Бантышев А.Ф. 1996 – Должностные преступления
В связи с принятием 11.07.1995 г Закона Украины “О внесении изменений и
дополнений в некоторые законодательные акты Украины об ответственности
должностных лиц”, в частности, в главу УП УК Украины. Автор пособия
достаточно детально рассматривает вопросы квалификации должностных
преступлений и понятие должностного лица – субъекта преступления.
Проанализированы такие преступления как превышение власти или
должностных полномочий, халатность, получение взятки, посредничество во
взяточничестве, дача взятки и провокация взятки, должностной подлог.
Пособие рассчитано на научных и практических работников, студентов
юридических вузов и факультетов, должностных лиц, широкий круг
читателей, интересующихся проблемами правоприменения.
Практика свидетельствует, что должностные преступления, как правило,
чрезвычайно редко существуют как “вещь в себе”, изолированно от других
видов преступной деятельности.
Чаще всего должностные правонарушения являются тем средством, с помощью
которого должностному лицу удается совершить другое более серьезное,
более тяжкое преступление, достигнув при этом желаемого преступного
результата.
Известно множество случаев совершения контрабанды и валютных
преступлений, включая открытие и использование за пределами Украины
валютных счетов предприятий и организаций без разрешения Национального
банка Украины, посредством злоупотребления властью или должностным
положением, посредством превышения власти или служебных полномочий.
С использованием должностного положения совершалась государственная
измена в форме шпионажа и хищения в особо крупных размерах; нарушения
равноправия граждан в зависимости от их расовой, национальной
принадлежности или отношения к религии и передача иностранным
организациям сведений, составляющих служебную тайну.
Трудно назвать такой вид преступлений, которые бы не совершались с
помощью взятки или которому не способствовала бы взятка, от
ответственности за которое виновный не пытался бы с помощью взятки уйти.
Теснейшим образом должностные преступления связаны с преступлениями
против правосудия, большинство из них по сути дела являются специальным
видом должностных преступлений.
Да и организованная преступность не приобрела бы тех масштабов и
качеств, не имела бы возможности успешно функционировать, если бы в ее
сферу не вовлекались должностные лица.
Дополнительная общественная опасность должностных преступлений
заключается в том, что при совершении большинства из них не только
нарушатся право охраняемые общественные отношения, но и формируются
новые негативные антиобщественные отношения и связи.
Именно по этой причине для успешной борьбы с должностными преступлениями
и преступлениями им сопутствующим немаловажное значение приобретает
четкое знание сотрудниками правоохранительных органов, ведущих борьбу с
этим видом преступлений деятельности, как составов должностных
преступлений, так и, – в первую очередь, – понятия должностного лица.
Проблемам борьбы с должностными преступлениями в бывшем СССР, в том
числе и Украине, посвящено немало, работ, где достаточно детально и
полно исследованы составы указанных преступлений с позиций
действовавшего в то время уголовного закона.
В связи с принятием 11 июля 1995 года Закона Украины “О внесении
изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Украины об
ответственности должностных лиц”, которым, в частности, внесены
существенные изменения в главу VII УК Украины, предусматривающую
ответственность за должностные преступления, возникла необходимость в их
всестороннем теоретическом осмыслении, анализе и разработке при этом по
возможности рекомендаций по квалификации этих преступлений для
работников правоохранительных органов, ведущих борьбу с ними.
Именно проблемам квалификации должностных преступлений в нынешней
редакции главы VII УК и посвящена настоящая работа.
ЗАКОН УКРАИНЫ
“О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В НЕКОТОРЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ
УКРАИНЫ В ЧАСТИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ”
С целью усиления ответственности за преступные действия должностных лиц
Верховная Рада Украины постановляет:
Внести изменения и дополнения в следующие законодательные акты Украины:
I. В УГОЛОВНОМ КОДЕКСЕ УКРАИНЫ
1.Главу VII Особенной части изложить в следующей редакции: Глава VII
ДОЛЖНОСТНЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ
Статья 164. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЙ, УПОТРЕБЛЯЕМЫХ В СТАТЬЯХ НАСТОЯЩЕЙ
ГЛАВЫ.
Под должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно
осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие
постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях либо организациях
независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением
организационно-распорядительных или административно-хозяйственных
обязанностей, или выполняющие такие обязанности по специальному
полномочию.
Под должностными лицами, занимающими ответственное положение, понимаются
лица, указанные в части 1 настоящей статьи, должности которых согласно
статье 25 Закона Украины “О государственной службе” отнесены к третьей,
четвертой, пятой, шестой категориям, а также судьи, прокуроры и
следователи. Под должностными лицами, занимающими особо ответственное
положение, понимаются лица, указанные в части 1 статьи 9 Закона Украины
“О государственной службе”, и лица, должности которых согласно статье 25
этого же Закона отнесены к первой и второй категориям.
Существенным вредом, если он заключается в причинении материального
ущерба, считается вред, который в пять и более раз превышает
необлагаемый налогом минимум доходов граждан, а тяжкими последствиями
при тех же
условиях считается вред, который в двадцать пять и более раз превышает
необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Крупным размером взятки считается такой, который в 2,5 и более раз
превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, особо крупным –
такой, который в 7,5 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум
доходов граждан.
Повторным в статьях 168-170 признается преступление, совершенное лицом,
ранее совершившим какое-либо из преступлений, предусмотренных этими
статьями.
Вымогательством взятки признается требование должностным лицом взятки
под угрозой совершения или не совершения, с использованием власти либо
должностного положения, действий, которые могут причинить вред правам
или законным интересам того, кто дает взятку, либо умышленное создание
должностным лицом условий, при которых лицо вынуждено дать взятку с
целью предупреждения вредных последствий в отношении своих прав и
законных интересов.
Статья 165. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ВЛАСТЬЮ ИЛИ ДОЛЖНОСТНЫМ ПОЛОЖЕНИЕМ
Злоупотребление властью или должностным положением, то есть умышленное,
из корыстных побуждений, иной личной заинтересованности или в интересах
третьих лиц, использование должностным лицом власти либо должностного
положения вопреки интересам службы, если оно причинило существенный вред
государственным либо общественным интересам или охраняемым законом
правам и интересам отдельных физических либо юридических лиц, –
наказывается лишением свободы на срок от двух до пяти лет или
исправительными работами на срок до двух лет, с лишением права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок
до трех лет.
Превышение власти или должностных полномочий, если оно сопровождалось
насилием, применением оружия или мучительными и оскорбляющими личное
достоинство потерпевшего действиями, –
наказывается лишением свободы на срок от трех до восьми лет с лишением
права занимать определенные должности либо заниматься определенной
деятельностью на срок до пяти лет.
Действия, предусмотренные частями 1 ним 2 настоящей статьи, если они
повлекли тяжкие последствия, –
наказываются лишением свободы на срок от пяти да двенадцати лет с
лишением права занимать определенные должности либо заниматься
определенной деятельностью на срок до пяти лет.
Статья 167. ХАЛАТНОСТЬ.
Халатность, то есть не выполнение или ненадлежащее выполнение
должностным лицом своих служебных обязанностей вследствие небрежного или
недобросовестного отношения к ним, причинившее существенный вред
государственным либо общественным интересам или охраняемым законом
правам и интересам отдельных физических либо юридических лиц, –
наказывается лишением свободы на срок до трех лет, или исправительными
работами на срок до двух лет, или штрафом от пяти до пятнадцати не
облагаемых налогом минимумов доходов граждан, с лишением права занимать
определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на
срок до трех лет.
То же деяние, если оно повлекло тяжкие последствия, наказывается
лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать
определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на
срок до пяти лет и штрафом от пятнадцати до двадцати пяти не облагаемых
налогом минимумов доходов граждан или без такового.
Статья 168. ПОЛУЧЕНИЕ ВЗЯТКИ.
Получение должностным лицом в каком бы то ни было виде взятки за
выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо
действия с использованием представленной ему власти либо должностного
положения, –
наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с
конфискацией имущества и лишением права занимать определенные должности
либо заниматься определенной деятельностью на срок пять лет.
Получение взятки в крупном размере, или должностным лицом, занимающим
ответственное положение, или по предварительному сговору группой лиц,
или повторно, или сопряженное с вымогательством взятки, –
наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет с
конфискацией имущества и лишением права занимать определенные должности
либо заниматься определенной деятельностью на срок пять лет.
Получение взятки в особо крупном размере или должностным лицом,
занимающим особо ответственное положение, –
наказывается лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет с
конфискацией имущества и лишением права занимать определенные должности
либо заниматься определенной деятельностью на срок пять лет.
Статья 169. ПОСРЕДНИЧЕСТВО ВО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ.
Посредничество во взяточничестве, –
наказывается лишением свободы на срок от двух до восьми лет.
Посредничество во взяточничестве, совершенное повторно, или лицом, ранее
судившимся за взяточничество, или с использованием своего должностного
положения, –
наказывается лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет с
конфискацией имущества. Статья 170. ДАЧА ВЗЯТКИ. Дача взятки, –
наказывается лишением свободы на срок от трех до восьми лет.
Дача взятки совершенная повторно, наказывается лишением свободы на срок
от семи до пятнадцати лет с конфискацией имущества или без таковой.
Лицо, давшее взятку, в том числе и валютными ценностями, освобождается
от уголовной ответственности, если в отношении его имело место
вымогательство взятки или если после дачи взятки оно добровольно заявило
об этом до возбуждения уголовного дела в отношении его.
Статья 171. ПРОВОКАЦИЯ ВЗЯТКИ.
Провокация взятки, то есть заведомое создание должностным лицом
обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в
целях последующего изобличения давшего или получившего взятку, –
наказывается лишением свободы на срок до двух лет. Статья 172.
ДОЛЖНОСТНОЙ ПОДЛОГ.
Должностной подлог, то есть внесение должностным лицом в официальные
документы заведомо ложных сведений, иная подделка документов, –
наказывается лишением свободы на срок до трех лет или штрафом от пяти до
пятнадцати не облагаемых налогом минимумов доходов граждан с лишением
права занимать определенные должности либо заниматься определенной
деятельностью на срок до пяти лет.
То же деяние, если оно повлекло тяжкие последствия, –
наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением
права занимать определенные должности либо заниматься определенной
деятельностью на срок до пяти лет.
2. Статьи 37, 84, 254 и 254-1 Кодекса изложить в следующей редакции:
Статья 37. ЛИШЕНИЕ ВОИНСКИХ, СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗВАНИЙ, РАНГОВ, ЧИНОВ,
КВАЛИФИКАЦИОННЫХ КЛАССОВ И ГОСУДАРСТВЕННЫХ НАГРАД.
При осуждении за тяжкое преступление лицо, имеющее воинское, специальное
звание, ранг, чин или квалификационный класс, может быть лишено его по
приговору суда.
При осуждении за тяжкое преступление лица, имеющего почетное звание или
награжденного государственной наградой Украины, суд при вынесении
приговора решает вопрос о внесении представления Президенту Украины о
лишении осужденного почетного звания или государственной награды
Украины.
Статья 84. ХИЩЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО ИЛИ КОЛЛЕКТИВНОГО ИМУЩЕСТВА ПУТЕМ
ПРИСВОЕНИЯ, РАСТРАТЫ ИЛИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ДОЛЖНОСТНЫМ ПОЛОЖЕНИЕМ.
Присвоение либо растрата государственного или коллективного имущества,
которое было вверено виновному или находилось в его ведении, –
наказывается лишением свободы на срок от двух до четырех лет, или
штрафом в размере от десяти до пятнадцати не облагаемых налогом
минимумов доходов граждан, с лишением права занимать определенные
должности либо заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет
или без такового.
Хищение государственного или коллективного имущества путем
злоупотребления должностным лицом своим должностным положением,
наказывается лишением свободы на срок от трех до пяти лет с конфискацией
имущества или без таковой с лишением права занимать
определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на
срок до трех лет.
Действия, предусмотренные частями 1 или 2 настоящей статьи, совершенные
повторно или по предварительному сговору группой лиц, –
наказываются лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с
конфискацией имущества или без таковой с лишением права занимать
определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на
срок до пяти лет.
Действия, предусмотренные частями 1, 2 или 3 настоящей статьи, если они
совершены в крупных размерах, –
наказываются лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с
конфискацией имущества и лишением права занимать определенные должности
либо заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.
Статья 254. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ВОЕННОГО ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА ВЛАСТЬЮ ИЛИ
ДОЛЖНОСТНЫМ ПОЛОЖЕНИЕМ.
а) Злоупотребление военного должностного лица властью или должностным
положением, совершенное из корыстных побуждений, или иной личной
заинтересованности или в интересах третьих лиц, если оно причинило
существенный вред, –
наказывается лишением свободы на срок до пяти лет.
б) То же деяние, если оно повлекло тяжкие последствия, –
наказывается лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с
конфискацией имущества или без таковой.
в) Деяния, предусмотренные пунктами “а” и “б” настоящей статьи,
совершенные в военное время или в боевой обстановке, –
наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет или
смертной казнью.
Примечание: Под военными должностными лицами понимаются военные
начальники, а равно другие военнослужащий, занимающие постоянно либо
временно должности, связанные с выполнением
организационно-распорядительных или административно-хозяйственных
обязанностей, или выполняющие такие обязанности по специальному
поручению полномочного командования.
В статьях 254, 254-1, 254-2, 254-3 настоящего Кодекса существенным
вредом, если он заключается в причинении материального ущерба, считается
вред, который в пять и более раз превышает необлагаемый налогом минимум
доходов граждан, а тяжкими последствиями при тех же условиях считается
вред, который в двадцать пять и более раз превышает необлагаемый налогом
минимум доходов граждан.
Статья 254-1. ХАЛАТНОЕ ОТНОШЕНИЕ К СЛУЖБЕ.
а) Халатное отношение военного должностного лица к службе, причинившее
существенный вред, -наказывается лишением свободы на срок до трех лет.
б) То же деяние, если оно повлекло тяжкие последствия, -наказывается
лишением свободы на срок от трех до семи лет.
в) Деяния, предусмотренные пунктами “а” и “б” настоящей статьи,
совершенные в военные время или в боевой обстановке, –
наказываются лишением свободы на срок от семи до десяти лет.
3. Дополнить Кодекс статьями 191-2, 254-2 и .254-3 следующего
содержания:
Статья 191-2. ПОЛУЧЕНИЕ НЕЗАКОННОГО ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ РАБОТНИКОМ
ГОСУДАРСТВЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ИЛИ ОРГАНИЗАЦИИ.
Незаконное получение работником государственного учреждения или
организации, не являющегося должностным лицом, в каком бы то ни было
вида материальных благ или выгод имущественного характера в значительном
размере за выполнение либо невыполнение каких-либо действий с
использованием служебного положения, –
наказывается лишением свободы на срок до трех лет, или исправительными
работами на срок до двух лет, или штрафом от одного до 2,5 не облагаемых
налогом минимумов доходов граждан.
Примечание: Под незаконным вознаграждением в значительном размере в
настоящей статье следует понимать незаконное вознаграждение, которое в
0,5 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Статья 254-2. ПРЕВЫШЕНИЕ ВОЕННЫМ ДОЛЖНОСТНЫМ ЛИЦОМ ВЛАСТИ ИЛИ
ДОЛЖНОСТНЫХ ПОЛНОМОЧИЙ.
а) Незаконное использование транспортных средств, сооружений либо иного
военного имущества или незаконное использование подчиненного для личных
услуг либо услуг другим лицам, а равно иное превышение военным
должностным лицом власти или должностных полномочий, кроме
предусмотренного пунктом “б” настоящей статьи, если эти действий
причинили существенный
вред, –
наказывается лишением свободы на срок до пяти лет.
б) Применение неуставных методов воздействия в отношении подчиненного
или превышение дисциплинарной власти, если зги действий причинили
существенный вред, а равно применение насилия в отношении подчиненного,
–
наказывается лишением свободы на срок от трех до пяти лет.
в) Деяние, предусмотренное пунктом “б” настоящей статьи, совершенное с
применением оружия, а равно деяние, предусмотренное пунктами “а” или “б”
настоящей статьи, если оно повлекло тяжкие последствия, –
наказывается лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет с
конфискацией имущества или без таковой.
г) Деяние, предусмотренное пунктами “а”, “б” или “в” нестоящей статьи,
совершенное в боевой обстановке, –
наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет или
смертной казнью.
Статья 254-3. БЕЗДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ВОЕННОЙ ВЛАСТИ.
а) Умышленное не пресечение преступления, совершаемого подчиненным, или
не возбуждение военным должностным лицом, являющимся органом дознания,
уголовного дела в отношении подчиненного, совершившего преступление, а
равно иное умышленное невыполнение военным должностным лицом действий,
которые оно по своим должностным обязанностям должно было выполнить,
если это причинило существенный вред, наказывается лишением свободы на
срок до пяти лет.
б) То же деяние, если оно повлекло тяжкие последствия, –
наказывается лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с
конфискацией имущества или без таковой.
в) Деяния, предусмотренные пунктами “а” и “б” настоящей статьи,
совершенные в военное время или в боевой обстановке, –
наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет или
смертной казнью.
4. В части второй статьи 7-1:
слова и цифры “хищение государственного или коллективного имущества с
проникновением в помещение либо иное хранилище в крупных размерах или в
особо крупных размерах (статьи 81 части 3 и 4; 82 части 3 и 4; 83 часть
3; 84 часть 3; и 86-1)” заменить словами и цифрами “хищение
государственного или коллективного имущества с проникновением в
помещение либо иное хранилище или путем присвоения, растраты или
злоупотребления должностным положением, совершенное повторно, или по
предварительному сговору группой лиц, или в крупных размерах, или в
особо крупных размерах (статьи 81 части 3, 4; 82 части 3, 4; 82 части 3,
4; 83 часть 3; 84 части 3, 4 и 86-1)”, слова и цифры “превышение власти
или служебных полномочий при отягчающих обстоятельствах (статья 166
часть 2) заменить словами и цифрами “злоупотребление властью или
должностным положением (статья 165 часть 2); превышение власти или
должностных полномочий при отягчающих обстоятельствах (статья 166 части
2 и 3)”;
после слое и цифр “статья 251 пункты “в”, и “г” дополнить словами и
цифрами “злоупотребление военного должностного лица властью или
должностным положением, превышение военным должностным лицом власти или
должностных полномочий, бездеятельность военной власти при отягчающих
обстоятельствах (статьи 254 “б” и “в”; 254-2 пункты “б”, “в” и “г”;
254-3 пункты “б” и “в”)”.
5. Пункт 2 части третьей статьи 23 изложить в следующей редакции:
2) “лишение военного, специального звания, ранга, чина,
квалификационного класса”.
6. В части четвертой статьи 25 слова и цифры “служебный подлог (статья
172)” заменить словами и цифрами “должностной подлог без отягчающих
обстоятельств (статья 172 часть 1)”.
7. Часть первую статьи 31 после слов “на срок” дополнить словами “от
двух”.
8. Часть четвертую статьи 32 исключить. В связи с этим части пятую и
шестую считать соответственно частями четвертой и пятой.
9. В части шестой статьи 52:
слова и цифры “получение взятки, посредничество во взяточничестве либо
дачу взятки при отягчающих обстоятельствах (статьи 168 части 2 и 3; 169
часть 2; 170 часть 2)” заменить словами и цифрами “злоупотребление
властью или должностным положением, превышение власти или должностных
полномочий, получение взятки, посредничество во взяточничестве либо дачу
взятки при отягчающих обстоятельствах (статьи 165 часть 2; 166 части 2 и
3; 168; 169 часть 2 к 170 часть
2)”;
после слов и цифр “(статья 229-20 части 2 и 3)” дополнить словами и
цифрами “злоупотребление военного должностного лица властью или
должностным положением, превышение военным должностным лицом власти при
отягчающих обстоятельствах (статьи 254 пункты “б”, “в”; 254-2 пункты “б”
“в” и “г”; 254-3 пункты “б” и “в”).
10. В части первой статьи 186 цифры и слова “168 части 2 и 3 (получение
взятки при отягчающих обстоятельствах)” заменить цифрами и словами “168
(получение взятки)”.
11. В русском тексте без изменений.
II. В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ КОДЕКСЕ УКРАИНЫ:
1. В русском тексте без изменений.
2. Дополнить часть 1 статьи 112 после цифр “190-1” цифрами “191-2”,
после цифр “254-1” цифрами “254-2, 254-3”.
3. В части 2 статьи 155 слова и цифры “частью 2 статьи 168” заменить
словами и цифрами “частями 2 и 3 статьи 168”.
III. В русском тексте без изменений
4. В Законе Украины “О государственной службе” (Ведомости Верховного
Совета Украины. 1993 г., №52, статья 490) часть десятую статьи 26
изложить в следующей редакции:
Государственный служащий может быть лишен ранга только по приговору
суда”.
Президент Украины Л. Кучма
г. Киев, 11 июля 1995 г.
№282/95 – ВР
К основным вопросам, возникающим при квалификации должностных
преступлений, относится вопрос как о понятии самого должностного
преступления, так и о понятии должностного лица.
В бывшем СССР понятие должностного преступления было сформулировано в
Уголовных кодексах двух союзных республик – в УК Украинской ССР и УК
Узбекской ССР.
Часть первая статьи 164-й УК Украинской ССР определяла эту категорию
преступности следующим образом: “Должностным преступлением признается
нарушение должностным лицом обусловленных его служебным положением
обязанностей, причинившее существенный вред государственным или
общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам
отдельных граждан”.
Кстати, уже тогда законодатель Узбекистана, обратив, по-видимому,
внимание на то обстоятельство, что “служебное положение” и “должностное
положение” категории различные несопоставимые, в статье 148-й УК Уз.
ССР, соответствующей статье 164-й УК УССР, определил, что должностным
преступлением “… признается нарушение должностным лицом обусловленных
его должностным положением обязанностей, причинившие существенный вред
государственным или общественным интересам либо законным правам и
интересам граждан”.
По совершенно непонятной причине Закон от 11 июля 1995 г. исключил
определение самого должностного преступления из главы VII УК Украины.
Возможно, сделано это по той причине, что, как и в ранее действовавшем
законе, в соответствии с Указом от 11 июля 1995 г. в систему должностных
преступлений по-прежнему включено и посредничество во взяточничестве
(ст. 169 УК) и дача взятки (ст. 170 УК), которые, строго говоря, к
должностным преступлениям не могут быть отнесены. А дача взятки вообще
вряд ли имеет право на существование как состав преступления в уголовном
законе цивилизованного государства, именующего себя правовым. Однако, об
этом ниже.
Вообще же в идеале автор считает необходимым и целесообразным каждой
главе Особенной части УК предпослать статью, определяющую данную
категорию группы преступлений. Это позволило бы компоновать главы
Особенной части более предметно и целенаправленно.
На основе содержания части первой ст. 164-й УК Украины в прежней,
вышеприведенной ее редакции, предпринималось немало попыток дать
определение понятия должностного преступления, многие из которых
представляли несомненный интерес, имели в то время существенное
теоретическое и практическое значение. Однако, в связи с тем, что почти
осе из них в качестве существенного признака должностного преступления
упоминали “существенное нарушение нормальной деятельности советского
государственного аппарата посягательство “на правильную , отвечающую
ленинским принципам , работу советского государственного аппарата “,
“посягательство на правильную, отвечающую интересам коммунистического
аппарата деятельность советского государственного аппарата” с учетом
изменений, происшедших за зги годы в социальной и экономической сферах,
в самом законодательстве, сегодня они не могут быть восприняты.
Из всех известных автору определений должностных преступлений тех лет
наименее идеологизированным было определение, данное А. Я. Светловым:
“Должностным преступлением признается совершение должностным лицом
вопреки интересам службы общественно опасных деяний, посягающих на
правильную деятельность государственного и общественного аппарата и
причинивших вред государственным и общественным интересам или охраняемым
законом правам и интересам отдельных граждан”.
Однако, с учетом происшедших изменений в реальной жизни, с определенной
переоценкой ценностей, а также в связи с изменениями законодательства
данное определение также требует определенной корректировки.
В соответствии с Законом Украины “О внесении изменений и дополнений •
Уголовный, Уголовно-процессуальный кодексы Украины и Кодекс Украины об
административных правонарушениях” от 28 января 1994 г. часть вторая
статьи 164-й УК Украины была изложена в следующей редакции: “Под
должностными лицами в статьях этой главы (имеется в виду глава VII УК –
“Должностные преступления” – авт.) понимаются лица, которые постоянно
или временно осуществляют функции представителей власти, а также
занимают постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или
организациях независимо от форм собственности (подчеркнуто мною – авт.)
должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или
административно-хозяйственных обязанностей, или выполняют такие
обязанности по специальным полномочиям.
Данное определение должностного лица текстуально воспроизведено в Законе
от 11 июля 1995
года.
Таким образом, понятие должностного преступления, его содержание и
сущность действующий уголовный Закон неразрывно связывает с понятием
должностного лица, без наличия которого независимо от содержания
объективной стороны и прочих элементов составе преступления и их
признаков бессмысленно вести речь о должностном преступлении.
При этом следует иметь в виду, что в число элементов структуры
должностного преступления входит и та система, в которой действует
должностное лицо. “При совершении преступления используется (или
учитывается) организационная структура, технологическая структура,
документооборот … совокупность нарушений норм, определяющих права и
обязанности должностного лица, систему его действий, которая и является
самостоятельным элементом структуры любого преступления, совершаемого
должностным лицом.
Должностное лицо осуществляет деятельность, проявляет свою сущность,
взаимодействуя с субъектами и объектами через использование совокупности
своих функций”.
Именно при установлении нарушения этих функций можно ставить вопрос об
ответственности должностного лица за должностное преступление.
Для полного раскрытия понятия должностного лица следует четко
определиться в вопросах определения представителя власти; лица,
занимающего должность, связанную с выполнением
организационно-распорядительных функций на предприятиях, в учреждениях
или организациях независимо от форм собственности; лица, выполняющего
административно-хозяйственные обязанности, на таких же предприятиях, в
учреждениях или организациях.
Кого следует понимать под представителем власти? Нам хорошо известно,
что вообще власть -это авторитет, обладающий возможностью подчинить
своей воле, управлять или распоряжаться действиями других людей. Термин
“власть” употребляется в различных формах и аспектах: партийная,
родительская, государственная.
В настоящее время мы в полный голос заговорили о разделении властей,
среди которых традиционно выделяют:
•законодательная;
•исполнительная;
•судебная.
Именно и только представители этих ветвей государственной власти могут
быть субъектами должностных преступлений, могут при соответствующих
обстоятельствах нести ответственность за должностные преступления.
Представитель власти в качестве особой категории должностных лиц,
наделенных в пределах своих полномочий правом отдавать обязательные для
исполнения другими лицами (как физическими, так и юридическими) приказы,
распоряжения, указания, принимать решения не только в рамках ведомства,
представителем которого они являются, но и вне его, то есть в отношении
граждан, по поводу поведения, поступков, деяний граждан, не подчиненных
им по службе или работе.
Общеобязательность выполнения указаний и требований представителя власти
обеспечивается возможностью применения мер принудительного характера,
(штраф, задержание, прекращение деятельности юридического лица и др.).
К представителям власти в смысле части первой статьи 164-й УК. Украины
относятся: народные депутаты; работники судебных и административных
органов (судьи, судебные исполнители, следователи и оперативные
работники органов МВД и СБУ, прокуроры, их помощники, а также
следователи прокуратуры, сотрудники милиции, пожарные инспекторы,
инспекторы лесоохраны, рыбного надзора, охотничьи и налоговые инспекторы
и др.).
Не могут быть отнесены к представителям власти как неоперативные, так и
технические сотрудники административных органов (водители транспортных
средств, машинистки, консультанты и др.).
Указанные лица не являются представителями власти, поскольку они не
наделены организационно распорядительными функциями.
Итак, обязательный признак представителя власти – наличие у лица
организационно-распорядительных функций, наличие обусловленного его
должностным положением в соответствии с Законом, основанными на Законе
указами, инструкциями, положениями, приказами, указаниями права отдавать
общеобязательные для выполнения приказы и распоряжения не только внутри
вверенного ему аппарата или ведомства, где оно занимает определенную
должность, но и вне его.
Вместе с тем, как верно отмечал А.Я. Светлов, “если лицо, работающее в
административных органах и не является представителем власти, занимает
должность, связанную с выполнением административно-хозяйственных функций
(начальник канцелярии, хозяйственного отдела, гаража и т. п.), то оно
будет должностным лицом”. И, следовательно, при соответствующих
обстоятельствах может нести ответственность за должностное преступление.
Следующая категория должностных лиц – это лица, занимающие постоянно или
временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от
форм собственности должности, связанные с выполнением
организационно-распорядительных или административно-хозяйственных
обязанностей, или выполняют такие обязанности по специальным
полномочиям.
Закон Украины “О собственности” от 7 февраля 1991 г. с последующими
изменениями и дополнениями говорит о равенстве всех форм собственности –
частной, коллективной, государственной (п.4 ст. 2 Закона).
Именно поэтому перед законодателем возник вопрос о приведении уголовного
законодательства в соответствие с социально-экономическими реалиями
времени, о необходимости уравнять в обязанностях перед обществом
должностных лиц предприятий, учреждений и организаций, независимо от
форм собственности, то есть как государственных, так и общественных и
частных, поскольку при совершении этими лицами преступлений в равной
степени могут страдать интересы отдельных физических и юридических лиц,
общества и государства.
Затронутый вопрос, кстати говоря, позволяет, как представляется автору,
обратить внимание еще на одну проблему – на проблему необходимости
законодательной защиты от преступных посягательств всех форм
собственности – частной, общественной, государственной, посягательства
на которые при прочих равных условиях должны влечь равную меру
ответственности. Перед законодателем возник вопрос о необходимости
объединения преступлений против государственной и общественной
собственности, а также преступлений против частной собственности в одной
главе и необходимость предусмотреть за однотипные преступления против
собственности любой формы равную меру ответственности.
Лицами, выполняющими организационно-распорядительные обязанности,
являются лица, которые в силу возложенных на них должностных
обязанностей руководят (управляют) работой иных лиц либо в силу тех же
обязанностей и полномочий занимаются организацией других, подчиненных им
по службе или работе, лиц.
Работник любого предприятия, учреждения, организации независимо от форм
собственности, имеющий в силу штатного расписания в своем подчинении
других лиц (независимо от их числа) и выполняющий
организационно-распорядительные функции, является должностным лицом и,
следовательно, при наличии соответствующих признаков содеянного, может
нести ответственность за должностные преступления.
К числу этих лиц могут быть отнесены руководители (владельцы, учредители
и соучредители) предприятий, учреждений, организаций независимо от форм
собственности; лица, стоящие во главе отдельных подразделений, звеньев,
структурных единиц таких предприятий, учреждений, организаций.
К лицам, выполняющим административно-хозяйственные обязанности, должны
быть отнесены служащие предприятий, учреждений, организаций, независимо
от форм собственности, наделенные в силу исполняемых ими должностных
обязанностей и функций правом распоряжения материальными ценностями,
ведающие их учетом, контролем за их использованием и расходом, ведущие
учет выполненной работы. Сюда должны быть отнесены завхозы, заведующие
складскими помещениями, бухгалтеры, ревизоры.
В соответствии с Законом должностными лицами являются лица, временно
занимающие на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от
форм собственности должности, связанные с выполнением
организационно-распорядительных или административно-хозяйственных
обязанностей. Такое временное исполнение указанных функциональных
обязанностей может иметь место при временной подмене лиц, находящихся на
больничном, в отпуске, либо уволенных до заполнения этой должности по
соответствующему приказу,
Обязанности должностного лица могут выполняться и по специальному
полномочию, что чаще всего на практике имеет место в случаях, когда тому
или иному работнику, не являющемуся должностным лицом, на определенное
время поручают исполнение каких-либо должностных обязанностей, возлагая
на это лицо исполнение органиэационно-распорядительных или
административно-хозяйственным функций (обязанностей).
При решении вопроса о квалификации общественно опасного деяния того или
иного лица как должностного преступления следует иметь в виду, что “лицо
приобретает права должностного в силу не любого полномочия, а только
такого, которое связано с предоставлением ему
организационно-распорядительных или административно-хозяйственных
функций”.
В соответствии с изложенным общественно опасное деяние может быть
квалифицировано как должностное преступление в случаях, когда оно:
– совершено должностным лицом;
– при этом имело место нарушение обусловленных его должностным
(служебным) положением обязанностей;
– имеет место причинение существенного вреда или тяжких последствий.
Итак, в любом случав при совершении должностного преступления
должностное лицо использует свое служебное положение для достижения
своих корыстных целей или из-за иной личной заинтересованности
(злоупотребление властью или служебным положением – ст. 166 УК;
получение взятки – ст. 168 УК), либо не исполняет свои служебные
обязанности надлежащим образом, в результате чего причиняется
существенный вред государственным или общественным интересам или
охраняемым законом правам и интересам граждан (халатность — ст. 167 УК).
Как верно отмечает А. Я. Светлов, “должностное преступление
предполагает, что должностное лицо использует для его совершения свое
служебное положение… когда какое-либо должностное лицо одновременно
выполняет свои узко профессиональные обязанности, которые нельзя отнести
к должностным, … исполняя чисто функциональные функции (в результате
небрежно проведенной (главврачом – авт.} операции погиб больной;
директор на уроке ударил ученика; заведующий юрконсультацией, выступая в
суде, получил от клиента деньги сверх гонорара и помимо кассы и т. д.) –
тогда должностного преступления не будет”.
Объектом должностного преступления является нормальная, отвечающая
интересам отдельных граждан, общества и государства деятельность органов
власти, а также управление предприятиями, учреждениями и организациями,
независимо от форм собственности и хозяйствования.
В любом случае при совершении должностного преступления общественно
опасное деяние совершается вопреки интересам службы в результате грубого
нарушения служебных полномочий, злоупотребления или в их превышении,
либо наоборот – в их невыполнении или ненадлежащем выполнении или
ненадлежащем выполнении.
Именно грубого, чем и отличается должностное преступление от
непреступных деяний, административных, дисциплинарных, должностных
проступков и других правонарушений, к примеру, гражданско-правового
характера.
При этом в отличие от упомянутых нарушений должностное преступление
характеризуется причинением существенного вреда, как сказано в Законе,
государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам
и интересам отдельных физических или юридических лиц.
Должностное преступление, кроме того, может влечь тяжкие последствия,
что Закон расценивает как отягчающие ответственность обстоятельства.
Именно последствия являются существенным отличительным признаком
должностных преступлений, на что в свое время обращал внимание М.Д.
Лысов, отмечая, что “введение признака о преступных последствиях
необходимо для отграничения должностного преступления от дисциплинарного
или административного проступка”.
По объективной стороне, то есть по внешнему проявлению преступного
деяния, должностное преступление может найти свое выражение как в
действии, так и в бездействии. В литературе, неоднократно отмечалось, да
и практика свидетельствует, что для противоправной, преступной
деятельности должностных лиц наиболее характерно активное действие
(злоупотребление властью или служебным положением, превышение власти или
служебных полномочий, получение взятки).
Если же говорить о таком составе должностного преступления как
халатность, то чаще всего оно характеризуется бездействием. В отдельных
случаях, если можно так выразиться, “недодействием”, то есть
ненадлежащим исполнением должностным лицом своих служебных обязанностей
вследствие небрежного, недобросовестного к ним отношения. Должностное
преступление по субъективной стороне может характеризоваться как умыслом
(злоупотребление властью или служебным положением; превышение власти или
служебных полномочий; получение взятки; должностной подлог), так и
неосторожностью (халатность).
После этих предварительных замечаний, можно попытаться дать определение
должностного преступления, наиболее соответствующее как положением
действующего Закона, так и реалиями нынешнего дня.
Должностное преступление – это общественно опасное деяние, совершенное
умышленно или по неосторожности должностным лицом (постоянно или
временно осуществляющим функции представителя власти, а также занимающим
постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях
независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением
организационно-распорядительных или административно-хозяйственных
функций или исполняющим такие обязанности по специальным полномочиям)
вопреки интересам службы, грубо нарушающее нормальную деятельность
органов власти, а также органов управления предприятиями, учреждениями;
и организациями, независимо от форм собственности и хозяйствования и
причинившее существенный вред законным интересам отдельных граждан,
общества и государства или повлекшее тяжкие последствия.
Сокращенно, опустив положения Закона, данное определение может быть
изложено следующим образом: должностное преступление – это общественно
опасное деяние, совершенное умышленно или по неосторожности должностным
лицом вопреки интересам службы, грубо нарушающее нормальную деятельность
органов власти, а также органов управления предприятиями, учреждениями и
организациями, независимо от форм собственности и хозяйствования, и
причинившее существенный вред законным интересам отдельных физических и
юридических лиц, интересам общества и государства или повлекшее тяжкие
последствия.
Внимательный читатель, видимо, отбросил внимание, что в выше приведенном
определении социальные ценности, которым причиняется ущерб должностными
преступлениями, перечислены несколько в ином порядке, нежели в Законе. А
именно – в Законе в иерархии социальных ценностей охраняемых нормами
Уголовного Кодекса, предусматривающими ответственность за должностные
преступления, на первом месте, как и прежде, в эпоху развитого
социализма, указано государство; далее – общество и лишь после этого
гражданин.
Человек, гражданин – мерило всех социальных ценностей. В Конституционном
договоре между Верховным Советом Украины и Президентом Украины об
основных принципах организации и функционирования государственной власти
и местного самоуправления в Украине на период до принятия новой
Конституции Украины (ст.1-я) отмечается, что Украина -демократическое,
социальное, правовое государство.
Правовое же государство – это государство реальных прав человека.
“Правовое государство – это государство, в котором юридическими
средствами реально обеспечено максимальное осуществление охраны и защиты
основных прав человека. Именно такое государство является одним из
наиболее значительных общечеловеческих политико-юридических идеалов”. Со
своей стороны, автор считает, что, исходя из данного определения понятия
“правовое государство”, наш законодатель поторопился указать в
нормативных актах, что Украина уже является правовым государством.
Исходя из реалий сегодняшнего дня, можно говорить, что Украина строит
правовое государство, стремится к этому идеалу.
Автор полагает, что в главе VII УК Украины, защищаемые ее статьями
социальные ценности, должны быть перечислены именно в той
последовательности, как предлагается это в вышеприведенных определениях.
Именно с этих позиций, с этой точки зрения должны быть пересмотрены не
только отдельные нормы УК, но и вся система Уголовного Кодекса Украины в
целом. Так, к примеру, глава I Особенной части УК должна содержать
нормы, предусматривающие ответственность за преступления против жизни и
здоровья. Однако, это предмет отдельного расследования.
Итак, в соответствии с содержанием Закона от 11 июля 1995 г.
непосредственно к должностным преступлениям законодателем отнесены:
1. Злоупотребление властью или должностным положением (ст. 165УК);
2. Превышение власти или должностных полномочий (ст. 166 УК);
3. Халатность (ст. 167 УК);
4. Получение взятки (ст. 168 УК);
5. Посредничество во взяточничестве (ст. 169 УК);
6. Дача взятки (ст. 170 УК);
7. Провокация взятки (ст. 171 УК);
8. Должностной подлог (ст. 172 УК).
Однако, как верно отмечал А.Я. Светлов, – при построении системы
должностных преступлений необходимо иметь в виду, что они “разбросаны”
практически почти по всем главам особенной части Уголовного Кодекса.
Если внимательно проанализировать содержание Особенной части УК, то к
должностным преступлениям, то есть к тем преступлениям, со специальным
субъектом, ответственность за которые могут нести лишь лица,
соответствующие признакам должностного лица, указанным в статье 164 УК,
должны быть отнесены такие преступления как:
– нарушение равноправия граждан в ценности от их расовой, национальной
принадлежности или отношения к религии, совершенное должностным лицом
(ч.2 ст. 166 УК Украины);
– сокрытие валютной выручки (ст. 80-1 УК Украины);
– хищение государственного или коллективного имущества путем присвоения,
растраты или злоупотребления служебным положением (ст. 84 УК Украины);
– нарушение неприкосновенности жилища граждан (ст. 130 УК Украины);
– нарушение законодательства о труде (ст. 133 УК Украины);
– отказ в приеме на работу беременной женщины (ст. 133 УК Украины);
– преследование граждан за критику (ст. 134-1 УК Украины);
– нарушение требований законодательства об охране труда (ст. 135 УК
Украины);
– выпуск недоброкачественной промышленной продукции (ст. 147 УК
Украины);
– уклонение от уплаты налогов (ст. 148-2 УК Украины);
– спекуляция, совершенная должностным лицом (ст. 154 УК Украины);
– нарушение правил торговли (ст. 155-3 УК Украины);
– заведомо незаконный арест (ст. 173 УК Украины”;
– привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 174
УК Украины);
– принуждение к даче показаний (ст. 175 УК Украины);
– вынесение судьями заведомо неправосудного приговора, решения,
определения или постановления (ст. 176 УК Украины);
– неисполнение судебного решения (ст.176-4 УК Украины);
-утаивание или искажение сведений о состоянии аналогической обстановки
или заболеваемости населения (ст. 227-1 УК Украины).
В юридической литературе неоднократно отмечалось, что основой для
построения глав Особенной части УК является общность родового объекта
тех преступлений, ответственность за которые предусмотрена
соответствующей главой Особенной части УК.
Отмечалось также, что этот принцип не выдержан законодателем в разделе
втором (иные преступления против государства) главы первой УК
(преступления против государства). Но, пожалуй, лишь В.Н. Кудрявцев, а
затем и А.Я. Светлов обратил внимание на невыдержанность этого принципа
и по отношению к должностным преступлениям.
Разбросанность норм, предусматривающих ответственность за специальные
должностные преступления, по различным главам УК УССР, – справедливо
отмечал Ф.Я. Светлов, – ставит вопрос о целесообразности сосредоточения
их в главе VII. С таким подходом к решению этой проблемы нельзя не
согласиться. Исключение здесь, по мнению автора, не только может быть,
но и должно быть сделано для должностных воинских преступлений,
являющихся, если так можно сказать, составами с дважды специальным
субъектом. В силу этой их спецификации они должны быть оставлены там,
где находятся и сегодня— в главе IX, предусматривающей ответственность
за воинские преступления. Однако, при этом может быть предложено
сформулировать в главе о воинских преступлениях компактную группу
составов (раздел или подраздел главы), субъектом которых, то есть
специальным исполнителем, могут быть лишь лица из числа военнослужащих,
которые постоянно или временно осуществляют функции представителей
воинской власти, а также занимают постоянно или временно в рядах
воинских формирований Вооруженных Сил Украины и приравненных к ним
формированиях, учреждениях и организациях должности, связанные с
выполнением функций командного и начальствующего состава или
административно-хозяйственных обязанностей.
Что касается должностных транспортных преступлений, то они, как и другие
транспортные преступления, должны занять свое место в новой главе УК
-“транспортные преступления”.
Обратимся к анализу составов и ответственности за классические
должностные преступления, ответственность за которые предусмотрена
главой VII УК Украины.
1. Злоупотребление властью или должностным положением (ст. 165 УК
Украины).
Закон от 11 июля 1995 г. (ст. 165 УК) определил это преступление,
кстати, и в прежней, и в нынешней редакции главы VII УК расположенное на
первом месте среди должностных преступлений, что уже само по себе
свидетельствует о степени его общественной опасности, как умышленное, из
корыстных побуждений, иной личной заинтересованности или в интересах
третьих лиц злоупотребление властью или должностным положением,
использование должностным лицом власти или должностного положения
вопреки интересам службы.
Злоупотребление властью или должностным положением, как свидетельствует
практика, чаще всего совершается в совокупности с другими тяжкими
преступлениями (хищение, получение взятки и др.), что дополнительно
иллюстрирует повышенную общественную опасность этого должностного
преступления.
Обязательным признаком злоупотребления властью или должностным
положением является причинение при этом существенного вреда охраняемым
законом правам и интересам отдельных физических или юридических лиц,
государственным или общественным интересам. Как отмечал Б.В.
Здравомыслов, при совершении этого, преступления должностное лицо
употребляет “свои права и полномочия” во зло.
Злоупотребление властью или служебным положением обычно совершается
вопреки интересам службы, что усматривается из самой диспозиции ст.
165-й УК Украины.
Злоупотребление властью или должностным положением может быть совершено
как путем активных действий, так и путем бездействия.
Впервые мысль о возможности совершения анализируемого преступления
посредством бездействия высказал А.Б. Сахаров: “Путем сознательного
невыполнения возложенных на него обязанностей должностное лицо может по
соображениям, корыстной иди личной заинтересованности нарушить
правильную работу учреждения или предприятия, причинить ему
имущественный ущерб, нарушить законные права и интересы граждан.
Позиция А.Б. Сахарова была поддержана И.Г. Филановским, а впоследствии
этот вывод, воспринятый к этому времени и практикой, поддержал А. Я.
Светлов.
Практика, к сожалению, дает нам многочисленные примеры совершаемых путем
бездействия злоупотреблений властью или служебным положением. Чаще всего
это имеет место в случаях, когда то или иное должностное лицо
правоохранительных органов, будучи осведомлено о преступной деятельности
других лиц и уполномоченное в силу исполняемых должностных функций
пресечь такую деятельность, умышленно не предпринимает таких действий.
Чаще всего подобные преступление действия совершаются за вознаграждений.
Ответственность в таких случаях для должностного лица наступает за
злоупотребление властью или должностным положением и за получение
взятки.
Так, оперативный работник Т. одного из райотделов города Одессы, зная,
что в отношении директора одного из рынков М., подозреваемого в хищении
в особо крупных размерах, нарушениях правил о валютных операциях,
контрабанде и получения взяток, проводятся оперативные мероприятия,
направленные на получение доказательств по делу, не только не предпринял
мер по пресечению преступной деятельности М., но и делился с ним
секретной информацией о ходе работы по делу.
Бездействие Т. следует рассматривать не только, как злоупотребление
властью, но и как пособничество в преступной деятельности М., за что и
был привлечен к уголовной ответственности.
Обязательным признаком объективной стороны злоупотребления властью или
должностным положением является наступление общественно опасных
последствий в виде причинения существенного вреда охраняемым законом
правам и интересам отдельных физических или юридических лиц,
общественным или государственным интересам (ч. 1 ст. 165) либо
наступление тяжких последствий (ч. 2 ст. 165).
В прежней редакции VII главы УК “Должностные преступления” понятие
существенного вреда не раскрывалось, что на практике нередко приводило к
неоднозначному толкованию этого понятия различными судебными органами.
А. Я. Светлов по поводу оценки существенности вреда, причиненного
злоупотреблением властью или должностным положением, писал: “В
зависимости от формы причинения имущественного вреда минимальный ущерб,
который бы давал основания для признания его существенным, будет
различным. Так, при причинении должностным злоупотреблением прямого
уменьшения социалистического имущества существенный вред, с нашей точки
зрения, будет, когда сумма ущерба превышает 100- 150 руб. В случае
причинения вреда путем так называемой упущенной выгоды он будет
существенным при сумме ущерба 300-500 руб., а при израсходовании
денежных или материальных средств не по назначению при сумме 500-800
руб.”
Оценка явно не бесспорная, и вести дискуссию в прошлом по данной
проблеме можно было бы до бесконечности, предлагая при этом самые
различные критерии.
С тем, чтобы не допускать при решении данного вопроса разночтений
законодатель в Законе от 11 июля 1995 г. (ч. 3 ст. 164 УК) отметил, что
существенным вредом, если он заключается в причинении материальных
убытков, считается такой вред, который в пять и более раз превышает
необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Что касается оценки существенности вреда при наступлении общественно
опасных последствий не в форме причинения прямого материального ущерба,
то в каждом конкретном случае вопрос этот необходимо решать, исходя из
конкретных обстоятельств конкретного дела. В целом, как принято
говорить, это вопрос факта.
В литературе в качестве существенного вреда называют сокрытие путем
должностного злоупотребления ущерба, причиненного другим преступлением;
незаконное получение или предоставление как имущественных, так и не
имущественных выгод (получение или выдача путевок; предоставление
земельного участка; зачисление на учебу; получение или предоставление
жилплощади; разрешение на прописку и т. д.).
Как верно отмечает А.Я. Светлов, – “ввиду разнообразия форм проявления
нельзя полностью перечислить все последствия при злоупотреблениях,
которые бы причиняли ущерб”.
Практике, к примеру, известен случай, квалифицированный следственными и
судебными органами как должностное злоупотребление, причинившее
существенный вред, когда сотрудник одного из районных ОВИРов г. Киева
выдал паспорт для поездки за границу гражданину в нарушение “Правил
оформления и выдачи паспортов гражданина Украины для выезда за рубеж и
проездных документов ребенка, их временной задержки и изъятия” от 31
марта 1995 г., в результате чего тому удалось избежать уголовной
ответственности за ранее совершенное преступление.
Причинение существенного вреда гражданам на практике, как правило,
заключается в причинении имущественного ущерба. При причинении
существенного вреда неимущественного характера охраняемым законом правам
и интересам граждан эту “существенность” в каждом конкретном случае
оценивают, исходя из обстоятельств дела. Как существенный вред следует в
первую очередь, безусловно, назвать нарушение конституционных прав
граждан. При этом потерпевший приобретает право на возмещение морального
ущерба.
Существенный вред неимущественного характера, причиняемый охраняемым
законом правам и интересам юридических лиц, также в каждом конкретном
случае нужно оценивать, исходя из реальных обстоятельств.
В целом же оценивая вред неимущественного характера как существенный,
следует иметь в виду, что в таком случае мы имеем дело с так называемым
оценочным понятием и наличие или отсутствие этого вреда “должно
определяться прокурорско-следственными и судебными органами по каждому
конкретному делу”.
Часть 2 ст. 165-й УК Украины в редакции Указа от 11 июля 1995 г.
предусматривает ответственность за злоупотребление властью или служебным
положением в случае причинения тяжких последствий.
В соответствии с ч. 3 ст. 164-й УК Украины под тяжкими последствиями при
причинении материальных убытков понимается вред, который в двадцать пять
и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Вред при этом, естественно, причиняется физическим и юридическим лицам,
обществу, государству.
Под тяжкими последствиями неимущественного характера в смысле ч. 2 ст.
165-й УК Украины в литературе предлагается понимать гибель людей,
причинение им тяжких телесных повреждений и т. п. Сюда же, как
представляется, следует отнести и случаи причинения в результате
злоупотребления властью или служебным положением серьезного ущерба
окружающей среде, растительному и животному миру и др.
В каждом конкретном случае, как верно отмечалось в литературе, “тяжесть
последствий должностного злоупотребления должна оцениваться
прокурорско-следственными и судебными органами по каждому конкретному
делу, исходя из обстоятельств совершенного преступления.
По субъективной стороне злоупотребление властью или должностным
положением характеризуется прямым умыслом по отношению к деянию: лицо
осознает общественно опасней характер своего злоупотребления властью или
служебным положением и желает совершить это деяние. Что касается
последствий в виде существенного вреда, причиняемого охраняемым законом
правам и интересам отдельных физических и юридических лиц, общественным
или государственным интересам, то по отношению к ним умысел может быть и
неопределенным (эвентуальным).
Вместе с тем, по отношению к последствиям со стороны лица,
злоупотребляющего властью или должностным положением, нельзя исключать и
возможность наличия неосторожной вины в форме преступной небрежности или
самонадеянности.
Обязательным признаком субъективной стороны злоупотребления властью или
должностным положением является наличие у виновного корыстных мотивов,
иной личной заинтересованности, либо стремления к обеспечению интересов
других лиц.
Как верно отмечал Б.С. Волков, – “Характер мотивов и их связь с целью,
действием или бездействием – это основное в психологическом содержании
служебного преступления, что в значительной мере определяет оценку
данных деяний и их общественную опасность. Можно, например, быть
снисходительным к неумелости, неопытности должностного лица, не нельзя
прощать нечестности, жестокости, карьеризма и других пороков, которые
олицетворяют собой должностные преступления”.
Корыстные мотивы заключаются в стремлении виновного получить для себя
выгоду в той или иной форме, в том или ином виде.
В соответствии с Законом кроме корыстных побуждений в качестве мотива
злоупотребления властью или должностным положением может выступать “иная
личная заинтересованность” (карьеризм, желание получить награду и др.),
Действия субъекта, злоупотребляющего властью или должностным положением
в интересах других лиц предполагает как получение этими лицами
материальных выгод, так и их продвижение по службе, предоставление им
путевок, земельных участков и др.
В том случае, если должностное лицо в подобных случаях действует в
интересах указанных лиц за вознаграждение, за взятку, ответственность
наступает для должностного лица по совокупности содеянного – за
злоупотребление властью или должностным положением и за получение
взятки, а для лица, в интересах которого действовало должностное лицо, –
за дачу взятки.
2. Превышение власти или должностных полномочий (ст. 166 УК Украины).
Закон от 11 июля 1995 года определяет превышение власти или должностных
полномочий как умышленное совершение должностным лицом действий, которые
явно выходят за пределы предоставленных ему законом прав и полномочий,
если они причинили существенный вред государственным или Общественным
интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных физических
или юридических лиц.
В отличие от злоупотребления властью или должностным положением
превышение власти или должностных полномочий совершается только путем
активных действий.
При решении вопроса о раскрытии понятия действия, явно выходящего за
пределы предоставленных должностному лицу прав и полномочий, следует
исходить из содержания субъективной стороны содеянного: виновный, будучи
осведомлен о пределах своей должностной компетенции и должностных
полномочий (функциональных обязанностей), явно и очевидно превышает их.
B каждом конкретном случае при квалификации действий виновного в
превышении власти или должностных полномочий необходимо установить,
какие нормативные акты (законы, инструкции, уставы, положения) были
нарушены должностным лицом, сопоставляя при этом определенную указанными
нормативными актами компетенцию конкретного должностного лица с
совершенным
им действием, установив при этом, где именно и в каком объёме, в каких
пределах виновный вышел за рамки своих прав и полномочий.
Анализируемое преступление отличается от злоупотребления властью или
должностным положением в первую очередь тем, что, злоупотребляя властью
или должностным положением, лицо действует в пределах своих полномочий,
и при превышении власти или должностных полномочий должностное лицо явно
выходит за пределы своих должностных прав, обязанностей и полномочий.
Превышение власти или должностных полномочий совершается только путем
активных действий. Невозможно представить себе превышение каких бы то ни
было полномочий, совершенное путем бездействия.
Превышение власти или должностных полномочий может найти свое выражение
в таких формах, как:
– совершение действий, являющихся компетенцией вышестоящего должностного
лица данного ведомства, учреждения, предприятия, организации или
должностного лица других указанных структурных подразделений;
– совершение каких-либо действий или принятие решения о них единолично в
случае, когда они могут быть совершены или решены только коллегиально;
– совершение действий, которые разрешаются только в особых случаях, при
наличии определенных обстоятельств и условий (чрезвычайное положение),
без наличия этих обстоятельств и условий;
– совершение действий, которые вообще не имеет право осуществлять
какое-либо должностное лицо или коллегиальный орган.
Полемизируя с В.Ф. Кириченко, который возражал против включения в
перечень возможных при превышении власти или должностных полномочий
действий, которые не имеет права совершать ни какое-либо должностное
лицо, ни коллегиальный орган, ссылаясь на то, что подобные действия
всегда образуют квалифицированный состав рассматриваемого преступления,
Ф.Я. Светлов обращал внимание на то, что в практике возможны случаи
совершения и других деяний, кроме указанных в ч. 2 ст. 185 УК Украины,
не подпадающих под квалифицирующие признаки превышения власти
(применение оружия, мучительные или оскорбляющие личное достоинство
потерпевшего действия), но которые также ни при каких условиях нельзя
признать правомерными. В качестве аргумента А.Я. Светлов совершенно
обоснованно приводит случаи, когда руководитель предприятия за нарушение
трудовой дисциплины штрафует работников этого предприятия, давая при
этом указания бухгалтерии о взыскании этих штрафов из зарплаты.
С таким решением этого вопроса нельзя не согласиться.
Что касается существенности причиненного вреда, если он носит
материальный характер, то есть выражается в причинении материальных
убытков, то ответ, как и при злоупотреблении властью или должностным
положением, на этот вопрос дает ч. 3 ст. 164 УК Украины, определившая,
как указывалось выше, что существенный материальный вред – это вред,
заключающийся в причинении материального ущерба в пять и более раз
превышающего необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Существенный вред нематериального характера при превышении власти или
должностных полномочий следует оценивать, как и при злоупотреблении
властью или должностным положением, исходя из конкретных обстоятельств
содеянного.
Ч. 2 ст. 166 УК Украины в редакции Указа от 1 июля 1995 г.
предусматривает ответственность за превышение власти или должностных
полномочий, сопровождавшееся насилием, применением оружия или
мучительными и оскорбляющими личное достоинство потерпевшего действиями.
чные мнения по поводу того, необходимо ли для квалификации действий
виновного по ч. 2 ст. 165 УК Украины одновременно с насилием,
применением оружия или совершением мучительных и оскорбляющих личное
достоинство потерпевшего действий наличие причинения существенного
вреда.
Вопрос этот может возникнуть и сегодня. Автор считает, что в данном
случае, то есть при совершении действий, перечисленных в ч. 2 ст. 166 УК
Украины, само их совершение следует рассматривать как причинившее
существенный вред и, следовательно, с момента их совершения при наличии
превышения власти или должностных полномочий имеет место оконченное
преступление. В этом вопросе автор полностью разделяет точку зрения В.
Д. Меньшагина, высказанную им еще в 1971 году.
Несомненно практическое значение имеет вопрос о потерпевшем при
превышении власти или должностных полномочий. А. Я. Светлов утверждает,
что “наша теория и практика обоснованно придерживаются мнения, что они
могут быть направлены только против таких лиц, в отношении которых
виновный был наделен определенными служебными или властными
полномочиями”.
Такое решение вопроса, по-видимому, следует считать верным. Все же,
остальные случаи выхода должностного лица за пределы своих полномочий,
связанные с насилием над личностью, применением оружия или с применением
мучительных и оскорбляющих личное достоинство потерпевшего действий,
следует квалифицировать как соответствующее преступление против жизни,
здоровья и достоинства личности. Если должностное лицо совершает
преступления, не связанные непосредственно с его служебными
обязанностями, то их нельзя квалифицировать как превышение власти или
должностных полномочий.
Попытаемся кратко охарактеризовать каждое из отягчающих обстоятельств,
перечисленных в ч. 2 ст. 166 УК Украины.
Под физическим насилием понимается незаконное лишение или ограничение
свободы, нанесение побоев, истязание, причинение телесных повреждений. В
случае если в результате насилия потерпевшему причиняются средней
тяжести или тяжкие телесные повреждения, либо смерть, ответственность
для виновного наступает по совокупности – за должностное преступление и
за преступление против личности. По этому вопросу нельзя согласиться с
Б. В. Здравомысловым, который считает, что содержание насилия как
квалифицирующего признака превышения власти включает любые формы
причинения вреда здоровью потерпевшего, в том числе и тяжкие телесные
повреждения.
Психическое насилие предполагает угрозу совершить насильственные
действия как по отношению к самому потерпевшему, так и по отношению к
его родным и близким: угрозу разгласить позорящие потерпевшего сведения.
Применение оружия – это применение в процессе превышения власти или
должностных полномочий как огнестрельного, так и холодного оружия. При
этом под применением не обязательно следует понимать непосредственное
использование указанного оружия по его прямому назначению (производство
выстрела; нанесение удара кинжалом и т. п.), но и сама его демонстрация
с целью принудить кого-либо к совершению каких-либо действий или –
наоборот принудить к отказу от них.
Поскольку для достижения своих преступных целей субъект преступления
может использовать не только огнестрельное или холодное оружие, но и
иные предметы, используемые в качестве оружия, это обстоятельство
следовало бы законодательным путем закрепить в ч. 2 ст. 166 УК Украины.
Мучительные – это такие насильственные действия, которые причинили
потерпевшему физическую боль, моральные страдания, а оскорбительные –
унижающие человеческое достоинство, честь потерпевшего, подрывающие его
авторитет, совершаемые в непристойной форме (личный досмотр женщины
сотрудником таможенного органа – мужчиной).
Следует иметь в виду, что на практике одновременно могут иметь место не
один, а два, а возможно и все обстоятельства превышения власти или
должностных полномочий, упомянутые в ч. 2 ст. 166 УК Украины, что само
по себе на квалификацию содеянного влияния не оказывает, но обязательно
должно приниматься во внимание судебными органами при определении меры
наказания виновному.
Ч. 3 ст. 166 УК Украины предусматривает ответственность за совершение
действий, предусмотренных ч. 1 или ч. 2 этой статьи в случаях, когда ими
причинены тяжкие последствия.
Для определения последствий как тяжких, если они заключаются в
причинении материального вреда, как при решении этого вопроса при
злоупотреблении властью или должностным положением, обращаемся к ч. 3
ст. 164 УК Украины (это вред в двадцать пять и более раз превышающий
необлагаемый налогом минимум доходов граждан).
В иных случаях это вопрос факта.
При превышении власти или должностных полномочий умысел может быть
только прямой. Мотивы преступного поведения, как и цели при этом
значения для квалификации не имеют. Правда, в некоторых случаях, в
зависимости от целей виновного само по себе злоупотребление властью или
должностным положением может явиться приготовлением к другим, возможно,
даже более тяжким преступлениям.
По отношению к последствиям содеянного может иметь место как прямой, так
и неопределенный (эвентуальный) умысел. Возможна и неосторожность.
Все эти обстоятельства должны приниматься во внимание при назначении
наказания виновному.
3. Халатность (ст. 167 УК Украины).
4. 1 ст. 167 УК Украины в редакции Указа от 11 июля 1995 г. определяет
халатность как неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным
лицом своих служебных обязанностей вследствие небрежного или
недобросовестного отношения к ним, причинившее существенный вред
государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам
и интересам отдельных физических или юридических лиц.
По своей объективной стороне халатность характеризуется невыполнением
или ненадлежащим выполнением (если можно так выразиться,
“недовыполнением”) должностным лицом возложенных на него
соответствующими нормативными актами служебных обязанностей.
Характеризуя должностную халатность по объективной стороне, следует
отметить, что чаще всего (и это наиболее показательно для халатности)
она совершается путем бездействия – при невыполнении возложенных на
должностное лицо служебных обязанностей, но может совершаться и
посредством действия (при ненадлежащем исполнении этих обязанностей).
Для того чтобы сделать вывод о должностной халатности, необходимо
установить, какие нормативные акты, предписывающие должностному лицу
действовать соответствующим образом, им были не выполнены. Следует
установить, каким образом это должностное лицо должно было действовать в
данной конкретной обстановке.
Здесь уместно вспомнить, что Верховный Суд СССР в свое время
неоднократно указывал, что “при халатности необходимо установить, что
должностное лицо не совершило или совершило ненадлежащим образом те или
иные конкретные действия, которые оно обязано было совершить в силу
своего должностного положения”.
И в обвинительном заключении по делу, и в приговоре суда должно быть
четко и конкретно указано, какие именно действия, предусмотренные
нормативными актами, виновное в халатности должностное лицо не совершило
или выполнило ненадлежащим, несоответствующим образом.
А.Я. Светлов отмечал, что “…в большинстве уголовных дел о халатности
прокурорско-следственные органы и суды не указывают конкретно, какие же
действия виновное должностное лицо не совершило или выполнило
ненадлежаще, в чем выразилась его небрежность. В подавляющем числе
уголовных дел отсутствуют ссылки на правовые акты, которые регулируют
права и обязанности должностных лиц”.
Автор полагает, что в подобных случаях уголовные дела должны
направляться прокурором на дополнительное расследование в соответствии
со ст. 229 УПК Украины или судом в соответствии со ст. 246 УПК Украины.
При расследовании дел о халатности с необходимостью и бесспорно должно
быть установлено, что должностное лицо не просто было должно, но имело
реальную возможность выполнить те действия, которые предписывали ему
соответствующие нормативные акты.
Обязательным признаком халатности, ответственность за которую
предусмотрена ч. 1 ст. 167 УК Украины, является причинение существенного
вреда, размер которого в случаях причинения материального ущерба
исчисляют, исходя из положений ч. 3 ст. 184 УК Украины, – вред в пять и
более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
В случае, если существенный вред выразился не в причинении материального
ущерба, а в ином вреде, его “существенность” в каждом конкретном случае
оценивают, исходя из конкретных обстоятельств дела. Это может быть
нарушение нормальной деятельности предприятий, учреждений, организаций;
загрязнение окружающей среды; перебои в снабжении крупного населенного
пункта водой, газом, электричеством, продуктами, причинение вреда
здоровью людей или их законным правам и интересам.
Ч. 2 ст. 167 УК Украины предусматривает ответственность за халатность,
причинившую тяжкие последствия, то есть в соответствии с ч. 3 ст. 164 УК
Украины – материальный ущерб должен при этом в двадцать пять и более раз
превышать необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Под тяжкими последствиями нематериального характера в подобных случаях
следует понимать, к примеру, радиоактивное заражение окружающей среды,
причинение ущерба здоровью многих людей, их смерть, распространение
эпидемий, эпизоотии и эпифитотий и др.
Как видим, при халатности, причинившей материальный ущерб, действует та
же шкала, что и при злоупотреблении властью или должностным положением,
что и при превышении власти или должностных полномочий.
Думается, что законодателю, а вернее, лицам, писавшим проект Закона,
принятого Верховным Советом Украины 11 июля 1995 г., имен, которых почти
никто из граждан Украины ив знает, следовало бы обратить внимание на то
обстоятельство, что халатность в отличие от двух других упомянутых
преступлений является преступлением неосторожным, то есть представляющим
меньшую общественную опасность, и для определения существенного вреда,
как и тяжких последствий при совершении этого преступления, следовало бы
применить несколько иную шкалу, возможно в два раза превышающую
существенный вред и тяжкие последствия при злоупотреблении властью или
должностным положением; при превышении власти или должностных
полномочий.
При расследовании дел о халатности необходимо установить наличие
необходимой причинной связи между деяниями лица и наступившими
общественно опасными последствиями, когда деяние должно предшествовать
последствию во времени; деяние с неизбежностью вызвало наступление
общественно опасных последствий или заключало в себе реальную
возможность их наступления; в данных конкретных условиях места, времени
и обстановки эта реальная возможность превращается в действительность, и
деяние порождает общественно опасные последствия; последствие следует по
времени за деянием; последствие порождается именно этим деянием,
является следствием закономерного его развития, а не результатом
действия иных лиц или сил природы.
Халатность, как отмечалось выше, совершается не умышленно, а по
неосторожности.
4. Получение взятки (ст. 168 УК Украины).
Взятку традиционно в отечественной юридической литературе принято
называть самым опасным должностным преступлением.
В соответствии с редакцией ст. 168 УК Украины объективная сторона этого
преступления определяется как получение должностным лицом в каком-либо
виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку
какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти или
должностного положения.
От взяточничества страдает нормальная деятельность аппарата власти и
управления. Повышенную общественную опасность получение взятки
представляет в тех случаях, когда интересы взяткодателя удовлетворяются
должностным лицом посредством злоупотребления властью или должностным
положением либо путем превышения власти или должностных полномочий.
Ответственность в таких случаях наступает по совокупности содеянного.
В постановлении №12 Пленума Верховного Суда Украины от 7 октября 1994 г.
“О судебной практике по делам о взяточничестве” отмечалось, что
“взяточничество, особенно квалифицированные его формы, подрывает
авторитет демократических институтов государства, дезорганизует
нормальную работу органов власти и управления, дискредитирует их
деятельность, негативно влияет на моральное состояние общества, угрожает
процессам реформирования экономики и возрождения украинской
государственности”
В качестве предмета взятки следует рассматривать любую выгоду
материального характера (деньги; ценности; иностранная валюта; продукты
питания; напитки и др.), а также различного рода имущественные выгоды
(получение по низким, не соответствующим реальным, ценам каких-либо
вещей и ценностей) и др.
На практике встречаются случаи завуалированного взяточничества (проигрыш
в карты; дача денег якобы в долг должностному лицу или по его “просьбе”
кому-либо из его близких; незаконное совместительство, организованное
взяткодателем как для должностного лица, так и для его близких, когда
“совместитель” получает заработную плату, не выполняя никакой работы).
В этой связи следует отметить, что в упомянутом постановлении Пленума
Верховного Суда отмечалось: “Судам следует иметь в виду, что дача и
получение взятки могут осуществляться и в завуалированной форме под
видом заключения законной сделки, безосновательного начисления и выплаты
заработной платы или премий, неэквивалентной оплаты услуг различного
характера (консультаций, экспертизы и т. п.).
Установив, что взятка была передана в завуалированной форме; суд должен
указать это в приговоре и привести доказательства, на основании которых
он сделал вывод, что деньги, материальные ценности или услуги были
предоставлены должностному лицу в качестве взятки, что это осознавал и
дающий и получивший взятку.
К интересам имущественного характера авторы теоретических разработок по
проблемам квалификации получения взятки относят также безвозмездное
угощение в ресторане.
В случае если взятка дана в иностранной валюте или ее орудием и
предметом являются драгоценные металлы, отнесенные в соответствии с
законодательством Украины к валютным ценностям, ответственность и для
взяткополучателя и для взяткодателя наступает по совокупности и за
нарушение правил о валютных операциях по ст. 80 УК Украины, поскольку
взяткодатель использует эти ценности в качестве средства платежа, а
взяткополучатель обменивает их на соответствующие услуги.
Как отмечалось в уже упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда
Украины, – “дача и получение в виде взятки имущества, сбыт и
приобретение которого образуют самостоятельный состав преступления
(огнестрельного оружия (кроме гладкоствольного охотничьего), боевых
припасов или взрывчатых веществ, холодного оружия, наркотических средств
или сильнодействующих веществ и др.), образуют совокупность преступлений
и квалифицируются по
соответствующей части ст. 170 или ст. 168 и соответствующей статье
Уголовного Кодекса Украины, предусматривающей ответственность за сбыт и
приобретение этих предметов”.
Услуги, льготы и преимущества, не имеющие материального содержания
(похвальная характеристика или выступление в прессе, предоставление
престижной работы и др.), не могут признаваться предметом взятки.
Получение взятки является оконченным преступлением с момента передачи ,
вручения хотя бы части взятки.
Взятка может быть вручена как лично взяткодателем, который в таком
случае подлежит ответственности за дачу взятки (ст. 170 УК Украины), так
и через посредника, несущего в таком случае ответственность за
посредничество во взяточничестве (ст. 169 УК Украины).
Теоретически можно выделить взятку-подкуп, которую должностное лицо
получает до совершения или не совершения обусловленных действий либо
после их совершения или не совершения в интересах взяткодателя, но по их
предварительной договоренности, и взятку-вознаграждение, вручаемую
должностному лицу после совершения или не совершения какого-либо
действия в интересах взяткодателя.
Поскольку закон не разграничивает эти два вида взятки, на квалификацию
это никакого влияния не оказывает, но, как представляется, должно
приниматься во внимание при назначении наказания, поскольку
взятка-подкуп более общественно опасна, нежели взятка-вознаграждение.
В случае, когда должностное лицо, принимая взятку, не будучи способно в
силу своих должностных полномочий предпринять каких-либо действий в
пользу взяткодателя, либо заранее решив никаких действий, входящих в
круг его полномочий, после получения взятки не предпринимать,
ответственность должна наступать за мошенничество.
Ч. 2 ст. 168 УК Украины в редакции Закона от 11 июля 1995 г.
предусматривает ответственность за получение взятки в крупном размере
или должностным лицом, занимающим ответственное положение, или по
предварительному сговору группой лиц, или повторно, или соединенное с
вымогательством взятки.
Должностное лицо, занимающее ответственное положение, в соответствии с
ч. 2 ст. 164 УК Украины – это лицо, должность которого в соответствии со
ст. 25 Закона Украины “О государственной службе” отнесена к третьей,
четвертой, пятой, шестой категориям, а также судьи прокуратуры и
следователи.
Третья категория – должности заместителей руководителей структурных
подразделений, заведующих секторами, главных специалистов, экспертов,
консультантов Администрации Президента Украины, Секретариата Верховного
Совета Украины и аппарата Кабинета Министров Украины, заместителей
постоянного представителя Президента Украины в республике Крым,
заместителей глав областных. Киевской и Севастопольской городских
государственных администраций, представителей Президента в районах,
районах города Киева и Севастополя, начальников управлений,
самостоятельных отделов в составе министерств и других центральных
органов государственной исполнительной власти и другие приравненные к
ним должности;
Четвертая категория – должности специалистов Администрации Президента
Украины, Секретариата Верховного Совета Украины и аппарата Кабинета
Министров Украины, заместителей начальников управлений, самостоятельных
отделов (подотделов) министерств и других центральных органов
государственной исполнительной власти, руководителей управлений,
отделов, служб областных, Киевской и Севастопольской городских
государственные администраций и другие приравненные к ним должности;
Пятая категория – должности специалистов министерств, других центральных
органов государственной исполнительной власти, заместителей
представителей Президента Украины в районах, районах города Киева и
Севастополя, заместителей руководителей управлений, отделов, служб
областных, Киевской и Севастопольской городских государственных
администраций, специалистов аппарата этих администраций и другие
приравненные к ним должности;
Шестая категория – должности руководителей управлений, отделов, служб
районных, районных в городах Киеве и Севастополе государственных
администраций, специалистов управлений, отделов, служб областных,
Киевской и Севастопольской городских государственных администраций и
другие приравненные к ним должности.
Судьи в смысле ст. 164 УК – это лица, избранные в районные, районные в
городе, городские, областные суды Украины, председатели этих судов, а
также члены и Председатель Верховного Суда Украины, судьи Военных
трибуналов всех уровней, а также председатели и арбитры арбитражных
судов Украины всех уровней.
Прокуроры – районные, районные в городе, городские, областные прокуроры,
Генеральный прокурор Украины и прокуроры отделов Генеральной
прокуратуры, военные прокуроры, утвержденные в этой должности.
Следователи – работники следственных подразделений МВД, прокуратуры и
СБУ, а также особых отделов, назначенные соответствующим приказом на
должности следователей указанных ведомств.
В отношении крупного размера взятки Закон от 11 июля 1995 г. в ч. 4 ст.
164 разъяснил, что это взятка в 2,5 и более раз превышающая необлагаемый
налогом минимум доходов граждан.
В этой связи следует акцентировать внимание на п. 14 неоднократно уже
цитировавшегося постановления Пленума Верховного Суда Украины “О
судебной практике по делам о взяточничестве”: Поскольку от размера
взятки зависит квалификация преступления, предмет взятки должен получить
денежную оценку в национальной валюте Украины, денежную оценку взятки
необходимо определить и в случаях, когда в качестве взятки было передано
имущество, которое взяткодатель по тем или иным причинам не покупал
(похищенное имущество, подарок, находка и др.).
При определении стоимости предмета взятки следует исходить из
минимальных цен, по которым в данной местности на момент совершения
преступления свободно можно было приобрести вещи или получить услуги
такого же рода и качества”.
Под получением взятки по предварительному сговору группой лиц следует
понимать ситуацию, когда два и более лица вступают в преступный сговор
и, действуя совместно как исполнители или с предварительным
распределением ролей, получают взятку (или взятки).
Одновременно при этом может иметь место такое обстоятельство, как
получение взятки в крупном размере. Ее размер при этом следует
исчислять, не исходя из доли каждого из участников преступной группы, а
ориентируясь на общую стоимость полученных ими в качестве взятки
(взяток) ценностей.
По этому поводу в неоднократно упоминавшемся уже постановлении Пленума
Верховного Суда “О судебной практике по делам о взяточничестве” отмечено
следующее: “Взятку следует считать полученной группой лиц по
предварительному сговору, если в совершении преступления в качестве
соисполнителей принимали участие два и более должностных лица, которые
условились о совместном получении взятки, как до того, так и после
поступления предложения о даче взятки, но до ее получения.
Соисполнителями следует считать должностных лиц, которые получают взятку
за выполнение или невыполнение действий, которые каждый из них мог или
должен был выполнить с использованием должностного положения. Для
квалификации получения взятки, как совершенной группой лиц по
предварительному сговору, не имеет значения, как были распределены роли
между исполнителями, все ли они должны были выполнять или не выполнять
обусловленные с дающим взятку действия, осознавал ли дающий взятку, что
в получении взятки принимает участие несколько должностных лиц.
Преступление считается оконченным с момента, когда взятку принял хотя бы
один из соучастников.
Размер полученной группой лиц взятки определяется по общей стоимости
полученных ценностей или услуг. Если взятка получена в крупном или особо
крупном размере, каждый из участников
преступления, если он был об этом осведомлен, несет ответственность за
получение взятки по этим квалифицирующим признакам, даже, если размер
полученной лично им взятки не является крупным или особо крупным”.
Под повторностью ч. 5 с.. 164 понимается получение взятки лицом, которое
ранее совершило какое-либо из преступлений, предусмотренных ст. 168,
169, 170 УК Украины (получение взятки, посредничество во взяточничестве,
дача взятки).
Вымогательство взятки ч. 6 ст. 164 УК Украины понимается как требование
должностным лицом взятки под угрозой совершения или не совершения с
использованием власти или должностного положения действий, которые могут
причинить вред правам и законным интересам дающего взятку, или
умышленное создание должностным лицом условий, при которых лицо
вынуждено дать взятку с целью предупреждения вредных последствий в
отношении своих прав и законных интересов, прав и законных интересов
близких ему лиц.
Что касается крупного размера взятки, то с критерием, предположенным
Законом от 11 июля 1995 г., хоть с натяжкой (помня о галопирующей
инфляции), но можно согласиться. Что поделаешь, у каждого свои критерии.
Хотя предлагать 10 лет лишения свободы за три бутылки коньяка, пусть и
мерочного, в цивилизованном обществе вроде бы как-то даже неприлично.
Полностью следует согласиться с определением вымогательства взятки (ст.
164 ч. в УК Украина).
Закон не раскрывает понятия получения взятки по предварительному сговору
группой лиц, хотя, как представляется, это следовало бы сделать.
Получение взятки по предварительному сговору группой лиц является
соучастием особого рода, то есть соучастием, непосредственно
предусмотренным Особенной частью Уголовного Кодекса.
В целом же, это умышленная совместная деятельность двух и более лиц,
целью которой является получение взятки (взяток).
Что же касается, такого понятия, как повторность получения взятки, когда
повторной предлагается считать взятку, полученную лицом, ранее
совершившим одно из преступлений, предусмотренных ст. 168 – 170, то
такое решение вопроса вызывает определенные возражения. Оно идет в
разрез с установившимся понятием повторного преступления, под которым до
11 июля 1995 г. понималось повторное совершение аналогичного
преступления до того, как истекли сроки давности за первое преступление,
а также совершение повторно аналогичного преступления после отбытия
наказания за первое, когда первая судимость не погашена или не снята в
установленном законом порядке.
Следует отметить, что во всем цивилизованном мире после снятия судимости
или ее погашения лицо считается несудимым и ни в каких документах,
анкетах и т. п. не должно отражать сведения о своем привлечении к
уголовной ответственности, которые в подобной ситуации никаких
юридических последствий влечь не могут.
Авторы Закона от 11 июля 1995 г, возвращают нас в те времена, когда
единожды привлеченное к уголовной ответственности лицо клеймилось
навсегда. Дамоклов меч прежней судимости висел над ним впоследствии всю
жизнь. Была ли судимость снята или погашена, но гражданин СССР до смерти
во всех анкетах на вопрос о привлечении к уголовной ответственности
обязан был подробно указывать, когда и за что это имело место, хоть
юридических последствий само по себе, за исключением решения о принятии
на работу, как правило, не влекло.
Авторы же Закона от 11 июля 1995 г. предлагают абсолютно “новаторский”
подход к решению этой проблемы: повторность имеет место, как имеющее
юридические последствия, как отягчающее ответственность обстоятельство,
независимо ни от каких сроков, независимо от погашения или снятия
судимости. Юристам, проповедующим гуманистические идеалы права, остается
лишь радоваться тому, что этому положению авторы Закона от 11 июля 199В
г. не придали обратную силу.
Можно представить себе ситуацию, когда “на заре туманной юности” лицо
привлекалось к уголовной ответственности за дачу взятки, отбыло
наказание. Судимость давным-давно погашена, но вот уже в пенсионном
возрасте гражданин для решения какого-то жизненно важного для него
вопроса вынужден дать чиновнику-вымогателю взятку. Преступление
раскрыто, и наш пенсионер привлекается к уголовной ответственности до ч.
2 ст. 168 УК Украины, как лицо, ранее совершившее преступление,
предусмотренное ст. 168 УК Украины, со всеми вытекающими последствиями:
лишение свободы на срок от 8 до 15 лет с конфискацией имущества и с
лишением права занимать определенные должности или заниматься
определённой деятельностью сроком на 5 лет.
Видимо, по поводу подобных ситуаций в свое время вождь мирового
пролетариата сказал: “Формально правильно, а по существу
издевательство”.
Чтобы устранить из Закона нашего, как указано в Конституционном
договоре, правового государства эту “формальную правильность”, следовало
бы из Уголовного Кодекса немедленно убрать предлагаемое понятие
повторности взяточничества, возвратив понятие повторности получения
взятки, посредничества во взяточничестве и дачи взятки, поскольку этот
состав все еще существует в нашем уголовном законе, общепринятое понятие
повторности.
Ч. 3 ст. 168 УК Украины предусматривает ответственность за получение
взятки в особо крупном размере или должностным лицом, занимающим особо
ответственное положение.
Взятка в особо крупном размере в соответствии с ч. 4 ст. 164 УК Украины
– это взятка, которая в 7,5 и более раз превышает необлагаемый налогом
минимум доходов граждан.
Под должностными лицами, занимающими особа ответственное положение,
закон понимает, как указано в ст. 164 УК, лиц, указанных в ч. 1 ст. 9
Закона Украины “О государственной службе”, и лиц, отнесенных ст. 25
указанного Закона к первой и второй категории.
Ст. 9 упомянутого Закона, именуемая “Особенности правового регулирования
статуса государственных служащих государственных органов и их аппарата”,
упоминает таких лиц как Президент Украины, Председатель Верховного
Совета Украины и то заместители, председатели постоянных комиссий
Верховного Совета Украины и их заместители, народные депутаты Украины,
Премьер-министр Украины, члены Кабинета Министров Украины, Председатель
и члены Конституционного Суда Украины, Председатели и судьи Верховного
Суда Украины, Председатели и арбитры Высшего Арбитражного Суда Украины,
Генеральный прокурор Украины и его заместители.
К государственным служащим первой категории ст. 25 Закона Украины “О
государственной службе” относит должности председателей государственных
комитетов, не являющихся членами правительства Украины, председателей
других центральных органов государственной исполнительной власти при
Кабинете Министров Украины, постоянных представителей Президента Украины
в республике Крым , представителей Президента Украины в областях,
городах Киеве и Севастополе, первых заместителей министров, первых
заместителей председателей государственных комитетов, входящих в состав
правительства, руководителей Администрации Президента Украины,
Секретариата Верховного Совета Украины и другие приравненные к ним
должности.
Вторая категория должностей служащих – это должности заместителей
руководителей Администрации Президента Украины, заместителей
руководителей Секретариата Верховного Совета Украины, заместителей
руководителей аппарата Кабинета Министров Украины, руководителей
структурных подразделений Секретариата Верховного Совета Украины,
секретариатов постоянных комиссий Верховного Совета, Председателя
Верховного Совета Украины, Премьер-министра Украины, заместителей
министров, заместителей председателей государственных комитетов,
входящих в состав правительства, первых заместителей, заместителей
председателей комитетов и других центральных органов государственной
исполнительной власти при Кабинете Министров Украины, первого
заместителя постоянного представителя Президента Украины в республике
Крым , первых заместителей глав областных. Киевской и Севастопольской
городских государственных администраций и другие приравненные к ним
должности.
Как отмечалось в постановлении № 12 Пленума Верховного Суда Украины от 7
октября 1994 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве”, – “…
ответственность за получение взятки наступает только при условии, что
должностное лицо получило ее за выполнение (невыполнение) таких
действий, которые оно могло или должно было выполнить с использованием
предоставленной ему власти или организационно-распорядительных или
административно-хозяйственных обязанностей, или хоть не имело полномочий
совершить соответствующие действия, но благодаря своему служебному
положению могло принять меры к их совершению другими должностными
лицами”.
Получение должностным лицом незаконного вознаграждения от подчиненных
или подконтрольных лиц за покровительство или способствование решению в
их пользу вопросов, входящих в их компетенцию, также следует
рассматривать как получение взятки. Действия виновных следует признавать
дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения
материальных ценностей и услуг хоть специально не обсуждались, но
участники преступления осознавали, что взятка передается и получается с
целью удовлетворения тех или иных интересов лица, ее дающего.
Получение взятки с субъективной стороны характеризуется прямым умыслом.
Мотивы преступного поведения корыстные. Цель – получение материальных
благ для себя или третьих лиц.
После этого краткого анализа состава получения взятки автор хотел бы
позволить себе несколько замечаний по поводу этого состава преступления
общего характера.
Закон (ст. 168 УК Украины) жестко предписывает, что получение взятки –
это получение должностным лицом, в каком бы то ни было виде взятки.
Из текста закона следует, что должностное лицо (взяткополучатель) должен
лично и непосредственно получить материальные ценности или иные
материальные блага. А если он “отпишет” их третьим лицам, которым и
поручит вручить их взяткодателю, выполнив при этом или не выполнив в
интересах последнего какие-либо действия? Формально, исходя из буквы
закона, состава получения взятки при этом не будет, однако подобные
случаи не только возможны, но и встречаются на практике. При атом
общественная опасность содеянного ничуть не ниже, нежели при принятии
взятки непосредственно должностным лицом для себя. Исходя из
изложенного, ч. 1 ст. 168 УК Украины можно было бы изложить в следующей
редакции: “Получение должностным лицом непосредственно либо передача по
его указанию кому бы то ни было …” и далее по тексту статьи.
Именно такую позицию занимает Пленум Верховного Суда Украины, отметивший
в своем постановлении № 12 от 7 октября 1994 г. “О судебной практике по
делам о взяточничестве”, что: “состав преступления, предусмотренного ст.
168 УК Украины имеется не только тогда, когда должностное лицо получило
взятку для себя лично, но и тогда, когда оно получило ее для близких ему
лиц (родственников, знакомых и др.). При этом не имеет значения, как
фактически был использован предмет взятки”.
Ст. 168. УК Украины в редакции Закона от 11 июля 1995 г., как и прежняя
редакция этой статьи, ничего не говорит о минимальном размере взятки. Из
судебной практики бывшего СССР автору известны поразительные случаи,
когда, к примеру, за взятку на сумму в 10 рублей гражданин получал 10
лет лишения свободы, а за взятку на сумму 8000 рублей – шесть лет
лишения свободы. Формально опять же все было правильно. Поскольку, как
уже было отменено, минимальный размер взятки в законе не определен,
случаи подобной практики могут встречаться и сегодня. Вряд ли такое
положение вещей можно считать нормальным.
В свое время, обратив внимание на это обстоятельство, А.Я. Светлов
поставил Вопрос об установлении социальной ответственности за мелкое
взяточничество, выделив его в отдельный состав преступления и определив
за него более мягкое наказание.
Автор со своей стороны полагает, что подобнее действия следовало бы
именовать поборами, предусмотрев за них не уголовную, а административную
ответственность в виде штрафа в пяти-или даже десятикратном размере по
отношению к размеру полученных поборов и с запрещением на срок в два –
три года занимать определенные должности.
Размер таких поборов не должен превышать трех необлагаемых налогом
минимумов доходов граждан.
При этом, естественно, должны быть изменены соответствующим образом с
учетом реальной жизни и реальных цен и крупный, и особо крупный размер
взятки, естественно, в сторону их существенного отличия.
Автор предложил бы за точку отсчета принять крупный и особо крупный
размер хищений в бывшем СССР (2.5 и более тысяч рублей; 10 и более тысяч
рублей), хотя бы приблизительно приложив покупательную способность тех
сумм к необлагаемым минимумам доходов граждан применительно к ценам, к
примеру, на автомобили.
Пока же мы имеем закон в том виде, в каком мы его имеем, и автор считает
возможным в отдельные случаях, с учетом как личности виновного, так и
всех обстоятельств содеянного, к поборам, не превышающим трех
необлагаемых налогом минимумов доходов граждан применять положение ч. 2
ст. 7 УК Украины о малозначительности, имея в виду, что это норма
является универсальной и уголовный закон не предусматривает каких-либо
ограничений по ее применению к каким бы то ни было составам
преступлений.
И, наконец, еще один момент. Если мы говорим о необходимости дальнейшей
гуманизации нашего уголовного законодательства, то следует сказать, что
одним из средств на этом пути должно явиться расширение круга
специальных оснований освобождения от уголовной ответственности.
Здесь, в частности, применительно к получению взятки следует вспомнить о
предложении А.Я. Светлова о целесообразности предусмотреть освобождение
от уголовной ответственности взяткополучателя, если он никаких
обусловленных взяткой деяний не совершил и материальные ценности,
полученные в виде взятки, возвратил взяткодателю.
5. Посредничество во взяточничестве (ст. 169 УК Украины).
Ст. 169 УК Украины в редакции Закона от 11 июля 1995 г., как и ранее
действующая норма, говорит об ответственности за посредничество во
взяточничестве, не раскрывая самого содержания этого деяния.
С.И. Ожегов определяет посредничество как содействие соглашению, сделке
между сторонами. Посредник им же определяется как лицо или организация,
при участии в которых ведутся переговоры.
Посредничество во взяточничестве – тесно связаннее с дачей и получением
взятки преступление, но не всегда обязательно сопутствует им.
Посредничество во взяточничестве в литературе принято именовать особым
видом соучастия во взяточничестве, с чем, в общем-то, невозможно не
согласиться.
Как верно отмечалось в литературе, посредничество во взяточничестве по
своей объективной стороне характеризуется установлением контактов между
лицом, дающим взятку, и лицом, ее получающим , и передачей предмета
взятки по поручению дающего получающему, а также, как свидетельствует
практика, получение (возможно и с элементами вымогательства) взятки
отдающего для последующей передачи получающему.
Пленум Верховного Суда Украины (постановление № 12 от 7 октября 1994 г.)
в пункте 12 указал: “Отграничивая посредничество во взяточничестве от
других видов пособничества или дачи взятки, следует иметь в виду, что
посредником является лицо, которое, действуя по поручению дающего или
получающего взятку, непосредственно передает предмет взятки , осознавая
при этом характер совершаемых действий. Действия такого лица следует
квалифицировать по соответствующей части ст. 169 Украины независимо от
того, получило оно за посредничество вознаграждение или нет.
Действия лица, которое иным путем подействовало в совершении
преступление давшему или получившему взятку, или организовало это
преступление, или склонило к его совершению и одновременно выполняло
посреднические функции, надлежит квалифицировать как соучастие в
даче или получении взятки. При этом вопрос о квалификации действий
соучастника следует решать с учетом направленности его умысла, исходя из
того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе – давшего
или получившего взятку – он действовал. Дополнительно квалифицировать
действия такого лица по ст. 169 УК Украины не требуется”.
Поскольку, как видим , посредничество во взяточничестве деятельность
более узкая, нежели пособничество в нем, которое может выражаться, к
примеру, в подстрекательстве как взяткополучателя, так и взяткодателя; в
организации их встречи (или встреч); в договоренности о предмете и
размере взятки; о действиях, которые должны быть выполнены либо, –
наоборот, – не выполнены за взятку; предоставление жилого или служебного
помещения для встреч взяткодателя и взяткополучателя, возникает вопрос,
чем же руководствовался законодатель, выделяя в самостоятельный вид
преступления из системы возможных пособнических действий именно
пособничество во взяточничестве, предусмотрев за него “льготный режим”
назначения наказания – от 2 до 8 лет лишения свободы по первой части УК
Украины, тогда как другие виды пособничества во взяточничестве,
совершаемые даже без отягчающих обстоятельств, должны наказываться по
части 1 ст. 168 УК Украины, предусматривающей ответственность в виде
лишения свободы на срок от 5 до 10 лет с конфискацией имущества и
лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок 5 лет. Чем предоставление помещения
для встреч взяткодателя и взяткополучателя более общественно опасно,
нежели посредничество во взяточничестве? Ведь посредничество во
взяточничестве среди всех возможных пособнических в нем действий
представляется наиболее утонченным и изощренным.
Представляется, что не следовало бы перегружать наш УК специальным видом
пособничества во взяточничестве, поскольку при этом неизбежно может
возникнуть вопрос, а почему бы не выделить в качестве отдельных статей
УК отдельные специальные виды соучастия по другим составам.
Думается, что ст. 169 УК Украины безболезненно для состояния борьбы с
преступностью вообще, как и со взяточничеством и коррупцией в частности,
из УК Украины может быть исключена.
Однако пока она живет и действует, следует отметить, что ответственности
за это преступление подлежат любые лица, достигшие шестнадцатилетнего
возраста, вменяемые.
Преступление это совершается с прямым умыслом и, как правило, из
корыстных побуждений. Однако нельзя здесь исключать напрочь и
возможность наличия альтруистических мотивов; желание оказать помощь
человеку, попавшему в неприятную ситуацию; помочь человеку получить
квартиру, путевку и др.
В левом случае мотивы преступного поведения при посредничестве во
взяточничестве влияния на квалификацию не оказывают.
Цели преступного поведения – способствовать даче – получению взятки. В
случаях, когда имеет место так называемое “мнимое посредничество”, когда
посредник, получая материальные ценности от взяткодателя и обещая
передать их лицу, избранному на роль взяткополучателя, якобы для решения
того или иного вопроса, не имеет никаких иных целей, кроме завладения
этими ценностями, их присвоения, “посредник” должен нести
ответственность за мошенничество, а взяткодатель – за покушение на дачу
взятки.
Не подлежит ответственности за посредничество во взяточничестве лицо,
используемое кем-либо для передачи предмета взятки “втемную”, то есть не
осведомленное о том, что оно участвует в совершении преступления. Такая
ситуация может иметь, к примеру, место, когда взяткодатель А. вручает
своему знакомому Д. какие-либо ценности с просьбой возвратить свой долг
В., с которым он якобы никак не может встретиться.
Ч. 2 ст. 169 УК Украины предусматривает ответственность за
посредничество во взяточничестве, совершенное повторно или лицом, ранее
судимым за взяточничество, или с использованием своего должностного
положения.
Что касается такого отягчающего признака как “повторность” при
посредничестве во взяточничестве, то его признаки, о которых подробнее
было сказано и оценка которым со стороны автора была дана выше,
содержатся в ч. 5 ст. 164 УК Украины: “Повторным в статьях 168 – 170
признается преступление, совершенное лицом, ранее совершившим какое-либо
из преступлений, предусмотренных этими статьями”.
Если мыслить логически, то в таком случае упоминание о посредничестве,
совершенным повторно, должно предполагать исключение из этой нормы
упоминания о таком отягчающем обстоятельстве, как совершение
посредничества во взяточничестве лицом, ранее судимым за взяточничество.
Эта фраза только перегружает уголовно-правовую норму, не неся никакой
полезной смысловой нагрузки.
За посредничество во взяточничестве с использованием своего должностного
положения могут нести ответственность, естественно, только должностные
лица (см. ч.1 ст. 164 УК Украины), что предполагает использование
должностным лицом своих прав и полномочий для совершения
рассматриваемого преступления.
6. Дача взятки (ст. 170 УК Украины).
Ч. 1 ст. 170 УК Украины, предусмотрев ответственность за совершение
этого деяния, не раскрывает его понятия и содержания.
В теории уголовного права дача взятки определяется, с учетом диспозиции
статье Уголовного Закона, предусматривающей ответственность за получение
взятки, как передача должностному лицу лично или через посредников
взятки (материальных ценностей, имущественных благ и других выгод) за
выполнение или невыполнение в интересах дающего действий, которые
должностное лицо (взяткополучатель) могло или должно было совершить с
использованием своего должностного положения.
Субъектом дачи взятки может быть любое лицо, достигшее
шестнадцатилетнего возраста.
Говоря о субъекте дачи взятки, нельзя не обратить внимания на спорное
предложение А.Я. Светлова рассматривать совершение этого преступления
должностным лицом в качестве отягчающего обстоятельства.
Автор не может согласиться с этим предложением, и вот по какой причине:
в бывшем Советском Союзе в пору расцвета административно-командной
системы управления экономикой более 70 % взяток (по фактам, дошедшим до
суда) давались должностному лицу должностным же лицом для решения
производственных вопросов. Наша рыночная экономика находится в процессе
становления. Многие изъяны и методы прежнего руководства ею не изжиты до
конца. Именно по этой причине было бы безнравственно со стороны
государства, одной рукой создав условия для совершения правонарушений,
другой – карать жесточайшим образом за его совершение. Логичнее было бы
подобные, ситуации рассматривать в качестве смягчающих ответственность
обстоятельств, ни в коем случае не ставя при этом вопроса об отсутствии
в действиях виновного состава преступления. Как верно отмечено в
постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 12 от 7 октября 1994 г.,
– “Должностное лицо, давшее взятку за получение определенных благ, льгот
или преимуществ для учреждения, организации или предприятия, несет
ответственность за дачу взятки, а при наличии к тому оснований – и за
другое преступление (злоупотребление должностным положением, хищение и
др.)”.
Другое дело, если взятка должностным лицом вручается кому бы то ни было
посредством указания, распоряжения, приказа о выдаче, к примеру,
взяткополучателю незаконной премии; бесплатной или льготной путевки;
квартиры вне очереди. В подобных случаях ответственность наступает по
совокупности содеянного и за должностное злоупотребление, что,
естественно, должно учитываться судом при назначении наказания субъекту
преступления.
Дача взятки является оконченным преступлением с момента передачи
должностному лицу хотя бы части взятки. В случае, когда взятка,
предлагаемая должностному лицу, не принята, отвергнута им, со стороны
взяткодателя имеет место покушение на дачу взятки. Так же должны
оцениваться и
случаи, когда в силу тех или иных обстоятельств, не зависящих от воли
виновного, взятку не удалось передать “адресату”.
В случае если “адресат” готов был ее принять, но по причинам от него не
зависевшим этого ему сделать не удалось, имеет место покушение на
преступление – на получение взятки, а со стороны дающего – на ее дачу.
Если же он не был осведомлен о стремлении кого бы то ни было дать ему
взятку, ответственность исключается.
Дача взятки совершается исключительно с прямым умыслом. Виновное лицо
осознает, что оно вручает какие-либо материальные ценности должностному
лицу и желает совершить эти действия. По сути дела взяткодатель по
собственной ли инициативе, по инициативе, а возможно, и по требованию
самого должностного лица или пособника во взяточничестве совершает
“подкуп” этого должностного лица, желая именно этого.
Цели преступного поведения могут быть самые различные, но чаще всего это
получение каких-то выгод для себя или для близких взяткодателю лиц.
Ч. 2 ст. 170 УК Украины предусматривает ответственность за дачу взятки
повторно. Вопрос о повторности этого состава рассмотрен выше при анализе
повторности получения взятки (см. ч. 5 ст. 164 УК Украины).
После краткого анализа состава дачи взятки в том виде, как он существует
в нашем действующем уголовном законодательстве, автор хотел бы обратить
внимание вот на какой момент: неоднократно уже отмечалось, что нет
лучшей защиты, нет лучшей брони для взяткополучателя-вымогателя, нежели
наличие в Уголовном Кодексе статьи, предусматривающей ответственность за
дачу взятки. И взяткополучатель-вымогатель, и не знающий своих прав
проситель-взяткодатель находятся в одной лодке уголовной репрессии, они
скованы одной цепью уголовного наказания.
А ведь нередко взяткодатель, вручая взятку вершащему его судьбу
чиновнику -“взяткозагребателю”, полагая, что “так и положено”, действует
в состоянии крайней необходимости (при получении, к примеру, за взятку
путевки для отправления на лечение за рубеж безнадежно больного
ребенка).
Есть множество примеров, когда взяткодателей и взяткополучателей
привлекли к уголовной ответственности за дачу – получение ничтожных сумм
или подарков. При этом и следствие, и суд удовлетворялись ссылкой на то,
что в Законе не указан низший предел взятки, тогда как здравый смысл
подсказывает, что в подобных случаях следует вспоминать о ч. 2 ст. 7 УК
Украины о малозначительности.
А.Я. Светлов приводит, пожалуй, уникальный пример, когда за попытку дачи
взятки в сумме 3 (три!!!) рубля к году исправительных работ был осужден
некто М., торговавший на разлив вином и уличенный а этом общественным
контролером, которому он и пытался дать упомянутую “взятку”.
Об этом следовало бы вспомнить и законотворцу, и законодателю, и
работникам правоохранительных органов. Думается, что в Уголовном Кодексе
цивилизованного правового государства эта статья, предусматривающая
ответственность за дачу взятки, неуместна.
Ч. 3 ст. 170 УК Украины предусмотрела специальный вид освобождения от
уголовной ответственности при даче взятки: лицо, давшее взятку, в том
числе и валютными ценностями, освобождается от уголовной
ответственности, если в отношении его имело место вымогательство взятки
или после дачи взятки оно добровольно заявило об этом до возбуждения
уголовного дела в отношении него.
Понятие вымогательства взятки сформулировано в ч. 6 ст. 164 УК Украины и
было рассмотрено выше при анализе ч. 2 ст. 168 УК Украины.
Добровольное заявление о даче взятки – это само инициативное обращение с
таким заявлением в любой форме (устно, письменно, с использованием
технических средств) в правоохранительные органы, в суд либо в любой
иной орган власти или управления. При этом на практике добровольное
заявление о даче взятки может быть стимулировано ближайшим окружением
взяткодателя, возможно, и сотрудниками правоохранительных органов, но до
возбуждения уголовного дела. В любом случае при этом не должно иметь
место принуждение (психическое или физическое) к такому заявлению.
Мотивы заявления при этом могут быть самые различные, что ив правовую
оценку подобной ситуации влияния не оказывает.
В упоминавшемся Постановлении Верховного Суда Украины отмечалось, что
“освобождение лица, давшего взятку, от уголовной ответственности на
основаниях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УК Украины, не означает, что в
его действиях нет состава преступления. В связи с этим оно не может
признаваться потерпевшим, и претендовать на возвращение ему предмета
взятки”.
Поскольку ч. 3 ст. 170 УК Украины говорит об освобождении от уголовной
ответственности лица за дачу взятки при указанных в этой норме
обстоятельствах, в том числе и при даче взятки валютными ценностями,
следует отметить, что эта уголовно-правовая норма является не только
специальным основанием освобождения от уголовной ответственности за дачу
взятки, но и частично специальным основанием освобождения от уголовной
ответственности за специальный вид нарушения правил об валютных
операциях – дачу взятки валютными ценностями, когда уже имел место факт
использования указанных ценностей в качестве средства платежа как орудий
взятки.
Трудно понять, почему в подобных случаях не освобождается от уголовной
ответственности за незаконные действия с веществами и предметами,
изъятыми из гражданского оборота (огнестрельного оружия, боевых припасов
или взрывчатых веществ, холодного оружия, наркотических средств,
отравляющих или сильнодействующих веществ и др.), лицо, давшее взятку
такими веществами и предметами.
Как следует расценивать факт дачи взятки за границей гражданином
Украины?
В том случае, если эта взятка дается должностному лицу украинского
предприятия, организации, учреждения, действия виновного подпадают под
признаки ст. 170 УК Украины – дача взятки, поскольку при этом нарушается
нормальная деятельность органов власти и управления Украины, а в силу
принципа гражданства действия Уголовного Закона Украины гражданин
Украины несет ответственность по нашему Уголовному Закону, независимо от
места совершения преступления. Взяткополучатель при тех же
обстоятельствах подлежит ответственности по ст. 168 УК Украины за
получение взятки.
Дача при тех же условиях взятки (подарка) должностному лицу иностранного
государства состава преступления не образует, так как в подобных случаях
отсутствует посягательство на нормальную деятельность органов власти и
управления Украины.
7. Провокация взятки (ст. 171 УК Украины).
Провокация взятки в соответствии со ст. 171 УК Украины предусматривает
ответственность за дачу взятки как сознательное создание должностным
лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки
в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку.
По сути дела в подобных случаях речь идет о провокации взятки, о
подстрекательстве к ней тем или иным образом.
Как и обычное подстрекательство, провокация взятки по объективной
стороне может найти свое выражение в уговорах, в требовании дать взятку,
в подсказках, в советах о ее получении, в намеках.
Читателю, наверное, хорошо знакома фольклорная ситуация, когда чиновник
говорит просителю: “Не волнуйтесь, вопрос ваш будет решен, но надо
ждать”, когда непонятно “надо ждать” или “надо ждать”.
Провокация взятки, склонение к ее даче или получению может носить устный
характер, может выражаться посредством жестов, демонстрации каких-то
изображений и др. Это преступление может быть совершено только
умышленно, Мотивы могут быть самые различные: отличиться перед
правоохранительными органами; отомстить изобличаемому в даче взятки;
отвести от себя подозрение в ранее полученных или даваемых взятках.
Цель подстрекательства взятки, как и вообще провокации, – изобличение
лица, получившего или давшего взятку, в совершении преступления.
В Уголовных Кодексах республик бывшего СССР ответственность за
провокацию взятки была предусмотрена лишь в Уголовном Кодексе УССР.
Поскольку следственной и судебной практике, насколько осведомлен автор,
дела этой категории неизвестны, не понятно, по какой причине и с какой
целью, пересматривая главу VII УК Украины, законодатель оставил этот
мертворожденный состав в системе УК.
Тем более не понятно, почему за провокацию взятки предусмотрено льготное
наказание, провокация к совершению любого преступления является лишь
частным случаем подстрекательства. Еще в 1946 г. по атому поводу весьма
определенную позицию занял Верховный Суд СССР: “Каковы бы ни были
мотивы, побудившие лицо к провокации преступления, она составляет
уголовно наказуемое действие, так как самый способ изобличения,
заключающийся в подстрекательстве и совершению преступления, является
общественно опасным и поэтому должен влечь уголовную ответственность
лица, которое к нему прибегло”.
При отсутствии этой нормы подобные случаи должны были бы
квалифицироваться как подстрекательство к получению или к даче взятки
через ст. 19 УК Украины с применением чрезвычайно жестких санкций ст.
168 и ст. 170 УК Украины. Сейчас же Закон предусматривает за провокацию
взятки наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет.
Слегка пофантазировав, можно сконструировать состав провокации под все
статьи Особенной части УК с определением льготных санкций за такого рода
действия.
Предложение, естественно абсурдное, как и абсурдным представляется
наличие в УК Украины ст. 171 УК “провокация взятки”, которую,
безусловно, следует из УК Украины исключить.
Подобное предложение еще в 1978 г. были высказано А.Я. Светловым,
который совершенно справедливо отмечал применительно к провокации
взятки: “Если когда-либо и возникнет подобная ситуация, то действия
виновного можно будет квалифицировать как подстрекательство к даче или
получению взятки”.
Не менее абсурдной, кстати говоря, представляется и позиция Пленума
Верховного Суда Украины, который в своем постановлении “О судебной
практике
по делам о взяточничестве”, упомянутом выше, отметил: “То, что дача или
получение взятки состоялись в связи с провокацией, не исключает
ответственности давшего или получившего взятку”.
Представляется, что такое решение данного вопроса может привести к таким
нарушениям законности, в которых нам всем, как и в прежних, придется
раскаиваться в будущем. Но такое раскаяние будет ничтожным по сравнению
с загубленными человеческими судьбами.
Автор считает, что при любой провокации, как и при провокации взятки,
как уже было отмечено выше, провокатор должен нести уголовную
ответственность как подстрекатель к соответствующему преступлению. Что
касается лица, склоненного подстрекателем к преступной деятельности, то
оно может и должно подлежать уголовной ответственности за совершение
тяжких преступлений против личности, преступлений, причинивших крупный
ущерб или повлекших тяжкие последствия.
По одному из уголовных дел, расследованных в начале шестидесятых годов,
по которому за приготовление к измене Родине был осужден некто Н.,
Военная Коллегия Верховного Суда СССР, прекратившая дело и освободившая
Н. от уголовной ответственности, указала: “Как установлено по делу, Н.,
познакомившись с советской гражданкой Л., действительно высказал ей свое
намерение совершить побег на Запад в одно из капиталистических
государств, Однако никаких действий, направленных к осуществлению этого
намерения в то время по своей инициативе не совершал. Что же касается
тех действий, которые оценены судом как подготовительные к измене
Родине, то они не могут быть вменены ему, поскольку вызваны действиями
соответствующих органов и совершены им в специально созданных для него
условиях”.
Автор в этой связи позволит себе задать риторический вопрос: чем, как не
действиями, совершенными в специально созданных условиях, является
спровоцированная дача или получение взятки?
8. Должностной подлог (ст. 172 УК Украины).
Ст. 172 УК Украины определяет должностной подлог как внесение
должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, иную
подделку документов, а также составление и выдачу заведомо ложных
документов.
В данном случае, как представляется, законодатель предусмотрел
ответственность за специальный вид злоупотребления властью и должностным
положением (по объективной стороне) и за специальный вид подделки
документов (по субъекту преступления).
Предметом и одновременно орудием анализируем, что преступлением являются
официальные документы, то есть материальный объект, содержащий
информацию в зафиксированном виде и специально предназначенный для ее
передачи во времени и пространстве. В более узком смысле, и том смысле,
который вкладывает в это понятие ст. 172 УК Украины, – это деловая
бумага, подтверждающая какой-либо факт или право на что-то; письменный
акт, составленный в предусмотренной законом форме и удостоверяющий факты
и события юридического значения (рождение лица; получение образования;
трудовой стаж; получение квартиры; аренда помещения;
заем денежных средств; опись имущества и др.), оформленный надлежащим
образом (подпись соответствующих лиц, штамп, дата, номер и др.).
Объективная сторона должностного подлога достаточно детально изложена в
ст. 172 УК Украины. Это внесение должностным лицом в официальные
документы заведомо ложных сведений, иная подделка документов, а также
составление и выдача заведомо ложных документов.
Внесение должностным лицом в официальный документ заведомо ложных
сведений предполагает внесение в действительный бланк, протокол, справку
и т. п. сведений, не соответствующих действительности.
Составление и выдача заведомо ложных документов – это оформление
официального внешне верно исполненного документа, но по своему
содержанию полностью не соответствующего действительности и вручение
этого документа заинтересованному лицу.
Подделка документов – это полное или частичное изменение содержания уже
оформленного документа (подчистка, допечатка и т. п.), внесение в него
сведений полностью или частично не соответствующих действительности.
Выдача заведомо ложного документа предполагает предоставление
должностным лицом заинтересованному в том субъекту поддельного документа
(фальшивого), содержание которого не соответствует действительности
(ложная справка об инвалидности; поддельная лицензия и др.).
Следовательно, подлог может заключаться в изменении содержания
подлинного документа либо в составлении полностью подложного
(поддельного) документа, внешне имеющего признаки документа
действительного (заполнение бланка документа данными, не
соответствующими действительности).
Первый вид подлога, связанный с подчистками, иными удаленьями текста,
дат, подписей, печатей, штампов и их изменений, принято называть
техническим, материальным подлогом.
Второй вид подлога именуют подлогом интеллектуальным.
При должностном подлоге обязательным признаком этого преступления
является его совершение должностным лицом с использованием своего
должностного положения, именно использованием предоставленных ему
должностных полномочий.
Диспозиция ст. 172 УК Украины говорит о заведомости совершаемых при этом
действий, из чего можно сделать вывод, что должностной подлог
совершается только с прямым умыслом.
Поскольку Законом от 11 июля 1999 г. из ст. 172 УК Украины исключен
такой признак субъективной стороны как корыстное побуждение или иная
личная заинтересованность, то в соответствии с нынешней редакцией этой
статьи УК Украины ни мотивы преступного поведения, ни цели виновного
влияния на квалификацию содеянного не оказывают, но должны
устанавливаться в процессе расследования по делу и учитываться при
определении меры наказания виновному.
Как правило, мотивы этого преступления корыстные. Цели – извлечение
выгоды в той или иной форме.
Лицо, получившее подложный документ и сознательно, умышленно его
использующее, подлежит ответственности по ч. 2 ст. 194 УК Украины за
использование заведомо подложного документа.
Ч. 2 ст. 172 УК Украины предусматривает ответственность за должностной
подлог, причинивший тяжкие последствия.
В случае если такого рода последствия заключаются в причинении
материальных убытков, тяжкие последствия – вред в двадцать пять и более
раз превышающий необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
При причинении тяжких последствий иного характера в каждом конкретном
случае тяжесть последствий оценивают конкретно, исходя из конкретных
обстоятельств дела.
Говоря об отягчающих обстоятельствах при совершении должностного
подлога, следует отметить такой момент: законотворец, а за ним и
законодатель от обычного должностного подлога (ч. 1 ст. 172 УК Украины)
перешли к его квалифицированной форме (ч. 2 ст. 172 УК Украины –
должностной подлог, причинивший тяжкие последствия), “перешагнув”,
“перепрыгнув” через такое отягчающее обстоятельство, упомянутое в ч. 3
ст. 164 УК Украины, как существенный вред.
Логика такого решения этого вопроса автору не понятна.
В случаях, когда должностной подлог совершается за вознаграждение в той
или иной форме, в том или ином виде, ответственность для лица,
совершающего такие деяния, наступает по совокупности – за должностной
подлог и за получение взятки.
Лицо, получившее такой документ за вознаграждение и использующее его,
подлежит ответственности за дачу взятки и за использование подложного
документа (либо за приготовление к такого рода действиям).
В том случае, если то или иное лицо получает подложный документ с целью
использования его при совершении других преступлений (подложный пропуск
на завод получен с целью сбора сведений, составляющих государственную
тайну, и последующей их передачи иностранному государству, иностранной
организации или их представителям: подложные документы, дающие право на
перемещение грузов через таможенную границу с целью совершения
контрабанды и др.), ответственность для должностного лица, если это
охватывалось его умыслом, наступает по совокупности – за должностной
подлог и за пособничество в совершении соответствующего преступления.
Если же должностное лицо не было осведомлено о преступных намерениях
получателя подложного документа, ответственность его в этой части
исключается
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
