прусский вотчинный режим в эпоху рецепции римского права

В эпоху рецепции римского права в Пруссии существовала, по-видимому,
нотариальная система, по образцу римского actus publicus, co всеми ее
недостатками для упорядочения вотчинного оборота: сделки о недвижимостях
совершаются по этой системе не по месту нахождения недвижимости, а где
угодно, заносятся они в книгу в хронологическом порядке, действие записи
сводится к простому доказательству правоотношения или влечет
привилегированное положение записанной сделки в отношении частных
сделок; так что в конце концов эта система только усиливает
замешательство оборота созданием особых привилегий и ничего не дает для
обозримости и гласности правоотношений. Но и эта нотариальная система
существовала далеко не везде HYPERLINK \l “sub_1356” *(356) . По
исключению и в Пруссии встречались области, где запись в книгу служила
условием действительности вещных правоотношений, особенно ипотеки
HYPERLINK \l “sub_1357” *(357) . Кое-где были и городские книги
HYPERLINK \l “sub_1358” *(358) . Ленные отношения имели свою особую
поместную систему книг HYPERLINK \l “sub_1359” *(359) . Но все это было
неудовлетворительно, редко и уже вовсе не могло служить опорой
оживающему обороту и реальному кредиту.

§ 31. Эдикт 1693 г.

1. Тридцатилетняя война нанесла страшный удар благосостоянию народа и в
Пруссии. Немедленно же правительство издает ряд индультов-мораториев,
которыми отсрочивается на долгое время взыскание долгов, а потом и
процентов с них HYPERLINK \l “sub_1360” *(360) . Когда же острый кризис
миновал, прусское правительство приступает к решительной реформе
вотчинно-ипотечного права. Первый шаг в этом направлении был сделан
Фридрихом III в эдикте от 27 сентября 1693 г. HYPERLINK \l “sub_1361”
*(361) . В мотивах к эдикту указывается на хаотическое состояние
реального кредита, на злоупотребление доверием со стороны должников, на
разорение оттого кредиторов и общее расстройство вотчинного и ипотечного
оборота, – проистекающее от негласного установления ипотек и переходов
собственности. Для устранения всех этих бедствий и издается эдикт,
впрочем только для резиденций. Уже этот первый опыт намечает такую
широкую и блестящую программу реформ, которая служила рамкой для
последующей законодательной деятельности в Пруссии в течение целого
столетия. В нем уже мы угадываем будущего прусского законодателя –
решительного, смелого и талантливого, несколько даже беспокойного и
забегающего вперед, намечающего планы, превосходящие силы и средства их
осуществления, но за то крайне чуткого и отзывчивого на самые тонкие
практические потребности времени.

2. Эдикт 1693 г. ставит вотчинно-ипотечный режим на твердую почву тех же
четырех формально правовых начал, которые мы отметили для средневекового
права и которые поддерживают в наше время германские организации.
Однако, в эдикте эти начала, особенно начало публицитета, проводятся еще
очень слабо.

Вотчинно-ипотечное дело вверяется магистрату; вотчинным установлением
является городская ратуша. Там ведутся особые вотчинные книги, под
названием Erb-und Lagerbuch.

В эти книги заносятся все недвижимости, лежащие в черте резиденций и
состоящие во владении частных лиц. Ни одна частная недвижимость не
свободна от подчинения новому режиму. Запись совершается не по личной, а
по реальной системе. Книги ведутся не по собственникам, а по
недвижимостям. Каждая недвижимость представляет отдельный
самостоятельный предмет записи и имеет свой особый N и лист в книге. И
на листе каждого имения уже заносятся наличные собственники и кредиторы;
оставляется достаточно места и для записи последующих собственников и
кредиторов HYPERLINK \l “sub_1362” *(362) .

Эта система вотчинных книг и служит впредь основой вотчинного оборота.
Каждая перемена владения подлежит немедленному предъявлению для записи в
вотчинное установление. До записи в книгу все титулы владения новых
владельцев, даже наследования, признаются ничтожными HYPERLINK \l
“sub_1363” *(363) .

Записи подлежат и все ипотеки: договорные, судебные и даже законные. И
только запись дает им jus reale oder praelationis. Приоритет всех этих
видов ипотек определяет только и исключительно момент записи HYPERLINK
\l “sub_1364” *(364) .

Публицитету внутреннему соответствуют меры, клонящиеся к установлению
внешнего публицитета. Магистрату вменяется в обязанность давать точные
сведения о правоотношении по недвижимости на требование всякого
заинтересованного HYPERLINK \l “sub_1365” *(365) .

Наконец, эдикт устанавливает не менее решительные переходные меры от
старого к новому строю HYPERLINK \l “sub_1366” *(366) .

3 Эдикт был краток и далеко не исчерпывал предмета даже в его
существенных моментах. Напр., поставив приобретение вещных прав в
зависимость от записи в вотчинную книгу, эдикт не вооружил книгу ficles
publica. Отсюда, по эдикту нельзя быть собственником, не будучи
записанным в книгу в этом качестве; но, будучи записанным в книгу в
качестве собственника, можно, по эдикту, еще и не быть собственником;
для этого достаточно только, чтобы запись состоялась неправильно. При
такой системе S-й приобретатель, производящий свое вещное право от
книжного собственника, вовсе не защищен в своем приобретении и подвержен
нападению со стороны всех, потерпевших от неправильной записи. Такая
система обеспечивает оборот только наполовину.

И все-таки эдикт был слишком радикальной мерой для того времени. Народ
уже забыл свои старые публичные формы вотчинных сделок и привык к
негласным римским. Для него было уже в тягость постоянное обращение к
власти для завершения вещных сделок. А новая мера была еще слишком
решительной в отношении законных ипотек, обеспечивавших дорогие и
деликатные интересы членов семьи и т. п. С другой стороны, в то время
правительство не имело и такой стройной организации подчиненного
управления, которая смогла бы побороть народное противодействие новой
мере.

В виду всего этого эдикт не скоро возымел значительные практические
последствия и долгое время игнорировался даже в Берлине HYPERLINK \l
“sub_1367” *(367) .

Однако, законодатель не отступал от своей излюбленной идеи. Он, с одной
стороны, не раз толковал HYPERLINK \l “sub_1368” *(368) , не раз
публиковал эдикт и подтверждал его по тому или иному поводу HYPERLINK \l
“sub_1369” *(369) , а иногда и расширял отчасти сферу его действия
HYPERLINK \l “sub_1370” *(370) ; с другой же стороны, он боролся с
враждебным эдикту римским течением, с практикой, утвердившейся на
римском праве и стремившейся истолковать и эдикт в духе римского actus
publicus. Особенно много хлопот причиняла законодателю liypotheca quasi
publiea, подрывавшая единство и цельность системы эдикта HYPERLINK \l
“sub_1371” *(371) . Однако, сам законодатель не всегда точен в
опрнделении действия hyp. quasi p. Иногда он объявляет ее ничтожной
HYPERLINK \l “sub_1372” *(372) , иногда же признает ее за частную
ипотеку и вызывает сомнение по вопросу о том, означает ли это
ничтожность ее, как гласит эдикт, или это означает то, что ипотека
уступает записанным в книгу ипотекам, но удовлетворяется в конкурсе
предпочтительно перед личными требованиями. Сомнение тем более
основательное, что самый эдикт характеризует действие записи, как “jus
сeale oder praelationis” HYPERLINK \l “sub_1373” *(373) . В конце концов
законодатель добился своего, а эдикт оказал в резиденциях благотворное
действие на оборот HYPERLINK \l “sub_1374” *(374) .

§ 32. Эдикт 1704 г.

Ободренный первым успехом, хотя и дорого стоившим, законодатель решается
уже на более смелый шаг, и эдиктом от 20 сент. 1704г. HYPERLINK \l
“sub_1375” *(375) он распространяет свою систему с резиденций и
областей, где раньше существовали хотя и беспорядочные вотчинные книги,
– на все государство; но кроме того, он уже хочет соединить полезный для
населения институт с пользой для фиска, и устанавливает значительную
пошлину с записей, которая должна была пополнить военную казну, сильно
пострадавшую за недавние войны.

Едва ли эта мера была бы вообще осуществлена, в виду затруднений, с
какими особенно в то время связывалась организация вотчинной системы и
приведение ее в действие там, где не было уже никаких следов ипотечных
книг, где, следовательно, надо было вновь их организовать, проверять
титулы владений, состав правоотношений по именьям, добиться правильности
записей имений в книги и т. д., – труд, который и в наше время устрашает
реформаторов. Но к этим затруднениям присоединялось новое в виде двух
процентов пошлины с капитальной суммы каждой вещной сделки. Эта пошлина
вызвала враждебное отношение населения к новой мере; на имя короля
посыпались петиции об отмене закона. Король не хотел отмены пошлины,
каковой меры было бы достаточно для примирения населения с реформой, и
предпочитал приостановить на время действие самой системы и дать верным
подданным “ein spatium deliberaadi” HYPERLINK \l “sub_1376” *(376) .
Spatium затянулся навсегда.

§ 33. Вотчинный режим ленных имений

Для ленных имений в эпоху рецепции существовала специальная система
поместных книг. Эдикт 20 сент. 1704 г., внося реформу в общее право
недвижимостей, выделял круг ленных имений, по крайней мере учреждая для
них особые органы для выполнения ипотечного дела.

Аллодификация ленов в коренных прусских провинциях в 1717 – 1720 гг.
вызвала новое регулирование вотчинного режима ленных имений на
специальных началах HYPERLINK \l “sub_1377” *(377) .

В каждой Марке была установлена для рыцарских имений особая
регистратура, под дирекцией Ландрата. В регистратуре ведется поместная
книга (Land-Buch), служащая основой оборота ленных имений HYPERLINK \l
“sub_1378” *(378) .

Все переходы собственности, по какому-либо титулу, даже наследованию,
подлежат записи в поместную книгу, в течение 1 года, под страхом
ничтожности HYPERLINK \l “sub_1379” *(379) .

Все ипотеки подлежат записи в течение 1 года в ту же книгу. Но эта
запись придает ипотеке лишь свойство li. publica и не служит формой
самого возникновения ипотеки; хотя, по мысли законодателя, запись
является уже правилом, частный же ипотечный акт – исключением HYPERLINK
\l “sub_1380” *(380) .

Все же двойственность способа возникновения ипотеки является уступкой
господствующему романистическому настроению юридической мысли.

Законодательство регулирует и порядок производства HYPERLINK \l
“sub_1381” *(381) . Этот порядок производства служил позднее образцом
для общих вотчинно-ипотечных установлений, хотя он еще чужд позднейшего
легалитета и даже широкого почина самих установлений в сфере вотчинного
дела. В основу производства тут полагается скорее начало инициативы
сторон. Завершается производство выдачей иитерессентам Attestata или
Recognitions-Schoino вместе с возвращением сторонам подлинных актов
сделки, с отметкой о записи. Но и оборотовая роль Recogmtions-Seheme
остается пока неразвитой.

Самостоятельная организация вотчинного дела ленных имений была удержана
и при введении позднее общей организации этого дела в 1721 и 1722 гг.
Лишь организация вотчинных книг и порядок удовлетворения кредиторов в
конкурсе были согласованы, в целях улучшения дела, с началами устава
1722 г. HYPERLINK \l “sub_1382” *(382)

§ 34. Ландрехт 1722 г.

В специальном Ландрехте для коренных прусских областей от 1721 года
HYPERLINK \l “sub_1383” *(383) новые начала вотчинно-ипотечной системы
опять занимают внимание законодателя. Но тут законодатель становится уже
уступчивее HYPERLINK \l “sub_1384” *(384) , чем в эдикте 1693 г. В общем
Ландрехт регулирует вопрос тщательнее; уступки, делаемые им римской
системе, но опасны для реального кредита, и Ландрехт рисуется более
практичным и более отвечающим условиям своего времени. И высказанные им
идеи легли надолго в основу прусского вотчинного режима.

1. Как общее правило, Ландрехт 1721 г. провозглашает начало, что вещные
сделки о недвижимостях HYPERLINK \l “sub_1385” *(385) между живыми
(Ландрехт предусматривает только случай купли) подлежат инсинуации в
суде и записи в судебную книгу, по месту нахождения недвижимости, в
присутствии обоих контрагентов, которым и выдается затем купчая
(Kauf-Brief). Не записанную сделку отчуждения Ландрехт объявляет
ничтожной HYPERLINK \l “sub_1386” *(386) . Но Ландрехт делает исключение
из этого правила на случай, когда обе стороны выполнили уже взаимные
обязательства, им. продавец получил цену, а покупатель вещь. В таком
случае отчуждение и без записи признается действительным HYPERLINK \l
“sub_1387” *(387) .

Действительны без записи в книгу и все другие переходы собственности на
именье, как по наследованию, по отчуждению с публичного торга, и т. д.
HYPERLINK \l “sub_1388” *(388) .

2. Договорные ипотеки совершаются перед судом, по месту нахождения
недвижимости, и записываются в судебные книги, под страхом
недействительности HYPERLINK \l “sub_1389” *(389) . Однако, и тут
законодатель делает исключение для liypotheca quasi p. Такая ипотека
уступает книжной, но в конкурсе идет вперед личных требований HYPERLINK
\l “sub_1390” *(390) . Норма относится одинаково к специальной и
генеральной ипотеке HYPERLINK \l “sub_1391” *(391) . Только hypotheca
privata вполне ничтожна HYPERLINK \l “sub_1392” *(392) . Но генеральные
ипотеки при записи превращаются в специальные на отдельные недвижимости
HYPERLINK \l “sub_1393” *(393) .

Законные ипотеки всякого рода, для полного действия, подлежат записи в
книгу. И только тогда они занимают в конкурсе место в одном классе с
записанными договорными ипотеками и удовлетворяются наряду с
договорными, именно ех ordine ingrossationis HYPERLINK \l “sub_1394”
*(394) . Генеральные ипотеки записываются, как специальные, на отдельные
недвижимости HYPERLINK \l “sub_1395” *(395) . Если же законные ипотеки
не записаны, они занимают в конкурсе место после всякого рода записанных
ипотек. Но в остальном они тоже действительны и без записи HYPERLINK \l
“sub_1396” *(396) .

Среди не записанных ипотек, договорных, законных привилегированных и
законных простых все решается по римскому праву HYPERLINK \l “sub_1397”
*(397) , лишь за некоторыми специальными исключениями.

В заключение очерка LR. 1721 г. замечу, что он тщательно регулирует
важный практически вопрос о том, кто и как заботится о записи: законных
ипотек фиска, жен, детей, разных учреждений на имущество опекунов и
управителей HYPERLINK \l “sub_1398” *(398) , – что опять выгодно
отличает Ландрехт от эдикта 1693 г., оставлявшего открытым этот вопрос.

3. Как ни примирительно и ни заботливо Ландрехт регулирует вотчинный
режим, он все же далеко не исчерпывает регламентации его. Не говоря уже
о том, что Ландрехт еще менее держится начала publica fides вотчинной
книги, чем эдикт 1693 г., он не касается вовсе внешней организации
вотчинного дела, все приурочивая к существующему строю, несовершенства
которого нам уже известны. До новой организации формального вотчинного
права предписания Ландрехта едва ли могли принести обороту много пользы.
Далее, Ландрехт разбивает единое целое: ипотеки на недвижимости опекунов
заносятся, по нему, в особые опекунские книги, что неудобно для
обозримости правоотношений по этим недвижимостям. Наконец, Ландрехт
издан был только для коренных прусских областей.

§ 35. Ипотечный устав 1722 г.

В прочих частях королевства, исключая коренной Пруссии,
вотчинноипотечный режим впервые вводится изданным при Фр. Вильгельме I
Hypoth. u. Concurs – Og. v. 4F. 1722 HYPERLINK \l “sub_1399” *(399) .

Всем судебным органам, которые раньше уже отправляли обязанности
нотариата, вели ипотечные книги и принимали к утверждению
обязательственные акты, с утратой этих полномочий, вменяется в
обязанность организовать немедленно полные вотчинно-ипотечные книги
(Grand-u. Hyp. Bucher), если таковых вообще в данном суде не было или
же, если они и были, но не отвечают предписаниям данного устава
HYPERLINK \l “sub_1400” *(400) .

Книги ведутся по реальной системе; в них записываются в порядке NN все
недвижимости, находящиеся в данном судебном округе, с признаками,
которые характеризуют недвижимости как с физической стороны, отличая их
от других недвижимостей, так и с правовой стороны, вскрывая их
правоотношение. Для легкой обозримости правового положения недвижимости
устав впервые в Пруссии устанавливает табелярную форму
вотчинно-ипотечного листа, отводимого в книге каждому отдельному
участку.

Для еще большей обозримости правоотношений, рядом с вотчинноипотечной
книгой организуются 1) реестр имен должников и кредиторов, с указанием
под этими именами всех сведений, важных для кредитного оборота, и 2)
книги протоколов о совершаемых в вотчинном установлении кредитных
сделках HYPERLINK \l “sub_1401” *(401) .

Эта вотчинно-ипотечная система и служит впредь основой вотчинного
оборота.

1. Всякая перемена владения, последовавшая по производному способу
отчуждения по сделкам между живыми (устав говорит конкретно, только о
купле), подлежит немедленному предъявлению в вотчинное установление и
записи в вотчинную книгу, и только тогда признается действительной.
Упущение записи влечет: I) ничтожность приобретения, 2) лишение нового
владельца права совершать какие-либо сделки о недвижимости, подлежащие
записи в вотчинную книгу. Суд строго отвечает за нарушение последнего
предписания HYPERLINK \l “sub_1402” *(402) . В частности, только
записанный владелец может обременить недвижимости ипотеками. Т. образ.
устав окончательно порывает с римской традицией и создает организацию,
ближе стоящую к старой Auflassung, чем позднейшей
Besitztitelberichtigung, – мере полицейской, а не цивильной. Устав,
однако, лишь намечает, но не развивает начало легитимации книжного
собственника, как такового, на распоряжение недвижимостью по книге; для
полноты этого начала уставу не достает принципа fides publica вотчинной
книги, без которого легитимация не имеет практического значения, в виду
не исключенного уставом действия виндикации против 3-го приобретателя
недвижимости. Но устав сделал уже тот вклад, что провозгласил начало
легитимации книжного собственника. Развитие идеи принадлежало будущему.
Устав не знает и дуплицитета собственности.

2. Всякая договорная ипотека подлежит записи в ту же вотчинноипотечную
книгу, и только тогда она имеет действие h. publica HYPERLINK \l
“sub_1403” *(403) , – что, по уставу, означает не более, как
действительную ипотеку HYPERLINK \l “sub_1404” *(404) .

Генеральная ипотека при записи разлагается на специальные. Но под
специальной ипотекой устав разумеет ипотеку не на отдельные
недвижимости, а на весь комплекс недвижимостей, принадлежащих должнику в
округе данного ипотечного установления. И в книге каждой недвижимости
отводится особая рубрика, где указываются другие недвижимости,
относящиеся к общему комплексу; равно и в ипотечном свидетельстве
указывается вся сумма долга, лежащая на данном комплексе недвижимостей
HYPERLINK \l “sub_1405” *(405) .

Законная ипотека, в принципе, также подлежит записи, чтобы иметь полную
силу, наравне с прочими записанными ипотеками HYPERLINK \l “sub_1406”
*(406) . О записи ее иногда заботится само вотчинное установление
HYPERLINK \l “sub_1407” *(407) . Но, не записанные, они имеют не
одинаковое действие, в зависимости от их свойств, и в конкурсе они
иногда конкурируют или даже предшествуют записанным ипотекам и всегда
идут вперед частных договорных ипотек и личных требований HYPERLINK \l
“sub_1408” *(408) .

3. По-видимому, в духе римского права, смотревшего на запись как условие
только привилегии ипотеки, устав требует, чтобы соглашение об ипотеке
содержало clausula insmuationis или чтобы стороны обе присутствовали при
записи ипотеки HYPERLINK \l “sub_1409” *(409) . Еще более римское
влияние сказывается на уставе в регламентации exceptio non num. рос.
Запись ипотеки не изменяет отношения сторон к ехс., известного римскому
праву. Законодатель, в интересе реального кредита, лишь дает кредитору
совет – платить валюту в суде или в присутствии свидетелей, и должник и
свидетели в подписи на акте сделки должны вторично оговорить, что валюта
уплачена. Тогда только exceptio не допускается HYPERLINK \l “sub_1410”
*(410) .

4. Уже из предшествующего можно заключить, как, все еще мало
законодатель заботится об интересах реального кредита. Эта
нерешительность законодателя сказывается и в конкурсном праве устава,
кстати, очень запутанном HYPERLINK \l “sub_1411” *(411) .

5. Устав впервые регулирует и порядок погашения ипотек по книге
HYPERLINK \l “sub_1412” *(412) . Он старается тщательно урегулировать и
внешний порядок производства в судах по ипотечным делам, включая
содержание прошений.

6. Вообще устав отражает уже ту эпоху, когда власть считала своим долгом
опекать граждан. Устав стремится все предусмотреть и предрешить, но он
делает это крайне безвкусно, казуистично и, в общем, далеко не
удовлетворительно.

На практике этот устав прививался не легче, чем предшествовавшие ему
опыты регулирования вотчинно-ипотечного дела HYPERLINK \l “sub_1413”
*(413) .

§ 36. Судебный устав 1748 г. 3 апреля

Этот устав HYPERLINK \l “sub_1414” *(414) , вышедший уже при Фридрихе
В., в некоторых отношениях исправил как режим устава 1722 г., так даже и
режим Ландрехта 1721 г. Устав действовал на всем пространстве прусского
королевства. Устав 1748 г., с одной стороны, усилил начало записи
ипотек, привлекши к записи те именно ипотеки, которые раньше шли вперед
записанных ипотек, даже не будучи записаны (ипотека из времени,
предшествующего приобретению недвижимости наличным собственником)
HYPERLINK \l “sub_1415” *(415) , и причиняли вред реальному кредиту,
нанося изъян и началу публицитета; с другой же стороны, устав 1748 г.
ослабил начало записи, насколько это не причиняло ущерба публицитету и
реальному кредиту, им. допустив относительное действие негласных ипотек
(уступают записанным ипотекам, но идут вперед личных требований)
HYPERLINK \l “sub_1416” *(416) . Кроме того, устав делает и некоторые
другие успехи, менее важные. Конкурсное право судебного устава HYPERLINK
\l “sub_1417” *(417) производит более выгодное общее впечатление, чем
конкурсное право Ландрехта. 1721 г. и конк.-ипот. устава 1722 г.
HYPERLINK \l “sub_1418” *(418) .

§ 37. Силезский устав 1750 г.

Колоссальный шаг вперед, оставивший далеко позади себя прежние меры,
хотя и служащий их развитием, представляет собой Силезский ипотечный
устав 4 август. 1750 г. HYPERLINK \l “sub_1419” *(419) , вскоре
распространенный на всю Пруссию HYPERLINK \l “sub_1420” *(420) .

Силезский устав имеет особенно много положений, сходных, часто дословно,
с уставом 1722 г.; но он содержит еще больше того новых ценных начал,
выработанных, видимо, опытом HYPERLINK \l “sub_1421” *(421) . В общем же
он представляет собою первую меру, в которой замечается переход от
прежней зачаточной организации вотчинно-ипотечного режима, где мы еще не
имеем lides р. вотчинной книги, не имеем защиты 3-го приобретателя от
виндикаций со стороны материального собственника, – к современной
организации этого режима, характеризуемой ficles publica вотчинной
книги, легитимацией книжного собственника на распоряжение именьем по
книге и защитой 3-го приобретателя, доверявшего содержанию книги, против
виндикаций со стороны материального собственника.

1. Органами, призванными заведовать новым вотчинно-ипотечным делом,
являются по Силезскому уставу, подобно уставу 1722 г., те же судебные
органы, которые до того отправляли функции нотариата или крепостного
установления. С прекращением этих функций им вверяется организовать
новую вотчинно-ипотечную систему HYPERLINK \l “sub_1422” *(422) . Базой
новой системы являются вотчинно-ипотечные книги, листы которых,
отводимые для каждой недвижимости, имеют табеллярную форму, несколько
отличную от формы, предписанной уставом 1722 г. HYPERLINK \l “sub_1423”
*(423) .

2. Всякий переход собственности, по какому бы то ни было титулу (по
сделкам между живыми, наследству и т. д.), подлежит записи в эту книгу
HYPERLINK \l “sub_1424” *(424) . Но эта запись конструируется уставом
двойственно: с одной стороны, как Besitztitelberichtigimg HYPERLINK \l
“sub_1425” *(425) , т. е. как мера полицейская, принудительная,
нарушение которой грозит штрафом HYPERLINK \l “sub_1426” *(426) ; с
другой же – как цивильный акт, как способ приобретения собственности,
родственный: Auflassung, – отсюда только запись влечет действительность
приобретения, не записанное же приобретение – ничтожно HYPERLINK \l
“sub_1427” *(427) . И только записанный владелец легитимируется на
всякого рода распоряжения недвижимостью по книге; не записанный же
владелец не имеет подобной легитимации HYPERLINK \l “sub_1428” *(428) .
И суд, совершивший запись сделки, исходящей от не записанного
управомоченного, отвечает за весь ущерб, происходящий оттого для 3-х
интерессентов HYPERLINK \l “sub_1429” *(429) .

Все это было более или менее известно и прежним мерам. Но Силезский
устав и не ограничился этим. Он сделал значительный шаг к началу fides
р. вотчинной книги, но не прямо, а прибег к обходу, напоминающему
среднев. меры, принимавшиеся при совершении Auflassung. Им. сама по себе
запись приобретателя не создает преклюзии притязаний 3-х
вещноуправомоченных на недвижимость HYPERLINK \l “sub_1430” *(430) . По
записанному приобретателю дается средство придать записи титула
неоспоримость и достоверность, какие давала лишь Auflassung и какие в
наше время дает только акт Торренса и лишь отчасти дает ficles publica
прочих европейских уставов.

Таким средством служит по уставу вызывное эдиктальное производство
(Edictal-Citation) и следующая за ним преклюзия всех не объявившихся
вещных прав на недвижимость. Когда право или titulus possessionis
владельца подвержено некоторым сомнениям и владелец не может устранить
этих сомнений, а между тем имеет потребность установить на недвижимость
ипотеку или распорядиться недвижимостью по сделке, требующей записи, –
он должен совершить вызывное производство через компетентный суд, по
правилам Codex Fridericianus, в отношении всех тех лиц, которые
приписывают себе право на недвижимость. Благополучно завершившееся
производство это влечет преклюзию прав всех 3-х интерессентов, кто бы
они ни были. По вступлении преклюзивного приговора в законную силу
исключается всякая реституция HYPERLINK \l “sub_1431” *(431) .

Это производство может совершить прежде всего сам книжный собственник;
но того же может потребовать от книжного собственника и 3-е лицо,
вступающее с ним в сделку о недвижимости HYPERLINK \l “sub_1432” *(432)
.

О вызывном производстве делается отметка как в вотчинной книге данной
недвижимости, так и на Hypotheken-Schein, – вотчинном свидетельстве,
выдаваемом лицам, на имя которых в книгу записано какое-либо вещное
право: собственность, ипотека и т. д. HYPERLINK \l “sub_1433” *(433) .

И тогда как вотчинная книга, так и вотчинное свидетельство (H.-Schein)
являются достоверным указателем права лица HYPERLINK \l “sub_1434”
*(434) .

3. Здесь будет кстати очертит этот институт вотчинного свидетельства
являющийся вторым огромным успехом нового движения в области организации
вотчинно-ипотечного режима, достигнутым Силезским уставом. По счастливой
идее этого устава, вотчинное свидетельство привлекается служить орудием
вотчинного оборота в большей мере, чем это было до устава. Все третьи
лица, заключающие с записанным лицом вещную сделку, если только хотят
верности последней, настойчиво приглашаются к ознакомлению с вотчинным
свидетельством (H.Scliein) HYPERLINK \l “sub_1435” *(435) . Вотчинное
свидетельство представляет полное отражение вотчинной книги и
объявляется надежным и достоверным актом, которому публика может
доверяться HYPERLINK \l “sub_1436” *(436) . И приобретение, совершенное
в доверии к вотчинному свидетельству, вполне гарантирует приобретателю
все свойства права, которые в свидетельстве означены, т. е. или
сомнительность права HYPERLINK \l “sub_1437” *(437) , или полную
надежность HYPERLINK \l “sub_1438” *(438) . В этом-то последнем случае
Силезский устав и делает шаг как к будущему внутреннему публицитету, или
к fides рublica вотчинной книги, так и к усилению оборотового значения
вотчинного свидетельства.

Поэтому выдача вотчинного свидетельства обставлена строгими мерами.

Суд не только обязывается совершать таковое с полной тщательностью и под
строгой ответственностью HYPERLINK \l “sub_1439” *(439) , но должен еще
отобрать от просителя ряд сведений о его семейном положении, возможных
правах его детей от первого брака, о том, не состоит ли он опекуном и
записана ли на его имущество ипотека по этому случаю HYPERLINK \l
“sub_1440” *(440) . Если всех этих сведений не удастся собрать с
точностью, суд заботливо отмечает это обстоятельство в вотчинном
свидетельстве и этим предостерегает контрагента, предоставляя ему самому
поиски за действительной гарантией, которую представляет сделка.

Значение вотчинного свидетельства так выдвинуто, что законодатель не
дозволяет и записи вещного права, до выдачи приобретателю вотчинного
свидетельства и до наступления, таким образом, возможности ознакомиться
контрагенту с правоотношением по недвижимости HYPERLINK \l “sub_1441”
*(441) . Мало того. Так как возможно, что и по выдаче вотчинного
свидетельства будут совершены иные записи, которые в акт уже не попадут,
и которых последующий контрагент не будет знать, сколько бы ни
рассматривал устарелое вотчинное свидетельство, то и предписывается,
чтобы в письменной сделке, совершенной на основании осмотра вотчинного
свидетельства, передавалось и содержание последнего и число выдачи его.
Вместе с тем суд заносит в вотчинный протокол и книгу приложений
(Beylags-Buch) как отметку о выдаче свидетельства, так и копию его. И
когда какая-либо сделка предъявляется к записи, суд сверяет имеющуюся у
него копию с копией, приложенной при прошении. Если окажется, что
должник на основании того же вотчинного свидетельства совершает уже не
первую сделку, напр. устанавливает уже не первую ипотеку, суд это
вскрывает и сообщает контрагенту об изменившемся правоотношении по
имению. Контрагент волен и отступить от сделки HYPERLINK \l “sub_1442”
*(442) . Чтобы окончательно упрочить обеспеченность оборота,
законодатель не допускает и запись сделки, к которой не приложена хотя
копия с вотчинного свидетельства HYPERLINK \l “sub_1443” *(443) . Так
должник лишен всякой возможности обмануть кредитора насчет истинного
положения правоотношения по недвижимости. Только законные ипотеки
составляют понятное исключение: они заносятся до изготовления вотчинного
свидетельства и тотчас, как только выяснится, каким путем недвижимость
дошла к владельцу и что она записана на него HYPERLINK \l “sub_1444”
*(444) .

4. Наряду с правом собственности, записи подлежит и целый ряд других
вещных прав, повинностей и правомочии, которые иначе было бы трудно
распознать 3-му лицу, но которые, в то же время, имеют значение для
реального кредита, так как в той или иной степени они влияют на высоту
цены именья HYPERLINK \l “sub_1445” *(445) . Такими устав признает:
собственность, которую предшественник настоящего собственника
предоставил себе на случай неуплаты ему полностью цены недвижимости
(dominia reservata) HYPERLINK \l “sub_1446” *(446) , фамильный
фидеикомисс, майорат HYPERLINK \l “sub_1447” *(447) , все onera realia,
как-то: canones, annui redditus и проч. HYPERLINK \l “sub_1448” *(448) ,
все личные сервитуты HYPERLINK \l “sub_1449” *(449) , catitiones,
установленные служащими, в распоряжении которых имеются денежные суммы
(Eechnungs-Bediente), и арендаторами, на свои недвижимости или на
недвижимости поручившихся за них лиц HYPERLINK \l “sub_1450” *(450) ;
далее, cautiones опекунов по поводу ведения ими опеки HYPERLINK \l
“sub_1451” *(451) ; наконец, ErbGekler HYPERLINK \l “sub_1452” *(452) .
Наряду с главной сделкой заносятся и побочные волеопределения, раз
стороны желают придать им вещную природу; сюда, по уставу, относятся:
pactum addictionis in diem, juris protimiseos, retrovenditionls и проч.
HYPERLINK \l “sub_1453” *(453) . И в этих случаях запись обусловливает
действительность титула; не записанный титул не имеет вещного действия
HYPERLINK \l “sub_1454” *(454) .

Наоборот, из экономии труда и для легкой обозримости вотчинного акта, от
записи освобождаются такие вещные права и повинности, которые или легко
распознаются и без записи, или сами собою разумеются по правовому строю
страны или, наконец, не имеют значительной экономической ценности и не
опасны для реального кредита. Такими устав признает: реальные сервитуты
и общеобязательные повинности и обязанности, как: контрибуции,
повинности, ленные canones, платежи, следуемые с крестьянских земель в
пользу их Obrigkeit, платежи о городских домов – в пользу магистрата;
наконец платежи в пользу церкви и причта HYPERLINK \l “sub_1455” *(455)
.

5. Ипотеки всякого рода: специальные и генеральные, договорные и
законные подлежат непременно записи в ипотечную книгу HYPERLINK \l
“sub_1456” *(456) . Замечательно, что и Силезский устав конструирует
записи по исконной романистической традиции не как способ возникновения,
а как условие привилегии, хотя эта привилегия означает теперь простую
действительность, ибо не записанная ипотека имеет по уставу ограниченное
действие. Тут, поэтому, мы имеем интересный случай того исторического
явления, когда привилегия становится общей нормой и все еще выдается за
привилегию. Законодатель, поступая так, предоставляет самой жизни
оценить свою норму и произнести над нею свой приговор; нельзя не отдать
этой тактике законодателя дань уважения.

Генеральная ипотека ipso jure разумеется теперь как ипотека на
недвижимости, ибо право на движимости не подлежит записи в вотчинную
книгу. При записи, естественно, она разбивается на ряд специальных
ипотек. Запись должна быть совершена на все недвижимости должника; но
когда последовала правильно запись на одну недвижимость, записи на
прочие недвижимости упрощаются HYPERLINK \l “sub_1457” *(457) .

Всякого рода не записанные ипотеки уступают всякого рода записанным. Тем
не менее и они действительны и в конкурсе они занимают место выше личных
требований, именно ипотеки располагаются там по правилам Codex
Fridericiamis HYPERLINK \l “sub_1458” *(458) .

Так как начало записи (законных) ипотек проводится теперь с полной
силой, то устав и заботится о том, чтобы обеспечить запись законных
ипотек в интересе тех лиц, которые сами не могут позаботиться о себе;
устав вводит ответственность управителей, опекунов, родственников и
некоторых властей, обязанных заботиться о записи таких ипотек, – за
нерадение HYPERLINK \l “sub_1459” *(459) .

Устав делает шаг к специалитету суммы требований, по крайней мере, при
договорных ипотеках HYPERLINK \l “sub_1460” *(460) ; впрочем, шаг
слабый, так как от специализации суммы не зависит по уставу ни
совершение записи, ни действительность ипотеки, по крайней мере законной
и кауционной HYPERLINK \l “sub_1461” *(461) .

6. Силезский устав впервые вводит институт отметок на случай, когда
почему-либо не может быть еще совершена самая запись права. Интерессент
предъявляет тогда свою Praetensio суду и просит, чтобы, пока не созреет
его отношение к недвижимости настолько, чтобы оно могло быть записано,
суд ничего не делал в ущерб ему по ипотечной книге данной недвижимости.
Этот акт называется protestatio. Суд заносит протестативную отметку как
в вотчинную книгу, так и в вотчинное свидетельство (H.-Schein).
Протестативная отметка сохраняет за протестантом приоритет,
принадлежащий ей по впотечной книге. И если кто-либо приобретет потом
право на недвижимость, это право уступает праву протестанта, раз только
последнее получит полную зрелость HYPERLINK \l “sub_1462” *(462) . Но и
этот институт в уставе имеет лишь самую зачаточную форму; в нем еще
смешиваются элементы отметок различного значения, обособившихся позднее.

7. Цессии и залоги. записанных в ипотечную книгу прав совершаются
отметкой на подлинных актах сделок, совершенных об этих правах. Но закон
рекомендует цессионарию и залогодержателю записывать и указанные сделки
в ипотечную книгу, так как записанные в книгу управомоченные, при всяком
событии, касающемся судьбы записанного права, извещаются о том лично (ad
domum), напр. при вызывном производстве, не записанные же управомоченные
вызываются только публикациями; первое же для управомоченного удобнее
второго. В случае, когда цессия, залог и т. д. записанного права не
записаны, о судьбе права извещается цедент, как лицо, значащееся по
книге управомоченным. Выгода записей цессий и залогов записанного права
сказывается и при погашении записанного права. Погашение это может
последовать действительным образом и без представления долгового
документа, на основании квитанции, выданной записанным кредитором, и
мортификационного акта HYPERLINK \l “sub_1463” *(463) , что кредитор
может в злонамеренном соглашении с должником сделать в ущерб
цессионарию.

8. Устав тщательно регулирует и погашение записанных в книгу ипотек. Для
погашения договорной ипотеки представляется с этой целью подлинный акт
сделки, служащий титулом ипотеки, с означенной на нем раньше отметкой о
записи ипотеки, а вместе с тем и квитанция кредитора об удовлетворении
его, если только не сам кредитор требует погашения ипотеки HYPERLINK \l
“sub_1464” *(464) .

Если подлинный акт сделки утрачен, кредитор получает копию с него из
книги протоколов и совершает в подлинном акте мортификационное
производство, удостоверение о чем и помещается под указанной копией. На
основании этих актов и следует в таком случае погашение ипотеки. Но суду
предоставляется, по обстоятельствам отдельного случая, погасить ипотеку
и без мортификации HYPERLINK \l “sub_1465” *(465) .

Если кредитор не заявляет о себе, погашение совершается в порядке
эдиктального производства и преклюзивного приговора HYPERLINK \l
“sub_1466” *(466) .

Законные ипотеки погашаются всякий раз по совершении управомоченными или
обязанными по ним мероприятий, соответствующих случаю и доказывающих
факт прекращения основания ипотеки HYPERLINK \l “sub_1467” *(467) .

В конкурсе и ликвидации все записанные ипотеки погашаются тотчас, как
только приобретатель уплатит цену за имение. В этот момент утрачивают
свое значение и все курсирующие ипотечные свидетельства. Ввиду того, что
истребование их к моменту погашения равнялось бы часто вечной отсрочке
действия продажи с торгов недвижимости, закон и не требует для погашения
ипотек по книге предъявления ипотечных свидетельств в вотчинное
установление. Для этого достаточно, чтобы покупатель представил в
вотчинное установление подлинное удостоверение о преклюзии незаявленных
ипотечных прав, об адъюдикации недвижимости и квитанцию о взносе цены за
недвижимость, наконец удостоверение конкурсного суда о том, что
кредиторы отпадают, права их и акты погашены. Таким образом в конкурсе
требуется совершение вызывного производства ипотечных кредиторов, на
общем основании HYPERLINK \l “sub_1468” *(468) .

Но если устав так тщательно регулирует производство погашения, то он
вовсе не затрагивает важного вопроса о материальном значении погашения,
именно о том, остается ли непогашенная ипотека существовать, когда
отпало материальное основание для существования ее. И решение этого
вопроса принадлежало будущему.

9. Внешняя сторона дела, порядок производства и организация вотчинных
установлений также урегулированы уставом со всей педантичностью,
характеризующей памятники той эпохи. Я уже выше указывал, что вотчинным
установлением является суд 1-ой или 2-ой инстанции. Коллегия судебная и
руководит всем делом; выполняет же ее постановления регистраторсекретарь
HYPERLINK \l “sub_1469” *(469) . Кроме главной основы оборота, вотчинной
книги, заслуживает упоминания еще известная уставу Protokoll-Buch,
содержащая полную картину как всего хода сделки в вотчинном
установлении, так и всех подробностей правоотношения, сущность коего
отражает вотчинная книга. Эта книга является остатком прежней
нотариальной или крепостной системы, но она необходима при экстрактивном
содержании вотчинной книги HYPERLINK \l “sub_1470” *(470) . Наконец
ведутся еще акты, составленные из засвидетельствованных копий с
подлинных документов и собранные в тетради за NN. На эти акты
экстрактивная запись вотчинной книги и делает ссылки HYPERLINK \l
“sub_1471” *(471) . Но и тут устав не решает важного вопроса о том, чему
стороны должны доверять, когда вотчинная книга и акты разногласят.

Общий ход производства совершенно подобен выше очерченному производству
в вотчинных установлениях специально-ленных имений. Разница только та,
что в высший суд дело предъявляется с письменным прошением; в низших же
судах допускается и устная просьба ad protoeollum. Просьба должна
специфицировать недвижимость HYPERLINK \l “sub_1472” *(472) .

10. Устав развивает учение об ответственности вотчинного установления за
его действия, не только дисциплинарной, но и имущественной HYPERLINK \l
“sub_1473” *(473) .

11. Устав занимается легалитетом; установление исследует с внешней
стороны правомерность сделки; но инквизиционного исследования сделки
устав еще не вводит HYPERLINK \l “sub_1474” *(474) .

12. Вообще устав этот затрагивает, хотя и не решает, все вопросы, круг
которых составил позднее содержание развитых вотчинноипотечных систем
HYPERLINK \l “sub_1475” *(475) .

§ 38. Corpus juris Fridericiani 1751 г.

Тем более странно, что появившаяся вскоре за Силезским уставом
кодификация Corpus juris Fridericiani HYPERLINK \l “sub_1476” *(476)
носит всецело романистический облик, под фирмой естественного права.
Кодификация эта совершенно игнорирует новое течение в организации
оборота недвижимостей, столь глубоко уже захватившее право HYPERLINK \l
“sub_1477” *(477) . В нормах, вновь возникших путем специальных законов,
все еще хотели видеть простые формальные определения, не затрагивающие
основ материального права HYPERLINK \l “sub_1478” *(478) . Это было,
однако, уже не вполне верно, так как вотчинно-ипотечная система в той
или иной мере проникала материальное право, хотя еще и слабо.

1. Кодификация 1751 г. провозглашает способом приобретения собственности
традицию HYPERLINK \l “sub_1479” *(479) и ни словом не обмолвилась о
необходимости записи приобретательной сделки в ипотечную книгу.

2. В учении же о залоге кодификация покинула даже римскую точку зрения и
утвердилась на идее естественного права. Так, кодификация резонирует,
что servitus и pignus по своей природе суть только личные
обязательственные отношения. Кредитор может требовать залог с целью
отчуждения его собственно только от должника. С утратой последним
владения, только должник вправе виндицировать залог от 3-го лица;
впрочем, он может цедировать свой иск залоговому кредитору. И лишь во
избежание этой сложной процедуры естественное право идет на компромисс с
жизнью и дает вещный иск залоговому кредитору HYPERLINK \l “sub_1480”
*(480) . Но чтобы связать действительность залога записью его в
ипотечную книгу,этого естественное право уже не хочет и знать.

В конкурсе отношение залоговых прав регулируется нормами Codex
Fridericianus HYPERLINK \l “sub_1481” *(481) .

§ 39. Последующие меры, направленные на укрепление нового строя и
толкование новых начал

I. При таких колебаниях в самом законодательстве, не удивительно, что
новый вотчинно-ипотечный режим прививался к жизни крайне медленно. Даже
в коренных областях Пруссии, как Марки, оказывается, что к 1763 г. новые
системы действовали слабо, и не только в применении к недвижимостям,
подчиненным общему праву, но и в применении в аллодифицированным ленам.
И законодателю пришлось в этом году повторить прежние меры, направленные
на создание нового вотчинноипотечного режима, и даже установить новый
срок для окончательного осуществления их на практике, им. 1764 г.
HYPERLINK \l “sub_1482” *(482) .

Тем менее имели распространения эти меры в других частях государства. По
крайней мере, для некоторых областей вотчинно-ипотечная система впервые
организуется на новых началах (чаще на началах Силезск. уст.) лишь в
70-х и 80-х годах прошлого столетия. До тех же пор, как видно из
соответствующих законов, там или вовсе не было никаких книг, или были,
но неудовлетворительные HYPERLINK \l “sub_1483” *(483) .

II. “Однако, в Берлине неустанно работали дальше” HYPERLINK \l
“sub_1484” *(484) . И в дополнение к Силезскому уставу появилась масса
законов, чаще всего подтверждающих и истолковывающих его смысл HYPERLINK
\l “sub_1485” *(485) . Особенный исторический интерес представляет
Rescript an das hiesige PupillenCollegium v. 12 Iuli 1767, содержащий
ответ правительства на 2 запроса опекунской коллегии; больше интересен
не рескрипт, повторяющий идеи Силезского устава и даже идеи
естественного права, а очерченные в нем вопросы коллегии, очевидно
подсказанные самой жизнью.

Коллегия спрашивает: 1) нельзя ли ограничиться при отдаче в заем денег,
принадлежащих малолетним, доверием к ипотечной книге, и не трудиться
исследовать самому правильность титула записанного владельца, так как
это не всегда можно сделать с успехом, и нельзя ли в этом смысле
изменить § 8 Силезск. устава, который исключает fides publica ипотечной
книги, кроме 2-х случаев: 1) случая, когда состоялся о титуле владельца
преклюзивный приговор, последовавший за вызывным производством
интерессентов, и 2) случай, когда данный владелец приобрел недвижимость
с публичного торга. Другими словами, коллегия проектирует ввести fides
publica вотчинной книги, по крайней мере для ипотек, принадлежащих
недееспособным. 2) С другой стороны, предлагалось свободнее относиться к
свидетельству актов-сделок и не требовать непременно судебного
совершения акта, подлежащего записи.

Рескрипт отвечает на второй вопрос приблизительным согласием, хотя
повторяет в конце концов тот же устав 1750 г.

Но на первый вопрос рескрипт дает отрицательный ответ и мотивирует его
отчасти ссылками на разум устава 1750 г., по которому при первоначальной
записи прав титулы не подлежат настолько строгой оценке, чтобы данные
вотчинной книги провозгласить за непогрешимые, отчасти же крайне
неудачными общими соображениями, им. в духе естественного права. Из этих
последних соображений мы видим, как далеко в то время (1887)
законодатель был от идеи publica fides вотчинноипотечной книги и как
вредно влияли идеи естественного права на развитие положительного права,
регулирующего вотчинный оборот. Перемена § 8, говорит рескрипт, или иное
понимание § 8, чем-то, которое ясно из его слов, непрактично. lus
commune и “первоначальные основы права” требуют, чтобы никто не мог
переносить на другое лицо больше прав, чем сам имеет на вещь. Чего лицо
само не имеет, того оно и перенести не может. Отсюда, в частности, тот,
кто хочет приобрести надежное обеспечение кредита в форме ипотеки,
должен сам удостовериться в том, что установитель ипотеки имеет на то
право. Закон дает достаточные указания на то, какими способами лицо
приобретает действительное право, titulum и собственность на
недвижимость. Но чтобы простой факт записи таковых в книгу по указанию
владельца и чтобы верное или неверное суждение вотчинного чиновника о
наличности в том или другом случае права или отсутствии его признать за
решение вопроса о праве, исключающее всякое возражение, уничтожающее
все, самые основательные, права третьих лиц, совершенно и не
выслушанных, – это уже не предвидит ни один закон, хотя и предписывается
соблюдать при записи прав всю осторожность и предусмотрительность. Если
же через один простой факт записи именья на иное лицо, чем настоящий
управомоченный, не может погаснуть право третьего лица на недвижимость,
то кредитор, который хочет ссудить владельцу деньги под недвижимость с
полной гарантией, должен обращаться не только к записи, но и к
самоличному исследованию вопроса о том, на самом ли деле записанное
право владельца и titulus possessionis правомерны и принадлежат
записанному владельцу. Да это начало и не новое (ссылка на устав 1722
г.). Оно лишь дополнено в Силезском уставе указанием на средства,
служащие выяснению права записанного владельца. Ни книга, ни чиновник от
него не теряют доверия. Получается даже выгода, так как возможная
ошибка, допущенная при записи, потом вскрывается; от этого только
кредитор будет действовать осторожнее и в сомнительных случаях не
откроет кредита; чиновник будет действовать осторожнее при совершении
записи, и собственники поспешат выполнить формальности, которые ставят
их право вне сомнений.

Коллегия судит в общей форме и не хочет прислушаться к голосу
справедливости, от того и приходит к выводу, будто лучше, чтобы страдал
тот, кто не позаботился внести свое jus reate в ипотечную книгу, чем
тот., кто доверяется ипотечной книге. Но коллегия не подумала о самых
частых случаях, когда лицо без всякой вины не успевает записать свое
лучшее право раньше другого, имеющего худшее право и выдающего последнее
satitulus. Ho в этих случаях было бы несправедливо безо всякой вины со
стороны управомоченного лишать его права только потому, что другой
предупредил его записью. Неверно, поэтому, и слишком далеко заходит
усвоенное коллегией начало, что общее благо должно торжествовать над
пользой отдельных лиц, что иногда лучше отдельное лицо должно терпеть по
своей или чужой вине, чем если все права собственности останутся
нетвердыми, несмотря на все предосторожности. Если Силезский устав и сам
руководится этими соображениями (§ З5), т.о он вовсе не заходит так
далеко, как коллегия, и ограничивается лишь теми случаями, где имеются
на лицо все основания к тому, чтобы вменить в вину упущение или самому
управомоченному, или его представителю. Да и не составляет большого
труда предпринять в сомнительных случаях вызывное производство.

Предложение коллегии, придать вотчинной книге fides publica, интересно
тем, что указывает, где и как зарождалась и назревала важнейшая
особенность современного вотчинно-ипотечного режима. Она назревала в
голове практиков-юристов, при отправлении ими живого дела правосудия, –
в то время, когда кабинетная юриспруденция разбиралась в рецептах
естественного права, оставаясь глухой к потребностям живой
действительности. И если предложение коллегии на этот раз не было
принято, – то идея его была положена в основу ипотечного режима в первой
же ближайшей к нему кадификации, – прусском Ландрехте 1794 г.

Глава II. Новое движение в Мекленбурге

В Мекленбурге правообразование шло издавна и вплоть до нашего времени
тремя разветвлениями: 1) право городов, 2) право рыцарских имений, 3)
право крестьянских имений. И вотчинно-ипотечный режим развивался особо и
самостоятельно для каждой категории недвижимостей. Потому и нам
необходимо проследить ход правообразования для каждого круга
недвижимостей.

§ 40. Право Мекленбургских городов

Мы видели, какого развитого состояния достигло ко времени рецепции право
Мекленбургских городов в области регулирования вотчинного оборота;
видели затем, какое упорное сопротивление оказало местами это право
римскому влиянию, и с каким переменным счастьем оно боролось с последним
влиянием, и как в конце концов получилась троякая организация
вотчинно-ипотечного режима: 1) в одних городах римское право повлекло
полное устранение вотчинных книг; 2) в других – романизацию вотчинных
книг; 3) в 3-х, число которых наименее значительное, – национальные
организации удержались в относительно большей степени.

1. Видимо, эта последняя и служила исходным пунктом для нового движения
в праве вотчинно-ипотечного оборота, когда в 1748 г. Мекленбургские
города входят с представлением (Stadtisches Gravawcn) к
Мекленбург-Шверинскому герцогу, в котором и просят об организации в
городах правильных ипотечных книг, могущих служить надежной основой
всего вотчинно-ипотечного оборота HYPERLINK \l “sub_1486” *(486) .
Однако, ходатайство городов смотрит на запись ипотек с романистической
точки зрения, лишь развитой настолько, насколько требуют интересы
реального кредита: все ипотеки, договорные и законные, должны
записываться в ипотечные книги и, без различия их оснований,
пользоваться приоритетом по моменту записи; но запись не есть способ
возникновения ипотеки, и не записанные ипотеки действительны,только
уступают в конкурсе всем записанным ипотекам. О записи переходов
собственности города не хлопочут, скорее всего, потому, что запись эта
практиковалась и без того в большинстве городов, тогда как запись ипотек
и по национальному германскому праву не всегда требовалась, а в эпоху
рецепции римского права тем более пришла в упадок. Последовавшие от
негласности ипотечных отношений неблагоприятные условия реального
кредита и заставили города войти к герцогу с представлением. Герцог
одобрил предположения городского ходатайства и повелел принять меры к
исполнению его HYPERLINK \l “sub_1487” *(487) .

2. В последовавшем вскоре затем основном МекленбургШверинском законе
Landes-Grundgesetzliclier Erbvergleicli v. 18 Арг. 1755 HYPERLINK \l
“sub_1488” *(488) вотчинно-ипотечная система разрешается уже на более
широких началах. § 371 этого законодательного акта повторяет дословно
одобренные герцогом предположения городов от 1748 г., а § 372
провозглашает средневековую Auflassung для переходов собственности,
правда, романизованную. Нигде тут, однако же, мы не замечаем, чтобы
вотчинно-ипотечная книга получила fides publica, какой пользовалась в
ср. вв. HYPERLINK \l “sub_1489” *(489) .

3. В начале 19 ст., им. в Vg. v. 31 Mz. 1812 HYPERLINK \l “sub_1490”
*(490) , дается автентическое толкование Erbvergleich 1755 г. Во
введении к Vg. 1812 г. говорится, что начала, установленные в
Erbvergleich 1755 г. оказываются недостаточными для устранения споров,
единообразия судебных решений и полного обеспечения кредиторов,
доверившихся записи. От этого реальный кредит горожан все еще страдает.
При совершении Verlassung редко обращают внимание на то, сколько
переходит из именья в собственность нового приобретателя недвижимости и
сколько остается у продавца; отсюда, последующие кредиторы обманываются
насчет ценности приобретаемой ими ипотеки и ее преимуществ, получая
описания несуществующих вовсе имений. Далее, даже при правильно
совершенной Verlassung, именья часто отсуждаются в целом или части, и
тогда не совершают погашения прекративших оттого свое существование
ипотек, а новейших кредиторов лица, утратившего с отчуждением долю
имения, не оповещают, так что эти кредиторы думают, что они все еще
имеют ипотеку на целую недвижимость. Все это порождает бесконечные споры
между собственниками, адъюдикатариями и наличными ипотечными
кредиторами,споры, которые при строгом применении Erbvergloich 1755 г.
вовсе не должны были бы иметь места. Но не только между этими лицами, а
и между записанными в книгу кредиторами не редки споры о приоритете. В
виду этого и предпринимается автентическое толкование Erbvergleich § 371
следующего рода: § 1) Все записанные кредиторы предпочитаются всем не
записанным; между записанными приоритет определяется исключительно
моментом записи; момент возникновения ипотеки не имеет значения для
приоритета ни в каком случае. § 2) Reservatio dorainu третируется впредь
как ипотека. Не записанная reservatio d. имеет значение чисто личного
требования, (наряду со всеми не записанными ипотеками). § 4, 5)
Адъюдикация недвижимости действительна только с момента записи в
вотчинную книгу, (тем более добровольное отчуждение недвижимости).
Адъюдикация отменяет все ипотеки. Вотчинное установление настойчиво
приглашается отмечать это действие адъюдикации в вотчинной книге, для
чего устанавливается связь этих установлений с судами.

С этого времени мы замечаем, как и судебная практика начинает держаться
твердо начал Erbvergleich 1755 и Yg 1812. В то время как в эпоху
рецепции, по свидетельству Мевиуса и Торновиуса суд в сфере действия
Любекского права, усвоенного и другими Мекленбургскими городами, напр. в
Висмаре, рассматривал запись ипотек как условие привилегированного
положения ипотеки, теперь, опираясь на ту же норму Любекского права, он
начинает третировать запись как установительный акт, и все записанные
ипотеки провозглашает выше не записанных, даже привилегированных
законных ипотек, тогда как не записанные ипотеки ставит на одну степень
с чисто-личными требованиями. Хотя, формально, не записанные ипотеки все
еще сохраняют свое название и третируются как вид ипотек HYPERLINK \l
“sub_1491” *(491) .

§ 41. Право рыцарских имений

Для этих имений институт ипотечных книг вырос значительно позднее, чем
для городских, и именно из практики согласия ленного господина,
правителя страны, на залог имений HYPERLINK \l “sub_1492” *(492) .
Причем, по общему правилу, ленный господин никогда не отказывал в
разрешении на залог, раз только к тому имелась серьезная нужда HYPERLINK
\l “sub_1493” *(493) . Согласие господина не влияло на действительность
ипотеки, но лишь придавало ей свойства h. puiblica и действие против
самого ленного господина, HYPERLINK \l “sub_1494” *(494) наконец, оно
вооружало ипотеку приоритетом перед всеми, даже законными
привилегированными ипотеками, не соизволенными господином HYPERLINK \l
“sub_1495” *(495) .

Иногда согласие главы государства испрашивалось и при залоге аллодов,
что делалось или как остаток средневекового строя, судебной формы
aeltere S., или как римский actus publicus HYPERLINK \l “sub_1496”
*(496) .

Но вот, на место специального согласия испрашивалось иногда согласие
ленного господина вообще на изготовление ипотечной книги для имения. И
тогда запись в такую книгу придавала ипотеке свойства h. publica
HYPERLINK \l “sub_1497” *(497) .

Этим путем некоторые рыцарские имения (не все) и получили ипотечные
книги в 18 столетии HYPERLINK \l “sub_1498” *(498) . Тогда же был
урегулирован в общих чертах и порядок организации их HYPERLINK \l
“sub_1499” *(499) . Книги были чисто ипотечные, но не
вотчинно-ипотечные. Они велись по реальной системе, но до 19 в. не было
ни однообразия их формы, ни заведования ими в одном установлении, ни тем
более publioa fides их.

§ 42. Право крестьянских имений

Ипотечный режим этих имений регулируется впервые лишь в начале 19 ст.,
им. в НО. fur Budner u. Erbzinsleute 12 Mz. 1814 г. HYPERLINK \l
“sub_1500” *(500) , изданной для крестьян, сидящих на доменных землях.
Материальное право этого устава не выходит из круга идей, очерченных
выше для ленных имений, но на формальной стороне регламентации
отражается уже влияние Прусского ипотечного устава 1783 г., напр.
ипотечная книга имеет рубрики; далее, она открыта осмотру всех
безусловно, лишь за известную плату, и т. п. По Vg 13 окт. 1827 г.
HYPERLINK \l “sub_1501” *(501) устав 1814 г. получает развитие в духе
вышедших к тому времени новых уставов для рыцарских и городских
недвижимостей; книга превращается в вотчинно-ипотечную и получает
современную внешнюю форму; но материальное ипотечное право сохраняет
прежние свойства, характерные для рассматриваемого нами переходного
времени от эпохи римского влияния к современной эпохе.

Для прочего сельского землевладения, помимо доменов, изготовление
ипотечных книг не было обязательным, но дозволялось, и тогда образцом
служила чаще всего ипотечная организация мелкого доменного землевладения
HYPERLINK \l “sub_1502” *(502) .

Глава III. Новое движение в Саксонии

§ 43

1. В Саксонии в ср. вв. приобретение вещных прав, им. rechte Gewere,
совершалось в суде (Dingstatte) по месту нахождения недвижимости, в
форме Auflassung HYPERLINK \l “sub_1503” *(503) .

Но и в Саксонии римокое право пустило глубокие корни. Так как саксонское
право было типическим для Германии, то саксонские правовые организации
эпохи рецепции служили одним из авторитетов которому подражали юристы
других германских стран. Когда, напр., Мевиус толкует Любекское право и
его норму о записи ипотек в книгу понимает в духе римского actus
publicus, он ссылается на Саксонское право.

И тем не менее, чуть ли не с самого момента распространения римского
права в Саксонии мы встречаем там и коррективы, целящиеся обезвредить
римский вотчинно-ипотечный режим.

С незапамятных времен в Саксонии переход недвижимостей и возникновение
ипотеки обусловливаются в той или иной мере записью в особые книги
HYPERLINK \l “sub_1504” *(504) .

Из данных от 16 в. мы узнаем, что книги эти возникали путем судебной
практики и в эпоху рецепции имели романистический характер HYPERLINK \l
“sub_1505” *(505) .

2. Эту судебную практику и возводят в закон Constitutiones v. 21 арг.
1572 HYPERLINK \l “sub_1506” *(506) .

Впрочем, отношения по собственности регулируются в Constitutiones (XXIX)
еще очень слабо, но отношение ипотеки и в них уже (XXIII) регулируется
отчетливо, при том в романистическом духе. За общее правило признается
возникновение договорной ипотеки с участием суда или ленного господина,
при чем ипотека записывается в судебную книгу по месту положения
обременяемой недвижимости. И только такая ипотека признается h. publica,
что, по конституции, означает ипотеку с полным действием. Частная
ипотека в отношении третьих лиц не имеет никакой силы; в отношении
сторон она имеет лишь то действие, что должник не может требовать от
кредитора переданное ему во владение имение, не уплатив сумму долга,
Pfand-Schffling (очевидно имеется в виду aeltero S.). Hypotheca quasi
publica, или нотариальная, уступая записанной в судебную книгу ипотеке,
все же имеет действие как в отношении должника, так и в отношении 3-х
лиц, и в конкурсе она идет вперед личных требований.

Законные залоги всякого рода HYPERLINK \l “sub_1507” *(507) остаются
незатронутыми ипотечным режимом конституции 1572; они регулируются, в
общем, римским правом HYPERLINK \l “sub_1508” *(508) ; но допускаются
они только на аллоды; на лены – не допускаются HYPERLINK \l “sub_1509”
*(509) .

Участие суда при установлении ипотек называется consens и означает.
известного рода опеку власти над подданными HYPERLINK \l “sub_1510”
*(510) .

Порядок распределения кредиторов в конкурсе, в общем римский, носит уже
и специфические черты: I) виндиканты, абсолютно-прив. кредиторы; II) h.
publica, законные и судебные; III) некоторые привилегированные
требования; IV) арест без ввода во владение; V) прочие притязания
HYPERLINK \l “sub_1511” *(511) .

Экзекуция на недвижимость дышит национальным духом, сопряжена с крайней
волокитой и отвечает еще условиям натур. хозяйства HYPERLINK \l
“sub_1512” *(512) .

3. Die alte Prozessordnung V. I. 1622 HYPERLINK \l “sub_1513” *(513) , в
существенном, повторяет право Constitutiones (XXIII) HYPERLINK \l
“sub_1514” *(514) и подчеркивает начало, что записанные договорные
ипотеки получают приоритет по моменту их установления HYPERLINK \l
“sub_1515” *(515) . Но судебный устав кое в чем и развивает учение об
ипотеке. Так, он знает 4 вида ипотек: законные, договорные, судебные и
арест HYPERLINK \l “sub_1516” *(516) .

Законные ипотеки, по-прежнему, регулируются общим римским правом
HYPERLINK \l “sub_1517” *(517) , но не допускаются на лен HYPERLINK \l
“sub_1518” *(518) .

О договорных ипотеках нам уже известно.

Судебные ипотеки имеют, по судебному уставу 1622 г., место тогда, когда
по судебному приговору или бесспорному акту (Klare Brieff u. Siegel), в
силу коего уже лицо имеет paratam cxecutionem, определяется
действительная помощь и ввод во владение или таковая мера
предпринимается по особому приказу, в силу тех же актов. Такой pignus
judiciale есть вещное право, приоритет его определяется моментом
предоставления его лицу, в остальном же он всецело уравнивается с
договорным залогом HYPERLINK \l “sub_1519” *(519) .

Ипотеку давал, наконец, и так называемый “саксонский арест” (arrestus
saxonicus), освященный практикой и подтвержденный королевской
конституцией. Арест этот имел место тогда, когда кредитор почему-либо
стал сомневаться в надежности должника; кредитор был волен в таком
случае наложить руку на имущество должника, арестовать последнее, и с
арестом кредитор получал такое вещное право, в силу которого, при
удовлетворении, он шел вперед всех других кредиторов, не имевших
старейшего сравнительно с арестом вещного права на имения должника
HYPERLINK \l “sub_1520” *(520) . Старшинство и действительность этого
вида ипотеки определяются днем и часом предъявления письменной просьбы о
нем и немедленно следующей засим судебной записи ареста HYPERLINK \l
“sub_1521” *(521) . Но если за время до извещения должника об
установлении ареста на его имение должник предоставит право на это
имение третьему лицу, то действие ареста в отношении третьего лица
начинается с момента сообщения об аресте должнику, т. е. третье лицо
сохраняет предоставленное ему право с преимуществами в отношении ареста
HYPERLINK \l “sub_1522” *(522) .

Уступка ипотек допускается уставом при аллодиальных имениях без судебной
инсинуации HYPERLINK \l “sub_1523” *(523) .

Порядок распределения кредиторов в конкурсе значительно разработан
уставом сравнительно с Constitutiones, хотя схема осталась прежней
HYPERLINK \l “sub_1524” *(524) .

Экзекуционное производство также развивается уставом, без существенных
изменений общего его характера HYPERLINK \l “sub_1525” *(525) .

4. Во второй половине 17 ст., им. в т. наз. aeltere churfiirstliche
Decisionon HYPERLINK \l “sub_1526” *(526) (LX и LXI) вотчинно-ипотечный
режим получает подтверждение и даже некоторое развитие. Так, h. quasi
publica регулируется несколько точнее (LX) HYPERLINK \l “sub_1527”
*(527) ; точнее регулируется и порядок приобретения собственности (LXI).
Такое приобретение совершается при содействии суда; судья получает
участок от отчуждателя и передает его приобретателю. Самая сделка
конфирмуется судом. Этот порядок практикуется не только при ленных, но и
при аллодиальных имениях. Запись перехода собственности в
Gerichtshandelsbuch также предписывается законом. Но имеет ли весь этот
обряд значение Auflassung или модифицированной римской традиции, –
вопрос сомнительный и спорный в литературе; еще более трудностей
встречаем при установлении деталей отношения HYPERLINK \l “sub_1528”
*(528) .

5. Дальнейший и значительный шаг вперед к намеченной цели урегулирования
реального кредита делает erlsuterte Prozessordnung v. J. 1724 HYPERLINK
\l “sub_1529” *(529) .

Этот устав открыто отменяет h. quasi publica, известную старому уставу.
Таким образом, действительной остается впредь одна лишь книжная ипотека
HYPERLINK \l “sub_1530” *(530) .

Регулируется и положение процентного требования в целях специализации
суммы ипотечного требования. Процентное требование занимает ранг
капитального требования, по не свыше недоимки за три года до
осуществления ипотеки или до открытия конкурса над должником. Прочая
доля процентного требования идет в конкурсе позади всех даже личных
требований. Но суд имеет право, выражая свой cousens на сделку,
установить иной приоритет процентного требования HYPERLINK \l “sub_1531”
*(531) .

Цессия ипотеки связывается теперь также судебной формой и записью в
ипотечную книгу HYPERLINK \l “sub_1532” *(532) .

Отменяются договорные генеральные ипотеки. При установлении ипотеки
теперь требуется с точностью определять отдельное обременяемое именье
HYPERLINK \l “sub_1533” *(533) . Но не возбраняется ради одного
требования установить несколько специальных ипотек на отдельные
недвижимости. Кредитор имеет в таком случае право свободного выбора
порядка осуществления своего права HYPERLINK \l “sub_1534” *(534) .

Отменяется ипотека, возникавшая раньше из саксонского ареста HYPERLINK
\l “sub_1535” *(535) .

При обработке устава было обращено внимание правительственным комиссаром
Griebner’ом и на вред для реального кредита, проистекающий от молчаливых
законных ипотек HYPERLINK \l “sub_1536” *(536) .

Но сословия высказались против предложенной комиссарами отмены
молчаливой ипотеки. Тем не менее, взгляд комиссии восторжествовал
HYPERLINK \l “sub_1537” *(537) . Устав 1724 г. отменяет не только
преимущества, которые были связаны до сих пор с некоторыми молчаливыми
ипотеками HYPERLINK \l “sub_1538” *(538) , но и все молчаливые ипотеки
HYPERLINK \l “sub_1539” *(539) . Все такие ипотеки для действительности
их должны быть записаны в ипотечную книгу. с согласия суда HYPERLINK \l
“sub_1540” *(540) , но ранг их определяется, подобно всем ипотекам,
моментом возникновения их основания HYPERLINK \l “sub_1541” *(541) .
Заботы о записи законных ипотек возлагаются на опекунские установления
(в отношении ипотек в пользу подопечных) и на компетентные власти (в
отношении ипотек фиска); прочие кредиторы заботятся сами о себе
HYPERLINK \l “sub_1542” *(542) .

Порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе регулируется теперь проще и
к выгоде реального кредита, в виду усовершенствований в материальном
праве. Записанным ипотекам теперь предшествует лишь незначительная
группа абсолютно привилегированных требований; за последними следуют
записанные ипотеки по порядку возникновения их; и за последними уже
удовлетворяются все прочие притязания HYPERLINK \l “sub_1543” *(543) .

Экзекуция на недвижимости также представляет интересное развитие начал
старого устава в духе нового времени HYPERLINK \l “sub_1544” *(544) .

Участие суда или ленного господина при записи ипотек попрежнему
называется consens HYPERLINK \l “sub_1545” *(545) . Это согласие не
требовалось, по исключению, лишь в случае reservatio dommii,
установления ипотеки по случаю неполучения цены за отчужденную
недвижимость или – доли наследства при наследовании HYPERLINK \l
“sub_1546” *(546) .

6. Крутые меры, принятые Erl. РО. 1724 г. в отношении молчаливых ипотек,
не были усвоены жизнью. Жизнь была еще за них. И законодатель вынужден
был несколько раз продолжать срок записи существующих молчаливых ипотек
HYPERLINK \l “sub_1547” *(547) , а потом – и вовсе отменить обязанность
записи важнейших из них в Mandat. v. 24 Sept. 1734.

Напомнив вкратце содержание прежних мандатов, законодатель признается,
что выполнению их в жизни встретились непреодолимые препятствия и что
открытые ипотеки не так помогают нуждающимся в государственной охране
интересам многих учреждений и лиц, состоящих под опекой, – как
молчаливые. Поэтому и повелевается: 1) сохранить впредь важнейшие
молчаливые ипотеки, им. фиска, piae causao, жен, малолетних детей от
первого брака и miserabilae personae; 2) сохранить до естественного
прекращения все молчаливые ипотеки, возникшие до издания устава 1724; 3)
во всем остальном сохранить силу Mandat. 2G Juli 1730, подчиняющего
прочие ипотеки впредь непременной записи.

Глава IV. Новое движение в Баварии

§ 44. Право коренной Баварии

Современная Бавария образовалась из массы мелких государств. В коренной
Баварии вотчинно-ипотечный оборот вплоть до 20-х годов 19 столетия
покоился на римском праве, измененном, как и везде в Германии, в целях
большей обеспеченности реального кредита. Самые изменения в Баварии
очень сходны с первыми мерами, предпринимавшимися в тех же целях
законодательствами других германских прав: то же содействие судебной
власти при совершении сделок, устанавливающих вещное право, и та же
запись сделок и судебную книгу, чаще всего со значением римского .actus
publicus HYPERLINK \l “sub_1548” *(548) .

В частности, ипотечное право регулировалось также довольно близко к
римскому праву. Законные ипотеки, простые и привилегированные,
действовали ipso jure, и категории их в Баварском праве были общие для
эпохи рецепции с категориями, известными другим германским правам
HYPERLINK \l “sub_1549” *(549) .

Договорные ипотеки делятся на h. publicae, совершенные перед судом или
компетентной властью, по месту нахождения недвижимости, и записанные в
судебный протокол HYPERLINK \l “sub_1550” *(550) , – и на h. quasi
publicae, совершенные перед нотариусом или 3-мя свидетелями HYPERLINK \l
“sub_1551” *(551) .

Особенность Баварского права составлял еще вид h. publica, совершенных
самими лицами на свои имущества, – каковое право принадлежало
привилегированным лицам (Siegelmassige) HYPERLINK \l “sub_1552” *(552) ,
и h. quasi p., совершенные такими лицами в интересах 3-х лиц HYPERLINK
\l “sub_1553” *(553) .

Правилом была в Баварии h. publica HYPERLINK \l “sub_1554” *(554) ; h.
quasip. уступала первой по своему действию HYPERLINK \l “sub_1555”
*(555) . H. privata была ничтожной HYPERLINK \l “sub_1556” *(556) .

Расположение ипотек в конкурсе было крайне запутанным, что мало
благоприятствовало реальному кредиту HYPERLINK \l “sub_1557” *(557) .

Большой помехой для успешного развития кредита служил в Баварии и
упомянутый выше институт Siegelmassigkeit. Это была привилегия целых
классов общества, как-то: дворянства, духовенства, знатных горожан,
чиновников, лиц с высшим образованием, словом, классов, лица коих имеют
звание не ниже нашего личного почетного гражданства HYPERLINK \l
“sub_1558” *(558) . Привилегия состояла в том, что Siegelmassige Person
имела право совершить открытую ипотеку для себя и содействовать своим
участием совершению ипотеки для 3-х лиц, в качестве полуофициального
органа. При чем, совершенная таким лицом для себя, ипотека уравнивалась
по действию с h. publica, а, совершенная третьим лицом при его участии,
ипотека уравнивалась с h. quasi p. Покоившийся на идее классовой чести и
доверия институт привел на практике к страшным злоупотреблениям.
Землевладельцы, имеющие такую привилегию, обнаружили полную
необузданность в расположении ипотек, кроме того они совершали подлоги,
выпуская ипотечные акты с датой старейшей, чем ипотека возникла в
действительности, что подрывало экономическую ценность предшествующих
ипотек. Вопиющие примеры злоупотреблений уничтожили кредит
привилегированных помещиков. И одной из первых мер Баварского
конституционного правительства в начале 19 ст. была отмена привилегии и
подчинение привилегированных классов общему порядку совершения ипотек
HYPERLINK \l “sub_1559” *(559) .

Но и помимо того в Баварии издавна делались попытки поставить ипотечный
оборот на более твердую почву. Так, на Ландтаге в Мюнхене в 1669 г. был
поднят и обсуждался вопрос об организации для Баварии Landtafel. Был
составлен и проект устава о Landtafel, – но все это осталось без
последствий. Люди близорукие, но влиятельные, опасались, что Landtafel
вскроют имущественное состояние владельцев недвижимостей и что это
повлечет за собою крах и падение реального кредита. Помещики, в свою
очередь, находили, что это вскрытие не отвечает чести рыцарского
сословия, – оно постыдно, унизительно и вредно, так как выясняет
истинное положение имущественной состоятельности благородных HYPERLINK
\l “sub_1560” *(560) .

Значительно позднее, именно в Instruction fur die obere Landesregirung
v. 16 Aug. 1779 снова рекомендуется введение правильно-организованных
ипотечных книг, как верной и необходимой основы вотчинно-ипотечного
оборота, – но также безуспешно HYPERLINK \l “sub_1561” *(561) .

В Instruction fur die General-Landes-Direction v. 23 Apr. 1799 вторая.
депутация этой коллегии получает поручение организовать ипотечные книги.
Безрезультатно HYPERLINK \l “sub_1562” *(562) .

Начиная с 1807 г., учреждается комиссия за комиссией в целях выработки
мер для урегулирования реального кредита. Но время было мало
благоприятным для того HYPERLINK \l “sub_1563” *(563) , и только в 1819
г. правительству удается выработать проект ипотечной реформы.

В отдельных областях Баварии и до, и после присоединения их к последней
– встречаются партикулярные, нередко очень интересные организации
вотчинно-ипотечного режима. Это именно: в Вюрцбурге, Рейнском округе,
Меммингене, Нюренберге, Аугсбурге, Швейяфурте, Регенсбурге, Бамберге,
Мюнхене, Кемптене, Майнце и др.

Важнейшие из этих организаций и составят предмет дальнейшего изложения
HYPERLINK \l “sub_1564” *(564) .

§ 45. Право княжества Бамберг

Общее право Бамберга совершенно сходно с очерченным общим баварским
правом HYPERLINK \l “sub_1565” *(565) . Но для ленных имений в Бамберге
выработалась своеобразная организация ипотечного оборота, известная под
именем Leheitskonsense, или ипотек, установленных перед ленным
господином и с его согласия на ленное именье HYPERLINK \l “sub_1566”
*(566) . И эти ипотеки на ленные именья, в целом, регулируются общими
началами ленного права, как-то: ипотека договорная действительна лишь
тогда, когда, установлена с согласия ленного господина, но законом и
обычаем освященные ипотеки допускаются на лен и без открытого согласия
господина; ленный господин может дать свое согласие на ипотеку любой
ценности и на любой срок; он не отвечает перед кредитором по возмещению
ущерба, когда ипотека останется неудовлетворенной в конкурсе, если
только в консензуальном акте оговорено, что цена предмета была в момент
установления ипотеки такая-то, и указаны все уже лежащие на лене ипотеки
HYPERLINK \l “sub_1567” *(567) .

Но интерес представляет в организации ипотек на лены в Бамберге то, что
в основу организации полагается различие по юридическому действию
консензов, данных ленным господином на ипотеки, не превышающие 1/3 цены
лена и б-ти-летнего срока действия: и на все прочие ипотеки HYPERLINK \l
“sub_1568” *(568) .

Первого рода ипотеки, т. е. в пределе 1/3 цены недвижимости и 6-ти
летнего срока действия, пользуются в конкурсе jus separationis HYPERLINK
\l “sub_1569” *(569) , подобна немногим другим правам исключительно
важного значения HYPERLINK \l “sub_1570” *(570) . По таким ипотекам,
далее, кредитор удовлетворяется во всяком случае полностью, хотя бы лен
стоил в это время уже дешевле, чем в момент установления ипотеки
HYPERLINK \l “sub_1571” *(571) . %, следуемый на капитальную сумму
обеспеченного такой ипотекой требования, пользуется в конкурсе до
размеров 2-х-летней недоимки одинаковым положением с капитальным
требованием, остальная же накопившаяся сумма %’а занимает ранг
обыкновенной ипотеки, т. е. удовлетворяется по третьему классу, если
только кредитор не принимал мер ко взысканию такой недоимки, иначе же
занимает одинаковое положение с капитальным требованием HYPERLINK \l
“sub_1572” *(572) .

Напротив, ипотеки, превышающие своей ценностью 1/3 цены именья или
установленные на срок свыше 6 л., распределяются в конкурсе таким
образом: в остатке, превышающем 1/3 цены именья ипотеки первого рода и
во всей сумме ипотеки второго рода, относятся к третьему классу
конкурсных притязаний, и там они идут в уровень с прочими hypothecae
publicae et speciales, располагаясь по порядку временя установления их
HYPERLINK \l “sub_1573” *(573) . Но допускается возобновление ипотеки,
по истечении предельного срока, на условиях, гарантирующих верность
ипотеки HYPERLINK \l “sub_1574” *(574) .

Внешняя организация ипотечного дела ленных имений в Бамберге была
поставлена следующим образом:

Ленный господин не только дает согласие на ипотеку, как верховный
собственник обременяемой недвижимости, но и отправляет функции
ипотечного установления, функции jurisdictio voluntaria HYPERLINK \l
“sub_1575” *(575) . В отношении ленов правителя страны эти функции
выполняет Lehenhof и Cammer по принадлежности HYPERLINK \l “sub_1576”
*(576) . Там ведутся Lehen-Bucher или Consens-Protokollen HYPERLINK \l
“sub_1577” *(577) . На ленном господине лежат те же обязанности, какие
общим правом возложены на общего правительственного судью
(Voigtey-Herr), в частности – обязанность давать точные сведения
кредиторам о соизволенных уже раньше ипотеках, под страхом имущественной
ответственности.

Так как правовое и экономическое значение ипотеки лена зависит от
соотношения ее ценности к ценности именья, то и было обращено большое
внимание на организацию оценки имений. Оценка совершается особым
чиновником (Lehenschnltlieisz) и оценщиками HYPERLINK \l “sub_1578”
*(578) . Чтобы привилегированная ипотека и впредь сохранила это свое
свойство, каждые 6 лет, при возобновлении ее, совершалась переоценка.
Переоценка имела место и при установлении каждой последующей ипотеки,
при наличности старейших ипотек HYPERLINK \l “sub_1579” *(579) .

Осуществляется ипотека вне и в конкурсе через общего судебного чиновника
(Voigtey-Herr), но ленному господину отводится всякий раз участие, как
лицу заинтересованному и официальному. Так, ему прежде всего
предоставляется отчуждение именья, определение цены именья и вызов
привилегированных ипотечных кредиторов по случаю открытия конкурса и т.
д. Он же и удовлетворяет полностью своевременно заявившихся
привилегированных кредиторов, вне общего конкурсного производства.
Просрочившие же с заявлением своих прав привилегированные ипотечные
кредиторы переводятся в 3-й класс, в ряды общих ипотечных кредиторов. И
только когда ленный господин не будет в состоянии выполнить указанных
действий, осуществление ипотеки и удовлетворение всех притязаний
выполняется общими судебными установлениями (Voigtey-Herr) HYPERLINK \l
“sub_1580” *(580) .

Привилегированные ипотеки (в пределах 1/3 цены именья и 6 л. срока)
получили на рынке широкий спрос и оборот. Благодаря обеспеченности,
какую давали они помещаемым под них капиталам, и % с капитала был при
них для того времени довольно умеренным (4% – 5%). Ипотечные
свидетельства в эпоху расцвета института почитались в Бамберге за
наличные деньги. В самые тяжелые времена институт пользовался
популярностью и оказывал большие услуги народному хозяйству, напр. после
7-летней войны.

Но и этот институт нередко служил орудием для злоупотреблений. Последние
практиковались особенно при оценке именья; оценщики, руководимые нередко
корыстными целями, делали неверную оценку, и часто привилегированные
кредиторы оставались в конкурсе без удовлетворения. Особенно ненадежны
были консензы, исходящие от частных дворянских фамилий. Злоупотребления
при оценке так развились со временем, что доверие к привилегированным
ипотекам пало, и в начале 19 ст., под предлогом его феодального духа,
был осужден камерой сословных представителей и сам институт HYPERLINK \l
“sub_1581” *(581) .

§ 46. Право Reichsstift Kemptzen

В этой области организация реального кредита входила в более широкую и
совсем своеобразную организацию национального кредита, отлитую в форму
особых земских книг (Keniptener Landtafel) HYPERLINK \l “sub_1582”
*(582) .

1. Начало институту было положено в 1738 г. в Vg. v. 14 Арr. Цель
института определялась при самом его возникновении просто: вскрыть
имущество, чтобы знать, насколько можно кредитовать данное лицо надежным
образом HYPERLINK \l “sub_1583” *(583) . Но затем последовал ряд других
мер, частью удачных, частью неудачных, пока институт не получил и конце
18 ст. свою окончательную обработку.

2. Заведовало кредитной организацией особое установление, единое для
всей области HYPERLINK \l “sub_1584” *(584) . Landtafel, которые велись
в установлении, делились на Haupt-LT. и на Todtenbuch HYPERLINK \l
“sub_1585” *(585) . Первые делились по приходам, для которых
предназначалось по 1, 2, 3 и 4 тома HYPERLINK \l “sub_1586” *(586) .
Книги были доступны осмотру каждого гражданина HYPERLINK \l “sub_1587”
*(587) . Haupt-LT. были не только ипотечными, но и вотчинными, но велись
они не по реальной, а по личной системе, им. по именам собственников
HYPERLINK \l “sub_1588” *(588) .

Все жители области Кемптен и все недвижимые именья, подчиненные
юрисдикции областного суда, лишь за ничтожными исключениями, были
подчинены LT HYPERLINK \l “sub_1589” *(589) . Книга отводит каждому
владельцу недвижимости особый лист, табеллярной формы, на одной стороне
которого помещается имущественный актив, а на другой – пассив HYPERLINK
\l “sub_1590” *(590) . Имущество в одной рубрике именуется, в другой
выражается в цене, но своеобразно, именно в единицах,1/4-х, 1/16
налоговой имущественной квоты (Weidenschaft), которая в 1780 г., во
время налоговой оценки, стоила 100 флоринов HYPERLINK \l “sub_1591”
*(591) .

Со временем из понятия недвижимостей были исключены строения, как
имущества, подверженные легкой порче и разрушению; исключены были из
ведомства LT. и движимости HYPERLINK \l “sub_1592” *(592) .

3. Чтобы содержать LT. в порядке и переписывать отчужденные недвижимости
на новых приобретателей, надо было так или иначе, связать переходы
собственности с деятельностью кредитной организации. По первому
учредительному акту 1738г. судебные установления, совершающие акты о
переходе собственности на недвижимость, были обязаны, в этих целях,
направлять такие акты в установлении LT., под личной ответственностью
HYPERLINK \l “sub_1593” *(593) . Но в 1739 г. обязанность предъявления
актов о переходе собственности была возложена на самих контрагентов, под
угрозой ответственности приобретателя, в противном случае, за долги
отчуждателя, обременяющие недвижимость HYPERLINK \l “sub_1594” *(594) .
В 1744 г. устанавливается еще более суровое начало, им. все изменения во
владении недвижимостей признаются ничтожными, если изменяющая сделка не
явлена у LT. Вся ответственность за правильные заявления об отчуждениях
падает теперь исключительно на стороны HYPERLINK \l “sub_1595” *(595) .
Но установление LT. принимает и со своей стороны меры, направленные на
соответствие книги с жизнью, для чего оно пользуется данными, которые по
четвертям года посылаются судебными установлениями в королевские
Rent-Amt o всех переменах собственников, для занесения этих данных в
налоговые книги HYPERLINK \l “sub_1596” *(596) . Таким образом, LT. все
более становилась вотчинной книгой, запись в которую обусловливала
действительность перехода собственности и которая легитимировала
записанного собственника на распоряжение недвижимостью, даже когда он
материально перестал быть собственником.

4. Но главной задачей организации служило укрепление кредитного дела. С
этой целью уже первая LT.- Og 1738 г. отбирает у судебных мест всякую
власть совершать долговые сделки, протоколировать поручительства,
участвовать при установлении ипотеки, и все эти функции вверяет
ипотечному установлению (LT Amt.) HYPERLINK \l “sub_1597” *(597) . При
выполнении этих обязанностей, ипотечное установление руководится началом
невмешательства в действия сторон. Стороны заявляют установлению свою
волю и вызывают запись сделки. В частности, величина долга и ее
отношение к цене имущества не контролируется установлением HYPERLINK \l
“sub_1598” *(598) .

Но в 1768 г. ипотечное установление получает право закрыть книгу данного
лица, раз только установление усмотрит, что цена имения исчерпывается
записанными долгами, иначе установление отвечает перед последующими
ипотечными кредиторами имущественно за понесенный ими ущерб. Обязанность
сопряжена была с большими затруднениями, так как специалитета суммы
требований не существовало. Неудобство было сознано скоро, и уже в 1769
г. предписание отменяется и допускается запись ипотек даже тогда, когда
имущество уже исчерпано долгами, след. на собственный риск кредиторов.
Только конкурс влечет теперь закрытие книги. В 1775 г. законодатель
избирает средний путь и дает установлению право закрывать книгу лица в
исключительных случаях, например, в случае расточительности должника
HYPERLINK \l “sub_1599” *(599) .

Но в .ограниченной мере признается легалитет; чиновник исследует с
внешней стороны правильность сделки. Стороны являются или самолично или
посылают представителей HYPERLINK \l “sub_1600” *(600) .

Предписывается я общая тщательность содержания и ведения ипотечных книг
HYPERLINK \l “sub_1601” *(601) .

Записи подлежат все долговые требования, которым стороны желают придать
значение преимущественных прав, не взирая на их ликвидитет, а равно и
целый ряд вещных притязаний, cautiones, законных залогов и т. д.
HYPERLINK \l “sub_1602” *(602) . Исключение представляют лишь те
привилегированные требования, которые в конкурсе (Gantordnung) занимает
1-й класс HYPERLINK \l “sub_1603” *(603) .

Кредитор может записать требование, и не привлекая должника и даже
против воли должника, но тогда последний имеет право оспаривать запись
HYPERLINK \l “sub_1604” *(604) .

Записи подлежат и цессии требований и погашения последних HYPERLINK \l
“sub_1605” *(605) .

По уставу 1768 г., как мы уже отметили, дома и движимости были исключены
из оборота, покоящегося на LT. Но и участки земли подлежали залогу лишь
в 3/4 своей ценности HYPERLINK \l “sub_1606” *(606) . Последняя же 1/4
цены недвижимостей, а равно дома и движимости предназначались для
обеспечения государственных и т. д. повинностей и прочих
привилегированных требований HYPERLINK \l “sub_1607″ *(607) .
Оригинальная комбинация!”. Вместе с тем, привилегированные требования
утрачивали свое временное преимущество, выражавшееся в действии их и без
записи в течение определенного срока HYPERLINK \l “sub_1608” *(608) , и
получали теперь постоянное право на резервированную долю HYPERLINK \l
“sub_1609” *(609) . Кредиторы могли ссужать капиталы и под эту долю, но
привилегированны требования имели тут преимущество HYPERLINK \l
“sub_1610” *(610) .

Однако, надежды законодателя на то, что обеспечения привилегированных
требований последней 1/4 имущества будет вполне достаточно, рушились. И
в 1774 г. от этой комбинации отказались и повелели, чтобы 1/4 впредь не
оставлялась и правительство не поступалось своими интересами, так что
кредиторы должны рассчитывать впредь лишь на долю имущества, оставшуюся
свободной за покрытием государственных платежей HYPERLINK \l “sub_1611”
*(611) .

5. Рядом с Haupt-LT. велась Todtenbuch, куда записывались лица,
владеющие только движимостью или занимающиеся торговлей, искусствами и
промыслами HYPERLINK \l “sub_1612” *(612) . В этих книгах отмечалось
только имя должника и его место жительства. Имущество же, как
подверженное порче и постоянным колебаниям в своем составе, не
описывалось.

Кредиторы могли записывать свои требования и в эту книгу, но всегда их
требования уступали привилегированным требованиям HYPERLINK \l
“sub_1613” *(613) .

6. Как проста была общая организация кредитного дела, так был
организован и конкурс. Изданный в связи с первой LTOg конкурсный устав
(Gantordnung) знал только 3 класса долгов: 1) привилегированные
требования (судебные и конкурсные издержки, издержки на лечение и
погребение должника, налоги и т. п.); 2) требования, записанные в LT.;
3) все прочие требования HYPERLINK \l “sub_1614” *(614) .

Все молчаливые ипотеки, судебные и чрезвычайные специальные ипотеки и т.
д. были отменены в 1739 и 1768 гг. HYPERLINK \l “sub_1615” *(615) .

7. В Кемптене, таким образом, реальный кредит был организован на начале
генеральной ипотеки. И эта ипотека была не только акдессорием, но
законным спутником всякого личного требования, записанного в книгу; для
записи не требовалось и согласие должника, и если должник мог оспаривать
запись, то не потому, что она влекла нежелательную ему ипотеку, а лишь
настолько, насколько обеспечиваемое ипотекой требование было
недействительным.

Организация эта имела большой практический успех и уступила только
новейшей организации кредита на начале специальной ипотеки, но и это
произошло не столько вследствие сознанных внутренних недостатков ее и
преимуществ специальной ипотеки, сколько в целях объединения ипотечного
права Баварии HYPERLINK \l “sub_1616” *(616) .

§ 47. Прочие местные Баварские права

Много интересного и своеобразного мы встречаем и в некоторых других
местных Баварских правах в области организации реального кредита. При
чем своеобразие их всегда выражается в мерах к возможному обеспечению
кредиторов, а почвой своеобразия является малая территория и полное
однообразие форм жизни граждан, живущих на территории. Благодаря этим-то
двум условиям и получилась возможность организовать дело с такой
тщательностью, которая была бы немыслима на большой территории и при
пестром составе населения, культуры и экономических отношений. Но именно
поэтому партикулярные организации и не годились для возведения их в
общее право и исчезли, когда в Баварии приступили к объединению права
ипотечного режима.

1. Таково, например, ипотечное право Майнца, сведенное из обычаев в 1755
г. в Майнцском Ландрехте и особенно развитое в специальной новелле от 15
янв. 1785 г. HYPERLINK \l “sub_1617” *(617) . Более или менее общая для
того времени организация ипотечного режима осложняется в Майнце
следующими своеобразными чертами. Возникновению ипотеки предшествует
специализация и оценка недвижимости особой комиссией из 3 – 4 лиц,
состоятельных членов общины. Комиссия называется HTaxatoren. Участие в
комиссии есть повинность общинников. Главою комиссии является
представитель общины. Результат специализации и оценки недвижимости
облекается в форму Taxprotokoll и направляется вместе с производством
установления ипотеки в общинное правление (Orts-Gericht), где ведется
особая H-Buch. Общинное правление совершает акт (Venegungen) об
установлении ипотеки и заносит акт в свою книгу, должнику же выдает два
экземпляра акта. Последние направляются должником в правительственный
суд первой инстанции (Unter-Gericht). Этот суд тщательно исследует
сделку не только с правовой, но и экономической стороны, и когда сделка
окажется отвечающей всем этим условиям, суд изготовляет уже
окончательную закладную, которая и выдается кредитору. Но суд ведет и
свою ипотечную книгу и туда заносит экстракт сделки. Эти книги ведутся
судом особо для каждой общины.

Но заботы очерченных установлений об экономической надежности ипотеки не
прекращаются во все время действия ипотеки. Таксаторы все это время
наблюдают, чтобы и именье не ухудшалось и цена его не падала. Иначе,
таксаторы вызывают кредитора к востребованию долга. А когда одна ипотека
устанавливается для того, чтобы ссуженной под нее суммой погасить другое
ипотечное требование, таксаторы являются посредниками перемещения
капитала и т. п.

За все свои действия очерченные органы отвечают перед кредитором
экономически. В материальном праве мы встречаем намеки на то, что на
одну недвижимость не допускалось более одной ипотеки.

2. В княжестве Wurzburg реальный кредит издавна интересовал
законодателя. Первые меры к его регулированию, как видно из Mandat v.
1648 окт. 30, принимались еще епископом Юлием в 1585 – 86 гг. Уже тогда,
в интересах обеспечения притязаний кредиторов, был установлен предел
задолженности в 2/3 цены недвижимости. Со средины же 17 в. издается ряд
мандатов и рескриптов от 1648 г. 30 окт., 1606 г. 27 ноября, 1071 г. 20
янв., 1687 г. 23 дек., 1700 г. 11 окт., 1704 г. 1 авг., 1714 г. 28 июля,
которые и поставили ипотечное дело на значительную высоту, придав ему и
оригинальность HYPERLINK \l “sub_1618” *(618) .

Ипотечное дело вверено было установлениям финансового ведомства.
(“Steuerstube zum grimeii Batim”). Стороны являлись в это установление и
выражали проект ипотечной сделки. Чиновник осведомлялся в налоговой
книге об оценке имения и выяснял соотношение последней к величине
ипотеки. Если ипотека не превышает 1/2 налоговой оценки именья,
чиновники утверждают сделку, прилагая к акту ее специальную печать. В
противном случае они предупреждают кредитора, и тогда кредитор уже
действует на свой страх. Чиновники ведут особые книги сделок, из которых
бы ясно было правовое положение именья и степень обременения его.
Впрочем, жители деревень предъявляют еще и от своего общинного правления
удостоверение как о стоимости недвижимости (двойной сравнительно с
устанавливаемой ипотекой), так и о том, что недвижимость свободна от
ипотеки. Так что, как будто на недвижимость не допускается более одной
ипотеки. Ипотека, совершенная не по торжественной форме, означала чисто
личное требование. Позднее весь вотчинно-ипотечный оборот был привлечен
к очерченной системе. Нечего и говорить, что чиновники отвечали
экономически за неправильность действий.

3. В Аугсбурге и Мюнхене действовали Handvesten: там – при ипотеке, тут
– при ренте (Ewiggeld) HYPERLINK \l “sub_1619” *(619) .

Отдел II. Новое движение во Франции

И во Франции мы встречаемся с мерами правительства, направленными на
придание вотчинно-ипотечному обороту обеспеченности и гласности, издавна
и задолго до наступления общего кризиса в обороте, описанного Loysseau.

§ 48. Право города Парижа

Провозвестником нового движения в праве, регулирующем вотчинноипотечный
оборот, является ряд мер, принимавшихся правительством для города Парижа
в начале 15 столетия.

1. Уже в 1424 г. 27 мая Генрих издает Lettres HYPERLINK \l “sub_1620”
*(620) , содержавшие энергическую меру, имевшую целью оживить упавшее от
разных неурядиц домостроительство в гор. Париже. Между прочим Lettres
пытаются уничтожить процессуальную волокиту, ограничить право выкупа
имения, проданных с торгов, урезать и ограничить сроки и право
возражения третьих лиц на торги и т. п. Эти меры принимались с той
целью, чтобы оживить и усилить приток капиталов к домостроительству,
путем упрощения формы взыскания по ипотекам.

2. Еще больше значения имеют другие Lettres от того же 27 мая 1424 г.
HYPERLINK \l “sub_1621” *(621) и направленные на ту же цель.

Прежде всего вторые Lettres определяют максимальный предел задолженности
парижских недвижимостей, на праве rente coustituee perpetuelle. Таким
пределом служит 1/3 цены недвижимости. Сколько бы рент ни было
установлено, – все они вместе не должны превышать этого предела. Оценка
недвижимости совершается начальником города (раг Vordonnance du prevost
de Paris). Мера клонилась не только к тому, чтобы не отягчать
недвижимостей больше, чем они могут вынести, благодаря своим
продуктивным силам, но и к тому, чтобы кредиторы могли надежным образом
ссужать капиталы под недвижимость.

Однако не одна только необузданность в обременении недвижимостей рентами
разоряет владельцев и подрывает кредит; к этому приводят и бесконечные
процессы с кредиторами, являющиеся результатом недостатков правовой
организации, а именно, негласности установления рент, ипотек и других
вещных тягот, откуда проистекают бесконечные злоупотребления со стороны
владельцев, направленные на обманы кредиторов, чаще всего в виде
придания позднейшим актам даты более ранней. Для устранения этих
злоупотреблений и чтобы дать капиталистуссужателю возможность получить в
момент открытия кредита точное и ясное представление о существующих
обременениях недвижимости, в Париже вводится средневековая форма
возникновения вещных прав – nantissement, как исключительный способ
установления вещного обременения недвижимостей, дата совершения которого
определяет и приоритет вещных прав HYPERLINK \l “sub_1622” *(622) .

Подробности новой организации должны были составить предмет позднейших
специальных Lettres, которых, однако, мы не находим в источниках
HYPERLINK \l “sub_1623” *(623) .

Интересен тот факт, что для упорядочения ипотечного оборота законодатель
обращается к средневековой организации; может быть, отправным пунктом
служило старое право того же города Парижа, исчезавшее под наплывом
римских правовых идей.

3. В первой же половине 15 ст. вышли еще две меры для Парижа: одна от
1428 г. HYPERLINK \l “sub_1624” *(624) , другая от 1441 г. HYPERLINK \l
“sub_1625” *(625) ; первая облегчала процедуру выкупа рент, обременяющих
недвижимость, в случае отчуждения последней с торгов, и так. обр.
пробивала брешь в старый институт рент и сближала его с ипотеками;
вторая же мера регулировала порядок очистки недвижимостей от лежащих на
них ипотек, тоже внося упрощение в эту процедуру.

§ 49. Эдикт 1553 г.

Первая попытка урегулирования вотчинно-ипотечного оборота на новых
началах, сулящих ему обеспеченность и гласность, на более обширной
территории Франции, им. в странах писанного (римского) права, относятся
ко второй половине 16 в., когда оборот характеризуется и в провинции
значительным оживлением.

Таков именно эдикт Генриха II от 3 мая 1553 г. HYPERLINK \l “sub_1626”
*(626) . По обыкновению, эдикт начинается жалобами на злоупотребления
негласностью переходов собственности и возникновения вещных прав. Для
устранения этих .злоупотреблений эдикт и вводит следующие начала.

Вещное право всякого рода (собственность, ипотека, рента и т. д.), не
может быть приобретено на недвижимость по сделкам между живыми иначе,
как только путем записи титула в книгу (инсинуации и регистрации). И
только с момента такой записи вещное право начинает свое абсолютное
действие в отношении третьих лиц. Владение не имеет тут значения. И если
бы несколько лиц производили свое вещное право от одного и того же
ауктора, то, не взирая на момент вступления во владение кого-либо из
них, управомоченный признается тот, кто раньше совершил запись своего
права.

Но в отношении контрагентов запись не требуется, как необходимая.
Уступка началу записи была сделана и в другом направлении; именно,
записи подлежали права, ценность которых не ниже 50 ливров (50 livres
tournois); права низшей ценности освобождались от записи.

Запись совершалась по месту нахождения недвижимостей в особо для того
учреждаемых регистратурах при судах.

От этой-то организации законодатель и ожидал водворения порядка в
вотчинно-ипотечном обороте. Но многого такая организация не могла дать;
в ней мы находим лишь несколько развитой институт римского права, им.
actus publicns, далекий от непогрешимости. Организация не исключала ни
виндикаций, ни оспариваний ипотек, даже в 3-х руках находящихся. Publica
fides не была свойственна этой регистратуре. К внутренним недостаткам
организации присоединялись и внешние: реестры велись в хронологическом
порядке безо всякой системы, – отчего обозримость их была крайне
неудовлетворительной HYPERLINK \l “sub_1627” *(627) . Наконец,
организация вовсе не касалась молчаливых законных ипотек; эти ипотеки не
подлежали записи, а они служили всегда и везде огромным тормозом
успешному ходу реального кредита.

§ 50. Эдикт 1581 г.

Довольно близко по содержанию к очерченной мере стоит другая мера,
введенная эдиктом 1581 г. HYPERLINK \l “sub_1628” *(628) и носящая
название controle des actesextrajudiciaires, созданная по плану
знаменитого государственного деятеля Сюлли.

Беспорядок отношений между гражданами, бесконечные процессы, подложные
сделки, обходы закона, руина благосостояния подданных, распущенность
нотариусов, подставляющих в своих актах мертвых в свидетели, совершающих
подлоги даты, печати и т. д., такая запутанность актов, что трудно
отличить между ними действительные от подложных, еще более безотрадное
положение актов mortisc., где нередки случаи, что умирающий не
подписывает акта, а заинтересованные лица усердствуют отмечать, что
этого умерший не мог сделать по слабости здоровья, и все это во вред
законным наследникам, или, наоборот, законные наследники скрывают акт
завещания, в ущерб наследникам по завещанию, – вот картина оборота того
времени во Франции, нарисованная эдиктом: попадающиеся на каждом шагу,
эти беспорядки привели оборот к плачевному состоянию: граждане
затрудняются вступать в договоры, нет покупателей и продавцов, оборот
замирает; от этого страдает и государственный интерес: договоры купли
остаются долго в секрете и стоит много труда и усилий, чтобы отыскать их
в массе нотариальных реестров; пропадают и ленные пошлины и доходы.
Вывести оборот из этого положения и составляет задачу эдикта.

Всякое вещное право (собственность, ипотека, рента, аренда, превышающая
9 лет, и т.д.), на каком бы титуле оно ни основывалось (сделки между
живыми или на случай смерти, даже продажа с торгов, adjudication par
decret) HYPERLINK \l “sub_1629” *(629) не может быть приобретено на
недвижимости иначе, как только путем зарегистрации титулов. Для
зарегистрации полагается 2-х-мес. срок. Зарегистрация, своевременно
совершенная, сообщает сделке обратное действие к моменту заключения ее.
Эта обратная сила записи представляет огромную уступку началу
негласности, каковой уступки незнает эдикт 1553 г., – и уступку но в
пользу новой системы. В самом деле, если несколько лиц производят вещное
право от одного и того же ауктора, то управомоченным в принципе
признается тот, кто своевременно записан; овладение не имеет
юридического значения. Но если после записи одного своевременно же
заявится с приобретателъным актом другой титулованный, сделка коего
совершена раньше, чем сделка первого записанного, тогда первый, не
взирая на более раннюю запись его права, отпадает и уступает второму.
Тут-то и заключается опасный характер системы эдикта 1581 г. В течение
2-х месяцев запись не обеспечивает приобретателю его приобретения. И
третье лицо в течение двух месяцев не может доверять записи и не может
вступать с записанным собственником ни в какие отношения по
недвижимости.

Кроме этого недостатка, эдикт 1581 г. усвоил и все недостатки эдикта
1553 г. И по нему в отношениях контрагентов запись сделки, по крайней
мере открыто, не требуется, как необходимая; по нему также запись
обязательна лишь для прав, превышающих известную денежную ценность (cinq
escus капитала или trente sols ренты); права низшей ценности не подлежат
записи. Наконец, и он не затрагивает законных молчаливых ипотек и
сохраняет за ними действие, хотя бы они не были записаны. Эдикт многого
ожидал от объединения вотчинного дела в руках одних определенных
органов, но и этого не провел последовательно. Запись приобретения
собственности, ипотеки и других вещных прав по сделкам между живыми
должна была совершаться по месту нахождения недвижимости. Там же должны
были записываться и сделки, влекущие генеральную ипотеку. Но завещания и
прочие распоряжения на случай смерти достаточно было зарегистрировать по
месту жительства наследодателя или месту его смерти. Таким образом,
правоотношения по одной недвижимости записывались в книги, рассеянные в
разных концах государства. Еще более нарушалось начало объединения
записей тем, что, когда недвижимость лежала на границе нескольких
судебных округов, договоры заносились в книгу уже не местных судов, а
королевского суда (au siege royal), где и содержался особый manoir
principal для тех округов.

Контроль вверялся судам разного рода, где и велись с этой целью реестры,
находящиеся в заведовании контролеров (controlleur des tiltres),
назначаемых лично королем. Интерессенты имеют право справляться у
контролера о содержании реестра и требовать выписей из реестров.

Принимаются меры для того, чтобы система действовала надежно и успешно;
для этого устанавливается связь между деятельностью нотариусов и
контролеров; строго регулируется и внешний порядок ведения реестров и
хранение их; устанавливается и санкция норм в форме суровых кар
нарушителям предписаний эдикта.

К сделанным выше критическим замечаниям об эдикте 1581 г. прибавим еще,
что и этот эдикт ни в материальном, ни в формальном своем праве не
делает никаких успехов сравнительно с эдиктом 1553 г., и высказанные к
последнему эдикту заключительные строки вполне относятся и к эдикту 1581
г., даже еще в большей степени.

И, тем не менее, эдикт высоко ценился современниками и
потомкамифранцузами и стоил дорого правительству HYPERLINK \l “sub_1630”
*(630) .

§ 51. Эдикт 1673 г.

Задуманный другим знаменитым государственным мужем Франции,. Кольбером,
эдикт 1673 г. HYPERLINK \l “sub_1631” *(631) пытается ввести гласный
вотчинно-ипотечный режим во всей Франции, т. е. и в странах обычного
права, в которых сохранились nantissement, appropriance и т. д.

Эдикт потому решается посягнуть на эти испытанные учреждения, что сам
воспринимает их идею и предполагает лишь усовершенствовать ее. Однако,
как ни восхваляли его потом французы, эдикт был далек от совершенства и
уступал по своим достоинствам отменяемым им старым организациям стран
обычного права. Причина крылась в том, что эдикт стоял большей частью на
почве писанного, т. е. римского права. Но общая мысль его была все же
верной и цель была им понята правильно, когда во введении к нему
говорилось, что заботы о благе подданных и целости их имуществ привели
правительство к убеждению, что целость эта зависит, главным образом, от
мер обеспечения ипотечного оборота, средства же не найдено лучшего, как
придать всем ипотекам гласность. “Раr се moyen, заключает эдикт свое
введение, on pourra рretеr аvес surete et acquerir sans crainte d’etre
evince; les creanciers seront certains de la fortime de leurs clebiteurs
et ne seront, ni dans la craints de les voir perir, ni dans l’inquietude
d’y veiller; et les acquereurs seront assures de n’etre plus troubles
dans leur possession par des charges ou hypotheques anterienrs”.

Ho насколько потребность публицитета была ясно понята, настолько же
начало публицитета было слабо проведено в диспозитивной части эдикта.

В противоположность прежним мерам, эдикт 1673 г. преследует более узкие
цели чисто ипотечной системы, а не вотчинной.

Всякая ипотека, привилегия и рента, покоящаяся на любом титуле (даже на
судебном приговоре или акте), подлежат предъявлению (opposition) в
специально учрежденные с этой целью установления (greffes des
enregistrements HYPERLINK \l “sub_1632” *(632) . Предъявление должно
состояться в 4-мес. срок лицами, живущими внутри государства, и в б-мес.
срок – лицами, живущими заграницей. Срок исчисляется для договоров со
дня их совершения, а для судебных приговоров и ареста – со дня
объявления их HYPERLINK \l “sub_1633” *(633) . Своевременно совершенное
предъявление имеет обратное действие к моменту возникновения ипотеки
привилегии или ренты HYPERLINK \l “sub_1634” *(634) .

Юридическое действие предъявления состоит в том, что предъявленные
ипотеки имеют преимущество перед не предъявленными, хотя бы и старейшими
HYPERLINK \l “sub_1635” *(635) . Но между своевременно предъявленными
ипотеками и рентами преимущество определяется моментом возникновения
сделки, а не моментом предъявления HYPERLINK \l “sub_1636” *(636) .
Между предъявленными, далее, сохраняют свое значение и свойства
привилегированности одних прав и не привилегированности других HYPERLINK
\l “sub_1637” *(637) .

Вовсе не предъявленные права ипотеки, привилегии и ренты признаются
открыто действительными, только уступающими предъявленным правам; между
собою они располагаются по времени возникновения HYPERLINK \l “sub_1638”
*(638) .

Права, предъявленные по истечении срока, установленного на то, получают
преимущественное действие лишь с момента предъявления их HYPERLINK \l
“sub_1639” *(639) . Если предъявление состоится для нескольких
запоздалых прав в один и тот же день до или после полудня, их приоритет
определяется временем их возникновения и привилегированными их
свойствами HYPERLINK \l “sub_1640” *(640) .

Все сказанное относится и к случаю, когда кредитор, имеющий генеральную
ипотеку, хочет обеспечить себе право на вновь приобретенные должником
недвижимости HYPERLINK \l “sub_1641” *(641) .

Предъявление допускается одно для нескольких прав и в отношении
нескольких имений, находящихся в одном округе HYPERLINK \l “sub_1642”
*(642) .

Предъявлению с его последствиями подлежит и переход прав, подлежащих
предъявлению, из руки первого приобретателя в руки третьих лиц HYPERLINK
\l “sub_1643” *(643) . При чем второй приобретатель может совершить
предъявление даже и тогда, когда первый приобретатель, его ауктор, не
сделал для себя никакого предъявления HYPERLINK \l “sub_1644” *(644) .

Должник же во всяком случае обязывается совершить предъявление
установленных им на свои недвижимости ипотек и т. д., под страхом быть
преследуемым в противном случае уголовным порядком за обман (stellionat)
HYPERLINK \l “sub_1645” *(645) .

Так как во Франции кредит покоился на начале генеральной ипотеки,
которая ipso jure была присуща всякому личному требованию, и книги
велись по лицам, а не именьям, даже в позднейшую эпоху, наконец, все
французское право проникнуто личным, а не имущественным началом, то и
предъявление ипотеки направлялось на субъекта недвижимостей, а не на
самые недвижимости.

Заявление, сделанное в отношении должника при жизни его, действительно и
в отношении наследника HYPERLINK \l “sub_1646” *(646) . Не заявившиеся
со своим правом до смерти должника могут еще предъявить свои права в
течение 4-х мес. по смерти должника, и тогда предпочитаются кредиторам
наследника в отношении наследства; опоздавшие же получают право на
наследственное имущество лишь с момента предъявления HYPERLINK \l
“sub_1647” *(647) .

Однако, предъявлению подлежали вообще лишь права, превышающие ценность
200 ф. капитала или 10 ф. ренты. Прочие же права сохраняли свою силу и
привилегированное положение и без записи их, если только совокупность их
не превышала указанных пределов HYPERLINK \l “sub_1648” *(648) .

Невзирая на размеры ценности, от предъявления были освобождены:

1. Ипотеки и привилегии короля на имущество контаблей; они имеют полное
действие и без предъявления HYPERLINK \l “sub_1649” *(649) .

2. Ипотеки малолетних на имущество опекунов и попечителей, заведующих
имуществом (comptables), но не ипотеки лиц, пользующихся привилегией
наравне с малолетними. Последние подлежат предъявлению.

Но и первые, т. е. ипотеки малолетних, когда малолетние достигнут
совершеннолетия, предъявляются ими в течение 1 года с момента
совершеннолетия, и только тогда ипотеки сохраняют свое действие со дня
возникновения их; иначе же они имеют действие лишь со дня предъявления
их HYPERLINK \l “sub_1650” *(650) .

3. Ипотека жены на имущество мужа по поводу приданого и других
имущественных прав, возникающих для нее из брака, имеет полное действие
с момента заключения брака и без предъявления. Но жены, отделенные от
мужей, обязываются предъявить свою ипотеку на имущество мужа в течение 4
мес. с момента объявления приговора об отдельном жительстве жены
(separation clu corps). Иначе, их ипотека займет место среди других
ипотек лишь по моменту предъявления ее. Вдовы должны совершить то же
самое и с теми же последствиями в течение 1 г. со дня смерти мужей
HYPERLINK \l “sub_1651” *(651) .

4. Ипотека детей на имущество отца по поводу управления последнего
имуществом первых (douaire des enfans), где она в обычае. И тут дети,
став совершеннолетними, должны предъявить такие ипотеки в течение 4 м.
со смерти отца, с теми же последствиями HYPERLINK \l “sub_1652” *(652) ;
и некотор. др. HYPERLINK \l “sub_1653” *(653) .

В интересе больше ипотечных кредиторов, чем приобретателя, эдикт
устанавливает обязанность предъявлять и сделки об отчуждении
недвижимостей в течение 4 мес. и судебные приговоры того же рода. Эта
обязанность возлагается на отчуждателя и санкционируется суровой мерой
преследования его в противном случае, как виновника в stellionat
HYPERLINK \l “sub_1654” *(654) . На приобретателя же возлагается
обязанность (кроме случаев приобретения mortis с.) объявить по известной
форме о своем приобретении тем ипотечным кредиторам, которые предъявили
свои ипотеки и т. д. на отчуждаемую недвижимость, будут ли это первые
приобретатели подобных прав или цессионарии (sous-ordre). Эта
обязанность санкционируется тем, что приобретатель недвижимости, не
объявивший о приобретении ипотечным кредиторам, не пользуется иной
давностью, кроме 30-летней (по-видимому, в отношении притязаний
ипотечных кредиторов) HYPERLINK \l “sub_1655” *(655) . Судебный
приговор, присуждающий недвижимость лицу, третируется ничтожным, если не
совершено объявление ипотечным кредиторам о переходе по судебному
приговору права собственности к другому лицу HYPERLINK \l “sub_1656”
*(656) . Эти меры находят объяснение не столько в природе генеральной
ипотеки, сколько во французском институте очистки недвижимости от
ипотек, сопровождавшей отчуждение недвижимости и грозившей ипотечным
кредиторам утратой их прав, не предъявленных в процессе об очистке.

В целях осуществления системы opposition учреждаются особые канцелярии
(greffes d’enregistrement) в разных административно-судебных округах; во
главе канцелярий стоят и заведуют делом секретари (greffiers des
enregistremens) HYPERLINK \l “sub_1657” *(657) . Эдикт много заботится о
возможной надежности организации, устанавливает ряд мер, целящихся
обеспечить достоинство чиновников HYPERLINK \l “sub_1658” *(658) ,
исправность и точность реестров, в которые записываются предъявленные
ипотеки HYPERLINK \l “sub_1659” *(659) , обеспечение реестров от
несчастных случаев HYPERLINK \l “sub_1660” *(660) и т. п. HYPERLINK \l
“sub_1661” *(661) Изготовление книг, ведение их и завершение ставится
под надзор суда, который и наблюдает за точным применением указанных
предписаний ведения книг HYPERLINK \l “sub_1662” *(662) . О форме книг
предписывается, что листы ее делятся горизонтально на две половины, но
цель деления не указывается HYPERLINK \l “sub_1663” *(663) .

Не менее заботливо регламентируется и форма, и содержание самого акта
предъявления (opposition). Акт письменный указывает цену права и природу
его, имя кредитора и должника, титул права, дату совершения сделки, имя
нотариуса, совершавшего ее, и отметку о том, предъявляется ли подлинник
или копия сделки; если право основывается на судебном приговоре или
аресте, указывается и юрисдикция суда HYPERLINK \l “sub_1664” *(664) .
Далее указывается домицилий кредитора, время предъявления, до или после
обеда, подпись предъявителя и секретаря канцелярии HYPERLINK \l
“sub_1665” *(665) . Указывается точное положение недвижимости и
название, равно имя собственника HYPERLINK \l “sub_1666” *(666) .

Предъявление совершается по месту нахождения недвижимости HYPERLINK \l
“sub_1667” *(667) . Секретарь записывает определение в реестре HYPERLINK
\l “sub_1668” *(668) . По требованию сторон, секретарь дает выпись из
реестра, с указанием места и времени записи оппозиции в реестре, или же
удостоверение, что никаких прав на данное лицо в реестре не значится
HYPERLINK \l “sub_1669” *(669) . За правильность даваемых сведений
секретарь отвечает HYPERLINK \l “sub_1670” *(670) .

Несмотря на то, что эдикт появился в эпоху расцвета системы
просвещенного абсолютизма, он вовсе не знает начала легалитета, начала
опеки власти над подданными, как вообще не знает легалитета вся история
французского ипотечного режима вплоть до наших дней.

Читатель не поверил бы, что эдикт вышел при Людовике XIV и был
произведением Кольбера, если бы мы не отметили в заключение, что каждый
шаг сторон и секретаря оплачивался высокой пошлиной HYPERLINK \l
“sub_1671” *(671) .

Как я уже сказал, эдикт отменяет действующие формы установления ипотек
во всех coutumes de nantissement, насколько эти формы не отвечают
определениям эдикта HYPERLINK \l “sub_1672” *(672) .

Эдикт пользовался большим уважением даже у принципиальных противников
гласности ипотеки, как D’Agessean HYPERLINK \l “sub_1673” *(673) , а тем
более у сторонников ее, и служил для последних историческим аргументом
за публицитет ипотек даже гораздо позднее, именно при обработке
Наполеонова кодекса HYPERLINK \l “sub_1674” *(674) . Однако современный
юрист не может не сделать многих и многих упреков праву эдикта 1673 г.
Эдикт вносит то положительное в правообразование Франции, что он
обстоятельнее прежних мер регулирует вопрос, для чего и сосредоточивает
все внимание на одном только институте ипотеки. Далее, он
характеризуется постепенностью своих мероприятий, осторожностью и общей
сдержанностью. Но и при всем этом эдикт 1673 г. страдает всеми
недостатками прежних эдиктов. Начало публицитета прорезывается в нем
важными исключениями для законных ипотек; действие публицитета ослаблено
обратным действием предъявления к моменту установления сделки; внешняя
организация реестров прежняя хронологическая, неудобная для обозримости
отношений. Переходы собственности им вовсе не урегулированы сами по
себе. В виду всего этого приходится признать правильным замечание Bеsson
HYPERLINK \l “sub_1675” *(675) , что этот эдикт, как и прежние, лишь
хочет заменить институт decret volontaire и избежать грубых недостатков
последнего. Deorot volontaire имел целью вскрыть состав правоотношений
по недвижимости и призвать их к свету во время уже их существования,
чаще всего при переходе собственности из одних рук в другие; эдикты же,
особенно 1581 г. и 1673 г., задались целью вскрыть правоотношения при
самом их возникновении, но цель вскрытия лишь та же и в мерах эдиктов,
какая была в институте decret volontaire, т. е. цель очистки
недвижимости от ипотек. Этой целью объясняется все.

Но эдикт 1673 г. имел уже такой порок, какого не имели предшествующие
эдикты, именно дороговизну производства, финансовую цель, откровенно
выступающую за каждым артиклем эдикта.

И все-таки эдикт 1673г. мог сослужить службу делу реального кредита,
хотя и относительную, т. к. он все же должен был повлечь вскрытие
имущественной состоятельности лиц.

Однако, этому не суждено было случиться: в следующем же 1674г. в апреле
эдикт был отменен HYPERLINK \l “sub_1676” *(676) ; отменяющий эдикт
мотивирует отмену “благодетельного” эдикта 1673 г. тем, что время
военных действий не благоприятствует трудному делу проведения эдикта в
жизнь. Но в обществе объясняли отмену иными причинами: сторонники эдикта
указывали на враждебное отношение к нему влиятельной французской знати,
для которой вскрытие имущественного положения ее было равносильно
банкротству и потере кредита; враги же эдикта объясняли отмену
враждебным отношением к эдикту народных масс, которые видели в праве
эдикта лишь повод к новым налогам. Вероятнее, однако, что действовали
все эти причины вместе HYPERLINK \l “sub_1677” *(677) .

§ 52. Другой специальный эдикт 1673 г.

От того же марта 1673 г. мы имеем и другой еще эдикт, преследующий
аналогичные первому цели, но лишь в специальной сфере ипотек,
обременяющих ренты, установленные на королевские домены. Этот
специальный эдикт HYPERLINK \l “sub_1678” *(678) имеет общую цель с
первым и некоторые постановления, но он содержит и много особенного; он
интересен по своим историческим судьбам в сфере, нами исследуемой.

Эдикт вызван общими беспорядками оборота. Оборот рент на королевские
домены также тормозился тем, что надежное приобретение их без соблюдения
вызывного производства и преклюзивного приговора (decret volontaire)
было невозможно. А это производство стоило дорого, “поглощало нередко
большую часть капитала” и требовало много времени. Для оживления оборота
второй эдикт и предписывает:

Кредиторы, имеющие на такие ренты ипотеку, совершают предъявление своей
ипотеки (opposition) особо для того назначенному чиновнику. Такое
предъявление сохраняет право ипотеки с полным действием на 1 год.

И лица, претендующие на право собственности на ренту, заявляют о своем
праве тому же чиновнику. И тогда они свободны от совершения всяких
других мер, необходимых для надежности приобретения собственности на
ренту (как clecret volontaire). Лица же, приобретающие впредь право
собственности на ренту по какому-либо титулу, всякий раз выправляют на
приобретение особые lettres cle ratification, целящиеся фиксировать
состав правоотношения на данную ренту, или, что то же, – очистить ренту
от негласных ипотек, – подобно decret volontaire. Именно, в силу lettres
de ratification, приобретенные ренты становятся чисты от всяких прав и
ипотек, возникших за долги предшественников и не предъявленных
(opposition) вовремя чиновнику. Рента в руках нового собственника ее
остается обремененной только предъявленными по форме ипотеками. И тут
потребуется более decret volontaire, заменить который меры эдикта только
и были призваны.

Для осуществления системы этого эдикта учреждается особая должность
четырех хранителей ипотеки (4 nos conscillers, greffiers conservateurs
des hypotheques desdites rentes). Эти чиновники имеют доступ к печати,
хранящейся в королевской канцелярии (notre grancle chanoollcrio). Они
ведут надежные реестры оппозициям., которые предъявляются им ипотечными
кредиторами и которые они записывают в реестре. При реестрах ведутся для
облегчения справок особые указатели (exploits). Каждые 1/4 года реестры
передаются новому чиновнику, мера, которая, для успеха дела, была только
вредной и которая находит себе объяснение в известных всем особенностях
управления Людовика XIV.

Интерессантам выдаются справки и извлечения из книг о зарегистрованных
оппозициях. А лицам, приобретающим ренты в собственность, выдаются
lettres de ratification. Lettres изготовляются этими чиновниками, по
наведении справок в реестрах о записанных там оппозициях ипотек. Итоги
поисков отмечаются на поле lettres. Отысканные оппозиции отмечаются с
именами оппонентов, количеством оппозиций, датой наведения справки. Дата
имеет огромное значение, определяя момент, к которому относится данный
состав правоотношения по ренте. После этого на lettres прилагается
печать в королевской канцелярии. Чиновник отвечает за погрешности при
указании оппозиций лично. Каждый (шаг оплачивается пошлиной. В остальном
и по введению эдикта все остается по-прежнему. В частности,
возникновение ипотек по эдикту совершается действительным образом и без
оппозиции, как равно и приобретение ренты – совершается действительным
образом и без lettres de ratification. Только надежность приобретения
гарантируется мерами эдикта.

Таким образом, эдикт уже совершенно отказывается от публицитета
приобретения, и все, что он имеет в виду, – это заменить decret
volontaire – оппозицией и lettres de ratification, взимая с обеих сторон
немалую пошлину, ежегодно возобновляемую, так как и вся обеспеченность
даруется им только на 1 год. Но все же меры эдикта были и быстрее, и
легче, чем decret volontaire.

Эдикт остался в действии HYPERLINK \l “sub_1679” *(679) и послужил
позднее образцом дальнейших мероприятий в области общего права.

§ 53. Другие меры современные и последующие за эдиктами 1673 г.

Если правительство Людовика XIV и не забывало фискального интереса даже
там, где он менее всего мог быть преследуем, если оно, далее, не
останавливалось и перед вредными для дела комбинациями, когда это было
нужно, чтобы пристроить многочисленный штат должностных лиц без места,
все же и оно кое-что делало в новом направлении такого, что на вид
связано было с отказом фиска от некоторых преимуществ в интересах
улучшения условий реального кредита.

Так, эдиктом от 1669 г. HYPERLINK \l “sub_1680” *(680) дается
ограничительное толкование декларации 1865 г. HYPERLINK \l “sub_1681”
*(681) , слишком расширявшей законные ипотеки фиска на имущество
чиновниковконтаблей. А когда на практике и эдикт 1669 г. стали толковать
в духе декларации 1665 г., то правительство издало новую декларацию от
11 дек. 1673 г. HYPERLINK \l “sub_1682” *(682) , подтверждающую
ограничительный смысл эдикта 1669 г. в отношении декларации 1665 г.
Мотивом ограничительного толкования служит то, что вызвавшие декларацию
1665 г. исключительные условия (беспорядки финансового управления)
устранены, а мера декларации препятствует, между тем, восстановлению
кредита чиновников, имущества коих обременены чрезмерной законной
привилегией в пользу фиска.

Впрочем, на этом относительном умерении привилегий фиска правительство и
остановилось. За фиском остались еще широкие преимущества, и институт
негласных ипотек фиска, крайне вредный для интересов реального кредита,
оставался и неоднократно настойчиво подтверждался; ипотеки короля на
ренты контаблей были изъяты от действия lettres cle ratification, а
способ очистки ипотек на именья, приобретаемые королем (Roi Etat), был
исключительно легким. Так что и в роли кредитора, и в роли должника
фиск, или король (источники употребляют оба термина в одном значении)
пользовался исключительно привилегированным положением. А при широкой
жизненной роли фиска, при служении массы землевладельцев государству,
это положение должно было сильно вредить ипотечному обороту HYPERLINK \l
“sub_1683” *(683) . В заключение добавлю, что строй этих привилегий
фиска характеризуется таким юридическим безвкусием, таким отсутствием
всякого руководящего начала, что он один может уже иллюстрировать всю ту
бездарность, какую французы обнаружили в правовой организации
вотчинно-ипотечного оборота не только в рассматриваемом периоде, но и во
все позднейшее время вплоть до наших дней, и какая может найти себе
объяснение только в том, что во Франции пустила глубочайшие корни
доктрина естественного права (ниже).

§ 54. Эдикт 1771 г.

Во второй половине 18 столетия, именно в 1771 г., делается опять попытка
урегулировать оборот недвижимостей, и снова – на началах ипотечной, но
не вотчинной системы. Эдикт 1771 г. HYPERLINK \l “sub_1684” *(684)
открыто заявляет о своей преемственной связи с обоими эдиктами от марта
1673г. Цель его – это цель общего права Колъберовского эдикта, средства
же – это средства специального права другого эдикта 1673 г., имевшего
узкую сферу применения к рентам на королевские домены. Вызван эдикт
застарелыми жалобами на беспорядок оборота, эвикции, разорительные
процессы и неудовлетворительность, разорительность и медленность clecret
volontaire, служащего до сих пор единственным средством общего права,
могущим помочь сторонам при переходе недвижимости в другие руки.
Законодатель, по-прежнему, уверен, что делу может помочь гласность и
обеспеченность ипотечного оборота. В целях последних эдикт и
предписывает:

Кредиторы и все, имеющие претензию на право привилегий и ипотек на
реальные и идеальные (фиктивные) недвижимости, всякого рода и места
нахождения, должны совершать впредь оппозицию своих прав у хранителей
(conservateurs) по месту нахождения недвижимостей. И тогда они сохраняют
свои ипотеки и привилегии, несмотря на переходы собственности на
обремененные недвижимости и на сопровождающие такие переходы lettres de
ratification (o которых ниже) HYPERLINK \l “sub_1685” *(685) . Но
действие оппозиции сохраняется только в течение 3 лет HYPERLINK \l
“sub_1686” *(686) . Чтобы право сохранило свое действие и на дальнейшее
время, требуется возобновление оппозиции, хотя бы и до истечения 3-х лет
HYPERLINK \l “sub_1687” *(687) . Формулировка последнего положения
указывает на плохо скрытую в эдикте фискальную цель, вполне понятную в
эпоху угнетенного финансового положения, переживавшегося в то время
Францией.

Обязанности предъявления повинны все, без различия положения, в
частности и малолетние, и ограниченные в дееспособности по другим
основаниям (interclits), отсутствующие, les gens de main-morte, жены,
состоящие под властью мужей, законные представители, как опекуны,
управители, синдики и директоры торговых товариществ, и т. д. HYPERLINK
\l “sub_1688” *(688) .

Из этого общего правила эдикт знает, однако, несколько исключений: 1)
ипотека жены на имущество мужа, при жизни последнего, свободна от
оппозиции; 2) тоже – ипотека детей на имущество отца, по случаю
управления последним их donaires non onverts; 3) наконец, некоторые
права феодальных сеньоров, как таковых HYPERLINK \l “sub_1689” *(689) .

Срока для совершения оппозиции эдикт не определяет.

Ипотеки не предъявленные, но повинные предъявлению, сохраняют свою силу,
они только: 1) уступают предъявленным, 2) гаснут при переходе именья в
3-и руки (очевидно, если переход сопровождается выправлением lettres de
ratification). В этом духе регулируется и расположение ипотек в конкурсе
HYPERLINK \l “sub_1690” *(690) .

Для того, чтобы придать ипотекам большую гласность, а также и для того,
чтобы этим путем обеспечить приобретение собственности, эдикт 1771 г.,
по образцу эдиктов 1673 г., привлекает к своей системе и переходы
собственности.

Все приобретатели недвижимостей, реальных или (фиктивных) идеальных, по
какому бы титулу, они ни приобрели таковые, обязываются, при каждой
перемене в лице собственника, выправлять lettres de ratification,
ратификационную грамоту, если только желают фиксировать состав ипотек и
других вещных прав на приобретаемую недвижимость, или, как выражается
эдикт, имея в виду цель меры – “очистить недвижимость от ипотек”
HYPERLINK \l “sub_1691” *(691) . Ратификационная грамота имеет своим
последствием очистку недвижимости от всех привилегий и ипотек,
установленных продавцом, управомоченные по которым пренебрегли совершить
оппозицию своих прав HYPERLINK \l “sub_1692” *(692) . Но в отношении
права собственности грамота не дает приобретателю больше, чем имел
отчуждатель и чем он уже передал приобретателю по акту приобретения
HYPERLINK \l “sub_1693” *(693) .

Грамота выправляется по месту нахождения недвижимости. Если последняя
расположена в нескольких округах, то грамота подлежит предварительной
проверке и наложению печати во всех округах, иначе на недвижимость
сохраняют свое действие все ипотеки, установленные отчуждателем, в той
доле ее, которая расположена в округе, где грамота не была опечатана
HYPERLINK \l “sub_1694” *(694) . Исключение допускается только для
перехода ленов и сеньорий; тут достаточно, чтобы грамота была, опечатана
по месту нахождения главной массы именья HYPERLINK \l “sub_1695” *(695)
.

Для выполнения очерченных операций, учреждаются в округах (bailliage et
senechaussee) особые канцелярии, а в них особые должности хранителей
ипотек, хранителей печати и секретарей (conservateurs des liypotheques,
gardesdes sceaux, greffiers expeditionnaires desdites lettres cle
ratfficaticm HYPERLINK \l “sub_1696” *(696) . Хранители ипотек ведут
реестр на гербовой бумаге, с соблюдением при этом строгой точности и
порядочности, приличных свойству и значению его. В реестр и заносятся
оппозиции немедленно по их поступлении HYPERLINK \l “sub_1697” *(697) .
Общий порядок производства в установлении различается для совершения
оппозиции и для выдачи ратификационной грамоты.

а) При оппозиции производство то же, какое было установлено на этот
случай специальным эдиктом 1673 г. Новы лишь некоторые детали да еще то,
что оппонент указывает условно избранный им домицилий в месте нахождения
канцелярии, по каковому домицилию и направляются потом юридически
действительным образом все официальные акты, повестки, извещения и т.
д., предназначенные для оппонента HYPERLINK \l “sub_1698” *(698) b)
Приобретатель недвижимости, желающий выправить ратификационную грамоту,
представляет в канцелярию по месту нахождения недвижимости акт
приобретения. Когда же отчуждается идеальная недвижимость, предъявление
совершается в канцелярию по месту жительства отчуждателя. А так как
последнее может изменяться, то отчуждатель доказывает в акте отчуждения
или в особом нотариальном акте свой домицилий за три последних года. Так
как три года есть преклюзивный срок для оппозиции, то приобретатель
всегда с этими данными будет обеспечен от всяких неожиданностей.
Секретарь, которому предъявлен акт приобретения, обязан в течение трех
дней, по представлении акта, выставить на особой доске, нарочно для того
помещенной в зале канцелярии, извлечение из договора, содержащее данные
о переходе собственности, цене и условиях приобретения. Извлечение висит
2 мес. и до истечения этого срока не выдается и ратификационная грамота
HYPERLINK \l “sub_1699” *(699) .

Кредиторы продавца благоволят являться за этот период для надбавки цены.
И тогда покупщик удерживает за собою предмет лишь под условием, что
согласится дать высшую предложенную кредитором цену. Затем изготовляется
грамота. Прежде чем наложить печать на грамоту, наводятся справки о
заявленных ипотеках и т. п. на недвижимость. Найденные оппозиции
отмечаются на полях грамоты, и последняя опечатывается с бременем
заявленных ипотек; эти ипотеки и остаются в действии без того, чтобы
кредиторы возобновили их в отношении нового приобретателя (по случаю
перехода собственности в другие руки; периодическое же возобновление
оппозиций обязательно каждые 3 г.). Если заявленных ипотек не
встречается, грамота опечатывается без оговорок. Производство с
опечатанием заимствуется из практики королевской канцелярии HYPERLINK \l
“sub_1700” *(700) .

За действия свои, особенно за упущения при указании оппозиции, чиновники
отвечают перед сторонами лично HYPERLINK \l “sub_1701” *(701) .

Когда недвижимость отчуждается с публичного торга (decret force),
кредиторы, введенные во владение недвижимостью, обязываются, по крайней
мере за 1 мес. до присуждения недвижимости с торгов, объявить о своем
владении кредиторам, совершившим оппозицию своих ипотек на такую
недвижимость, по домицилию кредиторов, иначе и публичные торги будут
ничтожны в интересе кредиторов HYPERLINK \l “sub_1702” *(702) .

В переходном праве эдикт отменяет опять все национальные формы
возникновения ипотеки, известные coutumes de nantissement HYPERLINK \l
“sub_1703” *(703) .

Окончательно отменяется и decret volontaire, так как ратификационная
грамота только и предназначена заменить декреты.

Эдикт 1771 г. привился, был декларирован HYPERLINK \l “sub_1704” *(704)
и имел историческое значение, служа образцом для некоторых революционных
проектов, державшихся начала негласной ипотеки HYPERLINK \l “sub_1705”
*(705) . Ибо система 1771 г. есть, в сущности, система полной
негласности ипотек. Ни действительность ипотеки, ни действительность
перехода собственности не зависели вовсе от той меры, которая вскрывала
ипотеку и переход собственности. Эту меру стороны могли осуществить
когда угодно, ибо эдикт 1771 г. даже не связывает оппозицию и
выправление грамоты каким-либо сроком. Действие ипотеки, далее, всегда
относится к моменту ее негласного возникновения. Были оставлены все еще
важные молчаливые ипотеки. Эвикция была совершенно не ограничена, и
кредитор, даже заявивший свою ипотеку, мог лишиться ее, раз только
недвижимость эвинцируется у установителя ипотеки. Весь успех закона лишь
в том и заключается, что он заменил волокитное и дорого стоящее
производство decret v. менее волокитным, но едва ли более дешевым
производством выправления грамоты и оппозиции ипотек. Мера служила
больше приобретению недвижимостей, чем реальному кредиту. Но и
приобретатель не был гарантирован от злоупотреблений со стороны
отчуждается, а только от неизвестных ему ипотек. Стоило явиться более
раннему приобретателю, – и грамота была бессильна. Возможность же
злостных многократных отчуждений в то время не исключалась вовсе во
Франции, так как собственность приобреталась простым соглашением,
облеченным в нотариальную форму, а это соглашение могло состояться в
любом конце государства HYPERLINK \l “sub_1706” *(706) .

Не удивительно, что страны обычного права оказали эдикту 1771 г. упорное
сопротивление. Парламент Фландрии заявил HYPERLINK \l “sub_1707” *(707)
, что он смотрит на содержащийся в nantissement публицитет ипотек как на
верх мудрости, как на печать, опору и надежду собственности, как на
коренное право, пользование которым давало во все времена
наисчастливейшие успехи, создавало доверие и вызывало легкость сделок,
которые бельгийцы заключают между собою. Благодаря этой форме, все
тяготы и ипотеки, обременяющие недвижимости, вскрывались, и ничего нет
более надежного и достаточного, чтобы верно ссужать, – как
удостовериться в правовом состоянии недвижимости посредством простого
осмотра ипотечного реестра”… И вплоть до революции эдикт 1771 г.
фактически не применялся в этих странах. “Это объяснялось слабостью
тогдашней власти, но это было и полезно для указанных стран” HYPERLINK
\l “sub_1708” *(708) .

Но время было такое, что на эдикт нападали и с другой стороны, эдикт
осуждали за то; что он пытается ввести хотя какую-нибудь гласность. И
это делали такие почтенные юристы, как D’Agesseau HYPERLINK \l
“sub_1709” *(709) . “Гласность, рассуждает Дагессо, вообще противна
частному делу. А во Франции она и вовсе опасна. Французы больше, чем
какой-либо другой народ, живут общественным мнением. Доброе мнение для
француза источник богатства, а дурное – путь к разорению. Ввести
гласность – значит лишить человека возможности выйти из затруднительного
положения, затопить его; это значит вызвать национальный кризис и
сломать последнюю защиту против нищеты, 3/4 подданных короля в один день
послать под декрет! Скажут, что гласность выгодна кредиторам, а их нужно
поощрить. Но лучше этого не делать, так как лекарство может причинить
больше зла, чем самая болезнь. Лучше предоставить самим частным лицам
распознавать благонадежность тех, с кем они имеют дело. Закон зашел бы
слишком далеко, если бы задался цельно предусмотреть все частные
неудобства. Он мог бы только повредить свободе и легкости сделок,
которые только и возможны при том порядке, при котором возникают и
неудобства от свободы. Сделать оборот обеспеченным – значит уничтожить
его; искать совершенства напрасно, так как оно несвойственно
человечеству. Да и число должников в государстве больше, чем кредиторов;
разрушить их имущественное положение – значит разрушить государство, да
и кредиторов. Только ростовщики извлекут выгоду из такого закона”. В
заключение Дагесоо все же замечает, что если уже вводить систему
гласности, то не в духе эдикта 1771 г., а в духе эдикта 1673 г.

Все эти доводы повторялись дословно сторонниками негласного режима, при
обсуждении проекта Наполеонова кодекса во французском госуд. совете
HYPERLINK \l “sub_1710” *(710) .

Отдел III. Новое движение в Австрии

В Австрии упадок национального вотчинно-ипотечного режима и проистекший
отсюда вред для оживающего оборота был замечен довольно рано. И весь 18
век в истории австрийского права знаменуется законодательной горячкой в
области урегулирования вотчинноипотечного оборота. При этом австрийский
законодатель действует с такой решительностью, какую не проявил ни один
законодатель того времени и которая может быть объяснена только тем, что
он имел перед собою живой образец богемских поместных книг,
благодетельное значение которых для оборота было в великой славе.
Австрийскому законодателю не оставалось ничего лучшего, как только
распространить богемский институт на коренные австрийские земли,
приспособив его к новым условиям и отчасти усовершенствовав. Он так и
поступил. Восхваляя LT., законодатель заявлял, что хочет приобщить к
благодетельным последствиям, получаемым от LT., и другие свои страны.
Волнообразно, несколькими приемами институт богемских поместных книг
распространяется на все значительные австрийские области, а, по мере
новых и новых расширений сферы их действия, институт их
усовершенствуется и с внутренней стороны.

§ 55. Внешняя история Landtafel за данный период

I. В самом начале 18 ст., им. в 1705 и 1709 гг., по разным поводам, было
решено в принципе “в виду полезного действия LT. на оборот и, в
частности, на кредит в Богемии”, организовать аналогичные учреждения и
во внутренних австрийских областях. Но пока было преступлено лишь к
отобранию мнений о том от компетентных установлений. На практике же дело
ограничилось лишь единичной мерой для области Troppau. Rescript v. 23
Nov. 1708 fur Troppau был первым законодательным актом в области
вотчинноипотечного режима, после долгого и глубокого молчания,
навеянного римским влиянием и не прерывавшегося даже для действовавших в
жизни богемских поместных книг.

Рескрипт 1708 г. провозглашал несколько коренных начал вотчинноипотечной
организации в категорической форме, но без тщательного развития их.
Рескрипт вообще стоит еще одиноко и служит лишь провозвестником скорого
оживления в законодательстве.

II. Это оживление и открывается изданным при Карле VI LandtafelPatent
fur Steiermark v. 15 Mz. 1730, осуществляющим давно решенное в принципе
дело.

По-видимому, результат оказался успешным, так как на почве
провозглашенных этим патентом начал и лишь с новыми и новыми частичными
поправками со временем издается ряд аналогичных законодательных мер и
для других областей, именно: в 1746 г. 25 июля издается Марией Терезией
Landtafel-Institutum для Каринтии, в 1747 г. 24 июня – LT-Patent для
Крайны, в 1761 г. 10 янв. и 1772 г. 26 окт. на итальянском языке
издаются такие же патенты для Gorz и Градиски HYPERLINK \l “sub_1711”
*(711) .

Сходно в существенном составлен и за этот же период издан LT-Patent fur
Oesterreich Ob der Enns v. 3 Oct 1754 HYPERLINK \l “sub_1712” *(712) ,
вслед за которым в 1758 г. 24 ноября появился в многом сходный с ним
дословно, хотя и не без частичных улучшений, LT-Patent fur Oestorreich
Unter der Enns HYPERLINK \l “sub_1713” *(713) .

Эти патенты и рескрипты образуют собою первую очередь, как бы первую
волну, не одинаково достигшую различных областей, но по существу
однообразную и менявшуюся по содержанию лишь в частностях, по мере
удаления от центра к периферии государства.

III. Волна еще не достигла пределов своего распространения, как
правительству были указаны недочеты и пробелы новой организации в формах
производства и книг, открывшиеся при применении системы в коренных
австрийских землях.

Тогда регистратор одного из новых установлений, Карл Беррелер,
командируется в Брюнн для изучения на месте развившейся там веками
практики ведения поместных книг.

На сделанный им доклад и был издан, отчасти на основании старых
инструкций (Моравской от 1642 г., Богемской от 1652 г., Каринтийской от
1747 г.), а отчасти на основании добытых Беррелем на месте данных и
общих требований усовершенствования производства HYPERLINK \l “sub_1714”
*(714) , Patent v. 7 Aug. 1762 fur Oesterreich unter der Enns) HYPERLINK
\l “sub_1715” *(715) , с которого потом были скопированы Patent fur
Steiermark v. 7 Jannеr 1763 HYPERLINK \l “sub_1716” *(716) и Patent fur
Oesterreich ob der Enns v. 20 Janner 1763 HYPERLINK \l “sub_1717” *(717)
. Эти патенты служили лишь новеллами, изданными на почве прежних мер и
только усовершенствовавшими право прежних уставов, но не отменившими их
HYPERLINK \l “sub_1718” *(718) . Несколько позднее, им. в 1769 г. 29
окт. на существенно сходных основаниях с реформированными прежними
патентами издаются LT-Patent fur Breisgau HYPERLINK \l “sub_1719” *(719)
, а 4 марта 1780 г. подводятся итоги всей второй серии патентов в
Tabular-Patent ttir Galizien HYPERLINK \l “sub_1720” *(720) .

IV. Третье круговое движение открывается изданном 1 авг. 1783 г.
LT-Patent fur Breisgau, принадлежавшего в то время Австрии HYPERLINK \l
“sub_1721” *(721) . Этот патент содержит новые значительные
усовершенствования внешней стороны организации поместных книг, но он не
чужд и внутренних улучшений права. За этим патентом и на почве
провозглашенных им начал 10 янв. 1791 г. издаотся LTPatent ftir das
Jnnviertel HYPERLINK \l “sub_1722” *(722) .

V. Когда институт богемской вотчинно-ипотечной системы, с теми или
другими изменениями, обошел большинство австрийских земель HYPERLINK \l
“sub_1723” *(723) , он получил отделку, оставившую позади организацию
поместных книг на родине последних, в Богемии и Моравии. Было необходимо
подновить в законодательном порядке и старое Богемское право. И вот 22
апр. 1794г. издается LT-Patent fur Bohmen u. Mahren HYPERLINK \l
“sub_1724” *(724) , с приложением обширной LT-Instruction HYPERLINK \l
“sub_1725” *(725) , освещенной формулярами. Повидимому, закоподатель
прислушивался при издании последних мер и к недавно вышедшему прусскому
Allgemeine Hyp.-Org 1783 г.

Этим завершается надолго в Австрии творческая законодательная
деятельность в области формального вотчинно-ипотечного права.

Посмотрим теперь, какие успехи сделала за этот период
правообразовательная деятельность в области интересующего нас вопроса.

§ 56. Вотчинно-ипотечный режим австрийских патентов XXVIII столетия

1. Вотчинно-ипотечное установление называется LT-Amt, VormorkungsAmt
HYPERLINK \l “sub_1726” *(726) , Weiss-BotenAmt HYPERLINK \l “sub_1727”
*(727) . Новые функции были вверены местами прежним установлениям,
отправлявшим более или менее аналогичные функции HYPERLINK \l “sub_1728”
*(728) . По крайней мере в большинстве случаев установление было
единоличным HYPERLINK \l “sub_1729” *(729) . Ипотечным судьею был
Landmarschall, он же Landesliauptmann HYPERLINK \l “sub_1730” *(730) –
и в качестве ипотечного чиновника называется LTDirector HYPERLINK \l
“sub_1731” *(731) , OberDirector HYPERLINK \l “sub_1732” *(732) ,
LT-AmtDirector HYPERLINK \l “sub_1733” *(733) . Установление было
сначала и независимым от суда HYPERLINK \l “sub_1734” *(734) . С
учреждением ипотечного установления связывалась частичная концентрация
вотчинно-ипотечного дела, им лишение других органов прежде
принадлежавших им вотчинно-ипотечных функций в отношении имений,
подчиненных LT. HYPERLINK \l “sub_1735” *(735) .

В начале второй половины XXVIII столетия единоличные и отдельно от суда
стоящие ипотечные установления были признаны неудобными. И, после
ознакомления Карла Берреля с постановкой дела на родине LT., было решено
ввести аналогичную богемской и моравской организацию вотчинно-ипотечных
установлений и в других австрийских землях. И вот, последующие патенты
HYPERLINK \l “sub_1736” *(736) вверяют вотчинно-ипотечные функции уже
не единоличному Ландмаршалу, а ландмаршальскому суду или общим судам
(Landrecht), которые, как juclicium formatum, и рассматривают и
произносят определения по всем вотчинно-ипотечным делам.

2. Книги поместные по-прежнему носят название Landtafel HYPERLINK \l
“sub_1737” *(737) ; но организация их отчасти с самого начала была на
новой почве иной, чем в Богемии и Моравии, отчасти же потом потерпела
значительные изменения.

С самого начала в новых областях применения богемской системы мы не
встречаем в источниках никаких указаний на разряды книг. Очевидно,
функция Landtafelamt, как этого и следовало ожидать, специализировалась
исключительно на вотчинно-ипотечной организации, и книги велись только
вотчинно-ипотечные, так сказать, только один разряд их.

С другой же стороны, всюду, по-видимому HYPERLINK \l “sub_1738” *(738) ,
и на значительное время сохранилась старая богемская хронологическая,
трудная для обозрения, система записей, передача сделки реr extonsmn,
соединение в одной вотчинной книге и актов, на которые книга опирается,
как равно и другие примитивные свойства внешней обстановки дела. Однако,
и в этом отношении во 2-й половине 18 ст. совершились перемены к
лучшему. В порядке законодательном начало было положено патентом от 1788
для Брейсгау; но мы не решимся утверждать, чтобы на практике эти
улучшения не поступили хотя отчасти раньше HYPERLINK \l “sub_1739”
*(739) .

Прежде всего, на место одной книги вотчинных сделок, куда последние
заносились до сих пор дословно, были учреждены две книги: 1)
Hauptschuldenbuch и 2) Urlrandenbuch. В первую книгу заносятся теперь
лишь существенные моменты сделки и важные для приоритета прав условия
записи; во вторую же заносятся все документы, на основании которых право
приобретено, и дословно. Так что первая книга получает значение
современной ипотечной книги, вторая же – современных вотчинно-ипотечных
актов.

Но вместе с тем делается попытка провести для первой книги, ипотечной,
табеллярную форму, и при том предметную, что очень важно для обозримости
ее. Именно, там образуются рубрики по именьям, и в эти рубрики
записываются имена владельцев, способы приобретения владения,
обременения его ипотеками и отметки предварительного или протестативного
характера HYPERLINK \l “sub_1740” *(740) .

Когда это деление книг и табеллярная форма их утвердилась в австрийских
областях, тогда богемская организация поместных книг представлялась уже
отсталой, и в богемско-моравском патенте 1794 г. те же
усовершенствования вносятся и в богемские и моравские поместные книги,
только еще более изощренные. Именно, прежние Quatornen остаются и
впредь, для дословной записи сделок, и только отличаются впредь друг от
друга, вместо красок, числами. Лишь те Qxiaternen отменяются, которые и
без того уже приходили в упадок HYPERLINK \l “sub_1741” *(741) . Архив
отделяется от собственно Landtafel HYPERLINK \l “sub_1742” *(742) , так
что за последними остаются только функции вотчинно-ипотечного
установления HYPERLINK \l “sub_1743” *(743) .

Но наряду с Quaternen организуется вновь Haupt-Sohuldenbuch, или просто
Hauptbuch HYPERLINK \l “sub_1744” *(744) . В этой последней отводится
для каждой особой недвижимости (Realitat) особая рубрика HYPERLINK \l
“sub_1745” *(745) . Особой же или самостоятельной недвижимостью
признается всякая недвижимость, которая особой обозначена в кадастре или
особо существует в действительности HYPERLINK \l “sub_1746″ *(746) .
Таким образом, вотчинно-ипотечная система ставится в тесную связь с
кадастром: ,,все, что значится под известной рубрикой в кадастре,
получает и в Landtafel особую рубрику”. Рубрика ипотечной книги и
кадастра совершенно согласны друг с другом HYPERLINK \l “sub_1747”
*(747) . Раз записанная в ипотечную книгу (Hauptbuch и тут означает
ипотечную книгу) рубрика остается навсегда неизменной в Landtafel
HYPERLINK \l “sub_1748” *(748) . И впредь Hauptbuch и составляет основу
Landtafel. Вещное право на недвижимость приобретается теперь лишь
записью его в Hauptbnch, – впрочем, в предположении, что эта запись
обосновывается документами, записанными в Landtafel-Quaternon HYPERLINK
\l “sub_1749” *(749) .

В рубрике каждой недвижимости на одном листе указывается наличный
владелец HYPERLINK \l “sub_1750″ *(750) , а на другом листе той же
рубрики отмечаются все ипотеки и все обязательства таким образом, чтобы
весь состав долгового бремени, лежащего на этой недвижимости, можно было
обозреть, и чтобы рубрика каждой недвижимости сама собою уже
представляла требуемый сторонами экстракт” HYPERLINK \l “sub_1751”
*(751) .

В приложенной к патенту инструкции, обстоятельной и иллюстрированной
наглядными образцами, развивается внешняя сторона дела, формуляры
записей на различные случаи, и т. д., а также развивается значение
института, толкование существенных его начал, канцелярская сторона дела,
обычная для ведения вотчинно-ипотечных книг, состав записи в разных
случаях и т. д. и т. д. Вся эта сторона дела имеет уже вполне зрелую
постановку, отвечающую современным требованиям формального
вотчинно-ипотечного права HYPERLINK \l “sub_1752” *(752) .

3. Именья. В этом отношении действовало все время универсальное начало,
что только привилегированные рыцарские именья подлежат записи в
Landtafеl и еще некоторые именья свободных лиц, так что Landtafel
сохранили приданный им еще в Богемии сословный привилегированный
дворянский характер HYPERLINK \l “sub_1753” *(753) .

Для характеристики именья иногда требуется указание цены его HYPERLINK
\l “sub_1754” *(754) , иногда исключается HYPERLINK \l “sub_1755” *(755)
, но и указанная цена не выдается за достоверную, а только за
приблизительную HYPERLINK \l “sub_1756” *(756) . Измерение имений также
некоторыми патентами вовсе исключается HYPERLINK \l “sub_1757” *(757) .
Принадлежности недвижимостей некоторые также исключаются HYPERLINK \l
“sub_1758” *(758) .

4. Лица. В отношении правоспособности к LT. (LT.Fahigkeit) в 18 ст.
произошли некоторые изменения. Мы знаем, что в Богемии правоспособность
к LT. регулировалась очень стеснительными нормами и стояла в зависимости
от подданства, вероисповедания и гражданства лица. Но уже первые патенты
HYPERLINK \l “sub_1759” *(759) , уступая духу времени и потребностям
реального кредита, отступают от богемских суровых начал, а за ними
либеральные начала проходят и через все значительные последующие патенты
HYPERLINK \l “sub_1760” *(760) . Все эти патенты провозглашают начало,
что “доступ к LT. имеет всякий кредитор, без различия состояния”.
Приобретающий же недвижимость должен инколироваться. Дальше этого,
впрочем, дело не пошло в 18 ст.

5. Внешние условия и формы производства у Landtafel.

Тут в 18 ст. произошли некоторые изменения в духе времени и, очевидно, в
приспособлении к все более оживающему обороту.

а) Прежде всего, в патентах 18 ст. совершенно не встречается начало
обязательной личной явки сторон в установление для совершения записи.
Явка только дозволяется HYPERLINK \l “sub_1761” *(761) , и хотя стороне
предоставляется право требовать записи в ее же присутствии, все равно,
явка не имеет юридического значения, а разве только фактическое: сторона
будет знать,

что все совершено.

b) He требуется более и специальное еще согласие всех интерессентов на
запись HYPERLINK \l “sub_1762” *(762) .

c) Тем строже и пространнее регулируется теперь начало формальных актов,
на которых основывается запись HYPERLINK \l “sub_1763” *(763) . Для
того, чтобы требование можно было записать в LT., основывающий его акт
должен отвечать следующим требованиям: а) должен содержать точное
указание недвижимости, b) causa debendi и т. п., c) открытое выражение
полномочия на запись притязания, d) долговое письмо должно быть
совершено при двух свидетелях HYPERLINK \l “sub_1764” *(764) . Но только
на основании этих документов и совершается немедленно же окончательная
запись права в книгу HYPERLINK \l “sub_1765” *(765) .

d) Периодические сессии вотчинно-ипотечного установления, по-видимому,
сменяются постоянной их деятельностью, как равно и сессии судов
(Landrecht).

e) Публичность сессий вотчинно-ипотечных установлений, вероятно, в 18 в.
не имела прежних размеров, как не имели ее и заседания судов того
времени.

g Но внешний публицитет книг продолжает развиваться. Впрочем, это
особенно ясно только для Богемии. Но нет оснований не предполагать этого
и для других областей HYPERLINK \l “sub_1766” *(766) . Прежде всего, по
традиции, богемский патент 1794 г. провозглашает начало, что книги
доступны осмотру всей публики. И теперь осмотр совершается уже самой
публикой, лишь в присутствии чиновника HYPERLINK \l “sub_1767” *(767) .
Но этого способа ознакомления с книгами становится недостаточно,
очевидно, вследствие развития оборота. И потребовался способ
ознакомления с книгами путем выдачи экстрактов из них HYPERLINK \l
“sub_1768” *(768) ; способ был известен и раньше, как исключительная
мера HYPERLINK \l “sub_1769” *(769) , теперь же он становится правилом,
и существенно совершенствуется. Началось с того, что в 80-х гг.
нижнеавстрийский LT-Registrator Joseph Kesslern поднял вопрос об
организации экстрактов из LT.; в ответ на это и последовал Hofdcrеt 6
Oct. 1785 HYPERLINK \l “sub_1770” *(770) ; согласно последнему, сторонам
выдаются двоякого рода извлечения из ипотечной книги (Tabular-Extrakte)
– обстоятельное и суммарное. Патент для Богемии и Моравии 1794 г.
HYPERLINK \l “sub_1771” *(771) развивает учение и, как будто, следует
прусскому уставу 1783 г., хотя и свободно, и с отступлениями. Согласно
этому патенту, по требованию сторон, изготовляются экстракты общие или
специально до известного поста относящиеся, обстоятельные или суммарные.
В отношении всех их проводится начало возможной точности и краткости; в
экстрактах не делается никаких ссылок на Quaternen и акты, но помещается
перечень постов с точными цифрами; погашенные посты не вносятся, о них
делается только отметка: “N – погашен”: Эти экстракты выдает
регистратор, тогда как выписи из Quatornen, по-прежнему, выдаются только
с разрешения суда (Landrccht).

6. Коренные формально-правовые основы режима усовершенствуются за это
время, сохраняя прежний своеобразный характер.

а) Публицитет составляет излюбленный предмет предписаний законодателя,
хотя и несовершенных, и незаконченных. Подобно богемскому праву, все
патенты, изданные в 18 ст., создают вотчинноипотечную систему. Записи
подлежат все вещные сделки о недвижимости, имеют ли они предметом
собственность HYPERLINK \l “sub_1772” *(772) , ипотеку HYPERLINK \l
“sub_1773” *(773) и т. д. HYPERLINK \l “sub_1774” *(774) , на каком бы
титуле права ни покоились HYPERLINK \l “sub_1775” *(775) , на сделках ли
intеr vivos или mortis causa. По правилу, запись признается необходимой
для возникновения права HYPERLINK \l “sub_1776” *(776) . Иногда из
начала, что по записи возникает вещное право, делаются точные
романтические отступления HYPERLINK \l “sub_1777” *(777) .

Запись получает абсолютное действие с самого начала, по общему правилу,
лишь тогда, когда, при совершении ее или по совершении, на нее
последовало открытое согласие (еще новое) обязываемого ею. Когда же
согласие не воспоследовало, запись может быть еще оспорена в течение 3
л. 18 нед. должником. Оспаривание предъявляется в старой форме оdроr. И
только после молчания должника в течение 3 л. 18 нед. или после ранее
данного согласия или отказа от протеста запись получает неприступную
крепость, другими словами, абсолютную fides p. HYPERLINK \l “sub_1778”
*(778) .

Срок, в течение которого можно требовать записи, не предписывается;
кредитор или приобретатель побуждается к ней своим интересом. Но в
особых случаях срок устанавливается; кредиторы наследодателя имеют право
записать свои притязания в течение известного срока по вступлении
наследника в наследство на наследственные недвижимости, и тогда им не
грозит ущерб от ипотек, установленных наследником, хотя бы и ранее
записанных HYPERLINK \l “sub_1779” *(779) .

b) Специалитет ипотеки в отношении недвижимости настойчиво проводится
патентами. Запись ипотеки не может состояться, если акт не указывает с
точностью обременяемой недвижимости HYPERLINK \l “sub_1780” *(780) . Но
это не исключает открытого установления нескольких ипотек на несколько
имений, в обеспечение одного требования (Simultanliypothek) HYPERLINK \l
“sub_1781” *(781) . Специалитет суммы не регулируется.

c) Приоритет записанных прав, по всем патентам, определяется
исключительно моментом записи HYPERLINK \l “sub_1782” *(782) . А чтобы
согласить формальную истину с материальной, патенты постепенно приходят
к началу, что порядок записей совершается в последовательности, в какой
поступают в ипотечное установление просьбы о записи, способные вызвать
запись. Более ранние патенты ставили способность прав к записи еще в
зависимость от фискальных условий, от взноса пошлины HYPERLINK \l
“sub_1783” *(783) , но позднейшие патенты отказались и от этого условия
и поставили запись в зависимость только от свойства акта,

на котором покоится записываемое право HYPERLINK \l “sub_1784” *(784) .

d) Легалитет, вплоть до конца 18 ст. (по-видимому, вплоть до влияния
прусского устава 1783 г.), выступает в патентах с чертами благоразумной
умеренности. Вотчинное установление не пассивно, оно исследует
правомерность записываемого отношения, прежде чем совершить запись, что
естественно в виду придания записи свойств ficles publica HYPERLINK \l
“sub_1785” *(785) . В конце же 18 ст., в богемской инструкции,
легалитет, в духе того времени, вырождается в настоящую опеку власти над
подданными.

7. Цессии записанных ипотечных требований не подлежат безусловно записи,
для действительности перехода прав; но, в виду некоторых удобств,
патенты регулируют и их запись; когда право обошло несколько рук и
предъявляется последним управомоченным к записи, тогда просьба указывает
всех посредствующих приобретателей; в ипотечную книгу заносится только
наличный управомоченный, посредствующие же управомоченные, как равно и
все акты, оправдывающие промежуточные переходы права, заносятся в
Quaterntm (вопрос регулируется только в Богемском уставе HYPERLINK \l
“sub_1786” *(786) .

8. Погашение записей следует на предъявление достаточных данных о
материальном прекращении права и совершается перечеркиванием записи и
отметкой на стороне “погашена”, со ссылкой на акты, помещаемые в
Quaternon HYPERLINK \l “sub_1787” *(787) . Пока погашение не
последовало, право имеет полное действие, в силу publica fides книги.

9. Патенты не только усвоили, но и развили старый институт отметок,
служащий неизбежным коррективом всякой формалистической
вотчинно-ипотечной системы и помогающий согласованию такой системы с
материальной истиной. Именно, патенты знают уже два вида отметок:
предварительные отметки и протестативные.

Предварительные отметки (Voranmerkungen, Pranotationen) имеют место
тогда, когда правоотношение возникло, но не сложилось в такой мере,
чтобы могло быть окончательно записано в ипотечную книгу. Институт
намечается уже в первых патентах HYPERLINK \l “sub_1788” *(788) , делает
успехи в последующих HYPERLINK \l “sub_1789” *(789) и получает
завершение в богемском патенте HYPERLINK \l “sub_1790” *(790) .

Предварительная отметка о праве допускается тогда, когда требование о
записи не опирается на акт, способный вызвать немедленно же
окончательную запись, или когда требование, опирающееся и на такой акт,
идет дальше, чем допускает акт, напр. кредитор не удовлетворяется
предоставленным в акте обеспечением и требует дополнительного, и когда,
в то же время, управомоченный требует записи и представляет общие
доказательства наличности права. Требование отметки направляется в суд
(Lanclrecht), при котором состоит ипотечное установление; должник
извещается. Добившийся предварительной отметки должен в течение 14 дней
с момента требования о ней предъявить иск к должнику о требовании полной
записи. Иск по большинству патентов называется ordontliche Klage, по
богемскому патенту – Rechts ertiguags-Klage. Он предъявляется к личному
судье должника. Исход иска решает судьбу отметки. Упущение кредитора с
предъявлением иска влечет погашение отметки HYPERLINK \l “sub_1791”
*(791) .

Протестативная отметка (protestatio, odpor) известна всем патентам; она
допускается тогда, когда должник не выразил своего особого еще согласия
на запись при совершении последней или после совершения каким-либо
образом. Допускается она в течение 3 л. 18 нед. по совершении
окончательной записи. Запись, против которой не предъявлено в такой срок
протестации, становится liquid, окончательно бесспорной. Если же должник
заявит протест, то отметка о последнем заносится в книгу и открывается
процесс о правильности записанного требования. Раз протест заявлен,
запись может стать бесспорной только в случае отказа должника от
протеста. Исход спора решает судьбу протеста и главной записи.
Оправданная запись действует с момента ее первоначального совершения.
Onus probandi протеста лежит на протестанте, как и инициатива открытия
спора HYPERLINK \l “sub_1792” *(792) .

§ 57. Итоги

Очерченный нами период первых проявлений нового движения в области
права, регулирующего вотчинный оборот и реальный кредит, представляет
собою эпоху образования чисто внешней, формальной стороны
вотчинноипотечного режима, которая позднее послужила основой для
изменений самого материального права. Пока изменения права касаются, в
общем, лишь поверхности правоотношений по недвижимостям и не затрагивают
сущности правоотношений. Материальное право остается романизованным.
Романизованы в известной степени даже самые новые формы, в которые
начинает облекаться оборот. Запись в книгу, кроме только прав,
сохранивших преемственность с национальными средневековыми правами,
представляет много черт римского actus publicus. Но во многом значение
ее, а особенно организация книг, уже усовершенствованы; по многим
правам, только запись в книгу завершает приобретение права и только
книга легитимирует субъекта права на распоряжения последним. С этим
началом дано уже многое. Не записанная ипотека, по правилу, не есть уже
ипотека и в обороте не имеет значения. Часто и не записанная
собственность не есть уже собственность. Однако, записанная ипотека и
собственность пока подвержены оспариванию из материальных оснований не
только в отношении непосредственно сторон, но и против 3-х
добросовестных приобретателей. Отсюда, существенного момента, которым
отличается современная книга от римского actus publicus и который только
и дает надежность оборота, служит душою организации, т. е. fidcs
publica, в рассмотренную эпоху еще нет, кроме тех же лишь прав, которые
стоят в преемственности со средневековыми правами. Но сознание важности
fides publica уже сказалось, и принимаются обходные меры для придания
этого свойства отдельным записям. Дальнейшему ближайшему
правообразованию предстояло подвести итоги назревшим идеям и, завершив
формально-правовую основу режима,

повести право недвижимостей на путь изменений внутренних.

Книга III. Право, регулирующее вотчинно-ипотечный оборот, в его новейшем
образовании

HYPERLINK \l “sub_3077” 58. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3078” Отдел I. Французский тип

HYPERLINK \l “sub_3079” Глава I. Эпоха великой французской
революции

HYPERLINK \l “sub_3080” 59. Конституанта

HYPERLINK \l “sub_3081” 60. Национальный конвент. Закон
9 messidor аn. III

HYPERLINK \l “sub_3082” 61. Директория. Закон 11
brumaire an. VII

HYPERLINK \l “sub_3083” 62. Консульство. Закон 28
ventose – 8 germinal an. XII

HYPERLINK \l “sub_3084” Глава II. Право Наполеонова кодекса

HYPERLINK \l “sub_3085” 63. Общий ход законодательной
работы по составлению

Наполеонова кодекса и его ипотечного режима

HYPERLINK \l “sub_3086” 64. Доводы сторонников и
противников гласного и

негласного режима, выдвигавшиеся при обработке

ипотечного права Наполеонова кодекса

HYPERLINK \l “sub_3087” 65. Ипотечный режим Наполеонова
кодекса

HYPERLINK \l “sub_3088” 66. Последующие за кодексом
законодательные и другие

меры, направленные на его применение

HYPERLINK \l “sub_3089” 67. Территориальные завоевания
Наполеонова кодекса

HYPERLINK \l “sub_3090” Глава III. Реакция Наполеонову
кодексу и дальнейшие судьбы

французского права

HYPERLINK \l “sub_3091” 68. Первая половина 19 ст.

HYPERLINK \l “sub_3092” 69. Вторая половина 19 ст.

HYPERLINK \l “sub_3777” 70. Заключение

HYPERLINK \l “sub_3093” Отдел II. Германский тип

HYPERLINK \l “sub_3094” 71. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3095” Глава I. Эпоха прусского Ландрехта 1794 г.

HYPERLINK \l “sub_3096” Раздел I. Пруссия

HYPERLINK \l “sub_3097” 72. Земские общества земельного
кредита. Кодификационные

работы Фридриха В. Corpus juris Fridericianum

HYPERLINK \l “sub_3098” 73. Allgemeine
Hypothekenordntmg 1783 г.

HYPERLINK \l “sub_3099” 74. Allgemeines Landrecht 1794
г.

HYPERLINK \l “sub_3100” 75. Allgemeine Gerichtsordnimg
1795 г.

HYPERLINK \l “sub_3101” 76. Судьбы устава 1783 г. и
Ландрехта 1794 г. в Пруссии

HYPERLINK \l “sub_3102” Раздел II. Бавария

HYPERLINK \l “sub_3103” 77. Общая характеристика
баварского ипотечного режима в

законе 1822 г.

HYPERLINK \l “sub_3104” Раздел III. Саксония

HYPERLINK \l “sub_3105” 78. Общая характеристика
саксонского ипотечного режима

в законе 1843 г. и уложении 1864 г.

HYPERLINK \l “sub_3106” Раздел IV. Мекленбург

HYPERLINK \l “sub_3107” 79. Общий очерк
Мекленбургского ипотечного права в

уставах первой половины 19 ст.

HYPERLINK \l “sub_3108” Раздел V. Австрия

HYPERLINK \l “sub_3109” 80. Общий очерк Австрийского
ипотечного режима в

законодательстве 19 ст.

HYPERLINK \l “sub_3110” Глава II. Реакция прусскому Ландрехту
и новые реформационные

движения в Пруссии

HYPERLINK \l “sub_3111” 81. Мотивы и цели нового
реформационного движения

HYPERLINK \l “sub_3112” 82. Реформационное движение
первой половины 19 ст.

HYPERLINK \l “sub_3113” 83. Реформационное движение
второй половины 19 ст.

Бытовые условия и литературные течения

HYPERLINK \l “sub_3114” 84. Законодательные мероприятия
60-х и 70-х гг.

HYPERLINK \l “sub_3115” 85. Материальное и формальное
вотчинно-ипотечное право

законов 5 мая 1872 г.

HYPERLINK \l “sub_3116” Глава III. Вотчинно-ипотечный режим
имперского германского уложения

HYPERLINK \l “sub_3117” 86. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3118” 87. Формальное право

HYPERLINK \l “sub_3119” 88. Материальное право. Общее
учение о приобретении

вещных прав

HYPERLINK \l “sub_3120” 89. Приобретение права
собственности на недвижимости.

Auflassung

HYPERLINK \l “sub_3121” 90. Формы реального кредита по
уложению. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3122” 91. Нормальная ипотека.
Verljehrshypothck

HYPERLINK \l “sub_3123” 92. Особые виды залога
недвижимости. Sicheraiigsbypotliek

HYPERLINK \l “sub_3124” 93. Вотчинный долг и рентный
долг

HYPERLINK \l “sub_3125” 94. Заключение

HYPERLINK \l “sub_3126” Отдел III. Акт Торренса

HYPERLINK \l “sub_3127” 95. Общие замечания

HYPERLINK \l “sub_3128” 96. История акта Торренса

HYPERLINK \l “sub_3129” 97. Real Property Act. 7
авг. 1861 г.

HYPERLINK \l “sub_3130” 98. Материальное право акта
Торренса

HYPERLINK \l “sub_3131” 99. Судьбы акта Торренса

HYPERLINK \l “sub_3132” 100. Заключение

§ 58. Общие замечания

В новейшее время правообразование в области, нас интересующей, пошло
тремя более или менее значительно отличными друг от друга путями,
приведшими к трем различным современным типам вотчинно-ипотечного
режима, под которые сводятся без остатка и без затруднений все
культурные законодательства нашего времени. Признаком различия служит,
однако, не столько какое-либо основное свойство, сколько степень
развития более или менее общей коренной основы, – именно fidcs publica
вотчинной книги и, соответствующей ей в материальном праве, защиты
третьего добросовестного приобретателя прав на недвижимость. Однако,
различие по степени развития общей основы так значительно, что все три
типа представляются совершенно обособленными друг от друга системами.

1. Прежде всего, мы имеем тип, так сказать, прошлого, крайне отсталый,
не отвечающий более современным экономическим условиям и всеми
единогласно осужденный, – это именно французский тип, распространенный
как вообще у народов романской группы, так еще и в некоторых других
южных странах.

2. Другой тип, наиболее современный, зрелый, привившийся к культурным
особенностям европейских народов и составляющий образец общеевропейского
подражания – это именно германский тип, точнее прусский,
распространенный в средней Европе и усвоенный нашим проектом вотчинного
устава. 3 Третий тип – это тип будущего, несомненно; – возникший в
середине XIX столетия в Австралии, на почве чистейше капиталистического
строя экономических отношений, этот тип завоевал себе обширную
колониальную территорию, а теперь пробивает путь и в законодательство
двух европейских метрополий: Англии и Франции. Родоначальником его и
виднейшим представителем является Акт Торренса. В таком историческом
порядке я и буду излагать эти три направления правовой идеи.

Отдел I. Французский тип

Глава I. Эпоха великой Французской революции

Подобно другим областям права, а может быть, и больше, чем в других
областям права, французская революция была в области исследуемого нами
права, регулирующего вотчинный оборот и реальный кредит, эпохой
усиленной законодательной деятельности. Это и понятно: революционное
правительство не только сводило счет с феодальной системой, но и
испытывало страшную нужду в деньгах, для устранения которой оно, между
прочим, и пыталось монетизировать не только государственные владения, но
и частные. Не говорю уже о том, что оно хорошо понимало и общее значение
правильного ипотечного режима для развивающегося ипотечного оборота.
Наконец, кроме специального внимания, ему уделявшегося, вопрос об
ипотечном режиме обсуждался и как часть целого: революция пыталась
изменить основы гражданской жизни французского народа, а для этого она
пыталась установить и новые правовые основы гражданских отношений, и
право ипотеки обсуждалось и разрабатывалось во время революции как
институт гражданского уложения. И вот каждая фаза революции оставляет,
нам что-нибудь из мер, направленных на урегулирование ипотечного
оборота. И каждая из этих мер носит отпечаток фазы, ее породившей, и
падает, вместе с падением последней, уступая место новым и новым планам,
сменяющимся вместе со сменой революционного государственного строя. По
лишь коечто от этой горячечной работы остается в наследство Наполеонову
кодексу.

§ 59. Конституанта

Первая фаза революции характеризовалась общей умеренностью и частичным
воздействием на строй отношений, сложившийся веками во Франции. Эта же
черта характеризует и меры, принятые в области урегулирования ипотечного
режима.

После того, как были отменены феодальные отношения в декрете 4 авг. 1789
г. и других, следовавших за ним, декретах, является мысль о пересоздании
и вотчинно-ипотечного режима. Но эта мысль проводится лишь путем
частичных мер, направленных на наиболее необходимые исправления старой
системы в духе нового времени.

1. Так, декрет от 20 – 27 сент. 1790 г. HYPERLINK \l “sub_1793” *(793)
намечает в виде временной меры ипотечную систему для стран обычного
права, где действовала еще феодальная система nantissement в ее
разновидностях, ставшая теперь ненавистной за свое феодальное
происхождение. Впрочем, декрет, по-видимому, не посягает на правовую
сущность института, он лишь заменяет феодальную форму простой
транскрипцией акта сделки, устанавливающей ипотеку или передающей
собственность, в реестр HYPERLINK \l “sub_1794” *(794) . Там же, где
привился эдикт 1771 г., он остается в силе. Осуществление временной меры
вверяется секретарям дистриктных трибуналов по месту нахождения
недвижимостей. Регулируется и общий порядок их деятельности в роли
ипотечных чиновников; устанавливается начало, что всякий гражданин
получает от секретаря безвозмездно сведения о содержании ипотечных
реестров.

2. В духе времени вносятся поправки и в прежнее общее право ипотечного
оборота. Так, декрет 1792 г. HYPERLINK \l “sub_1795” *(795) отменяет
привилегию короля, установленную эдиктом 1693 г., на случай очистки
ипотек, обременяющих приобретенные королем недвижимости. По декрету 1792
г. король, теперь являющийся открыто представителем фиска, подчиняется
общему праву эдикта 1771 г., наравне со всеми гражданами, и для очистки
указанного рода ипотек выправляет ратификационную грамоту, через
национального комиссара, в дистриктном трибунале, по месту положения,
недвижимости.

3. Реорганизуется и общая нотариально-крепостная система, представлявшая
в то время единственную форму вотчинноипотечного режима. Система
отрешается от фискального характера и вверяется новым органам, созданным
в связи с общей реформой судоустройства HYPERLINK \l “sub_1796” *(796) .

4. Одним из первых актов ассамблеи 1789 г. была посылка в Comite des
impositions многочисленных проектов общей реформы ипотечного режима,
которыми ассамблея была завалена. Комитет обратился к управлению
нотариально-крепостной части, реорганизованному декретом 5 дек. 1790 г.
(Regie de l’enregistrement) с требованием сообщить комитету, с
замечаниями и мнениями управления, о всех правительственных мерах и
научных работах об ипотеке, вышедших после издания эдикта 1771 г.
Ассамблея конституанта не имела времени обработать материалы и направила
их в законодательную ассамблею, которая и поручила заняться ими одной из
своих комиссий. Доклад был уже редактирован, но санкции не получил, так
как законодательная ассамблея была распущена раньше, чем могла обсудить
его.

Так и ограничились труды первых революционных ассамблей в области
ипотечного режима чисто местными и временными мерами HYPERLINK \l
“sub_1797” *(797) .

§ 60. Национальный конвент. Закон 9 messidor an III

Деятельность конвента в исследуемой нами области организации ипотечного
режима характеризуется уже резко – новаторскими чертами, как вообще
законодательная деятельность этой революционной фазы. 9 messidor аn III
(27 июня 1795 г.) HYPERLINK \l “sub_1798” *(798) издается декрет,
предназначенный выполнить давнее обещание революционного правительства –
поставить вотчинно-ипотечный оборот на твердую почву. Декрет содержит
целый ипотечный устав, регулирующий самым обстоятельным образом
ипотечное право не только формальное, но и материальное. Устав содержит
278 артиклов и заслуженно носит название Code liypothecaire.
Существенное новшество его – это создание, наряду с прежней римской
акцессорной ипотекой, – новой юридической организации – ипотеки на
самого себя. Новая организация создана в целях мобилизации реального
кредита, и потому она отличается во всем, что касается ее
обороноспособности, от старой ипотеки. Между обеими формами реального
кредита предоставляется гражданам свободный выбор. Что же касается
старой ипотеки, то в регулировании ее оборота устав скомпоновал, в общем
и целом, старые мотивы, нам уже известные из очерка эдиктов 1673 и 1771
г., лишь сведенные в один устав. Кодекс содержит чисто ипотечную
систему; отношения собственности регулируются в нем лишь настолько,
насколько это нужно для успеха ипотечного оборота. Устав характеризуется
значительной внешней систематичностью, хотя и нельзя сказать того же про
внутреннюю принципиальность его предписаний. Наконец, из посторонних
источников мы узнаем, что, хотя творцы его и замалчивали уделяемое при
создании его внимание к прусскому режиму дворянских земельных банков,
созданных Фридрихом В., режиму ипотечного устава 1783 г., созданному им
же, и австрийскому режиму LT., так как в ту пору было опасно открыто
высказывать, что обновленная Франция с пользой может приглядеться к
организациям погрязших в феодализме немецких стран, – тем не менее
творцы декрета не только приглядывались к порядкам означенных стран, но
чуть ли не ездили туда изучать под секретом тамошние ипотечные
организации HYPERLINK \l “sub_1799” *(799) .

I. Ипотечные установления HYPERLINK \l “sub_1800” *(800) . В каждом
дистрикте, в главном административно-судебном центре его, учреждается
бюро хранения ипотек, а в Париже – генеральное бюро хранения ипотек. Эти
бюро были, как и раньше и позднее во Франции, самостоятельными
установлениями, отдельными от судов и не имевшими свойств судебных
органов.

Дистриктное бюро подразделяется на столько отделений, сколько существует
в дистрикте нотариальных бюро для совершения официальных актов сделок по
закону 5 – 19 Дек. 1790 г. И книги в бюро хранения ипотек ведутся
отдельно для каждого из нотариально-крепостных округов и никоим образом
не соединяются и не смешиваются.

Личный состав местных (дистриктных) бюро хранения ипотек образуют: 1)
хранитель ипотек (conservatour des hyp.), который один только и
подписывает ипотечные свидетельства (cedules hypthecaires, см. ниже) для
всех округов дистрикта; 2) необходимое число подчиненных хранителю
агентов для одного или нескольких смежных округов, сообразно условиям и
потребности. Хранитель сносится с генеральным хранителем в Париже и
состоит под его надзором.

Генеральное бюро хранения ипотек в Париже состоит под управлением
генерального хранителя, назначаемого законодательным корпусом наравне с
членами директории, ни от какого министерства не зависящего и по рангу
стоящего выше министров. Правительство имеет над ним право надзора.

Правильность действий этих установлений санкционируется как
дисциплинарной ответственностью чиновников, так и имущественной – перед
потерпевшими гражданами.

В первую очередь отвечают хранители дистриктных бюро. Отвечая за все,
происходящее в их бюро, они имеют регрессивный иск против подчиненных им
агентов. Субсидиарное, именно в случае недостаточности имущества
дистриктных хранителей, отвечает генеральный хранитель. В этих целях как
местные, так и генеральные хранители, при вступлении в должность,
представляют cautio в виде ипотек на свободные от ипотек недвижимости.

II. Ипотечные книги HYPERLINK \l “sub_1801” *(801) . В очерченных
дистриктных бюро ведутся для каждого нотариальнокрепостного округа по
восьми реестров: 1) реестр поземельных деклараций и протоколов
экспертизы; 2) реестр для актов отчуждения недвижимости, добровольного и
принудительного, и для отметок о ревиндикации собственности; 3)
хронологический реестр для записи ипотечных требований, требований
ипотечных свидетельств из бюро (cedules hyp.) и выдачи последних; 4)
реестр для записи цессий ипотечных требований и оппозиций цессионариев;
5) реестр погашений ипотечных требований и ипот. свидетельств. б)
Главная ипотечная киига (Lе livre de raison des hypotheques), состоящая
из двух частей: I часть представляет экстрактивное изложение двух первых
реестров, II часть содержит тоже экстрактивное изложение трех следующих
реестров. 7) Алфавитный указатель к главной ипотечной книге. 8) Реестр
исходящих актов, содержащих извлечения из ипотечных книг, и – записи
пошлин.

Таким образом закон делает многое для придания обозримости своим
ипотечным книгам, специализируя их по округам и правоотношениям и
снабжая их алфавитным указателем и экстрактом. Декрет кое-что делает и
для предметной системы ведения книг, полагая в основу сделок о
недвижимостях поземельные декларации, представляющие описание
недвижимостей (ниже) HYPERLINK \l “sub_1802” *(802) . Но почему же было
бы не соединить все данные в табеллярной форме, как это практиковалось в
других странах, и почему бы не установить исключительно-предметную
систему ведения книги, вместо смешанной? Ответ на вопрос мы встретим
позднее такой: предметная система (по именьям) напоминала французам
унизительный феодальный строй, где лицо было прикреплено к земле;
Франция же выдвигает личность на первый план, потому и система книг
должна быть личной HYPERLINK \l “sub_1803” *(803) . Через сто лет
французы стали рассуждать иначе.

Декрет строжайше предписывает тщательность и аккуратность изготовления,
ведения и хранения всех этих книг. В духе времени и учреждения
провозглашается начало внешнего публицитета всех 8 реестров. Все они
публичны и открыты для осмотра всем гражданам; требуются только меры
предосторожности, да пошлины в пользу чиновника, присутствующего во
время обзора реестров публикой. Но акты, относящиеся до ипотечного дела,
не обязательно публичны, хотя допускается выдача с них копий за пошлину.

Отличительной чертой французского права всегда служило начало, что
недвижимости привлекаются к режиму лишь по мере вступления их в
ипотечный оборот. Единовременной и принудительной меры подчинения режиму
всех недвижимостей во Франции никогда не встречалось. Такой меры не
знает и декрет 9 mess. HYPERLINK \l “sub_1804” *(804)

Эта ипотечная система и является основой ипотечного оборота.

III. Возникновение ипотеки. Уже в моменте возникновения ипотеки
выражается резкое различие прежней, простой ипотеки и ипотеки на самого
себя.

1. Простая ипотека возникает путем записи в ипотечный реестр титула
ипотеки HYPERLINK \l “sub_1805” *(805) .

а) Титулами ипотеки служат, по закону 9 mess., только договор и судебное
решение. Законные ипотеки открыто исключаются HYPERLINK \l “sub_1806”
*(806) , что характеризует закон 9 mess. как чисто революционное
законодательство. Договорные ипотеки сопровождают, по-прежнему, всякое
обязательство имущественного характера, облеченное в форму
автентического акта HYPERLINK \l “sub_1807” *(807) ; по-прежнему, она
генеральная, так что кредитор в праве на основании обязательственного
автентического акта потребовать записи ипотеки на все имущество должника
и не только наличное, но и в будущем имеющее поступить в его
распоряжение HYPERLINK \l “sub_1808” *(808) .

Судебные ипотеки закон знает 2-х видов: 1) ипотеки, покоящиеся на
судебном приговоре, и 2) ипотеки, покоящиеся на судебном признании
частного акта обязательства HYPERLINK \l “sub_1809” *(809) . Судебная
ипотека также генеральная HYPERLINK \l “sub_1810” *(810) . И тут закон
верен французским традициям.

в) Но одного титула теперь уже не достаточно для возникновения ипотеки;
ипотека возникает только путем записи титула в книгу; эта запись и
завершает окончательно установление ипотеки HYPERLINK \l “sub_1811”
*(811) . При записи генеральная ипотека все же остается генеральной.

Записанная ипотека поражает все недвижимости должника, лежащие в округе,
где совершена запись, и не только наличные, но и имеющие в будущем
принадлежать должнику HYPERLINK \l “sub_1812” *(812) . Специалитет
объекта, декрет знает лишь крайне относительный: все имения,
расположенные в одном дистрикте, настоящие и будущие, поражаются
ипотекой в силу одной записи; и только для имений, расположенных в
разных дистриктах, требуется столько записей, сколько дистриктов.

Запись совершается по требованию кредитора, имеющего автентический акт,
содержащий титул ипотеки HYPERLINK \l “sub_1813” *(813) . Уже, совершая
этот акт, должник подвергает себя ипотеке, и его согласие на запись
ипотеки в книгу не требуется ни в какой форме. Но должник привлекается к
своеобразному участию при записи ипотеки, именно к совершению
поземельной декларации (declaration fonciere des biens) HYPERLINK \l
“sub_1814” *(814) ; эта декларация представляет род кадастра, или
описания недвижимостей, крайне элементарного и общего. Должник совершает
такую декларацию отдельно для недвижимостей, ему принадлежащих и
расположенных на территории отдельной общины; но декларации должны быть
совершены обо всех недвижимостях, расположенных в округе ведомства бюро
хранения ипотек, в котором состоялась запись ипотеки; декларация
совершается по установленной форме. Лишь в такой мало значащей форме
декрет и делает шаг к специалитету субъекта ипотеки. Собственник
выполняет обязанность совершения декларации по требованию кредитора, под
страхом навлечь на себя невыгодные последствия в случае не совершения
декларации; именно, против собственника, не совершившего декларации в
течение 1 мес., кредитор может приступить немедленно к взысканию долга.
Если из декларации окажется, что имущества недостаточно на обеспечение
долга, и должник не имеет предложить дополнительного обеспечения,
кредитор вправе немедленно приступить к взысканию необеспеченной доли
долга. Но кредитор может и отказаться от права взыскания в обоих случаях
HYPERLINK \l “sub_1815” *(815) .

С другой стороны и должник вправе требовать судебным порядком
освобождения некоторых своих недвижимостей от ипотечного бремени, если
докажет, что кредитор достаточно обеспечен ипотекой на прочие
недвижимости его. Достаточной признается обеспеченность тогда, когда
капитальная цена обремененных недвижимостей превышает на 1/4 сумму
обеспечиваемого долга HYPERLINK \l “sub_1816” *(816) .

Запись должна быть совершена в течение 1 месяца со дня возникновения
титула. И тогда записанная ипотека датирует с момента совершения
ипотечного акта или произнесения судебного приговора. Иначе ипотека
датирует со дня совершения записи HYPERLINK \l “sub_1817” *(817) .

Запись и ипотечная книга снабжены по декрету fides publica; всякий
приобретатель ипотеки, доверившийся книге, защищается в своем праве
против ревиндикаций недвижимости со стороны истинного собственника, раз
только из книги не было ясно, что право собственности установителя
ипотеки оспаривается. Таким образом, книга в отношении ипотечного
оборота легитимирует книжного собственника на распоряжения
недвижимостью. Пока в книге не указано, что имение уже перешло к другому
собственнику, действия книжного собственника обязательны для
материального собственника HYPERLINK \l “sub_1818” *(818) . Декрет не
различает даже добросовестного и недобросовестного 3-го приобретателя
ипотеки. Но защиты 3-го приобретателя ипотеки против возражений о
порочности ипотеки из материального отношения последней декрет не
устанавливает.

Декрет знает и специалитет суммы ипотечного требования и требует
специалитета с такой настойчивостью, что автентический акт ипотеки, не
указывающий точной суммы требования, не служит и титулом ипотеки
HYPERLINK \l “sub_1819” *(819) .

В заключение скажем, что декрет не допускает записи ипотеки против
сингулярного преемника должника HYPERLINK \l “sub_1820” *(820) , что
вполне понятно, так как договор ипотеки еще не устанавливает вещного
права, которое было бы действительно против всякого владельца
недвижимости.

2. Ипотека на самого себя возникает в гораздо более сложном процессе,
чем простая ипотека, что объясняется особенно острым характером ее.
Ипотека на самого себя может возникнуть исключительно только по воле
самого собственника; она может быть только “добровольной”, но не
“принудительной”, как выражается декрет; она предназначается
исключительно для целей развития реального кредита и ни для каких других
целей HYPERLINK \l “sub_1821” *(821) . Возникает она путем выправления
собственником недвижимости особого ипотечного свидетельства (cedules
hypothecaires), имеющего точно определенную табеллярную форму HYPERLINK
\l “sub_1822” *(822) .

Всякий гражданин, желающий выправить ипотечное свидетельство на свою
недвижимость (cedule hур.), обязуется предварительно, если уже раньше не
сделал этого, представить, в установленной другим законом от того же 9
mess. an. III форме, поземельную декларацию подлежащих обременению
ипотекой недвижимостей и оправдать ее перед хранителем ипотек, и не
может воспользоваться для этого декларацией, представленной
предшественником его по праву; все это – под страхом недействительности
“акта реквизиции и ипотечного свидетельства; хранитель, в свою очередь,
отвечает за точность выполнения указанных предписаний декрета HYPERLINK
\l “sub_1823” *(823) .

Просьба о выдаче ипотечного свидетельства, представляющая собою
абстрактное одностороннее волеизъявление собственника, направляется к
хранителю ипотек. Последний, прежде выдачи ипотечных свидетельств,
направляет их для зарегистрации в нотариально-крепостное бюро (bureau;
cle la perception des droits d’enregistremeats), существующее в
центральном месте дистрикта (согласно закону 5 – 19 дек. 1790 г.), – т.
е. бюро, где изготовляются все автентические акты, служащие титулами
ипотек простых HYPERLINK \l “sub_1824” *(824) .

Для большей обеспеченности кредиторов, без которой ипотека на самого
себя не имела бы значения для оборота, декрет устанавливает высший
предел задолженности имений при этой ипотеке, именно 3/4 цены имений
“капитальной или продажной”, включая и сумму ипотек, уже существующих на
именьях. Хранитель ипотек, управомоченный на выдачу ипотечных
свидетельств, является поручителем (garant) за капитальную сумму долга,
значащегося в ипотечном свидетельстве, и за размер ипотечных кредитов,
предшествующих выправке свидетельства HYPERLINK \l “sub_1825” *(825) .

Ввиду такой ответственности хранителя ипотек и в виду общей надежности
ипотеки на самого себя, декрет делает даже отступление от традиций
французского права и вооружает хранителя ипотек известного рода
легалитетом, не встречающимся при установлении простой ипотеки. Чтобы,
дать хранителю ипотек возможность судить о праве собственности просителя
и цене недвижимостей ого, проситель обязуется сообщить хранителю
немедленно же и под распиской (sous recepisse): 1) точные сведения о
титулах собственности на обременяемые недвижимости, о вещных правах на
недвижимости, о последних протоколах оценки или экспертизы недвижимостей
и других документах, служащих базой поземельной декларации; 2)
извлечения из кадастровых книг поземельного налога (role de
lаcontribution fonciere), относящиеся до недвижимостей просителя и
доказывающие величину котизации недвижимостей по налоговым отношениям за
текущий и предшествующий годы HYPERLINK \l “sub_1826” *(826) . Эти
данные предъявляются перед открытием экспертизы недвижимостей, если
последняя необходима, иначе же – во время выдачи ипотечного
свидетельства HYPERLINK \l “sub_1827” *(827) . Но хранитель ипотек может
и не ограничиться этими данными и может привлечь не только данные,
служащие теперь делу взимания пошлин в нотариально-крепостных
установлениях, но и данные, накопившиеся в дореволюционных
установлениях, служивших тем же задачам HYPERLINK \l “sub_1828” *(828) .

В течение 10 дней от реквизиции ипотечных свидетельств, хранитель,
составив свое представление о ценности имений и свойствах их, обязан
письменно объявить просителю, не желает ли он оспаривать поземельную
декларацию в ее исправленном виде, и, если желает, почему HYPERLINK \l
“sub_1829” *(829) .

Если из представленных просителем данных о принадлежности просителю
права собственности на недвижимости хранитель усмотрит, что данных не
достаточно для доказательства права собственности просителя, вопрос о
выдаче ипотечных свидетельств остается открытым. Тогда проситель
благоволит представить удостоверение от муниципального правления (corps
municipal) по месту нахождения недвижимостей в том, что проситель
официально считается за собственника недвижимости; или же проситель
должен дать cautio в ипотеках, в размере капитальной цены имений,
принадлежность которых ему подвержена сомнению. Иначе свидетельство не
выдается до разрешения сомнительного вопроса дистриктным трибуналом
HYPERLINK \l “sub_1830” *(830) .

С другой стороны, если хранитель ипотек найдет, что цена имений, как она
указана в поземельной декларации просителя, преувеличена, он
предпринимает оценку именья через экспертов, своими заботами HYPERLINK
\l “sub_1831” *(831) .

Будет ли предпринята экспертиза или не будет, – все равно ипотечное
свидетельство не может быть выдано хранителем ипотек ранее 1 месяца со
дня поступления к хранителю ипотек просьбы о выдаче его,

телъства, то уже для декрета 9 mess, мы получим то строение современной
ипотеки, которое позднее выдвигалось восторженными германистами, как
существенно отличное от строения римской ипотеки; именно, по декрету 9
mess., сказали бы восторженные германисты, ипотека на самого себя имеет
на стороне ипотечного должника, собственника обремененной недвижимости,
обязанность к положительному действию, к уплате долга (“je… m’oblige
de рауеr”…), в противоположность римской ипотеке, где собственник
обремененной ипотекой недвижимости обязывался лишь терпеть воздействие
кредитора на заложенную вещь. Указанная обязанность к положительному
действию, далее, существует в силу обладания обремененной недвижимостью;
отсюда, по выражению восторженных германистов эпохи повышенного
национального настроения, современная ипотека, в том числе и ипотека
декрета 9 mess., есть Bealobligation, где личность должника определяется
обладанием обремененной недвижимости и возникает и падает с этим
обладанием. Наконец, как увидим ниже, само осуществление современной
ипотеки, в том числе и ипотеки декрета 9 mess., происходит не по-римски,
а погермански, и даже как-будто сходно с осуществлением долговых
требований, именно оно происходит не в порядке непосредственного
воздействия кредитора на заложенную вещь, а как-будто в порядке
осуждения собственника заложенной недвижимости к уплате долга, под
угрозой – направления взыскания на заложенный предмет в порядке общей
экзекуции. Различие осуществления ипотеки и иного долгового требования
будет состоять тогда лишь в том, что тут экзекуция направляется, на все
имущество должника, а там она ограничивается только заложенной
недвижимостью по той причине, что должник отвечает только этим предметом
и в качестве собственника этого предмета HYPERLINK \l “sub_1832” *(832)
.

Констатированием черт современной ипотеки и, притом, самостоятельной
ипотеки в строении ипотеки на самого себя, известной декрету 9 mess., я
пока и ограничусь, оставляя более точный разбор учения до позднейшего
времени, когда наберется больше материала для проверки германистической
конструкции ипотеки. Здесь же, подводя итоги только что сказанному,
замечу, что, согласно декрету 9 mess., ипотека во всяком случае будет
вещным бременем на недвижимость, в силу которого из недвижимости
извлекается ценность в пользу управомоченного; но в одном случае, именно
при ипотеке на самого себя, это бремя не примыкает уже решительно ни к
какому личному требованию и является самостоятельным, тогда как в другом
случае, именно при простой ипотеке, оно примыкает к вне его стоящему
личному требованию, которому по мысли закона оно и служит обеспечением.

IV. Порядок ипотек, или приоритет их определяется: для простых ипотек,
своевременно записанных, моментом возникновения титула, для ипотек на
самого себя – моментом подачи прошения о выдаче ипотечного
свидетельства; для несвоевременно предъявленных простых ипотек –
моментом записи их в ипотечный реестр HYPERLINK \l “sub_1833” *(833) .
Декрет не допускает никаких привилегий и молчаливых ипотек и делает
исключение только для поземельного налога за текущий и один истекший год
и для права собственника недвижимости на арендную плату HYPERLINK \l
“sub_1834” *(834) . Такое ограничение даже привилегий и полное
исключение легальных ипотек является крайне благоприятной мерой для
развития реального кредита и, в свою очередь, характеризует декрет 9
mess., как резко новаторский или революционный памятник.

V. Уступка ипотечных кредитов регулируется на существенно различных
началах для ипотеки простой и для ипотеки на самого себя.

1. Простая ипотека уступается по цессии, облеченной в автентическую
форму HYPERLINK \l “sub_1835” *(835) . Но этот автентический акт цессии
является только титулом, цессионарий этим еще не становится
“собственником” ипотечного требования и не может осуществить ипотеку; он
должен еще зарегистрировать титул в ипотечном бюро, где была совершена
запись самого права ипотеки HYPERLINK \l “sub_1836” *(836) . Иначе,
цедент легитимируется на распоряжение ипотекой, и всякое освобождение
должника или приобретателя заложенной недвижимости от ипотечного
бремени, предшествующее предъявлению цессии к записи, имеет силу
HYPERLINK \l “sub_1837” *(837) .

2. Совсем иначе дело обстоит с уступкой ипотечных свидетельств. Ни
цессия в автентической форме, ни запись цессии в ипотечную книгу тут
основательно не требуются, как меры волокитные и несогласные с духом
мобилизационного института. Само ипотечное свидетельство воплощает
ипотечное право, как вексель воплощает личное требование. И ипотечное
свидетельство, как вексель, переходит из рук в руки путем простого
индоссамента на оборотной стороне акта. И этот индоссамент – бланковый,
а не полный HYPERLINK \l “sub_1838” *(838) . Самое действие индоссамента
сходно с вексельным индоссаментом: индоссат является не только субъектом
права HYPERLINK \l “sub_1839” *(839) , но и самостоятельным субъектом,
против которого не допускается возражений из лиц предшественников
HYPERLINK \l “sub_1840” *(840) . Только индоссамент ипотечного
свидетельства подобен вексельному индоссаменту “безоборотпому”, что
понятно и логично, так как ипотечное свидетельство нуждается лишь в
быстроте и легкости, но не в усилении обеспеченности путем привлечения к
ответственности всех тех, через чьи руки оно переходит, ибо
обеспеченность дана полная в виде права ипотеки, не превышающей 3/4 цены
обремененной недвижимости, ответственности чиновников за надежность
обеспечения и т. д. Только в случае подлога допускается регрессивное
требование к индоссанту HYPERLINK \l “sub_1841” *(841) .

3. В заключение учения об уступке ипотеки упомяну вкратце о праве
ипотеки на ипотеку. Ипотека третируется в декрете, как идеальная
недвижимость, могущая сама стать объектом новой ипотеки. Всякий
кредитор, имеющий титул генеральной ипотеки на имущество своего
должника, получает этим ипотечный титул и на принадлежащую должнику
ипотеку. А чтобы получить на последнюю и ипотеку, кредитор должен
совершить оппозицию в ипотечном бюро, где записана ипотека должника.
Действие оппозиции состоит в том, что она препятствует должнику получить
для себя удовлетворение по своей ипотеке в ущерб своему кредитору. Эта
ипотека на ипотеку допускается только при простой ипотеке и не
допускается при ипотеке на самого себя, по вполне понятным причинам
HYPERLINK \l “sub_1842” *(842) . Вторая ведь воплощается в ипотечном
свидетельстве и уловить последнее нельзя, а допустить оппозицию к
ипотечной книге и в отношении этой ипотеки значило бы убить всю
организацию, превратив мобилизационную ипотеку в простую книжную
ипотеку.

VI. Прекращение ипотеки регулируется опять не одинаково для простой
ипотеки и ипотеки на самого себя. Впрочем, декрет и тут не вполне
продумал вводимые им новшества, когда он формулировал общее начало, что
ипотека гаснет вместе с личным требованием, обеспечение коего составляет
ее задачу HYPERLINK \l “sub_1843” *(843) , и перечислил несколько лишь
материальных оснований погашения личного требования. На основании других
предписаний декрета вопрос о прекращении ипотеки можно, однако, изложить
точнее, чем гласит общая формула декрета.

1. Материальным основанием для прекращения простой ипотеки служит
прекращение тем или иным путем личного требования или титула самой
ипотеки. Некоторые из этих случаев декрет регулирует специально, как-то:
отказ кредитора от ипотеки, уплату долга, новацию и давность. Новация
дает ипотеку лишь с момента ее совершения + месяц назад; давность
определяется местным правом, но не может превышать 10 лет HYPERLINK \l
“sub_1844” *(844) .

Но так как ипотека по декрету возникает окончательно только путем записи
в реестр, и этот реестр обладает свойством fides p., то и прекращение
ипотеки окончательно совершается только записью в реестр погасительной
отметки. Погашение совершается по требованию собственника обремененных
недвижимостей, представившего для этой цели автентический акт,
доказывающий факт материального прекращения ипотеки. Давность погашает
ипотеку ipso jure HYPERLINK \l “sub_1845” *(845) .

2. Ипотека на самого себя воплощена в ипотечном свидетельстве, и
погашение ее совершается путем погашения этого свидетельства или
аннулирования его в присутствии хранителя ипотек, и только тогда ипотека
на самого себя погашается и по книге. Но 10-летняя давность погашает
ипотечное свидетельство ipso jure, и наступление этой давности видно из
самого ипотечного свидетельства HYPERLINK \l “sub_1846” *(846) . Отсюда
возвратившееся ипотечное свидетельство собственник может снова пустить в
оборот и неоднократно, и по разным основавиям, как вексель или Handveste
HYPERLINK \l “sub_1847” *(847) .

VII. Осуществление ипотеки в порядке экзекуционного производства на
заложенные недвижимости в праве декрета характеризуется крайне
энергическими чертами, вполне отвечающими общей задаче декрета –
поставить ипотечный оборот на твердую почву и в условия небывалой до тех
пор обеспеченности. Производство крайне быстрое, внимательное больше к
интересам кредитора, чем должника; декрет знает только публичную продажу
недвижимости и отказывается принципиально от ввода во владение кредитора
и удовлетворения его из доходов недвижимости. Публикации совершаются
через органы печати. Адъюдикация дает приобретателю неотъемлемое право
собственности, свободное от каких-либо ранее не заявленных притязаний и
какого-либо права выкупа со стороны должника. Удовлетворение кредиторов
с простой ипотекой совершается по истечении 1 мес. со дня
принудительного отчуждения; удовлетворение же по ипотечным
свидетельствам совершается немедленно. Все производство отчуждения
ставится в живую связь с деятельностью ипотечного бюро HYPERLINK \l
“sub_1848” *(848) .

VIII. Приобретение собственности и очистка ипотек. Этот оригинальный
институт французского права развит и в декрете.

Очистка ипотек, или очистка недвижимости от ипотек имеет место при
переходе недвижимости, обремененной ипотеками, из рук ипотечного
должника в руки третьего лица и целится одинаково удовлетворить как
надежности переходов собственности, так и интересам ипотечных
кредиторов.

Никакое отчуждение недвижимости, добровольное или принудительное, между
живыми совершенное, на каком бы титуле оно ни покоилось, не признается
действительным, если ему не предшествует поземельная декларация
относительно отчуждаемых недвижимостей. Декларация совершается, в случае
добровольного отчуждения, отчуждателем, а в случае принудительного
отчуждения – должником, по форме, и представляется в
нотариально-крепостное бюро, компетентное на совершение автентического
акта отчуждения, без какового акта отчуждение тоже ничтожно. Чиновники
этих бюро, в свою очередь, обязаны требовать предъявления поземельной
декларации, под страхом личной и имущественной ответственности. Акт
отчуждения содержит упоминание о поземельной декларации.

Но приобретатель, в силу автентического акта приобретения, может стать
неотъемлемым собственником лишь при соблюдении двух условий: 1, он
должен объявить и представить копию с приобретательного акта в течение 1
мес. со дня совершения такового в каждое ипотечное бюро, в округе
которого находятся приобретенные недвижимости; 2 уплатить в течение
следующего месяца все ипотечные долги и ипотечные свидетельства,
заключенные и выпущенные отчуждателем, невзирая на их зрелость, раз
только они старше по дате, чем отчуждение, или, по крайней мере,
депонировать в кассе дистрикта сумму, способную на удовлетворение по
всем им, и, сверх того, потребовать погашения всех их по ипотечной книге
HYPERLINK \l “sub_1849” *(849) . Таким образом при переходе
недвижимостей происходит ликвидация ипотек всякого рода HYPERLINK \l
“sub_1850” *(850) .

При несоблюдении предписания п. 1, ипотеки, установленные
предшественником после отчуждения им недвижимости, действительны и в
отношении отчужденных недвижимостей; другими словами, запись
приобретения собственности имеет значение не для самого приобретения, а
для легитимации приобретателя на ипотечный (не иной) оборот с именьем,
как это свойственно строго ипотечным системам. При несоблюдении п. 2,
“приобретатель не презюмируется в отношении ипотечных кредиторов
собственником обремененной их ипотеками недвижимости, и кредиторы могут,
несмотря на акт приобретения и предъявление его в ипотечное бюро,
предложить куплю недвижимости 3му лицу, которое даст больше за
недвижимость, в форме предписанной для принудительного отчуждения”. Срок
для осуществления кредиторами такого полномочия не определен HYPERLINK
\l “sub_1851” *(851) . Таким образом, декрет не отменяет старый институт
очистки, а лишь старается приноровить его к новым условиям публицитета
ипотек, и для этого прибегает к фикции, истинное значение которой в
конце концов то, что публичная ипотека не вредит более приобретению
собственности и не нуждается в истинной очистке.

IX. Заключение. Декрет вовсе не регулирует на новых началах оборота
недвижимостей в точном значении слова, но регулируемый им ипотечный
оборот ставится декретом, по крайней мере в идее, на твердую почву
публицитета, а организация ипотеки на собственную вещь своим остроумием
и смелостью могла бы соперничать с самыми развитыми организациями
реального кредита нашего времени. Все главные недостатки закона
заключаются в том, что он не всегда последовательно проводит новые
начала и что он слишком теоретичен и слишком резко порывает с
правообразованием дореволюционным. Революционная эпоха была крайне
неблагоприятна для успешного функционирования такой острой системы.
Резкие колебания курса ассигнаций лишали возможности кредитора ссужать
под ипотечные свидетельства капитал, так как колебания цены
недвижимостей легко могли опрокинуть всякую обеспеченность ссуды и
превратить ипотечное свидетельство в ничего не стоящую бумажку. С другой
стороны, декрет связывал с новой ипотекой особые цели финансовой
политики; ипотечные свидетельства должны были приниматься в
государственных кассах в обмен за ассигнации, а ипотечные свидетельства
на домены должны были и сами служить основой для выпуска новых
ассигнаций и своей обеспеченностью влиять на подъем курса ассигнаций.

Декрет, таким образом, целится добиться не только мобилизации, но и
монетизации недвижимостей. И, тем не менее, декрет уже прививался к
жизни, и в некоторых областях, особенно в странах contumes de
nantissement, право декрета предпочиталось даже прежнему праву
nantissement. Декрет был по идее родственен правовым традициям этих
стран. Но в других областях Франции декрет представлялся мудреной и
радикальной новинкой, и правительство неоднократно отсрочивало момент
обязательного вступления декрета в действие, а в конце концов отсрочило
это вступление в действие на неопределенное время вплоть до ревизии
права декрета. Это было уже при Директории HYPERLINK \l “sub_1852”
*(852) .

§ 61. Директория. Закон 11 brumaire an VII

Опыт применения закона 9 mess. an III скорее говорил в пользу закона,
чем против него. И, тем не менее, с самого начала при Директории
открывается поход против этого закона; противники закона меньше всего
опираются на практические результаты применения закона или хотя на более
или менее основательную его критику, для которой закон давал материал,
а, как это часто бывает, отправляются от самых общих соображений,
опровергнуть которые так же трудно, как и доказать, именно в виду их
общности и бездоказательности. Так, враги запугивали общество, что закон
усилит эмиграцию, так как недовольные французскими порядками того
времени граждане, желая эмигрировать, получат легкую возможность путем
ипотечных свидетельств исчерпать всю цену своих недвижимостей и этим
путем ликвидировать свои дела на родине, в результате чего боялись
отлива французских богатств за границу; далее, они запугивал ужасами
мобилизации земельной собственности, ажиотажем с недвижимостями,
подобным ажиотажу с движимостями во время деятельности Лоу; указывали на
то, что система публицитета повредит нотариально-крепостной системе, так
как отбирает от нее массу сделок. Но, как утверждают, за этими громкими
открытыми мотивами скрывались и менее почтенные внутренние мотивы
разного рода. В конце концов, оппозиция закону восторжествовала, и
приступили к ревизии закона 9 messidor, результаты которой и дали два
закона 11 brumaire an VII. Кстати замечу, что вымышленные ужасы
мобилизации и ажиотажа, которых ожидали от применения декрета 9 iness.,
вовсе и не проявлялись на опыте нигде там, где декрет применялся; но
позднее они выдаются уже за непреложный факт, якобы имевший
действительно место при действии закона 9 messidor, и запугивают вплоть
до наших дней прожектеров всех времен и народов HYPERLINK \l “sub_1853”
*(853) .

I. Законы 11 brumaire an VII (1 ноября 1798 г.) носят название: 1) Loi
sur le regime hypothecaire и 2) Loi sur le regime hyp. et les
expropriations forcees HYPERLINK \l “sub_1854” *(854) . Первый закон
регулирует материальное право ипотеки, второй – процессуальное
осуществление ипотеки. Оба вместе представляют значительную переделку
декрета 9 messidor, представляя технический успех (вместе они содержат
56 + 36 artt.). Что касается организации ипотеки в них, то новые законы
держатся тут большей умеренности, чем декрет 9 messidor. Они не знают
двух видов ипотеки, а знают только один ее вид, и этот один вид по своей
организации смелее, чем организация простой ипотеки в декрете 9 mess.,
но сдержаннее, чем организация ипотеки на самого себя. Так что в общем и
целом закон 11 brumaire аn VII, с точки зрения условий того времени,
практичнее, чем декрет 9 mess. an III. Наконец, законы привлекают к
публицитету и собственность уже ради нее самой и возводят транскрипцию,
давно установленную в области, где отменена nantissement, в норму общего
французского права, чем и выполняют другую половину обещания
революционного правительства перед страною.

II. Ипотечные установления удерживаются прежние, созданные законом 9
mess. HYPERLINK \l “sub_1855” *(855) . По-видимому, прежние реестры тоже
удерживаются, как равно и правила об их содержании HYPERLINK \l
“sub_1856” *(856) . Начало внешнего публицитета значительно
ограничивается, им. осмотр книг публикой и даже интерессентами не
допускается, а допускаются лишь выдача копий с актов, записанных в
реестре, сообщения чиновника о положении недвижимости по реестрам и
удостоверения его об отсутствии записей ипотек на данную недвижимость
HYPERLINK \l “sub_1857” *(857) . Подтверждается ответственность
чиновника за упущения, совершаемые при записях или при выписях и
удостоверениях HYPERLINK \l “sub_1858” *(858) . Что же касается
внутреннего публицитета реестров, то закон вносит в прежнее право одно
нелепое новое начало, что пропуск в извлечении из книги какого-либо из
записанных в нее прав влечет освобождение приобретателя от пропущенного
чиновником в удостоверении правоотношения; и потерпевший только
управомочивается на регресс в хранителю ипотек HYPERLINK \l “sub_1859”
*(859) . Таким образом, извлечению из реестра придается больше значения,
чем самому реестру.

III. Закон 11 brumaire an VII решительно отвергает радикальный институт
ипотеки на самого себя. Он знает только один вид ипотеки, исторически
сложившийся до революции, и лишь его приспособляет к новым жизненным
потребностям. В частности закон восстановляет и привилегии и законные
ипотеки.

IV. Возникновение ипотеки. Закон 11 brum. различает, подобно закону 9
mess., титул и запись титула ипотеки в реестр.

1. К прежним титулам, теперь привходит, однако, новый – законные ипотеки
HYPERLINK \l “sub_1860” *(860) . И самые прежние титулы регулируются
иначе. Автентический акт обязательства уже не влечет, как прежде,
генеральную ипотеку; кредитор теперь обязывается даже в этом акте
специализировать объект ипотеки путем перечня недвижимостей должника.
Таким образом, договорная ипотека в самом титуле своем становится строго
специальной ипотекой. Отсюда, не допускается по договору и обременение
могущих в будущем принадлежать должнику недвижимостей HYPERLINK \l
“sub_1861” *(861) . Судебная ипотека остается генеральной, но поражает
только наличные недвижимоcти, а не имеющие в будущем принадлежать
должнику HYPERLINK \l “sub_1862” *(862) .

Законные же ипотеки, по-прежнему, генеральные и поражают все
недвижимости, которые теперь принадлежат должнику и которые в будущем
имеют ему принадлежать, находящиеся в округе, где имела место запись их
HYPERLINK \l “sub_1863” *(863) .

Но кредитору дается вообще право путем последующих записей, не в ущерб
предшествующим ему кредиторам, записывать свою ипотеку и на будущие
недвижимости должника, когда таковые поступят в его собственность
HYPERLINK \l “sub_1864” *(864) .

Редукция ипотеки законом не регулируется.

Привилегии допускаются законом 1 и brum. везде, где они признаются
материальным правом HYPERLINK \l “sub_1865” *(865) .

2. Но действие ипотеки и привилегии получают лишь с записью титула в
ипотечную книгу, в бюро хранения ипотек HYPERLINK \l “sub_1866” *(866) ,
по месту нахождения обремененных недвижимоетей HYPERLINK \l “sub_1867”
*(867) . По закону VII г. действие ипотек (не привилегий) и начинается
только с момента записи; последняя не имеет более обратного действия к
моменту возникновения титула. Если запись совершена в разных округах в
разное время, то для каждого округа действие ипотеки начинается с
момента записи ее в бюро этого именно округа HYPERLINK \l “sub_1868”
*(868) .

Производство при записи напоминает прежнее производство декрета.
Добивается записи кредитор HYPERLINK \l “sub_1869” *(869) . Должник не
участвует при этом никак. Кредитор представляет подлинный акт
обязательства или вообще титула ипотеки или же извлечение из таковых, во
всех случаях, кроме законной ипотеки, и два бордеро, содержащие
важнейшие моменты сделки, как-то: 1, имя и домицилий кредитора, 2, тоже
– должника, 3, дату акта, 4, сумму капитального долга, акцессории его
(%, неустойку) и срок востребования, 5, опись свойств и положения
недвижимостей (очевидно поземельную декларацию). Последняя опись не
требуется, однако, при законных и судебных ипотеках, так как и запись
этих ипотек совершается без указания недвижимостей, подлежащих
обременению, т. е. ипотека тут не специализируется и при записи
HYPERLINK \l “sub_1870” *(870) . Проситель объявляет точную капитальную
сумму и тогда, когда он записывает ренту или право на периодические
платежи HYPERLINK \l “sub_1871” *(871) . Таким образом, договорная
ипотека специализируется при записи не только в отношении объекта, но и
в отношении суммы ипотечного требования.

Хранитель ипотек отмечает в реестре содержание бордеро и возвращает
просителю как копию акта и т. п., так и один экземпляр бордеро, на
котором отмечается факт записи ипотеки HYPERLINK \l “sub_1872” *(872) .

Несколько упрощенные требования предъявляются к записи ипотек законных и
даже договорных: 1, в пользу нации на имущество контаблей; 2, в пользу
малолетних, подопечных иного рода и отсутствующих на имущество опекунов,
попечителей и управителей; 3, в пользу одного из супругов в виду сделок
и случайных супружеских прав, которые пока не могут быть определены, на
имущество другого супруга. Эти ипотеки подлежат записи на основании
простого предъявления 2-х бордеро, содержащих данные: 1) об имени и
домицилии кредитора, 2) тоже – должника, 3) о природе обеспечиваемого
ипотекой отношения. Но тут уже не требуется и при записи не только
специалитета объекта, а даже и специалитета суммы обеспечиваемого
притязания HYPERLINK \l “sub_1873” *(873) .

Так как в случае законной ипотеки, по общему правилу, имеется в виду
обеспечение интереса лиц, нуждающихся в покровительстве закона и не
могущих позаботиться о себе самих, то закон VII г. прилагает все
старания к тому, чтобы начало публицитета ипотеки не повредило
беззащитным и чтобы запись законных ипотек неуклонно выполнялась. В этих
целях закон возлагает обязанность записи таких ипотек на целый ряд лиц,
так или иначе призванных заботиться о беззащитных.

1. Запись ипотек на имущество контаблей совершается по требованию
комиссаров директории, состоящих при центральных административных
органах департаментов, ех officio.

2. Запись ипотек на имущество попечителей и опекунов совершается
заботами subroge tuteur, родственников и ближних, участвующих при
назначении опекуна. Каждое из этих лиц является обязанным записать
ипотеку и солидарно ответственным за упущение.

3. Запись ипотеки в пользу несовершеннолетнего супруга, по случаю
имущественных отношений супругов, совершается заботами отца, матери,
опекуна, тоже под ответственностью.

Если все указанные лица все же не выполнят своевременно обязанности
записи, последней может потребовать комиссар директории, состоящий при
муниципальном правлении HYPERLINK \l “sub_1874” *(874) .

Начало записи ипотек проводится законом YII г. с такой же
настойчивостью, как и декретом III г. Но для некоторых привилегий
делается исключение из начала записи, им.: 1) для судебных издержек, 2)
поземельного налога за текущий и 1 истекший год, 3) издержек на
последнюю болезнь и похороны должника, 4) жалованья прислуге за текущий
и один истекший год HYPERLINK \l “sub_1875” *(875) .

Для некоторых привилегий начало записи модифицируется. Так, 1)
привилегия рабочих по поводу произведенных ими работ на улучшение
недвижимости обусловливается предварительной началу работ записью,
которая отмечает состояние недвижимости, факт начала работ и дает
приоритет привилегий, и – последующей за выполнением работ записью,
которая отмечает ценность работ и maximum привилегированного долга
HYPERLINK \l “sub_1876” *(876) . 2) Привилегия отчуждателя по случаю
недополучения цены за отчужденную недвижимость и т. п. записывается ех
ofiicio хранителем ипотек, вместе с транскрипцией перехода недвижимости,
без особого ходатайства отчуждателя HYPERLINK \l “sub_1877” *(877) .

Заметим, наконец, что закон VII г. вовсе не знает легалитета; бюро
пассивно при совершении записей.

Внутренний публицитет ипотечной книги, или publica fides ее,
провозглашается и тут не в виде общего начала, а только по конкретному
случаю, как и в декрете 9 mess., именно в применении к легитимации
книжного собственника на распоряжение недвижимостью HYPERLINK \l
“sub_1878” *(878) . И едва ли fides publica ипотеки защищает по мысли
закона ипотеку от материальных пороков личного требования.

V. Предмет ипотеки регулируется в общем сходно по закону VII г. и
декрету III г.; это – недвижимости HYPERLINK \l “sub_1879” *(879) .

VI. Что касается лиц, на недвижимости коих ипотека допускается, то по
закону VII г. такими лицами не будут лица недееспособные, исключая
некоторых лишь случаев HYPERLINK \l “sub_1880” *(880) .

VII. Правоотношение при ипотеке и привилегии. Закон VII г. определяет
ипотеку, подобно декрету III г., как вещное право на недвижимости,
пораженные обязанностью удовлетворить известное требование. Привилегия
же определяется в законе VII г., как право быть предпочтенным другим
кредиторам, даже имеющим старейшую ипотеку HYPERLINK \l “sub_1881”
*(881) . Но смысл формулы изменен; договорная ипотека становится теперь
уже специальной и получает значение настоящего римского акцессория к
личному требованию. Объем полномочий, входящих в право ипотеки и
привилегии, по закону VII г. тот же, что и по декрету III г.: кредитор
имеет абсолютное вещное право преследования судебным порядком заложенной
недвижимости, в чьих бы руках она ни находилась, в целях удовлетворения
себя из цены недвижимости, вырученной путем публичной продажи именья
HYPERLINK \l “sub_1882” *(882) .

Кроме капитальной суммы требования, ипотека обеспечивает по закону VII
г. и процент за два последних года HYPERLINK \l “sub_1883” *(883) .

В законе 7 г. уже труднее подыскать точку опоры для признания его
ипотеки за Realobligation; хотя, при усиленном желании и если
довольствоваться такими скромными намеками, какими довольствовались
немцы в 60-х и 70-х гг. 19 ст. для признания немецкой ипотеки за
Realobligation (Regelsberger, Das Bayr. HR), можно было бы кое-что
подобное подыскать и в законе 7 г.; – ибо как осуществление ипотеки по
закону 7 г. совершается в порядке экзекуции, направленной против
собственника заложенной недвижимости, след. сходной с экзекуцией по
личным требованиям, так и 3-ий владелец недвижимости признается в законе
7 г. не только управомоченным, но как будто и обязанным, в силу того,
что он собственник, удовлетворить ипотечные требования.

VII. Ранг и порядок ипотек и привилегий определяется в законе VII г.
иными началами, чем в декрете III г., именно: 1, Впереди всех при
удовлетворении идут привилегии, свободные от записи; 2 за ними идут
мелиоративные кредиты, т. е. привилегии рабочих и предпринимателей,
производивших в недвижимости улучшающие ее работы, и их цессионариев; 3,
предшествующие собственники или цессионарии (ayant cause) их, с
привилегией по поводу недополученной цены за отчужденную недвижимость;
4, ипотечные кредиторы, располагающиеся по старшинству записи их ипотек;
записанные в один день удовлетворяются по соразмерности HYPERLINK \l
“sub_1884” *(884) .

VIII. Уступка ипотечных кредитов обходится в законе VII г. молчанием;
это значит, что она подчиняется общим правилам о совершении сделок;
обходится молчанием и pignus p.

IX. Прекращение ипотеки регулируется в законе VII г. последовательнее и
короче, чем в декрете III г. Так как ипотека возникает путем записи, то
закон VII г. занимается больше последней, не касаясь без необходимости
разнообразных материальных оснований прекращения ипотеки. Погашение по
книге совершается на основании актов, доказывающих соглашение на то
интерессентов или состоявшийся о том судебный приговор, подлежащий
исполнению HYPERLINK \l “sub_1885” *(885) .

По сингулярному предписанию, запись сохраняет силу ипотеки и привилегии
лишь в течение 10 лет, начиная с момента записи, Ipso jure действие
записи прекращается, если последняя не возобновлена до истечения
10-летнего срока HYPERLINK \l “sub_1886” *(886) . Это начало крайне
неблагоприятно реальному кредиту, по природе своей долговечному, и
объясняется отчасти громоздкостью внешней организации системы, именно
беспорядочностью ведения книг, в которых через 10 лет не разберется и
сам чиновник, их ведущий, отчасти же общей тенденцией французского права
– смотреть на ипотеку как на обузу, которую нельзя терпеть долгое время.
Можно было бы указать и другие мотивы. Но ипотека фиска на имущество
контаблей, ипотека частных лиц на имущество управителей, ипотека супруга
на имущество другого супруга сохраняются все время существования
вызвавших ипотеку оснований, и сверх того еще первые две ипотеки – в
течение 6 мес. по даче отчета, а третья – одного года по прекращении
брака HYPERLINK \l “sub_1887” *(887) .

X. Очистка ипотек, имеющая место при переходе собственности на
недвижимости, регулируется в законе VII г. последовательнее с точки
зрения публицитета, чем в декрете III г.

В прямую противоположность декрету, отчуждение не только добровольное,
но и принудительное вовсе не затрагивает теперь ипотек; они остаются в
силе и не подлежат удовлетворению со стороны приобретателя в самый
момент приобретения HYPERLINK \l “sub_1888” *(888) . Очистка получает по
закону VII г. следующее значение. Если цена, за которую приобретатель
приобрел недвижимость, ниже ценности всех ипотек и привилегий,
приобретатель может освободить себя от общего действия ипотечного иска
HYPERLINK \l “sub_1889” *(889) , приняв следующие меры. В течение 1
месяца со дня совершения транскрипции приобретатель должен известить
кредиторов по условному их домицилию: 1) о факте перехода к нему
собственности на заложенную недвижимость; 2) факте транскрипции, 3)
составе ипотек и привилегий, обременяющих недвижимость,и заявить, что он
готов уплатить своевременно по всем ипотечным требованиям, но лишь в
пределах суммы, которую сам он уплатил за недвижимость HYPERLINK \l
“sub_1890” *(890) . Тогда кредиторы вправе требовать перепродажи
недвижимости с торгов, но для этого должны: 1) известить покупщика в
месячный срок, считая со дня своего осведомления, о своем намерении; 2)
гарантировать повышение цены хотя на 1/20 сравнительно с установленной в
акте приобретения ценою. Обо всем этом извещается и продавец по
известной форме HYPERLINK \l “sub_1891” *(891) .

Если кредиторы не отзовутся на декларацию покупщика, цена недвижимости
остается фиксированной приобретательным актом, и приобретатель остается
ответственным по всем тяготам и ипотекам лишь в размере суммы, которую
он сам уплатил за недвижимость HYPERLINK \l “sub_1892” *(892) . Если же
перепродажа получит место, то она совершается по правилам о
принудительном отчуждении HYPERLINK \l “sub_1893” *(893) . Притязания
личные ипотечных кредиторов против должника не страдают вовсе от
процесса очистки HYPERLINK \l “sub_1894” *(894) .

В связи с очисткой и транскрипцией установлено и выше отмеченное
странное начало, что недвижимость переходит к приобретателю чистой от
ипотек, пропущенных чиновником в извлечении, которое приобретатель
истребовал от него по случаю транскрипции. Потерпевшие кредиторы имеют
ипотечное право лишь на удовлетворение из недоплаченной продавцу цены, а
при отчуждении принудительном – из нераспределенной еще цены; сверх того
они имеют регресс к чиновнику HYPERLINK \l “sub_1895” *(895) .

XI. Осуществление ипотеки в порядке принудительного отчуждения,
регулируемое другим законом 11 brumaire, характеризуется опять
уступчивостью традиционным правовым воззрениям. Правда, оно быстрое, не
знает иммиссии и т. п. мер, но оно допускает уже переторжку, расширяет
круг случаев оспаривания торгов и, что особенно странно, допускает
ревиндикацию против адъюдикатирия в течение общего 10-летнего срока
давности, считая со дня транскрипции.

XII. Закон VП г. подчиняет публицитету и отношения по собственности.
Акты, которыми передается собственность на реальные и идеальные
недвижимости, способные к ипотеке, подлежат транскрипции (в
противоположность инскрипции ипотек) в реестры, ведущиеся в ипотечных
бюро, по месту нахождения недвижимости HYPERLINK \l “sub_1896” *(896) .
Пока транскрипция не совершена, значащийся по ипотечным книгам
собственник продолжает быть единственно легитимированным на всякого рода
распоряжения недвижимостью, а не только на установление ипотек: и эти
его распоряжения обязательны для не записанного материального
собственника недвижимости. Транскрипция же вызывает перемену
легитимированной персоны для отношений оборота HYPERLINK \l “sub_1897”
*(897) .

Для транскрипции предъявляются приобретательный акт и копия; на
последней и делается отметка о совершившейся транскрипции HYPERLINK \l
“sub_1898” *(898) .

Таким образом, значение транскрипции слабее, чем значение инскрипции.
Транскрипция не имеет значения для самого приобретения права
собственности на недвижимость. Последнее приобретается уже до
транскрипции, в силу соглашения сторон о том. Транскрипция же важна для
отношений к третьим лицам.

И все же странно и неверно то, когда закон VII г. высказывает начало,
что отчуждатель передает приобретателю право таким, каким оно было у
самого отчуждателя HYPERLINK \l “sub_1899” *(899) . Книжный собственник
сам может и не иметь на вещь права, раз только он отчудил его, по
третьему лицу он передает право собственности, раз только последний
совершил транскрипцию приобретательного акта.

XIII. Заключение. “Закон VII г. представляет собою результат сделки двух
противоположных правительственных партий: романистов и цедулистов”.
Первые реставрировали в нем многие черты дореволюционного французского
ипотечного права, проникнутого романистическими идеями, как законные
ипотеки, привилегии; вторые отвоевали принцип публицитета и специалитета
для всех ипотек и привилегий, но не без значительных уступок и, притом,
пожертвовав всей новой организацией ипотеки на самого себя. Идя на
взаимный компромисс, творцы закона VII г. задались целью повторить идею
Кольберовского эдикта, вернуться к праву nantissement и подчинить
публицитету уже весь вотчинноипотечный оборот, “так как успех ипотечного
режима не будет полным, пока самые отношения по собственности не будут
подчинены режиму того же публицитета”. В этих целях и усвоили в законе
VII г. транскрипцию, которая с 1790 г. заменила nantissemerit HYPERLINK
\l “sub_1900” *(900) . Закон VII г. воплощает значительную уступку
революционного теоретизма декрета III г. практическим соображениям; он
лишен той цельности, прямолинейной последовательности и яркости,
которыми характеризуется декрет III г., но зато он обладает большей
практичностью и более легкой осуществимостью, так как приспособляется к
жизненным условиям и правовым традициям страны.

XIV. Закон VII. г. удерживал внешнюю организацию ипотечного дела лишь
временно, впредь до пересмотра ее; такой пересмотр и дал в результате
закон 21 vеntose an VII HYPERLINK \l “sub_1901” *(901) .

Осуществление ипотечного дела вверяется, по этому закону, ведомству
нотариально-крепостной части страны (Lа regic nationale de
1’enregistrement); это ведомство поручает выполнение задачи особым своим
органам (гесеveurs cle 1’enregistrement), на следующих основаниях.

В каждом округе (arrondissement) трибунала исправительной полиции
учреждается бюро хранения ипотек; бюро находится в той же общине, в
которой находится и трибунал. Но если в том округе трибунал гражданский
и трибунал исправительной полиции находятся в разных общинах, то бюро
хранения ипотек помещается там же, где и цивильный трибунал.

Ипотечные чиновники называются теперь proposes de la regie a la
conservation cles hypotheques. Обязанности их вытекают из существа их
функций, как ипотечных чиновников. Они пассивны при выполнении своих
обязанностей, и не принадлежит право обследования сделок, записываемых в
реестры бюро. В легалитете не признавалось надобности во Франции, так
как ипотечные установления совершали свое дело всегда на основании
автентических актов. Едва ли, однако, нотариальный акт годился для того,
чтобы быть основой опасной по своим последствиям записи в ипотечную
книгу. По крайней мере, в других странах легалитет, присущий
деятельности ипотечных установлений, не исключал автентического
изготовления актов вотчинных сделок. В видах возмещения ущерба,
проистекающего от неправильных действий чиновников для частных лиц,
чиновники дают cautio, в недвижимостях, колеблющиеся между 20 т.- 100 т.
ф. по областям, в зависимости от населенности последних.

Реестры вотчинно-ипотечные регулируются обычно со всей заботливостью;
ведется реестр в хронологическом, крайне несовершенном, порядке. Но для
облегчения обозримости хронологического реестра, чиновник ведет еще
личный реестр, в который, под именами владельцев обремененных
недвижимостей, записываются уже в извлечении те же акты ипотек,
транскрипций и погашений, со ссылкой на хронологический обстоятельный
реестр. Это – род Hauptbuch, ведущийся по личной системе, не много более
благоприятной для обозримости правоотношений по недвижимости, чем
хронологическая система. Эта-то личная система и заменила примитивную
предметную систему декрета III г. Она действует во Франции до сего дня
HYPERLINK \l “sub_1902” *(902) .

XV. Законы VII г. привились к жизни и оказали благотворное влияние на
оборот. Лишь местами, особенно вследствие беспрерывных военных действий,
введение их неоднократно откладывалось HYPERLINK \l “sub_1903” *(903) .
Часть этих мер относится уже к эпохе консульства.

§ 62. Консульство. Закон 28 ventose – 8 germinale an XII

В эпоху консульства ипотечное право снова привлекается к разработке;
поводом служит предпринятие консульством обширных законодательных работ
по всем отраслям права с целью осуществления давно поставленной задачи
издания уложений, которые бы дали обновленной социально и политически
Франции новые устои правовой жизни. Сложную задачу издания уложений
решено было выполнить по частям. Ипотечное право будущего гражданского
уложения составило содержание особого закона от 28 ventose – 8 germinale
an XII. Согласно нашему плану, мы ограничимся здесь этими общими
замечаниями и выделим учение о законе 28 ventose в особую главу,
отводимую нами кодексу Наполеона.

Глава II. Право Наполеонова кодекса

§ 63. Общий ход законодательной работы по составлению Наполеонова
кодекса и его ипотечного режима HYPERLINK \l “sub_1904” *(904)

После всесторонней и коренной ломки вековечных устоев гражданской жизни
французского народа, имевшей место в эпоху революции, издание
гражданского кодекса становилось делом наиболее неотложным. В то же
время оно было и делом чрезвычайно трудным, особенно в революционной
Франции, где новое уложение должно было переработать правовой материал
заново, отрешившись от исторических традиций и векового опыта прежней
жизни страны.

И вот мы видим, как все революционные правительства занимаются вопросом
о составлении кодекса. От каждой революционной фазы мы имеем более или
менее обработанный проект гражданского уложения. Эти проекты иногда
восходили до стадии обсуждения их, но там и проваливались, чаще всего
вследствие смены правительства.

И только консульству удается осуществить идею кодекса. Материя кодекса
(мы говорим все время о гражданском кодексе) была, при этом,
распределена на более или менее крупные отделы права, и каждый отдел
проектировался в особой секции той комиссии, которую назначил первый
консул для выработки проекта кодекса в его целом. И хотя проект кодекса
мыслился и издавался для замечаний как целый и единый, но и потом
обсуждение его и санкция и публикация шла также отдельно для разных
отделов права.

Ипотека и привилегия составили предмет работ самостоятельной секции. При
составлении проекта ипотечного режима члены секции разошлись во взглядах
коренным образом. Одна часть их стояла за относительно негласную систему
в духе эдикта 1771 г.; другая же – за систему публицитета и
специалитета, именно в духе действовавшего в то время закона VII г. Хотя
из 8-ми членов секции 4 члена были за сохранение закона VII г., с
некоторыми модификациями, 2 члена – за возвращение к эдикту 1771 г. и 2
члена – вовсе воздержались от подачи мнения за ту или иную систему,
секция почему-то остановилась на проекте в духе эдикта 1771 г., т. е. в
духе негласности ипотечного режима. Вероятно, двое воздержавшихся стояли
за полную негласность, и голоса их сторонники эдикта 1771 г. сочли
возможным присоединить к себе; об этом присоединении говорилось потом в
гос. сов. По-видимому и председатель секции был сторонником негласности;
тогда все становится понятным.

Вышедший из секции проект был, вместе с проектами других частей кодекса,
снабжен, как единый проект кодекса, замечаниями комиссии и разослан
судебным и другим установлениям для замечаний. Большинство апелляционных
трибуналов, качественно слабое, соглашалось с проектом; меньшинство же
апелляционных трибуналов, качественно преобладающее, именно 9 важнейших
из них; Парижский, Лионский, Брюсселъский, Руанский, Канский, Дуанский,
Гренобльский, Монпельеский и Пуатьеский, а также и кассационный
трибунал, выступили решительными противниками проекта и горячими
защитниками действующего права закона VII г., выдвигая ряд блестящих
аргументов чисто практического свойства в пользу публицитета и
специалитета ипотек. Когда потом проект был внесен на обсуждение в
законодательные установления, мнения этих трибуналов послужили богатым
материалом для защиты членами секции, стоявшими за публицитет и
специалитет ипотечного режима, проигранного ими в редакционной комиссии
дела.

При обсуждении проекта в законодательных учреждениях произошло
поучительное для истории права явление. Столкнулись две великие
правообразовательные силы – наука и практика, кабинетная юриспруденция,
в лице знаменитых мастеров естественного права, и практическая
юриспруденция, в лице корифеев судебного дела. Первые выдвигали
отвлеченные идеи свободы оборота, естественного права и справедливости;
вторые побивали их соображениями практической непригодности их
отвлеченных кабинетных построений. Борьба была прекращена вмешательством
Наполеона, тогда первого консула, председательствовавшего в гос. совете.
“Прислушиваясь к вашим разногласиям, говорил Наполеон, я убеждаюсь, что
прямолинейность и простота, с какой бы стороны она ни исходила, является
злой мачехой правосудия и собственности”. Наполеон предложил компромисс
между гласной системой закона VII г. и негласной системой эдикта 1771 г.
Гласными должны быть договорные ипотеки, так как они устанавливаются
дееспособными лицами; негласными должны быть ипотеки в пользу
беззащитных, о которых закон должен пектись, в виду их неспособности
позаботиться о самих себе. После слабого сопротивления обеих борющихся
партий сделанное Наполеоном предложение привлекло всех на свою сторону,
и Treilhard получил предложение обработать в этом духе новый проект.
Этот последний получил движение; по обсуждении в госуд. совете,
трибунате и законодательном корпусе, он получил силу закона 28 ventose
an XII и был опубликован 8 germinal an XII.

§ 64. Доводы сторонников и противников гласного и негласного режима,
выдвигавшиеся при обработке ипотечного права Наполеонова кодекса
HYPERLINK \l “sub_1905” *(905)

Очертим теперь круг идей, в котором вращались два противоположных
направления юридической мысли, сталкивавшихся во всех стадиях обработки
ипотечного права кодекса Наполеона, и укажем главных сторонников обоих
направлений. Этот очерк для нас интересен тем, что он вскрывает круг
идей, в котором юристы вращались в момент первого проникновения в свет
современного вотчинно-ипотечного режима. За негласную систему ипотечного
режима стояли: 1) мотивы к проекту VIII г.; 2) мнения большинства
второстепенных трибуналов; 3) в государственном совете за него
высказывались: Bigot-Preameneau, докладчик той части секции, которая
выдвинула негласный проект, консул Cambaceres, Tronchet; 4) в трибунате
за нее стоял Huguet.

За систему публицитета и специалитета стояли: 1) девять важнейших
апелляционных трибуналов и кассационный; 2) в государственном совете за
него высказались Treilhard, Real, условно Порталис, Berlier; 3) в
трибунате – Grenier; 4) мотивы к проекту Treilhard’a.

I. В глазах сторонников негласного ипотечного режима вся история
вопроса, все прежде предпринятые меры, направленные на придание ипотекам
гласности, служили только маской, под которой правительство пыталось
проводить новые и новые налоги; таков был еще феодальный nantissement,
таковы были и позднейшие королевские эдикты, вплоть до закона VII г. Все
эти меры были нездоровым внешним наростом на незатронутом в существе
своем и здоровом римском теле ипотеки, этой единственно справедливой и
единственно пригодной и плодотворной для всех времен и народов кредитной
организации (Fenet. XV, 224). Закон VII г., преследуя те же фискальные
цели, первый посягает и на вековечные начала материального права римской
или, что то же, идеальной ипотеки. При создании этого закона изменения
материального права оправдывались исключительными условиями
революционной эпохи, когда оборот страдал от всякого рода временных
бедствий, выход из которых и надеялись найти в экстренных мерах
публицитета и специалитета. Но и в этом ошиблись. Закон VII г. не
улучшил дела, а печальные плоды его еретических предписаний уже успели
заявить о себе особенно в виде полной беззащитности жен, малолетних и
других подопечных, которые составляют ведь половину всей нации. Так как
закон VII г. еще не правился к жизни, то сторонники негласного
ипотечного режима могут сказать, что 20-ти вековая история и
существующий правовой строй – на их стороне.

Но если de lege lata все на их стороне, то и de lego ferenda все говорит
за них. Ипотечный режим, конечно, нужен, но ипотечный режим,
организованный на начале публицитета и специалитета, в роде закона VII
г., есть крайность, так как он делится уже не только обеспечить граждан
от обмана 3-х лиц, насколько это необходимо, но и освободить их от
всяких забот о своем интересе, опекать их там, где они сами могут и
должны думать о себе. Такой режим создает для граждан longue et honteuse
mmorite, при том, ценою бесконечных формальностей, способных вызвать
паралич всех деловых отношений в обществе, утомить все заинтересованные
стороны в разорительных процедурах; с виду целясь поднять доверие к
ипотеке, такой режим в сущности способен только на то, чтобы вконец
скомпрометировать ипотеку. Нужно отказаться помогать всякой беде и
предохранять граждан от всяких злоупотреблений, на которые люди
способны, а вместе с тем нужно и относиться к людям с большим доверием и
быть более умеренным в изобретательности форм и опеки власти над
подданными. Ибо тот правит плохо, кто правит слишком много.

Но если коренное соображение общей законодательной политики говорит
против режима, основанного на специалитете и публицитете, то против него
говорят и специальные соображения гражданско-правового порядка.

Публицитет не в силах с точностью установить имущество и задолженность
должника, так как большинство ипотек, а особенно законные ипотеки,
устанавливаются в обеспечение притязаний, не только неопределенных, но и
неопределенных по существу. Условное же определение суммы таких
притязаний, не помогая уяснению истины, является только искусственной и
насильственной мерой.

Система публицитета вскрывает священную тайну частных хозяйств,
составляющую основное условие права индивидуальной свободы.

Запись, как способ установления ипотеки, не согласуется с идеей
собственности, так как при ней уже приобретенные права ставятся в
зависимость от соблюдения простой формальности, ибо естественно, что
привилегии и ипотеки приобретаются с самым уже наступлением событий, их
вызывающих. При ипотеках жен и малолетних начало записи связывается,
сверх того, еще с особыми неудобствами: так как обязанными записывать
такие ипотеки являются мужья и родители, то из-за записи могут возникать
семейные распри, которые всего более должны быть избегаемы в
государственном интересе. А с другой стороны, запись таких ипотек и не
нужна для публицитета, ибо семейное состояние лица и без нее известно
каждому.

Нечего говорить уже о том, что публицитет сопряжен с массой оборотных
сторон; возможный и при нем обман опаснее обмана при негласном режиме;
тоже – и заблуждение, и ошибки ипотечного чиновника и т. д. и т. д.

Специалитет ипотек и недопущение генеральной ипотеки опять не отвечает
потребностям жизни, которые не даром же вызвали оба вида ипотеки.

Специальная ипотека, как ее предлагает новый режим VII г., противна
коренным началам права, противоречит идее собственности, согласно
которой должник может распоряжаться не только наличными, но и будущими
своими приобретениями, и кредит имеет основой не наличные т. имущества,
но всю личность должника. Нечего говорить, что и специалитет имеет
оборотные стороны, как, например, редукция ипотеки и т. и.

Далее, новый режим служит только малочисленному классу владельцев;
предлагая его, забывают, что народная масса не имеет недвижимостей, а
ведь и люди из массы стоят все в таких отношениях, где ипотека, именно
генеральная, всего более кстати.

В конце концов, новый режим ничего не изменит по существу прежних
отношениях, так как и при нем все недвижимости будут обременяться
ипотеками, ипотеки будут неопределенными, состав действительного бремени
будет неизвестным. Только появятся новые бедствия, как застой оборота,
повышение процента по ссудам и т. п., даже мобилизация недвижимостей,
вторжение иностранных капиталов и помещение их во французское
землевладение, – отсюда космополитизм поземельного владения и т. д.
Потерпит и личный кредит, особенно дорогой выдвигающемуся на сцену
третьему сословию.

Напротив, римская система так гибка, что дает все выгоды, преследуемые
новым режимом; при ней возможна и специальная ипотека, но возможна и
генеральная, – все зависит от воли сторон; при ней остаются невредимыми
и священнейшие привилегии, всегда оправдываемые соображениями
гуманности. Что же касается надежности сделок, то о ней должны
заботиться сами стороны.

II. В только что перечисленных доводах, конечно, было не мало правды, но
они грешили в 2-х отношениях: 1) они отправлялись от идеи совершеннейшей
организации режима, а все человеческое несовершенно, и негласный режим,
ими отстаиваемый, всего менее совершенен; 2) они, как плод
естественно-правового направления, исходили из идеи, что существуют
права вне положительной системы права, тогда как на деле и этого не
встречается.

Сторонники публицитета и специалитета и вскрывали в своих доводах эти
недостатки доводов их противников.

Прежде всего они исправили историю вопроса. Двадцать веков действия
римской ипотеки во Франции были указаны неверно, как неверно были
освещены и меры, издавна направлявшиеся на придание ипотеке и всему
вотчинному обороту гласности. Эти меры имели фискальный нарост, но
прямая их цель была – упорядочение оборота. И именно идеальная римская
система вызвала все эти меры, так как оказалась гибельной для реального
кредита. И именно закон VII г. является наиболее всего целесообразной
мерой, так как он больше, чем все другие меры, ранее его издававшиеся,
дает обеспеченности и верности ипотечному обороту. Выдвигаемые
противниками недостатки его свойственны ему всего менее, а избежать их
вполне никогда не удается. Люди могут руководиться лишь началом
относительного блага.

Бояться отлива капиталов от промышленности не следует, как личный кредит
обладает правовой организацией и экономическими свойствами, вполне
обеспечивающими достаточный прилив капиталов к промышленности, как-то:
более высокий процент на капитал, более суровое исполнительное
производство, краткосрочность займов, стремление коммерсанта поддержать
свое доброе имя и проч.; скорее надо заботиться о приливе капиталов к
сельскому хозяйству, стонущему от несовершенного ипотечного режима. А
такой прилив будет возможен только тогда, когда ипотечный режим
вознаградит капиталиста за менее выгодное вообще помещение капитала в
сельское хозяйство – полной обеспеченностью помещения. Этому может
служить только режим, основанный на публицитете и специалитете. Такой
режим не только дает обеспеченность сделок о недвижимостях, но, хотя и с
приблизительной только точностью определяя ценность ипотек, обременяющих
недвижимость, он дает возможность землевладельцу, при отчуждении
недвижимости или новом поиске кредита, использовать всю свободную
наличность ценности своего владения. А кредитор и приобретатель легче
пойдут на сделку о недвижимости, зная, что они действуют верно. Не
повышения процента и упадка оборота, а, напротив, понижения процента и
развития оборота можно ожидать от режима, основанного на публицитете и
специалитете.

Далее, ни права собственности, ни свободы оборота гласный режим не
подрывает; он только дает им наиболее целесообразное практическое
направление. А интересы жен и малолетних при нем только выигрывают, так
как он вскрывает истинное имущественное положение мужей и опекунов. Но
если бы эти интересы в редких случаях и страдали, – то, ради редких
случаев такого рода, нельзя жертвовать общим благом, которое сулит
гласный режим. А если последний не допускает обременения будущих
приобретений, то это заслуживает только похвалы, так как ставит оборот
на верную почву; да и, кроме того, есть нечто безнравственное в расчете
на имущество лица, еще живого.

Новый режим вовсе не ограничивает собственника в свободе заключать
всякого рода обязательства, – он только выдвигает обеспеченность ипотек
и резче проводит различие личного и реального кредита.

Вот почему и в комиссии половина членов стояла за закон VII г., и лишь
искусственными приемами противники сумели составить большинство голосов
за негласный режим. А в свете их проект встретил жестокий прием со
стороны лучших апелляционных и кассационных трибуналов, стоявших всецело
за систему публицитета и специалитета. И эти трибуналы вовсе не были из
тех областей, где люди привыкли к национальной nantissement. Напротив,
это были трибуналы, убедившиеся в полезности гласного режима лишь при
действии закона VII г.

Результат борьбы, в общем, нам уже известен. А в деталях вскроется при
очерке ипотечного режима Наполеонова кодекса.

§ 65. Ипотечный режим Наполеонова кодекса

Насколько закон VII г. был реакцией чисто революционному декрету III г.,
настолько закон XII г., образовавший ипотечное право Code civil, был
реакцией уже закону VII г. все в том же направлении к дореволюционному
правовому строю. И, наоборот, насколько закон VII г. во многом исправил
и приспособил к жизни право декрета III г., настолько же закон XII г.
внес кое-что нового и небесполезного для реального кредита такого, чего
не знал закон VII г. Например, привилегии в законе XII г. получают не
только свое действие, но и свой ранг от записи их в ипотечный реестр,
тогда как по закону VII г. запись решала их действие, но ранг их был
привилегированным. В кодексе Наполеона привилегии входят в ряд простых
ипотек, сохраняя лишь свое прежнее имя, да разве пользуясь некоторыми
льготами при записи.

Формальная сторона режима: ипотечные установления, реестры, производство
не затрагиваются кодексом и до сего дня регулируются законом 21 ventose
an VII.

Кодекс трактует об ипотеках и привилегиях в кн. III тит. 18 и считает
все еще своим долгом начать с формулы, что все имущество должника
составляет gage commun его кредиторов, и что лично обязанный отвечает
всем имуществом за выполнение обязательства. Ипотека же и привилегия
дают лишь преимущества при удовлетворении.

I. Понятие и виды ипотек и привилегий. I. Общее определение ипотеки
кодекс дает традиционное: ипотека есть реальное право на недвижимости,
пораженные обязанностью удовлетворения известных требований HYPERLINK \l
“sub_1906” *(906) . Ниже мы увидим, каков точный смысл этого
традиционного определения. По своей природе, ипотека неделима и поражает
во всей своей целости все обремененные ею недвижимости, и, притом,
каждую из них и во всех долях их HYPERLINK \l “sub_1907” *(907) . Это
начало традиционное, отвечающее больше генеральной природе прежней
ипотеки, решает впредь и вопрос об ответственности недвижимостей при
солидарной или корреальной ипотеке, т. е. такой, которая обременяет
несколько имений специализованных, но обеспечивающих одно требование.
Однако, как бы для большей ясности того, что кодекс отказывается от
старой идеи, согласно которой ипотека ipso jure вытекала из всякого
автентического акта обязательства, кодекс открыто провозглашает начало,
которое молчаливо содержалось уже в законе VII г., а именно, что ипотека
имеет место только в случаях и по форме, законом признанных HYPERLINK \l
“sub_1908” *(908) . Это – разрыв с историей, начатый законом XII г. и
формулированный кодексом, – и это есть последствие специалитета ипотеки
HYPERLINK \l “sub_1909” *(909) . Где же, по кодексу, имеет место
ипотека?

Она имеет место в 8-х случаях: 1, где норма права снабжает известное
отношение ипотекой HYPERLINK \l “sub_1910” *(910) , ради обеспечения
интересов, признаваемых законом за особенно важные; 2, где судебный
приговор дает ее ради успеха судебной экзекуции или где судебный акт
восполняет недостатки требуемой законом автентической формы договора об
ипотеке HYPERLINK \l “sub_1911” *(911) ; 3, где стороны установят
ипотеку по соглашению и по форме HYPERLINK \l “sub_1912” *(912) . Таким
образом, кодекс знает три вида ипотеки: законную, судебную и договорную
HYPERLINK \l “sub_1913” *(913) . Рубрики старые, но значение их новое, и
новизна их вытекает из свойств кодекса, как уложения, в
противоположность свойствам закона VII г. как специального закона.

1. Законные ипотеки имеют по кодексу место: а) в обеспечение
имущественных претензий жены к мужу, на недвижимости последнего; b) в
обеспечение претензий малолетних и недееспособных (interdits), из
отношений опеки возникающих, на недвижимости опекунов и попечителей; с)
в обеспечение претензий фиска, общин и публичных учреждений, из
управления имуществом их вытекающие, на недвижимости контаблей HYPERLINK
\l “sub_1914” *(914) . Все эти ипотеки генеральные HYPERLINK \l
“sub_1915” *(915) .

2. Судебные ипотеки имеют по кодексу место: а) в силу судебного
приговора, постановленного в результате ли состязания сторон тяжущихся
или за неявкой стороны, окончательного ли или провизорного, если
приговор суда снабжен зкзекуционным приказом обыкновенного суда. b) Но
судебная ипотека имеет место и тогда, когда перед судом совершается
признание или проверка подписи, сделанной на обязательственном акте, к
которому приложена частная печать HYPERLINK \l “sub_1916” *(916) . И эти
ипотеки генеральные HYPERLINK \l “sub_1917” *(917) , что особенно
странно в отношении второго случая; частный акт обязательства,
подтвержденный в суде, дает больше прав, чем автентический акт
обязательства.

3. Договорные ипотеки регулируются на сходных с законом VII г. началах;
они требуют теперь особого соглашения сторон, помещаемого, обыкновенно,
в акте обязательства, ими обеспечиваемого, и всегда имеют форму
специальных, хотя бы поражали все недвижимости должника HYPERLINK \l
“sub_1918” *(918) .

4. Привилегии определяется кодексом как право, составляющее свойство
известных кредитов и состоящее в том, что привилегированный кредитор
предпочитается другим кредиторам, даже ипотечным HYPERLINK \l “sub_1919”
*(919) . Позднее мы увидим, насколько не оправдывается на деле это
понятие и насколько привилегии вошли в ряд обыкновенных ипотек, удержав
лишь старое название да кое-какие особенности.

Кодекс знает привилегии: 1) на движимости, 2) на недвижимости, 3) на те
и другие вместе.

5. Привилегии на движимости, в свою очередь, подразделяются: на а)
привилегии генеральные на движимости и в) привилегии на определенные
движимости.

Нас касается только первая группа привилегий на движимости “а”, так как
такого рода привилегии своим существованием влияют на экономическое
достоинство ипотек (ниже). К этой группе “а” относятся:

6. судебные издержки; 2, издержки на погребение должника; 3, некоторые
издержки на его болезни; 4, жалованье прислуге за истекший и текущий
год; 5, долг за предметы потребления, забранные должником и его семьей:
в течение 6 мес. последних у розничных торговцев, как булочников,
мясников и т. п., и в течение 1 года у хозяев пансионов и крупных
торговцев HYPERLINK \l “sub_1920” *(920) .

7. Привилегии на недвижимости принадлежит: 1, продавцу на проданную
недвижимость, по поводу недополученной продажной цены за недвижимость;
2, лицам, ссудившим деньги на покупку недвижимости, в обеспечение ссуды,
на эту самую недвижимость; 3, сонаследникам на наследуемые недвижимости,
в обеспечение раздела наследства или в обеспечение причитающейся им доли
наследства; тоже – соучастнику в праве собственности на недвижимость, на
случай ее раздела; 4, архитектор, подрядчик, каменщик и другие рабочие,
приглашенные для выстройки, перестройки или починки строений, каналов, и
разных других работ, получают привилегию на соответствующую
недвижимость, в обеспечение их претензий о вознаграждении за работы; 5,
лица, ссудившие деньги на вознаграждение указанных рабочих, и нект.
другие HYPERLINK \l “sub_1921” *(921) .

8. Привилегии совместные на движимости и недвижимости суть те же выше
приведенные генеральные привилегии на движимости HYPERLINK \l “sub_1922”
*(922) .

II. Возникновение ипотек и привилегий. Кодекс, по-прежнему, различает
титул и запись ипотек и привилегий.

1. Титул ипотек и привилегий. Титулом ипотек служит: 1) норма права при
ипотеках законных HYPERLINK \l “sub_1923” *(923) , 2) судебный приговор,
произнесенный в порядке спорной юрисдикции и снабженный экзекуционным
судебным приказом HYPERLINK \l “sub_1924” *(924) , или – в порядке
бесспорном, когда частный договор, устанавливающий ипотеку, признается
судом за бесспорный, это – при судебных ипотеках HYPERLINK \l “sub_1925”
*(925) ; 3) договор, непременно облеченный в автентическую форму, т. е.
совершенный перед двумя нотариусами или же перед одним нотариусом и
двумя свидетелями HYPERLINK \l “sub_1926” *(926) . Привилегированный
характер отношения всегда покоится на норме права.

Пространство действия этих титулов в отношении имущества должника по
кодексу снова напоминает таковое же по закону VII г. Законная ипотека
может быть записана на все недвижимости, как принадлежащие должнику в
момент записи, так и те, которые еще в будущем могут дойти к должнику
HYPERLINK \l “sub_1927” *(927) , т. е. законная ипотека имеет
генеральный титул.

Из этого правила кодекс, отступая от закона VII г. в направлении
большого уважения специалитета, устанавливает исключение: совершающие
брачный договор стороны могут согласиться, чтобы ипотека жены поражала
только одно или несколько точно определенных недвижимостей мужа, и тогда
ипотека жены специализируется и в титуле и при записи, и ограничивает
свое действие точно поименованными в брачном договоре именьями. Прочие
же недвижимости мужа остаются свободными от нее как на случай отношений
по приданому, так и на случайных отношениях между супругами,
обеспечиваемых законной ипотекой HYPERLINK \l “sub_1928” *(928) . Не
допускается лишь полное исключение ипотеки жены на имущество мужа
HYPERLINK \l “sub_1929” *(929) . Равным образом, допускается, чтобы
родственники или члены фамильного совета ограничили запись ипотеки
малолетнего на имущество опекуна определенными недвижимостями HYPERLINK
\l “sub_1930” *(930) .

Судебная ипотека может быть записана также на все недвижимости, и не
только наличные, но и в будущем имеющие поступить в собственность
должника HYPERLINK \l “sub_1931” *(931) . Таким образом, генералитет ее
расширен кодексом за пределы, установленные законом VII г.

Но договорная ипотека строго специальна и в титуле. Она может быть
записана только на те недвижимости, которые принадлежат должнику в
момент установления титула, и, притом, точно обозначены в отношении
своего состава и положения или в автентическом акте обязательства,
обеспечиваемого ипотекой, или же в позднейшем автентическом акте
HYPERLINK \l “sub_1932” *(932) . Специально могут быть поименованы и все
наличные именья должника, и тогда титул ипотеки действует в отношении
всех их. Напротив, будущие приобретения принципиально не могут быть
предметом договорной ипотеки HYPERLINK \l “sub_1933” *(933) .

Вслед за прежними мерами, кодекс вносит на более широких и точных
началах смягчения начала специалитета титула договорной ипотеки. Именно,
если наличные и свободные от ипотек недвижимости должника недостаточны
для обеспечения кредита, должник может, признавая открыто эту
недостаточность, выразить свое согласие о том, чтобы каждое из
приобретаемых им впоследствии имений подверглось действию ипотечного
титула, по мере приобретения их HYPERLINK \l “sub_1934” *(934) . Равным
образом, если бы наличные именья, обремененные ипотекой, погибли или
потерпели ухудшение в такой степени, что уже стали недостаточны для
обеспеченности кредитора, то кредитор может или немедленно требовать
удовлетворения, или же восполнения ипотечного обеспечения HYPERLINK \l
“sub_1935” *(935) .

Кодекс провозглашает и начало специалитета суммы ипотечных требований,
но тоже с ограничениями. Договорная ипотека не имеет вовсе силы, если не
определена точно сумма обеспечиваемого ею требования, в акте,
устанавливающем титул ипотеки. Если кредит будет условным в своем
существовании или недетерминованным в своей величине, то кредитор не
может требовать и записи ипотеки в реестр, если приблизительно не
установит размера его в точной сумме, при чем должник может требовать
редукции, если таковая имеет основание HYPERLINK \l “sub_1936” *(936) .
Но законные и судебные ипотеки не должны быть непременно детерминованы в
сумме: определение суммы при этих ипотеках требуется только тогда, когда
объект отношения определенный, и вовсе не требуется, когда этот объект
условный, эвентуальный и неопределенный HYPERLINK \l “sub_1937” *(937) .

В виде корректива генеральной природы и неопределенности по сумме
законных и судебных ипотек, тяжело отражающихся на кредитоспособности
лица, кодекс устанавливает при этих ипотеках редукцию ипотеки, имеющую
задачей по возможности специализировать их в отношении объекта.

Когда законная ипотека на имущество опекуна не будет ограничена в своем
генеральном действии в акте, которым назначается опекун, последний
может, если бы генеральная ипотека на его недвижимости доподлинно
выходила за пределы вполне достаточного обеспечения его действий,
потребовать, чтобы ипотека была ограничена недвижимостями, достаточными
для полной обеспеченности малолетних. Требование опекуна направляется
против subroge tuteur, и вопрос о редукции предварительно обсуждается в
семейном совете HYPERLINK \l “sub_1938” *(938) .

Равным образом и супруг может, с согласия жены, и после того как
состоялось обсуждение вопроса четырьмя ближайшими родственниками жены,
собравшимися в семейный совет, потребовать ограничения ипотеки
достаточными для полного обозначения прав жены недвижимостями HYPERLINK
\l “sub_1939” *(939) .

Приговоры по таким просьбам произносятся по выслушании государственного
прокурора и состязании его с просителями редукции. Если трибунал решит
редукцию, все прочие недвижимости освобождаются и запись ипотеки на них
зачеркивается HYPERLINK \l “sub_1940” *(940) .

Редукция имеет место и при судебной ипотеке, которая тоже генеральная и
неопределенная. Условия ее подобны условиям редукции законных ипотек, т.
е. излишняя и ненужная обеспеченность HYPERLINK \l “sub_1941” *(941) .

Излишними считаются записи ипотеки, поражающие несколько недвижимостей,
тогда как ценность одной или нескольких, но не всех обремененных
недвижимостей, уже превышает в своей свободной от обременения доле на
1/3 высоту кредитов, обеспечиваемых редуцируемой ипотекой, считая
капитальную сумму и законные акцессории последней HYPERLINK \l
“sub_1942” *(942) .

Компетентен в обоих случаях трибунал, в округе коего совершена запись,
за определенными исключениями HYPERLINK \l “sub_1943” *(943) .

Договорная ипотека по точному предписанию закона не подлежит редукции
такого рода, т. е. редукции объекта ипотеки; понятно, так как договорная
ипотека специальная и возникает по соглашению сторон. Но при ней
допускается иная редукция, именно: когда кредитор односторонне определит
высоту недетерминованного требования – условного, эвентуального или
неопределенного по природе – в целях специализации его при записи,
слишком значительную, не отвечающую обстоятельствам случая, и этим
повредит кредитоспособности лица, – должник может требовать редукции
суммы требования HYPERLINK \l “sub_1944” *(944) . Тут суду
предоставляется широкое усмотрение, при чем суд взвешивает
обстоятельства случая, вероятность шансов и презумпции факта, чтобы
насколько возможно примирить обеспеченность кредитора и дальнейшую
потребность должника в кредите. Но изменение суммы ипотеки в сторону
повышения ее, при наступлении известного события, не должно вредить
последующим записанным ипотекам, имеющим ранг по моменту записи
HYPERLINK \l “sub_1945” *(945) .

Цена недвижимостей, сравниваемая с суммой кредитов, подлежащих
исследованию при редукции, и с 3-ми кредитами, определяется суммой
15кратного дохода, показанного в кадастровых книгах поземельного налога
и т. п., причем суд для проверки может привлекать и другие надежные
данные HYPERLINK \l “sub_1946” *(946) .

2. Запись ипотек и привилегий в реестр. Кодекс, подобно закону VII г.,
провозглашает общее начало, что привилегии и ипотеки всех трех видов
окончательно возникают и получают действие только с записью их титулов в
ипотечные реестры HYPERLINK \l “sub_1947” *(947) , в бюро хранения
ипотек, по месту нахождения обремененных недвижимостей HYPERLINK \l
“sub_1948” *(948) . И действие привилегий и ипотек начинается только с
момента записи, без обратной силы к моменту возникновения титулов их
HYPERLINK \l “sub_1949” *(949) . Т. е. привилегия, по правилу,
превращается в вид ипотеки HYPERLINK \l “sub_1950” *(950) . При записи,
подобно титулу, договорные ипотеки специальные, законные и судебные
генеральные HYPERLINK \l “sub_1951” *(951) .

Производство при записи по кодексу очень близко к производству по закону
VII г. Добивается записи кредитор HYPERLINK \l “sub_1952” *(952) ;
должник уже выразил свою волю в автентическом акте обязательства, или же
его воля восполняется судебным приговором, но говоря о том, что она
вовсе и не требуется при законной ипотеке. Кредитор предъявляет
хранителю ипотеки автентический акт или судебный приговор, служащий
титулом ипотеки, и прилагает к ним два бордеро, содержащие: 1, имя,
фамилию и место жительства кредитора, его звание и условно избранный им
домицилий в округе нахождения бюро хранения ипотек; 2, имя, фамилию и
домицилий должника, его звание и все признаки, по которым ипотечный
чиновник мог бы с надежностью распознать его; 3, дату и природу титула;
4, капитальную сумму кредитов, установленных в ипотечном акте или
определяемых самим кредитором; последнее имеет место в случае записи
рент и периодических платежей, а равно и в случае прав эвентуалъных,
условных и неопределимых, раз только закон требует определения их в
точной сумме; бордеро указывает и величину акцессориев, записываемого
права и время востребования; 5, указание на свойства и местонахождение
недвижимостей, обременяемых привилегией или ипотекой HYPERLINK \l
“sub_1953” *(953) . При законных и судебных ипотеках требование п. 5 не
составляет необходимости; если нет иного соглашения сторон, такие
ипотеки, в силу одной только записи, поражают все недвижимости должника,
находящиеся в округе бюро, где ипотеки записаны HYPERLINK \l “sub_1954”
*(954) .

Хранитель ипотек отмечает в своем реестре содержание бордеро и
возвращает просителю как предъявленный ему акт, так и один бордеро, в
конце которого отмечается факт записи ипотеки в реестр HYPERLINK \l
“sub_1955” *(955) .

Кодекс, вслед за законом VII г., устанавливает и несколько упрощенное
производство при записи: законных ипотек фиска, общин и публичных
учреждений и корпораций на имущество контаблей, законных ипотек
малолетних и других недееспособных на имущество опекунов и попечителей,
и законных ипотек жены на имущество мужей. Все эти ипотеки подлежат
записи на основании простого предъявления двух бордеро, содержащих лишь:
1, имя и т. д. и настоящий и условный домицилий кредитора; 2, имя и т.
д. и домицилий или точное обозначение должника; 3, природу
обеспечиваемых прав, а если права могут быть определены с точностью, то
ценность права; последняя не определяется, когда право эвентуально,
условно или неопределенно HYPERLINK \l “sub_1956” *(956) .

Еще более, чем это делал закон VII г., кодекс прилагает меры к тому,
чтобы законные ипотеки неукоснительно записывались, хотя теперь это
требуется уже в интересе оборота и 3-х кредиторов, которым важно знать
состав ипотечного бремени, лежащего на именье, а не в интересах
беззащитных, каковые интересы обеспечиваются в кодексе иными мерами.
Изменяется и круг покровительствуемых законом законных ипотек. В то
время, как закон VII г. относил к этому кругу и ипотеки фиска на
имущество контаблей, теперь покровительствуются только ипотеки жен и
подопечных HYPERLINK \l “sub_1957” *(957) . Обязанность заботиться о
записи ипотек жен и подопечных возлагается в кодексе на ряд лиц.

3. Мужья и опекуны обязуются сделать публичными ипотеки жены и
подопечных, обременяющие их недвижимости, и в этих целях они сами должны
требовать безотлагательно записи указанных ипотек в надлежащих бюро, как
на принадлежащие им теперь недвижимости, так и на могущие принадлежать
им в будущем. Если же мужья и опекуны сделают упущение в этом, а потом
соизволят или допустят установление ипотек или привилегий на свои
недвижимости в пользу 3-х лиц и не объявят последним об имеющихся уже не
записанных ипотеках жены и подопечных на те их недвижимости, – то они
почитаются как мошенники (stellionataires) и, как таковые, подлежат
уголовному преследованию HYPERLINK \l “sub_1958” *(958) .

4. Les subroges tuteurs, в свою очередь, обязаны, под личной
ответственностью и под страхом возмещения всех видов ущерба, от упущения
их происшедшего кому-либо, заботиться о том, чтобы запись ипотек
подопечных на имущество опекуна по поводу управления имуществом
подопечных была совершена немедленно, и даже сами могут потребовать
означенной записи HYPERLINK \l “sub_1959” *(959) .

5. Если все указанные лица все-таки сделают упущение с записью,
последней может требовать государственный прокурор, состоящий при
трибунале 1-й инстанции по месту домицилия мужа или опекуна или по месту
нахождения имений тех лиц HYPERLINK \l “sub_1960” *(960) .

6. Родственники мужа или жены и родственники подопечных, а, за неимением
их, друзья могут требовать записи указанных ипотек. Наконец, записи
могут требовать и сами жены, и сами недееспособные HYPERLINK \l
“sub_1961” *(961) .

Где ипотека жены и подопечных ограничивается, по соглашению сторон,
определенными недвижимостями, там и обязанность перечисленных лиц терпит
соответствующие ограничения HYPERLINK \l “sub_1962” *(962) .

Cocle civil делает значительное отступление от закона 7 г. в вопросе об
исключениях из общего начала об обязательности записи ипотек и
привилегий, как условия их действительности. В то время, как закон VII
г. освобождал от записи лишь несколько маловажных привилегий, Code civil
признает запись не необходимой, а только желательной, помимо тех
привилегий, еще и для некоторых законных ипотек. Таким образом, по
кодексу не зависит от записи действие следующих привилегий и ипотек:

1. Судебные издержки, издержки на погребение, некоторыеиздержки на уход
за умирающим должником во время его последней болезни, жалованье
прислуге за текущий и только что истекший год, расплата за предметы
потребления, поставлявшиеся должнику и его семье, и притом – в течение 6
последних месяцев розничными торговцами, как булочниками, мясниками и т.
п., и – в течение 1 года хозяевами пансионов и крупными торговцами
HYPERLINK \l “sub_1963” *(963) . Все это привилегии.

2. Независимо от записи существуют и действительны также ипотеки:

a) малолетних и недееспособных на именья их опекунов, по поводу
управления их делами с момента вступления опекуна в свои обязанности;

b) жены на недвижимости мужей по поводу приданого и соглашений между
супругами, с момента заключения брака. Ипотека жены, обеспечивающая
позднейшие приобретения ее по наследству или дарению, датирует с момента
открытия такого наследства или получения дара. Ипотека, ее,
обеспечивающая долги, возникшие для нее на муже из совершенных ею с ним
сделок, или обеспечивающая суммы, полученные от продажи ее
недвижимостей, датирует со дня вступления в долговую сделку или со дня
отчуждения ее недвижимостей (Но эти предписания по затрагивают уже
приобретенных прав 3-х лиц при действии закона VII г. и до публикации
кодекса) HYPERLINK \l “sub_1964” *(964) .

Некоторые привилегии из подлежащих записи пользуются особыми легкими
формами таковой.

1. Привилегия продавца недвижимости, принадлежащая ему ради обеспечения
недополученной цены за проданное именье, действительна без особой записи
ее, уже в силу транскрипции того приобретательного акта, раз только в
нем отмечен факт неполучения цены в целом или в части. Так что
транскрипция приобретательного акта имеет и значение записи привилегии в
пользу продавца HYPERLINK \l “sub_1965” *(965) .

2. Привилегия лица, ссудившего приобретателя средствами для приобретения
недвижимости, при наличности условий, при которых только она признается
законом вообще, также но требует особой еще записи; а транскрипция
договора о приобретении недвижимости, совершенная приобретателем, имеет
значение записи привилегии в пользу ссудившего на предмет приобретения,
причем ссужатель третируется как сукцессор (subroge) прав, принадлежащих
продавцу по тому договору. Условиями же, при которых привилегия
признается, являются: 1) автентическое признание при займе того
обстоятельства, что заем делается на предмет приобретения недвижимости и
2) квитанция продавца, удостоверяющая, что уплата цены за проданную им
недвижимость получена им из означенного именно займа HYPERLINK \l
“sub_1966” *(966) .

Но в обоих случаях необязанными становятся только хлопоты сторон.
Хранитель же ипотек обязан, под угрозой ответственности за все издержки
и ущербы, которые последуют от того для 3-х лиц, принять меры к записи
ех officio в свой реестр кредитов, вытекающих из акта перехода
собственности для продавца или ссужателя на предмет приобретения
недвижимости. Продавцы же и ссужатели, как лица заинтересованные, в свою
очередь могут потребовать транскрипции приобретательного акта, как
имеющей для них лично значение инскрипции их притязаний на продажную
цену HYPERLINK \l “sub_1967” *(967) .

Некоторые привилегии из тех, которые подлежат записи заботами самих
управомоченных по ним, имеют ту льготу, что запись может быть совершена
не тотчас, без опасностей для действия привилегии: 1. Сонаследник и
соучастник общего имущества сохраняют свою привилегию на именья,
входящие в каждую долю наследства, или на подлежащее разделу именье, в
обеспечение денежных платежей, следуемых им в возмещение недостаточности
полученных ими имущественных долей, если только они своими заботами
запишут свои привилегии в течение 60 дней, считая со дня совершения акта
раздела или произнесения судебного приговора, о разделе; и в течение
этих 60 дней никакая другая ипотека не может быть записана с приоритетом
перед указанными привилегиями HYPERLINK \l “sub_1968” *(968) . 2,
кредиторы и легатарии, требующие separatio bonorum умершего, пользуются
в отношении кредиторов наследника или репрезентантов умершего
привилегией на недвижимости, относящиеся к наследству, если запишут
таковую на каждое из наследственных имений в течение 6 мес., считая со
дня открытия наследства. И тогда никакая ипотека, записанная на эти
именья против наследников или репрезентантов, не может повредить
указанным кредиторам или легатариям HYPERLINK \l “sub_1969” *(969) .
Таким образом, для этих привилегий устанавливается, по исключению,
начало обратной силы записи к моменту возникновения основания
привилегий.

Наконец, есть привилегии, при которых запись заменяется разновременными
отметками, в сумме своей дающими существенные данные, требуемые от
записи. Архитектор, подрядчик, каменщик и другие рабочие, приглашенные
для выстройки, восстановления или ремонта зданий, каналов и других
сооружений, а равно и лица, ссудившие суммы на предмет вознаграждения
рабочих и уплату за материалы, если такое помещение занятых сумм
установлено, имеют привилегию по поводу вознаграждения за работу и ссуд,
если совершат двоякую запись: 1, протокола, устанавливающего положение
сооружений до начала работ, и 2, протокола о приеме выполненных
сооружений. Привилегия датируется с момента записи первого протокола, а
сумма ее определяется вторым протоколом HYPERLINK \l “sub_1967” *(967) .

Первый протокол совершается экспертом, назначенным ех officio трибуналом
1-ой инстанции, по месту положения сооружений, предварительно начала
построек, и целится установить состояние построек до работы и отношение
их к работам, выполнение коих имеется в виду хозяином; второй протокол
составляется не позднее 6 мес. по выполнении работ, тоже экспертом,
назначаемым ех officio. Величина привилегии не может превысить стоимость
работ, установленную вторым протоколом; а при отчуждении недвижимости
она и вовсе сводится к тому излишку, на который недвижимость повысилась
в цене, благодаря возведению построек HYPERLINK \l “sub_1968” *(968) .

Привилегия лиц, ссужающих деньги для расплаты за работу и материалы,
обусловливается тем, чтобы в автентическом акте займа и в квитанции,
выданной рабочими и поставщиками материалов, признавалось именно это
помещение занятых денег, подобно тому, как это предписано на случай
ссуды денег на приобретение недвижимости HYPERLINK \l “sub_1969” *(969)
.

III. Предмет ипотеки. Кодекс и тут почти дословно повторяет закон VII г.
Предмет ипотеки образуют: 1, недвижимости, стоящие в обороте, и их
принадлежности, которые признаютея недвижимыми; 2, узуфрукт на эти
именья и их принадлежности, на время, которое узуфрукт существует
HYPERLINK \l “sub_1970” *(970) . Ипотека поражает и все улучшения,
последовавшие в заложенной недвижимости HYPERLINK \l “sub_1971” *(971) .

IV. Лица, недвижимости коих могут быть обременены ипотекой. И этот
вопрос кодекс разрешает согласно закону VII г. Договорную ипотеку могут
соизволить только лица, способные отчуждать те недвижимости, которые
обременяются ипотекой HYPERLINK \l “sub_1972” *(972) . Ограничения права
собственности таких лиц отражаются и на ипотеках, ими соизволенных
HYPERLINK \l “sub_1973” *(973) . Именья малолетних, других
недееспособных и безвестно отсутствующих не могут быть обременяемы
ипотеками иначе, как по причинам и по форме, установленным законом, или
по судебным приговорам HYPERLINK \l “sub_1974” *(974) .

V. Правоотношение при ипотеке и привилегии. 1. Кодекс тут совершенно
повторяет закон VII г., только развивая вопрос в деталях. а) Уже из
определения ипотеки ясно, что ипотечный кредитор получает абсолютное
вещное право, в силу которого он и добивается удовлетворения своего
требования из цены обремененной ипотекой недвижимости HYPERLINK \l
“sub_1975” *(975) , судебным порядком, в чьих бы руках недвижимость ни
находилась, при чем и отчуждение недвижимости совершается в порядке
судебной публичной продажи HYPERLINK \l “sub_1976” *(976) .
Удовлетворение следует кредитору по порядку старшинства, принадлежащего
его ипотеке в ряду других ипотек HYPERLINK \l “sub_1977” *(977) .

Когда ипотека обременяет несколько недвижимостей, тогда, будет ли она
генеральной или только солидарной, все равно – ипотечный кредитор имеет
право очерченного рода в отношении всех недвижимостей in solidum.
HYPERLINK \l “sub_1978” *(978) .

b) Правоотношение привилегии, по кодексу, совершенно тождественно с
правоотношением ипотеки HYPERLINK \l “sub_1979” *(979) ; даже начало,
что привилегия дает предпочтение привилегированному кредитору перед
ипотечными кредиторами, при удовлетворении HYPERLINK \l “sub_1980”
*(980) , не оправдывается другими предписаниями кодекса, лишь за
некоторыми исключениями.

Кредитор обязуется прежде всего направить взыскание на заложенную
недвижимость HYPERLINK \l “sub_1981” *(981) . И только когда он не будет
удовлетворен из цены, вырученной от продажи недвижимости, имеет право
требовать удовлетворения из прочего имущества должника HYPERLINK \l
“sub_1982” *(982) .

2. Очерченное правоотношение несколько изменяется, когда недвижимость
переходит в третьи руки и когда первый собственник-должник остается
лично обязанным по обеспеченному ипотекой требованию.

Третий собственник обремененной недвижимости, если только он не
предпримет очистки ипотек и привилегий HYPERLINK \l “sub_1983” *(983) ,
остается, в силу самых записей этих прав на приобретенные им
недвижимости, (а при ипотеках, не обязательно подлежащих записи, в силу
самого факта существования их), обязанным, как всякий держатель
обремененный недвижимости, по всем ипотечным долгам и пользуется
сроками, установленными для первоначального должника HYPERLINK \l
“sub_1984” *(984) . Он повинен платить все созрелые % и капиталы, какова
бы ни была их сумма; или же он, как обязанный только реально, а не
лично, обязан уступить заложенную недвижимость без всяких оговорок
HYPERLINK \l “sub_1985” *(985) . Если новый собственник не удовлетворит
полностью какое-либо из ипотечных обязательств, всякий ипотечный кредит
в праве потребовать судебным порядком продажи обремененной недвижимости,
после 30 дней с момента востребования долга, совершенного в отношении
первоначального должника, и после того, как 3-му держателю недвижимости
было предложено уплатить созревший ипотечный долг или уступить
недвижимость HYPERLINK \l “sub_1986” *(986) .

Но третий держатель, лично не обязанный, имеет право возражения на
требование кредитора о продаже заложенной недвижимости, если имеются еще
другие недвижимости, заложенные за тот же долг и находящиеся в
собственности личного должника, и право требовать предварительного
привлечения последних к уплате долга; во время привлечения других
недвижимостей к уплате долга, приостанавливается и продажа недвижимости,
отчужденной должником 3-му лицу HYPERLINK \l “sub_1987” *(987) .

Однако это возражение не допускается против привилегированного кредитора
и кредитора со специальной ипотекой HYPERLINK \l “sub_1988” *(988) .

Оставить заложенную недвижимость может всякий 3-й держатель ее, лично не
обязанный и способный отчудить недвижимость HYPERLINK \l “sub_1989”
*(989) . Оставить ее 3-й держатель может и тогда, когда он уже признал
обязательство или даже допустил осуждение себя на уплату ипотечного
долга в качестве 3-го держателя недвижимости. А, с другой стороны, если
3-й держатель и оставит недвижимость, то, до самой адьюкации ее, он еще
может вернуть ее себе, если только уплатит весь ипотечный долг и процент
HYPERLINK \l “sub_1990” *(990) .

Совершается оставление вещи (delaissement), обремененной ипотеками, в
канцелярии трибунала, по месту нахождения недвижимости. Трибунал выдает
акт о том. По требованию заинтересованного (наиболее заботливого) к
оставленной недвижимости назначается куратор, против которого и
осуществляется теперь требование ипотечных кредиторов о продаже
недвижимости, по форме, предписанной для принудительного отчуждения
HYPERLINK \l “sub_1991” *(991) .

Если недвижимость потерпела ухудшение от положительного деяния или
небрежности 3-го держателя и в ущерб ипотечным кредиторам, 3-й держатель
привлекается к ответственности по возмещению ущерба. Если же 3-й
держатель совершил улучшение в недвижимости, ему возмещаются издержки
улучшения, но только в размерах того излишка цены, который получился при
отчуждении, благодаря улучшению HYPERLINK \l “sub_1992″ *(992) .

3. Из очерка правоотношения ипотеки в кодексе Наполеона ясно, что там
ипотека выступает романизованной не только в том отношении, что ипотека
кодекса является всецело акцессорным правом, но и в том отношении, что
кредитор не всегда связан обязанностью осуществления своего требования
прежде всего из заложенного предмета; напротив, 3-й держатель
заложенного предмета имеет по кодексу, по крайней мере в некоторых
случаях, даже своего рода beneficium excussionis.

Но в праве ипотеки Наполеонова кодекса мы встречаем достаточно точек
опоры и для германистического строения ипотеки, если только опираться на
букву закона и последовать примеру германистов 60-х и 70-х годов,
старательно искавших черты отличия современной ипотеки от римской в
самом существе первой и довольствовавшихся при этом самыми скромными
данными.

В самом деле, – какая разница представляется, на первый взгляд, между
римской и французской ипотекой кодекса. В то время, как в Риме залоговой
кредитор имел римское вещное право, т. е. право непосредственного
отношения к вещи, и actio hypothecaria направлялась на получение вещи
кредитором в целях удовлетворения кредитора путем самостоятельного
отчуждения вещи, наконец, в то время, как в Риме на стороне владельца
вещи была одна только общеправовая обязанность терпеть воздействие
залогового кредитора на заложенную вещь, – по кодексу Наполеона ипотека
имеет совершенно иное правовое содержание: тут кредитор как будто не
имеет непосредственного воздействия на вещь, не имеет и владения вещью,
исключая только случаи, когда он просит владения для удовлетворения из
плодов вещи, не имеет и права отчуждения залога своими заботами, все
право его хотя оно и вещное, как будто сводится, подобно древней
obligation, к одному только праву требовать от суда выполнения экзекуции
на недвижимость; экзекуция направляется не против всякого держателя
недвижимости, а против всякого наличного собственника, а что еще
характерно, это то, что владелец недвижимости, как таковой, отвечает по
кодексу перед ипотечным кредитором, в первую очередь, как будто
положительным действием, уплатой ипотечного долга, и при том во всей
сумме последнего; только отказ от заложенной вещи влечет прекращение
такой ответственности.

Эта ответственность и ее осуществление, характеризуясь всеми чертами
обязательственной ответственности, если только согласиться с
перечисленными посылками, будет отличаться этим последней тем, что
существует для ответчика через обладание заложенной недвижимости и
падает с последним. А, с другой стороны, осуществление ее совершается
через лицо владельца заложенной недвижимости, хотя конечный эффект ее –
экзекуция недвижимости. Обязанность к положительному действию, к уплате
ипотечного долга, как будто не является, по кодексу, и благоволением,
повиновение которому избавляет владельца от неминуемой экзекуции на
недвижимость, напротив, это как будто обязанность первостепенная
(oblige), и лишь неисполнение ее находит завершение в экзекуции на
заложенную недвижимость. Эта обязанность не есть и лично-долговая, ибо
3-й держатель заложенной вещи открыто предполагается неответственным по
личному долговому требованию. Наконец, стороны именуются ипотечный
кредитор” и “Ипотечный должник”. Отсюда, если последовать германистам
б0-х и 70-х гг., ипотека Наполеонова кодекса должна быть определена
точнее как германское вещное право, имеющее своим содержанием требование
уплаты ипотечного долга против всякого наличного собственника
недвижимости и осуществляемое, подобно всем требованиям, в порядке
экзекуции, а так как это есть право вещное, – то в порядке экзекуции на
ответственный предмет, заранее указанный соглашением сторон. От древней
obligation она отличается тем, что она есть уже материальное вещное
право, а не только экзекуционное состояние, и есть акцессорное право, –
и этой трансформацией она обязана римскому праву; от римской ипотеки она
отличается тем, что она есть право на действие, есть требование, хотя и
вещное – и этим она обязана германскому правовоззрению, прообразу
Reallasten HYPERLINK \l “sub_1993” *(993) .

Германистической инструкции современной ипотеки нельзя отказать в
остроумии и последовательности, стоит только положиться на букву закона.
Но и сомнений она вызывает немало. Непонятным, прежде всего, является
то, откуда и по каким причинам в современном праве возникло движение в
сторону организации ипотеки на начале Realobligation, когда эта
организация по своим практическим последствиям ровно ничем не отличается
от романизованной ипотеки времени рецепции, представлявшей собою строго
вещное право, лишь осуществлявшееся в порядке судебной экзекуции. Ибо
как та, так и другая ипотека сводятся, при осуществлении, к одной только
экзекуции на недвижимость. Даже осужденными к уплате ипотечного
требования собственник заложенной недвижимости во всей сумме ипотечного
требования не отвечает ничем иным, как только обремененной
недвижимостью, и даже осужденный собственник может покинут недвижимость
во всякий момент. Отсюда, приговор над его личностью является
практически бесплодным. Но если мы не находим объяснения новшеству
кодекса в практических свойствах ипотеки, как Realobligation, – то мы не
встретим его и в каких-либо исторических течениях. Правообразующая мысль
в эпоху создания Наполеонова кодекса была всецело романизованной,
никакого воспоминания о национальных средневековых правовых образованьях
мы не находим в материалах к кодексу. А действовавшее право, как уже
сказано, было романизовано.

Все это и заставляет нас, по крайней мере, предполагать, что
“обязанность 3-го собственника к уплате ипотечного долга” означает в
кодексе не обязанность к положительному действию, непонятно, откуда,
подчеркнутую творцами кодекса, а старую обязанность терпеть воздействие
кредитора на вещь, лишь не точно выраженную кодексом. Подобных
неточностей в новейших ипотечных законах мы встречаем очень много и
объясняются они новизной общей постановки ипотечного права, а особенно
свойствами ипотечного режима, при котором ипотека чаще всего возникает с
записью существенных пунктов обеспечиваемого ею личного требования в
ипотечную книгу, благодаря чему и в теории укоренилось выражение
“ипотечное требование” в применении к ипотеке, хотя бы теоретик и
признавал ипотеку за строго вещное право. Отсюда, все, что есть
долгового в ипотеке кодекса, это есть лишь та общая, больше
экономическая, чем правовая, идея долга, которая ничем не вскрывается в
организации ипотеки, но, по бытовому воззрению, кроется в последней, ибо
в жизни ипотека служит кредиту HYPERLINK \l “sub_1994” *(994) . Отсюда,
как только собственник, лицо имеет лишь право, а не обязанность
удовлетворить ипотечных кредиторов полностью, если не хочет, чтобы его
недвижимость подверглась нападению со стороны ипотечных кредиторов. А то
обстоятельство, что ипотечный кредитор не может самолично воздействовать
на вещь, а должен обратиться к судебной помощи,действительно, отличает
современную ипотеку от римской; но это было известно с самой эпохи
рецепции, и само по себе это не имеет решающего значения для конструкции
ипотеки HYPERLINK \l “sub_1995” *(995) . А раз экзекуция является формой
осуществления права ипотеки, она с необходимостью направляется против
собственника недвижимости, Последнее направление дано с экзекуцией.

Но право кредитора не сводится теперь и к одной только экзекуции. Оно
лишь осуществляется в последнем, содержание же его обширное. Подводя
итоги сказанному, мы и должны, пока для ипотеки Наполеонова кодекса,
признать, что эта ипотека не носит в себе ничего внезапного, нового и
неожиданного, сравнительно с ипотекой эпоха рецепции, – и лишив в той же
мере она представляет черты германской obligation и римской hypotheca, в
какой это было известно французскому праву с самого начала эпохи
рецепции, именно: общая сущность ипотеки – римская (абсолютное вещное
право, поражающее вещь в ее ценовом моменте), осуществление ее и вся
конкретная постановка, особенно организация оборота ее, – германских,
современная. Все сказанное, без остатка, относится, конечно, и к ипотеке
на самого себя, известной декрету 9 mess., ибо природа ипотеки не
зависит от того, является она акцессорием или самостоятельным правом
HYPERLINK \l “sub_1996” *(996) .

Я умышленно коснулся германистического учения в применении к кодексу,
чтобы показать, насколько это учение шатко. На примере кодекса слабость
его особенно сказывается, а между тем для германских прав германисты
чаще всего имеют не больше данных для оправдания своего учения, чем для
кодекса, как это мы и увидим своевременно.

VI. Ранг и порядок ипотек и привилегий регулируется в кодексе со
значительными отступлениями от закона VII г. И крайне запутан. Основное
начало, которым определяется порядок как между ипотеками, так и между
привилегиями, – это начало записи ипотек и привилегий. Момент записи и
есть момент, определяющий ранг ипотек и порядок привилегий HYPERLINK \l
“sub_1997” *(997) , и это не только внутри той и другой группы – т. е.
внутри привилегий особо и внутри ипотек особо, но и в отношениях
привилегий и ипотек друг к другу HYPERLINK \l “sub_1998” *(998) .
Ипотечные кредиты, записанные в один день, имеют и один ранг, и не имеет
значения то обстоятельство, что ипотеки записаны до или после полудня,
хотя бы чиновник и отметил в записи час дня HYPERLINK \l “sub_1999”
*(999) .

Но это основное начало терпит ряд исключений и модификаций.

1, Исключения. Мы уже знаем, что существует ряд ипотек и привилегий, или
не подлежащих вовсе записи, или же в своем действии не зависящих от
записи их.

Из привилегий такими являются генеральные привилегии на движимости, или,
что то же; привилегии общие движимостям и недвижимостям. Эти привилегии
занимают первое место при удовлетворении из недвижимости, впрочем
настолько, насколько они не удовлетворены из движимостей HYPERLINK \l
“sub_2000” *(1000) .

Из ипотек такими являются ипотеки жены и подопечных. Их ранг
определяется моментом возникновения того отношения, которое
обеспечивается ими HYPERLINK \l “sub_2001” *(1001) .

2, Модификации. Таковые, как нам известно, установлены в кодексе для
записи привилегий, специально относящихся до недвижимостей HYPERLINK \l
“sub_2002” *(1002) . Для вопроса о ранге привилегий имеют значение
модификации при записи привилегий: 1) сонаследника на наследственное
именье, 2) соучастника общей собственности на подлежащее разделу именье,
3) кредиторов и легитариев на наследство, принимаемое с beneficium
inventarii. Запись этих привилегий, совершенная при первых двух из них в
течение 60 дней, а при третьей – в течение 6 месяцев, имеет обратную
силу к моменту возникновения обеспечиваемого привилегией состояния, и
ранг их определяется возникновением этого состояния; хотя бы за
указанные сроки в 60 дней или 6 мес. и последовала запись других ипотек,
последние уступают тем привилегиям HYPERLINK \l “sub_2003” *(1003) .

Таким образом, в итоге получается крайне пестрая картина, где Общее
начало записи, как решающее вопрос о порядке привилегий и ипотек,
прорезывается в различных направлениях еще довольно значительными
исключениями HYPERLINK \l “sub_2004” *(1004) .

Общую схему распорядка ипотек и привилегий по кодексу можно выразить
лишь двумя положениями: 1. Первое место при удовлетворении всегда
принадлежит генеральным привилегиям на недвижимости. 2) За ними идут
вперемежку все привилегии и ипотеки по порядку момента возникновения их,
при чем при одних это будет момент записи, при других же – момент
наступления отношения, обеспечиваемого ипотекой или привилегией, и,
далее, при одних – запись обыкновенная, при других – модифицированная.

В конце концов ипотечная книга не дает представления о месте, которое
займет установленная в данный момент ипотека при удовлетворении ее в
ряду других ипотек и привилегий. А это уже коренной недостаток ипотечной
системы.

По месту ипотеки удовлетворяется и процентное требование в размере
процента за текущий год и недоимки за два истекших года. Если же
недоимка обеспечена особой ипотекой в сумме, превышающей означенную
величину, она имеет свой особый ранг HYPERLINK \l “sub_2005” *(1005) .

VII. Уступка ипотек и привилегий не регулируется кодексом специально; но
из косвенных упоминаний кодекса мы узнаем, что она облекается в
аутентическую форму HYPERLINK \l “sub_2006” *(1006) , записи но подлежит
HYPERLINK \l “sub_2007” *(1007) . Отсюда ясно, что кодекс не признает
начала fides publica ипотечного реестра для ипотечных отношений. 3-й
добросовестный приобретатель ипотеки не защищены от возражений на
ипотеку, и в его руках ипотека так же точно оспорима, как и в руках
первого ее приобретателя, из всех материальных и формальных оснований,
сопровождавших возникновение или дальнейшее существование ее. Впрочем,
этот недостаток fides р. свойствен и закону VII г. и несвойствен лишь
закону III г., им. его ипотеке на самого себя. И этот недостаток –
существенный для интересов реального кредита.

Но кодекс отступает назад, сравнительно с законом VII г., в. том
отношении, что эвикция вещи влечет по кодексу прекращение ипотек,
установленных лицом, у которого вещь эвикцирована, – чего закон VII г.
уже открыто не допускал.

VIII. Прекращение ипотеки и привилегии. Кодекс, подобно декрету Ш г. и
несколько отступая от закона VII г., трактует отдельно о двух моментах
прекращения ипотек и привилегий: 1) наступлении материального основания
к прекращению и 2) погашении по книге. При чем, первое и носит название
прекращения HYPERLINK \l “sub_2008” *(1008) , тогда как второе –
вычеркивания HYPERLINK \l “sub_2009” *(1009) .

1 Ипотеки и привилегии прекращаются: 1, с прекращением главного
обязательства, ими обеспечиваемого; 2, с отказом кредитора от ипотеки;
3, с очисткой ипотек и привилегий; 4, давностью – погасительной в пользу
личного должника, держателя недвижимости, и приобретатель ной в пользу
3-го держателя недвижимости HYPERLINK \l “sub_2010” *(1010) . Первые два
и четвертый случаи регулируются общими началами гражданского права,
третий же случай выделяется в особое учение об очистке. 2 Погашение в
реестре (radiation) следует на основании соглашения заинтересованных
сторон, имеющих способность на совершение такого соглашения, или же в
силу судебного приговора, последовавшего специально по делу о погашении
или же по спору иного рода, приведшему суд к постановлению о погашении
записи HYPERLINK \l “sub_2011” *(1011) . В обоих случаях лица, требующие
погашения записи, предъявляют в суд копию с автентического акта,
содержащего соглашение, или судебный приговор HYPERLINK \l “sub_2012”
*(1012) .

Требование погашения в случае, когда не состоялось добровольное
соглашение о том, предъявляется в трибунал округа, в ведомстве коего
совершена запись, за некоторыми точимыми исключениями HYPERLINK \l
“sub_2013” *(1013) .

Погашение записи предписывается приговором суда в случае: когда запись
совершена без основания, указанного законом, и без труда, или когда она
последовала на основании неправильного или прекратившегося или
удовлетворенного титула, или тогда, когда привилегии или ипотека
прекратились одним из законных способов HYPERLINK \l “sub_2014” *(1014)
.

Кодекс, наконец, усвоил начало закона VII г., что запись теряет силу
ipso jure по истечении 10 л., если не возобновлена HYPERLINK \l
“sub_2015” *(1015) .

IX. Очистка привилегий и ипотек усваивается и кодексом и регулируется
различно для ипотек, запись которых обязательна, и для ипотек, действие
коих не зависит от записи.

1 Договоры, которыми передается право собственности на недвижимости, или
на недвижимые вещные права, если приобретатели пожелают очистить
последние от ипотек и привилегий, должны быть полностью записаны
(transcrits) хранителем ипотек, в округе ведомства которого находятся
недвижимости. Транскрипция эта заносится в предназначенный для того
реестр, и хранитель выдает удостоверение о том просителю HYPERLINK \l
“sub_2016” *(1016) . Но простая транскрипция передаточных актов
собственности в реестр хранителя ипотек еще не очищает ипотек и
привилегий, обременяющих приобретенные недвижимости. Отчуждатель
передает приобретателю лишь те полномочия, которые сам имел на
недвижимость, и с теми же обременениями, которые лежали на
недвижимостях, когда они были в руках отчуждателя HYPERLINK \l
“sub_2017” *(1017) . И если новый собственник желает обеспечить себя от
последствий actio hypothecaria кредиторов отчуждателя HYPERLINK \l
“sub_2018” *(1018) , он обязан еще или до открытия преследований его со
стороны таких ипотечных кредиторов, или же, самое позднее, в течение 1
мес., считая со дня первого обращенного к нему требования, сообщить
кредиторам по условному их домицилию: 1, извлечение из передаточного
акта, содержащее дату и свойства акта, имя и точное обозначение
отчуждателя, природу и положение отчужденной ему недвижимости; если дело
идет о совокупности недвижимостей, то указывается лишь общее
наименование делало и округа, в которых располагается совокупность
недвижимостей; далее указывается цена недвижимости и обременения,
зачисленные в продажную цену или оценку недвижимости, если таковая имела
место; 2, извлечение из транскрипции акта продажи; 3, таблицу в три
колонны, из которых первая должна содержать дату ипотек и записей их;
вторая – имена кредиторов; третья – сумму записанных кредитов HYPERLINK
\l “sub_2019” *(1019) . В том же акте приобретатель заявляет, что он
готов немедленно удовлетворить долги и ипотечные требования, но только в
размере цены, уплаченной им за недвижимость, или цены, в которую он (в
случае дарения) оценивает вещь и при том, без различия зрелых и еще не
созрелых требований HYPERLINK \l “sub_2020” *(1020) .

Раз новый собственник совершил такое оповещение в установленный для того
срок, всякий кредитор, чей титул записан, может потребовать продажи
недвижимости с публичного торга, – но на следующих условиях:

1. Требование последнего рода должно быть сообщено новому собственнику в
течение 40 дней, самое позднее, считая с момента извещения: кредиторов,
последовавшего по просьбе нового собственника, присчитывая сюда еще
известный поверстный срок на расстояние, отделяющее условный домицилий
от действительного домицилия кредитора. 2 Требование это должно
указывать готовность данного кредитора отвечать за повышение цены на
торгах на 1/10 против цены, уплаченной приобретателем за именье или
установленной им в сообщении, сделанном кредиторам. 3. Подобное же
оповещение кредитор должен совершить и предшественнику-собственнику
недвижимости, первоначальному должнику, 4. Подлинный и копии с акта
оповещения подписываются кредитором, требующим продажи недвижимости с
торгов, или его прокуратором, прилагающим, в таком случае, и копию с
полномочного акта. 5. Кредитор обязуется представить достаточную cautio,
обеспечивающую имущественные последствия приинятого им шага. Все это
требуется под страхом ничтожности требования кредитором публичной
продажи HYPERLINK \l “sub_2021” *(1021) .

Если кредиторы не потребуют своевременно и по форме публичной продажи
недвижимости, – то цена недвижимости остается окончательно фиксированной
в размере, означенном в приобретательном акте или в оценке, данной
приобретателем (случаи дарения), и этот последний освобождается от всех
привилегий и ипотек, обременяющих недвижимость, если только уплатит
такую цену кредиторам (по порядку их ипотек) или если депонирует ее
HYPERLINK \l “sub_2022” *(1022) .

Если же дело дойдет до публичной продажи недвижимости по требованию
кредиторов вышеуказанного рода, – то такая продажа совершается по
правилам о принудительном отчуждении, заботами потребовавшего ее
кредитора или и нового собственника. Добивающиеся продажи указывает в
афишах цену, условленную в договоре купли или установленную самим
приобретателем, и тот прибавок, за который обязался отвечать кредитор, в
ожидании успеха публичной продажи HYPERLINK \l “sub_2023” *(1023) .

Приобретатель с публичного торга обязуется, сверх цены именья,
восстановить лишенному владения приобретателю издержки, совершенные им
на заключение договора о приобретении собственности, транскрипцию и
хлопоты по перепродаже HYPERLINK \l “sub_2024” *(1024) .

Если приобретатель по договору купли или дарению удержит за собою
недвижимость, дав и на торгах высшую цену за нее – он не нуждается более
и в транскрипции приговора о присуждении ему недвижимости на торгах
HYPERLINK \l “sub_2025” *(1025) .

Отказ кредитора, потребовавшего торгов, не приостанавливает последних,
даже если бы кредитор внес ту 1/10 долю, за которую он отвечает; но
согласие всех ипотечных кредиторов на отказ влечет прекращение
производства HYPERLINK \l “sub_2026” *(1026) .

Приобретатель по договору, оказавшийся и адъюдикатарием на торгах, имеет
регресс к продавцу в размере суммы, на которую данная на торгах цена
превышает установленную в договоре о приобретении цену, а также –
интереса, излишнего против договорного, начиная со дня каждого платежа
HYPERLINK \l “sub_2027” *(1027) .

2. Способы очистки ипотек в случае, когда ипотеки т записаны на
недвижимости мужей и опекунов.

Приобретатели недвижимостей, обремененных не записанными ипотеками в
пользу жен и недееспособных, в целях очистки таких ипотек HYPERLINK \l
“sub_2028” *(1028) , представляют копию с приобретательного акта в
канцелярию гражданского трибунала по месту нахождения недвижимости и
оповещают по форме, с одной стороны, жену или subroge tuteur, а с другой
– государственного прокурора, состоящего при трибунале, о совершенном
при предъявлении в трибунал копии приобретательного акта.

Извлечение из приобретательного акта, содержащее дату последнего,имена и
фамилии, звания и домицилий договорившихся о переходе собственности
сторон, обозначение природы и положения имений, цены и других условий
приобретения, афишируется и афиша остается наклеенной в аудитории
трибунала в течение 2-х мес. В течение этого срока жены, мужья, опекуны,
…subroges tutotirs, малолетние, недееспособные (interdits),
родственники или друзья, и государственный прокурор приглашаются: одни –
требовать, другие – совершить в бюро хранения запись ипотек на
отчужденную недвижимость; эта запись имеет такое же действие, как если
бы она воспоследовала в день совершения брака или вступления опекуна в
свои обязанности, – т. е. в день возникновения обеспечиваемого ипотеками
отношения. Однако, этим не отменяется преследование мужей и опекунов как
мошенников (stellionataires), раз только они установили 3-м лицам
ипотеку, не открыв им о существовании законных не загашенных ипотек
HYPERLINK \l “sub_2029” *(1029) .

Если в течение 2-х месяцев, пока вывешено извлечение из
приобретательного акта, не будет совершено записи ипотеки со стороны жен
и подопечных на отчужденные недвижимости, последние переходят к
приобретателю без всякого бремени в пользу жены и подопечных; последним
остается только иск к мужу и опекуну. Если же запись и последовала со
стороны жен и подопечных, но если есть старейшие ипотечные кредиты, чем
притязания жен и подопечных, поглощающие цену в целом или в части,
приобретатель все равно освобождается от выдачи цены или долги цены
женам и подопечным, раз он уже выдал эту цену или долю цены другим
кредиторам, ипотеки которых входят в число удовлетворимых (on ordre
utilo); записи ипотек в пользу жен и подопечных зачеркиваются или во
всей сумме, или в доле, уже уплаченной приобретателем другим кредиторам.
Если же записи в пользу жен и малолетних оказываются наистарейшими, то
приобретатель по может совершить платежа цены в ущерб этим записям;
тогда зачеркиваются записи других ипотек, на долю которых из цены
недвижимости уже ничего не приходится HYPERLINK \l “sub_2030” *(1030) .

X. Осуществление ипотеки совершается в общем порядке экзекуции на
недвижимости, по требованию кредитора, какого бы ранга он не был; но
требование это имеет место лишь спустя 30 дней после востребования долга
(commandemont), совершенного кредитором в отношении первоначального
должника, а если недвижимость перешла в 3-ьи руки, то – и востребования
(sommation), совершенного в отношении 3-го держателя недвижимости об
уплате созрелого долга или оставлении недвижимости HYPERLINK \l
“sub_2031” *(1031) .

Экзекуция на недвижимости в кодексе значительно смягчается, сравнительно
с революционными законами, особенно декретом 9 mess. По кодексу,
допускается и удовлетворение кредитора из плодов и доходов от
недвижимости, если этот способ сулит удовлетворение кредитора в течение
1 г. (art. 2212). В остальном производство регулируется в code de proc.
civ. и характеризуется современными чертами.

XI. Приобретение права собственности. Как таковое, приобретение
собственности не связывается какой-либо транскрипции и совершается в
силу автентического договора HYPERLINK \l “sub_2032” *(1032) ; только
дарение недвижимостей, способное к обременению ипотеками, подлежит
транскрипции, которая как бы заменяет прежнюю инсинуацию, исчезнувшую в
кодексе HYPERLINK \l “sub_2033” *(1033) .

Но в виду ипотек и ради очистки недвижимости от ипотек, как мы уже
знаем, требуется транскрипция приобретательного акта при обремененных
ипотеками и привилегиями именьях HYPERLINK \l “sub_2034” *(1034) . Эта
транскрипция и вовсе не была проникнута началом публицитета, вообще
слабо проведенного в кодексе. Она не была и обязательна для
приобретателя, а только составляла его право, если приобретатель желал
воспользоваться им, чтобы очистить именье от ипотек HYPERLINK \l
“sub_2035” *(1035) .

Таким образом, и на вопрос о легитимации книжного собственника на
распоряжение недвижимостью вообще и на установление ипотек недвижимости
в частности, а тем более на вопрос об обязательности распоряжений
книжного собственника для материального собственника,кодекс дает
отрицательный ответ и этим возвращается к дореволюционному
правообразованию. При обсуждении кодекса в Госуд. Совете Treilliard
предлагал оставить за транскрипцией значение, принадлежавшее ей по
закону VII г. Но Tronchet восстал против подчинения переходов
собственности началу публицитета, мотивируя, что это было бы
посягательством на собственность (desastreus par ses conseguences
attantatoire au droit de propriete), ибо тогда двадцатилетний владелец
недвижимости был бы вынужден уступить место новичку, если только
последний совершит транскрипцию своего приобретения. Наполеон боялся
мобилизации недвижимостей, которая казалась ему нездоровой экономической
системой. Вопрос о более тонком различии действия публичной транскрипции
для отношений ипотечного оборота и для всего вотчинного оборота не
затрагивался и в результате полного падения транскрипции подучилось, что
эвикция недвижимости влечет гибель и записанных ипотек, установленных не
настоящим собственником, т. е. получился подрыв всему ипотечному режиму.
С другой стороны там, где транскрипция требуется, она или совсем не
нужна, так как не имеет никакого практического значения HYPERLINK \l
“sub_2036” *(1036) , или неправильно выдвинута в виду ее
незначительности HYPERLINK \l “sub_2037” *(1037) .

XII. Формальное ипотечное право HYPERLINK \l “sub_2038” *(1038)
регулируется кодексом в духе закона VII г., но отрывочно, очевидно в
предположении того, что существующая по закону VII г. 21 Ventose
организация остается и впредь действительной. Упоминания заслуживает
лишь старое нелепое начало, усвоенное и кодексом, что пропущенная в
справке, выдаваемой хранителем ипотек приобретателям недвижимостей,
ипотека или привилегия прекращает свое действие в отношении
приобретателя, но сохраняет таковое в отношении недоплаченной цены за
недвижимость, при добровольном отчуждении, и в отношении выручки на
торгах, пока порядок распределения не завершен, при принудительном
отчуждении; нечего и говорить, что как чиновник, так и личный должник
ответственен перед ипотечным кредитором HYPERLINK \l “sub_2039” *(1039)
. Это начало имеет в виду, очевидно, интересы очистки и не может служить
исходным пунктом для какого-либо построения publica fides книг или
извлечений вообще для системы кодекса. Отметим, наконец, что и в кодексе
ипотечный режим не поражает единовременно всех владений; последние
привлекаются к нему лишь по мере вступления в ипотечный оборот.

Этот порядок тем удобен, что сберегает расходы на подчинение
недвижимости режиму; но он еще того вреднее, что создает опасность
двойного подчинения недвижимости режиму.

XIII. Заключение. Кодекс Наполеона отказался от всех успехов, которые
сделали революционные меры в области урегулирования вотчинно-ипотечного
оборота. Но начало внутреннего публицитета, ни начало строгого
специалитета не нашли в нем признания не только в отношении вотчинного,
но даже в отношении специально ипотечного оборота. Даже то слабое
выражение, которое эти начала получили в кодексе, подверглось
разносторонним ограничениям, из которых некоторые подтачивали все здание
ипотечной системы. Можно сказать, что кодекс как бы враждебно относится
к реальному кредиту и вотчинному обороту, особенно же к тем новым устоям
гражданской жизни страны, которые были приобретены такой дорогой ценою,
как революция. “Notro Code civil, говорит FJourdoSaint-GeniSj daus im
facheux esprit do reaction contre le mouvement reformiste de 1789,
reprit les traditions de la clandistinite romame et multiplia les
exceptions et les privileges, se posant ainsi en contracliction
manifeste avec les principes de la societe nouvelle issue de la
Revolution HYPERLINK \l “sub_2040” *(1040) .

§ 66. Последующие за кодексом законодательные и другие меры,
направленные на его применение

Ближайшие к кодексу законодательные меры занимаются развитием заложенных
в кодексе начал и чаще всего вращаются в круге идей кодекса; но когда
они выходят за круг этих идей; в общем же они больше усложняют пеструю
систему кодекса, чем упрощают ее.

I. Больше всего хлопот наделало практике, как и следовало ожидать,
начало негласности законных ипотек жен и подопечных.

На практике скоро обнаружилось, что очень часто эти ипотеки не
записывались; в целях очистки их, приобретателю недвижимости следовало
извещать управомоченных, а между тем место жительства последних часто
вовсе нельзя было и узнать. Затруднения вызвали мнение Госуд. Сов. от 1
июня 1807 г. HYPERLINK \l “sub_2041” *(1041) , предписывавшее:
ограничиваться в подобных случаях: 1) констатированием факта
неизвестности домицилия интерессентов в объявлении, которое направляется
прокурору по случаю очистки таких ипотек; 2) заявлением, делаемым в том
же объявлении, что приобретатель будет публиковать, вместо оповещения
интерессентов ad domum, в журнале, по форме, предписанной уст. гражд.
судопроизв. на случай наложения запрещения на недвижимости; 3)
действительным опубликованием факта перехода собственности, а если в
округе нет и журнала, то публикации заменяются удостоверением прокурора
о том, что журнала нет. Срок для совершения записи законных ипотек со
стороны жены и подопечных течет тогда с момента совершения публикаций
или с момента получения от прокурора удостоверения о том, что в
департаменте нет журнала.

Легко себе представить, как усложнились и запутались формы от этого
нового нездорового шага по пути отступления от начала публицитета и
вовсе не на пользу беззащитным.

2. На практике возник и другой вопрос: нужно ли возобновлять каждые 10
лет запись законных ипотек жен и подопечных? Госуд. С. ответил
утвердительно на этот вопрос и установил ряд начал, держась строго буквы
закона HYPERLINK \l “sub_2042” *(1042) .

3. Наконец, сомнение вызывал вопрос о том, должны ли беззащитно
пользоваться предоставленными им льготами даже тогда, когда отпало
основание к тому, т. е. когда состояние беззащитности более не
существует: жены стали вдовами, недееспособные – дееспособными?
Вспомним, что до кодекса законодательство отвечало на этот вопрос
отрицательно. Но Госуд. Совет разрешил утвердительно: “должны” HYPERLINK
\l “sub_2043” *(1043) .

II. Судебная ипотека признается и в случае административных
condamnations и contraintes, издаваемых администраторами в круге их
компетенции; способы и условия установления этих ипотек те же, что и
судебных. Погашение их истребуется перед общими судебными трибуналами; а
когда оспаривается основание права, – стороны отсылаются к
административной власти HYPERLINK \l “sub_2044” *(1044) .

Позднее Гос. Сов. пошел еще дальше, признав ccntraintes, постановляемые
таможенными администрацией, за частный случай contraintes, служащих
титулом для судебной ипотеки, и потому дающими судебную ипотеку,
подчиненную общим началам таковой HYPERLINK \l “sub_2045” *(1045) .

Наконец, судебная ипотека признается спутницей и постановлений
административных органов, фиксирующих начеты на контаблей общины и
публичных учреждений HYPERLINK \l “sub_2046” *(1046) .

III. Расширяется и круг привилегий на недвижимости, именно создается
привилегия фиска на недвижимости контаблей, запись которой следует на
льготных условиях HYPERLINK \l “sub_2047” *(1047) .

§ 67. Территориальные завоевания Наполеонова кодекса

Ипотечный режим Наполеонова кодекса получил, вместе со всем гражданским
кодексом, широкое распространение, отчасти благодаря оружию Наполеона,
отчасти же благодаря общим достоинствам гражданского кодекса. С теми или
иными частичными изменениями, а отчасти и усовершенствованиями он стал
достоянием как большинства романских государств, так и других, напр.
освобожденных от турецкого владычества юных славянских государств и
Греции, наконец, некоторых колоний. Вообще он действует теперь, или
недавно еще применялся, кроме Франции, в Бельгии, Монако, Италии,
Люксембурге, Голландии, Эльзасе и Лотарингии, прирейнских германских
странах, Швейцарии романской, Румынии, Греции, Луизиане, Канаде,
Иллинойсе и др. HYPERLINK \l “sub_2048” *(1048) .

Глава III. Реакция Наполеонову кодексу и дальнейшие судьбы Французского
права

§ 68. Первая половина 19 ст.

I. Как ни велико было общее обаяние Наполеонова кодекса во Франции и
далеко за ее пределами, доказательством чего служит уже широкое
распространение кодекса в Европе,тем не менее на утро же после издания
его в самой Франции начинается движение, враждебное ипотечному режиму
кодекса. “С самого 1804 г. это разнородное по составу, темное по духу и
крайне усложненное законодательство не переставало обсуждаться и
осуждаться. Тысячи судебных решений, пытавшиеся согласить правосудие с
текстом закона, самым своим разнообразием и противоречиями представляют
импозантный и неопровержимый комментарий недостатков и пробелов кодекса”
HYPERLINK \l “sub_2049” *(1049) . В 1812 г. адвокат Anthoine, a в 1819
г. Jourdan высказывают в периодической прессе резкие порицания
ипотечному режиму кодекса за “ses elements heterogtmes, ses dispositions
inapplicables, ses antinomics insolubles, ne produisant que tourments
pour les interpretes ot proces pour les justiciables” HYPERLINK \l
“sub_2050” *(1050) .

И чем дальше кодекс действует, тем сильнее становится реакция к нему. В
1826 г. Казимир Перье объявляет конкурс для научных работ на тему:
“Какие недостатки и пробелы замечаются во Французском праве –
законодательстве и административных распоряжениях – регулирующем заем
под ипотеку? Какие существуют препятствия приливу капиталов к этому виду
сделок? Наконец, на каких основаниях лучше всего можно было бы
организовать ипотечный режим, чтобы он оказался совершенным и внос
гармонию в соотношение интересов фиска, заемщиков и ссужателей, которые
в праве требовать надежных гарантий для открываемого ими кредита:
HYPERLINK \l “sub_2051” *(1051) .

Конкурс К. Перье встретил живейший отклик среди французских юристов,
особенно практиков, втайне питавших недовольство к кодексу и только
сдерживавшихся перед высоким его авторитетом. На заданную тему
последовал ряд интереснейших и отчасти своеобразных работ, послуживших,
в свою очередь, поводом к живому литературному обмену мнениями и
ожесточенным спорам разных направлений юридической мысли, так что
отголоски споров были слышны уже долго спустя после назначения конкурса
Перье.

Мы заметим лишь наиболее характерные направления мысли той эпохи: их
было три: 1) Одно направление представляли работы Docourdemenche
HYPERLINK \l “sub_2052” *(1052) , Loreau HYPERLINK \l “sub_2053” *(1053)
и Hebert HYPERLINK \l “sub_2054” *(1054) ; 2) другое направление
представлено работой Anthoine do Saint-Joseph HYPERLINK \l “sub_2055”
*(1055) ; 3) третье направление принял Alban d’Hauthuille HYPERLINK \l
“sub_2056” *(1056) . Все эти три группы юристов сходятся в том, что
ипотечный режим кодекса неудовлетворителен и нуждается в изменениях, но
в указании усовершенствовании ипотечного режима все три группы сильно
расходятся друг с другом.

1. Первое направление получило название у самих французов
имматрикуляционной системы HYPERLINK \l “sub_2057” *(1057) .
Представители его предлагают утвердить кредит на личном начале, где
обеспечением кредита служила бы вся совокупность имущественных
отношений, группирующихся около известного лица, и всю эту совокупность
отношений они предлагают подчинить началу публицитета, путем
имматрикуляции в известные реестры всей судьбы лица и его имущественных
отношений. Это начало проводится 3-мя представителями
имматрикуляционного направления не с одинаковой энергией. Наиболее
утопичную систему рисует Decourdemenche, наиболее сдержанную – Lereau;
срединное положение занимает Herbert.

Насколько предложение имматрикуляционистов, представленное в общей
формуле, еще может быть призвано заслуживающим хотя некоторого внимания,
настолько же детальное развитие его оказывается у творцов
имматрикуляционной системы невозможно слабым. И если я остановлюсь на
деталях, то лишь для того, чтобы показать, до какого безвкусия доходила
иногда французская юридическая мысль в разрешении строго практических
вопросов права.

Необходима, по мысли имматрикуляционистов, для развития кредита, опись,
в особых ипотечных реестрах, граждан с их имуществом. Hebert требует
записи в реестре всех граждан с самого момента рождения их и всех
приобретаемых гражданами предметов, движимых и недвижимых. Loreau
ограничивает требование записью всех граждан, владеющих недвижимостями.

По предложению Lereau, наиболее умеренного, под именами граждан вносятся
в реестр, прежде всего, все права собственности на недвижимости.
Последние отмечаются в реестре согласно кадастру, составленному в целях
взымания налогов. Отчуждения и приобретения поземельной собственности
записываются там с указанием актов, по которым они последовали.

В этих же реестрах указываются и все те события, которые влияют на
дееспособность лица, и вытекающие отсюда перемены для права лица
вступать в обязательства и распоряжаться недвижимостью, как-то: возраст
лица, лишение его дееспособности, запрещение и снятие запрещений,
лишение гражданских прав и т. п. с указанием оснований ко всем этим
изменениям в положении лица; далее, туда же заносятся: открытие
несостоятельности и реабилитация лица, декларации об отсутствии, брак,
брачные договоры, раздельное жительство супругов и раздельное имущество;
акты товарищества и прекращение последнего; наконец, все ипотеки –
договорная, судебная, законная и арест недвижимости.

Туда же заносится и факт смерти лица, принятие или отклонение
наследства, оставленного им и т. д. и т. д. Decourdemanclie, наиболее
утопические, насчитывает до 50 видов различных актов, которые должны
подлежать записи в реестре, и еще, по неосмотрительности, многие
забывает.

Коренное начало имматрикуляционной системы, конечно, составляет
определение домицилия лица. Первоначальным домицилием служит место
рождения лица. При перемене же домицилия лицо заявляет о том как в
месте, откуда оно выбывает, так и в месте, куда оно прибыло. Иностранцы
имеют домицилий в Париже.

Обязанности заботиться о публицитете Decourdemanclie и Hebert
распределяют между разными административными и судебными учреждениями по
принадлежности, действующими иногда по просьбе сторон, иногда же ех
officio, – и ипотечными чиновниками; Lereau же все возлагает и соединяет
в руках одних ипотечных чиновников, устанавливая деятельную связь их со
всеми административными и судебными органами.

Для удобств акты содержатся в ипотечных бюро в подвижных папках.

Акты, совершенные лицом не в месте его домицилия, пересылаются в
учреждение по месту домицилия. Lereau хочет добиться этим путем двойного
публицитета и рекомендует еще сообщение актов, совершенных по месту
положения недвижимости, в место домицилия, и обратно.

Но для пересылки чиновники должны знать домицилий лиц. Для этого стороны
обязуются осведомлять чиновников, предъявляя особый сертификат,
выправляющий ими из установления, заведующего гражданским состоянием
лиц.

Наконец, чтобы система действовала надежно, прожектеры обставляют каждый
шаг лица и каждое действие его требованием акта в автептической форме.

На очерченной формально-правовой базе, по мысли Decourdemanche, должен
был быть построен реальный кредит на начале генеральной ипотеки и
облеченный в форму, аналогичную, по мобилизационной способности,
ceclules hypotliecaires декрета 9 raessidor.

Громоздкость имматрикуляционной системы и ненадежность ее, особенно как
базы для мобилизации кредита, так очевидны, что система не заслуживает и
обстоятельной критики. Она может быть сколько-нибудь оправданной только
во Франции, так как выражает собою коренную идею французского права,
проникнутого началом личности, как основы всех отношений, и генеральной
ипотеки, как основы кредита HYPERLINK \l “sub_2058” *(1058) .

2. Второе направление может быть названо германистическим. Представитель
его, Anthoine do Saint-Josepli, привлекая историю права и сравнивая
французское право с германским того времени, высказывается за усвоение
начал германского типа, т. е. реальной системы, внутреннего публицитета
и полного специалитета ипотек всякого рода. История стояла за это
направление, но современники автора возражали ему, указывая на
непрактичность его предложений и несогласие его с духом французского
права. Непрактичность мотивировалась крайней парцелляцией французского
землевладения, вследствие чего германская система причинила бы много
хлопот и письменности, и тормозила бы движение собственности;
несоответствие же германской системы духу французcкого права видели в
том, что французам противна опека власти над подданными, воплощенная в
начале легалитета, дороги молчаливые, законные ипотеки и дороги еще
больше того идеи естественного права и справедливости, не укладывающиеся
ни в какую практическую систему HYPERLINK \l “sub_2059” *(1059) .

3. Третье направление, представленное Alban d’Hauthuillt, сводится к
удержанию коренных устоев ипотечного режима кодекса, но только с
изменениями второстепенного значения, которые бы устранили
обнаруживавшиеся на практике неудобства. Предлагаемые изменения так
незначительны, что не заслуживают и развития.

II. 1. Как бы то пи было, но вопрос о реформе ипотечного режима кодекса,
настойчиво поставленный и в различных направлениях освещается
литературными работами юристов и публицистов, не замедлил появиться и на
трибуне политических собраний и законодательных учреждений HYPERLINK \l
“sub_2060″ *(1060) . В период с 1830 и до 1843 г. двадцать девять
conseils generaux выражали и возобновляли голоса, благоприятствующие
ревизии ипотечного права кодекса. В заседании 16 апр. 1836 г. член
палаты депутатов Laville заявил, что ревизия ипотечного права, требуемая
экономическими интересами Франции, не может и не дол;yа иметь иной базы,
как только полное и безусловное признание принципа публицитета.
Публицитет есть первое условие всякого ипотечного режима, говорил
депутат, но он является иллюзией и даже опасным учреждением при
наличности института тайных ипотек жен и пододопечных”. И президент
палаты Dupin, участвовавший в прениях, констатировал, что в ипотечном
праве Наполеонова кодекса содержится внутреннее противоречие, опасное
как для реального кредита, так и вообще для оборота недвижимых имений.
Послужившая поводом к прениям петиция была направлена к хранителю
печатей, и министр финансов заявил, что правительство воспользуется
парламентскими вакансиями для изготовления проекта закона об ипотеках.

2. Непосредственного результата от этого не получилось. Но вот через 5
лет после того выходят два закона: 1) об экспроприации недвижимостей в
государственных нуждах и 2) о принудительном отчуждения недвижимостей.
Издание этих законов, в виду близкого соприкосновения их с ипотечным
режимом, дало новый толчок назревшему вопросу о реформе ипотечного
режима. Правительство, сознавая родственность вопросов, решило
приступить и к исследованию вопроса о коренной реформе ипотечного права.
Циркуляром министра юстиции от 7 мая 1841 г. приглашались кассационный
суд, апелляционные суды и юридические факультеты высказать
мотивированное мнение о тех условиях, которым должна удовлетворить
ревизия ипотечного права.

Призыв был не только услышан, по и встречен живым откликом разнообразных
установлений. В результате получился блестящий свод материалов в 3-х
томах, содержащий лучшее исследование Наполеонова кодекса и его
ипотечного режима. Анкета 1841 г. поставила вопрос о коренной реформе
института на твердую почву, какой он раньше и не имел еще HYPERLINK \l
“sub_2061″ *(1061) .

Подводя итоги анкете, мы получаем следующие данные. В то время, как в
замечаниях на проект ипотечного режима Наполеонова кодекса только лучшие
трибуналы высказывались за публицитет, большинство же высказывалось за
негласность ипотек, теперь, через 40 лет, уже большинство судов стоит за
публицитет закона VII г., и не только за публицитет ипотек, но и за
публицитет других вещных прав, особенно же переходов собственности. Лишь
в подробностях суды расходятся. Одни предлагают распространить
публицитет и на случаи перехода собственности по сделкам mortis с.,
другие считают это излишним. Одни предлагают распространить публицитет
на все вещные права – собственность, сервитут” ипотеку, – другие же
ограничиваются важнейшими и чаще всего составляющими предмет оборота
вещными правами, как собственность и ипотека; некоторые ограничивались,
впрочем, одной ипотекой. Колебались и по вопросу о том, установить ли
связь ипотечной системы с кадастром, и, если установить, то в какое
соотношение поставить обе системы. Колебания встречаются и во взгляде на
организацию самой записи, именно установить ли запись экстрактивную или
дословную актов сделок. Большинство судов высказывалось за запись
переходов собственности с таким значением, чтобы публицитет записи
действовал только в отношении 3-х лиц, являясь средством для 3-х лиц
распознать собственника, как это имело место в германском типе того
времени, но не являясь бесповоротным установительным актом
собственности, против которого не допускался бы никакой спор; таким
образом, по мысли судов, установительный акт может быть оспариваем и до
записи, но только в отношениях первых контрагентов передаточной сделки.
Напротив, публицитет ипотеки большинство предлагает сделать абсолютным.
Рекомендовались разные меры к урегулированию судебной ипотеки в сторону
ее упразднения или ограничения, как института нецелесообразного и
неправомерного. Действительно, судебная ипотека служит наградой личному
кредитору, который предупредит других кредиторов предъявлением взыскания
к должнику. Услуга небольшая перед обществом, награждать которую во вред
другим кредиторам неправомерно. Лучше – запрещение, которое служит на
пользу всем личным кредиторам. Комиссия, назначенная министром
исследовать документы, приготовила проект ипотечного режима в духе
анкеты. Ио февральская революция прервала работы.

3. Президент республики в своем Arrete от 15 июня 1849 г. одобрил
образование новой комиссии с той же целыо. Эта комиссия выработала новый
проект, который и был направлен в Госуд. Совет декретом 27 дек. 1849 г.
По обсуждении в госуд. совете, проект был направлен в национальное
собрание 4 апр. 1850 г. Национальное собрание передало его в
парламентскую комиссию, уже занимавшуюся реформой.

Проект носит название “проекта 1850 г.”. После некоторых изменений в
разных законодательных комиссиях и учреждениях, проект покоился на
следующих основных началах: Вещные права всякого рода – собственность,
сервитут ипотека и т. д.- возникают, переходят из рук в руки и
прекращаются по сделкам, подлежащим публицитету, достигаемому записью их
в ипотечные книги. Публицитет и специалитет ипотек полный, ипотека
признается неоспоримой даже в руках первого приобретателя. Не составляют
исключения из общего начала и легальные ипотеки жен и подопечных. Круг
привилегий ограничивается. Ипотека действительна со дня записи. Она
получает точный специалитет в отношении суммы и предмета. Будущие
приобретения ни в каком случае не могут быть заранее обременены
ипотекой. Так как ипотеки жен и подопечных подлежат записи на общем
основании, то принимаются еще более суровые меры к тому, чтобы они
неукоснительно записывались и чтобы интересы беззащитных, таким образом,
не страдали от принципа публицитета. Публицитет собственности,
выражающийся в транскрипции, ограничивается, по традиции закона VII г.,
интересами 3-х лиц, но всех 3х, а не только ипотечных кредиторов. Таким
образом, в отношениях отчуждателя и приобретателя записанное
приобретению может быть оспорено, но 3-м записанным приобретателям и
ипотечным кредиторам ревиндикация и резолюция не причиняют ущерба, так
как для них содержание книги истина; – разве что о ревикции была
совершена отметка в реестре, тогда последующие за отметкой записи
гаснут, если ревикция или резолюция удалась HYPERLINK \l “sub_2062”
*(1062) . Проект допускает индоссамент для ипотечных требований,
изменяет форму записи, продляет ее действие. Таким проект был после
первого чтения.

Но вот, во втором чтении проект претерпевает значительные изменения,
Устанавливается обратное действие резолюции, т. е. прекращения
собственности наличного владельца с возвращением ее предшественнику по
праву в силу известных условий (С. с. nit. 1654). Публицитет ипотек
усваивается опять ограниченный, законные ипотеки жен в подопечных
признаются опять тайными и генеральными, и только предоставили жене
право отказываться от ипотеки в брачном договоре, да возложили
обязанность на овдовевших жен и созрелых подопечных – записывать ипотеку
в течение 1 года по отпадении недееспособности.

Третье чтение не успело завершиться, как последовал coup d’Etat со
стороны Наполеона III, что повлекло падение самой законодательной
ассамблеи.

4. Новое правительство не могло забыть ипотечной реформы, столь тесно
связанной с экономическими потребностями времени. Но, с другой стороны,
Наполеон III, сознавая непрочность своего положенияs и не обладая
личными качествами, могущими внушить авторитет, нуждался в опоре
постороннего авторитета. Таким был культ его предка Наполеона I.
Воскресить память этого предка значило, в частности, возвеличить его
кодекс и провозгласить последний совершенством законодательной мудрости,
недоступным упрекам и не подлежащим никакой, хотя бы частичной,
переделке. За сотрудниками дело не стало. “La verite juridique netait
pas le souei dominant des hommes d’Etat de 1855” HYPERLINK \l “sub_2063”
*(1063) . В виду этих-то противоположных тенденций правительство
Наполеона III и находит выход из затруднительного положения, издав два
специальных законодательных акта, имеющих генетическую связь с
реформационным движением 50-х годов, именно: 1) специального декрета от
28 ф. 1852 г. и, в дополнение к нему, закона от 10 июля 1853 г.,
организовавших credit foncier, и 2) закона 23 марта 1855 г., содержащего
право транскрипции.

Издавая специальный декрет 28 ф. 1852 г. о credit foncier и закон 10
июля 1853 г. о том же, правительство внесло в них лучшие черты проекта
1850 г., желая этим внести суррогат общей неудовлетворительной
постановке ипотечного режима Наполеонова кодекса и облегчить участь
сельского хозяйства хотя отчасти. При этом правительство хотело
первоначально учредить посреднические общества между сельскими
хозяевами, нуждающимися в кредите, и капиталистами, ищущими помещения
своих капиталов под верные гарантии, представляемые ипотекой, к общей
пользе обеих сторон. Но, после некоторого опыта, решили централизовать
все это дело в руках одного учреждения, именно Credit foncier de France,
что и осуществили в декрете 6 июля 1854 г. Это учреждение оказалось
обладателем монопольных прав и важных привилегий, покровительствующих
ему в его операциях и облегчающих реализацию ссуд и экзекуцию.

Так, запись ипотеки, совершаемая Credit f. cle France, освобождается от
возобновления каждые 10 л. и сохраняет силу на все время займа.

Чтобы обеспечить учреждению приоритет его ипотек, ему предоставили право
и вменили в обязанность очистку законных ипотек, каковое право не
принадлежало вовсе ссужателям, а только приобретателям недвижимости.
Производство очистки упростили до такой степени, что издержки его
удешевились в 10 раз сравнительно с издержками на производство очистки,
совершаемой другими лицами. А закон 10 июля 1853 г., изменяя декрет 1852
г. 28 ф., обострил и еще больше привилегию, предоставив факультативную
очистку и сократив процедуру, вместе же с тем подчеркнул монопольный
характер привилегии, заявив, что эти очистки, совершаемые Credit f. de
France, не служат на пользу другим кредиторам, которые по-прежнему
подчиняются правилам об очистке, установленным кодексом Наполеона.

Таким образом, то, что следовало бы сделать общей нормой для всех
граждан, провели в виде специального закона, даже в виде привилегии
одного кредитного учреждения. От этого получилась несправедливая
привилегия, осуждаемая многими юристами за то, что она не оправдывается
каким-либо общественном интересом, и целится дать исключительные выгоды
единичным частным личностям, спекулирующим на наживу, отчего эта
привилегия и становится ненавистной формой монополии HYPERLINK \l
“sub_2064” *(1064) . В концеконцов учреждение Credit f. de France внесло
только новые осложнения и несообразности в общее право ипотеки кодекса.

Но и учреждение Credit f. со всеми его привилегиями имело все еще
Ахиллесову пяту в виде негласности и необеспеченности переходов права
собственности. Что мог Credit f. поделать в том случае, когда
обремененное его ипотекой имение виндицируется или когда происходит
резолюция собственности в силу art. 1654 С. с. по случаю неуплаты цены?
Ничего! Пока переход собственности не основан на публицитете, хотя бы
только в интересах ипотечного оборота, ипотечный кредитор обеспечен
публицитетом ипотеки только наполовину. Частной мере организации Credit
f. должен был бы предшествовать общий закон о публицитете переходов
собственности.

Такой-то общий закон и последовал после частной меры, – это именно закон
23 марта 1855 г. о транскрипции. Этот закон опять воспроизводит проект
1850 г. во 2-м его чтении, по только но в целом, а в части, касающейся
вещных прав, исключая ипотеки, и менее всего встретившей возражений в
свое время, так как начала ее были скромны и сводились к раставрации
публицитета закона VII г.

Сущность права закона 1855 г. следующая: Подлежать транскрипции в бюро
хранения ипотек, по месту нахождения недвижимостей: 1, всякая сделка
между живыми о переходе как собственности на недвижимости, так и других
вещных прав, способных быть предметом ипотеки; 2, всякий акт, содержащий
отказ от таких прав; 3, всякий судебный приговор, провозглашающий
существование словесного соглашения вышеуказанного содержания; 4, всякий
приговор, присуждающий недвижимость, кроме приговоров о разделе
наследства или общей недвижимости. Далее подлежит транскрипция: 1,
всякий акт, которым устанавливается антихреза, сервитут, usus,
habitatio; 2, акты содержащие отказ от этих прав; 3, судебный приговор,
провозглашающий существование этих прав в силу словесного соглашения; 4,
аренда, на срок свыше 18 лет; 5, акты и судебные приговоры, коими
признается даже при более краткосрочной аренде квитанция или цессия в
сумме, равной уплате аренды за 3 не истекших года.

Действие транскрипции прежде всего характеризуется отрицательно. До
совершения ее права, вытекающие из сделок и судебных приговоров, выше
перечисленных, не могут быть противопоставлены 3-м лицам, имеющим права
на те же недвижимости и обеспечившим себя транскрипцией их, инскрипцией
и т. п. законными мерами. Таким образом, транскрипция ничего не изменяет
в отношении непосредственных контрагентов, да, кажется, и не даст
ничего; но она делает отношение публичным для 3-х лиц, и для этих 3-х
лиц запись создает veritas, которой в обороте и в отношениях к
записанным в книгу управомоченным 3-и лица и могут доверяться. Всякий
судебный приговор, провозглашающий отмеиу, ничтожность или прекращение
акта о переходе собственности, подлежит в месячный срок, с момента
вступления его в законную силу, отметке на поле реестра, против
транскрипции. И представитель тяжущейся стороны, выигравшей процесс об
отмене приобретательного акта (аvoue), обязуется, под штрафом в 100 фр.,
совершить такую отметку.

Но, затем, действие транскрипции положительное. Начиная с транскрипций,
кредиторы, имеющие титулы привилегий и ипотек судебных и договорных
против прежнего собственника, уже не могут совершить запись их против
нового собственника. О законных ипотеках не говорится, так как они
действуют по кодексу и без записи, и без записи же бремя их переходит
вместе с недвижимостью на нового приобретателя. Кроме того, продавец и
соучастник в недвижимости могут записать свои привилегии в течение 45
дней со дня совершения акта отчуждения или раздельного акта, невзирая на
транскрипцию каких-либо актов, совершенных за этот период, и, очевидно,
с действием к моменту возникновения их привилегии.

Резолюция акта приобретения, установленная в art. 1654 С.с. в пользу
прежнего собственника на случай неуплаты цены, прекращается, раз только
право резолюции не записано своевременно, т. е. в течение 45 дней; право
это превращается в простой титул ипотеки, действительность коей
начинается о момента записи ее; но право резолюции прекращает свое
действие только в ущерб 3-м лицам, приобретшим на недвижимость права от
приобретателя и принявшим меры к их сохранению, т. е. записавшим их, Это
означает, с одной стороны, публицитет транскрипций для 3-х лиц, а с
другой – ограничение его случаями погашения привилегии, так что, в
случае своевременной записи привилегии продавца, право резолюции
сохраняется и осуществление этого права все равно влечет уничтожение
всех записанных против нового приобретателя ипотек и привилегий. Вдовы,
созрелые малолетние и освобожденные от состояния интердикции лица, как
равно их наследник и репрезентанты, не предпринявшие записи в течение 1
г. с момента прекращения их состояния беззащитности, сохраняют ипотеку
действительной в отношении 3-х лиц не иначе, как только со дня записи,
если не предпримут последнюю в течение указанного 1 года.

В случаях, когда жены могут цедировать свои легальные ипотеки или
отказаться от них, эта цессия и отказ облекаются в автентическую форму;
цессионарии сохраняют действительными эти ипотеки в отношении 3-х лиц не
иначе, как только в силу записи их или в силу отметки сукцессии ипотек
на поле ипотечного реестра против прежней записи. Даты записей и отметок
и определяют порядок ипотек в отношении прочих ипотек и привилегий.

Переходное право регулируется в общем духе закона нерешительно,
казуистично, слабо, вяло. Прежние сделки не подлежат гласности; тем
менее законодатель хочет одновременного подчинения гласности всех
поземельных владений.

Подводя итоги этому праву закона 23 марта 1855 г., нельзя не согласиться
во многом с суровой критикой его, данной Besson HYPERLINK \l “sub_2065”
*(1065) . В итоге, говорит Besson, все новшества, которые бы реагировали
на кодекс Наполеона, были выпущены, напр. запись законных ипотек.
Публицитет был сведен к “timicle paraphrase” закона VII г. Не хотели ни
углубиться в историю, ни заглянуть в другие законодательства; не хотели
даже устранить беспорядки, вошедшие в формальное ипотечное право закона
21 ventose an VII. Оставили прежнюю систему ведения ипотечных книг по
лицам собственников, а не по недвижимостям, нисколько даже не подозревая
превосходства организации, имеющей базой самую землю.

С другой стороны, законодатель лишь с крайней сдержанностью ж как бы
сожалением развивает применение начала публицитета, прибегая к
ограничительному перечислению актов и множество их освобождая от
действия публицитета. Самая редакция статей закона наводит на такое
подозрение. Закон, сверх того, беспринципен, казуистичен и в нескольких
артиклях пытается замазать дыры существующего строя, слабого во всех
отношениях. Исключения, отступления от общего правила еще более
продырявили начало публицитета. Но что особенно странно в этом законе,
так это то, что закон не затронул публицитета ипотек, т. е. защиты 3-го
приобретателя ипотеки против оспаривания последней из материальных
оснований. И тут закон верен своему прообразу. В конце концов публицитет
этого закона так же, как и прежнего права, сам по себе и без помощи
давности бессилен дать полную обеспеченность приобретения собственности
и ипотеки.

Но закон 1855 г. все же кое-что сделал, именно внес обеспеченность
приобретения со стороны 3-х лиц, и устранил возможность гибели ипотек в
случае эвикции, но, к сожалению, удержал резолюцию все еще в пределах,
опасных для реального кредита.

5. Самое больное место французского ипотечного режима, именно, негласные
законные ипотеки жен и подопечных, и после закона 1855 г. не перестают
беспокоит оборот и законодателя. Последний все еще не решается подчинить
их общему началу публицитета и, по-прежнему, придумывает паллиативы к
обезврежению их в интересах оборота. Таково именно значение закона 13 –
15 ф. 1889 г. Закон не заступает места art. 9 закона 23 марта 1855 г. о
цессии или отказе жены от ее законной ипотеки, а лишь дополняет его в
следующем: отказ жены от ее законной ипотеки в пользу приобретателя
недвижимости, принадлежащей мужу, влечет прекращение ипотеки и
равносилен очистке ее, начиная или с момента транскрипции акта
приобретения, если отказ от ипотеки содержится в акте, или же с момента
совершения отметки об отказе от ипотеки на поле ипотечного реестра
против транскрипции приобретательного акта, если отказ от ипотеки был
совершен в особом автентическом акте. Во всяком случае, отказ не имеет
силы и не влечет только что указанных последствий, если он не совершен в
автентическон форме. Если нет открытого соглашения насчет отказа жены от
ее ипотеки, такой отказ не может вытекать и из участия жены при
совершении акта отчуждения обремененной ее ипотекой недвижимости, разве
что она участвует в роли сопродавца, поручителя за мужа и т. п. Жена
сохраняет все же право предпочтения на цену отчуждаемой недвижимости; но
это право она утрачивает, если приобретатель с ее согласия выплатил
цену; далее, жена не имеет такого права, если осуществление его
причиняет ущерб другим ипотечным кредиторам. Участие жены при отчуждении
или согласие, данное ею в акте отчуждения, указывающем и полную уплату
цены за недвижимость, равно наличность позднее выданной приобретателю
квитанции в уплате им цены за недвижимость, влекут субцессию
(subrogation) законной ипотеки жены на проданную недвижимость в пользу
приобретателя, действующую и против других ипотечных кредиторов, с
низшими рангами, т. е. ипотеку собственника; но эта сукцессия не
действует в ущерб 3-м лицам, являющимся цессонариями законной ипотеки
жены, обременяющей другие недвижимости мужа, по крайней мере когда
приобретатель не совершит транскрипции акта приобретения или отметки об
акте, содержащих отказ жены от ее ипотеки и влекущих очистку ее. Таким
образом, новая подробность, новая оговорка, вносящая новые усложнения в
оборот недвижимостей и только делающая ещеболее необходимой общую
реформу ипотечного режима HYPERLINK \l “sub_2066” *(1066) .

§ 69. Вторая половина 19 ст.

1. Движение в сторону коренной реформы ипотечного режима Наполеонова
кодекса, охватившее Францию в первой половине 19 ст., окончилось, таким
образом, полной неудачей. А между тем потребность коренной реформы не
только не уменьшилась, а напротив, выросла. И выросла она вследствие
изменений в самом социальном строе французского народа. Вследствие этих
же изменений социального строя, напротив, утратили значение прежние
препятствия к реформе, особенно главное из этих препятствий, именно
забота об интересах жен и подопечных, легальная ипотека которых и
являлась, как мы могли в этом убедиться, главнейшим таким препятствием к
провозглашению универсального публицитета ипотек.

Облегчалась реформа и благодаря другим еще условиям, как, например,
благодаря развитию во Франции научного приема юридической мысли,
известного под именем сравнительного правоведения, давшего современным
французам знание всего того, что сделано в интересующей области во всех,
самых отдаленных от Франции, уголках вселенной и развившего в них с
новой силой дух критики к своим домашним правовым учреждениям. Во 2-й
половине 19 от. свет уже звал новый и самый смелый по замыслу ипотечный
режим, опасный, но и благодетельный, требующий высокого развития
граждан, но и вознаграждающий их за то, – Акт Торренса, и, благодаря
вниманию, с которым французы относятся теперь к праву других народов,
перед ними, рядом с прежним германским образцом, стал новый,
колониальный образец ипотечного режима, так что увеличился выбор между
типами режима.

Тем несноснее представлялась французская действительность, и тем смелее
отроились планы на будущее и тем, наконец, богаче становилась
реформационная литература.

2. Разовьем эти положения. В 90-х годах 19 ст., по свидетельству
Flour-de-Saint-Genis HYPERLINK \l “sub_2067” *(1067) , французская
земельная собственность представляла собою 100 миллиардов продажной
цены; ей владело 20 миллионов граждан. Этих 2-х цифр уже достаточно,
чтобы убедиться, насколько правильная вотчинно-ипотечная система
являлась теперь насущной для французов, насколько реальный кредит стал
национальным делом!

Вместе с тем изменились и другие экономические и социальные условия к
этому временя и именно в том, что недвижимости, при всей их огромной
роли в жизни страны, перестали служить не только единственным, но даже и
главным видом имуществ. Наше время характеризуется во Франции, напротив
того, ростом и преобладанием движимого имущества над недвижимым. В
результате этих экономических и социальных изменений последовало во
Франции исчезновение режима приданого и заступление места его общением
имущества супругов. А вследствие этого утратил свое жизненное значение и
институт законной ипотеки жены по поводу приданого. Раз институт
приданого перестал быть правилом и стал исключением, не было уже смысла
ради ничтожного количества случаев, где только он встречался, жертвовать
для него благодетельным началом публицитета и делать из общего начала
публицитета исключение. Утратил в своем значении и институт законных
ипотек подопечных на имущество опекуна, и все по тем же причинам, что
имущество граждан состояло теперь больше в движимостях, чем в
недвижимостях HYPERLINK \l “sub_2068” *(1068) . Тем более утратили
значение привилегия и ипотека фиска. А в то время, как реформа
становилась легче, потребность же в ней острее, так как оборот
развивался, недостатки действующего ипотечного режима становились
вопиющим злом. Раньше мы уже указывали их неоднократно, но отметим
теперь одну сторону дела, чисто внешнюю, и изложим ее на основании
свидетельства одного из хранителей ипотек HYPERLINK \l “sub_2069”
*(1069) . Ведение ипотечных реестров не по именьям, а по лицам
собственников, приводит к тому, что в целях осведомления об ипотеках,
лежащих на известной недвижимости, приходится перебирать всех
собственников недвижимости и исследовать в отношении каждого из них не
только имущественное, но и семейное и даже социальное их положение, так
как законные ипотеки переходят с именьем и в 3-и руки и действуют даже
тогда, когда прекратилось самое отношение, их вызвавшее. Сколько же
работы задает эта система чиновнику и сторонам! Прибавьте к этому
недостатки актов, служащих базой формальностей, недостатки архивного
распорядка дел и т. д. и т. д. Затем, запись актов совершается дословно
в ипотечные реестры; сколько отсюда работы чиновнику и сторонам, сколько
приходится читать томов ненужных документов!

Бордеро, на которых запись покоится, часто бывают ненадежны и
неудовлетворительны, содержат ложь или неясно характеризуют существенные
свойства отношения, лицо должника, свойства недвижимости и т. д. Отсюда
ряд новых безвыходных положений.

Внешний публицитет состоит теперь в одном только праве лица получить от
хранителя цертификат, содержащий опись ипотечных записей в реестрах. Эта
опись, переполненная первоначальными записями и возобновлениями,
отметками об отсрочках, итогами разделов, отметками о суброгации
(сукцессии) или нантиссементе, частичными погашениями ипотек по книге и
т. д. и т. д., воссоздающая без всякой в том нужды соглашения и
неоднократные повторения обычных в договоре оговорок (dauses),
обозначения недвижимостей в описаниях, очень часто получает размеры
толстых томов. В эти тома проситель и уходит, в них он и утопает,
оплачивая каждый том тем дороже, чем он туманнее и чем больше он
способен ввести лицо в заблуждение… Ответственность чиновников –
настоящая несправедливость, так кат чиновники своей шкурой
расплачивается за недостатки объективного права.

В виду всего этого становится неудивительным то заключение, к которому
пришла “Секция экономических и социальных знаний конгресса французских
ученых обществ”, заседавшая в Сорбонне в 1886 г.,. после ряда заседаний,
в которых принимали участие лучшие ученые и знатоки дела: “La propriete
rural est frappee dun discredit terrible. Le Code civil et le fisc
serablent ligues oontre elle… Le maintien des privileges du Сгбdit
Foncier est un danger. La reorga-nisation. des Hvres fonciers suffirait
pour faciliter les echanges et, par les echanges, le credit de la terre.
Notre regime hypothecaire est une epaisso broussaille ou il fandrait
sailler beaucoup pour marcher droit.

Tout peut se resumer en un mot: necessite de simplifier le regime
hypotliecaire en le subordonnant dune maniere absolue aux lois de la
specialite et de la publicite” HYPERLINK \l “sub_2070” *(1070) . Это
повторялось множество раз и в других местах и другими авторитетами
HYPERLINK \l “sub_2071” *(1071) .

И вот, вторая половина 19 ст. знаменуется новым реформационным движением
в интересующей нас области. Юридические факультеты Парижа, Кана, Тулузы
задают систематически для работ темы, имеющие предметом наболевшие
вопросы ипотечного права, особенно законную ипотеку жен и подопечных и
их очистку. Отсюда получается длинный ряд исследований этого вопроса
HYPERLINK \l “sub_2072” *(1072) .

Привлекает к себе вновь внимание и анкета 1841года, еще не утратившая
своего жизненного значения.

Длинный ряд журналов отвел ипотеке в 80-х гг. видное место среди своего
содержания HYPERLINK \l “sub_2073” *(1073) .

Богатая монографическая литература вопроса была посвящена за это время
той же злобе дня, при чем многие работы содержали и проект ипотечного
режима HYPERLINK \l “sub_2074” *(1074) . Вопрос о реформе ставится и
обсуждается и на разных съездах ученых, как, напр., в известной уже нам
секции экономических и социальных знаний конгресса французских ученых
обществ, заседавшей в Сорбонне в 1886 г. и других HYPERLINK \l
“sub_2075” *(1075) . Наконец, в связи с международной Парижской
выставкой 1889 г. был организован специальный международный конгресс,
имеющий задачей выяснение вопроса о вотчинно-ипотечном режиме на
началах, объединяющих в этом отношении культурные народы, – это именно
“Congres International de la propriete fonciere”, где вопрос о реформе
французского ипотечного режима подвергался опять всестороннему
обсуждению. От этого конгресса сохранилась постоянная ко миссия
(commission permanante), в которой и продолжалось в девяностых годах
обсуждение реформы. Деятельность конгресса и комиссии вызвали, в свою
очередь, интересные работы HYPERLINK \l “sub_2076” *(1076) .

3. Все эти работы содержат, с одной стороны, картину ипотечного режима
кодекса и критику этого режима, довольно солидарную и крайне
неблагоприятную для кодекса; эта сторона работ вращается в круге идей,
уже очерченных нами раньше; с другой же стороны, работы “указывают на
желательные изменения существующего строя, и эта их сторона составит
предмет дальнейшего изложения.

Если не считать некоторого утопического налета на отдельных проектах,
рисуемых авторами исследований по ипотечному праву, то, по крайней мере,
господствующее большинство проектов может быть подведено под два типа:
1) проекты, примыкающие к германскому типу ипотечного режима и 2)
проекты, примыкающие к акту Торренса. Лишь одинокие предложения все еще
отзываются давно прошедшим направлением естественного права. Наоборот,
ни один проект не является сколком с чужого права; напротив, все проекты
пытаются примирить особенности родного права с достоинствами чужих
систем.

1. Из проектов, составленных по германскому образцу, более или менее
характерными являются а) проект Рауля дела Грассери и в) Шалламеля.

a. Проект де-ла Грассери передает, в общем, прусский закон 1872 г. с
едва заметными отклонениями. Эти (отклонения принадлежат уже самому
автору и представляют странности утопического свойства в духе
естественного права. В своем этюде от 1891 г. “De la Reforrme hyp.”
автор намечает “тип, идеал ипотечного режима – научный и полный,
составленный без внимания к тому, возможно или нет его осуществление,
без внимания к условиям данного места и времени, без внимания к тому,
какие поправки неизбежно должна внести сила условий в идеальную систему
и ее консеквенции*) ” “. А в “Essai de projet de loi hур.”,
представленном на международный конгресс, автор облекает ту свою мечту в
форму проекта. Ио тут он уже устраняет из мечты все, что не может иметь
непосредственного применения, оставляя существенное и не подлежащее
отозванию и в то же время такое, что легко можно ассимилировать с
современным правом Франции. Проект не имеет в виду излагать детали и
ограничивается тем, что намечает общие черты ипотечного режима. “Le
cadre scientifique” остаются в проекте тот же, который свойствен и
утопическому этюду. Содержание проекта, как мы уже заметили,
заимствовано почти целиком из Прусского закона 1872 г. А “cadre
scientifique”, принадлежащий творчеству самого автора, сводится к той
лишь нелепости в духе естественного права, что в проекте недвижимостям
уподобляются в видах ипотечного режима: 1) морские суда; 2)
артистическая, литературная и промышленная собственность; 5)
коммерческие фонды; 4) должности (les offices ministeriels), “исключая
принудительного отчуждения их и преследования их в 3-х руках” (sio); 5)
доля наследства до раздела последнего.