.

Башмаков А.А. 1891 – Основные начала ипотечного права (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 34014
Скачать документ

Башмаков А.А. 1891 – Основные начала ипотечного права

Основные начала ипотечного права

Предисловие

Первая лекция (__ 1 – 7)

Вторая лекция (__ 8 – 12)

Третья лекция (__ 13 – 16)

Четвертая лекция (__ 17 – 20)

Пятая лекция (__ 21 – 24)

Шестая лекция (__ 25 – 32)

Седьмая лекция (__ 33 – 36)

Восьмая лекция (__ 37 – 39)

Девятая лекция (__ 40 – 43)

Десятая лекция

Одинадцатая лекция (__ 44 – 45)

Двенадцатая лекция (__ 46 – 48)

Тринадцатая лекция (_ 49)

Четырнадцатая лекция (_ 50)

Заметки и примечания

Предисловие

“What a multitude of things there are in a law!”

Jeremie Bentham

Краткий курс ипотечного права, который мы решаемся выпустить в свет,
сложился случайно. Сначала не имелось в виду составления книги. Дело
началось с того, что по окончанию первоначальных работ устроения нашего
крепостного отделения, занявших около полутора лет со дня открытия новых
судебных округов Прибалтийского края, зимою 1890 года возникла мысль о
желательности – поделиться с некоторыми интересующимися – тем богатым
накоплением фактов, которые легко поддаются наблюдению в каждом
мало-мальски большом ипотечном учреждении. Вместе с тем казалось весьма
своевременным пользоваться наличностью такого материала для изучения
ипотечного права, в виду стоящей на очереди общей реформы и введения
ипотечной системы в России. Приступая к такому опыту, мы имели в виду
составить небольшой кружок, преимущественно из младших сил нашего
ведомства, в особенности из кандидатов на судебные должности, будущность
и специальность коих еще не успели выясниться окончательно, и для
которых с открытием будущих вотчинных установлений в Империи могли
открываться новые пути, под условием известной подготовки.
Предполагались, главным образом, практические знания, к которым имели
присоединиться некоторые теоретические указания. В этом направлении
влекло нас и собственное желание позлиться и вдуматься в раскрывающиеся
вопросы по мере их изложения, в силу известной истины: “docendo
discimus.” Много вопросов, многие последствия исходных начал развились и
для нашего понимания в настоящей их полноте – только со времени их
разработки для этих бесед. По мере того, как стала разматываться нить
нашего изложения, самая задача осложнилась и разрослась. Материал
оказался гораздо более обширным, нежели предполагалось вначале, и
потребовал не меньше 14 лет для его далеко не полного изложения*(1).
Пока шла общая часть (в первых шести лекциях), тема сводилась
приблизительно к тому, чтобы передать, по возможности сжато и ясно, то,
чем иностранная литература с такою изумительной полнотою наполнила
объемистая книга. Но с того момента, когда наши шаги вступили в
девственный лес нашего ипотечного права, перед нами стала уже слагаться
более требовательная и не столь удобоисполнимая программа: за
отсутствием готовых образцов всестороннего изучения прибалтийского
ипотечного права пришлось во многом совершать построение догмы на свой
страх, пролагая свои путь там, где проходило только перо законодателя и
недомыслие практика. На такой почве приходится с одной стороны –
подражать тем приемам исследования, которые чужая литература
обнаруживает на чужих образах; с другой стороны – прикладывать звенья
силлогизма к дарам законодателя. Не без колебания и с недоверием к
самому себе – наблюдали мы, как выпростал и складывался из этих выводов
общий абрис более вольного учения. В некоторых его частях, (например,
при опыте теоретического построения “записей”, последствий “порочной
корроборации” или “добросовестности третьего лица”, наконец в учении о
старшинстве”) – невольно напрашивалось сомнение: а что, если
законодатель этого никогда не думал? – В основании этого опасения лежит
своя доля мыслительного рабства, которую мы, по завседневным традициям,
носим в себе; иначе говоря, та фикция, будто плоды интерпретации и
толкования только тем нужны и пригодны, что они суть самая мысль
законодателя. Эта фикция так укоренилась, что ее продолжают
придерживаться, вопреки тому ежедневному зрелищу, которое всюду
представляет деятельность высших судебных истолкователей закона, устами
коих законодатель говорит то, чего он, несомненно, не мыслил. Под
влиянием этой фикции найти представления как будто раздваиваются; мы
юридически думаем то, что мозги наши отказываются допускать, и стараемся
убедить себя в том, будто законодатель все продумал и предусмотрел. Не
порешили повернуть и юридическое течение мысли в том же направлении,
куда влечет нас здравый смысл? Интерпретация не выражает и не может
выражать то же самое, что высказано законом; она идет далее в своем
творческом пути и стремится к сооружению стройного здания мысли; ее
строительный материал составляют выводы из данных законодателя. Одного
выкинуть и изменить нельзя, того неизменного фундамента, на котором
здание растет. Не одно лишь раскрытие мысли законодателя, – а приложение
к его велениям правильных приемов нашей мысли – такова высшая сила
интерпретации. Не чуждаться, как греха, а сознательно мы должны
приветствовать ту юриспруденцию, которая постановит себя идеалом – быть
продуктом искусства. В ней содержится одна из тех творческих сил, из
которых складывается народное право, и пробуждение коих возвещает
величие законодательной эпохи. Сознание существования этой силы и роли
интерпретации, но с превратной оценкой ее значения, чувствуется в
безумном запрете Юстиниана, возбранившего под страхом тяжкой кары всякое
комментирование дигестов. Эту жалкую ошибку склонен был повторить и
Наполеон I, когда при первом появившемся комментарии к Кодексу, у него
вырвалось из уст восклицание: “Mon code est perdu” С этими двумя именами
связывается обыкновенно представление величайшего законодательного
творчества; между тем, следует признать, что те же имена принадлежат
умам, от которых по-видимому была скрыта одна половина правового
творчества. Из двух близнецов и сотрудников правового роста, из коих
один указывает путь и именуется “законом”, а другой шествует по этому
пути и называется “толкованием”, – они признали только первого; потому
что первый был ближе к их пониманию.

Указанных соображений достаточно для того, чтобы облегчить сердце всем
комментаторам, от мала до велика. Сошлемся и мы на эту точку зрения,
если подвергнемся упреку в том, что мы далеко зашли в своих построениях
ипотечной системы и изобразили в подробностях многое, что кроется в
выводах, но не в букве изданных законов. Мы постарались, в связи с
теоретическими соображениями, служащими фундаментом каждой системы,
изобразить те приемы ипотечной практики, которые, но нашему пониманию,
должны считаться правильными и законными – и, в пределах нашего округа,
применяются безусловно. Значительная часть этих приемов, вероятно, уже
практикуется и в других округах, или со временем найдет в них
соответствующий отголосок. Но мы не можем претендовать на то, что сумели
изобразить повсеместную практику всех округов Прибалтийского края; так
как эта практика во всех ее разновидностях – не может быть
воспроизведена иначе, как на основании повсеместной ревизии; каковой
материал в наших руках не был. Рассчитывая на то, что многое еще
недостаточно выяснилось из практики наших недавно заведенных крепостных
отделений, Министерство Юстиции до сих пор, по-видимому, придерживалось
тактики воздержания от поспешной и излишней регламентации, допуская
возможность несколько разнообразных проявлений организационных сил
каждого округа. Косвенно содействовать объединению этой практики есть
отчасти задача юридической литературы. Принести свою посильную дань к
осуществлению этой задачи – вот первый мотив к изданию настоящих лекций.

Но, в связи с этими мыслями, оживают и другие надежды. Вспоминается и
то, что на родине готовится значительное дело, для коего потребуется
много подготовленных голов. Тогда наступит момент общего и сильного
запроса и в правительственных учреждениях, и в банках, и в рядах
адвокатуры – на людей, знающих и видевших, что такое ипотечная система.
А где их найти в таком количестве и откуда взять эту подготовку, коли не
в тех частях России уже прочно заведены эти установления? Доведением
наших лекций до конца, в связи с изданием курса, мы хотели дать толчок
такого рода мысли, что ипотечные установления Царства Польского и
Прибалтийских губерний могут и должны служить практическими школами для
подготовления наших будущих ипотечных деятелей к пониманию того, чего не
может дать одно простое чтение книг на дому. Казалось бы, нетрудно
осуществить эту мысль в организованном и широком виде. Поземельные
банки, судебные места, частные лица – могли бы выставить значительное
число охотников поучиться новому делу, которым надлежало бы съезжаться
на несколько месяцев в те города Царства Польского или Прибалтийского
края, где заранее могло бы устроиться то, что происходило у нас в стране
за последние шесть месяцев. Мы излагаем, что в случае циркулярного
запроса ипотечных деятелей наших окраин, оказалось бы не мало из них,
которые охотно согласились бы принести свой труд на такое общеполезное
назначение.

Таким путем явится возможность, при сравнительно небольших расходах и
незначительной затрате времени, рассчитывать на людей неподготовленных
для проведения ипотечной реформы при необыкновенно трудных условиях,
какие представляются в нашем отечестве. Эти затруднения предоставляются
нам главным образом в трех видах препятствий, с которыми едва ли
приходилось считаться на Западе с такою силой. Препятствие бытовое, или
нравственное, состоит в том печальном явлении, которое хорошо известно
деятелям, пожившим в глубокой провинции: это – неуважение к чужой
собственности и ее границам. Препятствие юридическое состоит в полном
отсутствии до наших дней – порядочного гражданского кодексе; благодаря
этому обстоятельству, ипотечная реформа в России – вынуждена определять
материальную догму, а не ограничиваться одним приноровлением к готовой
догме привносимого ею режима книжной записи. Наконец, третье препятствие
– географическое ~ состоит в обширности России. Для того чтобы не
повторять по этому поводу битых общих мест, мы сошлемся на один живой
пример. В Женевском кантоне введена система единения ипотеки с
кадастром, дающая, не смотря на несостоятельность, вообще говоря,
французской регистрации, изумительные результаты со стороны установления
во всех предметах владения их неизменного “межевого тождества”. Опальное
учреждение “кадастра” неустанно работает с 1844 г. над окончанием этой
реформы. Между тем, она до сих пор не окончена. Для освещения этого
факта следует указать, что величина всего кантона соответствует одному
русскому уезду в миниатюре, и что кадастр существовал в нем уже в конце
XVII века. Вывод, получаемый отсюда для нашего отечества, не особенно
утешителен. Громадность самой территории как бы ставит предел нашим
надеждам и отдаляет подобные высшие формы и задачи в разряде
недосягаемых и воспрещенных плодов.

При виде трудности предстоящей задачи, естественно возникает некоторое
опасение, как бы не оказались недостаточное число подготовленных для
цели людей. Вермеры, способные подготовить специальных деятелей, как мы
изложили выше, весьма желательны и должны содействовать успеху. Не менее
надлежит приветствовать то оживление интереса к ипотечному праву,
которое теперь пробуждается среди наших юристов, и признаком коего
служит появление за последние годы целого ряда исследований (Гантовера,
перевода Дуткевича, Лыкошина, Сопова и т. п.) на почве, до той поры,
почти не затронутой. Не будучи пророком, можно предвидеть, что волна
возрастающего интереса к ипотечному делу не дошла еще до своей высшей
точки поднятая, и что всякое сочинение, отвечающее этому запросу,
окажется уместным. Это соображение придает нам смелость передать
настоящие лекции на суд нашим читателям.

А. Башмаков

Председатель Гробинского съезда мировых судей

г. Либава 12 июля 1891 года.

Лекции

Основные начала ипотечного права

Первая лекция

(Прочтенная 27 января 1891 года)

_ 1. Понятие ипотеки. – Определение ипотечного права

_ 1. Понятие ипотеки проникло в русскую литературу сравнительно недавно.
До шестидесятых годов исследователи, случайно заходившие в эту область,
имели полное право предполагать, что читатели их не знают ни названия,
ни понятия ипотеки. Большая часть трудов, проложивших этот путь,
относится к семидесятым годам. Значительное количество исходит от пера
экономистов и служит подкреплением того соображения, насколько туго
русские мыслители склонны наделять своими симпатиями чистую
юриспруденцию, не подкрашенную экономическою доктриною. Если к этим
соображениям чуждости занимающего нас вопроса для русской литературы
присоединить еще признаваемую и иностранными писателями трудность и
сбивчивость самого предмета, то ясна будет причина, вследствие которой
необходимо предпослать нашим беседам определение самого понятия
ипотечного права и ясное установление терминов, употребление коих должно
происходит без колебания их значения.

Слово “ипотека”‘ имеет три применения, из коих первое наиболее тесное и
самое точное; второе несколько шире, (в этом смысле оно соответствует
настоящему заглавию), и наконец, третье совершенно превратное и
негодное, хотя оно часто повторяется в разговоре.

По первому или первоначальному смыслу “hypothecate” значит “залог”,
“закладная”. С греческого это слово имеет смысл того, что
“подставлено”, стало быть, означает опору, вещественное обеспечение
такого долгового соглашения, которое без этой опоры или обеспечение было
бы чем-то не вполне твердым и верным. Слово человека, личный кредит –
зависит от чести, т. е. от элемента, к сожалению весьма не устойчивого,
а иногда и призрачного. А вот вещь не обманет, пока она налицо; а
недвижимость всегда налицо. Вот что значит эта “подпора” или
“подставка”, которую греческим словом называем ,,ипотекой”.

Второе значение, (содержащееся, в выражены “ипотечное право” – так
широко, что оно сразу приводит нас в прикосновение с самыми
животрепещущими вопросами нашего изложения, и мы этого термина не можем
ясно определить без того, чтобы одним же штрихом не отмежевать всей
области права, служащей предметом наших занятий. В этом значении –
“ипотечным надлежит именовать тот отдел вещного права, который объемлет
собою порядок возникновения права собственности и вещных ее обременений,
на сколько это возникновение стоит в связи с книжною записью.

Наконец, третье, к сожалению, довольно распространенное употребление
слова “ипотека” равносильно выражение “записанная недвижимость”. Так
говорят: “ипотека под N 10 Широкой улицы – ныне застроена каменным
зданием”. В этом смысле мы вовсе не будем употреблять этого термина и
будем всегда выражаться словом: “недвижимость”, или “имение”.

_ 2. Место ипотечного права в системе гражданского права

_ 2. Считаю ныне же необходимым вернуться ко второму смыслу ради более
полного очерчения понятия “ипотечного права” и, через это определение мы
войдем вглубь нашего предмета.

Указав на принадлежность “ипотечного права” к той области гражданского
правоведения, которая носит название “вещного”, мы тем самым сказали то,
что главные признаки этой группы прав должны быть присущи ипотечным
началом всюду, где мы с ними встретимся. Напомню вкратце, в чем состоят
эти основные признаки: как часть гражданского, вещное право разделяет с
ним свойство мастного порядка его защиты; так как всякое гражданское
право тем отличается от публичного, что осуществление, упражнение и
защита его всецело зависят от инициативы и желания управомоченного. К
этим общим свойствам всякого гражданского права, вещное право
присоединяет одно, ему лишь присвоенное качество, которым оно и
отличается от обязательственного отдела гражданского права. Это свойство
основано на различие исков, служащих защитой нарушенному праву и ведет
свое происхождение от римского разделения исков “in rem” с одной стороны
и исков “in personam” с другой стороны. Первые иски, самым характерным
представителем коих является “виндикационный иск”, – представляют такую
картину: моя вещь пропала. Где бы я ее ни находил, я ее отрываю из
непрошенных рук. Никакого снисхождения к уважительности порядка
приобретения третьим лицом – я знать не хочу. Во всеоружии моего
святейшего, всюду охраняемого права, как хозяин вещи – я ревниво
возбраняю постороннее к ней прикосновение, с чьей бы стороны ни было.
При этом я ни к кому в особенности претензий не имею, а оборону
направляю против всех и каждого. Таков иск вещный, в противоположность
иску личному, направленному к тому, чтобы лицо, обязанное совершить в
мою пользу какое-либо действие, не смело уклоняться от исполнения этого
обязательства.

Итак, вот признаки всех вещных прав: они осуществляются лишь по частной
инициативе управомоченных и пользуются для своей защиты тем иском,
который направлен против всякого нарушителя и именуется иском вещным,
какого бы института вещного права мы ни брали, все они должны иметь эти
два свойства, под страхом немедленного их исключения из числа вещных:
собственность, владение, сервитуты, залог, реальные повинности,
эмфитевзис, все подчиняются тому же закону.

Спрашивается теперь, где место ипотечного права среди перечисленных
самостоятельных институтов? На этот вопрос не трудно ответить. Мы теперь
перечислили самостоятельные институты вещного права, ипотечное же право
является среди иных в качестве придаточного института. Нигде он не
мыслим, как самостоятельно противополагающийся собственности, или
залогу, или реальным повинностям. Между тем везде и всюду чувствуется
его прикосновение, и нет того отдела вещных прав, который был бы ему
чужд. Вы тщетно будете его искать в римском праве, или в позднейших
системах пандектного учения, где стоят одни только вековые фундаменты
общеевропейского гражданского права, среди которых ипотечное право
явилось непризнанным пришельцем. Вся его история свидетельствует о его
незаконорожденности. Любопытно именно то, что ипотечные институты
развились сначала не благодаря, а вопреки юристам.

_ 3. Происхождение векселя. – Кредит реальный и кредит личный

_ 3. Если это так, то справедливо будет задаться вопросом: откуда взялся
этот нежданный пасынок юриспруденции? Он взялся оттуда, откуда вырос и
вексель. Оба они – происхождения не благородного. Создала их нужда, при
возрастающей требовательности кредита. Вексель и ипотечные учреждения –
эти два брата в позднейшем мире родились тогда, когда окаменелые формы
древнего права оказались уже не соответствующими зарождающимся силам
всемерного оборота. Необходимость искать формы обмена между людьми
отдаленных друг от друга частностей, затем возрастающая
предприимчивость, связывающая в один солидарный обмен выгод весьма
отдаленные одна от другой минуты жизни, все это выдвинуло новую силу,
удовлетворяющую обеим нуждам. Эта сила – современный кредит.

Вера в получение обратно того, что затрачено, может иметь двоякое
основание: или в личной силе, способности и чести того лица, на которого
возлагается такая вера; или в надежности тех вещей, которыми вера эта
обеспечена. В первом случае имеется кредит личный, во втором – кредит
реальный. Нетрудно уразуметь в чем лежит неизбежное стремление этих двух
видов кредита к взаимному противоречию. Основной идеей реального кредита
является обеспечение из определенных вещей, с исключительным
преимуществом перед всяким другим кредитором; личный же кредит не терпит
никакого ограничения в удовлетворении на всей совокупности имущества
должника. Это противоречие резче всего выступает в момент конкурса.
Принцип конкурса, что вся имущественная масса идет на удовлетворение
всех кредиторов, есть принцип уравнительный, в котором нет места для
привилегированного удовлетворения кого бы то ни было. В этом внутреннем
противоречии кроется та причина, вследствие которой эти два вида кредита
– реальный и личный, будучи ясно сплетены сначала их возникновения,
однако постепенно пробивают себе каждый свою дорогу; результатом чего
является с одной стороны вексель, как выразитель личного кредита и
ипотечные установления как выражение вещного, или реального кредита.
Личному кредиту созданная им форма векселя давала две гарантии против
опасности неплатежа: а) краткосрочность вексельного займа и б) энергию
взыскания, доходящую до высшего выражения в конкурсе. При этом бланковая
оборотность векселей сделала из них со временем предмета, во всякое
время легко обращаемый на наличные деньги; между тем, как равномерная
ответственность целого ряда надписателей придала вексельному праву почтя
свойства права вещного. Питая черпаемые им новые силы к развитою из
среды практических людей не из купеческого быта, а не из круга ученых
юристов, вексельное право воплотило в себе независимость торгового мира
и новейшего времени от древних традиций и пошло своим путем, вне опеки
римской юриспруденции и ученых, взгляды которых могли только стеснять
это развитие. Эта сторона еще более сближает вексельные институты с
ипотечными.

Те же качества, которые личный кредит обеспечил себе в вексельной форме,
именно – широко развитая передаваемость орудия кредита и легкость
быстрого обратного выручения денег – должны были в такой же степени
предлагаться к услугам реального кредита, в институте ипотеки. В ней
лежит форма установления прав. Это такая форма, благодаря которой
приобретатель знает, что он затратил свои деньги на нечто бесповоротно
крепкое, что его средства защиты против всякого посягателя будут иски
вещные, направленные против всего человечества, а не просто личные иски
к передатчику этих прав. Приобретатель не только может успокоиться в
этом сознании безопасности; он во всякое время должен быть в состоянии
легко передать те же права за деньги; словом ипотечная система создает
такие орудия кредита, которые своею беспрепятственною передаваемостью
предоставляют капиталу открытый путь за поисками прилив, как высотою
дивиденда, так и неформальностью приобретения и сбыта его рентных
бумага.

И так мы определили ипотечному праву его место и назначение, назвав его
придаточным институтом среди самостоятельных вещных прав и указав в нем
форму установления этих прав.

_ 4. Формальная и материальная сторона ипотечного права

_ 4. Но, могут возвратить, если это только форма установления прав, то
не следует ли ей отвести более скромное место среди обрядов бесспорного
судопроизводства, исключив ее вовсе из гражданского права, а уж в
особенности из вещного, т. е. самой материальной части гражданского
права?

Есть некоторые законодательства, относительно которых такой взгляд
почти, безусловно, верен и где ипотечные учреждения мало выходят из
области формального права: это группа законодательства, имеющих в своем
основании французский кодекс, признающий с одной стороны продажу
состоявшеюся не стороны допускающий еще безмолвные ипотеки, вовсе не
записанные (ст. 2135). В этой независимости спиритуализму, сколько
преследование земных интересов, бесповоротно осуждает такое ревнивое
оберегание права от материальных постулатов книжной записи, справедливо
усматривая в нем страдание начала гласности, без которого кредит обречен
на жалкое прозябание. Римскому праву, не менее, нежели французскому
кодексу, чуждо было понятие материальных последствий записи в том его
виде, как оно ныне развилось в ипотечной системе; при этом оно связывало
приобретение вещных прав не с соглашением, а с передачей: а с римским
правом шла рука об руку и германская практика (Gemeinrechtliche Praxis),
которая, пропитавшись его началами, долго сопротивлялась развитию
материального воздействия книжной записи. Так, например, в Пруссии даже
в то время, когда ипотечное законодательство успело уже наметить свои
главные основания, т. е. в середине XVIII века, все еще руководящие
сферы немецких юристов, воспитанных на римских идеях, продолжали не
только относиться критически к ипотечным началам, но видели даже в них
не более, как формальные нормы, остающиеся, по их мнению, без знания на
материальное право.

Целый ряд партикулярных законодательств Германии вполне резко и
отчетливо выдвинули значение записи, как факта, с наличностью которого
связываются материальные права на недвижимом имуществе; причем некоторые
из них поставили возникновение прав в зависимость от юридической сделки
в связи с записью; но иные, именно – законодательства городов Любека и
Гамбурга, герцогства Мекленбургского, Саксонии а также баварский проект
– пошли дальше и признали правовые материальные последствия за одною
лишь записью независимо от ее юридических оснований.

Не останавливаясь пока на особенностях этого крайнего применения начала
формальной легитимации, мы воспользуемся лишь этим указанием, чтобы
объяснить, как могла возникнуть в последних законодательных работах
мысль отведения этому предмету особой главы гражданских кодексов,
посвященной общим началам установления прав на недвижимые имущества,
независимо от специальных разделов собственности, залога и т. п. прав.
По примеру баварского проекта, так поступили составители новейшего
общегерманского проекта гражданского уложения, посвятив этим общим
началам ст. 826-247 проекта, непосредственно перед разделом о
собственности. Такая глава представляется нововведением, до сих пор не
существовавшим в действовавших кодексах и должна содержать общие
определяющие нормы, лежащие в основании порядка возникновения права
собственности и других, менее полных прав над вещью, насколько это
возникновение зависит от поземельной или ипотечной регистрации. Здесь
место также определению начал общественной достоверности записи,
старшинства последовательных обременений на том же имуществе, а также
отношения этой регистрации к фактам давности и принудительного долгового
взыскания.

Таковы очертания предмета, избранного для наших бесед, словом того, что
мы в данном изложении называем ипотечным правом. В нем есть, таким
образом, формальная сторона; но есть я материальная. Поэтому, казалось
бы, естественным, чтобы одна часть составляла главу гражданского
процесса, а другая – отдел гражданского права. Мы полагаем, однако, что
материальные стороны, хотя позднейшие по своему происхождению, до такой
степени берут верх своею существенностью, что ими определяется то единое
место, которое принадлежит ипотечному праву в общей системе. При
нераздельности ипотечного права, мы видим в нем скорее предмета
исследования для цивилиста, нежели отдел гражданского процесса. С этой
точки зрения, место ипотечной организации именно в системе материального
гражданского права.

_ 5. Программа настоящих лекций

_ 5. Понятие ипотечного права определено. Укажем вкратце и программу
предстоящего изложения. Сначала необходимо разделить разнообразные
ипотечные системы на два семейства: к первому принадлежат более или
менее систематические книги и собрания актов, задающиеся одною лишь
идеей совершения, утверждения или укрепления сделок в суде, или вообще у
крепостных лиц, ради одной публичности отдельных сделок. Этот тип
несравненно менее совершенный, нежели второе семейство, к которому
относятся все законодательства, усвоившие ce6е идею вотчинной книги или
“гринбуха”, т. е. такого рода записи, где состояние каждого имения
представляется в наглядности. Это разделение даст нам сравнительное
мерило и поможет нам критически оценить весьма неравномерные качества
законодательств того и другого типа. При помощи такой сравнительной
оценки, мы познакомимся с историческим возникновением ипотечного
законодательства ~ в Западной Европе и на наших окраинах. При этом мы
обратим внимание на тесную связь ипотеки с конкурсом, характеризующую
развитие этого учреждения вплоть до его последних, более независимых
шагов. Этот вступительный очерк выделить перед вами ту закладку, на
которой покоится все здание ипотечной системы, а именно те три основные
вопроса, которым не лишнее будет посвятить особую, лекцию: начало
гласности, начало легальности и начало общественной достоверности
вотчинной книги.

Конечной целью нашей будет впрочем, возвращение к тому, что ближе всего
касается нас, т. е. к изучению здешнего закона. Установив в первых
чтениях общие точки зрения, мы по этому перейдем к рассмотрению
действующего в нашем судебном округе ипотечного права и постараемся
выяснить, насколько в нем ограждены и проведены те начала, которые
должны лечь в основание всякой развитой ипотечной системы. При этом
обращено будет внимание на действующий механизм нашего крепостного
отделения, который я объясняю вам в связи с пояснением тех приемов,
которыми достигнута связь прежних книг с новой регистрацией. Надеюсь,
что времени у нас останется еще довольно, чтобы заключить наши беседы
последней лекцией об ипотеке в Царстве Польском.

_ 6. Литературные указания

_ 6. Такова наша ближайшая программа, к выполнению которой и приступим,
указав Вам сначала имеющеюся в нашем расположении литературу этого
предмета. Неполнота этого списка может быть восполнена ссылкой на
дальнейшие указания, содержащиеся в указанных сочинениях Поворинского –
для русской литературе и Dernlburg und Hinrichs – для немецкой.

Литературные указания

1) В “Систематическом указателе русской литературы по Гражданскому
Праву” – А. Поворинского. СПетербург, 1886 г., под N. 5269 до 5311
указано все, что напечатано по-русски до 1886 года по ипотечной части.

2) В. Дуткевич. Польско-Ипотечное Право. С.-Петербург, 1887 г. Ред. Ком.
Гражд. Улож.

3) А. Сопов. Ипотека по Римскому Праву по новейшим законодательствам.
Варшава, 1889 г.

4) Л. Гантовер. Залоговое право. Объяснения к положениям Проекта
Вотчинного Устава. С. – Петербург, 1890 г. Госуд. Типогр.

5) А. Лыкошин. Вотчинные установления и вотчинное производство в
Пруссии. С.-Петербург, 1886 г. – (Оттиски из Жур. Гражд. и Угол. Пр.)

6) А. Башмаков. Ипотечная практика Женевского кантона. С. – Петербург,
1890 г. Изд. Ком. Гр. Улож.

7) Подробные указания немецкой литературы до 1882 года, см. “Weigel’s
Systematisches Verzeichniss der Hauptwerke der deutschen Literatur auf
dem Gebiete der Rechts- und Staatswissenschaften, bearbeitet von Mollat.
Leipzig, 1886.

8) Самым капитальным изданием по немецкой ипотеки является: “Das
deutsche Hypothekenrecht – herausgegeben von Victor v. Meibom” в 8
томах. См. в особенности VIII том о Пруссии – “das Preussische
Hypothekenrecht, von H. Dernburg und H. Hinrichs” (неоконченное).

9) F. Forster. Preussisches G-rundbuchrecht. Berlin, 1872.

10) A. Achilles. Die Preussischen Gesetze uber G-rundeigenthum und
Hypothekem-echt v. 5. Mai 1872. Berlin, 1881.

11) Turnau – Die Grundbuch-Ordnung vom 5. Mai 1872 mit Erganzungen und
Erlauterungen. Paderborn, 1874.

12) Entwurf eines Burgerlichen G-esetzbuches fur das Deutsche Reich. –
Erste Lesung. Amtliche Ausgabe. Berlin 1888.

13) Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen G-esetzbuches fur das
Deutsche Eeich. – Bd. III, Sachenrech?????????????????

Для французской ипотеки можно указать:

14) Относительно действующей в Прирейнских землях, с некоторыми
изданиями, французской системы – ср. указанную серию изданий Meiboni’a.
m. VII – Puchelt – Das Rheinisch Franzosische Privilegien und
Hypothekeiirecht, 1876.

15) Truplong. Privileges et Hypothecpies. Paris 1854 (5me edition).

16) Colmet du Santerre. Oours analytique de Code civil. (Gontinua-tion
de l’ouvrage de Demante). T. IX, Privileges et Hypotheques.

17) Oulmet de Sauterre – Manuel elementaire de Code civil. I. II vol.
Paris 1886. О кадастре прекрасным пособием может служить:

18) S. Delapalud. De l’application du cadastre. Geiieve 1854.

_ 7. Деление существующих ипотечных систем. – Группа без вотчинной
книги. – Русская система Свода и Нотариального Положения. – Ограничение
публичности моментом совершения сделки. – Римские бубличные и
квазипубличные сделки – Местонахождение имущества, как определяющее
начало для места совершения сделки. – Появление этого правила в XVIII
века. – Курляндская ингроссация. – Залоговая книга (Pfandbuchsystem) в
некоторых германских государствах – Древняя система “Fertigung” в
немецкой Швейцарии

_ 7. Вы можете часто встретиться с таким делением существующих систем, в
котором допускаются три группы: а) система простой залоговой книги
(Pfandbuchsystem), б) система вотчинной книги (GrundbuchSystem) и в)
система французской двойной записи (transcription et incription). – Мы
поступим проще и, как сказано выше, начнем с того, что все известные нам
ипотечные системы сведем к двум типам:

а) Наименее развитые системы, не знающие вотчинной книги (сюда входят и
французские производства);

б) Более развитые системы основанные на вотчинной книге (Grundbuch). Тем
и другим системам принадлежит нечто общее – известное стремление к
гласности, как в отношении принадлежности недвижимой собственности, так
и лежащих на ней догов. Но тождество их почти тем и заканчивается. Для
большей наглядности, можно сказать, что если смотреть снисходительно на
нашу залоговую практику и признать в ней уже наличность не вполне
развитой ипотеки, то русская система Х тома нашего Свода и нотариального
положения может быть отнесена к типу первой группы, именно к ипотеке без
вотчинной книги.

На основании 157 статьи Нотариального Положения, Нотариальные акты,
которыми установляются права на недвижимое имущество, чрез учреждения их
старшим нотариусом того судебного округа, где имущество находится,
обращаются в акты крепостные”. Это утверждение состоит, согласно 169 ст.
Нотар. Полож. во “внесении выписи в крепостную книгу” и в
соответствующей тому “отметке в peecтре крепостных дел”. Если задаться
вопросом: что такое “реестр крепостных дел”, то на это мы найдем ответ в
53 ст. Нот. Полож., из которой видно, что “в реестре крепостных дел
назначается для каждого отдельного недвижимого имущества особый лист”, в
чем конечно уже проглядывает идея вотчинной книги. Но эта идея не
проведена дальше намека. Уже из приложенного к этой статье образца
видно, как мало крепостной реестр старшего нотариуса осуществляет ту
именно мысль, чтобы все, относящееся к данному имению, наглядно было
соединено в одной странице реестра. Как бы полно ни составлялась
подобная страница, нет юридической в ней силы, именно такой силы,
которая избавляла бы от надобности искать во всех запрещениях, т. е. вне
крепостного реестра. Таким образом, если свести к ясному выводу, в чем
выражается стремление к гласности в Нотариальном положении и Х томе
Свода, то окажется, что вся гарантия состоит в одной только публичности
совершения акта: публичность – в том, что старший нотариус есть
составная часть окружного суда; публичность – в том, что о состоявшейся
сделке печатается в Сенатских объявлениях (179 ст. Нотар. Полож.) Кроме
того? от этой степени публичности не ускользает именно совершение акта,
потому что сделка считается совершенною только с момента утверждения ее
старшим нотариусом.*(2) Наконец, одна из капитальных заслуг
Нотариального Положения состоит в провозглашении исключительного права
утверждения акта тем именно старшим нотариусом, в округе коего находится
имение. В этом состоит первый шаг к усилению гласности совершения акта в
том смысле, как понимает его ипотечный строй. Между тем это благое
начало до 1866 года было вовсе чуждо нашему Х тому.*(3)

Публичность совершения сделки в той степени, как знало ее наше право до
Нотариального Положения 1866 года, т. е. без обязательного ее
утверждения по месту нахождения имения, вовсе не является плодом
новейшего развития, и была известна уже римскому праву, в его позднейшей
эпохе. В сборнике императорских конституций, носящем название Кодекса
Юстиниана, содержится указ императора Льва, жившего в V веке (за 50 лет
до Юстиниана) относительно значения судебных и нотариальных сделок (L.
11 С. 8, 18). Установляется предпочтение и старшинство удовлетворения
таких документов, которые совершены публично (т. е. в суде), хотя бы
день совершения такой сделки был позднейший против других домашних
актов. Наравне с судебными сделками конкурируют те, которые
установленным образом совершены (вроде нотариальных актов), и они
именуются квазипубличными. Дальше этого римское право, в самых
позднейших его стадиях, уже не пошло. “Публичные'” и “квазипубличные”
(т. е. судебные и нотариальные сделки поощряются. Они ведут к
удовлетворению предпочтительно перед домашними актами, даже раньше
совершенными. Но состоялся ли торжественный обряд публичности по
местонахождению имущества, или в другом округе, это вовсе не входит в
расчет. Более 1000 лет должно было пройти над миром, пока не вошло и это
начало в основание опубликования земельных актов. Эта позднейшая идея
обязательного внесения ипотек в публичные книги по местонахождение
имения – развилась из партикулярной жизни мелких государственных единиц
и городов Германии, т. е. из обычаев и местных статутов. По всей
вероятности, сначала не сознавалось теоретически, какие громадные
преимущества дает начало местной записи для гласности земельного
владения; а просто на практике, такое ограничение записи одним
единственным округом могло явиться последствием того, что упомянутые
местные статуты распространялись на весьма тесные территории, в которых
не было выбора между многими судами или местами опубликования сделок.
Тут факт предшествовал теории. Если же и были попытки теоретического
обсуждения, то они могли только тормозить самобытное творчество
статутного права, так как вся теория прошлых веков основывалась на
римском праве. Принципиальное признание единственной записи по
местонахождению имущества появляется сравнительно поздно и делается
предметом законодательных указаний в начале XVIII века. Мы увидим ниже,
как оно положительно установлено в 1722 году прусским “Ипотечным и
Конкурсным Уставом”, Почти в те же годы – это начало признано в
Курляндии “Комиссориальными решениями” 1717 года, в которых
предписывается, совершение сделок отчуждения и залога имений “не иначе
как в суде того округа, где имения находятся”.*(4)

На этих двух началах, т. е. публичном совершении акта и обязательном
утверждении по местонахождению) имущества – развитие ипотечного дела
задержалось надолго. В значительной части Европы существующие системы
сводятся еще до сего времени к тем же двум началам, к которым, в
конечном результате, сводятся и все другие системы, с тою лишь разницею,
что в них вотчинная книга еще присоединяется к этим основаниям. В нашем
крепостном отделении хранятся акты ипотечной регистрации Газенпонтского
обергауптманства, начиная с 1717 года. Эта дата, вероятно, состоит в
непосредственной связи с годом издания вышеуказанного Комиссориального
решения 1717 года. Несколько раньше начинается серия городских актов
(Либава с 1696 г., Гробин с 1698 г.).*(5) Из обозрения этих актов вы
легко можете сообразить, в чем состоял обряд публичного совершения.
Список сделки оставляется при делах суда; это есть так называемая
ингроссация или интабуляция. “Ingrossatio” – называли в средних веках
вообще писание начисто крупными буквами- “grossa”; ”intabulatio” –
было внесение в акты суда. Вслед за внесением сделки, возвращался
просителю документ с надписью, удостоверяющею корроборацию, или
укрепление сделки. Сначала идея укрепления или корроборации проглядывает
вовсе не ясно. У дел судебных являются акты; у тех же дел пишется
протокол о драках, происшествиях, с подробными показаниями очевидцев. Те
и другие события так малочисленны, что из всей этой совокупности бумаг
составляются в начале века тонкие ежегодные книги.

Длинная серия томов этих актов – обнаруживает полный застой системы за
сто с лишнем лет. Не раньше 820 года появляются в Курляндии первые
реестры крепостных дел. Однако до судебной реформы ведение этой книги
имело почти характер частный, якобы Вспомогательные справки для
разыскания актов; во всяком случае, отсутствовала достаточная законная
санкция, чтобы признать переход к системе “грундбуха”, состоявшимся
событием. Только с 9 июля 1889 года появляется система, в которой мы
впоследствии укажем признаки, роднящие ее с группой вотчинной книги. Но
об этом впереди. В настоящее время, ипотека без вотчинной книги
продолжает существовать в разнообразных видах, в целом ряде систем, из
коих мы укажем только на “залоговую книгу” (Pfandbuch) в Королевствах
Баварском и Вюртембертском, в рыцарских имениях и насдедственно-арендных
участках монастырских земель Мекленбурга, а также в Веймара,
Шварцбург-Рудольштадте и в бывшем Герцогстве Лауенбургском. К системам
без вотчинной книги мы должны также причислить особый порядок, известный
в некоторых кантонах немецкой Швейцарии и под названием “Fertigung”.
Наконец, сюда же следует присоединить, хотя со значительными
особенностями и французскую ипотеку. Слово “fertigen” значит
“оканчивать” довершать”. Таким образом, “Fertigungssystem” можно
перевести через – “порядок довершения сделок при участии общественной
власти”. Эта система любопытна тем, что она выражает в себе самое
широкое вмешательство власти в интересы договаривающихся сторон, – такую
степень ограничения их свободы действий, которую едва ли так полно
выразило даже проникнутое принципом государственной легальности прусское
законодательство прошлого века. “Доверительная система”
(Fertigungssystem) существует в кантонах Бернсом, Люцернском,
Ааргауском, Цюрихском, Шафгаузенском, Цугском, С.-Галленском,
Аппенцельском, Тургауском, БазельЛандском, Урийском, Гларусском,
Обвальденском и Нидвальденском. Оригинальную картину представляет этот
порядок, например в Сан-Галлене, по закону об отчуждении недвижимости от
28 апреля 1842 г. и по ипотечному закону от 26 января 1832 г. Желающие
продать недвижимость обязательно начинают с того, что обращаются к
общинному письмоводителю (Gemeindeschreiber) для занесения в особый
протокол проекта продажи (так называемой “Strazze”).. При этом предмета
продажи записывается не иначе, как с подробным описанием положения,
границ, страховой оценки, лежащих на нем долгов, поземельных рент,
повинностей, сервитутом, тяжб и т. п. Неправильное указание цены или
недоплаченных платежей влечет за собою уголовные последствия. Этот
проект представляется общинному совету (Gemeinderath), который его
подвергает,, довершению” (Fertigung), т. е. утверждение. Этот обряд
происходит не раньше истечения положенного срока, после составления
проекта, причем совершению такого обряда могут своевременным протестом
воспрепятствовать даже третьи лица. При этом помимо инициативы
заинтересованных лиц, общинный совет отказывает в утверждении и, если он
узнает; что в акте неверно указаны данные относительно предмета продажи.
При составлении закладных, дело происходит еще сложнее, так как общинный
старшина (Gemeindeammann) обязан на месте составить подробное и
тщательно проверенное описание закладываемого имения, его размеров,
доходности, долгов, обремененный; при этом члены общинного совета
составляют присяжную оценку земли и строений. Затем все эти материалы
предлагаются на обсуждение общинного совета, который вызывает в
заседание должника, усовещает его – не уклоняться от истины в своих
показаниях, затем подвергает все добытые сведения дополнительной
проверке. Только по достижению такой достоверности, добытой путем целого
следствия, общинный совет дает акту залога его окончательную санкцию. Но
вмешательство общинной власти идет так далеко, что выдача закладной
кредитору воспрещается, пока он не докажет уплаты денег. Здесь закон не
доверяет сторонам и обязывает общинный совет убедиться воочию, что
сделка не (фиктивна и деньги действительно должником получены. Все эти
положения носят, по-видимому, на себе отпечаток весьма древнего
общественного строя. Такая широкая инициатива общины не вытекает из
потребностей кредита и с принципом неограниченной частной собственности
она едва ли примирима. В ней, вероятно, выражается переживание общинных
форм давно минувшей эпохи, и в таких обрядах община явно выступает, как
ограждающая какие-то свои собственные права, уцелевшие в наше время на
имуществе частных лиц. С этой точки зрения, мы воздержимся от всякого
приравнения этой инициативы общины тому вмешательству в оценку
достоинства сделок, которое в законодательстве Фридриха Великого
возлагается на прусских чиновников, на основании принципа легалитена.
При внешнем их сходстве, эти два вида вмешательства власти не имеют
ничего общего. В инициативе швейцарской общины к проверке действий
собственника – доходит до нас эхо седой старины, поглядывает обломок
какого-то исчезнувшего и веками заглохшего быта. В легальном же
вмешательстве прусского чиновника, мы узнаем создание ХVIII века, той
именно его части, когда идеи французской революции до своего разгара еще
не дошли, и когда мысль просвещенного абсолютизма казалась последним
словом искусства царей заботиться о счастье и благе своих подданных.
Фридрих Великий, Иосиф II и Екатерина – вот те имена, при упоминании
которых идея легальности в гражданском обороте получает особенный смысл.
Их время ее породило.

Вторая лекция

(Прочтенная 3 февраля 1891 года)

_ 8. Французская система “прописи и записи”. – Понятие транскрипции и
инскрипции. – Указание сделок того и другого порядка укрупнения

_ 8. Французский ипотечный порядок именуется системой “Прописи и Записи”
(transcription et inscription, потому что известные сделки, по этой
системе прописываются сполна, а другие сделки “записываются вкратце!”.
Мы переводим слово “transcrire” через слово “прописывать” на том
основании, что в деловом языке “писать прописью” равносильно выражение)
писать подробно, без пропусков или сокращений. Затем “inscrire” мы
предлагаем выразить словом записывать”, потому что “записка” обыкновенно
означает сокращенное писание чего-то более объемистого.

Итак, transcription есть “подробная пропись”, a inscription значит
“сокращенная запись”. Эти термины неуловимо сходятся и сближаются, как
во французском подлиннике, так и в переводе. В немецких учебниках я даже
не встречал попыток их перевести. Затем у некоторых даже серьезных
авторов, очевидно знающих свой предмета, как немцев, так и русских, вы
можете найти употребление этих двух слов – одного за другого.
Постараемся уловить эти понятия настолько прочно, чтобы они для вас не
оставались туманными.

Транскрипция или пропись – буквально тоже, что ингроссация. Это –
дословное прописание в книгу всего текста сделки с тем, что в книге
окажется уже не простая копия, а подлинник или один из подлинников.
Когда наш нотариус прописывает в свою актовую книгу духовную, купчую или
закладную, то он совершает ни что иное, как транскрипцию сделки.
Инскрипция, или сокращенная запись напротив уже не, воспроизводит сделки
и дубликата не создает. Она представляет вам только сокращенное указание
того, что содержится в акт и где его искать. Для инскрипции существует
не книга, а реестр; подобно тому, как у наших нотариусов полные тексты
заносятся в актовую книгу, а краткие указания в нотариальный реестр. Это
узкое противоположение книги и реестра, вполне соответствующей
транскрипции (прописи) с одной стороны и ингроссации (записи) с другой
стороны, я считаю весьма удачным; оно принадлежит нашему нотариальному
положению. Мы будем его придерживаться, несмотря на сбивчивую
терминологию французских учебников, склонных к тому, чтобы все
упомянутые книги называть реестрами. Итак, вот исходная точка.
Французский порядок противополагает транскрипцию (иначе говоря,
прописывание сполна известных сделок в книгу) – ннскрипции, (т. е.
сокращенному записыванию других сделок в реестр). Затем существует слово
“conserver”, которое означает “вносить в ипотечные книги” и обнимает оба
понятия транскрипции и инскрипции.

Спрашивается, на чем основана противоположность тех и других сделок,
какие из них прописываются в книгу транскрипции, и какие записываются в
реестр инскрипции?

Закон 23 марта 1855 г. указывает те акты, которые подлежат транскрипции
(полной прописи). Это ней сделки, служащие способом приобретения
недвижимости.

Таковыми являются:

а) все сделки между живыми, переносящие право недвижимой собственности
или другое вещное право, могущее быть предметом залога. Сюда относятся:
продажа, мена, дача вместо платежа, вложение имения в товарищество,
дарение и т. п., когда эти сделки имеют предметом недвижимость.

Этот закон не требует транскрипции судебного определения, коим
окончательно отчуждается участок из частного владения на общественную
или государственную пользу, по закону о публичной экспроприации от 3 мая
1841 г. Между тем этот последний закон предлагал транскрипцию, как меру
административно обязательную, не касаясь гражданских ее последствий. Во
Франции, вместо наших комиссий, оценивающих размер вознаграждения
общественного по 582 ст. Х т. I ч. – те же обязанности возлагаются на
суд, который приступает к производству по предложению прокурора.

Французский закон считает также вовсе излишним прописывать в
транскрипцию сделки, отчуждающие имущество по случаю смерти, так как
“факт смерти считается, будто общеизвестным и уже придает этим сделкам
некоторую публичность”. Едва ли приходится останавливаться на
несостоятельности этого основания, могущего иметь значение только в
пределах тесного, местного оборота, в маленькой общине, где все знают и
помнят дела каждого, а не в большом государстве, где местный
землевладелец может вовсе не жить в данной местности и даже ни разу в
ней не являться.

б) Все сделки, учреждающие заставное владение (antichrese), сервитуты,
право пользования или жилья (usage, habitation), т. е. ряд вещных прав
не могущих быть предметом залога – тоже вносятся в транскрипцию. Также
вносятся по закону 1855 г. и арендные договоры на срок свыше 18 лет.
Итак, приобретение прав собственности, владения, пользования и
пользовладения (узуфрукта) вносится в транскрипцию. Некоторые из этих
прав имеют характер самостоятельный, т. е. могут быть в отдельности
отчуждаемы, а потому и закладываемы. Другие из них лишены такой
самостоятельности. Самостоятельными французское право считает право
собственности и право пользования (узуфрукт). Несамостоятельными и не
могущими быть отдельно продаваемы или закладываемы – считаются заставное
владение, сервитуты, право пользования и право жилья.*(6)

Словом, в транскрипцию прописывается правооснование того, в чьих руках и
обладании находится имущество, и кто является его хозяином на каких бы
то ни было основаниях. Таким образом, из транскрипции исключаются все
сделки, хотя бы вещного свойства, но создающие права для лиц
посторонних, не имеющих никакого соприкосновения с имуществом. Между тем
опубликование некоторых из них столь же важно для потребностей кредита,
как и знание того, в чьих руках состоит имущество: эти сделки суть
ипотеки и привилегии, т. е. сделки обременяющие и обесценивающие
имущество. Раз они исключены из транскрипции, потребность их
опубликования привела к тому, что для них изобретена другая, более
сокращенная запись, вносящая их в реестр инскрипций. Акты, установляющие
ипотеку или привилегию никуда полностью не прописываются, как мы видели
относительно купчих и т. п. сделок, а лишь сокращенно записываются, с
отметкой сторон, суммы и завоженного или обремененного имущества.

_ 9. Отсталость этой системы от потребностей современного кредита Пороки
транскрипции: ограниченный круг ее сделок и недостаточное влияние ее на
юридическую силу сделок. Значение закона 23 марта 1855 года. Германское
происхождение транскрипции.

_ 9. Французская ипотечная система считается отсталою и
неудовлетворяющей потребностям кредита. Ей ставят в упрек недостаток
гласности”, вследствие которого “обеспечение кредита остается
гадательным и условным”. Дело в том, что кредитор или приобретатель не
имеет возможности знать по ипотечным книгам и реестрам, какому риску он
подвергает затраченные деньги. Этот недостаток гласности происходит
оттого, что могут быть случаи, когда собственником оказывается вовсе не
то лицо, которое значится в книгах. Могут быть случаи, когда первое
удовлетворение из проданного имущества должен получить вовсе не тот
кредитор, который известен из реестров.

Перейдем к более полному рассмотрению этих недостатков.

А) Недостаток гласности, состоящий в связи с пороками транскрипции.

Правила, касающиеся транскрипции представляют два существенных
недостатка: они вредным образом суживают круг тех сделок, которые
подвергаются транскрипции, оставляя вне всякой отмастки в книгах и
реестрах такие сделки, которые в высшей степени важны и требовали бы
оглашения. Затем юридические последствия внесения или не внесения в
транскрипцию не достаточно развиты, вследствие чего между внесенными и
не внесенными сделками нет очень заметной разницы.

I. Относительно первого порока мы напомним, что самый лучший и
позднейший Закон 23 марта 1855 года не пошел дальше того круга сделок,
которые заключены между живыми и создают перенесение владельческих прав.
Мы видели уже, что этим определением исключаются все переходы по случаю
смерти. Кроме того, “не подлежат явке в книгах изменения в праве
собственности, совершаемые на основании административных актов. Еще
более важно то последствие, которое выводится из ограничения одним
перенесением прав: вследствие этого исключаются из транскрипции
раздельные акты, которыми совладелицы ни на кого не переносят права, а
только между собою распределяют общее имущество, и вообще исключаются из
транскрипции все судебные решения, признающие отношение бывшее до того в
споре. Прописываются только те судебные решения, которые создают
перенесение права собственности или подобных прав. Это, в сущности, –
едва уловимая для не юриста тонкость. Так, например, если решением
признана действительность домашнего акта, установляющего перенесение
права собственности, то такое решение подлежит транскрипции. Если же
решением признана недействительность какого-либо акта, прописанного
раньше в ипотечных книгах, то оно не подлежит транскрипции, потому что
перенесения не создает.

II. Юридические последствия, сопровождающие внесение акта в транскрипцию
состоят в том, что внесенный акт получает общее свойство обязательности
для третьих лиц. Если бы наряду с этим, закон провозгласил полную
необязательность ненаписанных актов для третьих лиц, то это правило
имело бы вполне достаточную санкцию, и можно было бы коротко и ясно
принять такую формулу, что внесенный акт дает вещное право; не внесенный
же акт – создает только личное обязательство”. Но этой простоты и
ясности французское законодательство не знает. Свойство права вещного
получается через сделку, внесенную в транскрипцию; между тем это
свойство приобретается и простою сделкою, не внесенною в транскрипцию.
Стало быть, не в этом следует искать различие. Сделка, установившая
переход права собственности, пока она не занесена в транскрипцию,
обязательна для некоторых третьих лиц, но не для всех. Со дня внесения
она становится обязательной для всех третьих лиц.

Таким образом, закон 23 марта 1855 года все-таки значительно увеличил
силу транскрипции. По Кодексу (т. е. с 29 марта 1804 г. для раздела об
ипотеках) действовало такое начало, по которому приобретатель имения
мог, не заботясь вовсе о транскрипции, проявлять свое право
собственности всеми законными средствами против всякого третьего лица
без изъятия. Так, например, если бы вотчинник продал одно имение двум
липцам, то первый приобретатель имел бы преимущество даже в том случае,
если бы второй приобретатель один позаботился о прописке своего
правооснования в транскрипцию. Это выводится из ст. 2182 Гр. код., в
которой сказано: “Продавец передает приобретателю собственность или иные
права на проданную вещь лишь в той мере, в какой он сам их имел”.

Со времени Закона 1855 года, сделка, не прописанная в транскрипцию уже
не обязательна для тех кредиторов или приобретателей, которые прописали
в транскрипцию свои правооснования от последнего или предыдущего
владельца. Таким образом, французский законодатель, в сознании того,
насколько вредно отзывалось на условиях кредита непрописанность могущих
быть скрытыми действительных приобретателей недвижимости, сделал усилие
к тому, чтобы от неожиданности необъявленных отчуждений не терпели хотя
бы те лица, которые свои же права основали на ипотечных книгах. Но этим
и ограничилась реформа. Кто сам не прописал своего правооснования, тот
не вправе ожидать от французского закона ограждения против обманчивости
ипотечной регистрации. Bcе кредиторы продавца по домашним сделкам
(chirographaires), преемники его, не основывающие своих прав на
ипотечных книгах, наконец, вся масса посторонних лиц, не заключивших с
ним какого-либо договора, – лишены всякого права отговариваться от
последствий непрописанной сделки. Для них, т. е. для большинства третьих
лиц, недостаток транскрипции не существует и не внесенная сделка
переносит на приобретателя право вещное без ограничения его свойств, как
было при действии Кодекса до 1855 года. Эти недостатки французского
права так чувствительны, что они достаточно объясняют отрицательное
отношение к такому порядку и даже к самой реформе 1855 года со стороны
немецких писателей, которые отмечают преувеличенный восторг, с коим
“Troplong” и другие французские юристы приветствовали этот
незначительный прогресс. Нельзя не признать прискорбной узости и
заблуждения в тех мнениях некоторых французских мыслителей, которые
сопротивляются воцарению гласности, ради сохранения национальных
традиций и смотрят на принцип гласности, как на правило скорее пригодное
для Германии в виду ее остатков феодализма, наконец, опасаются, что
обязательное оглашение перехода собственности было бы разрушением начал
французского кодекса”. Такое оберегание национальной косности от
заимствования германских институтов тем менее основательно, что даже
наличные приобретения ипотечной системы уже возникли на французской
почве под влиянием германских заимствований. Относительно, например
Закона 1855 года, нельзя упустить из виду, что он появился в
царствование Наполеона III через три года после введения во Франции
первых обществ поземельного кредита, заимствованных из Германии, по
закону 28 февраля 1852 года). Независимо от сего, если возвратиться к
более древнему времени, предшествовавшему изданию Кодекса, то
оказывается, что самая транскрипция, по всей вероятности, германского
происхождения; так как она сначала появляется в Законе 1 ноября 1798
года, (11 брюмера, года VII), позаимствовавшем свои начала из обычаев
северных провинций (pays de nantissement). Там действовал еще со времени
нидерландскаго владычества обычай судебной инвеституры приобретателя,
вследствие торжественного объявления со стороны продавца, в присутствии
суда, что он от своих прав отказывается. Оно назывались: “mvestitura
alloclialis.” Этот порядок германского происхождения и напоминает
древний институт “Auflassuug,” игравший не малую роль в развитии
ипотечных систем Германии -).

_ 10. Пороки инскрипции: сохранение легальных и генеральных ипотек в
пользу подопечных лиц и замужних женщин. Отношение к ним Закона 23 марта
1855 года.

_ 10. Б) Недостаток гласности, состоящий в связи с пороками инскрипции.

Эти пороки далеко не так чувствительны, как предыдущие, уже потому, что
запись является здесь правилом, а освобождение от нее исключением. Здесь
прямо провозглашено общее начало между кредиторами, ипотека (как
законная и судебная, так. и договорная) получает старшинство лишь со дня
записи.” (ст. 2134 Гражд. код.) Исключение допускается только в
отношении двух видов законной ипотеки, которые получают силу независимо
от всякой записи, именно:

а) ипотека несовершеннолетних и лиц, состоящих под законным прещением,
на недвижимом имуществе опекуна – со дня принятия опеки и

б) ипотека замужних женщин, в обеспечение приданого и брачных договоров,
на недвижимом имуществе мужа – со дня заключения брака. При этом ни в
каком случае эти законные ипотеки не могут вредить ранее приобретенным
правам третьих лиц (ст. 2135 Гражд. код.).

Таким образом, вытекающая из гласности гарантии для кредита
присваиваются всем ипотекам, кроме упомянутых двух видов законной
ипотеки. Но даже из числа подвергающихся обязательной записи, одни
только договорные ипотеки подчиняются вытекающему из требований
гласности – началу специальности. Это значит, что договорные ипотеки не
только, как и все другие, пользуются старшинством лишь со дня их
инскрипции; но кроме того, им в особенности присвоено исключительное
удовлетворение из специально указанных недвижимостей, и они не могут
лежать на неопределенной массе имуществ. В этом ограничении создается
особенная ясность, предостережение против легкомысленного закладывания
совокупности имений без достаточной оценки этого действия, и упрощается
процедура размещения кредиторов в случае взыскного производства, Затем
уже вне договорной ипотеки, эти начала теряются. Наиболее шатким
является начало специальности. Оно не проведено ни в судебной, ни в
легальной ипотеке. Легальная ипотека во всех ее видах, а именно:
замужних женщин на имуществе мужей, несовершеннолетних и недееспособных
на имуществе опекунов, ипотека казны, коммун и общественных учреждений
на имуществе сборщиков и управителей (ст. 2121 Гражд. код.) – все эти
виды законной ипотеки имеют свойство генеральности, обременяя “все
наличные и впредь могущие быть приобретаемы имущества должника”. Тоже
свойство общности принадлежит и остальным легальным ипотекам, упомянутым
в разных местах кодексов, как, например, законной ипотек легатариев
против наследственной массы (ст. 1017 Гр. код.) и законной ипотеке
кредиторов несостоятельного должника, запись коей лежит на обязанности
конкурсных попечителей или кураторов (ст. 490 Торгов. код.).- Судебная
ипотека имеет тот же характер общности на всем наличном и будущем
имуществе ответчика (ст. 2123 Гражд. код.).

Отступая наконец, и от начала обязательной инскрипции и в отношении двух
главных видов законной ипотеки (в пользу замужней женщины и подопечных
лиц), французский законодатель прибегнул к системе паллиативных средств,
стараясь побудить к объявлению этих ипотек в инскрипцию; возлагая эту
обязанность на мужей и опекунов, предоставляя те же права инициативы
местной прокуратуры, родственникам и даже друзьям заинтересованной
стороны (ст. 2136, 2138 и 2139 Гр. код.). Kpoме того, Закон 23 марта
1855 года и в этом отношении сделал шаг к достижению большей гласности,
поражая самую действительность этих принципиально освобожденных от
инскрипции ипотек в том случае, когда последовала кончина подопечного
или замужней женщины, прекращение опеки -достижением совершеннолетия
подопечным, или выходом его из загонного прещения, наконец, овдовение
замужней женщины, притом, – если, не смотря на прекращение опеки или
брака, оберегаемая ипотека в течение одного года не будет внесена в
инскрипцию. В случае внесения до истечения годичного срока, запись
сохраняет силу ипотеки, считая таковую с начала возникновения брака или
опеки. При внесении после истечения годичного срока, такая запись
придает легальной ипотеке старшинство только со дня инскрипции. Наконец,
в случае передачи (цессии) ипотеки замужней женщины, она по Закону 1855
года сохраняет полную силу только при оглашении ее через запись, так как
мотив защиты недееспособной личности негласной ипотекой теряет всякий
смысл, как только она передана постороннему лицу.

В дополнение к этим положениям, можно указать на главу сочинения
Сопора,*(7) в которой удачно изложены общие соображения о недостатках
существования скрытых и генеральных ипотек французского права и
остзейских законов до Судебной реформы 1889 года.

_ 11. Личные указатели, дающие возможность разыскать сделку. –
Неудобство личной регистрации сделок, создающих вещное право. – Форма
указателей. – Алфавиты. – Сложность справок. – Десятилетняя давность для
ипотек. – Возобновление их записи

_ 11. До сих пор, говоря о явности или скрытности актов, мы предполагали
опубликование в указанной форме; внесением – в транскрипцию всех актов
приобретения, – в инскрипцию же всех залоговых сделок. Но для
действительной явности актов, такого внесения еще мало. Необходимо
свести все внесенные сделки в такую систему, которая дозволила бы найти
необходимый акт в данное время, когда в нем нуждаются. В книгах для
транскрипции и в реестрах для инскрипции сделки накопляются в порядке
случайном и по времени их поступления. По этому при большом накоплении
сделок, в них разобраться не легко. Есть ипотечные отделения, в которых
число томов каждого рода сделок превышает триста. Если считать, по
некоторым приблизительным данным, что один том транскрипции может
содержать около 100 актов, а один том инскрипций около 250, то окажется,
что в любом ипотечном учреждении крупного центра, действующем со времени
французской революции, могут лежать свыше 100 тысяч сделок, среди
которых непосредственное осведомление конечно невозможно.

В жизни потребность осведомления среди этого необъятного материала
возникает в двух формах: или по случаю данного лица, или относительно
данного недвижимого имения. Отсюда ясно, что указатель, могущий служить
ключом к раскрытию всей системы и средством наведения справок, должен
состоять или в сведении всех сделок к названиям собственников
недвижимостей, или в группировка их по названиям или указаниям
существующих в данной местности имений. Мы увидим в последствии, как
система грундбуха, именно прусское законодательство дало в этом
отношении перевес перечню всех наличных имений и непосредственно свело
массу существующих сделок к одной единице – недвижимому имуществу. Там
вся ипотечная организация сводится к вотчинной книге, или грундбуху.

Французское законодательство приняло совершенно иное связующее начало,
именно – названия всех собственников и залогодателей, располагавших
имуществом в опубликованных сделках. Французский Закон 21 вентоза года
VII (11 марта 1799 г.), положив в основание своей регистрации личное, а
не вещное начало, обязало ипотечных хранителей (соnservateurs) завести
особый указатель личных счетов, (repertoire) в котором каждый
землевладелец имеет свою страницу, именуемую его личным счетом (“compte
courant ouvert au proprietaire ou greve d’inscriptions”).*(8)

Ha каждой такой странице имеется особый номер, присвоенный данному
счету. На левой стороне числятся все транскрипции, касающиеся данного
лица, как его приобретения, так и его отчуждения. На правой стороне –
все инскрипции обременяющие его имения ипотеками, а также все погашения.
Каждое указание заносится сокращенно, по возможности одним словом,
ссылкою, номером книги сделок и т. п.

Для отыскания всех счетов, касающихся данных лиц, служат вспомогательные
алфавитные таблицы, по фамилиям собственников. На них мы не задержимся,
так как выдающихся особенностей здесь нить.

Личная основа главного указателя ипотечной системы явно противоречит
вещному характеру тех прав, ради регистрации которых существует все
учреждение. Увеличивая шансы возможных пропусков и ошибок, когда
состояние имения приходится складывать из всех счетов его
последовательных владельцев, такая система немало содействует ослаблению
вещного начала, и в ней справедливо усматривают один из крупных
недостатков французской ипотеки. Такая личная основа отзывается на всей
деятельности ипотечного учреждения и всюду дает себя чувствовать,
осложняя справки, как только требуются сведения не к лицу, а к имуществу
относящиеся, например – кредитное или залоговое свидетельство. Практика
различаете свидетельства того и другого вида, называя первые
индивидуальными, а вторые – транкриптивными, т. е. выданными через 2
недели после транскрипции какого-либо отчуждения (по 834 ст. Франц. уст.
гр. суд. прежн. ред.). Свидетельства о состоянии имущества не
требовались новым приобретателем раньше двух недель, пока не истечет
срок записи для скрытых ипотек от предыдущего собственника. Между тем
разница невелика между теми и другими свидетельствами. Хотя
индивидуальные свидетельства и выдаются на известную личность, желающую
удостовериться в том, какие ипотеки за нею числятся, а транскриптивные
свидетельства соответствуют запросу об обременениях существующих на
известном имении, однако легко, убедиться в том, что транскриптивное
свидетельство есть ни что иное, как сложный агрегат индивидуальных
свидетельств, и что личное начало лежит в основании обоих.

Такая затруднительность в приведении в известность наличных прав,
лежащих на имуществе, подвергает заведующих ипотечными установлениями
значительным рискам при выдаче справок. Известная степень
недостоверности всегда сопровождает французскую справку, лишенную
непосредственной наглядности на имуществе. С этой точки зрения,
некоторое облегчение этого риска дает срочность действия ипотеки, сила
которой погасает с истечением 10-летней давности (п. 4 ст. 2180 и ст.
2265 Гр. код.), независимо от записи. Право собственника на то, чтобы
воспользоваться этой давностью, начинается лишь со дня транскрипции его
правооснования. Допущение давности, как способа прекращения ипотек,
заимствовано французским законодателем из римского права (L. 7, _ 1 и 2,
С. VII, 39). Те же источники послужили основанием 1422 и 1423 ст. III
тома Св. мест. узак. Прибалт., с тою, однако, существенной разницей, что
прибалтийский закон допускает эту давность только в отношении
неингроссированных ипотек, устраненных судебной реформой; вследствие
чего внесенная у нас в крепостные книги ипотека должна почитаться
вечной. Это различие по вопросу о давности еще раз подтверждает
высказанное соображение, насколько французское право склонно придавать
записи чисто формальное значение, не защищая записанных сделок от общих
условий прекращения юридических отношений. Для ограждения своего права
дальше истекающего срока давности, ипотечный кредитор имеет возможность
заблаговременно озаботиться о возобновлена записи, с каковой новой
инскрипции начитается опять 10-летний срок (ст. 2154 Гр. код.).

_ 12. Распространение и изменение этой системы вне Франции. – Бельгия,
Прирейнский край, Французская Швейцария. Стремление к удобствам
вотчинной книги. Женевский кадастр 1841 года. Реформа в кантоне Во в
1882 г. – Заключение

_ 12. Временное владычество Франции во время Наполеоновских войн
распространило французскую ипотечную систему за пределы Франции. Она
принята была одновременно с введением Гражданского кодекса во
французских кантонах Швейцарии, в Прирейнских областях Германии и в
Бельгии. Но затем, когда французское владычество миновало, в каждой из
этих стран началось самостоятельное развитие права, вследствие которого
вся система подверглась коренным видоизменениям. Бельгия не замедлила
отделиться от негласных легальных ипотек, “подчинив их принципам
гласности и специальности”. Весьма значительные улучшения созданы
отдельными законодательствами французской Швейцарии. Женева – Законами
28 июня 1820 г. и 12 марта 1821 г. – значительно расширила круг сделок,
подлежащих транскрипции и установила важное начало, что переход права
собственности обязателен для третьих лиц не со дня заключения договора,
а со дня транскрипции. Судебная ипотека отменена в Женеве по Закону 6
января 1861 года, а легальные ипотеки, безусловно, подчинены началам
гласности и специальности 12 сентября 1868 года. Но затем самым
оригинальным из реформаторских стремлений французской Швейцарии является
постепенное приближение к выгодам системы грундбуха, не выходя из
унаследованной французской системы. Это достигается путем особого
механизма – соединения ипотечного устройства с кадастром.

Слово кадастр (от итальянского: “catastro”, – средневекового слова:
“capitastrum”) означало первоначально податную книгу, именно список тех
предметов (“capita”), на которые падал прямой налог. Отсюда развилось
понятие такого учреждения, где сосредоточены все сведения, необходимые
для правильного взимания налога на недвижимое имущество. Кроме
статистических данных и таблиц, здесь в особенности хранятся планы всех
недвижимостей; с этой точки зрения, кадастралыное учреждение имеет
характер фискальный, статистический и межевой. Возрастающая потребность
сосредоточить ипотечные данные на определенных имуществах, влияние
германских юридических идей и, наконец, непосредственный пример
специальных законов Гессена в 1830 году и Голландии в 1838 году привели
к замечательно полному законодательству Женевы по кадастральному
устройству, основанному на законе 1841 года и на дополнительном Уставе
14 октября 1844 года, в которых кадастр выступает уже с главными
свойствами вотчинного учреждения, принося с собой все благодатные
свойства грундбуха, хотя отдельно и параллельно, наряду с ипотекой. В то
время, когда появились эти законы, они далее опередили на 30 лет
развитие прусского законодательства, в котором органическая связь
ипотечного строя с межевым кадастром явилась только в 1872 году, с
изданием нового ипотечного устава. Первым принципом Женевского кадастра
является, если можно так выразиться, начало геометрического или межевого
тождества. Вся организация ведется к тому, чтобы ни одна сделка не
совершалась без полной уверенности в соответствии ее предположенного
предмета с натурой. Ради этого, вся территория данной общины
предварительно подвергается межеванию и разбитию на неизменные клетки.
Каждой клетке присваивается правительством – раз навсегда неотъемлемый
номер. Ради упрощения и ускорения главной намеченной цели, т. е.
урегулирования землевладения для целей гражданского права, Женевский
кадастр освободился от фискальных целей французского кадастра и вовсе
отказался от описания угодий, отличия полевых культур и посевов. Эти
крайне неустойчивые экономические признаки приводили французский кадастр
к чрезмерному дроблению участков, а также ставили почти не выполнимую
задачу – следить, не отставая, за постоянными колебаниями в натуре,
создавая неудержимо возрастающий разлад между планами и натурой. Но,
отказавшись от более широких административных целей, необходимо было
строже отнестись к вотчинной его стороне и значению,,Женевский кадастр,
говорит один из его авторов, Simon Delapalud, создавая цивилизованные
последствия, должен был приступить к проверке планов с несравненно
большею строгостью, нежели французский кадастр, главная цель которого
состояла в определении основания для налогов”. Состоявшееся межевание
сопровождалось приведением в известность всех наличных правооснований.
При введении кадастра, Женевские землемеры определяли межу в натуре,
составляли планы и разграничивали каждую клетку. Затем право основания и
акты владения принимались к рассмотрению особыми посредниками
(“prud’hommes”), коим дана была власть сокращенного разращения споров;
при этом, лицам не желавшим подчиняться – предоставлялось обращаться к
исковому порядку, для доказательства своих прав. Достигнутое таким путем
описание и признание наличного состояния вотчинных прав получило
обязательную силу, пока противное не будет доказано. Кадастр установляет
презумпцию закономерности владения, хотя ни в каком случае не покрывает
собою незаконности владения, коль скоро таковая может быть доказана.

Таким образом, лицо, основывающее свое владение на кадастре, может
рассчитывать на защиту своих прав против всякого спора, не основанного
на закономерном акте (titre regulier de propriete) или на давностном
владении. Последствием такой презумпции, в которой появляется уже то,
что мы дальние изучим в отделе о достоверности грундбуха, является
крайняя редкость иска о восстановлении нарушенного владения. Наконец,
укрепление связи кадастра с закономерностью владения обеспечено тем, что
не один переход собственности не может быть отмечен по кадастр, пока
титул нового владения, т. е. акт перехода собственности не будет внесен
предварительно в ипотечную транскрипцию.

Кантон Во также отрешился от французских традиций в своем выдающемся
Законе 20 января 1882 года, которым признано, что окончательный переход
вещных прав на недвижимость может быть совершен только через запись.
Вообще эта новая организация совершенно переходит уже к системе
грундбуха. В Эльзас Лотарингии действует поныне французский ипотечный
строй с видоизменениями 1855 года включительно.

В заключение следует отметить тот факт, что французская ипотечная
система, очевидно, пользуется все более понижающимися симпатиями среди
тех народов, которые испробовали ее у себя на практике. Стремления к ее
усовершенствованию не встречаются со значительными затруднениями, пока
цель достигается одним лишь расширением круга сделок, подлежащих
опубликованию или требованием гласности и принудительной записи для всех
ипотек. Гораздо труднее оказывается переход к такой системе книг, в
которой наглядно получалось бы юридическое состояние каждого имения.
Весьма сложные предварительные работы, необходимые для первоначального
заведения грундбуха, способны охладить даже решительных реформаторов. К
тому присоединяются опасения такого рода, что вотчинные книги трудно
применяются в таких странах, где собственность, как во Франции, дошла до
крайнего раздробления и значительной подвижности. Если, не смотря на эти
затруднения, целый ряд государств решились отправиться с исходной точки
французского Гражданского Кодекса и предпринять этот трудный путь, а
затем с замечательным успехом и единодушием приблизились к системе
вотчинной книги, то это служит лучшим доказательством того, что
французская ипотечная система не имеет будущности и может быть,
рассмотрена лишь с той точки зрения, как мы это сделали, как одна из
менее совершенных ступеней развития, предшествующих появлению грундбуха.

Третья лекция

(Прочтенная 10 февраля 1891 года).

_ 13. Влияние неподвижимости и обширности землевладения на возникновение
грундбуха. – Развитие его начал в Германии с XVII столетия. – Указ
Фридриха I от 28 сентября 1693 года. Ипотечный и Конкурсный устав 1722
года и начало записи по местонахоэждению имения. Первые формуляры
вотчинной книги. – Конкурсные правила 3 апреля 1748 г. – Ипотечный устав
4 августа 1750 г.

_ 13. История вотчинной регистрации отметила факт, неоднократно
служивший исходным аргументом противников грундбуха, именно, что для
него благоприятную почву представляют страны с крупным и неподвижным
землевладением. Защищая мнимые выгоды своей системы, французские юристы
отделывались от обязательности следовать германским началам тем, что
видели в них отражение феодального земельного строя. Доля правды в этом
взгляде состоит в том, что родиной грундбуха является Пруссия, и что
подобные ему формы возникли в других соседних немецких землях, т. е. в
таких странах, где идеи всеобщего равенства весьма поздно пробили себе
дорогу, где отмена крепостного права последовала лишь в начале XIX
столетия, и где сравнительно недавно начали действовать
социально-юридические факторы, неминуемо приводящие к дроблению
землевладения. Государство, в котором еще не пошатнулся земельный строй,
могущий быть, охарактеризован названием “помещичьего строя”, имеет
постоянную, готовую единицу, к которой нетрудно свести земельную запись:
понятие имения представляется настолько ясным; предмет его охватывает
настолько крупную часть не только поверхности земли, но и соединенных с
нею разнообразных отношений местного населения; притом эта единица
представляет из себя такое постоянное, почти не колеблющееся мерило, что
естественно должна родиться среди такого государственного строя мысль –
приурочить все сделки и их регистрацию к руководящему началу
“обособленного имения.”

Осуществление этой мысли содержится в системе прусского грундбуха,
развитие которого, как института именно национального, шло параллельно с
первых шагов прусской государственности до наших дней,

Уже в 1693 году (28 сентября) появился указ Фридриха I, который требовал
для городов Берлина и Кельна провести регистрацию всех недвижимостей и
обязывал – все правооснования владения этими недвижимостями представить
к записи, грозя недействительностью этих актов, в случае не внесения.
Вместе с тем требовалась обязательная запись всех ипотек, даже законных;
так что их старшинство должно было считаться со дня записи, а вещный
характер и обязательность для третьих лиц – также лишь с этого дня.
Через 2 года, появился еще дополнительный королевский указ, отменивший
действие так называемых “квазипубличных залогов ” (pignora
quasi-publica), коим известная конституция императора Льва (L. 11 С. 8,
18.) придавала силу равную ингроссированным ипотекам.

Несмотря на то, что закон Фридриха I от 28 сентября 1693 года не получил
практического осуществления, тем не менее появление этих начал еще в
ХVII столетии весьма знаменательно и свидетельствует о том, что прусские
законодатели сразу наметили три начала, содержащие в себе все будущее
ипотечное развитие: идея грундбуха налицо; остается лишь провести ее на
деле. Правооснования к приобретению вещных прав – должны быть признаны
со дня записи. Наконец, падение квазипубличных (т. е. формально
совершенных, но не опубликованных) сделок является тем неизбежным первым
шагом, который должен был предшествовать всякому дальнейшему прогрессу.

Следующий шаг привел с собою прусский “Ипотечный и Конкурсный Устав 1722
года, коим впервые установлено неизвестное римскому праву начало местной
записи, т. е. опубликование сделки лишь в судебных книгах того округа,
где лежит имение. Мы уже имели случай указать, что год издания этого
устава совпадает с Комиссориальным решением 1717 года, установившим тоже
начало в Курляндии. Таким образом, в эти годы созрела, по-видимому,
одновременно в разных местах, та существенная идея, что наибольшая
публичность достигается исключительно местной регистрацией, идея без
которой не могло организоваться единство вотчинной книги.

Тот же Устав 1722 впервые установил для записи каждой недвижимости
готовый формуляр, содержащий уже все принципы, ныне лежащие в основании
прусских земельных книг. На отдельном листе, посвященном одной
недвижимости, теснятся графы, с заголовками, в которых последовательно
перечисляются: указание имущества и его принадлежности, название
собственника и его правооснование, обременения, ипотеки и их погашения
Предполагалось, что каждый суд должен завести у себя полную вотчинную
книгу для своего округа, с занесением в нее, не дожидаясь никаких
заявлений, всех существующих имений. Конечно, это в то время оказалось
еще неосуществимым, так как самые большие города и центральные
учреждения не имели еще подготовленных чиновников, каковые появились
лишь полвека спустя, в царствование Фридриха Великого. Кроме того, самое
дело требовало такого громадного труда, который могли накопить только
усилия многих поколений.

Целый ряд немаловажных законов свидетельствует о той заботе, которую
прусские законодатели обращали на ипотечное дело в течение XVIII века,
вплоть до издания Общего Земского Уложения 1794 года. Эти узаконения
обнаруживают некоторое колебание в отношении признания юридических
последствий записи. Так, например, конкурсные правила 3 апреля 1748 г.
(изданные уже при Фридрихе Великом), резко отменяют значение записи для
ипотек, которые под этим непременным условием сохраняют свое место (Ш
класс по удовлетворению, вместо VII), в случае конкурса. С другой
стороны, “Ипотечный Устав,” изданный 4 августа 1750 года, (сначала для
Силезии, а потом распространенный на остальные части Пруссии),
придерживается направления, вредящего развитию ипотечной записи и
клонящегося к отрицанию публичной достоверности ипотечных книг. По
“Ипотечному Уставу” 1750 г. запись сама по себе не в силах обеспечить
окончательные и бесповоротные права за приобретателем, положившим свою
веру в ипотечную книгу. Он должен сверх того убедиться в том, что нет
никакого юридического порока или сомнения в правооснованиях того лица,
которое уже записано в книге и передает ему свои права. Такая
обеспеченность против всяких дальнейших споров могла быть только в
случае состоявшегося публичного торга, или предшествовавшего вызывного
производства с утратой прав не явившихся вступщиков. Это отвращение к
признанию материального значения записи самой по себе – носит в себе
следы взглядов римского права и объясняется преобладающим влиянием
канцлера Фридриха I, романиста Кокцея, в руках которого был начатый труд
кодификации прусского гражданского права. Исходя из понятий традиционных
и школьных. он относился вовсе недоброжелательно к ипотечным началам и
склонен был принизить их до значения простых канцелярских форы,
остающихся без влияния на возникновение, изменение или прекращение
материальных прав. С точки зрения таких чисто римских начал, в случае
покупки, право собственности могло переходить лишь со дня традиции; т.
е. с передачею имущества. Современное право склонно, по отношению к
этому вопросу, провести резкое различие между движимым и недвижимым
имуществом, сохраняя начало традиции для первого, требуя записи для
второго. Поэтому, с точки зрения именно современных идей, прусский
ипотечный Устав 1750 года, казалось, отступал назад от выраженных уже
раньше тем же законодательством начал.

_ 14. История смешения ипотеки с конкурсом. – Римский конкурс и группа
сепаратистов. Германская практика: зачисление ипотеки в конкурс. – Пять
классов конкурса. – Прусский конкурс в законах 1722 и 1748 года. Следы
этих понятий в Русском торговом уставе. – Возвращение новейших
законодательств к римским началам – Германский конкурсный устав 1877 г.
Русский закон о несостоятельности 9 июля 1889 г. для Прибалтийского края

_ 14. Перед тем, как проследить далее постепенное устранение этих
традиционных колебаний и. сомнений, мы должны обратить внимание на то,
что целый ряд узаконений XVIII века регулируют ипотеку в связи с
конкурсным производством. Мало того, самое значение записи ипотек
выразилось в отведении им того или другого класса удовлетворения в
конкурсе. Если потерять из виду, что мы здесь на почве исторической, то
такое явление может, пожалуй, казаться несообразным с новейшими
юридическими понятиями, по которым залогодержатели прямого отношения к
вопросам о размещении в конкурсе – вовсе не имеют. Вследствие таких
соображений является необходимым указать, в какой тесной исторической
связи ипотека находится с конкурсом.

Предметом нашего рассмотрения служит такое явление, которое можно
назвать временным помрачением логики залогового права под влиянием кон”
курса. В этом отношении перед нами рисуется многовековая цепь, идущая от
римского права до новейших конкурсных законов, представителями коих мы
возьмем “Конкурсный Устав Германской Империи” от 10 февраля 1877 года и
весьма сходные с ними “Временные Правила о Производстве Дел о
Несостоятельности”, приложенные к ст. 162 “Положений 9 июля 1889 года о
Преобразовании Судебной Части в Прибалтийских Губерниях.”

Оба конца этой цепи сходятся. Как в новейших уставах, так и в римском
праве происходит резкое выделение из конкурса таких лиц, которые с ним
не должны иметь ничего общего на том основании, что основное начало
конкурса – разделение всей имущественной массы должника между его
кредиторами – для этих лиц необязательно. Среди них непременное место
принадлежит залогодержателям. Римско-германская практика и основанные на
ней же конкурсные законы 1722 и 1748 года в Пруссии – уклонились от этих
начал и отвели ипотечным кредиторам то или другое место в конкурсе; так
что привилегированность залоговых прав сводилась уже к предпочтительному
удовлетворению в более высоком классе кредиторов, а не состояла в
исключительном посвящении залога их удовлетворению.

Обратимся к более полному изображению этого явления.

Римский конкурс складывался таким образом: сначала исключались все
претензии, которые в момент открытия конкурса не имели в своем основании
личного требования к несостоятельному;. а уже после того открывался
конкурс, в коем опять могли выдвинуться в лучших условиях удовлетворения
– привилегированные кредиторы, не входя, однако, в первую группу
кредиторов, стоящих вне конкурса. Лица, не имевшие личного требования к
несостоятельному в самый момент открытия конкурса могли попасть в число
выключаемых предварительно из конкурса, иго двум основаниям:

а) с одной стороны – потому, что они предъявляли претензию не личную, а
вещную, например, на виндикацию предмета, не принадлежащего должнику; на
удовлетворение по залогу с недопущением того, чтобы заложенная вещь ушла
в конкурсную массу. Сюда же относятся так, называемые сепаратисты,
например – кредиторы наследодателя, имевшие право не участвовать в
конкурсе наследника и выделить для своего удовлетворения часть
наследственного имущества; (отсюда возникла французская привилегия,
именуемая “privilege de separation de patrimoine” – 2111 ст. Гр. Код.);

б) с другой стороны, коль скоро конкурс составлялся из личных
требований, существовавших в момент его открытия, то естественно – сюда
не могли попадать те кредиторы, права которых, впервые возникли из
договорных отношений с конкурсной массой.

Таким образом, из конкурса вовсе выделялись виндиканты, сепаратисты “ех
jure crediti”, залогодержатели и кредиторы самой массы. Затем конкурс
делился на два класса: первый – привилегированный, второй –
непривилегированный. Привилегированными участниками конкурса считались
отчасти обладатели генеральной и легальной ипотеки, отчасти кредиторы
просто привилегированные, но не огражденные ипотекой. Так, например,
огражденными привилегией на удовлетворение раньше простых кредиторов по
договорам – считались требования казны, главы государства, городских
обществ и церквей в отношении их экономов, замужних женщин в размере
детальных обязательств, подопечных в отношении их опекунов. Эти
привилегированные изыскатели имели вообще за собою и легальную ипотеку.
Прочими требованиями первого класса (но без легальной ипотеки),
считались расходы на погребение должника, требование денег, одолженных
на встройку и починку здания, не доплаченная покупная сумма и деньги,
отданные на сохранение.

Германская практика значительно изменила стройную фигуру римского
конкурса тем, что залогодатели потеряли право выделяться из конкурса,
хотя бы их ипотека лежала на ясно определенном предмете. Кроме того,
конкурс (в том числе и ипотечные кредиторы) распределяется на пять
классов, из коих абсолютно привилегированными взысканиями, т. е. выше
всех залогодержателей считаются расходы на погребение и на последнюю
болезнь, удовлетворение слуг и общественные недоимки.

Первый класс состоял из абсолютно привилегированных кредиторов;

Второй класс – из привилегированных ипотечных требований;

Третий класс – из простых ипотек;

Четвертый класс – из привилегированных кредиторов без залога;

Пятый класс – из простых требований, не пользующихся ни залогом, ни
привилегией.

Теперь мы можем приступить к рассмотрению того, какое место назначило
ипотечному. требованию в конкурсе – прусское законодательство ХVIII
века, и как постепенно улучшалось это положение, по мере возрастания
силы и значения записи; пока, наконец, ипотека не вышла окончательно из
тисков конкурсного производства, с возвращением законодателя к стройной
последовательности древнеримского конкурса. По прусскому “Ипотечному и
Конкурсному Уставу” 1722 года – конкурс состоит из тех же пяти классов.
Но в первом классе появляются уже виндиканты и сепаратисты “ех jure
crediti”, которыми надлежало, по римским правилам, быть вовсе вне
конкурса. Правда, ради их ограждения, они считаются “абсолютно
привилегированными”, – явное смешение понятия выделенности из конкурса с
привилегированностью в его рядах.

Посмотрим, где размещаются ипотеки?

В наилучшем положении находятся привилегированные ипотеки (во II
классе). Таковыми считаются: легальные ипотеки замужней женщины и
подопечных, если они записаны, а также требования казны, даже без
записи. В III классе следуют простые, договорные ипотеки, если они
записаны, а уже вслед за ниши легальные ипотеки, не записанные. Наконец
простые, договорные ипотеки, если они не записаны, попадают в самый
последний (V) класс, среди “хирографарных ” или домашних обязательств.

Нельзя не приметить такого воздействия силы записи, вследствие которого
каждый вид претензии, путем одного лишь внесения в вотчинную книгу,
почитается одним, или двумя классами выше, нежели та же претензия –
раньше ее записи. Фискальная ипотека, пока еще, освобождается от этой
обязанности совершенно, а легальные ипотеки замужней женщины и
подопечного – только отчасти. Но время безусловного их подчинения записи
уже недалеко. Так, по Закону 3 апреля 1748 г. (Codex Fridericianus), не
записанные легальные ипотеки спускаются из III в V класс; кроме того,
сепаратисты “ех jure”, имеющие ипотеку от наследодателя – обязаны
озаботиться записью, чтобы оставаться впереди (т. е. во II кал. Вместо
прежнего I класса). Одна лишь казна сохраняет свое преимущество без
записи; но даже эта привилегия уже теряется в ближайшие годы, после
Закона 1748 года, вследствие ряда особых узаконений.

По мере возрастания значения записи, предмет ипотечного законодательства
освобождается от неразрывной связи с конкурсом. Учреждение залоговой
обеспеченности сделки должно было завоевать в умах иное положение,
нежели доселе. Не одну только сравнительную выгоду или привилегию в
личном взыскании по конкурсу – стремилось создать себе залоговое право,
а прочную связь с определенным предметом и полную независимость от
превратностей должниковой судьбы. Первым шагом должно было быть полное
законодательное обособление ипотечного и конкурсного права: это мы видим
в появлении особого ипотечного устава 1783 года. Вторым шагом следовало
ожидать возвращение к римской идее – безусловного выделения из конкурса
всех сепаратистов залогодержателей и виндикантов. Этой идее суждено было
осуществиться уже в позднейших конкурсных уставах.

Изложенный проблеск из истории конкурса, в прикосновениях его с
ипотекой, представляет для нас особый интерес тем, что он помогает нам
понять нестройную схему нашего конкурса, по 2 ч. XI тома Свода Законов.
– Русский “Устав о Торговой Несостоятельности” (по Св. зав. 1857 г.) и
ныне вошедший в Устав судопроизводства торгового” изд. 1887 года, ведет
свое происхождение от Закона 14 мая 1832 года и, повидимому, сложился
под влиянием германской юриспруденции прошлого века. Из сличения ст.
509, 598 и 599 Уст. суд. торг., видно, что наш конкурс не знает
сепаратистов и не предусматривает права залогодержателей игнорировать
конкурс. Залогодержатель, хотя и “удовлетворяется сполна продажею
заложенного имущества” (п. 3 ст. 599), однако все же принадлежит к
конкурсу, состоя в первом разряде. Ясно, что здесь та же мысль, как в
старой германской практике и в прусском уставе 1722 года. Мало того,
выражение “удовлетворяются сполна” – вовсе недостаточно для
действительного ограждения залога, так как дальше (ст. 600) говорится,
что “если бы не достало имения на удовлетворение долгов I разряда
сполна, то из оных удовлетворяются церковные деньги сполна, а прочие по
соразмерности”. Из смысла этих двух статей возможно только одно
толкование: залога в конкурсе нет вовсе, а есть только право
привилегированного удовлетворения по закладной, считающееся соразмерным
требованием первого разряда; причем это право покрывается сполна; если
весь первый разряд покрыт тоже сполна; в противном случае, оно, как и
прочие долги первого разряда покрывается по соразмерности. Это
толкование, однако, вовсе вытеснено четырьмя статьями, смысл коих как
раз обратный. На основании ст. 572 – 575 Уст. суд. торг., – выкуп
заложенных имуществ производится платежом заимодавцу полной суммы
долга,*(9) и в конкурсную массу обращается, таким образом, не вся цена,
вырученная из залога, а лишь “остаток вырученных денег, по заплате
долга” залогодержателю. Судебная практика всецело воспользовалась этими
четырьмя статьями и вывела, в явное противоречие с прежде указанными
статьями, такое правило, вследствие коего кредиторы по закладным вовсе
освобождены от обязательного заявления своих претензий в конкурсе.< Ср. Гасман и Нолькен. Положение о преобразовании судебной части" Прибалтийских губерниях. СПб., 1889 г., стр. 258.> Такой тезис ведет,
конечно, к развитию нашей судебной практики, создавая неизвестную из
самого закона, но, безусловно, необходимую группу независимых от
конкурса сепаратистов. Поэтому, стремление толкования к разысканию
несуществующего “общего духа” всех этих статей – несомненно, практично и
полезно. Но для юридической критики, приемы судебного толкования
необязательны, и мы должны не скрывать, а раскрывать перед вами разлад,
существующий в наших конкурсных законах, благодаря спайке в них взаимно
противоречащих начал. Можно сказать, что ст. 598-600 Уст. суд. торг.
относятся к той системе ипотечного права и конкурса, которая
существовала в старогерманской практике; тогда как несогласные с ними
статьи 572- 575 того же устава уже переходят на современную почву я
приближаются к древнеримскому построению группы конкурсных сепаратистов,
самое полное изображение которой дают нам: германский Конкурсный Устав
1877 года и сходный с ним русский Закон 9 июля 1889 года для
Прибалтийского края.

По германскому Конкурсному Уставу, до открытия конкурса, выделяются из
него три категории лиц, имеющих право сохранять свои права в совершенной
независимости от конкурса:

а) пользующиеся правом выделения (Aussonderungsberechtigte, _ 35 и
след.) – т. е., могущие требовать выдачи предмета всецело не
принадлежащего конкурсу. Они соответствуют римским виндикантам;

б) пользующиеся правом отделения (Absonderungsberechtigte, _ 39 и след.)
– т. е. лица имеющие вещное право, например, залог на предмете, всецело
принадлежащем конкурсной массе. Эта группа соответствует римским
залогодержателям, но в более расширенном виде, т. к. римское право не
знало германских “Reallasten” – (реальных повинностей), которые тоже
сюда относятся. Затем к тому же положению можно отнести и сепаратистов
“ex jure crediti” (_ 43 того же устава);

в) наконец, вне конкурса стоят кредиторы самой массы (Конк. уст. _ 50 и
след. – так называемые: “Masseglaubiger”).

Те же группы мы встречаем и в наших “Врем. правилах о производстве дел о
Несостоятельности”, прилож. к ст. 162 Положения 9 июня 1889 года о
Преобразовании судебной части в Прибалтийских губерниях. Виндиканты
предусмотрены в п. 1 ст. 14, освобождающем от обязательного заявления в
конкурсе “требования о выделе из конкурсной массы вещей, к ней не
принадлежащих “. – Залогодержатели и Сепаратисты “ex jure crediti ”
упомянуты в 22 ст., определяющей “отдельное от конкурсного производства
удовлетворение” – для закладных прав, внесенных в крепостные книги (п.
1) и для требований кредиторов и легатариев наследства, доставшегося
должнику до или после открытия конкурса (п. 5). Наконец, освобождение от
заявления в конкурсе кредиторов самой массы установлено в 3 п. 14 ст.
тех же правил.

История конкурса может быть наглядно изображена в нижеследующей таблице:

I. Состав конкурса по римскому праву

А. Исключаются из конкурса с выдачею им требуемой ими вещи целиком:

1) виндиканты,

2) сепаратисты (ex jure crediti),

3) залогодержатели,

4) кредиторы самой массы.

Б. Участвующие в конкурсе:

I класс – имеющие privilegium exigendi, т. е. право быть удовлетворены
раньше других, как-то:

а) казна, регент, город, иногда церковь;

б) замужняя женщина – ради ее дотального имушества;

в) опекаемые – относительно опекунов;

г) расходы на погребение должника;

д) расходы на выстройку;

е) остаток покупной цены;

ж) поклажа или требование по сохранной расписке.

II. Римско-Германская практика

А. Исключаются из конкурса только:

1) виндиканты,

2) сепаратисты “ex jure crediti” и

3) кредиторы самой массы.

Б. Участвующие в конкурсе:

1) абсолютно привилегированные (лечение и погребение должника, его
прислуга, недоимки);

2) привилегированные залогодержатели;

3) простые залогодержатели;

4) привилегированные кредиторы;

5) простые кредиторы.

III. Состав конкурса по Прусскому уставу 1722 г. Участвующие в конкурсе
разделяются по римско-германским началам, а именно: Класс: 1)
абсолютно-привилегированные, а также виндиканты и сепаратисты;

2) привилегированные ипотеки (казна);

3) простые ипотеки (публично записанные, а за ними ипотека замужней
женщнны или опекаемого, если она не записана);

4) привилегированные кредиторы;

5) простые кредиторы (в том числе простые незаписанные часные ипотеки),

IV. Состав конкурса по Германскому Конкурсному Уставу 1877 г.

А. Исключаются из конкурса: а) Aussonderungsberechtigte: (требующие
выдачи предмета, не принадлежащего несостоятельному: 1) они же
виндиканты; б) Absonderungsberechtigte: 2) сепаратисты “ex jure
crediti”; 3) залогодержатели и вотчинныеповиннности; в) Masseglaubiger:
4) кредиторы самой массы.

Б. Участвующие в конкурсе: I класс состоит из 5 разрядов последующего
удовлетворения: 1) содержание несостоятельного в последний год; 2)
казенные и т. п. недоимки общественного благоустройства; 3) требования
церкви и т. п. учреждений; 4) лечение несостоятелного в последний год;
5) требование детей несостоятельного из его управления.

V. Состав конкурса по Закону 9 июля 1889 г. для Прибалтийских губерний

А. Исключаются из конкурса: а) требования выдела того, что конкурсу не
принадлежит (п. 1 ст. 14 Врем. прав. о произв. дел о несостоятелен.).
Это те же “Aussonderungsberechtigte”- виндиканты; б) требования, имеющие
право отдельного удовлетворения (ст. 22). Это те же”
Absonderungsberechtigte”-залогодержатели и т. п.., сепаратисты “ex jure
crediti” (ср. 22 ст.); в) кредиторы самой массы; г) суммы, подлежащие
зачету.

Б. Участвуют в конкурсе; I. долги первого разряда, подлежащие
удовлетворению сполна, а именно: 1) погребение, лечение и слуги; 2)
казенные и общественные недоимки; 3) требования учреждений
общественственного призрения и благоустройства; 4) (Reallasten) недоимки
в частных поземельных повинностях и т. п.; 5) поставщики припасов; 6)
требования жены, детей и опекаемых (ст.. 36)

Полное сходство с Германским уставом 1877 года.

_ 15. Сознание необходимости выделить особые средства реального кредита.
– IIpyccкиe “Ландшафты” и принудительный их первоначальный характер. –
Развитие их форм. – Родбертус и централизция Ландшафтов.

_ 15. Изложенного очерка взаимных отношений залогового и конкурсного
права достаточно для того, чтобы прийти к следующим двум выводам:

1) началу XVIII века, в Германии – идея залогового права успела
значительно затемниться,. сплетавшись с посторонними и чуждыми
понятиямп, свойственными области личного кредита;

2) просветлению в этом направлении могло содействовать только более
резкое выделение средств реал ного кредита.

Вот, почему мы видим с конца царствования Фридриха Великого
одновременный рост таких явлений, как отдельная регистрация каждого
имения, безусловное требование записи для действия ипотеки и образование
поземельного взаимного кредита в прусских “ландшафтах”. Под этим
названием разумеются особые союзы взаимного реального кредита, созданные
в конце, XVIII века, в Пруссии, для поднятия землевладельцев. Первая
ассоциация такого рода была создана в 1709 году прусским правительством
специально для Силезии, с целью спасти владельцев дворянских вотчин,
сильно задолжавших во время семилетней войны, от разорительных условий
непомерно дорогого ипотечного кредита. Все дворянские вотчины Силезии
были для этой цели принуждены войты в этот союз, и каждому имению
произведена была оценка. Каждому вотчиннику выдавалась ссуда в
обеспеченных ипотекой на его же имении закладных листах, на сумму, не
превышающую половины оценки имения; поручительство в оплатности этих
закладных листов лежало на всех имениях, входящих в союз. Закладные
листы были на предъявителя и приносили процент, который уплачивался из
кассы “ландшафта”. Заемщик, т. е. вотчинник заложенного имения,
уплачивал “ландшафту” проценты по ссуде и сверх того – расходы на
управление кредитным союзом. Закладные листы, будучи выдаваемы на
незначительные нарицательные стоимости, легко продавались вотчинниками,
нуждающимися в наличных деньгах. Таким образом, ценность, остававшаяся
до того неподвижной в руках помещиков, стала выходить на биржу.
Впоследствии дело развилось, и совокупность заложенных имений
ответствовало уже не одним поручительством, а в солидарной и
непосредственной ответственности по выпущенным закладным листам.

По образцу силезийского “ландшафта” – возникли такие же ассоциации и в
других частях Пруссии; причем деятельность этих учреждений
распространилась также на крестьянскую собственность, а принудительное
вступление в союз уже отменено. “Ландшафты” существуют ныне на основании
правительственной концессии, управляются самостоятельно, но под
правительственным контролем; причем одна из существенных гарантий
безопасности их операций состоит в том, что количество выпущенных
закладных листов никогда не должно превышать стоимости ипотечных
обязательств, выданных вотчинниками. Оценка имений для заклада в
“ландшафтах ” обыкновенно не превышает 2/з продажной стоимости имения; а
ландшафты выдают ссуды не свыше 2/з своей оценки, т. е. приблизительно в
размере половины цены имения. В настоящее время существуют еще в Пруссии
16 “ландшафтов ” вышеизложенного типа, из коих 8 соединились 21 Мая 1873
года в одно центральное учреждение (“Zentrallandschaft”), как предлагал
еще в 1869 году Родбертус -Ягецов. Этот Центральный Ландшафт выдает, по
желанию заемщиков особые закладные листы, за общей гарантией. Прусские
ландшафты послужили толчком к развитию таких – же учреждений в Саксонии
и Мекленбурге. По образцу старейших ландшафтов возникли также в начале
настоящего века кредитные общества нашего Прибалтийского края.

_ 16. Повсеместное открытие грундбуха по Ипотечному уставу 1783 г. Форма
вотчинной книги. – Начала крайней легальности. – Сила “традиции” по
Ландрехту 1794 г. – Стремление к реформе. Новейшие прусские Законы 5 мая
1872 г. – Ослабление легальности. Порядок “Auflassung” или “явное
оставление”. – Грундшульд. Направление прогресса

_ 16. Одновременно с организацией самого оборота поземельного кредита
появилась реформа “Ипотечного устава” 1783 года, с которого и начинается
повсеместное открытие вотчинных книг. Закон ставит это открытие на
принципиальную почву, требуя занесения. в вотчинную книгу округа “всех
находящихся в нем недвижимостей, могущих быть в отдельности предметом
владения, отчуждения или реальных обременений”. Казалось бы,
естественным осуществить эту цель тем, чтобы сначала подвергнуть
переписи все имения в отдельности, приведя в известность и отметив все
сведения о правах их владельцев, а затем уже отмечая и ограничивающие
собственников права третьих лиц. Фактически дело складывалось наоборот.
Потребность упоминать об имуществе возникала обыкновенно при его
закладывании; а потому вотчинные отделы регистрации начинали пополняться
с конца, т. е. с долгового списка. С этой точки зрения Ахиллес говорит,
что “ипотечные книги, заведенные в Пруссии по Ипотечному уставу 20
декабря 1783 г. были, в сущности, залоговыми книгами, хотя с известным
стремлением к системе. Это соображение не стоит в противоречии с нашей
точкой зрения, по которой мы с самого начала прошлого столетия
присутствуем в Пруссии при возникновении и росте именно грундбуха, т. е.
вотчинной книги, состоящей из стольких ипотечных отделов, сколько
оказывается имений; так что вся система приурочена к отдельному
существованию каждого имения. В более узком употреблении слова, Ахиллес
видит грундбух в самой принципиальной ею форме там, где имеются в каждом
отделе подробные сведения о составе имения, названии его частей,
величине, оценке, приращениях и отделении из него участков, словом в том
виде, как представляет это заглавный лист формуляра вотчинной книги 1872
года. Но эта полнота могла быть достигнута лишь 100 лет спустя после
Фридриха Великого, и этот шаг явился уже результатом приведения
грундбуха в связь с кадастром. Обращаясь к форме вотчинной книги по
Уставу 1783 года, мы находим, в сущности, уже современное устройство.
Главным образом отсутствует еще подробное описание предмета на заглавном
листе. Но затем мы видим вполне развитое расчленение каждого ипотечного
отдела на три части:

1-я часть – для названий собственников и записи их правооснований;

2-я часть – для бессрочных повинностей, ограничений собственности и т.
п.

3-я часть – для ипотечных долгов, с распределением этих указаний в
отдельных графах об установлении, передаче и погашении этих долгов.

Поставленное принципиально требование всеобщей регистрации земли –
потерпело, однако, значительные ограничения. Отсюда исключались
крестьянские владения, которые не записывались самостоятельно от
дворянской вотчины, так как крепостное право отменено в Пруссии лишь
Законом 9 октября 1809 года. Значительные участки, подлежащие общинному
пользованию, недвижимости принадлежащие церквам, школам, разным
общеполезным учреждениям или городам, наконец государственные имущества
– вовсе не получали отделов в вотчинной книге.

Устав 1783 г. принес с собою одно начало, которое несет на себе печать
того времени; это – доведенное до крайности обязательное вмешательство
правительственных чиновников, обязанных определять по существу
достоинство представляемых сделок. Это – начало легальности. Фридрих
Великий понимал весьма широко задачи государства и требовал от своих
судей, чтобы они входили в положение сторон и защищали их от собственных
ошибок и неверных юридических понятий, ради предупреждения будущих
процессов. Это была не только формальная, но и материальная проверка
представляемых актов. Самая слабая сторона того ипотечного устройства,
которое Пруссия унаследовала от XVIII века была в том, что приобретение
собственности не было поставлено в исключительную зависимость от записи,
а осталось, как было в римском праве, в связи с передачей (традицией)
приобретаемого предмета. Это было последствием того, что законодатель
все еще не решался расширять задачи ипотечного права, сделав из него
мерило приобретения и переходов права собственности. Решение этих
коренных вопросов приходилось искать в общих началах гражданского права,
т. е. с 1794 г. – в Общем земском уложении (Ландрехте). Эти же общие
начала все сводили к традиции. Пока эта точка развития не была пройдена,
достоверности. ипотечной записи не была более обеспечена, нежели в
нынешней французской системе. Все различие в том, что “Code civil”
остается на консенсуальной почве, между тем как Лаyдрехт стоял с римским
правом на “традиционном ” основании. Таким образом, прусский устав 1783
года придавал тоже значение “традиции”, какую французы видят в
“соглашении”. Относительно достоверности вотчинных книг по вопросу о
том, кто должен считаться собственником, вопрос стоит одинаково. В
течение настоящего столетия, по мере возрастания капиталистического
строя в Пруссии, указанные недостатки ипотечных порядков сделались все
чувствительнее. Безопасность кредита требовала подчинения традиции более
существенному обряду внесения приобретательной сделки в вотчинную книгу.
Начало легальности было главным образом подорвано последовательным
развитием полного индивидуализма в гражданском процессе и не могло уже
удержаться в такое время, когда гораздо менее преувеличенные его
проявления тщательно устранялись доктриной, считающейся ныне чуть ли не
священным догматом судопроизводства, вся оборонительная линия которой
сводится к невмешательству власти. Самое свойство ипотечного долга,
имевшего в своем основании личное обязательство, обеспеченное залогом –
считалось уже неудовлетворительным и требующим значительного
преобразования. Из этой устаревшей ипотеки, в которой залоговое право
являлось лишь дополнением и так сказать придаточною частью личного
обязательства, требовали выделения такой упрощенной закладной, которая
могла бы совершенно отделяться от всяких личных отношений сторон и
исключительно была бы закреплена на недвижимости.

Удовлетворением таких запросов задалась новейшая ипотечная реформа,
выразившаяся в двух капитальных законах, изданных 5 мая 1872 года.
Первый именуется: “Законом о порядке приобретения собственности и о
вещном обременении недвижимых имуществ и т. д.” (” а другой закон
называется: “Положением о вотчинных книгах. Первый состоит из 72 статей
и регулирует приобретательный порядок относительно материальных прав.
Второй (в 143 статьях) определяет устройство и деятельность вотчинных
установлений. Реформа ответила на вышеуказанные запросы тем, что она
значительно подавила начало легальности, выдвинула безусловное значение
записи, заменяющей передачу и, наконец, создала самостоятельную и
безличную ипотеку, именуемую грундшульдом (вотчинным долгом). Повышенное
значение записи явилось в проведении порядка, именуемого “Auflassung”
(т. е. “явной передачей” в присутствии вотчинного установления). Только
через этот обряд, (тут же сопровождающийся записью), добровольное
отчуждение недвижимости и считается действительным. А на совершение
такого обряда уполномочен один только записанный вотчинник (_ 1 и 2 Зак.
о пор. Приобрет. собств.). Наконец, обеспеченная ипотека или грундшульд
существует ныне в Пруссии наряду с прежней ипотекой. Если при внесении
записи указывается основание долга, (т. е. определенный договор между
сторонами), то такой долг именуется ипотекой (прежнего типа). Если же
такого основания долга не указано, то долг именуется грундшульдом (или
вотчинным долгом (п. 1 _ 19 того же закона).

Таким образом, различие между этими понятиями состоит в том, что сила
ипотеки в тесном смысле должна обсуждаться на прежнем основании
Ландрехта; в ней личная основа не гибнет даже в случае исчезновения
предмета залога, и по ней может требоваться полное удовлетворение за
пределами платежной силы залога, как по личному обязательству. Напротив,
грундшульд не возникает из личного требования и потому стоит в связи с
одним лишь залогом, дальше платежной силы коего он не претендует.
Бланковая оборотность грундшульда и приложенные к нему купоны для
получения роста придают ему характер биржевой бумаги и вообще такую
подвижность, которой старая ипотека вовсе не имеет. Устранение
легального попечения государства. идущего к ограждению слабых, отдача
простора индивидуализму сторон, обезличение ипотеки для достижения ее
биржевой подвижности, вот в каком направлении выразилась последняя
реформа ипотечного строя в Пруссии. В таком же смысле направляются и
дальнейшие шаги законодателя, в области имперского германского права. В
таком стремлении выражается постепенное увлечение неподвижной силы земли
в общий, неудержимый поток современной торговли и биржевой спекуляции.
Благодаря изощрениям кредита является возможность землю превращать в
золото. По фигуральному выражению Родбертус -Лгецова, “всевозможные
усилия применяются к тому, чтобы земельный участок превратить в капитал
и заставить коня летать по воздуху. Эта сторона дела приводит к тем
опасениям недавно высказанным в Германии, что последнее развитие
ипотечной системы превращает ее в грозный рычаг в руках современного
капитализма для достижения его целей. С этой точки зрения самый прогресс
в этом направлении подвергся обстоятельной критике писателей,
принадлежащих к школе катетер – социализма.

Четвертая лекция

(Прочтенная 16 марта 1891 года).

_ 17. Основные начала гласности и легальности и вытекающие из гласности
начала: достоверности, специальности и старшинства

_ 17. Мы ознакомились с историческим развитием ипотеки, как такого
порядка опубликования вещных прав, с которым связаны материальные
юридические последствия. С этой точки зрения породителем всей системы, а
потому и руководящим принципом следует считать начало гласности. Его
первостепенное значение проверяется, с логической точки зрения тем, что
из того же начала, в качестве его неизбежных последствий, выводятся
почти все другие основные начала ипотечного права, как-то: достоверность
книг, старшинство записей и специальность ипотекования.

Одно только начало легальности стоит особняком. По этому правильно будет
разделить предстоящее изложение на две группы: сначала – о начале
гласности с его последствиями, и затем уже о начале законности или
легального вмешательства власти в действия сторон. Основное начало
“гласности” и его последствия.

_ 18. Формальная сторона гласности. – Материальная сторона, именуемая
началом общественной достоверности (offentlicher Glaubе). –
Положительная и отрицательная сторона общественной достоверности.
Верность и полнота вотчинной книги

_ 18. Гласность имеет формальную сторону, которую следует отличать от
материальной. Первая порождает правила о том, как обращаться с книгами;
другая дает нам оценку того, что должно содержаться в них.

Формальная гласность состоит в том, что ипотечная книга открыта и
беспрепятственно обозревается всеми заинтересованными лицами. В
некоторых законодательствах, (например, во французском, австрийском
гамбурском, формальная гласность доведена до того, что содержание книга
доступно всякому, даже без доказательства его заинтересованности.

Материальная гласность касается содержания ипотечных книг не может быть
выражена такою формулой: “все, что содержится в книге – почитается
верным; все, что не содержится в книге и противоречит ее содержанию –
почитается неверным “. В этих словах выражается абсолютная формула
начала достоверности книг. Мы увидим дальше, что эта, если можно так
выразиться, математически точная мысль не осуществляется на практике в
силу разнообразных причин, из коих главнейшую следует считать то, что
такая точность в известной степени разрушает юридическую
последовательность сделок. Поэтому юристы склонны уступать этой точности
лишь в той мере, как этого требуют практические интересы кредита. В той
степени, в какой законодательства приближаются к совершенному
осуществлению материальной гласности, их шаги в этом направлении состоят
в том, что дается основание для судебной защиты прав, содержащихся в
ипотечной книге, и в тоже время лишаются этой защиты все противоречащие
книгам права. Коль скоро закон ставит вне сомнения защиту того, что
содержится в книгах и отказывает в защите всем противоречащим право
основаниям, то такая уверенность в действиях суда придает книге особенно
ценное для кредита свойство, которое называют ее общественной
достоверностью.

Таким образом, принцип материальной гласности и начало достоверности
ипотечной книги являются понятиями тождественными.

Достоверность ипотечной книги должна выражаться в положительном и
отрицательном направлении. Так, если мы скажем, что “все содержащееся в
книге почитается верным “, то в таком утверждении указывается на полное
соответствие ипотечной книги с истиной; это – положительное основание
достоверности. Затем, если мы скажем, что “только записанное в ипотечную
книгу может влиять на юридическое состояние имения, а вне книги не могут
возникать никакие права на недвижимость”, то в таком положении
содержится указание совершенной полноты ипотечной книги; это и есть
отрицательное основание достоверности. Таким образом, достоверность в
своем двойном основании – положительном и отрицательном – предполагает
два вида совершенства ипотечной книги: в отношении истины и полноты ее
содержания.

Сравнительное достоинство того и другого качества неодинаково.
Положительный элемент достоверности есть фактор более влиятельный,
нежели ее отрицательная сторона. Иначе говоря, достоверность книг
гораздо более зависит от верности их содержания, нежели от полноты их
указаний. Так, при рассмотрении пороков и недостатков гласности в
отношении французской транскрипции, мы уже видели, что исключение из нее
целого ряда существенных сделок не приносило делу гласности такого
глубокого ущерба, как сохранение кон сенсуального порядка приобретения
вещных прав, даже для внесенных в книгу актов, благодаря каковому
порядку самое внесение сводилось к действию почти второстепенному. С
этой точки зрения, как бы полна ни была та серия актов приобретения,
которая подчиняется внесению в книги, последствия такой полноты не в
силах создать достоверность книг, коль скоро с этим внесением не
сопряжено такого юридического свойства, чтобы самое внесение служило
средством приобретения этих прав.

Сообразно двум указанным сторонам достоверности книг, можно выделить в
разнообразных законодательствах меры двоякого рода, из коих одни
стремятся к обеспечению положительной достоверности, иначе говоря,
верности того, что книги содержат; сюда относится присвоение самому
внесению бесповоротных юридических последствий, не возникающих вне
ипотечной записи; между тем как другие меры направлены к ограждению
отрицательной достоверности, т. е. полноты этих же книг; такие меры
состоят в подчинении, по возможности всех видов сделок, направленных к
приобретению или возникновению прав – обязательной записи. Исходя из
того соображения, что изложение более существенного должно
предшествовать соображению более второстепенного, мы рассмотрим сначала
меры первого рода, т. е. средства, коими располагает законодатель для
достижения верности книг Затем мы перейдем к мерам второго рода, т. е. к
постановлениям, цель которых состоит в достижении полноты ипотечной
регистрации.

_ 19. Законы, ограждающие верность вотчинной книги. – Бесповоротность
записи, устраняющая разлад формального и материального права.
Общепризнанность этого свойства относительно ипотек. – Колебания его в
отношении права собственности. – Три ступени развития бесповоротности
или формальной легитимации: а) радикальная система – ганзейские законы;
б) умеренная – npyccкиe Законы 1872 г.; в) наименьшее развитие
бесповоротности – в прежней прусской системе и во французском праве.
-Учение о доброй совести третьего лица со старым и новым понятием

_ 19. Законы, ограждающие верность книг. Сюда относятся те законы,
которыми определяется юридическое значение обряда внесения, т. е.
гражданское последствие записи. Какова сила сделки до и после ее записи.
С какого момента возникает вещный характер приобретаемого или
передаваемого права? Может ли запись возникать без всякой
предварительной сделки? Наконец, в какой степени запись может считаться
бесповоротной? Вот те вопросы, на которые закон отвечает ради
установления верности книг. Общей руководящей мыслью, служащей единою
целью этих законов, является устранение противоречия между формальным и
материальным правом. Такое противоречие легко и незаметно возникает
вследствие того, что последствием записи является укрепленное и ясное с
формальной стороны право; между тем как в противоречии с ним слагаются
иные фактические отношения по имуществу, стремящиеся к достижению
признания их материального правооснования. Совершенное устранение такого
противоречия достигается только таким правилом, вследствие коего, через
одно лишь внесение приобретается вещное право”; так как при воцарении
такого правила, все фактические отношения по имуществу, предшествования
внесению, считаются имевшими значение одного лишь подготовительного
состояния, не претендующего на самостоятельное порождение прав. Коллизия
формального права с материальным здесь невозможна, потому что последнее
не существует в отдельности от первого: материальное право совершен но
покрывается формальным; между ними существует полное совпадение. Степень
усвоения этого начала не только разнообразится от одного уложения до
другого и среди самых родственных кодексов, но даже неравномерно
проводится каждым законодателем, относительно отдельных институтов.

Самую прочную почву завоевало оно в отношении залогового права; так как
ипотечные долги являются в этой силе только через внесение. Даже такое
законодательство, как французское, относительно коего всего менее можно
распространяться по этому вопросу, признало для всех родов ипотек (кроме
детальной и опекунской) – начало недействительности залога вне записи.
Прусский ипотечный устав 1783 года, так сильно отстававший от достижения
достоверности в других отношениях, при допущении им простой традиции,-
совершенно стоял на подобающей высоте относительно залога; ипотека
приобреталась только через внесение в вотчинную книгу. При
добросовестности приобретателя, установление ипотеки было бесповоротно;
хотя бы потом выяснилось, что записанное лицо, создавшее ипотеку, было
неправильным собственником. С этой именно точки зрения можно сказать,
что достоверность старой вотчинной книги по прусскому уставу 1783 года
успела сохраниться только в последней рубрике, где помещались ипотечные
долги. Зато в этой части она была полнейшая. В этом отношении совершенно
особняком стояло в Прибалтийском Своде до последней Реформы 1889 г. –
установление частной ипотеки, нигде не записанной, возникавшей “словесно
или письменно”, одним лишь из явлением воли должника (ст. 1389),
“домашним образом ” (ст. 1393) и не лишенная, наряду с ингроссированной
ипотекой, всех прав вещного залога (ст. 1585 и 1586). Однако и в
прибалтийском крае, до судебной реформы, проглядывало начало
возникновения вещного залога через одну лишь ингроссацию и это – по всей
вероятности благодаря влиянию польского законодательства в Курляндии
(Коммиссор. Реш. 1717 г. под ст. 1581) и ганзейского в городе Ревеле
(Любекс. Гор. Пр. под ст. 1587). – Такое явление не должно нас удивлять,
так как мы видим, что именно в этом направлении развивались положения
польского и ганзейского права.

Гораздо более шатко начало возникновения вещной стороны прав не иначе
как посредством записи, относительно других прав кроме ипотечных долгов;
например, если перейти к праву собственности его ограничениям. Тут
представляется наибольшее разнообразие систем, смотря потому, сохраняет
ли законодатель предание римского права, не различавшего способов
приобретения движимости от приобретения недвижимости, или, напротив, –
проникся ли закон особенностями германского института “Auflassung”, т е.
“явного оставления” недвижимого имущества, торжествен-нымь заявлением в
присутствии суда. В этом отношении существуют, можно сказать, три
ступени более или менее окончательного признания решающего значения
записи, начиная с крайнего осуществления этого начала в Гамбурге, Любеке
и Мекленбурге и кончая самым слабым его проявле-ниеы в Ипотечном уставе
Фридриха II (1783 г.), наряду с французским правом.

Первою ступенью можно, таким образом, считать радикальные системы,
признающие самые крайние последствия за внесением и именно за одним
только внесением; независимо от его предположений. Из них некоторые, как
мекленбургское законодательство, Саксонское уложение и Баварский проект
– пришли к тому путем теоретических соображений и заимствований. Но
особенный интерес представляют в данном случае ганзейские города Любек и
Гамбург, где начало неразрывной связи права с книгой объясняется
исконным и самобытным историческим развитием и имеет, по своему
происхождению характер процессуальный. Приобретатель недвижимого
имущества предполагался судом в состоянии истца, коему иск присуждался
судебным решением, якобы после спора с отчуждателем. Подобно тому, как
решение может возыметь свое действие лишь по истечении срока
обжалования, так и здесь обряд “Auflassung” приобретал корроборативное
значение и силу с истечением особого срока, именуемого “мочальным” –
(Vershwtigungsfrist), следы которого можно найти в Эстляндском Городовом
праве, именно – в 3018 ст. III т. Свода мес. узакон. (отмененной с
введением реформы), которая непосредственно происходит из Любекского
городового права. С течением времени утратился процессуальный тип
настолько, что пошатнулось и начало неоспоримости внесенной, вследствие
“Auflassung” сделки; но остаток этой неоспоримости или крепости акта
выразился уже в полном отчуждении вещного права со дня корроборации.
Если же действительный собственник окажется пострадавшим от
корроборации, на ненадлежащем основании учиненной, то он уже не остается
беззащитным против лица, внесенного на правах собственника; к его
услугам не полагается лишь вещного иска; но ему дается личный, чисто
облигационный иск к лицу неправильно записанному в книгу. А потому, если
до предъявления такой претензии, лицо, неправильно числящееся по книгам
уполномоченным на праве собственности, успело уже отчудить свои права
новою записью на имя третьего лица, то потерпевший в своих правах
прежний собственник уже не в силах исправить книгу в свою пользу, а
может лишь искать убытков с кого следует. В силу того же перехода
вещного права вследствие одной записи, возникают одновременно
существенные последствия на случай конкурса. Приобретший недвижимость в
такой степени заинтересован записью, что если бы он даже успел вступить
во владение уплатил бы цену сполна, но при том оказался бы не внесенным
и книгу в день открытия несостоятельности продавца, то такой
приобретатель неминуемо должен быть лишен полученного им имения, и ему
предоставляется лишь искать свои убытки в конкурсе. С другой стороны,
если приобретатель впадет в несостоятельность, между тем, как
корроборация на его имя уже совершена, то купленное имение делается
достоянием конкурса, не смотря на то, что цена за это имение может быть
не уплачена и передача владения не произошла.

Таковы последствия записи в законах ганзейского типа.

Второю ступенью следует считать прусское законодательство 1872 года. Оно
стоит на точке зрения умеренного применения упомянутых начал. Не
отступая от допущенного принципа формальной легитимации из записи, оно
стремится к примирению такового с юридическою последовательностью сделок
по их внутреннему содержанию и гораздо шире, нежели ганзейские законы, –
ограждает права материально управомоченного от неожиданностей, могущих
произойти от записи, не основанной на таких же материально проверенных
основаниях. Эта точка зрения-достигается следующими положениями “Закона
1872 г. о Порядке приобретения собственности”.

“При добровольном отчуждении, собственность в недвижимом имуществе
приобретается только через внесение перехода в вотчинную книгу
вследствие предшествовавшего явного оставления” – (Auflassung). – (_ 1).

“Явное оставление (Auflassung) недвижимого имущества совершается
изустным и одновременным заявлением в присутствии подлежащего вотчинного
установления, со стороны внесенного собственника о его согласии на
внесение нового приобретателя, а со стороны последнего – просьбы о
таковом внесении”. – (_ 2).

“Право совершения явного оставления (Auflassung) и обременения
недвижимого имущества достигается приобретателем только с внесением его
в вотчинную книгу. – (_ 5).

“Внесение перехода собственности и его последствия могут быть
оспариваемы на основании гражданских законов. Однако права,
приобретенные в промежуток третьими лицами на возмездном и
добросовестном основании, остаются в силе”. – (_ 9).

“Дозволяется тоже оспаривание, основанное на сделке, послужившей к
“явному оставлению (Auflassung); однако формальные недостатки
покрываются через явное оставление” — (Auflassung). – (_ 10).*(10)

Таким образом, точка зрения Закона 1872 года такова: “содержание
вотчинной книги почитается верным относительно всех лиц, имеющих
добросовестную веру в это содержание, безразлично в отношении внесений и
погашений; неверной оказывается вотчинная книга тогда, когда в ней
содержатся юридически недействительные и ошибочно совершенные записи”.
При этом следует помнить, что эта неверность не опасна для
добросовестиых третьих лиц, не подозревающих неверности книг при
совершении сделки. Кроме того, эта неверность не всегда влечет за собою
абсолютную недействительность внесенной записи; так как порок сделки,
дающий основание к оспариванию и исключению ее из вотчинной книги
посредством судебного определения, – может состоять или в ничтожности,
или в относительной недействительности этой сделки. Так, например,
абсолютною ничтожностью опорочено такое внесение, которое состоится
вследствие подлога, или вследствие ошибочного принятия в вотчинном
установлении постороннего лица за место собственника; или по служебному
недосмотру, или злоупотреблению, без выраженного вотчинником согласия на
отчуждение, в виде явного оставления – (“Auflassung”). Относительною
недействительностью, могущею вести к оспариванию записи только в случае
инициативы заинтересованных лиц, – поражаются те записи, которые
основаны на сделках относительно недействительных, по общим правилам
гражданского права. Так, например, отчуждение, внесенное в вотчинную
книгу вследствие ошибки, присущей самой сделке; или продажа учиненная
должником (однако не подверженным конкурсу), с очевидною целью повредить
своим кредиторам – могут быть оспариваемы исковым порядком лицами,
заинтересованными в признании недействительности этих сделок. Самая
существенная разница между ничтожностью и недействительностью сделок,
внесенных в вотчинную книгу, состоит в том, что в случае абсолютной
ничтожности сделки, прежде записанный вотчинник, в ущерб которого
состоялась подложная или вообще ничтожная запись, имеет предъявить иск
вещный; так как ничтожная сделка даже после ее внесения не мешает ему
пользоваться всеми преимуществами права собственности; между тем как в
случае относительной недействительности записи, лицо от нее потерпевшее
имеет одну лишь возможность личного иска на воз-становление своих
прежних прав; ибо сделка, во всяком случае, существует, и вещные права
предыдущего собственника ему уже не принадлежат; они перешли в другие
руки вследствие сделки, могущей быть опороченной, но пока вполне
действительной.

Таким образом, различие между ганзейской и прусской точкой зрения
состоит существенным образом в ином обращении с теми случаями, когда
законный собственник потерпит вследствие записи, внесенной на незаконном
основании. Потерпевший собственник, лишившийся прямой защиты вотчинной
книги, сохраняет в прусском законе свою вотчинную защиту в суде и
действует вещным иском, хотя его изгнали из ипотечных книг. Между тем
ганзейское законодательство оставляет в его руках одно лишь средство
личного иска против нарушителя.

На третьей ступени развития принципа формальной легитимации стоят те
законодательства, в которых всего менее успели развиться требования
ипотечного кредита и в которых выше всего ставится последовательность
юридических сделок, возникающих друг из друга вследствие соглашения
(консенсуальная теория), или передачи (традициональная теория) и притом
с неприкосновенностью римского принципа, содержащегося в словах
Ульпиана: “Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse
haberet” – (1. 54. D. 50, 17.). На этой ступени стоят современное
французское право и прежнее прусское, по “Ипотечному уставу 1783 года”;
первое из них – благодаря упорному сохранению консисуального начала, а
второе благодаря такой же цепкости в сохранении значения традиции.
Основания, по которым недостаточное признание положительной верности
записи определяет место французской системы или этой нижней ступени
развития, – приведены были выше; мы можем к ним не возвращаться и
исключительно заняться старым прусским законодательством, недостатки
коего в этом отношении резче “сего могут оттенить выгоды и приобретения
нового прусского законодательства. “Ипотечный устав 1783 года” сам по
себе не соединял приобретения недвижимости с передачей, а стремился,
напротив, к проведению германского начала внесения, обусловливающего
приобретение собственности и других вещных прав. Но Общий прусский
ландрехт 1794 года принес с собою иные начала, или лучше сказать –
придал новую силу римской традиции. Его составители не дошли до ясного
представления противоречия, существующего между германским началом
внесения и римской передачею; они думали примирить это разногласие
следующим мало значащим афоризмом: “естественная собственность,
созданная передачею, через внесение повышается в гражданскую
собственность”.*(11) Это учение имело, по меньшей мере, то неудобство,
что мировозглашало и возводило в принцип то, что следовало бы скорее
считать неизбежным злом или язвой гражданского оборота, именно
двойственность и раскол в правах недвижимой собственности. С одной
стороны, по духу “Ипотечного Устава” лицо, лишенное владения, но
внесенное в вотчинную книгу, во всех сделках с третьими лицами,
считалось собственником доколе не шла речь о передаче владения. С другой
стороны, натуральный собственник, т. е. тот, в руках которого находилось
фактическое владение, был в состоянии, хотя бы его имя и не было
записано в вотчинной книге, учинять передачу имения; а с этой передачею
– Ландрехт соединял, согласно римским понятиям, переход права
собственности. Судебная практика со временем еще более оттенила эту
двойственность. Из того, что такое раз единение было делом случая,
положение не облегчалось. Довольно одной возможности такого раздвоения,
чтобы окончательно подорвать веру вотчинной книги. Справка по книгам еще
не дает сведения о том, кто собственник данного имения; надо еще знать,
– кто владеет, да еще какое это владение, и не является ли оно с теми
пороками, от которых нас остерегают преторские слова: ” nec vi, nec
clam, nec precario” Вот почему общественная достоверность прусской
вотчинной книги в первой ее рубрике (т. е. в части, указывающей
собственника) до Реформы 1872 года дошла до совершенного уничтожения;
тогда как третья рубрика (часть о долгах), благодаря полному проведению
в ней принципа формальной легитимации, в то же самое время сохраняла
полную веру.

Между старой и новой прусской системой существует еще разница в учении о
доброй совести третьего лица, т. е. договаривающегося с последним
внесением вотчинником, на предмет приобретения от него имения. Мы видели
уже выше, что этому элементу придается ограниченное значение в прусском
Законе 1872 года, в коем 9-я статья придает добросовестному
приобретению, основанному на книгах, силу исправления неправомерного
внесения прежнего собственника. Развивая это предложение, мы видим
следующее: если третье лицо приобрело имение от внесенного лица, и потом
оказалось, что продавец был внесен на незаконном основании, то третье
лицо может защищаться тем, что оно было введено в заблуждение
содержанием вотчинной книги; так как оно верило тому, что в них
записано. Добросовестность всегда предполагается за третьим лицом
согласно с содержанием книг, до тех пор, пока противное не будет
доказано.

Спрашивается, что это за добросовестность; иначе говоря, во что должно
верить третье лицо, чтобы вера шла ему впрок и способна, была исправлять
неправомерность книг? В этом лежит вся разница между понятием
добросовестности в Ландрехте и тем же понятием по Закону 1872 года. По
новейшему праву, от приобретателя не требуется ничего более, как вера в
безошибочность книг, т. е. в правильность их содержания. А книги только
тогда могут считаться неправильными, когда в них юридическое положение
имения изображается иначе, нежели оно на самом деле есть. Стало быть,
недобросовестность имеет место тогда только, если существует знание,
противоречащее записи вещного права, вследствие коего запись ничтожна.
Третье лицо тогда именно не может сослаться на добросовестность,
исправляющую недостаток записи, когда оно знало, что собственником,
вопреки книгам, состоит другое лицо, нежели то, с которым совершена
сделка. Но если продавец был только лично обязан содействовать
исправлению вотчинной книги; если таким образом запись выражала право,
могущее посредством иска быть признанным ничтожным, то такой
относительный порок не делает книгу неправильной; а потому знание такого
недостатка вовсе не вредит третьему лицу. 0 такой личной претензии,
направленной против прав продавца, приобретатель может знать и все-таки
считаться вполне добросовестным, а потому также пользоваться всеми
выгодными последствиями этой добросовестности. Старое прусское право
смотрело на этот вопрос иначе и требовало от добросовестного
приобретателя не только неведение вполне сложившегося права вещного, но
и неведение даже простого правооснования, на котором строилась
претензия, направленная к разрушению существующей записи. “Ландрехт 1794
года” защищает против сознательного посягательства третьего лица не одно
некнижное вещное право, но и старшее личное право, стремящееся к
достижению вещных свойств. Такое вредное для развития кредита, слишком
широкое требование добросовестности приобретателя – основывалось в
старом праве на ложной теории, ныне совершенно оставленной наукой, о
существовании наряду с вещными и личными правами еще полувещных прав
(“jus ad rem”), т. е. личных прав, направленных к обладанию вещью.
Ложность этого понятия состояла в том, что предмет не может изменить
характера права, личного по своим свойствам. Прежде были склонны видеть
в таком расширении понятия добросовестного приобретателя особую
нравственную заслугу “Ландрехта”; уверяли, что от этой точки зрения
нельзя было отказаться, не потворствуя обману и мошенничеству. Ныне эти
опасения потерял почву. Приобретатель признается вполне добросовестным,
когда он верит книге и не знает ее абсолютной неверности. Все прочие
претензии, идущие дальше защиты уже существующего вещного права, лежат
всецело на бдительности заинтересованных лиц, которым не возбраняется
домогаться отметки своих претензий на общем основании.

_ 20. Законы, ограждающие полноту вотчинной книги. – Отношение к
предыдущему, как свойство экстенсивности к интенсивности.- Ограничение
полноты относительно записи привилегий. Понятие привилегий и общая их
группировка по французской системе. Ограничение полноты относительно
некоторых видов естественного и принудительного приобретения
собственности. Ограничение полноты относительно аренды, сервитутов и т.
п.

_ 20. Законы, ограждающие полноту книг; подобно предыдущим, представляют
стремление к абсолютной полноте, но таковы не достигают по практическим
соображениям. Идеальная полнота – вовсе не осуществимая, да и не вполне
желательная на практике – была бы в том виде, если бы ни одно право, ни
одно обременение, как бы ничтожно и придаточно оно ни было, не
оставалось вне книги. Для определения того места, которое такие законы
занимают в общей системе, можно сказать, что если предыдущие законы,
касающиеся верности книг заботятся о внутренней силе внесения и создают
ее интенсивность, то последние законы, ограждая полноту книг, пекутся о
внешней силе внесения, создавая экстенсивное ее значение. Первыми –
осуществляется могущество записи в ее творчестве; вторыми – ее
распространение в пространстве.

Полнота вотчинной книги ограничивается в разных направлениях. Рассмотрим
в отдельности ограничения в отношении привилегий, в отношении переходов
собственности, не основанных на добровольном отчуждении и, наконец, в
отношении обременений права собственности.

А. Привилегии сохранили наибольшую полноту во французском праве. Если
оставим в стороне те из них, которые касаются только движимых имуществ,
то мы найдем две группы привилегий, общие и специальные. Общие
привилегии (privileges generaux) перечислены в 2101 ст. Гр. код. И
состоят в присвоении преимущественного перед всякими другими взысканиями
удовлетворения требованиям, возникшим из следующих обязательств: 1)
судебных пошлин, расходов по описи и продаже имения и т. п.; 2) расходов
на погребение должника; 3) вознаграждения его слуг; 4) расходов на
пропитание должника за последние 6 месяцев.

Общие привилегии, перечисленные в 2101 ст. Гр. код., совершенно
освобождены во французском праве от всякой записи. Напротив, специальные
привилегии(privileges speciaux sur les immeubles – 2103 и 2111 Гр. код.)
уже французским правом более или менее подведены под необходимость
обязательной записи; а потому мы здесь можем о них не распространиться,
назвав их только для сведения. Сюда относятся:

1) привилегия продавца (privilege du vendeur), коему не уплачена цена
проданного имения, а равно заимодавца, ссудившего покупную сумму;

2) привилегия разделившихся. совладельцев, которым при разделе
выговорены уравнительные суммы (soultes) в дополнение их долей;

3) привилегия архитекторов, строителей, подрядчиков и т. п. на
выстрапваешй недвижимости; та же привилегия обеспечивает также
заимодавцев, ссудивших деньги на постройку;

4) привилегия кредиторов наследодателя и право их на выделение
ответственности наследственной массы по долгам наследодателя от долгов
его наследников (separation de patrimoine).

Из указанных видов привилегий одна только первая группа, т. е. общие
привилегии, – имеют стремление к отстоянию своего существования за
пределами французской системы; а потому мы не можем не оттенить ее
значения, переходящего даже в область германских систем. Правда
указанный нами выше облик общегерманского конкурса определяет
привилегиям более скромную роль. Резко выраженное свойство прав
залогодержателей, уходящих из конкурса на правах сепаратистов, ограждает
ипотеку от опасной конкуренции привилегий. Но, тем не менее, привилегии,
возникающие из расходов на содержание несостоятельного за последний год
перед об явлением его несостоятельности или перед его смертью, из его
лечения, а также из недоимки налогов в пользу казны, церкви или
благотворительных учреждений, вознаграждения слуг и т. п. – продолжают
образовать особую группу в пределах германского конкурса, совершенно
независимо от записи. Некоторые из этих привилегий могут даже выйти из
конкурса наравне с ипотеками; но это уже является результатом записи и
придаточного их характера к таким правам, которые внесены в вотчинную
книгу, и старшинство которых ограждает одновременно удовлетворение
главного и придаточного права. Так, например _ 30 закона 1872 года
определяет объем ответственности заложенного имущества в разделе
“капитала ипотечного долга, указанных процентов или прочих ежегодных
платежей, а также издержек внесения, предъявления, судебного хождения и
взыскания”.

Б. Переход права собственности по прусскому Закону 1872 года обусловлено
явным оставлением (“Auflassung”) и внесением для одних только
добровольных отчуждений. Затем остаются еще довольно разнообразных виды
перехода права собственности, вследствие каких – либо естественных
событий (смерти наследодателя. приращения берега и т. п.), или
принудительных проявлений государственной воли (общественной
экспроприации, публичного торга), наконец, вследствие таких явлений, в
которых воля частных лиц действует в строго определенных законом рамках
(брак). В этих случаях законодатель предполагает уже некоторую явность
события, создающего переход собственности и вследствие того – не требует
безусловного внесения такого переноса.*(12) Но дальнейшее отчуждение все
таки невозможно, если лицо к которому собственность перешла, не
позаботится о том, чтобы его приобретение было записано.*(13) В
частности это положение касается: наследования, установления через брак
общности супругов, экспроприации, продажи с публичных торгов, раздела,
встройки на чужой земле*(14) приращения берега, возникновения острова,
оставления рекою прежнего русла я т. п.;

В. Некоторые вещные права, имеющие для вотчинника характер обременений
права собственности, исключаются также прусским правом из обязательной
записи. Так, например, аренда на основании Ландрехта не подчиняется
римско-германскому началу: “Kauf bricht Miethe” и уже сама по себе, без
корроборации – получает силу вещного права, а не простого договора;
вследствие чего необходимость ее внесения не представилась в глазах
прусских юристов такою настоятельною, как в прочих областях действия
германского права, (например в прибалтийском крае, где лично
обязательственный характер аренды сохранился в 4045 и 4126 ст. III т.
Св. мес. узак. во всей своей первобытной чистоте).

Вещные сервитуты (Realservituten) также имеют надлежащую силу в прусском
праве без внесения. Затем освобождены от внесения несколько таких
обременений, которые по своей натуре или весьма редки, или имеют
временный характер, как, например: законное право выкупа, далее –
выкупные платежи и, наконец, приисковое право; основанное на особых
концессионных актах, имеющих свойство принудительное.

Мы изложили до сих пор предмет материальной гласности вотчинной книги,
именуемой началом общественной достоверности, исследовав это начало в
двух его направлениях: положительном, обеспечивающем верность ипотечных
книг и отрицательном, гарантирующем их полноту. При этом мы не выходили
из области того влияния, которое это начало имеет на возникновение прав
в целом и законченном их виде; словом сказать, мы придерживались
исследования таких фактов, которые, как мы увидим впоследствии, дают
основание к составлению особой группы более важных записей, именуемых
статьями и выражающих укрепления в тесном смысле. Наряду с этими фактами
существуют особые ограничения наличных укрепленных прав, которые, не
являясь самостоятельными правами и укреплениями, выражают из себя особую
группу правовых элементов, имеющую в записях свой особый вид, именуемый
отметками. Отношение вопроса общественной достоверности к этим
ограничениям должно быть предметом последующего изложения.

Пятая лекция

(Прочитанная 24 марта 1891 года).

_ 21. Продолжение вопроса об общественной достоверности. – Ограничения в
праве распоряжения и отношение их к записи. – Наличность интереса
третьих лиц. – Деление этих ограничений: а) на две группы, из
противоположности частного я общественного интереса, б) на три категории
по основанию их возникновения из закона, судебного решения или сделки, и
в) на два, характерных типа: запрещение и ограничение в существе права
собственности

_ 21. Как собственник, так и всякое лицо, обладающее вещными правами,
внесенными в вотчинную книгу, может быть поражен временным или
бессрочным, частичным или полным, абсолютным или. относительным
ограничением в своей законной свободе распоряжаться этим правом. Вопрос
о том, насколько такие ограничения могут вступить в силу независимо от
записи, есть именно та сторона начала общественной достоверности,
которую нам предстоит теперь изложить.

Некоторые ограничения действуют без записи; другие напротив обязательны
для третьих лиц только при внесении в книгу.

Говоря об ограничениях права распоряжения с точки зрения начала
общественной достоверности, мы вовсе не включаем в этот разряд
ограничений тех случаев, когда записанный собственник лишен или
ограничен в отношении личной дееспособности; ибо вотчинная книга никогда
не дает гарантии существования личной дееспособности управомоченного ею
лица. Этот случай стоит совершенно особо, так как внесение, основанное
на согласии недееспособного лица, приравняется к сделке абсолютно
ничтожной; а потому ипотечная книга, после такой записи, состоит в
положении абсолютной неверности, последствия коей изложены были выше.
Основная мысль имеющихся здесь в виду ограничений права распоряжения в
тесном смысле – есть та, что лицо, в пользу которого внесенное право
существует, лишается целиком или отчасти законной свободы распоряжения
этим правом; причем это лишение налагается в пользу интересов другого
лица, последствия этих ограничений не вполне однородны, смотря по тому,
установлено ли такое ограничение в пользу общественного интереса, или в
пользу частных лиц. Так, например, ограничения права распоряжения,
установленные ради общественного интереса, имеют действие против всякого
лица, независимо от их записи. Отговариваться их незнанием, ссылаясь на
видимое содержание книг – не мыслимо, потому что самое начало
общественной достоверности создано ради частного интереса; а таковой
должен уступать общественному интересу. В виде примеров законных
ограничений права распоряжения, с силою, не зависящей от записи, можно
указать те случаи, когда известного рода участки об явлены по закону
неделимые; или в случае об явления общего запрещения на имущество
приговоренного за измену, или же отсутствующего осужденного, при
невозможности личного взыскания. Такова тоже общая обязательность без
записи всех законных ограничений вследствие соседского или водного
права, лесного законодательства, или распоряжений, охватывающих целый
район известной местности. Напротив, ограничения права распоряжения,
существующие ряди частного интереса определенных лиц, – получают
обыкновенно всеобщую обязательность только со дня внесения. Начало
общественной достоверности распространяет на них свое действие в такой
же степени, как изложено было выше, относительно возникновения права
собственности из внешние. В отношении занимающего нас исследования
начала общественной достоверности, главный интерес сосредоточивается,
конечно, на этой второй группе, в которой и может только возникнуть
вопрос о коллизиях между противоречивыми правами, на почве частного
интереса. По этому эта группа заслуживает наиболее внимательного
изучения с данной точки зрения.

Не будем останавливаться на известном делении этой группы по основаниям
возникновения, на три категории: ограничения в праве распоряжения,
возникающие из закона (напр. конкурс или предъявление спора о праве
собственности, из судебного решения (напр. запрещение), или из
юридической сделки (напр. условное или срочное приобретение, фамильный
фидеикомис). Здесь важнее выдвинуть два типа, к которым сводятся все
представители этой группы. Первым типом является запрещение,
парализующее возможность отчуждать имение в руках данного его
собственника, но вовсе не касающееся внутреннего состава права
собственности. Вторым типом можно считать ограничение, возникающее из
предстоящего срочного или условного приобретения, вследствие которого
настоящее право страдает неполнотой в существе своем, независимо от
того, в чьих руках оно находится. Этот порок, минуя лицо собственника,
как бы хватается за самое имение, и это состояние неполноты продолжается
до тех пор, пока не наступит срок или условие, от которого зависят
возникновение нового права вследствие той срочной или условной сделки,
на которой оно основано.

Отношение этих двух типов ограничений к началу книжной достоверности
различно. Запрещение, являясь только препятствием к отчуждению имения из
рук данного собственника, не имеет никакой обязательной силы для третьих
лиц, пока оно не внесено в книгу; – затем, даже будучи записано, оно
теряет всякое значение, как только внесенным собственником окажется уже
другое лицо, нежели то, против которого запрещение направлено, или же
его правопреемник. Запрещение имеет само по себе личную, а не вещную
силу и является непосредственным последствием личных свойств или
обязательств данного вотчинника. А потому, раз оно существует только вне
вотчинной книги и внесением в нее не укреплено, в таком случае оно
связывает одного только вотчинника и для третьих лиц – не обязательно.
Притом безразлично, знают ли эти третьи лица о существовании такого вне
книжного запрещения, или нет. Для них оно не существует. Напротив, все
прочие ограничения в праве распоряжения, типичным представителем которых
является элемент срочности или условности, не являются ничтожными для
третьих лиц, в случае их невнесения. Правда, обязательность их для
третьих лиц лишь тогда гарантирована, когда они внесены в книгу. Но этим
не исчерпывается их значение. В случае их невнесения, эти виды
ограничений необязательны для третьих лиц, добросовестно игнорирующих их
существование и напротив – обязательны для недобросовестных третьих лиц,
знающих об их существовании. Здесь оказывается повторение тех начал,
которыми определяются отношения между книжною записью и правом
собственности, о которых мы говорили выше.

_ 22. Отдельные виды ограничений: конкурс, спор о принадлежности вещного
права, срок, условие, ленное владение, фидеикоммис.

_ 22. В частности, к ограничениям права распоряжения следует отнести
конкурс, предъявление спора о записанном праве, внесение оговорки о
сроке или условии, фамильный фидеикоммис и некоторые другие ограничения,
создаваемые в особенности при завещании. Относительно конкурса
существует противоречие во взглядах юристов по вопросу о том, имеет ли
открытие конкурса влияние на верность ипотечной книги, или нет. Со дня
открытия конкурса, несостоятельный должник теряет материальное право
распоряжаться своим имением. Это право перешло к его кредиторам. На этом
основании вносится в книгу отметка о несостоятельности собственника.
Спрашивается, имеет ли открытие несостоятельности до внесения отметки
какое-либо значение, и препятствует ли оно уже само по себе отчуждению
имущества? Ахиллес придерживается того взгляда, что, так как все
имущественные распоряжения несостоятельного, после открытия конкурса,
для его кредиторов необязательны и могут быть ими оспорены и уничтожены,
то приобретателя в данном случае не защищает общественная достоверность
книги. – “Кто вступает в сделку с несостоятельным, тот не может для
конкурсных кредиторов считаться третьим лицом. Поэтому, если
несостоятельный собственник отчуждает или обременяет имение после
открытия конкурса, то недействительность этих распоряжений может быть
доказана против приобретателя даже в том случае, если во время
приобретения – об открытии конкурса не было отмечено в вотчинной книге,
и приобретателю не было о том известно”. Согласно этому взгляду, одним
лишь простым открытием конкурса вотчинная книга, до того временя верная,
перестает быть верною я может быть, исправлена только внесением
конкурсной отметки. Мало того, добросовестный приобретатель, вступивший
в сделку с несостоятельным собственником, в силу того теоретического
понятия, будто он “не может для конкурсных кредиторов считаться третьим
лицом”, – должен терять именно вследствие своего полного доверия к
вотчинной книге. Он, таким образом, поставлен в несравненно худшее
положение, нежели прочие приобретатели, вступившие в сделку с
собственником, не подавшим под конкурс, хотя бы при полной неверности
вотчинной книги; каковые третьи лица, по крайней мере, имеют возможность
защищаться своею добросовестною верою. Такой взгляд едва ли согласуется
с идеей достоверности вотчинной книги и, во всяком случае возлагает на
приобретателей, т. е. на лиц посторонних, обязанность исследования,
иногда без всяких определенных указаний, существования таких прав
кредиторов, которые справедливее всего было бы ограждать самим
заинтересованным, через своевременное внесение конкурсной отметки.
Поэтому, более справедливым и правильным следует считать,
противоположный взгляд, принятый составителями новейшего проекта
Германского гражданского уложения, присвоившими открытию конкурса
относительное, а не абсолютное значение, пока не последовало внесения
отметки в вотчинную книгу. Исходя из той мысли, что конкурсное
ограничение “преследует исключительно сохранение имущественной массы и
обращение ее на удовлетворение конкурсных кредиторов, и что оно, таким
образом, служит только защите интереса определенных лиц”, – составители
проекта причислили весьма последовательно конкурсное ограничение к
разряду тех фактов, обязательность коих для третьих лиц не существует
помимо записи в книге. С этой точки зрения приобретатель, в пользу
которого несостоятельный собственник делает распоряжение и отчуждение, –
считается относительно конкурсного кредитора именно третьим лицом,
могущим вполне защититься ссылкой на содержание вотчинной книги и на
собственную веру в безошибочность этого содержания.

Предъявление спора в суде против принадлежащего записанному лицу права
собственности или иного вещного права – создает несколько аналогичное
положение. Мы имеем в виду такой спор, не направленный к нарушению
целости оспариваемого права, но только направленный к лишению данного
лица обладания этим правом. Как известно, момент предъявления иска
связан с наступлением ряда существенных отношений, обостряющих тяжесть
обвиненной стороны, в случае присуждения спора. Этот момент процесса в
римском праве назывался “litiscontestatio”. Так, например, при
виндикации вещи (движимой или недвижимой – безразлично), момент
предъявления иска имеет большое значение: добросовестный владелец с
этого момента обязан возвратить вещь, и отвечает за всякое нерадение;
тогда как до того он отвечал лишь за умышленное уничтожение вещи. За
одну только случайную гибель ее он не обязан отвечать даже после
литисконтестации. Что касается недобросовестного владельца, то он
отвечает за малейшую небрежность, даже за предшествующее время, и этот
момент имеет для него значение в отношении только случайной гибели; так
как по предъявлению спора он не отвечал за случай, а после того –
отвечает и за случай. Наконец, для преступного приобретателя – момент
предъявления спора никакого значения не имеет.

Значение момента предъявления спора касается также плодов; так как
добросовестный владелец, впоследствии присужденный к возврату вещи,
отвечает за все плоды лишь со времени спора, а также за несобранные
плоды бесспорного времени; тогда как плоды уже собранные до пред явления
спора – приобретены им бесповоротно. Эти основные положения вошли в
материальное право более или менее во всех законодательствах, где только
укоренились римские понятия). Не лишенным интереса является согласование
этих положений с идеей общественной достоверности вотчинной книги.

Вследствие обращения спора против принадлежности права известному лицу,
возникает с момента предъявления иска известное ограничение ответчика,
т. е. лица имеющего это право. Это ограничение, несомненно, обязательно
для третьих лиц, со дня отметки в вотчинной книге. Впрочем, пространство
этого ограничения понимается разно в различных законодательствах. У нас,
т. е. по Положению 9 июля 1889 года о преобразовании судебной части в
Прибалтийских губерниях, – “обеспечение иска по спору о праве
собственности (полной или раздельной) на недвижимость – препятствует
укреплению всяких добровольно установленных собственником недвижимости
прав на оную”. В других законодательствах, ограничение этого рода не
отождествляется с запрещением. Так, например, составители проекта
Германского гражданского Уложения предположили, что отметкою о споре
против права собственника не должна быть стесняема – возможность для
него отчуждать свое имение, если ему удастся найти покупателя, верящего
в благополучный исход его процесса. Ограничение его права распоряжения
сводятся к тому, что он не вправе иначе отчуждать, как под условием
обязательности для покупщика и исполнимости могущего быть об имении
решения, против его приобретателя”. Но затем, такое ограничение
наступает только тогда, если, при добросовестности приобретателя,
отметка в вотчинной книге оповестила о существовании спора; учинение же
необходимых для этой отметки распоряжений зависят от того судебного
места, в котором заведен спор, и которому на общем основании приходится
обсудить законность обеспечения предъявленного иска.

Такая же формальная сила относительно третьих лиц, лишь со дня записи,
присваивается и прочим видам ограничения, каковы, например, срочная или
условная сторона сделки, свойство фидеикоммиса или ограничение каким
-либо стеснением наследника по завещанию. Здесь является некоторая
спорность относительно того, когда считать запись этих ограничений
состоявшеюся, вследствие ли записи главной сделки, или только по
внесении отдельной ограничительной отметки? Наиболее благоприятным для
прозрачной ясности ипотечной книги является тот взгляд, по которому
ипотечное учреждение вправе отказывать в принятии к укреплению главной
сделки, например, завещания, если заявитель не ходатайствует об
укреплении в тоже время возложенных на него ограничений. Таким образом,
нельзя отрицать за ипотечным учреждением известного права, – не выступая
активно в защиту той или иной стороны, тем не менее, истолковывать волю
завещателя и вообще отсутствующего, незащищенного автора сделки – в
целости ее мотивов и целей; отказывая в укреплении таких актов, которые
явно скрывают обусловливающие их, менее выгодные для заявителя
обстоятельства.

_ 23. Понятие пассивно-заинтересованного. – Его право домогаться
восстановления нарушенного содержания вотчинной книги. – Деятельность
вотчинного установления “ex officio” в ограждение отмеченных прав
пассивно-заинтересованных

_ 23. Из предшествующего изложения видно, что легитимация собственника
из вотчинной книги ограничивается вышеупомянутыми отметками в ее
содержании. Последствием этого ограничения является то, что наряду с
собственником оказывается другое лицо, в пользу которого созданы эти
ограничения, и которого можно назвать пассивно-заинтересованным; так как
за отсутствием положительного содержащие его прав, оно только вправе
претендовать, в известных случаях, на бездействие собственника; между
тем как оно само активно не вправе выступать. Возьмем, для примера,
имение, отчужденное посредством сделки с суспензивным условием, л
предположим, что в ограждение этой сделки уже внесена в крепостную книгу
надлежащая отметка. До наступления суспензивного условия, вещные права
не могут еще переходить к приобретателю; но, тем не менее, в его пользу
установлено уже ограничение права первого собственника, и это
ограничение, между прочим, выражается в том, что он уничтожить внесенную
сделку не может; учинять распоряжения с бесповоротными последствиями,
клонящимися к ухудшению имению – тоже не может. В этом выражается уже
ограждение будущих и пока суспендированных прав приобретателя, который и
есть в данном случае пассивно-заинтересованное лицо.

Внесение в книгу ленного свойства вотчины или же права фамильного
фидеикоммиса создает пассиво заинтересованного в лице предполагаемого
сюзерена, или в лице дворянского рода. При этом ленный или
фидеикоммисный владелец записывается на общем основании в той части
книги, где полагается полный собственник; но ограничение, вытекающее из
учредительного акта, отмечается в части, служащей для вещных
ограничений. Затем уже, внесение следующего по порядку преемства
фидеикомиссария или агната, не считается отчуждением или новым
приобретением права, а имеет лишь характер об явления, о том, что право
рода выражается в легитимации нового владельца. Из сопоставления
записанного собственника с пассивно заинтересованным – вытекает
необходимость согласия обоих для полного распоряжения содержащимися в
книге правами и для осуществления вообще такого перехода прав, которое
было бы покрыто гарантией ипотечной книги. Если бы собственник пренебрег
этим ограничением, то пассивно заинтересованное лицо могло бы всегда
располагать иском, направленным к восстановлению прежнего состояния
вотчинной книги.

Это последствие несоблюдения ограничения – не подлежит сомнению.
Несколько более спорным и неопределенным является вопрос о том,
препятствует ли вступившее в силу ограничение противоречащим ему
укреплениям или нет? Составители проекта Германского гражданского
уложения высказались против абсолютного действия ограничений. Желая
освободить ипотечное учреждение от всякого рассмотрения конкретной
стороны сделок и вместе с тем вовсе отвергая обязанность
правительственного органа к ограждению неопытных контрагентов, не
понимающих всей опасности, для них возникающей из представления сделок,
несогласованных с правами третьих лиц; – проект совершенно освобождает
вотчинные установления от заботы соразмерять, насколько простираются
последствия ограничительной отметки, – и не следует ли закрыть (sperren)
для новых сделок доступ в вотчинную книгу. Таким образом, по германскому
проекту Гражданского уложения, предполагается невмешательство власти в
ограждение упомянутых отметок, с тем, однако, что если нарушено
запрещение _ (Verausserungsverbot), то заинтересованное лицо может
искать уничтожения сделки; а если нарушено ограничение по условной
сделке, то по наступлению условия могут тоже быть устранены исковым
порядком все стесняющие надлежащего приобретателя последствия этого
нарушения. Справедливо, однако, сказать, что такое невмешательство
вотчинной регистрации ставит пассивно заинтересованного в необходимость
выступать с иском там, где можно было бы не допустить до повода к такому
иску. Наличность отметки должна была бы оградить от необходимости
выступать активно в защиту своего якобы огражденного уже интереса. Едва
ли представляется безвредным такое преобладание индивидуализма над идеей
правительственной инициативы, вследствие которого вотчинные установления
были бы не вправе взвешивать, насколько новая сделка, представляемая к
укреплению, – не исключается наличными отметками и запрещениями. Весьма
правильным следует считать тот взгляд, проводимый Дернбургом и
Гинриксом, вследствие коего вотчинное установление всегда обязано
рассматривать “ex officio” внесенные в книгу ограничения и затем, в виде
защитительной меры к ограждению выраженных в отметках интересов,-
обязано отказывать в укреплении сделок противоречащих этим отметкам; но
затем, принимая в соображение, что абсолютные ограничения довольно
редки, и что весьма часто преобладают такие виды ограничений, в которых
вопрос о противоречии прав – сомнителен, можно принять к руководству
совет тех же авторов: в сомнительных случаях принимать сделки к
укреплению, выразив наиболее ясно предполагаемое несогласие с предыдущей
отметкою, для полнейшего охранения прав пассивно заинтересованного лица.

_ 24. Давность в отношении к правам, внесенным в вотчинную книгу

_ 24. Закончим отдел о начале общественной достоверности, расссмотрением
ее отношения к давности – как исковой, так и приобретатель ной.

Мы уже упоминали о том, что водворение принципа формальной легитимации
влечет за собою стремление к исключению влияния давности. Так, мы видели
беспрепятственное влияние давности на содержание французских книг; между
тем как в Германии преобладает взгляд на запись, как на средство против
давности. Австрийское законодательство стоит еще на такой точке зрения,
при которой давность действует и на вотчинную книгу; но – исключается в
тех случаях, когда она противоречит общественной достоверности. Эта же
точка зрения принята в Мекленбурге и Мейненгене. Более строго
исключается давность из прусских книг (а так же в Саксонии и Баварии). –
_ 6 Прусского Закона 1872 г. о приобрет. собст. прямо гласит, что
“против записанного собственника не может быть приобретена собственность
через давность.” Эта статья изменила положения Ландрехта, который
допускал в этом случае приобретательную давность. – _ 7 того же закона
исключает тоже возможность утраты права записанного собственника через
покрытие его исковою давностью. Эта сила вотчинной книги присвоена ей и
проектом Герман. граж. улож. (_ 847). Весьма существенные соображения
клонят к исключению давности вотчинных книг, коль скоро в них
водворяется начало общественной достоверности. Прежде всего, цель
давности настолько сходится с целью вотчинных книг, что целесообразность
удержания давности наряду с вотчинными книгами весьма сомнительна.
Давность лишает защиты такие права, действительное существование коих
уже подвергается сомнению. Вотчинная регистрация также стремится дать
существующим правам характер несомненный. Давность никогда не является
правильным и всеобщим порядком уничтожения прав; она нуждается в
определенном освящении положительным законном для ее применения к каждой
категории прав. С этой точки зрения является основательным считать ее не
у места, при существовании ипотечной регистрации, делающей ее излишней и
вредной. Кроме того, давность покрывает то право, которое уже впало в
мертвое состояние, вследствие его неупражнения. Между тем право,
охраненное записью, никогда не мертво; оно всегда проявляется и дает о
себе знать, вследствие одного существования записи. – Таковы основания
исключения давности из вотчинных книг. Сомнительным случаем, вызывающим
спор в литературе, является вопрос о том, применяется ли давность против
наследников последнего записанного собственника. Этот спорный вопрос
разрешен положительно составителями германского Проекта град. уложения –
в том смысле, что наследники, хотя лично не записанные, пользуются,
однако, всеми правами записанного наследодателя; а потому давность
против них не действует, в силу того, что их праводатель от нее
огражден, благодаря записи в вотчинной книге.

Шестая лекция

(Прочтенная 7 апреля 1891 года).

_ 25. Начало специальности и его значение. – Определенность суммы. –
Точное указание предмета ипотечных сделок. – Отмена генеральных ипотек

_ 25. Начало специальности должно быть изучено непосредственно за
общественной достоверностью; ибо если эта последняя – есть сама
гласность в ее материальном проявлении, то начало специальности является
одною из ее ближайших гарантий. Там, где начало специальности не
проведению, гласность не может существовать в полноте ее проявлений, и,
наоборот; – там, где гласность завоевала себе твердую почву, всегда
оказывается, что за нею стоит то твердое обеспечение, которое дает ей
принцип специальности. Иначе говоря, “для того, чтобы залог и другие
права в чужом имуществе достигли полной узнаваемости для всех, –
необходимо, чтобы из вотчинной книги было видно, в какой мере
простирается их вещное обременение, и какие недвижимости они охватывают.

Как правило, ясного определения границ всевозможных обременений
имущества, начало специальности есть защита третьих лиц против
неожиданностей в отношении меры их проявления. Проясняющее его влияние
выражается при этом в двух направлениях: в обязательной определенности
суммы ипотечного долга и -в обязательной определенности предмета, на
котором лежит обременение. Первая сторона касается исключительно
ипотечных долгов и особенного пояснения не требует. На почве вотчинной
книги, т. е. в Германии, эта сторона начала специальности, пользуется
общепризнанностью. Ипотека должна быть записана не иначе, как в
определенной сумме капитала, узаконенной монетой, с указанием процентов
или беспроцентности, срока, условий погашения или уплаты и т. п. Вторая
сторона, хотя и вызывается главным образом идеей определения того
предмета, коим ипотечный долг обеспечен, – распространяет, однако, свое
значение на все отрасли ипотечного права; так как в определении
тождества каждого имущества заинтересованы не одни кредиторы по залогам,
но и приобретатели права собственности. Этой стороне вопроса мы и
посвятим наибольшее внимание. В этом именно направлении начало
специальности и является наиболее спорным и наименее устойчивым; так как
оно тут встречает неподчинение законодательств, признающих генеральную
ипотеку, каковыми являются Французский гражданский кодекс и законы
некоторых мелких государств Германии, а до Судебной реформы 1889 года,
также наш Прибалтийский край. Можно сказать, параллельное значение
общественной достоверности и специальности высказывается в том, что
первое начало настолько противоречит и стремится к уничтожению частных
ипотек насколько второе начало направлено к отрицанию и разрушению
генеральных ипотек.

_ 26. Индивидуализация недвижимости и ее цели. – Понятие тождества. –
Индивидуализация во времени и в пространстве. – Межевое тождество. –
Кадастр

_ 26. Идея неразрывного следования всей долговой ответственности за
вещью, в чьих бы руках и в каком бы состоянии дробления или единения она
ни оказалась, – влияет на самое понятие специальности, обостряя его до
такой степени, что стремление к определенности предмета переходит уже в
совершенную индивидуализацию каждой недвижимости и определение ее из
признаков, только ей присущих и отличающих ее от всех других, подобных
ей недвижимостей. По наглядному сравнению уже известного нам автора,
цель законодателя сводится к тому, чтобы залогодержатель недвижимого
имущества имел в заложенном имении такую же необманчивую и верную
гарантию, как будто бы он держал движимую вещь в ручном закладе. Ради
этой цели, вотчинные книги должны содержать самые точные и определенные
данные о закладываемом или продаваемом имении, дабы обеспеченность была
почти такая же, как если бы кредитор или приобретатель держал вещь в
руках или под ключом, словом, при таких условиях, в которых невозможно
эту вещь изъять или подменить.

Этим и намечается значение такого порядка, при котором раз навсегда
определяется тождество каждого имения. Эта цель может быть достигнута
двумя путями. Объем имения принимается в том размере, как оно было в
момент открытия для него ипотечного отдела или в момент совершения
известной сделки. В таком случае, все последующие изменения будут
почитаться приращениями или выделениями; а ипотечная солидарность этих
частей должна обсуждаться с точки зрения законности и явности этих
приписок или выписок, сравнительно с состоянием имения в день отведения
ему отдела. Или же, напротив, наличность имения сводится к известным
межевым единицам. – Тем или иным путем, вопрос о тождестве имения
исчерпывается такими данными, который находятся вне вотчинной книги и
могут, лишь посредством известных приемов, быть приведены в соотношение
с ее содержанием.

Индивидуализация в известный момент времени является, конечно, первою и
сначала всего доступною ступенью в развитии начала специальности.
Несовершенство этого приема очевидно; но им приходится довольствоваться,
за неимением другого способа к установлению того, что собственно следует
разуметь под названием или номером данного имения, при отсутствии
удовлетворительного и правительством гарантированного межевания. При
таком положении дела, обыкновение жителей данной местности,
подразумевающих известные площади под определенным наименованием или
совокупное привлечение известных участков к одной податной
ответственности, или к общим хозяйственным распоряжениям; словом
сказать, наличность примет одновременного владения – может служить
основанием к разрешению вопроса о том, что считать принадлежащим к
указанному имению, и что разуметь вне его ипотечной ответственности.

Несравненно точнее является индивидуализация по отношению к определенным
заранее частям пространства. При таком способе, излишне разыскивать
историю имения и его хозяйства. Части и площади ясно существует и
снабжены планами; а состав имения сводится к готовым понятиям, уже
существующим вне его целости. Это то, что можно назвать межевым
тождеством данного имения. Оно, в свою очередь распадается на такие
элементы, от соединения и неизменности коих оно зависит. Эти три
элемента суть:

а) данные о местонахождении имения;

б) измерение его величины в поверхности;

в) полнота и соответствие его частей.

Из обозрения этих данных видно, что они именно такого свойства, что
вмешательство правительственного контроля и гарантии способно лишь
повысить достоверность слагающегося из них межевого тождества каждого
имения. Мало того, только такое вмешательство способно вполне создать
тождество, с юридическим значением для третьих лиц; между тем как
частное межевание – обязательно и доказательно только для
договаривающихся сторон и может вовсе не соответствовать действительным
фактам и ввести в заблуждение третье лицо. Вот почему стремление к
укреплению начала тождества, и индивидуальности изменения привело к
тому, что законодатель, ради целей ипотечной регистрации, стал искать
такого источника, из которого в вотчинную книгу непосредственно
переходили бы межевые сведения, носящие в себе правительством
гарантированный характер. Такая цель достигается приведением вотчинных
установлений в соответствие с кадастром.

_ 27. Положение о вотчинных книгах в Пруссии и его отношение к кадастру.
– Разница с Законом 31 марта 1834 г. для Вестфалии. – Пределы
достоверности сведений, сообщаемых из кадастра. – Средства к достижению
полной достоверности. – Сравнение с Женевским кадастром

_ 27. Прусское положение о вотчинных книгах (Grundbuchordnung) от 5 мая
1872 года в _ 4 гласит, что податные книги для земельных участков и
строений, из коих сообщается список в вотчинное установление, служат для
определения вносимых в вотчинные книги или уже внесенных недвижимостей,
в отношении их тождества, положения и величины. Указания, содержащиеся в
податных книгах, сохраняются и в вотчинных книгах. Для целого имения,
достаточно одного указания совокупной поверхности и общей цифры чистого
дохода. – Такое правило было испробовано гораздо раньше, Законом 31
марта 1834 года в Вестфалии и оказалось настолько пригодным для
определения имений в вотчинной книге, что вошло затем в Закон 1872 года,
с распространением для всей Пруссии. Но при этом, не было полного
повторения в том смысле, что новый Прусский закон допускает уклонения от
точного перенесения в вотчинную книгу всех кадастральных сведений, когда
заводится ипотечный отдел “целого имения”; иначе говоря, когда один
ипотечный отдел соответствует нескольким кадастральным единицам. Тогда
переносится уже – не описание каждой единицы, а общая поверхность и
оценка всего имения. Это упрощение, вызванное практическими
соображениями, дает новой прусской регистрации меньшую специализацию
имения, нежели было по вестфальскому закону. Ныне сохраняется такой
перенос только в тех случаях, когда ипотечный отдел вполне соответствует
кадастральной единице.

Ипотечные установления и кадастр уведомляют друг друга о наступающих в
состоянии собственности изменениях; так, что все юридические и
фактические колебания этого рода должны быть видны из тех и других книг.

Такой порядок вещей в том отношении выгоден, что специальное
перемежевание земли для целей упорядочения недвижимой собственности и
связанного с него кредита – было бы предприятием весьма дорогим и, во
всяком случае, если бы отсрочена была реформа специализации в ипотечной
регистрации до окончания такого межевания, то такая отсрочка могла бы
оказаться весьма долговременной. Проще, оказалось, положить в основание
ипотечных книг те межевые данные, которые были собраны в кадастральных
учреждениях ради совершенно иных целей, т. е. для вычисления налогов.
Но, с другой стороны, достоверность этих сведений с точки зрения
гражданских правоотношений, не может не страдать от этого свойства
косвенной их пригодности, в качестве материала административно
фискального происхождения. Цель финансовой администрации настолько
различна от задач частногражданского оборота, что собранные в видах
фискальных описательные данные- могут оказаться неточными и
недостаточными для устранения спора гражданского о пределах или объеме
данного права; между тем как такая степень уклонения окажется
безразличной с административной точки зрения; не говоря узкие о том, что
наличный материал кадастральных канцелярий накоплялся не одновременно,
не однообразно и является крайне разнохарактерного достоинства. Ввиду
простого соответствия, установленного законом, пополнение описательной
страницы вотчинной книги из ее источника – податной книги, является
чисто механическим актом переписки, и через проверку ипотечного
начальства или соответствующее определение об укреплении оно не
проходит. В виду чего, эта часть содержащихся в вотчинной книге сведений
– не подходит под изложенные нами выше свойства общественной
достоверности. Представляя простую справку, эти данные, несомненно,
являются весьма ценными и даже необходимыми, содействуя тому, чтобы
каждая недвижимость резко отличалась присвоенными ей признаками; тем
более что в громадном большинстве случаев, эти сведения никем не будут
оспариваться и окажутся, безусловно, верными. Но принципиально, они ни
для кого не представляются обязательными и лишены той категорической
достоверности, которая присваивается остальным частям грундбуха.
Конечно, можно было бы в этом направлении пойти гораздо далее, желая
придать этим указаниям о положении, величине и составных частях имения –
значение мерила для всех последующих записей и, притом, мерила,
безусловно, обязательного для третьих лиц, приобретающих или приобретших
права из грундбуха. Следовало только издать особые переходные положения,
с вызовом лиц, имеющих предъявить возражения, ради сокращенного,
неискового их разбирательства; с тем, что по истечении известного срока,
в случае не заявления споров, материальные права, не соответствующие
признанной справке, признавались бы погашенными. При таком порядке,
ссылка на кадастр получила бы характер одного из последующих действий
межевой проверки грундбуха, и конечным результатом этой процедуры было
бы, несомненно, повышение, значения описательной его страницы до уровня
общественной достоверности. Такова была история Женевского кадастра;
таково его цивильное значение. Но прусское Положение о вотчинных книгах
1872 года не сочло такие действия своевременными. Таким образом, это
нововведение – связь с кадастром – не изменяет принципиально прежних
оснований, вследствие коих относительно определения предмета ипотечного
отдела, все спорные правоотношения лиц, участвовавших в укрепленных
сделках – определяются объемом имения ко времени первоначального
открытия для него ипотечного отдела.

_ 28. Отвлеченная сторона тождества; неделимость крепостного отдела. –
Недопустимость укреплений в одних частях крепостного отдела. – Колебания
этого начала в прусской практики. – Неразрывное следование долгов за
выделяемыми частями, в случае раздела имения

_ 28. Все вышеизложенное относится к изучаемому нами принципу
специальности в том смысле, что из точных и бесспорных признаков данного
имения складывается его индивидуальность и устраняется спор о его
тождестве, или о принадлежности ему той или другой его части, т. е.
спор, направленный против конкретного его объема. Независимо от сего,
начало специальности имеет еще и другое значение, выясняющее то же
понятие имения в чисто отвлеченном его виде, независимо от наглядного
исследования и определения его состава.

Ипотечная единица, т. е. так называемый крепостной отдел
(Grund-buchblatt, Folium? или “das durch das Grundbuch nachgewiesene
Grundstuck) является в системе ипотечного права тем неделимым атомом, к
которому сводится вся сеть логических построений. Коль скоро начало
специальности создает интерес в том, чтобы все укрепления вращались
вокруг определенных и устойчивых единиц; добравшись до этих единиц, мы
должны признать, что они только, тогда, способны, придать, твердость, и,
постоянство, всей, вотчинной, книге, из них же составленной, когда они
остаются последним несократимым элементом, при возникновении вотчинных
сделок; словом – наряду с ними, не должны выступать их дроби, в качестве
самостоятельных предметов вотчинного оборота. Это не должно быть понято
в том смысле, что крепостной отдел не может разделиться на новые
ипотечные единицы. Такое разделение во всякое время принципиально
возможно; но, пока данный крепостной отдел не распался на новые отделы,
он является низшей и несводимой единицей ипотечной книги.

Применительно к сделкам, отчуждающим право собственности, можно сказать,
что в высшей степени вредно было бы для ясности ипотечной книги, если
бы, после продажи части имения, допустили нераздельную регистрацию всего
имения и его части по-прежнему – в том же крепостном отделе. Поэтому, в
случае продажи части имения, в первоначальном отделе может быть только
такая запись, которая выписывает проданный участок из наличности. А
затем, все позднейшие укрепления на проданном участке должны
записываться в особый отдел, отведенный новому участку со дня его
выделения. Такое же последствие общего начала обнаруживается и
применительно к залоговому обременению недвижимости. Залог не может быть
укреплен в одной лишь части ипотечного отдела; а должен обязательно
распространяться на всю недвижность, для которой отведен крепостной
отдел. Это применение начала специальности проведено в Прибалтийском
крае совершенно последовательно, и этот вопрос, как мы увидим
впоследствии, стоит вне всякого спора во Временных Правилах о
производстве крепостных дел. В прусской же юриспруденции этот вопрос
считается еще спорным. Есть даже предусмотренный законом случай, когда
слитая недвижимость может быть отягощена неравномерной ипотечной
ответственностью в разимых ее частях. Именно – в случае присоединения
одной недвижимости к другой, перешедшая часть входит в ипотечную
ответственность главного имения; но с тем, однако, что перенесенные
вместе с этой частью ипотеки обеспечиваются из нее предпочтительно перед
ипотеками главного имения (_ 32 закона о Прибор. Собств. от 5 мая 1872
г.), Затем, по вопросу о праве вотчинника непосредственно закладывать
дробные части крепостного отдела, в прусской судебной практике, за
отсутствием прямого воспрещения в законе, появляются разноречивые
решения. Мы считаем весьма убедительным высказанные этому поводу
Ахиллесом соображения. Не отрицая права собственника недвижимости
заключать такие обязательства, в силу коих кредитор ограничивается в
своей свободе обращать взыскание или обременять залогом целую
недвижимость, он, однако, не допускает возможности облекать такие личные
обязательства сторон силою вещного права, Указанный случай _ 32
прусского закона – имеет характер исключительный и не может применяться
дальше случаев соединения прежде самостоятельных единиц. По его мнению,
“законные допускает, вообще говоря, такого ипотечного обременения,
которое не охватывало бы всей недвижимости; потому что имение, внесенное
в грундбух, является юридическим неделимым, т. е. такою вещью, отдельные
части которой не могут быть предметом особых правовых отношений. В связи
с неделимостью ипотечной ответственности крепостного отдела стоит также
отрицание возможности обременять и индивидуализировать известные части
цены имения; о чем, впрочем, будет речь впереди, по вопросу о
старшинстве и сохранении “пустого места”.

В связи с равномерным поражением целого из каждой из его частей,
является необходимость считать это обременение, неразрывно
сопровождающим всякую часть заложенного предмета, даже после ее
выделения в самостоятельной, крепостной отдел. Долги, лежащие на главном
имении, переходят в случае раздробления – на каждую из образовавшихся
частей. Вот – последнее из тех правил, которые нам приходится здесь
изучать, как выводы из начала специальности. Дальнейшее исследование
этого начала; рассмотрение того, насколько эта длящаяся ответственность
зависеть от полноты, с которой долги переписаны в новый отдел; наконец,
ознакомление с теми затруднениями, которые могут возникать от соединения
отделов разно обремененных; все это – такие вопросы, надлежащий разбор
которых мы отложим до предстоящего изложения действующего у нас права.

_ 29. Начало старшинства. – Определение старшинства. – Общие условия его
применения. – Разница между мгновенною записью французского права и
длящимся укреплением в германских системах. Руководящая идея

_ 29. Последним представителем той группы начал, которые непосредственно
вытекают из идеи гласности, – является начало старшинства. Связь с
главной идеей гласности будет ясно видна, если вспомнить то существенное
противоречие, которое отделяет конкурс от залогового порядка
удовлетворения: с одной стороны – идея уравнительности всех требований
на предмете взыскания; с другой стороны – исключительность, допускающая
полное удовлетворение одних залогов, при совершенном не покрытии других.
Состояние первых характеризуется перед вторым названием старшинства в
удовлетворении. Очевидно, последствия этой возможной неравномерности-так
велики, что одним из существенных условий гласности должно быть
определение заранее тех условий, которые ее создают. Из вотчинной книги
должно явствовать для каждого обозревателя не только, сколько числится
долгов, но и – в каком порядке они следуют один за другим, при могущем
быть удовлетворении из цены имения. Если не ограничиваясь указанием
порядка удовлетворения долгов, т. е. разрешением коллизии между одними
ипотеками, мы пожелаем взглянуть на дело шире; то мы определим идею
старшинства как порядок разрешения коллизии между взаимно исключающими
друг друга правами на имении. Из того общего соображения, что
собственник не может дважды распоряжаться отчуждением принадлежащего ему
права – следует, что при коллизии двух записанных последовательным
образом прав, возникшее впоследствии право должно уступить возникшему
ранние. Все зависит от того, что считать возникновением права. Если оба
права принадлежат к числу тех, которые возникают в качестве вещных прав
на имущество – помимо всякой записи, то для определения между ними
старшинства, день записи никакого значения иметь не может. Если одно из
этих прав принадлежит к разряду тех, которые возникают только через
запись, то сравнительно с днем этой записи – другое право, независимое
от записи, приобретает старшинство тогда, если оно возникло раннее, на
основании одной лишь сделки или другого его правооснования. Наконец,
если предстоит разрешить коллизию между правами, имеющими вещные права
только со дня внесения, то исключительным признаком старшинства будет
более раннее внесение в ипотечную регистрацию. При этом, как мы увидим
важное значение может прибрести вопрос о том, что считать точным
моментом, решающим старшинство: тот ли день, когда заявитель внес акт в
крепостное установление, или тот момент, когда постановляется
определение об укреплении, или, наконец, ту минуту, когда фактически
совершается запись в крепостном реестре или в вотчинной книги? Самым
простым является этот вопрос во французской практике, в которой
вступление акта в ипотечное учреждение имеет характер бесконтрольный и
моментальный и, по желанию стороны, вносится в настольный реестр,
установленный 2200 статьею Гражданского Кодекса. Такая запись,
занимающая несколько минут, совершается механически и служит мерилом
старшинства. Гораздо сложнее оказывается вопрос в германских системах,
где необходимость оценить сделку с точки зрение пригодности для внесения
в вотчинную книгу – вызывает активное вмешательство ипотечного
установления, выражающееся в постановлении определения, затем в
извлечении из текста сделки наиболее удачной краткой формулы, для
внесения, наконец, записи в вотчинную книгу. Вся эта процедура разбивает
самые существенные части такого акта, который, казалось бы, должен был
бы иметь место в один нераздельный момент. При сложности этих работ, в
особенности при большом наплыве требований в больших центрах, эти
нераздельные моменты могут фактически длиться несколько дней. Тогда
возникает вопрос, с какого времени считать старшинство бесповоротно
приобретенным? Такой вопрос может представиться жгучим, например, – если
последует смерть, сумасшествие или несостоятельность после подачи акта,
но ранние определения или до окончательного внесения записи. По своему
характеру, этот вопрос должен быть рассмотрен впоследствии в связи с
истолкованием действующего у нас права и нашей крепостной практики.
Теперь же уместно лишь указать то общее начало, которым следует, по
нашему мнению, руководствоваться для его разрешения, Все замедления,
неизбежно возникающие из выполнения поступивших заявлений, должны быть
причислены к тем несовершенствам практики, от которых заявители страдать
не должны. Коль скоро известные выгода дается тому, кто ранее озаботился
внесением своего акта, то это старшинство должно быть присвоено его
действиям с его момента, когда он все зависящее от него уже сделал, и
когда за ним нет более задержки. Придерживаться иного начала – значило
бы ставить длительнейших заявителей в зависимость от случая; между тем,
как идее старшинства по времени преследует, очевидно, цель поощрения
наибольшей самодеятельности.

_ 30. Уступка старшинства. – Вещный или обязательный характер? -Два
учения: 1) абсолютная теория старшинства (Locus); 2) относительная
теория: закладные способны подвигаться в старшинстве

_ 30. Между кредиторами, обладающими ипотеками на разных степенях
старшинства, нередко совершается дополнительная сделка, в силу которой
старший кредитор уступает младшему право быть раньше удовлетворенным, в
случае продажи: предмета залога. Такая сделка требует одного лишь
согласия ‘залогодержателей, без всякого вмешательства собственника
имения и обыкновенно такая уступка старшинства записывается в вотчинную
книгу, в той же части отдела, где значатся долги, но только в особой
графе о переменах. Свойство такое сделки является довольно спорным; при
чем спорность состоит в том: имеет ли такая уступка силу вещную или
только обязательственную.

1) Некоторое время держалось в Германии такое учете, по которому уступка
старшинства считалось ничем иным как присвоением младшей ипотеке, права
занимать место, до тех пор принадлежавшее старшей ипотеки; при чем такая
уступка приобретала вещный характер. По этому, если предположить трех
ипотечных кредиторов, именуемых, начиная с старшего: А, В, 0, и если А
уступил старшинство третьему С; то в случае удовлетворения первого
кредитора А, сей последний все-таки не вправе разрешать вотчиннику
полное погашение своей ипотеки; потому что место уже принадлежит
кредитору С. Таким образом, по этому учению, предполагается, что место,
приобретенное третьим кредитором С, в силу вещности этого права, дает
ему основание претендовать не только на предпочтете перед А, но и на
старшинство, в сравнении с В. Это есть абсолютная теория старшинства,
или принцип места (Locustheorie, Werththeorie, Locusprincip, Prmcip cler
festeil Prioritat). – Развивая основания этой теория, Гантовер, в
недавнем исследовании о залоговом праве, говорит, что по этому учению
“начало старшинства мыслимо таким образом, что предмета каждого залога,
установленного на одном и том же имении, является известная часть
ценности сего последнего. Согласно сему воззрению, ответственность по
тому или другому залогу ограничивается только частью ценности имения;
так, что последующему залогу предшествует известная, определенная сумма
из денег, которые будут впоследствии выручены чрез продажу имения,
подчиненная действию исключительно предшествующего залога. Таким
образом, посредством установления нескольких залогов на одном и том же
имении, ценность последнего как будто разделяется на разные части.
Размер этих частей определяется отношением между собою размера
требовавший, обеспеченных залогами и явствует из вотчинной книги. По
этой теории выходит, что каждый из залогов, установленных на одном и том
же имении, представляется обременяющим собою совершенно самостоятельный
объект, отличный от предметов остальных залогов. Это понятие о дроблении
предстоящей цены имения на части, с отрицанием ответственности веса
ценности за все залоги, наконец, предположение – в обладании такою долей
цены имения – характера вещного обладания, выражающегося в праве
вотчинника, или, вместо вотчинника, в праве первого кредитора
располагать пустым местом, как своею вещью; все эти положения проведены
в мекленбургском законодательстве; кроме того, следы этих взглядов
проникли в Австрийский закон 1871 года о вотчинных книгах. В законах,
допускающих теорию пустого места практикуется такого рода действие, что
выдаются иногда первая и третья закладная; а второй, еще несуществующей
закладной предохраняется пустое место, на определенную, однако, сумму
капитала. Это называется предохранением места. Оно совершенно немыслимо
в тех странах, в которых абсолютная теория не признана, например в
Пруссии, и где также цель достигается несколько иначе.

2) Наряду с взглядом, присваивающим уступке старшинства силу вещного
права, существует другое учение, ныне более распространенное, по
которому уступка старшинства не имеет вещных свойств и не касается
самого существа имения, создавая одни только договорные отношения.
Вместе с тем нельзя сказать, чтобы внесение уступки старшинства в
крепостной реестр, не придавало ей никакой особенной силы. Напротив,
только со дня этого внесения приобретатель закладной, уступившей свое
старшинство, не может более ссылаться на свое добросовестное неведение,
и обязан знать, что старшинства этого уже нет. Но запись уступки
старшинства ограничивается по своему существу только взаимным
преимуществом сговорившихся кредиторов. Так, что с того момента, когда
закладная кредитора. А погашена, все остальные закладные подвигаются
вперед (rucken von selbst vor) в том порядке, как они записаны: стало
быть, впереди является уже закладная. В., а потом закладная С. Уступка
старшинства, заключенная между А. и С. никакого отношения не имеет к
правам В. В противоположность абсолютной точки зрения, эта теория может
быть названа относительной на том основании, что раз вся ценность имения
отвечает за каждый залог, то “старшинство каждого залога представляется
не постоянной, по напротив того изменчивою величиною, а при погашении
первых закладных все остальные действительно подвигаются, и шансы на их
удовлетворение значительно расширяются. К этой относительной точке
зрения присоединились как новейшее прусское право, так и большая часть
современных законодательств. При этой точки зрения, собственник,
желающий сохранить за собою право выдавать закладные, пользующиеся
старшинством, уже вовсе не сохраняет пустого места в книге; но он имеет
право, при выдаче первой закладной, оговорить ее тем, что она уступает
старшинство будущей закладной, имеющей быть выданной на такую то сумму.
Подобно уступке старшинства в пользу уже внесенной закладной, такая
оговорка не влияет на другие, не оговоренные таким ограничением ипотеки,
и само по себе тут не создается никакого вещного обременения имения
предстоящею, еще не внесенною закладною.

_ 31. Грундшульд на имя собственника. – Превращение ипотеки, могущей
впоследствии тоже переходить на имя собственника

_ 31. Ту же цель, какую вотчинник мог бы достигнуть при одной системы (в
Мекленбурге или в Австрии) держанием отрытого места, а при другой
системе (в Пруссии) – предварительной уступкой старшинства существующею
закладной в пользу будущей ипотеки; иначе говоря, то же сбережение
своего кредита в известной, нетронутой сумме – собственник имения может
достигнуть через выпущение грундшульда на свое собственное имя. Мы
упомянули выше о существенном различии между ипотекой и грундшульдом по
прусскому праву. Грундшульд есть упрощенная ипотека, т. е. вид долга, в
котором отсутствует между сторонами связь личной ответственности, и не
установлено другой имущественной ответственности, кроме вещной из
заложенного имения. Между тем, как ипотечное обязательство, кроме
залога, содержит в себе и первоначальное личное долговое обязательство,
для обеспечения коего возник залог как явление придаточное.
Применительно к занимающему нас вопросу, т. е. относительно права
собственника обременять свое имение долгами на свое собственное имя –
проведена разница между тем и другим видом. Собственник может вносить на
своем имении грундшульды на свое собственное имя (_27 Прусского Закона о
Приобрет. Собств.); – между тем как он сам себе выдавать ипотек не
может. Причина этого различия в том, что, так как в ипотеке залог, т. е.
вещная сторона – является придаточным элементом к личному обязательству,
то, выдавая ипотеку самому себе, собственник имения оказался бы лично
себе обязанным; вследствие чего такое обязательство было бы как бы
мертворожденным от слияния пассивной и активной стороны обязательства в
одном лице. Это – простое применение общего начала обязательственного
права. Совершенно иначе выходит при выдаче грундшульда, являющегося
чисто вещным обременением имения таким долгом, в котором нет личного
обязательства. Тут нет слияния, потому что нет обязательства; поэтому
выдача грундшульда на собственное имя вотчинника вполне допускается.
Однако, наряду с грундшульдом собственника (Eigeiitliumergrimclsehuld)
прусское право знает и простую ипотеку собственника
(Eig’entMmerhypouiek). Вся разница в возникновении. Ипотека не может
возникать прямо на имя собственника; но может быть такой случай, что
собственник имения приобретает ипотеку; – вследствие ли уплаты по
закладной, или наследования залогодержателя; или, наконец” если кредитор
приобретает сам имение. Тогда происходит такое превращение, вследствие
которого ипотека, по материальному своему содержанию, вполне
уподобляется грундшульду. Личное требование в ней погасает от слияния
прав кредитора и должника в одном лице. Но залог, как самостоятельный
вещный долг на имении, – продолжает существовать даже в руках
собственника, который может по своему усмотрению передать его в
дальнейшее обладание других лиц.

Начало легальности

_ 32. Начало легальности. – Крайнее его развитие в XVIII веке. –
Ослабление его в XIX веке. Пределы его применения: нежелательность его
совершенного устранения

_ 32. Мы окончили обозрение тех начал, которые могут быть подведены под
общую группу производности от высшего принципа гласности. Совершенно
особняком по своим основаниям стоит начало легальности или законности.
Совершение органами правительства известных действий помимо желания
участвующих частных лиц – является, прежде всего, неизбежным
последствием того, что деятельность ипотечных установлений неразрывно
связана с казенным интересом, ввиду сборов и пошлин, установленных
законом; но независимо от того, это начало призвано ограждать цельность
и достоверность вотчинных книг, ввиду общественного интереса, связанного
с правильностью их содержания. Одного только современное начало
легальности не должно вовсе ограждать, именно – интереса частных лиц,
участвующих в представленных сделках. Этим разграничением не исключается
упомянутое выше активное ограждение пассивно-заинтересованных, о правах
которых гласит внесенная в вотчинную книгу отметка; так как эти лица не
входят в число участвующих в наличной сделке. Кроме того, ограждение
отсутствующих лиц вызывается соображениями общественной пользы гораздо
больнее, нежели идеей ограждения частного интереса.

Указанные здесь пределы применения начала легальности определились не
сразу. История этого начала представляет нечто вроде прилива и отлива;
так как было время, когда за ним признавали гораздо долее широкое
применение, нежели теперь. Мы уже видели, что в законодательстве
Фридриха Великого это начало было призвано ограждать частных лиц от их
собственных ошибок, и вытекало из опекающей власти государства,
вникавшей в такую область, где по нашим современным понятиям ей нет
места. Законодатель задавался целью предупреждать процессы, ошибочно
надеясь достигнуть такого результата путем сужения сферы деятельности
частных лиц. Обратное направление приняли развитие права в тридцатых
годах настоящего столетия; когда распространились в Пруссии принципы
современного гражданского процесса, построенного на крайнем
индивидуализм, при воцарении в нем так называемого принципа
состязательности, в ущерб прежнему инквизиционному порядку производства.
Под влиянием этого преобразования, сократилась и область применения
легалитета в ипотечных делах. Эта область вполне ясно разграничилась уже
с появлением законов 1872 года; причем признано необходимым отделить
вещную сторону сделки от обязательственной только первая из них подлежит
ныне проверке со стороны органов правительства; между тем как последняя
– всецело предоставлена усмотрению сторон. Нет разумного основания
отрицать право и обязанность ипотечных установлений – отказывать в таких
правах, которые по своему свойству не вяжутся с идеей вотчинной книги и
не имеют никакого отношения к вещному обременению или отчуждению
недвижимости. Ипотечные чиновники должны входить в обсуждение всего, что
касается тождества заявителей с управомоченными из книги лицами; они
должны убедиться в дееспособности всех участвующих в сделке лиц и
устранить всякое сомнение на счет тождества предмета сделки. Мало того,
они, несомненно, должны ограждать вотчинную книгу от поступления
“бессодержательных, непонятных и неопределенных записей”, обременение
коими не соответствовало бы цели вотчинных учреждений. Эти соображения
не противоречат тому, что ограждение частных интересов сторон – не
входит уже в круг обязанностей ипотечных установлений.

С точки зрения изложенных оснований современного начала умиренной
легальности, нельзя не признать вредным и несогласным с идеей
ограничения цельности ипотечных книг тот склад дореформенной курляндской
ипотечной практики, который не столько держался на прямом значении
закона, сколько на обычае и выражался в формуле: “in quaiitum de jure”.
Признавалось правильным, чтобы ипотечные учреждения совершенно
отказывались от всякой проверки содержания акта; в силу чего вотчинные
книги вовсе не ограждались – ни от ошибок в тождестве лица или предмета
сделки, ни. от распоряжений заведомо недееспособных лиц, ни от записей
явно не имеющих вещной связи с имением. После соображений высказанных
нами выше, мы полагаем – должно быть понятно, что такое предоставление
пополнения содержания вотчинной книги факторам случайным и непроверенным
– не может быть одобрено и должно до некоторой степени вредить самой
достоверности книг. Если легальность в том виде, как ее провела Пруссия
в прошлом веке должна быть признана крайностью, то такою же крайностью в
противоположном направлении следует признать упомянутое безучастие
власти в прежней ипотечной регистрации Курляндской губернии. Оправдывать
такое доктрвнальное невмешательство – принципом индивидуализма в частном
интересе – едва ли возможно. Такая практика шла дальше сферы интересов
частных лиц и распространяла принцип невмешательства в такую область,
где инициатива государства относится к прямой его обязанности, т. е. в
область общественного интереса.

Седьмая лекция

(Прочтенная 14 апреля 1891 года)

_ 33. Прибалтийское ипотечное право до судебной реформы. – Указание
источников. – Общее обрисование предыдущего развития этого права

_ 33. Ознакомившись в предыдущем изложении с теми основными понятиями,
из которых слагаются теория и практика ипотечного права, мы должны
теперь перейти к изучению положительного законодательства Прибалтийских
губерний. С этою целью следует сначала изобразить те ипотечные порядки,
которые существовали в этом крае до судебной реформы 1889 года. Это
необходимо для оценки того, в чем состоят задачи, поставленные самою
реформой. Кроме того, знакомство с упраздненным ипотечным строем –
необходимо для надлежащего понимания наличного содержания ипотечных
книг, в которых нынешняя деятельность является лишь непосредственным
продолжением всего предшествующего; так что вся масса сделок, возникших
до реформы, сохраняет силу доныне и может быть оценена лишь с точки
зрения того мерила, которое давала прежняя ипотечная практика. При этом
обзоре упраздненного ипотечного строя, мы коснемся одного лишь
устройства ипотечных учреждений и состоявшей в их ведении вотчинной
регистрации, не излагая материальных последствий записи. Ввиду
сохранения материального гражданского права, последствия могут всего
лучше быть предметом дальнейшего изложения, когда, описывая ныне
действующее право, мы поставим вопрос о том, в какой мере проведено в
нем начало общественной достоверности книг с его материальной стороны.

Надлежащее изложение дореформенного производства не легко и едва может
быть достигнуто с достаточной полнотой и безусловной уверенностью; в
особенности, когда за него берется лицо, не принадлежащее к числу
местных уроженцев и не принимавшее участие в дореформенной практике
Значительное затруднение состоит здесь в том, что литературы по этому
вопросу – почти нет; источники писаного права – скудны, сбивчивы и нигде
не находятся в обращены; получаемые сведения большею частью – отрывочны.
К нижеследующему изложению мы можем указать лишь немногочисленные
пособия и источники, бывшие в нашем распоряжении:

1) M. Xарузин. Указатель хронологический и систематический заводов для
Прибалтийских губерний с 1704 г. по 1888 г. Ревель 1888 г.

2)

4) А. Гасман и Н. Нолькен – Положение о Преобраз. Судеб. части в Прибал.
губ., СПБ., 1889 г.

3) Описание ипотечного порядка в Прибалтийских губерниях. Издание
комиссии для устройства земских банков.*(15)

6) Сохранившаяся при нарядах нашего крепостного отделения (в г. Либаве)
– переписка Либавского городового магистрата, предшествовавшая изданию
циркулярных правил Курляндского губернского правления от 31 октября 1862
года, а равно этот циркуляр; наконец,

7) Инструкция для внутреннего делопроизводства Городового Совета г. Риги
по вотчинным делам, изданная 15 ноября 1880 года.

Насколько можно судить из приведенных источников, в Прибалтийских
губерниях уже с давних пор существовала германская идея корроборации с,
несомненно, выразившимся стремлением, (несмотря на разнообразие
правового развития в каждой территории), – присвоить укрепление сделок
материальные последствия, не присущие сделкам вне записи. Первые шаги в
развитии общегерманских начал совершаются, не доставая от прочих
государств германской народности. Так, мы уже имели случай указать, что
начало исключительной регистрации по местонахождению имения – усвоено
Прибалтийским краем почти в те же годы, когда эта идея утверждалась в
Германии. Но затем, чем дальше, тем резче бросаются в глаза последствия
оторванности и обособления этой окраины от того ствола, откуда получено
было общегерманское право, и с которым постепенно нарушалась
органическая связь культурного одновременного развития. В этом
институте, как и во многих других проявлениях социальной своей жизни,
Прибалтийский край не пошел в унисон с Германией. Ипотечные его
учреждения и практика не обнаружили в себе даже тех задатков жизненной
силы и роста, чтобы им успеть сложиться на общих организующих началах во
всех трех губерниях. При всей оригинальности этих учреждений, они впали
в застой и сохранили до весьма недалекого прошлого поразительно
архаичный характер. Тяжелые состязательные формы ганзейской ингроссации
– удержались в Ревельской практике и в производстве Рижского Гофгерихта,
мешая окончательному выделению крепостных дел от состязательного
процесса. Смешение идеи ипотеки, как явления залогового, с
привилегированностью требований в конкурсе – довело до самого дня
реформы 9 июля 1889 года такое идейное иго, которое сброшено было
Германией еще конце прошлого столетия. Haконец, форма реестра, присущая
грундбуху, будучи введена в разное время, большею частью с 20-х годов
сего столетия, (в Курляндских же городах – с 60-х годов), – по своему
характеру, имела до последнего времени вид вспомогательного
канцелярского пособия, а не центра всей регистрации. С 1880 года,
однако, город Рига пошел вперед и своей инициативой опередил остальные
части края, создав у себя такие формы, которые судебное преобразование
развило и распространило за пределы Лифляндской губернии, с изданием
Временных правил о производстве крепостных дел. Указав главные моменты
дореформенного развития ипотечного дела, ” мы начнем более подробное
положение с Курдяндской губернии, относительно которой естественно будет
распространиться подробнее, как о предмете более близком для
присутствующих лиц. Затем, перейдем к связному изображению ипотечного
распорядка Финляндской и Эстляндской губернии. Такой порядок изложения
находит свое оправдание в том особом отпечатать, которым последняя
группа отличается от первой, – печати долговременно соединенных судеб
Лифляндии и Эстляндии и их разъединения от Курляндии.

_ 34. Ипотечные порядки в Курляндской губернии до судебной реформы,
Земская и городская собственность. – Обергауптманские округа.Понятие
земского имения в историческом освещении. – Образование территории
Газенпотского обергауптманства. – Порядки, заведенные “Циркулярными
правилами. Курлянд. губ. правления” от 5 июня 1822 г. – Дореформенное
значение и постепенное развитие крепостного реестра

_ 34. Ипотечные порядки в Курляндской губернии до судебной реформы
основаны были на Коммиссориальных Решениях 1717 года, на Циркулярных
правилах (Patent) Курляндского губернского правления от 5 июня 1822 года
и на Циркулярных правилах того же Правления для городовых магистратов,
от 31 октября 1862 года. – Кроме того, из старых источников, для
отдельных частностей, значение имеют еще Пильтенские статуты 1611 года,
Митавский полицейский устав 1606 года, Бауский Полицейский устав 1635
года и Фридрихштадтский полицейский Устав 1647 года). Наконец, некоторые
формы ипотечного производства установлены специально для Курляндского
кредитного Общества, действовавшего сначала по уставу Высоч. утвержд. 24
января 1830 года; ныне же действующий и устав утвержден 18 мая 1874
года.

Поземельная регистрация, сложившаяся из этих источников, носила до
самого ее преобразования, во время судебной реформы 1889 года, следы той
эпохи, когда полноправным человеком и владельцем земли мог быть лишь
дворянин в уезде или горожанин в своем городе. С этой точки зрения
становится понятным, почему недвижимая собственность сводилась к двум
типам: земской вотчине (Landg’iit), бывшей сначала исключительно
дворянской, и – городской собственности. Первый вид собственности, со
всеми его позднейшими подразделениями, следовал ипотечной подсудности
дворянского суда (Oberlxauptmannsgericht); а второй вид – по городам –
числился в регистрации судов среднего сословия, именуемых городовыми
магистратами. Обергауптманских округов было пять; каждый совмещал в себе
по два полицейских уезда.*(16) Суды эти именовались: Митавским,
Зельбургским, Гольдингенским, Тункумским и Разенпотским – (I т. Св. Мес.
Узак. ст. 1319 и 1320). Городов с магистратами было 11 (Митава, Либава,
Виндава, Гольдинген, Якобштадт, Бауск, Гробин, Газенпот, Фридрихштадт,
Пильтен и Туккум) – (см. 1411 ст. ст. Св. Мес.. Узак.). Подсудность
ипотечной регистрации обергауптманских судов для всех земских имуществ
определяется статьею 1333, I т. Св. Мес. Узак., причисляющей к предметам
ведомства сих судов по делам распорядительным (п. 2): “Внесение в
ипотечные книги всех документов и. актов о перемене владения земскими
имуществами в обергауптманств” и (п. 12) -“ингроссацию долговых
обязательств без ограничения в отношении к суммы и совершение крепостей
по имущества, состоящим в обергауптманстве”. Тут же содержится ссылка на
Коммис. Решения 1717 года, установившие, как мы уже говорили (стр. 9)
совершение сделок на недвижимость “не иначе как в суде того округа, где
имения находятся”.

Понятие земского имения установлено для Курляндской губернии и 613 ст.
III Св. Мес. Узак. Здесь перечислены в 7 пунктах, – собственно говоря,
не семь видов имений, а лишь такие земельные единицы, которые входят в
общую массу земского землевладения, хотя бы даже отдельные участки, не
составляющие особых имений” (п. 7). Кроме такого противоречия названия
этой статьи с последним ее пунктом, она страдает еще другим, весьма
существенным недостатком. Место этой статьи во главе отдела придает ей
характер руководящий: с нее начинается ознакомление с понятием земского
имения в Курляндской губернии. Между тем, она этого понятия вовсе не
определяет; а сразу перечисляет, какие бывают разряды земских имений.
Вследствие этого, приходится из нее извлекать то, что имеет вид общего
признака во всех этих разрядах.

Этой статье придают двоякое толкование:

а) обыкновенно, говорят, что земское имение есть крупная хозяйственная
единица; так что именем “Landgut” – не обозначают крестьянской усадьбы
(Gesiude) -“несмотря на ее экономическую цельность, на заведение в ней
многопольной обработки, несмотря на наличность полного инвентаря, на 10
– 20 десятинах. Такое определение, быть может, вполне пригодное для
житейского употребления слова, по своей неточности не годится как
юридическое определение. Что такое крупная хозяйственная единица? где
грань, отделяющая крупное хозяйство от мелкого? На этот вопрос не
решится ответить ни один юрист. Сведение отличительных признаков
“Landgiit”, а к ней хозяйственной самостоятельности есть признак
непонятный для юриста; решение вопроса о том, что такое хозяйственная
самостоятельная единица – может быть предоставлено только агроному.
Введение такого понятия в гражданский кодекс не имеет никакого
осязательного для юриста значения; потому что это не есть понятие
юридическое, а лишь постороннее, с которым могут быть лишь соединены
юридические последствия. Вернее всего допустить, что слово “ландгут”
имеет два значения: одно общеупотребительное, означающее обширную
хозяйственную единицу, поместье в самом широком смысле; а другое
значение должно соответствовать всем пунктам 613 статьи, даже 7-му
пункту, в котором говорится об “отдельных участках, не составляющих
особых имений” (т. е. не составляющих хозяйственных единиц). Только
таким, толкованием можно примирить внутреннее противоречие 613 статьи.

б) Посмотрим, какое может быть второе значение слова “ландгут,”
долженствующее обнимать все разряды 613 статьи.

По нашему мнению, единственное возможное толкование 613 статьи есть
толкование историческое. – “Ландгут” в этом смысле обнимает собою все те
виды обладания землей, ныне приравняемые к общему понятию права
собственности, которые ведут свое происхождение из дворянского
обладания, как ленного, так и аллодиального. Об этой точки зрения вполне
понятно, почему все эти виды владения и собственности были соединены в
регистрации дворянских судов, несмотря на разнообразные сословные права
современных их владельцев. Из истории курляндского землевладения
действительно оказывается, что завоевание края в XIII столетии рыцарским
Орденом имело своим последствием признание всей земли собственностью
Ордена; так как рыцари, вступая в монашеский военный Орден, давали
клятву – отказаться от всякой собственности. Затем уже происходила
раздача земель дворянам на правах ленной зависимости от верховного
владельца – в лице Ордена, с обязанностью военной повинности с каждого
поместья. Таким образом, исчезла всякая самостоятельная собственность
вне, курляндских городов, где впервые образовался современный тип
частной собственности, неподчиненной верховному владельцу на пpaве
чинша, или сюзерену на правах ленной зависимости. С переходом Курляндии
под протекторат Польши, вместив с провозглашением Герцогства в 1561
году, объявлена была “аллодификация ленов”, т. е. превращение
повинностных, ленных имений в необремененные участки полной
собственности – аллоды. Наряду с дворянскими ленами, образовались
мещанские лены, с которых отбывались не военные повинности, а другие
(наприм. почтовая повинность).< Так, например, в Фрауенбургском приходе, Гольдингенского уезда существовала такая "почтовая конная повинность" древнего происхождения в мещанском лене Эзулет; она отменена в 1830 году.> Эти лены с давних времен доставались в руки лиц недворянского
рода. Число их было сравнительно менее значительно и, хотя название
пережило в них до наших дней исчезнувшую юридическую сущность, однако
разузнавание тех имений, которые имели свойство мещанского лена, не
дается легко без содействия знатока этих вопросов. Видмы и пастораты,
относясь к разряду земских имений, принадлежат вместе с тем к
государственным имуществам в обширном смысле слова, но с ограничением их
назначения – обязательным предоставлением их доходов лицам, определенным
на известные должности или пасторам известных приходов. Ныне, видмы
утратили прежнее значение, в особенности с отменой в 1889 году судейских
видм; но пасторат является пока единицей землевладения, с которой
приходится считаться как с земским имением, принадлежащим государству –
для цели содержания местного духовенства. Затем, государственные
имущества всех наименований, хотя чаще всего не числятся вовсе в
ипотечной регистрации; однако в тех случаях, когда являлась потребность
в какойлибо корроборации, то им отводилось место среди земских имений;
доколе не шла речь о каком-либо казенном участке в черте города.
Впрочем, значительная часть этих государственных имуществ ведут свое
происхождение от имений Курдяндского Герцога, преданных правительству и
принятых в казну по закону 11 июня 1795 года.

Сводя все изложенное к итогу, мы должны признать, что, несомненно,
достоинством 613 статьи III т. Св. Мес. Узак. является не определение
понятия земского имения из каких-либо постоянных признаков, а сведение в
одну группу таких видов землевладения, которые изучают одно o6щеe
историческое происхождение; каковое в особенности выражалось в общей
регистрации при дворянских или обергауптманских судах. Прежняя ипотечная
подсудность сохранилась и тогда, когда вследствие Закона 6 сентября 1863
г. стали приобретаться крестьянами в собственность бывшие у них до того
времени в аренде участки помещичьей земли (Gesinde), и появилось в
сравнительно небольшой промежуток времени – значительное увеличение
числа отдельных единиц владения; подсудность осталась неизменной также
при размножении участков владения в местечках стремящихся уподобиться
городам, но, однако, не успевших образовать из себя особых ипотечных
центров (например, Дурбен, Поланген и друг.).

Чтобы ближе ознакомиться с регистрацией Обергауптманских судов, мы
возьмем ближайший пример и опишем то собрание ипотечных книг и реестров,
которое перешло к нам, как наследие Газенпоткого Обергауптманства.

Территория Газенпотского обергауптманства составлена из отрезков
прежнего Пильтенского епископства и прилегающих частей Курляндского
герцогства. Когда нынешняя Курляндская губерния была присоединена к
Poccии, 15 апреля 1795 года – существовали в этой области две не
слившиеся части, сохранившиеся, как след прежней политической
обособленности, отдельное административное деление и отчасти различное
материальное право. С одной стороны, была так называемая “Орденская
Курляндия”; а, с другой – “Пильтенский округ”, в пределах бывшего
когда-то епископства. Орденская “Курляндия разделена была на четыре
обергаупманства: Гольдингенское, Туккумское, Митавское и Сельбургское;
причем два последних совмещались в пределах прежней Семигалии. В том же
году, законом 27 ноября 1795 года было объявлено о распространении на
Курляндскую губернию Общего Учреждения о губерниях. Едва ли, однако, это
преобразование успело вполне осуществиться; так как вскоре после того,
по смерти Екатерины II появляется Указ 24 декабря 1796 года “о восстании
в Курляндской губернии присутственных мест, существовавших по прежним
правам и привилегиям, до открытия Наместничества”; а, 5 февраля 1797
года – вторичный Указ “о восстановлении в Курляндии и Пильтенском округе
прежних присутственных мест”. Затем следуют один за другим Указы 25
августа 1817 и 3 апреля 1818 года об упразднении прежнего Пильтенского
мангерпхта и об учреждении Пильтенского обергауптманского суда. На этом
основании, вся территория Курляндской губернии разделяется на пять
обергауптманств; о чем подтверждено Указом 13 марта 1819 года, коим,
вместо Пильтенского, образовано Газенпотское обергауптманство; но при
этом Пильтенский округ раздробился, и лишь некоторые его приходы (часть
Газенпотского, Сакенгаузенский, Нейгазенский и Амботенский) причислены.
к новообразованному Газенпотскому обергаултманству; а остальная его
части отошли к Голъдннгенскому и Туккумскому обергауптманствам.*(17)
Вследствие этого указа, но лишь к Иоаннов дню (24 июня) 1821 года,
выделены были из регистрации Гольдингенского суда и перевезены в
Газенпот все ингроссационные документы, относящиеся к имениям,
перечисляем из Гольдингенского в новообразованный Газенпотский
обергауптманский суд – (приходы; Гробинский, Грамсденский, Дурбенский,
Альшвангенский и Орден-Газенпотский). Таким образом, вся масса
ингроссационных актов, имеющихся в архив нашего крепостного отделения и
относящихся к древнейшему времени, до образования Газенпотского
обергауптманства, состоит:

а) из серии ежегодных томов, идущих с 1717 года до 1821 года, по
ингроссации бывшего Пильтенского ландгерихта (или ландрата) для
приходов: Газенпотского, Сакенгаузенского, Нейгаузенского и
Амботенского;*(18)

б) из менее полного комплекта, выделенного из Гольдингенских книг,
содержащего акты с конца прошлого века по пяти приходам: Гробинскому,
Грамсденскому, Дурбенскому, Альшвангенскому и ОрденГазенпотскому.

Мы не имеем сохранившихся реестров к этим корроборационным книгам за
вышеуказанный период. Весьма вероятно, что таковых не было до заведено
однообразно по всем обергауптманствам до 1822 года, и что с того
времени, когда правительство довело их число до пяти и определило их
границы, следует считать, вместе с тем, поворотный момент, с которого
началась для них более строгая организация.*(19)

Полная определенность сведений начинается для нас с циркулярных правил
(Patent) Курляндского губернского правления от 5 июня 1822 года, коими
установлено основание делопроизводства и обязательное ведение
Крепостного реестра во всех обергауптманских судах. Согласно этим
правилам, при каждом обергауптманском суде заведены, для регистрации
ипотечных дел, следующие книги:

1) Явочная книга (Amiielcliuigsibuch) для внесения всех изустных
заявлений ‘лиц, просящих о внесении акта. Эта книга должна была
находиться в приемной комнате в распоряжение желавших записать краткое
заявление, указание предъявленного документа и название заявителя. Этой
записью определялась очередь внесения документа в ингроссации.

2) Судебный или журнал, в котором отмечалась просьба, и записывалось
определение суда об укреплении иди не укреплении представленного акта;
причем это определение подписывалось членами суда и скреплялось
секретарем.

3) Ингроссационная книга, состоявшая из двух отдельных частей:

а) одна часть – для недвижимых имуществ, в которой записывались слово в
слово все сделки о переходе собственности или обременении недвижимых
имуществ. Под каждым внесенным сполна списком подлинного акта,
прописывалось секретарем подлинное определение суда, навлеченное из
судебного журнала, о том, чтобы акт приобщить к ингроссационной книге;
между тем как такую же аттестацию о корроборации приписывали к
подлинному акту, при возвращении его заявителю;

б) другая часть ингроссационной книги – была специально отведена для
личных обязательств;

4) Ипотечная книга или крепостной реестр – есть именно та часть
регистрации, которая, с современной точки зрения, играет главную роль и
соответствует прусскому грундбуху. Но, в те времена, она вовсе не имела
того значения, которое могло бы сосредоточить исключительно в ней все
требования, предъявляемые ради общественной достоверности. Обсуждая
состояние имения на основании дореформенной регистрации, никогда не
следует забывать, что решающее значение имеет всегда вопрос о том, что
внесено в ингроссационную книгу. Об этом именно внесении трактуют
Комиссориальные решения 1717 года; о ней свидетельствует и
“корроборационный аттестат” на возвращаемом заявителю документе. Затем,
ведется ли в исправности крепостной реестр или нет, это был вопрос
канцелярского распорядка, не влиявший на права частных лиц. До 60-х
годов городская регистрация магистратов не знала Kpепостного реестра; до
20-х годов настоящего столетия – крепостной реестр не был даже введен в
виде обязательной миры в обергауптманских судах. Между тем в тех и
других учреждениях, до первоначального заведения крепостного реестра,
права приобретались через ингроссацию. Для того чтобы изменить такой
порядок и чтобы приобретенные права, не внесенные в реестр, утратили
свое значение вследствие введения крепостногo реестра, недостаточно
одного административного предписания о необходимости ведения крепостного
реестра ради большей наглядности. Для такого изменения и для такой
утраты правнеобходимо требуется издание положительного закона,
установляющего первенствующее значение записи в реестре и лишающего
приобретенной силы все права, не попавшие в крепостной реестр, В свое
время будут изложены нами те соображения, по которым мы считаем, что
судебная реформа 1889 года впервые удовлетворила первому запросу, и что
ныне самое укрепление через одну ингроссацию немыслимо, а внесение
записи в крепостной реестр является нераздельною частью укрепления, без
которой нет приобретения надлежащих прав. Что касается второго
предположения, то оно до сей поры еще не получило законного выражения:
приобретенные вне крепостного реестра права везде остаются в своей силе.
С этой точки зрения сохраняют свое значение и те, быть может, не
внесенные в крепостной реестр, но в свое время игноссированные права,
которые содержатся в малодоступных актах прошлого века – и могут всплыть
наружу, подчас совершено неожиданно u случайно.*(20)

Итак, дореформенный крепостной реестр имел значение полезного
канцелярского пособия для наглядного разыскания актов в ингроссации.
Ошибочное или неполное ведение этого реестра имело приблизительно такое
значение, как упущение в употреблении исходящего или настольного
реестра. Хорошо организованная канцелярия оберегалась от таких упущений;
в руках менее исправных чиновников могли они чаще проявляться в записях.
Но, в том и другом случай, обнаруживались только большие или меньшие
служебные достоинства канцелярии. Вопрос же о действительности или
недействительности укрепления возникать не мог. Вот, почему
дореформенная практика никогда не требовала документального подписания
записей в крепостном реестре; между тем как внесенный в ингроссацию акт
подписывался чиновником с приложением печати в самой ингроссационной
книги. По этой же причине, простое зачеркивание записи в крепостном
реестр считалось достаточным выражением погашения этой записи; причем
статья о погашении почти никогда не вносилась так обстоятельно, как
статья о положительном укреплении.

Старейший крепостной реестр для имений Газенпотского обергауптманства
составлен в алфавитном порядке названий этих имений и заведен в двух
томах, в промежуток времени с 1822 до 1830 года – бывшим в то время
секретарем суда Серафимом. В реестре числятся в порядке их возникновения
непогашенные статьи, иной раз возникновения около середины XVIII века;
больницею частью старейшие записи не восходят ранние начала нашего
столетия. Вскоре, однако, после его окончания этот старейший реестр для
большей части имений заменен был позднейшим крепостным реестром,
называемым банковым реестром (Bankregister).*(21) По тому же образцу, ”
почти без изменений заведен этот новейший крепостной реестр для тех
имений, которые с 30-х годов стали постепенно переходить под залог
Курляндского кредитного общества.*(22) Как только имение закладывалось,
весь его отдел переносился в банковый реестр; а прежний отдел
перечеркивался целиком. Других осязательных примет такого переноса нигде
нет; так что, обращаясь к ныне действующему крепостному отделу в
банковом реестр, мы принимаем на веpy (за невозможностью производить
сложное исследование при каждой справке), что перенесение отдела
совершенно правильно, и что та рука, которая безыменно перечеркивала
прежний отдел в старейшем peecтре, – не перечеркнула ни одного слова без
предварительного его перенесения. Между тем это неизбежное принятие на
веру имеет свои неудобства. На практике оказывается иногда, что отдел,
целиком не зачеркнутый в древнейшем реестре, – тем не менее, перенесен в
банковый реестр; о чем забыл тогда учинить надлежащее исключение; так
что одно и тоже имение ошибочно числится два раза. Конечно, может
оказаться наоборот, что, выдавая копию ныне действующего отдала по
банковому реестру, крепостное отделение наткнется на случай не
перенесенной записи, ошибочно зачеркнутой в старейшем отделе. По нашему
мнению, эти случаи стоят, однако, вне нормальной ответственности
существующих учреждений, которые выдают справки в пределах того, что
ныне не погашаю. Между тем простое зачеркивание, на языке дореформенной
регистрации означало полное погашение. Дальше этого факта служебная
бдительность простираться не может.

Кроме редких имений, оставшихся в первоначальном реестре не
перенесенными, ввиду их не задолженности в банке в этом же реестре
впервые отведены были крепостные отделы, открытые в позднейшие время (в
60-х годах) никоторым казенным имениям, пожелавшим корроборировать
регуляцию своих границ или сервитутных отношений с соседними имениями.
Впрочем, казенные имения вообще вовсе не числятся в ипотечных книгах.

В настоящее время, судебная реформа ввела в употребление новую форму
крепостного реестра с тем, что каждый отдел, уже существовавший до
судебного преобразования, продолжается в новой форме, как непрерывное
целое. Таким образом, присвоенный известной недвижимости крепостной
отдел имеет все свои записи на немецком языке до дня реформы, затем –
последующее свое содержание – на русском языке.

Применяясь к этому порядку, все описанные выше крепостные реестры – как
старейшие (относительно не закрытых в нем отделов), так и новейшие
(банковый) ~ продолжают иметь ту же силу и значение, как и прежде.
Каждый из незакрытых крепостных отделов имеет в новом реестре образца
и889 года, свое продолжение, под тем же наименованием, с тою лишь
разницею, что они, кроме того, снабжены непрерывной нумерациею; чего в
регистрации обергауптманских судов не полагалось.

Сначала не существовало в обергауптманской регистрации другого
крепостного реестра, кроме описанных видов реестров для поместий
(Guter). Со временем, мелкое землевладение стало возникать в разных
видах, наряду с крупными имениями, и тогда понадобилось отведение
множества крепостных отделов для таких единиц владения, которые не могли
считаться равноправными с главными имениями. Отведен был особый
Крепостной реестр (в 8 томах) для приобретаемых в собственность
крестьянами бывших арендных участков (Gesinde), выделяемых из помещичьей
земли (по Pакону 6 cентября 1863 года). Хотя далеко не все
предназначенные участки перешли в руки отдельных покупщиков, тем не
менее, число этих так называемых “усадеб” *(23) дошло до 10-кратного
количества против числа имений.

Затем отведены еще три особых крепостных реестра:

а) один реестр – для мелких участков, не подходящих под условия Закона 6
сентября 1863 г. Сюда относятся все прочие случаи продажи мелких
участков;

б) другой реестр – для домов, принадлежащих на праве полной
собственности жителям местечка Дурбена, не имевшего своего магистрата, а
потому – входившего в подсудность обергауптманской регистрации;

в) наконец, последний реестр – для домов, принадлежащих на праве вечного
чинша жителям местечка Поланген. Обширное пограничное имение Поланген в
целом объеме числится в общем peecтре земских имений; но затем,
предоставленные на его поверхности права вечно чиншевого владения
составляют около 100 единиц владения, для которых отведен особый
крепостной реестр. В нем есть та особенность, что все его крепостные
отделы изображают из себя не полную собственность, а раздельный,
неполный ее вид, предполагающий раздвоение так называемых: “domulium
directum” и “domulium nute”.

Таков характер крепостных реестров упраздненного Газенпотского
обергауптманского суда. Большая часть затронутых здесь вопросов имеют
значение не для этого только округа, а для оценки прошлого этих
учреждений во всей Курляндской губернии.

5) Наконец, в каждом обергауптманском суде имелся еще реестр личных
ингроссаций, который для нашего предмета значения не имеет, но в прежнее
время имел прикосновение к вопросам ипотечным; так как сюда могли
заноситься обязательства обеспеченные всем будущим имением
должника.*(24)

_ 35. История крепостного реестра в Курляндских городовых магистратах. –
“Корроборационные правила Курл. губ. правления для городовых
магистратов” от 31 октября 1862 года

_ 35. Однообразное введение крепости его реестра – этот неизбежный
предварительный шаг всякого прогресса в ипотечном деле – последовало в
городовых магистратах на 40 лет позже, нежели в обергауптманских судах.
– 31 октября 1862 года изданы были на этот счет Курляндским губернским
правлением циркулярные правила, преподанные к руководству всем
магистратам губернии, после предварительного предложения им высказаться
по предмету” их пригодности. Сохранилась относящаяся к этой реформе
переписка, из которой оказывается что губернское правление еще 20 января
1861 года (за N 203) обратилось циркулярно ко всем магистратам с
указанием на то, что “как неоднократно замечено, в отдельных городах
Курляндской губернии ипотечная практика основана на совершенно различных
началах, и что главный недостаток состоит в том, что не ведется
отдельных крепостных листов (Folien) для каждой из городских
недвижимостей; иными словами – нет реестров к ингроссационным книгам”. –
На этом основании губернское правление обратилось к Минтавскому
магистрату, незадолго перед тем, по собственной инициативе устроившему у
себя новые порядки, и поручило ему изложить основания нового проекта,
которое оно и предложило на обсуждение всех прочих магистратов. Самым
ценным предположением в этом проекте была предложенная форма крепостного
реестра, весьма близко напоминающая германский грундбух тем, что в
отдельных страницах выделены: основания владения, ограничения
собственности, определение границ и ипотечные долги.

По этому пути – ипотечный строй Курляндских городов мог весьма легко
открыть доступ значительным преобразованиям, подобно тому, как это
случилось в Риги в 1880 году. Но почва того времени была еще мало,
подготовлена. Значение этого шага не было оценено по достоинству. Так,
например, в ответ Либавского городового магистрата от 7 марта 1861 г.
(за N 425) выражается опасение, что крепостной реестр предложенной формы
достигнет громадных размеров. Для 900 недвижимостей, числившихся в то
время в городе Либаве, предполагалась необходимость 45 томов.*(25)

Вследствие чего магистрата полагал более удобным не различать в
крепостном реестре отдельных рубрик для правооснований, описания
недвижимостей, долгов и т. п.; а все совмещать в одной странице, с одним
только боковым столбцом для погашения, считая “более наглядным” такое
смещение разнородных записей.

Губернское правление не настаивало, и реестр был введен повсеместно в
такой сокращенной форме. Преподанные магистратам правила сначала
предполагалось распространить и на обергаултманскую регистрацию, для
которой впрочем, не было большего расчета обменять свою форму
крепостного реестра на ту, которую приняли для магистратов; хотя для них
некоторым улучшением было бы введение заглавного листа, не
существовавшего в обергауптманских реестрах. Остальные книги были те же,
что и прежде. В общем, однако, издание “Корроборационных правил” 31
октября 1862 года уже тем являлось ценным вкладом в развиты местного
ипотечного права, что в этом крае всегда должен был чувствоваться
недостаток в писанном праве и в осязательных его источниках. Такая почва
одного изустного обычного права только тогда не представляется рыхлой и
неустойчивой для правильного юридического мышления, когда отсутствие
писанных источников, восполняется мощным литературным течением; как мы
видим, например, в тех германских областях, где обще римское право еще
не кодифицировано; там сила юридической мысли поддерживает усилия
практики. Совершенно иначе обстоит дело в маленькой стране, где
мыслительная деятельность слаба, и литература не имеет самобытного
развития. При таких условиях скорейший рост писанного права является
благодеянием.

С этой точки зрения нельзя не помянуть добрым словом составителей
“Корроборационных правил” 1862 года. В 56 статьях они успели изложить
много хорошего и основательного и пролили несомненный свет в делах
тогдашней практики. Значение этих правил не утратилось и понятие как для
правильного понимания приобретенных уже прав, так и для разработки
возникающих в современной практики случаев. В пределах той основной
рамки, которую создали Временные правила о Порядке производства креп.
дел, – они послужат нам и впредь для разработки некоторых спорных
вопросов.

_ 36. Ипотечные порядки в Эстляндской и Лифляндской губернии до судебной
реформы. Древний характер производства. – Состязательный характер
укреплений. – Сосредоточение регистрации недвижимостей в губернском
городе

_ 36. Ипотечные порядки в Эстляндской и Лифляндской губернии до судебной
реформы имели с Курляндской губернией много общего, но выделялись также
особыми чертами, отчасти повторявшимися как в Эстляндии так и в
Лифляндии, отчасти встречавшимися лишь в той или другой губернии. Как и
в Курляндской губернии, мы встречаемся здесь с явочной книгой
(Anschlage-Buch); с судебным или крепостным журналом, именуемым в Ревеле
“протоколом” (Krepost Protocol), а в Риге “настольным реестром” – для
запаски определений суда; с ингроссационной книгой и, наконец, с
крепостным реестром. – В общем, те же основные приемы: заявления,
внесения сначала в судебный (крепостной) журнал, потом определения за
подписью судей и, вследствие сего определения, – приобщения акта к
ингроссации вместе с учинением соответствующей записи в крепостном
реестре. Однако, если ближе присмотреться к этой ингрсации, то
оказывается что значительное влияние ганзейского городового права и
более раннее самобытное развитие ипотечных порядков придали практике
Эстляндского оберландгерихта и Лифляндского гофгерихта такие
особенности, которых мы уже не встречаем ни в Курляндской губернии, ни
даже в местечках тех же губерний (напр. Леалъ), где книги заведены в
позднейшее время. В губерниях Эстляндской и Лифляндской остались следы
судебной записи догов, даже с XVI века. В Эстляндском Рыцарском и
Земском Праве (половины XVII столетия) – находятся довольно подробные
постановления об ипотечном прав. В Эстляндской губернии действовали
также шведские законы, изданные в 1664-1697 годах, коими “введена была
судебная записка долгов, обеспеченных недвижимым имуществом, с
предоставлением им права на удовлетворение преимущественно перед всеми
другими долгами владельца такого имущества и с установлением очереди
между долгами, по времени их записи, – Затем в Указе Эстляндского
генерал-губернатора от 11 апреля 1747 года преподаны для оберландгерихта
подробные ипотечные правила, коими вводятся ипотечные книги, точные
определяется порядок записки, внесения и погашения, установлен публичный
характер книг, преимущество игноссированных ипотек перед частными и
порядок записки купчих крепостей. Дальнейшее развитие этих начал
представляют изданный уже самим Оберландгерихтом для собственного
руководства правила от 16 июня 1797 г., которые легли в основание
позднейшей организации и практики этого учреждения.

Таким образом, видно, что ипотечные порядки сложились здесь весьма
прочно в более раннюю пору, нежели в Курляндской губернии; чем и
объясняется тот особенно древний склад, которым отличались эти порядки.
Главными особенностями, общими ипотечному строю губернии Эстляндской и
Лифляндской следует считать: состязательный характер укрепления,
сосредоточение всей земской регистрации в губернском городе и заведете
чисто залоговых книг.

1) Состязательный характер укрепления напоминает нам упомянутые уже
формы древнего ганзейского производства, когда обременение имения
долгами являлось последствием судоговорения и судебного решения; а сила
корроборации приобреталась лишь с истечением известного срока, отражение
коего сохранилось в 3018 ст. III т. Св. мес. уз. – В Рижском магистрате
укрепления происходили торжественно в так называемые “публичные судебные
дни” (Offenbare Ileclitstage). “Таких дней считалось двенадцать в
продолжение года”. В Эстляндском обергофгерихте и в Ревельском
магистрате эти дела получали полную обстановку публичности и
состязательности. Заявитель сначала просил о выставлении объявления
(Anschlag), в котором указывалось: за какую претензию, с кого и какой
ингроссации проситель требует. В следующий присутственный день,
проситель являлся в присутствие суда и диктовал секретарю содержание
своей просьбы для занесения в протокол. При этом являлся ответчик, (т.
е. по современным понятиям – залогодатель) и излагал свое.

Придерживаясь здесь данных, имеющихся и “Описании и пот. пор. в Приб.
губ., изд. Ком. заем. банков”, мы вовсе не упоминаем пока о значительно
усовершенствованных приемах рижской ипотечной Реформы 1880 г., которые
мы изложим в связи с приемами Судебной реформы 1889 г. согласие или свои
возражения. Тут же вступали, в качества третьих лиц, (Intervenienten),
другие лица, желавшие возражать против предположенной ингроссации, или
же домогавшиеся в свою пользу одновременного обеспечения на имущества
ответчика. Наконец, постановлялось решение о внесении акта в
ингроссацию. Таким образом, представляются смешанными те действия,
которые современная юриспруденция выделила в отдельные институты:
гражданского процесса, ипотечного делопроизводства и арестного
исполнения.

2) В Эстляндской губернии ипотечные дела сосредоточивались в городе
Ревеле, а именно:

а) в Оберландгерихте – числились земские имения всей губернии и
недвижимости местечка Леаля; а с 11 февраля 1867 г. (по особому Высок.
утв. мнен. Гос. Сов.) переданы были в ведение Оберландгерихта крепостные
и ипотечные дела губернского правления, где до того велась регистрация
для городов: Гапсаля, Везенберга, Вейсенштейна, Балтийского порта и
Ревельского Вышгорода;

б) в магистрате числились все недвижимости Нижнего Ревеля.

В Лифляндской губернии, но Закону 14 июня 1838 года, магистратам
возвращено было прежнее право иметь у себя корроборацию и ингроссацию
городских недвижимостей. Но затем, эти земские имения сосредоточивались
в книгах Гофгерихта. По крестьянским участкам крепостные книги на
недвижимость велись, в Лифляндской губернии, не при общих судебных
местах, как в губерниях – Курляндской и Эстляндской, а при уездных
судах, на основании ст. 60 – 67 Полож. о Лифл. крест. 1860 г.

3) Из обозрения крепостных реестров Лифляндского гофгерихта (Register zu
den Pfandmcueni) и таковых же реестров Эстляндского оберландгерихта и
Ревельского городового магистрата – видно, что эти реестры, хотя и
содержать особые отделы для отдельных имений, однако показывают одни
только ипотечные долги; в них нет записей о переходах собственности по
купчим и прочим отчуждения; нет имен собственников, ни описания
составных частей имений. Это в полном смысле залоговые книги. При этом
слово “ингроссация” резче отличается от названия “корроборации”, нежели
в актовой терминологии Курляндской губернии: первое название касается
укрепления долгов, а второе – укрепления купчих.

Между тем крепостной реестр города Риги уже в 40-х годах представлялся
гораздо более полным и, наряду с долгами, имел особую графу для отметки
дня корррборации купчих и имен собственников. Таким образом, можно
сказать, что город Рига всегда оставлял за собою прочие местности
прибалтийского края, указанные пути дальнейшего развития. Это с
особенной силой высказалось при издании Инструкции 1880 года, которую
можно поистине назвать предвестником судебной реформы.

Восьмая лекция

(Прочитанная 28 апреля 1891 года)

_ 37. Особенность дореформенных инструкций в Прибалт. губерн.: смешение
административных правил с законодательными актами. – “Рижская
инструкция” 1880 года. – Разделение компетенций крепостной экспедиции и
общего собрания магистрата. – Это различие соответствует приблизительно
разделению записей на отметки и статьи. – Книги и делопроизводство

_ 37. Будущий историк юридических преобразований. Прибалтийского края,
несомненно, отметит факт, бросающийся в глаза, как только вы начинаете
изучать прошлое развитие этого края. Подчиненные сословия и учреждения,
коим нормально присваивается компетенция административная, восполняют
многочисленные недомолвки закона и выступают с приемами власти
законодательной. Под видом растирания и регламентации на почве закона,
эти административные установления творят целые уставы, являясь с одной
стороны выразителями неуловимого обычая; с другой стороны руководствуясь
положениями, усвоенными в правовой науки; в том и другом случае –
создавая то, что принято называть источником права. Это явление косвенно
признано нашей кодификацией, т. к. в Своде местных узаконений эти
постановления перечислены среди постатейных источников. Таким образом,
следует признать, что последние преобразования возымели особое влияние
на этот вопрос тем, что со времени судебной реформы проясняется не одно
лишь разделение суда от администрации; но такое более нормальное
coвмещениe деятельности подчиненных установлений в пределах
административных мероприятий и предоставление более широких затей уже
одной законодательной власти в Империи. Но это явление новое. Не
подлежит сомнению, что для верной оценке дореформенных правовых явлений
следует стать на точку зрения историческую, придавая этим явлениям то
значение, которое было им действительно присвоено, с молчаливого
согласия законодательной власти. С этой точки зрения “Инструкция для
внутреннего делопроизводства совета города Риги по крепостным делам”,
изданная 15 ноября 1880 года является не простою инструкцию внутреннего
канцелярского производства, но определяет многие вопросы, которые могут
быть разрешены лишь законом; а потому на эти правила следует смотреть
как на дореформенный закон; тем более что они во многом возымели влияние
на Временные Правила 9 июля 1889 года. Мало того, в известных пределах,
эти правила, как все постановления такого рода, не лишены практического
значения и до настоящего времени. Будучи совершенно отменены со стороны
формальной их обязательности примечанием к ст. и Времен. правил 9 июля
1889 г., – “Bсе особые постановления о порядке ведения публичных книг” –
могут дать материал для обсуждения тех подробностей практики, которыми
желательно восполнять Временные правила и Министерскую инструкцию 15
ноября 1889 года. При этом необходимо стать на ту точку зрения, которая
легла в основание всей судебной реформы и889 – года. Для крепостных дел
нет более ни Курляндской, ни Лифляндской, ни Эстляндской губерний;
(кроме некоторых специально предусмотренных в законе исключений);*(26) а
существует лишь Прибалтийский край, в его нераздельности. Поэтому, по
нашему мнению, все попытки к тому, чтобы воспользоваться отмененными
постановлениями для критики и развития нашей практики, – могут иметь
место лишь с тою оговоркой, что место и территориальные пределы прежнего
действия этих постановлений – значения уже не имеют; а потому, –
пригодные указания послужат для всего Прибалтийского края, будь они из
Лифляндских или Курляндских постановлений – безразлично. Мы увидим
впоследствии что эта точка зрения может оказать нам услуги в вопросах,
не предусмотренных Узаконениями 1889 года: например при обсуждении
случаев коллизий в старшинстве, порядка первоначального заведения
крепостного отдела для не записанного имущества, порядка определения
тождества, которые при открытии ему отдала, учинения записей в случае
выстройки или уничтожения построек или естественного приращения имения,
наконец для обсуждения практики бланковых надписей.

Определив эту точку зрения, мы перейдем к обозрению Рижской ипотечной
инструкции 1880 г. в ее главных чертах сходства и различая с новейшим
Законом 1889 года.

Мы отметали уже, в какой степени почва была значительно подготовлена
этою инструкцией для Судебной реформы 1889 года. Форма крепостных
реестров была почти та же. Особые крепостные дела заведены по каждому
крепостному отделу.*(27) Нумерация введена непрерывная и единообразная с
воспрещением присвоения повторяющихся номеров нескольким недвижимостям
(_ 16 Рижск. реестр.). С 1 февраля 1882 года Инструкция, изданная в 1880
году, вступала в действие, и с того же дня началось постоянное сношение
крепостной экспедиции Рижского магистрата с заведующим кадастральными
книгами городским управлением; вследствие, чего с одной стороны для
каждого вновь открываемого отдела, в особенности при разделении
какой-либо ипотечной единицы или при соединении нескольких единиц в
одну, крепостным учреждением требовалось предварительно представления
засвидетельствованного городским управлением или городским землемером
плана; а с другой стороны, о всяком состоявшимся укреплении права
собственности сообщалось городскому управлению для отметки в
кадастральных книгах. В этом отношении город Рига и до настоящего
времени стоит впереди, пока не последует во всем край общего введения
кадастра и приведения его в обязательную связь с крепостными
oтделeниями.*(28)

Дальнейшему развитию ипотечной реформы в г. Риги препятствовали главным
образом: материальное право III тома Свода мест. узаконений, допускавшие
существование скрытых и генеральных ипотек; затем – необходимость
придерживаться для совершения укреплений, так называемых “Ottenbare
Reclitstage” – т. е. дней судебной сессии.*(29) Сравнительно с прежними
порядками – значительным нововведением было уже то, что из самого
магистрата была выделена особая Крепостная экспедиция, действовавшая от
его имени – (_ 2 Риж. Ин.). При этом вся деятельность по крепостной
части распределялась принципиально на две группы:

а) дейcтвия, могущие быть совершенными одною крепостною экспедицией, без
дальнейшей передачи на обсуждение магистрата и

б) действия, выходящие за пределы компетенции крепостной экспедиции и
требующие доклада в общем, собрании (Plenum) магистратского совета, т.
е. не иначе как во время судебной ceccии (Offenbare ?echtstag’e).

I. К действиям первого рода, т. е. к непосредственной компетенции
крепостной экспедиции относились:

1) Прием всех заявлений и ходатайств, без всякого различая дальнейшего
порядка их разрешения; при этом предварительное удостоверение условий,
необходимых для всякого укрепления (ст. 3008, III т. Св. Мест. Узак.) –
всецело лежало на обязанности крепостной экспедиции (_ 46 Риж. Ин.).
Вместе с признанием наличности этих условий, составлялся расчет пошлин,
подлежавших внесению до укрепления (__ 50 и 51 Риж. ин.).

2) Внесение отметок о вещном ограничены права собственности, основанном
на частном распоряжении владельца, пли на судебном распоряжении (_ 77
Риж. ин.). Равным образом, внесение отметок о запрещении, наложенном в
обеспечение какой-либо претензии – также по частному распоряжению или
судебному определению (_ 86 Риж. Ин.).

3) Наконец, были некоторые записи, имевшие характер дополнения к тому,
что уже само по себе содержалось в крепостном отделе со дня его
открытия: например, внесение всех приращений недвижимости, построение
дома на записанном участке, внесение здания, уничтожение его вследствие
пожара или тому подобного происшествия. Все эти дополнительные записи
входили в непосредственную компетенцию крепостной экспедиции (_ 65 Риж.
Ин.).

II. К действиям второго рода, выходившим из компетенции крепостной
экспедиции и требовавшим рассмотрения в Общем собрании магистратского
совета, т. е. в судебной сессии относились:

1) Распоряжения по заявлениям, не подлежавшим удовлетворению; так как
отказ в заявленном ходатайстве мог последовать не иначе, как в Общем
собрании. Равно сюда же вносились все вопросы, вызвавшие колебания и
сомнения (_ 4 Риж. Ин.),

2) Внесение всех статей о переходах права собственности или об
обременениях его ипотеками; словом – разрешение их видов записей,
которые выражают укрепление прав в тесном смысле этого слова (_ 62 Риж.
Ин.). – Сюда же относится и внесение принудительной ипотеки, вследствие
определения суда, в порядки исполнения решения (_ 89 Риж. Ин.).

3) Разделение недвижимости на две или нисколько ипотечных единиц, а
также соединение до сих пор самостоятельно существовавших недвижимостей;
наконец присоединение отделенного участка к другой недвижимости; все эти
действия требовали определения в Общем, собрании (_ 66). Сводя все
вышесказанное к одной общей мысли мы видим, что разделение этих двух
компетенций было не случайное. В общем, оказывается, что деятельность
крепостной экспедиции, сравнительно с общим собранием магистратского
совета, имела характер подготовительный, дополнительный и
второстепенный.

Этот последний эпитет в особенности выделяет перед нами различие двух
видов записей, из коих одни именуются статьями, а другие называются
отметками. Первые имеют целью выражать окончательное укрепление прав и
имеют в таком смысле характер самопальный. Вторые имеют значение лишь
как охранение предстоящих статей. Поэтому цель отметок – вне их самих и
содержится в предположенных статьях. С этой точки зрения различались
более значительные записи, предназначенные для общего собрания и –
второстепенные, предоставленные компетенции крепостной экспедиции.*(30)

Рижская инструкция не проводит принципиальной разницы между этими двумя
видами записей; однако из простого oбoзрения приведенных из нее статей
видно, что это различие было понято составителями Инструкции и положено
в основание указанных двух компетенций. Это различие проведено уже с
большей определенностью Временными правилами 9 июля 1889 года и
Министерской инструкцией 15 ноября 1889 года. В них уже почти без
колебания употребляется та терминология, которой мы здесь
придерживаемся. Развивая, однако, дальнейшим образом разделение записей
на два вида, Положение 9 июля 1889 г. о преобразовании судебной части в
Прибалтийских губерниях вовсе оставило основанное на этих видах
разделение компетенций и значительно упростило производство,
окончательно устранив судебную коллегию от непосредственного ведения
крепостных дел. В настоящее время, начальникам крепостных отделений
поручены все действия по крепостной части; съезду отведена роль высшей
инстанции. Такое упрощение является уже прямым пересаждением на
Прибалтийскую почву того прекрасного начала, оказавшегося столь
практичным на опыте нашей мировой юстиции, что вообще дальнейшее его
развитие могло бы принести значительную пользу за пределами мирового
института; – начала, выражающегося в такой формуле: “решать одному, а
проверять сообща.”

Значительно осложнялось канцелярское производство рижского совета тем
обстоятельством, что крепостная его экспедиция состояла, под управлением
бефгомистра, обер-секретаря, его помощника, обер-нотариуса и присвоенных
каждому из них в отдельности канцелярских регистров, но и вида деловых
бумаг, которые могли выдаваться и свидетельствоваться тем или другим из
этих канцелярских чиновников (_ 25-29). С этой стороны, Судебная реформа
весьма укрепила дело, поручив всю канцелярскую деятельность секретарю
подписывает все акты. Реформа также сократила число обязательных книг и
реестров. Рижская инструкция 1880 года обязывала вести 8 разрядов книг
для крепостных действий, а именно (_ Риж. Ин.):

1) книгу очередей (Erbebuch);

2) приходную кассовую книгу;

3) расходную кассовую книгу;

4) журнал для укрепления приобретательных актов;

5) журнал для укрепления долговых актов;

6) вотчинную и долговую книгу;

7) список судебных определений по крепостным делам;

8) список заявленных протестов.

В этом перечне те названия, которые сходны с наименованиями настоящих
книг отчасти относятся к предметам вовсе не тождественным. Так,
например, упомянутые под пунктами 4 и 5 “журналы” двух подлинных
укрепленных документов, подобно нашим “крепостным книгам” (_ 11 и 12
Риж. ин.). К нашему Разделение документов, приобретенных от долговых и
соответствующее расчленение “Krepostbucli” (главная часть так
называемого “Krepostjourual”‘) от “Pfanclbuch” (часть так называемого
“Hypothekejournal”) Курляндской губернии практику – соединять все
укрепляемые акты в одну общую книгу.

Наконец, укажем еще на существенное различие рижского устройства
крепостной экспедиции магистрата и крепостных отделений настоящего
времени, центр тяжести всего учреждения был в самом магистрате, и
экспедиция – самостоятельной служебной роли не играла. Поэтому, над ней
постоянно тяготела сложная ежемесячная ревизия делопроизводства,
снаряжаемая четырьмя, членами магистрата, для руководства которой были
преподаны обстоятельные правила, независимо от отчетности перед
контрольною палатой (_ 14 – 17 Риж. ин.). – При настоящем устройстве
крепостных такой порядок едва ли был бы уместен. Хотя эти отделения и
“подчиняются на общем основании надзору мировых съездов, в округе коих
они учреждены” (ст. 49 Полож. 9 июля 1889 г.), – а правила, относящиеся
до внутреннего распорядка и делопроизводства в крепостных отделениях
установляются особыми наказами мировых съездов” – (ст. 48 Пол.); однако
постоянное участие съездов в ежемесячной деятельности крепостных
отделений уже не соответствует характеру этих учреждений, имеющих более
ответственный и самостоятельный характер деятельности, нежели бывшая в
Риге крепостная экспедиция. Поэтому, является более целесообразным
установлять ревизии по наказу как меру чрезвычайную, вызываемую
исключительными обстоятельствами; периодическая же ревизия может быть с
пользою установлена в отношении лишь состояния кассы и денежного
счетоводства.

_ 38. Судебная реформа 9 июля 1889 года. – Двенадцать крепостных
отделений, приуроченных к мировым съездам. – Организация и ее критика. –
Порядок личной ответственности чинов сих отделений

_ 38. Судебная реформа приурочила крепостные установления к мировому
институту. Законы, определившие существо этих установлений, не имеют до
сих пор окончательно сложившегося характера. Некоторые из них рассчитаны
на долговременное существование (напр. ст. 35-50 Положения о преобраз.
суд. части); другие, напротив, установлены лишь “впредь до общего
пересмотра законов об укреплении прав на недвижимые имущества” (ст. и
Временных правил, прил. к ст. 362 Положения) и, по-видимому, рассчитаны
лишь на время, до тех пор, пока общая реформа ипотечной части во всей
Империи не введет повсюду желательного единообразия.

На этом основании, весь Прибалтийский край, распределяясь на 12 мировых
округов, имеет таким же образом 12 крепостных отделений, открытых со дня
Судебной реформы при съездах мировых судей, местонахождение таковых в
следующих городах: Либаве, Гольдингене, Туккуме, Митаве, Якобштадте,
Риге, Вендене, Дерпте, Фелине, Аренсбурге, Ревеле, Везенберге.

Независимо от сего, городским думам предоставлено хозяйствовать об
учреждении на их счет особых городских крепостных отделений для
городских недвижимостей; заведование таковыми отделениями возлагается
министром юстиции на одного из местных мировых судей (примеч. к ст. 35
Положения). Выделение таких отделений не может представлять технических
затруднений после сосредоточения крепостных дел при съезде; так как в
губерниях Курляндской и Лифляндской городовые магистраты до судебной
реформы имели свои отдельные ипотечные регистрации, которые со дня
реформы сохранились при съездах в виде особых крепостных книг; а для
городов Эстляндской губернин, хотя магистраты, кроме Ревельского, и не
имели особой регистрации; там на месте книги существуют в отдельности.
До сих пор, такие особые крепостные отделения для городских
недвижимостей открыты в городах: Фридрихштадте, Виндаве, Пернове.

Открытие новоучрежденных крепостных отделений при съездах мировых судей
вызвано стремлением законодателя к достижению выгод ближайшего надзора
судебного места над единичною деятельностью лиц, наведывающих крепостною
частью; при этом – надзороединообразного по характеру однородных
органов, наблюдающих за этим производством. Ради этого последнего
соображения, признано желательным не повторять того разнообразного
характера надзора, какой представлялся в Царстве Польском. Но при этом,
“исходя из того соображения, что близость Kpепостных учреждений
составляет одно из условий быстрого оборота ценностей, заключающихся в
поземельной собственности, признано целесообразным образовать эти от
деления исключительно при мировых съездах.*(31) При всей верности этих
соображений, нельзя нe заметить, что подчинение крепостных отделений
надзору съездов имеет характер искусственный, соединяя вмести учреждения
не однородные. Надзор окружного суда является по нашему мнению более
нормальным; потому что в этом учреждении, скорее, нежели в мировом
институт, – следует ожидать присутствие лиц, знакомых с вопросами
ипотечного права, составляющего специальность совершенно иного рода,
нежели деятельность мирового института. Та же цель единообразного
судебного надзора и близости к населению могла бы быть достигнута, если
бы начальник крепостного отделения подчинялся в своих действиях
окружному суду, оставляя, однако, эту должность в том виде, как она
есть, т. е. в единении с должностью председателя съезда.

?

. A V

e

X

Z

Z

|

z

|

I

I

,

.

?

I

I

S|

I

.

I

?

?

h- •OJQJK?

0

2

ae

e

2

e

????$??$?????? судебные должности, а, в крепостных отделениях при
мировых съездах Рижско-Вольмарском и Ревельско-Гансальском, на
помощников секретарей сих отделений (ст. 42 Положения).

Эти две статьи вытекают из соображения такого предполагаемого единства
съезда и состоящего при нем отделения, при котором не было бы основания
не подчинять временного замещения должностей сего отделения общему
порядку, установленному для съезда. На практике такое единство едва ли
может установиться, когда деятельность того и другого учреждения так
глубоко различна. В незначительных центрах неудобства такого порядка
замещения могут быть нечувствительны, ввиду малого накопления дел и
заявлений об укреплениях. Но в крупных центрах не может не обнаружиться
затруднения из того, что в случае неожиданного отсутствия того или
другого чиновника крепостного отдаления – исправление его должности
поручается лицу постороннему, не входящему по обыденному свойству своих
занятий в колею этого учреждения. Здесь, как и в некоторых других
положениях Закона 9 июля 1889 года – должность начальника крепостного
отделения предполагается придаточною к более существенной деятельности
председателя съезда. Но после нередко выясняется наоборот, что самая
трудная и тяжелая часть есть именно заведование крепостным отделением,
которое желательно было бы поставить в иные условия, нежели в
дополнительным отношением к временному даже заведованию
представительством в съезде. Ведение крепостного учреждения есть, прежде
всего, специальность такого рода, где денежная ответственность
заведующих лиц ежечасно угрожает им за малейшие промахи и ошибки; коль
скоро “из таких ошибок могут возникнуть для заинтересованных лиц – вред
и убытки. Оберечься от таких промахов и ошибок нет возможности при самых
напряженных способностях, если не подчинить всего хода и внутреннего
распорядка этого учреждения – рутинным приемам, единообразие которых
должно быть доведено до крайних пределов. При первоначальном заведении
каждого прения – его осмысленность и обдуманность весьма желательны. Но
по мере повторения, каждый случай должен быть до мельчайших подробностей
улажен согласно прецедентам. Подобно тому, как сложный механизм,
приведенный в полное движение, действует беспрепятственно и требует
самого легкого участия правящей руки, пока каждая часть вращается в
надлежащем и предусмотренном месте; так и крепостное учреждение, раз оно
заведено, и преемственность его приемов не прерывается,- может легко и
незаметно удовлетворять всем сложным запросам практики. Но чуть эта
преемственность нарушится, – ведение механизма легко может сделаться
непосильным, и, главное, – небезопасным для ответственного лица. Не
следует забывать, что сумма сделок в учреждениях этого рода – выражается
ежегодно в миллионах рублей и что ответственность их начальников
покрывает акты, которых они фактически не могут сами читать.
Необходимость разделения труда заставляет их поручать известные действия
определенным лицам, и каждое из этих действий должно быть исполнено в
том виде, как оно предусмотрено. В этой рутине – все спасение. При таком
характере этой практики, Kрепостным учреждениям более всего надлежит
быть установлениями бюрократического типа. Удобнее всего было бы
оградить практику от всяких колебаний или временных перерывов тем, что
каждый чиновник, в случае отсутствия, – должен был бы замещаться его
ближайшим, ежедневным сотрудником. Так, начальника заменял бы секретарь
крепостного отделения; а секретаря заменял бы помощник секретаря. От
такого порядка вещей могли бы только выиграть, как крепостные
учреждения, так и съезды мировых судей.

Покончим с учредительными постановлениями – указанием на 50 ст.
Положения, вследствие которой “чины крепостных отделений” ответствуют за
неправильные действия и упущения в порядке 1331-1336 уст. Гр. суд. –
Законодатель, по-видимому, не без намерения, воспользовался выражением,
не волне определенным. Вместо того чтобы сказать: “начальники крепостных
отделений” – здесь сказано: “чины крепостных отделений”. Этим как бы
предусматривается принципиальная возможность привлечь к ответственности
секретаря или помощника секретаря крепостного отделения; тем более что
ст. 1331 и след. Уст. гр. суд. распространены толкованием
Правительствующего Сената на судебных приставов и вообще на лиц, не
принадлежащих, строго говоря, к судейскому кругу. Однако практически
ответственность канцелярских должностных лиц в крепостных отделениях в
большей части, случаев должна вытесняться почти всепоглощающею
ответственностью начальников крепостных отделений; так как
самостоятельной деятельности секретари почти вовсе не имеют. Остается,
конечно, возможная их личная ответственность лишь в том случае, иногда
причинившее убыток неправильное действие совершено самим секретарем и не
покрыто подписью или обязательным участием начальника; притом в том
случае, когда отсутствие деятельности начальника не может быть приписано
его нерадению. Такие случаи будут, вероятно, редко встречаться. Чаще
всего может оказаться применимость 50 ст. Положения вследствие
каких-либо самостоятельных нотариальных действий секретаря крепостного
отделения, в том особом кругу его деятельности, который предоставляет
ему 44 ст. Положения 9 июля 1889 года.

_ 39. Порядок продолжения прежней регистрации в новых книгах. –
Устранение всего, что не касается недвижимостей. – Сохранение прежних
ипотечных округов, как основание новой регистрации. – Пример устройства
регистрации в Газенпот-Гробинском округе. – Статистика

_ 39. С открытием новоучрежденных крепостных отделений,*(32) упразднены
были, между прочим, – все прежние ипотечные учреждения т. е.
обер-гауптманские суды и магистраты в Курляндской губернии; гофгерихт,
магистраты и уездные суды в Лифляндской ry6epнии; обер-ландгерихт и
магистрат города Ревеля – в Эстляндской губернии. Тем самым, все
установленные для укрепления прав на недвижимое имущество публичные
книги этих судебных мест, вместе с относящимися к ним реестрами, книгами
о запрещениях, короборационными делами и журналами – переданы были,
сообразно местонахождение предмета их регистрации, в подлежащие
крепостные отделения (ст. 99, 100 и 151 Прав. о прив. в дейст. Суд.
части в Приб. губ.).

Некоторое затруднение вызвано было в Лифляндии и Эстляндии тем
обстоятельством, что ипотечная регистрация не была еще заведена по
уездам и была сосредоточена в Лифляндском гофгерихте и в Эстляндском
обер-ландгерихте. Ввиду этого, нераздельные ипотечные книги были сданы в
РижскоВольмарское крепостное отделениe из Лифляндского гофгерихта и в
Ревельско-Гапсальское крепостное отделение из Эстляндского
обер-ландгерихта. Вместе с тем для остальных крепостных отделений были
переписаны подлинные книги в тех частях, которые касались подлежащих их
уездов. Впрочем, эти копии снимались только и тех случаях, когда
установленные ими права не были еще погашены, и когда крепостные листы
не были закрыты до введения в действие положения о преобразовании
судебной части (ст. 101 и 102 Прав. о Прав. в действ. Суд. Части в Приб,
губ.). – Не подлежит, впрочем, сомнению, что для крепостных отделений,
основавших впервые свои крепостные отделы по этим копиям, постоянно
является в этом обстоятельстве некоторая степень ослабления
достоверности крепостной книги и ее реестра; так как “копии эти не могут
занять собою вполне подлинных актов, документов и листов, которые, в
случай спора и сомнения, должны иметь преимущество перед копиями”.

Со дня судебной реформы крепостные установления являются в строгом
смысле учреждениями для регистрации одной недвижимой собственности.
Поэтому вся та часть ипотечной регистрации, которая в прежних
присутственных местах была посвящена другим видам имущества (ср. 1607
ст. III т. Св. мес. уз.) – не касается более крепостных отделений, разве
как предмет хранения в крепостном архиве, с обязанностью выдавать
выписи, в случай требования таковых. Не внесенные в личные судебные
книги прежней регистрации ипотеки, а равно генеральные и на совокупности
движимых вещей ипотеки, если они выданы были ранее судебной реформы, –
не могут, конечно, безусловно, терять свое значение и силу; но они
должны быть заявлены в окружном суде в течение двух лет со дня реформы.
Для принятия этих заявлений существует в каждом окружном суде особая
книга, по единообразному образцу, установленному Министерством юстиции.
Таким образом, этот разряд долгов уже вовсе выделен из круга забот
крепостных отделений, которые исключительно имеют дело с недвижимой
собственностью.

Заведенные по новым образцам крепостные книги и реестры не призваны
содержать в себе в нововведенных формах все укрепления как прежнего, так
и, настоящего времени. Такая переделка каждого крепостного отдела и
распределение его содержания по новым рубрикам – потребовали бы перевода
с немецкого языка необъятного писаного материала, накопившегося за 100 с
лишним лет; такие действия сопряжены были бы с громадной, и
непроизводительной тратой времени и создали бы дополнительное
производство, направленное к признанию заинтересованными лицами
тождества содержания нового русского текста с прежним немецким.
Недоразумениям был бы открыт широкий доступ. Гораздо правильнее
поступить было в данном случае так, что новые реестры крепостных книг
объявлены были продолжением прежних реестров к публичным книгам.
Неудобство распадения крепостных отделов на разные части, написанные на
разных языках, в сущности, ничтожно, ввиду тех выгод, коими этот
недостаток окупается. Непрерывное преемство между прежней и новой
регистрацией, столь необходимое для поддержания местного кредита,
значительно сохраняется еще благодаря тому обстоятельству, что судебная,
реформа, везде сохранила в неприкосновенности ту группировку ипотечных
книг, которая существовала ранее. “Крепостные книги ведутся отдельно для
входящих в округ крепостного отделения не движимостей городских и
уездных”. Kpoме того-везде, где только существовала уже в отдельности
городская регистрация магистратов, она не слилась и продолжала держаться
особо (ст. и 13 Мин. Истр.). Если возьмем ближайший пример крепостного
отделения, то эти правила выразились в следующей организации. В г.
Либаве сосредоточиваются регистрации упраздненного обер-гауптманского
суда и магистратов – городов Либавы, Газенпота и Глобина. Bследствие
чего, в Газенпот-Гробинском крепостном отделении ведутся в отдельности
по годам 4 ceрии укрепляемых актов, носящих названия:

1) крепостной книги уездных недвижимостей – (по обоим уездам
Газенпотскому и Гробинскому);

2) крепостной книги г. Либавы;

3) ” ” ” Гробина;

4) ” ” ,, Газенпота.

Каждая книга соответствует, таким образом, прежнему ипотечному округу.
Но зато, для каждой крепостной книги существует не менее одного реестра;
хотя может быть отведено u несколько реестров; коль скоро в прежнем
ипотечном округи существовали подразделения, для коих были установлены
особые крепостные реестры. Эти подразделения могли быть основаны на
территориальном делении, или на юридическом свойстве особой группы
имуществ. Так, например, город Рига еще по инструкции магистрата (_ 14)
разделен был в ипотечном отношении на 6 частей; а для каждой из них
заведен был особый Крепостной реестр. Это обстоятельство принято в
соображение и Министерской инструкцией, предписавшей разделять
крепостной реестр города Риги по отдельным ипотечным округам (ст. 20);
что, конечно, другими: словами, сводится к сохранению особого реестра, с
особой нумерацией для каждого ипотечного округа. Кроме того, особый
реестр отводится по свойствам имуществ, независимо от их
территориального расположения, когда, например, для одной и той же
территории всего узда ведется особый крепостной реестр для имений
(бывших когда-то исключительно дворянскими); в другом же реестре
значатся выделенные крестьянские усадьбы, выкупленные крестьянами на
основании специально для них изданных законов.

Применительно к этим данным, каждый из наших городов (Либава, Гробин и
Газенпот) имеют в отдельности – по одной крепостной книге и по одному
крепостному реестру. Но наибольшее разнообразие получается в отношении
уездных недвижимостей, для которых отведены: одна общая крепостная книга
и не менее пяти отдельных крепостных реестров.

В заключение представим список этих крепостных реестров, с указанием
существовавших в них ко дню судебной реформы крепостных отделов и
совершенных в них укреплений. Такого рода таблицы всего более
способствуют обнаружению объема и значения каждого крепостного
учреждения. Желательно было бы, после всего вышесказанного, представить
такую сравнительную ведомость для всех 12 крепостных отделений
Прибалтийских губерний; но таковых сведений пока в нашем распоряжении не
имеется. I креп. книга -Креп. реестр г. Либавы содержала в день реформы
2288 недвижимостей; II- Гробина – 169; III – Газенпота -189; IV- уездная
– имений (Guter) – 17; усадеб – (Gesinde) – 1703; мелк.
участ.(Parceller) -96; мест. Дурбен – 43; Полаген – 92. А всего ко дню
реформы существовало 4755 недвижимостей.

Количество укреплений по тем же недвижимостям за время с 1 января 1889
года по 3 декабря 1889 года – было следующее:

—————————————————————————————————————————————————————

| |Купчи|Закла|Прочих |всего |На сумму |

| |х |д.ных|укреп. . |укрепл| |

| |купчи| | |ено | |

| |х | | |актов | |

|——————————|—————|—————|———————————|——————|———————————|

|I. Либава |260 |267 |185 |712 |1,929,502 |

| | | | | |p. 44 к. |

|——————————|—————|—————|———————————|——————|———————————|

|II.Гробин |9 |15 |9 |33 |24,884 ” -|

| | | | | |” |

|——————————|—————|—————|———————————|——————|———————————|

|III. |5 |5 |6 |16 |18,360 ” -|

|Газенпот | | | | |” |

|——————————|—————|—————|———————————|——————|———————————|

|IV. Уезды:|65 |73 |154 |292 |879,857 “|

| | | | | |79 ” |

|——————————|—————|—————|———————————|——————|———————————|

|Итого |339 |360 |354 |1053 |2,852,604 |

| | | | | |p. 23 к. |

—————————————————————————————————————————————————————

Девятая лекция

(Прочитанная 5 мая 1891 года)

_ 40. Крепостные книги в обширном и тесном смысле. – Руководящее
значение крепостного реестра со времени судебной реформы.- Сравнение с
прежней точкой зрения

_ 40. Мы имели случай указать на то, что первоначально разделенные в
Лифляндии и Эстляндии понятия ингроссации и корроборации, по примеpy
Курляндской практики, слились при введении судебной реформы повсеместно;
так что “Bcе акты и документы, на основании коих укрепляются права на
недвижимое имущество, вносятся впредь в одни и те же крепостные книги”.
Выражение “крепостные книги”, вследствие осложнения понятия укрепления,
способно представлять собою два значения, которые следует отличить. В
наиболее обширном и менее точном смысле, оно означает: все книги,
служащие для укрепления, словом – все те, через которые проходит акт до
выдачи Kрепостного акта. В этом смысле следует понимать это выражение в
1 п. 3002 ст. III т. Св. мес. узак. по продолжению 1890 года. Затем,
совершенно точным и более узким является понятие крепостной книги в
тесном смысле, определение коего дает нам ст. 3 Временных Правил. Она
состоит “из подлинных актов и документов, на основании коих последовало
укрепление прав на недвижимое имущество, вместе с засвидетельствованными
копиями определений об укреплении”. Таким образом, если ближе подойти к
выражению “крепостные книги” в обширном смысле, то можно сказать, что
под этим названием разумеется крепостная книга в тесном смысле и сверх
того, крепостной реестр как неразрывная ее принадлежность. Это
толкование нигде не выражено прямо в законе; но оно оправдывается со
времени реформы тем обстоятельством, что ныне укрепление уже не мыслимо
и не может считаться совершенным, пока запись не внесена в крепостной
реестр. Таким образом, приобщение в крепостной книге и запись в реестре
– равно неизбежны и нераздельны с понятием укрепления.

Если бы это основное положение было сомнительно, то не было бы
возможности ограничиться “доставлением копии с отдела реестра крепостной
книги на недвижимость”, в том случае, когда судебный пристав обращает
взыскание на недвижимое имущество и вправе требовать доставления самых
полных сведений о состоянии этого имущества. Во всех случаях подобного
рода, когда потребности кредита приводят к необходимости выразить
состояние данного имения, – самым обыкновенным способом бывает
истребование копии его отдела из крепостного реестра. Хотя ст. 34 Врем.
Прав. и ст. 67 Мин. инстр. и установили также выдачу ,,кредитных
свидетельств”, при составлении которых ответственность крепостного
отделения может простираться дальние того, что выражает реестр так как в
них абсолютно удостоверяется существование известного состояния имения;
тем не менее, эти свидетельства требуются крайне редко, и на практике,
обыкновенно, настолько верят полноте реестра, что (в нашем, пo крайней
мере, округе) такие свидетельства не требуются даже для кредитных
установлений, Выдача копий крепостных отделов, в связи с уступкой
преимущества предстоящим ссудам перед ранее укрепленными статьями,
вполне удовлетворяет потребности местного кредита.

Такое доверие к полноте реестра не может, однако, считаться теоретически
Правильным относительно дореформенной регистрации. Оно оправдывается
лишь тем сознанием, что фактически дело происходило до реформы так же,
как и со дня преобразования, и что ведение реестра давно уже происходило
с такою аккуратностью, при которой внесение записей в реестр не
отставало от укреплений. Но все же не следует упускать из виду, что тут
была не более, как фактическая аккуратность, и реестр был лишь
канцелярским пособием, для разыскания актов в ингроссационной книге.
Укрепление же считалось совершенным со дня ингроссации, независимо
оттого, что было внесено в реестр. От времени до времени обнаруживаются
такие укрепления, которые находятся в ннгроссационной книге, между тем
как в реестре нет никакой записи. Эти случаи редки; но они попадаются.
Достаточно впрочем, одной лишь возможности такого явления, чтобы
ограничить достоверность старого реестра. Независимо от сего, ввиду
сравнительно недавнего заведения крепостного реестра, (например с 60-х
годов в курляндских магистратах), не лишены основания и такого рода
опасения, что могут существовать вещные нрава, ингроссированные до
заведения реестра и не потерявшая еще законной силы; между тем, как
ничем не доказано их внесение в реестр.

Из этих соображений оправдывается то правило, вследствие коего Mерилом,
лежащим на имении вещных прав следует считать: до реформы –
ингроссационную или корроборационную книгу; после реформы – крепостной
реестр.

_ 41. Крепостная книга, как собрание подлинных актов. – Критический
разбор этого порядка ее составления. – Составные ее элементы: подлинные
акты и определения об укреплениях. – Значение подлинника. – Делениe
определений на первоначальные и последующие – Различие ,,установления”
от “обеспечения”. – Получающееся отсюда понятие ,,yкреплeния прав” –
содержит “юридическое отношение”. – “Отметки” сюда не относятся. –
Полное определение крепостной “статьи”

_ 41. В законе неоднократно употребляется оборота: “в крепостную книгу
вносятся укрепления”. Строго говоря, такое выражение неточно. “Вносить”
укрепление можно лишь в том случае, когда книга уже существует, раньше
внесения в нее акта. Такое выражение совершенно применимо к прежней
курляндской ингроссации, для которой изготовлялась заранее шнуровая
книга, в которую акт переписывался; после чего подлинный акт возвращался
заявителю при надлежащем удостоверении. Ныне, вследствие распространения
в этом отношении на весь край практики рижского магистрата, ,,крепостные
книги составляются за каждый год особо; причем укрепленные в течение
года акты и документы подшиваются, по порядку их утверждения, в тетради,
которые, по истечении года, переплетаются в книги”; при этом
“составленные за каждый год книги признаются лишь частями крепостной
книги предыдущих нижеследующих годов” (ст. 4 Времен. Правил). При таком
порядке, правильно говорить не столько о “внесении в книгу”, сколько о
“приобщении” к ней документа, как сказано было в Рижской инструкции 1880
года; сохраняя технический термин “внесения” – для писания записей в
крепостной реестр.

Практика убеждает нас ежедневно в непрактичности такого порядка
составления крепостной книги.

Недостатки его, в особенности резко выступающая в сравнении с удобствами
прежней курляндской ингроссации, состоят в следующем:

а) крепостная книга может считаться составленной только с истечением
года; до того времени имеются лишь разрозненные акты, среди коих трудно
сохранить порядок. Подливание оказывается неудобным, так как оно
неизбежно портит документы; поэтому его удобнее заменить хранением в
особых коробках. Тем не менее, ни тот, ни другой способ не заменяют
переплета;

б) возложение на крепостное отделение сохранения подлинников обостряет
его ответственность. В случай пожара или тому подобного несчастия –
могут быть разом уничтожены все подлинники, имеющиеся в округе. Такое
одновременное уничтожение всех подлинников невозможно, когда
заинтересованные лица держать их у себя. Этот довод не имел бы значения,
если бы интересы общественной достоверности требовали сохранения именно
подлинников для общей доступности. На деле этого нет. Требования кредита
не идут дальние идеи опубликования, которая вполне достигается списанием
подлинников в книгу;

в) сшивание и переплетаю подлинных документов еще тем неудобно, что
переплетаются акты весьма разнообразного внешнего вида, написанные на
бумаге различных форматов. Получаются книги неплотные, несжатые от
присутствия многочисленных сургучных печатей, а потому гораздо более
объемистые. Кроме того, акты быстро портятся, как потому что нет
возможности шнуровать готовые акты поели их написания, без прокалывания
текста; так и потому что акты пишутся без полей и быстро загрязняются и
рвутся от перелистывания;

г) прежняя ингроссация удобна была еще однообразием почерка и чистотою;
каковые качества всецело зависели от контроля; между тем как приобщение
к крепостной книг подлинников, писанных большее частью домашним
порядком, согласно 2994: ст. III т. Св. мест. узак. испещряет книгу
бумагами вовсе не соответствующими этим качествам и нередко даже
замаранными и измятыми документами, в особенности поступающими от
простонародья;

д) наконец, при теперешних крепостных книгах нередко приобщается к ней
такой акт, в котором нет более свободного места для написания (быть
может, через несколько лет) копии определения об изменении или погашении
права, содержащегося в акт, согласно ст. 54 (в конце) Врем. Прав. –
Предусмотреть это обстоятельство произвольным присоединением пустых
листов едва ли было бы правильно. Этот вопрос не мог существовать
прежде, потому что погашенный акт просто перечеркивался. Ныне же
буквальное исполнение 54 статьи возможно лишь через писание накрест, что
опять таки создает некоторый беспорядок. При существовании готовой книги
не трудно напротив писать каждый акт с оставлением широких полей для
позднейших погашений и изменений.

Все эти причины достаточно оправдывают по нашему мнению желательность
замены крепостной книги нынешнего образца – готовой шнуровой книгой, на
подобие прежней Курляндской ингроссационной книги.

Одновременно с переплетением крепостной книги по годам, (а в случае
большего накопления актов – и по полугодиям или третям года, согласно 9
ст. Мин. Инстр.), – ст. 4 Врем. Прав. обязывает присоединять к каждому
тому особый алфавитный указатель, собственно для актов этого тома. Для
земских имений, коим всегда присвоено особое название, приобщаются два
алфавита: по названиям недвижимостей и по фамилиям собственников. Для
городских имуществ – возможно лишь составление последнего. Форма этих
алфавитных указателей указана в 13 ст. Мин. Инстр.

Определив внешний характер крепостной книги, следует установить ее
содержание. Возвращаясь к 3 ст. Врем. Правил, мы видим, прежде всего,
что крепостная книга состоит из “подлинных актов и документов” вместе с
“копиями определений об укреплениях”. Остановимся сперва на первом
элементе.

I. Подлинными актами и документами в смысле этой статья следует считать,
согласно 368 ст. Полож. 9 июля 1889 г. как домашние, так и нотариальные
акты и притом только тате акты, коими установляются права на недвижимое
имущество. Поэтому сюда нельзя причислять актов, не касающихся
недвижимости и не содержащих в себе выражения прав, способных приобрести
через укрепление силу вещного права; ибо такие акты, стремящиеся к
созданию лишь обязательственных отношений стороны должны быть оставлены
без укрепления пo 3 п. 51 ст. Врем. Правил, хотя бы обе стороны и, в том
числи, собственник имения – ходатайствовали об укреплении.*(33)
Недвижимость, которой представленный акт касается, должна находиться в
пределах округа того крепостного oтделелeния, куда акт представлен (ст.
6 Врем. Прав.); за исключением того случая, когда в чужом округи
находится несамостоятельная недвижимость, составляющая принадлежность
главного имения, находящегося в местном округе; тогда придаточная
недвижимость подведомственна местному округу вместе с главной
недвижимостью (ст. 6 Врем. Прав.). Домашний акт, для признания его
подлинным, должен быть подписан сторонами или заступающими их лицами
(3036 ст.III т. Св. Мест. Узак.); так что копия его не может быть
принята для укрепления. Если акт совершен у нотариуca, то подлинным
документом для 3 ст. Врем. Прав. следует считать выпись, выдаваемую
нотариусом по 115 и 116 ст. Нотар. Полож.; причем само собою разумеется,
что 121 ст. того же Положения не препятствует такому взгляду; так как
представление подлинника с целью приобщения его к крепостной книге
невозможно, коль скоро подлинник содержится в актовой книге самого
нотариуса (см. аналогичный случай по 2 п. 40 ст. Вр. Прав.). Указанные
виды актов касаются возникновения прав из договоров. Помимо этого,
вещное право на недвижимость может быть основано на законе, или на
судебном определении. Сообразно с тем, “подлинными документами” 3 ст.
Врем. прав. следует считать те акты, из коих лицо получает для своего
права надлежащую легитимацию. Таковыми могут быть грамоты, выданные от
правительственных учреждений, из коих видно возникновение права на
недвижимость вследствие пожалования, или поступления имущества на выкуп,
учинения экспроприации, и т. п. Сюда же относятся и признанные судом
права, для укрепления коих необходимо представить копию судебного
определения. Такого рода копия должна, быть признана крепостным
отделением в силе ,,подлинного документа” в вышеуказанном смысле на том
же основании, как и нотариальная выпись.*(34)

Все эти акты имеют нечто общее, дающее основание считать их “подлинными
документами”. Они – или существуют в единственном экземпляре, или
выдаются строго ограниченному кругу лиц для известной цели. С этой точки
зрения нельзя к ним приравнять ни нотариальных копии снятых с них же; ни
удостоверений какого бы то ни было рода о существовании и такого
легитимирующего акта; ни, наконец, отношения какого-либо учреждения,
адресованного по этому поводу в крепостное отделение. Поэтому не могут
быть приобщены к крепостной книга: отношения судебных приставов об
обращении взыскания на имение или об обеспечении иска принудительным
залогом на недвижимости; уведомление от суда об открытии
несостоятельности собственника; требование административного учреждения
об охранении его бесспорного требования и т. п. (ст. 15 Вр. Прав.). На
этом основании, по нашему мнению – так называемые “отметки” должны
записываться в реестр, минуя совершенно крепостную книгу; а относящиеся
к учинению сих отметок переписки – приобщаются не к Kpепостным книгам, а
к крепостным делам (ст. 29 Врем. Прав.). – Одни только “статьи”, как
выражение “укреплении” в тесном смысле, имеют прочную связь с крепостной
книгой. Отсюда вытекают и другие последствия, которые мы рассмотрим
несколько позже.

II. Вторым элементом крепостной книги являются: копии определений об
укреплениях. Из текста 3 ст. Врем. Правил видно, что укрепление
разделяются на первоначальные и последующие, смотря потому, выражается
ли в таком укреплении ,,новое, до того не значащееся в крепостных
книгах, право” – или, напротив, только “изменено в чем-либо или погашено
право, уже укрепленное” (ст. 54 Врем. Правил). Затем, первоначальные
укрепления бывают двух родов:

а) первоначальное установление такого вешнего права, которое раньше
записи не может даже претендовать на существование в вид такового;
например, право собственности, возникшее в порядке 809 ст. III т. Св.
мес. Узак.;

б) первоначальное обеспечение такого вещного права, которое уже раньше
записи имело силу вещного права, а потому не подлежало ,,обязательному
укреплению посредством внесения в крепостные книги” (ст. 3, примеч. 1);
такие права, хотя и почитаются уже возникшими, однако “по желанию лиц,
коим упомянутые права принадлежат”, – могут быть вносимы в книги для
достижения большего их обезпечения. Примером можно считать возникающую в
некоторых местностях, вследствие брака, общность имущества супругов (ст.
67, 79, 109 и др. III т. Св. М. Уз.), которая хотя и возникает помимо
записи, вследствие закона, однако через внесение в крепостные книги,
получает большее обеспечение. Выражение –“обеспечение прав” – является
весьма ясным, при внимательном чтении 3 статьи Врем. Правил и I ее
примечания. Но затем, 2-е примечание задается дальнейшим разъяснением и
вносит некоторую сбивчивость в понятиях. Совершенно ясным и
гармонирующим с предшествующим было бы 2-е примечание в том случай, если
бы оно гласило так, что “под обеспечением прав разумеется, укрепление на
недвижимом имущества юридических отношений в виде статей, согласно
первой части ст. 15 сих правил”. Мы полагаем, что это есть настоящий
смысл 2-го примечания, и что необходимо остерегаться от распространения
содержащейся здесь ссылки применительно ко второй части ст. 15 (п.п.
1-6) Врем. Правил, которая говорит об отметках. По нашему мнению,
отметки не подходят под понятиe “обеспечения права в смысле 3 ст. Врем.
Правил – по следующим соображениям.

1) Определяя статью в отличие от отметки, 15 ст. Врем. Правил считает
“укрепление юридических отношений” разделительным признаком первого вида
записей. Примечание 2-е к 3 ст. Врем. Прав., определяя идею
“обеспечения” тоже видит в нем “укрепление юридических отношений”. Стало
быть, статьи прямо соответствуют обеспечению прав; а отметки этому не
соответствуют. Иначе не было бы различия между тем и другим видом
записей.

2) “Юридическое отношение”, как нечто содержащееся в статьях и
отсутствующее в отметках, не есть выражение случайное. Этот термин, до
сих пор едва ли попадавшийся часто в нашем законодательстве, а в законе
9 июля 1889 г. повторявшийся неоднократно, (напр. в 64 ст. Положения)
является несколько непривычным для нашей практики. В нем виден след того
заметного отражения русской юридической литературы на законодательстве,
при несомненном возрастании которого присутствует наше поколение.
Значение этого термина вполне определенно сложилось в теории
гражданского права и не подлежит двоякому толкованию. Лицо и предмет с
одной стороны, власть с другой – вот составные понятая права. Отношение
лица к предмету не есть еще право, а только фактическое его продолжение.
К этому факту присоединяется охранительное воздействие власти. С этого
момента отношение лица к предмету является юридическим отношением.
Содержание права – вот что называется юридическим отношением. Если
обратимся к различно обоих видов записей, то мы увидим, что отметки
имеют между собою то общее, что в них отсутствует положительное
содержание; так как они существуют ради “пассивно заинтересованных” и
никого прямо не уполномочивают на действительное проявление прав.
Напротив, те записи, которым присвоено содержание; другими словами – те
записи, которые выражают юридическое отношение, именуются статьями.
Отсюда следует, что отметки не выражают укрепления юридических
отношений; а потому примечание 2 ст. 3 Врем. Прав. до них вовсе не
касается.

3) Наконец, последний довод состоит в связи с тем, что мы говорили выше
о ,,подлинных актах и документах”, требующихся для составления
крепостной книги. Дело в том, что если бы мы допустили, что прим. 2 к
ст. 3 Врем. Правил касается тоже отметок, то пришлось бы допустить (из
текста 3 статьи тех же Правил), что в крепостной книге находились бы,
между прочим, копии определений об укреплении сделок.*(35) Предполагая
же существование таких определений, мы должны были бы, согласно 64 ст.
Врем. Правил писать копии таковых ,,на утвержденном сим определением
подлинном акте и документе” и затем “подлинные акты и документы, на коих
основано заявление о производстве укрепления” приобщать к крепостной
книге, согласно 60 ст. Врем. Правил. Между тем отметки большею частью
учиняются без представления каких-либо подлинных актов или документов,
вследствие требования какого-либо судебного или административного места,
отношения коих не могут быть приобщаемы к крепостной книге, как было
сказано выше.

Подводя итог всему изложенному, мы приходим к такому пониманию
крепостной книги, при котором существенным является понятие крепостной
статьи, как сжатое выражение всего, что содержится в крепостной книге.
Только одни крепостные статьи покоятся на основании “подлинных актов и
документов”, – вызывают “определения по крепостному журналу и выражают
“юридические отношения”. Bсе эти элементы и только они – составляют из
себя крепостную книгу.

_ 42. Kpепостной реестр в отношении его содержания. – Статьи, как
выражение укрепленных на недвижимости “юридических отношений”. – Отметки
в силе отрицательного их определения из предыдущего понятия. – Отношение
тех и других к крепостному журналу. – Связь с рижской дореформенной
практикой

_ 42. Крепостной реестр состоит из совокупности всех крепостных отделов,
существующих для самостоятельных недвижимостей данного района или
данного рода имений. Вопросы, состоящие в связи с возникновением каждого
отдела (ст. 8-18 Врем. Прав.), должны быть рассмотрены впоследствии,
применительно к исследованию того, насколько наша регистрация прониклась
началом специальности. Теперь проступим к рассмотрению значения
крепостного реестра со стороны его внутреннего содержания; каковая
сторона непосредственно вяжется с определением значения крепостной
книги.

“В отделы реестра вносятся все касающиеся недвижимости юридические
отношения и установленные на ней права и обеспечения, а также все
изменения и погашения сих прав и обеспечения” – (ст. 14 Врем. Правил).
Все, что перечислено в этой статье содержится, как мы видели выше, и в
Kpепостной книге. Слово “установленные” выражает, как и в 3 ст. Врем.
Правил, то состояние особенной крепости, которое акт получает в силу
записи. Поэтому оно и обнимает две категории.;

а) установленные права и

б) установленные обеспечения.

Первый оборот касается, прав, вещный характер которых не существует до
этого ,,установления”, т. е. раньше записи; второй – касается таких
прав, вещный характер коих существует уже раньше записи, но для которых
внесение “установляет обеспечениet(. Тем и другим порядком установлены
возникают ,,касающиеся недвижимости юридические отношения”; что вполне
соответствует разъясненному содержанию крепостной книги. Но затем, кроме
изложенного в ст. 14 содержания, крепостному реестру свойственны еще
такие элементы, которым нет места в крепостной книге. Это именно
содержание отметок, т. е. тех записей, которые не состоять ни из
“укрепленных на недвижимости юридических отношений и прав” ни изменения
и погашения таких записей” (ст. 15 Врем. Правил). Если взвесить каждое
слово этого отрицательного определения отметок, то оказывается, что оно
сводится к двум признакам:

а) отсутствие в них укрепляющих юридических отношений

б) отсутствие укрепленных прав.

О первом положении мы достаточно распространялись, чтобы уже не
повторяться. Что касается второго предложения, то оно заслуживает
ближайшего рассмотрения.

Прежде всего, следует устранить возражение, основанное на возможности
неопределенного и колеблющегося употребления слова “укреплять”. Все
общеупотребительные слова, когда им присваивается специальное значение,
вызывают oпасениe смешения одного смысла с другим. Так и в данном
случае. Из того, что все записи вносятся в крепостной реестр, весьма
заманчиво сделать тот вывод, что все записи суть укрепления прав;

тем более что разговорное употребление слова “укрепление” – не различает
никаких оттенков. Даже закон иногда выражается неточно и дает повод
предполагать, что все записи (как статьи, так и отметки) – предполагают
укрепление: напр. ст. 23 Врем. Правил требует для “каждой записи –
указание номера, под которым внесена в журнал просьба о производстве
записи”; что равносильно предположению укрепления для каждой записи; так
как в журнал требования вносятся именно для укрепления (ст. 47 Врем.
Правил). Поэтому, если признать, как правило, что отметки не выражают
укрепления прав, то отсюда следовало бы, что oни не могут попадать и в
крепостной журнал; вследствие чего, слово “запись” в статьях 23-25
Времен. Правил, в которых неизменно говорится – об укреплении прав,
следовало бы считать за неточное выражение, вместо слова “статья”. Таким
образом, для того, чтобы быть последовательным, необходимо поставить
такую дилемму:

а) или 15 ст. Врем. Правил редактирована точно; в силу чего отметки не
могут выражать “укрепления прав”; тогда они исключаются из крепостного
журнала, а слово “запись” в 23-25 тех же правил – означает “крепостную
статью”;

б) или ст. 23-25 имеют преимущество; тогда выражения основного
определения статей и отметок в 15 ст. тех же правил – следует считать
случайными. Очевидно, другого исхода нет. При такой постановке
колебаться нельзя. Наибольшая точность должна быть, конечно,
предположена в той статье, которая претендует на руководящее значение и
содержит основное определение самого понятия: – 15-1 стать должно быть
отдано преимущество перед 23-25 ст. Врем. Правил. При таком исходе легко
допустить незначительную неточность терминологии в ст. 23-25, неточность
такого рода, как попадаются они во всех законодательных актах. В
противном же случае пришлось бы допустить гораздо более значительный
недостаток, именно -несообразность в определении основных понятий; что
значительно понизило бы достоинство Временных правил о порядке
производства крепостных дел. Впрочем, те же правила дают нам еще
дополнительный довод в 40 ст., в которой сказано, что “при просьбах об
укреплении прав на основании судебного решения, а также о внесении
отметок, предусмотренных в п. 3, ст. 15, представляется исполнительный
лист”. Ясно, стало быть, что вынесение отметки не тоже самое, что
укрепление прав.

Все эти соображения приводят нас к тому убежденно, что отметками не
укрепляется никаких прав и что поэтому они вовсе не должны проходить
через Kpепостной журнал. Таким образом, наша практика допускает
поступление бумаг двоякого рода:

а) “подлинные акты и документы”, на основании коих заявляются требования
,,о производстве укреплений”; они вносятся в крепостной журнал, там же
укрепляются и затем приобщаются к крепостной книги, вместе с “копией
определения об укреплении; вследствие чего в крепостной реестр
записывается крепостная “статья”;

б) разного рода отношения от судебных и административных присутственных
мест, впрочем, и разные другого рода бумаги, в коих нет и не может быть
ходатайства о “производстве; укреплении”; им нет места ни в крепостном
журнале, ни в крепостной книге; по ним не совершается определений об
укреплении, а только отмечается в полях представленной бумаги
распоряжение о внесении отметки в крепостной реестр. После этого, самая
бумага приобщается к крепостному делу – (ст. 3, 15, 29 и 47 Врем. Правил
о произ. креп. дел).

Такая система представляется тем более осмысленной, что в ней отражается
как бы продолжение того порядка распределения статей и отметок между
двумя компетенциями в Рижском магистрате, когда статьи проходили, как мы
видели выше через судебное определение на сессии (Offenbare
Rechtstag’e); между тем как отметки вносились по непосредственному
распоряжению крепостной экспедиции. Не лишенным основания является такое
сравнение ввиду того, что реформа более всего заимствовала из рижских
порядков. Таким образом, нынешнее “определение об
укреплении”-соответствует прежнему определению на судебной сессии.

Определив натуру записей в том и другом их видим, мы оставим пока в
стороне отдельное рассмотрение каждой из отметок, перечисленных в п. 1-6
ст. 16 Врем. Правил; так как в порядка предположенного изложения, мы
ознакомимся сначала с наиболее существенным видом записей, именно со
статьями, с точки зрения их материального содержания.

_ 43. “Юридические отношения”, составляющие материальное содержание
“статей”. – Зависимость их от записи, как мерило для полноты крепостных
книг. – Права свободны от записи: А) права, возникающие из естественных
событий. – Приращение и. т. п.; наследование

_ 43. Kpепостные статьи являются по преимуществу выразительницами
материальных гражданских прав, поскольку таковые отражаются в реестре.
Из рассмотрения 14 ст. Врем. Прав. мы видели, что закон отличает
установленные записью права от установленного записью обеспечения ранее
возникших прав. Это различие действительно существенно; так как оно
отвечает двоякому порядку возникновения вещных прав на недвижимое
имущество. Из взаимного отношения одной группы прав к другой –
определяется, как мы выяснили раньше (стр. 44-46), в какой степени строг
закон в ограждении полноты крепостных книг, т. е. общественной
достоверности с ее отрицательной стороны. Из нижеследующего изложения
будет видно; что прибалтийское гражданское право в этом отношении строже
прусского законодательства, и что целый ряд прав, приобретающих в
IIpyccии вещный характер вне всякой записи, в Прибалтийском крае,
безусловно, подчинены записи, как условно их вещного значения. Впрочем,
залоговое право представляло исключение до самой судебной реформы; так
как Прибалтийский край допускал безмолвные закладные права в то время,
когда Пруссия давно от них отделалась.

Приступим к обозрению тех прав, которые в Прибалтийском крае свободны от
записи, возникая с вещными свойствами независимо от нее; словом сказать
– тех прав, для которых запись является факультативным обеспечением, в
смысле примечаний I и II к ст. 3 и ст.14 Врем. правил о пор. произв.
креп. дел. Сообразно тому, что мы уже видели в общей части,
независимость от записи встречается в некоторых вещных правах,
возникающих из естественных событий или из принудительного проявления
государственной власти, с участием частной воли (брак), или без участия
таковой (экспроприация, конфискация).

А) Естественными событиями, служащими по закону средством приобретения,
являются:

а) естественный рост предмета обладания и

б) смерть наследодателя.

О естественном увеличении предмета обладания можно говорить лишь в
весьма тесных границах, когда речь идет о недвижимости. Независимо от
произведены земли, которые считаются принадлежностью недвижимости; пока
они от нее не отделены (fructus esstaiites), а потому подлежать общей
ответственности всего имения, – мы займемся здесь исключительно тем
видом увеличения, который имеет более окончательный характер, нежели
периодический прирост и отделение плодов. Главным образом, речь идет о
приращении(accessio), которое “может совершаться трояко: посредством
образования речного острова; посредством изменения в русле pеки, или,
наконец, посредством наноса” — (ст. 759 III т. Св. мес. узак.). Эти
положения, заимствованные из римско-германского права, применимы к
данному случаю не без оговорки. Если приращение последует в материальной
непрерывности с тем имением, которому уже отведен крепостной отдел,
(напр. в случае изменения русла или посредством наноса), то вещное право
на, такой прироста очевидно возникает с самого события и независимо от
записи. Между тем “остров” или вообще всякая принадлежность имения,
возникшая не в смежности с ним и “не прилегающая непосредственно к
главному поместью”, – приобретается на праве собственности только со дня
внесения в крепостные книги (ст. 568 III т. Св. мес. узак.). До такого
укрепления, событие естественного приращения дает лишь право основание
(titulas) к приобретению собственности; подобно напр. приобретению,
путем “зaвлaдения бесхозяйственной недвижимостью”.

Аналогичным с приращением является возведение строения и пересаждение
деревьев и других растений. Здесь представляются предметы, имеющие до
присоединения к имению – свойство движимости, но приобретающие значение
недвижимости с того момента, как они превращаются в принадлежность
имения. Вместе с тем они, как принадлежность, не могут иметь другого
собственника, нежели главная вещь; а потому и приобретение таких вещей
должно считаться со дня события, а не со дня записи. Если при этом даже
постройка возведена другим липом, нежели собственником, но при этом –
заведомо на чужой земле, то вследствие такой встройки строитель теряет
право собственности, которое переходить к владельцу земли*(36) (ст. 771,
772 и 777 III т. Св. Мес. Узак.). Независимость такого порядка
приобретения от вынесения в крепостные книги было признано также в
практике рижского магистрата, в котором не требовалось укрепления в
судебной ceccии в тех случаях, когда на записанной недвижимости
выстраивался дом. Это обстоятельство просто принималось к сведению и
приписывалось к крепостному отделу без укре0пления (_ 65 Инструк. Риж.
Маг.).

Смерть наследодателя татке служит основанием перехода к наследникам “тех
же вещных прав, которые имел и наследодатель, а именно права
собственности, нрава заставного владения и вещных прав, принадлежавших
наследодателю на чужие вещи, за исключением личных сервитутов” (ст. 2640
III т. Св. мес. уз.). На этом основании, прописание наследниками по
закону – приобретения ими наследства в крепостном реестре – является для
них необязательным. Они могут непосредственно отчуждать такую
недвижимость, на которой числится последним владельцем их наследодатель.
Для этого им нужно только представить копию определения суда об
утверждении их в правах наследства (ст. 286 Полож. 9 июля 1889 г. или
ст. 229 и 230 Прав. О произв. гараж. дел в Вол. Суд. Уст.); каковой
документ должен быть приобщен к крепостной книге вместе с актом
отчуждения.

В Св. мес. узак. имеется ст. 2736, гласящая, что в Курляндской губернии
“при наследовании по закону, не требуется, ни раздельной записи, ни
отметки приобретения в судебных или ипотечных книгах, хотя бы в составе
наследства были и недвижимости.” Эта статья распространяет
необязательность записи на случай раздела недвижимости между
сонаследниками, каковой в губерниях Лифляндской и Эстляндской должен
быть внесен в крепостные книги (ст. 2735, III т. Св. мес. уз.).
Очевидно, что такое освобождение от записи, в Курляндской губернии, уже
не одного перехода наследства, но также и раздельных актов между
наследниками. – Является крайностью; так как раздел учиняет новое
распределение, до того времени неизвестное, опубликование которого через
запись интересует кредит и вызывается общественной достоверностью
крепостных книг. По этим соображениям следует полагать, что хотя ст.
2736, III т. Св. Мес. Узак. и не отменена по продолжению 1890 г.; тем не
менее, она, как и многие другие статьи, не затронутая пока кодификациею,
по несообразности с новыми узаконениями, ослабляется и парализуется в
пространстве ее применения. Уже в кругу статей прибалтийского
гражданского свода она противоречить 813 ст. III т. тем, что вещное
право и, в особенности, право распоряжения – приобретается при
договорных сделках через одно лишь внесение в крепостные книги. Но в
настоящее время, ввиду 35, 51 и 71 ст. Врем. Правил, проникнутых именно
тою общею мыслью, что договорные укрепления совершаются не иначе как по
выражении согласия записанного собственника, причем содержание в
крепостной книги – другого собственника, нежели лица желающего
распорядиться имуществом, должно считаться обстоятельством,
препятствующим такому распоряжению;- следует вследствие всего этого
прийти к тому убежденно, что даже в Курляндской губернии – сонаследник,
получивший определенную долю по раздельному акту, лишен возможности
распоряжаться ею через новые укрепления, пока он не внесет своего
правооснования в крепостные книги.

Десятая лекция

(Прочтенная 12 мая 1891 года)

Б) Наряду с теми способами приобретения вещных прав, для которых
освобождение от обязательной записи основано на предположении
естественного события, является другая группа не подчиняющихся прав, в
которых творческую роль играет принудительное проявлении государственной
власти. В этой группе, некоторые права приобретаются через одно лишь
проявление силы закона, без всякой инициативы частной воли; другие же,
напротив, возникают вследствие стремления частных лиц к обладанию этими
правами; но, однако их воля поставлена в строгие границы, и последствия
ее определены в узких пределах закона. Примерами первого рода могут
служить: принудительное отчуждение недвижимости на общественную пользу
(экспроприация); некоторые редкие случаи дополнительного наказания в
виде специальной конфискации недвижимости; Высочайшее пожалование
недвижимой собственностью; возникновение по закону сервитутов,
поземельных повинностей или права выкупа. Примерами второго рода укажем:
установляемую в некоторых специальных правах общность по имуществу
супругов; раздача крестьянами участков в казенных имениях на праве
бессрочного пользования по регуляционным актам; приобретение ими же в
собственность таких же участков в порядке выкупа; наконец, некоторые
виды привилегий, сохранившихся доныне в 153 ст. Положения 9 июля 1889
года и приобретение по давности владения. Перейдем к рассмотрению
каждого из этих случаев в отдельности.

1) Еще задолго до появления в 1864 году Свода местных узаконений,
экспроприация, т. е. отчуждение частного имущества на государственные
или общественные потребности – подчинено было в Прибалтийских гyбepнияx
общим узаконениям Империи; так что материальным правом считался в этом
отношении Х том Свода законов. Вообще следует заметить, что из всех
отраслей общерусского законодательства всего более привились и
подверглись, можно сказать, туземной рецепции именно те законы, которые
касались общего государственного управления, администрации, охранения
казенного интереса, задач общественной безопасности и благосостояния,
наконец, уголовные законы. Такова была участь института экспроприации.
Если он и существовал раньше, то, во всяком случае, более широкое
развитие ожидало его именно по мере возрастания среди местных интересов
– задач и целей государственного вмешательства. Так, например, 10
февраля 1886 года (Собр. Узак. N 18, ст. 178) был издан особый закон для
случаев отчуждения имущества для надобностей православных церквей,
молитвенных собраний, кладбищ, причтов и школ в Прибалтийских губерниях.
Указанная связь института экспроприации с общими законами Империи,
будучи выражена определенно в 6 п. 868 ст. III т. Св. мec. узак., –
получила уже формальную санкцию в п. XVIII Высоч. утвержд. мнения
Государственного Совета, при издании Положения 9 июля 1889 г. Отсюда
сложилось нынешнее примечание первое к 868 ст. (по прод. 1890. г.),
гласящее, что “вознаграждение собственника имущества, обращаемого по
распоряжению правительства на государственную или общественную почву, в
случаях, не предусмотренных особыми для губерний Лифляндской,
Эстлянд-ской и Курляндской узаконениями, определяется на основании
общих, действующих в Империи, правил о вознаграждении общественном”. Эти
правила содержатся в ст. 575- 593, X т. и ч. Свода законов Импорт.

Приведенным законом косвенно отменяется правило, содержащееся в 8 п. 868
ст. III т. Св. мес. узак., в силу коего: “такому отчужденцо должно
предниествовать полное вознаграждение собственника.” По смыслу такего
правила, ради неприкосновенности частной собственности, государственная
власть стеснена была необходимостью вознаградить владельца раньние
занятия участка; что могло подчас на долгое время затормозить
осуществление общественной пользы. Ныне следует признать, что занятие
предмета экспроприации во время переговоров и обсуждения в
административных инстанциях размера вознаграждения – совершенно зависит
от усмотрения подлежащего ведомства. Ст. 589, и ч. X. т. Св. Зак. прямо
предусматривает тот случай, ,,когда последует окончательное решение, и
из сумм, предназначенных на работы или предприятие, выдаются владельцу
не только деньги, определенные ему за имущество, но сверх того, проценты
за них, по 6 на сто в год, со дня занятия имущества и т. д.”

С точки зрения предмета нашего исследования, существенным
обстоятельством для признания наличности экспроприации, а стало быть, и
перехода вещных прав без записи, в силу “одного лишь закона, – является
вопрос о том: вышел ли уже или нет Именной Высочайший указ, упомянутый в
576 ст. I ч. Х т. Св. Зак., коим должна определиться необходимость
принудительного отчуждения недвижимости. Коль скоро такой указ
состоялся, все дальнейшие вопросы должны быть обсуждаемы уже с точки
зрения принудительного перехода прав. Поэтому, нет основания видеть
разные моменты перехода сих прав в двух случаях – 579 и 589 ст. I ч. X
т. Св. Зав.; не смотря на то, что в первом случай совершается купчая,
вследствие состоявшегося соглашения; а во втором случае – данная, за
отсутствием всякого добровольного соглашения. На самом же деле
соглашение касается одного лишь размера вознаграждения; так как вопрос о
том: продавать или не продавать – вовсе не предоставлен соглашению, а
предрешен указом. Поэтому, даже “купчая” 579 ст. I ч. Х т. Св. Зак. не
подчиняется узаконениям, определяющим порядок отчуждения по
добровольному договору; вследствие чего укрепление такой “купчей” – не
является необходимым обстоятельством перехода вещного права. Как при
этой “купчей”, так и при “данной” – казна приобретает отчужденный
участок со дня вступления в действие Высочайшего указа.*(37)

Обстоятельства, сопровождающие подобную процедуру, обыкновенно придают
факту перехода имущества такую огласку, при которой нет опасности в
некотором отклонены от принципа формальной легитимации крепостных книг.
Относительно этого порядка приобретения было бы, однако, желательно,
чтобы укрепление купчих или данных о принудительно отчужденном
имущества-неукоснительно совершалось по окончании дела; хотя бы не с
целью приобретения казною прав на землю, а ради того, чтобы участки
земли не продолжали впоследствии числиться за прежними собственниками.
Пока это не будет, отнесено к обязательной деятельности администрации,
или не возложено на обязанность собственника, при получении им
вознаграждения, – крепостные отделения будут оставаться в неизвестности
относительно того, какие крепостные отделы должны считаться закрытыми,
или же приобретенными казною, вследствие экспроприации.

2) Конфискация чаще всего поражает движимые вещи, преимущественно в
случае нарушений уставов казенного управления. Несравненно реже этот вид
дополнительного наказания в отношении недвижимого имущества. Таков
случай, предусмотренный 255 статьею Улож. о Наказ, изд. 1885 г., на
основании которой: “за участие в бунте или заговоре против власти
Верховной, или же в государственной измене, сверх определенных виновным
статьями 241 и след. наказаний, в некоторых особенных обстоятельствах и
вследствие особых о том постановлений или распоряжений правительства,
делаемых повсюду или токмо в одной какой-либо части Империи, пред
началом войны, или при внутренних смятениях, или же на случай
возобновления или возбуждения оных, полагается и конфискация всего
родового и благоприобретенного виновных имущества, на основании
установленных в то время для сего подробных правил”. – Очевидно,
отношение такого рода случаев к вопросу о записях – вполне аналогично с
предыдущим изложением экспроприации в мирное время.

3) Пожалованье определяется также общими узаконениями (I ч. III т. Св.
Зак., Уст. о казен. им. Зап. и Прибал. кр., прим. к ст. 2 и I ч. Х т.
Св. Зак. ст. 394 п. 3 и 934 и след. ст.). – О вещных правах, возникающих
из пожалованья, можно говорить только в случае пожалованья поместья на
праве собственности, или же на праве эмфитевтичного владения, наконец, в
виде аренды. Практическое значение может иметь лишь первый вид
пожалованья на праве собственности, как могущий повториться и на будущее
время. Что касается прочих видов содержания (эмфитевтичного и
арендного), то эти виды уже не имеют более отношения к вопросу о
возникновении через помилование; так как эмфитевзис предоставлялся лишь
“частным лицам бывшей польской республики сроком на пятьдесят лет (п. 7
прил. к ст. 2, прим. 3 Уст. – о казен. им. Зап. и Приб. края); а
пожалованье аренд натурою прекращено еще в 1837 году и заменено
пожалованьем арендного дохода, на определенное число лет; каковой вид
аренды вовсе лишены уже свойств вещного права и является одним лишь
обязательственным правом на известную ренту из государственного
казначейства. Поэтому, говоря о пожаловании с точки зрения ипотечного
права, мы можем заняться одним лишь случаем приобретения владения землею
на основании Высочайшей милости. Этот вид приобретения должен быть
подведен, как и другие непосредственные акты законодательной власти, к
числу тех порядков приобретения, в которых запись не играет никакой
роли.

4) Есть случаи возникновения по закону сервитутов, поземельных
повинностей (Reallasten) или права выкупа; в этих случаях ограничение
собственности, в своем возникновении, не связывается с моментом записи
(ст. 1251 и 1262, III т. Св. мес. узак.). ,,Случаи, в которых сервитуты
установляются законом, указаны в настоящем свод на своем месте”- (ст.
1252 того же Свода). Эти случаи весьма немногочисленны и сводятся к
одному лишь законному праву пользования; к некоторым вещным сервитутам,
установленным в пользу известных городов, в виде привилегии; да, кроме
того, существует в губерниях Лифляндской и Курляндской легальный
сервитут пчеловодства (ст. 1176, III т. Св. мес. узак.). Законное право
пользования (ususfnictus legalis) принадлежит “во время
несовершеннолетия детей – в отдельном их имуществе – отцу, а после его
смерти – матери.” (ср. 218, 219 и 277 ст. III т. Св. мес. уз.). Во всех
трех губерниях, кроме района действия Лифляндского городового права и
города Нарвы, ,,в продолжение брачного союза – пользование всем
имуществом жены принадлежит мужу” (ст. 41 и 96, III т. Св. мес. уз.).
Это положение – германского происхождения, как видно “из его
подстатейных источников, а равно из того, что такого легального
сервитута римское право не знало. Пользование после смерти одного из
супругов, в лице пережившего его супруга, является на разных основаниях
и. с некоторыми оттенками в различных местностях; причем это
разнообразие может быть сведено к трем видам законного ‘ пользования:

а) пользование во время вдовьего года – ст. 1765, 1770, 1783, 1789 и
1796, III т. Свода мес. узак.;

б) пользование во время несовершеннолетия детей – ст. 1714, 1772, 1788 и
1791 того же тома;

в) пожизненное пользование, в случае нежелания требовать выдела
наследственной части – ст. 1726, 1727, 1759 и 1763 того же тома и Свода.
– Наконец, в ст. 2518 и 2519 того же Свода-содержится еще один случай
законного пользования родителей ,,в отдельном имущества детей от первого
брака до достижения ими совершеннолетия”, а равно в ,,сумм особо
назначаемой детям от прежнего брака (praecipuura)”. – В этих статьях
отражается воспоминание бывших в римском праве ограничений вторых браков
тем, что родитель, вступавший во второй брак (parens binubus), терял
право собственности во всем имущества, приобретенном во время брака
(lucra nuptialia) – в пользу родившихся от этого брака детей, а за собою
удерживал узуфрукт. Эти более широкие ограничения, в настоящее время,
устранены; но частным их проявлением сохранился лишь институт
“praecipuum” (2516 ст. III т. Св. мес. уз.), в коем установлено для
родителя законное пользование.

Римское право не знало других легальных сервитутов, кроме законного
пользования (ususfractus leg’alis). Дальнейшее расширение этой группы
есть создание статутарного права и особых городовых привилегий. Так,
например, ,,право въезда в казенные леса, присвоено городам: Митаве,
Либаве, Гольдингену, Виндаве, Якобштадту и Гробину”. Оно определяется
особыми, установленными о том правилами. Соответствующие привилегии и
жалованные грамоты указаны в ссылках под ст. 1066. II части Свода мес.
узаконений.

Поземельный повинности (Eeallasten), в возникновении их обязательной
силы для третьих лиц, не зависят от записи, когда они происходят из
закона или обычая (ст. 1308-1310, III т. Св. мес. уз.). Последнему
порядку возникновения должны, по нашему мнению, приравняться к
повинности, которые существовали “с незапамятных времен”; хотя бы
первоначальным порядком возникновения был “договор либо завещание, или
другое одностороннее заявление воли”, требующее само по себе
обязательной записи. Это мнение мы основываем на том, что по ст. 1309,
III т. Св. мес. уз. “ограждение подлежащею властью” дается повинностям,
существующим “с незапамятных времен” – Bcледствиe их ,,бесспорности”,
вовсе не упоминая о записи; между тем как случаи и3и0 ст. того же Свода
противополагаются незапамятным незаконным повинностям посредством слова
“также”. Незапамятным пользованием известною повинностью следует,
признавать такое пользование, о начале и возникновении коего никто не
может сообщить “ни по личным сведениям, ни по преданию от предков” (ст.
703, III т. Св. мес. уз.); причем в Курляндии сто лет считаются
незапамятным промежутком времени (ст. 701 того же Свода). Эти
соображения имеют особенную важность при возникновении споров о вечно
чиншевых отношениях, называемых в III томе поземельным и наследственным
оброком), на основании которых выстраивались целые местечки (напр.
Поланген). Многие недвижимости такого рода не записаны даже вовсе в
крепостные книги и, тем не менее, существующие на них правоотношения
ограждены обычаем, насколько требуют условия местного оборота. Доколи
такие отношения могут быть причислены к незапамятным, суд, по нашему
мнению, всегда поступить правильно, если будет признавать такие вещные
права, независимо от записи. В случай отсутствия других примет,
существенным приемом для признания наличности вечно чиншевых или
наследственно-оброчных отношений может служить разузнавание того, не
состоит ли земельный участок в общей черте угодий или местечка, жители
коих признаются вообще вечными чиновниками или наследственно-оброчными
поселенцами.*(38)

Законные поземельные повинности являются в особенности в виде
“общественных повинностей” ст. 1321 и 1322, III т. Св. мес. уз.;
вследствие чего полное с ними ознакомление уже выходить за пределы
гражданского права и относится к государственному управлению. Ныне же
существующие повинности указаны частью Своде законов Империи, частью в
местных крестьянских положениях, частью же в особых местных
административных правилах.

Право выкупа – установляется или законом, или договором, или
односторонним изъявлением воли, т. е. – завещанием; причем законное
право выкупа не нуждается в записи для того, чтобы получить обязательную
силу для посторонних лиц, приобретающих имение.*(39)

Законные виды права выкупа сохранились в Прибалтийском край в довольно
большом разнообразии и имеют в своем основании одну общую цель:
сохранить богатство за родом -для поддержания его знатности и блеска; за
сословием – для поддержания его замкнутости; наконец, удержать или
возвратить воедино раздробленные части владения – для противодействия
ослабление начала собственности (ст. 1655, III т. Св. М. Уз.). На этих
основаниях, законное право выкупа встречается в следующих видах:

а) в губерниях Лифляндской и Эстляндской, а равно в городах: Нарве,
Митаве, Бауске, Фридрихштадте и Виндаве допускается наследственный выкуп
недвижимости – родственниками продавца – в течение срочного года (ст.
1648, 1654 и след. III т. Св. мес. уз.);

б) во всех трех губерниях, в условиях ближе определенных статьями 876 и
877, II ч. Св. мес. уз. – коренным местным дворянам присвоено право
выкупа относительно дворянских вотчин, отчужденных некоренному местному
дворянину (ст. 1674, III т. Св. мес. уз.);

в) в городах Лифляндской губ., а равно в городах: Ревеле, Митаве,
Годьдингене, Бауске, Виндаве, Фридрихштадте и Пильтене – местные
граждане имеют право выкупать городские недвижимости, отчужденные лицам
посторонним; – в тех же Курляндских городах существует ,,соседское
право”, (т. е, принадлежащее сосуду отчуждаемой собственности), на
преимущественную покупку и на выкуп этой недвижимости (ст. 1675 и 1678,
III т. Св. М. Уз.);

г) во всех городах Прибалтийских губерний, “при отчуждении строения,
возведенного на чужой земле, собственнику сей последней принадлежит
право выкупа” (ст. 1676, III т. Св. мес. уз.). Затем такое же право
принадлежит собственнику дворянской вотчины на острове ” Эзель, когда от
нее отделен крестьянский участок (ст. 884, III т. Св. М. Уз.).*(40)

Законное право преимущественной покупки принадлежит: в Эстляндской
губернии – собственнику дворянской вотчины, относительно перепродажи
отделенного из вотчины крестьянского участка; – собственнику земли,
отданной в постоянное оброчное содержание, в случай желания оброчного
содержателя продать свое право; и наконец – совладельцам, в случае
желания одного из них – продать свою долю постороннему лицу (ст. 884,
939,1327 и 1677, III т. Св. мес. уз.). Следуют затем те виды
возникновения вещных прав, независимых от записи, в которых основанием
служит закон; но право приобретается, однако, вследствие желания
частного лица и соответствующих этой цели – его действий.

5) Общность супругов по имуществу существует по Лифляндскому городскому
праву, для Лифляндского духовенства и в городе Нарва (ст. 67, 79 и 109,
т. III Св. мес. уз.); она выражается в том, что ,,через
брак”установляется между супругами общность имущества. “Брак
установляет” общность имущества; стало быть, вытекающие отсюда
последствия, также – в отношении недвижимого имения, возникают помимо
записи. Однако закон ныне обязывает вносить соответствующую запись для
огласки брачного состояния владельцев и влияния этого состояния на
данное имение; при этом – “указывается, входит ли недвижимость в состав
общности или составляет отдельное имущество собственника” (ст. 20, п. и,
Врем. Прав. о пор. произв. кр. д.)*(41) здесь не место вдаваться в
подробности тех последствий, которыми отличается брачное право по
имуществу в Лифляндском городском праве с одной стороны и в прочих
городских u земских правах – с другой. В новейшем сочинении Дерптского
профессора Эрдмана можно найти исследование и критику этой общности,
которая, несмотря на ее название, сильно отличается от материального
совладения, при котором жена участвовала бы в общем владении не только
своим, но и мужниным имуществом, как это последовательно проведено в
саксонском прав. Здесь ничего подобного нет. Совместного согласия обоих
супругов для отчуждения и вещного отягощения недвижимости – требуется
только в отношении “тех недвижимостей, которые по крепостным книгам,
числятся за женою, или в продолжение брачного союза куплены обоими
супругами вместе” (ст. 83, III т. Св. мес. уз.). Рассматривая в этом
вопросе только сторону, интересующую ипотечное право, мы отметим лишь то
обстоятельство, что обязательность для жены выражать сообща с мужем
согласия на отчуждение, несмотря на то, что общность имущества не видна
из крепостных книг, – касается в особенности недвижимости, записанной
исключительно на имя жены; ибо приобретаемые на праве совладения
имущества, – записываются на имя обоих; кроме того, они упоминаются
совершенно в отдельности и как бы противополагаются записанным на имя
жены. Эрдман (_ 84, п. 4)-признает этот вопрос спорным, но склоняется,
однако, согласно дореформенной судебной практика, на сторону того
имения, что “недвижимости специально значащиеся по книгам за женою, не
составляют ее отдельного имущества (Sondergut), но входят в общую
брачную массу”.

Ограничение самостоятельных распоряжений мужа по общему имуществу
касаются не одного лишь права отчуждения. Муж нуждается тоже в согласии
жены для корроборации арендного договора (по 4045 ст. III т. Св. М.
Уз.); между тем как он вправе заключать арендный договор, не
укрепленный. Далее, требуется согласно обоих супругов тоже для
обременения общего имения вещными повинностями.

6) Мы указывали: неоднократно на то обстоятельство, что государственные
имущества большею частью не числятся вовсе в крепостных книгах, и что
это явление повторяется как у нас, так и в прусском праве. Независимо от
того, в пределах казенных имений установлены весьма разнообразные вещные
права, которые вовсе минуют всякую запись в крепостных установлениях,
основываясь на особых узаконениях. Здесь именно место упомянуть об этих
правах. Прежде всего, укажем бессрочное пользование крестьянскими
участками по регуляционным актам. Положение крестьян в этом отношении
было определено в подробности Законом 10 марта 1869 года: “об
административном и поземельном устройстве крестьян, водворенных в
казенных имениях Прибалтийских губерний”, который вошел в приложение к
ст. 7 (примеч.) Устава объ управл. казен. нм’вниями в Запад, п Приб.
губер. (ч. I, т. YIII, Св. Зак. изд.и876 г.). Согласно этим правилам,
“крестьяне, водворенные в казенных имениях Прибалтийских губерний,
сохраняли в постоянном своем пользовании и могли, по желанию своему,
приобретать в собственность – предоставленные им земельные участки, в
границах, определенных комиссиею для регулирования казенных имений” (ст.
и указ. правил). Это право сопряжено было для владельца участка с
платежом определенного по раскладке оброка. Каждому крестьянину
выдавался на постоянное пользование его участком особый документ,
именуемый регуляционным актом; в котором указывались границы и
пространство участка и размер оброка (ст. 10 тех же правил). Крестьяне,
в случай их желания выкупить свои участки, представляли в Управление
Государственных Имуществ Прибалт. губ. свои регуляционные акты и могли
получать взамен установленным порядком совершенные купчие крепости на
выкупленные участки (ст. 17 тех же правил). В настоящее же время
операция выкупа вступила в новый, ускоренный фазис, с изданием Закона 12
июня 1886 года “о преобразовании оброчной подати бывших государственных
крестьян в выкупные платежи”. – По этому закону “взимаемая с
государственных крестьян государственная оброчная подать
преобразовывается с и Января и887 года, в выкупные платежи” (ст. и). –
“Суммы выкупных платежей установляются, в законодательном порядке, для
каждой губернии в неизменном размере на весь срок выкупа. Взимание их
прекращается окончательно с и Января и93и года (ст. 2). “В Лифляндской,
Эстляндской и Курдяндской губерниях, назначенная на каждую губернию
сумма выкупных платежей разверстывается комиссиею регулирования между
отдельными участками крестьян на тех же основаниях, на каких
распределены назначенные по Высочайшему повелению 10 марта 1869 года
суммы поземельного с них оброка” (ст. 12). “Выкупные платежи могут быть
совсем погашены посредством взноса владельцами подворных участков в
местное казначейство, сверх годового оклада, всего соответствующего этим
платежам капитала”. – При этом, капитал “определяется помножением этих
платежей на двадцать” (ст. 14 и 15). – На основании этого закона ныне
выдаются уже не регуляционные, а выкупные акты, по которым и переходить
к приобретателям право собственности со дня утверждения и выдачи такого
акта из Управления Государственных имуществ, т. е. независимо от всякого
внесения в крепостные книги; причем корроборация этих актов зависит от
воли самих крестьян собственников. С нынешнего года стали поступать
такие выкупные акты в крепостные отделения; при этом для их корроборации
приходится, очевидно, открывать новые крепостные отделы. Это
обстоятельство не вызывает, однако, никаких сомнений; так как эти акты,
содержать в себе все данные, необходимые для гарантии тождества
новооткрываемых крепостных отделов. При этом нет даже необходимости
ставить открытие таких отделов в зависимость от предварительного
отведения крепостного отдела для всего казенного имения; так как
возникновение вещных прав на эти подворные участки не имеет характера
производного, а коренится непосредственно в законе.

7) Есть еще один вид прав, которым присваивается значение вещных прав
помимо записи, и который напоминают привилегии французского права.
Согласно Положению 9 июля 1889 года, “сумма, вырученная от продажи
имения, во всяком случае, представляется в местный окружный суд,
независимо от того, достаточна или недостаточна она на удовлетворение
всех взысканий”.*(42) Затем, из представленной суммы, по определению
окружного суда, уплачиваются немедленно никоторые взыскания,
предшествующие в старшинстве удовлетворения даже публичным ипотекам.
Таковыми являются;

а) издержки по взысканию;

б) церковные, казенные и общественные недоимки за три года до внесения
отметки об обращении взыскания (ст. 110);

в) издержки, произведенные по проданной недвижимости – администрацией в
видах общественной безопасности;

г) платежи за произведенные работы и труды, понесенные по улравлению сим
имуществом, за год до производства торга.

Затем, после записанных ипотек – удовлетворяются с преимуществом перед
прочими кредиторами, хотя бы и не записанные требования детей, жены и
подопечных, когда эти требования возникают из управления должника
имуществом этих лиц. Таким образом, в этой статье (153 ст.) – мы
встречаем как бы особый конкурс (однако без производства о
несостоятельности). При этом права кредиторов по закладным вытесняются
лишь такими требованиями, которые в большинстве случаев не окажутся на
столько значительных размеров, чтобы представлять серьезные опасения с
точки зрения кредита. Наконец, относительно процентов по внесенным
закладным, установлено (ст. 153 – прим.), что, при своевременном о них
заявлении, таковые удовлетворяются за три последние года, наравне с
капиталом закладной.

8) Наконец, не можем не упомянуть о давности владения, как о средстве
приобретения права собственности. Учение о приобретательной давности по
балтийскому Своду – основано на римских началах, к которым мы и
отсылаем; указав вместе с тем на относящуюся сюда ст. 855, III т. Св.
мест. узак., из которой видно, что силою давности приобретаются права,
получающие свойство вещное-раньше их внесения в крепостные книги; при
чем приобретатель только понуждается к обязательному внесению этих прав.

Мы пересмотрели все виды прав, которые не установляются впервые через
крепостную книгу, а лишь могут быть через запись обеспечены ст. 3. Врем.
прав.). Теперь перейдем к тем правам, для которых вещный характер и
обязательность для третьих лиц установляется только со дня внесения в
крепостные книги. Это именно те права, которые основаны на договоре, на
одностороннем заявлении воли (завещании), а также на судебном решении.
Ст. 3004 III т. Св. мес. уз. гласит, “что корроборация непременно нужна
во всех тех случаях, когда сделкою приобретаются вещные права на
недвижимости.” Вторая часть той же статьи допускала исключение для
залогового права; но это исключение устранено судебной реформой;

таким образом, сила этой статьи ныне уже безусловна. При таком общем
начале следует признать, что акты и договоры, являющиеся по
общегерманскому н римскому праву средством приобретения прав, не теряя
своей силы, сохраняюсь ее лишь в виде потенциальном, т. е. дают
основание (titulus) могущее быть, посредством укрепления, превращенным в
средство приобретения права вещного. Громадное большинство вещных прав
относится именно’ к этому разряду. Перед тем, как продолжить наше
изложение, следует указать, вообще те виды прав в отдельности, о которых
повторяются в разных местах свода те же начала, изложенные в 3004 ст. –
Сюда относятся:

а) право собственности, в случай производного его приобретения (ст. 809
– 813, 818 и прим. к 3878 ст. III т. Св. мес. уз.);

б) разделенная собственность, возникающая при частном распоряжении (ст.
944);

в) сервитуты, когда они установляются “приговором суда о раздали или
распоряжениями частных лиц, выраженными в договоре или в завещании” (ст.
1251, 1262-1264);

г) поземельная повинность, когда она _установлена договором либо
завещанием или другим односторонним изъявлением воли (ст. 1310);.
отчуждение оброчного права – действительно тоже лишь со дня внесения в
крепостные книги (ст. 1328);

д) ипотечный залог, со дня судебной реформы установляемый исключительно
через внесение в крепостные книги (ст. 1569 – по прод.);

е) заставное владение учреждается и передается лишь на основании особого
акта, внесение коего в крепостные книги – обязательно (ст. 1503, 1523 и
1555);

ж) право выкупа, основанное на договоре или на одностороннем изъявлении
воли (ст. 1617 и 3926); тоже для права преимущественной покупки,
основанного на договоре (ст. 3933);

з) фамильный фидеикоммис, (ст. 2339), а так же родовой (дворянский)
фидеикоммис (ст. 2539 и 2540);

i) договор о назначении наследника (ст. 2487) и родонаследственный
договор (ст. 2503);

и) раздел наследства, в котором имеется недвижимость (ст. 2735);*(43)

ж) аренда, когда требуется придать ей обязательную для третьих лиц ему
(ст. 4126);

л) наследственная аренда (эмфитевзис) – признается только в случае
внесения в крепостные книги; поэтому, в случае его не внесения, эмфитзис
не приобретает даже договорного вида, как это бывает с простой арендой;
он в таком случае – почитается вовсе не существующим (ст. 4131 – 4133);

м) товарищество (полное и на вкладах) – имеет влияние на недвижимую
собственность товарищей лишь со дня внесения в книги (ст. 4286 с примеч.
и ст. 4296);

н) брачные деговоры, коими дозволяется определять всякие, по усмотрению,
условия о правах супругов по имуществу, могут иметь силу и значение для
третьих лиц только со дня их внесения в крепостные книги (ст. 38 и 94).

Одиннадцатая лекция

(Прочтенная 2 июня 1891 года)

_ 44. Материальное содержание “отметок”. – Шесть видов, перечисленных в
законе. – Положительные признаки для определения “отметки”. – Пассивная
заинтересованность, как признак постоянный. – Принудительность, как
признак непостоянный, – Запрещение и старшинство. – Отметка о
несостоятельности и обращение взыскания. – Юридические последствия
несостоятельности в связи с записью. – Отметки судебные и
административные, ограждающие старшинство. – Смешанный характер отметки
о споре против собственности. – Критический разбор исключения отметок из
крепостного журнала. – Таблица изображающая юридическую природу записей

_ 44. Покончив с изложением тех материальных прав, которые составляют
содержание статей крепостного реестра, нам следует перейти к
ознакомлению с существующими видами отметок. Руководящее значение имеет,
по этому вопросу, вторая часть 15 ст. Временных правил, в которой
указываются шесть видов отметок. Перед тем, как рассмотреть в
отдельности эти виды, следует установить ту главную идею, которая лежит
в основании всех отметок. С внешней стороны, мы определили отметку, как
понятие отрицательное, противополагая этот вид записей – статьям:
отметка, с этой точки зрения, есть тот вид записей, который не проходил?
через крепостной журнал, не приобщается к крепостной книги и не создает
укреплением. Но этого мало. Пора остановиться, и для этого понятая, на
признаках положительных. Таковым будет нам служить понятие
пассивно-заинтересованного, которое пояснено было выше. Дело в том, что
существование отметок ради пассивно-заинтересованных лиц именно
соответствует их отрицательным свойствам, т. е. отсутствие в них
укрепленных вещных прав; в силу чего, претензия защищаемого лица не
облекается в форму активного права, и сила ее не идет дальние
пассивного, хотя в этом виде вполне защищенного состояния. Статьи
существуют для активных прав, которые только и могут быть предметом
укрепления, отметки же охраняют права, пассивно выражающиеся. Вот –
главный признак для положительного определения отметок. С этой точки
зрения, “все, что могло бы быть внесено в виде статьи, – впредь до
устранения препятствий, делающих окончательное укрепление невозможным, –
записывается в вид отметки” (п. 6 ст. 15 Врем. правил). Таким образом,
разнообразие отметок почти ничем не ограничено; было бы только
,,согласие собственника недвижимости”. Не смотря на эту оговорку, будет,
однако, справедливо сказать, что большею частью отметки отличаются
характером принудительным, как это видно из обозрения п. 1 – 5 той же
статьи. Это не значит, что принудительность нe встречается вне области
отметок. Напротив, в статьях – это начало играет значительную роль,
напр. в принудительном залоге (ст. 2 Положения, лит. Б – “о некот.
измен. в зак. об ипотеках”), который достигается общим порядком
укрепления, хотя без ,,согласия лица, против коего укрепление
направлено” (ст. 43 Врем. Прав.); при этом, в качестве “подлинного
акта”, к Kрепостной книге приобщается исполнительный лист, выданный с
этой целью из суда на основании 40 ст. Вр. прав.*(44) Если рассмотреть
отметки с точки зрения их последствий, то окажутся два вида этих
последствий, впрочем, существующие не всегда одновременно. Применительно
к началам, уже изложенным нами выше, отметка иногда сводится к
запрещению, т. е. поражает личную способность владельца, в отношении
права распоряжаться имуществом. В других же случаях, последствие
внесенной отметки имеет характер более цепкий и неразрывно следует за
имением в других руках; вследствие чего, существование этого рода
последствий – не препятствует распоряжениям владельца в отношении
отчуждения своего имущества; ибо цель этих отметок не в запрещении, а в
охранении старшинства.

Это различие настолько существенно и глубоко, что оно проходит всюду
через все отметки, как добровольные, так и принудительные. Например, в
добровольных отметках довольно часто установляется запрещение с согласия
собственника, применительно к 959 ст. III т. Св. мес. узак. Тем более
предоставляется частному соглашению отметить заранее старшинство
какой-либо будущей закладной. Оба вида добровольных отметок встречаются
на практике главным образом по требованиям кредитных ипотечных обществ
(например, Курляндского кредитного общества); эти учреждения, на
основании их уставов, должны оберегать себя подобными гарантиями в тех
случаях, когда определение их дирекций (или правлений) о разрешении
ссуды не может быть, почему-либо, немедленно осуществлено; вследствие
чего состояние имения могло бы измениться в тот промежуток времени, пока
закладная не совершится окончательно. Нет основания отказывать в
занесении таких отметок, коль скоро будущая закладная настолько
определена, что ее тождество не может в будущем возбуждать сомнения;

например, – должна быть указана ее сумма и то определение правления
банка, коим будущая сделка разрешена, под условием старшинства.

Если, оставив уже добровольные отметки, составляющие меньшинство, мы
обратимся к принудительным, перечисленным в пунктах 1-5 статьи 15 Врем.
Правил; то мы в них также найдем те два вида действия, о которых мы
говорили. Но здесь вопрос несколько сложнее; потому что некоторые
отметки создают только запрещение; другие ограждают старшинство будущих
залогов или обременений; причем есть среди них такие отметки, которые
создают и те и другие последствия. Рассмотрим эти случаи в отдельности:

1) Запрещение в чистом его виде создается отметками, упомянутыми в п.п.
1 и 2 ст. 15 Врем. Правил; причем это запрещение, безусловно
“препятствует укреплению всяких, добровольно установленных собственником
недвижимости, прав на оную” (ст. 16 тех же правил). Эти два пункта
обнимают случаи ,,объявления собственника недвижимости несостоятельным
должником” и “обращение взыскания на недвижимое имущество”;

вследствие чего отметка первого вида вносится в реестр на основании
сообщения Окружного суда (ст. 3 Врем. Прав. о произв. дел о несостоят.,
прил. к ст. 162 Положения); а второй вид отметки-на основании сообщения
судебного пристава, исполняющего судебное pешениe о денежном взыскании,
обращенном на недвижимое имущество (ст. 110 Положения).-Отметка о
несостоятельности создает более общее запрещение, нежели отметка о
денежном взыскании, обращенном на недвижимое имущество; так как первая
отметка “препятствует укреплению всяких прав, каким бы образом они не
были установлены” (добровольно или понудительно); между тем так вторая
отметка препятствует только добровольной продажа, вовсе не преграждая
пути к судебным торгам, предвестницей коих она служит.*(45) Здесь
нелишне задаться вопросом: если отметка о несостоятельности имеет такое
абсолютное действие, то какое значение имеет в Прибалтийском крае
открытие несостоятельности до внесения этой отметки? – В III т. Св. мес.
узак, (“по прод. 1890 г.) – сохранена, с распространением на весь край,
ст. 1572, гласящая, что: “внесение закладных прав в крепостные книги не
допускается все то время, когда обсуживается вопрос о состоятельности
должника, и тег еще менее, тогда уже открылся над его имуществом
формальный конкурс”. – IIpи виде одной этой статьи, можно было бы
полагать, что не только открытие несостоятельности, без всякой отметки в
крепостном реестре, но даже простая подача в суд просьбы о признании
несостоятельности – препятствует распоряжению собственника своим
имуществом; коль скоро суд не отверг поданной кредитором просьбы и завел
дело по этой просьбе. – Между тем из 6 ст. Врем. Прав. о произв. дел о
несостоятельности (прил. к ст. 162 Положения) – видно, что “распоряжения
имуществом, входящим в состав конкурсной массы, совершенные должником по
заявлению подлежащему суду просьбы о объявлена его несостоятельным” –
еще не считаются абсолютно ничтожными; так как их ничтожность признается
“лишь в отношении конкурсных кредиторов”. Таким образом, если эти
кредиторы не предъявят куда следует ходатайства о признании этих
распоряжений недействительными, то такие действия сами по себе
действительны. А раз они действительны, то следует считать такую сделку
способною учинять переход вещных прав и, вследствие сего, подлежащею
укреплению на общем основании. Таким образом, мы полагаем, что начальник
крепостного отделения, даже зная о том, что в суде обсуждается вопрос о
несостоятельности или даже открыть конкурс по делам записанного
собственника; тем не менее, – не только вправе, но даже обязан укреплять
его купчие или закладные, коль скоро отметка не внесена в крепостной
реестр. Если конкурс уже открыт, то потерпевшие кредиторы будут вправе
предъявить против сделки иск вещный; если же конкурс еще не открыт, то
им присвоен иск личный. Ибо, допустив, что такое укрепление, если еще не
объявлена несостоятельность, передает приобретателю вещные права; мы
должны отсюда заключить, что потерпевшие от этой сделки кредиторы могут
уже защищаться не иначе, как личным иском к одному несостоятельному.
Вещный же иск дает возможность действовать и против приобретателя,
который вправе, однако, возражать, ссылаясь на свою добросовестность.
Впрочем, наше толкование совершенно сходятся с мотивами к ст. 3 тех же
правил о несостоятельности,*(46) из коих видно, что Государственный
Совет при обсуждении этой статьи имел именно в виду: “что по действующим
в Прибалтийских губерниях правилам о наложении запрещений на недвижимые
имения, запрещена эти, для действительности своей, должны быть внесены в
публичный книги”. Наконец, нельзя не обратить внимания и на тот
последний довод, что если бы открыто конкурса имело силу запрещения
независимо от отметки в реестр, то такое правило явно противоречило бы
959 ст. III т. Св. мес. уз., в которой, между прочим, и “судом
определенное запрещение – действительно для посторонних лиц лишь тогда,
когда оно внесено в надлежащие публичные книги”.*(47) А раз неотмеченное
запрещение создает, до времени отметки, одно только личное препятствие
для несостоятельного, а третьих лиц само по себе не обязывает, то, по
применен!” вышеизложенных оснований легального вмешательства вотчинных
установлений – следует допустить, что в этом личном ограничении,
лишенном вещного характера, отсутствует достаточное основание к тому,
чтобы крепостное отделение отказывало в укреплении представленных
несостоятельным сделок.

2) Отметки, ограждающие старшинство будущих залогов и обременении,
преследуют цель постороннюю всякому стеснению возможности отчуждать
имениe; для оберегаемых ими интересов вовсе безразлично, в чьих руках
находится имение; так как права, ради старшинства коих вносятся эти
отметки, уже обеспечены тем, что они неразрывно связаны с имением и
следуют за ним, в чьих бы руках имениe ни находилось.*(48)

Роль охранения старшинства вещного права присуща в особенности отметкам,
вносимым:

а) ,,вследствие судебного определения об обеспечении исков (п. 3 ст. 15
Врем. Прав. о пор. произ. креп. дел) и

б) Bcледствиe “требований административных мест и лиц, коим закон
присвоил свойство бесспорных, впредь до замены сих отметок статьями (п.
4 той же статьи).*(49)

Так, не подлежит сомнению, что для всех видов вещных прав, служащих
предметом процесса, смысл обеспечения иска и внесения о том отметки в
реестр состоит в стремлении выиграть время, оберечь еще не выяснившиеся
из тяжбы право против разрушающего влияния времени и запоздания его
укрепления.

Таким образом, можно сказать, что если в 15 ст. Врем. Правил – отметки в
пунктах 1 и 2 создают запрещение и служат препятствием к отчуждению; то
с другой стороны, отметки пунктов 3 и 4 служат другой цели, оберегая
старшинство еще не укрепленных прав. Иначе говоря, эта последняя группа
отметок играет служебную роль к имеющим возникнуть из процесса или из
административных начетов и взысканий правам, каковые права должны
установиться: или в виде права собственности (п. 2а в конце ст. 20 Врем.
Прав.); или в виде обременения (сервитутов, вотчинных повинностей и т.
п.), (п. 6. ст. 21 тех же правил); пли, наконец, в виде закладных прав
(п. 1, 6 в ст. 22 тех же правил). – Все три вида прав могут быть
оберегаемы отметкой пункта 3-го, т. е. ,,судебным определением об
обеспечении исков; тогда как отметка пункта 4-го, по “требованиям
административных мест и лиц” – едва ли мыслима с другою целью, как ради
,,установления закладных прав”. Отсюда возникает одно, полезное для
делопроизводства, сведение, а именно: отметки, касающаяся обеспечения
спорного права собственности, или спорного обременения права
собственности – могут возникнуть не иначе, как в порядке 110 ст.
Положения, т. е. на основании сообщения судебного пристава. С этой
стороны существует полное сходство порядка возникновения отметок,
предусмотренных в пунктах 2 и 3 той же статьи. Напротив, отметки
создающие обеспечение закладных прав могут возникнуть по бумагам
двоякого рода: если он требуются по 3-му пункту, в виде обеспечения иска
о денежном требовании, то таковые, как и предыдущие, создаются из
сообщения судебного пристава. Если же отметка, оберегающая закладные
права, вызвана требованием администрации, то она непосредственно
извлекается из сообщения подлежащего “административного места или лица”.
Из трех видов отметок, обеспечивающих старшинство, в случае спора: а) о
праве собственности; б) об обременениях собственности и в) о закладных
правах, первый вид имеет двоякое значение и действиe; он создает не одно
только старшинство заявленного спора о праве собственности; но вместе с
тем, такой вид отметки влечет за собою силу запрещения, (подобно отметки
пункта 2 ст. 15 Врем. правил), – тем, что он “препятствует укреплению
всяких, добровольно установленных собственником недвижимости, прав на
оную”.*(50) Эта последняя функция отметки ,,по спору о праве
собственности” так рельефна, что закон (ст. 16 Врем. Прав.), только о
ней и упоминает; как будто не относя эту отметку к тем, которые охраняют
старшинство. Но это молчание закона нас не должно смущать. Bсе отметки,
возникающие из “судебного определения об обеспечении исков”, – прежде
всего имеют одну общую натуру, которая связывает их с идеею охранения
старшинства. А затем одна из них (т. е. отметка “по спору о праве
собственности”) – имеет, сверх того, и свойство запрещения. Такое
понимание, угадывающее в тексте закона недосказанное, по нашему мнению,
основано на внутренней логике этого закона.

Изложенное до сих пор учение об укреплении статей и внесении отметок
составляет цельную и неразрывно связанную систему, логические свойства
которой будут наиболее понятны, если изобразить их в нижеследующей
таблице. Однако для устранения всякого сомнения в правильности этой
схемы, следует еще разобрать одно возможное возражение. Мы понимаем
укрепление в тесном смысле, как дейcтвиe, исключительно наполняющее
собою крепостной журнал и крепостную книгу и преобладающим образом
составляющее содержание крепостного реестра, в виде крепостных статей.
Понятию укрепления мы противоположили внесение в крепостной реестр
простых отметок, для которых закрыть доступ в крепостную книгу и в
крепостной журнал. На этой системе основана была, до сих пор, практика
нашего крепостного отделения, в котором требования о внесении отметок
никогда не проходят через журнал. Некоторое coмнение в правильности
этого последнего правила вытекает, однако, из 62 ст. Врем. Правил, на
основании которой “внесение отметок удостоверяется выдачею копий с
определений начальника крепостного отделения'” каковые, по ст. 52 и 56,
“вносятся в крепостной журнал”. Стало быть, не следовало ли бы вносить в
крепостной журнал также требования об отметках? Проварим еще раз,
насколько надежна та аргументация, на которой система основывается. Не
может подлежать сомнению, что на основании отметок не могут выдаваться
никакие крепостные акты, и что соответствующие им бумаги, или “отношения
судебного или другого правительственного места или должностного лица –
приобщаются к крепостному делу о подлежащей недвижимости” (ст. 58 Вр.
Прав.).*(51) Не соглашаться с изложенной системой можно, кажется, только
в одном пункте. Мы истолковали ст. 47 Врем. Правил в том смысле, что “в
крепостной журнал требования вносятся только для укрепления”. Но
предположим, наоборот, такое рассуждение: “каждое требование о
производстве укрепления вносится непременно в крепостной журнал; но сюда
же вносятся и другие требования, не касающиеся производства укрепления,
но дающие отметки”. Этого закон не говорит, но и не отрицает. Такое
толкование имело бы за себя кое-какие удобства; например, оно устранило
бы всякое сомнение в правильном употреблении слова “запись” в ст. 23-25
Врем. правил; оно дало бы в журнале общее мерило старшинства для всех
заявлений; -чего теперь мы, бесспорно, не имеем; наконец оно вполне
соответствовало бы 62 ст. Врем. Правил. Но для того, чтобы допустить
такое толкование, мы неизбежно должны примириться с тем предположением,
что “крепостной” журнал не есть по своему содержанию крепостной, а
просто настольный журнал, открытый для крепостных и некрепостных
заявлений. Это соображение, по нашему мнению, неотразимо существенно;
ибо укрепление есть настолько преобладающая функция, что для нее должна
существовать особая книга, совмещающая в себе все укрепления. В этом,
несомненно, состоит идее крепостного журнала, и трудно допустить такой
порядок мыслей, при котором должно быть признано, что в крепостном
отдалении нет крепостного журнала, а существует только “настольный”
журнал, ошибочно названный крепостным, для всякого рода поступлений.
ибо, если рассуждать с математической точностью, то другого исхода нет.
Или этот журнал есть крепостной; тогда в нем нет места для отметок. Или
в нем записываются все поступления; тогда это не есть “крепостной
журнал”. По этим соображениям, указанные возражения против нашей системы
кажутся нам мало убедительными. Сюда присоединяются еще некоторые доводы
о внутреннем содержании идеи укрепления, о которых будет речь впереди (_
50).

——————————————————————————————————————————————————————————————————

|Род |Вид |Объем того и другого понятия |Цель |Порядок|

| | | | |возник-|

| | | | |новения|

|——————|——————|——————————————————————————————|—————————————|———————|

|Записи|Статьи|Укрепляют установление прав|Существуют |Из |

|крепос| |(возникающих только из|для |подлин-|

|т-ного| |записи); |активно-уполн|ных |

|реестр| |1) по договору, завещанию или|омоченных |актов, |

|а | |судебному решению:| |через |

| | |собственность (полная или| |укрепле|

| | |раздельная), сервитуты и| |-ние по|

| | |повинности (добровольные и| |крепост|

| | |судом установленные), выкуп| |-ному |

| | |(добровольный), застав, залог,| |журналу|

| | |фидеикоммис (наследственный и| |, с|

| | |родовой), аренда (срочная и| |приоб-щ|

| | |наследственная), раздел,| |ением |

| | |товарищество и брачный договор| |акта к|

| | |(относительно недвижимостей). | |крепост|

| | | | |-ной |

| | | | |книге |

|——————|——————|——————————————————————————————|—————————————|———————|

| | |Укрепляют обеспечение прав,| | |

| | |(возникших независимо от| | |

| | |записи) | | |

| | |2) из естественных событий:| | |

| | |приращение, наследство; | | |

| | |3) по закону: экспроприация,| | |

| | |конфискация пожалованье,| | |

| | |законные сервитуты, повинности| | |

| | |или выкуп, общность супругов| | |

| | |по имуществу, права в казенных| | |

| | |имениях, привилегия,| | |

| | |приобретательная давность | | |

|——————|——————|——————————————————————————————|—————————————|———————|

| |Отметк|Запрещение |Для пассивно-|Из |

| |и |а) отметка о|заинтересован|одних |

| | |несостоятельности, |ных |сообще-|

| | |б) ” об обращ. ден. взыск. на| |ний, |

| | |недв. | |без |

| | |в) ” о добровольном запрещении| |крепост|

| | | | |-ного |

| | | | |журнала|

| | | | |и вне|

| | | | |крепост|

| | | | |-ной |

| | | | |книги |

|——————|——————|——————————————————————————————|—————————————|———————|

| | |г) отметка о суд. обесп. спора|Охранение | |

| | |собств. |старшинства | |

|——————|——————|——————————————————————————————|—————————————|———————|

| | |д) отметка о суд. обесп. спора| | |

| | |об огр. собств. | | |

| | |ж) ” об адм. обесп. залог.| | |

| | |прав, | | |

| | |з) ” о подан. Жал. на отказ в| | |

| | |укрепл. | | |

| | |и) ” охраняющ. старшинство,| | |

| | |уступленное будущей статье | | |

——————————————————————————————————————————————————————————————————

_ 45. Распределение записей по частям и графам крепостного реестра.
Сравнение крепостного реестра с прусским грундбухом. – Идея прилива и
отлива. – Особенность второй части: разделение статей и отметок. –
Особая графа для запрещений. – Двойная запись фидеикоммиса

_ 45. Распределение записей по частям и графам крепостного реестра
указано в статьях 17-22 Врем. Правил о пор. Произв. Креп. Дел. Общее
деление крепостного реестра, согласованное с ст. 29 Высоч. Утв. Мнения
Гос. Сов. От 19 мая 1881 года, очевидно ведет свое происхождение из
прусского грундбуха по формуляру 1872 года (стр. 33). Разница состоит
главным образом в том, что отдел прусского грундбуха состоит из
заглавного листа и трех частей’ а наш крепостной отдел – из заглавия и
четырех частей. Иначе говоря, то, что в прусском грундбухе совмещено в
одном лишь подробнейшем заглавном листе, (т. е. наименование, место
нахождения, состав и пространство недвижимости, ее принадлежности,
приращения и отделяемые из нее участки); все это разделяется в
Прибалтийском крепостном реестре между заглавным листом, в котором
значатся наименование и местонахождение недвижимости, – ?? первою
частью, в которой означается все прочее. Затем, можно сказать, что II,
III и IV часть нашего крепостного отдела почти совершенно соответствуют
частям I, II и III прусского крепостного отдела.*(52)

В каждой части крепостного отдела имеются по две графы, или более того,
С этим связывается постоянно одна общая мысль: выразить относительно
каждого элемента данной части – прилив и отлив т. е. явление
положительное и отрицательное. В наиболее простом виде выражается эта
мысль в I-1 и в IV-й части. Так, например, в I-й части 1-я графа
изображает составные части имения и присоединяемые к нему участки и
принадлежности; а 2-я графа содержит участки, отделяемые от
недвижимости. Между тем, в IV-й части, 1 -я и 2-я графа содержат
закладные, в противоположность графам 4-й и 5-й, в которых выставляются
погашения ( частичные или полные) по тем же закладным.

Более осложняется эта мысль в III-й части, где во 2-й графе пишутся не
одни уничтожения обременений первой графы, но также и перемены; т. е.
такие записи, которые в свою очередь представляют понятие положительное,
способное также вызвать погашения и уничтожения; вследствие чего уже в
пределах той же 2-1 графы являются положительные и отрицательные записи,
с одной стороны создающие, с другой стороны уничтожающие эти перемены.
Этого обстоятельства уже нет в IV-й части, где III-я графа особо
существует, как для учинения перемен, так и для их уничтожения.

Наконец, наибольшее осложнение руководящей мысли прилива и отлива –
представляет сопоставление обеих граф II части. Первая графа означает
собственника и его правооснование. Утрата этого правооснования, иначе
говоря, отчуждение имущества – не выражается во 2-1 графе. Это
невозможно, потому что каждый переход собственности имеет ту
особенность, что создавая утрату прав отчуждателя, он является вместе с
тем возникновением положительных прав приобретателя. Поэтому все эти
отчуждения записываются под ряд, в 1-й графе. Вторая же графа существует
для запрещений. В ней исключительно выражаются такие записи, которые
лишают собственника права распоряжения его имуществом. Отсюда ясно, что
вторая графа II части не способна изображать прав, положительно
уполномоченных лиц; основываясь на ее записях, никто не вправе
распоряжаться чем бы то ни было в имуществе, Ясно таким образом, что
роль этой графы такова, что она исключительно ограждает
пассивно-заинтересованных лиц, о которых была речь неоднократно. А так
как эта функция лежит, как мы видели (стр. 114), главным образом в
основании отметок, то отсюда вытекает такое положение, что эта графа
исключительно пополняется отметками, и в ней нет места для статей. Таким
же образом будет справедливо заметить, что 1-я графа II части,
обязательно существующая для укрепления активных прав, не может
содержать отметок и создана только для статей.

Эта необыкновенная стройность присуща только II части крепостного
реестра. О первой части мы говорить не будем; так как она не содержит
выражений каких-либо сделок и имеет лишь описательный для имения
характер; можно считать ее записи дополнением ко II-й, а иногда к III-й
части (в случае п.1 (в) ст. 19 Вр. Прав). Третья и четвертая часть могут
во всех своих частях представлять как статьи, укрепляющие права, так и
отметки, ограждающие какое-либо старшинство обременений (п. 1 (б) ст. 21
Вр. Прав) или закладных прав (п. 1, в, ст. 22 те же правил). Таким
образом в одной лишь II-1й части выражена такая ясная противоположность:
в первой графе – активные права, в выражении статей; во второй графе,
ограждение пассивно-заинтересованных, в виде отметок.

Рассмотрение 20 ст. Вр. Правил подтвердит это построение. О правах
полного собственника или “лица, пользущегося всей недвижимостью на
правах собственности” (dominius utilis) распространяться не приходится:
их активная уполномоченность определяются статьею 707 и 942, III т. Св.
Мес.Узак. – Но и верхний (прямой) собственник (dominus directus),
вносимый в ту же графу, не лишен активных прав: хотя ему и принадлежит
одна “сущность вещи”. Активность этих прав выражена в ст. 951, 1327 и
друг. III т. Св. Мес. Узак. Такие же активные права принадлежат и обоим
супругам, в случае законной общности имущества; так как право отчуждения
принадлежит им на таких же основаниях, как совладельцам (ст. 83, III т.
Св. М. Уз.). Поэтому эта “общность имущества указывается” не иначе, как
статьей и притом в этой же 1-й графе.

Вторая же графа, согласно п. 2. Ст. 20 Врем. Прав., содержит:

Отметки о несостоятельности собственника и об обращении взыскания на
недвижимость; в том и другом случае здесь является запрещение в чистом
его виде (стр. 115);

Отметки, обеспечивающие право собственности, наложенные вследствие
судебного о том споре, это тот вид отметок, за которым мы признали
смешанную природу запрещения и ограждения старшинства заявленного спора;

Установленное договором, либо завещанием запрещение отчуждать
недвижимость (ст. 959, III т. Св. Мест. Узак.); за которым мы уже
признали свойство отметки (стр. 115); Учреждение на недвижимости
наследственного фидеикоммиса; договоры о назначении наследника,
касающиеся недвижимости, в том числе и родонаследственные договоры;
наконец – учреждение на недвижимость родового фидеикомисса (ст. 2339,
2487, 25503 и 2539 того же Свода). Принадлежность первых трех случаев к
разряду отметок, создающие запрещение, выяснено нами выше и не требует
нового пояснения. Некоторое затруднение и сомнение представляет,
напротив, последняя группа, которую мы можем считать нераздельною в виду
того, что все виды фидеикомисса и наследственных договоров имеют общую
черту: стеснение непосредственного фидеикоммисного владельца или
ограниченного договором наследодателя в свободном распоряжении и
предоставленным ему имуществом. Лицо, в пользу которого существует такое
стеснение, не участвует в распоряжениях по имуществу вместе с владельцем
и не обладает никакими правами, выражающимися в активной форме; пока не
последует какоголибо противозаконного распоряжения владельца. Такое
положение вполне соответствует понятию пассивной заинтересованности рода
или семьи, в случае фидеикоммиса, или заинтересованности договорного
наследника, в прочих случаях. Таким образом, ограждение этих интересов
через внесение отметки во 2-й графе вполне вяжется с нашим предыдущим
изложением, Между тем, сомнение вытекает из нижеследующего.

Нельзя допустить, чтобы учредительный акт, коим впервые имение
превращается в фидеикоммис, не укреплялся по крепостному журналу и не
приобщался к крепостной книге. Этим актам придается большое значение;
они глубоко отражаются на активной стороне владельческих прав и изменяют
на вечные времена юридическое свойство имений. Таким образом –
укрепление необходимо для фидеикоммиса; между тем – пассивной
заинтересованности рода или семьи учредителя – соответствует не
укрепленная статья, а простая отметка. Как выйти из такого противоречия?

По нашему мнению представляется один единственный исход, но аналогии с
теми случаями, когда фидеикоммис учреждается не при жизни учредителя, а
в его завещании (ср. 2528 ст. III Св. Мест. Узак,). – Тогда же является
неизбежно двойная запись в двух графах: в 1-й графе – статья,
укрепляющая завещание, установляющая фидеикоммис; во 2-й графе –
вытекающее из фидеикоммиса ограничение владельца посредством отметки (по
2 п. (д) ст. 20 Врем. Прав.). То, что в таком полном виде вносится, в
случае завещательного учреждения, в крепостной реестр, должно так же
логически повторяться и при укреплении такого акта, в котором владелец
еще при жизни своей учреждает фидеикоммис. С момента учреждения было бы
неправильно считать владельца управомоченным по последней внесенной
статье (1 графы), в которой он значится полным собственником. Он уже ке
полный собственник; а фидеикоммисарий и как таковой – должен быть внесен
в 1-ю графу, независимо от ограждения пассивных интересов рода через
запись 2-й графы. Вот, почему мы полагаем, что вся логика
предшествующего изложения приводпт к необходимости, при каждом
учреждении фидеикоммиса:

а) укреплять через крепостной журнал и крепостную книгу акт, учреждающий
фидеикоммис; а затем

б) в крепостной реестр вносить во ??-ю часть одновременно две записи: в
1-ю графу – статью о правах фидеикоммисария, вытекающих из укрепления;
во 2-ю-же графу – отметку об ограничении его прав в пользу
пассивно-заинтересованного рода.

Такое построение не выражено прямо в тексте 20-й статьи; но оно согласно
с л. 1 (б) той статьи, обязывающим означать в 1-й графе, “основание
владения”. Между тем, не подлежит сомнению, что для фидеикоммисария
предыдущий акт приобретения на праве собственности уже не может никоим
образом считаться “основанием владения”. Не менее утвердительно следует
отнестись и к тому вопросу, насколько такое “основание владения” (помимо
ограничения), содержится именно в акте, учреждающем фидеикоммис.

Двенадцатая лекция

(Прочтенная 10 июня 1891 года).

_ 46. Оценка степени верности крепостных книг. – Свойство
бесповоротности записей. – Внутренние и последствия записи. –
Второстепенное значение передачи и ввода во владение. Владельческий иск
и “possession ad interdict”. – Обязанность крепостного отделения в
отношении давностного владельца. – Недопустимость укрепления сделки под
суспензивным условием. Право виндикации приобретается через
корроборацию.-Что требуется от виндиканта? – Корроборация сделки под
резолютивным условием. – Формальная легитимация из крепостной книги и ее
последствие. – При коллизии этого начала с общественным интересом,
последнему отдается преимущество

_ 46. Из предшествующего изложения должно быть вполне ясно, в чем
состоит внесение в крепостные книги, в смысле 1 л. 3002 ст. III т. Св.
Мест. Узак. и вообще всех аналогичных статей Свода Гражданскнх
Узаконений губерний Остзейиских, в которых это понятие представляется,
как нечто цельное, с внешней стороны, т. е. без различия того пли
другого разряда книг, – тех или других укрепляющих действий. Определив
тот круг сделок, для которых внесение создает первоначальное
установление вещного права н отличив их от другой группы сделок, для
коих внесение является ничем иным, как видом обеспечения вещного права;
– мы вместе с тем определили одну из сторон вопроса о степени
достоверности ипотечных книг в Прибалтийском крае; это есть
отрицательная сторона общественной достоверности; в ней же заключается
мерило полноты наших крепостных книг (стр. 44 и 100),

Теперь подвергнем ближайшему изучению другую, более внутреннюю сторону
того же свойства общественной достоверности, по следам тех теоретических
вопросов, которые мы назвали положительной стороной того же начала (стр.
88 н след.), и которыми определяется степень верности наших книг. Это
тоже, что нередко называют бесповоротностью в записях; ибо раз это
свойство за ними признается, то книга, состоящая из бесповоротно
внесенных записей – заслуживает полного доверия; иначе говоря,
общественная ее достоверность тогда укрепляется безусловно.

Для исследования этой стороны дела, мы сначала поставим общий вопрос:
каковы внутренние последствия записи именно для тех сделок, для которых
внесение создает первоначальное установление вещного права? Общим
правилом, выраженным в 3004 ст. III т. Св. М. Уз. является то, что
только корроборация дает вещное право. Стало быть до укрепления право
уже существует; в каком виде – мы это сейчас увидим; но с этого именно
момента возникает полное вещное право.

Ближайшее исследование вопроса будет удобнее всего на отдельном виде, и
притом на главном из вещных прав, именно на праве собственности. по
греко-германским началам, право собственности, приобретенное посредством
какой-либо сделки, считается окончательно перешедшим посредством
передачи предмета во владение приобретателя. Это выражает и
??рибалтийский Свод Гражданских Узаконений в ст. 799 и 800, указывая на
необходимость передачи” посредством которой право собственности на вещь
переходит к новому приобретателю в том же объеме, в каком оно
принадлежало передавшему”. Это общее начало, в интересах кредита,
подверглось ограничению во всех тех случаях, когда речь идет о
приобретении недвижимой собственности. – “Простая передача еще не дает
приобретателю недвижимости полного на нее права собственности; оно
усваивается или вследствие постановления подлежащего присутственного
места (ныне же крепостного отделения), о внесении юридического основания
приобретения и изготовленных до оному актов в публичные, установленные
для сего крепостные книги” (ст. 809, III т. Св. М. Уз.). Это не значит,
чтобы “передача” лишена была для приобретателя недвижимости всякого
юридического значения; еще меньше – чтобы передача в таком случае
совершенно была уничтожена и заменена корроборацией. Наоборот, следует
понимать, что для недвижимостей существует и передача и корроборация, и
каждая имеет свое значение сама по себе. Но каково-бы ни было это
значение, передача недвижимости утратила ту роль, которую она играла в
римском праве и которая сохранилась в отношении движимости. Не она
служит торгом для приобретения права собственности, как права вещного.
Она уступила эту роль корроборации.

Спрашивается, какие же свойства сохранила еще передача; чем же она
обереглась от окончательной гибели и утраты всякого юридического бытия?

Иначе говоря, каково юридическое положение того приобретения, который
вступил во владение недвижимостью, но еще не достиг внесения в
крепостные книги?

Передача может произойти разнообразными путями. Самым торжественным
образом она может совершаться посредством ввода во владение
недвижимостью. Этот обряд вовсе не обязателен и зависит от желания
приобретателя. Но в виду ст. 1424 Уст. Гр. Суд., которой нет основания
не применять в данном случае, не смотря на то, что ввод в Прибалтийских
губерниях вовсе не имеет того значения, которое присвоено ему в Империи;
– самый ввод предполагает уже состоявшееся укрепление акта приобретения.
Следовательно при предположении простой передачи, мы устраним случай
совершения ввода и обратимся к другим видам передачи. Таковая может
состояться посредством “вручения инвентаря недвижимости, или же
надлежащего на нее указания, а также передачею ключей, поземельных или
домовых документов и т. д.” (ст. 808, III т. Св. М. Уз.). Во всяком
случае, может длиться такое положение, при котором приобретатель, не
пользуясь выгодами внесения в крепостные книги, однако уже имеет в руках
приобретательный акт и, кроме того, владеет недвижимостью и пользуется
ею беспрепятственно, получая от нее доходы и плоды. Следует определить
юридическое положение такого владельца.

Самою видною его прерогативой будет конечно право его рассчитывать на
охранение предоставленного ему владения. О самого момента передачи (с
ограничением однако для Курляндии, требованием истечения 6-ти недельного
срока владения – 685 ст. прим. – III т. Св. М. Уз.), – владельческий иск
по 4 л. 29 ст. у. г. с. (ныне замененному для Прибалтийского края 1 п.
69 ст. Положения) состоит к услугам невнесенного в крепостные книги
приобретателя. Более подробные указания поссесуарной защиты содержатся в
682-699 ст. III т. Св. М. Уз. – Таким образом ясно, что это положение
сводится к так называемому в римском праве “possеssio ad intеrdictmn”, и
что владелец может во всякое время требовать охранения своего владения
не только от покушений лиц, желающих его вытеснить или воспрепятствовать
его пользованию, но даже от угроз (ст. 684 III т. Св. М. Уз.). В случае
уже последовавшего насилия, дается ему восстановление нарушенного
владения. В том и другом случае владельца защищает современный
интердикт, т. е. определение мирового судьи, и притом – только мирового
судьи, а не окружного суда; так как в Прибалтийских губерниях годовой
срок “на предъявление иска об отнятии или о простом только нарушении
владения” – считается не простым процессуальным сроком, как был
полугодовой срок но 4 п. 29 ст. у. г. с., а влечет за собою утрату права
на владельческий иск в силу давности. Таким образом, потерпевший от
нарушения владения, если он бездействовал у мирового судьи в течении
года, уже теряет всякое право на восстановление его нарушенного
владения. После того может быть предъявлен один лишь виндикационный иск
в окружном суде; но на предъявление этого иска невнесенный в крепостные
книги владелец не имеет права. Из уподобления невнесенного владельца
состоянию именуемому: “possеssio ad intеrdictura” вытекает необходимость
признать за его владением свойство пригодности к превращению в полную
собственность путем давности. Мы предположили чистейший случай
приобретения недвижимости – по сделке, заключенной с ее собственником.
Следовательно, в таком примере, нет речи об отсутствии “доброй веры
владельца”. Мы предположили, что единственным пороком является
отсутствие корроборации. Поэтому правильно будет допустить, что
неукрепленная сделка о приобретении будет в руках владельца тем
“законным основанием владения” (“justus titulus”), которого требуют ст.
820 и 830, III т. Св. М. Уз. для того, чтобы давность возымела свое
действие и могла превратить владение в собственность. Со дня истечения,
при указанных условиях, срока приобретательной давности, вотчинная
“бесправность” невнесенного владельца (813 ст. Ш т. Св. М. Уз.) –
прекращается; невнесение ему уже не вредит; он помимо книг является уже
неограниченным собственником в своей недвижимости имеет полное право
“требовать внесения сего приобретения в судебные книги на свое имя” (ст,
865, III т. Св, М. Уз,). С этого дня однако, он вещных прав (ст. 3 Врем.
Правил). Вот почему законодатель предусмотрел, что с этого момента,
владелецсобственник уже так мало заинтересован в записи, что мог бы ею
пренебрегать, в ущерб общественной достоверности крепостных книг; а
потому закон не только предоставляет ему право, но даже возлагает на
него обязанность требовать упомянутого внесения. До истечения давности,
невнесенный приобретатель – выражением согласия на укрепление
приобретательного акта; а в случае отказа, обратившись к судебному
принуждению. Но крепостному отделению не предоставлено вступаться за
интересы приобретателя, и, укрепление это немыслимо иначе, как по
изъявлении собственником своего согласия на дня истечения давности,
приобретатель загладил свой порок; он ли в чьем согласии де нуждается;
он сам собственник. Поэтому крепостное отделение вправе и обязано
укреплять акт приобретения, даже против воли отчуждателя; если ему
представят доказательство подлежащего учреждения об истечении надлежащей
давности, при условиях 820 ст. III т. Св. N1. Уз. – Остается конечно
определить, что следует признавать “под лежащим учреждением”. Это
определится конечно будущей практикой. По нашему мнению было бы
желательно, в этом отношении, воспользоваться практикой, установившейся
в Империи по делам давностного владения – и считать компетентными
окружные суды на общем основании *(53)

Предgоложим теперь, что приобретатель, вслед за совершением акта
приобретения недвижимости, безотлагательно озаботится внесением этого
акта в крепостные книги. Рассмотрим последствия такого внесения.

Прежде всего, необходимо заметить, что акты, сами по себе не
составленные к тому, чтобы немедленно отчудить право собственности или
иное вещное право, не могут быть предметом корроборации, пока они
содержат одну только облигационную силу. Так, например, если заключена
сделка, имеющая отчудить право собственности, то под отсрочивающим
суспенсивным условием, то такая сделка не может быть образом не могут
быть укрепляемы договоры запродажи пли задаточной расписки на том
основании, что такую форму, из которой возникают вещные последствия, то
самое их свойство изменяется и превращается в нечто другое.

При такой оговорке, нам предстоит выделить в чистом виде действие;
произведенное именно корроборациею; зная заранее, что из крепостных книг
устранены все сделки – сами по себе не способные к созданию и
перенесению вещного права. Самым видным преимуществом, получаемым
приобретателем только с момента укрепления, является право защищаться
через виндинацию. До внесения в крепостные книги, приобретатель имел
только право личного иска к собственнику, на предмет его побуждения к
укреплению акта; в лучшем случае приобретатель мог сделаться фактическим
владельцем и защищаться поссесуарным иском. После внесения,
приобретатель, в качестве собственника, “может начинать иск о
собственности против каждого, кто незаконным образом удержит его вещь” –
(ст. 897, Ш т. Св. М. Уз.). Предположения этого иска уже не связаны с
фактом нарушения владения; а обнимают собою неограниченную возможность
изъять недвижимость из “постороннего” владения (ст. 3014, III т.);
вообще говоря, т. е. вне специальных условий ипотечного права,
виндикация дает возможность требовать возвращения своей вещи, хотя бы
владеющий был “в доброй вере” и приобрел недвижимость по договору от
постороннего лица, которого он ошибочно считал за собственника (ст. 909,
919 и 921, Ш т,). Для торжества виндикационного иска, записанный в книгу
собственник имеет одну единственную обязанность: он должен доказать, что
действительно приобрел принадлежащее ему право законным образом (ст.
917, Ш т.). Между тем, раз закон прямо установляет, что “собственником
недвижимости признается лишь тот, кто означен таким в крепостных книгах
по принадлежности” (Ст. 812 III т.); то отсюда ясно, что истец по
виндикационному иску имеет исключительную обязанность установить свою
формальную легитимацию из крепостной книги. Иначе говоря, правильным
виндикантом является то лицо, на имя которого выдан крепостной акт (ст.
59 Врем. Правил).

Существование отменяющего, пли резолютивного условия, не препятствуя
переходу права собственности и укреплению сделки, несомненно не может
служить препятствием к упразднению виндикации. Статья 898, Ш т. на этот
счет гласит, что “владеющему собственностью, право на которую еще может
подлежать отмене, также предоставляется, пока он пользуется сею
собственностью, отыскивать оную посредством такого иска.” В таком
положении находятся, например, приобретатель имения, подлежащего выкупу.
“Отчуждение недвижимости окончательным договором” несомненно
состоялось;” договор этот внесен в крепостные Уз.). Аналогичные
последствия создаются “оговоркой об отмене купли при выгоднейших
предложениях, “покупщик вступает между тем во все проистекающие из
договора права собственника” – (ст. 3909, Ш т.). (грубая неблагодарность
или нарушение прав непременного наследника), из коих может последовать
отмена причем нельзя даже допустить, чтобы наступление отменяющего
условия поставило, само по себе, предел книгах не иначе, как вследствие
согласия выраженного записанным собственником или на основании отделение
должно их игнорировать – как таковые и воспринимает их только на общем
основании, как всякое другое условие. С этой точки зрения мы не можем
признать в силе ст. 1642, Ш т., несмотря на договора в крепостные книги.
“Отступиться” означает не тоже, что “совершить обратный договор”, не
говоря о том, что при “отступлении” крепостные пошлины не могут быть
взыскиваемы, как за новый договор; кроме того, в крепостных книгах,
“отступление” едва ли можно выразить иначе, как истреблением или, по
крайней мере “уничтожением” всех укрепляющих актов и записей. Это –
отрицание самой идеи иначе, как другим, противоположным укреплением, а
уж никоим образом не “отступлением” или зачеркиваньем.

Но, возвратимся к общим последствиям внесения приобретательного акта.

Наряду с правом виндицировать приобретенную недвижимость, запись дает
еще одно существенное управомочие, которое для практики крепостных
отделений стоит на первом плане. Внесенный в книгу собственник может
распоряжаться тою недвижимостью; на которой он числится (ст. 813, Ш т.);
он может ее продавать, обременять или закладывать, по своему усмотрению
(ст. 1254, 1329, 1580 ж 3832, III т. Св. М. Уз.)” На этом основании,
практическая забота крепостных отделений, при представлении им актов к
укреплению, вслед за установлением вопроса о том, подлежит ли принятию
акт но существу предполагаемой в нем цели, – останавливается уже главным
образом на существенном вопросе: принадлежит ли недвижимость лицу,
заключившему о ней договор, и значится ли это лицо последним
приобретателем? Если оно действительно числится, то укрепление
принципиально допустимо; коль скоро впрочем же отмечены какие-либо
запрещения именно лично касающиеся этого собственника. Если же
собственником значится по книгам другое лицо, и если записанный
собственник не выразил своего согласия, то следует отказать в
укреплении, даже в том случае, когда требование исходит от учреждения,
распоряжения коего не подлежат проверке со стороны крепостного
отделения, например от суда или от администрации. Впрочем, здесь
необходимо различить два случая. Нередко, административные учреждения,
судебные пристава или суд распоряжаются о внесении отметки в обеспечение
взыскания в форме охранения старшинства закладных прав или в виде
запрещения; при этом указывается, что в обеспечение взыскания с
такого-то обращается требование на его недвижимость, числящуюся там то.
По справке оказывается, что недвижимость эта принадлежит другому лицу, и
что требование основано, иной раз, на ошибочном указании ее тождества
или на приблизительных и неточных данных; например – недвижимость
оказывается также отчужденной, или принадлежащею супругу обязанного
лица, его родственнику и т, п. Во всех этих случаях должен последовать
безусловный отказ, с разъяснением тех обстоятельств, по которым
заявившее учреждение может дополнить свои справки для вторичного
заявления.

Совершенно иначе следует действовать в том случае, когда из поступившей
бумаги можно понять, что суд, налагая обеспечение или создавая
какое-либо иное основание для записи, принял именно в расчет, что
недвижимость значится за другим лицом. Например, из резолюции может
явствовать, что суд обеспечил иск на “имение наследников NN.” – Очевидно
такой документ подлежит принятию, несмотря на то, что, быть может, NN.
никогда не значился в книгах, а числится его наследодатель. Но это уже
относится к ответственности суда, который сознательно распорядился,
именно в отношении данной недвижимости; такое обстоятельство проверке
крепостного отделения уже не подлежит.

Начало формальной легитимации должно служить мерилом действий
крепостного отделения даже в том случае, когда внесенный в книгу
формальный собственник уже потерял вещное право, вследствие одного из
способов, которые мы уже указывали выше (стр. 110-111), при
возникновении у другого лица вещного права без записи. Однако, в этом
направлении строгие последствия этого формального начала могли бы
принести значительный вред, если бы оно не ограничивалось везде, где оно
вступает в коллизию с общественным интересом. Дело в том, что принцип
формальной легитимации, как ?? все построение каждой достоверности,
служа нуждам кредита, исчерпывается мотивами частного интереса. Поэтому
естественно допустить уступку в применении этих начал, когда они
противоречат каким-либо правам, созданным ради общегосударственных или
общественных нужд. С этой точки зрения, если внесенный в крепостные
книги последний приобретатель пожелает совершать акты об этом имуществе
после экспроприации, пользуясь тем, что отчуждение не внесено в книги;
то крепостное отделение должно отказать; несмотря на то, что заявитель
остается единственным лицом, формально уполномоченным. Напротив, если
имущество, входящее в общность супругов, числится формально за одним из
них; то крепостному отделению нет основания отступать от общего начала
формальной легитимации, в виду равной наличности частного интереса как в
брачноимущественных отношениях, так и в ипотечных узаконениях. Поэтому,
односторонние распоряжения единственно записанного супруга – подлежат
принятию и укреплению, оставляя на его страх могущие произойти
последствия.

_ 47. Утрата отчуждателем индикационных прав посредством корроборации. –
Применение этого положения к случаям возникновения споров против
yкреплений. – Различие двух порядков возникновения спорных отношений: I.
Незаконность, или неправильность акта. – Влияние корроборации на
формальные недостатки; на сделки, абсолютно или относительно
недействительные. Значение добросовестности третьего лица. – Сходство с
прусским правом. Примеры из III т. Св. мес. уз. – Две таблицы. II.
Спорность прав внесенного собственника. – Решающий критерий
общественного интереса

_ 47. Мы установили, что внесенный в книгу собетвенник приобретает право
виндикации через корроборацию. Но виндикация имеет особый характер
исключительности: она не может принадлежать одновременно нескольким
лицам, не состоящим в положении совладельцев. Отсюда вытекает одно
весьма важное последствие, а именно: право отчуждателя на виндикацию
теряется через укрепление акта отчуждения. Тоже самое можно сказать и о
прочих управомочиях виндиканта, именно о праве распоряжаться
недвижимостью, продавать, обременять или закладывать ее. Последствием
того же начала является то “преимущество в праве,” которое закон
(примечание к ст. 3878, Ш т. Св. М, Уз.), в случае продажи недвижимости
двум покупщикам, признает за тем из них, который озаботился внесением
своего акта приобретения в крепостную книгу. Он признается
собственником, хотя бы его конкурент имел в руках ранее совершенную
купчую и вступил даже во владение недвижимостью.

Утрата виндикации через укрепление акта отчуждения же имеет особенного
интереса, пока мы не выходим из простейшего примера, – предполагая
внесенного в книгу бесспорного собственника, отчуждающего недвижимость
через укрепление вполне законного и правильного акта. Дело однако
значительно осложняется, если мы предполагаем изменение этих данных в
предложенной задаче, а именно:

а) незаконность, или неправильность акта;

б) спорность прав внесенного собственника.

Рассмотрим в последующем изложении свойства, вытекающие из таких пороков
приобретений недвижимостей.

I. Незаконность, или неправильность акта может быть разной степени,
смотря потому, является ли в акте формальная неисправность,
относительная недействительность сделки или даже ее ничтожность.

1) формальные недостатки покрываются корроборацией.*(54) На этом
основании, если упущено было, при подаче заявления, удостоверение
самоличности или правоспособности заявителя, между тем как нет сомнения
в том, что заявитель был однако надлежащим лицом; если приняты, по
недосмотру, акты совершенные за границей, без надлежащего удостоверения
российского консульства; если даже упущено формальное воспринятие
письменного заявления или изустного – в явочной книге (ст. 88 и 41 –
Врем. прав,); то во всех подобных случаях не может быть речи об этих
упущениях для сторон после укрепления представленного акта. За ошибки
такого рода отвечают лишь” допустившие таковые должностные лица (ст.
3016, II? т.).

2) “Внутренних недостатков сделки корроборация не устраняет” – (ст.
3016, Щ т.). ??од “внутренними недостатками” следует понимать, как мы и
видели выше, (стр. 41) случаи относительной недействптельности и случаи
ничтожности сделок. Раз корроборация не устраняет этих недостатков, то
очевидно последний до этой корроборации внесенный собственник имеет
право требовать в суде признания этих недостатков и может, впоследствии
того, просить суд о восстановлении тех его прав, которые нарушены этими
“внутренними недостатками” сделки. В значительной части случаев это
“восстановление прав” будет сводиться к тому, чтобы признать самое
отчуждение недействительным и водворить снова имя прежнего собственника
в крепостную книгу. Посмотрим, какова природа того иска, которым
потерпевший от “внутренних недостатков” вотчинник может восстановить
свое нарушенное право. Ответив на этот вопрос, мы тем самым установим
пределы, дальше которых это домогательство не простирается; чем и
наметятся границы начала бесповоротности в прибалтийском ипотечном
строе. То, что мы называем “абсолютною ничтожностью сделки,” – неточная
терминология III тома Свода Местных Узаконений называет
“недействительностью акта, не приобретающего через корроборацию никакой
силы.” Очевидно здесь полное тождество понятий между тем и другим
названием; ибо о тех сделках, которые мы называем “относительно
недействительными,” – нельзя говорить, чтобы в них “не было никакой
силы,” Напротив, они сами по себе вступают в силу, и если
заинтересованные лица не предъявят иска, то с истечением исковой
давности исчезает и внутренний их недостаток. Допустив такое толкование,
мы видтим, что ст. 8016, III т. – не говорит в подробностях о всех видах
“сделок с внутренним недостатком,” ограничиваясь только теми, которые
“не имеют никакой силы,” т. е. сделками абсолютно ничтожными. Таковы
например распоряжения, основанные на подлоге, на обмане или обмане в
лице, приписываемом вместо законного собственника. С того момента, когда
установлен факт, поражающий ничтожеством все построенные на нем
последствия, например – со дня вступления в законную силу приговора
уголовного суда, устраненному собственнику бесспорно должна принадлежать
виндикация; не смотря на то, что его имя уже не числится в книгах. Это
есть необходимый вывод из того, что ничтожная сделка не может создавать
никаких последствий и даже через корроборацию не передает виндикационных
прав новому приобретателю.*(55) Путем виндикации – устраненный из книги
собственник может требовать восстановления своей записи не только от
своего контрагента, но и от третьего лица, заведомо приобревшего
недвижимость от лица, пользующегося ничтожной сделкой. Таковы
последствия корроборации абсолютно ничтожного акта. Но из того, что ст.
8016, III т. не говорит о других актах “с внутренним недостатком,” еще
не следует, чтобы нельзя было, путем вывода, определить и их юридическую
природу. Относительно-недействительные сделки, хотя их “внутренний
недостаток” и не устранястся корроборацией, тем не менее способны
приобретать через укрепление силу вещного права; так как присущий им
порок всплывает наружу только в случае спора заинтересованных лиц.
Неспособность корроборации к устранению их недостатков, о которой
говорит закон, – выражается здесь в том, что как до укрепления, так и
после него эти сделки могут быть признаны судом недействительными. Но,
пока нет спора, они – действительны. Влияние корроборации сказывается на
них в том, что устраненный этими сделками собственник может – до
корроборации пользоваться виндикационным иском; после корроборации – в
его руках остается один только личный иск к обогатившемуся контрагенту;
на третьих же лиц он уже действовать не может. Это логически вытекает из
того, что раз эти сделки сами по себе действительны, то они и переносят,
через укрепление, право виндикации на приобретателей; но вместе с тем,
благодаря исключительности виндикационного иска, он должен ускользать из
рук прежнего собственника. Но отсюда вытекает и дальнейшее последствие.
Предположим, что приобретатель по сделке, с относительным недостатком,
успеет перепродать недвижимость третьему лицу, не дождавшись
предъявления иска. Третье лицо приобретает уже такое право, которое
вполне бесповоротно; иначе иск первоначального собственника был бы уже
не личный, а виндикационный. При этом третьему лицу до такой степени нет
дела до существования “относительного недостатка”, что оно может
сознательно приобретать недвижимость от лица, основывающего свое право
на относительно порочной сделке; тем не менее третье лицо приобретает
бесповоротное право; ибо вопрос о добросовестности третьего лица при
знании им относительного недостатка – вовсе не может возникать, коль
скоро третье лицо приобретало то, что показывали крепостные книги.

Если провести дальше вытекающий отсюда вывод, то мы получаем определение
понятия добросовестности третьего лица, совершенно сходное с тем, что
выработала в этом отношении современная прусская юриспруденция (стр.
43). Это определение можно выразить в следующих двух предложениях.

а) Третье лицо признается недобросовестным тогда, когда оно приобретает
недвижимость или всякое вещное на ней право, зная что вещное право
принадлежит не продавцу, а другому лицу.

б) Во всех других случаях знания о постороннем существовании каких либо
прав, которых нет у продавца, третье лицо признается добросовестным.

За отсутствием широкой и непосредственной постановки этого вопроса в III
томе Св. М. Уз., мы ограничимся одною проверкой вероятности этой общей
мысли, на частных ее применениях. Мы уже видели, что одно лишь “внесение
в крепостные книги” придает учреждению родового фидеикоммиса
действительную силу “относительно посторонних лиц”, другими словами –
силу вещного права. На этом основании закон гласит, что “учреждение это
– для посторонних лиц не имеет никакой обязательной силы, даже если бы
они и знали о существовании означенного, но еще не внесенного в книги
учреждения” (ст. 2540, П? т.). Здесь – третье лицо – даже знающее о
существовании такого права, вопреки которому оно приобретает – все таки
признается добросовестным; потому что это “знание” – касается права,
лишенного свойства вещного.

Возьмем другой пример, касающийся права выкупа. – “Выкупающий” (т. е.
лицо, принудительно пользующееся правом выкупа в ущерб приобретателю) –
“должен принять на себя сервитуты, поземельные повинности и ипотеки,
которыми приобретатель обязал недвижимость – без злого умысла” (ст.
1635, Ш т.). Это значит, что эти же обременения необязательны для
выкупающего, когда приобретатель действовал недобросовестно, т. е.,
зная, что он этим наносит ущерб выкупающему. Для ясности следует
добавить, что эта альтернатива – злого или незлого умысла – очевидно
касается только тех случаев, когда приобретатель обязан был подчиниться
выкупу, т. е. когда приобретателю в качестве “лица постороннего” – дела
не было бы до существования такого права и не было бы речи о свойстве
его “умысла”. Стало быть в данном случае мы имеем пример третьего лица,
нарушающего своими сделками вещное право “выкупающего”: – Оценка его
действий такова: если он неведении наносимого вреда, то он признается
действовавшим “без злого умысла”, и закон покрывает его действия.

Для наибольшей наглядности, изобразим вышеизложенные данные в
нижеследующих двух таблицах.

——————————————————————————————————————————————————————————————————

|Предположение |Свойство порока |Последствия |

|——————————————————————|———————————————————————|———————————————————|

|Продана недвижимость |Абсолютное |Первое лицо|

|Первым лицом второму, |Относительное |сохраняет |

|на основании | |виндикацию; но|

|сделки с пороком | |таковая |

| | |ограничивается |

| | |относительно |

| | |добросовестного |

| | |третьего лица |

| | |Второе лицо|

| | |приобретает |

| | |виндикацию и|

| | |отвечает |

| | |только по личному|

| | |иску |

| | |перед первым лицом.|

——————————————————————————————————————————————————————————————————

—————————————————————————————————————————————————————————————————

|Свойство порока. ||Знание третьего лица, |Последствие. |

|———————————————————||——————————————————————|—————————————————————|

|Относительное. ||Не знает. |Третье лицо в первых|

|Абсолютное. || |трех случаях|

| || |считается |

| || |добросовестным; |

| || |в последнем -|

| || |недобросовестным. |

|———————————————————||——————————————————————|—————————————————————|

|3. Относительное. ||Знает. | |

|4. Абсолютное. || | |

—————————————————————————————————————————————————————————————————

II. Спорность прав внесенного собственника является, как мы указали
выше, второю точкой зрения, с которой может быть обнаружена неполнота в
последствиях корроборации, в том числе, неприсвоение через нее
виндикационного права дальнейшему приобретателю. До сих пор мы вели все
рассуждения с той исходной точки, что первое лицо, от которого
недвижимость переходит ко второму и третьему, является безукоризненно
правомерным собственником. Теперь предположим, что порок правооснования
уже существовал при владении первого собственника. Требуется определить
последствия такого предположения.

В большей части случаев такая неправомерность будет происходить от того,
что этот первый собственник приобрел свои права по сделке – “с
внутренним недостатком”. Тогда положение этого лица ничем не отличается
от “второго” лица в предыдущем изложении; так что этот вид
неправомерности не требует особого исследования.

Однако, могут быть случаи совершенно иного рода. Предположим, что
“первое лицо” было сначала правомерным и бесспорным собственником; но
затем наступило событие такого рода, вследствие коего ото лицо утратило
вещное право, которое перешло, хотя без корроборации, в обладание
“второго лица”. Мы знаем, что такие случаи возможны. Предположим, что
право перешло ко “второму лицу” в силу экспроприации, или лишения
первого лица всех прав состояния, или вследствие истечения
приобретательной давности, и что при этом не было корроборации.
Допустим, что первый собственник воспользуется тем, что только он
значится по крепостным книгам, совершив отчуждение недвижимости, Мы уже
указывали выше на то, что крепостное отделение от себя (ех oficio)
откажет в укреплении сделки, идущей в разрез с общественным интересом;
коль скоро сделается известным, что продаваемая недвижимость уже
отчуждена через экскроприацию. Но в остальных случаях, например в
примере давности, – крепостное отделение не будет иметь никакого
основания приостановиться укреплением, если заинтересованные лица не
вступятся. Спрашивается, какова будет природа такого акта, после его
укрепления? – Так как сделка учинена не надлежащим лицом, – то
необходимо признать ее абсолютно недействительной. Если же мы все-таки
считаем, что крепостное отделение должно ее укрепить, то это потому что
порок недействительности поражает непосредственно одну обязательственную
сторону сделки; а при этих условиях, мы признали (стр. 65) что вотчинное
установление от себя никаких сомнений не возбуждает и руководствуется
исключительно формальной легитимацией из книги. При этих условиях, даже
после корроборации – постороннее, потерпевшее лицо, которому прижадлежит
настоящее вещное право, все-таки сохранит все преимущества виндикации и
утратит таковую только тогда, когда недвижимость перейдет в руки
добросовестного третьего лица.

_ 48. Значение вызывного производства. – Его необязательность. – Сила
“срочного года” по Эстляндскому городскому праву. – Изъятая из вызывного
производства

_ 48. Наряду с указанными источниками споров, колеблющими состояние
бесповоротности сделок, закон предоставляет средство к их устранению
через так называемое вызывное производство, одним из видов коего
является “вызов при отчуждении недвижимого имущества”. – Как
отчуждающий, так и приобретатель могут просить о вызове всех лиц,
имеющих возражения против сделки отчуждения недвижимого имения или
какие-либо на отчуждаемую недвижимость притязания, основанные на праве
собственности, закладном или ином вещном праве, не внесенном в
крепостные книги, а также на праве выкупа (ст. 335 Положения). При этом
сделана ссылка на ст. 3018 и 3019, III т., которые касались до реформы
одних только губерний Эстляндской и Лифляндской, из коих видно что в
случае такой публикации – споры и возражения прижимались в течении
“срочного года”. Публикация была необязательна, как и в настоящее время;
но в случае учинения таковой, она имела такую силу, что, если в срочный
год никаких возражений не было заявлено, то “всякий дальнейший спор
устранялся”. – Эти положения несомненно сохранили силу и в настоящее
время, как видно из подстатейных ссылок и из мотивов Государственного
Совета к подлежащим статьям Положения.*(56)

Но кроме того, из 3018 ст. видно, что по Эстляндскому городскому праву,
даже помимо всякого вызова, срочный год со дня укрепления является
пределом, после коего “ни под каким предлогом” не допускается споров.
Принимая во внимание, что эта статья сохранена по продолжению 1890 г. ж
что она же может считаться косвенно отмененной признанным нами началом
единства Крепостного производства (стр. 81); так как она существа
укреплений не касается, а ограничивает лишь срок специальной исковой
давности; мы должны признать, что в Эстляндских городах срочный год
обязателен для всяких исков, как виндикационных, так и личных,
направленных в признанию укрепленной сделки недействительной*(57)
Просьба об открытии вызванного производства, при отчуждении недвижимого
имущества, подается местному окружному суду; этот суд посылает
объявление о вызове, между прочим, и в крепостное отделение, в коем
ведется крепостная книга на недвижимость, о которой учинается аубликация
(ст. 319 и 325 Полож.). В объявлениях о вызове указывается, что
незаявивший своей претензии в надлежащий срок теряет всякое право
требования на приобретателя этой недвижимости. Однако двух видов прав
нельзя уничтожать через вызывное производство, а именно:

а) обязательств самого отчуждающего и

б) поземельных повинностей (ст. 336 ж 337 Пол.).

Закон гласит, что вызов учиняется “при отчуждении,” не оговаривая
точнее, предшествует ли производство укреплению или оно следует за ним,
Отсюда надлежит думать, что тот или другой порядок зависит от выбора
заинтересованных лиц. Наиболее осторожные лица предпочтут подать просьбу
в окружной суд, с указанием предстоящей продажи недвижимости; а затем
приступят к совершению купчей, выждав истечения срока; более торопливые
контрагенты могут совершить укрепление безотлагательно, приступив
одновременно к вызывнону производству. Тот и другой порядок по-видимому,
вполне законны.*(58)

Тринадцатая лекция

(Прочтенная 13 июня 1891 года)

_ 49. Начало специальности в его двух видах: определения ипотечных
единиц и определения пределов лежащих на них прав. А) Специальное
указание ипотечных единиц в отвлеченной их нераздельности: – 1)
тождество, основанное на определении: состава недвижимости ко времени
первоначального открытия ее отдела. – Крепостная нумерация – до и после
реформы; сводные списки.- Стремление некоторых местностей к достижению
межевого тождества. -Кадастр. – Значение планов и обязательности их
представления. – Недостоверность топографических указаний Курляндских
магистратов. – Неосуществимость “укрепления” планов; – 2) нераздельность
каждой недвижимости в пределах одного крепостного отдела. – Строгость
этого начала касается одних материальных частей, но не умственных долей.
– Отступление от этой строгости в отношении арендных договоров и вообще
обременений III части отдела. – Применение этого начала к порядку
укрепления прав “разделенной собственности”. – Соединению недвижимостей,
влекущее за собою слитие ипотечной ответственности отдельных имений
воедино. – Раздел, влекущий за собою переход всей ипотечной
ответственности на отдельные части. – Порядок перенесения долговой
ответственности в новый отдел. – Вопрос о первоначальном открытии
Крепостного отдела, не произведенного из другой недвижимости. – Б)
Специальность в определении размеров и пределов долговых обременений. –
Отмена безмолвных ипотек, как общих, так и специальных. Отмена
генеральных ипотек. Переходные правила

_ 49. Покончив с вопросами, определяющими общую постановку обществеаной
достоверности в прибалтийской ипотечной системе, мы должны теперь,
согласно усвоенному нами раньше порядку изложения, перейти к
существующим в той же системе гарантиям начала специальности и притом –
с двух уже выясненных точек зрения: в специальном указании вотчинной
единицы ж в обязательной определенности суммы ипотечного долга.

А) Мы уже знаем что необходимость специального указания вотчинной
единицы, т. е. известного предмета, служащего гарантией для вещного
кредита, проявляется, с одной стороны, в конкретном виде определения
тождества данного имения (_ 26), а с другой стороны – в отвлеченном
свойстве нераздельности каждой вотчинной единицы, пока из нее не
образованы предварительно особые крепостные отделы (_ 28). Рассмотрим те
и другие явления в отдельности:

1) Для ипотечной системы Прибалтийских губерний еще не настала
возможность основывать тождество всех вотчинных единиц на однообразном
способе их определения и на бесспорных межевых данных. Общим порядком
установления состава каждого крепостного отдела должна служить
индивидуализация имения ко времени первоначального открытия его
крепостного отдела. Несовершенство такого основания индивидуализация
имений указано было нами раньше (стр. 56). Содержание мало-мальски
сложного крепостного отдела, при таком порядке, является вполне
гадательным и неопределенным. Можно сказать, что, если все-таки это
содержание не колеблется, то такою устойчивостью кредит обязан вовсе не
ипотечному строю и не охране закона, а тому внутреннему консерватизму,
который, как неорганизованная гарантия, лежит в основании человеческого
общежития, ограждая его от неожиданных скачков и потрясений. На этой
точке развития ипотечной регистрации – главной опорой со стороны закона
– является крепостная нумерация; хотя ода и же гарантирует нами того,
чтобы в прежде заведенных отделах не было двойной регистрации одной и
той же недвижимости; однако в ней содержится ценное орудие порядка. При
строгой нумерации мы по крайней мере знаем, что дальнейших смешений и
нарушений тождества не можем быть, кроме тех, которые существовали
раньше первоначального заведения нумерации. До реформы этот элемент
порядка не был на той высоте, на которой ставит его 13 ст. Врем. Правил.
В обергауптманских судах нумерации не было. В городовых же магистратах
она не придерживалась ни единства и непрерывности и доходила до
необыкновенной пестроты. Весьма вредными свойствами, например, –
Либавской нумерации было то, что не возбранялось иметь по две
недвижимости с одним и тем же номером. Причем этот номер, для одной
недвижимости, положим, именовался N 6 “старого города,” а для другой
недвижимости – N 6 “незастроенных подгородних луговъ” (так называемых
“Корреипшпmеr”). Кроме того, наряду с недвижимостью, имеющею “основной”
номер, допускалось, по мере дробления участков, возникновение
“промежуточных номеров” с литерою, например: 10; 10 а; 10 б; 10 с, и т.
д. – Наконец, существовала еще для подгородних участков земли система
дробления продаваемых на выстройку кусков уже упомянутых лугов (Корреl).
Городская управа определяла заранее по своим книгам известное число
лугов, дав им римские цифры приблизительно от I до LXX н заранее
разбивала каждый луг на значительное число клеток, с присвоением каждой
клетке – римской цифры всего луга и, кроме того, – особого номера; напр.
X; X 1; X. 2; X 3 А; X 3 В, и т, д. Затем, некооторые участки находили
покупателей и попадали в крепостные книги, где за ними сохранялись те же
номера; между тем как другие участки оставались непроданными; вследствие
чего в крепостных книгах получались неполные серии с промежутками. 0
возникающей отсюда пестроте эти краткие указания способны дать лишь
слабое представление. При введении реформы большая часть этой нумерации
оказалась вовсе бесполезной. В исполнение ст. 27 Мин. Инструкции
сохранены без изменения лишь основные номера, которых оказалось только
588 из общего числа 2288 недвижимостей города Либавы. Все остальные
отделы получили простые номера по порядку.*(59) Для безошибочного
окончания этой операции пришлось составлять по особому образцу сводные
списки, сохраняющие постоянную связь между новой нумерацией и прежними
обозначениями,*(60)

Помимо изложенной степени индивидуализации, которую мы можем назвать
точкой замерзания этого начала, с неравномерною полнотою в каждой
местности или для каждого разряда имений, совершены однако значительные
шаги к достижению межевого тождества единиц землевладения. Наибольшего,
в этом отношении, совершенства достигли те местности, где установлены
кадастровые книги,*(61) и в которых заведены, по случаю каждого
соединения, разделения отделов, укрепления или т. под. действий –
взаимные сношения и зависимость кадастральных вотчинных установлений.
Временные Правила вовсе не коснулись этой стороны дела, предоставив
очевидно практике продолжать развиваться в этом полезном направлении,
под ближайшим руководством начальников крепостных отделений; которые
конечно не могут истолковать молчание законодателя в смысле
желательности отменить порядки, установленные дореформенными
инструкциями – в несомненно прогрессивном направлении. Только в
отношении “порядка укрепления купчих контрактов на крестьянские арендные
участки” Временные Правила требуют чтобы при просьбах об укреплении сих
контрактов – представлялось, “в местностях, где установлены кадастровые
книги, выпись из сих книг; показывающая величину и стоимость
продаваемого участка.” – Затем, “по укреплении и Нолькена) видно, что
“такое дополнение обусловливается тем, что упомянутое учреждение, для
успешного ведения кадастровых книг, должно быть поставлено в известность
о происшедших, вследствие продажи, переменах в составе главного имения,
а также о возникновении новой поземельной единицы.” – Сила такого
соображения очевидно простирается дальше одних крестьянских участков;
желательно распространение этих статей и на другие виды имуществ.

В тех местностях, где нет установления кадастровых книг, необходимо, по
возможности без исключения, придерживаться непременного представления
плана, при каждом первоначальном открытии крепостного отдела. Закон не
ставит этого требования, не предрешая указаний практики. Однако 4 ст.
лит. Б (о некот. изм. в зак. об ипот.) требует, чтобы “ипотеки вносились
в крепостные книги не иначе, как на определенное недвижимое имущество.”
Далее, ст. 9 Врем. Правил допускает обременения в одном лишь целом
крепостном отделе. или “в определенной части недвижимости” В подобных
случаях желательно стеснять усмотрения крепостных отделений по вопросу о
том, что считать “определеннным”, и насколько представление плана есть
составной элеменет такой определеннсти; так как даже крайности в этом
направлении могут скорее принести пользу, нежели вред, и единственным
пределом следовало бы считать невозможность представления такого плана,
дореформенная практика (за исключением г. Риги) относилась к этому
вопросу несколько безучастно. “Корробрационные правила для Курляндских
городовых магистратов”, изданные 31 октября 1862г. (ср. стр. 78) дают
лишь такое указание, что “письменным соглашением смежных собственников о
направлении их границ, судебные протоколы о размежевании владельцев,
определения суда об установлении спорных границ, и т.н. документы
принимаются по требованию заинтересованных лиц, в ингросационную книгу.
Если к таким документам приложен план, то заявитель должен представить
копию такового, для приобщения к ингросационной книге. Краткое
содержание документа об определении границ вносится в ипотечный реестр,
в отделы подлежащих недвижимостей. Если план был составлен без участия
смежных владельцев и по одностороннему требованию собственника, то
укрепление такового происходит с оговоркой “in quantum juris” (ср.
параграф 31,32 Курл. Корр. Правил). Таким образом, этот важный вопрос
был предоставлен бдительности и усмотрению частных лиц; вследствие чего
большинство недвижимостей не имеют планов, а магистратская ипотечная
регистрация в Курляндской губернии всего более страдает отсутствием
достоверной индивидуализации ее вотчинных единиц. Благодоря этому
обстоятельству, указания о топографическом расположении недвижимостей,
содержащиеся на заглавных листах крепостных отделов Либавского
магистрата – сочтены были нами принципиально за недостоверные. Когда
наше крепостное отделение занялось отведением, соответственно каждой
ипотечной еденицы – крепостных отделов по новым реестрам и составлением
новых заглавных страниц на русском языке (согласно 25 ст. Мин.Ин.), то в
виде наименования недвижимости переведено с немецкого все, что было на
заглавных листах магистратской регистрации, даже топографические
указания; исходя из того соображения, что в виду отрицания за ними
всякой достоверности, они уже могли служить только как средство
отждествления прежнего и нового заглавного листа. Вот почему – все
дореформенные крепостные отделы содержат у нас прежние топографические
указания под рубрикой “наименование”; а против слова “местонахождение”
оставлено пустое место, с целью занесения уже впоследствии проверенных
топографических указаний, по мере исследования таковых, путем
соотношения с полицею и с городским общественным управлением.

“Рижская Инструкция” 1880 года, как во многих других вопросах, стала
гораздо выше Курляндской практики, постоянно стоявшей в зависимости от
частного интереса, -_70 этой инструкции гласит: “Если требуется
составить самостоятельную ипотечную единицу из такой недвижимости,
которая до тех пор не была таковой, то заявитель должен представить
засвидетельствованный городским ревизором план этой недвижимости, с
точным в нем указанием ее вида, площади и местоположения. Такие же планы
должны быть представлены при заявлениях о приращении или разделении уже
существующей ипотечной единицы, а также для приписки нововыстроенного
здания и т. под.”

Точка зрения Рижской Инструкции 1880 года кажется нам именно наиболее
подходящей для современной практики, и до сих пор ею безусловно
руководствовалось наше крепостное отделение*(62).

При укреплении купчих контрактов на крестьянские арендные участки всегда
требуется представление “плана продаваемого участка, за подписью обеих
договаривающихся сторон, засвидетельствованною установленным порядком”
(т. е. Комиссаром по крестьянским делам), с присовокуплением
составленного землемером описания (ст. 70, п. 2 Врем. Прав. и мотивы у
Гасмана и Нолькена стр. 339). В губерниях Лифляндской и Курляндской это
требование было обязательно уже до судебной реформы; благодаря чему в
нашем крепостном отделении имеются отдельные планы для всех крестьянских
усадеб (Gеsiudе). В дореформенных реестрах нередко содержится выражение
такого рода, что “план укрепляется” (diе Grundkartе wird сorroborirt).
По нашему мнению такое выражение, носящее на себе следы той неточности
языка, непроверенной теоретическим мышлением, которой отличалась
дореформенная практика, – ныне уже не имеет соответствующего значения.
Из 2 ст. Врем. Правил мы знаем, что “крепостные книги установлены да
укрепления прав на недвижимое имущество”. Стало быть, в идее укрепления
нет места для такого ее применения, как “укрепление плана”, или даже
“укрепление одностороннего заявления собственника” о том, что он cчитает
отныне свою землю в таких то границах. Поэтому мы думаем, что правило
Курляндских Корроборационных ??равил о “приобщении плана к
ингроссационной книге” – ныне уже вовсе не применимо. Все представляемые
планы или протоколы об определении границ имеют, по нашему мнению, одно
только возможное приобщение, именно – к крепостному делу (ст. 29 Врем.
Правил). Затем, понятно – из такого действия нельзя выводить в
крепостной реестр никакой записи. Таким образом – упоминание в 1-й графе
1-й части о плане может последовать лишь по случаю какого-либо акта о
приращении участка, к которому план служит разъяснительным приложением.
Самостоятельной статьи или отметки о плане нельзя себе представить; так
как в плане укреплять нечего с точки зрения производства крепостных дел.

2) Специальность выражается принципиально еще в начале нераздельности
каждой вотчинной единицы, общее обоснование коего нам уже известно (_
28). Оно с практической стороны может быть выражено в таком правиле: все
записи; внесенные во II, ??? и IV часть крепостного отдела имеют своим
нераздельным предметом ту единицу владения, которая указана на заглавном
листе и описана в I части. Таким образом, каждая запись о приобретения
права собственности (полной или раздельной), внесения в 1-ю графу II-й
частя; каждый арендный договор, внесенный в 1-ю графу III-й частл;
каждый ипотечный залог (закладная), статья коего появится в 1-й и 2-й
графе ?-й части; – каждая из этих записей, без всякого ближайшего
определения ее предмета, разумеется, как относящаяся ко всей
недвижимости во всех ее материальных частях. Оно гак разумеется, без
особой оговорки в тексте записей. Но сверх того, оно и не предоставлено
воле сторон: такая нераздельность безусловно обязательна; так, что
собственник не вправе во ??-й части укреплять такую купчую, которая
разделяла бы право собственности в материальных частях между несколькими
приобретателями; он не вправе в ?V-й частя укреплять закладную, за
которую ответствовала бы одна лишь материальная часть этой же
недвижимости. Это препятствие основано на ст. 9 Временных Правил,
гласящей, что: “недвижимость, для которой отведен особый отдел реестра,
ответствует за все, внесенные в сей отдел, обременяющие оною права во
всем том составе, в котором эта недвижимость значится в отделе реестра”.
Однако допускается против этого правила исключение в отношении так
называемых “обременений”, вносимых в III-ю часть крепостного отдела; они
могут быть установлены на определенную (реальную) часть недвижимости, с
тем однако, чтобы “в самых актах и документах, на основавии коих
означенные права укреплены, было оговорено, что права эти касаются не
всей недвижимости, а только определенных долей или частей оной” (ст. 9).
Такое разграничение основано в мотивах закона на большей
исключительности, присущей природе закладного права; причем указывается
на 1344 ст. III т, Св. М. Уз., на основании коей “каждая заложенная вещь
отвечает за все требование сполна”. – “По отношению же к остальным,
кроме закладных прав, обременениям – изложенное правило ст. 1344 не
соблюдается и не имело бы практического значения”*(63). Действительно,
нередко возникает потребность отдавать в аренду какую-либо часть имения,
или в наем одну из квартир в доме, и тогда было бы крайне
обременительно, если бы не дозволялось укрепление таких договоров в
части всей недвижимости.

Но затем, поставленное нами правило ограждает только материальную
неделимость недвижимости, вовсе не стесняя ее раздробляемости в
отношении умственных долей. При совладении, или так называемой
собственности общей (ст. 927 III т. Св. М. Уз.) “право собственности
принадлежит на одну и ту же нераздельную вещь нескольким лицам не в
определенных, вещественных ее частях, а только в умственных долях”. При
таком положении “умственная в общей собственности доля каждого
соучастника принадлежит исключительно ему самому. Поэтому он властен
делать по отношению к ней всякого рода распоряжения, лишь бы
распоряжения сии не касались частей прочих соучастников. На сем
основании каждый соучастник вправе принадлежащую ему долю в общей
собственности и отчуждать или закладывать” (ст. 938, III т. Св. М. Уз.).
Это правило находит свое подтверждение и в 1358 ст. III т., на основании
коей: “одному из соучастников без согласия прочих дозволяется отдавать в
залог только свою в общей вещи долю”. Сообразно с этим узаконениям,
Временные Правила не возбраняют отдельного обременения какими-либо
правами, даже залогом, какой-либо доли одного из собственников общей
недвижимости; но “установление закладных прав на часть доли,
принадлежащей одному из соучастников в общей собственности не
допускается” (ст. 9 Врем. Прав.).

Последствием строго проведения начала специальности является и то, что
установлено 8 ст. Врем. Правил относительно порядка внесения в
крепостные книги того права, которое в Прибалтийских губерниях
называется “правом пользования всею недвижимостью на правах
собственника” или “собственностью разделенной”. При таком виде
собственности, ведущем свое происхождение из средних веков, верховному
собственнику, называемому также ” прямым собственником” представляется
гораздо меньшее и более призрачное обладание, нежели собственнику,
именуемому “пользователем на правах собственности”. В самом деле, право
прямого собственника на сущность имения состоит лишь в одной возможности
приобрести снова полную собственность, если праву пользователя суждено
прекратиться (ст. 951, III т.); если разделение собственности основано
на оброчном содержании, то прямой собственник вправе получать ежегодный
оброк; он имеет относительно оброчного содержателя право
преимущественной покупки, если тот пожелает продать свое оброчное право
(ст. 1327 III т.); он может отказать в своем разрешении оброчному
содержателю на предмет обременения недвижимости какими-либо сервитутами,
повинностями или ипотеками (ст. 1329); он вправе требовать продажи
недвижимости с торгов для уплаты оброка. Наконец, если разделение
собственности основано на заставном договоре, то прямой собственник
(заставодатель) во все время, пока продолжается заставное владение,
лишен всякого права распоряжаться и пользоваться своей вотчиной и
сохраняет за собой одно лишь право выкупить ее по истечении заставного
срока. Заставодержатель, напротив, получает за все время право полного
распоряжения на правах собственника; он может, не испрашивая согласия
заставодателя, обязывать имение ипотеками, повинностями, сервитутами и
продавать таковое “если не будет установлено противного” (ст. 1541, 1552
и 1555 III т. Св. М. Уз.). По всем этим соображениям, Временные Правила
допустили (ст. 8) отведение особых крепостных отделов “для каждой
недвижимости, не составляющей принадлежности другой”, независимо от
того, основано ли обладание этой недвижимостью на праве полной
собственности у ее владельца или на одном лишь владении “на правах
собственности”; исходя из того соображения, что во всех вышеприведенных
положениях “пользователь на правах собственности” обладает в сущности
действительными правами собственника и может считаться хозяином
недвижимости; каковым он и считается в глазах посторонних лиц. Но затем,
обращаясь с переходами недвижимости на правах собственности, как с
полными отчуждениями, закон таким же образом и здесь воспретил, во имя
специальности, отдавать лишь часть недвижимости в пользование, оставляя
остальную ее часть в руках полного собственника и не открывая при этом
нового отдела. Таким образом, при возникновении разделенной
собственности, следует, с точки зрения, ипотечной практики, различать
два случая:

” в случае установления права пользования всей недвижимостью на правах
собственности, за недвижимостью сохраняется прежний отдел”; но в 1-й
графе II части записываются (в одной статье) права прямого собственника
и лица, пользующегося всей недвижимостью на правах собственности” (ст.
20, п. 1а Врем. Прав.);

“если же в такое пользование отдана часть недвижимости, то для этой
части открывается новый отдел”, совершенно таким же образом, как
открывается новый отдел при укреплении купчей на приобретение с правом
собственности какого-либо участка из всей недвижимости. В таком случае,
обязательно однако о таком отделении участка на правах зависимой
собственности внести статью в 1-ю графу III части случае.

Существенным последствием проведения начала специальности является то,
что в случае соединения двух недвижимостей воедино, “ипотечная
ответственность, лежащая на одной из соединяемых недвижимостей,
распространяется, по их соединении, на всю вновь образовавшуюся
недвижимость и присоединяемые к недвижимости части или принадлежности
вступают в ипотечную ответственность главной недвижимости, которая, в
свою очередь, становится обязанной также всеми обременениями, лежащими
на присоединяемых частях или принадлежностях*(64).

Закон нигде этого прямо не выражает; но это несомненно вытекает из 9 ст.
Врем. Правил; так как, со дня соединения, обе недвижимости образуют уже
один “особый отдел реестра”, в смысле этой статьи; каковой отдел
обязательно ответствует ” во всем своем составе” за все внесенные права,
т. е. за все обременения и долги прежде существовавших, в отдельности,
недвижимостей. Таким образом, Временные Правила косвенно дают, в
отношении этого вопроса, более твердую почву, нежели прусское право,
допускающее, как мы видели раньше (стр. 60), этот порядок не без
исключений.

Вследствие такого слияния ипотечной ответственности, соединение
допускается не без оговорок. Во избежание могущий легко возникнуть
путаницы и темноту в крепостных книгах, для беспрепятственного
соединения крепостных отделов требуется, если обе недвижимости
обременены долгами или другим правами, чтобы “между лицами, коим
принадлежат права, обременяющие каждую из недвижимостей в отдельности,
состоялось соглашение относительно старшинства их прав” (ст. 11 Вр.
Прав.). Понятно, что такое условие не требуется, если одна только
недвижимость обременена, а другая свободна. Эта статья почти буквально
передает содержание парагр. 68 Рижской Инструкции, в которой сверх того
еще требовалось, чтобы соединяемые участки были смежны. Такого
ограничения Временные Правила уже не содержат; они его заменили
требованием, чтобы “все соединяемые недвижимости находились в округе
одного и того же крепостного отделения” (п. 1 ст. 11). Поэтому следует
допустить, в виду ст. 568 III т., что могут быть соединяемы и несмежные
недвижимости; хотя это едва ли желательно, с точки зрения единства
крепостных отделов.

Из общей части (стр. 60) известно то применение начала специальности к
разделу недвижимости, в силу коего долги и прочие обременения, лежащие
на главном имении, переходят при разделе на каждую из образовавшихся
частей. Ст. 10 Врем. Правил допускает освобождение новоотделенных
недвижимостей только с согласия уполномоченных и кредиторов; а также
оговаривает тот случай, когда обременения еще до раздела касались одной
лишь части разделенной недвижимости. Разделение само по себе не требует
согласия кредиторов ли управомоченных по этим правам; так как следование
этих прав на отделяемых недвижимостях ограждает их совершенно, и больше
они не праве требовать*(65).

Мы должны здесь коснуться вопроса, не лишенного интереса для
Прибалтийского края. При соединении недвижимотей, мы знаем, что все
содержание таковых переходит в новую, слитую недвижимость. Ст. 32 Мин.
Инструкции поясняет, что это может совершаться двояко: или открытием
нового отдела, или присоединением одного (закрываемого) отдела к
другому, в который переносится содержание первого из них. Спрашивается,
что должно, с канцелярской точки зрения, разуметь под “перенесением
содержания?”

Здесь возможны два мнения.

Первое мнение состоит в том, что переносятся, буквально списыванием, все
записи из прежнего в соединенный отдел и затем учиняется под последней
записью какая-либо надпись о том, что перенос верен, за надлежащими
подписями. Далее, продолжают вести реестр по порядку поступлений.

Второе мнение состоит в том, что “перенесение содержания” делается менее
материально и, так сказать, умственно; причем внешним его указанием
может служить надпись на заглавном листе о том, что сюда перешла
такого-то числа вся ипотечная ответственность такого-то отдела. В пользу
первого приема говорит, с виду, его канцелярская полнота и наглядность
такого слитого и списанного крепостного отдела. Есть однако веские
соображения, склоняющие нас к тому мнению, что, при условиях
Прибалтийской реформы, только второй прием может считаться правильным.

Прежде всего устраним всякое возражение такого рода, чтобы факт
переписки записи мог бы отождествляться с юридическим моментом
“внесения”; так чтобы считать записи несуществующими и как бы
невнесенными в новый отдел, если они туда не переписаны. Излишне
развивать ту бесспорную истины, что может быть только один неповторяемый
момент “внесения”; иначе не было бы длящегося преемства ипотечной
ответственности между первоначальной недвижимостью и отделенными из нее
частями; а было бы только явление новых укреплений. Допустив это
положение мы вынуждены отсюда вынести, что исправность или неисправность
переписки не имеет никакой юридической силы; здесь один лишь вопрос
удобства в наведении справки. Точка зрения паргр. 33 прусского закона
(см. стр. 60, прим. 2) для нас вовсе не применима.

Затем, представляется несомненным, что “переписка содержания прежнего
отдела в новый” была бы немыслима в Прибалтийском крае иначе, как при
помощи перевода с немецкого языка на русский и посредством сортирования
содержания по новым рубрикам. Мы уже указывали на то, что судебная
реформа весьма осторожно и основательно отказалась от подобного рода
задач, при общем плане заведения ипотечной регистрации; так как всякая
мера подобного рода, помимо значительного количества бесплодно
затраченного труда, создала бы, кроме того, писанный материал,
безусловно негодный с точки зрения общественной достоверности, пока его
содержание не было бы законодательным путем объявлено подлинником,
заменяющим прежний ипотечный текст; для чего надлежало бы предварительно
произвести сложные вызовы заинтересованных лиц.

Между тем, тот же вопрос, повторяется и здесь в меньших размерах. Как бы
тщательно и умело ни был переведен текст, с какой бы проницательностью
он ни был распределен по рубрикам реестра нового образца, такая работа
не могла бы дать в новом отделе текста, имеющего значение ипотечного
реестра. Это всегда осталось бы спорным материалом, не имеющим ни силы
немецкого текста, ни значения ныне укрепляемых впервые записей на
русском языке. Вносить такой материал в книги было бы бесполезно и
вредно; несмотря на обманчивую наглядность реестра, которая достигалась
бы этим путем. Между тем, в виду той неввобразимой пестроты и
неопределенности, которой отличаются многие из дореформенных реестров,
такая практика было бы иногда почти непосильным бременем и, главное, она
была бы далеко небезопасной. По всем этим соображениям мы считаем более
ограждающим интересы кредита, при настоящем положении практики в
Прибалтийском крае, отмечать простое напоминание на загланом листе о
том, что в данный крепостной отдел перешла ипотечная ответственность
другой недвижимости, при точной ссылке на это имение*(66).

В связи с требованиями начала специальности находится весьма важный
вопрос о первоначальном заведении крепостного отдела для недвижимости
еще незаписанной. Закон, в настоящее время, почти совершенно игнорирует
этот вопрос или касается его издали. Ст. 811, III т. Св. М. Уз. Требует,
чтобы непременно вносились “в крепостные книги каждое вновь образованное
поместье на имя учредителя и каждый вновь построенный в городе дом на
имя строителя”. Очевидно, что эта статья не имеет в виду частного случая
первоначальной записки, а лишь момент учреждения имения из участков,
которые могли быть записаны, но могли и не быть таковыми. Такой же
характер имеет и 855 ст., касающаяся “не только права, но и обязанности”
приобретателя по давности владения – “требовать внесения приобретения в
крепостные книги”.

Временные Правила о поряд. Произв. Креп. Дел не разъясняют вовсе этого
вопроса. Только в мотивах к ст. 10 мы находим ссылку на 811 ст. III т.,
из которой объясняется “необходимость открытия для всех вновь
образовавшихся недвижимостей особых отделов”, между прочим и при
разделе. Несколько больше содержала Рижская Конституция 1880 года, и ее
указания мы полагали бы весьма основательным ставить в руководство
современной практики. Парагр. 70 Инструкции, как мы видели выше (стр.
141) требует при открытии новых отделов представления “плана,
засвидетельствованного городским ревизором, с точным указанием вида,
площади и местоположения недвижимости”. Парагр. 71 гласит: “При
первоначальном образовании ипотечной единицы, заявитель должен
представить сведения, и в случае надобности, документально доказать,
состоит ли недвижимость в свободной его собственности ли в пользовании
на правах собственности, в каковом случае должен быть указан и верхний
(прямой) собственник, Если недвижимость состоит в одном лишь пользовании
на правах собственности, то корроборации подлежит только оброчный
договор; да кроме того, если выстроен новый дом, то он приписывается к
записанному участку”.

За отсутствием более обильных данных, мы воздержимся от полного
освещения вопроса о первоначальном открытии отделов и ограничимся лишь
несколькими отрицательными указаниями. В виду предыдущей курляндской
практики, для которой сам вопрос, как таковой не мог существовать; так
как крепостные листы отводились беспрепятственно, по мере заявлений; мы
укажем, почему в настоящее время было бы опасно продолжать
придерживаться этой практики. При осложнившихся задачах ипотечной
регистрации, от крепостного отдела ныне требуется прежде всего
достоверности того обстоятельства, что крепостной отдел соответствует
натуре, и что существующая в натуре единица владения отражается только в
нем. Таким образом, чтобы решиться открыть самостоятельный отдел
(невыделенный из прежнего), крепостное отделение имеет гарантию того,
что эта недвижимость действительно до сих пор не была вовсе записана.
Это самое главное обстоятельство. Затем, сравнительно с ним более
второстепенное значением имеет даже вопрос о правильности титула
владения; так как за отсутствием спора, в виду фактического владения
заявителя даже несовершенный титул может считаться пригодным для
открытия владения.

Более подробные рассуждения по этому предмету могли бы показаться
беспочвенными; лучше всего выждать дальнейших указаний практики.

Считаем не лишним отметить, что владельцы тех немногочисленных
недвижимостей, которые еще вовсе не записаны, заинтересованы в открытии
отделов главным образом тогда, когда наступает необходимость продавать
или закладывать имение; чем и объясняется почти повсеместное воздержание
Управления Государственных имуществ от ипотечной записи своих имений.
Было бы однако неправильным предположить, что полное право собственности
невозможно для незаписанных имуществ, и что, вследствие этого, кредиторы
незаписанного владельца лишены возможности продавать такое имущество с
торгов только потому, что в Положении не указан порядок продажи имения,
не числящегося в крепостном отделении. Опасение возможности продажи
какой-либо недвижимости, быть может, числящейся в книгах под другим
наименованием, или номером – нам кажется неубедительным. За отсутствием
указания на это наименование или номер, никакого укрепления торгов на
этой ипотечной единице не может быть; так что формально записанный
собственник ущерба потерпеть не может. Если же он материально потерпит,
то это произойдет не от дозволения продажи незаписанной недвижимости, а
от его соственного молчания не смотря на огласку торгов. Такое молчание
в связи с тем, что фактическое владение в подобных случаях принадлежит
должнику, может служить достаточной гарантией для практики, направленной
к продаже с торгов всех недвижимостей, лишенных ипотечной записи, по
правилам устава гражданского судопроизводства, т. е. безотносительно к
существованию ипотечной системы в крае. На том же основании должна быть
допущена возможность домогаться уничтожения таких торгов, если потом
окажется, что продано имущество, под необнаруженным своевременно
номером, числящееся за посторонним лицом по крепостным книгам. Такой
иск, после корроборации определения суда об утверждении торгов,
ограничивается одним лишь первым приобртателем с публичных торгов,
находящихся в положении приобретателя по сделке с относительным пороком.

Такая практика была бы вполне справедлива; ибо торгующийся не вправе
жаловаться на отсутствие достоверности: ему вовсе и не гарантировали
приобретения по ипотечной книге. Он не вправе требовать большей
гарантии, нежели он получил бы вне Прибалтийского края, где нет
ипотечной системы. Наконец, изложенный взгляд еще тем нам кажется
основательным, что если признавать невозможность продавать незаписанную
недвижимость, то этим делается нечто вроде несправедливой
неприкосновенности задолжавшему владельцу, который, пользуясь выгодами
благосостояния, основанного на недвижимости, волен себя оградить от
кредиторов, избегая записи своего имения.

Таковы вопросы, связанные с производством первоначального отведения
ипотечных единиц.

Б) Начало специальности приводит к тому требованию, чтобы закон с двух
сторон ограждал содержание книг от неопределенности:

а) сумма лежащего на имении ипотечного долга должна быть ясно видна из
крепостного реестра;

б) при совокупном залоге или обременении нескольких имуществ, из
обремененных имений должно содержать в своем отделе специальное
упоминание о лежащей на нем ответственности. То и другое вполне
определенно выражено в законе 9 июля 1889 г. Так например, ст. 4 из лит.
Б гласит, что “ипотеки вносятся в крепостные книги не иначе, как в
размере определенной суммы денег и на опрределенное недвижимое
имущество”. Ст. 8, допуская не вполне определенную в своем объеме Такая
практика была бы вполнесправедлива; ибо торгующийся не вправе жаловаться
на отсутствие ю ипотеку, требует, однако, чтобы “при внесении в
крепостную книгу сей ипотеки, была указана предельная сумма открываемого
кредита”. Затем, ст. 12 Врем. Правил установляет, что “если одни и те же
закладные или иные права установлены на нескольких самостоятельных
недвижимостях, то эти права вносятся, в полном объеме, в отведенный для
каждой недвижимости отдел реестра”.

Как последствие проведения этих начал, реформа отменила два вида ипотек
(ст. 1 из лит. Б). Эти два вида были:

а) Закладное право по закону, именуемое безмолвным*(67), которое
принадлежало казне, подопечным, детям, супругу, церкви, в сумме заранее
неопределенной – обременяло все имущество должника, а потому называлось
общим. Наряду с ним отменено и специальное закладное право по закону в
пользу арендодателя и наймодателя, продавца, строителя, легатария (ст.
1394 – 1409, III т. Св. М. Уз.).

б) Закладное право на целое имущество должника, именуемое генеральным,
которое обнимало собой “как настоящее, так и будущее имущество должника”
(ст. 1379) – и не подчинялось необходимости внесения в каждый крепостной
отдел. Эти виды ипотек отменены именно по невозможности согласить с
началом специальности; так как в них олицетворяется полная
неопределенность – с одной стороны суммы долга, с другой – отвечающих за
него предметов. Мы не упоминаем здесь об отмене частных ипотек (см. стр.
112); так как их отмена последовала по другому основанию; именно –
частная ипотека, несмотря на ее согласие с принципом специальности, не
могла быть терпима, как долг тайный, нарушающий достоверности крепостных
книг.

Эти изменения установлены относительно прав, имеющих возникнуть на
будущее время. Что касается уже приобретенных прав, то они не могли
сразу нарушаться реформой. Вот почему установлен двухлетний срок, во
время которого генеральные ипотеки могут быть заявлены для внесения на
общем основании в крепостные книги; причем в случаях общего закладного
права по закону – сумма, в которой ипотека должна быть внесена,
определяется, при несогласии сторон, определением суда (ст. 10 и 11
закона 9 июля 1889 г. лит. Б).

Четырнадцатая лекция

(Прочтенная 29 июня 1891 года.)

_ 50. Начало старшинства в ипотечном праве Прибалтийских губерний.
Совпадение момента возникновения вещного права с моментом получения
сделкою старшинства. – Необходимость различения этих двух моментов,
несмотря на это совпадение. – Анализ идеи укрепления. Она предполагает
три составные элемента: заявление, когнициональное производство и
определение. – Значение идеального единства момента внесения. –
Французская практика и курляндские стремления. – Неосуществимость этого
единства при идее укрепления. – Чем отличается укрепленная сделка.
Государственная рука и повиновение третьих лиц. – Крепостная статья, как
выражение этого явления. – Новая точка зрения для отличия их от отметок.
Зрелость отметок ко внесению с самого момента заявления. Позднейшее
приобретение этого качества статьею через укрепление. В чем мерило
старшинства для тех и других? – День поступления для отметок. –
Колебания этого мерила для статей. – Закон исторического осложнения
ипотечной системы в ущерб идее моментального внесения. Два типа,
сложившиеся в истории старшинства в Прибалтийском кpaе: I) Курляндский
тип старшинства признающий момент подачи заявления мерилом старшинства.
– Мотивировка к заведению явочной книги в Правилах 5 июня 1822 года.
-Действительное достижение моментальности внесения. – Очередь “общая” и
,особенная”. – Корроборационные правила 31 октября 1862 г., составляющие
переход к рижской системе. – Появление нового, начала “очереди в порядке
корроборации”. – Паллиативные средства к примирению “старшинства
поступлений” со “старшинством укреплений”. – П) Эстляндсно-лифляндский
тип старшинства, признающий явку просителя в суд мерилом старшинства.
Производство приравнения старшинством запоздавших заявлений третьих лиц
(interveniendo) по Ревельскому городскому праву. – Публичная записка в
“протоколе судебных дней” в городе Риге, лишающая всякого значения
отдельный момент фактического вписания в ингроссацию. – Рижская
Инструкция 1880 г., признающая судебное определение единственным мерилом
старшинства. – Значение старшинства со времени судебной реформы. Четыре
основных положений: 1) Решающее значение момента укрепления по
крепостному журналу, как момента возникновения вещного права и
старшинства. 2) Разное старшинство между актами одновременно
укрепленными, в случае последовательного их поступления. 3) Постоянное
соблюдение очереди при укреплении. 4) Приравнение к понятию
одновременности всех постулений того же дня. Мотивы последнего правила

_ 50. Приступим к рассмотрению тех вопросов, которые вызываются в
действующем праве необходимостью определения старшинства между
укрепляемыми правами. Мы уже наметили главные очертания теоретической
постановки этого начала (стр. 61) и поставили вопрос о присвоении
старшинства тому или иному праву – в связь с другим вопросом, о времени
присвоения данному праву свойств вещного права; отметив вместе с тем,
необходимость обосновать этот порядок возникновения старшинства
независимо от ипотечной регистрации везде, где только действующее
законодательство допускает, для некоторых прав, вещные свойства вне
книжной записи. Такая тесная связь старшинства с моментом присвоения
вещного права служит объяснением того, почему судебная реформа в одно и
тоже время отменияа существование тайных, неингроссированных ипотек и,
вместе с тем, исключила из Гражданского Свода 1612 статью, допускавшую
старшинство ипотек привилегированных, независимо от времени их
записи.*(68) С отменою этой статьи, продолжение 1890 года дополняло 1351
ст. такою выноской: “старшинство ипотек определяется временем их
внесения в крепостные книги.” Таким образом ясно, что раз ипотека, со
времени реформы, приобретает вещную силу только со дня внесения, то и
старшинство ее приобретается только со дня внесения ее в крепостные
книги. Момент возникновения вещного права и момент получения старшинства
– вполне тождественны. Однако, не смотря на эту тождественность,
необходимо разделить эти два элемента, как понятия, для анализа, отнюдь
не обязательно совпадающие, а лишь в данном случае сведенные вместе.
Если мы не усвоим себе этой первой исходной точки дальнейшего изложения,
то бесполезны будут все наши усилия к приобретению точного понимания,
вместо приблизительных и неточных сведений; и мы не будем в состоянии
пролить свет исследования в одной из наиболее сбивчивых областей нашего
предмета. Разделив эти два понятия, мы поймем, как может оказаться
возможным, чтобы при раздроблении “времени внесения в крепостные книги”
на несколько последовательных моментов, старшинство соединено было с
одним из них, а приобретение вещного права с другим; оставляя при этом в
неприкосновенности начало всепоглощающей записи, как поставлено оно
судебной реформой. Мы вскоре перейдем к развитию этих мыслей; но
предварительно необходимо еще раз вглядеться в идею укрепления, выдвинув
главным образом одно еще неисследованное нами его свойство.

Из истории ипотечной системы мы знаем, что идее укрепления или
корроборации развилась из осложнения идеи опубликования через судебную
книгу. Если представить себе это средство опубликования, именно судебную
книгу, в первобытном и наиболее упрощенном его виде, то нам
представляется нечто, беспрепятственно открытое для всего, что только
пожелают сюда внести частные лица, Оно является совершенно пассивным
средством в распоряжении каждого нуждающегося в нем; применительно к
условиям жизни, два столетия тому назад, то было нечто в роде тех услуг,
которые ныне оказывают нам телеграф или телефон, ежечасно находящиеся к
нашим услугам, как средства огласки и оповещения. Но на этой ступени
развития учреждение не могло остаться, как только органы власти задались
уже не одною целью дать средство опубликования, но осложнил свою задачу
желанием дать в грундбухе наглядную картину каждого имения. Тогда стала
вырастать активная роль этих органов власти. Они предоставили себе право
подвергнуть представляемый материал известной оценке и, сообразно этой
оценке, – браковать его или приобщать к книге. Как бы ни были ограничены
те точки зрения, с которых могла производиться эта оценка, такая
деятельность являлась уже производством (Cognition); оно должно было,
волею неволею, занять время; вследствие чего момента подачи заявления
заинтересованным лицом уже не мог совпадать с моментом принятия, который
оставался гадательным до тех пор, пока орган власти не свяжет себя
определением. Все производство, возникающее из заявления; вместе с
венчающим его определением дают нам понятие укрепления.

Мы уже отметили мимоходом, что французская система обходится без идеи
укрепления; так как она не имеет вотчинной книги, создавшей потребность
в укреплениях. Поэтому вступление актов в настольный реестр (registrе dе
depot), установленный 2200 статьей Гражд. Код., – машинально создает
старшинство через простую записку, без всякой оценки допустимости или
недопустимости представленного акта, В один из следующих дней, этот акт
подвергается транскрипции или инскрипции; но, обязательно, все эти
действия считаются совершенными тем днем, когда акт поступил по
настольному. При таком порядке достигается идеальное единство момента
внесения; при котором никаких сложных вопросов о старшинстве возникать
не может. Но, повторяем, такое идеальное единство, весьма желательное
само по себе, как прямо ставящее старшинство в зависимость от
самодеятельности заявителей, – возможно только при системах мало
развитых; где идее вотчинной книги не привела с собою понятия
укрепления. Подтверждение этой мысля мы увидим несколько дальше на
примере сравнительно менее развитой системы Курляндии, стремившейся к
выгодам, достигаемым при францусзкой системе, и, так сказать, застрявшей
между обеими системами.

Обращаясь, стало быть, к механизму укрепления в настоящем его виде, мы
замечаем следующее: заявитель представляет в крепостное отделение
сделку, имеющую только обязательственную силу для контрагентов. Эта
сделка проходит через производство (Сognition), завершаемое определением
и выходит из такой переработки с иною натурою: она уже обязательна для
третьих лиц; она вступила в силу вещного права. Поэтому мы ее называем
“укрепленной.” Ясно, таким образом. что частные лица”, предоставленные
своим силам, могут создавать нечто обязательное только для участвующих.
Для того, чтобы охватить и заставить поинтересоватъся всех
неучаствующих, – нужно вмешательство государства. Укрепление есть тот
плюс, без которого кредит не оживает, и которого не в силах дать самый
состоятельный и самый надежный капиталист, пока к нему не явится на
помощь государственная рука.

Эта схема соответствует укреплению прав в том тесном смысле, который
приводит к понятию крепостной статьи.

сведены почти до нуля. Когда получается сообщение окружного суда о
наложении запрещения вследствие немедленно вносится в соответствующий
отдел; причем крепостное отделение не задается вопросом: а что, если
собственник не находится под конкурсом? – а что, если исполнительный
лист, о котором пишет судебный пристав – вовсе не содержит такого
размера взыскания?

Теперь мы достигли того места нашего изложения, в котором должно быть
понятно и внутреннее основание вноситься в крепостной журнал и не могут
быть предметом определений об укреплениях. Причина кроется не только в
том, что “укрепление прав” в тесном смысле исключительно выражается
статьях. Об этом была речь прежде. Но здесь обрисовывается не менее
веское, другое основание. ‘Раз нет для отметок когниционального, т. е.
рассудительного производства; раз все основания к созданию отметки
обсуждены машинально распорядиться о внесении отметки, по внутренним
основаниям ему неизвестным; – то ясно, что здесь нет места для
определения об укреплении, которое может быть только венцом производства
об укреплении; а такового здесь нет. А коль скоро нет ни производства,
ни определения об укрепления, то какая же может быть речь, об открытии
для таких заявлений столбцов крепостного журнала? Стало быть, ясно, что
заявители, требующие внесения отметки, вовсе не нуждаются в укреплении;
им нужно одно только внесение; между тем, как заявители, приносящие
купчую, закладную или иную сделку, – требуют и укрепления, и внесения.
Иначе говоря, требование статьи – нормально постулает в несозревшем, для
внесения, виде и должно выждать предварительное укрепление; тогда как
требование отметки уже зрело для этой цели в самый момент поступления.
Отсюда возникает однако два весьма существенных положения, имеющие
громадное практическое значение:

а) Отметка заносится в крепостной реестр под тем днем, когда она
поступила и ей должна быть присвоена моментально полная сила, как только
она получена в крепостном отделении. Тут никакой промежуток времени не
мыслим. Действие отметки неотразимо и быстро, как образ молнии.

б) Те же свойства зрепости ко внесению – статья получает через
укрепление, стало быть, днем укрепления она должна числиться и в
крепостном реестре. Помечать ее тем, быть может, позднейшим днем, когда
канцелярская рука ее впишет, – не имеет смысла; ибо большая или меньшая
запоздапость письменного исполнения состоявшегося определения – не
играет никакой роли. Все права присваиваются именно этим определением.

Таковы основания присвоения вещной силы, т. е. обязательности для
третьих лиц, отметкам и статьям.

Спрашивается, служат ли те же основания мерилом старшинства тех и
других?

Для отметок, можно ответить утвердительно. День их поступления –
определяет их старшинство.

Для статей же вопрос осложняется. Два течения выражаются одно наряду с
другим. Старшинство со дня поступления стремится заявить о своем
существование, во имя справедливости и усилиям наиболее торопливых и
бдительных заявителей. Старшинство со дня укрепления, имеет за себя
логику, казалось бы одно было бы вправе быть признаваемо, когда только с
укрепления и начинается вещная сила сделки.

Эти два течения, с разными шансами на успех, сталкивались, причиняя
собою те колебания и ту сбивчлиость, которую мы встречаем в истории
этого вопроса. Посмотрим, в чем выразились эти колебания.

Мы неоднократно имели случай указывать на то, что в Курляндии начало
легальности меньше развилось, нежели в соседних двух губерниях. Оно
отразилось и на характере когниционального производства, в виде более
упрощенного действия укрепления. При таком положении является
естественным предположить сохранение во всем действии того характера
моментальности и немедленности, которым отличаются наименее развитые
системы, например французская. Не случайным является конечно то
совпадение явлений, при котором, одновременно со стремлением курляндской
практики к отрешению от всякого легального вмешательства властей и с ее
тяготением к моментальности внесения при значительно упрощенном
производстве укрепления, – вместе с тем эта практика значительно
запаздывает в своем развитии, сравнительно с эстляндской и лифляндской
практикой. Не случайным явлением мы считаем именно то, что вместе с
упомянутыми особенностями Курляндии, в ней замечается появление
ингроосации лишь с 1717 года*(69), а первые крепостные реестры в XIX.
столетии; тогда как первые следы эстляндской и лифляндской ингроссации
появляются в XVI веке; а в ХУП? веке эстлявдская правтлка уже
приурочивается вполне к системе грундбуха, или крепостного реестра.
Здесь несомненно выражается то, что можно было бы назвать законом
исторического развития ипотечной системы: большее стремление
государственной власти к достижению осложненных целей системы грундбуха,
или вотчинной книги – выдвигает вперед начало легальности, осложняет
самое укрепление и неминуемо обставляет дело так, что для моментальности
внесения уже нет места.

Сообразно такому явлению, мы должны различать два типа в развитии идеи
старшинства; один из них должен назваться курляндским и как бы
предполагает моментальность внесения, приурочивая счет старшинства к
моменту поступления; другой тот, который можно назвать
эстляндско-лифляндским, – совершенно отказывается от неосуществимой для
него моментальности внесения и всецело приурочивает старшинство ко дню
судебного заседания и укрепления, т. е. ко дню приобретения сделкою
полной силы вещного права.

Рассмотрим законодательный материал, распределяющийся между тем и другим
типом.

I. Курляндский тип старшинства – определяется двумя следующими
пооожениями:

а) В Комиссориальных решениях 1717 года (Art. 13, Р. 2) имеется
следующее правило: “rеrum immobilium oppiguoratio – libris publicis
inscribi dеbеt, еx quo tеinporе iiiscriptionis instrumеnta jurе
praеlationis in postеrum gaudеant” *(70). Этим установляется
старшинство, сообразно “моменту внесения”.

б) Из практики обергаултманскпх судов, основанной на Праввлах
Курляндского Губернского Правления от 5 июня 1822 г., видно, что:
“очередь внесения документов в ингроссационную, а затем и в ипотечную
книгу (т. е. в реестр) – определялась днем записки в шнуровую (т. е. в
явочную) книгу” (Anmеlclungsbuch)*(71)

Соединяя эти положения вместе, получается такое правило: В Курляндии, на
основании узаконений, предшествовавших “Корроборационным Правилам” 31
Октября 1882 года, старшинство между сделками определялось моментом
внесения, каковой был уже предопределен порядком записки в шнуровую
явочную книгу.

Иначе говоря, момент подачи заявления был мерилом старшинства.

Это, бесспорно, главная мысль. Все остальное укладывается в нее,
подтверждая и дополняя тоже основное положение. Так, например, из
мотивов заведения шнуровой книги, по правилам 5 июня 1822 года, видно,
что найдено неудобным “ограничение возможности заявлять о
корроборационных делах только во время судебного заседания; так как
случается, что во время того же заседания несколько лиц подают заявления
об ингроссации на одной и той же недвижимости; вследствие чего и
установлено, чтобы в комнате, где помещается публика, в каждом
корроборационном учреждении, была заведена шнуровая книга под
наблюдением судебного служителя; в каковой книге каждый заявитель,
имеющий документ для корроборации, мог бы записать свою фамилию (т. е.
свое заявление); из каковой записки получается для каждого дня очередь
как общая, так и особенная”*(72).

Эта мотивировка весьма недостаточна, если не дополнять ее тем, что нам
уже известно, и чего в этих мотивах не говорится, как бы чувствуя, что
оно в уме у каждого. В самом деле, если накопление одновременных
заявлений стесняло судебное заседание, то это было достаточным
основанием к открытию в канцелярии возможности додавать заявления, как
оно было и в Лифляндии и в Эстляндии, где явочная книга называлась
“Ansclilagеbuch” (стр. 78). Но в одном обстоятельстве – неудобной
толкотни в зале заседания – нет логического основания к присвоению
разновременным заявлениям в явочной книги, различного старшинства. Для
объяснения этого вывода следует искать других посылок, нежели те,
которые приводят эти мотивы. Главным стимулом очевидно было то чувство,
что несправедливо удовлетворять одновременно заявителя подавшего раньше
свой документ и его конкурента, опоздавшего перед ним на несколько дней.
Словом – в основании этого правила лежит именно то стремление к
моментальности внесения, о котором мы уже говорили.

Спрашивается, до какой степени какой степени разумелось такое
приобретение разного старшинства вследствие последовательной записки в
шнуровой явочной книги? Имелось ли в виду отделять только поступления
разных дней, или же, сверх того, поступления разных моментов одного и
того же дня? Для того, чтобы дать правильный ответ, необходимо
установить, что понятие очереди само по себе чуждо всякого представления
о большем или меньшем промежутке времени; оно олицетворяется в одной
нумерации, как всякая математическая серия. Все, что мы сюда склонны
присоединять, есть уже плод наших практических соображений; в силу коих
промежутки в виде дней, или в виде часов, по нашим житейским
соображениям, не имеют безразличного значения. Поэтому мы думаем, что
приравнение всех поступлений того же дня к равному старшинству, как
понятие искусственное, не может быть предположено, при полном умолчании
законодателя, в особенности при обсуждении первоначальных шагов
ипотечного развития, Независимо от сего, есть основание истолковать
наличный материал в смысле необходимости признания различного
старшинства между заявлениями одного и того же дня. В правилах 1822 года
сказано, что из записки в шнуровую книгу получается “очередь как общая,
так и особенная”; из чего следует заключить, что “общая” касается ряда
нескольких дней, а “особенная” – определяет старшинство между
поступлениями одного и того же дня.

Затем, в “Корроборационных Правилах” 1862 г. _ 11 требует, чтобы
секретарем, заведующим приемом заявлений, “отмечалась в явочной книге
одновременность, если несколько лиц представят свои документы в один и
тот же момент.”*(73) Отсюда ясно, что по правилам старой курляндской
практики, в случае отсутствия такой оговорки” записанные под разными
номерами явочной книги заявления не могли почитаться в одновременном
поступлении, хотя бы они и были поданы в один и тот же день.

Основные положения, указанные нами в правилах 1822 года – подтвердились
и в “Корроборационных Правилахъ” для курляндских городовых магистратов
от 31 Октября 1862 года, однако с легким стремлением к рижскому типу
производства. На основании _ 10 этих правил: “Заявления о корроборации
документов подавались изустно и записывались в явочную книгу
(Anmеldimgsbuch), которая должна была находиться всякий день открытой в
канцелярии. При записывании заявлений должна была в точности соблюдаться
очередь, в которой заявители приходили с представлением своих требований
о корроборации.” Далее, согласно _ 13, таким же порядком поступали
заявления об учинении погашений и отметок, которые тоже записывались в
явочную книгу с точным указанием времени их записки*(74). До сих пор –
мы видим полное согласие с выяснившимся типом старшинства по времени
постулления.

Но вот, где единство нарушается, и в чем “Корроборационные Правила”
являются уже переходным положением к рижской практике. Статья 39 этих
Правил требовала, чтобы записи в крепостной реестр “вносились в той
самой очереди, в которой последовала их корроборация”*(75), и чтобы в
каждой записи означался .”день корроборации.” В прежних узаконениях
такого внимания к “моменту корроборации” мы еще не видели. Ясно, что с
“Корроборационными Правилами” 1862 года появляется на сцену новый агент,
с которым уже приходится считаться, и который прежде был почти
незаметен. – _ 14 тех же правил на этот счет гласит: “Исполнение
требования, записанного в явочную книгу, будь это требование о
корроборации или о погашении, допускается только тогда, когда согласно
этому требованию состоялось определение суда.” – Трудно не согласиться с
тем, что в таких положениях проглядывают заботы противоположные тем,
которыми дышат мотивы 1822 года. В то время была постановка. такого
рода: старшинство создается порядком внесения, которое определяется
одним лишь моментом поступления. Причем составители мотивов 1822 года
озабочены были тем, чтобы момент поступления был заметен в мельчайших
оттенках, не сливаясь в единое старшинство для всего доклада одного
заседания. “Корроборадионные Правила” 1862 года заботятся уже о другом;
сохраняя старинное основание, гласящее, что старшинство создается
порядком внесения, они дальше с ним расходятся: порядок внесения
оказывается уже в зависимости от порядка корроборация, т. е. от той
очереди, в которой состоялись судебные определения об укреплении.
Проводя это начало в своих логических последствиях до конца, следовало
бы досказать, что две сделки, поступившие не в один и тот же день, но
поспевшие к докладу в одном заседании, должны считаться конкурирующими
наравне, т. е. без старшинства одной из них перед другой; а сделки,
несомненно поступившие одновременно, но почему-либо укрепленные судом в
разных заседаниях, должны оказаться со старшинством прежде укрепленной
перед другого, несмотря на равенство их в явочной книге, Все это в
“Корроборационных Правилах” не сказано; но вывод правилен. Тут уже
начинается система паллиативных средств, неминуемо пускаемая в ход
везде, где чувствуется разлад двух взаимно разрушающих начал.
Возлагаются надежды на два приема, через которые стремятся примирить оба
мерила старшинства, т. е. достигнуть тождественности, очередей – в
порядке поступлений я в порядке укреплений. Такими средствами являются:

а) учащение заседания и

б) воспрещение откладывать разрешение каждого укрепления*(76).

Очевидно такие средства остаются полумерами; пока “исключаются особенно
трудные случаи”, в коих дозволяется откладывать укрепление до другого
заседания и тем создавать особую очередь по времени укрепления.

Словом сказать, переходя к началу старшинства укрепления,
“Корроборационпые Правила” не решались порвать традиций прежнего
времени, признававших старшинство поступлений. Вышел компромисс, в
котором пострадала логическая последовательность, исключительно присущая
старому курляндскому типу и его прямой противоположности, к которой мы
теперь и перейдем.

II. Эстляндско-лифляндский тип старшинства сложился вследствие
повышенного значения судебного укрепления, сохранившего до последнего
времени тяжелые процессуальные формы – как в Ревеле, где существовала
сложная процедура допущения “третьих лиц” (Intеrvеniеntеn), так и в
Риге, где сохранены были исключительные “судебные дни” (Offеnbarе
Kеchtstagе). Явочная книга (Anschlagеbuch) не могла претендовать ??а
руководящее значение регулятора старшинства, и все действия,
происходившие в канцелярии, могли только считаться приготовительными
мерами к главному и торжественному моменту “явки просителя в суд”,
который совершенно уподоблялся римской идее литисконтестации, глубоко
укоренившейся в средневековом германском процессе*(77). Исключительное
мерило старшинства зашгючается именно в судебной явке. Таким образом
теряют всякое значение, в этом отношенин, с одной стороны – момент
поступления, с другой стороны – момент действительного внесения сделки в
ингроссацию.

Момент первоначального поступления требования утрачивал всякое значение
в особенности при эстляндском производстве о допущении “третьих лиц”,
существенные черты которого заключались в следующем. Из ст. 1579 и 1601,
III т. Св. М. Уз., (ныне отмененных), видно, что производство, именуемое
“intеrvеniеndo”, – хотя и предполагало одновременность заявления
нескольких ингроссаций на одном и том же имуществе; однако
одновременность эта касалась только момента судебной явки; во всех же
случаях подобного рода, предполагается основное заявление об
ингроссации, поданное сначала одним кредитором, и к которому
присоединяются другие кредиторы, требования коих очевидно поступили
позже; но при одновременпости судебной явки могут быть приравнены к тому
же старшинству, как первоначальные требования. Такова именно цель
производства “intеrvеniеndo.” Когда наступал день явки, в суд являлся, с
одной стороны “проситеяь” (кредитор), с другой стороны “ответчик”
(залогодатель), наконец “прикосновенные лица” (Intеrvеiiiеntеn). “Если
прикосновенные лица, не возражая собственно против ингроссации, только
предъявляли долговые обязательства, выданные им ответчиком и
обеспеченные тем же имением, требуя ингроссации и этих обязательств, то
это требование удовлетворялось. В таком случае все испрашиваемые в один
и тот же день ингроссации, как первоначального просителя, так и
означенных новых лиц производились с одним и тем же числом”*(78).

Фактическое внесение в ингроссацию тоже теряло всякое значение, как
нечто самостоятельное от порядка явочных заседаний. Как бы ни была
общепризнана сила закона, гласящего, что “ингроссированная ипотека имеет
преимущество перед всякою неингроссированною частною” (ст. 1585, III т,,
ныне отмененная); однако это начало но касалось промежуточного времени
от укрепления до внесения, и момент фактического внесения никакого
значения не имел. Об этом мы имеем неоднократные указания для обеих
губерний. Так, например, в Эстляндском Оберландгерихте “порядок внесения
в ипотечную книгу ингроссаций, заявленных в один и тот же день, не давал
никакого преимущества одной ингроссации перед другою*(79). Тоже
наблюдалось и в Риге, где “одно внесение обязательства в книгу залогов
не предоставляло еще просителю публичного ипотечного права в недвижимом
имуществе, Для приобретения последнего необходима была публичная
записска в так называемый протокол публичных судебных дней (Protokoll
dеr oifеnbarеn Rеchtstagе). В публичный судебный день проситель являлся
перед полным собранием магистрата. Затем из состоявшегося по сему делу
журнального определения изготовлялась выписка для просителя, старшинство
ипотечного права коего считалось со дня публичной записки*(80). Те же
начала положены в основание Рижской Инструкции 1880 года.

По представлении документа, подлежавшего укреплению в судебном
заседании, объявлялось просителю о том, подлежит ли этот документ
беспрепятственному принятию или нет, вместе с расчетом подлежащих
пошлин*(81). По уплате пошлин, требование просителя признавалось
подлежащим докладу в заседания, а представленный подлинный акт
приобщался к крепостным книгам, вместе с вызовом заявителя ко дню
заседания*(82). Затем в судебном заседании происходило определение
совета, которое позднейшим числом укреплял документ, окончательно уже
присоединяя его к крепостным книгам*(83). Стало быть, здесь опять тоже
явление: приобщение к книге (внесение акта) не создает вещного права; а
нужно дождаться судебного определения, которое придает этому приобщению
силу укрепления. Это судебное определение считалось нормальным мерилом
старшинства; число, когда оно состоялось, поэтому, ставилось во главе
записи, при внесении таковой в ипотечный реестр. Никакого другого мерила
и не признавалось*(84). Одни только отметки, как не имеющие никакого
отношения к производству в публичных судебных днях, могли служить
средством к предохранению старшинства, независимо от дня судебного
укрепления. Таковы руководящие положения Рижской Инструкции 1880 г., из
которых видно, что она, не вышла из того типа производства, который
сущесттвовал в Риге до того времени. При этом она, однако, подобно
курляндским “Корроборационнымъ??равилам”,- содержит несколько
постановлений, заботится о сохранении тождественного порядка в сделках
во всех трех фазисах, через которые они проходят: при вступлении
заявления, при судебном укреплении и при внесении записей в ипотечный
реестр*(85).

Но эти меры остаются простыми велениями и ничем не ослабляют
всевластного воздействия описанных начал.

_ 51. Мы имеем теперь необходимые точки зрения для того, чтобы
определить значение старшинства со времени судебной реформы. Ближе всего
наша теперешняя система подходит к рижской практике, но с некоторыми
заимствованиями из курляндского типа. Эта новая система, хотя ж
стремится к примирению двух старых типов, присвоив себе выгоды того и
другого, однако – совершает это примирение с большею
последовательностью, нежели это происходило при предыдущих попытках
подобного рода. Нынешние правила, определяющие старшинство, сводятся к
следующим основным положениям. старшинства; следует считать день
определения об укреплении, по крепостному журналу.

б) Несколько актов, поступившие в разные дни, но укрепленные
определениями одного и того же дня, не конкурируют наравне; хотя вещное
право и старшинство их возникают в день определения; однако ранее
поступившему анту присвоивается старшинство перед позднейшим; по своему
поступлению, актом.

в) После поступления в крепостное отделение, каждый акт подходит к
определению, не отставая от других, т. е. в ближайшее крепостное
заседание и, раз попавши в заседание, ни под каким видом не может быть
отложен до другого заседания.

г) Все поступления одного и того же дня почитаются одновременными.

Постараемся доказать, что именно так следует понимать современный закон.

1) Решающее значение момента укрепления, содержащегося в определении по
крепостному журналу, есть прежде всего заимствование из практики
рижского магистрата, Раз сделка – такого рода, что она не раньше этого
определения приобретает силу вещного права, то ей невозможно раньше
присвоить какое-либо чтобы вещная сила и, вместе с нею, старшинство –
могли приобретаться позже, нежели днем определения. Тогда, за
невозможностью найти этот момент раньше или позже, будет вполне доказано
наше первое положение, что решающим моментом” является самое
определение. – Между тем, особого значения момент “внесения” записи в
крепостной реестр иметь не может, если его отделить от “определения” по
крепостному журналу, с которым он мыслится нераздельно; ибо в противном
случае пришлось бы допустить, что вещное право приобретается два раза:
определением и внесением. Предположение же за актом, уже укрепленным по
крепостному журналу, но еще не внесенным в книгу и реестр, свойств
личного обязательства, ожидающего силы вещного права, было бы отрицанием
значения укрепления и крепостного журнала. Стало быть, момент внесения в
реестр никакого юридического значения же имеет. Единственный как эта
моментальность, при большом накоплении сделок, невозможна, то отсюда
следует, что эту моментальность следует выразить фиктивно, не обременяя
реестра указанием дня несущественного и помечая каждую статью в реестре
днем определения по крепостному журналу. Это и должно почитаться “числом
ее производства” в смысле 2 п. 23 ст. Врем, Правил. Вот, почему каждое
лицо, желающее навести точную справку о состоянии данного имения,
обязано, кроме обозрения крепостного реестра, взглянуть на те последние
определения крепостного журнала, которые еще же успели быть исполнены.

2) Но вот, где дело осложняется. При самом последовательном проведении
программ даже ежедневных дни, например в неприсутственные дни.
Подвергаясь укреплению по определениям состоявшимся в один и
укреплениями последующих дней; но каково будет их взаимное положение?
Если бы поставить этот вопрос, при существовании эстляндско-лифляндского
типа, то все эти акты оказались бы наравне. При курляндском виде –
наоборот. Как же ответим мы, по современным правилам? – Одно несомненно,
что старшинство не могло возникнуть со дня подачи той или другой сделки;
– и не только потому, что они еще лишены были силы вещного права; но и
потому, что они могли быть вовсе возвращены с отказом в укреплении и уже
без всякого порядка в старшинстве. – Между тем, сохранение в данном
случае чистых начал эстляндсколифляндского типа было бы несовместным с
громадной подвижностью сделок в современном обороте и могло бы повести к
вопиющей несправедливости. Отложение уже назначенного заседания может
иногда зависеть от обстоятельств случайных. С такими обстоятельствами не
должны стоять в связи ни приобретение, ни утрата чьих-либо прав. Между
тем, такова была бы участь заявителей, ожидающих заседания, если бы
время подачи их заявлений не ограждало их от конкуренции позднейших
требований, успевающих попасть еще до заседания, или от более всего
опасной силы внезапных запрещений, действующих безотлагательно, по
известному нам свойству отметок, подлежащих немедленному внесению, по
времени их заявления. Эти неровности предусмотрены современным законом,
и против них приняты меры. Ряд статей придают особенное значение
тщательному указанию времени поступления. “Словесные просьбы вносятся
секретарем крепостного отделения, немедленно по их заявлении, в явочную
книгу, с указанием времени заявления просьбы” (ст. 44 Врем. Правил). –
“На письменных требованиях и просьбах о производстве укреплений
секретарь крепостного отделения помечает время (год, месяц и число) их
вступления” (ст. 45 Вр. Прав.). – “0 принятии требований и просьб о
производстве укреплений секретарь выдает, по просьбе лиц, заявивших
оные, удостоверение, в котором означается …. время вступления
заявления и т. д. (ст. 46). – “Каждое вступившее в крепостное отделение
требование о производстве укрепления и каждая о сем просьба вносятся
секретарем крепостного отделения, за его подписью, немедленно в
крепостной журнал под особым номером, по времени их вступления” (ст.
47).

Очевидно, такая заботливость не вызвана простым желанием удовлетворять
любопытство справляющихся о крепостное отделение, в сущности,
определяется старшинство укрепления”.*(86)

Сводя вышеизложенное к одному выводу, мы приходим к такому положению,
что старшинство, хотя и не возникает со дня поступления, для сделок,
ожидающих укрепления; однако оно предоставляется очередью поступления
ходатайств об уркплении; затем, через определение, оно уже создается, с
соблюдением той последовательности, которая выяснилась из различных дней
поступления. Если требование о запретительной отметке поступило днем
позже, нежели требование об укреплении, а определение должно состояться
после поступления обоих требований, то отметка, хотя и вносится в
реестр, на общем основании, немедленно и под тем днем, когда она
поуступила; однако такая отметка уже бессильна против статьи раньше
поступившей, хотя и позже укрепленной. укрепленной,

3) При нынешней практике, различие для поступления может создавать лишь
то затруднение, что неравенство возникает между одновременно
укрепленными сделками. Но при существовании двух мерил старшинства,
могут быть и такие случаи, когда коллизии этих начал резче, и одно из
них требует признания старшинства, несовместимого с требованиями другого
начала. Например, поступает 1-й акт в Понедельник, 2-й акт во Вторник;
укрепляется же 2-й акт в Среду, а 1-й акт в Четверг, Спрашивается, где
старшинство? Прямого ответа нет, если не допустить, что одна система
старшинства уступает, в случае коллизии, перед другого. А на этот счет в
законе – указаний нет. Законодатель предпочел издать такие правила, при
соблюдении коих только в виде аномалии, как последствие несоблюдения
крепостным отделением правила неизменной последовательности между
сделками и обязательного постановления определений, без приостановления
укреплений или отказов. Постановка этого правила уже не-приблизительная,
как мы видели в “Корроборящонных Правилах” и в “Рижской Инструкции”, а
является положением безусловным и не терпящим ни малейшего исключения, –
“Требования и просьбы о производстве укреплений рассматриваются
начальником крепостного отделения не позже следующего, по их вступлении,
заседания. Очередь рассмотрения требований и просьб определяется
единственно порядком их внесения в крепостной журнале” (ст. 49 Врем.
Правил). – “По каждому требованию или просьбе о производстве укрепления
начальник крепостного отделения постановляет особое определение или об
удовлетворении заявленных требования или просьбы, или об оставлении их
без последствий. Определения о приостановлении укрепления, впредь до
устранения встретившихся препятствий, не допускаются” – (ст, 52 Врем.
Правил). – “Записи (в реестрах) подписываются начальником крепостного
отделения все вместе в один и тот же день” (ст. 55 Врем, Правил). В
первое время, в некоторых крепостных отделениях Прибалтийского края,
начальники сих отделений обнаружили стремление “щадить” заявителей, не
пополнивших в каком-нибудь незначительном пункте своих заявлений;
например, при непредставлении пошлин, гербовой марки, плана, копии и т.
п. – Нередко появлялись распоряжения, гласившие: “предоставить такому-то
представить то-то”. Такой образ действия, невольно перенесенный из
судебной практики, не должен иметь места; да и неисправному заявителю
такая снисходительность вовсе не нужна, как бывает, например, в
гражданском процессе. В крепостном производстве, заявитель может до
бесконечности повторять свое дополненное ходатайство, и прежний отказ
ему не вредит; коль скоро его требование не содержит тех недостатков,
ради которых уже состоялся отказ, на этом основании, не следует делать
никаких исключений, и, в каждом заседании, крепостной журнал должен быть
совершенно очищен через укрепления и отказы в безусловной форме. Эта
очистка должна категорически решит судьбу всех сделок, внесенных в
крепостной журнал, кроме поступлений дня заседания, для которых
необходимо отвести промежуток до следующего заседания, для надлежащей их
подготовки.

4) Настоящий порядок производства старшинства из последовательности
поступлений не допускает более дробных различий старшинства, нежели на
сутки. “Требования и просьбы, заявленные крепостному отделению, лично
или через поверенных, в течение одного и того же дня, а также требования
и просьбы, полученные с почты в один и тот же день, почитаются
поступившими одновременно” (ст. 48 Вр. Прав.). “Определения о.
производстве укрепления должны содержать в себе (между прочим), если из
нескольких одновременно поступивших требований или просьб, касающихся
одной и той же недвижимости, некоторые должны пользоваться старшинством
перед остальными, – означение старшинства записи” (ст. 63 Вр. Прав,).
Отсюда видно, что при одновременном поступлении, т. е. в течении одних и
тех же суток, никакого старшинства между сделками не предполагается,
если о сем нет специальной оговорки в определении. К такому устранению
всякого соревнования заявителей, относительно часа заявления, нельзя не
отнестись вполне сочувственно. Чрезмерная тонкость в соблюдении очереди
способна вызывать излишние споры и личные столкновения соревнующих;
между тем как ее польза остается сомнительной. Насколько бесспорно
должны быть ограждены интересы более поспешного заявителя, пока его
бдительность выражается в значительном опережении своих конкурентов;
настолько безразличным является защита его превосходства, когда вся
разница сводится к нескольким часам. Последовательность этого начала
должна отступить в таком случае перед практической пользой ограждения
крепостных отделений от необходимости вмешиваться в споры, которые по
своему свойству легко могут сделаться жгучими н вызывать более или менее
справедливые нападки на самое учреждение. В большей части случаев,
измерение старшинства единицами времени, не менее суток, устранит все
недоразумения подобного рода, мало идущие к лицу такому учреждению,
которое поистине должно посвящать свои силы заботам “бесспорного
производства”.

Заметки и примечания

После окончания какого либо труда, занявшего некоторое время, остаются
обыкновенно равного рода материалы, из коих не удилось в данном случае
сделать вполне определенное употребление. В настоящих “заметках и
примечаниях” мы собрали подобные начатые мысли, или намеченные спорные
вопросы, загадочные факты или практические указания – в той надежде,
что, быть может, и в них найдется нечто такое, над чем бы стоило
позадуматься.

***

Сопоставим два факта из прибалтийского права, существовавшие до судебной
реформы 1889 года:

а) внесенная в крепостные книги ипотека не покрывалась давностью
(исковою) – ст. 1422, прим.;

б) давность (приобретательная) разрушительно действовала (и ныне
действует) на право собственности невладеющего лица, даже вопреки
содержанию крепостных книг – (ст. 855, III т. Св. М. Уз.). – Иначе
говоря, книжная запись, или ингроссация оказывается действительным
средством защиты против действия исковой давности; она бессильна против
приобретательной давности. Спрашивается, чем объясняется такой факт?

Это, кажется, объясняется тем, что ингроссация прибалтийского права есть
учреждение самобытное, не только сложившееся в старое время, вне теории
ипотечного права, но даже до наших дней продолжавшее существовать без
теоретических опор. Поэтому, все те рассуждения, на основании которых
современные юристы стремятся к абсолютному исключению давности из сферы
влияния ипотечных учреждений (_ 24), для древнейшей прибалтийской
ипотечной системы должны считаться не имеющими значения. Сама по себе,
корроборация не могла считаться средством, ограждающим от давности в те
времена, когда теория всецело руководствовалась указаниями римского
права, не знавшего никакой ингроссации. Ипотечный кредитор, с точки
зрения римского права, имел полное основание опасаться истечения
давности и утраты своего права. Для того, чтобы не допустить этой
опасности, он имел одно единственное средство: прервать давность через
предъявление иска. Отсюда и развилась форма, благодаря которой кредитор
мог раз на всегда быть уверен, что при взыскании должник не сможет ему
возразить: “твое требование погасло; ибо ты в суд не ходил”. Для того,
чтобы оберечь себя от такого возражения, кредитор заранее являлся в суд
и, предъявляя свою претензию раз навсегда, как бы заводил иск на вечные
времена, даже тогда, когда он еще не желал возвращения денег от
должника. Этим и объясняются процессуальные формы древней корроборации в
Ревеле и в ганзейских городах. Корроборация была сначала ничем иным, как
процессуальной “литисконтестацией”. При таком представлении весьма
понятно, почему такая идея ипотечной записи неспособна была служит
средством против действия приобретательной давности. Нуждавшийся в такой
защите записанный собственник никакой охраны в записс не находил, коль
скоро давностное приобретение нового владельца не стояло в зависимости
от истечения какой-либо исковой давности, направленной против
записанного собственника, и средство, исцеляющее только от последствий
исковой бездеятельности -помочь уже не могло.

***

Отчуждение права собственности и право залога требуют ныне, для своей
вещной силы, внесения в крепостные книги. До реформы 1889 г. правило это
было почти совершенно проведено в Курляндской губернии и в городе Ревеле
(ст. 1394 и след., 1581, 1587 л 1589, III т. Св. Мес. Уз.); в остальной
же части края (ст. 1585 и 1586) не только законная, во и договорная
ипотека – вовсе не нуждались в записи; между тем уже в то время запись в
случаях отчуждения во всем крае успела приобрести безусловное
господство, как единственный способ создающий вещные права для всякого
приобретения собственности (ст. 809), – Сравнивая это положение с
прусским Ландрехтом, нельзя не заметить, что в нем обрисовывается как
раз противоположный факт, именно: Ландрехт сохранил римское значение
традиции, независимо от записи; между тем как ипотеки всецело зависели
от внесения (стр. 42) – Этот факт остается, для нас, необъясненным.

***

“?n quantum juris!” Не без сожаления простилась курляндская жизнь с этим
постоянным камертоном ее юридических действий. Мы неоднократно указывали
на те основания, по которым мы этой формуле не поклоняемся. Отметив ее
несогласие с началами и стремлениями совершенного ипотечного строя, мы
однако не можем не указать па то, что она сохранена в Продолжении 1890
года к III т. Св. М. Узак. – в некоторых статьях, уцелевших,
по-видимому, вследствие редакционного недосмотра. Эти статьи суть 1582,
1393 и 3017, из коих как будто выходит, что в курляндской губернии и
ныне крепостные отделения не вправе укреплять с такою силою, как в
остальной части края, а только с оговоркой: “in quantum juris”; т. с. с
тем, что третьи лица могут предъявлять особые отводы, независимо от
общих оснований искового производства по недостатком укрепленных сделок.
Очевидно, что если не видеть в словах “in quantura juris” – общего
ограждения лиц, имеющих право оспаривать пороки корроборации исковым
порядком, каковое право существует, как мы видели, не в одной только
Курляндии; – то следует искать смысл этих слов в прежнем правовом строе,
ныне уже исчезнувшем, когда еще существовали статьи 1575 и 1578, (ныне
отмененные), дозволявшие ингроссировать сделки без согласия
собственников. Тогда неизбежным дополнением такой гадательной, по своим
достоинствам, ингроссации – должно было быть полнейшее к ней недоверие и
полная неопределенность того, соответствует ли она истине, или нет. При
таком порядке вещей – справедливо было даже сомневаться в том, относится
ли эта ингроссация к делам собственника, а не к постороннему лицу, и
имеет ли она вообще какое-либо законное отношение к обремененной ею
недвижимости. Но такая неопределенность после корроборации есть
отрицание самого понятия укрепления, в современном его значении. По
логической связи с отмененными статьями 1675 и 1578, следует считать
утратившими всякое значение – также статьи 1582 и 1593. – Тоже следует
признать и для 3017 ст., в которой однако сохранился еще некоторый
смысл, во только как противоположность 3018 ст., в которой говорится о
“срочном годе” в эстляндском праве; единственный возможный смысл 3017
ст. есть то утверждение, что “срочного года” в курляндской губернии не
существует; но это и без того понятно. При виде таких недосмотров в
Продолжении 1890 г., сохранившем некоторые несовместные с реформою
статьи, нельзя не пожелать скорейшего пересмотра и появления нового
официального издания Свода Гражданских Узаконений. Только со времени
введения в Прибалтийском крае русского суда, обнаружилось, до какой
степени недостаточным является текст этого Свода, не только в виду его
устарелости, но и в виду плохого русского перевода с немецкого
подлинника. Хотя постановлено – русский текст считать подлинником, но
это иногда, с разумной точки зрения, совершенно неприменимо, когда
статья, вполне правильно написанная по-немецки, передана не только
весьма неграмматичным русским слогом, но иной раз – совершенно
бессмысленно или с явным непониманием русских терминов. Пора положить
предел этому порядку вещей*(87).

***

Весьма широко развита, в Прибалтийских губерниях, практика обращения
закладных путем передачи по бланковым надписям.

На первых порах после судебной реформы, это обстоятельство не могло не
поразить наших юристов, привыкших к стеснительной практике нашего X тома
(1 части) Свода, ст. 1653, воспрещающей как нечто противозаконное
“передачу закладных по надписям”. Не подлежит однако сомнению, что точка
зрения X тома здесь неприменима. – 1653 статья заимствована из устава о
банкротах 19 Декабря 1800 г, (Пол. Собр. Зак. N 19692), “в коем
воспрещено было передавать закладные и долговые с залогом письма по
надписям, и цель этого воспрещения указана в том, что поелику заемщик по
этим актам вверяет залог известному заимодавцу, то сей последний не
может передавать свои права на заложенное имущество другому лицу, так
как залогодателю ее безразлично, тот или другой является
залогодержателем*(88). Такое ограничение, связывающее существование
залога с личными предполагаемыми свойствами залогодержателя, не может
сохранять какой-либо вес, при существовании ипотечной системы, создающей
залог, как право безличное и вещное, сохраняющее единственную связь с
обязательственным правом и своем правоосновании. На почве ипотечного
права, передача залога как такового но может создавать самостоятельных
препятствий; остается к разрешению один только вопрос: способно ли самое
правооснование подлежать передаче. Все сводитсе к вопросу о допустимости
передачи того долгового обязательства, в обеспечение которого выдан
залог. Затем вопрос о тои, в каком виде допускается передача, т. е. в
виде именной надписи или бланком на предъявителя, есть уже не столько
вопрос ипотечного права, сколько относящийся к обще гражданской догме
данной страны.

Применительно к Прибалтиийским губерниям следует признать полное
основание к тому, чтобы допускать самый широкий способ обращения
закладных, именно по бланковым надписям. Передача заемного обязательства
по воле одного кредитора вполне законна; так как заем если есть договор
односторонний, а не двусторонний. – “Форма договора о передаче зависит
вполне от усмотрения сторон. Согласие должника, на которого требование
обращено, не считается нужным, и передача признается действительною даже
если бы он ничего о ней не знал” (ст. 3471, III т. Св. М. Уз.).
“Долговое обязательство может быть передаваемо посредством надписи на
нем не только на имя известного кредитора, но и на каждого предъявителя.
Обязательства последнего рода, равно как и снабженные бланковою
надписью, подлежат правилам о бумагах на предъявителя” (ст. 8473, III
т.). Эти правила указаны в 3120-3130 ст. III т. Св. М. Уз.; а главным
положением есть то, что “держатель бумаги на предъявителя, пока она
находится в его руках, считается кредитором выданного ее” (ст. 3122); а
будучи кредитором по закладной, предъявитель может располагать залогом
по крепостной книге, без всякого выражения согласия со стороны
собственника. Это согласие необходимо только в том случае, если
“перемена кредитора” сопровождается “обновлением” (ст. 1591, III т.); на
том основании, что “обновление” (novatio) есть способ прекращения
закладного права (ст. 1414, III т); а коль скоро требуется возникновение
нового залога, то согласие собственника необходимо по 2 п. 39 и 2 н. 43
ст. Времен, Правил. Простая же передача (cеssio) не требует никакого
согласия должника, т. е. собственника недвижимости — ни для признания
обязательности платежа денег новому кредитору, ни для укрепления (в IV
ч. 3 графе) записи о переходе прав по закладной. Внесение в реестр
записи о такой передаче может последовать, как по требованию передающего
(ст. 1591, III т.), так и по заявлению одного лишь уполномоченного по
надписи нового кредитора; а в случае бланковой надписи, – по заявлению
держателя закладной. В этом отношении вполне пригоден для руководства
современной практики _ 91 Рижской Инструкции, в котором положены эти
начала*(89). Примечание к этому параграфу воспрещало внесение бланковых
закладных в виде первоначальной, а не передаточной записи в реестре. Это
ограничение совершенно сходится с примечанием к ст. 3121, III т. (по
??родол. 1890 года), в котором “частным лицам воспрещается выпускать в
обращение без именные денежные знаки в виде марок, квитанции, ярлыков и
всяких других знаков или обязательств на предъявителя, и т. д.”

Когда закладная перешла по бланковой надписи, тогда очевидно всякое
распоряжение залогом по крепостной книге, а в том числе и погашение
этого залога,- вполне зависит от предъявителя такой закладной. Между
тем, всякое погашение такого рода есть нечто иное как укрепление с
отрицательным содержанием, к которому однако должны быть приложены те же
мерила правомерности, как по всякому укреплению вообще. Поэтому,
требование о погашении закладной, предъявленное ее держателем, должно
быть сопровождаемо надлежащим “удостоверением самоличности и
правоспособности” заявителя. Но этого мало. Для того, чтобы признать
бланковую надпись действительным средством превращения закладной в
бумагу на предъявителя, необходимо, в виду 2 л. 39 и 2 п. 43 ст. Врем.
Правил, удостоверять “самоличность и правоспособность” прежних
залогодержателей, подписавших последовательные передачи до момента
учинения бланковой надписи; так как всякое погашение направлено против
них настолько, насколько допустимо то предположение, что собственник
сочтет одного из них кредитором, в виду неукрепления последующих
передач. По этим соображениям следует, по нашему мнению, отказывать в
укреплении погашений, о которых ходатайствуют лица, уполномоченные из
незасвидетельствованных, хотя бы бланковых, надписей.

Уместно однако не применять всей строгости такого порядка к тем
закладным, по которым надписи совершены в дореформенное время; так как
прежняя практика не знала засвидетельствований “правоспособности”; а в
Курляндии – всякий держатель закладной на практике почитался имеющим
право просить погашения, покуда противное не будет доказано. В подобном
случае было бы вредно – неуместным формализмом стеснять возможность
постепенного погашения старых долгов.

***

Укажем еще одно полезное правило из Рижской Инструкции, относящееся к
порядку укреплевия сервитута*(90). Если имущество находилось в городе,
то требовалось представление удостоверения городского общественного
управления о том, что предполагаемый сервитут признается “согласным с
существующими строительными уставами” (ст. 1263, III т. Св. М. Уз.); при
укреплении сервитута в заложенном имении, требовалось предварительное
согласие “ипотечных кредиторов” (ст. 1260, Ш т.). Такого рода требования
находят себе вполне законную почву и в современной практике,
применительно ко 2 п. 39 ст. и к п.п. 2 и 4 ст. 51, Врем. Правил о пор.
Произв. креп. дел.

***

В заключение, считаем не бесполезным сообщить для сведения список
состоявшихся отказов в укреплении из практики вашего крепостного
отделения в 1890 году, т. е. за первый год его существования. При каждом
казусе прилагается, по возможности, тот параграф наших лекций, из
которого могут подробнее быть разъяснены мотивы отказа.

1) Предъявлено было ходатайство о совершении укреплений на имения, для
которых предварительно не было вовсе отведено крепостных отделов. Между
тем, ходатайства о заведении таковых вовсе но поступало. Отказано на том
основании, что всякое укрепление предварительно предполагает
существование недвижимости в крепостных книгах. Случай этот повторялся
неоднократно (_ 49, стр. 146).

2) Отказано в соединении в один отдел двух недвижимостей, из коих одна
принадлежит одному лицу на праве полной собственности; а другая – двум
лицам, на праве собственности общей (_ 49, стр. 142).

3) Отказано в укреплении купчей о предметах разнородных, по которой
одновременно продавались один участок, принадлежащий продавцу на праве
собственности, а другой участок – ему же на праве оброчного содержания
(там же и стр. 144).

4) Отказано в совершении укреплений от имени лица, не записанного в
качестве собственника, но числящегося арендатором (_ 46, стр. 130).

5) Отказано в укреплении актов на неопределенно указанной недвижимости;
в нескольких случаях, недвижимость указана была обыденными признаками,
но без точного указания ипотечного номера; крепостное же учреждение
сочло себя не вправе от себя дополнять заявления, хотя бы при отсутствии
фактического сомнения в существовании этой недвижимости (_ 49, стр.
138).

6) Отказано в укреплении купчей на отделяемый участок, за неуказанием в
точности отделяемого участка; за непредставлением плана выделенного
участка; за непредставлением такой городской оценки выделенного участка,
которая не представляла бы сомнений в тождестве участка по ипотечным
книгам. Была представлена такая оценка, которую город произвел,
определив участок произвольным номером и буквой, но без известного
отношения к существующим крепостным отделам (там же и стр. 140).

7) Отказано в укреплении договора подряда на недвижимости, к которой
договор не относился, и на которой не установлялось даже залога. По
смыслу этого договора не могло из него возникать никаких вещных прав на
недвижимость (_ 32, стр. 65 и _ 39, стр. 89).

8) Отказано в укреплении купчей на имение, уже не принадлежавшее
продавцу. Представлена была купчая, заключенная домашним порядком 30 лет
тому назад (_ 46, стр. 130).

9) Отказано в полном укреплении купчей, заключенной на все имение одним
из совладельцев, без согласия другого. Укрепление состоялось в одной
только доле, принадлежавшей продавцу (там же).

10) Отказано в укреплении арендного договора та тол основании, что
арендодатель не числится собственником (там же).

11) Отказано в укреплении купчей на продажу крестьянской усадьбы на
выдел из фидеикоммисного имения, в коем продавец не значится
фидеикоммисарием; так же за неиспрашением согласия залогодержателями (1
??. 72 ст. Врем. ??равил); последний случай попадался неоднократно.

12) Отказано, по 2535 и 2536 ст. III., в укреплении купчей на имение,
покупаемое на “фидеикоммисный капитал”, благодаря свойству коего имение
через покупку должно было превратиться в фидеикомисс; (ст. 7 Прил. к ст.
2554 (прим.) III т. Св. М. Узак. по ??родолж. 1890 г.). Отказ этот
назван тем обстоятельством, что ипотечные кредиторы, записанные на этом
имении, не заявили согласия на превращение того имения в фидеикоммис.

13) Отказано в укреплении купчей, на корроборацию которой ни в самом
акте, ни отдельным заявлением – продавец не выражал согласия [2 п. 43
ст. Врем. Правил); такой же случай был при невыражении арендодателем
определенного согласия на укрепление арендного договора. Подобные случаи
повторялись неоднократно.

14) Отказано в совершении укреплений, в виду неудостоверения
правоспособности тех лиц, против коих укрепления имели быть направлены 2
п. 43 ст. Вр. Прав.) (_ 21, стр. 47).

15) Отказано в укреплении добровольно совершаемых актов в виду
существования на недвижимости запрещений и отметок об обращении
изысканий (_ 23, стр. 53 и _ 44, стр. 115 ?? 119).

16) Отказано в укреплении перехода наследственных прав по престолу
удостоверению волостного суда, что “такое-то лицо есть законный
наследник”; на том основании, что по ст. 230 прав. о произв. гражд. дел
Волост. Судеб. Устава – от волостного суда зависит “утверждение” в
правах наследства, которое только и должно служить основанием (по 286
ст. ??оложения), для “внесения в крепостные книги”. – На том же
основании отказaно тоже в укреплении такого же рода удостоверения,
выданного наследникам – почетным мировым судьей-так как такие
удостоверения не содержат в себе “утверждения в правах наследства”.

17) Отказано нотариусу в укреплении акта, представленного им от имени
лица, не выдавшего нотариусу доверенности, или иного полномочия; между
тем акт не был ни совершен, ни явлен у нотариуса (ст. 36 Врем. Правил).

18) Отказано в укреплении акта, установляющего генеральную ипотеку :_
49, стр. 149).

19) Отказано в укреплении акта о дроблении закладной по различным целям
долга, с распределением на разные части одного и того же крепостного
отдела (_ 49, стр. 142).

20) Отказано в признании установленной силы в засвидетельствовании,
поставленном волостным судом на акте, заключенном между не крестьянами и
притом – на сумму свыше 300 рублей (ст. 278 ?Трав. о произв. гражд. дел
Вол. Суд. Устава).

21) Отказано в укреплении купчей от имени сонаследников, между коими
оказались некоторые несовершеннолетние, в обеспечение коих по завещанию
требовалось, в случае продажи, обязательное представление депозита в
надежном учреждении; между тем, свидетельство сиротского суда о
совершении депозита не представлено (_ 22, стр. 51).

22) Отказано неоднократно в укреплениях, за непредставлением пошлин;
также – за непредставлением узаконенных оценок, в случаях заявлений о
купчих.

23) Отказано в укреплении перемен и погашений (частичных или полных) –
по закладным, в крепостное отделение не представленным Ч1 п. 39 ст. и
ст. 61 Врем. Правил).

24) Отказано в совершении укреплений за непредставлением установленного
42 статьею русского перевода; также – в виду совершенной неверности
представленного русского перевода.

25) Отказано в укреплении акта, содержащего вытравленные цифры и
неоговоренные помарки.

26) Отказано в ходатайстве об исправлении яко бы вкравшейся в реестр
ошибки, за недоказанностъю того, чтобы в крепостном реестре
действительно была ошибочная цифра закладной, и чтобы заявитель не
желал, под видом исправления, совершать новый акт. Заявление подано было
по поводу записи, совершенной несколько лет тому назад, при полном
отсутствии признаков какой-либо ошибки ипотечного учреждения или сторон.

——————————————————————————————

*(1) Так, пришлось отказаться от помещения ипотечной системы Царства
Польского в программу лекций.

*(2) Ср. Сенатск. реш. под ст. 169 Нотар. полож. в изд. Боровиковского

*(3) Ср. 446 ст. Прим. и ст. 1416 л. I, а также ст. 1466 Х т. I Ч. I.
Св. законов

*(4) “Non nisi in judicio istius districtus, ubi sita sunt”, – Cp.
“Bunge – das gurland.Privatrecht” – Это место из источников буквально
легло в основание 3006 ст., III т., Св. мест. узак.

*(5) Город Газенлот, напротив, сохранил, а быть может, и завел свою
серию только с 1769 года.

*(6) Слово сервитут употребляется французами уже, нежели немцами и
римлянами. Оно соответствует одному лишь понятию “вещных сервитутов”
(servitutes praeclioriun). Таким образом, пользование (узуфрукт), no
ibsonanie, жилье, которые римское право соединяет в одну группу “личных
сервитутов”, (servitutes personarum) – у французов вовсе исключаются и
противополагаютcя сервитутам в тесном смысле.

*(7) Сопов. Об установлении ипотеки.

*(8) Образец, заимствованный нами, взят из Женевской практики.

*(9) Неподходящим, словом “выкуп” означается здесь – “уплата денег по
закладной”

*(10) На тех же началах, основаны в Законе 1872 г. о Нор. приобр.
собств.: _11 – касающийся ограничений собственности не иначе как. через
запись; _ 38 – ограничивающий возможные выражения против ипотечного
иска; _ 4:9 – определяющий порядок ограничения прав залогодержателей
через надпись на грундшульде или отметку в реестре, когда речь идет об
ипотеке. – Эти начала прусского права приняты также в ОльденбОрурге,
Кобург-Гота, Брауншвейге, Валдеке и Пирмонте, Зондерсгаузене и обоих
Липпе. и. т. д.). См. там же сходство нового общегерманского проекта с
этими основаниями.

*(11) См. эту цитату из материалов подготовления к изданию Ландрехта у
“Achilles”, стр. 51; также всю критику вопроса у него же.

*(12) О том, насколько разумным представляется предположение за фактом
смерти повсеместной общеизвестности, нами замечено было выше. Прусские
комментаторы присоединяют еще тот довод, что необязательность внесения
наследственного преемства не вредит, так как “с умершим наследодателем
уже нельзя более договариваться” (Forster, стр. 57). Этот довод падает,
вследствие возможности после смерти наследодателя заключать сделку с его
поверенным в ущерб не внесенным наследникам.

*(13) Это начало проведено в _ 5 Прусского закона 1872 г. о Порядке
приобретения права собственности.

*(14) По прусскому праву оно может понести к приобретению строителем той
земли, на которой возведена постройка, с молчаливого согласия
собственника.

*(15) Это крайне редкое сочинение (см/ в указания Поворинского под ст.
5311) не имеет. ни автора, ни указания года. ojio числится в библиот.
Кондифик. Отдела, катал. 1. и Отдел. С. Е. Им. Вея. Канц. 1880 г. N 899.
– Судя потому, что в приведенных в нем образцах, позднейшие указанные
акты – совершены в 1860 году, а также – за не упоминанием в этой книжке
-ни о Зак. 11 февр. 1867 г. (о перенесении ипотеки. дел Ревельск. губ.
Правл., в Обер-Ландгерихт), ни о новейшей ипотечной организации в
городовых магистратах Курляндской губернии (циркулярное распоряжение
Курл. губ. правл. от 31 октября 1862 г.), – можно предположить, что
составление описания следует отнести приблизительно к 1861 году.”

*(16) Эти пять округов соответствуют нынешним пяти судебно-мировым
округам: Митава-Баускскому, Фридрихштадт-Иллукстскому,
Виyдава-Гольдингенскому, Тункум-Тальсенскому и Газенпот-Гробиискому.

*(17) А именно: к Гольдингенскому обергауптманству присоединены из
Пильтенского округа,-приходы Пильтенский и Дондангенский; а к
Туккумскому обергаунтманству отошел приход Эрваленский.

*(18) Эти акты, по-видимому, совершались, однако, в Газенпоте, хотя
утверждались именем Пильтенского суда; как видно из обозрения этой
ингроссации

*(19) Самый старый реестр имений Газенпотского обергауптманства
содержит, однако, надписи. бывшего в 1830 году секретарем суда –
Серафима, в которой упоминается о каком-то реестре, раньше
существовавшим. Вообще, приведение в известность старых корроборационных
книга и их приложений могло бы послужить достойным предметом
исследования для будущих. Кандидатов на судебную должность, которых
судьба занесет в Либаву. Материал этот весьма богат и не может быть
исследован до тех пор, пока трудолюбивая рука не снабдит его предметным
указателем. Между тем в нем кроется, быть может, не только исторический
интерес, но и практическое значение, сохранившееся еще до наших дней.

*(20) Этот вопрос получает практическое значение при справках о
незопамятных повинностях (Reallasteii), лещащих на имении, например, в
пользу церкви. Ответить вполне утвердительно из одних крепостных
реестров на такую справку юридически невозможно.

*(21) Банковый реестр состоит из трех томов.

*(22) Первый устав этого общества утвержден 24 января 1830 года.

*(23) В Курляндской губернии такой участок (Gesinde)-размером до 10-15
десятин пахотной земли, сенокосов, лугов, леса и так называемой
“усадьбой”; что не соответствует общепринятому значению усадьбы – в
смысле той ограниченной площади земли, которая непосредственно окружает
крестьянское жилище.

*(24) Такие же книги – для крестьян заведены были в волостных судах, по
359 ст. Пол. 1817 г. о Крест. Курл. губ., и в них записывались арендные
их договоры с помещиками. Ныне же на основании ст. 8 Врем. Прав. об
измен. сост. и пред. ведом. крест. присутст. места комиссаров по
крестьянским делам возлагается (п. 6.)-укрепление (корроборация)
заключаемых крестьянами с помещиками договоров об аренде крестьянских
участков”.

*(25) Насколько мало основательны были эти опасения, можно судить из
того, что судебная реформа ввела то, что отвергал магистрата, и тогда –
при 2288 недвижимостях города Либавы, крепостному реестру отведено
только 16 томов.

*(26) Напр. ст. 69 (прим. 1), 70 (прим. 3), 71, 73 Врем. правил и
некоторые статьи Министерства иностранных дел, вызванные переходной
организацией книг.

*(27) Это, вероятно, заимствовано из _ 18 Прусского положения о вотчин.
книгах 1872 г.

*(28) В настоящее время в городе Либаве этот вопрос стоит на очереди.
Городское общественное управление порешило приступить к геометрической
проверке наличных городских имуществ; при этом весьма важным
обстоятельством будет привлечение всех смежных владельцев к признанию
планов и данных этого межевания. Эта работа займет примерно около 3 лет.

*(29) Это соглашениe основано было на ст. 458, п. 30 Св. мест. уз. ч. I.

*(30) Правда, стройность этого построения нарушается тем, что вещные
ограничения вполне самодельные (напр., сервитуты) входили в компетенцию
Крепостной экспедиции (_77 Риж. ин.). Но это было по очевидному
сближению этого разряда записей с запрещениями. Такие записи всегда
считаются статьями, а не отметками.

*(31) Ср. Мотивы, извлеченные из Жур. Госуд. Сов. – в издании Гасмана и
Нолькена, под ст. 36 Положения).

*(32) Таковым днем считается 20 ноября 1889 г. для Эстляндской губернии,
28 ноября для Эстляндской губ., 1 декабря для Митавского округа и,
наконец, 3 декабря для Любавского округа Курляндской губернии.
Неодновременность эта вызвана тем, что министр юстиции лично открывал
новые учреждения поочередно в каждом округе

*(33) В таких случаях особенно резко выступает разница новейшего порядка
от прежней курляндской практики ли началу “in cluantum juries”, о
которой мы говорили выше. Впрочем, и раньше судебной реформы крайности
этой практики должны были противоречить писаному праву; если принять во
внимание такой требование, как содержащееся в ст. 1574, в которой тоже
исключаются из ингроссации права, не создающие ,,залога на
недвижимости”.

*(34) Эти соображения касаются, между прочим, порядка внесения
принудительного залога и вследствие присужденного изыскания, с
представлением копии решения суда и Kpепостное отделение (ср. ст. 109
Полож. 9 июля 1889 г. лит. А и ст. 2 того же Пол. лит. Б.).

*(35) Мы увидим, из нижеследующего изложения, что определений об
укреплении отметок вовсе не приходится составлять, т. к. из всего
изложенного порядка рассуждений вытекает логическая необходимость
исключать отметки из крепостного журнала.

*(36) Здесь происходит противоположное тому, что мы видели в прусском
праве, где строитель на чужой земле может в некоторых случаях приобрести
землю

*(37) Мы полагаем, что здесь не место говорить об “определении
вознаграждения за имущества, отчуждаемая в принудительном порядке, по
ст. 357-360 Положения 9 июля 1889 г. (в случаях специально
предусмотренных в крестьянских узаконениях губ. Эстляндской, Лифляндской
и острова Эзеля); так как в этих случаях экспроприация происходит по
определению суда, а не чрезвычайным законом. Поэтому – отношение силы и
обязательности записи к этим случаям должно быть такое же, как во всех
случаях судебного определения; иначе говоря, вещные права переходят со
дня укрепления судебного решения.

*(38) Этот прием разузнавания вечно чиншевых отношений указывается при
расширении споров по устройству сельских вечных чиншевиков Западного
края, по ст. 3 (п. 2) Закона 9 июля 1887 года.

*(39) Впрочем есть исключение: “в Эстляндских городах требуется еще,
чтобы и само намерение воспользоваться правом выкупа было заявлено
одновременно со внесением недвижимости, под утратою в противном случае
сего права”- (ст. 1652, III т. Св. мес. уз.)

*(40) Хотя ст. 884, Ш т. Св. мес. узак. и сохранена по прод. 1890 г. без
изменения, однако сдедуе.т указать на изданный 11 ноября 1874 г. закон:
“о нераспространении права выкупа на отчуждаемые от наследственных
имений в Лифляндии и Эстляндии участки крестьянской земли”.

*(41) В Рижской крепостной инструкции 1880 г., (_ 74) требовалось только
“чтобы в случае принадлежности городского имения к отдельному имуществу
(Sondergut) это свойство отмечалось в реестре”. – Стало быть, ясно, что
в случае неупоминания-имущество считается подчиненным общности,
возникшей из брака.

*(42) Ср. Гасман и Нолькен. Положение о преобраз. суд. части.

*(43) Относительно Курляндии действует ст. 2736, о значении коей см.
выше.

*(44) Можно сказать, в этом отношении, что существует полная параллель
между 2 ст. Полож. лит. Б и 3 п. 15 ст. Врем. Прав. Первая устало имеет
статью об укреплении принудительного залога; во втором случае –
создается отметка, предшествующая “окончательному укреплению” такого
залога.

*(45) Ср. выше приведенное сличение этой точки зрения с началами проекта
Германского гражд. уложения.

*(46) Ср. издание Гасмана и Нолькена., т. I, стр. 248.

*(47) Это начало именно расширено со дня судебной реформы и не может,
допускать исключений (ср. 1412 ст. III т. Св. мес. узак, – по прежней
редакции и по прод. 1890 г.).

*(48) Не лишенным изящества является французское определение ипотеки,
оттеняющее именно эту мысль: “ипотека есть право преимущественного
удовлетворения, неразрывно следующее за известным имуществом,
обеспечивающим уплату обязательства”. (“L’hypotheque est un droit de
preference et de suite sur un bien affecte a l’acquittemtnt d’une
obligation”. – Golmet de Santerre, III, стр. 203.

*(49) Аналогичное значение имеет и отметка о “принесении жалобы” (п. 5
той же статьи) – как средство оберегания старшинства, в случай
позднейшего удовлетворения жалобы.

*(50) Ср. 16 ст. Временных правил, а также Мотивы Государственного
Совета под ст. 15 тех же правил (изд. Гасмана и Нолькена. Т. I. С. 302.>

*(51) Тоже подтверждается к в мотивах Госуд. Совета, к ст. 63; см. у
Гасмана н Нолькена.

*(52) Наиболее резким уклонением является наша 2 графа II части, в
которой числятся запрещения. Таковы, по русскому грундбуху, числятся в
следующей части, вместе с “обременениями собственности”. Впрочем, это
различие имеет полное свое оправдание в более повышенном и безусловном
значении наших “запрещений”

*(53) По всей вероятности, практика окружных судов в подобных делах
воспользуется гарантиями вызывного производства, когда дело о признании
приобретения по давности не вознкнет в исковом порядке. Таковы по
крайней мере разумные основания дореформенной практики. По
Корроборационным Правилам 1862 гю требовалась корроборация “решения
признающего истечение приобретательной давности или же в порядке
обыкновенного процесса, или вследствии провокационного производства”;
(“entweder im ordinairen Process oder in Foge durchgefuhrten
Provocations-Processes” парагр. 27).

*(54) Ст. 3970: “Если при публичной продаже будет упущена существенная
формальность и продажа сия еще не будет внесена в крепостные книги, то
производящий ее может оспаривать оную и т. д.” Такое начало прямо
признано парагр. 10 Прусск. Закона о пор. Приобр. Собственности

*(55) На этом основании мы полагаем, что точка зрения прибалтийского
ипотечного права ближе всего подходит к средней ступени развития
формализма, о которой мы говорили выше (стр. 40 и 41) и представляет в
этом отношении аналогию с прусской ипотекой.

*(56) Ср. издание Гасмана и Нолькена, под статьями 324, 333 и 335
Положения.

*(57) Здесь место исправить ошибку, допущенную нами на стр. 39, на
которой 3018 ст. указывается “отмененной с введением реформы”.

*(58) Некоторые особенности вызова при укреплении купчих контрактов на
крестьянские арендные участки предусмотрены в ст. 73-75 Временных правил
о пор. Произв. Креп. Дел.

*(59) Так могло оказатьсл, что новый крепостной N 1878 города Либавы
присвоен недвижимости N “62/68 XLV, XLVI, XLYJI, L, LI & LI?” по
регистрации городового магистрата; а креп. N 1800 – принадлежит
недвижимости, бывшей под сложным N “36 В, 87 В & 38 А, I, IV, V & VI.”

*(60) Эти сводные списки в настоящее время печатаются на иждивении
городской управы г. Либавы для распространения содержащихся в них
сведений в общее пользование. В этой справочной книге будет соответствие
прежнего обозначения каждой недвижимости, местонахождение, юридическое
свойство и название собственника. Образец такого списка см. в приложении
N 6.

*(61) Мы упоминали (стр. 82) об образцовых порядках города Риги, а также
о стремлении города Либавы к достижению правильного кадастрового
устройства.

Точных данных о том, где существуют, кроме Риги, более или менее
развитые кадастральные порядки, мы к сожалению не имеем. В издании же
гг. Гасмана и Нолькена, где скорее всего могли содержаться такие
указания, под ст. 70 и 76 Врем. Правил, мы этих сведений не нашли.

*(62) Уклонение допущено до сих пор для одних только “выкупных актов”,
выдаваемых крестьянам из Управления Государственных Имуществ (стр. 110);
в которых столь точно указаны границы, что требование представления
планов являлось бы излишним стеснением крестьян, коль скоро Управление
их не снабдило таковыми.

*(63) Ср. Гасман и Нолькен, стр. 297.

*(64) Ср. примечания Гасмана и Нолькена, стр. 299, к ст 11 Врем. Правил.

*(65) С вышеприведенными правилами вполне согласны ст. 1116 и 1304 IIIт.
Св. М. Уз.; о преемственном сохранении сервитутов и поземельных
повинностей на всех разделенных частях недвижимости, на которой они
сущесвуют.

*(66) Ср. пример такой записи, согласно образцу, принятому в нашем
крепостном отделении, в Приложени 9.

*(67) Безмолвные ипотеки не то же самое, что частные. “Безмолвные
ипотеки” противополагалсь “договорным” и “судебным” (ст. 1383); между
тем как “частной ипотекой” называлась неингроссированная ипотека, в
противоположность “публичной”, внесенной в ингроссацию (ст. 1569, IIIт.)

*(68) Ст. 1612 гласила: “Если одной и той же вещи или совокупности
вещей, заложенных нескольким кредиторам и притом каждому в цепости,
окажется недостаточно на удовлетворение всех их, то привилегированное
закладное право имеет перевес перед непривилегированным, также, как и
ингроссированное перед неингроссированным;” и т. д.

*(69) Для городов – несколько раньше: Либава – с 1696 г.; Гробин – с
1698 г.

*(70) Мы переводим так: “залог недвижимых имуществ должен записываться в
публичные книги; после чего документы имеют пользоваться преимуществом
сообразно моменту их внесения”. – (Ср. “Bangе”, _ 170, (I), стр. 822).

*(71) Ср. “Описание ипот. пор. в Приб. губ.”, стр. 119 и 122.

*(72) Ср. “Bungе”, _ 170, стр. 323, прим. d.

*(73) См. “Corroborations-Rеglеraеnt fur diе Stadt-Magistratе dеa
Kurlandischеn Gouvernеmеnts” – _ 11: “Wеnn еs sioh еrеignеt, (Tass mеhrе
Pеrsonеn glеichzеitag solchе Босигmеutе zur Oorroboration anmеldеn, diе
еin iifid dassеlbе Gruudstuck bеtrеifеu, sp muss voin Sеcrеtairеu diе
Glеichzеitigkеit dеr Hеldungеu im Anmеldungsbnchе ausdrucklich bеmеrkt
wеrdеn.” – Существует ли русский текст Корроборациоиных Правил мы не
знаем. Вероятно таковой не существует.

*(74) См. “Соrrobor. Rеgl.” – _ 13: “Auch diе Gеsuche um Loschungеn und
Vеrmеrkе im Hypеthеkеnbuchе wеrdеn in dеr Kanzеllеi vеrlautbart und jе
nachdеm dеr Impеtrant knndija: YOIL (lеmsеlbеn odеr vom Sеcrеtair untеr
gеnauеr AngaTio dеr Zеit im Anmеldungsbuchе vеrschriеbеn.”

*(75) См. “Corrobor. Rеgl.” – _ 39: “Allе Documеntе ubеr obligatorischе
Rеchtе und Rеchtsyеrhultaiissе, diе in G-еmSsshеit dеr vorhеrgеhеndеn __
dеm Ingrossationsbuchе fitr Imraobiliеn еinvеrlеibt wеrdеn, mtissеn ohuе
Ausnalunе ihrеm kurzеu Inbaltе nach in das Hypotbеkеnbuch in das Folium
dеr vеrpfdndеtеn odеr mit Arrеst odеr Vеrbot bеlеgtеn Immobiliеn in
dеrjеnigеn Ееihеfolgе еingеtragеn wеrdеn, in dеr siе corroborirt
wordеn.”

*(76) _ 16 Корр. Прав. гласить: “Определения по ипотечным делам –
должны, за исключением особенно трудных случаев, состояться в тот же
день, в который требования заявлены.” – (“Diе Vеrfugungеn in
Hypothеkеnsachеn mussеn, mit Ausnabmе bеsondеrs schwiеrigеr Fallе an
dеmsеlbеn Tagе gеtroffеn wеrdеn, an” dеm diе Gеsuchе vеrlautbart
vеrdеn”).

*(77) Cp. “Описание и т. д.” стр. 23: “Согласно с резолюцией
Оберландгерихта, протоколист вносит ингроссацию в ипотечную книгу, под
годом, месяцем и числом явки просителя в суд”. Из того же “Описания”,
приложения К – видно, что каждая запись в поземельной и ипотечной книге
города Ревеля числилась под днем резолюции об укреплении. – Тоже
подтверждается в “Описании” стр. 30, вт. отношении делопроизводства
Ревельского городового магистрата, в котором “разрешенная ингроссация
вносилась протонотариусом в поземельную и ипотечную книгу, с
обозначением дня, в который составлен протокол суда”.

*(78) Ср. “Описание и т. д.” стр. 9 (п. 5),- – это производство
подтверждено в правилах, Эстляндского Оберландгерихта от 16 июня 1797 г.

*(79) Ср. “Описание” и т. д. стр. 24.

*(80) Ср. “Описания” и т. д. стр. 80 и 81.

*(81) См. “Instraction u. s. w.” – _ 50: “Stеht dеm Antragе rеchtlich
nichts еntgеgеn, so wird dеrsеlbе fiir zulussig еrkiarfе mul dеm
Antragstеllеr aufgеgеbеn diе Kronstеuеrn u. s. w. еinzuzahlеn.”

*(82) _ 61: “Hat dеr Antragstеllеr dеn bеrеchnеtеn Stеuеrbеtrag еrlеgt,
so wird dеr Antrag, falls еr nicht im offеnbarеn Rеchtstagе yеrhandеlt
zu wеrdеu braucht, gеnеhmigt and еa еrfolgfc diе еntsprеchеndе
Еintragung in das (kmid- und Hypothеkеnbnch. Ist dagеgеn diе Vеrhandlung
im offеnbarеn B-еditstagе еrfordеrlich, so wml dеr Antrag zunachst nur
ffir zTilftssig еrklftrt und das Ubеrgеbеnе Originaldokumеnt dеm
Krеpost-, bzw. Pfaudbuchе еinvеrlеibfc (sog. Oorroboration, bzw,
Ingrossation), dеr Antragstеllеr abеr giеichzеitig anf dеn offеnbarеn
Ееchtstag yеrwiеsеn”.

*(83) _ 99: “Es еrgеht sodann diе Vеrfttgung dеs Ratha, wеlcbе, untеr
spеciеllеm Hinwеis auf das frtihеrе VеrfUgеn (_ 51), auf Annahmе dеs
Auftrags, dеr Aufodеr Abschrеil)ung u. s. w., sowiе еvеut. auf Еrlass
dеr ublichеn Bеkanntmachtmg lautеt”.

*(84) Cp. Jnstructioii u. s. w.” -_ 102: “Das Vеrfugеn dеs Raths im
offеnbarеn Rеclitatagе gilt, abgеsеhеn von dеn Жиеи, iu wеlchеu еииие
Vеrbotеiutragung zur Sichеrung dеr Ffandstollе еrfolgt ist, als dеr
Zеitponkt dеr Еntstеhung odеr Еrloschang dеs bеzUglichеn dinglichеn
Rеchts. – Auf Grund diеsеs Vеrftigеna und ontеr dеm Datam dеssеlbеn
еrfolgt dahеr auch diе еntsprеohеndе Еintragung in das G-rnnd- &
Hypothеkеnbuch.” -_112: “Jеdе f(5rmlichе Еintragung bеginnt mit dеm in
diе bеtrеffеndе Spaltе anfzanеhraеndеn Datam dеr Vеrfiigung, wеlchеs
allеin massgеbеnd ist.”

*(85) __ 82, 110 и 182 Риж. Инстр.

*(86) Ср. Изд. Гасмана и Нолькена, 1, стр. 321.

*(87) Примером укажем одну ошибку; она стоит многих примеров, так как
буквальвое применение русского текста одной статьи могло бы в данном
случае иметь самые нежелательные последствия; слово “нехождение” в 3621
ст. стоит вместо надлежащего перевода: “непредъявление”. – Простою этой
перестановкой – уничтожилась бы 5-ти летняя исковая давность, на которой
основан весь местный кредит. Впрочем, наши суды до сих пор оберегались
этого подводного камня, который способен был бы поколебать доверие к их
пониманию и притом весьма незаслуженно; так как причина кроется лишь в
незнании русского языка составителями Свода.

*(88) Ср. Издание X тома Свода Законов – Боровиковского, _ 1
подстатейных примечаний к ст. 1668, 1 ч. X т.

*(89) Ср. “Instruction” u. s. w. – _ 91. “Diе Anfschrеiljimg еinеr
Hypothеk kann auch vom Oеssionar bеansprucht wеrdеn. Dеsglеichеn kanii
jеdеr Oеssionar, auch dеr Blancocеssiouar, diе Еintragung dеr Oеssion iu
das G-rund- imcl Hyiiothеkеnbuch vеrlangеa. Anmеrkuug: In Bаnсо
ausgеstеlltе Ohligatiouеn diivfеn nicht avrfgеschriеbеn wеfdеu”.

*(90) Ср. “Instructiontt u. s. w -_ 77, Anmеrkung: “Bеi dеr Bеstеllung
von Sеryitutеn ist, insofеrn еs nach dеn Art. 1260 und 1263 dеs III TJi.
dеa Prov.-G-sb. еrfordеrlich еrschеint, vom Antragstеllеr diе
Еinwilligung dеr Ingrossarе naclizuwеisеn, bzw- еin Attеstat dеs
stadtischеn Banamts dariibеr bеizubringеn, dass dеr Bеstеllung dеi
Sеrvitut in baupolizеilichеr Hinsicht nichts еntgеgеnstеht.”

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Похожие документы
Обсуждение

Оставить комментарий

avatar