Агарков М.М. 1927 – Учение о ценных бумагах (книга)

Агарков М.М. 1927 – Учение о ценных бумагах

Предисловие

Юридические документы, которые в настоящее время принято объединять
понятием ценной бумаги, особенно некоторые из них, имеют весьма долгую
историю, до настоящего времени не исследованную во всех деталях,
несмотря на капитальные работы Brunner’a, Goldschmidt’a, Freund’a и др.
Но теория ценных бумаг, в современной ее постановке, является созданием
последнего времени и ведет свое начало от работы Brunner’a, появившейся
в 1882 году в составе второго тома известного курса германского
торгового права, вышедшего под редакцией Endemann’a. Brunner’y
принадлежит честь выявления и точного определения понятия ценной бумаги.

Разработка теории ценных бумаг сделалась настоятельно необходимой ввиду
того значения, которое эти бумаги получили в различных областях
современной хозяйственной жизни. Они представляют собой необходимое
средство юридической техники в области организации крупных предприятий
(акция), кредита (облигация, вексель и др.), платежного оборота (чек,
перевод), крупного товарного оборота (распорядительные бумаги). Задача
юридической теории заключается в том, чтобы выяснить механизм
функционирования этих институтов и найти способы улучшения их правовой
регламентации.

Обстоятельная разработка общей теории ценных бумаг, последовавшая после
появления работы Brunner’a, сделала возможным не только систематическое
изложение учения об этих бумагах, но и появление нескольких проектов
кодификации права ценных бумаг (Швейцарский проект 1919 г., Итальянский
проект Торгового Кодекса 1922 г. и Проект Торгового Кодекса СССР 1923
г., составленные Комиссией при Комвнуторге). Можно думать, что в
настоящее время едва ли мыслима кодификация торгового права, в виде ли
особого кодекса, или в составе гражданского кодекса, которая не учла бы
результата научной работы в этой области.

Теория ценных бумаг имеет большое значение и для советского права. Все
главные виды этих бумаг восприняты советским законодательством и
хозяйственной практикой как составные части финансовой и торговой
техники, заимствованной у капитализма. Особенности советского строя
проявляются не столько в самом механизме функционирования различных
ценных бумаг, сколько в тех целях, ради которых они используются, и в
тех границах, которые создаются для их обращения в условиях
преимущественного значения государственного хозяйства.

Задачей настоящего исследования является рассмотрение основных проблем
юридической теории ценных бумаг.

Теория ценных бумаг не в меньшей, а, быть может, в большей степени, чем
другие области цивилистики, представляет собой почву, на которой
вырастали многочисленные и, порой, причудливые конструкции, оторванные
от той практической цели, которая поставлена в этой области юридической
науке и законодательству. Настоящая работа делает попытку подойти к
учению о ценных бумагах как к технической проблеме нахождения правовых
способов решения определенных практических задач.

Догматическая разработка действующего советского права дана по
источникам Союза ССР и РСФСР. Следует отметить, что законодательства
других союзных республик не представляют по этому предмету
сколько-нибудь значительных особенностей.

30 марта 1927 г. Автор

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЦЕННЫХ БУМАГАХ

1. Понятие ценной бумаги

Понятие ценной бумаги получается в результате анализа функций,
выполняемых в гражданском и торговом обороте юридическими документами.

Юридические документы, т. е. документы, содержание которых удостоверяет
те или иные, юридически значимые факты или основанные на них
правоотношения, выполняют в обороте различные функции в зависимости от
того, каково значение документа для соответствующего правоотношения.

Письменное удостоверение определенных юридических фактов может иметь
значение доказательства в судебном процессе. Документ в этом случае не
играет роли в динамике правоотношения. Правоотношение возникает,
существует и прекращается независимо как от наличия документа, так и от
его содержания. Документ находится как бы вне правоотношения и
приобретает значение только в случае судебного спора, в котором ему
принадлежит роль доказательства наряду с другими допущенными
процессуальным правом доказательствами или преимущественно перед ними.
Ст. 130 Г. К., согласно которой договор на сумму свыше пятисот рублей
должен быть совершен в письменной форме, имеет в виду эту функцию
юридического документа. Примечание к этой статье устанавливает в
отношении договоров на сумму свыше пятисот рублей преимущественное
значение письменных доказательств и, в случае отсутствия письменной
формы лишает стороны права ссылаться в подтверждение договора на
свидетельские показания. Если сумма договора ниже пятисот рублей,
документ имеет значение просто одного из доказательств, допущенных в
гражданском процессе. В некоторых случаях (ст. 141, 153, 184, 211 и 218
Г. К.) закон устанавливает для отдельных договоров и на сумму ниже
пятисот рублей то же положение, которое содержится в общем правиле,
формулированном в ст. 136 и примечании к ней.

В других случаях документу присваивается не только процессуальное, но
материально-правовое значение. Закон или воля сторон устанавливают, что
наличность документа необходима для возникновения соответствующего
правоотношения. Такие документы, составление которых необходимо для
возникновения правоотношения (так наз. конститутивные документы),
известны Г. К. Согласно примечанию I к ст. 130, «Когда законом
установлено обязательное нотариальное удостоверение договора в
нотариальном органе, договор, поскольку в законе не установлено иное,
считается заключенным со времени его нотариального удостоверения». В
этом случае правоотношение возникает только с момента надлежащего
оформления сделки. Правильно составленный при участии нотариального
органа документ необходим для возникновения правоотношения. Составление
документа входит в corpus сделки, составляет ее необходимую часть.
Конститутивное значение документа может быть установлено также и волею
сторон, как это вытекает из примечания 2 к ст. 130 Г. К., согласно
которой договор признается заключенным лишь по совершении его в
определенной форме, хотя бы и не требуемой законом, если стороны
предварительно согласились совершить его в этой форме. Примерами
конститутивных документов по Г. К. могут служить договоры о праве
застройки, об отчуждении или залоге права застройки или
немуниципализованных строений и др.

Равным образом материально-правовые функции принадлежат документу тогда,
когда он имеет значение при осуществлении выраженного в нем права. В
отношении целого ряда бумаг (вексель, чек, акция и т. д.) предъявление
бумаги необходимо для осуществления выраженного в ней права. Такие
документы называются ценными бумагами. Это понятие обнимает собой
большое разнообразие бумаг, — акции, облигации, вексель, чек, вкладные
документы кредитных учреждений, банковые билеты, коноссамент, складочное
свидетельство и т. д. Все эти бумаги, столь характерные для различных
областей современной хозяйственной жизни и столь разнообразные по своему
содержанию, объединяются общим им всем признаком, — необходимостью их
предъявления для осуществления выраженного в них права.

Права, которые составляют содержание ценных бумаг, могут принадлежать к
различным категориям субъективных частных прав. Чаще всего они
принадлежат к обязательственным правам. Но они могут быть также вещными
правами, правами членства в корпорации или же представлять собой
управомочие на совершение действий, затрагивающих чужую правовую сферу,
т. е. принадлежать к так называемым секундарным правам.
Обязательственно-правовое содержание имеют вексель, облигация, вкладной
билет кредитного учреждения и т. д. Вещно-правовое содержание (но вместе
с тем и обязательственно-правовое) имеют распорядительные товарные
документы. Советскому праву неизвестны бумаги с исключительно
вещно-правовым содержанием. Право членства составляет существенную часть
содержания акции. В чеке содержится управомочие получить от своего имени
(чекодержателя), но за чужой счет (чекодателя) платеж от третьего лица
(плательщика). В ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в
силу которого обе стороны взаимно приобретают права и обязанности (ст.
139 Г. К.), т. к. сторона, не владеющая бумагой, не сможет осуществить
принадлежащих ей прав. Однако, право, принадлежащее одной из сторон в
двухстороннем договоре, может быть выражено в ценной бумаге после того,
как эта сторона исполнит свое обязательство и право ее сделается
безусловным. Равным образом возможно выражение в ценной бумаге права
требовать от должника определенного исполнения, обусловленного встречным
исполнением со стороны кредитора, если встречное исполнение является не
обязанностью последнего, а только потестативным условием, от выполнения
которого зависит осуществление права требования к должнику. Мыслимо
выражение взаимных прав сторон по двухстороннему договору в двух ценных
бумагах, соответственно находящихся у каждой из сторон. Однако, такая
комбинация едва ли имеет практическое значение. С этой комбинацией не
следует смешивать случай, когда каждая из сторон выдает другой стороне
(обмен) ценную бумагу, причем права, выраженные в них, не поставлены в
условную зависимость друг от друга. В этом случае отношения между
сторонами не являются отношениями из двухстороннего договора.

Бумаги, в которых не выражено какое-либо право, как, напр., почтовые или
гербовые марки, а также денежные знаки, не являются ценными бумагами.

Необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней
права имеет двоякое значение. Предъявление бумаги, во-первых, необходимо
кредитору для легитимации его в (качестве субъекта выраженного в ней
права. В частности, для истребования от должника по бумаге исполнения
его обязательства кредитор должен предъявить бумагу. Без бумаги кредитор
может быть лишен возможности осуществить свое право требования. Должник
имеет право отказать в исполнении, если бумага ему не предъявлена.
Во-вторых, лицо, обязанное по бумаге, может выполнять свою обязанность
только в отношении предъявителя бумаги. В противном случае оно будет
нести ответственность перед субъектом, управомоченным бумагой, в
частности, должник по ценной бумаге обязательственно-правового
содержания может оказаться вынужденным дважды исполнить свое
обязательство. Исполнив же правильному держателю бумаги, он погашает
свое обязательство. Таким образом, легитимация держателя ценной бумаги в
качестве субъекта соответствующего права имеет значение как в интересах
самого держателя, которого он управомачивает выступить с соответствующим
притязанием, так и в интересах обязанного лица, который, исполнив свою
обязанность предъявителю, освобождает себя от ответственности перед
действительным субъектом права, если держатель таковым не был.

Однако, легитимационное значение предъявления бумаги само по себе
достаточно только в том случае, когда ценная бумага является бумагой на
предъявителя. В других случаях легитимационное действие ценной бумаги,
как в отношении ее держателя, так и в отношении обязанного лица основано
не только на предъявлении бумаги, но и на некоторых иных юридических
фактах. Предъявление ценной бумаги всегда необходимо для осуществления
выраженного в ней права. Но не всегда достаточно одного предъявления. В
случае ценных бумаг иных, чем бумаги на предъявителя, для обоснования
претензий держателя, а также для признания исполнения со стороны
должника, совершенным по надлежащему адресу, необходима еще
дополнительная легитимация, различная для отдельных видов ценных бумаг.
(См. ниже гл. 1, 2.)

Необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней
права предполагает зависимость между бумагой и соответствующим правом.
Бумага является как бы носителем права. Право овеществляется в бумаге.
Однако, этой формуле нельзя придавать значение большее, чем обратному
выражению, порой весьма удобному при изложении и хорошо оттеняющему
особенности ценных бумаг, но ни в какой степени не обладающему той
степенью точности, которая необходима в юридических построениях.

Зависимость, существующая между ценной бумагой и выраженным в ней
правом, приводит к тому, что передача этого права предполагает и
передачу права на бумагу. Только тот, кто имеет право на бумагу, может в
силу этого права распоряжаться ею с целью осуществления права из бумаги.
Право на бумагу и право из бумаги нормально имеют одну и ту же судьбу.
Они могут быть разъединены только в случае, специально установленном
законом, каковым является случай объявления бумаги уничтоженной в
особом, определенном законом порядке.

Владение бумагой служит не только для легитимации держателя в качестве
субъекта означенного в ней права в отношениях между ним и обязанным
лицом. Владение бумагой легитимирует держателя в качестве субъекта
права, также и в отношении третьих лиц. В этом случае один факт владения
бумагой сам по себе достаточен также только для бумаг на предъявителя.
Для других ценных бумаг необходима дополнительная легитимация.
Легитимация держателя в отношении третьих лиц чаще всего имеет значение
в случае обращения взыскания на право, выраженное в ценной бумаге.
Обращение взыскания на право, выраженное в ценной бумаге, может иметь
место только путем обращения взыскания на самую бумагу. Поэтому только
после обращения взыскания на самую бумагу возможно обращение к должнику
в порядке, предусмотренном ст. 292 Г. П. К.

От ценных бумаг необходимо отличать так называемые легитимационные
бумаги и легитимационные знаки. Предъявление легитимационных бумаг и
знаков не является необходимым условием для осуществления
соответствующего права. Предъявление легитимационной бумаги или значка
не управомачивает требовать исполнения. Но должник управомочен исполнить
свою обязанность предъявителю. Исполнив обязательство предъявителю,
должник освобождает себя от обязанности и не несет ответственности перед
действительным субъектом права, если предъявитель таковым не был. Таким
образом эти бумаги и знаки, также как и ценные бумаги, имеют
легитимационное значение в интересах должника, но в отличие от них не
имеют легитимационного значения в интересах держателя.

Легитимационные бумаги и знаки весьма распространены в повседневной
жизни и в деловом обороте. Очень часто на них имеется одно только
изображение какого-либо знака или номера и нет другого текста, в
частности, на них обычно отсутствует подпись обязанного лица. Они всегда
имеют в виду предъявителя и не содержат наименования управомоченного
лица. К их числу принадлежат гардеробные марки, так называемые
«собачки», т. е. номерки, выдаваемые в банках клиенту, совершившему
операцию, для представления их в кассу при получении денег и т. д. Ввиду
своей многочисленности они не поддаются исчерпывающему перечислению.

Юридический документ может выполнять не одну, а несколько указанных
функций. Все документы, в том числе и ценные бумаги, могут служить
письменным доказательством. Ценная бумага может быть, кроме того, и
конститутивной бумагой, как, напр., вексель, но может и не быть ею, —
напр., акция. Составление и выдача акции не является необходимым
условием для возникновения прав акционера. Наконец, ценная бумага может
добавочно выполнять легитимационные функции, кроме тех, которые присущи
ей как определенной ценной бумаге. Такой случай мы имеем в отношении
ценных бумаг, управомачивающих должника чинить исполнение не только
субъекту Орава, означенному в бумаге, но и каждому ее предъявителю (808
Гер. Гражд. Ул.). В юридической литературе за ними укрепилось название
легитимационных бумаг, также как и за бумагами, описанными выше. Однако,
их необходимо строго различать. В одном случае дело идет об именной
ценной бумаге, имеющей, кроме того, и легитимационные функции, выходящие
за предел тех, которые присущи именным бумагам. В другом случае документ
вообще не является ценной бумагой.

На практике определение того, принадлежит ли документ к числу ценных
бумаг, может в отдельных случаях оказаться затруднительным. Решать этот
вопрос следует по рассмотрении совокупности обстоятельств, позволяющих
судить о том, какова воля сторон, — желали они сделать бумагу
необходимой для осуществления выраженного в ней права или нет. Облегчает
задачу принадлежность бумаги к такому типу, который обычно
рассматривается в обороте как ценная бумага. Вопрос не представляет
затруднений тогда, когда документ обладает реквизитами, которые в силу
закона определяют ее принадлежность к определенному типу ценной бумаги
(напр., вексель) .

Термин «ценная бумага», употребляемый юридической теорией для
обозначения документов, предъявление которых необходимо для
осуществления выраженных в них прав, не имеет единого и вполне
определенного значения в современных законодательствах . В советском
законодательстве он часто обозначает бумаги, составляющие предмет
массовых эмиссий государства или хозяйственных предприятий (облигации,
акции). В этом смысле ст. 23 Г. К. говорит об изъятии из оборота
аннулированных ценных бумаг. В этом же смысле употреблен термин «ценная
бумага» в ст. 30 Положения о товарных и фондовых биржах и фондовых
отделах при товарных биржах, указывающий на государственные (в том числе
и коммунальные), а также на допущенные к обращению в пределах СССР
иностранные ценные бумаги как на объект биржевого оборота. В этом же
смысле употребляют выражение «ценная бумага» положения и уставы
кредитных учреждений.

Согласно ст. 204 Г. П. К. и ст. 89 Полож. о нотариате РСФСР в депозит
суда и нотариусу могут быть внесены деньги, ценные бумаги и
драгоценности. Значение термина «ценные бумаги» не является в этом
случае совершенно ясным. До настоящего времени практика не внесла еще
определенности в этот вопрос. Вполне допустимо придать термину то же
значение, которое вкладывает в него теория, и допускать внесение в
депозит суда всякого документа, предъявление которого необходимо для
осуществления выраженного в нем права. Мыслимо, хотя Г. П. К. этого и не
делает, допускать внесение в депозит вообще всякого документа, а
следовательно, и всякого рода ценных бумаг. На этой точке зрения стоит
германское право (§ 372 Гер. Гр. Ул.). То же значение, что и в ст. 204
Г. К, имеет термин «ценные бумаги» в ст. 100 Кодекса Законов о браке,
семье и опеке.

Употребление термина «ценная бумага» совпадает с теоретическим его
значением в прим. 2 к ст. 60 Г. К., которая говорит о государственных и
иных допущенных к обращению в пределах СССР ценных бумагах на
предъявителя, содержащих обязательство платежа определенной денежной
суммы. В этом случае выражение «ценная бумага» употреблено для того,
чтобы ограничить действие нормы только теми денежными документами на
предъявителя, предъявление которых необходимо для осуществления
выраженного в них права и исключить применение ее к распискам, не
указывающим имени того, кому она выдана, или к легитимационным бумагам.

Таким образом, термин «ценная бумага» подлежит каждый раз особому
истолкованию для определения того, какое значение придано ему той или
иной нормой.

Выявление понятия ценной бумаги имело место первоначально в Германии, а
затем также и в других странах. Еще полстолетия назад Thol называл
ценной бумагой всякий документ имущественно-правового содержания. Но
вскоре после этого Brunner предложил свое определение понятия ценной
бумаги, которое легло в основу дальнейшей разработки вопроса.
Определение Brunner’a гласит следующим образом: «Wertpapier ist eine
Urkunde ueber ein Privatrecht, dessen Verwertung durch die Innehabung
der Urkunde privatrechtlich bedingt ist. Brunner уловил в нем ту
характерную особенность, которая позволяет объединить в одном понятии
все разнообразие отдельных видов ценных бумаг. Его формула в процессе
последующей разработки подверглась уточнению, но не менялась по
существу. Е. Jacobi, взгляды которого приняты господствующим в настоящее
время в германской науке направлением в теории ценных бумаг, определяя
ценную бумагу как документ, предъявление которого необходимо для
осуществления выраженного в нем права, справедливо отмечает тождество
своего определения с определением Brunner’a.

В настоящее время единое понятие ценной бумаги не составляет
исключительное достояние германской науки. Швейцария, цивилистическая
доктрина которой тесно связана с германской, целиком восприняла
германские взгляды, что и получило выражение в составленном Е. Huber’ом
проекте 1919 г. о пересмотре титулов XXIV-XXXIII швейцарского
обязательственного права. В Италии понятие ценной бумаги вошло в научный
обиход и, что обычно свидетельствует о победе новой юридической фигуры,
заняло определенное место в юридическом преподавании. Кроме того, Италия
сделала крупный вклад в теорию ценных бумаг в лице Vivante, который в т.
III своего курса торгового права дал монографическое исследование
вопроса, представляющее собой одну из наиболее капитальных работ в этой
области. Определение, положенное Vivante в основу своего исследования,
совпадает с определением Jacobi, с тем, однако, что Vivante суживает его
путем введения признака автономности и литтеральности права, выраженного
в бумаге и, таким образом, исключает из него, так наз. в Германии,
Rektapapiere (см. гл. 1, 2).

Особое положение занимает французская доктрина. Установившаяся в ней
традиция различает два вида бумаг, — valeurs mobilieres и effets de
commerce. Понятие valeurs mobilieres обнимает собой совокупность бумаг,
составляющих предмет массовых эмиссий и могущих обращаться на фондовой
бирже при содействии фондовых маклеров. К их числу относится французская
рента, облигации, выпускаемые юридическими лицами публичного или
частного права, и акции. Effets de commerse представляют собой бумаги,
предназначенные, главным образом, для производства расчетов по торговым
операциям, как, напр., вексель и чек. Несмотря на возможность,
предоставленную ст. 76 Французского Торг. Код., эти бумаги на практике
не составляют предмета сделок, совершаемых при содействии биржевых
маклеров. Торговля ими совершается при посредстве банков, а также
разного рода банкирских и меняльных контор. Таким образом, valeurs
mobilieres и effets de commerce имеют различный рынок. В первом случае
это так наз. рынок капиталов, во-втором — денежный рынок.

Понятия valeurs mobilieres и effets de commerce в совокупности не
покрывают полностью понятие ценной бумаги в том его объеме, который
принят в германской литературе. Так, напр., товарораспорядительные
документы не попадают ни в ту, ни в другую группу, за исключением,
впрочем, варранта, который может быть отнесен к effets de commerce.

Традиционная система изложения французского торгового права,
рассматривающая отдельно каждую из этих групп, создает неудобства,
которые в настоящее время, благодаря более усиленной разработке во
французской доктрине соответствующих проблем, делаются особенно
заметными. Некоторые первостепенной важности юридические вопросы имеют
одинаково существенное значение как в учении о valeurs mobilieres, так и
в учении об effets de commerce. Так, напр., вопрос об исключении для
должника возможности приводить против требования по бумаге возражения,
основанные на отношениях между ним и кем-либо из предшественников
держателя, может быть приурочен как к тому, так и к другому отделу,
причем делается неизбежным или повторение или соответствующая ссылка.
Эти неудобства, а также влияние немецкой и итальянской доктрины, привели
к попыткам разработать единую обобщающую теорию. Наибольший интерес в
этом направлении представляет работа Thaller’a об юридической природе
titres de credit. Понятие titres de credit Thaller определяет следующим
образом: «Valeurs de tout genre enfermees dans un instrument de papier,
dans un certificat, se pretant a une circulation facile et dormant au
porteur un droit Й une ou и plusieurs prestations pecuniaires qu’il tire
ou parait tirer du titre lui meme». Под это неточное и очень
расплывчатое определение Thaller подводит векселя, чеки, облигации,
ордерный страховой полис и некоторые другие бумаги. Товарные бумаги с
его точки зрения не являются titres de credit. При помощи понятия titres
de credit он делает попытку объединить valeurs mobilieres и effets de
commerce. Еще до появления цитируемой работы, Thaller высказался за
построение единой теории ценных бумаг, находя, что перенесение во
Францию этой идеи привело бы к значительным преимуществам.

Французская доктрина не создала еще систематического учения о ценных
бумагах по французскому праву. Она находится только в начале этого пути,
несмотря на то, что в разработке проблем, связанных с отдельными видами
ценных бумаг, ей принадлежат весьма значительные заслуги (особенно по
вопросу об именных бумагах и об юридической природе трансферта).

Обособленное положение занимает в интересующем нас вопросе Англия и
Северо-Американские Соединенные Штаты. Английское и американское право
не знает понятия ценной бумаги. Но им не чуждо обобщение положений,
относящихся к отдельным видам ценных бумаг. Результатом такого обобщения
является в англо-американской юриспруденции понятие оборотного документа
(negotiable instrument). Оборотным документом считается предъявительская
или ордерная бумага, предоставляющая своему добросовестному держателю
право на получение платежа, свободное от недостатков в праве его
предшественников. Понятие оборотного документа известно в С. А. С. Ш.
также и законодательству. Большинство штатов имеют мало отличающиеся
друг от друга законы, посвященные оборотным документам. Типичным может
считаться Нью-Йорский Negotiable Instruments Law, 1897 г. В § 20 этого
закона указаны реквизиты оборотного документа. Типичными оборотными
бумагами являются переводный вексель (bill of exchange), простой вексель
(promissory note) и чек (cheque). Но к их числу могут быть отнесены и
другие бумаги, как, напр., банковые билеты, облигации на предъявителя.

Понятие оборотного документа значительно уже понятия ценной бумаги. Оно
довольно близко подходит к французскому понятию effets de commerce, но
все же не совпадает с ним. Теория ценных бумаг разрабатывалась главным
образом в связи с учением о бумагах на предъявителя, которые на
европейском континенте представляют собой довольно резко обособленный
вид ценных бумаг. Обособлению бумаг на предъявителя способствовало то
обстоятельство, что право европейских континентальных государств не
допускает векселей на предъявителя. Наоборот, английское и американское
право допускают векселя на предъявителя, что делает возможным
объединение на основе вексельного права положений о целом ряде других
бумаг не только ордерных, но и на предъявителя.

Понятие оборотной бумаги обладает некоторыми несомненными практическими
преимуществами. Благодаря меньшему по сравнению с понятием ценной бумаги
объему, ему присуще большое содержание. Положений, общих всем оборотным
документам, больше, чем положений, общих всем ценным бумагам. Однако это
обстоятельство приводит и к практическому недостатку понятия Оборотного
документа. Оно объединяет меньшее количество документов, чем понятие
ценной бумаги, и не выделяет юридически весьма существенного момента —
необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней
права.

Ввиду зависимости понятия оборотного документа от допущения векселей на
предъявителя, оно не может быть использовано при догматической
разработке континентального европейского права, а также и советского
права.

Общее понятие ценной бумаги известно русской цивилистической науке.
Проф. Г. Ф. Шершеневич, отмечая, что «понятие о ценных бумагах не успело
до сих пор выясниться ни в жизни, ни в науке, ни в законодательстве»,
считал необходимым установить за этим термином определенное содержание.
Понятие ценной бумаги он определял следующим образом: «под именем ценной
бумаги следует понимать документ, которым определяется субъект
воплощенного в нем имущественного права». Проф. В. М. Гордон, не
определяя понятия ценной бумаги, указывает характерные для него признаки
(начала литтеральности, легитимации, презентации, абстрактность и
автономность права из бумаги; об этих признаках см. гл. 1, 2).

Разработка теории ценных бумаг оказала значительное влияние на новейшие
проекты кодификации торгового права: швейцарский проект 1919 г.,
итальянский проект Торгового Кодекса, составленный комиссией под
председательством С. Vivante, и проект Торгового Свода СССР,
составленный Комиссией при быв. Комвнуторге, работавшей под
председательством проф. В. Ю. Вольфа. Эти три проекта представляют
значительный интерес, впрочем, не столько ввиду своего официального
происхождения и назначения, сколько в качестве первых попыток
формулировать результат теоретических исследований в области ценных
бумаг в виде законодательных норм.

Швейцарский проект следующим образом определяет понятие ценной бумаги:
«Wertpapier im Sinne dieses Gesetzes ist eine jede Urkunde, mit der ein
Recht, auf das sie lautet, derart verknupft erscheint, dass ohne die
Urkunde das Recht weder verwertet oder geltend gemacht, noch auf andere
uebertragen werden kann» (art. 842).

Итальянский проект дает следующее определение: « titolo di credito 6 il
documento necessario per esercitare il diritto letterale che vi e
menzionato. Non e titolo di credito il documento che contine 1’obligo di
scambiare due prestazioni». (Art. 309).

Проект Торгового Свода СССР признает ценными бумагами «документы,
предъявление которых составляет необходимое условие для осуществления
основанного на них права» (ст. 186).

Определение швейцарского проекта формулировано в описательном стиле.
Определение итальянского и советского проекта носят более лапидарный
характер. Но во всех трех проектах определения построены на признании
необходимости предъявления документа, и, следовательно, владения им для
осуществления выраженного в нем права.

Особенность итальянского проекта составляет то, что он не относит к
числу ценных бумаг бумаги типа Rektapapiere германского права, как это
вытекает из приведенного выше определения, в которое введен признак
литтеральности права. Rektapapiere этим свойством не обладают (см. гл.
1, 2).

Общность содержания понятия ценной бумаги, установленная в указанных
трех проектах, свидетельствует об определившейся тенденции
континентального европейского права к объединению положений об отдельных
видах ценных бумаг в единую систему.

2. Виды ценных бумаг

Многообразие ценных бумаг делает необходимым как для теории, так и для
практики, их классификацию. Задачей юридической классификации является
разделение явлений, объединяемых общими родовыми признаками, на такие
виды, с которыми связаны юридически значимые особенности. Преследуя эту
задачу в отношении ценных бумаг, можно классифицировать их по различным
признакам.

Наибольшее значение как в доктрине, так и в законодательстве придается
разделению ценных бумаг на бумаги на предъявителя ордерные и именные.
Несмотря на традиционный характер этой классификации, основание ее
нельзя считать вполне выясненным.

Господствующий в науке взгляд производит это деление в зависимости от
способа обозначения в бумаге управомоченного по ней лица. С этой точки
зрения именной бумагой является бумага, составленная на имя
определенного лица, ордерной бумагой — составленная по приказу
определенного лица и бумагой на предъявителя — составленная на
предъявителя бумаги. Иногда именные и ордерные бумаги объединяют в один
более общий вид именных бумаг, в которых обозначено имя первоначального
субъекта и, затем, подразделяют этот вид на два подвида: именные бумаги
в тесном смысле слова (так наз. в немецкой литературе Rektapapiere) и
ордерные бумаги, отличающиеся тем, что субъект права может быть указан
учиненным на бумаге приказом своего предшественника.

Иногда, вместо способа обозначения управомоченного лица, в качестве
principium divisionis, берут способ передачи и указывают, что бумаги на
предъявителя переходят путем простой передачи самого документа, ордерные
— путем индоссамента (т. e. передаточной надписи, учиненной на самом
документе) и именные — на основаниях, установленных гражданским правом
для передачи того права, которое выражено в бумаге, следовательно в
случае именных ценных бумаг с обязательственно-правовым содержанием,
путем уступки соответствующего требования (цессии). Во Франции и Италии
именные бумаги, в соответствии с особенностями французского и
итальянского права, определяют как бумаги, передающиеся посредством
трансферта по книгам должника. Именные бумаги в германском понимании
этого термина (так наз. Rektapapiere) обычно не фигурируют в
классификациях французских и итальянских авторов.

Деление ценных бумаг на виды в зависимости от способа обозначения
субъекта права или от способа передачи бумаги не может быть проведено
достаточно последовательно. В частности оно неприемлемо с точки зрения
действующего советского права.

Против этого деления могут быть выставлены следующие возражения. Не
всегда в бумагах на предъявителя имеется указание на предъявителя. Так,
некоторые законодательства в отношении чека определяют, что при
отсутствии в нем указания на чекоприобретателя он считается выписанным
на предъявителя (швейц. обязат. право, ст. 832; австрийский закон 3
апреля 1906 г., ст. 3; германский закон 11 марта 1908 г., ст. 4;
латвийский закон 18 марта 1921 г., ст. 3). В некоторых случаях в бумаге
на предъявителя может быть указано определенное имя наряду с указанием
на предъявителя или даже без такового. Так, некоторые законодательства в
отношении определенных бумаг допускают альтернативную оговорку, т. е.
указание на предъявителя наряду с указанием имени (германский чековый
закон 1908 г. ст. 4; австрийский чековый закон 1906 г. ст. 3; Negotiable
Instruments Law Нью-Йорка 1897 r.§ 28; английский Bills of Exchange Act,
sec. 7). Кроме того, Negotiable Instruments Law Нью-Йорка (§ 28) и
английский Bills of Exchange Act. (sec. 7) приравнивают к указанию на
предъявителя наименование фиктивного или несуществующего лица, если
составителю это обстоятельство было неизвестно.

Равным образом ордерные бумаги не всегда содержат наряду с именем
первого приобретателя указание на возможность определения субъекта права
его приказом (Orderklausel, clause a ordre, clausola all’ordine).
Некоторые ордерные бумаги являются таковыми в силу закона. Типичным
примером такой бумаги является по большинству законодательств вексель.
На этом основании разделяют ордерные бумаги на два подвида — на бумаги
ордерные в силу закона (geborene Orderpapiere — по немецкой
терминологии) и на бумаги ордерные в силу воли сторон (gekorene
Orderpapiere). Так обстоит дело по германскому, швейцарскому и
итальянскому праву, которым известны как первая (напр. вексель), так и
вторая категория ордерных бумаг (см. § 363 Герм. Торг. Ул., § 838, 839,
843 и 845 Швейц. Обяз. Права, ст. 555 и 389 Итальянок. Торг. Код.).
Советскому праву разделение ордерных бумаг на geborene и gekorene
неизвестно. Единственный случай, когда закон требует оговорки о приказе
(коноссамент, выданный приказу отправителя или получателя) имеет
совершенно иное значение (см. гл. III, 1). Особо стоит французское
право, согласно которому ордерная бумага всегда должна содержать clause
и ordre. Clause и ordre является даже обязательным реквизитом
переводного векселя, — lettre de change, ст. 110 Франц. Торг. Ул. В
отношении простого векселя — billet a ordre, clause и ordre тоже
необходима. Однако, при ее отсутствии, billet a ordre не делается
недействительным, а превращается в billet nominatif или, если имя не
указано, — в billet au porteur.

Таким образом способ обозначения субъекта права, как principium
divisionis классификации ценных бумаг, не соответствует действующему
праву. В тех случаях, когда закон относит бумагу к числу
предъявительских или ордерных, то, независимо от того, содержится ли в
ней указание на предъявителя или оговорка о приказе, совершенно
очевидно, что характерные особенности предъявительских или ордерных
бумаг заключаются не в способе обозначения субъекта права, а в чем-то
ином. Способ обозначения субъекта может быть реквизитом, с которым
правопорядок связывает отнесение ценной бумаги к той или иной категории.
Но, как показывают вышеприведенные примеры, в некоторых случаях бумага
является предъявительской или ордерной не в силу принятого в ней способа
обозначения субъекта, а ввиду наличия в ней иных реквизитов, которые
согласно закону делают ее таковой.

Способ передачи бумаги также не может быть положен в основу
классификации ценных бумаг в силу следующих соображений.

Ордерная бумага (напр. вексель) может в том случае, когда она снабжена
бланковым индоссаментом, переходить от одного субъекта к другому так же,
как и бумага на предъявителя. Однако, в силу этого обстоятельства, она
не превращается в бумагу на предъявителя, а остается ордерной бумагой.
Бланковое индоссирование векселя предоставляет векселедержателю
правомочия, которыми не обладает держатель бумаги на предъявителя.
Векселедержатель может не только передать вексель без всяких
формальностей, но может также заполнить бланк своим именем или именем
другого лица или передать вексель, учинив новый индоссамент. Поэтому
нормы о бумагах на предъявителя не распространяются на ордерные бумаги,
снабженные бланковым индоссаментом.

Наконец, особенно существенным является то обстоятельство, что
индоссамент не является способом передачи одних только ордерных бумаг.
По индоссаменту могут передаваться ценные бумаги, в которых обозначено
имя первого приобретателя и на которые совершенно не распространяются те
положения, которые устанавливаются для ордерных бумаг, в частности, для
наиболее типичной из них — векселя. Наконец индоссамент может служить
для оформления передачи прав, которые не получили выражения в ценной
бумаге, но оформлены посредством юридического документа другого рода. В
частности, статья 128 Г. К. не содержит никаких препятствий к оформлению
цессии указанным способом. В тех случаях, когда передаточная надпись
учиняется на документе, который не является ордерной бумагой, то
независимо от того, является ли документ ценной бумагой, такая
передаточная надпись должна рассматриваться как оформление передачи
соответствующего права, подлежащее обсуждению на основании правил
гражданского права. В советском законодательстве нет норм, относящихся к
ордерным бумагам вообще. Как и некоторые другие европейские
законодательства, оно придерживается другого приема. (См. гл. III, 1).
Оно распространяет на ордерные бумаги нормы вексельного права. В тех
случаях, когда из прямого предписания закона или из его смысла подобное
распространение не вытекает, передаточная надпись, хотя бы она и была
предписана законом в качестве обязательного способа передачи ценной
бумаги, не может иметь последствием применение к документу каких бы то
ни было положений, представляющих собой специфические последствия
вексельного индоссамента.

Германская доктрина вынуждена прибегать к разделению бумаг на technisch
indossable Orderpapiere и einfache Orderpapiere. К первой группе она
относит те бумаги, индоссирование коих производит эффект аналогичный
вексельному; ко второй — те, индоссирование коих обладает свойствами
общегражданской цессии. Вторая группа по своим свойствам примыкает к
Rektapapier, не отличаясь от них ничем, кроме оформления передачи
посредством надписи на самой ценной бумаге. Совершенно очевидно, что
такой прием не спасает классификацию, построенную на неправильном
основании. Проблема классификации ценных бумаг останется нерешенной,
если не найти такой principium divisionis, который позволит объединить
бумаги однородные по своим основным свойствам и разделить разнородные.

В сущности говоря, искомый критерий для отнесения ценных бумаг к тому
или другому виду в науке уже найден. Только обычно он выдвигается не как
principium divisionis, а как юридическое следствие принадлежности бумаги
к одному из трех видов, установленных традиционной классификацией. Это
обстоятельство объясняется исторически. Отдельные типы ценных бумаг
(вексель, акция, облигация и т. п.) и различные способы обозначения в
них управомоченного лица были уже даны частью в законодательствах,
частью в практике гражданского и торгового оборота, к тому времени,
когда в юридической науке, благодаря более углубленному анализу, стало
выявляться общее понятие ценной бумаги. До выявления этого понятия
классификация по чисто внешнему признаку являлась совершенно
естественной. Образовавшееся таким образом традиционное разделение
продолжало существовать и после, существует и в настоящее время наряду с
уже значительно разработанной теорией ценных бумаг и с сильно
развившимся и детализированным законодательством об отдельных типах
бумаг. Детализация законодательства неизбежно приводит к выявлению
свойств, общих всем ценным бумагам вообще или отдельным их категориям.
Поэтому в настоящее время возможно и необходимо взять из действующего
права особенности, присущие различным видам ценных бумаг, особенности,
как было указано, известные и изученные юридической теорией, и построить
на них логически более правильную и практически более пригодную
классификацию. Мы имеем в виду различные способы легитимации держателя
бумаги в качестве субъекта выраженного в ней права.

Для всякой ценной бумаги характерна необходимость ее предъявления для
осуществления выраженного в ней права. Выше было указано, что
предъявление бумаги легитимирует своего держателя, как в его интересах,
так и в интересах обязанного лица в качестве субъекта соответствующего
права. Притом предъявление бумаги не всегда само по себе является
достаточным для легитимации держателя. В целом ряде случаев требуются
добавочные способы легитимации, различные для различных ценных бумаг.
Классификация ценных бумаг таким образом может быть построена на
различии в способах легитимации держателя бумаги.

С этой точки зрения можно разделить ценные бумаги, известные советскому
праву, на следующие виды.

1. Ценные бумаги на предъявителя, к которым относятся облигации и акции
на предъявителя, предъявительские чеки, предъявительские вкладные
документы, простое складочное свидетельство, коноссамент на
предъявителя, дубликат накладной на предъявителя и некоторые др.,
характеризуются тем, что для легитимации держателя в качестве субъекта
соответствующего права достаточно одного только предъявления бумаги. Не
требуются никакие дополнительные признаки. Обязанное лицо должно чинить
исполнение против предъявленной ему бумаги и может это делать, не
опасаясь ответственности за исполнение ненадлежащему лицу. Исполнением
предъявителю должник погашает свое обязательство. В советском праве этот
принцип обычно формулируется указанием на то, что субъектом
соответствующего права, или собственником бумаги, или правильным
держателем считается каждый держатель документа (см. напр., ст. 21 Пост.
о документах, выдаваемых товарными складами; ст. 12 п. г. Пол. о морской
перевозке; ст. 61 Уст. ж. д.).

2. Ордерные бумаги, типичным образцом которых является вексель,
характеризуются тем, что держатель бумаги должен быть легитимирован как
предъявлением самой бумаги, так и непрерывным рядом передаточных
надписей. Как правильно отмечают проф. В. М. Гордон и Н. Г. Вавин,
Положение о векселях 1922 г. не содержит прямого указания на
необходимость непрерывного ряда передаточных надписей. Проф. В. М.
Гордон выводит ее из существа вексельного обязательства. Но этот принцип
может быть также выведен из отдельных положений вексельного права. Так
ст. 7 Положения о векселях допускает бланковый индоссамент. Бланковый
индоссамент исключает возможность всякой иной проверки должником
правильности перехода векселя, кроме как посредством констатирования
чисто формального обстоятельства, — непрерывности учиненных на векселе
передаточных надписей.

Кроме векселя ордерными являются по советскому праву еще некоторые
другие бумаги (см. гл. III, 1).

3. Именные бумаги, как именная акция, временные свидетельства, именные
вкладные документы, квитанции товарных складов, не получивших разрешения
правительства на выдачу свидетельств, легитимирует своего держателя в
качестве субъекта права, если он означен в тексте бумаги посредством
указания его имени и, кроме того, внесен в книгу, которую ведет
обязанное лицо. Советское законодательство, не формулируя это положение
в виде общей нормы, упоминает о нем по поводу трансферта по книгам
акционерного общества именной акции. Трансферт представляет собой
формальность, необходимую для того, чтобы приобретатель бумаги мог быть
легитимирован в отношении акционерного общества. Ст. 344 Г. К. говорит:
«Приобретший право собственности на акцию по передаточной надписи или по
какому-либо иному основанию, обязан для осуществления своих прав в
отношении общества заявить о своем праве собственности на акцию или
свидетельство правлению общества для внесения имени приобретателя в
акционерную книгу и предъявить правлению самую акцию или свидетельство с
передаточной именной надписью или иными письменными доказательствами
перехода права собственности. В случае перехода права собственности на
акцию или свидетельство не по передаточной надписи, а по иному
основанию, надпись о переводе акции или свидетельства на имя
приобретателя делается правлением общества». Таким образом держатель
именной ценной бумаги легитимирован в качестве субъекта соответствующего
права тогда, когда имя его означено в бумаге в качестве первоначального
приобретателя или последующего и, кроме того, записано в книге, которая
ведется обязанным лицом.

4. Обыкновенная именная ценная бумага легитимирует своего держателя в
качестве субъекта права, если он, будучи держателем бумаги, является
субъектом выраженного в ней права на основании общих норм гражданского
права или на основании специальных норм, регулирующих правоотношение, по
которому выдана бумага. В случае обыкновенной ценной бумаги
дополнительная легитимация тождественна с легитимацией субъекта
соответствующего права, как она имела бы место в том случае, если бы
право не было выражено в ценной бумаге. В качестве субъекта
обязательственного права, выраженного в обыкновенной именной ценной
бумаге, легитимирован тот, кто в ней означен как первоначальный субъект
этого права, или тот, к которому бумага дошла в порядке цессии. Если
бумага и выраженное в ней право непередаваемы, то легитимированным
является только лицо, поименованное в бумаге.

Цессия права, выраженного в бумаге, может быть оформлена также и путем
передаточной надписи на самом документе. Так ст. 1 Пост. СНК СССР от 4
ноября 1924 г. о переуступке прав по накладным говорит: «признать, что
действующими законами не возбраняется передача права распоряжения грузом
путем передаточной надписи на дубликате именной накладной». В некоторых
случаях закон требует обязательного оформления именно этим способом.
Примером по советскому праву может служить накладная на уже выкупленный
груз, переуступка которого согласно ст. 1 Постан. ЦИК и СНК СССР от 27
июля 1923 г.: о переуступке прав по накладным (Вестник ЦИК, СНК и СТО,
1923 г. № 3, ст. 60) должна совершаться путем учинения переуступочных
надписей на самих накладных.

Таким образом способ легитимации держателя бумаги в качестве субъекта
выраженного в ней права, взятый в качестве principium divisionis
классификации ценных бумаг, приводит не к традиционной трехчленной
классификации, а к четырехчленной, в некоторых отношениях существенно от
нее отличной. Первый вид ценных бумаг — бумаги на предъявителя — вполне
совпадают в той и другой классификации. Второй вид — ордерные бумаги,
совпадает с теми ордерными бумагами, которые в германской науке относят
к technisch indossable Orderpapiere. Особенностью четырехчленной
классификации, по сравнению с принятой в германской науке, является
выделение в особый вид бумаг, держатель которых для того, чтобы быть
легитимированным в качестве субъекта соответствующего права, должен быть
означен как на самой бумаге, так и в книгах обязанного лица. Германскому
праву такие бумаги известны. К ним принадлежат именные акции и некоторые
другие бумаги. Именные акции причисляются германской доктриной к числу
ордерных бумаг ввиду того, что способом их передачи является
индоссамент, причем трансферт по книгам не принимается во внимание как
обстоятельство, необходимое не для передачи права на бумагу, а только
для легитимации в отношении обязанного лица.

Германская доктрина в этом случае несомненно противоречит себе, так
как, определяя ценную бумагу как документ, необходимый для осуществления
выраженного в нем права, нельзя при классификации игнорировать
своеобразие легитимации предъявителя этих бумаг и относить их к тому или
иному виду на основании способа перехода их от одного лица к другому.
Четвертый вид бумаг предложенной классификации совпадает с Rektapapiere
и einfach indossable Papiere германского права.

По сравнению с трехчленной классификацией, принятой во Франции,
четырехчленная классификация отличается тем, что во Франции не создают
особой группы, соответствующей германским Rektapapiere. Это объясняется
тем, что применение к передаче этих бумаг правил о цессии настолько
сближает их с юридическими документами, не являющимися ценными бумагами,
что для французской доктрины, не оперирующей понятием ценной бумаги, как
документа необходимого для осуществления права, не было поводов выделить
их из общей массы юридических документов.

В Швейцарии принята трехчленная классификация германского типа. Вопрос
об отнесении Rektapapiere к ценным бумагам является спорным. Швейцарское
право знает ценную бумагу (именную акцию — § 637 Швейц. Обяз. Права),
которая легитимирует своего держателя только в том случае, если имя его
отмечено в книгах обязанного лица. Швейцарская доктрина относит ее к
technisch indossable Orderpapiere.

В Италии принята классификация французского типа. Согласно закону от 7
июня 1923 г. именные бумаги считаются принадлежащими тому, кто означен
как в самой бумаге, так и в реестре эмиттента.

Вопрос об отнесении обыкновенных именных ценных бумаг к числу ценных
бумаг, связан с вопросом о публичной достоверности этих бумаг и может
быть рассмотрен только вместе с ним. Brunner предложил различать ценные
бумаги, обладающие

публичной достоверностью, и ценные бумаги, не обладающие этим свойством.
Обладают публичной достоверностью, согласно его определению, те ценные
бумаги, содержание которых безусловно определяет права добросовестного
их приобретателя (deren Wortlaut zu gusten des gutglaubigen Erwerbens
unbedingt massgebend ist. Тот, кто приобретает такую бумагу,
добросовестно доверяя ее содержанию, приобретает выраженное в ней право
таким, каким оно является согласно этому содержанию. Обязанное лицо не
может противопоставить требованию добросовестного приобретателя бумаги
возражения, которые не вытекают из ее содержания, за исключением тех,
которые основаны на непосредственных отношениях между ними. Исключены
таким образом возражения, основанные на правоотношениях обязанного лица
к предшественникам добросовестного приобретателя. Публичная
достоверность бумаги имеет значение только в отношении добросовестного
приобретателя. В отношениях между обязанным лицом и первоначальным
приобретателем она не производит никакого действия. В этом случае
возможны все возражения, основанные на правоотношениях между должником и
его контрагентом. Brunner предложил для бумаг, обладающих свойством
публичной достоверности, название Papiere oeffentlichen Glaubens
(Scripturobligationen), которое и удержалось в германской и швейцарской
литературе.

Во французской литературе говорят применительно к этого рода бумагам об
impossibilite des exceptions.

С. Vivante говорит о бумагах, представляющих uno diritto literale et
autonomo, — терминология, принятая в русской литературе проф. В. М.
Гордоном.

Во Франции закон умалчивает об ограничении возражений, но судебная
практика применяет это начало. В отношении бумаг на предъявителя и
векселей оно считается бесспорным.

Начало публичной достоверности в германском законодательстве
формулировано применительно к отдельным бумагам (бумаги на предъявителя
— § 796 Гер. Гр. Ул.; перевод — § 784 Гер. Гр. Ул.; вексель — ст. 82
Гер. Веке. Уст.; торговые ордерные бумаги — § 365 Гер. Торг. Ул.; чек —
ст. 18 закона от 11 марта 1908 г.).

Равным образом аналогичные указания имеются в швейцарском
законодательстве (бумаги на предъявителя ст. 847 Обяз. Права; ордерные
бумаги — ст. 843 Обяз. Права; вексель — ст. 811 Обяз. Права).

В Италии закон устанавливает ограничение возражений в отношении векселя
(ст. 324 Ит. Торг. Ул.).

Нормы германского, швейцарского и итальянского законодательств
формулируют начало ограничения возражений путем положительного указания
на то, какие возражения допустимы. Так, напр., § 796 Гер. Гр. Ул.
говорит: «Der Aussteller kann dem Inhaber der Schuldverschreibung nur
solche Einwendungen ent-gegensetzen welche die Giiltigkeit der
Ausstellung betreffen oder sich aus der Urkunde ergeben oder dem
Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehen».

Английский Bills of Exchange Act (^ 38) и Нью-Йоркский Negotiaale
Instruments Law (§ 96) указывают, что правильный держатель (a holder in
due course) обладает правами по документу свободными от недостатков в
праве его предшественников и от возражений, имеющих силу между
последними. Таким образом английское и американское право идут обратным
путем и указывают, какие возражения не допускаются.

Швейцарский проект 1919 г. в ст. 856 и 864 и Итальянский проект С.
Vivante положительным образом указывают на допустимые возражения (ст.
311).

Проект Торгового Свода СССР пользуется двумя различными приемами. В
большинстве случаев (ст. 197, 224) он делает положительные указания на
допустимые возражения, но в отношении векселя он поступает наоборот и
указывает, какие возражения не допускаются, что объясняется тем, что
статьи о векселях представляют собой перевод проекта, принятого в 1911
г. на международной конференции в Гааге.

Существующие в законодательствах и новейших проектах формулировки
принципа ограничения возражений не вполне совпадают и порой создают
значительные затруднения для комментаторов. Однако, при всем их
разнообразии, является несомненным, что их смысл направлен на исключение
возражений, основанных на отношениях должника к какому-либо из
предшественников добросовестного и надлежащим образом легитимированного
держателя бумаги или, в случае нескольких ответственных по бумаге лиц
(напр., вексель), также и на отношениях последних к составлению бумаги.
Вполне адекватна этому положению формулировка, указывающая не на те
возражения против требования по бумаге, которые допускаются, а на те,
которые не допускаются. Так поступает применительно к векселям проект
международного вексельного устава (§ 16). Существо дела от этого не
меняется, однако указание на то, какие возражения не допускаются,
позволяет более ясно формулировать соответствующую норму.

В действующем советском законодательстве начало ограничения возражений в
отношении векселей вытекает из ст. 10 Пол. о векселях: «Каждому
векселедержателю, независимо от прав предшественника, принадлежат все
права, вытекающие из векселя. Исключается лишь тот случай, когда вексель
выбыл из владения последнего помимо его воли, и векселедержатель об этом
знал или должен был знать при обычной в торговом обороте
предусмотрительности». В отношении других ценных бумаг закон указаний не
содержит.

Для теории ценных бумаг, а также для судебной практики весьма
существенное значение имеет вопрос о том, какие ценные бумаги обладают
свойствами публичной достоверности.

1. Бумага на предъявителя, как было указано выше, легитимирует своего
держателя в качестве субъекта выраженных в ней прав одним только фактом
предъявления бумаги обязанному лицу. Если допустить, что обязанное лицо
может противопоставить требованию держателя бумаги возражения,
основанные на своих отношениях с его предшественниками, то придется
также допустить, что держатель бумаги должен будет для защиты своих
притязаний ссылаться также и на права своих предшественников. Поэтому
следует признать, что несмотря на отсутствие положительных указаний в
действующем советском законодательстве, ценные бумаги на предъявителя
обладают публичной достоверностью и исключают возможность
противопоставления требованию держателя возражений, основанных на
отношениях обязанного лица к его предшественникам.

2. Равным образом правило о недопущении возражений, основанных на
отношениях с предшественниками легитимированного держателя бумаги, имеет
силу и в отношении ордерных бумаг. Держатель ордерной бумаги является
легитимированным в качестве субъекта выраженного в ней права, если на
нем заканчивается непрерывный ряд передаточных надписей. Допущение
указанных возражений заставило бы его ссылаться в обоснование своего
притязания на права своих предшественников, т. е. лишало бы бумагу
характерной особенности, присущей ордерной бумаге. Всякая ордерная
бумага поэтому должна считаться обладающей публичной достоверностью.

3. В случае именной бумаги держатель легитимирован в качестве субъекта
права, если он означен не только в предъявленной им бумаге, но также и в
книгах обязанного лица. Если допустить, что обязанное лицо может
приводить против требований надлежащим образом легитимированного
держателя бумаги возражения, основанные на своих отношениях к его
предшественникам, то неизбежно противоречие с понятием именной бумаги.
Для легитимации держателя в качестве субъекта права окажется необходимым
сверх предъявления бумаги с означением на ней имени держателя,
совпадающим с записью в книге обязанного лица, еще и ссылка на права его
предшественников. Запись в книге в таком случае окажется ненужной и
юридически бессмысленной формальностью. Запись будет только актом
внутреннего делопроизводства обязанного лица. Поскольку источники
действующего права придают записи в книге обязанного лица легитимирующее
значение, постольку следует признать, что обязанное лицо не может
приводить возражения, основанные на своих отношениях с предшественниками
управомоченного по бумаге лица.

От вопроса о возражениях, которые обязанное лицо может предъявить против
требования надлежащим образом легитимированного держателя именной
бумаги, следует отличать вопрос о том, какие возражения обязанное лицо
может делать против требования об учинении трансферта, предъявленного
лицом, к которому бумага перешла по передаточной надписи или иным
образом. Этот вопрос относится к учению о переходе права по именным
бумагам и будет рассмотрен в своем месте. (См. гл. IV, 2.)

4. В случае обыкновенной именной ценной бумаги держатель ее является
легитимированным в качестве субъекта выраженного в ней права или
является его правопреемником на основании правил гражданского права.
Поэтому возражения со стороны обязанного лица, основанные на отношениях
с предшественниками держателя бумаги, являются возражениями,
оспаривающими легитимацию последнего в качестве субъекта права.
Допущение таких возражений с логической необходимостью вытекает из
природы обыкновенной именной ценной бумаги. Поэтому обыкновенная именная
ценная бумага представляет собой бумагу, не обладающую публичной
достоверностью.

Таким образом ценные бумаги на предъявителя, ордерные и именные,
принадлежат к числу бумаг, обладающих публичной достоверностью.
Обыкновенные именные ценные бумаги не обладают публичной достоверностью.

Эта особенность обыкновенных именных ценных бумаг (Rectapapiere)
является основанием того, что их не всегда относят к числу ценных бумаг.
Действительно, отличие их от других ценных бумаг весьма существенно.
Управомоченным по ним всегда бывает лицо, являющееся субъектом права по
общим правилам гражданского права. Но все же они обладают признаком,
общим для всех ценных бумаг, а именно: являются необходимыми для
осуществления выраженного в них права, что и влечет за собой весьма
важные последствия. Ряд положений является общим для них и для остальных
ценных бумаг. Поэтому отрицание их принадлежности к числу ценных бумаг
привело бы только к необходимости усложнения классификационного деления
юридических документов, т. к. пришлось бы создавать новую категорию,
объединяющую как ценные бумаги (т. е. бумаги на предъявителя, ордерные и
именные), так и те бумаги, которые в настоящей работе названы
обыкновенными именными ценными бумагами.

Более целесообразным является провести соответствующее деление в
пределах понятия ценных бумаг, классификация которых примет в таком
случае следующий вид:

Ценные бумаги:

I. Ценные бумаги, обладающие публичной достоверностью.

1. Ц. б. на предъявителя.

2. Ц. б. ордерные.

3. Ц. б. именные.

II. Ценные бумаги, не обладающие публичной достоверностью — обыкновенные
именные ценные бумаги.

Ценные бумаги, обладающие публичной достоверностью, можно ради
терминологического удобства обозначать как ценные бумаги в собственном
смысле слова.

В юридической литературе часто высказывается мнение, что ограничение
возражений объясняется абстрактным характером ценной бумаги.

Существование абстрактных сделок является спорным. Значительная ясность
в этот вопрос внесена исследованиями Stampe и, особенно, переработкой
его взглядов, предложенной Oertmann’ом. Oertmann предлагает разделять
все сделки, составляющие имущественный оборот, на две категории: сделки
хозяйственные (Wirtschaftsgeschafte) и специфические (Spezifische
Rechtsgeschafte). Первые служат для того, чтобы получить тот или иной
хозяйственный результат: обмен благ, дарение, возмездное или
безвозмездное предоставление пользования и т. п. Вторые служат для
достижения определенного правового результата (традиция, составление
векселя, отречение, перевод долга, уступка требования). Правовой
результат не имеет самодовлеющего значения, а всегда служит для
получения какого-либо хозяйственного эффекта. При этом, специфическая
сделка, сама по себе взятая, не позволяет распознать, для какой
хозяйственной цели она предназначена. Так, напр., передача вещи может
иметь целью погашение долга, дарение, возмездную передачу собственности
и т. п. Отношения между теми и другими сделками может быть различное и
зависит от правопорядка и воли сторон. Правопорядок может игнорировать
хозяйственные цели и иметь в виду только правовой результат. Так
обстояло дело в отношении римской stipulatio. Хозяйственный результат
является в этом случае юридически безразличным следствием правового
результата (абстрактные сделки). Возможно обратное отношение.
Правопорядок имеет в виду непосредственно хозяйственные цели сделок.
Специфические сделки являются в таком случае лишенными самостоятельности
составными частями хозяйственных сделок. Наконец, возможна
промежуточная, комбинирующая система, в большей или меньшей степени
характерная для современных законодательств. Она заключается в том, что
за хозяйственной сделкой признается полная юридическая сила, но при этом
некоторым специфическим сделкам придается самостоятельное значение. Они
представляют собой нечто большее, чем составные части соответствующих
хозяйственных сделок. Они являются абстрактными сделками.

Применяя к ценным бумагам взгляды Oertmann’a, можно сделать следующие
выводы. Сделка, из которой возникают правоотношения по ценной бумаге,
всегда является специфической сделкой, независимо от того, будет ли она
договором или односторонним волеизъявлением. Выражение какого-либо права
в ценной бумаге всегда производит само по себе вполне определенный
правовой эффект, — необходимость предъявления бумаги для осуществления
соответствующего права. Отношение этой сделки к хозяйственной сделке
может быть различно. В содержании ценной бумаги может быть сделано
указание на хозяйственную сделку, в него могут быть включены условия
хозяйственной сделки. Но возможно и обратное. Текст ценной бумаги может
быть формулирован совершенно независимо от хозяйственной сделки. В
первом случае ценная бумага будет каузальной (напр., вкладные документы,
коноссамент, и т. п.), во втором — абстрактной (напр., вексель).
Большинство ценных бумаг имеет каузальный характер.

Каузальность ценной бумаги не приводит к допущению возражений, не
основанных на ее содержании. Правило об ограничении возражений имеет
полное применение и к каузальным бумагам. Ссылка должника на каузальное
отношение может быть допущена только в тех пределах, которые даны
содержанием бумаги. Ограничение возражений зависит не от абстрактности
бумаг, а от способа легитимации ее держателя в качестве субъекта
выраженного в ней права.

Абстрактность ценной бумаги приводит к весьма существенным последствиям
в связи с публичной достоверностью бумаги. Чтобы установить эти
последствия, необходимо различать отношения обязанного по бумаге лица к
первоначальному приобретателю бумаги и к последующему. В отношениях с
последующим приобретателем бумаги публичная достоверность исключает
возможность возражений, основанных на отношениях, не получивших
выражения в тексте бумаги. В случае абстрактного характера последней
недопущение этих

возражений приводит к тому, что и правоотношение между сторонами также
имеет абстрактный характер. Иначе обстоит дело в отношениях между
обязанным лицом и первым приобретателем. Они связаны между собой
хозяйственной сделкой, производящей соответствующий правовой эффект.
Возражения, основанные на этой сделке, всегда могут быть сделаны. Эти
возражения могут парализовать действие специфической сделки, создавшей
правоотношение по ценной бумаге, ввиду того, что в современном праве, в
отличие от римского права (stipulatio), специфические сделки существуют
наряду с хозяйственными и, следовательно, имеют в отношении последних
лишь дополнительное значение. Если бы специфическая сделка производила в
отношениях между сторонами, связанными хозяйственной сделкой, правовой
эффект вопреки последней, то это означало бы или лишение последней
юридической силы, что противоречит действующему праву, или же
необходимость, немедленно вслед за происшедшим на основании
специфической сделки перемещением благ, произвести ввиду
неосновательного обогащения обратное перемещение в согласии с
хозяйственной сделкой, т. е. привело бы к излишнему и лишенному
практического смысла осложнению.

Резюмируя изложенное, приходим к выводу, что ценные бумаги в собственном
смысле слова характеризуются следующими особенностями. Каждому из трех
видов этих бумаг присущ особый способ легитимации держателя бумаги в
качестве субъекта выраженного в ней права, причем эти способы основаны
на определенных, чисто внешних признаках. В отличие от обыкновенных
именных ценных бумаг ценные бумаги в собственном смысле слова могут
легитимировать своего держателя даже если он не является действительным
субъектом права по бумаге. В отношении бумаг на предъявителя легитимация
определяется одним лишь фактом предъявления бумаги. Для ордерных бумаг —
предъявлением бумаги лицом, который заключает собой непрерывную цепь
передаточных надписей. Для именных бумаг — предъявлением бумаги лицом,
означенным в качестве субъекта права как в самой бумаге, так и в книгах
обязанного лица. Таким образом во всех этих случаях бумага
управомачивает надлежащим образом легитимированного держателя
предъявлять требования к обязанному лицу совершенно независимо от
действительной принадлежности ему соответствующего права. Возможность
осуществления права по бумаге предоставляется самим фактом обладания
бумагой и обозначениями, которые в ней содержатся, а также теми, к
которым ее содержание отсылает. Эта особенность ценных бумаг в
собственном смысле слова, вместе с вытекающим из нее свойством публичной
достоверности, позволяющим отводить возражения, не основанные на самой
бумаге, делает права, принадлежащие держателю, автономными и
независимыми от прав его предшественников.

Было бы неправильно считать, что способ легитимации держателя, присущий
тому или иному виду ценных бумаг, а также публичная достоверность бумаги
являются функцией способа передачи соответствующего вида бумаги. Выше
было указано, что способ передачи бумаги не является достаточно
характерным признаком для классификации ценных бумаг. Нет строгого
соответствия между способом легитимации и способом передачи бумаги.
Бумага может передаваться в том же порядке, в котором передаются вещи, и
быть не бумагой на предъявителя, а ордерной бумагой, снабженной
бланковым индоссаментом. Бумага может передаваться по передаточной
надписи и не быть ордерной бумагой, а обыкновенной именной ценной
бумагой. Последний пример показывает также, что способ передачи не
определяет собой публичной достоверности бумаги. Однако, если между
указанными элементами нет строго определенного соответствия, то все же
есть известное соотношение. Каждый способ легитимации предполагает
определенные способы передачи. Но определенный способ передачи не ведет
неизбежно к одному какому-либо определенному способу легитимации. Так,
напр., бумага на предъявителя предполагает в качестве способа передачи
передачу согласно правилам, установленным гражданским правом для вещей.
Но этот же способ передачи может иметь место в случае банкового
индоссамента и в отношении ордерных бумаг. Ордерные бумаги предполагают
возможность их передачи посредством индоссамента. Но индоссамент кроме
того может иметь применение и к обыкновенным именным ценным бумагам.

Равным образом существует известное соотношение между способом
обозначения в тексте бумаги управомоченного по ней лица и способом
легитимации последнего. Но это соотношение тоже не позволяет сделать
вывод о существовании неизбежной зависимости между этими двумя
моментами. Как уже было указано, ордерные бумаги могут быть таковыми в
силу закона и не содержать оговорки о приказе. Бумага на предъявителя
может в некоторых случаях или совсем не упоминать о предъявителе, или
даже указывать определенное имя наряду с указанием на предъявителя или
даже только определенное имя (см. выше). Когда закон требует
определенного способа указания на управомоченное лицо (указание на
предъявителя, оговорка о приказе), то этому способу придается значение
реквизита той или иной регулируемой законом бумаги. Реквизит является
одним из тех признаков, по которым закон определяет наличность у
составителя намерения подчинить бумагу определенному правовому режиму.
Выбор реквизитов той или иной бумаги имеет чисто условное значение и
производится законодателем в соответствии с особенностями выраженного в
бумаге правоотношения и с различного рода практическими соображениями.
Таким образом не может быть полного соответствия между способом
обозначения управомоченного по бумаге лица и способом легитимации
последнего. Поэтому способ обозначения субъекта права не может быть
положен в основу классификации бумаг, которая преследует цель не
указывать внешние признаки, по которым можно судить о воле составителя,
а указать место различных ценных бумаг в общей их системе.
Классифицировать ценные бумаги по способу указания в них управомоченного
лица то же самое, что определять юридическую природу векселя и место его
в системе права путем перечисления его реквизитов.

Кроме рассмотренных подразделений ценных бумаг юридическое значение
могут иметь классификации, произведенные и с иных точек зрения.

1. Некоторые ценные бумаги составляют предмет массовых эмиссий, т. е.
эти бумаги выпускаются в определенном, обычно значительном количестве,
причем каждая из них по содержанию тождественна с другой и представляет
долю в едином капитале (акционерном, облигационном). Бумаги,
составляющие предмет массовых эмиссий, обычно индивидуализируются
номерами, литерами и т. д. Тождество содержания однородных бумаг и
единство обязанного по ним лица позволяет им фигурировать в обороте в
качестве объектов, определяемых родовыми признаками.

Выделение этих бумаг, как уже было указано, положено в основу
традиционного во Франции различения между valeurs mobilieres и effets de
commerce (см. гл. I, 1).

2. Можно классифицировать бумаги в зависимости от того, какое право в
них выражено. С этой точки зрения различают обязательственно-правовые,
вещно-правовые и корпоративные бумаги. Кроме того существуют бумаги, в
которых выражено управомочие на совершение определенного действия (см.
гл. I, 1).

К числу обязательственно-правовых бумаг принадлежат вексель, облигация,
вкладные документы и др. Ценных бумаг с одним только вещно-правовым
содержанием действующее советское право не знает. Но оно знает весьма
важную с точки зрения оборота группу бумаг, так наз. распорядительные
документы, в которых выражены как обязательственные, так и вещные права
(см. гл. V, 1). Классификация ценных бумаг с точки зрения выраженных в
них прав имеет значение главным образом для выделения группы
распорядительных документов, подлежащих особому рассмотрению ввиду
присущих им особенностей (см. г. V).

3. Можно различать ценные бумаги по тому, кто является по ним обязанным
лицом. С этой точки зрения бумаги, предусмотренные советским правом,
могут быть разбиты на следующие группы: 1) ценные бумаги, выпущенные
Правительством Союза ССР или Правительством Союзных Республик; 2)
бумаги, выпущенные местными советами (коммунальные бумаги); 3) бумаги
государственных предприятий, состоящих на коммерческом расчете; 4)
кооперативные бумаги и 5) частные бумаги.

Группировка ценных бумаг по обязанным лицам имеет значение главным
образом в вопросе об осуществлении прав по бумаге в принудительном
порядке. В отношении правительственных бумаг возможность принудительного
осуществления исключена. В этом заключается главная юридическая
особенность кредитных операций, по которым должником является
государство в лице правительства.

4. В отношении некоторых ценных бумаг имеет значение деление на бумаги,
в которых выражено основное требование, и на те, которые являются
носителями дополнительного требования. Бумаги, предоставляющие право на
периодическое получение дохода, — процентов или дивиденда (облигации и
акции), снабжаются так наз. купонами. Купоны обычно бывают на
предъявителя, даже если основная бумага принадлежит к числу ордерных или
именных бумаг. Советское право не содержит норм, специально разрешающих
вопросы, касающиеся купонов. Однако, подобные вопросы вполне возможны.
Так, напр., может быть поставлен вопрос о необходимости разрешения СНК
на выпуск купонов на предъявителя в том случае, когда основное
требование выражено в облигации, составленной не на предъявителя.
Практика акционерных обществ разрешает этот вопрос отрицательно.

Купоны, отделенные от акций или облигаций, приобретают значение
самостоятельной бумаги. Лицо, приобретшее купон, отделенный от основной
бумаги, приобретает право требования по нему даже, если право,
выраженное в основной бумаге, в силу того или другого основания,
прекратилось.

Дополнительной бумагой является также талон на получение купонов.
Однако, отнесение его к числу ценных бумаг является спорным. Более
правильная точка зрения относит его к числу легитимационных бумаг.

5. В отношении ряда бумаг имеет значение деление на иностранные и
советские. Так, облигации иностранных публичных займов, а также акции и
облигации иностранных государственных, общественных и частных учреждений
и предприятий и купоны к ним подлежат действию ограничений,
установленных Постановлением ЦИК и СНК СССР от 3 декабря 1926 г. о
регулировании ввоза, вывоза и пересылки за границу и из-за границы
иностранных акций и облигаций, а также изданной на основании ст. 2 этого
Постановления Инструкции № 28, утвержденной НКФ СССР 25 января 1927 г.

3. Основная проблема теории ценных бумаг

Теория ценных бумаг выросла из теоретического анализа отдельных видов
ценных бумаг. Особенно большое значение имела теория бумаг на
предъявителя и отчасти вексельное право. В настоящее время юридическая
наука идет по пути обобщения и стремится построить общее учение о ценных
бумагах. Как при исследовании отдельных видов бумаг, так и при
построении общего учения о ценных бумагах центральной проблемой,
привлекавшей к себе внимание исследователей, является проблема
независимости прав предъявителя бумаги от прав его предшественников.
Кроме того, немаловажное значение имел вопрос о возникновении прав,
выраженных в бумаге.

Нет надобности перебирать все многочисленные юридические конструкции,
которые были предложены в науке по поводу бумаг на предъявителя и
векселя. На них было затрачено огромное количество остроумия и
изобретательности. Некоторые отпали совершенно и в настоящее время
потеряли всякое значение. Другие оказали влияние на развитие теории
ценных бумаг, будучи восприняты позднейшими построениями, имеющими общий
характер. Мы остановимся здесь только на последних и рассмотрим теории,
предложенные С. Vivante, Е. Thaller и Е. Jacobi, которые представляют
собой наиболее значительные попытки построения обобщающего учения о
ценных бумагах.

I. С. Vivante, рассмотрев понятие ценной бумаги, ставит во главе своего
исследования вопрос об основании возникновения права, выраженного в
бумаге, решение которого для него является вместе с тем и объяснением
автономности этого права. Вопрос ставится им следующим образом: чем
объясняется, что должник по бумаге находится в различном юридическом
положении в отношении того, с кем он вступает в договор и того, кому
последний передал бумагу? Ответ заключается в том, что отношения между
должником по бумаге и первым ее приобретателем определяются заключенным
между ними договором, а отношение должника к последующим приобретателям
— односторонним волеизъявлением, получившим свое выражение в содержании
бумаги. По мнению Vivante, эта дуалистическая конструкция вполне
соответствует содержанию воли самого должника, который, с одной стороны,
желает воспользоваться преимуществами кредита и поэтому дает своему
контрагенту — продавцу или заимодавцу бумагу, способную к обращению, и,
с другой стороны, хочет сохранить непосредственно против него те
возражения, которые принадлежат ему на общих основаниях. Поэтому должник
связан с первым приобретателем бумаги договорными отношениями, которые
дают ему возможность приводить против требования последнего все
вытекающие из них возражения, тогда как в отношении последующих
приобретателей он является обязанным, в соответствии со своим
волеизъявлением, получившим выражения в содержании бумаги, и совершенно
независимо от отношения к своему контрагенту. Благодаря этому ценная
бумага и делается объектом, пригодным к обращению. Vivante указывает на
аналогию между дуалистическим основанием правоотношений по ценной бумаге
и положением, которое создается в области договора товарищества и
института представительства. Участники товарищества связаны друг с
другом договорными отношениями, но в отношении третьих лиц образование
товарищества должно рассматриваться как одностороннее, хотя и
коллективное, волеизъявление. Третьим лицам можно считаться только с
надлежащим образом оглашенным волеизъявлением об образовании
товарищества. Равным образом в случае представительства третьи лица
могут не опасаться возражений, основанных на отношениях между
представляемым и представителем, если эти отношения не получили
выражения в полномочиях представителя. Законодатель во всех этих случаях
заботится об охране интересов третьих лиц против неожиданных возражений,
основанных на неизвестных им договорных отношениях между контрагентами.
Для этого, применительно к ценным бумагам, воля должника рассматривается
как имеющая различное содержание в зависимости от того, направлена ли
она на возникновение обязательства в отношении непосредственного
контрагента или в отношении последующего приобретателя бумаги.

Теория Vivante имеет целью дать юридическую конструкцию, объясняющую
различное положение обязанного по бумаге лица в отношении первого ее
приобретателя и последующих приобретателей. Она исходит из того, что
необязательно придавать в том и другом случае одинаковое значение воле
обязанного лица. В отношении непосредственного контрагента для перфекции
сделки, кроме воли должника по бумаге, необходима встречная воля первого
приобретателя бумаги. В отношении последующих приобретателей воля,
выраженная в ценной бумаге, может рассматриваться как самостоятельный
право-производящий юридический факт. Такая конструкция довольно хорошо
объясняет публичную достоверность ценной бумаги, хотя в некоторых
частностях все же приводит к затруднениям и неправильным выводам (см.
гл. I, 4). Но публичная достоверность далеко не является единственной
особенностью правоотношений по ценным бумагам. Еще более существенной
особенностью является значение факта предъявления бумаги при
осуществлении выраженного в бумаге права и, прежде всего, освобождения
должника от лежащей на нем обязанности в случае исполнения надлежащим
образом легитимированному предъявителю бумаги, хотя бы последний и не
был действительным субъектом соответствующего права. Теория ценных бумаг
должна объяснить особенности правоотношений по ценным бумагам по
сравнению с другими институтами гражданского и торгового права. Для
этого необходимо исходить не из рассмотрения какой-либо, хотя бы и
весьма существенной, особенности института ценных бумаг, а из анализа
той цели, которой институт служит в целом.

2. Теория Thaller’a преследует задачу, аналогичную задаче, поставленной
Vivante. Thaller желает дать объяснение началу ограничения возражений,
не прибегая к признанию абстрактности ценных бумаг. Выше было указано,
что объяснение публичной достоверности ценных бумаг ссылкой на их
абстрактную природу является недоразумением. Поэтому соображения
Thaller’a, направленные против абстрактных обязательств, могут быть
оставлены нами в стороне. Интерес представляет его собственная теория,
построенная на институте делегации. Институт делегации перешел во
французское право от римского. Делегацией является сделка, в силу
которой одно лицо (делегат) принимает на себя обязательство в отношении
другого (делегатария) по предложению третьего лица (делеганта).
Делегация может иметь место как между лицами, не связанными между собой
предшествующими юридическими отношениями, так и между лицами,
являющимися кредиторами и должниками. Примером первого случая может
служить выдача банкам аккредитивного письма, по которому его клиент
будет получать определенные суммы у его корреспондентов. Примером
второго случая может служить делегация с целью перемены субъекта в
долговом отношении. Такая делегация может служить как для перевода долга
(delegatio debiti), так и для передачи требования (delegatio nominis).
Во втором случае делегат (должник), приняв поручение делеганта
(первоначального кредитора), тем самым принимает на себя обязательство в
отношении делегатария (нового кредитора). Так как делегат связан в
отношении делегатария только принятием делегации, то он не может
приводить против требования последнего возражения, основанные на его
отношениях к делеганту. Делегация отличается от цессии, в случае которой
цессионар всегда может ссылаться, возражая против требования
цессионария, на свои отношения к цеденту. В зависимости от воли сторон
принятая делегация может или немедленно погасить предшествующие долговые
отношения, на которых она основана, или же погашать их только в силу
совершения уплаты делегатом делегатарию (delegation parfaite delegation
imparfaite французской доктрины).

Thaller рассматривает правоотношения по titres de credit как отношения,
создаваемые делегацией. Эту конструкцию он применяет как к бумагам на
предъявителя, так и к ордерным и именным бумагам. С его точки зрения
эмиттент бумаги является делегатом, первый приобретатель, передающий ее
следующему — делегантом и последующий приобретатель — делегатарием.
Каждый из последующих делегатариев, передавая бумагу дальше, в свою
очередь, выступает в качестве делеганта. Эмитент бумаги, выпустив
бумагу, тем самым авансом акцептовал в качестве своих кредиторов всех
последующих приобретателей бумаги. Передача бумаги таким образом
сводится к ряду следующих друг за другом делегаций, заранее
акцептованных делегатом-должником по бумаге. Таким образом обязанность
должника перед последующими приобретателями есть обязанность делегата
перед делегатарием, в силу чего последнему не могут быть предъявлены
возражения, основанные на отношениях должника с предшествующими
приобретателями. Последующий приобретатель бумаги может опасаться только
тех возражений, которые основаны на тексте бумаги, так как текст
устанавливает содержание делегации, акцептованной эмиттентом.
Делегационная теория приводит Thaller’a к выводу, что для объяснений
особенностей правоотношений по titres de credit нет надобности прибегать
ни к понятию абстрактного обязательства, ни к теории одностороннего
волеизъявления. Институт делегации вполне укладывается в договорные
рамки, укладываются в них, следовательно, и различные виды titres de
credit.

Теория Thaller’a прежде всего обладает тем же недостатком, что и теория
Vivante. Она создана со специальной целью объяснить правило ограничения
возражений и оставляет открытым вопрос о других особенностях, присущих
ценным бумагам. Но она имеет также и внутренний дефект. Делегация
является отношением между тремя определенными субъектами. Делегат
принимает (акцептует) делегатария в качестве своего кредитора. Принятие
является волеизъявлением, входящим в состав договора между делегатом и
делегатарием. Thaller сам очень настаивает на том, что для объяснения
правоотношений по titres de credit нет надобности выходить за пределы
чисто договорных конструкций. Иначе обстоит дело тогда, когда
составитель ценной бумаги принимает на себя обязательство. Будущие
делегатарии ему неизвестны. Его согласие считать их своими кредиторами
не является договорным волеизъявлением, а может рассматриваться, как это
и делает Vivante, только как одностороннее волеизъявление, так как
отсутствует необходимая для наличности договора встреча волеизъявлений
сторон. Особенно наглядно это обстоятельство выступает в случае ценной
бумаги на предъявителя. Последующий приобретатель не может
рассматриваться как непосредственный контрагент должника по бумаге,
если, впрочем, не прибегать к совершению искусственной конструкции
договора cum incerta persona. Теория Thaller’a, после исправления этого
дефекта, сведется к теории Vivante,— отношение между составителем бумаги
и первым приобретателем будут основаны на договоре, отношения же между
составителем и каждым последующим приобретателем — на одностороннем
волеизъявлении, выраженном в содержании бумаги.

3. Значительный интерес представляет господствующая в настоящее время в
германской литературе так наз. Rechtsscheintheorie, главным
представителем которой является Е. Jacobi.

Rechtsscheintheorie стремится не объяснить отдельные особенности ценных
бумаг, а дать общую их теорию, связывающую эти особенности в единое
целое.

С точки зрения Jacobi и других сторонников этой теории правопорядок,
регулируя правоотношения, выраженные в ценных бумагах, а также обращение
этих бумаг, приравнивает в отношении добросовестных третьих лиц внешнюю
оболочку права, те формы, в которых оно обычно проявляется в обороте, к
осуществлению действительно существующего права. Так, например,
нормально, лицо, предъявляющее к оплате бумагу на предъявителя, является
или собственником бумаги, или действует за счет собственника на
основании полученных от него полномочий. Но бумага может быть также
предъявлена к оплате вором, укравшим ее у собственника. Тем не менее,
если должник добросовестно учинил платеж неуправомочному лицу, то он
освобождается от своего долга и не несет ответственности перед
действительным субъектом права — собственником бумаги (§ 793 Герм.
Гражд. Ул.). Другой пример: бумага, находящаяся в обращении, обычно
бывает выпущена ее составителем путем передачи ее первому приобретателю,
но может оказаться, что бумага попала в оборот помимо воли составителя,
например, была у него украдена, потеряна им и т. п. В этих случаях
совершенно ясно, что составитель не желал принимать на себя обязанности
перед тем, кто незаконно распорядился бумагой. Последний не является
управомоченным лицом. Тем не менее, добросовестный приобретатель бумаги
приобретает выраженное в ней право, а на составителя ложится
ответственность по ней (§ 794 Герм. Гражд. Ул.). Jacobi и другие
сторонники излагаемой теории обобщают указанные и аналогичные им
положения германского права и приходят к выводу, что правопорядок
приравнивает в отношении добросовестных третьих лиц внешнюю видимость
права (Rechtsschein — отсюда название «Rechtsscheintheorie») к
осуществлению действительно существующего права. Тот, кто добросовестно
доверился этой видимости права и принял ее за осуществление
действительно существующих правомочий, не должен ничего терять. Он
делается субъектом права, которое не существовало в лице того, с кем он
имел дело.

Rechtsscheintheorie стремится не только обосновать приобретенное третьим
лицом право, выраженное в бумаге, но также и объяснить возложение
ответственности на составителя бумаги, попавшей в обращение помимо воли
последнего. Для этого выдвигается начало ответственности без вины в силу
одного только причинения (объективная ответственность). Составитель
своими действиями (составлением бумаги) сделал возможным Rechtsschein,
которому доверилось третье добросовестное лицо. Он должен поэтому
отвечать за последствия того, предпосылки чего он создал, т. е. отвечать
за наступивший ущерб. Однако, эта ответственность заключается не в
возмещении убытков, а в возложении на составителя ответственности по
бумаге такой же, как в том случае, когда эта последняя нормально вошла в
оборот. По мнению одного из представителей теории, Н. Meier’a, проблема
решается комбинированным применением двух германских правовых начал,—
ответственности на основании причинения и действием Rechtsschein.

Rechtsscheintheorie заслуживает весьма серьезного внимания. Она не
только стремится объединить в единое целое все учение о ценных бумагах,
но также и связывает его с многочисленными другими проблемами частного
права, как, напр., с вопросом о защите добросовестного приобретателя
движимой вещи против виндикации, с теориями сделки, представительства,
давности, со многими положениями ипотечного права, и др.. Следует,
впрочем, отметить, что ее распространению в германской литературе
способствовало то, что корни ее глубоко уходят в историю германского
права и связаны с характерным для последнего институтом Gewere.

В отношении ценных бумаг на предъявителя эта теория представляет собой
учение о случаях Rechtsschein, возможных при обращении этих бумаг и при
осуществлении выраженных в них прав.

Мы не останавливаемся на разногласиях и различиях в оттенках,
существующих между сторонниками Rechtsscheintheorie. Они не имеют
значения, если не разделять основных ее положений. А она вызывает и не
может не вызвать возражений. Конечный вывод, к которому она приводит,
является парадоксальным и мало естественным. Правопорядок существует для
того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами,
действительно имевшими место и признанными в качестве основания
возникновения, прекращения и изменения правоотношений. Мир призраков
несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и
реальной жизни. Трудно допустить, что приравнение, даже в интересах
добросовестных третьих лиц, внешней оболочки права к осуществлению
действительно существующего права может иметь для правопорядка значение
само по себе, как некоторое положительное начало, которое должно быть
воспринято и последовательно проведено в законе. Сами сторонники теории
признают, что их целью является удовлетворение потребностей оборота и
требований справедливости. Но в таком случае нельзя обобщать отдельные
случаи защиты интересов добросовестных третьих лиц, не знавших об
отсутствии права у того, с кем они имели дело. Что речь идет об
отдельных, хотя бы и довольно многочисленных случаях, а отнюдь не об
общем начале, заложенном в основу правопорядка, признают и многие весьма
авторитетные представители германской цивилистики. Tuhr совершенно
правильно указывает на то, что случаи защиты добросовестных третьих лиц
являются компромиссом в конфликте двух начал,— прочности оборота и
прочности права. Enneccerus выражает удовлетворение по поводу того, что
принципы Rechtsscheintheorie не являются общим правилом. Действительно,
нетрудно указать примеры, когда эта теория неприменима. Ограничимся
интересующей нас областью ценных бумаг. Допустим, что в оборот была
пущена искусно подделанная облигация на предъявителя какого-либо займа.
Кто-либо приобрел ее, считая ее подлинной. Приобретатель добросовестно
принял видимость права за осуществление действительно существующего
права. В его пользу должна была бы действовать Rechtsscheintheorie. Для
возложения на составителя подлинной бумаги, послужившей образцом,
обязанности ответствовать по подложной бумаге имеются налицо выдвигаемые
теорией основания. Составитель, выпустив облигационный заем, сделал
возможным тот Rechtsschein, которому доверился приобретатель подложной
бумаги. Он должен отвечать по началу причинения. Но, конечно, ни одно
законодательство не возлагает на него эту ответственность. Вывод из
Rechtsscheintheorie, таким образом, не оправдывается de lege lata и,
несомненно, не может быть оправдан de lege ferenda.

Слабым местом этой теории является, кроме того, использование ею понятия
причинения для обоснования ответственности составителя бумаги, попавшей
в оборот помимо его воли. Составление бумаги является всего только одним
из условий создания Rechtsschein. Гораздо более существенное значение
принадлежит действиям того лица, (напр., похитителя), которое ввело в
оборот бумагу помимо воли составителя. В отношении последнего можно, не
колеблясь, признать, что он связан юридически значимой причинной цепью с
тем Rechtsschein, которому доверился приобретатель. В отношении же
составителя подобное утверждение следует считать весьма сомнительным.
Понятие причинения принадлежит к числу наиболее спорных в науке
гражданского права. Правда, есть теория, с точки зрения которой возможно
счесть составление бумаги за причину Rechtsschein. Мы имеем в виду
теорию Buri, согласно которой причиной в учении об ответственности
следует признавать всякий факт, явившийся одним из условий наступления
результата. Не останавливаясь на этом большом вопросе, заметим, что
теорию Buri трудно принять без ограничительных оговорок. В противном
случае мы почти беспредельно расширили бы рамки гражданской (и
уголовной) ответственности.

Основным недостатком разбираемой теории является тот методологический
прием, при помощи которого она построена. Она обобщает отдельные случаи
защиты добросовестных третьих лиц и выдвигает в результате такого
обобщения принцип приравнение Rechtsschein к осуществлению действительно
существующего права. Формулировать юридический принцип можно только при
условии, что все выводы из него соответствуют действующему праву или, в
случае рассмотрения вопроса de lege ferenda, являются желательными и
целесообразными. Юридические принципы следует проверять с точки зрения
той практической цели, которой служит тот или иной институт, так как
только практическая цель объединяет отдельные правоотношения в единый
правовой институт. Юридические принципы являются технически необходимыми
для формулировки решения той или иной практической проблемы.
Rechtsscheintheorie грешит тем, что желает придать частному юридическому
принципу самодовлеющее значение.

Теория ценных бумаг не может быть сведена ни к юридическим конструкциям,
объясняющим отдельные особенности ценных бумаг, ни к формулировке
оторванных от практической цели института общих принципов. Всякая
юридическая конструкция всегда сводится к постановке вопроса из области
юридической систематики. Конструкции необходимы для определения места
института в системе права, а также для уяснения соотношения между
различными институтами. Конструктивные проблемы, как, напр., вопрос о
том, основано ли правоотношение на договоре или на одностороннем
волеизъявлении, является ли обязательство абстрактным или каузальным и
т. п. являются проекцией тех практических целей, которые преследуются
правопорядком. Так же обстоит дело и с юридическими принципами, которые
необходимы при юридической работе, но так же не должны вести к
игнорированию этих целей. В конечном итоге каждая юридическая проблема
сводится к выявлению тех целей, которые поставлены тому или иному
институту или действующим правопорядком (догматическая точка зрения),
или же соображениями о желательных изменениях или дополнениях последнего
(политико-правная точка зрения).

Для определения цели, поставленной правопорядком институту ценных бумаг,
следует исходить из того, что специфическое отличие ценных бумаг от
других юридических документов заключается в необходимости их
предъявления для осуществления выраженного в них права. Институт ценных
бумаг создает иной порядок осуществления прав, чем тот, который
существует на основании общих положений гражданского права. Так как
наиболее типичным случаем являются ценные бумаги с обязательственно
правовым содержанием, то мы остановимся на сравнении порядка
осуществления выраженных в них прав с порядком осуществления
обязательственных прав, установленным общими положениями гражданского
права.

Требовать от должника исполнения обязательства может кредитор, т. е. или
тот субъект, в лице которого возникло обязательственное право, или его
правопреемник. С другой стороны, должник может исполнить обязательство
только тому, кто был первоначальным кредитором, или его правопреемнику.
Только исполнение надлежащему лицу освобождает должника от его
обязанности. В случае исполнения ненадлежащему лицу он продолжает быть
связанным в отношении кредитора и несет перед ним установленную законом
или договором ответственность. Поэтому должник, прежде чем исполнить
свое обязательство, должен проверить, является ли действительно его
кредитором тот, кому он предполагает чинить исполнение. Такая проверка
может представлять значительное неудобство даже тогда, когда дело идет о
первоначальном кредиторе, в лице которого требование возникло. Крупному
предприятию, имеющему дело с большим количеством лиц, подобная проверка
не может не представлять затруднений. Еще большие трудности имеют место
тогда, когда обязательство приходится исполнять не первоначальному
кредитору, а его правопреемнику, особенно, если кредитор менялся
несколько раз. Должник должен проверять действительность всех
последовательных передач. Таким образом он несет риск исполнения
обязательства ненадлежащему лицу и этот риск тем тяжелее, чем больше
обязательственное требование переходило от одного субъекта к другому.
Гражданский Кодекс только частично облегчает бремя несения риска
должником, освобождая его от необходимости проверять, что определенное
лицо, известное ему как кредитор, еще продолжает быть таковым. Ст. 124
Г. К. определяет, что «должник должен быть уведомлен об уступке
требования и до уведомления в праве чинить исполнение прежнему
кредитору». Но получение указанного уведомления не освобождает его от
необходимости проверять действительность перехода требования к новому
кредитору и риск этой проверки лежит на нем.

Если стать на точку зрения кредитора, то решение вопроса о том, кто
имеет право требовать исполнения обязательства и кому оно должно быть
исполнено должником, также создает некоторые неудобства и не будет в
достаточной степени гарантировать его интересы. Кредитор должен будет
доказывать, что он действительно является субъектом обязательственного
требования. На практике очень часто, особенно в случае перехода
требования от одного лица к другому, это может оказаться весьма
затруднительным. Кроме того, до момента получения извещения о передаче
требования должник может исполнить обязательство правопредшественнику
кредитора. На кредитора в этом случае ложится проистекающий отсюда риск.

Таким образом общие положения гражданского права по вопросу о том, кто
имеет право требовать исполнения обязательства и кому оно должно быть
исполнено, представляют целый ряд практических неудобств, особенно в
случае перехода требования от одного субъекта к другому. Между тем,
хозяйственная жизнь требует весьма значительной мобилизации
обязательственных отношений, которые являются необходимым условием
современного развития торгового оборота и кредита. Кроме того,
характерное для настоящего времени массовое совершение однородных
типовых сделок требует упрощенных способов удостоверения принадлежности
права определенному субъекту.

Институт ценных бумаг служит для достижения этих целей. Он превращает
юридический документ в средство легитимации субъекта соответствующего
права. Благодаря тому, что предъявление документа является необходимым
условием осуществления выраженного в нем права, должнику облегчается
процесс определения того, кому он может чинить исполнение, и, с другой
стороны, кредитору облегчается обоснование его притязания. Кроме того,
нахождение документа у кредитора является для него гарантией того, что
должник не исполнит обязательства другому лицу, а если и исполнит, то
это исполнение не прекратит обязательства.

Эти результаты полностью достигаются в случае ценных бумаг на
предъявителя, ордерных и именных. Что же касается обыкновенных именных
ценных бумаг, то они служат только для обеспечения кредитору,
получившему документ от своего правопредшественника, того, что
обязательство не будет исполнено должником последнему, хотя бы должник и
не получил извещения о передаче требования. Предъявление бумаги должнику
заменяет собой извещение, требуемое ст. 124 Г. К. Для должника
обыкновенные именные ценные бумаги не создают особого облегчения, так
как не освобождают его от необходимости удостовериться в том, что
предъявитель является действительным правопреемником первоначального
кредитора.

Было бы ошибкой считать, что институт ценных бумаг в целом имеет целью
дать обороту облегченные по сравнению с общими правилами гражданского
права способы передачи права. Исторически такое утверждение имеет
основания. Но в настоящее время оно является правильным только для бумаг
на предъявителя и отчасти для ордерных. Что же касается именных и
обыкновенных именных ценных бумаг, то дело обстоит иначе. В большинстве
современных законодательств, в частности, по советскому праву, передача
долговых требований оформляется весьма просто (ст. 128 Г. К.).
Затруднения заключаются не в установленной законом для цессии форме, а в
необходимости для должника производить проверку действительной
принадлежности права тому лицу, которому он предполагает исполнить
обязательство, а также в способах обоснования кредитором своего права.
Нельзя сказать, что оформление передачи прав, выраженных в именных и
обыкновенных именных ценных бумагах, проще, чем то, которое установлено
ст. 128 Г. К. В отношении обыкновенных именных ценных бумаг ст. 128
имеет полное применение. Для именных же бумаг необходимость трансферта
по книгам обязанного лица представляет собой даже некоторое усложнение.

Современная хозяйственная жизнь требует мобилизации не только
обязательственных, но и других правоотношений. Право участия в
акционерном обществе, некоторые вещные права, будучи выражены в ценных
бумагах, делаются более оборотоспособными. Большая простота
удостоверения принадлежности права определенному субъекту способствует
твердости правоотношений, необходимой деловому обороту.

Неудобства, присущие общим положениям гражданского права, заключаются в
тех рисках, которые создаются для участников правоотношений, а также в
способах их распределения между ними. Ценные бумаги, благодаря своему
основному свойству — необходимости предъявления документа для
осуществления выраженного в нем права, которое, как было указано выше
(см. гл. I, 1), предполагает тесную зависимость между правом на бумагу и
правом из бумаги, создают в этом отношении иную картину.
Правоотношениям, выраженным в ценных бумагах, свойственны иные риски и
иное их распределение, более целесообразное с точки зрения делового
оборота.

Особенно характерными для ценных бумаг являются те риски, которые
связаны с осуществлением выраженных в них прав. Бумага может быть
предъявлена к оплате (мы берем в качестве примера наиболее типичный
случай обязательственно-правовой денежной бумаги) лицом, не являющимся
действительным субъектом права, напр., вором. С точки зрения общих начал
гражданского права должник освобождает себя от обязательства только
исполнением действительному кредитору. Допустим, что должник
добросовестно оплатил бумагу ненадлежаще уполномоченному лицу. Если
признать, что проистекающий отсюда риск должен быть возложен на него, то
тем самым на него будет возложена ответственность перед действительным
кредитором. Если возложить риск на последнего, то должник будет свободен
от ответственности. Распределение в этом случае риска иначе, чем это
имеет место по общим правилам гражданского права, составляет
непосредственную и прямую цель института ценных бумаг. Должник
освобождается от ответственности перед действительным кредитором, если
он учинил исполнение предъявителю бумаги, надлежащим образом
легитимированному согласно положениям об отдельных видах ценных бумаг.

Другой вид риска, вызываемый осуществлением права по бумаге, является
основанием для вопроса о публичной достоверности ценной бумаги. Право,
выраженное в бумаге, при своем возникновении и при последовательных
переходах бумаги из рук в руки каузально связано с отношениями между
составителем бумаги и первым ее приобретателем, а также между каждым
последующим приобретателем и его предшественником. Эти отношения
известны их участникам. Но приобретатель может не знать тех отношений, в
которых он не участвует. Если предоставить должнику по бумаге право
приводить против требований предъявителя бумаги возражения, вытекающие
из отношений, с которыми бумага была связана при ее выпуске и обращении,
то тем самым на предъявителя будет возложен риск не получить
удовлетворения. Если наоборот ограничить обязанное лицо в праве
предъявления этого возражения, то риск будет переложен на него и он
должен будет в соответствующих случаях исполнить то, что на основании
общих положений гражданского права он не должен был исполнить.
Ограничение возражений должника, как уже было указано, составляет
особенность наиболее обширной и практической важной группы ценных бумаг
(бумаг, обладающих публичной достоверностью).

Наконец, необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного
в ней права приводит к тому, что лицо, утратившее бумагу, вследствие ли
ее похищения, потери или уничтожения, лишается возможности осуществить
свое право. Можно последовательно проводить идею зависимости между
бумагой и выраженным в ней правом и признать, что уничтожение бумаги
влечет за собой прекращение права, а всякая иная ее утрата по меньшей
мере невозможность его осуществления. На лицо, обладающее правом на
бумагу, был бы таким образом возложен риск потери также и права из
бумаги. Но возможно и другое решение вопроса. Можно снять с него этот
риск, признав утраченную бумагу уничтоженной, и обязать должника выдать
ему взамен ее новую (или, в подлежащих случаях, исполнить
обязательство), если в течение установленного срока никто не явится по
публикации о вызове держателя бумаги, т. к. в этом случае становится
вероятным, что право на бумагу никем не приобретено и что она
окончательно утрачена или уничтожена. Если же держатель явится на вызов,
то заявитель может предъявить к нему иск, и суд признает право на
бумагу, а, следовательно, и право из бумаги за истцом или за ответчиком.
Однако, не исключена возможность, что лицо, приобретшее право на бумагу
после ее утраты, в силу тех или иных причин (напр., неосведомления о
публикации) не явится на вызов для охраны своих прав. Объявление бумаги
уничтоженной перелагает риск на него. Если, как это делает ст. 243-н Г.
П. К., предоставить ему иск о неосновательном обогащении, то это также
является способом разложения риска между заинтересованными лицами.
Подробнее о последствиях утраты бумаги на предъявителя см. гл. II, 4.

Факт изготовления бумаги сам по себе еще не означает намерения
составителя создать в лице кого-либо то право, которое в бумаге
выражено. Составитель может иметь в виду изготовить документ для того,
чтобы передать его первому приобретателю не непосредственно вслед за
изготовлением, а позднее. Так обычно обстоит дело с бумагами,
составляющими предмет массовых эмиссий (акции, облигации). Если
допустить, что бумага попала в оборот помимо воли ее составителя и затем
предъявлена с требованием об исполнении лицом, легитимированным согласно
правилам о соответствующем виде бумаг, то возникает вопрос о том, на
кого должен ложиться риск возможных убытков. В зависимости от решения
этого вопроса находится или признание действительности такой бумаги в
качестве ценной бумаги, т. е. признание ее носительницей выраженного в
ней права, или же отрицание ее действительности. Если риск будет
возложен на составителя и ему придется нести ответственность также, как
в случае нормального приобретения бумаги первым приобретателем, то нужно
будет признать бумагу действительной в качестве ценной бумаги. Если же
риск будет возложен на приобретателя бумаги, то обратно, она не может
быть признана действительной и составитель не будет нести по ней никакой
ответственности.

Однако, регулировать подобным образом распределение риска, связанного с
возникновением прав по бумаге, в более общей форме,— по поводу всех
ценных бумаг в собственном смысле слова, не представляется возможным,
так как вопрос по соображениям целесообразности должен решаться и в
действительности решается в законодательствах различно для отдельных
видов ценных бумаг. Особенно существенное значение он имеет в отношении
бумаг на предъявителя ввиду простоты легитимации их держателей и
легкости их обращения. Что же касается других бумаг, то он может
рассматриваться только по поводу отдельных разновидностей бумаг, напр.,
векселя.

Некоторые риски, связанные с обращением ценных бумаг, вызываются по
существу теми же причинами, что и риски, связанные с обращением движимых
вещей. Но физические свойства бумаги увеличивают эти риски. Вещь может
выйти из владения собственника помимо его воли и быть приобретена
добросовестным лицом. Закон должен определить, на кого возлагается риск,
— на собственника или на приобретателя, т. е. делается ли добросовестный
приобретатель собственником. В отношении некоторых ценных бумаг закон с
целью увеличить их оборотоспособность решает вопрос о защите
добросовестного приобретателя в направлении, более благоприятном для
последнего, чем в отношении других вещей (прим. 2 к стр. 60 Г. К. и ст.
10 Пол. о векселях).

Таким образом сущность института ценных бумаг заключается в том, что им
создается иное распределение риска между участниками соответствующих
правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил
гражданского права. Основной задачей учения о ценных бумагах является
выяснение специфически присущего им распределения риска. При
догматическом рассмотрении проблемы задача заключается в выяснении того,
как эти риски распределены законом. При правнополитическом рассмотрении
— в выяснении того, как целесообразно их распределить.

Рассмотрение теории ценных бумаг с точки зрения распределения
соответствующих рисков тесным образом связывает ее с другими проблемами
цивилистической науки. Проблема распределения рисков проходит через все
гражданское право. С ней встречаешься при рассмотрении самых
разнообразных институтов (сделки, представительство, передача права
собственности, обязательства и т. д.). Теория ценных бумаг является
частью этой общей проблемы.

С точки зрения распределения риска в цивилистической литературе
подходили к некоторым частным вопросам, касающимся ценных бумаг (оплата
подложного чека, защита добросовестного приобретателя против
виндикационного иска). Иногда при этом идея распределения риска
смешивалась с проблемой ответственности за риск.

Проблема распределения риска применительно к ценным бумагам разбивается
на ряд определенных вопросов, которые обладают различной степенью
общности. Вопрос о распределении рисков, проистекающих от исполнения
должником только предъявителю ценной бумаги, касается всех видов ценных
бумаг. Вопрос о распределении рисков, создаваемых началом ограничения
возражений против требований из бумаги, касается только бумаг,
обладающих свойством публичной достоверности, следовательно, не
относится к обыкновенным именным ценным бумагам. Вопрос о рисках,
связанных с возникновением права по бумаге и с ее обращением, в
настоящее время ставится различно для различных видов ценных бумаг или
даже для определенных бумаг (вексель, чек и т. п.) и должен
рассматриваться в соответствующих отделах гражданского и торгового
права. В общей форме он может быть поставлен только для бумаг на
предъявителя. Наименьшее отступление от положений гражданского права
являют собой обыкновенные именные ценные бумаги. В теорию ценных бумаг
они входят только вопросами о значении предъявления документа при
осуществлении выраженного в нем права, а также об амортизации утраченной
бумаги, если закон таковую допускает (советское право не знает
амортизации утраченных обыкновенных именных ценных бумаг). В остальном
они подпадают под действие общих норм гражданского права. Поэтому нет
оснований подвергать остальные относящиеся к ним вопросы специальному
обсуждению.

Проблема распределения рисков, присущих осуществлению прав, выраженных в
ценных бумагах, возникновению этих прав и обращению самих бумаг,
исчерпывает основные вопросы учения о ценных бумагах. Их рассмотрение
должно привести к выяснению механизма функционирования института ценных
бумаг. Решения по вопросу о распределении риска, которые будут вытекать
из закона, определят собой в подлежащих случаях выбор юридической
конструкции.

Однако, за пределами этой проблемы остается ряд практически немаловажных
вопросов, касающихся ценных бумаг. Правопорядок должен не только
определять механизм функционирования института, но и определить область
его применения. Эта задача представляется особенно серьезной в условиях
советского строя, которые принципиально исходят из положения, что
институты, выросшие на почве капиталистических отношений, могут быть
использованы и допущены только в пределах их действительной
необходимости для советского хозяйства. С этой точки зрения было бы
необходимо урегулировать в законе вопрос о праве выпускать ту или иную
ценную бумагу и о праве создавать новые типы бумаг, неизвестные
действующему праву. Между тем этот вопрос урегулирован в законе только
частично. Многое в этой области в настоящее время остается
неопределенным и прямо не решенным (напр., вопрос о выпуске
распорядительных бумаг).

За пределами основной проблемы теории ценных бумаг находятся также
некоторые технические вопросы вспомогательного значения (как, напр.,
способ учинения подписи на бумаге, обмен поврежденной бумаги на новую и
т. д.). В большинстве случаев действующее право о них умалчивает.

Кроме того, должны быть выделены так наз. распорядительные товарные
бумаги. Распорядительные бумаги подчиняются положениям, установленным
для определенных видов ценных бумаг (бумаг на предъявителя, ордерных и
т. д.), в зависимости от того, к которому из них принадлежит та или иная
бумага. Но, кроме того, присущие им свойства ценных бумаг в соединении с
содержанием выраженного в них права приводят к специфическому
результату, независимому от того, к какому виду они принадлежат. Они
приобретают особое значение при установлении и передаче вещных прав (см.
гл. V).

Разработка в цивилистической теории общего учения о ценных бумагах сама
по себе не является фактом, из которого с необходимостью следует
целесообразность обобщенного регулирования института ценных бумаг в
законодательстве. Вопрос о таком регулировании должен решаться
практическими соображениями того порядка, которые обычно принимаются во
внимание при решении вопросов о целесообразности той или иной
кодификационной работы. При этом следует принять во внимание, что в
пользу внесения в законодательство большей систематической ясности и
отчетливости говорит приближение его к населению, особенно к тем кругам,
которым чаще всего приходится соприкасаться с соответствующей областью
правоотношений. С этой точки зрения нельзя не отметить, что Е. Huber,
который считал задачу приближения закона к населению одной из основных
задач кодификатора, ввел в швейцарский проект 1919 г. раздел (IV-й),
посвященный праву ценных бумаг. С этой точки зрения издание
соответствующего закона в СССР можно признать желательным. Общая теория
ценных бумаг, а также и учение об отдельных бумагах относятся к числу
наиболее сложных отделов юридической науки. Даже чисто практическое
ознакомление с ними представляет достаточно много трудностей для лиц,
неискушенных в правоведении. Поэтому для участников хозяйственного
оборота систематическая законодательная регламентация соответствующих
правоотношений представляла бы несомненные удобства. Несомненно, что она
была бы удобна и для судебной практики. Кроме того ряд вопросов, которые
требуют своего разрешения, как напр., отмеченные выше вопросы о праве
выпускать те или иные ценные бумаги и о праве создавать типы бумаг,
неурегулированные действующим законодательством (вопрос о numerus
clausus отдельных видов ценных бумаг) не может быть решен в законах,
посвященных отдельным ценным бумагам (векселю, чеку и т. д.). Это может
быть сделано только в законодательном акте более общего характера,— в
общем законе о ценных бумагах, или же по крайней мере в законах,
посвященных отдельным видам ценных бумаг (бумагам на предъявителя,
ордерным и т. д.).

4. Осуществление прав, выраженных в ценных бумагах

Для осуществления прав по ценной бумаге необходимо предъявить ее
обязанному лицу. Предъявление бумаги, как было указано выше, имеет место
как в интересах кредитора, для которого оно является средством
легитимации его в качестве субъекта соответствующего права, так и в
интересах должника, который исполнением надлежащим образом
легитимированному предъявителю освобождает себя от своей обязанности.

Необходимость предъявления бумаг приводит к тому, что по общему правилу
местом исполнения обязательства, выраженного в ценной бумаге, является
местожительство должника. Обязательство, выраженное в ценной бумаге,
представляет собой, таким образом, так наз. Holschuld. В изъятии из ст.
112 Г. К. оно представляет собой Holschuld даже в том случае, когда
предметом его являются деньги. Это положение, хотя и не формулировано
прямо в законе, но вытекает из воли сторон, выразивших соответствующее
право в ценной бумаге. Однако, указанное положение допускает исключения;
Так, напр., в векселе может быть указано место платежа
(доминицилирован-ный вексель), если же таковое не указано, то им
считается место составления векселя (ст. 4 Пол. о векселях).

Предъявление бумаги в отношении ценных бумаг в собственном смысле слова
(бумаг на предъявителя, ордерных и именных) имеет значение как составная
часть (в случае бумаг на предъявителя — единственная) той совокупности
фактов, которая служит для легитимации предъявителя в качестве субъекта
выраженного в бумаге права. В отношении же обыкновенных именных ценных
бумаг оно, кроме того, может заменить собой извещение должника о
передаче долгового требования, о котором говорит ст.124 Г. К.
действительно, приобретатель требования, выраженного в такой бумаге,
предъявляя ее должнику, тем самым выполняет требование закона и извещает
последнего о том, что право перешло к нему. Практическое значение
обыкновенных именных ценных бумаг именно и заключается в том, что
приобретатель бумаги может задерживать это извещение и не бояться, что
должник учинит исполнение прежнему кредитору. Так как последний не мог
предъявить бумагу, то исполнение не будет иметь силы против нового
кредитора.

Если исполнение погашает обязательство, то должник имеет право требовать
от кредитора не только предъявления бумаги, но и передачи ее и, в случае
отказа кредитора, задерживать исполнение. Кредитор не может требовать от
должника, чтобы последний ограничился получением от него расписки в
исполнении, так как нахождение ценной бумаги в руках кредитора лишает
должника гарантии того, что ему не придется вторично исполнить
обязательство другому предъявителю бумаги. Должник, впрочем, может
обезопасить себя тем, что кредитор учинит погасительную надпись на
ценной бумаге. В этом случае погашенная ценная бумага, хотя и оставшаяся
у кредитора, по общему правилу, не представляет опасности для должника,
но так как она не имеет значения для кредитора, то последнему и не
принадлежит право требовать оставления у него погашенной бумаги.

Если имеет место частичное исполнение, то бумага остается у кредитора,
но должник имеет право требовать учинения на ней соответствующей
отметки.

В тех случаях когда не представляется нужным передавать бумагу должнику
или делать на ней надпись о частичном исполнении ввиду того, что
осуществление права по бумаге не ведет ни к полному, ни к частичному
погашению этого права, как, напр., в случае осуществления акционером
права участия в общем собрании, возможно заменять предъявления бумаги
удостоверением того, что она находится в непосредственном обладании
третьего лица, владеющего ею на основании какого-либо специального
титула, обязывающего или управомачивающего его к этому (напр., залог,
поклажа). Такое удостоверение с достаточной вероятностью свидетельствует
о том, что соответствующее лицо является владельцем (хотя и
посредственным) ценной бумаги. Оно может поэтому рассматриваться как
посредственное предъявление самой ценной бумаги. Соответствующие
указания встречаются в уставах наших акционерных обществ в отношении
акций на предъявителя. Так, напр., Уставы Центрального Банка
Коммунального Хозяйства и Жилищного Строительства и Банка для Внешней
Торговли СССР определяют, что взамен подлинных акций могут быть
предъявлены удостоверения кредитных учреждений, список которых
устанавливается НКФ СССР. Во избежание злоупотреблений принято
ограничивать круг непосредственных владельцев, удостоверения которых
принимаются взамен акций. Кроме того, обычно оговаривается, что в
удостоверениях должны быть указаны номера акций, а также должно быть
удостоверено, что они не будут возвращены до дня следующего за днем
окончания общего собрания (см. Уставы Цекомбанка § 61 и Внешторгбанка §
50).

Особо следует остановиться на необходимости предъявления бумаги при
осуществлении права относительно именных ценных бумаг. Именная ценная
бумага легитимирует своего держателя, если он означен не только в тексте
бумаги, но и в книгах обязанного лица. Лицо, не означенное в книге, не
может требовать исполнения. Спрашивается, не может ли составитель бумаги
чинить исполнение на основании одной только записи в книге ввиду того,
что лицо, в ней означенное, легитимировано в отношении его в качестве
субъекта соответствующего права.

Нормы об именных бумагах в действующем законодательстве даны по поводу
именных акций и квитанций товарного склада. Согласно ст. 344 Г. К.
предварительные именные расписки о получении взносов по акциям могут
быть уступаемы другим лицам только с согласия правления. Именные же
акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть передаваемы по
передаточным надписям, если иное не постановлено в уставе. Таким образом
для передачи именных акций и временных свидетельств не требуется
согласия правления акционерного общества. Приобретший акцию по
передаточной надписи делается ее собственником. Он должен для
осуществления своих прав в отношении общества заявить о приобретении
акции последнему для отметки в акционерной книге, но вместе с тем он
имеет также и право требовать от общества трансферта. Равным образом,
согласно Пост. ЦИК и СНК СССР от 4 сентября о документах, выдаваемых
товарными складами, трансферт квитанции, выдаваемой в приеме товара на
хранение, производится по заявлению приобретателя, который обязан при
этом представить складу квитанцию с передаточной надписью на его
приобретателя, имя, причем о трансферте товарный склад учиняет надпись
на квитанции (ст. 23). Таким образом обязанное лицо (акционерное
общество, товарный склад) не может отказать правильному приобретателю
именной ценной бумаги (акции, квитанции товарного склада) в учинении
трансферта. Из этого с необходимостью вытекает невозможность чинить
исполнение на основании только одной записи в книге. Допустим, что
товарный склад выдал товар лицу, означенному в книге без предъявления
последним квитанции. После этого является правильный приобретатель
квитанции и требует учинения трансферта, а затем и выдачи товара.
Товарный склад не сможет ссылаться на произведенную им выдачу и должен
будет нести ответственность перед приобретателем квитанции.

Необходимость предъявления именной ценной бумаги для осуществления
выраженных в ней прав принята в практике наших кредитных учреждений в
отношении именных вкладных документов. Так, напр., правила
Государственного Банка о денежных вкладах требуют предъявления вкладного
билета при выплате капитала (ст. 21), процентов (ст. 17), а также при
переводе именного билета в предъявительский (ст. 5). Равным образом то
же требование содержится в Инструкции Торгово-Промышленного Банка СССР
по вкладной операции (§ 70).

В тех случаях, когда осуществление права по именной бумаге не ведет ни к
полному, ни к частичному погашению права, оно может иметь место без
предъявления каждый раз самой бумаги. Так, напр., при осуществлении
акционером, владеющим именной акцией, права участия в общем собрании
акционеров нет надобности в предъявлении акции. Запись в акционерной
книге является достаточной легитимацией. Ни интересы обязанного лица
(акционерного общества), ни интересы третьих лиц в этом случае не
страдают. Если третье лицо приобрело акцию по передаточной надписи до
общего собрания, то для участия в последнем оно должно было предъявить
ее обществу до открытия общего собрания и потребовать учинения
трансферта. В тех случаях, когда это требуется уставом, предъявление
акции приобретателем должно быть сделано за определенный срок до общего
собрания. Если приобретатель приобрел акцию позже, то приобретая ее, он
знал или должен был знать, что легитимированным на участие в общем
собрании акционеров явится не он, а его предшественник. Изложенное по
существу не является исключением из общего правила о необходимости
предъявления ценной бумаги для осуществления выраженного в ней права. В
указанном случае для достижения той цели, ради которой установлено
правило, является достаточным то предъявление бумаги, которое имеет
место при первоначальной или последующей записи в акционерной книге
(трансферте).

Особо должен быть рассмотрен вопрос о необходимости предъявления именной
ценной бумаги тогда, когда передача прав по такой бумаге совершается не
посредством учинения передаточной надписи на самой бумаге с последующем
трансфертом по книгам обязанного лица, а путем заявления обязанному
лицу, исходящего от отчуждателя, на основании которого и совершается
трансферт. Так обстоит дело по французскому праву в силу ст. 36 Франц.
Торг. Ул., устанавливающей этот порядок для передачи акций, и ст. 3 и 4
закона 28 флореаля VII года в отношении государственной ренты. Этот
порядок принят во Франции и для других ценных бумаг. При таком порядке
передачи бумаги допустимо не требовать от управомоченного лица
предъявления бумаги при каждом акте осуществления права, а
удовлетворяться легитимацией его на основании записи в книгах обязанного
лица. Ни интересы должника, ни интересы третьих лиц в этом случае
страдать не могут, так как трансферт производится не на основании
требования приобретателя, а по заявлению отчуждателя. Поэтому во Франции
допустимо исполнение лицу, указанному в книге составителя бумаги, без
истребования от него документа, а в случае утраты им бумаги,— выдача
дубликата на основании одного только его заявления.

Сходный с этим порядок установлен у нас правилами Государственного Банка
о денежных вкладах. Согласно ст. 4 правил «именные вкладные документы
могут быть передаваемы другим лицам не иначе как посредством перевода
вклада по книгам Банка на имя других лиц с учинением на вкладных
документах новой передаточной надписи, засвидетельствованной Банком».
Требование засвидетельствования надписи Банком приравнивает ее к
заявлению отчуждателя Банку. Поэтому уплата по именным вкладам в
Государственном Банке могла бы иметь место без предъявления вкладного
билета. Практически к этому приводит ст. 16 Правил, согласно которой по
именным вкладам владельцу документа, «немедленно» заявившему о его
пропаже Банку, выдается взамен утраченного дубликат, причем никаких
публикаций о вызове держателя не требуется. Ст. 4 и 16 правил не вполне
гармонируют со ст. 17 и 21, категорически требующими предъявления
вкладного билета при получении процентов и капитала.

Равным образом аналогичный порядок установлен в уставах некоторых
акционерных обществ. Так, согласно § 11 Устава Торгово-Промышленного
Банка передача именных акций производится через объявление об этом
Правлению Банка с приложением самих акций для перевода их по акционерной
книге на имя приобретателя.

В тех случаях, когда трансферт совершается на основании заявления
отчуждателя обязанному лицу, держателю бумаги нет надобности предъявлять
документы при каждом акте осуществления прав, выраженных в бумаге.
Достаточно предъявления бумаги при совершении первоначальной записи в
книге обязанного лица или при трансферте.

Надлежащим образом легитимированный держатель ценной бумаги может
предъявить соответствующее требование к обязанному лицу. Но надлежащим
образом легитимированный держатель бумаги (напр., лицо, укравшее бумагу
на предъявителя) может и не быть действительным субъектом права на
бумагу, а вместе с тем и права, выраженного в бумаге. Таким образом
необходимо различать формального субъекта права по бумаге и
материального субъекта права.

Различие между формальным и материальным субъектом права составляет одно
из основных положений теории ценных бумаг. На смешении этих двух понятий
была построена теория, согласно которой субъектом права по бумаге на
предъявителя является не собственник бумаги, а каждый ее держатель. Эта
теория была воспринята первым проектом Германского Гражданского
Уложения, но уже второй проект отверг ее и в Герм. Гражд. Ул. принята
точка зрения, согласно которой субъектом права является собственник
бумаги.

В действующем советском праве указывается, что субъектом права по бумаге
на предъявителя считается каждый ее держатель. Так, напр. Пост. о
документах, выдаваемых товарными складами, говорит, что владельцем
простого складочного свидетельства признается его держатель (ст. 21).
Положение о морской перевозке указывает, что право распоряжения грузом
принадлежит правильному держателю коносамента, каковым в отношении
коносамента на предъявителя является держатель коносамента (ст. 12 п.
г.). Устав жел. дор. определяет, что право распоряжения грузом в пути
принадлежит держателю дубликата (ст. 61), что деньги, вырученные от
продажи невостребованного груза, выдаются держателю дубликата (ст. 74) и
т. д. Эти выражения не дают основания делать вывод, что материальным
субъектом права по бумаге является ее держатель. Они лишь указывают на
то, что обязанное лицо должно чинить исполнение всякому держателю
бумаги, не испрашивая от последнего никаких дополнительных доказательств
его прав. Предъявление бумаги является достаточной легитимацией
держателя в качестве кредитора по бумаге. Закон в указанных примерах
говорит о формальном кредиторе, только легитимированном в качестве
субъекта права, но могущем и не быть действительным (материальным)
субъектом. Что дело обстоит именно так, явствует из ряда положений
действующего законодательства. Согласно ст. 69 Уст. ж. д. при получении
груза предъявитель дубликата накладной на предъявителя должен
расписаться на дубликате в принятии груза и в уплате денег с указанием
уплаченной суммы, а равно и того, получает ли он груз и уплачивает
деньги за себя лично, или по поручению грузохозяина, и в последнем
случае, кого именно. Таким образом Устав ж. д. не смешивает держателя
дубликата накладной на предъявителя с грузохозяином, т. е. собственником
бумаги, являющимся действительным субъектом прав по дубликату.
Грузохозяином является собственник дубликата. Согласно ст. 9 Пол. о
векселях, векселедержатель может предъявить требование каждому из
ответственных лиц, не будучи связан порядком последовательности, в
котором они принимали на себя обязательство. Закон в этом случае имеет в
виду формального кредитора, т. е. легитимированного непрерывным рядом
надписей держателя векселя. Ст. 10 того же Положения определяет, что
каждому векселедержателю независимо от прав его предшественника
принадлежат все права, вытекающие из векселя, за исключением того
случая, когда вексель выбыл из владения последнего помимо его воли, и
векселедержатель об этом знал или должен был знать при обычной в
торговом обороте предусмотрительности. В ст. 10 закон отвечает на
вопрос, кто является кредитором с материальной точки зрения.
Легитимированный непрерывным рядом надписей держатель векселя не
является таковым, если ему был или должен был быть известен дефект,
указанный в этой статье.

Формальным субъектом права по ценной бумаге всегда является ее
надлежащим образом легитимированный держатель. Материальным субъектом
является собственник бумаги. Если на бумагу установлено залоговое право,
то право собственника не только на бумагу, но и по бумаге ограничено
правами залогодержателя. В действующем советском праве это положение
выражено применительно к акции в ст. 347 Г. К.: «каждая акция
предоставляет ее собственнику право участия в общем собрании и право
голоса».

Должник по бумаге, учинив исполнение формальному кредитору, освобождает
себя от своей обязанности и не несет ответственности, если формальный
кредитор не был собственником бумаги или не был управомочен последним на
осуществление выраженных в ней прав.

В этом положении проявляется основная цель института ценных бумаг,
заключающаяся в переложении риска исполнения ненадлежащему лицу с
должника на кредитора. В Положении о Государственных Трудовых
Сберегательных Кассах СССР эта мысль формулируется указанием на то, что
ответственность за выдачу денег по предъявительским документам «лежит
исключительно на самом вкладчике» (ст. 26).

Кредитор (материальный), потерявший благодаря указанным обстоятельствам
свое требование к должнику, может оградить свои интересы предъявлением к
лицу, получившему исполнение от должника, в зависимости от
обстоятельств, требование или возмещение убытков или из неосновательного
обогащения.

Лицо, обязанное по бумаге, может знать, что надлежащим образом
легитимированный предъявитель бумаги (формальный кредитор) не является
материальным кредитором и не управомочен последним на получение
исполнения. Возникает вопрос о том, может ли оно в этом случае исполнить
свое обязательство и освободить себя от ответственности перед
материальным кредитором.

В германской литературе этот вопрос был поставлен по поводу § 793 Гер.
Гр. Ул., согласно которому составитель обязательственно-правовой бумаги
на предъявителя освобождается исполнением держателю, не имеющему права
распоряжения бумагой. § 793 не делает исключения для случая, когда
составителю было известно, что предъявитель не имеет права распоряжения
бумагой. Господствующее мнение на этом основании придает правилу § 793
безусловное значение. Но ряд авторов, ссылаясь на принципы доброй
совести (§ 242 Гер. Гр. Ул.), считают, что должник, в случае знания
этого обстоятельства, не освобождается от обязательства. Однако, если он
знал, но не имел достаточных доказательств, то он может исполнить
обязательство предъявителю, так как нельзя требовать, чтобы он рисковал
проиграть процесс с держателем бумаги.

Швейцарский проект 1919 г. освобождает должника только в том случае,
если с его стороны не было умысла или грубой неосторожности (§ 843).
Итальянский проект 1923 г. не содержит указаний по этому вопросу. Проект
Торгового Свода СССР в ст. 196 определяет, что «выдаватель бумаги на
предъявителя не обязан проверять правомочие предъявителя бумаги и
освобождается от ответственности по бумаге исполнением всякому
предъявителю, разве было бы доказано, что в момент исполнения выдавателю
было известно, что предъявитель бумаги не вправе требовать исполнения».

Действующее советское право не содержит аналогичных норм. Цитированные
выше выражения закона о том, что субъектом права по бумаге на
предъявителя почитается всякий ее держатель, позволяют сделать вывод,
что по действующему праву должник, учинивший исполнение надлежащим
образом легитимированному держателю бумаги, всегда освобождается от,
своей обязанности. Однако, безусловное применение этого начала
противоречило бы принципу, выраженному в ст. 1 Г. К. Освобождение
должника от обязанности имеет целью освободить его от несения рисков,
вызываемых неопределенностью личности кредитора. Поэтому в том случае,
когда должник вступил с держателем бумаги в злоумышленное соглашение,
направленное против собственника бумаги (материального кредитора),
исполнение держателю не может освободить его от ответственности. Такое
решение вопроса является и наиболее целесообразным. Нет оснований
возлагать на должника риск проиграть процесс, предлагая ему
воздерживаться от исполнения держателю бумаги, который заведомо для него
не является ее собственником. Обязывать его воздерживаться от исполнения
в том случае, если у него есть достаточные доказательства материальной
неуправомочности держателя, тоже едва ли целесообразно, так как трудно
заранее предусмотреть, какие доказательства будут признаны судом
достаточными.

Весьма существенное значение имеет вопрос о том, какие возражения может
приводить обязанное лицо против предъявленного ему по бумаге требования.
Выше было указано, что все ценные бумаги могут быть разделены на две
категории,— во-первых, ценные бумаги в собственном смысле слова, т. е.
бумаги, обладающие публичной достоверностью, к которым относятся бумаги
на предъявителя, ордерные и именные, и, во-вторых, обыкновенные именные
ценные бумаги, не обладающие свойством публичной достоверности (см. гл.
I, 2).

Должник по обыкновенной именной ценной бумаге может приводить против
предъявленного ему требования все возражения, которыми он обладает на
основании общих положений гражданского права и на основании положений,
специально относящихся к тем правоотношениям, которые получили в ней
свое выражение. Таким образом в этом случае, по сравнению с гражданским
правом, нет никаких особенностей в распределении риска между участниками
правоотношения.

Иначе обстоит дело в отношении ценных бумаг в собственном смысле слова.
Как было указано выше, из природы этих бумаг с необходимостью вытекает
начало ограничения возражений (см. гл. I, 2). Поэтому, хотя действующее
советское право содержит соответствующее указание только по поводу
векселя, (ст.10 Пол. о векселях), следует распространить это начало
также и на все прочие ценные бумаги в собственном смысле слова.

Ст. 10 Положения о векселях указывает, что каждому векселедержателю,
независимо от прав его предшественника, принадлежат все права по
векселю, за исключением лишь того случая, когда вексель выбыл из
владения последнего помимо его воли и векселедержатель об этом знал или
должен был знать при обычной в торговом обороте предусмотрительности.

Ст. 10 воспроизводит ст. 24 дореволюционного Устава о векселях 1902 г.
Но Положение о векселях 1922 г. не воспроизводит ст. 33 Устава 1912 г.,
которая являлась естественным дополнением ст. 24 и которая указывала,
какие возражения должник может приводить против требования по векселю.

Таким образом в действующем советском праве отсутствуют указания на то,
какие возражения допускаются (или что одно и то же — какие не
допускаются) против требования по ценной бумаге в собственном смысле
слова. Однако это обстоятельство не должно приводить к каким-либо особым
затруднениям. Необходимо только определить, какие возражения
несовместимы с независимостью прав держателя бумаги от прав его
предшественников. Отрицательная формула, принятая в ст. 16
международного проекта вексельного устава 1911 г. и воспроизведенная в
ст. 246 Проекта Торгового Свода СССР, весьма удачно очерчивает круг тех
возражений, которые не могут быть допущены. Она устраняет возражения,
основанные на личных отношениях должника к векселедателю или к
предшествующему векселедержателю, если только переход векселя не
состоялся вследствие злоумышленного соглашения. Устранение возражений,
основанных на личных отношениях должника к векселедателю, имеет в виду
тот случай, когда требование предъявлено не векселедателю, а к кому-либо
из других ответственных по векселю лиц. Обобщение этой формулы на все
ценные бумаги в собственном смысле слова могло бы быть сделано в
следующих выражениях: «Лицо, к которому обращено притязание по бумаге на
предъявителя, ордерной или именной, не может защищаться против держателя
возражениями, основанными на личных своих отношениях к другому
ответственному по бумаге лицу или к предшествующему держателю, если
только переход бумаги к держателю не состоялся вследствие злоумышленного
соглашения».

Такая формула могла бы, при отсутствии соответствующих указаний в
законе, служить в качестве руководящего начала для применения
действующего советского права. Устранение указанных в ней возражений
непосредственно вытекает из признания начала автономности прав по ценной
бумаге. Как указывалось выше (см. гл. I, 2), допущение возражений,
основанных на личных отношениях ответственного лица к предшественникам
держателя, противоречило бы тем способам легитимации, которые
установлены для бумаг на предъявителя, ордерных и именных, так как оно
заставило бы держателей устанавливать или опровергать другие факты,
кроме тех, которые необходимы для их легитимации. То же самое является
правильным и в отношении возражений, основанных на личных отношениях
должника и к другим обязанным по бумаге лицам. Однако, необходимо
допустить ссылку должника на свои личные отношения к предшественнику
держателя, если последний получил бумагу в результате злоумышленного
соглашения. Если бумага была передана держателю с целью парализовать те
возражения, которые имелись у должника против требования его
предшественника, то осуществление им прав по бумаге несомненно должно
рассматриваться как противоречащее социально-хозяйственному назначению
права и поэтому, согласно ст. 1 Г. К., не подлежит защите. Но простое
знание держателем дефекта в праве предшественника не является
достаточным для того, чтобы должник получил возможность ссылаться на
этот дефект. В противном случае права приобретателя бумаги потеряли бы
ту твердость, которая необходима для хозяйственного оборота и которая
является основанием переложения посредством правила об ограничении
возражений риска с держателя на должника по бумаге.

Ограничение возражений имеет особенно большое практическое значение, а
также представляет наибольшие трудности при применении в области
вексельного права. Применительно к векселю дана и наиболее подробная
разработка вопроса.

Теория вексельных возражений устанавливает различие между так наз.
абсолютными или объективными и относительными или личными возражениями
(exceptiones in rem и ехсерtiones in personam). Этот вопрос представляет
значительные трудности ввиду необходимости охватить при его рассмотрении
богатую казуистику вексельной практики. Мы не имеем возможности
остановиться здесь на этом. Отметим только то, что представляет интерес
для общей теории ценных бумаг. Абсолютными являются те возражения,
которые могут быть сделаны или каждым вексельным должником, или каждому
векселедержателю. Относительными — те, которые имеют место между
определенным должником и определенным векселедержателем. Начало
ограничения возражений допускает ссылку должника на абсолютные
возражения и на относительные, если последние основаны на отношениях
между ним и данным векселедержателем. Проблема упрощается, если начало
ограничения возражений формулировать не путем указания на то, какие
возражения допускаются, как это делает ст. 82 Гер. Векс. Устава и другие
аналогичные нормы, а посредством исключения определенных возражений. В
таком случае проблема сводится к определению того, какие возражения
должны быть отнесены к числу основанных на личных отношениях должника к
другому должнику или предшественнику держателя. Такие возражения не
допускаются, как это было указано, потому, что их допущение парализовало
бы действие тех способов легитимации держателя, которые специфически
присущи каждому виду ценных бумаг в собственном смысле слова. Поэтому
личными отношениями к другим обязанным по бумаге лицам или
предшественникам держателя будут все отношения к ним, основанные на
юридических фактах, ссылка на которые или опровержение которых заставило
бы. держателя обосновать свое притязание иначе, чем путем легитимации,
требуемой соответствующим видом ценной бумаги. Недопустима, напр.,
ссылка на платеж, учиненный предшественнику держателя и не отмеченный в
тексте бумаги. Опровержение этого факта означало бы необходимость для
держателя обосновать, что право не было погашено в лице его
предшественника. Наоборот, если платеж, учиненный предшественнику,
отмечен на бумаге то ссылка на него со стороны должника не будет
возражением, основанным на личных отношениях к предшественнику, так как
возражение основано на факте, входящем в состав тех фактов, которые
необходимы для легитимации держателя. Предъявляя требование к должнику,
держатель должен предъявить ценную бумагу с соответствующим содержанием.
В указанном примере он этого сделать не может, так как в бумаге
содержится указание на погашение (полное или частичное) выраженного в
ней права. Другой пример: держатель может быть легитимирован только
путем предъявления бумаги, не пораженной недействительностью. Поэтому,
если для действительности ценной бумаги необходимо соглашение между
составителем и первым ее приобретателем, каковое отсутствует, то должник
может сослаться на это обстоятельство. Должник может также ссылаться на
обстоятельства, парализующие легитимацию держателя, напр., на
неправильность передаточной надписи, на то, что держатель—вор и
незаконно владеет бумагой и т. д. Если должник докажет, что держатель
выступает по поручению третьего лица, то он сможет сделать все
возражения, основанные на личных отношениях с последним.

Так как держатель легитимирован в качестве субъекта права, выраженного в
бумаге, то вопрос о содержании бумаги имеет большое практическое
значение. К содержанию ценных бумаг необходимо отнести не только то, что
в них прямо означено, но и то, что указано путем ссылки на другой
документ. Тот текст, к которому отсылает ценная бумага, тоже должен быть
отнесен к ее содержанию.

Сколько-нибудь подробная казуистика может быть разработана только
применительно к отдельным бумагам (векселю, чеку, облигации и т. д.).

Цивилистическая доктрина посвятила много внимания конструированию
публичной достоверности ценных бумаг. Выше было указано (1,3), что эта
проблема имелась, главным образом, в виду при разработке общей теории
ценных бумаг. Мы можем здесь не повторять изложения теорий Vivante,
Thaller, Т. Jacobi, а ограничиться только замечаниями специально с точки
зрения объяснения начала ограничения возражений.

Rechtsscheintheorie имеет настолько общее значение, что те возражения,
которые были сделаны нами по ее адресу, устраняют для нас возможность
воспользоваться ею и для разъяснения частного, хотя и весьма важного
вопроса о публичной достоверности ценных бумаг. Теория Thaller’a, как
было отмечено выше, ввиду невозможности рассматривать отношения между
составителем бумаги и последующим ее приобретателем, как договорные,
сводится, в сущности говоря, к теории Vivante.

Кроме того, как это и было правильно указано во французской литературе,
она построена на фикции. Thaller фингирует производимый составителем
бумаги при выдаче ее первоначальному приобретателю акцепт всех
последующих правильных ее держателей в качестве делегированных ему
кредиторов.

Мы указывали выше, что теория С. Vivante довольно хорошо объясняет
публичную достоверность ценных бумаг, но все же приводит в некоторых
случаях к затруднениям и неправильным выводам.

С точки зрения теории Vivante права по бумаге первого ее приобретателя
основаны на договоре с составителем, права же последующих приобретателей
— на одностороннем волеизъявлении последнего, содержанием которого
является содержание ценной бумаги. Основывать свои права на этом
одностороннем волеизъявлении может, однако, только тот держатель бумаги,
который приобрел ее способом, присущим данному виду бумаг, т. е. бумагу
на предъявителя путем передачи, ордерную бумагу путем индоссамента,
именную — путем трансферта по книгам обязанного лица. Мы предпочли бы
говорить о держателе, легитимированном тем способом, который
специфически присущ данному виду ценной бумаги, так как, как уже было
указано выше, характерным для отдельных видов ценных бумаг являются
способы легитимации держателя в качестве субъекта выраженных в них прав,
а не способы их передачи. Каждый способ легитимации только предполагает
некоторые определенные (не всегда один) способы передачи (см. гл. I, 2).

Однако, может случиться, что держатель бумаги для обоснования своего
требования к должнику не может ограничиться ссылкой на способ
легитимации, присущий данному виду ценной бумаги, а принужден сослаться
на свое преемство на основании общих положений гражданского права.
Напр., вексель перешел к держателю по наследству, или, более редкий
случай, передан ему не по надписи на обороте, а цедирован ему иным
способом. С точки зрения С. Vivante права такого держателя основаны,
во-первых, на одностороннем волеизъявлении векселедателя в отношении его
предшественника, во-вторых, на преемстве от последнего на основании
общих положений гражданского права. Векселедатель может противопоставить
ему все возражения, которые он имел против его предшественника
(наследователя, цедента). Делая эти выводы, Vivante совершенно прав. Но
в дальнейшем ему приходится принимать решение, которое не может
считаться правильным. Он принужден считать, что указанный держатель
векселя не может передать его дальше иначе, как в порядке и с
последствиями обще-гражданской цессии. Такой вывод неизбежно вытекает из
его теории. Допустим, что вексель будет передан дальше в порядке
вексельного индоссамента. Если признать такую передачу правильной, то
дальнейшие приобретатели должны допускать против своих требований все
возражения, которые векселедатель имеет против того лица, на котором
прервалась непрерывная цепь передаточных надписей. Но векселедатель не
может приводить возражений, основанных на своих личных отношениях с теми
предшественниками держателя, которые включены в цепь передаточных
надписей после ее возобновления. С точки зрения теории Vivante, мы
наталкиваемся на непреодолимое затруднение. Права держателя не могут
быть основаны на одностороннем волеизъявлении векселедателя, так как
ввиду перерыва в надписях они нуждаются в обосновании посредством
общегражданского правового титула (наследования, цессии или др.).
Поэтому Vivante принужден воспрещать после перерыва передачу векселя в
порядке и с последствиями вексельного индоссамента. Но согласиться с
этим выводом никак нельзя. Получив вексель в силу общего или частного
правопреемства, приобретатель получает и все права, принадлежавшие его
предшественнику, следовательно, в том числе и право передать вексель в
порядке и с последствиями вексельного индоссамента.

Недостаток теории Vivante заключается в том, что она искусственно
выделяет один из элементов, характеризующих ценные бумаги (публичную
достоверность), не учитывая в достаточной степени все разнообразие
правоотношений, которые могут возникнуть вокруг этого института.

Для объяснения начала ограничения возражений необходимо исходить из цели
института ценных бумаг. Выше было указано, что ценные бумаги служат для
облегчения осуществления прав, выраженных в бумагах. Облегчение имеет
место как в отношении должника, так и кредитора. Для некоторых видов
ценных бумаг (ценных бумаг в собственном смысле слова —
предъявительских, ордерных и именных) облегчение достигается путем
специфически присущих каждому виду способов легитимации держателя бумаги
в качестве субъекта соответствующего права. Эти способы легитимации
облегчают должнику определение того, кому он может без риска для себя
исполнить обязательство, а кредитору при условии, впрочем, что он
является не только материальным, но и формальным кредитором, т. е.
надлежащим образом легитимированным держателем бумаги, дают уверенность,
что никто кроме него не сможет получить исполнение от должника. Такой
результат может быть достигнут только путем иного, по сравнению с общими
положениями гражданского права, распределения рисков между участниками
правоотношения. В частности, как это было указано выше (см. гл. I, 2),
способы легитимации, специфически присущие бумагам на предъявителя,
ордерным и именным, неизбежно связаны с началом ограничения возражений
обязанного лица против требований по этим бумагам. Если предоставить
должнику возможность приводить все те возражения, которыми он может
воспользоваться на основании общих положений гражданского права, то
держателю бумаги пришлось бы для обоснования своих притязаний ссылаться
на такие факты, которые лежат за пределами способа легитимации, присущие
соответствующему виду бумаги.

Таким образом объяснение начала ограничения возражений (публичной
достоверности) следует искать не в раздвоении

волеизъявления составителя ценной бумаги, а в том, что предъявительские,
ордерные и именные ценные бумаги создают для надлежащим образом
легитимированного держателя возможность не прибегать для обоснования
своего притязания к ссылке на юридические факты, необходимые, с точки
зрения общих положений гражданского права, для приобретения права,
выраженного в бумаге. Присущие этим бумагам специфические способы
легитимации держателя в качестве субъекта соответствующих прав неизбежно
связаны с исключением для обязанного лица возможности приводить
возражения, основанные на его личных отношениях к предшественникам
держателя. Если по бумаге ответствует не одно, а несколько лиц (напр.,
по векселю), то каждый из них, в силу тех же соображений, не может
приводить против требования управомоченного лица возражений, основанных
на его личных отношениях к другим ответственным лицам.

С изложенной точки зрения правильно разрешается указанный выше вопрос
относительно векселя, по которому непрерывная цепь передаточных надписей
была прервана и затем вновь возобновилась. Векселедержателю в этом
случае приходится для обоснования своего требования ссылаться на два
ряда передаточных надписей (до перерыва и после перерыва) и на
общегражданский правовой титул, на основании которого вексель перешел от
того, кто заключал собой первый ряд к тому, который начал собой второй
ряд. В соответствии с этим векселедатель не может приводить возражений,
основанных на своих личных отношениях с предшественниками держателя, за
исключением тех возражений, которые принадлежат ему против того лица, на
котором оборвалась первая цепь передаточных надписей. Начало ограничения
возражений не действует постольку, поскольку держателю приходится для
обоснования своего притязания выходить за пределы специфически присущего
бумаге способа легитимации.

Для вопроса об осуществлении прав, выраженных в ценных бумагах, имеет
значение проблема утраченных бумаг. В. М. Гордон замечает, что «утрата
бумаг на предъявителя создает тяжелое испытание для юридической их
природы».

Если закон в интересах лица утратившего устанавливает тот или иной
порядок, позволяющий осуществить выраженное в бумаге право без
предъявления самой бумаги или же заменить утраченную бумагу дубликатом,
то он неизбежно вступает в конфликт с началом единства правовой судьбы
бумаги и выраженного в ней права. Поэтому замечание В. М. Гордона можно
было бы распространить на все виды ценных бумаг. Но вопрос об утрате
может иметь роковое значение для теории ценных бумаг только при условии
чисто конструктивного понимания ее задач. Если специфическую проблему
теории ценных бумаг видеть в проблеме распределения риска, то вопрос
теряет свой острый принципиальный характер. Он сводится тогда к вопросу
о принятом в законе или желательном с точки зрения политики права и
совместимом с основным назначением ценных бумаг способе распределения
соответствующих рисков.

Механизм функционирования института ценных бумаг вообще или отдельных
видов этих бумаг не требует неизбежно установления какого-либо порядка
охраны интересов лица, утратившего бумагу. Риск утраты может быть
возложен на держателя. Но это не является необходимым. Возможно по
соображениям целесообразности иначе распределить этот риск. Ни одно
действующее законодательство не решает вопроса единообразно для всех
видов ценных бумаг. Попытку дать по возможности общее решение проблемы
делает проект Торгового Свода СССР. Что же касается действующего
советского законодательства, то оно устанавливает порядок охраны
интересов лиц, утративших некоторые виды бумаг на предъявителя (см. гл.
II, 4). Кроме того, судебная практика останавливалась на этом вопросе по
поводу бумаг на предъявителя (см. там же) и векселей (см., напр.,
решение Арбитражной Комиссии при СТО 27 г. № 4, Бюлл. фин. и хозяйств,
законод. 27 г. № 11, определение Гражд. Кассац. Коллегии Верховного суда
РСФСР д. № 33491-26 г. Бюлл. фин и хозяйств, законод. 26 г. № 47).
Отдельные положения, касающиеся именных акций, имеются в уставах
некоторых акционерных обществ (см. напр., § 12 Устава
Торгово-Промышленного Банка СССР). Мы остановимся ниже (гл. II, 4) на
вопросе об утрате бумаг на предъявителя, как имеющем наиболее общее
значение.

Заканчивая рассмотрение вопросов, связанных с осуществлением прав по
ценным бумагам, необходимо несколько остановиться на вопросе об
обращении бумаги одного вида в бумагу другого вида, напр., бумаги на
предъявителя в именную или наоборот. В действующем советском праве нет
норм, специально посвященных этому вопросу. Но на практике этот вопрос
возникает. Так, в банковой практике иногда имеет место замена именного
вкладного билета предъявительским и наоборот. Равным образом подобные
случаи имеют место в отношении акций.

Замена ценной бумаги одного вида бумагой другого вида затрагивает
интересы как держателя, так и обязанного лица. Как уже указывалось,
характерные особенности каждого вида бумаг, заключающиеся в специфически
присущих им способах легитимации держателя, имеют значение как для
должника, так и для кредитора. Поэтому, по общему правилу, необходимо
принять, что держатель не может односторонним актом обратить бумагу
одного вида в бумагу другого вида. Для этого необходимо согласие
обязанного лица. Обязанное лицо также не может по своему произволу
произвести замену. Соответствующие правила мы находим в некоторых
законодательствах. Так, напр., § 806 Герм. Гражд. Ул. определяет, что
превращение бумаги на предъявителя в именную может быть произведено
только ее составителем, причем последний к этому не обязан. Аналогичная
норма содержится в ст. 200 Проекта Торгового Свода СССР. Но закон, а
также воля сторон могут предоставить держателю бумаги право требовать
обращения бумаги одного вида в бумагу другого вида. Так, итальянское
право допускает в отношении бумаг, составляющих предмет массовых
эмиссий, обращение именных бумаг в предъявительские и наоборот.
Действующее советское законодательство соответствующих норм не знает.
Поэтому если право держателя требовать обращение бумаги заранее не было
оговорено, то должно действовать правило о согласии сторон. Если право
требовать обращение было оговорено в составе прав держателя бумаги, то

имеется заранее выраженное согласие обязанного лица. Обращение ценной
бумаги одного вида в ценную бумагу другого вида допустимо только в
отношении таких бумаг, которые в силу закона могут принадлежать к тому
или другому виду. Если же в силу закона бумага обязательно должна
принадлежать к определенному виду ценных бумаг (напр., вексель может
быть только ордерной бумагой), обращение ее в бумагу другого вида
недопустимо.

ГЛАВА II. БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ

1. Виды бумаг на предъявителя

Бумагой на предъявителя является ценная бумага, держатель которой
легитимирован в качестве субъекта выраженного в ней права.

В советском законодательстве мы находим ряд положений, касающихся
отдельных видов или групп бумаг на предъявителя. Но в нем нет
систематической и обобщающей регламентации этих бумаг.

Отсутствие обобщающей регламентации не составляет особенность советского
права. Так же обстоит дело и по другим действующим законодательствам.
Некоторые из них (Германское Гражданское Уложение и Швейцарское
Обязательственное Право) выделяют наиболее типичную группу этих бумаг, а
именно обязательственно-правовые бумаги, регулируя которые они дают
нормы, имеющие общее значение и применяемые ко всем бумагам на
предъявителя. Наиболее общее значение имеют Положения Швейцарского
Обязательственного Права. Опыт обобщающего построения, введенного в
общую систему ценных бумаг, делают швейцарский проект 1919 г.,
итальянский проект Торгового Кодекса 1923 г. и Проект Торгового Свода
СССР.

Действующему советскому праву и советскому хозяйственному обороту
известны следующие группы и виды ценных бумаг на предъявителя.

1. Постановление СНК РСФСР о запрещении выпуска денежных обязательств на
предъявителя от 13 октября 1922 г., распространенное Постановлением ВЦИК
РСФСР от 23 ноября 1922 г. на все союзные советские республики,
воспрещает «выпуск какими бы то ни было учреждениями и предприятиями
денежных обязательств на предъявителя (облигаций, бон, вкладных билетов,
свидетельств о займе и т. п.)» иначе, как в силу Постановления СНК РСФСР
по представлению Народного Комиссариата Финансов. Нарушение этой нормы
согласно ст. 2 этого Постановления приравнивается подделке денежных
знаков.

Редакция Постановления страдает некоторыми дефектами. Во-первых,
предусмотрен выпуск денежных обязательств на предъявителя «только
учреждениями и предприятиями», т. е. только юридическими лицами и теми
физическими лицами, которые являются владельцами предприятий. Закон
имеет в виду наиболее частные случаи, но все же лучше было бы
формулировать общее правило, распространяющееся на всякого и каждого.
Во-вторых, закон говорит о денежных обязательствах на предъявителя.
Правильнее было бы дать формулу, употребленную в прим. 2 к ст. 60 Г. К.:
«бумаги на предъявителя, содержащие обязательство платежа определенной
денежной суммы», так как возможны денежные обязательства на
предъявителя, не содержащие обязательства уплаты определенной суммы
денег, которые не представляют опасности в качестве возможного суррогата
денег и поэтому не имелись в виду законом.

Норма, аналогичная постановлению от 13 октября 1922 г., содержится в
Германском Гражданском Уложении (§ 795).

Выпуск денежных обязательств на предъявителя без разрешения Совета
Народных Комиссаров должен влечь за собой следующие юридические
последствия.

а) Лицо, совершившее это деяние, подлежит уголовной ответственности.

б) Бумаги на предъявителя, выпущенные без разрешения, недействительны, и
их приобретатели, хотя бы и добросовестные, не приобретают выраженных в
них прав.

в) Приобретатель такой бумаги имеет право требовать возмещения
понесенных им убытков. Основание требования, ответственные по нему лица
и размер ущерба определяются на основании общих положений о гражданской
ответственности.

Ценные бумаги на предъявителя, содержащие обязательство платежа
определенной суммы денег, подлежат действию прим. 2 к ст. 60 Г. К. (см.
тоже П, 3).

2. Согласно Постановлению СТО от 29 февраля 1924 г. о воспрещении
выпуска денежных суррогатов, «безусловно воспрещается всем
государственным, кооперативным и частным организациям, предприятиям и
лицам выпуск, без особого на то разрешения Народного Комиссариата
Финансов Союза ССР, каких бы то ни было денежных суррогатов, как то:
платежных ордеров на предъявителя, предъявительских денежных квитанций
на товары и т. п.». Это Постановление имеет в виду бумаги на
предъявителя, могущие быть денежными суррогатами, но не подлежащие
действию Постановления от 13 октября, 1922 г. Бумаги, выпущенные в
нарушение этого Постановления, недействительны. Приобретатель такой
бумаги имеет право на возмещение убытков. Кроме того, указанное
Постановление устанавливает право органов Народного Комиссариата
«производить немедленное опечатание касс организаций и предприятий,
которые нарушили бы указанное Постановление, и входить в соответствующие
органы с предложением о ликвидации означенных организаций и
предприятий».

3. Банковые билеты соединяют в себе юридическую природу ценной бумаги на
предъявителя и денежного знака. Эмиссия банковых билетов составляет
монополию Государственного Банка. Банковые билеты урегулированы
Постановлением СНК РСФСР от 11 октября 1922 г. о предоставлении
Государственному Банку права выпуска банковых билетов. Банковые билеты
предоставляют право на получение определенного количества золота в
червонцах, причем срок начала размена их должен быть установлен особым
правительственным актом (ст. 5).

4. К числу ценных бумаг на предъявителя принадлежат вкладные документы
на предъявителя кредитных учреждений. Выдача вкладных документов на
предъявителя разрешена некоторым кредитным учреждениям по срочным
вкладам (ст. 29 п. II Положения о Государственном Банке, § 8 Устава
Банка для Внешней Торговли СССР и некот. др.). Выдача вкладных
документов на предъявителя по бессрочным вкладам разрешена
Сберегательным Кассам (ст. 26 Положения о Госуд. Труд. Сберегат. Кассах
СССР) и учреждениям кооперативного кредита (ст. 15 Положения о
кооперативном кредите).

5. Акции на предъявителя регулируются Г. К. Согласно ст. 342 Г. К.
акции, по общему правилу, выпускаются именные. Акции на предъявителя
допускаются лишь тогда, когда это предусмотрено уставом.

6. Действующее советское законодательство предоставляет целому ряду
организаций право выпускать облигационные займы (местные советы, тресты
и ж. д.). В частности, согласно ст. 362 Г. К. акционерные общества,
«кроме страховых и кредитных установлении краткосрочного кредита, имеют
право делать займы посредством выпуска облигаций, если это право
предусмотрено в уставе, на условиях, определяемых постановлением общего
собрания акционеров». Уставы некоторых кредитных учреждений,
занимающихся долгосрочными операциями (Центральный Сельско-Хозяйственный
Банк СССР, Центральный Банк Коммунального Хозяйства и Жилищного
Строительства, Московский Городской Банк и др.), предусматривают выпуск
облигационных займов, закон нигде не указывает, что они могут принимать
форму бумаг на предъявителя. Фактически все советские облигационные
займы, как выпущенные Правительством СССР, так и другими организациями,
выпущены в виде бумаг на предъявителя.

7. Акции и облигации сопровождаются купонами, в которых выражено право
на получение дивиденда или процента. Об этих бумагах см. гл 1,2. Они
обычно являются бумагами на предъявителя.

8. Значительные особенности представляет дубликат накладной на
предъявителя. Дубликат накладной на предъявителя является ценной бумагой
на предъявителя, но обладает той особенностью, что железная дорога может
противоставить требованию держателя возражения, основанные на сведениях,
внесенных отправителем груза в накладную, хотя бы эти сведения и не были
отмечены в дубликате, а также опровергать правильность заявлений,
сделанных в накладной и перенесенных оттуда в дубликат. Это право
железной дороги основано на ст. 50 Устава железных дорог, согласно
которой «грузохозяин отвечает за верность помещенных отправителем в
накладной сведений и заявлений, подвергаясь вместе с тем всем
последствиям их неправильности, неточности или неполноты». Ст. 50
подчеркивает, что за верность сведений, помещенных отправителем,
отвечает не только последний, но всякий грузохозяин, т. е. лицо, имеющее
право распоряжаться грузом — держатель накладной. Таким образом мы имеем
в дубликате накладной на предъявителя некоторое изъятие из общего
правила, согласно которому бумага на предъявителя по самой своей природе
обладает свойством публичной достоверности (см. гл. 1, 2). Однако, это
изъятие принадлежит к числу тех, которые подтверждают общее правило.
Действительно, как мы видели, публичная достоверность бумаги на
предъявителя объясняется тем, что каждый ее держатель почитается
субъектом выраженных в ней прав. Публичная достоверность обусловлена
способом легитимации держателя бумаги. Публичная достоверность бумаги на
предъявителя имеет применение и к дубликату накладной. Железная дорога
не может приводить против требований держателя возражений, основанных на
ее отношениях к предшествующим держателям документа, кроме возражений,
основанных на отношениях с отправителем. Возможность последних
возражений объясняется тем, что отправитель означен как в накладной, так
и в дубликате (п. 5 cm. 47 Уст. ж. д.). Держатель дубликата
легитимирован в качестве преемника отправителя. Поэтому возражения,
основанные на отношениях дороги с последним, могут быть направлены также
и против каждого последующего держателя. Политико-правная ценность этой
особенности дубликата накладной на предъявителя вызывает большие
сомнения. Нам кажется, что было бы целесообразнее упрочить положение
держателя дубликата устранением возражений, основанных на ст. 50. Но
логически природа дубликата допускает положение, формулированное в этой
статье.

9. Положение о морской перевозке допускает коноссамент, составленный на
предъявителя (ст. 10).

10. Постановление о документах, выдаваемых товарными складами, знает
наряду с двойным складочным свидетельством, состоящим из складочного и
залогового, также и простое складочное свидетельство, которое является
бумагою на предъявителя (ст. 19). Необходимо отметить следующую
особенность этой бумаги. Передача ее в собственность и залог совершается
на основании тех же положений, как и для других бумаг на предъявителя.
Но ст. 20 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами,
устанавливает еще одну форму залога, при которой держатель свидетельства
получает права, принадлежащие держателям залогового свидетельства,
отдельного от складочного (см. гл. V, 2). Такой залог согласно ст. 20
совершается посредством передачи заимодавцу простого свидетельства с
передаточной на нем надписью, содержащей обозначения, указанные в ст.
7,т. е. в частности наименование заимодавца. Однако это обозначение не
превращает свидетельство в ордерную или именную бумагу. Оно остается
бумагой на предъявителя, как это следует из статьи 21, указывающей, что
«простое складочное свидетельство, как заложенное, так и незаложенное,
переходит из рук в руки путем простого вручения, и владельцем его
признается его держатель». Простое складочное свидетельство с такой
надписью превращается в залоговое свидетельство на предъявителя (ст.
22). Надпись имеет целью изменить содержание бумаги, превратив ее в
залоговое свидетельство. Закон оставляет совершенно неясным вопрос о
значении указания имени заимодавца в тексте надписи. Так как бумага
остается предъявительской, то заимодавец передает ее дальше без учинения
надписи и, следовательно, не отвечает в порядке ст. 14 (регресс). Что же
касается лица, учинившего надпись на имя заимодавца, то кажется
правильней признать его ответственным по этой статье перед держателем. —
Вопросы эти должны быть разрешены судебной практикой.

11. Действующее советское законодательство не регулирует чека. Чек
регулируется правилами кредитных учреждений по операциям простого и
специального текущих счетов. Чек на предъявителя является наиболее
распространенным у нас видом чека.

12. Весьма любопытной бумагой является квитанция на предъявителя,
выдаваемая Государственным Банком по операции срочных ссуд под залог
ценных бумаг. Действительность этой формы залога могла бы подлежать
сомнению ввиду того, что банку остается неизвестным должник по ссуде (п.
4 прим. 2 Правил Государственного Банка по этой операции: сборник
циркулярных распоряжений Правления Государственного Банка СССР,
последовавших с 1 апреля по 30 сентября 1926 г. Издание Госбанка, 1926
г.). Таким образом залог теряет характер акцессорного правоотношения,
предполагающего существование главного долгового правоотношения, которое
им обеспечивается. Обязанность погашать ссуду находится не in
obligatione (банку не с кого требовать), a in conditione. Погашение
ссуды является условием получения от банка заложенных бумаг. Таким
образом создается новая форма залога, неизвестная Г. К. и представляющая
собой самостоятельное право присвоения ценности заложенной вещи. Так как
закон дает numerus clausus вещных прав, то действительность этой формы
залога может подлежать сомнению. Этот вопрос разрешен разъяснением
Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 января 1927 г. (См. Судебная
Практика РСФСР № 2), которым действительность сделки признана на
основании ст. 29 Положения о Госбанке. П. 3 ст. 29 Положения о Госбанке
предоставляет последнему регулировать залог ценных бумаг правилами,
утверждаемыми Народным Комиссаром Финансов. Не столь категорично
высказался Пленум Верховного Суда по вопросу о юридической природе
квитанций на предъявителя. Он не признал возможным приравнивать их
полностью к бумагам на предъявителя, «… ибо они все же таковыми не
являются и оставление незаполненным места для фамилии держателя
залогового свидетельства сделано лишь для облегчения оборота, причем это
пустое место .держателем может быть в любое время заполнено (ср. подпись
на векселе), чем бумага превращается в именную». В силу этого
соображения Пленум Верховного Суда считает неприменимым к этим
квитанциям прим. 2 к ст. 6 О Г. К. С последним выводом необходимо
согласиться, однако, по иным основаниям. Прим. 2 к ст. 60 Г. К.
неприменимо потому, что квитанция не содержит обязательства банка
уплатить определенную сумму денег. Что же касается возможности
превращения ее в именную посредством вписания имени в оставленное
незаполненным место, то это противоречит прим. 2 ст. 4 указанных выше
правил Государственного Банка («Квитанции по указанию клиентов могут
быть выданы и на предъявителя»). Более правильным является считать
квитанцию, в соответствии с ее содержанием, ценной бумагой на
предъявителя, в которой выражено право на получение или заложенных
бумаг, при условии погашения ссуды, или же остатка, образовавшегося
после погашения банком ссуды посредством реализации залога. Держатель
квитанции сможет в таком случае, несмотря на то, что бумаги находятся в
кредитном учреждении, отчуждать их. В этом в значительной степени и
заключается практическое назначение этих квитанций.

Выдача квитанций на предъявителя совершается и другими кредитными
учреждениями (см. циркуляр НКФ СССР от 13 января 26 г. за № 259. Оф.
приложение к Вестнику Финансов за 1926 г. № 31 (213). Вопрос о природе
прав кредитного учреждения на заложенные бумаги может возбуждать
сомнения по указанным выше основаниям. Но вопрос о природе квитанции,
как ценной бумаги на предъявителя, не зависит от конструкции выраженного
в ней права. Если операция не сможет быть признана залоговой то все же
квитанцию можно будет отнести к бумагам на предъявителя, но только
придется иначе формулировать ее содержание.

Согласно указанным выше правилам, Государственный Банк может принимать в
залог облигации правительственных займов без индивидуализации (п. 8), т.
е. с обязательством, в случае погашения ссуды, выдать такое же
количество облигаций того же займа. В этом случае от залога остается
одно лишь название. Банк имеет не право залога, а делается собственником
облигаций. Квитанция и в этом случае должна рассматриваться, как ценная
бумага на предъявителя, причем содержанием ее является или получение от
банка обусловленного количества облигаций определенного займа за
определенную цену (выкуп ссуды), или же получение от банка разницы между
биржевой ценой и обусловленной ценой.

Пост. СНК РСФСР от 13 октября 1922 г. о запрещении выпуска денежных
обязательств на предъявителя и Пост. СТО от 29 февраля 1924 г. о
запрещении выпуска денежных суррогатов позволяют a contrario заключить,
что выпуск бумаг на предъявителя, не подпадающих под действие этих
постановлений, является по действующему праву свободным. Об ограничении
в отношении распорядительных бумаг см. гл. V, 1.

Не принадлежат к числу ценных бумаг на предъявителя легитимационные
бумаги (см. гл. I, 1). Примером легитимационной бумаги по действующему
советскому праву является полис (или квитанция) личного страхования на
предъявителя, урегулированный Пост. ЦИК и СНК СССР от 16 января 1925 г.
Несмотря на выражение, употребленное в законе (Ст. 1: «При личном
страховании выгодоприобретателем признается: а) ….. б) предъявитель
полиса или страховой квитанции, если по указанию страхователя полис
выписан на предъявителя»), эту бумагу нельзя отнести к числу ценных
бумаг на предъявителя, так как одно только предъявление бумаги не
обязывает страховщика чинить по ней исполнение. Страховщик может
противоставить требованию держателя целый ряд возражений, основанных на
отношениях с его предшественниками, напр., по вопросу о своевременной
уплате страховой премии, правильности сообщенных при заключении договора
сведений и т. д. Но страховщик освобождает себя от ответственности
исполнением каждому держателю полиса.

Легитимационными бумагами следует также считать залоговые квитанции на
предъявителя, выдаваемые ломбардами. Они предназначены не для обращения,
а только для облегчения ломбарду определения личности того, кому должна
быть выдана выкупленная вещь. Однако, следует отметить, что действующее
право не дает по этому вопросу совершенно отчетливого решения. § 8 и 20
примерного устава коммунального ломбарда могут дать основание и для
причисления этих квитанций к ценным бумагам.

2. Возникновение прав, выраженных в бумаге на предъявителя

Одним из наиболее спорных вопросов теории бумаг на предъявителя является
вопрос о том, какой юридический факт является основанием возникновения
права, выраженного в бумаге. По этому вопросу существуют следующие
основные точки зрения.

1. Договорная теория считает, что право, выраженное в бумаге, возникает
на основании договора между составителем бумаги и ее приобретателем.

2. Эмиссионная теория полагает, что для возникновения права необходимо,
чтобы бумага была выпущена в обращение составителем. Выпуск в обращение
рассматривается при этом не как договор, а как одностороннее
волеизъявление составителя. Из этого делается вывод, что для
возникновения права нет надобности в том, чтобы лицо, получившее бумагу
от составителя, выразило волю приобрести это право, нет, следовательно,
надобности также и в том, чтобы оно было дееспособно.

3. Креационная теория находит основание возникновения права, выраженного
в бумаге, в самом составлении бумаги, которое рассматривается как
односторонняя сделка, совершенная составителем.

4. Rechtsscheintheorie, на которой мы останавливались выше, приходит к
следующим дуалистическим выводам: Нормальным основанием возникновения
права является договор между составителем и первым приобретателем. Но в
тех случаях, когда бумага вышла из обладания составителя помимо его воли
и была приобретена добросовестным третьим лицом, основанием права,
возникшего в лице последнего, является составление бумаги, однако не в
качестве односторонней сделки, а как действие, явившееся причиной того,
что приобретатель доверился внешнему проявлению права. Ответственность
составителя, таким образом, является одним из случаев ответственности по
началу причинения (объективная ответственность) и имеет место независимо
от наличия или отсутствия вины с его стороны. Но эта ответственность
заключается не в возмещении приобретателю понесенного им ущерба, а в
исполнение обязанностей по бумаге, так же, как в том случае, когда
бумага нормальным образом поступила в оборот.

Изложенные разногласия имеют значение при решении вопроса о
действительности бумаги, попавшей в оборот помимо воли ее составителя. С
точки зрения договорной и эмиссионной теории, такая бумага не может
породить права в лице приобретателя. С точки зрения креационной теории и
Rechtsscheintheorie, добросовестный приобретатель делается субъектом
права, выраженного в бумаге.

Вопрос о правильности той или иной юридической конструкции не может
решаться сам по себе, а только с точки зрения de lege lata или de lege
ferenda.

Действующее советское право не дает общей регламентации бумаг на
предъявителя. Поэтому вопрос о возникновении права должен решаться особо
для каждого отдельного вида бумаг в зависимости от того, какие права в
них выражены.

В отношении бумаг на предъявителя, в которых выражено обязательственное
право, вопрос решается ст. 106 Г. К., которая гласит: «Обязательства
возникают из договоров и других указанных в законе оснований, в
частности, вследствие причинения другому лицу вреда».

Таким образом, согласно ст. 106, основанием возникновения обязательств
по общему правилу является договор. Другие юридические факты порождают
обязательства, если они специально указаны в законе. В числе таких
юридических фактов закон нигде не указывает на одностороннее
волеизъявление ни как на источник определенного круга обязательственных
правоотношений, в который можно было бы включить и обязательства по
бумагам на предъявителя, ни специально, как источник последних. Равным
образом действующее право не дает никаких оснований допускать
ответственность по бумаге в силу начала причинения. Причинение с точки
зрения действующего права, как будет указано ниже, может быть в
некоторых случаях основанием для ответственности составителя бумаги за
убытки, но не для возложения на него обязанности чинить удовлетворение
по бумаге. Поэтому следует признать, что обязательственное
правоотношение, выраженное в бумаге на предъявителя, может, с точки
зрения действующего права, возникать только на основании договора между
составителем и приобретателем.

К решению этого вопроса не приходится привлекать ст. 60 Г. К. и прим.
2-е к ней. В германской цивилистической литературе делались попытки
рассматривать вопрос о защите интересов добросовестного приобретателя
бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, как частный
случай вопроса о защите добросовестного приобретателя бумаги на
предъявителя против виндикационного иска собственника. Но эта точка
зрения является неправильной. Устранение виндикационного иска против
добросовестного приобретателя ценной бумаги на предъявителя имеет
гораздо более узкое значение. Оно касается исключительно вопроса о том,
является ли добросовестный приобретатель собственником бумаги. Оно
решает вопрос о праве на бумагу, но не о праве из бумаги. Для того,
чтобы применить прим. 2-е к ст. 60, необходимо предварительно
установить, что данный документ является ценной бумагой, т. е. что в нем
воплощено определенное право. С другой стороны, применение ст. 60 и
решение вопроса о том, кому принадлежит бумага, не предрешает того,
воплощает ли бумага какое-либо право. Добросовестный приобретатель мог
приобрести только самую бумагу, вещь, но не выраженное в ней право. Для
того, чтобы установить, приобрел ли он последнее, необходимо также
предварительно ответить на вопрос, возникло ли право. За отсутствием в
законе специальных указаний приходится воспользоваться для этого общей
нормой, содержащейся в ст. 106 Г. К. Ст. 106 дает совершенно
определенное решение, из которого следует, что приобретатель бумаги,
поступившей в обращение помимо воли составителя, не делается субъектом
права, выраженного в бумаге. Такая бумага только внешне воплощает в себе
это право, на самом же деле не является ценной бумагой. Несение риска,
следовательно, возлагается не на составителя бумаги, а на приобретателя.

Ст. 106 решает вопрос только для обязательственно-правовых бумаг. Он
остается открытым для других бумаг и должен рассматриваться с точки
зрения положений нашего законодательства, касающихся соответствующих
прав.

Остановимся сперва на акции на предъявителя. Г. К. помещает главу об
акционерных обществах в обязательственное право. Однако, едва ли могут
быть сомнения в том, что этот институт выходит за пределы последнего.
Помещение в обязательственное право является просто практическим выходом
из тех затруднений, которые нередки в систематике гражданского права, до
сих пор не уложенной в рациональные рамки и, может быть, не могущей быть
в них уложенной. Отношения между акционерами и акционерным обществом не
могут быть отнесены к чисто обязательственным правоотношениям. Акционеру
принадлежат прежде всего корпоративные права — права участия в общем
собрании и т. д. Поэтому непосредственное распространение ст. 106 на
возникновение прав акционера не представляется возможным. Вопрос может
быть разрешен только на основании положений акционерного права. Акция
представляет собой ту особенность, что она не является конститутивной
бумагой. Наличность акции не является необходимой для возникновения прав
акционера. Акция может быть изготовлена и выдана акционеру уже после
того, как он приобрел все права в отношении акционерного общества.
Правда, получение акционером акции на предъявителя оказывает
существенное влияние на принадлежащее ему право. Это право приобретает
свойство легкой передаваемости путем передачи документа. Кроме того, для
осуществления принадлежащих акционеру прав необходимо предъявление
акции. Но самое право возникает независимо, как от составления, так и от
выдачи акции. Вопрос об основании возникновения прав акционера
(юридическая природа подписки) является спорным. Традиционная точка
зрения видит в подписке договор. Некоторые считают, что она представляет
собой особый вид юридической сделки, состоящей из двух параллельных
односторонних волеизъявлений (Gesamtakt, acte comlex). He входя в
рассмотрение этого спора, отметим, что, во всяком случае, следует
признать недостаточным для возникновения прав акционера волеизъявление
одной стороны — учредителей или акционерного общества, приглашающих
новых участников. В подписке необходимо участвует волеизъявление другой
стороны — лица, приобретающего долю участия в обществе. Допустим,
однако, что одна из акций, вместо того, чтобы быть выданной лицу,
которое уже является акционером, неправомерным образом вышла из
обладания акционерного общества и попала в обращение. Каково положение
добросовестного приобретателя? Совершенно бесспорно, что никто из
акционеров не может быть благодаря этому обязательству лишен прав,
законно им приобретенных. Если мы наделим добросовестного приобретателя
акций правами акционера, то в случае, если весь выпуск акций уже
размещен, это могло бы повлечь за собой увеличение основного капитала. С
точки зрения действующего законодательства такой вывод недопустим. Ст.
341 Г. К. указывает способ увеличения акционерного капитала, и никакие
другие способы не могут иметь место. Если выпуск акций не размещен, то
акция, приобретенная добросовестным приобретателем, могла бы пойти в
счет еще не размещенной части. Но и в этом случае остается налицо другое
несоответствие с законом,— в оплату акции обществу не поступает никакая
ценность. Акция является неоплаченной.

Таким образом и помимо соображений о способе возникновения прав
акционера (подписке) следует придти к выводу, что с точки зрения
действующего законодательства акт составления акции не может являться
основанием для возникновения прав акционера.

Другой бумагой, могущей принять форму бумаги на предъявителя, является
чек. Чек неурегулирован советским законодательством. В нашем платежном
обороте доминирует чек на предъявителя. Применение к чеку на
предъявителя ст. 106 Г. К. стоит в зависимости от того, является ли чек
обязательственной бумагой. На этот вопрос следует de lege lata ответить
отрицательно по следующим соображениям. В чеке выражено уполномочие
чекодателем чекодержателя получить от банка платеж за счет чекодателя.
Вместе с тем, чек уполномочивает банк произвести этот платеж.
Обязательственное правоотношение между чекодателем и чекоприобретателем
остается вне чека как документа. Право чекоприобретателя требовать от
чекодателя платежа в случае неоплаты чека банком не является требованием
по документу, а основано на каузальных правоотношениях, связывающих этих
лиц. Ответственность чекодателя по чеку могла бы иметь место только в
случае отсутствующего у нас предписания закона. Равным образом вне чека
как документа остаются отношения между чекодателем и банком, основанные
на договоре между ними. Таким образом, чек с точки зрения действующего
права, не может рассматриваться как носитель какого-либо
обязательственного требования, и ст. 106 поэтому к нему неприменима. В
отношении чека мы имеем дело с пробелом в законе, наличность которого
дает основание решать вопрос о действительности чека, вышедшего из
обладания чекодателя помимо его воли, на основании политико-правовых
соображений. Попытка обоснования решения путем применения ст. 106 или
другой нормы действующего законодательства была бы явной натяжкой.

’

c

¤

?

R

e”e$e2e4eBeFeNePeVeXedefe|e~e?e?e”e?e e¬e®e?eEeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeo
eoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoOoN

=tI NaeN°VF]^Ejoeoeoeoeoeioeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoeoea

?T?0Ae?I>?”O¶Oeoooooooooooooooooooooooooooo

aFaNaXoUeuDth*d

ooeeUeoooooooooooooooooooo

ooooooooooooooooooooeeUeoo

B

oeiissOOOOOOONOOOOOOOOOOOO

ooooooeaaOoooooooooooooo

отправителю выдается дубликат (второй экземпляр) накладной». Таким
образом закон рассматривает права грузоотправителя, как основанные на
договоре. Правда, теоретические конструкции законодателя не являются
обязательными. В частности, по вопросу о договорной природе
железнодорожной перевозки могут быть большие сомнения. Но и в случае
отрицания договорной конструкции права грузоотправителя не могут быть
построены на одностороннем волеизъявлении железной дороги.

Резюмируя предшествующее изложение, следует прийти к выводу, что
действующее советское законодательство не рассматривает акт составления
ценной бумаги на предъявителя как юридический факт, на котором основано
возникновение права, выраженного в бумаге. Как в отношении бумаг,
подлежащих действию ст. 106 Г. К., так и в отношении урегулированных
другими узаконениями, добросовестный приобретатель не делается субъектом
права, выраженного в бумаге, только на том основании, что она была
составлена ответственным по ней лицом. Для этого нужна наличность
договора или иных юридических фактов, более сложных по своему составу,
чем акт составления документа. Однако, добросовестный приобретатель не
остается совершенно беззащитным. Прежде всего, конечно, он может
предъявить иск к лицу, у которого он приобрел бумагу. Однако, обычно это
право не имеет практического значения. Более существенное значение имеет
возможность предъявить требование об убытках к составителю бумаги.
Существует даже мнение, что требование, основанное на общих положениях о
гражданской внедоговорной ответственности, в достаточной степени
ограждает интересы добросовестного приобретателя и делает излишним
какие-либо специальные постановления закона, устанавливающие
ответственность за составленную, но не выпущенную бумагу. Остановимся на
этом вопросе с точки зрения действующего советского права.

Согласно ст. 430 Г. К, причинивший вред личности или имуществу другого
обязан возместить причиненный вред. Таким образом для возложения на
определенное лицо ответственности за причиненный вред Г. К. требует
наличности двух элементов — вреда и причинной связи между поведением
ответственного лица и нанесенным ущербом. В интересующем нас случае
ущерб чаще всего имеет место. Добросовестный приобретатель купил бумагу
и заплатил за нее определенную цену. Можно ли утверждать, что этот ущерб
причинен составителем бумаги? Составитель, несомненно, создал одно из
условий того, что ущерб был причинен. Не будь составлена бумага, она не
попала бы в оборот, и добросовестный приобретатель не заплатил бы за нее
деньги. Согласно упомянутой нами выше теории причинной связи Buri лицо,
создавшее одно из условий наступления ущерба, должно считаться
причинившим его и в подлежащих случаях нести за это ответственность.
Теория Buri представляется, однако, крайне спорной. Она не может быть
проведена без ограничений, так как почти беспредельно расширяет рамки
гражданской ответственности. Но даже, если принять ее, успех требования
добросовестного приобретателя не может считаться обеспеченным.
Составитель может освободить себя от ответственности, если докажет, что
он не мог предотвратить вреда (ст. 403). Для этого ему нужно доказать,
что он принял все меры предосторожности к тому, чтобы бумага не была
украдена, потеряна или другим путем не попала в обращение помимо его
воли. Ответственность составителя, таким образом, не является
безусловной. Возможности, которые предоставляет добросовестному
приобретателю ст. 403 Г. К., не могут заменить признание законом бумаги,
поступившей в оборот помимо воли составителя, действительной.

В случае применения ст. 403 ответственность составителя по своему
содержанию не совпадает с обязанностью по бумаге.

Составитель должен не исполнять то, что указано в бумаге, а возместить
нанесенный ущерб.

Более льготной для потерпевшего, по сравнению со ст. 403, является
статья 404 Г. К., устанавливающая ответственность лиц, деятельность
которых связана с повышенной опасностью длю окружающих (железные дороги,
трамваи, фабрично-заводские предприятия, торговцы горючими материалами,
держатели диких животных, лица, возводящие строения или иные сооружения,
и т. д.). Эти лица отвечают за вред, причиненный источником повышенной
опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой
силы, умысла или грубой небрежности самого потерпевшего. Ссылка на
невозможность предотвратить вред (кроме случая непреодолимой силы) не
имеет значения. В ст. 404 мы имеем более полное проведение начала
объективной ответственности, чем в ст. 403, которая, в сущности говоря,
только освобождает истца от доказывания вины ответчика. Но мы не думаем,
чтобы ст. 404 могла иметь применение к интересующему нас случаю. Трудно
допустить, чтобы составление ценной бумаги на предъявителя можно было
квалифицировать как деятельность, связанную с повышенной опасностью для
окружающих. Понятие повышенной опасности для окружающих, при несомненной
его неопределенности, все же достаточно ясно указывает на физический
характер этой опасности, что подтверждается и примерным перечислением
отдельных видов повышенно-опасной деятельности, которое содержит ст.
404. Между тем риски, порождаемые обращением ценных бумаг на
предъявителя, имеют не физическую, а социальную природу. Поэтому
возможность применения ст. 404 к ответственности составителя за бумагу,
неправомерным образом поступившую в обращение, кажется нам совершенно
исключенной.

Если перейти от догматического рассмотрения вопроса к политико-правному,
то следует признать, что целесообразно возложить риск на ту сторону,
которая имеет возможность принимать меры для его уменьшения, т. е. на
составителя. Составитель имеет возможность надлежащим хранением бумаги
свести опасность неравномерного поступления бумаги в обращение к
минимуму. Следует отметить, что в отношении целого ряда бумаг, а именно
бумаг, составляющих предмет массовых эмиссий, возложение риска на
составителя является целесообразным не только с общей политико-правной
точки зрения, но также с точки зрения самого составителя бумаги, а
частности государства в отношении правительственных займов. Составитель
таких бумаг, прежде всего, заинтересован в возможно широком их
распространении и в благоприятном отношении к ним рынка капиталов. Ему
выгоднее нести этот риск, чем создавать препятствие для обращения
бумаги.

Указанное решение политико-правной проблемы требует прежде всего отказа
от договорной и эмиссионной теорий и признания того, что для
действительности бумаги, поступившей в обращение помимо воли
составителя, достаточно одного акта составления бумаги. Это не значит,
однако, что мы предлагаем de lege ferenda принять в чистом виде
креационную теорию. С точки зрения креационной теории, составление
бумаги рассматривается как волеизъявление составителя, направленное на
возникновение тех правоотношений, которые нашли свое выражение в тексте
документа. Составление бумаги квалифицируется как односторонняя сделка.
Такая конструкция является несомненной натяжкой. Нельзя утверждать, что
составитель, подписывая бумагу, изъявляет волю принять на себя
соответствующие обязанности. В тех случаях, когда составление бумаги
предшествует непосредственно передаче ее первому приобретателю, когда
бумага составляется и подписывается заранее, составитель имеет в виду
создать документ, которым он в будущем может воспользоваться, а может и
не воспользоваться. Во всяком случае он имеет в виду добровольную
передачу ее первому приобретателю. Креационная же теория основывается на
совершенно фиктивном обратном предположении, что в самом составлении
бумаги следует видеть безусловное намерение обязаться. Нет никакой
надобности следовать за ней по этому пути. Акт составления бумаги можно
не рассматривать как сделку, а отнести его к другому виду юридических
действий.

В настоящее время можно считать оставленным разделение юридических
действий только на две категории: на дозволенные — сделки, и
недозволенные — правонарушения. Теория юридических фактов знает целый
ряд действий, которые не являются ни сделками, ни правонарушениями и,
тем не менее, порождают, изменяют и прекращают правоотношения. К их
числу относятся дозволенные действия, которые не являются
волеизъявлениями, направленными на юридические последствия. Юридические
последствия вызываются этими действиями независимо от того, желал ли их
наступления субъект. В них отсутствует характерный для сделок момент
зависимости между юридическим эффектом и направленным на него
содержанием воли субъекта. Если покупатель сообщает продавцу о
недостатках купленной вещи, то для наступления установленных законом
последствий неважно, имел ли покупатель их в виду. Еще нагляднее
выступает эта особенность в случае создания литературного произведения.
Создание литературного произведения является юридическим фактом,
порождающим авторское право. При этом совершенно несущественно, имел ли
в виду автор приобрести это право или нет. Характеризуемая группа
юридических действий объединена отрицательным признаком (не сделки и не
правонарушения). В нее входят весьма различные действия, мало сходные
друг с другом по своим положительным признакам, как, напр., сообщение
покупателем продавцу о недостатках вещи, сообщение должнику об уступке
требования, создание литературного, музыкального или художественного
произведения и т. д. Некоторые из этих действий довольно близко подходят
к понятию сделки, другие наоборот, весьма от него далеки. Сообразно
этому нормы, установленные законом для сделок, могут быть в
соответствующих случаях распространены на указанные действия, в других
же случаях возможность такого распространения исключена. Распространение
при этом может быть и частичное и касаться только некоторых отдельных
норм. Решение вопроса о таком распространении и об его границах должно
определяться особенностями того юридического действия, в отношение
которого оно производится.

Составление ценной бумаги на предъявителя может быть отнесено к
указанной категории юридических действий. Тем самым мы учтем, что
составитель может совершенно не иметь в виду принять на себя актом
составления бумаги какие-либо обязанности, но все же его действие
произведет юридически! эффект и, при наличности определенного условия
(приобретешь кем-либо бумаги на праве собственности), породит
правоотношение между ним и владельцем бумаги. При этом нет надобности
различать вслед за Jacobi случай, когда бумага приобретается по договору
с составителем, и случай поступления ее в обращение помимо воли
составителя. Это разделение является совершение лишним. Обе возможности
вполне поглощаются единой формулой: Правоотношение возникает в случае
приобретения кем либо на праве собственности правильно составленной
бумаги.

Составление ценной бумаги на предъявителя, не являясь сделкой, все же
имеет с нею много общего. И в том и другом случае мы имеем дело с
обнаружением воли. В сделке воля направлено на создание юридических
последствий, она предусматривает наступление. При составлении бумаги на
предъявителя субъект не имеет в виду непосредственно создать
правоотношение, но все же действия его обнаруживают намерение создать
особый объект оборота — ценную бумагу. Поэтому вполне возможно
распространять на составление бумаги отдельные положения закона
установленные для сделок. Но было бы неправильно распространять все эти
положения. Отбор должен быть сделан в зависимости от сходства и различия
между сделкой и актом составления бумаги. Благодаря этому можно избежать
некоторых затруднений, с которыми сталкиваются сторонники креационной
теории. Остановимся на вопросах о применении к составлению бумаги норм о
дееспособности и об оспариваний сделок, совершенных под влиянием угроз,
обмана и заблуждения.

Бумага на предъявителя должна быть составлена дееспособным лицом.
Составление ценной бумаги не является созданием литературного
произведения. Литературное творчество наделяет автора определенными
правами, независимо от того, был ли он в момент создания произведения
дееспособным или нет. Составление бумаги, в случае ее поступления в
обращение, налагает на составителя определенные обязанности. Поэтому
документ следует рассматривать как ценную бумагу только в том случае,
если составитель принадлежал к числу лиц, способных, с точки зрения
закона, отдавать себе отчет в последствиях своих действий. Однако,
поведение составителя после того, как он стал дееспособным, может
придать силу ценной бумаги документу, составленному им в период его
недееспособности. Если из поведения составителя можно заключить, что он
желает сохранить бумагу, как соответствующую его намерениям, то мы имеем
положение, как если бы он составил новую, вполне действительную бумагу.
Было бы недопустимым формализмом требовать, чтобы он уничтожил бумагу,
составленную им тогда, когда он был недееспособен, и составил новую,
того же содержания. Для того, чтобы признать наличность валидирующих
бумагу намерений составителя, нет надобности, чтобы он бумагу выдал. В
зависимости от фактических обстоятельств может оказаться совершенно
достаточным, чтобы он ее не уничтожил.

Нет надобности применять к составлению бумаги на предъявителя нормы об
оспариваний сделок вследствие угроз, обмана или заблуждения и создавать
тем самым известную неустойчивость оборота с ними. Эти нормы придают
юридическое значение мотивам воли, направленной на определенные правовые
последствия, т. е. имеют в виду ту особенность сделки, которая не
является характерной для акта составления бумаги. Для действительности
бумаги, с точки зрения предлагаемой нами de lege ferenda конструкции,
несущественно, желал ли составитель возникновения правоотношения,
выраженного в бумаге. Очевидно, не могут иметь значения также и мотивы,
склонившие его к составлению бумаги. Он должен нести риск составления
бумаги, хотя бы и совершенного под влиянием угроз, заблуждения или
обмана, также как он должен нести риск, создаваемый обращением бумаги,
вышедшей из его владения помимо его воли.

Составление бумаги на предъявителя само по себе не может порождать
правоотношение до тех пор, пока она не попадет в обращение. В
литературе, посвященной ценным бумагам на предъявителя, был спор, в
настоящее время заглохший, по вопросу о том, кто является субъектом
выраженного в документе права,— всякий ли держатель или только
собственник. Колебания по этому вопросу были и в истории
законодательного регулирования бумаг на предъявителя. Первый проект
Германского Гражданского Уложения считал субъектом каждого держателя.
Эта теория приводит к неприемлемым выводам, напр., к тому, что субъектом
права является вор, укравший бумагу. Германское Гражданское Уложение
встало на точку зрения теории собственности. В настоящее время теория,
считавшая субъектом права по бумаге на предъявителя каждого ее
держателя, не встречает защитников.

Теория собственности имеет значение независимо от того, какая из
конструкций принята в вопросе о возникновении права, выраженного в
бумаге на предъявителя. Но для конструкций, отвергающих договорную точку
зрения, она имеет особенно существенное значение, так как только
приобретение кем-либо права собственности на бумагу создает
правоотношение, обязывающее составителя в соответствии с текстом бумаги.

3. Передача бумаг на предъявителя

Бумаги на предъявителя представляют собой объекты прав, на которые
распространяются по общему правилу все положения о вещных правах на
имущество. Бумаги на предъявителя могут быть отчуждаемы и закладываемы
на общих основаниях. Собственнику принадлежит в отношении этих бумаг в
пределах, установленных законом, право владения, пользования и
распоряжения (ст. 58 Г. К). Г. К. знает только одно изъятие,
установленное в отношении некоторых бумаг на предъявителя (прим. 2 к ст.
60).

Право собственности на бумагу приобретается согласно ст. 66 на основании
договора, заключенного между отчуждателем и приобретателем. Если бумага
фигурирует в сделке, как это чаще всего бывает, в качестве вещи,
определяемой родовыми признаками, право собственности переходит с
момента передачи или, как то следует из общего смысла ст. 66, с момента
индивидуализации. Если бумага является предметом сделки в качестве
индивидуально определенной вещи (напр., через указание номера бумаги),
право собственности возникает с момента заключения договора.

Специфические особенности обращения ценных бумаг на предъявителя
проявляются в вопросе о защите добросовестного приобретателя против
виндикации. Как известно, Г. К. встал на точку зрения ограничения
виндикации имущества, приобретенного от несобственника. Согласно ст.60,
«от лица, которое добросовестно приобрело имущество не непосредственно
от собственника, последний вправе истребовать имущество лишь в том
случае, когда оно им (собственником) утеряно или похищено у него». Кроме
того, «государственные учреждения и предприятия могут истребовать от
всякого приобретателя принадлежащее им имущество, незаконно отчужденное
каким-либо способом». Таким образом виндикационный иск к добросовестному
приобретателю возможен по Г. К. в отношении вещей (1) утерянных, (2)
похищенных и (3) принадлежащих государственным учреждениям или
предприятиям, причем в отношении последних при всякого рода незаконном
их отчуждении. Ст. 60 распространяется и на ценные бумаги на
предъявителя, кроме тех, которые подпадают под действие прим. 2 к этой
статье. В отношении последних виндикационный иск к добросовестному
приобретателю исключен совершенно. Добросовестный приобретатель делается
собственником бумаги независимо от того, кто был прежним собственником и
как она вышла из его обладания. Примечание 2 к ст. 60 гласит:
«Государственные и иные допущенные к обращению в пределах СССР ценные
бумаги на предъявителя, содержащие обязательства платежа определенной
денежной суммы, а равно банковые билеты не могут быть истребованы от
добросовестного приобретателя на том основании, что они ранее были
утеряны или похищены, или принадлежали государству и были незаконно
отчуждены каким-либо способом». Таким образом, для того, чтобы бумага на
предъявителя подлежала действию этой нормы, необходимо, чтобы она
содержала обязательство платежа определенной денежной суммы.

Распространение прим. 2 ст. 60 только на бумаги, содержащие
обязательства платежа определенной суммы денег, значительно суживает
область применения этого закона. Действие его, прежде всего, не
распространяется на все бумаги, не являющиеся обязательственно-правовыми
бумагами. К числу обязательственно-правовых не относятся, из имеющихся в
нашем обороте бумаг, акция и чек. Акция является корпоративной бумагой и
предоставляет своему владельцу права участника в акционерном обществе.
Чек, как то уже было указано выше, при отсутствии у нас чекового закона,
не может быть причислен к числу обязательственно-правовых бумаг.
Несколько иначе стоит вопрос в случае акцепта чека банком. Если признать
акцепт за принятие банком обязательства оплатить чек, то возможность
распространения прим. 2 к ст. 60 на акцептованные чеки не исключена.
Однако, при отсутствии в законе решения вопроса о природе акцепта чека,.
утвердительный ответ следует считать сомнительным.

Из обязательственно-правовых бумаг не подпадают под действие прим. 2 ст.
60 те, которые не содержат обязательства уплаты определенной суммы
денег, как, напр., дивидендные купоны.

Ценные бумаги на предъявителя, на которые не распространяется прим. 2
ст. 60, подлежат действию ст. 60 и, следовательно, могут быть
истребованы от добросовестного приобретателя, если они были украдены у
собственника, потеряны им или принадлежали государственному учреждению
или предприятию и были незаконно отчуждены каким-либо способом.

Ценные бумаги на предъявителя, содержащие обязательство платежа
определенной денежной суммы, и, следовательно, подлежащие действию прим.
2 ст. 60 Г. К, могут быть истребованы только от недобросовестного
приобретателя.

Вопрос о добросовестности приобретателя встает только в случае
приобретения «не непосредственно у собственника» (ст. 60 Г. К.). Поэтому
в случае приобретения у добросовестного приобретателя, который сделался
собственником в силу ст. 60 или прим. 2 к ней, приобретатель делается
собственником независимо от того, знал ли он о том, что один из его
предшественников не имел права отчуждать бумагу. В данном случае дело
идет не о добросовестном приобретении от несобственника, а о совершенно
нормальном приобретении от собственника.

Выше было отмечено, что вопрос о распределении риска между
собственником, лишившимся бумаги помимо своей воли, и добросовестным ее
приобретателем не является проблемой специально характерной для ценных
бумаг на предъявителя. Такая же проблема существует в отношении всякой
движимой вещи. Специфические особенности бумаги на предъявителя только
увеличивают ее практическое значение. В отношении ценных бумаг на
предъявителя встает вопрос о том, не следует ли усилить защиту
добросовестного приобретателя по сравнению с общими нормами вещного
права. Физические свойства делают бумагу более подверженной похищению и
утрате, чем остальные вещи Добросовестный приобретатель больше рискует
тогда, когда объектом сделки является бумага на предъявителя. Между тем
воплощение права в документе преследует цель облегчения ее обращения.
Бумага, в которой право воплощено, не имеет ценности сама по себе.
Ценность имеет только соответствующее право, для облегчения циркуляции
которого служит бумага. Естественно поэтому, что законодательство вводит
виндикацию этих бумаг в более узкие рамки, чем виндикацию остальных
вещей.

На этот путь вступило и наше законодательство. Однако принятое им
решение (Пост. ЦИК и СНК СССР от 16 января 1925 г., прим. 2 ст. 60 Г.
К.) создает повышенную защиту добросовестных приобретателей против
виндикации только для определенной категории бумаг на предъявителя.
Остальные по-прежнему подлежат действию общего правила ст. 60. Правда,
прим. 2 ст. 60 распространяется на те бумаги, в отношении которых вопрос
практически вставал наиболее остро (облигации правительственных займов,
см. циркуляры НКФСССР от 9 июня 1925 г. и НКЮ РСФСР от 30 апреля 1925 г.
№ 88). Но все же мы не видим достаточных оснований для разделения бумаг
на две группы и считаем de lege ferenda вполне возможным распространение
действия прим. 2 ст. 60 на все ценные бумаги на предъявителя.

В советской юридической литературе были сделаны возражения против самого
принципа неограниченной защиты добросовестного приобретателя бумаги на
предъявителя. Было указано, что в иностранных законодательствах этот
принцип принят для ограждения интересов банков. «Обычно, говорит проф.
Гойхбарг, крупные предприятия за границей не заинтересованы в защите
добросовестного приобретения потерянных или похищенных вещей, так как
им, по общему правилу, таких вещей просто не приходится приобретать. Что
же касается до бумаг на предъявителя и денег, то они приносятся в банки
и очень мелкими партиями». Указания на то, что неограниченная защита
добросовестного приобретателя бумаг на предъявителя вызывается тем, что
эти бумаги попадают в банк мелкими партиями, основано на недоразумении.
Прежде всего следует отметить, что о неограниченной защите
добросовестного приобретателя бумаг на предъявителя можно говорить как о
тенденции современных законодательств, а отнюдь не как о правиле, не
знающем исключений. Если мы возьмем французское законодательство, то
убедимся, что оно не устанавливает специальных норм в отношении бумаг на
предъявителя, а распространяет на них весьма благоприятные для
добросовестных приобретателей общие положения гражданского кодекса о
виндикации движимых вещей (Art. 2280 Фр. Гр. Код.). Согласно этим
положениям добросовестный приобретатель защищается, если вещь не была
украдена или потеряна. Однако, если украденная или утерянная вещь была
приобретена на ярмарке, рынке, с публичных торгов или от торговца,
торгующего такими же вещами, она может быть виндицирована от
добросовестного приобретателя только при условии возвращения последнему
той цены, которую он уплатил. Отдельные частные лица чаще всего покупают
ценные бумаги на бирже или в банках. Их интересы вполне достаточно
ограждены приведенными положениями. Но банки, по правильному указанию
проф. Гойхбарга, часто получают ценные бумаги мелкими партиями. Их
приносят клиенты, и в этом случае банк, добросовестно приобретший
краденые или утерянные бумаги, не защищается. Германское право
устанавливает защиту добросовестного приобретателя украденной или
утерянной бумаги на предъявителя. (§ 1007 Гер. Гр. Ул.). Однако, § 367
Гер. Торг. Улож. создает изъятие для банков и меняльных контор. Банк
считается недобросовестным приобретателем, хотя бы он не знал, что
бумага была украдена или утеряна, если он приобрел ее в течение года
после истечения того года, в котором была произведена каким-либо
государственным органом или должником по бумаге публикация в Deutscher
Reichsanzeiger. Эта норма весьма нецелесообразна, так как она приводит к
тому, что добросовестный приобретатель бумаги (не банк) ограничен в
своих возможностях реализовать принадлежащую ему бумагу. Она задевает
интересы не только банков, но и косвенно всех участников оборота с
бумагами на предъявителя. Но во всяком случае и в отношении Германии
нельзя говорить о том, что защита добросовестного приобретателя бумаги
на предъявителя имеет специально целью ограждение интересов банков.
Наиболее последовательно проводят начало защиты добросовестного
приобретателя бумаги на предъявителя Швейцарское Уложение, которое, хотя
и рецепировало французскую систему зашиты добросовестного приобретателя
движимых вещей (Art. 993 и 934 Ш. Гр. Ул.), и Итальянский Торговый
Кодекс (art. 57). Защита добросовестного приобретателя бумаги на
предъявителя имеет в виду главным образом не интерес банков, а более
общий интерес твердости оборота. Если же чей-либо интерес и оказывает в
этом вопросе особое влияние на законодательство, то это, конечно,
интерес эмитентов этих бумаг, которыми преимущественно является
государство, различные публично-правовые корпорации, а также
торгово-промышленные организации.

4. Охрана интересов лица, утратившего бумагу на предъявителя

Собственник, утративший бумагу на предъявителя и знающий кто является ее
держателем, может предъявить к последнему иск о праве собственности.
Право собственности будет за ним признано, если держатель сам не
сделался собственником в силу ст. 60 или прим. 2 к ней Г. К. Если лицо,
утратившее бумагу, не знает, кто является ее держателем, он может, если
закон это допускает, прибегнуть к вызывному производству или же
требовать последавностного удовлетворения.

Гл. XXVII Г. П. К. «О производстве по восстановлению прав по утраченным
документам на предъявителя (вызывное производство)» детально регулирует
этот институт.

Вызывное производство затрагивает вопросы не только процессуального, но
и материального права. Г. П. К. разрешает и те и другие.

Согласно ст. 234-а «лица, заинтересованные в признании документа на
предъявителя уничтоженным, подают заявление в народный суд по месту
нахождения учреждения или лица, выдавшего документ». Лицом
«заинтересованным» можно признать только того, кто имеет юридический, т.
е. охраняемый правом интерес в признании бумаги уничтоженной. Ст. 234-а,
естественно, не имеет в виду интерес недобросовестного заявителя,
желающего воспользоваться случайностями вызывного производства, чтобы
получить дубликат бумаги, которая ему не принадлежала. Юридический
интерес имеют лица, утратившие бумагу на предъявителя, на которую они
имели вещное право, т. е. или право собственности или право залога.
Наличность юридического интереса в случае права собственности не требует
специального обоснования. Что же касается залогодержателя, то наличность
юридического интереса вытекает из ст. 98 Г. К. Ст. 98 Г. К. дает
залогодержателю, который потерял или у которого похищен предмет залога,
право истребовать его от всякого владельца, в том числе даже и от
собственника. Вызывное производство имеет целью прежде всего обнаружение
ответчика по иску об истребовании документа (ст. 234-а). Таким образом
вызывное производство является для залогодержателя таким же дополнением
к правомочиям, предоставляемым ему ст. 98 Г. К., каким оно является к
ст. 59 Г. К. в отношении собственника. Если держатель документа не
явится на вызов, то залогодержатель получит дубликат в порядке ст.
234-й, который тем самым сделается предметом залога взамен утраченной
бумаги. Если народный судья обнаружит, что заявитель не является ни
собственником, ни залогодержателем, вызывное производство должно быть
прекращено. Вызывное производство имеет место в отношении утраченных
бумаг на предъявителя. Термин «утраченный» не следует понимать в узком
его значении, в котором его употребляют, напр., ст. 60 и прим. 2 к ней
Г. К. Под утраченной бумагой в смысле гл. XXVII-а Г. П. К. следует
понимать также и бумагу уничтоженную и похищенную.

Согласно ст. 234-0, вызывное производство может иметь применение
«исключительно в отношении тех видов документов, на которые порядок
вызывного производства распространен специальными узаконениями». До
настоящего времени вызывное производство распространено только на
вкладные документы на предъявителя Государственных Трудовых
Сберегательных Касс (ст. 37 Положения о Государственных Трудовых
Сберегательных Кассах СССР и на крестьянские паи обществ
сельско-хозяйственного кредита (Пост. ВЦИК и СНК РСФСР от 27 декабря
1927 г.).

Заявление должно содержать: а) точное наименование заявителя и его место
жительства; б) копию утраченного документа или указание его наименования
и отличительных признаков; в) указание обстоятельств, при которых
произошла утрата; г) просьбу о признании документа уничтоженным (ст.
234-6).

Народный судья, если он признает факт утраты бумаги, выносит
определение: а) о производстве публикации о поступившем в суд заявлении
об утрате документа с вызовом держателей последнего в трехмесячный срок
со дня публикации; б) о воспрещении обязанным по бумаге лицам
производить по ней платежи (ст. 234-в). Обязанные по бумаге лица могут
внести причитающиеся платежи в депозит суда (прим. к ст. 234-в). В
случае отказа народного судьи произвести публикацию, его постановление
может быть обжаловано в губернский суд (ст. 234-г).

Производство публикации может иметь последствия двоякого рода в
зависимости от того, явится ли держатель утраченного документа или нет.
Согласно ст. 234-ж держатель бумаги должен в течение трехмесячного срока
со дня публикации подать в народный суд, произведший таковую, заявление
о том, что он является держателем документа, с приложением самого
документа в подлиннике или в заверенной копии (ст. 234-ж). В случае
поступления такого заявления народный судья выносит определение, которым
предоставляет лицу, заявившему об утрате документа, срок на предъявление
к держателю иска об истребовании документа. Срок не должен превышать
двух месяцев. Держатель документа извещается об этом определении (ст.
234-з). Если заявитель не предъявит в срок иска к держателю, то, как
говорит закон, «меры, принятые судом в порядке вызывного производства
(п. «б» ст. 234-в) теряют силу», т. е. отпадает воспрещение обязанному
лицу чинить исполнение по бумаге. Держатель документа получает право
взыскивать с заявителя убытки, причиненные ему принятием этих мер (ст.
234-м).

Если держатель не подаст в срок предусмотренное ст. 234-ж заявление,
народный судья выносит определение: «о признании всех прав по
утраченному документу уничтоженными и обязании лица, выдавшего
утраченный документ, выдать заявителю новый документ взамен утраченного»
(ст. 234-и).

Согласно ст. 234-н держатель бумаги, «не заявивший по каким-либо
причинам своевременно о своих правах по этому документу (ст. 234-ж), по
вступлении определения суда о признании прав по нему уничтоженными может
предъявить в этом суде к лицу, за которым признано право на получение
нового документа взамен утраченного, иск о незакономерном обогащении».
Требовать возвращения неосновательно полученного может, конечно, только
тот держатель, который не только заявил о своих правах, но который
действительно обладал правом на бумагу.

Отметим терминологическое несоответствие между ст. 234-и Г. П. К. и Г.
К. («незакономерное обогащение — неосновательное обогащение»).

Круг бумаг, на которые распространяется вызывное производство, очень
невелик. Соответственно этому ст. 234-а — 234-0, если этот круг не будет
расширен, будут редко фигурировать в судебной практике. Более частое их
применение довольно быстро обнаружило бы недостатки закона. Укажем один
из них. Народный судья, признав факт утраты бумаги, неправомочен законом
выносить определение о недействительности сделок с бумагой, о которой
сделана публикация. Благодаря этому держатель, имеющий основания
опасаться быть ответчиком по иску об истребовании бумаги, может продать
ее третьему лицу, который сможет защищаться ссылкой на свою
добросовестность. Против этой ссылки истец не сможет возражать указанием
на то, что ввиду произведенной публикации, которая должна быть известна
(прим. 1 к ст. 60 Г. К.) приобретателю, последний должен считаться
недобросовестным. С точки зрения советского права, не знающего правила,
что никто не может отговариваться незнанием закона, едва ли можно
признать, что никто не может отговариваться незнанием публикации.

Действующее советское право распространяет вызывное производство на
весьма ограниченный круг бумаг на предъявителя. Мыслимо значительно
расширить этот крут. Но все же невозможно применить вызывное
производство ко всем видам бумаг на предъявителя без исключения. Те
законодательства, которые допускают его в виде общего правила, все же
вынуждены устанавливать ряд исключений. Прежде всего вызывное
производство не может иметь место в отношении банковых билетов, которые
являются не только ценными бумагами, но и деньгами. Распространение на
них вызывного производства препятствовало бы им выполнять функции орудия
обращения, создавая у добросовестного держателя неуверенность в своем
праве на банковый билет. Некоторые законодательства не допускают
вызывного производства и в отношении других бумаг на предъявителя,
которые обращаются как деньги. Герм. Гр. Ул. (§ 799) определяет их как
беспроцентные обязательства, оплачиваемые по предъявлении. Швейцарское
Обяз. Право (§ 858)— как бумаги, аналогичные банковым билетам,
выпущенные в большом количестве, оплачиваемые по предъявлении и
представляющие сами по себе определенную ценность («representant par eux
meme une valeur detetmmee»). Кроме того, в виду того, что вызывное
производство требует определенных расходов, совершенно очевидно, что оно
может иметь место только в отношении бумаг, являющихся носителями
сколько-нибудь значительных ценностей. Поэтому оно неприменимо к купонам
(§ 799 Гер. Гр. Ул. Швейц. Обяз. Права).

Применение вызывного производства может быть исключаемо и по другим
соображениям, напр., в интересах охраны государственного кредита.
Возможность объявления бумаги недействительной в порядке вызывного
производства создает неуверенность добросовестного приобретателя бумаги
в прочности полученного им права. Следить за публикацией об утраченных
бумагах является затруднением, с которым не так легко справиться тем
держателям, которые не имеют большой привычки к деловому обороту.
Демократизация государственного кредита, привлечение в государственные
бумаги сбережений широких слоев населения делает институт вызывного
производства в применении к этим бумагам нецелесообразным. Поэтому во
Франции, где законом 15 июня 187 2 г. (частично изменен законами 8
февраля 1902 г. и 8 марта 1912 г.) установлен довольно сложный порядок
производства по утраченным бумагам, сделано изъятие для ренты и вообще
всяких бумаг на предъявителя, выпущенных государством (ст. 16 закона 15
июня 1872 г.). Однако в отношении государственных бумаг все же
существует определенный порядок охраны интересов лиц, утративших эти
бумаги, связанный с деятельностью маклеров фондовых бирж.

Затруднения, которые создает для добросовестных приобретателей институт
вызывного производства, побудил Итальянский проект Торгового Кодекса
1922 г. в отношении бумаг на предъявителя не вводить его.

Кроме вызывного производства, охрана интересов лиц, утративших бумагу на
предъявителя, может иметь место в порядке последавностного
удовлетворения. Последавностное удовлетворение заключается в том, что
лицо, заявившее, что оно утратило принадлежащую ему бумагу на
предъявителя, получает следуемое по бумаге по истечении давностного
срока по ней, если до этого момента не явится держатель бумаги. В
последнем случае должник по бумаге освобождает себя от обязательства
исполнением предъявителю. Этот порядок имеет то преимущество, что он не
затрагивает прав добросовестных приобретателей и, следовательно, не
колеблет твердость оборота с бумагами на предъявителя. Последавностное
удовлетворение принято швейцарским правом в отношении купонов и бумаг на
предъявителя, которые не дают держателю права на получение периодических
платежей и которые не снабжены ни купонами, ни талонами (§ 857 Швейц.
Обяз. Права). В германском праве установлено в отношении купонов
удовлетворение утратившего по истечении Vorlegunsfrist, установленного
для этих бумаг в четыре года (§ 801 и § 804 Гер. Гр. Ул.).
Соответствующее положение установлено в отношении купонов в § 871
Швейцарского проекта 1919 г. Итальянский проект 1923 г., который, как
выше было указано, отвергает в отношении бумаг на предъявителя вызывное
производство и распространяет последавностное удовлетворение на все
бумаги на предъявителя.

В советское право институт последавностного удовлетворения по бумагам на
предъявителя введен разъяснением Пленума Верховного Суда РСФСР от 17
января 1927 г. («Судебная практика РСФСР». 1927 г. № 2). Мы
останавливались на этом разъяснении выше при рассмотрении вопроса об
юридической природе квитанции на предъявителя по залогу облигаций на
предъявителя в кредитных учреждениях (см. гл. II, 1). Верховный Суд не
формулировал вполне ясного и определенного мнения по вопросу об
юридической природе этого документа. Но в п. 5 своего разъяснения он
признал, что иск лица, утерявшего квитанцию, должен иметь своим
предметом «присуждение денег, вырученных от продажи облигаций, за
вычетом, конечно, всех сумм, причитающихся банку по залогу и с выдачей
этих денег по истечении 3-годичного срока давности, каковой срок
установлен на случай явки держателя утерянной или похищенной квитанции,
ибо в случае явки это лицо имеет все права держателя залогового
свидетельства». Мы указывали, что применение последавностного
удовлетворения к залоговым квитанциям на предъявителя подтверждает их
природу ценных бумаг на предъявителя. Порядок последавностного
удовлетворения, установленный Верховным Судом для этих квитанций, может
быть применен к громадному большинству бумаг на предъявителя. Можно не
сомневаться в том, что вопрос о дальнейшем распространении этого
института будет поставлен. Есть только две неизбежных границы его
распространения. Во-первых, он не нужен в отношении тех бумаг, на
которых распространено вызывное производство. Во-вторых, он, в силу
природы вещей, не может быть распространен на бумаги, оплачиваемые по
предъявлении и для предъявления которых срок не установлен.
Следовательно, он не может иметь применения к банковым билетам.

В разъяснении Верховного суда не указано, в течение какого срока по
истечении давности заявитель может требовать уплаты. Очевидно, к этому
вопросу необходимо применить общие положения действующего права об
исковой давности. Давность по обязательствам, исполнение которых должно
иметь место с наступлением срока или условия, начинает течь с
наступлением срока или условия. Так как исполнение заявителя обусловлено
неявкой держателя до истечения давности по бумаге, то давность по
требованию заявителя начинает течь с момента окончания давностного срока
по бумаге. В силу ст. 44 Г. К. она равна трем годам.

Порядок последавностного удовлетворения принят в определении Гражд.
Кассац. Коллегии Верх. Суда СССР по делу 1926 г. за № 33491 в отношении
утраченного (похищенного) векселя. (Бюл. Фин. и хоз. законодательства,
1926 г. № 47). Рассмотрение вопроса о применении последавностного
удовлетворения к векселю относится к вексельному праву.

ГЛАВА III. ОРДЕРНЫЕ БУМАГИ

1. Виды ордерных бумаг

Ордерной является бумага, держатель которой легитимирован в качестве
субъекта выраженного в ней права, если на нем останавливается
непрерывный ряд передаточных надписей. Если последняя надпись бланковая,
то это не противоречит указанному определению, так как держатель может
вписать свое имя в бланк.

Действующее законодательство знает следующие ордерные бумаги: 1) вексель
простой и переводный, 2) двойное свидетельство товарного склада,
состоящее из складочного свидетельства и залогового (варрант), которые
каждый в отдельности также являются ордерными бумагами, и 3)
коноссаменты, выданные приказу отправителя, приказу получателя и на имя
получателя.

1. Вексель регулируется Положением о векселях 20 марта 1922 г. Как уже
было отмечено выше, Положение о векселях прямо не формулирует правила о
легитимации держателя посредством непрерывного ряда передаточных
надписей. Однако, этот способ легитимации вытекает из закона (см. гл. 1,
2).

2. Двойное свидетельство товарного склада и его составные части —
складочное и залоговое свидетельства — регулируются Пост. ЦИК и СНК СССР
«о документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на
хранение». Согласно ст. 6 этого Постановления, «складочное и залоговое
свидетельства могут быть передаваемы вместе и порознь по передаточным
надписям, именным и бланковым, причем в отношении формы передаточных
надписей, удостоверения прав держателя свидетельства и перехода прав к
приобретателю применяются соответственно правила, установленные для
векселей». Приравнение складочного и залогового свидетельств по
вопросам, указанным в ст. 6, к векселю равносильно признанию их
ордерными бумагами. Вексель является наиболее типичной ордерной бумагой,
по образцу которой и путем ссылки на которую можно регулировать другие
бумаги этой категории. Ссылка на вексельное право является приемом,
характерным не только для советского права, но и для других
законодательств (см. § 365 Герм. Торг. Ул., § 839 и § 844 Швейц. Обяз.
Права, ст. 389 и 555 Итал. Торг. Ул.). Несмотря на то, что с
теоретической точки зрения, а также с точки зрения законодательной
техники было бы желательно формулировать в виде общих правил положения,
общие всем ордерным бумагам, надо согласиться с С. Vivante, что время
для этого еще не наступило. Положения, общие для всех ордерных бумаг,
еще не выявились с достаточной отчетливостью и во всех подробностях.
Поэтому целесообразнее идти традиционным путем. Так и поступают новейшие
проекты кодификации торгового права (см. Швейцарский проект 1919 г. §
862, Итальянский проект 1922 г. § 333 и проект Торгового Свода СССР ст.
19). Ст. 7 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, содержит
отступление от положений вексельного права. Согласно ст. 7 «в первой
надписи на залоговом свидетельстве, передаваемом отдельно от залогового
свидетельства, для получения ссуды обозначается: 1) имя, отчество и
фамилия или фирма, а равно адрес лица, выдающего ссуду, и 2) капитальная
сумма ссуды и условия, на которых она выдана (в частности, срок,
проценты и т. д.)». Эта надпись должна быть дословно повторена на
складочном свидетельстве и засвидетельствована на обоих свидетельствах
нотариальным порядком или же внесена в реестр склада с отметкой о том
заведующего складом, равным образом на обоих свидетельствах. Это
отступление от вексельного порядка обусловлено природой тех прав,
которые находят свое выражение в залоговом свидетельстве. Держатель
залогового свидетельства является субъектом права требования,
обеспеченного залогом принятого на склад товара. До первой передаточной
надписи это право требования не выражено в залоговом свидетельстве.
Учинение передаточной надписи имеет поэтому, также как акт составления
векселя, то значение, что оно определяет собой содержание прав держателя
и обязанность должника по бумаге. Залоговое свидетельство, снабженное
первой передаточной надписью, имеет двух обязанных лиц,— должника по
долгу, обеспеченному залогом, и товарный склад по тем обязанностям,
которые по закону возложены на него в отношении держателя. Неуплата
должником управомачивает держателя обратиться к товарному складу в
порядке ст. 15 Постановления о документах, выдаваемых товарным складом.

3. Коноссамент регулируется Положением о морской перевозке. Согласно ст.
10 Положения коноссамент может быть составлен или на имя определенного
получателя, или приказу отправителя, или приказу получателя, или,
наконец, на предъявителя. Все виды коноссамента, в том числе и
коноссамент, выданный на имя получателя, являются ценными бумагами,
обладающими публичной достоверностью, так как в силу ст. 5
«правоотношения между фрахтовщиком и получателем груза определяются
коноссаментом». Кроме того, для случая цертепартии ст. 6 особо
оговаривает, что «условия цертепартии обязательны для получателя только
в том случае, когда они изложены в коноссаменте, или же когда в
последнем сделана на них соответствующая ссылка». В соответствии с этим,
как коноссамент, составленный на имя определенного получателя, так и
коноссаменты, составленные приказу отправителя или получателя, являются
ордерными бумагами. Этот вывод подтверждается другими нормами Положения
о морской перевозке. Коноссаменты, выданные приказу отправителя или
получателя, могут передаваться не только по именным, но и по бланковым
передаточным надписям, что, как было указано выше (см. 1, 2),
свидетельствует об ордерной природе бумаги. Коноссамент, составленный на
имя получателя, может передаваться только по именным передаточным
надписям. Но в отношении его вывод об ордерной природе бумаги
подтверждается ст. 12 Положения. Согласно ст. 12, после выдачи
коноссамента право распоряжения грузом в пути и право требовать выдачи
груза, в случае коноссамента, выданного на имя получателя, принадлежит
правильному держателю бумаги, каковым является либо отправитель, либо
лицо, указанное в качестве получателя, либо лицо, указанное в именной
передаточной надписи. Таким образом держатель такого коноссамента,
получивший его по передаточной надписи, легитимирован в качестве
субъекта выраженных в нем прав в силу одного только непрерывного ряда
именных передаточных надписей. Легитимация основана на чисто формальном
признаке, характерном для ордерных бумаг. Держатель не обязан обосновать
свои права преемством от получателя на основаниях какого либо
общегражданского титула. Фрахтовщик со своей стороны может выполнить его
требование и выдать ему груз, не проверяя действительности его
правопреемства. Таким образом коноссамент, выданный на имя получателя,
должен быть признан ордерной ценной бумагой.

Положение о морской перевозке не делает ссылки на вексельное право,
благодаря чему многие вопросы, относящиеся к коносаменту, остаются
неурегулированными. На помощь должно в этих случаях придти применение
норм вексельного права по аналогии.

Действующее советское право не знает деления ордерных бумаг на бумаги
ордерные в силу закона и на бумаги ордерные по воле сторон. Единственный
случай, когда закон упоминает оговорку о приказе — коноссамент, выданный
приказу отправителя или получателя, имеет совершенно своеобразный
характер. Оговорка о приказе в случае коноссамента, выданного приказу
получателя, нужна не для того, чтобы сделать такой коноссамент ордерной
бумагой, а для допущения передачи его по бланковой надписи в отличие от
коноссамента, выданного на имя получателя, который, хотя и является
ордерной бумагой, но может быть передаваем только по именным надписям.
Что же касается коноссамента, выданного приказу отправителя, то оговорку
о приказе нельзя не признать совершенно лишней, так как закон допускает
только один вид коноссамента с обозначением в качестве субъекта прав по
нему отправителя.

Действующее советское право обходит молчанием вопрос о том, допускаются
ли иные виды ордерных бумаг, кроме урегулированных в законе. В
законодательстве других стран он также не всегда получает определенное
решение.

Французское законодательство признает ордерными бумагами переводной
вексель, простой вексель, бодмерейное письмо, коносамент, чек,
складочное и залоговое свидетельства товарных складов и, наконец, так
наз. warrant hotelier. Все эти бумаги должны содержать clause a ordre.

Согласно взгляду, принятому во Франции как доктриной, так и судебной
практикой, допускается передача в порядке индоссамента и других
документов, хотя бы и неурегулированных в законе в качестве ордерных
бумаг. Для нас представляет интерес, однако, не сам по себе вопрос о
пределах допущения передачи бумаги посредством индоссамента. Допущение
индоссамента не делает бумагу ордерной с той точки зрения, которая
положена нами в основу классификации ценных бумаг. Интерес представляет
вопрос о том, могут ли бумаги, неурегулированные законом, но
передаваемые посредством индоссамента, легитимировать своего держателя
непрерывным рядом передаточных надписей, или, ввиду неизбежной в этом
случае публичной достоверности бумаги, ограничивать возражения, которые
могут быть сделаны должником против требования управомоченного лица.
Этот вопрос вызвал разногласия во французской доктрине. Lyon-Caen и
Renault полагают, что ограничение возражений должно иметь место каждый
раз, как бумага содержит clause ordre и, следовательно, допускает
передачу в порядке индоссамента. Thaller наоборот, считает, что начало
ограничения возражений может иметь применение только к бумагам,
относимым к effete de commerce. Наконец, Lacour и Bouteron, а также
Capitant полагают, что оно распространяется только на абстрактные
бумаги. Судебная практика содержит мало решений по этому вопросу и
поэтому не может считаться вполне установившейся. Во всяком случае в
отношении некоторых бумаг (полис морского страхования) она не применяет
начала ограничения возражений.

Итальянское законодательство регулирует следующие ордерные бумаги:
вексель, чек (по итальянской терминологии — банковый перевод — assegno
bancario), циркулярный перевод — (assegno circolare), коноссамент,
накладная, складочное и залоговое свидетельства и бодмерейное письмо.

Так же, как во Франции, в Италии вопрос о допущении ордерных бумаг, не
урегулированных в законе, ставится прежде всего в плоскости допущения
передачи в порядке индоссамента бумаг, содержащих оговорку о приказе.
Судебная практика разрешает этот вопрос в положительном смысле. Что же
касается правила об ограничении возражений, то С. Vivante полагает, что
оно должно применяться ко всякой ценной бумаге, содержащей оговорку о
приказе.

Германское законодательство различает ордерные бумаги в зависимости от
того, являются ли они таковыми в силу закона (geborene Orderpapiere) или
в силу оговорки о приказе (gekorene Orderpapiere). К числу первых
относятся вексель, чек, именная акция и временное свидетельство. К числу
вторых — купеческий перевод (kaufmannische Anweisung) и купеческое
обязательство (kaufmannischer Verpflichtungsshein), бодмерейное письмо,
полис транспортного страхования, складочное свидетельство и грузовое
свидетельство (Ladeschein).

Германское законодательство не предусматривает возможности создания
оборотом новых видов ордерных бумаг. Германская доктрина склоняется к
тому, что индоссамент всяких иных бумаг, кроме вышеуказанных,
представляет собой einfaches Indossament, т. е. производит только эффект
общегражданской цессии. Таким образом к числу technisch indossable
Orderpapiere принадлежат только ордерные бумаги, урегулированные в
законе. Швейцарское законодательство регулирует в качестве ордер-ных
бумаг вексель, чек, векселеподобные бумаги (ордерный перевод и ордерное
обещание платежа), складочное и залоговое свидетельства товарных
складов, коноссамент и грузовое свидетельство. Судебная практика
причисляет к ордерным ценным бумагам cedule hypothеcaire и lettre de
rente ( § 859 Швейц. Гражд. Ул.). Кроме того, согласно ст. 843
Швейцарского Обяз. Права, всякая ценная бумага, при посредстве которой
составитель обязуется в определенном месте и в определенный срок
уплатить определенную сумму денег или передать определенное количество
заменимых вещей, если она содержит оговорку о приказе, является
передаваемой в порядке индоссамента, причем должник может приводить
против требования кредитора только те возражения, которые основаны на
содержании бумаги или направлены непосредственно против него. Ст. 843
добавляет, что в отношении легитимации держателя (la justification du
droit de propri6te du porteur), а также по некоторым другим вопросам
применяются нормы вексельного права. Таким образом ст. 843 и 844 ставят
довольно широкие пределы праву участников оборота выпускать ордерные
бумаги.

Швейцарский проект 1919 г. состоит по этому вопросу на почве
действующего права.

Итальянский проект 1922 г. разрешает вопрос следующим образом. Согласно
ст. 332 всякая ценная бумага, если она выдана с оговоркой о приказе или
равнозначащей ей (qualora sia stato emesso colla clausola all’ordine о
altra equivalente), может быть передаваема посредством передаточной
надписи, если противное специально не оговорено законом. Сопоставив эту
статью со ст. 311, в силу которой начало ограничения возражений
формулировано применительно ко всем ценным бумагам, следует придти к
выводу, что Итальянский проект в принципе допускает свободу выпуска
всякого рода ордерных ценных бумаг, хотя бы специально и
неурегулированных в законе.

Проект Торгового Свода СССР не дал прямого ответа на вопрос о допущении
ордерных бумаг, специально неурегулированных в законе. Однако,
сопоставление ст. 187, 190 и 191 как будто приводит к призванию
возможности создания оборотом новых форм этих бумаг.

Сделанный нами краткий обзор показывает, что действующие
законодательства, а также новейшие проекты кодификации торгового права
не дают вполне единообразных решений. Однако, можно отметить тенденцию
(особенно в проектах) к признанию возможности создания ордерных бумаг,
неурегулированных законом.

При отсутствии в действующем советском праве специальной нормы по этому
вопросу следует исходить из общих начал советского законодательства (ст.
4 Г. П. К.). Таким общим началом является начало свободы договоров,
принятое действующим гражданским правом. Спор по вопросу о том, знает ли
советское право начало свободы договоров, как нам кажется, должен быть
решен в утвердительном смысле по следующим соображениям. Начало свободы
договоров прямо формулировано в постановлении 22 мая 1922 г. «об
основных имущественных правах». Г К. принял ту же точку зрения, так как
согласно ст. 106 обязательства возникают из договоров, а согласно ст. 30
недействительны лишь договоры, противные закону или направленные к
явному ущербу для государства.

Несмотря на колебания цивилистической доктрины, следует признать, что
при отсутствии специального запрещения в законе, из начала свободы
договоров вытекает возможность для сторон, создавать ордерные бумаги,
неурегулированные в законе. Стороны, согласившись выразить
правоотношение в ордерной ценной бумаге, тем самым соглашаются
относительно определенного способа легитимации в качестве субъекта
соответствующего права. Такое соглашение не противоречит закону и не
затрагивает прав третьих лиц, в частности, прав будущих приобретателей
бумаги. Поэтому, поскольку из закона не вытекает какое-либо специальное
ограничение, следует допустить возможность создания волею сторон таких
ордерных бумаг, которые неурегулированы законом. Что же касается
ограничений, то, как нам кажется, есть основание установить таковое в
отношений распорядительных товарных документов (см. гл. V, 1).

Для того, чтобы неурегулированная законом бумага могла быть признана
ордерной ценной бумагой, необходимо, чтобы воля сторон была совершенно
ясно выражена. В этом отношении действующее право создает некоторое
затруднение ввиду того совершенно специального, не соответствующего
обычному словоупотреблению и чисто случайному значению, которое оно
придает выражению «приказу такого-то» в Положении о морской перевозке
(см. выше).

До настоящего времени этот вопрос на практике не ставился. Если он
настоятельно даст о себе знать, то практика найдет выход,
соответствующий конкретным условиям, в которых он станет. На помощь суду
при истолковании воли сторон, вероятно, придут торговые обыкновения. Во
всяком случае, в настоящее время решать вопрос о возможных формах
выражения воли сторон преждевременно ввиду отсутствия необходимых для
этого фактических предпосылок.

2. Передача ордерных бумаг

Передача ордерных бумаг совершается посредством индоссамента, или в тех
случаях, когда последняя передаточная надпись бланковая, тем же
способом, как и передача бумаг на предъявителя.

Передача ордерных бумаг регулируется в советском праве нормами,
относящимися к отдельным видам этих бумаг. Основное значение имеют нормы
Положения о векселях (ст. 6, 7 и 8), так как Постановление о документах,
выдаваемых товарными складами, делает отсылку к нормам вексельного
права, а в отношении коноссамента последние могут иметь применение по
аналогии.

Согласно ст. 7 Положения о векселях, вексель передается по передаточной
надписи, совершенной на оборотной его стороне. Передаточная надпись
может быть именной или бланковой. Именная передаточная надпись должна
содержать в себе, кроме подписи лица, передающего вексель, также и
именное указание приобретателя векселя. Бланковая надпись содержит в
себе только подпись лица, передающего вексель.

Для передачи ордерной бумаги недостаточно одного учинения передаточной
надписи. Передаточная надпись представляет собой только оформление
передачи ордерной бумаги. Необходимо еще и самое соглашение о переходе
права на бумагу.

Если последняя надпись на бумаге бланковая, то бумага переходит, как
бумага на предъявителя до тех пор, пока один из приобретателей не
превратит бланковую надпись в именную, вписав в нее свое имя или имя
другого лица, или же не передаст ее по именной передаточной надписи.
Собственник ордерной бумаги может виндицировать ее. Если на
виндицированном векселе имеется именная передаточная надпись, то
собственник может воспользоваться примечанием к ст. 7 Постановления о
векселях и зачеркнуть ее. Примечание к ст. 7 Положения о векселях имеет
применение к ордерным складочным бумагам (ст. 6 Пол. о складочных
документах). К коносаменту оно может быть применено по аналогии.

В советском законодательстве нет общей нормы, дающей прямой ответ на
вопрос о защите добросовестного приобретателя ордерной бумаги. Однако,
из ст. 10 Пол. о векселях (и ст. 6 Пол. о складочных документах)
вытекает, что в отношении векселя и ордерных складочных бумаг применение
ст. 60 Г. К. исключается. Защита добросовестного приобретателя должна
иметь место на основании ст. 10 Положения о векселях. Ст. 10 определяет,
что первому векселедержателю, независимо от прав его предшественников,
принадлежат все права, вытекающие из векселя. При этом исключается лишь
тот случай, когда вексель выбыл из владения последнего помимо его воли и
векселедержатель об этом знал или должен был знать при обычной в
торговом обороте предусмотрительности. Ст. 10, таким образом,
непосредственно имеет в виду разрешить вопрос о правах по бумаге, а не
на бумагу. Однако, в виду того, что право по бумаге принадлежит лишь
тому, кто обладает правом на бумагу, вытекает что и право на вексель (и
на ордерные складочные документы) не принадлежит держателю в том случае,
если он знал или должен был знать при обычной в торговом обороте
предусмотрительности, что бумага выбыла из владения его предшественника
помимо воли последнего. Понятие добросовестного приобретателя,
основанное на ст. 10 Положения о векселях, отличается от понятия,
установленного прим. 1 к ст. 60 Г. К тем, что в него входит признак
обычной в торговом обороте предусмотрительности.

В отношении коноссамента вопрос о том, какая норма должна иметь
применение при определении добросовестности или недобросовестности
приобретателя, не является вполне ясным. При отсутствии специальной
нормы возможно применение ст. 60 Г. К. Однако, коноссамент является
ордерной бумагой, обращается способом, аналогичным векселю, и в еще
большей степени, чем последний, ограничен в своем обращении рамками
торгового оборота. Поэтому определение добросовестности приобретателя
коноссамента с точки зрения обычной в торговом обороте
предусмотрительности, и, следовательно, применение к этому случаю по
аналогии ст. 10 Положения о векселях, кажется нам достаточно
обоснованным.

Если ордерная бумага снабжена бланковой передаточной надписью, то
добросовестность приобретателя должна, также как в случае именной
надписи, определяться на основании ст. 10 Положения о векселях, а не на
основании прим. I к ст. 60 Г. К, как для бумаг на предъявителя ввиду
того, что, как это было указано выше (см. гл. 1, 2), ордерная бумага,
снабженная бланковым индоссаментом, остается ордерной бумагой, а не
делается бумагой на предъявителя.

С точки зрения действующего советского права, передаваемость векселя не
может быть ограничена какими-либо оговорками. Это правило вытекает из
ст. 6 Пол. о векселях. Таким образом советское право не знает так наз.
Rekta-Indossament, т. е. передаточной надписи, снабженной оговоркой,
воспрещающей дальнейшую передачу. В отношении ордерных складочных
документов ст. 6 Положения о векселях имеет применение в силу ст. 6
Положения о документах, выдаваемых товарными складами. В отношении
коноссамента она может быть применена по аналогии.

Передача права на ордерную бумагу производит передачу выраженных в ней
прав от индоссанта к индоссату. Приобретатель получает право на ордерную
бумагу и право из ордерной бумаги, если он приобрел право собственности
на бумагу, дошедшую до него на основании непрерывного ряда передаточных
надписей. В его лице тогда соединяются материальный и формальный
кредитор. Приобретенное им право является автономным и не зависит от
прав его предшественников.

Передаточная надпись может служить не только для передачи бумаги, но и
для установления ответственности по ней индоссанта перед держателем
наряду с ответственностью составителя (так наз. гарантийная функция
индоссамента).

Гарантийная функция не является необходимой функцией индоссамента. Она
не является также необходимым составным элементом института ордерных
бумаг. Она представляет собой добавочное мероприятие, направленное на
усиление оборотоспособности бумаги. Вполне возможны и существуют
ордерные бумаги, передаточная надпись на которых не имеет гарантийной
функции. Так, напр., германское и швейцарское право наделяют индоссамент
гарантийной функцией только в отношении некоторых ордерных бумаг
(векселя, чека, в Швейцарии, кроме того,— ордерного перевода и ордерного
обещания платежа). Однако, с точки зрения некоторых законодательств,
ответственность индоссанта представляет собой общее свойство всех
ордерных бумаг. Так, напр., с точки зрения французского права, индоссант
является гарантом не только в случае векселя и чека, но и в случае всех
других урегулированных законом ордерных бумаг. Практический смысл
распространения гарантийной функции на все ордерные бумаги заключается в
укреплении позиции индоссанта. С точки зрения французской доктрины и
судебной практики, лицо, приобретшее ордерную бумагу от несобственника,
не приобретает прав по бумаге. Гарантийная функция передаточной надписи
создает для приобретателя возможность получить удовлетворение от
индоссантов, учинивших передаточные надписи после того, как бумага
неправомерным образом вышла из обладания последнего собственника. В
случае индоссирования бумаги, не принадлежащей к числу урегулированных в
законе, передаточная надпись не имеет гарантийной функции.

По советскому праву гарантийную функцию имеет передаточная надпись на
векселе (ст. 9 Положения о векселях) и на складочном и залоговом
свидетельствах (ст. 14 Положения о документах, выдаваемых товарными
складами). Ответственность индоссанта может быть устранена помещением в
передаточной надписи оговорки «без оборота на меня» (ст. 8 Положения о
векселях и ст. 6 Постановления о документах, выдаваемых товарными
складами).

Положение о морской перевозке не устанавливает ответственности
надписателя по ордерным коносаментам. Нет основания распространять на
коноссамент по аналогии соответствующие нормы вексельного права.

Кроме передачи прав по ордерным бумагам (так наз. регулярный
индоссамент) индоссамент может служить также для залога, уполномочия на
осуществление прав по бумаге и для некоторых других целей (иррегулярный
индоссамент). Вопрос об иррегулярном индоссаменте разработан в теории
вексельного права, где его целесообразнее и рассматривать.

Подпись, поставленная на обороте, может иметь значение и для бумаг на
предъявителя. Так, согласно § 56 английского Bill of Exchange Act,
подпись, поставленная на обороте векселя или чека, в том числе и векселя
или чека на предъявителя, создает ответственность лица, ее учинившего,
перед держателем. Подпись на обороте предъявительской ценной бумаги не
имеет отношения к передаче бумаги и по существу является формой
поручительной надписи (aval).

ГЛАВА IV. ИМЕННЫЕ БУМАГИ

1. Виды именных бумаг

Именной ценной бумагой является такая ценная бумага, которая
легитимирует своего держателя в качестве субъекта выраженных в ней прав,
если он назван в качестве такового, как е тексте бумаги, так и в
соответствующей книге обязанного лица.

Действующее советское право регулирует ряд именных ценных бумаг.

1. Именной ценной бумагой является именная акция (ст. 342 и 344 Г. К).
Принадлежность именной акции к именным ценным бумагам совершенно
бесспорно вытекает из ст. 344 Г. К., согласно которой «приобретший право
собственности на акцию по передаточной надписи обязан для осуществления
своих прав в отношении общества заявить о своем праве собственности на
акцию или свидетельство правлению общества для внесения имени
приобретателя в акционерную книгу и предъявить правлению самую акцию или
свидетельство с передаточной именной надписью или иными письменными
доказательствами перехода прав собственности».

2. Равным образом именными ценными бумагами являются предусмотренные ст.
344 Г. К. временные свидетельства, заменяющие собой акции. Ст. 344
распространяет на них те положения, которые установлены ею для именных
акций. Принадлежность временных свидетельств к числу ценных бумаг
подтверждается ст. 345 Г. К., определяющей, что акционерное общество по
общему правилу не имеет права покупать за свой счет свои акции или
временные свидетельства. Ст. 345, таким образом, рассматривает временные
свидетельства, так же как и акции, как носителей прав, принадлежащих
акционеру, и как особый в силу этого объект гражданского оборота,
каковым не являются документы, не представляющие собой ценных бумаг.

Не являются вовсе ценными бумагами предварительные расписки о получении
взносов по акциям (ст. 344 Г. К.). Хотя ст. 344 и говорит о возможности
их уступки другим лицам с согласия правления акционерного общества,
однако, она имеет в виду не передачу их в качестве ценной бумаги, а
просто замену одного подписчика на акции другим, которую не возбраняется
оформлять иным способом и без передачи самой расписки. Предварительная
именная расписка не является документом, необходимым для осуществления
прав, принадлежащих подписчику. Она имеет только значение письменного
доказательства в случае судебного спора.

3. Именными ценными бумагами являются квитанции, выдаваемые в приеме
товаров на хранение товарными складами, не получившими разрешения
Народного Комиссариата Внешней и Внутренней Торговли Союза ССР или
Народного Комиссариата Внутренней Торговли одной из союзных республик на
выдачу свидетельств (ст. 1, п. «б» Пост. о документах, выдаваемых
товарными складами). Принадлежность этих квитанций к числу именных
ценных бумаг вытекает из ст. 23 этого Постановления, согласно которой
передача товара, сданного на хранение под квитанцию, производится на
основании трансферта по книгам склада, причем трансферт производится по
заявлению приобретателя, который обязан при этом представить складу
квитанцию с передаточной надписью на его приобретателя имя. О трансферте
товарный склад учиняет надпись на квитанции. Таким образом, квитанция
является документом, предъявление которого необходимо для осуществления
выраженных в нем прав, в частности для передачи права на соответствующий
товар. Квитанция принадлежит к числу распорядительных документов (см.
гл. V, 1).

4. К числу именных ценных бумаг принадлежат вкладные билеты кредитных
учреждений, кроме тех случаев, когда они составлены на предъявителя (см.
гл. II, 4). Уставы кредитных учреждений обычно содержат указания просто
на именной характер вкладных документов, не позволяя сделать из этих
указаний вывода о принадлежности их к именным или к обыкновенным именным
ценным бумагам. Но практика наших кредитных учреждений, продолжая в этом
отношении основанную на дореволюционном законодательстве практику
прежних банков, придает именным документам характер именных ценных бумаг
(см. напр., ст. 4 Правил Госбанка о денежных вкладах, ст. 61 Инструкций
Торгово-Промышленного Банка СССР о вкладных операциях). Не являются
именными ценными бумагами именные вкладные документы государственных
трудовых сберегательных касс. Ни Положение о государственных трудовых
сберегательных кассах СССР, ни Инструкция, изданная Начальником Главного
Управления и регулирующая в ст. 27 — 57 операции этих касс, не дают
основания причислить именные документы по вкладам как срочным, так и по
предъявлении к числу именных ценных бумаг. Ст. 37 Положения, согласно
которой «в случае утраты именной сберегательной книжки вкладчик или его
законный представитель получает новую книжку не позже трех дней по
заявлении им об утрате книжки» дает основание утверждать, что эти
документы вообще не являются ценными бумагами, в частности, не являются
и обыкновенными именными ценными бумагами.

5. Действующее законодательство, как было указано выше (см. гл. II, 1),
предусматривает выпуск облигационных займов Правительством Союза ССР и
Правительством Союзных Республик, местными советами, трестами,
акционерными обществами, кроме страховых и краткосрочного кредита,
уставы которых предусматривают эту операцию. Но оно нигде не указывает
на то, к какому виду ценных бумаг должны принадлежать облигации. До
настоящего времени все выпущенные в СССР облигационные займы принимали
форму облигаций на предъявителя. Однако, в этом нет ничего
обязательного. Облигации могут быть выпущены и в форме именных ценных
бумаг. Теоретически допустим выпуск облигационного займа в форме
ордерных облигаций. Но практически едва ли у нас может существовать
какая-либо потребность в этом. Что же касается именных облигаций, то они
у нас и практически весьма возможны. Предъявительская форма нужна тогда,
когда при выпуске займа рассчитывают на широкий частный рынок. Поэтому
такие займы, как, напр., наши государственные выигрышные займы
необходимо должны быть выпускаемы в форме облигаций на предъявителя.
Иначе обстоит дело тогда, когда заем рассчитан на размещение среди
государственных и кооперативных предприятий, особенно в порядке
обязательного помещения в облигации займа их запасных и резервных
капиталов. В этом случае именные облигации, быть может, являются более
желательными, так как они облегчают контроль за размещением займа и за
распоряжением облигациями со стороны держателей.

Действующее советское право не устанавливает никаких ограничений для
выпуска именных ценных бумаг. Практика же создает эти бумаги и в тех
случаях, когда к тому нет прямых указаний в законе. Так обстоит, напр.,
дело с именными вкладными билетами кредитных учреждений. То
обстоятельство, что уставы говорят об «именных» вкладных документах,
таким основанием не является, так как термин «именной» в действующем
советском законодательстве употребляется одинаково как для обозначения
именных ценных бумаг (напр., именная акция, квитанция товарного склада),
так и для обозначения обыкновенных именных ценных бумаг (напр. именной
дубликат). Действующее право знает даже случай, когда закон,
применительно к ордерной бумаге, говорит о том, что она составляется на
имя определенного лица (ст. 10 Пол. о морской перевозке; см. выше гл.
III, 1), и, таким образом, дает повод называть ее именной бумагой.
Нельзя считать эту практику юридически необоснованной. Нет препятствий к
тому, чтобы стороны устанавливали тот способ легитимации держателя
ценной бумаги в качестве субъекта соответствующего права, который
характеризует именную ценную бумагу. Однако, одно ограничение все же
вытекает из самой природы вещей. Запись в книге обязанного лица
предполагает ведение книг, вызывающее доверие к сделанным в них записям.
Поэтому мы считаем правильным, чтобы составителями именных ценных бумаг
могли бы быть только лица, на которых закон возлагает обязанность
ведения торговых книг, а также, конечно, юридические лица публичного
права, как Союз ССР или Союзные республики, а также местные советы.

2. Передача именных бумаг

Действующее советское право, регулируя отдельные виды именных бумаг, не
устанавливает, по общему правилу, никаких ограничений свободного их
перехода от одного лица к другому. Но в отношении именных акций оно
предусматривает возможность таких ограничений. Согласно ст. 344 Г. К.
«именные акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть
передаваемы по передаточным надписям, если иное не постановлено в его
уставе». Выражение «его уставе» не согласовано с текстом статьи. Но,
очевидно, оно должно означать устав акционерного общества. Ст. 344
разрешает в уставах акционерных обществ отступления как от указанного в
законе способа передачи (по передаточной надписи), так и от начала
свободной передачи. Такие отступления на практике встречаются. Так,
напр., Устав акционерного банка для электрификации СССР (Электробанка)
требует для передачи именных акций согласия Правления банка (§ 15).

Возможны два способа передачи именных бумаг. Один способ заключается в
том, что передача совершается посредством трансферта по книгам
обязанного лица на основании заявления отчуждателя, сопровождаемого
предъявлением самой бумаги. Другой — в том, что бумага передается
отчуждателем приобретателю по передаточной надписи, трансферт же
совершается на основании заявления приобретателя, также сопровождаемого
предъявлением бумаги. Первый способ принят французским правом. Он
установлен в отношении государственной ренты еще законодательством
Великой французской революции (Закон 28 флореаля VII года, декрет 13
термидора XIII года). Кроме того, он урегулирован законами 20 июня 1875
г. и 11 июня 1909 г.

В отношении именных акций он установлен ст. 36 Франц. Торг. Код.
Практика распространяет действие этой статьи и на другие именные бумаги,
выпускаемые частными лицами. Второй способ (передача по индоссаменту)
принят § 222 Герм. Торг. Улож.и§ 634 Швейцарского Обязат. Права. Как
было указано выше, германская доктрина, в силу этого обстоятельства,
причисляет именную акцию к ордерным бумагам. Итальянское право
регулирует тот и другой способ, допуская их альтернативно, по усмотрению
держателя (§ 10 и § 11 закона 7 июня 1923 г.).

Действующее советское право принимает для урегулирования именных бумаг,
по общему правилу, порядок передачи по надписи с последующим трансфертом
на основании заявления приобретателя. Но в отношении именных акций оно
допускает, на основании уставов акционерных обществ, и иной порядок (ст.
344), который иногда в уставах и устанавливается (см. напр., § 11 Устава
Торгово-Промышленного Банка СССР). В отношении же квитанций, выдаваемых
в приеме товаров на хранение товарными складами, не имеющими разрешения
на выдачу свидетельств, закон допускает передачу только по надписям с
последующим трансфертом по книгам склада (ст. 23 Пост. о документах,
выдаваемых товарными складами).

В тех случаях, когда закон не регулирует порядок передачи именной
бумаги, нет препятствий к тому, чтобы этот порядок устанавливался
сторонами. Выше (см. гл. 1, 4) было указано на правила Государственного
Банка, которые, несмотря на упоминание о передаточных надписях, по
существу устанавливают порядок трансферта по заявлению отчуждателя.

Таким образом действующее советское право знает тот и другой порядок
передачи именных бумаг. Мы остановимся на каждом из них для рассмотрения
как самого способа передачи, так и ее юридических последствий.

Основным способом с точки зрения действующего права является передача по
надписи с последующим трансфертом. Задачей юридического анализа является
установить способ оформления передачи и соответственное значение
индоссамента и трансферта, а также юридические последствия того и
другого.

Право на бумагу переходит в силу соглашения между отчуждателем и
приобретателем. В основании этого соглашения может лежать любая
хозяйственная сделка, — купля и продажа, мена, дарение и т. п. Это
соглашение оформляется посредством учинения на бумаге передаточной
надписи. Значение передаточной надписи с точки зрения действующего права
крайне неясно. Ст. 23 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами,
говорит, что «трансферт производителя по заявлении приобретателя,
который обязан при этом представить складу квитанцию с передаточной
надписью на его приобретателя имя». Ст. 344 Г. К. говорит: «приобретший
право собственности на акции по передаточной надписи или по какому-либо
другому основанию». Из сопоставления с предшествующей фразой о том, что
«именные акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть
передаваемы по передаточной надписи, если иное не поставлено в (его)
уставе», следует, что ссылка на «другое основание» имеет в виду переход
не на основании соглашения между сторонами, а, напр., по наследованию.
Таким образом текст этих статей определенно указывает на обязательность
учинения передаточной надписи для того, чтобы мог быть совершен
трансферт. Но обязательно ли ее совершение для действительности
соглашения о переходе права собственности. Согласно ст. 29 Г. К.
«несоблюдение требуемой законом формы влечет за собой недействительность
сделки лишь в том случае, когда такое последствие несоблюдения формы
прямо указано в законе». Оговорки о недействительности ни ст. 23 Пост. о
документах, выдаваемых товарными складами, ни ст. 344 Г. К не делают.
Должны ли мы из этого сделать вывод, что соглашение о передаче права на
документ действительно и без передаточной надписи? Мы думаем, что ответ
должен быть утвердительный. Такое соглашение действительно, право
собственности на бумагу переходит на приобретателя. Но, если отчуждатель
не учинил передаточной надписи, трансферт не может быть произведен.
Приобретатель должен в этом случае предъявить к отчуждателю иск о
совершении этой надписи. Надпись, сделанная судом на основании решения
по такому иску, заменяет собой передаточную надпись.

Передаточная надпись, как на квитанции товарного склада, так и на акции
и временном свидетельстве должна быть именная (ст. 23 Пост. о
документах, выдаваемых товарными складами, ст. 344 Г. К.).

Приобретатель делается собственником еще до учинения трансферта. Закон
прямо оговаривает это в отношении акции и временного свидетельства (ст.
344 Г. К.). Но Постановление о документах, выдаваемых товарными
складами, в этом вопросе неясно. Ст. 23 говорит: «передача товара,
сданного на хранение под квитанцию, производится на основании трансферта
по книгам товарного склада». Ст. 23, таким образом, имеет
непосредственно в виду не передачу документа, а передачу представленного
им товара. Приобретатель становится на место отчуждателя только на
основании трансферта, так как только трансферт дает ему возможность
осуществить притязание в отношении товарного склада. Что же касается
перехода права собственности на бумагу, то об этом ст. 23 умалчивает.
Ввиду отсутствия оснований решать вопрос иначе, чем в отношении именных
акций и временных свидетельств, следует, по аналогии, распространить
правило ст. 344 Г. К. и признать, что право собственности на квитанцию
переходит в силу передаточной на ней надписи.

Право собственности приобретателя имеет на общих основаниях силу в
отношении всякого и каждого, в том числе и в отношении обязанного по
бумаге лица. Но в отношении последнего право собственности на бумагу не
предоставляет приобретателю возможность непосредственного осуществления
права, выраженного в бумаге. Для этого ему необходимо предъявить бумагу
обязанному лицу с требованием об учинении трансферта. Таким образом
приобретатель именной ценной бумаги приобретает вместе с правом на
бумагу право требовать от обязанного лица совершения перевода по книгам.
Право, выраженное в бумаге, он приобретает под условием, что трансферт
будет произведен. Встает вопрос, должен ли каждый приобретатель
предъявлять бумагу для трансферта обязанному лицу. Ответ должен быть
отрицательный. Ни ст. 344 Г. К., ни ст. 23 Постановления о документах,
выдаваемых товарными складами, не дают никаких оснований для
положительного ответа. И та и другая говорят о «приобретателе», каковым
является не только первый, но и каждый последующий приобретатель бумаги.
Самая цель института приобретения прав на именные ценные бумаги по
передаточным надписям заключается именно в возможности дальнейшего их
отчуждения без предъявления обязанному лицу после каждого перехода из
рук в руки.

Обязанное лицо, которому предъявлена снабженная передаточной надписью
именная бумага с требованием об учинении трансферта, должно проверить
правильность перехода бумаги к предъявителю. Для этого, с точки зрения
действующего советского права, недостаточно проверки формальной
правильности непрерывного ряда передаточных надписей, начинающегося
надписью того, кто в книгах обязанного лица означен в качестве субъекта
права. Ни ст. 23 Постановления о документах, выдаваемых товарными
складами, ни ст. 344 Г. К. не дают никаких оснований приравнивать
положение товарного склада и акционерного общества в отношении
требования об учинении трансферта к положению должника по ордерной
бумаге. Товарный склад и акционерное общество в этом отношении находятся
в положении, аналогичном положению должника по обыкновенной именной
ценной бумаге. Они могут приводить против требования о совершении
трансферта все возражения, которые основаны на их отношениях с
правопредшественниками предъявителя, т. е. всеми предшествующими
надписателями, но при этом только начиная с лица, означенного в книге в
качестве субъекта выраженного в бумаге права. Обязанное лицо не может
приводить против требования о трансферте возражений, которые основаны на
его отношениях к отмеченным в книге предшественникам последнего
отмеченного в ней лица. Права того, кто легитимирован содержанием бумаги
и совпадающей с наименованием в бумаге записью в книге, автономны и не
зависят от прав его предшественников, занесенных в книгу. Эти права
переходят по передаточным надписям к приобретателю бумаги и поэтому
обязанное лицо может приводить против требования последнего только те
возражения, которые основаны на отношениях к лицам, входящим в ряд,
начинающийся тем, кто последний означен в книге и кончающийся
предъявителем бумаги.

После того, как трансферт совершен, право-держателя бумаги очищается от
возражений, которые были основаны на отношениях обязанного лица к его
занесенному в книгу предшественнику. Но трансферт не защищает требования
лица, занесенного в книгу, от возражения, что он не является преемником
предшествующего означенного в книге лица и что поэтому трансферт был
учинен неправильно. Нельзя лишать обязанное лицо возможности приводить
это возражение, так как исполнение неправильно занесенному в книгу
держателю бумаги не освобождает его от ответственности перед последним
правильно означенным в ней лицом. Последнее правильно означенное в книге
лицо может виндицировать бумагу от неправильного держателя и обратиться
с притязанием к обязанному лицу. Равным образом аналогичное положение
может создаться, если порок в праве держателя возник после того, как
бумага была правильно передана по передаточной надписи последним,
правильно занесенным в книги лицом (А). Допустим, что «А» передал бумагу
по надписи «Б», после чего бумага неправильно попала к «В», на имя
которого сделана была «Б» передаточная надпись (напр., по ошибке). «Б»
может виндицировать бумагу от «В» и предъявить ее с требованием о
трансферте на свое имя обязанному лицу. Последнее не может защищаться
ссылкой на неправильно учиненный им трансферт на имя «В».

Трансферт, совершенный по требованию неправильного держателя, должен
быть по требованию правильного держателя уничтожен соответствующей
отметкой в книге обязанного лица. Если правильный держатель не отмечен в
книге, то он может требовать совершения трансферта на свое имя. В случае
отказа обязанного лица выполнить эти требования правильный держатель
может обратиться со своим притязанием в суд.

Изложенное показывает, что передача именных бумаг по передаточным
надписям, не имеющим значения индоссирования ордерных бумаг, приводит к
значительному усложнению правоотношений по этим бумагам. Для
осуществления требования об учинении трансферта создается иной способ
легитимации управомоченного лица, чем для осуществления самого права,
выраженного в бумаге, причем в руках приобретателя, не занесенного в
книгу обязанного лица, бумага обладает весьма ограниченною публичной
достоверностью, так как обязанное лицо может приводить против требования
об учинении трансферта все те возражения, которые оно имеет против
последнего занесенного в книгу лица, а также возражения, относящиеся к
дальнейшим звеньям в цепи передач по надписям, приведшей к держателю
бумаги.

Большая простота правоотношений достигается тогда, когда индоссированию
именной бумаги придают характер, аналогичный индоссированию ордерной
бумаги, так, что приобретатель именной бумаги, требующий трансферта,
легитимирует себя предъявлением документа, снабженного непрерывным рядом
доходящих до него передаточных надписей. Такой порядок применяет § Герм.
Торг. Ул., § Швейц. Обяз. Права, § Ит. Торг. Ул. и альтернативно § 10
Итальянского закона 7 июня 1923 г. об именных бумагах. Но все же и этот
порядок основан на привнесение в регулирование именных бумаг элементов,
заимствованных из положений о других бумагах, что неизбежно приводит к
осложнению правоотношений. Более простым является порядок, принятый во
французском праве (ст. 36 Франц. Торг. Код.), и альтернативно в
итальянском законе 7 июня 1923 г. Этот же порядок, как уже указывалось,
принят и у нас по уставам некоторых акционерных обществ. § 11 Устава
Торгово-Промышленного Банка СССР определяет, что передача именных акций
производится через «объявление о сем Правлению Банка, с приложением
самих акций, для перевода их по акционерной книге на имя приобретателя».
При этой системе трансферт совершается на основании заявления
отчуждателя обязанному лицу, сопровождаемому предъявлением самих акций.
Каждой передаче акций соответствует трансферт по книгам. Легитимация
приобретателя документа всегда производится на основаниях, специфически
присущих именным ценным бумагам. Обязанное лицо имеет дело только с
предъявителем бумаги, легитимированным содержанием бумаги и записью в
книгах.

Теория передачи именной бумаги на основании заявления отчуждателя
разрабатывалась преимущественно во Франции, в которой было предложено
несколько точек зрения к этому вопросу. С точки зрения Thaller’a,
трансферт представляет собой делегацию, при которой отчуждатель-делегант
делегирует приобретателя-делегата обязанному лицу-делегатарию, причем

предполагается, что последний заранее акцептовал все возможные со
стороны держателя бумаги делегации. Эта точка зрения повторяет,
применительно к именной бумаге, теорию, развитую Thaller’ом в отношении
litres de credit вообще. Мы уже останавливались на ней выше. С точки
зрения Julliot’a трансферт представляет собой договор в пользу третьего
лица. Wahl считает, что посредством трансферта обязанное лицо принимает
на себя перед приобретателем бумаги на основании цессии, совершенной
сторонами, обязательство независимое и самостоятельное по отношению к
тому, которое связывало его с приобретателем. Несмотря на возражения,
которые Wahl делает по адресу Thaller’a, его собственные взгляды весьма
близко подходят к теории последнего, невыгодно отличаясь от нее
отсутствием юридической отчетливости.

Теории, предложенные во французской литературе, преследуют цель
обосновать отличие трансферта именной бумаги от цессии и, как результат
этого, автономность прав приобретателя. Догматическим основанием для
конструирования трансферта, как вида цессии, является ст. 36 Франц.
Торг. Код., которая указывает, что цессия именных акций совершается
путем заявления отчуждателя («…la cession s’opere par une declaratlion
de transport inscrite sur les registres et signee de celui qui fait le
transport ou d’un fonde de pouvoir»). Они не представляют для нас
непосредственного интереса, так как действующее советское право не знает
каких-либо положений, которые служили бы основанием для распространения
на трансферт по заявлению отчуждателя положений, установленных в Г. К.
для цессии. Что же касается автономности прав приобретателя, то, как мы
видели, она является результатом того способа легитимации держателя
бумаги в качестве субъекта выраженного в ней права, который специфически
присущ именным ценным бумагам.

В случае трансферта, совершенного по заявлению отчуждателя, встает
вопрос о моменте перехода права собственности на приобретателя. Мыслимы
два решения. Во-первых, можно принять, что право собственности переходит
от отчуждателя к приобретателю с момента соглашения между ними и что
трансферт по книгам обязанного лица необходим только для осуществления
прав по бумаге в отношении последнего. В этом случае приобретатель,
вместе с правом собственности на бумагу, приобретает требование к
отчуждателю о совершении трансферта. Во-вторых, возможна и другая точка
зрения, согласно которой трансферт является актом необходимым не только
для легитимации приобретателя в отношении обязанного лица, но и для
перехода права собственности на бумагу. Соглашение же между отчуждателем
и приобретателем дает последнему только право требовать от первого
заявления обязанному лицу об учинении трансферта. На второй точке зрения
стоят некоторые акционерные уставы. Так, напр., уже цитированный нами §
Устава Торгово-Промышленного Банка СССР указывает, что «переход именных
акций производится через объявление об этом Правлению Банка с
приложением самих акций для перевода их по акционерной книге на имя
приобретателя». Равным образом § 6 Устава Московского Городского Банка
говорит, что «передача именных акций от одного лица к другому
производится на основании заявления о том правлению Банка с приложением
самих акций для перевода их на имя приобретателя по книгам Банка». В
пользу этой точки зрения говорят следующие соображения. Если признать,
что право собственности переходит с момента соглашения, то нет оснований
воспретить приобретателю, сделавшемуся собственником, передать бумагу
следующему приобретателю еще до совершения трансферта. Пришлось бы также
признать, что второй и следующие приобретатели могут требовать от
первоначального отчуждателя заявления обязанному лицу о трансферте.
Промежуточные приобретатели не могут сделать это заявление, так как они
не означены в книге обязанного лица. Первоначальный отчуждатель может в
этом случае оказаться в довольно тяжелом положении. Ему пришлось бы
проверять правильность перехода бумаги от одного приобретателя к
другому, так как, сделав заявление о трансферте в пользу держателя
бумаги, он рисковал бы ответственностью перед действительным
собственником бумаги, если бы держатель таковым не оказался. Было бы,
кроме того, непонятно, почему приобретатель, сделавшись собственником,
не может сам заявить обязанному лицу требование о совершении трансферта,
как это имеет место в случае перехода бумаги по передаточной надписи.
Эти соображения показывают, что первое решение идет вразрез с
практической целью института передачи бумаги посредством трансферта,
совершаемого по заявлению отчуждателя. Трансферт по заявлению
отчуждателя ценен прежде всего благодаря тому, что каждая передача права
собственности на бумагу проходит через книгу обязанного лица. Благодаря
этому очень упрощаются правоотношения между сторонами. Отчуждатель знает
своего контрагента-приобретателя, на основании сделки с которым он
делает заявление о трансферте. Обязанное лицо принимает заявление о
трансферте от отчуждателя, который означен у него в книге, как субъект
права по бумаге. Приобретатель получает бумагу от отчуждателя,
легитимацию которого ему легко проверить путем справки в книгах
обязанного лица. Благодаря отсутствию промежуточных звеньев, не
отмеченных в книге, бумага обладает публичной достоверностью в отношении
каждого ее собственника, так как каждый из них легитимирован способом,
специфически присущим именной бумаге. Но для полного достижения этого
результата необходимо, чтобы моментом перехода права собственности
являлся не момент соглашения между отчуждателем и приобретателем, а
момент совершения трансферта по книге обязанного лица.

Участие обязанного лица в оформлении перехода именных бумаг приводит к
некоторым особенностям этих бумаг в вопросах о передаче их в порядке
общегражданской цессии и о переходе их не по соглашению между
отчуждателем и приобретателем, а по иному основанию, напр.,
наследованию.

Во французской литературе спорен вопрос о том, может ли именная бумага
переходить в порядке цессии без совершения трансферта. С точки зрения
советского права нам кажется, что ответ должен быть отрицательным. При
этом, так как ст. 344 Г. К. и ст. 23 Пост. о документах, выдаваемых
товарными складами, требуют оформления перехода посредством передаточной
надписи, которой не придается значения индоссирования ордерной бумаги,
то, очевидно, что вопрос о цессии может быть поставлен только в смысле
допущения передачи, оформленной не путем надписи на документе.
Предположим, что такой способ оформления мы считаем допустимым. В таком
случае нет основания отказывать приобретателю в возможности быть
отмеченным в книге обязанного лица. В именных бумагах публичная
достоверность бумаги создается благодаря участию должника в передаче
бумаги. Если цессионарий будет записан в книгу, его притязание к
должнику будет обладать тем же свойством, как и притязания его
занесенных в книгу предшественников. Но в таком случае трансферт будет
совершен без предварительной передаточной надписи, на бумаге, или, в
подлежащих случаях, без заявления отчуждателя, что, как мы видели,
является недопустимым. Если же отказать цессионарию в праве требовать
трансферта на свое имя, то мы должны будем предоставить ему возможность
осуществления в отношении обязанного лица его прав по бумаге только на
основании того, что эти права перешли к нему в силу соглашения его с
цедентом. Обязанное лицо, выполняя его требование, тем самым признает
его субъектом соответствующего права и своим кредитором, т. е. сделает
то же, что и учиня трансферт на его имя. Таким образом лишение
цессионария права требовать трансферта привело бы к положению логически
противоречивому. Выводом из этих противоречий является признание того,
что именная бумага может переходить по сделке inter vivos только в том
порядке, который установлен специально для этих бумаг.

Кроме перехода именных бумаг на основании сделки между отчуждателем и
приобретателем возможны случаи перехода их по иному основанию, напр.,
наследованию. В отношении других бумаг закон на этом вопросе не
останавливается. Для бумаг на предъявителя он не имеет практического
значения, так как по ним легитимирован каждый предъявитель бумаги.
Наследник, получивший такую бумагу в составе наследственной массы,
может, так же как и всякий иной держатель, отвести возражения обязанного
лица, несовместимые с публичной достоверностью бумаги Для обыкновенных
именных ценных бумаг вопрос также не имеет практического значения, так
как эти бумаги никогда не предоставляют своему держателю права,
независимые от прав его предшественников. Вопрос имеет значение для
ордерных бумаг. Наследник, получивший в составе наследственной массы
ордерную бумагу, составленную на имя наследооставителя или снабженную
именной передаточной надписью, не приобретает права, независимого от
прав наследооставителя. Публичная достоверность бумаги зависит от
способа легитимации держателя, а легитимация, специфически присущая
ордерным бумагам, предполагает совершение определенного действия
(учинения передаточной надписи) предшественниками держателя. Совершенно
иначе обстоит дело с именными ценными бумагами. Легитимация в отношении
обязанного лица зависит от действия, совершенного последним. Поэтому
закон останавливается, применительно к именным ценным бумагам, на
переходе по основаниям иным, чем сделка inter vivos. Ст. 344 допускает в
этом случае трансферт, совершаемый по заявлению приобретателя именной
акции или временного свидетельства. Ст. 23 Пост. о документах,
выдаваемых товарными складами, не касается этого вопроса. Однако нет
препятствий к распространению этого порядка, ввиду единства основания,
на квитанции товарных складов, а также на все другие именные ценные
бумаги.

Тот, кто означен в этом порядке в книгах обязанного лица, легитимирован
в качестве субъекта прав, независимых от прав его предшественников.

ГЛАВА V. РАСПОРЯДИТЕЛЬНЫЕ БУМАГИ

1. Понятие и виды распорядительных бумаг

Распорядительной товарной бумагой называется такой документ, передача
которого приравнивается к передаче представленного им товара.

Понятие распорядительного документа известно советскому праву. Советское
право регулирует отдельные виды распорядительных документов (складские,
железнодорожные и морские документы). Кроме того, в ст. 67 Г. К. указано
на значение распорядительных документов при переходе права собственности
посредством передачи вещи. Ст. 67 формулирована следующим образом:
«Передачей признается вручение вещей приобретателю, а также, поскольку
из договора не вытекает иное, вручение приобретателю или сдача на почту,
для отправления по указанию последнего, распорядительного документа на
товары, (накладной, коноссамента, складочного свидетельства и т. п.) или
вручение отчужденных без обязательства доставки вещей возчику для
отправки их по распоряжению приобретателя или сдача вещей на почту для
пересылки их по указанию приобретателя». В этой статье закон
приравнивает передачу распорядительной бумаги к передаче представленной
им вещи. Советское гражданское право не знает института защиты владения
независимой от защиты существующего на основании того или иного
юридического титула права владения вещью. В связи с этим оно не
устанавливает общих норм о передаче владения. Но факту передачи владения
оно придает юридическое значение в ряде случаев, в частности при
переходе права собственности (ст. 66 и 67 Г. К.) и при установлении
залога имущества (ст. 92 и 93 Г. К.).

Ст. 67 Г. К. дает перечисление распорядительных документов, однако не
исчерпывающее, а примерное. В этом перечислении указаны накладная,
коноссамент и складочное свидетельство. Накладная указана вследствие
редакционной ошибки, вместо дубликата накладной. После этого
перечисления ст. 67 содержит выражение «и т. п.», которое надлежит
истолковать для получения ответа на вопрос о том, какие документы
советское право рассматривает как распорядительные.

Для этого необходимо подробнее остановиться на анализе понятия
распорядительного документа.

Приравнение передачи распорядительного документа к передаче
представленной им вещи может быть обосновано двояко:

а) Можно рассматривать передачу бумаги как один из способов передать
получателю посредственное владение вещью, т. е. предоставить ему
господство над вещью, находящейся в непосредственном владении третьего
лица (транспортного предприятия, товарного склада и т. п), обязанного
выдать вещь владельцу документа (т. наз. относительная теория). С этой
точки зрения передача документа имеет значение не сама по себе, а только
как один из способов передачи владения вещью и лишь постольку, поскольку
она приводит к этому результату.

б) Можно исходить из предположения, что передача бумаги представляет
собой символическую традицию самой вещи, переносящую на получателя право
собственности независимо от того, сделался ли он действительно
владельцем вещи или нет, как, напр., в том случае, когда представленная
документом вещь уже не находится в непосредственном владении третьего
лица вследствие кражи или иной какой-либо причины (абсолютная теория).
Эта теория имеет смысл только в отношении тех законодательств, которые в
вопросе о переходе права собственности переходят на приобретателя в силу
передачи ему владения вещью (напр. Герм. Гр. Ул., Швейц. Гр. Ул.). В
этом случае, благодаря фигуре символического владения, делается
возможным приобретение права собственности на вещь посредством
документа, независимо от того, предоставляет ли последний действительное
владение вещью. Для тех законодательств, которые в вопросе о переходе
права собственности стоят на точке зрения системы соглашения (напр.,
французское, советское), эта теория не может иметь значения. Абсолютная
теория исторически связана с traditio catrae средневекового права.

С точки зрения советского права абсолютная теория должна быть
отвергнута. Г. К принял в вопросе о моменте перехода права собственности
систему соглашения. Согласно ст. 66 право собственности переходит на
основании договора, заключенного между отчуждателем и приобретателем.
Время заключения договора определяет и момент перехода права
собственности. Однако, необходимой предпосылкой для этого является
индивидуализация предмета договора. Приобретатель делается собственником
с момента заключения договора, если к этому времени вещь является
индивидуально-определенной. Если при заключении сделки стороны не
установили признаки, индивидуализирующие объект, то это должно быть
сделано позже. В отношении вещей, определенных числом, весом или мерой,
индивидуализация заключается в выделении с согласия сторон
соответствующего количества вещей определенного рода. Выделение чаще
всего производится путем передачи приобретателю условленного количества
вещей. Ст. 66 упоминает только об этом способе индивидуализации родовых
объектов. Однако, передача не является безусловно необходимой.
Приобретатель может сделаться собственником вещи, если с его согласия
отчуждатель выделит обусловленное договором количество вещей
установленного рода. Объект сделки окажется определен индивидуальными
признаками и право собственности перейдет на приобретателя. Таким
образом передача не является по Г. К. самостоятельным способом
приобретения права собственности, а представляет собой только способ
(наиболее частый и типичный) индивидуализации объекта сделки. Передача
владения не должна заключаться непременно во вручении вещи, т. е., иными
словами, в передаче непосредственного владения. Для передачи владения
достаточно предоставить приобретателю право истребовать вещь от третьего
лица, в непосредственном владении которого она находится на основании
какого-либо специального титула, обязывающего или управомочивающего его
к непосредственному господству над нею (залог, перевозка, поклажа и т.
п.). Это право обеспечивает приобретателю хотя и не непосредственное, —
через третье лицо, но, благодаря охране правопорядка, настолько прочное
господство над вещью, что оно может быть по своим юридическим
последствиям приравнено к непосредственному владению. Передача
посредственного владения также индивидуализирует объект сделки, как и
вручение самой вещи. Поэтому статья 67 наряду с вручением вещи признает
передачей также и сдачу вещей на почту или возчику для доставки их
приобретателю, а также и вручение распорядительного документа. Эти
способы представляют собой наиболее распространенные и практически
наиболее существенные способы передачи посредственного владения. Ст. 67,
формулированная казуистически, предполагает общий принцип, в силу
которого владение может передаваться путем передачи права истребования
вещи от третьего лица, в непосредственном владении которого она
находится. При этом необходимо, чтобы третье лицо владело вещью на
основании специального титула, обязывающего или управомочивающего его к
непосредственному господству над вещью, так как только такое владение
совместимо с посредственным владением приобретателя. Если третье лицо
владеет не на основании специального титула, то отсутствуют те
юридические отношения, которые позволяют приравнять посредственное
Владение к непосредственному господству над вещью. Наличность
специального титула свидетельствует о том, что кроме непосредственного
владельца, владеющего по обязанности или в силу определенных правомочий,
господство над вещью принадлежит также и тому лицу, которое имеет право
ее истребовать. Ст. 67, указывая способы передачи посредственного
владения, упоминает в их числе и передачу распорядительного документа.
Распорядительный документ, таким образом, с точки зрения советского
права, является орудием передачи владения вещью.

Поставленный выше вопрос о том, какие бумаги следует считать
распорядительными, сводится в силу изложенного к тому, какие документы
предоставляют своему владельцу господство над вещью через посредство
третьего лица (посредственное владение).

Ответ может быть формулирован следующим образом: посредственное владение
предоставляют документы, являющиеся ценными бумагами, в которых выражено
право истребования индивидуализированной вещи или определенной доли из
некоторой индивидуализированной массы однородных вещей, определяемых
родовыми признаками, от должника, владеющего ими на основании
специального титула.

Остановимся на отдельных элементах этой формулы.

а) Распорядительный документ должен быть ценной бумагой, в силу чего
вещь сможет быть выдана только по предъявлении документа. Это условие
необходимо для обеспечения владельцу документа господства над вещью.
Всякого рода иные бумаги не могут быть признаны распорядительными, так
как обладание ими не является гарантией того, что вещь будет выдана лишь
предъявителю бумаги. В частности, это относится и к легитимационным
бумагам и к разного рода легитимационным знакам, которые по своей
природе в некоторых отношениях близко подходят к ценным бумагам.
Поэтому, напр., не является распорядительным документом тот значок,
который обычно выдается получателю железнодорожного груза после того,
как он расписался в его получении согласно ст. 69 Уст. ж. д. и который
он предъявляет при вручении ему груза на складе.

б) Распорядительная бумага должна быть носителем права на получение
товара или вещей (т. наз. товарной бумагой). Ст. 67 Г. К. говорит о
«распорядительных документах на товары». Не следует из этого делать
вывод, что распорядительная бумага может быть выдана только на товар в
техническом значении этого термина, т. е. на вещь, могущую быть
предметом торгового оборота. С точки зрения советского права предметом
торгового оборота могут быть все вещи, не изъятые из гражданского
оборота, за исключением (для нашей темы не представляющих интереса)
немуниципализированных и демуниципализированных строений, которые хотя и
могут быть предметом частной собственности и договора купли-продажи,
однако, ввиду ограничений, установленных ст. 182 Г. К., не могут быть
отнесены к товарам. Но распорядительные бумаги могут быть выданы и на
вещи, изъятые из гражданского оборота. Так, напр., машина, входящая в
состав оборудования национализированного предприятия, может быть
отправлена по железной дороге. Она будет так же, как и всякий другой
груз, сопровождаться накладной, и грузоотправитель получит дубликат.
Передача дубликата будет вместе с тем и передачей посредственного
владения машиной. Но ввиду того, что она представляет собой объект,
изъятый из гражданского оборота, передача дубликата, так же, как и
передача самой машины, не может служить ни для передачи права
собственности, ни для установления залога. Распорядительная бумага
выступает в обороте с теми же правовыми свойствами, как и та вещь,
которую она представляет. Юридически правильно рассматривать
распорядительную бумагу, представляющую вещь, изъятую из гражданского
оборота, как объект, также из него изъятый. В случае перехода вещи по
тому или другому основанию из числа изъятых из оборота в разряд
находящихся в обороте, той же судьбе следует и выданная на нее
распорядительная бумага.

Изложенное показывает, что термин «товарная бумага» с точки зрения
советского права не является достаточно точным. Его можно употреблять
только условно, ради удобства. Если ст. 67 Г. К. и пользуется выражением
«распорядительные документы на товары», то, очевидно, только потому,
что, имея в виду частный случай, — передачу владения с целью отчуждения
права собственности, она касается только вещей, находящихся в
гражданском обороте.

Предметом торгового оборота могут быть ценные бумаги. В этом смысле
ценные бумаги также являются товарами. На них могут быть выдаваемы
распорядительные бумаги, примером которых может служить залоговая
квитанция на предъявителя, выдаваемая клиенту банка по операции срочных
ссуд под ценные бумаги (см. ниже).

в) Фактическое господство, — владение, может иметь место только в
отношении вещей, определенных индивидуальными признаками, или
определенного количества родовых вещей, выделенных и этим способом
индивидуализированных. Поэтому ценные бумаги, предоставляющие право на
получение того или иного количества вещей, определенных родовыми
признаками, напр., облигации хлебных или сахарных займов, не являются
распорядительными документами.

Вещь может сама по себе обладать существенными с точки зрения оборота
индивидуальными признаками или быть тем или иным, независимым от
распорядительного документа способом выделена из общей массы вещей
определенного рода. Но индивидуализация родовых вещей производится также
и посредством распорядительного документа, напр., груз хлеба,
отправленный по накладной за определенным номером и представленный
соответствующим дубликатом. Таким образом распорядительный документ
является одновременно и средством индивидуализации товара и средством
передачи владения этим товаром.

Владение вещью может быть не только индивидуальным, но и коллективным,
на началах общего владения, при котором несколько субъектов сообща
осуществляют непосредственное или посредственное господство над вещью.
Такого рода общими владельцами являются общие собственники (ст. 61 и 62
Г. К.), находящиеся во владении принадлежащей им вещи. Распорядительная
бумага может служить средством не только для передачи владения
определенной вещью, но и для передачи доли участия в общем владении
некоторым индивидуализированным имуществом. Хозяйственно-правовая жизнь
не знает документов, представляющих долю в общем владении объектом,
который сам по себе с точки зрения оборота обладает достаточными
индивидуализирующими признаками. Наоборот, документы, представляющие
долю в общем владении некоторой индивидуализированной путем выделения
массой родовых вещей, имеют очень большое значение в практике товарных
складов. Согласно ст. 1 Пост. о документах, выдаваемых товарными
складами, товарные склады выдают документы в приеме товаров на хранение
как с обезличением, так и без обезличения таковых. Если товар принят на
хранение с обезличением, то он входит в общую массу соответствующего
товара, находящегося на складе. Эта общая масса составляет
индивидуализированный путем выделения объект непосредственного владения
складочного предприятия и посредственного общего владения всех
владельцев документов, выданных на этот товар. Передача документа
передает участие в общем владении.

В указанном случае объект, представленный распорядительным документом,
индивидуализирован как определенная доля некоторого выделенного
количества родовых вещей. Мы, следовательно, имеем дело с определенной
степенью индивидуализации объекта. В дальнейшем, употребляя выражение
«индивидуализированный товар», мы будем иметь в виду и эту степень
индивидуализации объекта.

г) Должником по бумаге должно быть лицо, непосредственно владеющее
товаром на основании того или иного специального титула. Необходимость
этого условия для признания наличности посредственного владения была
указана выше. Необходимость специального титула приводит к тому, что
распорядительная бумага всегда является каузальной бумагой.

Распорядительная бумага по своему содержанию представляет собой
обязательственно-правовую бумагу. В ней воплощено право истребовать от
должника вещь. Кроме этого основного требования бумага предоставляет
также обязательственные правомочия вспомогательного характера, напр.,
право требовать возмещения ущерба в случае гибели вещей. Благодаря тому,
что должник управомочен чинить исполнение только против представления
документа, распоряжение вещью может иметь место только при помощи
последнего. Иная точка зрения исключается природой распорядительной
бумаги, как ценной бумаги. Если признать возможным распоряжение вещью,
на которую выдана распорядительная бумага, помимо последней, то тем
самым придется допустить выдачу вещи должником без представления ему
документа. Документ лишится свойств ценной бумаги и перестанет быть
орудием передачи посредственного владения, так как приобретателю не
будет гарантировано получения от должника вещи. Такой документ не может
быть отнесенным к числу распорядительных. Советское право совершенно
отчетливо формулировало это положение применительно к складочным
документам в прим. к ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными
складами: «Товар, сданный на хранение в товарный склад под двойное
свидетельство, не может быть отчужден без надлежащей передачи
складочного свидетельства».

Ст. 22 этого Постановления распространяет эту норму и на простое
складочное свидетельство.

Так как распоряжение вещью может быть осуществлено только с помощью
распорядительной бумаги, последняя, воплощая в себе
обязательственно-правовое требование, приобретает вещно-правовые функции
и делается не только орудием передачи владения вещью, но и орудием
установления и передачи вещных прав (права собственности, залогового
права). Владелец бумаги легитимирован в качестве субъекта
соответствующего права. Распорядительные бумаги поэтому являются не
только носителями обязательственных, но и вещных прав и могут быть
отнесены как к обязательственным, так и вещным бумагам. Некоторые
ограничения вещно-правовых функций распорядительных бумаг, имеющие место
с точки зрения действующего советского права, будут указаны ниже (см.
гл. V, 2). Советское право expresses verbis отмечает вещно-правовой
характер распорядительных бумаг в ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых
товарными складами: «Складочное свидетельство вместе с залоговым дает
держателю их безусловное право распоряжаться товаром. Держатель
залогового свидетельства имеет залоговое право на товар в размере
выданной по этому свидетельству капитальной ссуды и процентов. Держатель
складочного свидетельства, отделенного от залогового, вправе
распоряжаться товаром, но не может брать его из склада до погашения
ссуды, выданной по залоговому свидетельству».

Действие этой нормы распространено и на простое складочное свидетельство
(ст. 8).

Другие источники советского права, регулирующие отдельные виды
распорядительных бумаг (Устав ж. д., Положение о морской перевозке), не
затрагивают непосредственно вопрос о вещно-правовом характере
распорядительных документов. Но положения, формулированные в ст. 8 и в
примечании к ней Пост. о документах, выдаваемых товарными складами,
должны быть распространены на все виды распорядительных бумаг.
Применение аналогии в этом вопросе вполне обосновано единством основания
и юридической природой распорядительной бумаги, как ценной бумаги,
обладание которой предоставляет посредственное владение той вещью,
которую она представляет.

Распорядительные бумаги, являясь носителями как обязательственных, так и
вещных правомочий, в еще большей степени, чем остальные ценные бумаги
являются институтом, практически стирающим грань между вещным и
обязательственным правом.

Бумаги, относимые современными законодательствами к числу
распорядительных, всегда удовлетворяют условиям, которые были указаны
выше, как необходимые для того, чтобы они могли служить орудием передачи
посредственного владения. Эти бумаги обычно представляют собой
документы, выдаваемые транспортными предприятиями и товарными складами.

Германское право признает распорядительными бумагами коноссамент (§ 647
Герм. Торг. Ул.), грузовую квитанцию (Ladeschein § 450 Герм. Торг. Ул.),
— и ордерное складочное свидетельство, выдаваемое товарными складами,
получившими на это правительственное разрешение (§ 924 Герм. Торг. Ул.).

Французский Торговый Кодекс указывает по поводу передачи залогодержателю
заложенной вещи, что кредитор почитается имеющим владение товаром, если
последний находился в его собственном торговом помещении или на его
корабле, на таможне или на товарном складе, а также тогда, когда ему
передан коноссамент или накладная (art. 92). Французская доктрина в
соответствии с этим относит к числу распорядительных бумаг коноссамент,
накладную и складочные документы.

Швейцарское Гражданское Уложение относит к числу распорядительных ценные
бумаги, выданные на товары, переданные перевозчику или товарному складу
(art. 844, 902 и 925 Швейц. Гражд. Ул.).

В Италии распорядительными документами являются накладная, коноссамент,
складочное и залоговое свидетельство (art. 389, 392, 555, 461 и 465 Ит.
Торг. Кодекса).

Из четырех указанных законодательств только германское, как это следует
из точного смысла § 424,450 и 647 Герм. Торг. Ул., дает исчерпывающий
список распорядительных документов.

Швейцарское Гр. Ул., не давая подобного списка, все же позволяет придти
к выводу, что стороны не могут создавать распорядительные документы по
своему усмотрению.

Французский и Итальянский закон не дают указаний по вопросу о том,
существует ли numerus clausus распорядительных документов.

Между тем возможно обращение документов, не признанных законом в
качестве распорядительных или даже им неурегулированных, но обращающихся
в качестве ценных бумаг, в которых выражено право истребовать
индивидуализированный товар, находящийся в непосредственном владении
должника на основании специального титула. Такие бумаги способны служить
для передачи посредственного владения и, следовательно, будут обладать
свойствами распорядительных документов. Встает вопрос об юридической
природе этих бумаг и об их значении для передачи владения и распоряжения
теми вещами, которые они представляют.

В иностранной доктрине мы не находим ответа на этот вопрос. Некоторым
исключением является германская доктрина, которая должна была
остановиться на следующем вопросе. Выше было указано, что Герм. Торг.
Ул. признает распорядительной бумагой ордерное складочное свидетельство.
Но закон разрешает товарным складам выдавать также складочные
свидетельства на предъявителя, которые к распорядительным бумагам не
отнесены. Германские цивилисты, в соответствии с текстом закона, не
считают эту бумагу распорядительным документом, но передачу ее считают
за передачу посредственного владения вещью. Такой вывод возможен,
очевидно, только при условии, что передача распорядительного документа
конструируется с точки зрения не строго относительной теории, а с точки
зрения абсолютной теории или теории представления (см. выше). Различие
между складочным свидетельством на предъявителя и распорядительным
документом с этой точки зрения крайне незначительно и сводится к
некоторым частностям залогового права. В сущности говоря, практически
получается, что в германском праве существуют распорядительные документы
первого и второго сорта, причем мелкие различия между ними не основаны
на сколько-нибудь веских политико-правовых соображениях.

Новейшие проекты кодификации торгового права не дают решения этого
вопроса. Швейцарский проект 1919 года довольно близко подошел к нему, но
остановился на полдороге. Согласно § 887 проекта, документы на товары,
сданные транспортному или складочному предприятию и неудовлетворяющие по
своему содержанию установленным в законе формальным условиям, не
признаются ценными бумагами и имеют значение простых расписок.
Документы, выданные предприятием, не имеющим на то разрешение властей,
но удовлетворяющие по своему содержанию формальным условиям, являются
ценными бумагами, но их составители подвергаются штрафу до ста франков.
Швейцарский проект исходит из совершенно правильной мысли, что товарные
ценные бумаги, передача которых способна переносить посредственное
владение, являются распорядительными бумагами. Поэтому он отказывается
признавать ценными бумагами те документы, которые он желает лишить
свойств распорядительных, а придает им силу только простой расписки. Но
при этом он говорит лишь о документах, выдаваемых транспортными
предприятиями и товарными складами, и умалчивает о других возможных
документах, которые на практике могут служить для передачи
посредственного владения.

Итальянский проект Торгового Кодекса 1922 г. определяет распорядительные
бумаги как документы, которые предоставляют их законному владельцу
исключительное право на передачу определенного товара (ст. 315). Вопрос
же о том, какие документы предоставляют это право, проект обходит
молчанием. На него нет ответа и в других статьях проекта. Докладная
записка к I титулу II-ой книги проекта, составленная С. Vivante, также
не затрагивает вопроса, но как будто предполагает, что распорядительная
бумага может быть выдана только на товар, находящийся в пути или на
складе. По крайней мере, отмечая трудность проблемы распорядительных
документов, он говорит об обращении «di un titolo di credito
rappresentativo de merci viaggianti о depositate (polizzi di carico,
fedi di deposito, noti di pegno)». Поставленное в скобки перечисление
имеет явно примерный характер. Можно думать, что он допускает создание
бумаг, не предусмотренных законом, но полагает, что на практике это
только бумаги, выпущенные транспортными или складочными предприятиями.
Во всяком случае сколько-нибудь ясная постановка вопроса и ответ на него
в докладной записке отсутствует.

Проект Торгового Свода СССР 1923 г. в разделе, посвященном ценным
бумагам, совершенно умалчивал о распорядительных документах. Из
отдельных бумаг он остановился только на складочных документах. Таким
образом вопрос в нем также не был затронут.

Молчание теории и выработанных на ее основании новейших проектов не
является случайным. Оно объясняется в достаточной степени тем, что как
на Западе, так и у нас в дореволюционной России проблема не имела
сколько-нибудь заметного практического значения. Оборот знал
определенные виды распорядительных документов, которые и регулировались
законом. Создавать новые виды не было большой надобности и примеры этому
редки, хотя иногда и имели место.

Иначе обстоит дело в настоящее время в Советском Союзе. Практика наших
предприятий обнаруживает тенденцию создавать новые виды бумаг, законом
не предусмотренные и неурегулированные, и придавать им значение
распорядительных документов. Таковы различные виды товарных ордеров,
выдаваемые торговыми и промышленными предприятиями. Вопрос о том,
являются ли они распорядительными документами, требует ясного и
определенного ответа. В законе его нет. Наиболее общей нормой,
посвященной распорядительным бумагам, является ст. 67 Г. К. Другие нормы
посвящены бумагам, выдаваемым морскими и железнодорожными предприятиями,
а также товарными складами. Пост. ЦИК и СНК СССР от 4 сентября 1925 года
исчерпывающим образом определяет, какие документы могут быть выдаваемы
товарными складами. Постановление ЦИК и СНК СССР от 28 мая 1926 г.
(Положение о морских перевозках) делает то же для морских транспортных
предприятий. Устав ж. д. совершенно точно устанавливает, какие документы
выдают железные дороги по перевозке грузов. Но эти нормы не позволяют
решить вопрос о том, какие распорядительные документы могут быть
выдаваемы другими субъектами. Остается искать указаний в ст. 67 Г. К.
Однако, как уже было указано, ст. 67 не дает определенного ответа.
Содержащийся в ней примерный список распорядительных документов и
выражение «и т. п.» делают возможным различные толкования. Если придать
этому выражению максимально широкий смысл и признать, что она имеет в
виду всякую ценную бумагу, могущую служить для передачи посредственного
владения, то тем самым придется допустить появление в обороте
разнообразных, не предусмотренных законом типов распорядительных
документов. Но возможно и другое толкование. Ст. 67 в примерном списке
указывает на определенные документы и тем самым дает основание
заключить, что выражение «и т. п.» должно означать бумаги, в каком-то
отношении особенно близкие тем, которые в ней упомянуты.

Неясность закона заставляет прибегнуть к политико-правным соображениям.
Из двух толкований ст. 67, логически одинаково возможных, следует
выбрать то, которое представляется наиболее целесообразным в условиях
советской хозяйственной и правовой системы.

Для правильного функционирования института распорядительных товарных
документов необходимо доверие со стороны торгового оборота к твердости
овеществленных в них прав. Посредственное владение вещью может быть
передано путем передачи требования третьему лицу, в непосредственном
владении которого вещь находится на основании специального титула, также
и тогда, когда это требование не воплощено в ценной бумаге. Такой способ
мало пригоден для торгового оборота. Даже в чисто гражданском обороте он
является сравнительно редким случаем. Наоборот материализация прав в
распорядительном документе дает торговому обороту простой и легкий
способ передачи посредственного владения и вещных прав. Распорядительный
документ делается фактором, усиливающим обращение товара. Поэтому
засорение оборота бумагами, не заслуживающими доверия, представляет
серьезную опасность.

Твердость тех прав, которые воплощены в ценных бумагах, обеспечивается
не только невозможностью их осуществления без предъявления документа, но
также и тем, кто является по ним обязанным лицом. В отношении
транспортных предприятий и товарных складов твердость и фактическая
осуществимость прав, принадлежащих владельцу документа, обеспечивается
крупным размером этих предприятий, правительственным надзором над ними и
другими установленными правопорядком гарантиями правильной постановки в
них дела. Эти условия делают маловероятным, что лицо, принявшее вместо
товара транспортный или складочный документ, понесет от этого убыток.
Кроме того, нахождение товара на складе или в пути обычно и создает
вполне здоровую потребность заменить товар в обороте документом.
Естественно поэтому, что транспортные и складочные документы являются
типичными видами распорядительных документов.

Если поставить целью охрану оборота от возможного его засорения
негодными объектами, то более правильным представляется отвергнуть
первое из указанных выше логически возможных толкований ст. 67 и
остановиться на втором. Выражение «и т. п.» следует толковать
ограничительно. Кроме коноссамента, дубликата накладной и складочного
свидетельства к числу распорядительных бумаг должны быть отнесены только
те бумаги, которые также как и перечисленные, выданы предприятиям, в
задачи которых на основании действующих узаконении, положений о них и
уставов входит совершение операций, возлагающих на них обязанность
хранить чужие вещи (перевозка, поклажа, залог и др.).

Признав за распорядительные документы только бумаги, выдаваемые
указанными предприятиями по операциям, создающим для них обязанность
охранять чужие вещи, необходимо сделать также и дальнейший вывод и
отвергнуть за всякой другой бумагой, в которой выражено право на
истребование индивидуализированного товара от должника, непосредственно
владеющего им на основании специального титула, не только свойств
распорядительного документа, но также и ценной бумаги. Выше было
указано, что такие бумаги, если признать их ценными бумагами, неизбежно
будут обращаться в обороте, как распорядительные документы. Если даже
закон не признает их за таковые, они все же будут служить в обороте для
передачи посредственного владения и различия между ними и
распорядительными документами или сведутся к нулю, или не будут иметь
никакого практического значения. Если эти различия и будут уловимы под
микроскопом юридического анализа, то деловая практика все же считаться с
ними не будет. Поэтому эти бумаги должны быть признаны только средством
доказывания, или в зависимости от характера бумаги и от природы
соответствующих юридических отношений за конститутивные или
легитимационные документы.

Действующее законодательство регулирует следующие виды распорядительных
документов.

1. Документы, выдаваемые товарными складами, урегулированы Пост. об этих
документах, которое устанавливает следующие их виды: двойное складочное
свидетельство, состоящее из складочного и залогового (варрант), простое
складочное свидетельство и квитанции, выдаваемые товарными складами, не
получившими от Народного Комиссариата Торговли СССР или от Народного
Комиссариата Торговли Союзной Республики разрешение на выдачу
свидетельств. Вопрос об отнесении квитанции к распорядительным бумагам
мог бы возбуждать сомнения ввиду того, что в силу п. б. ст. I для выдачи
их нет надобности в получении товарным складом правительственного
разрешения, установленного для выдачи других распорядительных складочных
бумаг. Однако, эти сомнения должны отпасть благодарят. 23, которая, как
уже было указано выше (см. гл. IV, 1), конструирует эту бумагу как
именную ценную бумагу.

Должна быть отмечена следующая особенность залогового свидетельства. Как
мы видели, распорядительной бумагой является ценная бумага, в которой
выражено право истребования товара от должника по бумаге. По общему
правилу это истребование осуществляется посредством получения субъектом
прав по бумаге непосредственного владения товаром от должника по бумаге.
Иначе обстоит дело в отношении залогового свидетельства согласно ст. 15
Пост. «По истечении семи дней со дня наступления срока ссуды держатель
залогового свидетельства, не получивший платежа по ссуде, вправе
представить залоговое свидетельство в управление складом с требованием о
продаже товара на удовлетворение долга по ссуде». Таким образом
держатель залогового свидетельства не получает непосредственного
владения товаром. Его право истребовать товар заключается в праве
потребовать от склада продажи товара и в получении удовлетворения из
вырученной суммы в порядке ст. 16. Эта особенность объясняется тем, что
держатель залогового свидетельства легитимирован только как субъект
залогового права на товар, но не как собственник. Поэтому его права как
посредственного владельца товара ограничены той целью, которой служит
бумага и которая определяется природой залогового права, т. е. права на
получение удовлетворения из суммы, вырученной от продажи заложенного
имущества.

2. Морские грузовые документы предусмотрены Положением о морской
перевозке. Действующему советскому праву известны следующие виды
коносаментов: коносамент, составленный на имя определенного получателя,
и коносамент на предъявителя. Все виды коносамента, кроме последнего,
представляют собой ордерные бумаги (см. гл. III, 1).

3. Железнодорожные документы регулируются Уставом железных дорог.
Грузоотправитель получает от железной дороги или дубликат накладной на
предъявителя (см. гл. II, 1), или дубликат именной накладной. Последняя
представляет собой обыкновенную именную ценную бумагу. Передача
дубликата именной накладной регулируется Пост. СНК СССР от 4 ноября 1924
года о переуступке прав по накладным.

Кроме урегулированных в законе, советский хозяйственный оборот знает и
другие документы, которые должны быть признаны распорядительными
бумагами. К ним принадлежат грузовые документы, выдаваемые различными
транспортными предприятиями. Документы, выдаваемые государственными
пароходствами, установлены правилами перевозки по внутренним водным
путям сообщения на навигацию 1925 г., утвержденными Центральным
Комитетом по перевозкам 19 марта 1925 г. (Сборник тарифов № 275). Эти
правила применялись и в навигацию 1926 г. Они устанавливают систему
документов, аналогичную железнодорожным. Другие транспортные предприятия
пользуются иными документами. Так, напр., акционерное транспортное
общество Потребительской Кооперации (Покотранс) выдает на основании
своих правил, утвержденных Народным Комиссариатом внутренней торговли
СССР 19 сентября 1925 г., квитанции на предъявителя и именные. Вопрос об
отнесении встречающихся у нас на практике транспортных документов к
распорядительным бумагам должен решаться особо для каждого отдельного
случая.

К числу распорядительных бумаг должна быть отнесена залоговая квитанция
на предъявителя кредитного учреждения, которая, как мы видели,
представляет собой ценную бумагу. Она предоставляет своему держателю
право на получение от должника, Государственного Банка заложенных
облигаций государственных займов при условии погашения ссуды или же
право на остаток от суммы, полученной от реализации этих облигаций за
вычетом следуемого по ссуде. Однако, в тех случаях, когда заложенные
облигации не индивидуализированы, залоговые квитанции на предъявителя не
могут считаться распорядительными бумагами (см. гл. II, 1).

Не являются по общему правилу распорядительными бумагами залоговые
квитанции на предъявителя ломбардов, так как, как было указано выше (см.
гл. II, 1), они, по общему правилу, представляют собой не ценные бумаги,
а легитимационные бумаги.

Однако, если ломбардная квитанция будет признана ценной бумагой, ее
следует считать распорядительным документом.

2. Вещно-правовое значение распорядительных бумаг

Значению распорядительных документов при переходе права собственности
посвящена ст. 67 Г. К, которая, как уже было указано, приравнивает
вручение распорядительного документа к вручению самой вещи, рассматривая
и то и другое как различные способы передачи владения вещью.

Ст. 67 Г. К., упоминая вручение распорядительных документов в числе
других способов передачи посредственного владения, не отмечает
особенностей этого способа приобретения права собственности. Равным
образом молчат об этом и другие статьи Г. К. Между тем, эти особенности,
вытекающие из юридической природы распорядительных бумаг, довольно
значительны.

Выше уже было указано, что распоряжение вещью, на которую выдана
распорядительная бумага, в частности передача права собственности, может
иметь место только при помощи документа. Поэтому, если распорядительный
документ выдан на вещь, определенную индивидуальными признаками, то
невозможен переход права собственности на эту вещь согласно ст. 66 Г. К.
на основании одного только соглашения между отчуждателем и
приобретателем об отчуждении этой вещи. Необходима передача права на
представляющий вещь распорядительный документ.

Ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, говорит о
надлежащей передаче документа. Слово «передача» в этой статье не следует
понимать в том техническом значении, в котором оно употреблено в ст. 66
и 67 Г. К, т. е. в смысле передачи владения (traditio). Выражение
«надлежащая передача» имеет в виду передачу права на складочные или
залоговые свидетельства, которые являются ордерными бумагами и
передаются на основаниях, установленных для векселей.

Вопрос о том, каким образом происходит передача права на
распорядительный документ, должен решаться различно в зависимости от
того, имеем ли мы дело с предъявительской, ордерной, именной или
обыкновенной именной ценной бумагой.

Если распорядительный документ представляет собой бумагу на
предъявителя, то передача права собственности на нее происходит на
основании ст. 66 и 67 Г. К. Так как такая распорядительная бумага может
фигурировать в сделке как индивидуально определенный объект, то право
собственности на нее может перейти на приобретателя и без передачи
владения ею.

Для приобретения права собственности на вещь необходимо и вместе с тем
достаточно приобретение прав на представляющий эту вещь распорядительный
документ. Однако, на практике в договоре, заключенном между отчуждателем
и приобретателем, обычно означается только вещь, переходящая к
последнему, и умалчивается о распорядительном документе, или же этот
документ не индивидуализируется, а просто указывается, что исполнение
будет произведено путем передачи документа. В таких случаях
индивидуализация документа необходима для возникновения у приобретателя
как права на документ, так и права из документа, т. е. права на самую
вещь. Индивидуализация производится посредством передачи владения
документом, чаще всего совершаемой посредством вручения или пересылки.
Ст. 67 Г. К. имеет в виду этот обычный порядок и говорит, поэтому,
только о «вручении приобретателю или сдаче на почту для отправления, по
указанию последнего, распорядительного документа на товары», т. е. о
наиболее типичных способах передачи владения документом.

Если для передачи права на документ необходимо совершение определенных
действий для соблюдения установленной законом формы (напр., учинение
передаточной надписи), то несмотря на молчание по этому вопросу ст. 67
Г. К., одна лишь передача владения недостаточна. Необходимо соблюдение
всех условий передачи права на документ.

Приобретатель распорядительного документа является на общих основаниях
собственником вещи, несет риск ее случайной гибели и пользуется всеми
правами собственника, в частности, может отыскивать вещь из чужого
незаконного владения согласно ст. 59 и 60 Г. К Прим. 2 к ст. 60 Г. К. не
распространяется на распорядительные бумаги, хотя бы и представляющие
собой бумаги на предъявителя.

Ст. 60, ограждающая против виндикационного иска лицо, добросовестно
приобретшее имущество не непосредственно у собственника,
распространяется как на добросовестное приобретение самой вещи, так и на
добросовестное приобретение документа, в силу чего имеют место некоторые
особенности приобретения вещи при посредстве распорядительной бумаги.

Допустим, что распорядительный документ попал к добросовестному
приобретателю. Приобретатель делается собственником вещи, представленной
документом, однако, за следующими исключениями, основанными на ст. 60:

а) он не делается собственником, если документ, приобретенный им не
непосредственно у собственника, был утерян последним, украден у него,
или принадлежит государственному учреждению или предприятию и был
незаконно отчужден каким бы то ни было способом. Добросовестный
приобретатель в этих случаях не приобретает права на документ, а,
следовательно, и права на вещь.

б) Равным образом, добросовестный приобретатель документа не делается
собственником вещи, если вещь была утрачена ее собственником, похищена у
него или принадлежит государственному учреждению или предприятию и была
незаконно отчуждена каким бы то ни было способом, после чего была сдана
на товарный склад, на железную дорогу и т. п. и на нее был выдан
распорядительный документ, попавший к добросовестному приобретателю. В
силу ст. 60 собственник остается прежним. Добросовестное приобретение
документа сталкивается с остающимся в силе правом собственности на вещь
другого лица. В этом случае распорядительный документ не является
орудием распоряжения вещью. Передача права на документ не передает права
на вещь. Документ не воплощает в себе вещного права. Собственник вещи
может истребовать ее от незаконного владельца. Это положение не
распространяется на залоговые квитанции на предъявителя кредитных
учреждений, так как в этом случае представленный распорядительным
документом объект (облигации на предъявителя правительственных займов)
подпадает под действие прим. 2 ст. 60 Г. К.

Недобросовестный приобретатель документа не делается собственником его
ни в том случае, когда он знал или должен был знать, что лицо, от коего
он приобрел документ, не имело права отчуждать его, ни в том случае,
когда он знал или должен был знать, что товар попал к должнику по
документу (товарный склад и т. п.) от лица, не имевшего права
распоряжаться товаром.

Возможны случаи, когда товар, представленный распорядительной бумагой,
выйдет из обладания непосредственного владельца (товарного склада, ж. д.
и т. п.). При таких обстоятельствах необходимо различать два случая: 1)
лицо, имеющее документ, приобрело его тогда, когда, он находился еще у
непосредственного владельца; 2) лицо, имеющее документ, приобрело его
тогда, когда товар уже не находился у непосредственного владельца.

В первом случае вопрос разрешается просто. Приобретатель документа
сделался собственником товара. Ему принадлежит право истребовать его от
всякого третьего лица за исключениями, указанными в ст. 60 Г. К.

Сложнее обстоит дело тогда, когда в момент приобретения документа товар
уже не находится у непосредственного владельца (должника по бумаге).
Передача распорядительного документа не может в этом случае считаться
передачей посредственного владения. Владелец бумаги лишен возможности
получить вещь от должника. Отпадают, таким образом, предпосылки, в силу
которых документ был сделан единственно возможным орудием передачи права
собственности. В силу этого он теряет свои вещно-правовые функции,
перестает быть носителем вещного права. Приобретатель документа не
делается собственником товара. С точки зрения абсолютной теории (см.
выше) передача распорядительного документа приравнивается к передаче
владения вещью независимо от того, находится ли вещь в непосредственном
владении должника по бумаге или нет. Приобретатель распорядительного
документа рассматривается как собственник вещи, хотя бы полученная им
бумага и не предоставляла ему возможности получить ее от должника. Выше
было указано, что абсолютная теория с точки зрения Г. К. неприемлема.
Равным образом, и с точки зрения целесообразности ее выводы должны быть
отвергнуты, так как нет оснований предоставлять приобретателю вместо
вполне вероятной возможности получить вещь от должника по бумаге весьма
гадательную возможность отыскивать ее у третьего лица, к которому она
попала и который легко может остаться неизвестным.

Распорядительный документ, таким образом, обладает вещно-правовыми
функциями только до тех пор, пока представленная им вещь находится у
должника по бумаге. С того момента, как последний перестает быть
непосредственным владельцем вещи, документ теряет свои вещно-правовые
свойства. С этого момента передача документа служит только для передачи
воплощенных в ней обязательственно-правовых требований. Отношения между
отчуждателем и приобретателем такого документа будут регулироваться
только нормами обязательственного договорного права. Если стороны имели
в виду лишь переход обязательственных прав, выраженных в Бумаге, то
передача документа погашает обязанность отчуждателя. Если же стороны
имели в виду передачу права собственности на вещь, то передача документа
не будет исполнением обстоятельства.

Изложенное показывает, что распорядительный документ, оставаясь всегда
обязательственно-правовой бумагой, может и не обладать вещно-правовыми
свойствами. Он обладает вещно-правовыми свойствами лишь при условии, что
представленный им объект действительно находится в непосредственном
владении должника по документу (товарного склада, ж. д. и т. п.) и до
этого не был ни похищен у собственника, ни потерян им и не принадлежит
государственному учреждению или предприятию, из владения коего выбыл
каким бы то ни было незаконным способом. Похищение, утрата или
принадлежность государственному органу не лишают распорядительную бумагу
вещно-правовых функций, если представленный ею объект подходит под
действие прим. 2 к ст. 60 Г. К. (пример, — квитанция на предъявителя по
залогу облигаций на предъявителя правительственных займов). Кроме того,
как было указано выше, распорядительная бумага не может служить для
передачи права на вещь тогда, когда последняя изъята из гражданского
оборота.

Однако, не обладая вещно-правовыми свойствами, т. е. не являясь орудием
распоряжения вещью и не легитимируя своего держателя в качестве субъекта
права собственности, распорядительный документ в тех случаях, когда вещь
находится у должника по бумаге, все же является средством передачи
посредственного владения вещью.

Распорядительные документы имеют весьма существенное значение при
установлении залогового права. Ст. 92 Г. К. указывает в виде общего
правила, что «заложенное имущество, кроме строений и права застройки,
передается залогодержателю». В отличие от ст. 67 Г. К. ст. 92 не
конкретизирует понятия передачи, в частности не упоминает про
распорядительные бумаги. Другие статьи, посвященные в Г. К. залогу
имущества, также ни разу не упоминают про залог при посредстве
распорядительных бумаг. Но многочисленные указания на этот вид залога мы
встречаем в уставах кредитных учреждений.

В силу тех же оснований, какие были указаны выше по поводу перехода
права собственности, залоговое право на объект, представленный
распорядительным документом, не может быть установлено помимо этого
документа. Это положение имеет силу как в отношении вещей, определяемых
числом, весом и мерой, так и в отношении вещей, определяемых в обороте
индивидуальными признаками. Оно создает, таким образом, изъятие из
правила ст. 93 Г. К., согласно которой «залоговое право в случаях,
предусмотренных ст. 92, возникает в отношении вещей, определенных
родовыми признаками, с момента передачи или опечатания, в отношении же
вещей индивидуально-определенных – с момента совершения договора».
Одного только соглашения о залоге индивидуально-определенной вещи, на
которую выдан распорядительный документ, недостаточно для возникновения
залогового права. Для этого необходимо установление в лице кредитора
права на документ.

В тех случаях, когда распорядительный документ легитимирует
управомоченное по нему лицо в качестве собственника имущества (дубликат
накладной, коноссамент и т. п.), залог представленной им вещи
совершается путем залога документа.

В тех случаях, когда распорядительный документ легитимирует
управомоченное лицо не в качестве собственника, а в качестве
залогодержателя, документ должен быть передан кредитору в собственность.
Таким документом является залоговое свидетельство (варрант),
представляющий собой ордерную бумагу. Согласно ст. 8 Постановления ЦИК и
СНК СССР от 4/IX 1925 г. залоговое свидетельство является носителем
залогового права на товар в размере выданной по этому свидетельству
капитальной ссуды и процентов. Поэтому для установления или передачи
залогового права на товар необходимо, в отличие от случаев залога
документов, легитимирующих своих держателей -в качестве собственников,
не заложить распорядительный документ, а передать его в собственность
залогодержателю. Передача права на залоговое свидетельство совершается
на основании правил, установленных для векселей.

Особое положение установлено законом для залога простого складочного
свидетельства (см. гл. II, 1). Простое складочное свидетельство
легитимирует своего держателя в качестве собственника товара, не
ограниченного залогом. Оно является бумагой на предъявителя. Тем не
менее, согласно Постановлению о документах, выдаваемых товарными
складами, залог его совершается через передачу его кредитору с
передаточной надписью, содержащей те же обозначения, как и передаточная
надпись на залоговом свидетельстве (варранте), причем эта надпись должна
быть засвидетельствована нотариальным порядком или внесена в реестр
товарного склада с отметкой о том заведующего складом на самом
свидетельстве. Должнику по его желанию может быть выдана копия
свидетельства с такой же отметкой (ст. 20). Эта копия заменяет
складочное свидетельство, отделенное от залогового, а заложенное
складочное свидетельство — залоговое свидетельство. К совершенному
указанным способом залогу простого складочного свидетельства применяются
положения, установленные на случай залога при помощи залогового
свидетельства (ст. 8 — 18), в частности, в отношении срока, порядка
предъявления к платежу и учинения протеста действуют нормы вексельного
права (ст. 14). Держатель копии, заменяющей складочное свидетельство,
отделенное от залогового, может снять с товара залоговое обременение
внесением товарному складу всей суммы, причитающейся по заложенному
свидетельству. Реализация залога и удовлетворение кредитора из
вырученной суммы производится товарным складом в порядке ст. 16 — 18, т.
е. так же, как и в случае варранта.

Порядок залога простого складочного свидетельства, установленный Пост. о
документах, выдаваемых товарными складами, приводит, таким образом, к
раздвоению документа и к созданию положения совершенно аналогичного с
тем, которое имеется в случае двойного свидетельства.

Порядок, установленный ст. 20 для залога простого складочного
свидетельства, не лишает собственника этого свидетельства возможности
заложить его обычным порядком, имеющим место при залоге распорядительных
документов на предъявителя (напр., дубликата накладной и коноссамента на
предъявителя), т. е. порядком, указанным в ст. 9 0 — 92 Г. К. Ст. 20
Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, не делает этот способ
залога недействительным. Смысл ст. 20 только в том, что такой залог не
подчиняется правилам, изложенным в ст. 8 — 18 этого Постановления. На
товарный склад не возлагаются обязанности, указанные в этих статьях.
Товарный склад не обязан производить реализацию товара и т. д.
Залогодержатель может по переданному ему свидетельству получить товар из
склада, превратив тем самым свое посредственное владение в
непосредственное, и, при неисправности должника, обратить на заложенный
объект взыскание на общих основаниях залогового права.

Согласно ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами,
держатель складочного свидетельства, отделенного от залогового вправе
распорядиться товаром, но не может брать его из склада до погашения
ссуды, выданной по залоговому свидетельству. Возникает вопрос, может ли
он, заложив это свидетельство, установить залоговое право на товар.
Ответ должен быть положительным. Однако, залог товара, установленный
путем залога складочного свидетельства, отделенного от залогового
свидетельства, уступает по рангу залогу, установленному через передачу
залогового свидетельства. Поэтому, впредь до погашения ссуды, выданной
по залоговому свидетельству, залоговое право лица, получившего
складочное свидетельство, должно считаться вторым по рангу, даже в том
случае, если во времени оно возникло раньше. Этот вывод основан на том,
что до погашения ссуды по залоговому свидетельству держатель складочного
свидетельства не может получить товар из склада.

Согласно ст. 83 Г. К. залогодатель должен быть собственником заложенного
имущества. Если залогодатель заложил чужое имущество, то
залогодержатель, в силу ст. 83 и 80 Г. К., приобретает залоговое право
при условии, что он не знал и не должен был знать об этом
обстоятельстве. Недобросовестный залогодержатель не приобретает
залогового права. Однако и при добросовестности с его стороны он в силу
тех же статей не приобретает залогового права:

а) если документ утерян собственником, украден у него, принадлежит
государственному учреждению или предприятию и был незаконно отчужден
каким-либо способом;

б) если вещь, представленная документом, была утрачена собственником,
похищена у него или принадлежала государственному учреждению или
предприятию и была незаконно отчуждена каким-либо способом, после чего
оказалась в товарном складе, на железной дороге и т. п. и на нее был
выдан распорядительный документ, попавший к залогодержателю.

Таким образом на основании ст. 83 Г. К. мы имеем положение, совершенно
аналогичное указанному выше для случая передачи при помощи
распорядительного документа права собственности.

Равным образом, если товар вышел из владения должника по документу
(товарного склада, жел. дор. и т. п.), выданный на него распорядительный
документ перестает служить орудием установления или (в случае варранта)
передачи залогового права по тем же основаниям, которые были указаны
выше в отношении приобретения права собственности. Вещно-правовые
свойства распорядительного документа в отношении залогового права
ограничены теми же рамками, как и в отношении права собственности, т.е.
документ обладает этими свойствами лишь постольку, поскольку товар
действительно находится в непосредственном владении должника по
документу и до этого не был ни похищен у собственника, ни потерян им и
не принадлежал государственному учреждению или предприятию, из владения
коего выбыл каким бы то ни было незаконным способом. Распорядительный
документ не может, кроме того, служить для установления залогового права
на вещь, если последняя относится к числу объектов, изъятых из
гражданского оборота (см. выше).

Ст. 98 Г. К. регулирует право залогодержателя истребовать заложенный
объект от третьего лица и от собственника. Она представляет собой
распространение на права залогодержателя принципа, положенного в основу
ст. 60 Г. К. В ней предусмотрены два случая: 1) утрата залогодержателем
или похищение у него переданного ему предмета залога и 2) приобретение
третьим лицом объекта залога, оставленного у собственника. В первом
случае ст. 98 предоставляет залогодержателю истребовать заложенный
предмет у всякого приобретателя. Во-втором, — право истребовать его от
недобросовестного приобретателя, государственному же органу от всякого
приобретателя. Ст. 98 страдает неполнотой. В частности, в ней не
предусмотрен случай, когда залогодержателю передано посредственное
владение вещью, находящейся в непосредственном владении третьего лица,
напр., путем передачи ему распорядительного документа. При рассмотрении
последнего случая, следует исходить из того, что Г. К., как это видно из
ст. 60 и 98, защищает добросовестного приобретателя только в тех
случаях, когда вещь не была украдена у собственника или утрачена им. В
случае залога при помощи распорядительного документа вещь находится не у
залогодержателя, а у непосредственного владельца, — должника по
документу. Поэтому так же, как и в том случае, когда она оставлена у
собственника (2-ая часть ст. 98), она не может быть ни украдена у
залогодержателя, ни потеряна им. Следовательно, добросовестный
приобретатель заложенной посредством распорядительного документа вещи
должен быть защищен всегда, за исключением того случая, когда
залогодержателем является государственное учреждение или предприятие.
Государственное учреждение или предприятие может истребовать вещь от
всякого приобретателя, как недобросовестного, так и добросовестного.

О понятии ценной бумаги см.: С. Vivante, Trattato di diritto
commerciale, v.IIl, 1924, стр. 122 и сл.; Brunner, Die Wertpapiere,
Endemann’s Handbuch des deutschenHandels,- Seeimd Wechselrechts, B. II,
1882, стр. 19s и сл.; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht,
Ehrenberg’s Handbuch des gesamten Handelsrechts, B. IV, 1917, стр. 125 и
сл.; его же, Grundriss des Rechts der Wertpapiere, 1922; его же, Das
Wertpapier als Legitimationsmittel, 1906, § 1; Schwerin, Recht der
Wertpapiere, 1924, стр. 1 и сл.; О. Gierke, Deutsches Privatrecht, В.
II, 1905, стр 103 и сл.; О. Meier, Abgrenzung der Wertpapiere von den
schlichten Beweisurkunden. 1924, стр. 4 и сл.; Morgenhaiter, Die
Bedeutung der Scriptur im Wertpapierrecht, 1921, стр. I — 11;G.
Bacmeister, Das Recht der Wertpapiere im aiiegemeinen, 1924, § 1; L.
Brutt, Die Abstrakte Forderung nach deutschem Reichsrecht, 1908, стр.
210 и ел; Thaller, De la nature juridique des litres de credit, Extrait
des Annales de droit commercial, 1906—1907, стр. 1 и сл.; Lacour et
Bouteron, Precis de droit commercial, t. I, 1925, стр. 753 и сл.

См. A. v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts.
B. I, стр. 159 и сл. Отнесение этих бумаг к числу ценных бумаг иногда
встречает возражения. См. О. Meier, цит. соч. стр. 7.

См. по этому вопросу Vivante v. Ill n. 979. Vivante полагает, что в
случае выражения встречных притязаний по двухстороннему договору в двух
ценных бумагах эти притязания неизбежно перестают быть взаимно
обусловленными Таким образом он отрицает возможность той комбинации,
которая в тексте указана как теоретически мыслимая. Он упускает при этом
из виду, что возможно внесение в текст бумаги указания на взаимную
обусловленность притязания и что автономность прав владельца бумаги (см.
1,2) не будет тогда устранять ту зависимость между притязаниями, которая
характерна для двухстороннего договора. С этой точки зрения приводимый
им пример с векселем представляется неудачным. В проекте Vivante
содержится совершенно правильное указание, что «документ, который
содержит обязательство сочетать два встречных исполнения, не является
ценной бумагой» (ст. 309). В § 363 Гер. Торг. Уложения содержится
указание, что ордерные бумаги, предусмотренные этим параграфом, не могут
ставить исполнение со стороны должника в зависимость от встречного
действия (Gegenleistung) другой стороны. Эта норма объясняется
намерением законодателя придать указанным бумагам абстрактный характер.

«Das Wesen des Wertpapiers beruht auf einer eigentumlichen Verbin dung
einer korperlichen und unkorperlichen Sache» 0. Gierke, Deut. PR B.II,
стр. 106.

См. по этому поводу Vivante v. III, n. 953.

О разъединении судьбы ценной бумаги и выраженного в ней права см. Е.
Jacobi, Das Wertpapier als Legitimationsmittel стр. 6—21. Е. Jacobi
подходит к вопросу с точки зрения развиваемой им Rechsscheintheorie (см.
ниже гл. 1, 3).

Brunner, ук. соч. стр. 175: Schwerin; ук. соч. стр. 6; Enneccerus,
Lehrbuch des biirgerlichen Rechts, B. 1, 2, § 435; Oertmann, Recht der
Schuldverhaltnisse § 807—808; Staub’s Kommentar zum HGB, Anhang zu §
365, Anm. 9—10 Vivante, v. Ill, n. 1442.

См. литературные указания в прим. 7.

См. в отношении бумаг на предъявителя указания у О. Gierke, Deutsches
PR, стр. 156 и сл.

См. Jacobi, Die Wertpapiere im BR; v. Schwerin, ук. соч. стр. 1 и сл.

На этой точке зрения Вильнянский в Комментарии к Гражданскому
Процессуальному Кодексу под редакцией проф. Малицкого (Госуд. Изд.
Украины, 1926 г., объяснения к ст. 240).

См. для германского права Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse,
объяснения к § 372 Гер. Гр. Ул.

Thol, Handelsrecht, 1875, В. I § 201.

Brunner, ук. соч. стр. 147.

Jacobi, Die Wertpapiere in BR, стр. 10.

См. учебники торгового права: С. Vivante, Instituzioni di diritto
commer-ciale 1926, стр. 128 и сл.; L. Bolaffio II diritto commerciale,
Corso universitario, 1922, стр. 258 и сл.; U. Navarini, Trattato
elementare di diritto commerciale, v. I, стр.69 и сл.

Vivante v. Ill, n. 953—958.

См. Thaller-Percerou, Traite de droit commercial, 1925, n. 882—893 и
1923; Lacour et Bouteron, n. 1054—1060; A. Wahl, Precis theoritique et
pratique de droit commercial, 1922, n. 149k—1495; Lyon-Caen et Renault,
Traite de droit commercial, t. 4, n. 2—4, n. 889—890.

Thaller, De la nature juridique du titre de credit. Contribution a une
etude generate sur le droit des obligations (Dette abstraite, acte
unilateral, delegation) ‘1907. (Отдельный оттиск из Annales de droit
commercial, 1906—1907.) Тенденцию к созданию общей теории ценных бумаг
следует отметить у Н. Capitant, De la cause des obligations, 1924, стр.
415—435, а также в курсе тортового права Lacour et Bouteron, в котором
содержится (т. I, стр. 753) следующее определение: «On appelle titres
negotiables des ecrits dont le signetaire s’engage a effectuer,
lorsqu’ils lui seront presentes dans certaines conditions, une
prestation, soit en argent, soit en marchandises, et qui, grace a leur
forme speciale consacr6e par les usages du commerce, sont destines a une
circulation rapide». В этом довольно точном определении совершенно
правильно отмечена необходимость предъявления бумаги для получения
удовлетворения от должника.

Thaller, De la nature juridique etc. p. 2.

Thaller, Annales des droit commercial 1898, стр. 76.

H. L. Hart, The law of banking, London, 1914, стр. 893. Об оборотных
документах см. также К. Малышев, Гражданские законы Калифорнии т. III,
1906 г.

См. о документах, относимых к оборотным, для английского права, — Н. L.
Hart, ук. соч. стр. 894—898 и Chalmers, A Digest of the Law of Bills of
Exchange, 1896, стр. 312—327; для американского — J. D. Brannan, The
negotiable instruments law 1920, стр. 5, 7, 26, 193 и 389.

Г. Ф. Шершеневич, Курс торгового права, т. II, стр. 63. Шершеневич
повторяет, с добавлением указания на имущественный характер воплощенного
в в бумаге права, определение О. Gierke «Wertpapier ist eine Urkunde,
durch die das Subjekt der in ihr beurkundeten Rechte bestimmt wird». 0.
Gierke, Deutsches Privatrecht, B. II, стр. 105. Это определение страдает
тем дефектом, что не позволяет отграничить ценные бумаги от некоторых
других документов. Завещание тоже определяет субъекта соответствующего
права.

Проф. В. М. Гордон, Система советского торгового права, 1924 г., стр.
36.

Entwurf eines Bundesgesetzes betrefend Revision der Titel XXIV bis
XXXIII des Obligationenrechts, art. 842—919. Bericht uber die Revision
der Titel 24 bis 33 des Schw OR, стр. 178 и сл., а также предисловие Е.
Huber стр. 510. Проект 1919 г. пересматривает те части Code des
obligations 1911, которые без изменения перенесены в него из Code des
obligations 1881.

О проекте С. Vivante, Progetto preliminare per il nuovo Codi de di
Commercio con le relazioni dei professor! A. Arcangeli, A. Asquini, L.
Bolaffio. G. Bonelli, U: Grobbi, U. Navarini, A. Scialoia, G. Valeri, C.
Vivante, 1922, докладная записка С. Vivante с обоснованием реформ, стр.
197—202. См. также предисловие проф. В. М. Гордона к изданному под его
редакцией переводу итальянского проекта (Труды НКВТ УССР, вып. III, 1925
г., издан. «Пролетарий»).

Art. 842 оставлен в редакции проекта 1905 г. См. Bericht, стр. 181,
Положения о ценных бумагах, содержащиеся в проекте 1905 г., не были
введены в Code des obligations 1911 г. в расчете на международную
кодификацию вексельного права, от которого трудно оторвать остальные
вопросы, касающиеся ценных бумаг. См. Bericht стр. 5 и сл.

E. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, S. 2: Schwerin, стр. 3—5 Bacmeister,
стр. 7: Brunner, ук. соч. стр. 152; О. Meier. стр. 8; W. Morgenhalter,
Die Bedeu-tung der Scripturim Wertpapierrecht. Abhandlungen zum
Schweizerischen Recht herausgegeben v. Dr. M Gmiir, Heft 95,1921, стр.
2; Wahl, Precis стр. 523. Г. Ф. Шершеневич, Курс Торг. Права, т. 2, стр.
66.

Schwerin ук. соч. стр. 4; Bacmeister, ук. соч. стр. 7.

См. Р. Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse, 1910, стр. 990; Lacour
ct Bouteron, ук. соч. t. I, стр. 753; С. Vivante ук. соч. v. Ill, стр.
155, 162-163. Следует отметить, что французское право все же знает
бумаги типа Rektapapier. К их числу относятся billet nominatif и cheque
nominatif. См. Wahl, Precis, n. 1817; Bouteron, Le cheque, 1924, p.
251—252.

См. Schwerin, ук. соч. стр. 4—5; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, S.
2.

См. Lacour et Bouteron, t. 2, n. 1917; Lyon-Caen et Renault, t. IV, n.
321; Staub’s Kommentar zur Wechselordnung. 1923, ст. 92; E. Jacobi,
Grundriss des Wechselund Scheckrechts 1926, ст. 59. Обратное мнение
высказано в русской литературе Н. Г. Вавиным в «Научно-критическом
Комментарии к Положению о векселях 1922 г.: «вексель с бланковым
индоссаментом, передаваемый другому лицу без новой надписи, простым
вручением, является ничем иным, как ценной бумагой на предъявителя» (ст.
64). Н. Г. Вавин, очевидно, исходит из классификации ценных бумаг по
способу передачи.

Значительный интерес в этом вопросе представляет швейцарская судебная
практика, допускающая индоссамент не только как способ передачи ордерных
бумаг, но также и именных, и даже таких документов, которые не могут
быть отнесены к ценным бумагам. См. Н. V. Hospenthal, Die Wirkungen des
Indossamentes mit besonderer Berucksichtigung des Schweizerischen
Rech-tes, Bern, 1925, стр. 6—9. Допущение индоссамента в качестве
способа передачи ценных бумаг, иных чем ордерные, принято в швейцарском
проекте 1919 г., — § 845: «Die Indossirung hat in Verbindung mit der
Ubergabe der indossirten Urkunde bei alien abtretbaren Wertpapieren,
soweit sich aus dem Inhalt oder der Natur der Urkunde nicht etwas
anderes ergibt, die Wirkung einer auf die Urkunde gesetzter
Abtretungserklarung. Ein selbststandiger vom Rechte des Indossanten
losgeloster Anspruch mit Beschrankung der Einreden des Schuld-ners, oder
eine Haftung des Indossanten und ein Ruckgriff des Indossatars auf die
Vorindossanten ergeben sich aus der Indosirung nur bei den Wertpapieren,
fur die im Gesetze die eine oder die andere Wirkung des Indossaments
vorgesehen ist».

Проф. В. М. Гордон. Вексельное право, сущность векселя, его
составление, передача и протест, 1926 г., стр. 41; Н. Г. Вавин,
Научно-практический комментарий к Положению о векселях 1922 г., стр. 76.

О накладной на выкупленный груз, как ценной бумаге, см. М. Агарков.
«Дубликат накладной» в сборнике «Основные вопросы железнодорожного
права» 1925 г. стр. 236—239.

См. E. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, стр. 90—109.

См. К. v. Hospenthal. Die Wirkungen des Indossaments 1925, S. 82.

«I titoli nominativi emessi a norma della legi in vigore dalle
provincie dai comuni dalla society e da qualsiasi altro ente sono
intestati ad una persona determinata tanto sul titolo, quanto sul
registro dell’emittente”. (Decreto-legge 7 giugno 1923.)

Brunner, ук. соч. стр. 168.

С. Vivante. III. 953; В. М. Гордон. Система советского торгового права
1924 г., стр. 36

О распространении начала ограничения возражения на все ценные бумаги
см. Vivante v. Ill, n. 953.

Staub’s Kommentar zur WO, Art. 82, Anm. 1; S. Grunberg, Grund zuge des
Wechsel- und Scheckrechts mit besonderer Berucksichtigung eines
Weltwechsel-rechtes nach Entwurf des Haager Abkommens, 1924, S. 72.

См. циркуляр НКЮ РСФСР 1922 г. № 151; разъяснение НКЮ РСФСР в Ежен.
Сов. Юстиции, 1924 г. № 28; Решение АК СТО по делу ВТС с Линенской
Мануфактурой и Госселькож. — Бюлл. Фин. и хоз. законодательства, 1925 г.
№ 14, стр. 49. См. также обзор практики Верхсуда РСФСР по вексельному
праву в статье С. М. Прушицкого, Вексель в практике Верхсуда РСФСР,
Советское право, 1926 г. № 1 (19).

Некоторое частичное изъятие из правил о публичной достоверности ценных
бумаг на предъявителя представляет собой дубликат накладной на
предъявителя. Однако, это изъятие делается возможным только благодаря
особенностям этой бумаги по сравнению с обычным типом бумаги на
предъявителя. См. об этом гл. II, 1.

В этом смысле Vivante, v. III, стр. 162, прим. 1; проект Vivante не
относит эти бумаги к числу ценных бумаг, см. ст. 309, 311 и 316; в
Германии эту точку зрения защищал К. Adier, Studien zur Lehre von den
Wertpapieren und dem Wechsel, Grunhuts Zeitschrift, B. 26.

На аналогичной точке зрения Schwerin, ук. соч. стр. 7—11, Schwerin,
исходя из трехчленной классификации, относит к одной группе
предъявительские и ордерные бумаги, к другой — Rektapapiere.

H. Capitant, De la cause des obligations 1924, стр. 415—435. Capitant
без достаточных оснований ссылается на Vivante и Lacour, которые не
разделяют этой точки зрения. См. Vivante v. Ill, n. 955 и Lacour et
Bouteron, Precis, t. I, n. 1069 прим. 2.

См. Wieland. Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen 1901
Neubecker, Der Abstrakte Vertrag, Archiv fur biirg. Recht, B. 22;
Briitt, Die abstrakte Forderung; Thaller, De la nature juridique des
titres de credit; Capitant, ук.соч.

Stampe, D. Causa-Problem des Zivilrechts, 1904; Grundriss der
Wertbeweg-nungslehre, zur Einleitung in ein freirechtliches System der
Schuldverhaltnisse 1912—1914; Oertmann, Die Geschaftsgrundlage, Ein
neuer Rechtsbegriff, 1921, § 2, S. 4—12; См. также Locher,
Geschaftsgrundlage und Geschaftszweck, Archiv fur die Civ. Praxis, 1923.

С этой точки зрения можно присоединиться к принципу, формулированному
Vivante, согласно которому каждая ценная бумага появляется с присущим ей
способом обращения, зависящим от воли законодателя и эмиттента. Vivante
t. III, n. 989.

Г. М. Колоножников. Облигации торгово-промышленных акционерных
товариществ, 1912, стр. 7 вводит в определение облигации признак «доли
участия в едином крупном займе».

О юридической природе государственного кредита см. G. Jese Cours de
science des finances et de legislation financiere francaise, 1922, p.
294; Freund, Rechtverhaltnisse der offentlichen Anieihen, 1907;
Твердохлебов, Государственный Кредит,1924 г.

Jacobi, Die Wertpapiere im Burgerlichen Recht, S. 514; Enneccerus
Lehr-buch, 1, 2. § 434.

См. предыдущее примечание.

Обзор теорий, предложенных в XIX в. по поводу бумаг на предъявителя,
дан в книге Bruschettini, Trattato dei titoli al portatore 1890; краткий
обзор важнейших теорий см. R. Salcilles, Etudes sur la theorie generate
de 1’obligation etc. 3 edit. 1914, p. 303—307.

Vivante, v. Ill, стр. 131—148

Thaller. De la nature juridique des titres de credit; Thaller-Percerou,
Traite n. 600, 887—892, 1292—1297.

H. Capitant. Ук. соч. стр. 389—109; A. Colin et Capitant, Traite de
droit civil t. II, стр. 109 и сл. О делегации в римском праве см.
Salpius, Novation und Delegation, 1864, Wendt, Das allgemeine
Anweisungsrecht, 1895.

Как было указано выше, объем, который Thaller дает понятию titre de
credit, не вполне совпадает с объемом понятия ценной бумаги. Но это
обстоятельство не лишает его выводы значения для общей теории ценных
бумаг.

См. Savigny, Obligationenrecht § 61.

Работа Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht des Deutschen
Reichs вышла в 1901 году. В переработанном виде она вошла в состав
Ehrenberg’s Handbuch des gesamten Handelsrechts, В. IVAbt. I, 1917. См.
также H. Meier, Publizitatsprinzip, 1909; его же Das Akzept, 1918;
Schwerin Recht der Wertpapiere, 1924; Bacmeister, Das Recht der
Wertpapiere im allgemeinen, 1924, 0. Meier, Abgrenzung der Wertpapiere
von den schlichten Beweisurkunden, 1924; К. v. Hospenthal, Die Wirkungen
des Indossamentes, 1925.

Н. Meier, Das Akzept, S. 22.

См. литературу у Enneccerus: Lehrbuch des burg. Rechts I, § 73, S. 180.
Из новейших работ см. Naendrup: Die Verjahrung als Rechtsscheinwirkung.
Iher-ihngs Jahrbucher, 1925.

Enneccerus, Lehrbuch des burg. Rechts, II, § 73; A. von Tuhr: De:
allgemeine Teil des deutschen burg. Rechts, B. II, I, S. 135; H. Lehmann
Allgemeiner Teil des burg. Gesetzbuches, 1922, S. 100.

H. Meier (Das Akzept S. 21) в отношении подложного векселя указывает,
что лицо, подпись которого подделана, не связан причинной цепью с фактом
заблуждения добросовестного приобретателя и поэтому не отвечает перед
ним. Действительно, пример с подложным векселем не может служить
аргументом против Rechtsscheintheorie. Иначе, как указано в тексте,
обстоит дело в случае подлога бумаги, составляющей предмет массовой
эмиссии.

Подробный обзор теорий см. у проф. Т. М. Яблочкова. Влияние вины
потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков, т. I, 1910.

Buri, Ueber Kausalitat, 1873. Эта теория особенно распространена среди
криминалистов. Из цивилистов см. Windscheid: Pandekten, II, § 258;
Schollmey-er: Recht der Schuldverhaltnisse, 1900, § 253.

О проблеме риска в гражданском праве см. особенно Muller-Erzbach
Gefardungshaftung und Gefahrtragung, Archiv fur die civ. Praxis, B. 106.

См. Miiller,— Erzbach, ук. соч., а также его же Deutsches Handelsrecht
стр.508.

Fould, Le payment des cheques perdus, voles, faux et alteres en droit
compare, 1924.

На практическое удобство обобщающей регламентации института ценных
бумаг совершенно правильно указывает С. Vivante в своих объяснениях к
титулу I кн. II итальянского проекта. См. Progetto preliminare стр. 321.

Lacour et Bouteron, Precis, t. I, n. 1122 et 1123.

С. Vivante, v. Ill, n. 981—984.

См. по этому вопросу A. Langen, Die Kreationstheorie im heutigen
Reichsrechte, стр. 36 и сл.; Bruschettini, Trattato de ititoli al
portatore, 1898, стр. 494—496; 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, В. II,
стр. 167—168; Н. О. Нер-сесов. О бумагах на предъявителя с точки зрения
гражданского права, 1889, стр. 85—87.

Обоснование см. в Denkschrift zum Entwurf eines Burgerlichen
Gesetz-buchs, 1896, S.96—97.

См. Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse. Замечания к 4 § 793;
Ennec-cerus, Lehrbuch, В. 1, 2, S. 595—596.

К допущению возражений, основанных на личных отношениях к
предшественнику держателя, только в случае злоумышленного соглашения
склоняется французская доктрина. См. Lyon-Caen et Renault, Traite, t.
IV, n. 131; Thaller-Percerou, Traite, n. 1470, 1473; Lacour et Bouteron,
Precis, t. II n. 1299. В этом же смысле С. Vivante, v. Ill, n. 1373. О
разногласиях по этому вопросу в германской доктрине и судебной практике
см. Staub’s Kommentar zur WO, Art. 82, Anm. 14—16.

См. Griinhut, Wechselrecht, В. II, § 83; Wieland, Der Weehsel und seine
zivilrechtliche Grundlagen, 1901; Staub’s, Kommentar zur WO, Art S.
252—281; С. Vivante, v. Ill, стр. 427: Thaller. De la nature juridique
des, litres de credit, n. 52—82, 130—131; Lacour et Bouteron, Precis, t.
II, n. 1285—1302; Lyon-Caen et Renault, Traite, t. IV, n. 130 и след.;
Pichon. De 1’inopposabiUte des exceptions au porteur d’un titre a ordre,
1904. А. И. Каминка. Устав о векселях, 1913, сто. 146 и сл.; Федоров,
Вексельное право, 1906, стр. 655 и сл.

О содержании ценных бумаг см. W Morgent halter. Die Bedcutung der
Scriptur im Wertpapierrecht. Bern. 1921.

См. Н. Capitant, De la cause des obligations, p. 420.

С. Vivante, v. III, n. 1161—1164.

С. Vivante, v. III, n. 1162.

Проф. В. М. Гордон. Амортизация бумаг на предъявителя, Харьков, 1918 г.
стр.1.

См. Vivante, v. III, n. 990; Oertmann, Das Recht der
Schuldverhaltnisse, §806.

См. Vivante, v. III, n. 991 и указанные им в примечаниях источники, а
также § 2 и 3 закона 7 июня 1923 г.

См. литературу, указанную в прим. 1 к гл. I, а также Kuntze, D. Lehre
von den Inhaberpapieren 1857; Langen, Die Kreationstheorie im heutigen
Reichsrech-te, 1906; Savigny, Obligatonsrecht, B. II; Stobbe-Lehmann,
Deutsches Pri-vatrecht, B. Ill, § 253; Unger, Die rechtliche Natur der
IP; 1857; A. Wahl, Traite des titres au porteur, v. I – II, 1891; R.
Saleilles, Essai d’une theorie generale de 1’obligation d’apres le
projet du Code Civil allemand, 1914; Bruschettini, Trattato dei titoli
al portare, 1898; Нерсесов. О бумагах на предъявителя с точки зрения
гражданского права, 1881 г.; А.К. Гейне, О юридической природе бумаг на
предъявителя, ЖМЮ. 1889;’М. Агарков. Ценные бумаги на предъявителя.
Очерки кредитного права, 1926 г.

В настоящее время эти правомочия следует считать перешедшими
соответственно к СНК СССР и НКФ СССР.

Примером могут служить предъявительские ордера на получение товаров на
определенную сумму денег.

См. по вопросу о природе банкового билета, A Weber, Geldgualitat der
Banknote, 1900; Nussbaum, Das Geld in Theorie und Praxis des deutschen
und auslandischen Rechts, 1925; Л. А. Лунц. Деньги и денежные
обязательства, 1927 г., § 23.

5 О банковых билетах Госбанка СССР см. Л. А. Лунц, указ. соч.

В статье о дубликате накладной в сборнике «Основные вопросы
железнодорожного права», Москва, 1925 г., я отрицал публичную
достоверность дубликата накладной на предъявителя. Изложенное в
настоящей книге учение о зависимости между публичной достоверностью
бумаги и способом легитимации держателя в качестве субъекта выраженного
в ней права позволяет придти к более точным, как мне кажется, выводам,
указанным в тексте.

7 См. Л. С. Элиассон, Чек и задача его кодификации. Очерки кредитного
права, 1926 г.

См. проф. В. И. Серебровский, Очерки советского страхового права, стр.
140 и сл.; его же, Юридическая природа страхового полиса, Вест С. Ю.
1925 г., № 21.

Brunner, Endemann’s Handbuch des HR, В II; Goldschmidt, Zeitschrift fur
das gesamte HR, B. XXVIU; Thaller, De la nature juridique du titre de
credit; Шершевевич: Курс торгового права т. II, стр. 17 — 74.

Stobbe-Lehmann, Deutches Privatrecht, В. Ill, § 253.

Kuntze, Die Lehre von den Inhabenpapieren, 1858; Siege! Das Versprechen
als. Verpflichtungsgrund, 1873; Langen, Die Kreationstheorie, 1906;
Enneccerus: Lehrbuch d. burg. Rechts, 1923, В. 1, 2, § 427; Oertmann,
Das Recht der Schuldverhaltnisse, 1910, S, 990 — 992; H. Capitant: De la
cause des obligations, 1924, p. 415. сл.; Lacour et Bouteron, t. I n.
1070 — 1071; Нерсесов: О бумагах на предъявителя с точки зрения
гражданского права. 1881.

Проф. В. И. Серебровский (Рев. Законность), 1926 г. № 15 — 18, стр.
107) находит возможным принять креационную теорию с точки зрения
действующего советского права, т. к. последнее знает одностороннее
волеизъявление, как основание возникновения обязательств. Автор в
подтверждение этого ссылается на завещательный отказ. С указанием В. И.
Серебровского нельзя согласиться. Бесспорно, что завещательный отказ
имеет своим основанием одностороннее волеизъявление завещателя. Однако,
из этого совершенно нельзя делать вывода, что Г. К. знает одностороннее
волеизъявление как источник обязательств не только в этом специальном
случае, но в виде общего правила. Распространять же по аналогии на
бумаги на предъявителя положение, установленное для завещательного
отказа, нет никаких оснований.

См. об этом у Oertmann, op. cit. S. 991. Сближение двух институтов у Н.
Meler: Das Akzept, S. 18; E. Jacobi, op.cifc, стр. 290—291. •

См. обзор мнений в нашей статье: Юридическая природа железнодорожной
перевозки. «Право и Жизнь», 1922 г. В новейшей литературе за договорный
характер Nipperdey Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920,
Против — Thur: AllgemeinerTeildesSchweizerischenObligationenrechts,
1924, S. 238 — 240.

На этой точке зрения — Thaller. Для французского права такая точка
зрения практически в значительной степени правильна ввиду широкого
использования судебной практикой ст. 1382 С. с. На неограниченные
возможности, предоставленные этой статьей, Thaller и ссылается. Thaller,
стр. 29. См. также Н. О. Lehmann; Zur Theorie der Wertpapiere, Festgabe
fur Wenzel, Marburg,1890.

Enneccerus: Lehrbuch, 1, 1, 128; Tuhr: Der Allgemeine Teil des
Deutschen burgerlichea Rechts 11,1, § 48, Его же: Allgemeiner Teil des
Schw. Obligationen-rechts, 1, § 23; H. Lehmann: Allgemeiner Teil des
Burg. Gesetzbuches, § 38. Классификация дозволенных действий, не
являющихся сделками, еще очень мало разработана и представляет много
спорного. В связи с этим весьма неясен вопрос о пределах распространения
на отдельные виды этих действий положений, установленных в законе для
сделок. Поэтому нам кажется лишним ставить вопрос о том, к какому виду
этих действий следует отнести составление бумаг на предъявителя с точки
зрения предлагаемой нами конструкции.

Изложенный в тексте взгляд на возможную конструкцию бумаги на
предъявителя был формулирован нами в очерке о ценных бумагах на
предъявителя, появившемся в составе сборника «Очерки кредитного права
1926 г.». В последнем выпуске т. 89 журнала Zeitschrift fur das gesamtt
Handelsrecht (В. 89 3/4 Heft, 1927 г.) помещена интересная работа К. A.
Eckhart — Forderungspapiere in der Hand des Ausstellers und
Eigentumergrund-pfandrechte, в которой развит близкий к нему взгляд на
креацию ценной бумаги, как на «nichtrechtsgeschaftliche
Willenserklarung». Понятие «nichtrechtsgeschaftliche Willenserklarung»
кажется нам довольно искусственным Волеизъявление, не являющееся
сделкой, как не направленное на возникновение, изменение или прекращение
правоотношений, теряет свои специфические юридические особенности и не
отличается от иного действия, которое тоже всегда является результатом
волевого акта и которому правопорядок может придавать то или иное
юридическое значение. Значительный интерес представляют критические
замечания Eckart’a по адресу Rechtsscheintheorie.

См. Langen, Dre Kreationstheorie, S. 117—118

См. по этим вопросам — Е. Jacobi. Die Wertpapiere, § 29; Laugen Die
Kreationstheorie, § 10 — 14.

См. об этом — Нерсесов, О бумагах на предъявителя с точки зрения
гражданского права, 1881 г

А. Г. Гойхбарг, Хозяйственное право, т. I, стр. 122 — 123; Кобленц.
Нужна ли усиленная защита добросовестных приобретателей ценных бумаг на
предъявителя. Еж. Сов. Юстиции, 1923 г. № 39. За полную защиту
добросовестных приобретателей бумаг на предъявителя высказались Я. А.
Берман, Проект Гражданского Кодекса и Марксизм, Советское право, 1922 г.
№ 3, стр. 111; И. Брауде, Истребование похищенных или утерянных денег и
денежных бумаг на предъявителя, Право и Жизнь, 1924 г., кн. 10.

Против предоставления залогодержателю права возбуждать вызывное
производство см. В. М. Гордон: Амортизация бумаг на предъявителя, 1918
г., стр. 7.

О нераспространении амортизации на денежные знаки см. Л. А. Лунц,
Деньги и денежные обязательства, 1927 г. § 48.

См. Lacour et Bouteron, Precis, t. I, n. 1108.

См. Vivante, Trattato, v. Ill, n. 1458, а также его докладную записку
Progetto preliminare. p. 333.

Об ордерных бумагах см.: Schwerin, ук. соч. Е. Jacobi, Die Wertpapiere
im burgerlichen Recht; Brunner, ук. соч. Lehman, Lehrbuch des deutschen
Wech-selrechts 1886; Grunhut, Das Wechselrecht, B. I — II, 1887; К. v.
Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes, 1925; Lyon-Caen et Renault,
t. IV; Thaller, Traite; его же, De la nature juridigue etc.; Lacour et
Bouteron, t. II; C. Vivante, v. III. Для вопроса об ордерных бумагах
особый интерес представляет литература по вексельному праву.

С. Vivante, III, стр. 188—189.

Особенностью коноссамента, выданного на имя получателя, а также
коноссамента, выданного приказу получателя, является то, что наряду с
получателем или его преемником по передаточным надписям, правильным
держателем документа может быть и сам отправитель. Таким образом
создается положение, аналогичное положению с дубликатом именной
накладной (см. А. Агарков, Дубликат накладной «Основные проблемы
железнодорожного права» 1925 г., стр. 251). Между получателем и его
преемником, с одной стороны, и отправителем, с другой, коноссамент может
переходить путем простой передачи, как в случае бумаги на предъявителя.
Каждая из сторон является легитимированной сама по себе и не обязана
доказывать, что получила документ правильным образом от другой стороны.

Во Франции вопрос о возможности передачи документа в порядке
индоссамента имеет значение независимо от вопроса о публичной
достоверности бумаги и порядке легитимации ее держателя потому, что с
точки зрения французского права передаточная надпись не удовлетворяет
требованиям, установленным для совершения цессии. Извещение должника
имеет во Франции иное значение, чем по германскому, швейцарскому, а
также по советскому праву. См. Planiol, Traite de Droit civil, t. II n.
1611—1616; Schumann, Die Forderungsabtretung nach deutschem,
franzosischem und eng ischem Recht. 1924.

Lyon-Caen et Renault, Traite, t. IV, n. 157.

Thaller-Percerou, n. 1503.

Lacour et Bouteron, Precis, t. П, n. 1400.

H. Capitant. De la cause des obligations, p. 434.

H. Capitant. ук. соч. стр. 433 прим. L e С. Vivante, v. Ill, n. 1434
bis.

C. Vivante, v. IV, там же

Lacour et Bouteron, Precis, t. П, n. 1400.

C. Vivante, v. IV, там же

H. Capitant. De la cause des obligations, p. 434.

H. Capitant. ук. соч. стр. 433 прим. L С.

Vivante, v. III, n. 1434 bis.

C. Vivante, v. IV, там же.

К. v. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes, S. 9—10.

К. v. Hospenthal, ук. соч. стр. 6—9.

За признание начала свободы договоров см. А. Г. Гойхбарг, Хозяйственное
право, т. I, стр. 192; С. А. Аскиназий, Очерки хозяйственного права
СССР, ст. 64; Против — П. Стучка, Классовое Государство и Гражданское
право, стр. 52. См. также И. С. Перетерский, Принудительные и
диспозитивные нормы в обязательственном праве Г. К., Советское право,
1924 г. № 4 (10).

В. Ю. Вольф, Заключение по вопросу о договорах внебиржевого
посредничества, Революционная законность, 1926 г. № 19 — 22, стр. 63 —
64.

См. С. Vivante, III, n. 1434 bis. Там же (п. 1434 ter.) см. примеры
ордерных бумаг, неурегулированных законом.

Вопрос о переходе права на бумагу не должен быть смешиваем с вопросом о
договорной или недоговорной природе того или иного обязательства по
ордерной бумаге. Второго вопроса мы не затрагиваем, так как он не может
быть поставлен в общей форме для ордерных бумаг, а должен
рассматриваться для каждой бумаги отдельно. По вопросу об юридической
природе вексельного обязательства по советскому праву см. статью Б. Б.
Черепахина «Юридическая природа векселя и положение о векселях 1922 г.»
(«Право и Жизнь» 1923 г. № 9 — 10). Вывод автора о том, что всякое
вексельное обязательство по действующему праву основано на одностороннем
волеизъявлении, не может быть признан обоснованным.

См. Вавин, Научно-практический Комментарий к Положению о векселях 1922
г. п. I замечаний к ст. б.

Н. v. Hospenthal, ук. соч., стр. 53.

С. Vivante — v. III, n. 1435.

Thaller-Percerou, Тгаite. n. 1502; Lacour et Bouteron, Precis, t. n.
1400.

См. K. v. Hospenthal, ук. соч. стр. 59 — 70.

Об именных ценных бумагах см.: С. Vivante, v. Ill, стр. 162—188
Thaller-Percerou, Traite, n. 601 — 604,894 — 899; Lacour et Bouteron,
Precis t. In. 1119 и след.; Thaller, De la nature juridigue du titre de
credit, n. 120 и след.; Bezard-Falgas, Trait6 theoritique et pratique du
contentieux des transferts, 2-me edition, 1914; Julliot, Nature
juridique du transfert des titres nominatifs (Annales de droit
commercial, 1904) L6vy — Ullmann, Essai sur les titres nommatifs (An. de
droit commercial, 1897; Minard, Le titre nominatif, nature et
fonctionement, 1897; E. Jacobi,DieWertpapiereBEhrenberg’sHandbuch,crp.
214—233; А. Д. Милютин, Трансферт, как способ передачи прав, Вестник
Гражданского Права, 1916 г. № 4.

В Германии является обычным выпуск акционерными обществами облигаций в
форме ордерных бумаг (Kaufmannischer Verpflichtungsschein — § 363 Гер.
Тор. Ул.). Они составляются по приказу какого-либо банка, с бланковым
индоссаментом которого и выпускаются на рынок. Эта форма позволяет
обходить § 795 Гер. Гр. Ул., требующий разрешение правительства для
выпуска денежных обязательств на предъявителя. Кроме того она создает
удобный способ гарантирования банком облигационного займа. Благодаря
бланковому индоссаменту такие облигации сохраняют преимущество легкой
обращаемости, свойственное бумагам на предъявителя. Изредка встречаются
ордерные облигации во Франции.

Отсутствие отчетливости в правилах о вкладной операции Государственного
Банка объясняется влиянием на советскую банковую практику уставов и
практики дореволюционных банков. См. о дореволюционной практике статью
А. Д. Милютина в Вестнике Гражданского Права, 1916 г. № 4.

§ 10 и § 11 закона 7 июня 1923 г. допускает совершение трансферта по
требованию или отчуждателя, или приобретателя по надписи, или всякого
иного приобретателя, могущего обосновать свое право письменными
документами.

См. литературу, указанную в прим. I. Не представляет ни теоретического,
ни практического интереса теория Levy-Ulimann.

Как особый вид цессии рассматривает трансферт Lyon-Caen et Renault,
Traite t. № 947 bis.

См. в отношении французского права и судебной практики Lacour et
Bouteron, Traite № 1138 — 1146.

О распорядительных товарных докум. см.: Thaller Percerou, Traite de
droit commercial, 1925, n. 1027 — 1030, 1085; С. Vivante, Trattatto di
diritto commer-ciale, v. Ill, 1924, n. 922 — 934 и n. 987 — 988; 0.
Gierke, Deutsches Privatrecht, B. II, 1905, стр. 231 и сл.; К. Lehmann,
Lehrbuch des HR 1912, S. 542; Muller-Erzbach, Deutsches HR 1912 — 1924,
Кар. 120; Hellwig, Vertrage auf Leistung an Dritte, 1899, стр. 344 и
сл., стр. 497 и сл.; Е. Heymann, Die dingliche Wirkung der
Traditionspapiere, 1905; L. Brutt. Abstrakte Forderung. 1908, стр. 297 и
сл.; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht; Ehrenberg’s
Handbuch des HR, B. IV, Abt. I стр. 539 и сл.; Schwerin, Das Recht der
Wertpapiere, 1924 § 56; Staub’s Kommentar zum HGB, B. II, 1921, § 363
Anm. 35; M. Wolff, Ehrenberg’s Handbuch des HR, B. IN, Abt. I, стр. 30 и
сл.

См. M. Агарков, Дубликат накладной, в сборн. «Основные проблемы
железнодорожного права» 1925 г., стр. 236 — 239.

На этой точке зрения: Thaller-Percerou, n. 1085; Vivante, v. Ill, n.
934; Jacobi, § 42; Schwerin, § 56; M. Wolff, S. 34; Hellwig, стр. 344 и
сл. В германской литературе относительная теория делится на два течения,
— так наз. строго-относительная теория (Hellwig) и теория представления
вещи документом. Господствует в литературе и судебной практике вторая.
Разногласия между ними вызваны некоторыми частностями германского права.
Об этом см.: Jacobi, ук.соч.§ 42.

Главным представителем абсолютной теории является Heymann. Абсолютная
теория принята Швейц. Гр. Ул. (§ 925). См. Wieland, Sachenrecht des
Schw. ZGB в Egger’s Kommentar zum Schw. ZGB, § 925, Anm. 3 b.

Vivante, v. Ill, n. 987 — 988.

Vivante, v. Ill, n. 934. См- также ст. 315 Итальянского проекта
Торгового Кодекса.

На этой точке зрения Gierke В. II стр. 123; Schwerin указ. соч. стр. 12
и 207, полагает, что распорядительные документы имеют не вещно-правовое
содержание, а только вещно-правовое употребление (Sachenrechtliche.
Verwencjig). Впрочем, он признает, что они воплощают в определенных
пределах господство над вещью, ввиду чего спор делается
бессодержательным.

Передача импортного товара, не выкупленного с таможни, совершается во
Франции путем трансферта по таможенным книгам. См. Lacour et Bouteron,
Precis t. I, 1924, n. 818.

См. Wieland, Sachenrecht, art. 925.

Staub’s Kommentar zum HGB, В. II, § 424, Anm. 7, n. 8: Jacobi, § 42
Anhang,стр. 460.

Der Inhaberlagerschein ist nicht Dispositivspapier wie der
Orderlagerschein seine Uebergabe bedeutet nicht zugleich die Uebergabe
des Gutes. Jedoch erzeugt die Begebung des Inhaberlagerscheines infolge
seiner cigentlichen Natur im wesentlichen die gleichen Wirkungen, wie
die Begebung des Orderlagerscheines. Staub’s, Kommentar, B. II, § 424,
Anm. 8.

См. Progetto preliminare per il nulvo Codice di Commercio, 1922, стр.
331.

См. С. Vivante, v. Ill, n. 1434 ter.

Определение момента утраты должником по бумаге непосредственного
владения вещью является вопросом факта, разрешаемым на основании
доказательств, представленных сторонами или привлеченных судом.

На неполноту и неясность ст. 98 Г. К., хотя по другому поводу правильно
указывает В. Д. Давидович в Комм. к Г. К. под редакцией проф. Малицкого,
изд. 2, стр. 104 — 105.

PAGE

– PAGE 1 –

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter