Баев О.Я., Баев М.О. 2002 – УПК РФ 2001. Достижения, лакуны, коллизии. Возможные пути заполнения и разрешения последних (книга)

Баев О.Я., Баев М.О. 2002 – УПК РФ 2001. Достижения, лакуны, коллизии.
Возможные пути заполнения и разрешения последних

Направленность и сама сущность уголовного судопроизводства
предопределяются в первую очередь тем, как они формулируются в уголовно
– процессуальном законе, действующем в государстве на различных этапах
его существования. Весьма интересно и показательно диалектика этого
прослеживается при анализе Уголовно – процессуальных кодексов России
советского и постсоветского времени.

Говоря об этом, сразу скажем, что УПК РСФСР 1923 г. текстуально не
определял, в чем, собственно, состоит предназначение регламентируемого
им уголовного судопроизводства. Но сугубо политизированное, карательное,
репрессивное его содержание представляется весьма прозрачным. Со всей
определенностью об этом писал А.Я. Вышинский: “Советское
социалистическое право преследует задачи, направленные на преодоление
сопротивления классовых врагов и их агентуры делу социализма, на
обеспечение завершения социалистического строительства и постепенного
перехода к коммунизму. Этим же задачам служит и советское процессуальное
право…” .

——————————–

Академик А.Я. Вышинский. Теория судебных доказательств в советском
праве. М., 1941. С. 12.

С такой же, в сущности, позиции в одном из первых комментариев данного
закона утверждалось: “Основной задачей суда является борьба с
преступностью” .

——————————–

М.С. Строгович и Д.А. Карницкий. Уголовно – процессуальный кодекс РСФСР.
Текст и постатейный комментарий. М., 1926. С. 4.

Мы упоминаем об этом Комментарии, ибо мысль о суде как об органе борьбы
с преступностью “перекочевала” в УПК РСФСР 1960 г. (далее – УПК РСФСР),
в соответствии со ст. 2 которого, именуемой “Задачи уголовного
судопроизводства”, в первую очередь задачей “советского уголовного
судопроизводства являются быстрое и полное раскрытие преступлений,
изобличение виновных…”. И эта посылка на долгие годы превратила суд
действительно не в орган осуществления правосудия, а именно борьбы с
преступностью, предопределила сугубо обвинительный характер всей
судебной системы и, что немаловажно для ее функционирования в
современных условиях, сформировала соответствующую психологию
значительной части воспитанного на ней судейского корпуса.

В контексте рассматриваемых ниже проблем представляет интерес ч. 2 этой
статьи УПК РСФСР 1960 г.: “Уголовное судопроизводство должно
СПОСОБСТВОВАТЬ (выделено нами. – авт.) укреплению социалистической
законности и правопорядка, предупреждению и искоренению преступлений,
охране интересов общества, прав и свобод граждан…”. Таким образом,
охрана интересов общества, прав и свобод граждан, в сущности, в ряд
основных задач судопроизводства не входила, она лишь должна была
способствовать их обеспечению…

Одно из основных и наиболее принципиальных достижений УПК РФ 2001 г.
(далее – УПК), на наш взгляд, как раз и состоит в том, что в нем
назначение уголовного судопроизводства определено совершенно
цивилизованно с позиций потребностей в таковом “нормального” правового
государства. В силу значимости этого положения приведем соответствующую
статью УПК дословно:

“Статья 6. Назначение уголовного судопроизводства

1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от
преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения,
осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновному справедливого
наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства,
что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от
наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному
преследованию”.

Это назначение уголовного судопроизводства, как представляется,
обусловливает решение с данной позиции в уголовно – процессуальном
законе триединой задачи: а) обеспечения прав и законных интересов
граждан, в том или ином качестве вовлекаемых в орбиту уголовного
процесса и механизма обеспечения реализации возлагаемых на них в этой
связи обязанностей путем б) установления процессуального режима
осуществления уголовного судопроизводства; в) жесткой регламентации
процесса уголовно – процессуального доказывания.

Далее, не претендуя на исчерпывающий анализ всего УПК, мы остановимся на
наиболее важных, по нашему мнению, его новациях, обусловленных
необходимостью правового обеспечения оптимальной реализации указанных
задач уголовного судопроизводства, его лакунах (пробелах), коллизиях
отдельных норм и возникающих в связи с ними проблемах, а также
возможных, на наш взгляд, путях их заполнения и разрешения.

Для этого в первую очередь напомним аксиому, что даже, в сущности,
совершенно прогрессивный закон, но написанный плохим языком, плохо
отредактированный, чреват его нарушениями, влечет серьезные проблемы для
правоприменителей при его реализации. М. Федоров верно и образно назвал
такие упущения законодателя “неизгладимым обезображением закона”.
“Хрупка, – пишет он, – его (закона – авт.) внутренняя гармония,
заключенная в точности определений и юридических процедур. Но именно
она-то и предопределяет эффективность закона. Будучи обезображен
некомпетентным вмешательством, правовой акт в лучшем случае оказывается
практически неприменимым, а худшем – становится источником невесть
откуда взявшихся конфликтов” . Увы, комментируемый УПК, на наш взгляд,
дает множество оснований для подтверждения этой посылки.

——————————–

Федоров М. Неизгладимое преображение закона // Рос. газета. 3 апреля
2002 г.

Об актуальности подобного исследования в настоящее время с очевидностью
свидетельствует то, что еще до 1 июля 2002 г. (дата вступления УПК в
действие) Государственная Дума РФ двумя отдельными Федеральными законами
была вынуждена внести в УПК более 70 поправок и уточнений, в том числе и
носящих весьма принципиальный характер .

——————————–

В частности, из первоначального текста УПК (ст. ст. 92, 49) вытекало,
что время свидания защитника с подозреваемым до первого его допроса не
ограничено. Это положение не исключало ситуацию, при которой защитник
мог общаться с подозреваемым до его допроса все дневное время тех 2-х
суток, которые даются на задержание подозреваемого в совершении
преступления до получения судебной санкции на его содержание под
стражей. В уточнении, внесенном в ст. 92 УПК Федеральным законом,
принятом Государственной Думой 27 июня 2002 г., продолжительность
свидания защитника с подозреваемым до допроса последнего ограничена 2
часами.

1. Наиболее значимой посылкой для этого исследования является то, что
УПК впервые, насколько нам известно, за всю историю отечественного
уголовно – процессуального законодательства четко сформулировал понятия
сторон, состязающихся в уголовном процессе, дал перечень лиц,
представляющих каждую из них (ч. ч. 45 – 47 ст. 5), определил место и
роль суда при осуществлении им правосудия по уголовным делам (ст. 15).

Эти новации, по нашему представлению, в принципе “закрыли” вопросы по
двум вопросам, достаточно активно обсуждавшимся в литературе: во-первых,
о суде как субъекте криминалистики, во-вторых, о специалисте и эксперте
как субъектах криминалистической тактики. Законодатель дал на них ясные
отрицательные ответы: суд криминалистикой не занимается, он “не является
органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или
стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами
их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав”
(ст. 15); специалист и эксперт не имеют своих интересов в
судопроизводстве (помимо, что очевидно, профессионального исполнения
возложенных на них обязанностей), они не относятся ни к стороне
обвинения, ни к стороне защиты, они, наряду со свидетелями, понятыми и
переводчиками, – “иные участники уголовного судопроизводства” (гл. 8).

Здесь мы считаем необходимым более подробно остановиться на обозначенной
выше проблеме суда как субъекта криминалистической тактики в силу
повышенной как практической, так и теоретической значимости верного
разрешения этого вопроса.

Судебное рассмотрение уголовных дел долгие годы оставалось “полем битвы”
криминалистов. Наиболее фундаментальные исследования в этой области
принадлежат Л.Е. Ароцкеру, который в своих работах 60-х гг. прошлого
века, по сути дела, создал целостную концепцию использования данных
криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел . Во многом на
его работах базируются последующие исследования этой проблемы В.М.
Бозрова, Г.А. Воробьева и других криминалистов.

——————————–

Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном
разбирательстве уголовных дел. М., 1964; Тактика и этика судебного
допроса. М., 1969.

В то же время диаметрально противоположные взгляды на возможность
применения в уголовном суде криминалистических средств, приемов и
рекомендаций высказывались А.Н. Васильевым и Р.С. Белкиным. Если первый
полагал, что для суда не требуется разработки особых тактических приемов
и методов применения научно – технических средств, достаточно
тактических и технических приемов, разработанных для предварительного
расследования преступлений, то второй считал, что “задача заключается в
разработке тактики именно судебного следствия, и эта задача определяет в
настоящее время одну из важных тенденций развития криминалистической
тактики” . Таким образом, при принципиально различном подходе этих
ведущих криминалистов на сущность тактики суда они были едины в одном:
как А.Н. Васильев, так и Р.С. Белкин не сомневались в том, что таковая
не только реально существует, но и теоретически имеет право на
существование и поступательное развитие.

——————————–

Васильев А.Н. Следственная тактика. М., 1976. С. 19 – 20. Белкин Р.С.
Курс криминалистики. М., 1997. Т.1. С. 298; по сути дела, эту же позицию
занимает и В.Ю. Шепитько, определяя предмет науки криминалистики и
категорию криминалистической тактики. См.: Шепитько В.Ю.
Криминалистический словарь. Харьков, 2001. С. 345, 347.

Ни в коем случае не пытаясь навесить какие-либо идеологические ярлыки,
мы можем лишь предположить, что такое единство в этом принципиальном
вопросе, возможно, обусловливалось той системой уголовно –
процессуальных координат, которая существовала в нашей стране весьма
длительное время, когда многие криминалисты как аксиому воспринимали
сформулированное, как приводилось выше, М.С. Строговичем и другими
юристами положение, что суд является органом борьбы с преступностью
(В.М. Бозров и др.).

И в настоящее время большое количество судей (по результатам нашего
исследования – более половины), к сожалению, продолжают расценивать свою
деятельность по отправлению правосудия именно с этих позиций. Мы
убеждены, что значительная часть неправосудных обвинительных приговоров,
фактов необоснованного возвращения уголовных дел для дополнительного
расследования (право на что суд имел по УПК РСФСР), крайне нечастые
случаи постановки оправдательных вердиктов обусловливаются такой
психологической установкой судей на борьбу с преступностью, что с
логической неизбежностью действительно предполагает наличие тактики этой
борьбы.

Мы неоднократно высказывали свое категорическое несогласие с таким
подходом , и потому здесь сформулируем свое видение вынесенной в
наименование статьи проблемы лишь в трех следующих тезисах:

——————————–

См.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе.
Воронеж, 1995.

А. Тактика существует там и только там, где есть необходимость
предупреждать и (или) преодолевать противодействие удовлетворению личных
и (или) профессиональных интересов, оказываемое одному участнику
взаимодействия другим его участником.

Б. Задача суда – единственного органа осуществления правосудия по
уголовным делам – слушать, исследовать и принимать законное и
обоснованное решение. Суд по определению должен решать задачи не
поискового, а чисто исследовательского характера. Он должен проверить
имеющиеся в деле доказательства “на прочность”, подвергнуть тщательному
анализу доказательства, впервые представляемые ему сторонами на стадии
судебного следствия, выслушать мнения состязающихся в процессе сторон о
доказанности обвинения, его юридической оценке, личности подсудимого,
наказании, по другим связанным с обвинением вопросам, а затем на этой
основе, руководствуясь законом и совестью, правилами проверки и оценки
доказательств, по своему внутреннему убеждению (ст. ст. 17, 87, 88 УПК)
решить дело.

В. Не суд как таковой, а две состязающиеся в суде стороны (обвинения и
защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении
уголовных дел: прокурор – государственный обвинитель и адвокат –
защитник подсудимого. Не суд, а они, осуществляя свои процессуальные
функции, используют криминалистические средства для собирания,
представления, исследования доказательств и убеждения суда в
правомерности и обоснованности избранной позиции. К сожалению, и в самое
последнее время один из судей в своем кандидатском исследовании
продолжает настаивать на том, что суммарная тактика судебного следствия
– “это тактика обвинения, тактика защиты плюс тактика судьи” .

——————————–

Корчагин А.Ю. Криминалистические проблемы организации судебного
следствия: Автореф… дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 15. Об
этом же в своем докторском исследовании пишет и В.Г. Ульянов, говоря о
содержании тактики судебного следствия “как трех составляющих – тактики
суда, тактики обвинения и тактики защиты” (Ульянов В.Г. Государственное
обвинение в российском уголовном судопроизводстве: Автореф… дис.
доктора юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 8).

Нам представляется, что УПК совершенно верно расставил точки над “i” в
данной проблеме, четко очертил роль и место суда в уголовном процессе.
“Суд, – указано, повторим, в ст. 15 УПК,- не является органом уголовного
преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд
создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных
обязанностей и осуществления предоставленных им прав”.

Попутно заметим, что практически так же в настоящее время очерчена
функция суда в уголовно – процессуальном законодательстве государств,
ранее входивших в состав СССР. Так, ст. 16 УПК Украины гласит: “Суд,
сохраняя объективность и непредвзятость, создает необходимые условия для
исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления
предоставленных им прав”. И в этой связи представляется несколько, мягко
скажем, странным (хотя внешне вполне респектабельным и демократичным)
утверждение известного украинского криминалиста Ю.М. Грошевого о том,
что “…суд должен оказывать помощь не обвинителю, а подсудимому и его
защитнику в отыскании, закреплении тех доказательств, которые
свидетельствуют о невиновности либо меньшей степени виновности лица” .
Суд никому помощь оказывать, так сказать, по определению, не должен. Он
должен единственное – осуществлять правосудие.

——————————–

Грошевой Ю.М. Пути повышения надежности результатов доказывания в
досудебном производстве по уголовным делам // Теория и практика судебной
экспертизы и криминалистики. Сборник материалов международной научно –
практической конференции. Вып. 2: (Харьков, 19 – 20 сентября 2002 г.).
Харьков, 2002. С. 31.

Презюмируя вышерассмотренное положение, законодатель далее в этом же
ключе разрешил еще один вопрос, к которому, как правило, апеллировали
сторонники существования тактики суда – к установлению порядка судебного
следствия и последовательности исследования доказательств в суде .
Несомненно, это деятельность есть деятельность тактическая, во многом
обуславливающая направленность судебного следствия в целом и тактику
отдельных судебных действий следственного характера в частности. По УПК
РСФСР 1923 г. (ст. 281) и УПК РСФСР (ст. 279) она осуществлялась судом,
являлась прерогативой суда.

——————————–

См., напр.: Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных
действий. Краснодар, 1986. С. 9.

Сейчас в этом вопросе судейское усмотрение исключено. “Очередность
исследования доказательств определяется стороной, представляющей
доказательства суду. Первой представляет доказательства сторона
обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной
обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты”
(ст. 274 УПК РФ).

К сожалению, эта статья не урегулировала вопрос о том, как разрешать
коллизии о последовательности исследования доказательств, которые могут
возникнуть (и на практике уже возникают) между представителями одной
стороны – обвинения или защиты? К примеру: государственный обвинитель
предлагает начать исследование доказательств с допроса подсудимого,
потерпевший – с допроса свидетелей. Опуская аргументацию, мы в этой
связи предлагаем дополнить ч. 1 ст. 274 УПК следующим положением:
коллизии, возникающие по вопросу очередности исследования доказательств
между представителями стороны, представляющей доказательства,
разрешаются судом.

С рассмотренным положением корреспондируют еще две законодательные
новеллы. Во-первых, указание на то, что приложением к обвинительному
заключению является список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание,
лиц со стороны обвинения и защиты (ст. 220 УПК). Для обеспечения этого
следователь при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами
уголовного дела в порядке ст. 217 УПК выясняет у них, какие свидетели,
эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и
подтверждения позиции стороны защиты.

Во-вторых, ст. ст. 275, 278 и 282 УПК устанавливают совершенно
определенную последовательность допроса подсудимых, свидетелей и
экспертов: подсудимого первым допрашивают защитник и участники судебного
разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и
участники судебного разбирательства со стороны обвинения, после чего
вопросы подсудимому задает суд; свидетелю первой задает вопросы та
сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание, судья
задает вопросы свидетелю после его допроса сторонами; эксперту в суде
первой задает вопросы сторона, по инициативе которой была назначена
экспертиза. Заметим, что, хотя УПК не оговаривает последовательность
допроса сторонами в суде потерпевшего, отнесение его к стороне обвинения
(ст. 5 п. 47 УПК), на наш взгляд, предполагает, что первым потерпевшего
допрашивают государственный обвинитель и другие участники судебного
разбирательства со стороны обвинения, затем защитник и участники
судебного разбирательства со стороны защиты, после чего потерпевшему
задает вопросы суд.

Говоря об этом, нельзя, однако, не сказать об определенной, на наш
взгляд, непоследовательности законодателя при определении инициативы в
производстве отдельных судебных действий следственного характера. УПК в
качестве таковых (помимо допросов подсудимого, потерпевшего, эксперта,
свидетеля) называет семь действий: назначение судебной экспертизы,
осмотр вещественных доказательств, осмотр местности и помещения,
следственный эксперимент, предъявление для опознания,
освидетельствование . При этом судебная экспертиза может назначаться
судом как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе (ст.
283); осмотр вещественных доказательств – производиться по ходатайству
сторон (ст. 284); вопросы о том, по чьей же инициативе проводятся
остальные вышеуказанные судебные действия следственного характера, УПК
вообще не регламентировал. И вновь в этой связи повторим: любая
неопределенность в законе чревата возможностью возникновения
обусловленных ею конфликтов в правоприменительной деятельности.

——————————–

Напомним, что УПК РСФСР, не делая различий в источниках собирания
доказательств следователем и судом (ст. 70) и в то же время
регламентируя порядок производства судебного следствия, называл лишь
производство судебной экспертизы (ст. ст. 288, 290), осмотр вещественных
доказательств (ст. 291) и осмотр местности и помещения (ст. 293). О
возможности производства этих же действий в суде говорил и УПК РСФСР
1923 г.

Наконец, ст. 246 УПК РФ 2001 г. лишила суд “свободы” и по более
принципиальному содержательному вопросу: полный или частичный отказ
государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного
разбирательства обязывает суд прекратить уголовное дело или уголовное
преследование полностью или в соответствующей его части (нашу позицию по
этому весьма непростому и неоднозначному положению мы сформулируем
ниже).

Таким образом, повторим, законодатель закрыл вопрос о суде как субъекте
криминалистической тактики, однозначно определив ее потребителей при
судебном рассмотрении уголовных дел – профессиональных представителей
состязающихся в суде сторон.

Нет ни тактики суда как такового, ни тактики судебного следствия как
такового. Есть тактика поддержания государственного обвинения в суде и
есть тактика профессиональной защиты от государственного обвинения,
выдвинутого и поддерживаемого в суде.

2. Обратим особое внимание на то, что законодатель также совершенно
четко и недвусмысленно определил функцию прокурора, следователя,
начальника следственного отдела и дознавателя в уголовном процессе. Эти
лица, являясь профессиональными представителями стороны обвинения (п. 47
ст. 5), от имени государства осуществляют уголовное преследование по
уголовным делам публичного и частно – публичного обвинения (ст. 21).

Тем самым законодатель также однозначно и отрицательно разрешил еще один
дискутировавшийся в литературе вопрос о том, является ли следователь (и
другие названные выше лица; далее – следователь) субъектом защиты по
уголовным делам. Функция его – уголовное преследование, а не что иное.
Если следователь прекращает уголовное преследование по реабилитирующим
основаниям, это отнюдь не означает, что он выполнил функцию защиты, он
просто в данном случае не нашел оснований для уголовного преследования;
если им уголовное дело прекращается по нереабилитирующим основаниям, то
это также не свидетельствует о выполнении им функции защиты: по тем или
иным причинам, связанным с личностью обвиняемого, его ролью в совершении
или расследовании преступления и т.п., в его лице государство
отказывается от дальнейшего уголовного преследования данного человека .

——————————–

Об этом см.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном
процессе. Воронеж, 1995.

Думается, что этой позицией законодателя обусловлено и то, что
следователь по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с
материалами завершенного расследования должен выяснить у них, какие
свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание
для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217 УПК;
обратим внимание на то, что, к сожалению, приложение N 78 – образец
протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами
уголовного дела – не содержит соответствующей графы), а список лиц,
подлежащих вызову в судебное заседание, являющийся приложением к
составленному следователем обвинительному заключению, должен состоять из
двух частей: лиц, подлежащих вызову со стороны обвинения и со стороны
защиты (ст. 220), и, наконец, как показано выше, достаточно детально
регламентированный порядок исследования доказательств сторонами в
судебном заседании (ст. ст. 274, 275, 278 и др.).

Можно предположить, что именно в связи с таким подходом к определению
сущности уголовно – процессуальной функции следователя УПК не содержит
общей нормы, аналогичной ст. 20 УПК РСФСР 1960 г., которая возлагала на
него обязанность всестороннего, полного и объективного исследования
обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих
обвиняемого, смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств .

——————————–

В УПК РСФСР 1923 г. данное положение было сформулировано следующим
образом: при производстве предварительного следствия следователь обязан
выяснить и исследовать обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие
обвиняемого, а равно все обстоятельства как усиливающие, так и
смягчающие степень и характер его ответственности (ст. 111; напомним,
что данный УПК не приводил наименований отдельных статей).

В то же время совершенно понятно, что уголовное преследование должно
быть не только объективным и обоснованным, но и явиться результатом лишь
законной и допустимой уголовно – процессуальной деятельности
осуществляющих его лиц (ст. 7 – 13 и др.) .

——————————–

В этой связи вызывает некоторое недоумение мнение Г.М. Меретукова о том,
что определенная законом обязанность следователя собирать доказательства
и доказывать обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость
деяния и смягчающие наказание, свидетельствует о выполнении им
процессуальной функции защиты (см.: Меретуков Г.М. УПК Российской
Федерации: некоторые проблемы сегодняшнего дня // Уголовно –
процессуальный кодекс Российской Федерации. Проблемы практической
реализации. Краснодар, 2002. С. 122 – 123). Это вполне обоснованное
положение закона свидетельствует, как сказано, о единственном и
совершенно ином – обвинение должно быть объективным и обоснованным.

В этом отношении повышенную значимость под углом исследуемых нами
вопросов представляют новации об исключительных полномочиях суда на
избрание меры пресечения в виде заключения под стражу и домашнего
ареста, продлении срока содержания под стражей, дачи им разрешения на
производство ряда следственных действий (ст. 29) о признании лица
подозреваемым (ст. 46), порядке возбуждения уголовных дел (ст. 146),
отмена института возвращения уголовных дел судом для производства
дополнительного предварительного расследования, впервые законодательно
сформулированных общих правилах производства следственных действий (ст.
164) и, конечно же, о доказательствах, которые признаются недопустимыми
для обоснования обвинения и использования для установления любых
обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу. На
последней проблеме, думается, в силу ее новизны, неоднозначности и
повышенной актуальности для правоприменительной практики в первую
очередь необходимо остановиться подробнее.

3. Начнем с того, что наиболее существенная новация УПК, связанная с
гарантиями реального обеспечения реализации прав лица, в отношении
которого осуществляется уголовное преследование (подозреваемого,
обвиняемого), состоит в том, что участие защитника в уголовном
судопроизводстве является обязательным за исключением случаев, когда
подозреваемый, обвиняемый отказался от защитника в порядке,
установленном ст. 52 УПК (ст. 51, ч. 1, п. 1).

Причины, вызвавшие необходимость столь радикальной новеллы, вполне
очевидны. Уместно в этой связи сказать, что по всем изученным авторами
уголовным делам, в которых имелись “признательные” показания обвиняемых,
в том числе и те, от которых впоследствии эти лица отказались, впервые
таковые давались подозреваемым при его допросе без участия защитника.

——————————–

Уголовные дела изучались методом включенного наблюдения при исполнении
авторами обязанностей адвоката – защитника подозреваемых (обвиняемых).

Еще более впечатляющие данные приводит по этому вопросу В.И. Саньков:
проанализировав практику правоохранительных органов Воронежской области
за несколько последних лет, он сообщает, что из 14 человек, обвинявшихся
в совершении убийств, чья невиновность затем была установлена и
уголовное преследование в отношении которых в этой связи было прекращено
по реабилитирующим основаниям, 12 человек в их совершении признавались .
Вряд ли стоит упоминать, что “признательные” показания этими лицами
впервые также давались при их допросах без участия защитника. В то же
время в каждом из таких уголовных дел в протоколах разъяснения
допрашиваемому его прав имелись отметки (в том числе в ряде случаев
выполненные собственноручно подозреваемым, обвиняемым), что защитник ему
при предстоящем допросе не нужен и что “это не связано с материальными
затруднениями и причинами”.

——————————–

Саньков В.И. Тактика допроса лица, признающегося в совершении убийства
// Криминалистические средства и методы исследования преступлений.
Воронеж, 1999. С. 79. Многочисленные примеры ложных оговоров и
самооговоров в совершении убийств в результате применения недопустимых
методов расследования приводятся Н.Н. Китаевым в работе “Неправосудные
приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок”.
Иркутск, 2001.

Формально это соответствует ст. 52 УПК о праве подозреваемого,
обвиняемого в любой момент производства по уголовному делу отказаться от
помощи защитника. “Такой отказ, – указано далее в этой статье, –
допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ
от защитника заявляется в письменном виде”. Но будем реалистами: весьма
часто такой отказ от помощи защитника является не инициативой самого
подозреваемого, обвиняемого, а результатом соответствующего воздействия
на него со стороны следователя или (что чаще) оперативного сотрудника
органа дознания. Вряд ли нужно говорить (это очевидно), что при таком
волеизъявлении, конечно же, адвокат, так сказать, “физически” не
присутствует. Не случайно, что именно такую причину и обстановку своего
предыдущего отказа от защитника назвало подавляющее большинство
опрошенных нами обвиняемых, впоследствии воспользовавшихся помощью
защитника.

Нам в этой связи представляется, что для того, чтобы, если не исключить
полностью, то свести к минимуму возможность такого, в сути своей
незаконного (но, увы, практически в изложенной ситуации недоказуемого),
воздействия на подозреваемого или обвиняемого, необходимо, чтобы отказ
этого лица от помощи защитника следовал в присутствии адвоката. Поэтому
мы предлагаем целесообразным изложить ч. 1 ст. 52 УПК в следующей
редакции: “Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства
по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Отказ от защитника
заявляется этим лицом в письменном виде в присутствии ранее
приглашенного им либо его законным представителем, а также другими
лицами либо предоставленного ему адвоката. Данное положение не
распространяется на случаи обязательного участия защитника в уголовном
судопроизводстве, перечисленные в ст. 51 настоящего Кодекса”.

На первый взгляд, казалось бы, что актуальность рассмотренной проблемы и
необходимость предлагаемого изменения редакции ч. 1 ст. 52 УПК
нивелируются ч. 1 ст. 75 УПК, в соответствии с которой, как отмечено, к
недопустимым доказательствам в первую очередь относятся показания
подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по
уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от
защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Такая
позиция законодателя по изложенным выше причинам в принципе вполне
обоснованна.

Мы не случайно использовали оборот “в принципе”. Дело в том, что, на наш
взгляд, данное положение вступает в некое противоречие с рассмотренным
выше правом подозреваемого, обвиняемого в любой момент отказаться от
услуг защитника. И потому вряд ли недопустимость его показаний следует
столь жестко увязывать с реализацией им этого права.

Более того, не исключены ситуации, когда такое лицо по собственной ли
инициативе, либо получив по этому вопросу консультацию опытного юриста,
может использовать данное положение в своих целях: дать, скажем,
объективные “признательные” показания в отсутствие защитника, желая
таким образом избежать неких нежелательных для себя последствий
(например, избрания в отношении его меры пресечения в виде заключения
под стражу и т.п.), а затем “легко” отказаться от них в суде. Стоит ли и
в подобных случаях идти, по сути, на поводу у таких лиц и apriori
признавать такие показания недопустимыми? Способствует ли это положение
достижению целей правосудия? На наш взгляд, ответ может быть только
отрицательным.

Иное дело, что, как это уже сказано обоснованно чуть раньше, отказ от
защитника подозреваемым, обвиняемым должен быть произведен в таких
условиях, чтобы свобода такого его волеизъявления была очевидна,
следовать не в результате беседы дознавателя, следователя с этим лицом,
так сказать, тет – а – тет, а в присутствии, как нами предлагается,
предоставленного последнему адвоката. Нет сомнений, что установленные
законом случаи обязательного участия защитника в уголовном
судопроизводстве исключают возможность подозреваемого, обвиняемого
отказа от защитника.

А потому мы полагаем, что п. 2, пп. 1, ст. 75 УПК следует изложить в
такой редакции.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного
производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не
подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, за исключением случаев
отказа этого лица от защитника, в письменном виде заявленного им в
присутствии предоставленного ему либо приглашенного им самим, его
законным представителем, а также другими лицами адвоката.

Данное положение не распространяется на случаи обязательного участия
защитника в уголовном судопроизводстве, перечисленные в ст. 51
настоящего Кодекса.

Положение о недопустимости использования в качестве доказательства
показаний подозреваемого, обвиняемого при рассмотренных выше условиях,
предусмотренных ч. 1 ст. 75 УПК, породило проблему, различно, как
показывает еще крайне небольшой опыт работы судов в реальности нового
уголовно – процессуального законодательства, ими разрешаемую.

Мы имеем в виду следующее. В настоящее время в суды поступают (и,
думается, будут поступать еще в течение нескольких последующих лет)
уголовные дела, расследованные в режиме УПК РСФСР. По многим из них в
качестве доказательств обвинения (а зачастую, наиболее веских из них)
выступают показания подозреваемого, обвиняемого, данные при допросе без
участия защитника, от которых эти лица затем отказались. Допустимо ли их
использование в качестве доказательства в настоящих условиях? Как
сказано, пока суды разрешают этот вопрос различно.

Наше мнение по этой проблеме основано на анализе ч. 2 ст. 1 УПК РСФСР,
практически текстуально воспроизведенной в ст. 4 УПК (действие уголовно
– процессуального закона во времени). В соответствии с ними, при
производстве по уголовному делу применяется уголовно – процессуальный
закон, действующий во время производства соответствующего
процессуального действия или принятия процессуального решения.

Отсюда, на наш взгляд, следует, что на момент производства допроса этих
лиц, допустимость их показаний в качестве доказательств под сомнение
поставлена быть не могла, ибо, повторим, действовавший тогда УПК РСФСР
не содержал положения, аналогичного ч. 1 ст. 75 УПК. Но при рассмотрении
судом уголовного дела после 1 июля 2002 г., по ходатайству одной из
состязающихся сторон (чаще всего, естественно, стороны защиты) данные
доказательства должны признаваться судом недопустимыми, т.к. при
принятии процессуального решения по этому вопросу подлежит применению
действующее сейчас уголовно – процессуальное законодательство, в
частности положение ч. 1 ст. 75 УПК.

Нам представляется, что официальное толкование этого вопроса, как и
многих других, вытекающих из практики применения УПК, должно быть дано в
соответствующем Постановлении Пленума Верховного Суда Российской
Федерации (которое, несомненно, в ближайшее время будет принято).

4. В этом месте нашего исследования представляется уместным остановиться
на отдельных положениях УПК, касающихся статуса защитника. Сразу
отметим, что в принципе они соответствуют совершенно верной и
прогрессивной тенденции расширения прав этого лица, обеспечивающих его
активное участие в состязательном уголовном судопроизводстве.

Ретроспективный подход к этой проблеме показывает, что по УПК 1923 г.
права защитника в уголовном процессе были крайне ограничены, допускался
он к участию в деле только на стадии суда и вообще, участвуя в деле, он
был “не должен затруднять процесс раскрытия истины и во что бы то ни
стало стараться обелить и выгородить своего подзащитного” . Нет
необходимости в настоящее время комментировать этот комментарий…

——————————–

Строгович М.С. и Карницкий Д.А. Указ. соч. С. 54.

Статья 51 УПК РСФСР именовалась “Обязанности и права защитника” и
допускала участие защитника в стадии не только судебного процесса, но и
предварительного расследования преступлений (в установленных ее
пределах), и предоставляла определенные, значительно более широкие, чем
по УПК РСФСР 1923 г., права для осуществления им своей деятельности.
Помимо прав данная норма предусматривала два запрета для защитника: на
отказ от принятой на себя защиты и на разглашение сведений, сообщенных
ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической
помощи.

Однако начиналась она с четкого определения обязанностей защитника, а
именно со следующего положения: “защитник обязан использовать все
указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления
обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих
их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь”.

Мы текстуально воспроизвели ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР в связи с тем, что ст.
53 УПК именуется “Полномочия защитника” и, достаточно подробно их
регламентируя (напомним, что в соответствии со ст. 51 участие защитника
в уголовном судопроизводстве обязательно за исключением отказа
подозреваемого, обвиняемого от него, в перечисленных в этой статье
случаях необязательного для дознавателя, следователя, прокурора и суда),
не содержит указаний на какие-либо обязанности защитника в уголовном
процессе.

Вряд ли с исключением из уголовно – процессуального закона указания на
обязанности защитника можно безоговорочно согласиться . Оно, думается,
необходимо, как минимум, в качестве гарантии права подозреваемого,
обвиняемого на получение квалифицированной профессиональной защиты и
юридической помощи. В частности, оно может послужить “рычагом”
воздействия на адвоката в случаях недобросовестного исполнения им
обязанностей защитника, например (увы, такие факты далеко не единичны),
при объективно не обусловленной неявке его для участия в производстве
отдельных следственных действий или в судебном процессе, по сути, в
подобных ситуациях он оставляет своего доверителя без надлежащей защиты
и юридической помощи. Заметим, что эта проблема усугубляется ч. 3 ст. 50
УПК, указывающей, что в случаях неявки участвующего в уголовном деле
защитника для участия в производстве конкретного следственного действия
в течение 5 суток и если на его замену подозреваемый, обвиняемый не
согласен, дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное
действие без участия защитника (за исключение случаев, этой статьей
предусмотренных).

——————————–

Мы не думаем, что предусмотренная в ч. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона
“Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” общая
обязанность адвоката “честно, разумно (! – авт.) и добросовестно
отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными
законодательством Российской Федерации средствами” всецело учитывает
изложенные выше специфические обязанности защитника в уголовном
судопроизводстве.

В этой связи мы считаем целесообразным восстановить в УПК положение об
обязанностях, возлагаемых на защитника в уголовном судопроизводстве,
предусмотрев их в качестве ч. 1 ст. 53 УПК и соответственно именовать
эту статью “Обязанности и полномочия защитника”.

В то же время нам представляется вполне оправданной уточненная
(относительно УПК РСФСР) редакция ч. 2 этой статьи, запрещающая
защитнику разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему
известными в связи с осуществлением защиты, лишь в случаях, если он был
об этом ранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК.

Дело в том, что соблюдение защитником категорического запрета на
разглашение любых сведений, сообщенных ему в связи с осуществлением
защиты, как то предусматривала ст. 51 УПК РСФСР, приводило к
возникновению весьма парадоксальной этической ситуации: доверитель
оплачивает услуги адвоката, а последний отказывается обсуждать с ним
ставшие ему известными сведения по делу. Особенно эта ситуация
обострялась, когда подзащитный содержался под стражей, а адвокату
приходилось “объясняться” по его делу с его родителями, супругом и
другими близкими подзащитному лицами.

Скажем честно, в этой связи данный запрет большинством адвокатов
игнорировался. И в то же время нам известны случаи, когда замена
защитника обуславливалась именно ригористическим ему следованием
адвоката. Конечно же, несомненно, есть данные, запрет на разглашение
которых вполне уместен, скажем, содержащие государственную или служебную
тайну. И в таких случаях вполне правомерно отобрание следователем у
защитника подписки об их неразглашении.

5. Важные изменения законодатель внес в принципы оценки доказательств.
Напомним, что ст. 71 УПК РСФСР именовалась “Оценка доказательств” и
обязывала оценивать их, руководствуясь законом и социалистическим
правосознанием, по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,
полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их
совокупности .

——————————–

Обратим внимание на то, что по УПК РСФСР 1923 г. принцип оценки
доказательств формулировался лишь относительно суда и был сформулирован
следующим образом: оценка имеющихся в деле доказательств производится
судьями по их внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении всех
обстоятельств дела в их совокупности (ст. 319).

Статья 17 УПК именуется “Свобода оценки доказательств” и не содержит
указаний на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения всех
обстоятельств дела в их совокупности, а указывает, что, руководствуясь
законом и СОВЕСТЬЮ, названные в ней лица оценивают доказательства по
своему внутреннему убеждению, ОСНОВАННОМУ НА СОВОКУПНОСТИ ИМЕЮЩИХСЯ В
УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ (выделено везде нами. – авт.).

Нам представляется, что эти новации в первую очередь направлены на
снятие неопределенности в том, на чем же должна быть основана оценка
доказательств. Она должна быть основана именно на оценке имеющихся в
уголовном деле доказательств, а не на весьма расплывчатом понятии оценки
“всех обстоятельств дела в их совокупности”. Субъект доказывания должен
оценивать именно доказательства и именно по правилам, предусмотренным
ст. 88 УПК: каждое доказательство с точки зрения его относимости,
допустимости и достоверности, а все собранные доказательства –
ДОСТАТОЧНОСТИ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА.

В то же время думается, что последние выделенные нами слова не совсем
сущностно и редакционно корректны: вывод субъекта доказывания (суда,
прокурора, следователя, дознавателя) о недостаточности доказательств
тоже достаточен для разрешения уголовного дела с позиции необходимости
его прекращения или постановки оправдательного приговора суда или такого
же вердикта присяжных заседателей.

С другой стороны, нам представляется вряд ли уместным использование в
тексте комментируемой статьи категории совести, категории с социальных и
этических позиций весьма сложной и неоднозначной. Как известно, “у
республиканца иная совесть, чем у роялиста, у имущего – иная, чем у
неимущего, у мыслящего – иная, чем у того, кто неспособен мыслить” .

——————————–

Маркс К. Соч. Т. 6. С. 140. К слову сказать, даже энциклопедические
словари последних лет предлагают весьма различные трактовки этого
понятия.

6. Статья 68 УПК РСФСР выделяла 4 элемента, входящих в предмет
доказывания по уголовному делу ; статья 73 УПК РФ перечисляет 7 его
составляющих. Из них большинство соответствуют перечисленным в
предыдущем УПК: событие преступления, виновность обвиняемого,
обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и
отягчающие обстоятельства, характер и размер ущерба, причиненного
преступлением (правда, УПК РФ более широко, и, на наш взгляд, верно
трактует последний элемент, говоря не об ущербе как таковом, а более
широко – о вреде, причиненном преступлением).

——————————–

“Имеющими для дела значение, – говорилось в ст. 113 УПК РСФСР 1923 г., –
являются обстоятельства, указанные в ст. ст. 24 и 25 Уголовного кодекса,
а равно и все другие обстоятельства, выполнение которых может иметь
влияние на правильное расследование дела”.

Мы не думаем, что выделение законодателем таких элементов предмета
доказывания, как обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость
деяния, и тех, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной
ответственности и наказания, каким-либо образом нарушает принцип
презумпции невиновности, как то полагает ряд авторов . Чаще всего
таковые не просто презюмируются, а именно подлежат доказыванию по
уголовному делу, например: факты недостижения лицом, совершившим деяние,
возраста наступления уголовной ответственности либо его невменяемости,
активного способствования со стороны обвиняемого раскрытию преступления,
возмещения причиненного его действиями вреда и т.п.

——————————–

См. напр.: Ю.А. Костанов // Адвокатский вестник. 2001. N 10.

Представляется корректной и замена понятия “фактические данные”, которым
оперировал УПК РСФСР (ст. 69), на “любые сведения” при определении
понятия доказательств (ст. 74 УПК РФ). Действительно, признание тех или
иных сведений фактами есть результат проверки и оценки сведений
субъектом доказывания. А фактические, т.е. соответствующие истине,
сведения проверять нет смысла.

7. В то же время не думаем, что приобщенные к делу материальные объекты,
протоколы следственных и судебных действий, иные документы сами по себе
могут быть расценены как сведения, что указано в п. п. 5 и 6 ч. 2
комментируемой статьи. Они, по нашему глубокому убеждению, не являются
сведениями как таковыми, они – источники их получения, проверки и
оценки. “Эти данные, – совершенно верно говорилось в ч. 2 ст. 69 УПК
РСФСР, – устанавливаются … вещественными доказательствами, протоколами
следственных и судебных действий и иными документами”. Тем самым закон
недвусмысленно и, думается, теоретически более точно подчеркивал
двуединый характер доказательств как сведений, так и предусмотренных
законом источников их получения.

8. Одновременно в УПК внесены изменения в перечень источников
доказательств. Если УПК РСФСР включал в него и такие, как акты ревизий и
документальных проверок, то новое уголовно – процессуальное
законодательство не содержит упоминания о них в этом качестве. В то же
время из анализа этой и других статей главы 10 УПК, как представляется,
следует: а) под документами в узком смысле слова понимаются лишь
протоколы следственных и судебных действий; б) все иные материалы, в
которых зафиксированы сведения, имеющие значение для установления
обстоятельств, входящих в предмет доказывания в смысле ст. 74 УПК,
относятся к такому источнику доказательств, как “иные документы”. Они
могут содержаться как в письменной, так и в иной форме (в виде
материалов фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписей, иных источников
информации – ст. 84).

Думается, что такое широкое понимание законодателем категории “иные
документы” достаточно позитивно. Оно, в частности, как представляется,
позволяет решить вопрос о доказательственном статусе не только актов
ревизий и документальных проверок, но и материалов, представляемых
следователю или в суд лицами, указанными в ст. 86 УПК, в том числе
защитником, опросившим отдельных лиц с их согласия, – они являются
доказательствами, полученными из такого допустимого, предусмотренного
законом источника, как “иные документы” (нам, правда, непонятно почему в
соответствии с этой статьей правом на опрос лиц обладает только
защитник; разве такая необходимость не может возникнуть у адвоката –
представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика?
Наша позиция по этому вопросу будет более подробно обоснована ниже).

9. С позиций исследуемого круга проблем представляет повышенный интерес
интерпретация законодателем института соединения и выделения уголовных
дел. Сразу при этом обратим внимание на то, что если в УПК РСФСР ему
была посвящена лишь одна (26) статья , то в УПК этому институту
посвящены три достаточно подробные нормы (ст. ст. 153 – 155).

——————————–

Заметим, что даже УПК РСФСР 1923 г. уделял этому институту две
самостоятельные нормы (ст. ст. 117, 312).

Наиболее принципиальные новации в них следующие:

а) УПК РСФСР допускал соединение в одном производстве уголовных дел по
обвинению нескольких лиц в соучастии в совершении одного или нескольких
преступлений или по обвинению одного лица в совершении нескольких
преступлений. Отсюда следовало, что до соединения уголовных дел лицу, в
отношении которого по ним добыты доказательства виновности, необходимо
было по каждому из них предъявить отдельные обвинения. В статье же 153
УПК речь идет о соединении уголовных дел в отношении не обвиняемых, а
лиц, совершивших преступления, что, как представляется, не требует
обязательного выполнения названного предписания, содержащегося в ст. 26
УПК РСФСР;

б) УПК, наконец-то, положительно разрешил проблему возможности
соединения уголовных дел не только в отношении конкретных лиц, но и по
основанию способа совершения нераскрытых преступлений и единства других
криминалистических данных о них (ч. 2 ст. 153). А о том, что
необходимость соединения уголовных дел по такому основанию существует,
убедительно свидетельствует практика расследования серийных
преступлений, в частности серийных убийств . Этот существовавший
законодательный пробел в ряде случаев весьма усложнял расследование
таких преступлений. Приведем небольшой пример.

——————————–

См.: Исаенко В.Н. Некоторые вопросы организации расследования серийных
убийств // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1. Воронеж, 2000.
С. 86 – 95.

Один из следователей по особо важным делам областной прокуратуры по
этому основанию в 1998 г. соединил ряд уголовных дел о нераскрытых
убийствах, совершенных по сексуальному мотиву. Затем обвинение в этих
убийствах было предъявлено Р., который виновным себя признал, затем,
однако, от своих показаний отказался. Одним из доводов защитника Р. как
раз и явилось то, что признание обвиняемым своей вины, в частности, и
было обусловлено соединением в одном производстве уголовных дел о
нераскрытых убийствах по способу совершения преступления, возможность
чего действующий тогда УПК РСФСР не предусматривал. По нескольким
эпизодам убийств суд согласился с такими доводами защиты, что и было
отражено в приговоре в части оправдания по ним Р.;

в) если по УПК РСФСР соединение и выделение уголовных дел производилось
по постановлению следователя, то в соответствии с ч. 3 ст. 153 УПК
соединение уголовных дел осуществляется на основании постановления не
следователя (дознавателя), а прокурора.

Смысл этой новации, по нашему мнению, заключается в том, чтобы пресечь
имеющие место быть факты, когда уголовные дела соединяются с целью
снятия с учета отдельных нераскрытых преступлений путем (как то было
отмечено в одном частном определении суда по этому поводу)
“механического их подшивания” в дело о раскрытом преступлении, когда не
по всем соединенным в одно производство уголовным делам обвиняемому в
конечном счете предъявлялись обвинения в совершении преступлений, по
которым они расследовались.

Обратим особое внимание на то, что УПК текстуально не содержит
возможности соединения и выделения уголовных дел судом, каковая
предусматривалось ст. 26 УПК. Эта новация, на первый взгляд, как будто
бы логически вытекает из сформулированной в ст. 15 УПК роли суда как
органа осуществления правосудия. Но, однако, при этом возникает ряд
вопросов, в частности: какое решение должен принять суд, если кто-либо
из подсудимых от суда скрылся? И, напротив, если в суд до начала
судебного процесса помимо основного поступило уголовное дело на ранее
скрывшегося, а затем разысканного соучастника подсудимых по основному
делу? И, наконец, если один из нескольких подсудимых в связи с возникшим
тяжелым заболеванием далее участвовать в судебном процессе не может? Нам
представляется, что совершенно необходимо законодательно предоставить
суду право на соединение и выделение уголовных дел как по ходатайству об
этом одной из сторон, так и по собственной инициативе, для чего внести
соответствующие уточнения в ст. ст. 153 и 154 УПК. По нашему убеждению,
это право никоим образом негативно не скажется на осуществлении судом
функции правосудия.

г) четко и достаточно определенно ст. ст. 153 – 154 УПК разрешили ранее
активно дискутировавшиеся в литературе и неоднозначно разрешаемые на
практике вопросы об исчислении сроков производства уголовных дел при их
соединении и выделении, а ст. 155 – о возможности выделения в отдельное
производство не уголовных дел как таковых, а материалов уголовных дел.

10. Как отмечено, УПК положительно разрешил один из наиболее
принципиальных и долгие годы активно обсуждавшийся не только юридической
общественностью вопрос – об исключительной компетенции суда на избрание
в отношении подозреваемого или обвиняемого содержания под стражей в
качестве меры пресечения и продлении сроков ее действия (ст. ст. 108 –
109).

В то же время ст. 108 УПК в первоначальной ее редакции не допускала
возможности рассмотрения судом ходатайства следователя об избрании меры
пресечения в виде содержания под стражей в отсутствие обвиняемого. В то
же время данное положение входило в противоречие с п. 4 ч. 1 этой же
статьи, в соответствии с которым одним из оснований избрания содержания
под стражей в качестве меры пресечения признавалось то обстоятельство,
что подозреваемый или обвиняемый скрылся от органов предварительного
расследования или от суда (что в целом коррелируется с ч. 3 ст. 210
УПК).

Федеральным законом от 29 мая 2002 г. это противоречие в определенной
степени было устранено, и данная статья была дополнена ч. 5 следующего
содержания: “принятие судебного решения об избрании меры пресечения в
виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в
случае объявления обвиняемого в международный розыск”. Указание на
международный характер розыска при решении этого вопроса нам
представляется далеко не оптимальным. А если лицо, чья виновность в
совершении преступлений доказана и в отношении которого вынесено
постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, скрывается на
территории России? На каком процессуальном основании он может быть
задержан и взят под стражу непосредственно после его обнаружения? В этой
связи мы предлагаем указание на международный характер розыска исключить
из текста ч. 5 ст. 108 УПК.

11. Как известно, законодатель воспринял поправку Президента страны,
предложенную им в процессе обсуждения проекта УПК, о том, что
следователь и дознаватель возбуждают уголовное дело с согласия прокурора
(не считаем необходимым здесь подробно обсуждать причины ее внесения;
скажем кратко: они обусловлены негативными реалиями существующей, к
сожалению, правоохранительной практики, когда путем необоснованного
возбуждения уголовных дел разрешаются личностные, экономические, а
иногда и политические разногласия).

В то же время ч. 4 ст. 146 УПК указывает, что, возбудив уголовное дело,
следователь, дознаватель незамедлительно направляет вынесенное о том
постановление прокурору для получения согласия на возбуждение уголовного
дела (!). Так все же: возбудил ли следователь уголовное дело до
получения на то согласия прокурора или нет? Имеют ли доказательственную
значимость результаты проведенных следователем в интервале между
возбуждением им уголовного дела и получением согласия прокурора на то
следственных действий? А то, что в производстве таковых есть насущная
незамедлительная практическая необходимость, сомнений не вызывает, даже,
позволим себе “еретическую” мысль, не только до получения согласия
прокурора, но и до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела
как такового.

Представим себе, что следователь, как часто это бывает, ночью выехал по
сигналу о происшествии в лес, в поле, в другое отдаленное место,
убедился в наличии оснований для возбуждения уголовного дела. Совершенно
очевидно, что в первую очередь он произведет неотложные следственные
действия (кстати, заметим, что УПК в отличие от УПК РСФСР не содержит
перечня таковых), а уже затем датой и часом начала их осуществления
вынесет постановление о возбуждении уголовного дела. Иное противоречит
как реалиям следственной деятельности, так и логической необходимости
немедленного составления постановления о возбуждении уголовного дела в
описанной “штатной” ситуации, когда последнее по существу “некому
предъявить”.

Отсюда, на наш взгляд, вытекает, что следователь самостоятелен в праве
на возбуждение уголовного дела, но затем обоснованность этого принятого
им решения должна быть в кратчайший реально возможный срок
(незамедлительно, как сказано в законе) санкционирована прокурором; если
такого согласия прокурор не дает, то результаты проведенных следователем
до того следственных действий должны быть признаны недопустимыми
доказательствами.

Однако еще более – совершеннейшее – неприятие вызывает тот, как следует
из текста закона, исчерпывающий перечень следственных действий, которые
следователь может произвести в интервале между возбуждением им
уголовного дела и получением на то согласия прокурора: а) осмотр места
происшествия; б) освидетельствование; в) назначение судебной экспертизы
(ч. 4 ст. 146 УПК).

Неужели следователь лишен права в этот период производить допросы
свидетелей – очевидцев и подозреваемых, обыска и выемки, предъявлять для
опознания и осуществлять иные, по существу неотложные, следственные
действия по закреплению следов преступления и установлению лица, его
совершившего?

Убеждены, что это не так, но изложенная редакция данного положения,
безусловно, может быть использована стороной защиты для постановки
вопроса о признании сведений, полученных в результате этих действий,
недопустимыми доказательствами и очень возможно, что суд будет вынужден,
исходя из буквы данной статьи, удовлетворять такие ходатайства. В этой
связи мы полагаем, что перечень следственных действий по закреплению
следов преступления и установлению лица, его совершившего, которые
следователь вправе произвести с момента возбуждения уголовного дела до
момента получения на то согласия прокурора, подлежит исключению из ч. 4
ст. 146 УПК.

С приведенными положениями связан еще один, имеющий как теоретическую,
так и практическую значимость вопрос, на который мы, признаемся, в
настоящее время окончательного ответа не имеем: если считать, что
уголовное дело до согласия на его возбуждение прокурора еще не
возбуждено, то означает ли это, что закон предоставил право следователю
и дознавателю на назначение судебной экспертизы на стадии проверки
материалов, на стадии возбуждения уголовного дела?

Все же мы склоняемся к отрицательному ответу на этот вопрос, исходя,
хотя бы, из анализа следующих норм УПК: ч. 2 ст. 176, как известно, в
случаях, не терпящих отлагательств, допускает производство осмотра места
происшествия до возбуждения уголовного дела; ни ст. 179, ни ст. 195 не
содержат указаний на возможность, соответственно, освидетельствования и
назначения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела,
следовательно, эти действия могут быть осуществлены лишь после его
возбуждения. Кстати сказать, эти рассуждения являются еще одним доводом,
подтверждающим вышеизложенное наше мнение о самостоятельном
процессуальном характере принятия следователем решений о возбуждении
уголовных дел.

12. Существенной и в целом положительной новеллой УПК является ст. 164
УПК, установившая общие правила производства следственных действий. Мы
всецело согласны с содержащимся в ней положением о праве следователя на
привлечение к участию в следственных действиях должностного лица органа,
осуществляющего оперативно – розыскную деятельность.

Необходимость в этом очевидна, и на практике оперативные работники и
ранее весьма часто привлекались к производству отдельных следственных
действий (осмотров, экспериментов и т.д.). В то же время возникала
проблема о допустимости их участия в таком следственном действии, как
допрос. Защитники и адвокаты в ряде случаев весьма негативно относились
даже не к участию, а просто к присутствию при допросе их клиентов
оперативных работников, расценивая это как форму психологического
давления на допрашиваемых (с целью, например, предотвратить возможность
отказа лица от ранее данных оперативному работнику “признательных”
объяснений или показаний). Сейчас, как видим, неопределенность в этом
вопросе снята. Нам думается, что, во-первых, такое участие позволит
более рациональным образом использовать при допросе информацию,
полученную оперативным путем, что требует определенных познаний в
области теории оперативно – розыскной деятельности, которыми
следователь, как правило, не обладает; во-вторых, оно восстанавливает,
так сказать, количественный паритет между участниками данного
следственного действия, (в допросе, напомним, в настоящее время на
стороне допрашиваемого, как правило, участвует его защитник или
адвокат), что сделает обстановку допроса психологически для следователя
более комфортной.

13. Однако нам непонятно, в связи с чем данная статья, справедливо
указывая о недопустимости производства следственных действий в ночное
время (за исключения случаев, не терпящих отлагательства), применения
насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для
жизни и здоровья участвующих в нем лиц, не содержит запрета на унижения
при этом чести и достоинства участвующих в следственных действиях лиц.
Думается, что законодателю в силу повышенной значимости в этом случае
следовало в данной статье продублировать положение о запрете в ходе
уголовного судопроизводства осуществления действий, унижающих честь и
достоинство, содержащееся в ст. 9 УПК, как это сделано в отношении в ней
же выделенного запрета насилия в отношении участников процесса.

14. Статья 166 УПК предоставила следователю возможность для обеспечения
безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля (а также их
родственников и близких лиц) производить следственные действия с их
участием под псевдонимами. С той же целью с этим положением
корреспондирует право суда на допросы свидетелей не только под
псевдонимами, но и в условиях, исключающих визуальное наблюдение
свидетеля другими участниками судебного разбирательства (ст. 278 УПК).
Эта весьма важная новация учитывает как международный опыт борьбы с
преступностью, так и реалии криминогенной ситуации в стране. Практика
применения этих новелл в ближайшие годы покажет, насколько они
эффективны для достижения указанной в них цели.

Но есть одно, пока, к счастью, только теоретическое опасение:
возможность допроса в этих условиях лиц, сотрудничающих с органами
дознания на конфиденциальной основе, в том числе по этим причинам дающих
заведомо ложные показания.

Этой же цели служит, как представляется, и новация о том, что в
обвинительном заключении приводится лишь перечень доказательств, как
подтверждающих обвинение, так и тех, на которые ссылается сторона защиты
(ст. 220 УПК), а не содержание этих доказательств, как то
предусматривалось ст. 205 УПК РСФСР. Оглашение в открытом судебном
заседании, зачастую в присутствии заинтересованных в судьбе подсудимого
лиц, обвинительного заключения с имеющимся в нем подробным анализом
содержания доказательственной информации, лежащей в основе обвинения
подсудимого, нередко использовалось этими лицами для воздействия на
свидетелей и потерпевших и приводило к изменению последними своих
показаний .

——————————–

a

Попутно в этой связи заметим, что нам не понятна необходимость вручения
обвиняемому не только копии обвинительного заключения, но и приложений к
нему, в том числе списка лиц, подлежащих вызову в судебное заседание с
указанием их места жительства и (или) места нахождения (ч. 4 ст. 220
УПК).

15. Как известно, необходимость сохранения в уголовно – процессуальном
законе института понятых достаточно активно дискутировалась в литературе
и при обсуждении проекта УПК РФ. По мнению многих ученых, он есть
анахронизм, пример бессодержательности процессуальной формы . Мы с такой
точкой зрения не согласны и, не вдаваясь здесь в дискуссию по этому
вопросу, с удовлетворением отмечаем, что УПК предусмотрена необходимость
привлечения понятых к достаточно широкому кругу следственных действий:
осмотру, эксгумации, следственному эксперименту, обыску и выемке,
осмотру и выемке почтово – телеграфных отправлений, осмотру и
прослушиванию фонограмм записанных телефонных и иных переговоров,
предъявлению для опознания, проверке показаний на месте (ч. 1 ст. 170).
Обратим внимание на то, что нам представляется нелогичным в этом
контексте то, что закон не предусмотрел привлечения понятых к
освидетельствованию (ст. 179 УПК) – весьма распространенному и во многих
случаях неповторимому, как и многие другие из перечисленных,
следственному действию.

——————————–

См.: Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001.

Отметим также, что в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК (в
труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения и
если производство следственного действия связано с опасностью для жизни
и здоровья людей), решение о привлечении к перечисленным выше
следственным действиям понятых остается за следователем. Это положение
по очевидным на то причинам является совершенно обоснованным
(представим, например, производство осмотра на подводной лодке “Курск” и
в других экстремальных ситуациях).

16. Однако, думаем мы, весьма неточным и, возможно, чреватым различным
толкованием при правоприменении является указание УПК, что понятые
участвуют в производстве следственных действий (а не присутствуют при их
производстве, как то, на наш взгляд, более точно предусматривал УПК
РСФСР). Участие же и присутствие отнюдь не синонимы, как это, видимо,
считали разработчики УПК. Об этом, в частности, свидетельствует, что
если по УПК в производстве большинства перечисленных выше следственных
действий понятые выступают как их участники, то при производстве личного
обыска (ст. 184) и удостоверении факта отказа от подписания или
невозможности подписания протокола следственного действия (ст. 167) они
почему-то именуются присутствующими.

По В. Далю, присутствовать значит “быть, находиться, быть лично, быть
свидетелем чего-то (“это было в моем присутствии”); участвовать в
чем-то, быть сотрудником, товарищем, помощником в деле” . Понятой – и
это вытекает из определения его процессуального статуса (ст. 60 УПК) –
именно присутствует при производстве следственных действий, а не
участвует в них; он является (по В. Далю) не сотрудником или помощником
следователя, а свидетелем его действий. Кстати сказать, в образцах
протоколов следственных действий, данных в приложениях к УПК, отражается
именно присутствие, а не участие понятых (см. приложения 4, 5, 31, 34 и
др.).

——————————–

См.: Даль Вл. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1999. Т.
3. С. 448 – 449; Т. 4. С. 527.

17. Нам представляется не совсем обоснованной новация о том, что
повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случаях его отказа
от дачи показаний на первом допросе может производиться только по
просьбе самого обвиняемого (ч. 4 ст. 173 УПК). Вряд ли можно признать
разумной складывающуюся в этих случаях ситуацию, когда следователь с
обвиняемым, в том числе содержащимся под стражей, может не встречаться
месяцами, не имеет права его повторно допросить, даже если им добыты
новые доказательства, изобличающие обвиняемого, предъявление которых
может повлечь дачу им правдивых показаний.

Более того, будем реалистами: работа с таким обвиняемым будет,
несомненно, продолжаться, но, увы, уже не в процессуальном, обеспеченном
достаточно прописанными в законе гарантиями его прав, режиме, а
исключительно оперативным путем со всеми его известными преимуществами и
главное – недостатками.

18. Вообще, допросу, как одному из наиболее распространенных источников
судебных доказательств, в УПК, на наш взгляд, не очень-то “повезло”.
Всецело поддерживая новеллы об установлении продолжительности допроса
(ст. ст. 187, 425 УПК), об использовании технических средств фиксации
его хода и результатов и ряда других, нам представляется исключительно
необдуманным и опасным положение, следующее за запретом постановки
допрашиваемым наводящих вопросов (с которым мы полностью согласны): “в
остальном следователь свободен в выборе тактики допроса”.

Оно может быть воспринято на практике как своеобразная индульгенция для
применения следователем тактических приемов, не соответствующих
критериям их допустимости ; достаточно вспомнить об уже имеющемся опыте
применения таких весьма спорных с позиции критериев допустимости
тактических приемов, как использование при допросе музыки, запахов,
биоритмов и гипнотического состояния допрашиваемого и… даже его
сновидений(!) . Мы убеждены в насущной необходимости исключения
выделенного выше курсивом положения из ч. 2 ст. 189 УПК.

——————————–

Напомним основные из них: соответствие приема законности,
нравственности, избирательности воздействия. Об этом см. подробнее: Баев
О.Я. Основы криминалистики. М., 2002.

См.: Китаев Н.Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: системный
анализ допущенных ошибок. Иркутск, 2001. С. 29 – 30; Сатуев Р.С.
Сновидение: криминалистический фантом или нетрадиционное средство
получения значимой для выявления и расследования преступлений информации
// Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и
развитии современной криминалистики. М., 2002. С. 239 – 245.

Заметим, что, критикуя это наше мнение, Н.П. Яблоков полагает, что оно
“основано на не вполне обоснованном недоверии к тактическому
профессионализму большинства наших следователей” . Увы, как известно,
“большинство наших следователей” имеет стаж работы, исчисляемый
несколькими годами, а потому говорить о каком-либо их тактическом
профессионализме в принципе представляется излишне оптимистичным. И,
видимо, не случайно законодатель предъявил весьма высокие требования к
условиям проверки судом показаний, полученных в ходе предварительного
расследования (о них будет говориться ниже).

——————————–

Яблоков Н.П. О некоторых направлениях криминалистической реализации
положений УПК России // Уголовно – процессуальный кодекс Российской
Федерации. Краснодар, 2002. С. 6.

19. Мы не может найти логического объяснения тому, что адвокат свидетеля
лишь присутствует при допросе своего клиента, а не участвует в нем (как
то предусмотрено в отношении защитника подозреваемого и обвиняемого).
Более того, при этом он лишен права задавать вопросы свидетелю (ч. 5 ст.
189 УПК). Представим себе, что адвокат свидетеля убеждается, что, давая
показания, тот, очевидно, не понял вопроса следователя или последний
некорректно сформулировал свой вопрос, и потому свидетель дал неточные
или не вполне соответствующие фактически известным ему обстоятельствам
показания или, наконец, что следователь не задал свидетелю насущно
необходимого в контексте выявляемых обстоятельств вопроса. Уточняющие
вопросы адвоката могли бы с легкостью устранить эти недостатки. Но права
на их постановку, как видим, закон адвокату свидетеля не представил.
Заметим, что если допрос того же свидетеля осуществляется по ходатайству
защитника, то последний не присутствует, а участвует в его производстве
(п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК). Напомним также, что, как уже отмечалось, закон
предполагает, что даже понятой не просто присутствует, а участвует в
большинстве следственных действий, в производство которых он
привлекается. А потому мы считаем, что с учетом конкретных обстоятельств
производимого допроса свидетеля следователь может разрешить его адвокату
постановку уточняющих и дополнительных вопросов свидетелю. Это,
думается, не только повысит объективность данных свидетелем показаний,
но будет соответствовать духу уголовно – процессуального закона о
всемерной охране прав и законных интересов лиц, вовлекаемых в орбиту
предварительного расследования преступлений.

Кстати сказать, как показывает еще не большая практика участия авторов в
уголовных делах в качестве адвокатов свидетелей, чаще всего следователи
не возражают против корректного, но более активного участия адвоката
свидетеля при допросе последнего. Однако законодательная формулировка
этого положения в редакции действующего УПК может на практике стать
причиной серьезных конфликтов при производстве данного следственного
действия, что явно не будет способствовать успеху всего производимого
расследования.

20. Серьезные нарекания вызывает у нас редакция ст. 181 УПК, посвященная
следственному эксперименту. Согласно тексту данной статьи, это
следственное действие производится путем воспроизведения действий, а
также обстановки или иных обстоятельств определенного события. И
возникает вопрос: может ли следователь при этом производить опытные
действия? Напомним, что ст. 183 УПК РСФСР уточняла, что помимо
указанного “пути”, следователь имел право на совершение необходимых
опытных действий. Само наименование и гносеологическая сущность
комментируемого действия, несомненно, дают следователю такое право. Но,
повторим, закон, написанный плохим языком, чреват его нарушениями и
возможностями его различного толкования.

21. Это же замечание относится и к новелле о производстве осмотра в
жилище либо с согласия проживающих в нем лиц, а если такового не
имеется, то на основании судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК).

Опять же возникает вопрос: кого следует понимать под проживающими в
жилище лицами: проживающих в нем постоянно или временно;
зарегистрированных в этом жилище или в нем не зарегистрированных, но
владеющих в то же время этим помещением на праве частной собственности;
относятся ли в данном контексте к этим лицам проживающие в нем
малолетние или несовершеннолетние; как, наконец, быть в ситуации, когда
отдельные проживающие в данном жилище лица согласны на производство
осмотра, другие – возражают против него?

Нам думается, что практика ближайших лет применения следователями этой
процессуальной новеллы предложит обоснованные ответы на эти вопросы, а
часть из них найдет себе толкование и разъяснение в определениях и
постановлениях Верховного Суда РФ. Пока же мы, экстраполируя известную
нам законодательную и правоприменительную практику ряда зарубежных
стран, можем лишь предположить, что законодатель имел здесь в виду
совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих в осматриваемом
жилище или владеющих им на праве частной собственности, независимо от
факта их регистрации в этом жилище. Несогласие хотя бы одного из них на
производство осмотра означает отсутствие такового согласия на осмотр
жилища в целом.

22. Мы не можем также согласиться с содержащимся в этой же статье УПК
положением о том, что следователь может обратиться в суд за получением
решения на производство осмотра жилища лишь после того, как проживающие
в нем лица откажутся дать на то согласие. Во многих ситуациях у
следователя еще до объяснений с проживающими в жилище лицами есть
основания полагать, что они могут возражать против производства осмотра,
и потому, думается, следователь должен иметь право “предвосхищающе”
именно по этому основанию получить судебное решение на его производство.
Возможно, в ряде случаев использовать такое судебное разрешение не
потребуется, ибо проживающие в жилище лица не будут возражать против
осмотра, но в любом случае его наличие “развяжет руки” (в лучшем смысле
данного понятия) следователю, обеспечит не только законность, но и
оперативность производства этого следственного действия.

23. Весьма позитивна новация, посвященная вопросу об обоснованиях
производства такого сложнейшего следственного действия, как обыск. В
силу повышенной значимости этой проблемы остановимся на ней подробнее.

Суть проблемы заключается в том, что обыск – действие, в высшей степени
прогностическое. Зачастую, планируя его, следователь не только не
убежден в наличии в месте производства на момент обыска искомых им
объектов, но и не всегда уверен в том, они в принципе там могут
находиться (этим-то обыск и отличается от выемки). А обыск всегда связан
с определенным ограничением прав личности, с принуждением, с очевидным
стрессом для лиц, в том числе, возможно, и не причастных к расследуемому
преступлению, у которых он производится. “Обыск, – горько, но точно
сказал когда-то Виктор Некрасов – автор одной из лучших книг о войне “В
окопах Сталинграда”, сам неоднократно ему подвергавшийся за свою
политическую позицию в советское время, – высшая степень недоверия
государства к своему гражданину”. А если для такого недоверия вообще нет
оснований, то следует вести речь не просто о недоверии, а о беззаконии.

Мы останавливаемся столь подробно на этом вопросе, т.к. в УПК РСФСР он
решался таким образом, что проверить обоснованность производства обыска
практически представлялось невозможным, на что один из авторов настоящей
работы обращал внимание более двадцати лет тому назад . В ст. 168 УПК
РСФСР говорилось, что следователь для производства обыска должен иметь
“достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином
месте, или у какого-либо лица находятся…”. И возникал вопрос:
“достаточные основания полагать” – что это такое: интуиция следователя,
доказательства, оперативные и оперативно – розыскные сведения?

——————————–

См.: Баев О.Я. Процессуально – тактические проблемы обыска //
Совершенствование расследования преступлений. Иркутск, 1980.

По уголовному делу, возбужденному в 2000 г. по факту обнаружения у М.
автомата и двух пистолетов, в одну ночь следователь и оперативные
работники органа дознания произвели обыски у 17 (!) лиц, большинство из
которых с М. вообще знакомы не были. Во всех постановлениях о
производстве обысков указывалось, что они осуществляются по делу по
обвинению М. и что имеются основания полагать наличие у них
огнестрельного оружия. В материалах дела находится справка прокурора
района о том, что он проверил факты производства у данных лиц обысков
(они осуществлялись без санкции как случаи, не терпящие отлагательств,
и, кстати сказать, не дали никаких положительных результатов – ни у кого
оружия обнаружено не было) и признал их производство обоснованным, при
этом мотивы такого его вывода из данной справки не усматривались.

По этой проблеме высказывались различные мнения, не касаясь которых,
заметим, что, по нашему убеждению, основаниями для обыска являются лишь
фактические данные, полученные как из процессуальных источников
(доказательства), так из источников непроцессуальных (в результате
оперативной и розыскной деятельности).

По сути, эту позицию и занял УПК РФ, в ст. 182 которого указывается, что
основанием для производства обыска является “наличие достаточных данных
(а не загадочных “оснований” – авт.) полагать, что в каком-либо месте
или у какого-либо лица могут находиться…”. Именно они, содержащиеся в
материалах уголовного или оперативно – розыскного дела, должны быть
представлены суду (прокурору) для решения им вопроса о санкционировании
обыска или обоснованности его проведения без санкции на то в порядке ч.
5 ст. 165 УПК. Тут же напомним, что в соответствии с этой же статьей,
если судья признает произведенный обыск незаконным, все доказательства,
полученные в ходе его, признаются недопустимыми.

Обратим также внимание на то, что обыск (как и выемка) не требует для
своего производства санкции на то прокурора, а осуществляется в
соответствии со ст. 182 УПК на основании постановления следователя.
Исключением являются случаи обыска и выемки в жилище, осуществляемые на
основании судебного на то решения, за которым следователь обращается с
согласия прокурора (ст. 165 УПК).

Но, анализируя процессуальный режим производства этих следственных
действий, хотелось бы прокомментировать два положения. Во-первых, что
при обыске и выемке с разрешения следователя может присутствовать
защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производятся
эти следственные действия. Двуединый смысл этой рекомендации понятен:
всемерное обеспечение соблюдения прав обыскиваемого при производстве
этого следственного действия, а также исключение каких-либо сомнений в
обыске и его результатах. Однако ее реализация на практике, на наш
взгляд, существенно затруднена. Здесь возникает несколько вопросов:
должен ли следователь уведомлять защитника и адвоката о запланированном
обыске; должен ли следователь представлять право перед началом обыска
обыскиваемому вызвать своего защитника или адвоката? По очевидным на то
причинам на оба эти вопроса может быть дан лишь отрицательный ответ
(хотя бы для обеспечения внезапности производства обыска, о чем речь
подробнее пойдет ниже, тем более, если обыски производятся одновременно
у нескольких лиц). И потому возникает следующий логичный вопрос: каким в
этой ситуации образом защитнику или адвокату лица, у которого
производится обыск, может стать об этом факте известно?

Нам представляется, что защитник или адвокат может по ходатайству
последних или по инициативе самого следователя (разумеется, с их
согласия) привлекаться к обыску (обратим внимание, что при этом они не
участвуют, а присутствуют при обыске) лишь в тех весьма нечастых
случаях, когда у следователя нет сомнений в успехе этого действия
(скажем, когда из оперативной информации ему точно известно
местонахождение тайника с искомыми им объектами).

Тут же заметим, что весьма важные положения содержатся в п. п. 13 и 14
данной статьи УПК. Хотя они касаются составления протокола обыска, но
имеют существенное тактическое значение. “В протоколе должно быть
указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены
предметы, документы или ценности, выданы ли они добровольно или изъяты
принудительно”… “Если в ходе обыска были предприняты попытки
уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или
ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и
указываются принятые меры”. Нам представляется, что тактически грамотное
разъяснение лицам, у которых производится обыск, сущности этих положений
во многом может оптимизировать как саму ситуацию в месте его проведения,
так и обнаружение следователем искомых им объектов.

Во-вторых, выемка предметов и документов, содержащих государственную или
иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с
санкции прокурора. На первый взгляд, это противоречит, с одной стороны,
отмеченной выше самостоятельности следователя на производство выемки, с
другой – производству ее в жилище по судебному решению.

Дело, на наш взгляд, в том, что предметы и документы, содержащие
подобные сведения и подлежащие выемке, чаще всего находятся не в жилище,
в том смысле, который придается этому понятию ч. 10 ст. 5 УПК, а в
других помещениях: служебных кабинетах должностных лиц, офисах
руководителей и сотрудников различных организаций и т.п. А потому в силу
значимости таких предметов и документов необходимость и возможность их
выемки обставлены дополнительными гарантиями в виде санкции прокурора на
производство этого действия. Для производства их выемки в жилище, по
нашему мнению, достаточно судебного решения.

24. Обратим внимание на то, что ст. ст. 185 и 186 УПК значительно более
подробно, чем то имелось в УПК РСФСР, регламентируют основания и порядок
производства наложения ареста на почтово – телеграфные отправления (это
понятие нам представляется более точным, чем “почтово – телеграфная
корреспонденция”, которым оперировал предыдущий УПК) и контроля и записи
телефонных и иных переговоров. Это представляется совершенно правильным
с учетом весьма специфического характера данных действий.

25. В то же время нам осталось непонятным, с какой целью после отмены
следователем постановления об аресте ПТО он должен обязательно
уведомлять об этом не только прокурора, но и суд, принявший решение о
наложении такового ареста (ч. 6 ст. 185 УПК). И что должен сделать суд,
получив такое уведомление? А, если какой-то смысл, на взгляд
законодателя, в этом есть, то почему аналогичное положение не касается
контроля и записи телефонных и иных переговоров – действия, значительно
в большей степени, чем арест на ПТО, ограничивающего конституционные
права граждан?

26. Здесь мы считаем необходимым высказать наше мнение относительно
сущности и места “контроля и записи переговоров” в системе
предусмотренных УПК источников доказательств и регламентации в нем его
производства (ст. 186 УПК).

По нашему глубокому убеждению, это действие не есть действие
следственное. Совершенно очевидно, что следователь, по одному из
указанных в этой статье оснований принявший решение о необходимости
контроля и записи переговоров, сам их осуществлять не может. Не случайно
потому ч. 3 анализируемой статьи предписывает, что, возбуждая перед
судом ходатайство о производстве этого действия, следователь в нем
должен указать наименование органа, которому поручается техническое
осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров. При
положительном разрешении судьей данного ходатайства следователя,
последний и направляет постановление судьи в этот орган для исполнения.

Таким образом, сложилась парадоксальная и, на наш взгляд, с правовой
точки зрения весьма некорректная ситуация: в уголовно – процессуальный
закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось
включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме и, более
того, которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное,
не должен осуществлять. И это притом, что по общему, не вызывающему, как
представляется, какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению,
следственные действия есть “предусмотренные законом процессуальные
действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию
доказательств”, которые “ОСУЩЕСТВЛЯЮТСЯ СЛЕДОВАТЕЛЕМ (ОРГАНАМИ ДОЗНАНИЯ)
ИЛИ ПРОКУРОРОМ” (выделено нами. – авт.) .

——————————–

Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 202.

Еще один, на наш взгляд, существенный довод о неприятии контроля и
прослушивания переговоров в качестве следственного действия. Любое
следственное действие в сути своей – действие одномоментное и
непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе –
протоколе этого действия (исключение из этого, думается, составляет лишь
назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением и
имеющее более сложную структуру подготовки: собирание вещественных
доказательств, получение образцов для сравнительного исследования и
т.д.). Тот факт, что контроль и запись переговоров продолжаются весьма
длительное время (до шести месяцев), совершенно не исключает, а даже
предполагает возможность совершения в течение его других следственных
действий, а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров
(а их может быть множество за период контроля за ними) удостоверяется
отдельным протоколом осмотра.

Совершенно прав, по нашему убеждению, С.А. Шейфер, когда, мягко называя
конструкцию ст. 174.1 УПК РСФСР (ст. 186 УПК) “необычной”, пишет:
“Прослушивание телефонных переговоров – это типичное оперативно –
розыскное действие, закрепленное в п. 10 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его
не меняется в зависимости от того – производит ли его оперативно –
розыскной орган по собственной инициативе или по поручению
следователя… Главное же – в процедуре “контроля и записи переговоров”
отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие
следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает
не следователь, а представитель соответствующего органа” .

——————————–

Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.,
2001. С. 63; Он же. О правовой регламентации доказательственной
деятельности следователя по новому УПК РФ // Прокурорская и следственная
практика. 2002. N 1 – 2. С. 122 – 123.

Еще одна весьма серьезная, носящая, может быть, более практический, чем
теоретический, характер проблема, связанная с контролем и записью
переговоров не как оперативно – розыскным мероприятием, а процессуальным
действием. Будем реалистами: производство его в негласном режиме, без
участия следователя в течение весьма длительного времени, при наличии
естественных пауз между отдельными переговорами практически исключает
какие-либо гарантии того, что в распоряжение следователя для осмотра,
прослушивания и приобщения при необходимости в качестве вещественного
доказательства попадут фонограммы всех находившихся под контролем
переговоров. Селекция же их в таком случае всецело находится на
усмотрении как технических исполнителей фонограмм, так и работников
органов дознания.

И в этой же связи. Анализируемая уголовно – процессуальная новелла не
обязывает следователя знакомить обвиняемого и его защитника даже при их
ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 217 УПК со всеми
фонограммами всех записанных телефонных и иных переговоров, в том числе
и тех, в которых принимал участие и обвиняемый. Это не исключает того,
что к делу окажутся не приобщенными и те из них, которые могли бы
свидетельствовать в пользу обвиняемого.

Совершенно банальный пример. Иванов, чьи телефонные переговоры находятся
под контролем, звонит Петрову и сообщает, что он хочет убить Сидорова.
Через пять минут он Петрову перезванивает и объясняет, что высказанное
им чуть ранее намерение убить Сидорова было очевидной шуткой. Кто даст
гарантии, что в распоряжение следователя попадут не две эти записи, а
лишь первая из них? Либо что лишь первая из них будет фигурировать в
уголовном деле по иным на то причинам?

Таким образом, повторим, по нашему глубокому убеждению, контроль и
запись телефонных и иных переговоров не есть следственное действие. Это
весьма эффективное оперативно – розыскное мероприятие. Его результаты
могут и должны при необходимости вовлекаться в уголовный процесс в уже
известном уголовно – процессуальному закону порядке. В то же время
отдельные, связанные с этим оперативно – розыскным мероприятием, моменты
в силу его специфичности и значимости требуют, на наш взгляд, внесения
ряда дополнений в уголовно – процессуальный закон.

Но прежде, чем предложить их формулировки, хотелось бы остановиться еще
на одном положении. Мы полагаем возможным осуществление контроля и
записи переговоров и после окончания расследования уголовного дела
(рамками которого, напомним, ст. 186 УПК ограничивает таковую
возможность) в тех случаях, когда есть реальная угроза преступного
воздействия на носителей доказательственной информации (потерпевших,
свидетелей, подсудимых) с целью изменения ими в судебном заседании ранее
данных показаний по данному делу. А то, что такое преступное воздействие
весьма распространено, увы, одна из негативных реалий современного
отечественного судопроизводства. Нам думается, что фонограммы и другие
материальные источники, свидетельствующие о фактах такого воздействия на
указанных выше лиц, полученные в результате контроля и записи
переговоров после завершения расследования уголовного дела, должны
предоставляться на рассмотрение суда прокурором, поддерживающим в нем
государственное обвинение, а само это оперативное мероприятие должно
осуществляться, естественно, по санкции суда, по инициативе органа
дознания, располагающего достаточными фактическими данными о реальной
угрозе такого воздействия. Совершенно очевидно, что данное оперативное
мероприятие должно быть ограничено рамками судебного рассмотрения дела
по существу и прекращаться незамедлительно после провозглашения по нему
приговора.

С учетом изложенной выше аргументации мы предлагаем:

а) исключить из действующего УПК ст. 186 как несоответствующую сущности
и системе предусмотренных им следственных действий и гарантиям прав
личности в уголовном судопроизводстве;

б) дополнить УПК нормой следующего содержания:

“Осуществление органами дознания контроля и записи телефонных и иных
переговоров допускается на основании постановления начальника органа
дознания с согласия надзирающего прокурора и по судебной на то санкции с
целью предотвращения, пресечения, раскрытия и расследования тяжких и
особо тяжких преступлений, а также преступного воздействия на отдельных
лиц, совершаемого с целью изменения этими лицами своих показаний.
Контроль и запись переговоров могут быть установлены на срок не более 6
месяцев, но не позднее окончания расследования по данному уголовному
делу, а в случаях осуществления его в целях предотвращения преступного
воздействия на отдельных лиц для изменения этими лицами своих показаний
в суде подлежит прекращению в день постановления по данному делу
приговора суда. Орган дознания, осуществляющий контроль и запись
переговоров, обязан по письменному требованию следователя, расследующего
данное дело, или прокурора, поддерживающего по нему государственное
обвинение в суде, незамедлительно представлять им фонограмму записанных
переговоров для ее осмотра, прослушивания и приобщения при необходимости
к уголовному делу в качестве вещественного доказательства” .

——————————–

Эта статья по логике построения УПК в действующей редакции могла бы, по
нашему мнению, располагаться следом за ст. 89 УПК (Использование в
доказывании результатов оперативно – розыскной деятельности).

в) Соответственно этому ст. 176 УПК (“Основания производства осмотра”)
мы предлагаем дополнить ч. 3 следующего содержания:

“Следователь имеет право в любое время в течение всего срока контроля и
записи телефонных и иных переговоров, осуществляемого органами дознания
по данному делу, истребовать у них для осмотра, прослушивания и при
необходимости приобщения к делу в качестве вещественного доказательства
фонограммы записанных переговоров”.

Возможны, видимо, и иные пути легализации информации, полученной в ходе
оперативно – розыскных мероприятий, в том числе и в результате контроля
и записи телефонных и иных переговоров, в уголовном процессе. Так,
скажем, латвийские законодатели, изучив опыт ряда европейских стран
(Франции, Германии и др.), пошли по пути создания в своем УПК
самостоятельной главы “Следственные действия, осуществляемые в особом
режиме”. К таковым они относят: а) контроль всех видов легальной
корреспонденции; б) контроль всех видов связи; в) аудиоконтроль места
или лица; г) видеоконтроль места; д) наблюдение и слежку за лицом; е)
наблюдение предмета или места; ж) в особом порядке осуществляемый
следственный эксперимент; з) в особом порядке осуществляемое получение
образцов для сравнительного исследования; и) контроль за преступной
деятельностью.

Особый порядок этих действий, как пишет профессор Академии полиции
Латвии А.К. Кавалиерис, из статьи которого мы заимствовали эти сведения,
выражается трояко: во-первых, если все остальные осуществляются по
решению лица, в производстве которого находится расследуемое дело, то
эти – лишь по постановлению специально уполномоченных на то прокурора
или судьи. Во-вторых, в отличие от всех других следственных действий, о
факте проведения и результатах которых лицо, с кем или против кого они
осуществляются, узнает сразу, о рассматриваемых действиях в период
реализации эти лица не знают и потому не могут им противодействовать и
влиять на получаемую в ходе этого информацию. И третье отличие.
Рассматриваемые действия практически все осуществляются не лицом,
расследующим дело, а их производство поручается соответствующим
структурам полиции или иным уполномоченным на то институциям .

——————————–

См.: Кавалиерис А.К. Об одном аспекте интеграции криминалистической и
оперативно – розыскной деятельности // Роль и значение деятельности
профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной
криминалистики. М., 2002. С. 66 – 70.

27. УПК разрешил дискуссию о проверке показаний на месте как
самостоятельном следственном действии, посвятив его производству ст. 194
(от этого лично наше мнение, что таковое является лишь разновидностью
следственного эксперимента, не изменилось. Но, как известно, закон есть
закон). Но все же: почему оно может осуществляться лишь “в целях
установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела”,
как предписывает эта статья УПК? Будут ли с учетом этого иметь
допустимый характер результаты его производства, при котором каких-либо
новых обстоятельств не выявлено, а подтверждены обстоятельства, уже
ранее установленные по уголовному делу? А сторона защиты может вполне
обоснованно поставить вопрос о признании протокола таковой проверки на
месте недопустимым доказательством.

28. Мы с удовлетворением отмечаем ряд позитивных новаций, внесенных в
УПК, относительно такого источника судебных доказательств, как
экспертиза, в первую очередь то, что предыдущее участие специалиста в
производстве следственных действий больше не препятствует возможности
его привлечения к делу в качестве эксперта, не является основанием для
его отвода (ч. 2 ст. 70 УПК).

29. В то же время, к сожалению, пожелания большинства теоретиков и
практиков о разрешении производства ряда экспертиз до возбуждения
уголовного дела разработчиками УПК не приняты во внимание. Нет
необходимости еще раз доказывать, что в ряде случаев только от
результатов экспертизы зависит обоснованность возбуждения самого
уголовного дела (например, о незаконном обороте наркотиков, тяжести
телесных повреждений, полученных пострадавшим, и т.д.), что ряд
экспертных методов являются разрушающими, влекущими невозможность
последующего исследования объектов после предварительного их подобного
изучения, оформляемого справкой специалиста (например, для обоснованного
возбуждения уголовного дела по факту незаконного хранения патронов и
других боеприпасов их нужно на данной стадии отстрелять, для
определения, является ли изъятое вещество наркотическим, часть его
необходимо уничтожить) .

——————————–

О проблеме неразрушающих методов экспертных исследований см.: Россинская
Е.Р. Концептуальные основы теории неразрушающих методов исследования
вещественных доказательств. М., 1993.

30. Не менее жаль, что законодатель также не воспринял содержавшиеся в
проекте УПК предложения об установлении достаточно определенных сроков,
в которые следователь должен был бы знакомить подозреваемого,
обвиняемого и других лиц с постановлением о назначении экспертизы и с
полученным экспертным заключением.

Дело в том, что отсутствие четкой законодательной регламентации этих
вопросов приводит, как показывает практика, к тому, что зачастую
следователи знакомят обвиняемого с постановлением о назначении судебных
экспертиз и заключениями экспертов перед самым окончанием расследования
по делу, а иногда и непосредственно в день объявления этому лицу об
окончании расследования (а последнее, что также показывает практика,
происходит весьма часто за несколько дней до истечения срока
расследования по делу). В связи с этим они лишают себя возможности
удовлетворить даже обоснованные ходатайства стороны защиты, связанные с
правами обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы
(ст. 198 УПК), и (или) о назначении дополнительной либо повторной
экспертизы.

Обоснованность этого нашего вывода подтверждается и анализом судебной
практики, убедительно показывающим, что во многих случаях длительные
сроки рассмотрения уголовных дел как раз и обусловливаются
необходимостью назначения и проведения судебных экспертиз, ходатайства о
чем ранее по изложенной причине органами следствия отклонялись.

Для устранения этих коллизий мы предлагаем:

а) более четко изложить первое положение ч. 3 ст. 195 УПК, а именно: до
направления постановления о назначении судебной экспертизы для
исполнения следователь знакомит с ним подозреваемого, обвиняемого, его
защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего
Кодекса.

б) ч. 1 ст. 206 УПК изложить в следующей редакции: заключение эксперта
или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол
допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому,
его защитнику не позднее 10 дней до объявления обвиняемому об окончании
предварительного расследования по уголовному делу в порядке статьи 215
настоящего Кодекса, которым разъясняется при этом право ходатайствовать
о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы .

——————————–

Заметим, что проект УПК (ст. 223) предусматривал обязанность следователя
знакомить обвиняемого с заключением экспертизы не позднее этого срока со
дня его получения. Нам представляется, что с тактических позиций это
предложение было необоснованно.

в) соответственно этому ч. 2 ст. 206 УПК дополнить словами “не позднее
срока, указанного в ч. 1 настоящей статьи”.

31. По УПК остался неразрешенным существенный вопрос о том, кто же дает
в конечном счете заключение в случае производства комплексной судебной
экспертизы, ибо в соответствии с ч. 2 ст. 201 “каждый эксперт,
участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы,
подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных
им исследований, и несет за нее ответственность”. Комментируемая статья
не упоминает о возможности составления единого общего заключения по
поставленным на разрешение комплексной судебной экспертизы вопросам.
Заметим, что в соответствии со ст. 23 Федерального закона “О
государственной судебно – экспертной деятельности в Российской
Федерации” общий вывод по итогам проведенных исследований вправе делать
эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании
данного вывода. Правда, и этот Закон не дает ответа на то, кто же
определяет компетентность эксперта (экспертов) в формулировании общего
вывода.

32. Статья 276 УПК предполагает, что оглашение показаний подсудимого,
данных при производстве предварительного расследования, а также
воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов
фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний
могут иметь по ходатайству сторон при наличии существенных противоречий
между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного
расследования и в суде, за исключением случаев, предусмотренных п. 1
части второй статьи 75 УПК (напомним, что данная норма apriori признает
в качестве недопустимых доказательств показания подозреваемого,
обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в
отсутствии защитника и не подтвержденные этим лицом в суде).

Здесь возникает вопрос, к сожалению, на наш взгляд, оставшийся вне поля
зрения законодателя. Могут ли быть оглашены показания подсудимого,
данные при производстве предварительного расследования, если …
подсудимый в суде воспользовался правом, предоставленным ему ст. 51
Конституции РФ, и в судебном заседании от дачи показаний отказался?
Исходя из текста приведенной выше ч. 1 ст. 276 УПК, как представляется,
нельзя: существенных противоречий между показаниями, данными на
предварительном следствии и в суде нет, ибо последние в принципе
отсутствуют. Однако, вряд ли такой, увы, полностью вытекающий из текста
данной статьи УПК, по очевидным на то причинам отвечает целям оправления
правосудия.

В этой связи мы считаем оптимальным изложить п. 1 ч. 1 ст. 276 в
следующей редакции: при наличии существенных противоречий между
показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и
в суде, а также при отказе подсудимого от дачи показаний в суде, за
исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 части второй статьи 75
настоящего Кодекса.

33. Нам не понятна логика законодателя, обусловившая редакцию ст. 281
УПК, в соответствии с которой “оглашение показаний потерпевшего и
свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования
или судебного разбирательства … допускается с согласия сторон в
случаях:

1) наличия существенных противоречий между ранее данными показаниями и
показаниями, данными в суде;

2) неявки в судебное заседание свидетеля или потерпевшего”.

Совершенно очевидно, что сторона, интересам которой противоречит
оглашение таких показаний, этого согласия не даст.

Предельно заострим ситуацию и представим себе следующее (что, увы,
встречается в практике уголовной юстиции): потерпевший дал следователю
показания об обстоятельствах совершенного на него посягательства и о
личности нападавшего, после чего в результате полученных телесных
повреждений (или по другим причинам) скончался. Неужели и в такой
ситуации оглашение в суде показаний потерпевшего должно быть поставлено
в зависимость от согласия на то и стороны обвинения, и стороны защиты?..
.

——————————–

Мы позволим себе выдвинуть еще более экстремальное предположение
(надеясь, что оно останется только гипотетическим): не может ли привести
рассматриваемая новелла УПК к тому, что свидетели и потерпевшие, давшие
на предварительном следствии основные изобличающие виновных показания,
для исключения повторения их в суде будут ликвидироваться
заинтересованными лицами? Один из судей, глубоко обеспокоенный этой
проблемой, вполне правомерно поставил и такой вопрос: “А как быть, если
государственный обвинитель или потерпевший не дал согласия на оглашение
показаний свидетеля защиты, рассказавшего на следствии об алиби, не
явившегося в суд, и при условии, что его явку обеспечить нет
возможности. Суд должен при таких обстоятельствах исходить только из
доказательств обвинения?.. Практика показывает, что прокуроры часто
отказываются дать такое согласие” (Серошан В.В. Оглашение показаний как
проблема судопроизводства по уголовным делам // Уголовно –
процессуальный кодекс Российской Федерации. Проблемы практической
реализации. Краснодар, 2002. С. 174).

Очевидно, что далеко не всегда изложенная редакция комментируемой статьи
будет способствовать цели осуществления правосудия по уголовным делам.
Иное дело, что оглашение таких показаний (и с ними связанных фото,
аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки) должно судом осуществляться не
по собственной инициативе, а по ходатайству той или иной стороны –
обвинения или защиты. Заметим, как отмечено выше, именно такой подход
принят законодателем относительно возможности оглашения в суде показаний
подсудимого, данных при производстве предварительного расследования (ч.
1 ст. 276 УПК).

В этой связи мы предлагаем следующую редакцию ч. 1 ст. 281 УПК:
оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при
производстве предварительного расследования или судебного
разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и
снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио-
и (или) видеозаписи допросов допускаются по ходатайству представителей
одной из сторон в случаях: … (далее по тексту действующей редакции ст.
281 УПК – авт.).

34. Нельзя не обратить внимания на такую очень важную и принципиально
новую новацию УПК: “Если в ходе судебного разбирательства
государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные
доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то
он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Полный или
частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе
судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела
или уголовного преследования полностью или в соответствующей его
части…”. Нам эта новелла представляется далеко не безупречной.

——————————–

“Государственный обвинитель – должностное лицо органа прокуратуры, а
равно должностное лицо органа дознания по поручению прокурора,
поддерживающее от имени государства обвинение по уголовному делу” (п. 6
ст. 5 УПК).

На первый взгляд, изложенный в ней подход демократичен и вполне логичен:
государство в лице полномочного на то должностного лица отказывается от
обвинения подсудимого, в связи с чем суд и прекращает соответствующее
производство . Но при этом возникают несколько вопросов:

——————————–

Напомним, что ст. 248 УПК РСФСР, последовательно проводя
идеалогизированный принцип роли суда как органа борьбы с преступностью,
эту проблему решала диаметрально противоположно: “отказ прокурора от
обвинения не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство и
разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности
подсудимого”.

а) может ли быть такой судебный вердикт опротестован прокурором, не
согласным с позицией участвовавшего в суде сотрудника прокуратуры –
государственного обвинителя, в кассационном порядке; Иными словами,
насколько обоснованно в целом, а применительно к рассматриваемой
проблеме в особенности, положение ч. 4 ст. 354 УПК о том, что право на
внесение представления о кассационном обжаловании судебного решения
предоставлено лишь государственному обвинителю, но не прокурору как
таковому?

б) как может реализовать свои права потерпевший (лицо, к которому в
связи со смертью потерпевшего перешли его права, его законный
представитель и представитель, гражданский истец и его представитель),
если он не согласен с вердиктом суда, обусловленным отказом
государственного обвинителя от обвинения подсудимого, в частности на его
обжалование в кассационном и (или) надзорном порядке?

Исходя из текста вышеприведенной статьи, на оба этих вопроса следует
дать лишь отрицательный ответ: ни прокурор не может опротестовать данное
решение суда, ни потерпевший его обжаловать.

А, несомненно, рассматриваемая здесь позиция государственного обвинителя
может обусловливаться как объективными результатами судебного
разбирательства (с которой тем не менее потерпевший и другие
перечисленные выше представители стороны обвинения не согласны), так и
просто ошибочной или (будем реалистами) умышленной таковой оценкой им
доказательств по тем или иным субъективным личным причинам.

В силу актуальности и повышенной значимости проблемы отказа
государственного обвинителя от обвинения ей и путям ее разрешения
посвящен п. 1.10 Приказа Генерального прокурора РФ N 28 от 03.06.2002.
“Об организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного
судопроизводства”. Мы считаем целесообразным его процитировать:

“Учитывая, что ответственность за обоснованность уголовного
преследования, направления дела в суд возложена на прокурора, а
пересмотр судебного решения в связи с отказом государственного
обвинителя от обвинения допускается только при наличии новых или вновь
открывшихся обстоятельств, при расхождении позиции государственного
обвинителя с содержанием предъявленного обвинения безотлагательно
принимать согласованные меры, обеспечивающие в соответствии с ч. 4 ст.
37 УПК РФ законность и обоснованность государственного обвинения.

В случае принципиального несогласия прокурора с позицией
государственного обвинителя в соответствии со ст. 246 УПК РФ решать
вопрос о замене государственного обвинителя либо поддерживать обвинение
лично тому прокурору, который утвердил обвинительное заключение или
обвинительный акт”.

У нас отношение к этому положению из Приказа Генерального прокурора РФ
далеко не однозначное.

С одной стороны, оно действительно послужит определенной преградой
против необоснованного отказа государственного обвинителя от обвинения
(п. 1.11 его рассматривает как нарушение служебного долга; уже имеют
место случаи наложения дисциплинарных взысканий на государственных
обвинителей, отказавшихся от обвинения в суде без согласования своей
позиции с прокурором).

С другой – не имеет ли это положение привкус сталинского приказа военных
лет, известного как: “Ни шагу назад!”? Не лишает ли оно государственного
обвинителя его процессуальной самостоятельности? Не приведет ли оно к
тому, что государственный обвинитель, вопреки сложившемуся у него
внутреннему убеждению и совести (см. ст. 17 УПК), будет слепо следовать
тексту и позиции утвержденного прокурором обвинительного заключения,
несмотря на изменение доказательственной базы этой позиции в суде (либо,
что греха таить, отсутствие или слабость таковой в самих материалах
расследованного дела)?

По нашему убеждению, существующая редакция рассматриваемой статьи УПК
никоим образом не обеспечивает защиту прав потерпевшего в уголовном
судопроизводстве. Говоря об этом, на наш взгляд, будет уместно обратить
внимание, что даже особый порядок принятия решения при согласии
обвиняемого с предъявленным им обвинением (без проведения судебного
разбирательства) предполагает обязательное согласие на то не только
государственного или частного обвинителя, но и потерпевшего (ст. 314
УПК).

Заметим также, что в ряде случаев и сторона защиты может быть не
согласна с решением суда о прекращении уголовного дела или уголовного
преследования, обусловленном отказом об обвинения государственного
обвинителя. Например, защита может быть не согласна с основаниями такой
позиции прокурора; скажем, он пришел к выводу, что в деянии подсудимого
нет состава преступления, а защита настаивает на отсутствии события
преступления. Или, напротив: защита полагает, что должно быть прекращено
не уголовное дело как таковое, как то считает прокурор, а лишь уголовное
преследование в отношении конкретного подсудимого и т.д. Думаем, что
таких ситуаций в практике будет не так много, но возможность таких
коллизий должна быть предусмотрена уголовно – процессуальным законом.

Данная проблема существеннейшим образом усугубляется положением о
недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в
порядке надзора (ст. 405). В принципе оно, по нашему убеждению, весьма
позитивно и гуманно, но, опять же: как реализовать свои права
потерпевшему, не согласному с прекращением судом уголовного дела,
обусловленному отказом государственного обвинителя от обвинения
подсудимого полностью или частично? Его по этому поводу жалобы в
соответствии с приведенными нормами УПК будут “автоматически” со
ссылками на эти статьи отклоняться и кассационной, и надзорной
инстанциями. Очевидно, что эти новеллы должны быть в кратчайшее время
скорректированы под углом обеспечения реализации прав не только
обвиняемого (подсудимого), но и второго “стержня” уголовного процесса –
потерпевшего, лица, конкретно которому (а не государству в целом)
преступлением причинены физический, материальный и моральный ущерб и
вред .

——————————–

В этом контексте несколько, мягко скажем, циничным выглядит мнение В.
Холоденко о том, что “было бы неправильным ставить уголовное
преследование по делам публичного обвинения в зависимость от
волеизъявления частного лица (автор в этом высказывании под частным
лицом имеет в виду именно потерпевшего – авт.)”. В. Холоденко. Учет
мнения потерпевшего и его представителя при изменении обвинения
прокурором в стадии судебного разбирательства // Росс. юстиция. 2002. N
3.

Заметим в этой связи, что согласно Рекомендациям Совета Министров Совета
Европы “Роль прокуратуры в системе уголовного правосудия” от 06.10.2000
“заинтересованные стороны, имеющие признанный или определяемый статус, в
частности потерпевшие, должны иметь возможность опротестовать решения
государственных обвинителей о прекращении преследования; такие протесты
могут быть поданы, с соблюдением иерархичности контроля, в судебные
органы…” (п. 34) .

——————————–

Приводится по: Ульянов В.Г. Государственное обвинение в уголовном
судопроизводстве. М., 2002. С. 344.

Подводя итог нашему анализу данных новаций УПК, мы предлагаем:

а) вторую фразу ч. 7 ст. 246 УПК изложить в следующей редакции: полный
или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе
судебного разбирательства, при согласии с ним других участвующих в
судебном разбирательстве представителей стороны обвинения (потерпевшего,
его законного представителя и представителя, гражданского истца и его
представителя), а также стороны защиты влечет за собой… (далее по
тексту действующей редакции данной статьи – авт.).

б) дополнить ст. 354 УПК частью 6 следующего содержания: прокурор имеет
право на внесение представления, а потерпевший, осужденный и оправданный
на принесение кассационной жалобы на постановления суда первой инстанции
о прекращении уголовного дела или уголовного преследования,
постановленные в порядке ч. 7 ст. 246 настоящего Кодекса.

в) завершить ст. 405 УПК следующим положением: …за исключением
пересмотра в порядке надзора указанных судебных решений, осуществляемого
по жалобе потерпевшего или лица, в отношении которого уголовное дело или
уголовное преследование прекращено в порядке ч. 7 ст. 246 настоящего
Кодекса.

35. Нам представляется, что в целом УПК, к сожалению, недостаточно
последователен в обеспечении прав и законных интересов потерпевших,
защита которых, как отмечалось, в первую очередь признана его
назначением. Несколько тому примеров и обусловленных связанными с ними
законодательными коллизиями предложений:

а) Согласно ст. 42 УПК потерпевший вправе иметь по уголовному делу
своего представителя. Но применительно к этой процессуальной фигуре
закон обязательное участие его представителя ограничил случаями, когда
потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому или
психическому состоянию лишенным возможности самостоятельно защищать свои
права и законные интересы (ст. 45 УПК). При этом в данной статье
указывается об обязательном участии для защиты прав и законных интересов
таких потерпевших их законных представителей или представителей. И
потому на практике к участию в судопроизводстве, как правило, для этого
привлекается один из законных представителей такого лица (из числа
родителей, усыновителей, опекунов, попечителей и т.д.; исчерпывающий
перечень лиц, являющихся законными представителями, приведен в п. 12 ст.
5 УПК). И в большинстве случаев, как то также показывает практика, эти
лица, не являясь профессиональными юристами – адвокатами, должным
образом защитить права и законные интересы представляемых им потерпевших
не в состоянии.

К примеру: может ли малограмотная женщина из глухого села, у которой
убили ребенка, обосновать свою позицию по тому или иному заключению
проведенной по делу экспертизы, об объективности расследования в целом,
о верности квалификации следователем или судом преступления,
совершенного лицом, привлеченным к уголовной ответственности, и т.д.;
может ли сам потерпевший квалифицировано выступить в судебных прениях,
также обоснованно принести жалобу на решение следователя или суда? Ответ
– очевиден.

Как будто, на первый взгляд, это компенсируется тем, что интересы
потерпевших в уголовном деле в принципе представляют лица,
профессионально осуществляющие уголовное преследование, и вместе с ними,
как уже отмечалось, составляющие сторону обвинения. Но это только в
принципе; отнюдь далеко не всегда это так, о чем сказано чуть выше.
Думается, что УПК должен содержать перечень случаев и ситуаций
обязательного участия в уголовном судопроизводстве не только защитника
подозреваемого и обвиняемого, но и представителя потерпевшего, в первую
очередь – потерпевших от преступлений, относящихся в соответствии со ст.
15 УК РФ к категории особо тяжких.

А потому предлагаем дополнить ч. 4 ст. 45 УПК следующим положением:
участие в уголовном деле представителя потерпевшего от преступления,
отнесенного Уголовным законом к особо тяжким преступлениям, является
обязательным.

б) Согласно ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший и
его представитель (как и гражданский истец, гражданский ответчик и их
представители) имеют право собирать и представлять письменные документы
и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
В то же время в соответствии с этой же статьей защитник подозреваемого,
обвиняемого вправе непосредственно собирать доказательства указанными в
ней способами, включая и опрос лиц с их согласия. Эта новелла нам
представляется вполне своевременной и по очевидным на то причинам вполне
оправданной.

Но логического объяснения тому, почему такого же права лишен адвокат –
представитель потерпевшего, мы не видим. Заметим, что УПК оперирует не
только понятием “защитник” подозреваемого и обвиняемого, но говорит и об
адвокате, который может присутствовать при допросе свидетеля (ст. 189) и
при обыске, производимом в помещении его клиента (ст. 182) .

——————————–

Поскольку допрос потерпевшего производится по правилам допроса свидетеля
(ст. 78 УПК), то не вызывает сомнений его право также явиться на допрос
со своим адвокатом.

Поэтому мы полагаем рациональным изложить ч. 3 ст. 86 УПК в следующей
редакции: “защитник, а также участвующий в деле адвокат вправе собирать
доказательства путем:…” (далее по тексту данной нормы УПК – авт.).

в) Мы также не можем найти логического объяснения тому, почему из шести
прав, предоставленных подозреваемому и обвиняемому при назначении и
производстве судебной экспертизы, потерпевшему предоставлена ровно
половина таковых: он вправе знакомиться с заключением эксперта (если
таковая производилась в его отношении), знакомиться с постановлением о
назначении судебной экспертизы и заявлять отвод эксперту или
ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном
учреждении (видимо, хотя в законе это не оговаривается, также в этом
случае). Однако правом на заявление ходатайства о привлечении в качестве
эксперта указанного им лица и, более того, о внесении в постановление о
назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, он
почему-то не наделен (ст. 198). По нашему убеждению, права потерпевшего
при назначении и производстве судебной экспертизы необходимо уравнять с
правами, предоставленными в этом случае подозреваемому и обвиняемому.

В этой связи ч. 2 ст. 198 УПК, на наш взгляд, следует изложить примерно
в такой редакции: свидетель и потерпевший имеют права, предусмотренные
ч. 1 настоящей статьи, относительно назначения и проведения судебной
экспертизы в их отношении.

36. УПК, к сожалению, оставил без рассмотрения и соответствующего
правового регулирования весьма актуальную, увы, в настоящее время
проблему восстановления утраченных уголовных дел. Таковые могут быть
полностью или частично уничтожены как в результате умышленных действий
заинтересованных в том лиц, так и различных форс – мажорных
обстоятельств (пожар, наводнение, локальные боевые действия, в той же,
например, Чечне, и т.д.) и на любой стадии уголовного судопроизводства –
как при предварительном расследовании преступлений, так и во время
нахождения уголовного дела в суде .

——————————–

По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ только в 1999 г.
и только в судах в результате чрезвычайных происшествий утрачено 453
уголовных дела // Росс. юстиция. 2000. N 9. С. 6 – 7. Насколько нам
известно, после статьи П. Купко “О порядке восстановления утерянных
уголовных дел”, опубликованной в журнале “Социалистическая законность” N
4 в 1940 г., вновь одним из первых к этой проблеме обратился один из
авторов настоящей работы. См.: Баев О.Я. Беспредел в ожидании Фемиды //
Президент. Парламент. Правительство. 1997. N 2.; см. о ней также:
Василевский А., Баранов С. Уголовная ответственность и утрата уголовных
дел // Законность. 2000. N 5. С. 30; Кальницкий В.В., Ефремова Н.П.
Восстановление утраченных уголовных дел. М., 2000; Они же.
Восстановление уголовных дел, утраченных в суде // Росс. юстиция. 2001.
N 9; Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную
информацию. Воронеж, 2000. С. 131 – 132.

Единственным, насколько нам известно, правовым документом, посвященным
этому вопросу, до настоящего момента остается Инструкция о порядке
восстановления утерянных, уничтоженных или похищенных производств по
судебных делам, утвержденная около восьмидесяти лет тому назад (!)
циркуляром Наркомата юстиции РСФСР (N 9 от 6 января 1925 г.) . В силу
практической ее неизвестности современными юристами приведем несколько
положений из этого документа:

——————————–

Кроме того, существовал совместный Приказ Народного комиссара юстиции
СССР и Прокурора СССР от 23 мая 1942 г. “О порядке восстановления
уголовных и гражданских дел, по которым производство утрачено в связи с
обстоятельствами военного времени”.

“7. Судебные и следственные органы, а равно органы дознания должны
использовать при восстановлении дела все доступные им меры к собиранию
необходимых материалов, в частности, указания сторонам на необходимость
предоставления ими тех или иных данных, облегчая им путем выдачи
соответствующих удостоверений получение нужных документов, справок и
т.д. из других учреждений.

9. В качестве материалов для восстановления дела должны быть
использованы оставшиеся части производства (если дело было утрачено не
полностью), копии документов и бумаг, имевшихся в деле, если даже они не
заверены в установленном порядке, справки других учреждений и проч. В
случае надобности могут быть допрошены в качестве свидетелей все лица,
присутствовавшие при производстве судебных или следственных действий, а
в крайних случаях даже лица, производившие по делу дознание, следствие,
проверку доказательств по гражданским делам или входившие в состав суда
по рассмотрению данного дела, с тем чтобы означенные лица в дальнейшем
не участвовали в продолжении этого дела.

11. В тех случаях, когда соответствующий судебный или следственный орган
исчерпает все средства к восстановлению дела, а собранный материал будет
недостаточен, он может прибегнуть к повторному производству уже
производившихся судебных или следственных действий, поскольку это
представляется необходимым для дальнейшего движения дела (дознание,
следствие, проверка доказательств по гражданскому делу, допрос
свидетелей, экспертиза, осмотр на месте, судебное рассмотрение дела)”.

Мы убеждены, что проблема восстановления утраченных уголовных дел столь
важна и актуальна, что ей следует посвятить самостоятельную главу УПК, в
которой бы достаточно подробно были регламентированы все связанные с ней
вопросы (в частности, об органах, восстанавливающих утраченное дело, о
доказательственном значении незаверенных копий протоколов следственных и
судебных действий и иных документов, об исчисление процессуальных
сроков, в том числе содержания под стражей обвиняемых по подобному делу,
и т.д.) .

——————————–

С учетом специфики уголовного судопроизводства мы не считаем
рациональным ограничиться соответствующим приложением к УПК, как эта
проблема решена в ГПК РСФСР (приложение N 2 “Восстановление утраченного
судебного или исполнительного производства”). Однако в настоящее время
авторы не готовы предложить редакции соответствующих статей УПК.

Несколько слов в заключение нашего исследования.

Как известно, dura lex scripta tamen – хотя и строг закон, но так он
написан. И потому при всех имеющихся в Уголовно – процессуальном кодексе
Российской Федерации 2001 г. пробелах и коллизиях отдельных содержащихся
в нем положений, он подлежит неукоснительному соблюдению и исполнению.
Сошлемся на полушутливые слова одного ответственного работника
правоохранительных органов: “чем более точно мы будем исполнять этот
УПК, тем скорее его изменят и дополнят”.

Мы надеемся, что некоторые выводы и предложения нашего исследования в
этой связи окажутся небесполезными как при изучении УПК, так и в
правоприменительной и правотворческой деятельности.

Последнее: авторы не претендовали на исчерпывающий анализ всех новаций и
новелл УПК: несомненно, многие связанные с ними проблемы нами упущены;
отдельные – опущены сознательно, ибо мы в настоящее время не
сформировали по ним своего мнения.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter