Васьковский Е.В. 1913 – Руководство к толкованию и применению законов (книга)

Васьковский Е.В. 1913 – Руководство к толкованию и применению законов

Предисловие

Введение

§ 1. Процесс применения законов

§ 2. Теория толкования закона и его значение

Глава I. Критика подлинности норм

§ 1. Задачи и приемы критики

§ 2. Границы критики

§ 3. Критика подлинности источников действующего права

Глава II. Задачи и виды толкования

Глава III. Легальное толкование

Глава IV. Словесное толкование

§ 1. Задачи и средства словесного толкования

§ 2. Правила словесного толкования

§ 3. Результат словесного толкования

Глава V. Реальное толкование

§ 1. Задачи и средства реального толкования

§ 2. Внутренние и внешние источники

§ 3. Правила реального толкования

§ 4. Результаты реального толкования

Глава VI. Устранение неясности

Глава VII. Восполнение пробелов

§ 1. Способы восполнения

§ 2. Основные приемы логического развития

§ 3. Заключения по аналогии и по противоположности

§ 3. Правила логического развития

Предисловие

Первое, что должен усвоить каждый, кто хочет сделаться юристом
практиком, это-умение обращаться, с законами и вообще с источниками
права. Без такого умения он будет не в силах ступить самостоятельно ни
шагу: юрист, не знающий как находить, толковать и применять законы,
столь же беспомощен как врач, не приобретший навыка в исследовании
больных и назначении лекарств.

Настоящее сочинение имеет целью служить пособием для молодых юристов,
желающих овладеть искусством применения источников действующего права на
практике. Этому искусству автор посвятил специальное теоретическое
исследование. 7) “Учение о толковании и применении Гражданских законов”,
1901. Все экземпляры этого сочинения уже распроданы; но так как оно было
помещено также в “Ученых записках Новороссийского университета” (т.84,
1901 г.), то интересующиеся могут найти его там.” Здесь сделано
извлечение из указанного исследования с некоторыми поправками и
дополнениями соответственно поставленной себе автором задачи, именно:
исключен весь так называемый ученый аппарата, а взамен того добавлены
параграфы о сущности процесса применения юридических норм на практике и
о критике подлинности источников нашего действующего права. Кроме того,
при изложении приемов критики, толкования и применения норм приведены
попутно мнения по этим вопросам Сената и примеры из его практики.

Введение

§1. Процесс применения законов

Применение на практике законов, как и других юридических, заключается в
подведении частных случаев жизни под предусматривающие их в общей форме
постановления. Это подведение имеет вид силлогизма, в котором большой
посылкой служит законодательная норма или ряд норм, а малой –
фактические обстоятельства данного конкретного случая, а вытекающее из
них с логической необходимостью заключение дает ответ на возникший и
подлежащий разрешению юридический вопрос.

Положим, для примера, что Иванов, подравшись с Петровым, разорвал ему
платье. Адвокат, к которому обратится Петров за советом, или судья, у
которого он предъявит иск к Иванову о вознаграждении за убытки, должны
будут справиться с гражданскими законами и подыскать в них статью, на
основании которой можно было бы разрешить это дело.

Поступив таким образом, они получат следующий силлогизм.

Малая посылка. Иванов причинил своими действиями убыток Петрову в
размере 25 рублей.

Большая посылка. По статьи 684 т.Х, ч.I Свода законов “всякий обязан
вознаградить за вред и убытки, причиненные его деянием или упущением”.

Заключение. Иванов обязан уплатить Петрову 25 рублей.

Как видно из этого примера, для того, чтобы построить силлогизм, нужно
иметь две посылки. Но они в очень редких случаях даны вполне готовыми.
Обыкновенно их приходится добывать: малую посылку посредством
юридического анализа фактических обстоятельств данного конкретного
случая, большую – посредством толкования и логического развития
юридических норм.

Посмотрим сначала, как добывается малая посылка.

Всякий конкретный случай, возникающий в жизни и требующий подведения под
юридические нормы, слагается из большего или меньшего числа элементов.
Некоторые из этих элементов имеют юридическое значение, так как закон
связывает с ними те или иные последствия; другие же элементы такого
значения не имеют, являясь юридически безразличными. Поэтому, прежде
всего, необходимо разложить подлежащий разъяснению случай на его
составные элементы и выделить из них те, которые имеют юридическое
значение. В этом и состоит юридический анализ фактических обстоятельств.

Положим, например, что Петров, обращаясь за советом к адвокату,
рассказывает следующее: “Вчера в 12 часов ночи, выйдя с Ивановым из
иллюзиона и направляясь в ресторан, чтобы поужинать, мы заспорили с ним
о причинах неудачной войны с Японией и дошли до такой степени
раздражения, что пустили в ход кулаки, причем Иванов, левой рукой
разорвал мне пиджак, за который я на днях заплатил портному Миллеру 15
рублей. Могу ли я взыскать с Иванова эту сумму”.

Чтобы ответить на вопрос Петрова, адвокат должен прежде всего отделить в
его рассказе юридические элементы от бытовых, но имеющих юридическое
значение. Для этого ему нужно оценить с юридической точки зрения каждое
из обстоятельств, указанных Петровым. Так, рассказанный им случай
произошел ночью. Представляет ли это обстоятельство какую-либо важность
в юридическом отношении? Если бы речь шла о краже, то представляло бы,
потому что ночная кража наказывается строже (ст.170 . Устава о
наказаниях). Но для вопроса о вознаграждении за убытки время причинения
их безразлично. Далее, Петров говорит, что он шел из иллюзиона. Это тоже
неважно: если бы он шел из театра или из дому, от этого юридическое
существо дела ничуть не изменилось бы. Равным образом не имеют никакого
юридического значения причина ссоры, причинение убытка левой, а не
правой рукой, покупка пиджака у портного Миллера, а не где-либо в ином
месте и пр. Устранив все эти чисто бытовые, юридически безразличные
обстоятельства, адвокат остановился бы только на том факте, что Иванов
причинил убыток Петрову, разорвав ему платье. Вот юридическое зерно,
заключающееся в рассказе Петрова; все остальное бытовая шелуха, не
имеющая никакой цены в глазах юриста.

Нетрудно заметить, что юридический анализ схож с медицинским диагнозом.
Подобно тому как врач выбирает из целой массы болезненных симптомов, на
которые жалуется пациент, только несколько существенных и по ним
распознает болезнь, так и юрист отделяет от бытовых элементов
конкретного случая юридические и из них строит юридический казус.

После того, как конкретный случай, подлежащий разрешению, подвергнут
анализу, и таким образом получена малая посылка силлогизма, юристу нужно
заняться отысканием соответствующей ей большой посылки. Ареной для
поисков должно служить то положительное законодательство, постановления
которого необходимо применить к данному случаю. Эти поиски могут
привести к одному из двух результатов. Иногда большая посылка прямо
выражена в одном или нескольких постановлениях закона. Так было в
приведенном выше примере; где вопрос о вознаграждении за убытки,
причиняемые одним лицом другому, прямо разрешен 684 ст. Гражданских
законов. В таких случаях остается только истолковать найденную норму,
т.е. выяснить ее действительный и точный смысл. Но нередко бывает, что
самые тщательные поиски остаются безуспешными, и что в законодательстве
нет постановлений, которые могли бы послужить готовой посылкой. В таких
случаях большая посылка должна быть логически выведена из наличных норм.
Этот прием добывания большой посылки можно назвать логическим развитием
норм.

Но как толкованию, так и логическому развитию норм должна предшествовать
еще одна операция предварительного характера. Прежде чем применять
найденную норму, необходимо убедиться, что она подлинно норма, т.е.
имеет юридическую силу, и установить ее точный текст. В этом состоит
критика подлинности норм.

Итак, применение законов на практике обнимает четыре операции: 1)
юридический анализ конкретных случаев, подлежащих разрешению; 2) критику
подлинности норм; 3) толкование норм и 4) логическое развитие их.

Первая из этих операций не нуждается в специальном исследовании. Чтобы
уметь отделять юридически существенные обстоятельства от чисто бытовых,
нужно только быть знакомым с юридическими понятиями, а это знакомство
приобретается изучением правоведения, т.е., юридическим образованием.
Никаких особых правил, которыми следовало бы руководствоваться при
юридическом анализе, нет. Существует только одно общее правило: нужно
отбросить все обстоятельства, которые, с точки зрения действующего
права, не имеют значения.

Совершенно иное следует сказать относительно критики, толкования и
логического развития норм. Эти операции несравненно сложнее; они должны
быть производимы по специальным правилам, а установить эти правила можно
только посредством подробного исследования сущности и отличительных
свойств каждой из названных операций. Особого внимания по своей важности
и трудности заслуживают приемы толкования, и так как в литературе
существует мнение о невозможности и даже ненужности выработки для них
каких-либо точных правил, то необходимо выяснить значение рациональной
теории толкования и указать материал, из которого она может быть
построена.

§ 2. Теория толкования закона и его значение

“Немного глав, – справедливо замечает Рогельсбергер, – найдется в учении
о праве, где теория так далеко отставала бы от практики, знание – от
умения, как бы учении о толкование. В этом случае толкование разделяет
судьбу человеческой речи: многие люди говорят правильно, не имея
сознания о законах языка. Трудности теории лежат здесь в материале, в
безграничности вспомогательных средств, в разнообразии применения. И в
прежнее и в новейшее время не было недостатка в попытках придать
руководящим тут точкам зрения характер научных положений. Из них
составилась даже особая отрасль учения о праве: юридическая
герменевтика. Теперь она “потеряла кредита” не без вины со своей
стороны. Сравнительно немного страдала она от неопределенности своих
границ, в пределы которых попадала обыкновенно критика законов, иногда
даже и толкование юридических сделок, причем одни ограничивались
толкованием законодательства Юстиниана, другие ставили свою задачу тире.
Гораздо более вреда юридической герменевтике сделал безжизненный,
шаблонный способ ее отношения к материалу”. 7) Регельсбергер. Общее
учение о праве, 1897, c.137-138, прим.” Именно, громадное большинство
авторов, занимавшихся этим учением, ограничивалось повторением и
комментированием правил толкования, формулированных римскими юристами и
сохранившихся в Юстиниановых сводах, 7)”Преимущественно в следующих
местах: D. de leg.(1, 3), de reg. juris (50, 17)” изредка делая
кое-какие поправки и дополнения. Весьма немногие пытались самостоятельно
исследовать процесс толкования, да и то не целиком, а лишь в некоторых
частях. Неудивительно поэтому, что юридическая герменевтика, не сумевшая
создать рациональной теории толкования, потеряла всякий кредит. Понятно
также, что, видя бесплодность ее многовековых усилий, некоторые ученые
пришли к мысли, будто в таком же положении суждено оставаться учению о
толковании законов и впредь. Этого мнения держались, например, два
корифея цивилистики ХIХ века: Савиньи и Пухта. “Толкование,- говорит
первый из них,- представляет собой искусство, овладеть которым
способствуют имеющиеся в изобилии прекрасные образцы древнего и нового
времени. Несравненно слабее то, что выработано до сих пор в качестве
теории толкования. Эта недостаточность современной теории случайна; но
не следует обманываться насчет значения подобной теории вообще, даже
наилучшей, ибо это искусство столь же мало, как и всякое иное, может
быть сообщаемо или приобретаемо посредством правил. Но мы можем путем
изучения отличных образцов узнать, в чем заключается их превосходство;
тем самым мы выработаем в себе чутье к тому, что имеет значение при
всяком толковании, и научимся направлять наши усилия в надлежащую
сторону. К этому, а также к изображению некоторых ложных путей, сводится
все, что мы можем надеяться приобрести при помощи теории в этом
искусстве, как и в каждом другом”. 7)”Savigny. Systim des heut rom.
Rechts, 1840. Т.1. С.211.” Еще решительнее и резче выражается Пухта: ”
Из правил критики и толкования образовалась особая наука, юридическая
герменевтика, обыкновенно весьма поверхностная, бесплодная, не
проникающая в суть дела, сухая дисциплина. Но, помимо здравого смысла,
вся юриспруденция должна быть герменевтикой…От крайностей должны
охранять юриста здравый юридический такт и разум; внешние же правила
полезны только слабым головам, избавляя их от самостоятельного мышления,
но таким лицам лучше вовсе не браться за толкование.7)”Puchta.
Vorlesungen uber das heutige romische Recht, 1873. С.15.”

С этим мнением невозможно согласиться. Конечно, правила толкования не
могут заменить ни здравого смысла, ни юридического образования. Точно
также несомненно, что юрист, благодаря долгому упражнению, приобретает
навык обращаться с законами, известный такт, который позволяет ему
быстро ориентироваться в законодательстве и извлекать из него данные для
разрешения конкретных случаев, выдвигаемых жизнью. Но не следует
забывать, что такту нельзя доверяться слепо. Ведь он приобретается путем
упражнения в толковании законов, так что если толкование производится
неправильно, то и такт вырабатывается ложный и вредный. С другой
стороны, такт имеет цену только тогда, когда ведет к правильному
толкование, а судить о правильности какого-либо процесса можно не иначе,
как зная правила, которым он должен подчиняться. Таким образом, и для
выработки надлежащего такта, и для проверки его правильности в каждом
частном случае необходимо обладать знанием правил толкования законов.

Вообще теория толкования законов имеет такое же значение, как и логика
или грамматика. Можно правильно мыслить, не имея понятия о логике; можно
отлично говорить на любом языке, не зная его грамматики, но логика и
грамматика научают мыслить и говорить сознательно и находить ошибки в
мысли и речи у себя и у других. “Если есть правила, – говорит Милль, –
которым, сознательно или бессознательно, подчиняется каждый ум в каждом
случае, когда он заключает верно, то едва ли не бесполезно доказывать,
что человек скорее соблюдет эти правила, зная их, чем не будучи с ними
знаком… Люди обсуждали доказательства и часто правильно, когда логика
еще не была наукой, иначе она не могла бы и сделаться ею. Точно также
они исполняли и большие механические работы, не понимая еще законов
механики. Но есть пределы как тому, что может сделать механик, не зная
начал механики, так и тому, что может исполнить мыслитель, не зная начал
логики. Немногие лица, при помощи или необычайного гения, или случайно
усвоившие хорошие умственные приемы, могут, не зная начал, действовать
таким же или почти таким же образом, как они действовали бы, усвоив эти
начала. Но большинству людей необходимо или понимать теорию того, что
они делают, или следовать правилам, составленным для них людьми,
понимавшими теорию”. 7)” Милль. Система логики, 1865. Т.I. С.12-13″.

Теория толкования законов представляет важность еще и в другом
отношении. Основным принципом правового строя современных культурных
государств является принцип закономерности управления, выраженный в 84
ст. наших Основных законов (изд. 1906 г.): “Империя Российская
управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном
порядке”. Но законы представляют собой мертвые словесные формулы,
существующие только на бумаге и получающие применение в жизни при
посредстве органов судебной и административной властей. Для того, чтобы
законы применялись именно в том смысле, какой имел в виду законодатель,
и для обеспечения равенства всех граждан пред лицом закона (ст.85
Основных законов), необходимо, чтобы судьи и органы администрации
понимали законы правильно и, притом, одинаково. То и другое может быть
достигнуто соблюдением правил, выработанных теорией толкования законов.
Кто усвоил эти правила, тот в значительной степени оградил себя от
невольных промахов и ошибок при применении законов. С другой стороны,
соблюдение всеми органами власти одинаковых правил толкования законов
обеспечивает единообразное и согласное с истинным смыслом законов
разрешения дел. Отсюда видно, что теория толкования законов представляет
собой не что иное, как методическое руководство к осуществлению принципа
закономерности управления. 7)” На это было справедливо указано во
вступительной редакционной статье “Вестника права”, 1899. кн.1. С.
XXV).”

Из какого же материала и каким образом можно и следует строить
рациональную теорию толкования законов?

Целью толкования законов является раскрытие истинного смысла
законодательных норм. Каждая такая норма представляет собой выраженную в
словах мысль законодателя. Следовательно, искусство толкования законов
сводится к умению понимать человеческую речь. Но обладать этим умением
нужно вообще всякому, кто имеет дело с произведениями человеческого ума,
облеченными в форму слова. Отсюда следует, что при толковании законов
должны быть соблюдаемы правила, необходимые для понимания всякого иного
литературного произведения. Эти правила вырабатываются особой отраслью
филологии, называемой герменевтикой и занимающейся построением теории
искусства понимать устную или письменную речь. Учение о толковании
законов является, как легко усмотреть из сказанного, специальной ветвью
этой герменевтики и потому часто называется юридической герменевтикой.

Итак, материал для выработки приемов и правил толкования законов следует
искать прежде всего в данных филологической герменевтики. А так как
последняя опирается в своих выводах на целый ряд наук, имеющих предметом
духовную деятельность человека и в особенности его литературное
творчество, каковы психология, логика, грамматика, стилистика, история
языка, и пр., то и юрист, не находя иной раз необходимых для себя данных
в филологической герменевтике, должен обращаться за помощью к указанным
наукам.

Далее, действующие законы отличаются от прочих литературных произведений
некоторыми особенностями. Так, например, они предназначены к применению
на практике, составляют в своей совокупности одно связное целое,
издаются ввиду какой-либо практической цели, достижение которой
желательно законодателю, основываются на тех или иных соображениях
справедливости или целесообразности. Эти и другие особенности законов
должны быть приняты в расчет и послужить материалом для видоизменения
общих герменевтических правил и выработки новых.

Наконец, сам законодатель, заботясь о том, чтобы его веления понимались
правильно, зачастую устанавливает правила их толкования, которые
обязательны для судов и для граждан, потому что являются такими же
нормами, как и всякие иные.

Из сказанного видно, что материал для построения правил толкования
законов должен быть заимствуем: 1) из филологической герменевтики и
наук, на которых она основана, 2) из анализа свойств законодательных
норм и 3) из предписаний самого законодателя.

Глава I. Критика подлинности норм

§ 1. Задачи и приемы критики

Критика подлинности норм имеет целью удостоверения в том, что правило,
которое подлежит применению в данном случае, действительно является
юридической нормой, т.е., во-первых, что оно снабжено обязательной
силой, и во- вторых, что текст его именно таков, каким был
санкционирован. Деятельность критики, поэтому, слагается из двух
процессов: из проверки юридической обязательности нормы и из
установления ее подлинного текста. Первый процесс именуется высшей
критикой, а второй – низшей.

1. Высшая критика проверяет юридическую обязательность норм. Так как
только те нормы обладают обязательной силой, которые исходят от
уполномоченной к изданию их власти и составлены ею согласно
определенному законом порядку, то задача высшей критики состоит в том,
чтобы удостовериться, что лицу пли группе лиц, от которых исходит данная
норма, действительно принадлежало право издавать такого рода нормы; и
что она издана с соблюдением необходимого порядка. При отсутствии обоих
этих условий или даже одного из них; никакая норма не может быть
признана обязательной. Если, напр., административная власть издает
распоряжение, выходящее за пределы ее компетенции. или если законодатель
высказывает свое юридическое мнение частным образом, вне порядка,
установленного для издания законов, то такие акты не имеют обязательной
силы для граждан.

Но юридические нормы не вечны; с течением времени, с изменением
обстоятельств, ввиду которых они изданы, они отменяются или заменяются
другими. Поэтому удостоверившись, что данная норма издана с соблюдением
установленного законом порядка, необходимо еще справиться, не была ли
она затем отменена позднейшей нормой.

Деятельность высшей критики, следовательно, сводится к применению
соответствующих постановлений публичного права относительно порядка
составления, издания и отмены законов и вообще юридических норм.

От этих постановлений зависит и сам объем применимости высшей критики к
различным категориям норм. Так, например, в большинстве государств
законы признаются обязательными, раз они опубликованы в установленном
порядке, и никакая иная проверка их обязательности подчиненными органами
не допускается; напротив, в других государствах правом проверки
пользуются суды.

2. Когда высшая критика окончена, когда подлинность и юридическая
обязательность нормы доказана, тогда наступает очередь низшей критики,
которая должна проверить правильность текста нормы во всех его частях.

Подлинный текст нормы, т.е. тот акт, на котором имеется подпись ее
автора, редко бывает в обращении, по большей части граждане знакомятся с
содержанием норм по печатным и писаным копиям. Так как в этих копиях
могут встречаться всякого рода ошибки, искажения, описки, опечатки,
пропуски, перестановки слов, неверные знаки препинания и т.д., то, чтобы
установить правильный текст, необходимо сверить данную копию с
оригиналом. Так, например, если официальная копия какого-нибудь
циркуляра административной власти оказывается несходной с подлинной
рукописью, то лица, чьих прав касается циркуляр, могут указать органу
власти, исполняющему его, на ошибку в копии и потребовать применения
подлинного текста.

В другом положении находятся нормы, подлинники которых не поступают в
обращение, и которые объявляются гражданам путем напечатания в
официальных изданиях. В этом случае официальная копия вполне заменяет
подлинный текст, так что проверять и исправлять ее по тексту имеет право
только тот орган власти, которому поручено обнародование норм, если,
разумеется, конституционные законы данного государства не предоставляют
этого права еще и другим органам.

Итак, критика подлинности норм состоит в сличении копий с оригиналом
(низшая критика) и в применении постановлений публичного права,
касающихся порядка издания норм (высшая критика).

§ 2. Границы критики

Как только подлинность и обязательная сила нормы установлены, а
правильность ее текста во всех частях проверена, роль критики
оканчивается: она выполнила все, что требуется от нее, как от
предшествующей толкованию деятельности.

Существует, однако, в литературе мнение, что к области критики относится
еще и проверка правильности самого подлинного текста. Дело в том, что и
в оригинале, т.е. в первоначальном тексте, встречаются ошибки всякого
рода, начиная от простых описок и кончая погрешностями в способе
выражения мысли, носящими обыкновенно общее название редакционных
промахов. Все эти ошибки, по мнению некоторых авторов, могут и должны
быть исправляемы посредством критики текста.

Это мнение нельзя признать правильным.

Никто, кроме уполномоченной к тому власти, не вправе вносить какие бы то
ни было изменения в подлинный текст норм. Раз этот текст установлен или
официально удостоверен, он подлежит лишь толкованию, но не исправлению.

Притом исправление подлинного текста, по самому существу своему, не
может быть делом критики, предыдущего толкования процесса. Чтобы
исправить копию закона; не нужно понимать смысла его, а достаточно
сличить внешнее начертание слов. Даже лицо, совершенно не знающее языка,
на котором написан закон, в состоянии произвести подобное сличение и
установить подлинный текст. Иначе говоря, низшая критика является
механической деятельностью и не зависит от понимания смысла закона.
Напротив, заметить какую-либо неправильность в подлинном тексте, хотя бы
даже самую грубую и явную, решительно нельзя, если не сделать попытки
понять закон, т.е., не истолковать его. Положим, например, что в
подлинном законе имеется такая опечатка: вместо “муж и жена” сказано
“муж или жена”. Чтобы заметить опечатку в оригинале, нужно раньше
истолковать закон. Только тогда, когда толкование откроет какую-либо
погрешность в тексте закона и тем установит несоответствие между мыслью
законодателя и формой ее словесного выражения, тогда возникнет вопрос,
как выйти из затруднения и чему отдать преимущество: мысли или словам,
духу закона или его букве? А это – один из основных вопросов учения о
толковании законов.

Отсюда видно, что как обнаружить какую-либо погрешность в подлинной
норме, так и показать, в чем именно она состоит, а равным образом и
устранить вызванное ей затруднение, можно только путем толкования.
Поэтому вопрос о всякого рода промахах в подлинном тексте законов
выходит за пределы низшей критики и относится к области толкования,
представляя собой один из случаев несоответствия между содержанием и
формой законов.

Не нужно думать, что по существу совершенно безразлично, называть ли
рассматриваемую деятельность критикой или толкованием. Критика
отличается от толкования не только по имени, являясь деятельностью
совершенно иного рода. С одной стороны, она приводит в окончательном
результате к изменению текста. Сверив копию закона с подлинником и найдя
в ней ошибку, мы исправляем текст копии. Точно так же следовало бы
поступать и с подлинником, если бы признать его подлежащим критике.
Между тем подлинный текст норм неприкосновенен. С другой стороны, на
критику не распространяются правила, имеющие силу для толкования.
Вследствие этого назвать устранение несоответствия между мыслью и
словами законодателя критикой, значит, иными словами, объявить эту
деятельность свободной от правил толкования, иной раз стеснительных.

Противоположный взгляд, допускающий исправления опечаток и редакционных
промахов в подлинном тексте, мотивируется следующим образом: судья
обязан руководствоваться не буквой закона, а действительной мыслью
законодателя, но так как несоответствие между буквой и мыслью не всегда
может быть устранено посредством толкования, то следует допустить
исправление текста закона путем критики.

Несомненно, что судья, да и каждый гражданин обязан руководствоваться не
буквой закона, а мыслью законодателя. Но какою мыслью? Не той, которой
законодатель таил про себя, но совершенно не выразил в законе, а той,
которая так или иначе выражена им в утвержденном и опубликованном тексте
закона, ибо обязательную силу имеет для судей и для граждан не всякая
мысль законодателя, а только облеченная в форму закона. Раскрытие этой
именно мысли законодателя составляет задачу толкования закона.
Следовательно, если буква закона, вследствие ли редакционного промаха,
или по какой бы то ни было другой причине, не соответствует
действительной мысли законодателя, скрытой в законе, то это
несоответствие должно быть устранено посредством толкования. Для критики
же не остается в данном случае места: исправлять промахи в подлинном
тексте согласно мысли законодателя, действительно заключающейся в нем,
нет надобности, раз толкование уже раскрыло эту мысль; изменять же текст
согласно той мысли, которой законодатель абсолютно не выразил, а только
хотел выразить, нельзя, ибо это значило бы самовольно возводить в законе
то, что не имеет его силы.

Ошибки в самом оригинале могут быть исправляемы одним лишь автором его,
т.е. законодателем, а никак не подчиненными органами или частными
лицами, для которых оригинал закона – неприкосновенная святыня,
подлежащая только толкованию.

§3. Критика подлинности источников действующего права

В предшествующих двух параграфах изложены общие правила, которыми
следует руководствоваться при установлении подлинности юридических норм.
Теперь необходимо показать, каким образом должны быть применяемы эти
правила к источникам нашего действующего права.

Законы и вообще нормы писаного права издаются у нас различным образом.
Одни нормы печатаются, другие остаются в рукописях; некоторые из
печатаемых публикуются во всеобщее сведение в официальных сборниках,
другие сообщаются только тем правительственным учреждениям, которыми
должны быть приводимы в действие; официальные сборники законов и
распоряжений тоже разнообразны и имеют неодинаковое юридическое
значение. Существуют, наконец, и частные сборники.

Для того чтобы выяснить сравнительное юридическое значение всех этих
изданий, необходимо обратиться к рассмотрению действующих правил
относительно составления и опубликования законов, а также и других
юридических норм.

1. Остановимся прежде на порядке издания законов. Хранителем законов
является Сенат (Основные законы, ст.90; Учреждения сенатские, ст.2). Как
законы, составленные при участии органов народного представительства,
так и Высочайшие указы и повеления, издаваемые непосредственно
Государем, согласно Основным законам, вносятся в Сенат в подлинниках или
засвидетельствованных копиях. Сенат проверяет, был ли соблюден при
составлении их предписанный Основными законами порядок, и если убедится,
что был соблюден, то обнародывает их; если же, напротив, усмотрит, что
порядок составления какой-либо нормы не соответствовал правилам Основных
законов, то возвращает ее “по принадлежности с указанием, что она может
быть издана только в законодательном порядке, установленном Основными
законами” (Основные законы, ст.90, 92; Учреждения сенатские, ст.21’3).
Обнародование законов производится посредством отпечатания их текста в
Собрании узаконений и распоряжений правительства (прил. к 318 ст. учр.
пр. сен., п.7 и 21). За верностью публикуемого текста следит Сенат (там
же, п.2). По обнародовании закон приобретает обязательную силу со дня
получения на месте того номера “Собрания узаконений и распоряжений”, где
он напечатан, если в самом законе не назначено какого-либо иного срока
(Основные законы, ст.91, 93). Вступив в силу, закон сохраняет ее до тех
пор, пока не будет отменен другим законом (Основные Законы, ст.94).
Опубликованные законы вносятся в Полное собрание законов, в Своде
законов и в Продолжение Свода. Все эти три издания составляются по
распоряжению государственного секретаря (Учреждения Государственного
Совета, ст.119). Если при изготовлении нового издания Свода законов или
при внесении в него новых узаконений обнаружится необходимым разъяснить,
изменить, или дополнить какие-либо статьи Свода, то государственный
секретарь или министр, чьего ведомства касается возникшего вопроса,
входит с соответствующим представлением в установленном законом порядке
(там же, ст.121). Новые издания Свода и Продолжений к нему вносятся в
Сенат и обнародываются общим порядком на основании Высочайших повелений,
объявляемых государственным секретарем (там же, ст.123, 124). Пока закон
не помешен в Своде или в Продолжении, правительственные учреждения и
частные лица, обращающаяся к этим учреждениям, должны приводить и
указывать их по Собранию узаконений и распоряжений. Но как только закон
внесен в Свод или в Продолжение, ссылки на него должны быть сделаны по
последнему изданию Свода или Продолжений (учр. сен., прил. к 66 ст.,
прим. к 1 п., 4, 5, и 7 пункты). ( Учреждения сенатские, прил. к 66 ст.
(изд. 1892 г.).

Прим. к 1 пункту. По тем частям Свода законов, по коим с 1857 г.,
последовали новые издания, ссылки делаются на статьи новых изданий…

4. Каждый раз, когда приводится или указывается статья действующего
Свода, нужно удостоверить, не изменилась ли она узаконениями,
состоявшимися после издания Свода. Изменения сии должны быть приисканы в
Продолжениях действующего Свода, но находящимся там указаниям, под теми
же самыми номерами, под коими сами статьи в Своде означены. Когда
найдено, будет изменение, то следует приводить статьи Свода, пункты или
примечания в том смысле и теми словами, как они означены в Продолжении.

5. В изъятие из общего правила о приведении статей действующего Свода,
приводятся непосредственно: 1) указы и постановления, вновь издаваемые,
доколи они не помещены в Продолжении сего же Свода; 2) постановления об
ученых и учебных заведениях, за исключением тех, кои введены в состав
части 1 тома XI Свода законов; 3) те местные узаконения Прибалтийского
края, которые не внесены ни в общий Свод законов, ни в особый, в 1846 и
1864 годах для сего края изданный, и в его Продолжении; 4) узаконения,
принадлежащие к управление духовных дел православного исследования и 5)
узаконения, принадлежащие к управлению некоторых частей ведомства
придворного, а также и благотворительных заведений, состоящих под особым
ведением Его Императорского Величества или членов Императорского Дома.

7. Не только присутственные места, но и частные лица, по делам их, в
правительственных и судебных местах производящимся, обязаны следовать
общему правилу о приведении законов по действующему Своду. Из сего
общего правила для частных лиц допускается то только изъятие, что если
бы в прошениях их оказались вместо статей сего Свода ссылки на указы или
на статьи Свода прежних изданий или Продолжений его, то таковые
прошения, по сей единственной причине, с надписью не возвращаются, но,
принимая их к делу, следует чинить по оным законное производство,
основывая, впрочем, решения суда и всякой власти на статьях действующего
Свода.”

Таков существующий в настоящее время порядок составления и издания
законов. До введения у нас народного представительства он не был
определен столь точно и подробно, но с внешней стороны, которая нас в
данном случае только интересует, был точно таким же. Сенат и прежде
считался “хранителем законов”; все законы вносились в Сенат и
обнародывались им в Собрании узаконений и распоряжений, после чего
получали общеобязательную силу, которая могла быть прекращена только
изданием новых законов. Из Собрания узаконений и распоряжений законы
перепечатывались в Полное собрание законов и размещались в Своде законов
и Продолжениях к нему кодификационным учреждением, которым являлось
сначала второе отделение собственной Его Величества канцелярии, с 1881
по 1893 г. кодификационный отдел при Государственном Совете, а с 1893
сделалось отделением Свода законов государственной канцелярии. 7)”Общий
обзор деятельности этих учреждений сделан в ст. Лозино-Лозинского
(Журнал Министерства юстиции, 1897, N 4).”(Основные законы, изд. 1857 и
1892 г., ст.56, 57, 59, 72; учр. гос. сов., изд. 1892 г., ст.132 и ел.;
учр. сен., изд. 1857 г., ст.2, прил. к 102 ст., изд. 1892 г., ст.2,
прил. к 318 ст.).

Если таким образом подлинники законов хранятся в Сенате, если они
публикуются в Собрании узаконений и распоряжений по предварительной
провари Сенатом правильности порядка их составления, и если за точность
воспроизведения текста ответственность лежит на Сенате, то отсюда
вытекает, что право критики подлинности законодательных норм принадлежит
только Сенату, и что законы, опубликованные в Собрании узаконений и
распоряжений, имеют обязательную силу и должны быть применяемы согласно
напечатанному там тексту. Что касается Полного Собрания законов, Свода и
Продолжения к Своду, то они составляются без участия законодательной
власти и, следовательно, могут содержать в себе только те законы,
которые опубликованы в Собрании узаконений и распоряжений, и в том виде,
как они опубликованы. Предписывая приводить их по Своду законов и по
Продолжениям к нему, 4 пункт приложения к 66 ст. учр. сен., очевидно,
вовсе не имеет в виду предоставить кодификационному учреждению
законодательную власть.

Оказывается в итоге, что по отношению к законам как высшая, так и низшая
критика сводятся просто к проверке их по Собранию узаконений и
распоряжений. Ввиду этого, если бы все; действующие законы были
первоначально обнародованы в Собрании узаконений и распоряжений, то
критика их подлинности была бы очень легка. Но дело в том, что Собрание
узаконений и распоряжений стало издаваться только в 1863 г. Возникает,
следовательно, вопрос, как проверять подлинность законов, не
напечатанных в Собрании узаконений и распоряжений. Нужно ли обращаться к
Своду законов прежних, изданий или к Полному Собранию законов, или к
каким-либо иным официальным изданиям.

Составление Свода законов имело задачей приведение в известность и
систематизацию действующих законов. Свод должен был быть не новым
законом, а новой формой старого закона. Однако, когда в 1832 г. было
изготовлено Полное Собрание законов в 46 томах и Свод законов в 15
томах, и когда в Государственном совете был возбужден вопрос о том,
какую силу придать Своду, и в какое отношение поставить его к Полному
Собранию, то Государственный совет решил придать Своду значение нового
закона. Из подлинных журналов Общего собрания Государственного совета:
видно, что “Государственный совет единогласно признал, что во всех
отношениях полезно и достоинству правительства соответственно издать
Свод в виде законов, коими в решениях исключительно руководствоваться
должно”. Вместе с тем было решено, что Свод должен быть введен в
действие с 1 января 1835 г. Хотя при подписании журнала произошло между
членами Государственного Совета разногласие, но, как выяснено в
настоящее время, это разногласие касалось только вопроса, следует ли
указать присутственным местам, как им поступать со Сводом в промежуток с
1832 г. по 1 января 1835 г., а вовсе не принципиального вопроса о силе
Свода: относительно того, что с 1 января 1835 г. Свод должен сделаться
единственным источником права, никакого разногласия не было. 7)
“Блосфельдт. Свод законов – положительный закон (Журнал Министерства
юстиции, 1910, N2, с.133, 140.” Возникшее разногласие было разрешено
императором Николаем I, сделавшим на журнале заседания следующую
собственноручную надпись: “Журнал составлен совершенно правильно
согласно моим намерениям, в Совете изложенным. Свод рассылается ныне же,
как положительный закон, которого исключительное действие начнется с 1
января 1835 года. Руководствоваться оным ныне же дозволяется только в
том смысле, что под каждой статьей означены все законы, которые до
каждого предмета касаются и которые по внешней форме судопроизводства
все в приговоре или определении прописаны быть должны. Но, отнюдь не
выписывая собственной статьи Свода, которого законная сила начнется с
1835 г.” Согласно с этим, в Манифесте 31 января 1833 г. было сказано,
что “Свод имеет воспринять с 1 января 1835 г. “законную силу”,
заключающуюся в “приложении и приведении статей его в делах
правительственных”. Вслед затем и Высочайше утвержденным 30 января 1836
г. мнением Государственного совета вновь было признано, что суды обязаны
основывать свои решения на Своде законов и не в праве обращаться к
прежним законам в тех случаях, когда в Своде имеются пробелы. 7) “Этот
закон не был обнародован. Тем не менее, он служит подтверждением, что
Государственный Совет считал Свод новым законом, отменившим действие
прежних. Лозина-Лозинский в Журнале Министерства юстиции, 1897, N 5,
с.117-118.”

Ввиду всех этих данных следует признать, что Свод 1832 г. должен быть
рассматриваем с формальной стороны как новый закон, отменивший все
предшествовавшее ему законодательство, из материала которого он сам был
составлен. В дополнение к нему было издано Продолжение, куда вошли новые
Узаконения, последовавшие в 1832 и 1833 гг., а также исправления ошибок,
замеченных в Своде 1832 г. Это Продолжение сопровождалось Высочайшим
Именным Указом от 30 августа 1834 г., коим повелевалось применять
Продолжение вместе со Сводом, дополняя и изменения им статьи Свода. 7)
“Вопрос о юридической силе Свода законов и отношение Свода к Полному
Собранию возбудил много споров в нашей литературе. Обзор разных мнений
сделан в след. соч.: Лозина-Лозинский Кодификация законов по русскому
государственному праву (Журнал Министерства юстиции, 1897 N 4-5);
Шершеневич. История кодификации государственного права в России,1898, 83
и след.; Каминка. Сила Свода законов (Право,1908, 1); Блосфельдт. Указ
ст.”

Свод законов переиздавался целиком еще два раза (в 1842 и 1857 гг.),
причем новые издания дополнялись вышедшими в промежутке законами. Оба
эти издания сопровождались именными Высочайшими указами; по содержанию
аналогичными Манифесту 1833 г. о первом издании Свода. Этими указами
Своду придавалась законная сила, предписывалось ссылаться в делах на
статьи нового издания Свода. 7) “Именной указ 12 мая 1858 г. (Полное
Собрание законов N 33140).Мы повелели препроводить в Правительствующий
Сенат книги нового, третьего, издания Общего Свода Законов Империи для
надлежащего обнародования их установленным, порядком. С сим вместе, Мы
признали за благо подтвердить через Правительствующий Сенат всем местам
управления и суда, при введении в действие и дальнейшее употребления
Свода Законов по новому, третьему, изданию, соображаться в точности с
правилами, предписанными указом 4 марта 1843 года (16584), наблюдая на
основании оных:

Чтобы отныне и впредь, т.е. со времени обнародования сего указа Нашего и
получения книг третьего издания Общего Свода законов Империи, в каждом
по принадлежности присутственном месте и управлении, все в делах ссылки
и указания на законы, вместо статей Свода издания 1842 года и.
Продолжении оного, были делаемы на статьи Свода издания 1857 года.

2. Чтобы во всех местах, как первой, так и средней и высшей степени суда
и управления, по делам прежде получения сего указа Нашего и книг
третьего Издания Общего Свода Законов Империи, уже приготовленным, к
решению, или слушанию, были оставляемы указания на статьи Свода издания
1842 года и Продолжений оного и на особые не вошедшие в них
постановления по делам же, хотя начатым производством, но к слушанию или
решению еще не готовым, были приводимы уже статьи издания 1857 года.
Делами, приготовленными к решению, должны быть признаваемы лишь те в
коих по составлении записки приступили уже к рукоприкладству; все
прочие, в коих к рукоприкладству еще не приступили, или же в коих
рукоприкладство законами о судопроизводства не допускается, почитать
неприготовленными к решению, хотя бы по оным и были уже составлены
записки, который в сих случаях надлежит дополнить указаниями на статьи
Свода издания 1857 года

3.Чтобы в делах и случаях, которые, относясь к прошедшему времени,
должны быть судимы и разрешаемы не по настоящим, а по действовавшим в то
время законам, были приводимы приличествующие к тем случаям и делам
статьи Свода законов изданий 1832 или 1842 года и Продолжений их, или же
особые не вошедшие в них постановления, по принадлежности…”

Отсюда видно, что Свод законов издания 1842 г. отменил и заменил Свод
1832 г. но, в свою очередь, уступил место Своду 1857 г.

После 1857 г. полных изданий Свода уже не было, а выпускались официально
только отдельные темы Свода и Продолжения к нему, которые составлялись в
кодификационном порядке, без участия законодательной власти и не
сопровождались именными Высочайшими указами. Так как при этом
кодификационное учреждение было не вправе делать в законах никаких
изменений, а в случае необходимости какого-либо разъяснения, изменения
или дополнения законов обязано было возбуждать вопрос в законодательном
порядке (учр. гос. сов., ст.121 по изд. 1906 г., ст.134 по изд. 1892
г.), то силу действующего закона сохранял Свод 1857 г., поскольку,
конечно, его постановления не подвергались отмене или изменениям
последующими законами.

Вследствие этого издание Свода законов 1857 г. существенным образом
отличается от последующих частичных изданий Свода и от Продолжений к
Своду. Хотя и при издании Свода в 1857 г. имелось в виду только свести в
одно целое и упорядочить действующие Узаконения, не изменяя их по
существу, но юридическая сила Свода 1857 г. основывается еще и на
именном Высочайшем Указе 12 мая 1858 г., который дал ему специальную
санкцию, так что с внешней, формальной стороны он является новым
законом. Между тем последующие издания Свода и Продолжений специальной
санкции Верховной Власти не получили, а потому их юридическая сила
обусловливается только силой этих узаконений, из которых составлены их
статьи.

Итак, подлинными законами нужно считать те, которые помещаются в Свод
законов 1857 г. и в Собрание узаконений и распоряжений правительства.

Но существуют законы, не внесенные ни в свод 1857 г., ни в Собрание
узаконений и распоряжений. Таковы, прежде всего, узаконения, появившиеся
в промежуток между 1857 г. и 1863 г. Их подлинность должна быть
проверяема по первоначальному официальному изданию, а если его уже нет в
обращении, то по Полному Собранию законов, где перепечатываются все
законы в хронологическом порядке.

Кроме того, ни в Своде законов, ни в Собрании узаконений и распоряжений
нет многих законов специального характера, именно относящихся к
некоторым ведомствам: духовному (Устав духовных консисторий), военному
(Свод военных постановлений), морскому (Свод военно-морских
постановлений), а также местных законов (Прибалтайских губ., Царства
Польского и др.).

Поверка их подлинности должна быть производима специальным правилом,
установленным для издания и введения в действие отдельных категорий этих
законов. Так, порядок издания постановлений по военно-судебной и
военно-морской судебной части установлен в Сводах военных и
военно-морских постановлений (Основные законы, ст.97). О порядке издания
некоторых других постановлений по военному и военно-морскому ведомствам
говорится в 96 ст. Основных законов. Относительно Свода местных
постановлений узаконений Остзейских губерний, обнародованного на русском
и немецком языках, предписано в случае несовпадения двух текстов
“принимать к руководству текст русский” (Учреждения сенатские, прил. к
ст.66, п.5, прим.) и т.д.

II. Обратимся к другим нормам писаного права. Они распадаются на три
категории. В одну входят те, которые вносятся в Сенат и печатаются
наравне с законами в Собрании узаконений и распоряжений правительства.
Таковы “Высочайшие указы и повеления, в порядке верховного управления
или непосредственно Государем Императором издаваемые, указы Сената,
международные акты и те распоряжения центрального правительства, коим
придается общеобязательное значение” (Учреждения сенатские, прил. к 318
ст., п.7, по прод. 1906 г.). Все эти нормы должны быть считаемы
подлинными и дальнейшая критика их обязательности или точности их текста
недопустима.

Вторую группу составляют те нормы, которые напечатаны не в Собрании
узаконений, а в каких-либо других официальных изданиях, выпускаемых
министерствами или органами местной власти. Так как законность их не
проверена предварительно Сенатом, то они подлежат высшей критике, как
суды, так и административные органы, а равным образом и частные лица
имеют право удостоверяться, изданы ли они с соблюдением установленных
законом пределов компетенции и порядка издания. Но когда высшая критика
закончилась признанием обязательной силы этих норм, то низшая критика не
допускается: опубликованный в официальном издании текст, считается
подлинным, ибо за верность его “ответствуют те учреждения и лица, по
распоряжению или под надзором которых производилось печатание”
(Учреждения сенатские, прил. к 318 ст., п.2 и 21).

Наконец, третью группу образуют нормы, не обнародованный во всеобщее
сведение, а изданные в одном или нескольких писанных или печатных
экземплярах. По отношению к ним как высшая, так и низшая критика
применимы в полном объеме. Прежде чем принимать подобные нормы к
руководству, необходимо удостовериться, изданы ли они компетентной
властью в установленном законами порядке, и совпадает ли предъявленный
текст с тем, который был санкционирован.

III. Все сказанное относительно критики подлинности источников нашего
действующего права может быть резюмировано в следующих положениях,
признаваемых и проводимых на практике Сенатом.

1. Законы, помещенные в сборниках, изданных частными лицами, должны быть
проверяемы по официальным изданиям.

“Частные сборники и сочинения для суда необязательны” (реш. Гражданского
департамента Сената 77 N 56).

“Губернское правление… основало свое представление не на Судебных
уставах 1864 г., обнародованных правительством, а на частном издании сих
уставов книгопродавца Анисимова, в котором, согласно цели издания,
сделаны некоторые присовокупления и объяснения” (реш. Общего собрания 72
N 20).

2. Подлинными законами являются, во-первых, внесенные в Свод законов
1857 г. или в Собрание узаконений и распоряжений правительства (если,
разумеется, они не отменены в законодательном порядке), во-вторых,
заключающиеся в других официальных изданиях, если они составлены и
опубликованы с соблюдением установленных правил.

“Силу действующих законов имеют, прежде всего, те законоположения,
которые содержатся в Своде законов общих и в официальных изданиях
законов местных, а также в Собрании узаконений и распоряжений
правительства” (гражд. 1904 N 60).

3. Хотя действующие законы должны быть приводимы по последним изданиям
соответствующих частей Свода законов и Продолжений к нему, но текст
законов, изданных до 1857 г., должен быть повторяем по тексту Свода 1857
г., текст законов, вышедших после 1862 г., по Собранию узаконений и
распоряжений правительства, а текст прочих действующих законов – по
первому официальному изданию их, а при невозможности справиться с ним по
Полному собранию законов.

“Именным Высочайшим Указом от 12 мая 1858 г. предписано все ссылки и
указания на законы делать на статьи Свода 1857 г.” (гражд. 78 N 85).

“Законы должны быть исполняемы так, как они изображены в действующем
Свод законов, а не по тексту недействующих ныне уставов, из которых
законы заимствованы” (гражд. 89 N15).

“Отмена или изменение закона могут последовать только путем
законодательным, а не кодификационных, и потому смысл и значение закона
не могут измениться исключительно от способа его кодификации” (Общее
собрание 90 N 7).

“Хотя 1606 ст. Х т. ч.2 и 130 ст. 11т. ч.2 Свода законов изд. 1657 г.
ныне в Своде законов уже не имеются, но статьи исключены из Свода лишь
кодификационным порядком, самые же законоположения, изложенные в этих
статьях, никаким новым законом не отменены”. (Гражд. 1902 N 9, ср. 1900
N 72). В таком же смысле реш. гражд. деп. 72 N 197; 79 N 359; 80 N 142,
200, 252; 81 N 40, 98; 82 N 12; 1909 N 64; угол. 1909 N 31. Таким же
образом разрушали вопрос о значении кодификационных изданий
административные департаменты Сената. 7)” Лозина-Лозинский. Указ. соч.
(Журнал Министерства юстиции, 1897 N 5, с. 143 и след.)”.

“Объяснение, что ст.1560 Х т. 1 ч, позаимствована из Банкротского устава
1800 г., не может быть принято в основание к истолкованию 1560 ст. не по
настоящему ее буквальному смыслу, а на основании не действующего ныне;
Банкротского устава 1800 г. В редакции 1560 ст. в том виде, как она
изложена в Своде законов, слова “на должника” выпущены, и присоединять
их к тексту Свода законов было бы действием произвольным и несогласным
ст.65 Основных законов, в силу коей законы должны быть исполняемы по
точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения и
распространения” (гражд. 70 N 16).

“Правительствующим Сенатом неоднократно признано (решение 67 N 417, 68 N
208 и 407, 69 N 271, 289 и др.), что Уставом гражданского
судопроизводства отменены лишь те постановления 2 ч. Х т. Свода законов,
которые касались права процессуального, и что, напротив, те
постановления 2 ч. Х т., которыми установляется материальное право,
сохраняют свою силу и после издания Судебных уставов 1864 г.” (гражд. 79
N 64. Ср. 71 N 994, 72 N 1139,73 N 22, 75 N 243).

4. Юридические нормы, изданные не в законодательном порядке, но
опубликованные в Собрании узаконений и распоряжений, должны быть
признаваемы обязательными, а текст их должен быть проверяем по Собранию
узаконений. Если же они не были помещены в Собрании узаконений, то имеют
силу только в том случае, когда изданы компетентной властью с
соблюдением установленных законом правил; текст же их подлежит проверке
по официальному изданию, в котором они впервые опубликованы.

“Так как опубликование распоряжений правительства происходит по проверке
их законности Первым департаментом Сената, то последующая проверка их
другими должностными и частными лицами недопустима” (гражд. 79 N 300, 82
N 156,157).

“Утвержденные министром, согласно предоставленной ему власти, правила,
тарифы и т.п., а равно распоряжения министра, распубликованные во
всеобщее сведение посредством пропечатания в Собрании узаконений и
распоряжений правительства (1879 г. N 800), имеют силу закона для всех
лиц и административных и судебных установлений, которые уже не имеют
права входить в обсуждение законности такого распоряжения; вне же этих
условий вышеозначенные распоряжения не имеют обязательной силы” (Общее
собрание, 1909 N 24; гражд. 1911 ,N 15).

“Все судебные установления обязаны решать как уголовные, так и
гражданские дела по точному разуму существующих законов. Поэтому, когда
какая-либо общественная, полицейская или иная административная власть
предъявляет суду какое-либо требование, основывая его на положительном
законе, то на всяком суде, как уголовном, так и гражданском, лежит
прежде всего обязанность удостовериться в действии закона, служащего
основанием означенного требования; в тех же случаях, когда требование
основывается на постановлении самой власти, считающей себя
уполномоченной законом к его изданию, на обязанности суда лежит
удостовериться, не выходить ли означенное постановление из круга
ведомства, предоставленного этой власти” (Общее собрание, 1909 N 24,
гражд. 1911 N 15). Ср. реш. Гражданского департамента 69 N 305, 77 .N
356, 78 N 94, 131.132,247, 79 N 70, 83, 386, 80 N 15, 211, 83 N 6, 1902
N 17, 1903 N 128, 1904 N 60, 1907 N 22; Уголовного департамента 69 N
606, 70 N 1635, 71 N 913, 72 X” 1365, 81 .N 2, 87 N 29, 93 N 36, 96 N
14, 98 N 17, 18.

Примеры. Главнокомандующему было предоставлено право утверждать
инструкцию о перевозке товаров, но не дано право устанавливать изъятие
из общих правил об ответственности за причиненный при перевозке вред
(гр. 83 N 5).

“Утвержденная прибалтийским генерал-губернатором инструкция может иметь
применение лишь постольку, поскольку она не противоречит предписаниям
закона” (гр. 1902 N 17).

“По силе ст.10 Устава о гербовом сборе министру финансов, по соглашению
с подлежащими ведомствами, предоставлено составлять перечень бумаг и
проч., подлежащих сбору или изъятых от него на основании сего устава, а,
следовательно, этот перечень не может заключать в себе указаний,
несогласных с означенным Высочайше утвержденным уставом” (Общее
собрание, 1904 N 4).

“Поверенный истца, ссылаясь на то, что в уставе первого Российского
страхового общества 1827 г. слова “воинскою силою” не отделены от слов
“неприятельское нападение” запятою, доказывал, что слова “воинскою
силою” составляют вместе со словами “неприятельское нападение” один
случай, самостоятельного же значения не имеют. Неосновательность этого
довода доказана вполне соображениями палаты. Действующий ныне устав I
Росс. общ. не оправдывает мнения просителя, потому что хотя в
соответствующем § 58 этого устава означенные выше слова и не разделены
запятой, но в первоначальном издании его в § 75 есть запятая” (гражд.
1909 N 102).

5. Юридические нормы, не обнародованные во всеобщее сведение
установленным порядком, не имеют общеобязательной силы, но должны быть
исполняемы теми лицами и учреждениями, которым стали известны, по
предварительной проверке их обязательности и верности их текста.

“По общему правилу, закон не может быть приведен в исполнение до
обнародования его во всеобщее сведение в установленном порядке… Под
обнародованием закона в установленном порядке, разумеется,
распубликование его по определению Сената в Собрании узаконений и
распоряжений правительства” (Общее собрание, 1910 N 37).

“Коль скоро подлежащими министрами, в силу предоставленных им законом
полномочий, издаются правила, долженствующие иметь общеобязательное
значение, то таковые могут получить обязательную силу не иначе, как по
представлении их в Сенат для обнародования, и воспринять свое действие
только со дня их обнародования” (Общее собрание, 1900 N 13, 1901 N 15;
гражд. 1911 N 18, 1898 N 11).

“Главные основания долгосрочных договоров на поставку каменного угля для
железных дорог”, начертанные Высочайше учрежденным 5 мая 1900 г. Особым
совещанием и министром путей сообщения, доведенные до сведения Государя
Императора, а засим распубликованные во всеобщее сведение и циркулярно
разосланные по железным дорогам… могли бы воспринять силу общего
закона, обязательного для всех и каждого (ст.63 Основных законов, изд.
1892 г.) лишь при условии обнародования их во всеобщее известие
порядком, установленным ст.57 тех же законов, причем, порядок этот
подлежит соблюдению и в отношении правил, издаваемых министрами в силу
полномочий, предоставленных им законом или по особому Высочайшему
повелению, если правила эти должны получить общеобязательное значение
(решение Общего собрания, 1900 г. ,N 13). Ввиду чего и так как “Главные
основания” не были обнародованы вышеуказанном порядком, то на вопрос об
обязательной силе их надлежит ответить отрицательно” (гражд. 1911 N 18).

“Словесное Высочайшее соизволение, последовавшее по докладу министра
путей сообщения, не опубликованное, не имеет силы закона и не может
отменить действия Общего устава российских железных дорог” (гражд. 1908
N 20).

“Указ Сената по частному делу, не распубликованный во всеобщее сведение
надлежащим порядком, не может служить руководством для судебных
установлений” (гражд. 1908 N 46).

“Согласно 769 ст. II т. Общих губернских учреждений, официальные статьи
“Губернских ведомостей” имеют для всех присутственных мест и должностных
лиц своей губернии равную силу с указами и сообщениями губернского
правления, и посему никакое из сих мест и лиц не может отговариваться
неведением того, что объявлено было официально через “Губернские
ведомости” (гражд. 80 N 116).

“Если не обнародованный во всеобщее сведение закон не может быть признан
общеизвестным, то не подлежит никакому сомнению, что он известен
всякому, сознательно основывающему на нем свои гражданские сделки. Тот,
кто пользуется предоставляемыми им льготами, не может отговариваться
неведением невыгодных последствий, сим же законодательным актом
устанавливаемых (89 N 86. Ср. 69 N 489).

6. Тяжущийся, ссылающийся на не обнародованную в установленном порядке
юридическую норму, обязан доказать ее существование.

“Что касается законоположений, также имеющих силу закона, но во всеобщее
сведение не обнародованных, то судебные установления обязаны ими
руководствоваться, как это разъяснено уже Сенатом, лишь при следующих
условиях: если законоположения эти помещены в Полном Собрании законов,
то стороны, на них ссылающиеся, обязаны указать, где они там напечатаны
(реш. 1877 г. N 56), а если они и в это собрание не вошли,-представить
точный их список (реш. 1875 N 68, 1889 N 7). (Гражд. 1904 N 60). Ср. 91
N 79.

“Приведенное поверенным железной дороги 6 примечание представлено к делу
в виде выписки из списка дополнительных сборов, опубликованного в
Собрании узаконений и распоряжений правительства за 1891 г. N 63,
ст.672, между тем, как в § IV имеются только три примечания, и в них не
содержится правила в том виде, как оно приведено в списке, а затем ничем
со стороны дороги не удостоверено, что это правило было издано и
опубликовано впоследствии уполномоченной на то властью” (гражд. 1903 N
128).

“В случае не представления к делам тяжущимися подлинного сборника
тарифов, в котором требуемое постановление опубликовано, он обязаны
представить судебному месту как копии отдельных постановлений тарифа,
так равно и правил применения этого тарифа, причем копии эти должны быть
надлежащим порядком засвидетельствованы. Установленным порядком
засвидетельствованными копиями будут те, верность коих удостоверена
лицами, в закон для этого указанными: нотариусами (1 п. 128 и 278 ст.
пол. о нот. части), а в случаях, предусмотренных во 2 статье сего
положения, мировыми и городскими судьями, уездными членами окружного
суда, а в Царстве Польском также и членами гминных судов (ст.223 того же
положения), в Сибири же и чинами полиции (Собрание узаконений, 1896 ,N
61, ст.732). Если же копия тарифа или выписки подлежащей части его
получается из судебного или иного правительственного учреждения, то
засвидетельствование верности этим учреждением имеет, конечно, также
силу засвидетельствования установленным порядком. Наконец, ввиду
распоряжения министра путей сообщения… выше означенные копии могут
быть представляемы в суд и по засвидетельствовании их станционным
начальством” (Град., 1904, N 60; ср. 1904, N61).

Глава II. Задачи и виды толкования

Толкователь (Auslegung, Deutung), или интерпретацией называется
совокупность приемов, применяемых к произведениям человеческого духа с
целью принять их.

Сущность процесса понимания заключается с психологической точки зрения в
том, что условные знаки, служащие средством духовного общения людей
между собой (т.е. слова, письмена, образы и т.д.), возбуждают в
воспринимающем их те же представления, понятия и чувствования, какие
связывались с этими знаками в душе употребившего их лица. “Понимать,
говорит Бласс, – значит сознавать и чувствовать то, что сознавал и
чувствовал пишущий (мы говорим теперь только о герменевтике литературных
памятников), или, другими словами, уподобить свое душевное состояние
состоянию пишущего и, так сказать, отождествить себя с автором”.

Согласно с этим, задача толкования норм может быть определена наиболее
точным образом так: толкование должно воспроизвести те представления и
понятия, которые связывал с данной нормой ее создатель. Эти
представления и понятия составляют смысл или содержание нормы и в то же
время выражают мысль и волю автора. Поэтому задачу толкования можно еще
формулировать, как “раскрытие содержания нормы”, или “развитие ее
смысла”, или “выяснение мысли и воли законодателем. Можно даже,
олицетворяя норму, говорить о “выяснения мысли или воли самой нормы”, но
не следует забывать, что это не более, как фигуральное выражение. Норма
сама по себе не имеет ни воли, ни мысли: она представляет собой
совокупность слов, т.е., известных условных знаков, посредством которых
ее создатель сообщает гражданам то, что он думает и чего желает.

Прежде чем приступить к толкованию нормы, которая подлежит применению в
данном случае, юрист должен удостовериться, не получила ли она уже
обязательного разъяснения. Если окажется, что такое разъяснение
существует, то задача юриста упрощается: ему незачем утруждать себя
разысканием действительного смысла нормы, а остается только принять к
руководству готовое разъяснение. Так как безусловная юридическая
обязательность присуща только законам, то и разъяснения норм могут быть
обязательными только тогда, когда заключаются в тексте самого
законодательства, или когда такая обязательность придана им
постановлением закона. Поэтому обязательные разъяснения называются
законным, или легальным, толкованием.

При отсутствии обязательного разъяснения, юристу приходится
самостоятельно заняться исследованием смысла нормы, подвергнув ее
толкование, которое в отличие от легального, именуется научным
(доктринальным) или судебным, потому что его применяют юристы-теоретики
при изучении права и судебные учреждения при разрешении дел.

Толкование распадается на две стадии, сообразно с теми средствами,
которые ведут к познанию смысла норм. Именно: смысл каждой нормы можно
определить прежде всего на основании значения слов, из которых она
состоит. В таком случае толкование является чисто словесным, так как
имеет дело только со словесной оболочкой нормы и ведет к раскрытию
словесного, или буквального, ее смысла.

Но слова редко являются полным воплощением мысли. Поэтому буквальный
смысл закона далеко не всегда соответствует его действительному,
внутреннему смыслу, который может быть обнаружен, если, кроме слов
нормы, принять во внимание другие данные, как то: логическую связь нормы
с другими нормами, цель ее, отношение к прежнему праву и т.д.
Определение действительного, внутреннего смысла норм составляет задачу
реального толкования.

Словесное толкование обыкновенно именуется грамматическим, а реальное –
логическим. Но употребляются и другие названия: для словесного –
филологическое; буквальное, а для логического – диалектическое,
философское, историческое, научно-юридическое, телеологическое,
идеологическое. Наиболее подходящими представляются термины “словесное”
и “реальное”, так как ими с полной точностью характеризуется сущность
обоих процессов толкования, из которых один определяет словесный смысл
закона, а другой – действительный, реальный.

Но какие бы термины ни употреблять, суть дела от этого не” изменяется.
“Мы толкуем законы грамматически, пока стараемся понять смысл, какой
имеют слова закона сами по себе и в их связи, по правилам речи, согласно
словоупотреблению. Если же мы принимаем в расчет, кроме
словоупотребления, еще внутреннюю связь самого закона, историю его
возникновения, его отношение к праву, которое он изменяет, и связь со
всей прочей системой права, какие-либо другие выражения воли
законодателя, основания, на которых построен закон, предшествовавшие ему
совещания, источники, которыми пользовался законодатель, и другие
данные, влиявшие на него,-то мы толкуем не только грамматически;
называть ли этот процесс историческим толкованием или логическим,
безразлично” (Ланг).

Итак, выяснение смысла каждой нормы должно происходить в следующей
постепенности: сначала необходимо убедиться, нельзя ли воспользоваться
легальным толкованием; затем, при отсутствии легального толкования,
следует подвергнуть норму словесному толкование, чтобы установить ее
буквальный смысл, и, наконец, обратиться к реальному толкованию, чтобы
проверить результат словесного толкования и раскрыть ее действительный,
внутренний смысл.

Глава III. Легальное толкование

Легальным толкованием называются формально-обязательные разъяснения
смысла норм.

Смотря по тому, от кого исходят такие разъяснения, различаются четыре
вида их.

1. Первое место среди обязательных разъяснений занимают те, которые
даются самим законодателем и содержатся в законодательных нормах. Они
носят название аутентического толкования и характеризуются следующими
признаками.

Во-первых, аутентическое толкование представляет собой законодательную
норму, а потому, чтобы считаться обязательным, должно быть надлежащим
образом санкционировано.

Во-вторых, значение аутентического толкования имеет не всякая норма,
разъясняющая содержание другой нормы, а лишь такая, которая издана
именно с целью разъяснить другую. В самом деле, все нормы действующего
права находятся между собою в логической связи, взаимно дополняя,
развивая, ограничивая, словом, разъясняя друг друга. Но такая связь
должна быть предварительно раскрыта и установлена, а затем уже путем ее
исследования можно прийти к тому или иному пониманию нормы.

Между тем аутентическое толкование представляет собой один из случаев
прямого разъяснения смысла норм, когда сам законодатель, побужденный
неясностью или неправильным применением данной нормы в жизни, считает
нужным установить ее истинный смысл.

В-третьих, аутентическое толкование принимается к руководству независимо
от своей правильности или неправильности.

Хотя бы можно было с несомненностью доказать, что Законодатель,
разъясняя норму, впал в ошибку или умышленно придал ей совершенно
неверный смысл, тем не менее, его разъяснение, безусловно, обязательно,
так как само является юридической нормой и притом позднейшей, а
позднейшие нормы отменяют предшествовавшие в тех частях, в которых друг
другу противоречат (1ех posterior derogat priori).

В первой части Х тома немало статей, извлеченных из пояснительных
законов и имеющих характер легального толкования. Таковы примечания к
295, 377, 385, 399, 563, 991, 1011, 1135, 1140, 1157 ст.

Возьмем для примера ст.385 и примечание к ней. В 385 ст. говорится, что
“земли суть населенные или ненаселенные”, и что “земли ненаселенные
называются пустошами, порожними землями, степями и другими местными
наименованиями”. Судя по второй части этой статьи, можно было бы думать,
что термин “населенный” употребляется в ней в своем обычном смысле,
означая земли, имеющие какое-либо постоянное население. Но примечание к
385 ст. опровергает, такой вывод. Из него видно, что Высочайшим
повелением 26 апреля 1862 г. предписано считать населенными “только
имения, в которых сохранились еще обязательные отношения между
крестьянами и помещиками”. В таком смысле ст.385 и должна быть
понимаема.

2. Следующее место за аутентическим толкованием занимают разъяснения
норм, заключающиеся в обычном праве и носящие название узуального
толкования.

Подобно тому, как аутентическое толкование представляет собой, в
сущности, закон, так узуальное является ничем иным, как юридическим
событием. Поэтому оно обязательно, во-первых, лишь в тех пределах, в
каких вообще признается сила юридических обычаев, а во-вторых, лишь в
том случае, если оно совмещает в себе признаки обычая.

Русское законодательство отводит обычаям обширную сферу применения, не
определяя ее точными границами, а ставя в зависимость от постороннего и
внешнего обстоятельства: от подведомственности дел тем или иным
категориям судов. Именно, различаются три категории судов: сословные,
общие и местные.

А. Сословные суды (волостные, станичные, инородческие) разрешают
гражданские дела на основании местных обычаев, за исключением случаев,
положительно указанных в законах (ст.135 и 170 общ. пол. о крест., ст.76
врем. прав. 1912 г., ст.210 пол. управл. туркест. кр., ст.101 и сл. пол.
улр. степн. обл., ст.429 пол. инор. и др.).

Б. Диаметрально противоположное правило установлено для общих судов
(окружных и палат). Они должны руководствоваться законами (ст.9 Устава
гражданского судопроизводства) и только в особо указанных законом
случаях в праве применять обычаи. К этим случаям относятся дела о
порядке наследования и об опеке у крестьян (общ. пол. о крест, прим. 1 к
ст.1, от. 13; гражд. 75 N 839, 82 N 225, 80 N 174, 1905 N 53;общ. собр.
98 N 2. и др.), торговые дела, разбираемые гражданскими судами при
отсутствие коммерческих (ст.28 уст. гражд. суд.; ст.1 уст. торг. суд.;
гражд. 80 .N 63), и ряд других дел, перечисленных в разных частях
законодательства (напр., в ст.90, 245, прим. к 452, 454, прим. к 1700 и
др. 1 ч. Х т. Св. зак.).

В. Местные суды (мировые и заменяющие их судебно-административные), а
также и коммерческие суды применяют обычаи не только в случаях, когда
это прямо дозволено законами, но и в случаях, не разрешаемых ясными
законами.

3. Значение легального толкования имеют у нас и разъяснения кассационных
департаментов Сената.

Согласно статьям 815 Устава гражданского судопроизводства и 933 Устава
уголовного судопроизводства, “все решения и определения кассационных
департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл кассационных
законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к
единообразному истолкованию и применению оных”. Сенат истолковал это
правило в том смысле, что его решения и определения имеют, безусловно,
обязательную силу не только для суда, на рассмотрение которого
передается кассированное дело, вызвавшее разъяснение Сената, но и для
всех остальных судов при разрешении ими однородных дел. Несмотря на
единодушную оппозицию литературы, Сенат упорно держится этого взгляда,
проводя в своей практике следующие положения: 1) суды обязаны
руководствоваться кассационными решениями, разъясняющими смысл законов,
при разрешении однородных дел (гражд. 67 N 519; 70 .N 1598; 72 N 899 и
974; 74 N 599; 79 N 3; 80 N 46; 99 N 105; угол. 68 N 557, 69 N 142; общ.
97 N 27); 2) эта обязанность распространяется только на решения,
напечатанные в официальном сборник (гражд. 93 N 86; 99 N 105); 3) из
двух противоречащих друг другу решений суды должны следовать позднейшему
(гражд. 70 N 1628; 79 N 143; общ. 09 N 30); 4) если после того, как
Сенат дал разъяснение по данному делу, появилось в официальном сборнике
решение по другому однородному делу с совершенно иными разъяснениями
того же вопроса, то суд может принять к руководству напечатанное решение
(гражд. 96 N 122); 5) кассационные решения – не законы, а потому имеют
обратную силу, т.е., должны служить руководством при разрешении всех
дел, хотя бы и начатых до их опубликования (гражд. 68 N 181; 73 N 1214).

Действительный смысл 815 ст. Устава гражданского судопроизводства и 933
ст. Устава уголовного судопроизводства не таков. Если они предписывают
публиковать решения Сената во всеобщее сведение с целью водворить
однообразие в судебной практике, но не постановляют, что отступление
суда от разъяснения Сената, данного по однородному делу, служит поводом
к отмене судебного решения, то это значит, что все суды обязаны:
во-первых, знакомиться с опубликованными решениями Сената, и, во-вторых,
принимать их в соображение при разрешении однородных дел. Но отсюда еще
не следует, что суды безусловно обязаны подчиняться разъяснениям Сената,
нет, они вправе отступать от них, но должны мотивировать свои
отступления. Таким образом, приведенные статьи не имеют в виду
парализовать самодеятельность низших судов и заставить их рабски
следовать мнениям Сената. С. об этом в моем “Курсу гражданского
процесса”.

Такое же значение, как решения гражданского и уголовного департаментов
по отдельным судебным делам, имеют решения этих департаментов, а также
общего собрания кассационных департаментов с участием первого
департамента и без него, постановляемые, по предложениям министра
юстиции или первоприсутствующих в общих собраниях Сената, с целью
разъяснения вопросов, которые неодинаково разрешаются разными судами или
возбуждают сомнения на практике. Эти решения в тех случаях, когда Сенат
признает нужным, публикуются на общем основании (ст.117, 160, п.14, 259
Учреждения судебных установлений).

4. Наконец, четвертый и последний вид легального толкования образуют
постановления, распоряжения и циркуляры высших органов административной
власти, которым закон предоставил право разъяснять законы. Само собой
разумеется, что они имеют обязательную силу лишь при том условии, если
издававшие их органы власти действовали в пределах своей компетенции.

Примеры. Первому департаменту. Сената предоставлено пояснение и
подтверждение, в случае необходимости, законов, относящихся по делу
подведомственных ему (Учреждения правительствующего Сената ст.19, п. 6)
Такое же право принадлежит другим департаментам Сената: второму,
межевому, герольдии, судебному (там же, ст.20 и сл.), а также общим
собраниям департаментов Сената (там же, ст.32, п.2, ст.33, п.2).
Министры, каждый в пределах своего ведомства, имеют право разрешать
возникающие у подчиненных им органов затруднения при исполнении законов
(учр. мин., ст.1577, п.3).

5. От аутентического толкования, т.е., от разъяснения смысла нормы,
данного ее автором в другой норме, следует строго отличать такое же
разъяснение, не облеченное в форму закона, а заключающееся в
объяснительной записи, мотивах и вообще в так называемых законодательных
материалах. Так как никто лучше самого автора не знает, что именно хотел
он выразить в словах нормы, то его разъяснения заслуживают полного
доверия (quilibet optimus verborum interpres).

Однако они в двух отношениях резко отличаются от, аутентического
толкования.

Во-первых, они содержатся не в законах, знакомство с которыми, раз они
обнародованы в установленном порядке, для всех обязательно, а в
источниках, которые не имеют юридической силы и потому могут быть
игнорируемы гражданами и органами власти. Обращаться к таким
посторонним, лежащим вне действующего права источникам, может быть
безусловно необходимым и, следовательно, обязательным только в случае
крайности, когда смысл закона остается неясным, несмотря на применение
всех других, обязательных средств толкования.

Во-вторых, с юридической точки зрения автором закона является не тот,
кто его в действительности составил, а носитель или носители
законодательной власти, которым принадлежит право санкционировать его.
До санкции закон юридически не существует: он зачат, но не рожден.
Юридическую жизнь он получает в момент утверждения, и автором его
считается тот, кому в указанный момент принадлежит законодательная
власть, точно так же, как юридическим отцом новорожденного ребенка
всегда признается законный муж матери; пока не доказано противное. И
подобно тому, как на всякого ребенка переходят права состояния его
юридического отца, так и каждый закон, кем бы ни был создан его проект,
считается воплощением воли законодателя. Отсюда следует, что для
определения смысла закона важно знать, что думал и желал выразить в
момент утверждения закона сам законодатель, т.е., в неограниченной
монархии – государь, а в республиках и конституционных монархиях – те
лица, которым в совокупности принадлежит законодательная власть. Что же
касается фактических составителей законопроектов, то их мнения и
заявления относительно смысла создаваемых норм получают авторитетное
значение только в том случае; если положительно доказано, или если с
полной достоверностью следует допустить, что с ними был согласен
законодатель. А это бывает при наличности четырех условий: 1) если они
исходят от компетентных лиц, т.е. от таких, которые имели право в силу
своего официального положения высказывать пред факторами
законодательства мнения о смысле проектируемого закона, 2) если эти
заявления сделаны умышленно с целью разъяснить смысл закона, 3) если они
касаются предмета, действительно подлежавшего обсуждению и решению
законодательных факторов, и 4) если они официально доведены до сведения
законодательных факторов, санкция которых в данном случае требуется. При
наличности этих четырех условий, действительно, есть полное основание
предполагать, согласно принципу – “qui tacet cum loqui et debuit
consentire videtur”, что мнение одного или нескольких из лиц,
участвовавших в составлении закона, разделялось всеми факторами
законодательства, хотя бы даже они явно этого не выразили. В таком
только случае заявления о смысле закона, сделанные при издании его,
приобретают авторитетный характер.

Если же этих условий или хотя бы одного из них нет на лицо, а между тем
выраженная в закон воля законодателя осталась невыясненной, то
приходится прибегнуть к помощи предположений для определения наиболее
вероятной воли законодателя. К числу этих предположений следует отнести
и такое: если нельзя с точностью установить, в каком смысле понимал
данную норму законодатель, то можно, между прочим, предположить, что он
понимал ее так же, как и ее фактические составители. Это предположение
будет рассмотрено ниже, вместе с другими предположениями о смысле
неясных законов.

Глава IV. Словесное толкование

§ 1. Задачи и средства словесного толкования

Словесное толкование имеет задачей определить содержание нормы на
основании смысла слов, из которых она состоит.

Словесная оболочка норм служит единственным материалом, над которым
работает эта форма толкования, и единственным средством, с помощью
которого она стремится к достижению своей цели. “Словесное толкование,
говорит Бласс, – не обращает внимания ни на цель автора, ни на
обстоятельства, при которых писалось произведение, ни даже на предметы,
о которых в нем трактуется, а только на слова и их взаимную связь,
насколько ими выражаются мысли”. Иначе говоря, смысл нормы изъясняется
исключительно на основании “объективного значения речи”, т.е. “смысла,
который имеют слова сами по себе и в связи с правилами речи”.

Словесная оболочка норм при ближайшем рассмотрении оказывается состоящей
из нескольких элементов.

Возьмем какую-либо норму, напр., 534 статью Х т. 1 ч.: “движимые вещи
почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не
будет доказано”. В этой статье мы видим прежде всего ряд отдельных слов:
существительных (“вещи”, “собственностью”), прилагательных (“движимые”,
противное”), местоимения (“того”, “кто”, “ими”), глаголов (“почитаются”,
“владеет”) и т.д. Рассматриваемые порознь, слова являются тем сырым
материалом, теми атомами, из которых состоит человеческая речь. Они
образуют ее лексический элемент.

Далее, в 534 статье слова не стоят изолированно друг от друга, а
соединены в три предложения (“движимые вещи почитаются собственностью
того”, “кто ими владеет”, “доколе противное не будет доказано”). В
предложениях слова получают определенную форму: предложения строятся из
слов, как здания из камней, по правилам словесной архитектуры, именуемой
синтаксисом. Способ сочетания слов образует второй элемент речи –
синтаксический.

Но слова – не пустые, бессмысленные звуки. Они – знаки, показатели идей.
Под каждым словом скрывается какое-либо представление или понятие, и
соединяются слова в предложения не ради достижения одной лишь звуковой
красоты сочетаний, а с тем, чтобы выразить ту или иную мысль. В 534 ст.,
например, высказана законодателем та мысль, что владение движимостью
служит презумпцией права собственности на нее. Каждое предложение
поэтому, рассматриваемое с внутренней стороны, является ничем иным, как
воплощенной в словах мыслью, и во всяком предложении между составляющими
его словами имеется не только синтаксическая, но и логическая связь:
одни слова предложения обусловливают, влекут за собой, дополняют другие.
Это – логический элемент речи.

Наконец, одна и та же мысль может быть выражена разными словами и
различными способами сочетания их. Так, постановление 534 статьи
допускает и более краткую, и более пространную формулировку. Вот более
краткая: “владение движимостью служит презумпцией права собственности на
нее”, а вот более пространная: “пока кто-либо не доказал своего права
собственности на движимую вещь, до тех пор собственником ее считается
тот, в чьем фактическом владении она находится”. Способ выражения мысли
в речи, проявляющийся в подборе слов и употреблении синтаксических
конструкций, называется слогом или стилем и составляет четвертый элемент
речи – стилистический.

Обратимся к подробному рассмотрению каждого из названных четырех
элементов порознь.

1. Лексический элемент.

Для того чтобы понять норму, нужно, прежде всего, выяснить смысл
отдельных слов, из которых она состоит.

Смысл слов определяется словоупотреблением, которое представляет собой
господствующий и общепринятый способ обозначения словами понятий и
представлений (norma loquendi usus communis).

Словоупотребление определяется путем исследования значения, которое
связывается со словами в жизни и литературе. При этом важную роль играет
изучение этимологического происхождения слов, синонимов и
противоположных по смыслу слов. Установив, от какого корня происходит
данное слово, какими оттенками отличается от сходных по значению слов и
каким противоположным словам соответствует, можно получить точное
понятие о сфере его применения. Результаты этого исследования заносятся
в словари, которые и служат ближайшим источником для познания
словоупотребления.

Но словоупотребление не представляет собой чего-либо единого и
безусловно устойчивого. Оно, прежде всего, изменяется с течением
времени. Слова живут, подобно организмам, они тоже рождаются,
развиваются, борются между собой за существование, взаимно влияют друг
на друга и, наконец, погибают, уступая место новым словам. Кроме этой
внешней жизни, слова проявляют еще и внутреннюю, заключающуюся в
изменении их смысла. “Каждое слово и каждый оборот имеют свою историю и
в ней часто отражается культурная история всего народа” (Бек).

Далее, словоупотребление изменяется не только во времени, но и в
пространстве: одно и то же слово может иметь разное значение у разных
народов или племен одного народа и в разных местностях. Слово “вера”,
например, считается в некоторых губерниях синонимом слова “желание”, а в
других означает “обычай”; “веткой” называется в некоторых местностях
лодка, а “вехой” – вредная для скота трава и т.д.

Затем даже в пределах одного и того же периода времени и пространства с
каждым почти словом связывается целый ряд значений. Так, следует
различать: основное (коренное), или собственное (significatio propria),
значение, которое первоначально было присуще данному слову и
соответствует его этимологическому происхождению; и переносное, или
несобственное (sign. impropria), которое впоследствии приобретено
словом; обычное, часто применяемое, и исключительное, встречающееся
редко; обширное, или родовое (generalis, lata), обнимающее целый класс
предметов; и узкое, или видовое (specialis, stricta), относящееся к
одному виду или предмету данного класса; обыденное (vulgaris),
употребляемое в житейском обиходе; и специальное, техническое
(particularis, terminus technicus), которым пользуются специалисты той
или иной отрасли знания или профессии.

Разницу между всеми этими значениями можно пояснить на следующем
примере. Слово “владение” означает в обыденной жизни всякое отношение
власти или господства. Мы говорим: “владение своими руками и ногами,
владение домом, владение государством, подданными”. Не таков технический
смысл слова “владение”. Оно употребляется в юриспруденции для
обозначения фактического господства лица над вещью, в отличие от
юридического господства, каковым является право собственности. Это –
техническое и в то же время основное и обширное значение. В переносном
смысле под владением понимается юристами осуществление содержания
какого-либо права (владение правом, quasi ppossessio”), а в узком –
защищаемое особыми исками фактическое господство в отличие от лишенного
такой защиты держания (delention).

Не с каждым словом, конечно, могут быть связываемы все перечисленные
виды значений, но сравнительно немногие слова имеют всего одно.

2. Синтаксический элемент.

Слова употребляются в речи не порознь, не каждое в отдельности, а в
связи между собой, в виде предложений и периодов.

Синтаксическая форма обусловливает как значение отдельных слов, так и
общий смысл предложений.

С одной стороны, смысл слова изменяется, смотря по тому, в какой
синтаксической связи оно находится с другими словами. Так, слово “отец”
обозначает неодинаковые понятия в предложениях: “он был отец двух сирот”
и “он был отцом двум сиротам”.

С другой стороны, целая совокупность одних и тех же слов получает
различный смысл в зависимости от приданной им синтаксической формы. Не
все равно, сказать ли: “Я здоров, когда я много хожу”, или “Когда я
здоров, я много хожу”, “Я не пойду в театр сегодня”, или “Я пойду в
театр не сегодня”.

3. Логический элемент.

Каждое предложение представляет собой с логической точки зрения
суждение. “Если грамматическая связь, – говорит Ланг, – основывается на
правилах грамматики, то логическая связь представляет собой соединение
слов и предложений, отдельных предложений и целых рядов их, с
предшествующими и последующими согласно законам мышления. Логическую
связь речи можно разделить на ближайшую и отдаленную. Ближайшая
относится к субъекту и предикату одного отдельного предложения как
понятиям, к соединению этих понятий, к основанию этого соединения и к
побочным понятиям. Более отдаленная связь имеет место между двумя, тремя
и несколькими друг с другом связанными предложениями, которые соединены
между собой либо посредством частиц, либо без них, и вследствие этого
соединения образуют одно логическое целое”.

При словесном толковании, имеющем целью определить смысл одной
какой-либо нормы исключительно на основании употребленных в ней слов,
должна быть принимаема в соображение только ближайшая логическая связь,
т.е. та, которая существует между словами этой нормы. Исследование более
отдаленной связи предполагает сопоставление толкуемой нормы с другими
нормами и со всей системой действующего законодательства, а это уже дело
реального толкования.

Логическая связь между понятиями и представлениями, соединенными в
предложении, определяет смысл отдельных слов и разъясняет синтаксическое
строение этого предложения. Так, слово “коса” приобретает различное
значение в зависимости от слов, с которыми стоит в связи, как, например,
в выражениях; “заплести косу”, “точить косу”, “взобраться на косу”.
Равным образом, синтаксическая омонимия “мать любит дочь” теряет
двусмысленность, если за этой фразой следует другая: “а отец – сына”. В
данном случае логическая связь между обеими фразами указывает, что
подлежащими в них являются: “мать” и “отец”, а не “дочь” и “сын”.

4. Стилистический элемент

Для надлежащего понимания литературного произведения необходимо
знакомство с особенностями его слога.

Разный слог присущ, прежде всего, разным нациям, затем, разным родам и
видам произведений и, наконец, отдельным авторам. Всякому известна
разница между легкой, ясной и сжатой речью французов и тяжелым,
туманным, запутанным слогом немцев. С другой стороны, ученые сочинения
пишутся не таким стилем, как поэтические, а среди поэтических элегия –
не так, как ода, сатира – не так, как драма. К довершению различия,
каждый автор обладает более или менее своеобразной манерой выражаться, в
которой проявляется его индивидуальность.

Стиль автора оказывает влияние на смысл употребляемых им слов и
оборотов. Один и тот же эпитет, одна и та же фраза приобретают различное
значение, смотря по тому, употреблены ли они писателем, отличающимся
простотой и умеренностью стиля, или же автором, любящим яркие и
напыщенные выражения.

§ 2. Правила словесного толкования

Сделанное в предыдущем параграфе исследование состава речи обнаружило,
что она состоит из четырех элементов (лексического, синтаксического,
логического и стилистического), которые, находясь между собой в тесной
связи и, влияя друг на друга, создают в своей совокупности словесный
смысл каждого предложения. Отсюда само собой следует, что методический
процесс словесного толкования норм должен заключаться в анализе всех
названных элементов порознь, а затем – в синтезе добытых данных. Иначе
говоря, юрист должен установить смысл каждого слова нормы в отдельности,
выяснить синтаксическое строение и логическую связь между ее частями,
принять в расчет стиль автора и затем, основываясь на полученных
результатах, определить смысл того сочетания всех разобранных элементов,
какое дано в подлежащей толкованию норме.

Наибольшие трудности при толковании юридических норм представляет их
лексический элемент. Синтаксическое строение современных норм,
логическая связь между их частями и стиль отличаются, говоря вообще,
простотой и ясностью, только в редких случаях тормозя понимание велений
законодателя. Главнейшей помехой в этом отношении служат отдельные слова
норм вследствие того, что каждое почти слово имеет несколько значений.
Поэтому правила словесного толкования норм касаются главным образом
способов определения смысла их слов.

Эти правила состоят в следующем:

1. Прежде всего, следует заметить, что в самом законе нередко
указывается, в каком значении употреблено данное слово.

Так как вообще словам следует придавать то значение, какое с ними
связывал их автор, и так как, вдобавок, данное в законе определение
какого-либо термина является своего рода нормой и потому имеет
обязательное значение для граждан, то первым и основным правилом
словесного толкования норм является следующее: если в самом законе
указано в каком смысле употребляется данное слово, то в таком именно
смысле оно и должно быть понимаемо.

Пример. В обыденной речи и в литературном языке под “уплатой” точно так
же, как и под “платежом”, разумеется, всякое вообще удовлетворение по
денежному обязательству, как полное, так и частичное. Но в 2051 ст. 1 ч.
Х т. говорится, что “если должником заплачена заимодавцу часть долговой
суммы, то таковое удовлетворение называется уплатой”. Отсюда видно, что
законодатель придает термину “уплата”, в отличие от обычного
словоупотребления смысл частичного погашения долга, и в этом смысле,
значит, нужно понимать данный термин при толковании тех статей 1 ч. Х
т., где он встречается.

Это правило теряет силу, если в каком-либо частном случае с
несомненностью обнаружится, что, вопреки своему собственному
определению, законодатель придал известному слову другой смысл.

В самом деле, хотя устанавливаемые в законе определения терминов
являются, в сущности, предписаниями понимать эти термины в известном
смысле и потому имеют характер норм, соблюдение которых обязательно для
граждан, тем не менее, это нормы особого рода: второстепенные,
вспомогательные, пояснительные. Они не обладают самостоятельным
значением и сами по себе не могут получить применения в жизни, а служат
исключительно для разъяснения смысла других норм. Поэтому, если они в
каком-либо частном случае достижению этой цели не способствуют, то их
следует игнорировать. Такой вывод подтверждается еще и другим
соображением.

Пояснительные нормы представляют собой заявления законодателя о том, что
он намерен употреблять известные слова в определенном смысле. Раз с
несомненностью доказано, что он в данном случае этого намерения не
исполнил и употребил слово в ином смысле, то в таком именно смысле оно и
должно быть понимаемо, ибо задача толкования состоит в том, чтобы
раскрыть действительную мысль автора.

Пример. Во втором пункте 16741 ст. I ч. Х т. говорится:

“Делающий ссуду, со своей стороны выдает получающему оную, также
письменное удостоверение в том, что в обеспечение данных в ссуду денег
принял такие-то акции или бумаги, которые, по уплате обратно данных под
залог их денег, обязывается возвратить по принадлежности; в противном
случае, если уплата не последует, имеет право обратить в свою пользу или
продать по состоящей на бирже цене”.

Ясный смысл этого постановления свидетельствует, что под “уплатой”
понимается в данном случае не частичное, а полное погашение долга, ибо
только при полном погашении может быть речь о возврате заложенных вещей.

2. Если сам законодатель не указал, в каком смысле следует понимать тот
или иной термин, то нередко можно узнать это посредством сопоставления
тех мест законодательства, где этот термин встречается, или где идет
речь о том же самом предмете.

Представляющееся неясным слово получает вполне определенный смысл,
благодаря тому, что оно в другой норме употреблено в сочетании с иными
словами или заменено более точным выражением.

Этот прием толкования называется толкованием посредством параллельных
мест (interpretatio ex dictis alio 1осо).

Итак, второе правило словесного толкования таково: если смысл слова
прямо не определен в самом законе, то следует установить его на
основании сопоставления параллельных мест.

Пример применения этого правила имеется в решении Гражданского
кассационного департамента Сената за 1899 г. N 15, где разъяснен смысл
употребленного в 1294 ст. Х т. слова “происхождение”. “Прибегая к
грамматическому толкованию обсуждаемого правила, – говорит Сенат, –
оказывается, что по терминологии, принятой в законах о состояниях,
словом “происхождение” означается рождение”.

Другой пример. В 560 ст. I ч. Х т. постановлено, что “для силы давности
надобно владеть на праве собственности, а не на ином основании “.
Сопоставив эту статью с 533 ст. того же тома (“спокойное, бесспорное и
непрерывное владение в виде собственности превращается в право
собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом
давности”), мы убеждаемся, что под выражением “владение на праве
собственности” закон разумеет “владение в виде собственности”, т. е.
имеющее внешний вид собственности, самостоятельное, соединенное с
намерением осуществлять по отношению к данному имуществу содержанием
права собственности (possessio cum animo domini).

3. При отсутствии в законе определений терминов и параллельных мест,
необходимо обратиться к тем данным, от которых может зависеть смысл
слов. К ним принадлежит, прежде всего, время, когда издан закон. Так как
значение слов изменяется в разные эпохи, то словам нормы должен быть
придаваем тот смысл, в каком они употреблялись во время ее издания.

Пример. В ст.448 и 1693 I ч. Х т. встречаем слово “дача”.

Ст.448. Владелец, пользующийся землями и промыслами в казенных и частных
дачах, имеет право проходить и проезжать к оным.

Ст.1693. Ввиду изъятия из ограничения в сроке, в предшедшей (1692)
статье постановленного на наем и аренду разного рода частных имений,
допускается отдача благоприобретенных пустопорожних земель в аренду или
содержание и на продолжительные сроки, полагая до тридцати лет, когда
предполагается на них устроить фабрики или заводы. Сие изъятие
распространяется и на наем пустопорожних земель под устройство дач в
окрестностях обеих столиц, на двадцати пятиверстном от оных расстояний.

Как видно уже из самого содержания этих статей, в первой, составленной
на основании Узаконений XVIII века, слово “дача” употребляется в
старинном значении всякой земельной собственности, а во второй,
заимствованной из закона 1847 г., – в современном значении загородной
усадьбы, виллы.

4. Значение слов изменяется не только во времени, но и в пространстве.
Поэтому слова закона должны быть понимаемы в том смысле, в каком они
употребляются в местном языке или диалекте, из которого они
заимствованы.

Так, в наших Гражданских законах встречаются слова малороссийские
(“улиточные записи” в 710 ст.), татарские (“яхта” в 1339 ст.),
молдавские (“мазылы” в 242 ст.) и др. Всем им должно быть придаваемо то
значение, какое они имеют в языках, откуда взяты.

Так, слово “улиточный” на великорусском наречии означает “относящийся к
улите”. Но совершенно не то значение имеет оно в Черниговской и
Полтавской губерниях, к которым относится та статья Х т., где оно
помещено: ” В губерниях Черниговской и Полтавской записи об уступке
открывшегося уже наследства или о передаче права на отыскание оного
остаются в своей силе и именуются улиточными” (прим. к 710 ст. 1 ч. Х
т.). Если бы сам законодатель не определил здесь значения термина
“улиточный”, то нужно было бы сделать это, основываясь на
словоупотреблении, принятом в Малороссии.

Смысл слов находится также в зависимости от круга лиц, к которому
обращена или который имеет в виду норма. Вследствие этого словам должно
быть придаваемо то значение, какое с ним связывается в данном кругу лиц.

Рельефным примером может служить слово “двор”. Оно употребляется законом
в трех значениях.

Прим. к 394 ст. 1 ч. X т.: “Обывателям городов дозволено разделять
обширные места и дворы на части для продажи порознь…”

Ст.131 Общего положения о крестьянах: “Когда земля приобретена
крестьянскими дворами…”

Ст.167 Основных законов: “Императрица во время царствования ее Супруга
получает по 200 тыс. руб. в год и содержание Ее двора”.

6. Смысл каждого слова зависит от тех слов, с которыми оно соединяется в
том или ином случае, а потому слова должны быть толкуемы не порознь, а в
совокупной связи.

Так, слово “содержание” имеет совершенно различный смысл в 106, 1585 и
1709 статьях Гражданских законов.

Ст.106. “Муж обязан доставлять жене пропитание и содержание по состоянию
и возможности своей”.

Ст.1585. “Неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том
количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению
самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей
силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом
неустойки он прекращается”.

Ст.1709. “Казенные имения и оброчные статьи, принадлежащие казне,
отдаются от нее в содержание по особым правилам”.

7. Каждой норме, взятой целиком, должен быть придаваем тот смысл, какой
соответствует ее синтаксическому строению.

Пример. Ст.533 X. т. I части постановляет, что “спокойное, бесспорное и
непрерывное владение в виде собственности превращается в право
собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом
давности”. Некоторые цивилисты полагают, что эту статью следует понимать
так: “непрерывно спокойное и непрерывно бесспорное владение
превращается” и т.д. Однако такое толкование противоречит
синтаксическому строению статьи, так как в ней слово “непрерывное”
является таким же определением подлежащего “владение”, как и слова
“спокойное и бесспорное”.

8. Как при определении смысла отдельных слов, так и при установлении
общего смысла нормы, взятой целиком, необходимо сообразоваться со стилем
ее автора.

Стиль законодателя может быть точным и сжатым или же, наоборот,
многословным и расплывчатым. В первом случае постановления законодателя
должны быть толкуемы так, чтобы ни одно слово не оказывалось лишним и не
имеющим значения. Во втором случае толкование может и должно быть более
свободным. Точно также иногда язык закона тщательно обработан и
отшлифован, иногда же он страдает архаизмами и варваризмами. Все эти
особенности стиля следует принимать в соображение при установлении
смысла норм.

Пример. Ст.37 Гражданских законов перечисляет браки, которые “не
признаются законными и действительными”. Если бы эти термины были
употреблены в кодексе, отличающемся точностью и сжатостью стиля, то
следовало бы предположить, что каждый из них имеет особый смысл и
самостоятельное значение, и постараться истолковать эту статью именно
тем образом.

Стиль нашего Свода законов, который в значительной части составлен из
старинных указов, страдает многословием, плеоназмами, тавтологиями и
архаизмами: при извлечении статей Свода из старых указов, как известно,
было принято за правило “излагать их теми самыми словами, какие стоят в
тексте без малейшего их изменения, ибо в законе не столько изящество
слога, сколько сила и важность его, а для важности древность
драгоценна”. Ввиду этого, убедясь из общего смысла 37 статьи в том, что
она указывает причины недействительности браков, следует признать, что
термины “незаконный” и “недействительный” означают одно и то же понятие.

Другой пример. Ст.574 Гражданских законов гласит:

“Как по Общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему
принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред
или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой
стороны, производят право требовать вознаграждение”.

Применив к этой статье стилистический анализ, можно убедиться, что слово
“как” употреблено в ней в старинном смысле союза “так как”, и что она
представляет собой не сравнительный, а причинный период, причем в первой
части указывается основание той нормы, которая содержится во второй.

§ 3. Результат словесного толкования

Подвергнув норму словесному толкованию, мы узнаем ее словесный смысл.
При этом может оказаться одно из двух: 1) что словесный смысл вполне
ясен, или 2) что он неясен.

Словесный смысл представляется ясным тогда, когда норма, согласно своему
грамматическому строению и установившемуся словоупотреблению, допускает
только один безусловно точный и определенный способ понимания.

Возьмем для примера 44 ст. I ч. Х т.: “По смерти одного из супругов,
оставшийся в живых может вступить в новый брак, если нет никаких
законных к тому препятствий”. Многие из слов, употребленных в этой
статье, имеют по несколько значений. Так, “брак” означает: 1)
супружество, 2) негодный товар и 3) определение сортов товара;
“вступить” значит: 1) войти, 2) начать (“вступить в бой”) и 3) поступить
(“вступило от овец прошение в приказ”); “живой” значит: 1) живущий, 2)
подвижной, резвый, 3) отзывчивый (“живая газета”), 4) рельефный, яркий
(“живо изобразить”) и т. д. Однако эти слова, толкуемые в той связи, в
какую они поставлены в приведенной статье, могут быть понимаемы только в
одном, вполне определенном и точном смысле. Поэтому статья 44 должна
быть признана ясной.

Напротив, если норма двусмысленна, или если она страдает неточностью и
неполнотой, или же противоречит другим нормам, то она является неясной.

По окончании словесного толкования возникает важный вопрос, считать ли
задачу толкования выполненной, когда словесный смысл нормы оказался
ясным, и как быть, если он в каком-либо отношении неясен?

На этот вопрос наше законодательство дает два прямо противоположных
ответа.

Административные учреждения и должностные лица обязаны руководствоваться
ясным буквальным смыслом законов, а если закон неясен, то обращаться за
разъяснением его смысла к начальству. Право толкования неясных законов
принадлежит только высшим органам власти. Об этом была уже речь.

Общие губернские учреждения.

Ст.474. В случаях важных и чрезвычайных, встретив сомнение и
недоразумение в смысле законов губернское правление по распоряжению
губернатора приглашает, в свое Присутствие – Казенную палату и
Управление государственных имуществ… составленное на сих основаниях
общее присутствие губернских установлений рассуждает и делает
постановление большинством голосов: настоит ли сомнение или
недоразумение по предложенному предмету? Когда вопрос сей будет решен
утвердительно, то губернское правление представляет дело на
благоусмотрение Правительствующего Сената; если же присутствие решит,
что недоразумения нет, то объясняет, в чем именно должно состоять
исполнение, и губернское правление действует на сем основании, донося в
том и другом случае Правительствующему Сенату. По вопросам более
частным, по коим могло возникнуть сомнение, губернское правление может
также ограничиться представлением через губернатора тому главному
начальнику, к ведению коего предмет относится.

Ст.475 (по прод. 1906 г.). При сомнении насчет прямого смысла
какого-либо закона, а также во всех прочих случаях губернское правление
входит непосредственно с представлениями своими в Правительствующий
Сенат.

В прежних изданиях Основных законов (1857 и 1892 гг.) была еще общая
статья:

Ст.52. В случае неясности или недостатка существующего закона, каждое
место и правительство имеет право и обязанность представлять о том по
порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается
прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить
Правительствующему Сенату или министерству по принадлежности.

В иное положение поставлены судебные учреждения. Они должны применять
законы не по буквальному смыслу, а по действительному, внутреннему
смыслу, и самостоятельно разрешать встречающиеся при толковании законов
затруднения, не смея обращаться за разъяснениями к высшим инстанциям.

Устав гражданского судопроизводства

Ст.9. Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму
действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или
противоречия основывать решения на общем смысле законов.

Ст.10. Воспрещается останавливать решения дела под предлогом неполноты,
неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение сего
правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в
правосудии.

Ст.129. Мировой судья, по выслушании сторон, принимает в соображение все
приведенные по делу обстоятельства, и, определив, по убеждению совести,
значение и силу доказательств, постановляет решение, которое не должно
противоречить закону.

Устав судопроизводства торгового

Ст.327. Решения коммерческого суда утверждаются на законах; в тех же
случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в
основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших
и вступивших окончательно в законную силу.

Устав уголовного судопроизводства

Ст.12. Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму
существующих законов, а в случае неполноты, неясности, или противоречия
законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны
основывать решение на общем смысле законов.

Ст.13. Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты,
неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные
подвергаются ответственности, как за противозаконное бездействие власти
(Уложения о наказаниях, ст.341-343).

Ст.119 …Мировой судья… в применении к делу законов руководствуется
правилами, постановленными в статьях 12 и 33 сего устава.

Правила об у стр. суд. ч. 12 июля и 29 дек. 1889, разд. I.

Ст.30. Судебные дела, отнесенные к ведению уездного члена окружного суда
(ст.29), производятся порядком, предписанным в уставах гражданского и
уголовного судопроизводства для мировых судебных установлений…

Те же правила, разд. II.

Ст.1. Судебные дела, подведомственных земским начальникам и городским
судьям, рассматриваются и решаются на основании изложенных ниже правил с
соблюдением общих положений, содержащихся в статьях 1-28 Устава
гражданского судопроизводства и в статьях 2, и-8, 12-16, 18-З3 устава
уголовного судопроизводства.

Ст.88. Земский начальник или городской судья, по выслушиванию сторон,
принимает в соображение все обстоятельства дела и представленные
доказательства и, определив по внутреннему убежденно, значение и силу
оных, постановляет решение, которое не должно противоречить закону.

Употребленное в 9 статье Устава гражданского судопроизводства выражение
“точный разум закона” означает в противоположность “букве”, или
буквальному смыслу закона, внутренний, истинный его смысл. Такое
противоположение вполне соответствует обычному словоупотреблению. Сам
составитель Свода законов Сперанский противопоставлял разум закона
буквальному смыслу его, замечая, что “буквальным смыслом закона но
всегда выражается во всей полноте и точности внутренний его разум”. 7).
“Обозрение исторических сведений о Своде закона, 1837, 155.”Притом если
бы законодатель желал сохранить прежний порядок толкования законов, он
сослался бы в 9 ст. Устава гражданского судопроизводства на
действовавшие раньше законы или повторил употребленное в них выражение:
“по буквальному смыслу”. Наконец, из мотивов к 10 ст. Устава
гражданского судопроизводства видно, что составители Судебных уставов
1864 г.” хотели санкционировать в 9 ст. принцип свободного толкования
законов. Именно, они думали, что не вводят нового принципа, так как
будто бы “по точному разуму ст.60 и 65 Основных законов, судебным местам
следовало бы решать дела по смыслу существующих законов, а затем уже
представлять, по ст.52 Законов основных, о неясности или недостатке
закона своему начальству”, и будто бы противоположный порядок
“установился на практике вследствие того, что в I т. учр. сен. и во II
т. о губ. учр. есть статьи, не вполне согласны с 60 и 65 ст. Основного
закона”. Хотя это мнение составителей Устава ошибочно, так как во всех
указанных ими законах предписано буквальное толкование, однако оно
свидетельствует, что в ст.9 Устава гражданского судопроизводства они
хотели санкционировать принцип толкования законов по внутреннему смыслу.

По отношение к мировым и заменившим их судам закон употребляет другое
выражение. Он не обязывает их постановлять решения “по точному разуму
законов”, а дозволяет постановлять “решения, которые не должны
противоречить закону”.

Это выражение не отличается ясностью.

Под “решением, которое не противоречит закону”, можно понимать такое
решение, которое не противоречит: 1) буквальному смыслу закона, или 2)
внутреннему разуму его, иди 3) общему смыслу законов.

Первое толкование нельзя принять, так как оно не согласуется с общим
правилом толкования законов, установленным в 9 ст. Устава гражданского
судопроизводства для всех судов, в том числе, следовательно, и для
мировых, а это правило требует, как только что было выяснено, чтобы суды
разрешали гражданские дела по внутреннему разуму законов и общему их
смыслу. Нужно, значит, понимать ст.129 в том смысле, что решения мировых
судей не должны противоречить ни внутреннему разуму, ни общему смыслу
законов. Но это положение, в сущности, означает, что мировые судьи
должны, подобно общим судам, основывать свои решения на внутреннем
разуме и общем смысле законов. В самом деле, каждый случай может быть
разрешен если не по смыслу одного какого-либо закона, то на основании
общего смысла законов, т.е., посредством логического развития их.
“Непредусмотренных законом случаев нет; а предусмотрены они прямо или
косвенно, – в таких ли выражениях, которые понятны для судей сразу, или
же так, что судья должен приложить труд для уразумения, – это
безразлично. Коль скоро же все без исключения случаи имеют разрешение в
законе, причем правильное разрешение может быть только одно, то,
значить, каждое без исключения судебное решение может быть либо
согласным с законом, либо противоречить ему; юридически немыслим ни один
случай, который мог бы пройти “мимо” закона, ему не подчинившись, но
вместе с тем и не противореча ему” (Боровиковский).

Отсюда следует, что мировые судьи тоже не могут ограничиваться словесным
толкованием законов, а обязаны подвергать их реальному толкованию.

Так понимает 129 ст. и Сенат.

Мировые судьи обязаны каждый спор о праве гражданском разрушать силой
того закона, которым право, подвергшееся спору, определено и ограждено”
(гражд. 67 N 42).

“Ст.129 и 142 Устава гражданского судопроизводства не дают мировому суду
права решения по делам гражданским основывать на одном безотчетном
убеждении, но требуют, чтобы судебное решение оправдывалось
соображениями, выведенными из обстоятельств дела и законов (72 N 895)”.

“Если в решениях съездов не будут объяснены существенные обстоятельства
дел, не будут приведены те законы или обычаи (ст.129 и 130 Устава
гражданского судопроизводства, которые служили основанием состоявшегося
решения, то Сенат при рассмотрении кассационных прошений об отмене
решений по нарушению прямого смысла законов или неправильного его
толкования, или, наконец, по несоблюдению существенных форм и обрядов
судопроизводства, лишен был бы возможности судить о том, в какой мере
заслуживает уважения объяснение просителя (66 N 69)”.

“Съезд установил правило, не содержащееся в законах (83 N75)”.

“Съезд придал… праву такое распространительное значение, какого оно…
в силу означенной статьи иметь не может (87 N 30)”. Ср. еще реш. N 71,
84 N 47, 73 N 64, 70 N 1717, 69 N 3376.

В таком же положении находятся уездные члены окружных судов, городские
судьи и земские начальники, так как все они обязаны руководствоваться
при разрешении гражданских дел правилами 9 и 129 ст. Устава гражданского
судопроизводства.

Таким образом, задача подчиненных органов администрации ограничивается
при толковании законов только установлением буквального, словесного
смысла норм. Если он ясен, то норма должна быть применена, если неясен,
то нужно обратиться за разъяснением ее по начальству.

Напротив, судебные учреждения не в праве останавливаться на буквальном
смысле законов, а обязаны доискиваться их действительного, внутреннего
смысла, соответствующего истинной воле законодателя. Будет ли буквальный
смысл нормы ясен или неясен, все равно, суды обязаны подвергнуть ее
реальному толкованию либо для того, чтобы проверить, соответствует ли
ясный смысл нормы ее внутреннему смыслу, либо для того, чтобы устранить
неясность словесного смысла.

Гражданский кассационный департамент Сената неоднократно высказывал
противоположное мнение: что если буквальный смысл закона ясен, то суд
обязан руководствоваться им, не прибегая к дальнейшему толкованию,
которое допустимо только в случае неясности буквального смысла (68 N
853, 71 N 394, 79 N 3, 80, N 107, 81 N 79, 86 N 77, 89. N 106, 90 N 77 и
др.).

81 N 79. “Ввиду ясного смысла 2 пункта 1054 ст. т.X ч.I, указание
просителя на то, что заключающиеся в устранении родственников и
свойственников наследников по завещанию дел освобождения завещателя от
всякого прямого или косвенного влияния, при совершении завещания в
пользу одних и во вред других наследников, по закону не достигается, не
может быть признано заслуживающим уважения. Суд обязан применять закон
по точному его смыслу, он не может толковать его в другом смысле,
которого он не имеет, хотя бы закон действительно не достигал той цели,
которую имел в виду законодатель”.

90, N 77: “Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу
оных, без всякого изменения или распространения”.

Требуя применения законов по буквальному смыслу, Сенат ссылался иногда
на правило 65 ст. Основных законов прежних изданий (“законы должны быть
исполняемы по точному и буквальному смыслу оных”…), упуская из виду,
что правила толкования, введенные Судебными уставами 1864 г., как законы
позднейшие и специально установленные для судебных учреждений, отменили
действие правила 65 ст. Основных законов. В последнем издании Основных
законов (1906 г.) этого правила нет,

Однако во многих других решениях Сенат разрешал судам применять, и сам
постоянно применял реальное толкование и к ясным по буквальному смыслу
законам.

Реш. гр. касс. деп. 1880 N 109: “Палата обратилась для разъяснения
точного разума 683 ст., не к смыслу тех выражений, в которых изложен
этот закон, не к обсуждению внутреннего содержания того источника, из
которого заимствовано это постановление, и не к уяснению цели, какую
имел в виду законодатель при ее издании…”

79 г. N 3: “Так как буквальное содержание этого закона (2 п. 399 ст. 1
ч. Х т.) не дает прямого указания для разрешения спора в том или другом
смысле, то палате следовало обратиться к точному его разуму”.

1884 N 112: “При применении законов судебные места обязаны
руководствоваться лишь точным разумом, уяснению же смысла, разума закона
служит та цель, для которой закон этот издан”.

89 N 131: “За силою 9 ст. Устава уголовного судопроизводства и по
неоднократным разъяснениям Сената (реш. 1882 N 14 и 128, 1884 N 112 и
126, 1885. N 3 и др.), при толковании и аналогичном применении законов
могут быть принимаемы к руководству и послужившие им основанием мотивы и
соображения”.

85 N 76: “Истинный смысл 1 п. 737 ст. Устава гражданского
судопроизводства, познаваемый не столько по тексту его, сколько
сопоставлением его с другими законами и усвоением его цели…”

1900 N 26: “По буквальному смыслу содержания ст.555 Гражданского
кодекса, она имеет в виду лишь третьих лиц в указанном смысле. Но,
толкуя этот закон по общему его смыслу (ст.9 Устава гражданского
судопроизводства), нельзя не признать, что в основании его лежит такой
принцип, который вполне применим и к случаю, возникшему в настоящем
деле” Ср. 1890 N’ 78; угол. 68 N 145, 69 N 101, 69 N 117.

Глава V. Реальное толкование

§ 1. Задачи и средства реального толкования

После того, как словесное толкование выполнило свою задачу и определило
словесный смысл какой-либо нормы, наступает очередь реального
толкования, имеющего целью раскрыть действительный, внутренний смысл ее
с помощью всех данных, способных пролить свет на действительную мысль
законодателя.

Эти данные сводятся к следующим категориям.

1. Каждая норма представляет собою только звено в общей цепи
законодательства и соединена с другими нормами более или менее тесными
логическими узами. “Отдельные положения права связаны между собой и
являются членами более крупного целого. Они производят известный эффект
в соединении с другими положениями, и только в этом соединении получают
свое истинное освещение” (Регельсбергер).

Логическое отношение между нормами бывает различно: одна норма может
развивать и дополнять другую, распространять или ограничивать ее в том
либо ином направлении, подтверждать и обосновывать или, наконец,
противоречить ей.

Примеры. Ст.558 Х т. 1 ч. гласит: “владение, на которое нет притязаний
от посторонних лиц, называется бесспорным; в противном случае оно
почитается спорным”. Следующая 559 ст. разъясняет эту норму: “притязания
посторонних лиц на имущество тогда только делают владение спорным, когда
поступили в судебные места не только явочные, но и исковые прошения”.

Ст.397 (п.7) Х т. 1 ч. выставляет общее положение, что
“благоприобретенным считается имущество, собственным трудом и промыслом
нажитое”, а ст.39 9 (п.3 и 4) ограничивает это положение, устанавливая
из него изъятие и объявляя родовыми имущества, купленные у
родственников, и строения возведенные владельцем на родовой земле.

Отношение нормы к общей системе права, выражающееся в логической связи
между нормами, вполне соответственно называть логическим элементом
толкования.

2. Не только логическая связь с другими нормами, но и место, занимаемое
нормой среди них и вообще в системе законодательства, отражается на ее
значении. Смотря по тому, в каком отделе, в какой главе, под какой
рубрикой, между какими нормами помещено данное правило, оно получает
разный смысл, расширяясь или отменяясь в круге своего действия,
приобретая те или иные оттенки. “В законах рубрика каждой главы служит
для содержащихся там постановлений тем же, чем является знамя для
солдат, принадлежащих к какому-нибудь отряду: она определяет предмет и
объем своих постановлений”. (Roels)

Пример. Ст.21 Гражданского закона гласит: “Запрещается вступать в
четвертый брак”. По своему ясному буквальному смыслу она относится ко
всем гражданам. Однако из того обстоятельства, что она помещена в главе
“О браке между лицами православного исповедания”, вытекает, что она
имеет в виду только православных.

Положение нормы в системе права можно назвать систематическим элементом
толкования.

3. Каждый закон чем-либо вызван, на чем-либо основан, имеет свою причину
(causa) или, как принято выражаться, основание (ratio, Grund). Этим
общим термином объемлются несколько понятий и притом совершенно
различных.

А. В логическом смысле основанием нормы служит какое-либо общее
юридическое положение, из которого она вытекает, как логически
необходимое следствие из большой посылки силлогизма. Это общее положение
обыкновенно называется юридическим принципом (ratio quris.
Rehtsqrudsatz) и представляет собой формально юридический элемент
толкования.

Так, напр., в ст.574 Хт. 1ч. говорится: “как по общему закону никто не
может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в
имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки с одной стороны,
налагают обязанность доставлять, а с другой стороны, производят право
требовать вознаграждение”. В первой части этой статьи выставлен общий
юридический принцип, из которого логически вытекает вторая ее часть.

Б. С законодательно-политической точки зрения основанием нормы является
цель, ради достижения которой норма установлена. Деятельность
законодателя не имеет характера бессознательного, бесцельного
творчества. Нормы издаются для того, чтобы достигнуть тех или иных
практических результатов, каковы, напр., ограждение интересов лиц с
незрелой волей, охрана семейного начала, развитие промышленности,
обеспечение кредита и т.п.

Цель нормы (ratio legis, Zwenck), является законодательно-политическим
или телеологическим, элементом толкования.

В. Становясь на субъективную, психологическую точку зрения, можно
назвать основанием нормы совокупность тех соображений и стремлений,
которые побудили законодателя к ее изданию, и которые в психологии носят
название мотивов.

Под понятие мотивов, между прочим, подходят юридическое основание и цель
нормы в том виде, как их представлял себе законодатель. Поэтому, вместо
того, напр., чтобы говорить: “Целью данной нормы является ограждение
интересов несовершеннолетних лиц” можно выражаться так: “Мотивом этой
нормы было желание оградить несовершеннолетних лиц от эксплуатации”. Но
во избежание путаницы понятий правильнее будет выделить основание и цель
норм из сферы мотивов и побуждений, руководящих законодателями и не
обнимаемых понятиями: “основание” и “цель”. Таковы: религиозные
верования, этические принципы, философские идеи, существующие обычаи и
нравы и т.п.

Так, напр., ст.21 Хт. 1 ч., запрещающая вступать в четвертый брак, не
имеет юридического основания и не преследует особой практической цели;
она создана законодателем потому, что он хотел санкционировать учение
греческой церкви, т.е., по мотивам религиозного характера.

Мотивы норм в разъясненном только что смысле могут быть названы
психологическим элементом толкования

Г. Очень немногие нормы из числа изданных в течение известного периода
времени заключают в себе безусловно новые правовые идеи. Большинство
законов только подтверждает, изменяет, развивает, дополняет,
разрабатывает и улучшает существовавшие раньше законодательные
постановления. “Если сравнить статьи какого-либо закона с прежним
правом, то по отношению ко многим из них обнаружится, что они могут быть
поняты только как воспроизведение этого прежнего права, иные
представятся в качестве разрешения существовавших до той поры споров,
иные – в качестве намеренного преобразования прежнего правопорядка. ”
(Ленель).

С другой стороны, даже в своей реформаторской деятельности законодатель
не является совершенно самобытным, ничьим примером не руководимым
новатором. Очень часто он подражает законодателям других стран,
заимствуя у них нужные ему нормы, и прислушивается к голосу современной
науки права. Поэтому корни многих норм могут быть отысканы в
постановлениях иностранных законодательств и в теоретических сочинениях
по юриспруденции.

Источники норм составляют историческое основание их, или исторический
элемент, и дают материал для исторического толкования.

Д. Помимо внутренних основами, являющихся действительной причиной
появления норм, существуют еще и внешние, а именно, т. н. поводы
(occasio legis, Veranlassung). Этим именем обозначаются конкретные
факты, побудившие законодателя обратить внимание на известные явления
жизни и создать ту или иную норму.

Разница между внешним поводом и внутренним основанием нормы ясно
обнаруживается из следующего примера. Ульпиан сообщает, что
существовавшее в Риме запрещение женщинам вести чужие судебные дела было
вызвано назойливостью некоей Карфании, бесстыдной, по его словам,
женщины, надоедавшей претору своими кляузами. Это был повод к изданию
преторского эдикта. Что же касается внутреннего основания, то оно, по
словам Ульпиана, состояло в том, чтобы “женщины, в противность приличной
их полу скромности, не вмешивались в чужие дела и не занимались мужскими
обязанностями”.

Повод представляет собой, по меткому выражению Колера, не что иное, как
симптом общественного недуга, требующего вмешательства законодателя. Но
подобно тому, как по симптомам болезни нельзя еще судить о лечебных
средствах, которые должны быть применены, ибо выбор их должен
обусловливаться характером болезни, так и от внешнего повода нельзя
делать прямых заключений к ее содержанию, которое может быть определяемо
при помощи ее внутренних оснований. Так, назойливость Карфании могла
вызвать и другие меры, напр., уголовное наказание за кляузничество.
Поэтому повод не имеет непосредственного значения для выяснения смысла
нормы; в лучшем случай он может только служить ключом к уразумению
внутренних оснований, на которые она опирается, либо обнаружить полное
отсутствие какого бы то ни было основания. Напр., разрешение вступать в
брак с родной племянницей последовало при Клавдие только ради того,
чтобы он мог жениться на Агриппине. Этот повод показываешь, что никакого
внутреннего основания данный закон не имел.

Итак, логическая связь, систематическое положение и основание – вот три
категории данных, способных служить средствами для реального толкователя
норм. По этим рубрикам может быть распределен весь тот материал, который
находится в распоряжении юриста, старающегося раскрыть внутренний смысл
нормы.

Необходимость пользоваться всеми этими средствами для уяснения истинного
смысла законов неоднократно признавал и сам постоянно пользовался и
пользуется ими Сенат.

§ 2. Внутренние и внешние источники

Прежде чем перейти к подробному исследованию как каждого из средств
реального толкования и определению их сравнительной важности, необходимо
рассмотреть, из каких источников могут быть получаемы сведения
относительно них.

Ближайшим и достовернийшим источником является действующее
законодательство, в состав которого входит толкуемая норма. Очень часто
в самом тексте законов мы находим разъяснение смысла данной нормы, либо
из того же текста узнаем логическое отношение ее к другим нормам,
положение в системе права, юридическое основание, цель, повод,
происхождение.

Затем, эти сведения могут быть иногда почерпнуты и из других источников
права: из существующих юридических обычаев, когда, например, обычай
устанавливаешь известное понимание нормы или заключает в себе ее
юридическое основание, из обязательных постановлений и распоряжений,
поясняющих смысл нормы или указывающих, ее цель, повод, источники и т.д.

Наконец, материал для реального толкования может быть добыть и из
источников посторонних, лежащих вне действующего права, как-то; из
объяснительных записок и мотивов к законам, из протоколов заседаний
редакционной комиссии и законодательных учреждений, из сочинений,
мемуаров и переписки составителей законов, из исторических и юридических
исследований и т.д.

Обычаи, законы и вообще действующие нормы заслуживают имени внутренних
источников, а заключающиеся в них данные – внутренних”; напротив, всякие
другие источники, не входящие в состав действующего права, равно как и
добываемы из них данные, можно соответственным образом назвать внешними.

Обращаясь сначала к внутренним источникам, следует признать, что
пользование ими при толковании норм составляет юридическую обязанность
граждан. В самом деле, положение: “никто не может отговариваться
неведением закона, установленным порядком обнародованного” (ст.95
Основных законов.) означает, что каждый гражданин обязан знать
обнародованный текст законодательства.

Само собой понятно, что если знание законов требуется от частных лиц, то
тем более обязательно оно для должностных лиц и в частности для судей.

Ст.708 Устава о службе по опред. правит. “Закон, запрещающий всем вообще
подданным отговариваться неведением законов, преимущественно
подтверждается в отношении к лицам, состоящим в государственной службе”.

Хотя 5 пункт 267 ст. Устава гражданского судопроизводства требует от
лиц, подающих исковые прошения в суды, “указания доказательств и
законов, на коих иск основан”, однако никакой санкции это правило не
имеет, так что если оно не будет соблюдено, то суды сами обязаны
подыскать соответствующие законы и на основании их решить дело (гражд.
81 N 129, 79 N 43 и др.).

Одинаковое значение с законами имеют в рассматриваемом отношении
юридические обычаи, поскольку, конечно, они включены законом в состав
действующего права, и также прочие внутренние источники в той мере, в
какой они снабжены обязательной силой и должны быть принимаемы к
руководству гражданами.

Не таково значение внешних источников. Они не входят в состав
действующего права; а потому знание их ни для граждан, ни для
должностных лиц необязательно. Конечно, знакомство с мотивами законов,
историческими источниками их и подготовительными материалами полезно для
скорейшего уразумения истинного смысла законов, и пренебрегать этими
источниками было бы так же неразумно, как, по меткому сравнению
Дернбурга, “Лезть в дом через крышу, когда можно с удобством войти в
двери”.

Тем не менее, гражданам не может быть поставлено в вину, если они не
обращаются к этим источникам для выяснения смысла законов. В одном
только случае обращение к ним обязательно. Дело в том, что “знать” закон
не значит иметь сведения о его существовании и хранить в памяти его
текста. “Знать” закон означает понимать его смысл. Между тем возможны
(хотя и крайне редки) случаи, когда закон сам по себе настолько неясен,
что смысл его не может быть понять без помощи внешних данных, напр.,
мотивов или объяснительной записки к нему. В таких случаях граждане не
только вправе, но и обязаны обращаться к этим внешним данным, ибо не
смеют ссылаться на непонимание законов.

Но подобно тому, как предписание “знать законы” относится естественным
образом только к обнародованным нормам, так и требование “понимать
законы” получает разумный смысл лишь в том случае, если имеется в виду
понимание с помощью таких средств, которыми граждане могут пользоваться.
Иначе получится глубокое противоречие, подрывающее принцип
закономерности, именно, окажется, что граждане вправе не знать законов,
если они не обнародованы, но обязаны знать неопубликованные и доступные
лишь отдельным лицам законодательные материалы и частные документы.
Кроме того, само собой понятно, что при толковании законов граждане
могут и обязаны пользоваться только подлинными источниками. Но так как
нельзя требовать, чтобы они каждый раз занимались критической проверкой
подлинности и правильности текста этих источников, то для выяснения
смысла непонятных законов граждане обязаны пользоваться лишь
официальными источниками, подлинность которых столь же достоверна, как и
подлинность самих законов. Допустить противное значило бы вменить в
обязанность гражданами быть учеными, ибо критика источников составляет
филологическую деятельность и предполагает специальные знания.

Такими обнародованными и подлинными внешними источниками являются у нас:
для Свода законов – Полное Собрание законов, для Судебных уставов 1864
г. – извлечения из подготовительных материалов, напечатанных в
официальном издании (государственной типографии) Судебных уставов “с
изложением рассуждений, на коих они основаны” (1866 г.), для некоторых
законодательных, актов новейшего времени (Устава о векселях, Положении о
госуд. промысловом налоге и др.) – такие же издания государственной
типографии с мотивами.

Из изложенного вытекают следующие правила пользования внутренними
источниками.

1. Нормы должны быть толкуемы с помощью внутренних источников.

Если смысл нормы после толкования ее с помощью внутренних источников
выяснился, то не изменять, не дополнять его на основании внешних
источников нельзя; пользоваться ими можно только для проверки и
подтверждения уже полученного результата.

Если норма осталась неясной, несмотря на толкование ее с помощью всех
внутренних источников, то необходимо обратиться для выяснения ее смысла
к внешним источникам, официально опубликованных во всеобщее сведение.

Примеры. Мировой съезд отказал в иске о восстановлении нарушенного
владения на том основании, что в мотивах к четвертому пункту 29 ст.
Устава гражданского судопроизводства сказано: “Из дел, касающихся не
непосредственно недвижимых имений, мировым судам могут быть
предоставлены, по закону, только споры о завладении имуществом и о
других нарушениях права законного владения, если с сим не соединено
какое-либо преступление”. В данном же случае нарушение владения
сопровождалось насилием, подлежавшим уголовному наказанию. Сенат,
отменив решение съезда, разъяснил: “На основании 4 п. 29 ст. Устава
гражданского судопроизводства дела о восстановлении нарушенного владения
подлежат ведомству мирового судьи, если со времени нарушения прошло не
более 6 месяцев. Никакого другого ограничения подсудности этих дел
мировым судьям не установлено, и посему заключение съезда, что
восстановление нарушенного владения возложено на обязанность мировых
учреждений тогда только, когда с нарушением владения не соединено
какое-либо преступление, оказывается несогласным с точным смыслом
закона. Съезд основал свое заключение на рассуждении, помещенном под 4
п. 29 ст. Устава гражданского судопроизводства изд. Государственной
канцелярии; но это рассуждение, извлеченное, как показывает приведенный
под ним источник, из объяснительной записки к первоначальному проекту о
порядке производства гражданских дел у мировых судей, не может быть
принимаемо в смысле дополнения текста законов” (гр. 69 N 642). В 7
пункте приложения к 694 ст. Iч. Хт. Свода законов сказано:

“В губерниях Черниговской и Полтавской все иски об ущербах и убытках,
причиненных в недвижимом имуществе, подлежат трехлетней давности. Кто в
течение сего времени иска не предъявил, тот теряет право на оный”.

На эту статью сослался ответчик в деле о вознаграждении за убытки,
причиненные повреждением мельницы, и в иске было отказано. Истец подал
кассационную жалобу, в которой, цитируя исторические источники
приведенной статьи, доказывал, что она к таким искам, как предъявленный
им, неприменима. Сенат отверг кассационную жалобу: “Сопоставлением
текста, закона с цитированным артикулом, я равно и с другими
постановлениями Литовского статута проситель доказывает, что действующий
закон не соответствует правилам этого статута. Но приводимые просителем
в подтверждение этого утверждения доводы не могут быть приняты в
уважение, ибо, если бы и было вполне ясно, что в Литовском статуте были
существенно иные постановления, этим отнюдь не ослаблялась бы сила
действующего закона” (1900 N 41)

“Съезд при постановлении решения руководствовался не самой ст.1162
Устава гражданского судопроизводства, а мотивами к ней, которые не могут
быть принимаемы в смысле дополнения к тексту закона” (79 N 82).

“Поверка точности закона с источниками, на коих он основан, и с другими,
прежде действовавшими законами не может входить в сферу деятельности
судебных учреждений в том случае, когда действующий закон не
представляет никакой неясности” (90 N 40). Ср. реш. 90 N 47, 70 N 516,
89 N 15.

“Такое заключение, вытекающее из буквального смысла и цели закона 17 мая
1899 г., подтверждается вполне теми суждениями Государственного совета,
который легли в основу этого закона п. должны быть принимаемы в
соображение при изъяснении его смысла, коль скоро в этом отношении
возникают какие-либо сомнения (гр. 1907 N 5 95 и 96). Ср. 1900 N 72,
1909 N З5, угол. деп. 90 N 31.

“Принятию судебным местом в основание решения начал гражданского права
тогда может быть признано неуместным и неправильным, когда окажется, что
из общего смысла существующих законоположений нельзя сделать того
вывода, какой сделан судом, или когда вывод этот стоит в противоречии с
ясно выраженными в законе; правилами или с общим духом законов” (гр. 69
N 1292).

§ 3. Правила реального толкования

I. Логический элемент имеет преимущество пред всеми прочими в трех
отношениях.

Во-первых, как мы уже видели, существуют’ нормы, не имеющие ни
юридического основания, ни практической цели. Равным образом, нетрудно
указать нормы, не опирающиеся на исторические источники, и, наоборот,
такие, которые являются просто историческими переживаниями. Но вряд ли
можно найти в современных законодательствах хотя бы одну норму, которая
была бы настолько изолирована, что не стояла бы ни в какой связи с
другими нормами. Вследствие этого логический элемент общ всем решительно
нормам и должен быть принимаем в расчет всегда, при толковании всякой
нормы.

Во-вторых, так как логическая связь состоит в том, что нормы
соприкасаются между собой своим содержанием, значит, она заключается в
самом содержании норм. Между тем прочие данные (систематическое
положение, основание, цель, мотивы, источники), даже если они явствуют
из текста законодательства, все-таки лежит вне непосредственного
содержания нормы. Поэтому один только логически элемент имеет столь же
безусловно обязательный характер, как и все вообще содержание норм.

В-третьих, заключаясь в самих нормах, логический элемент всегда вполне
достоверен, чего нельзя сказать о прочих элементах, которые часто
узнаются только из внешних источников.

Отсюда вытекают два основных правила реального толкования.

1. Для выяснения внутреннего смысла нормы необходимо прежде всего
сопоставить ее с другими нормами действующего права, относящимися к тому
же предмету.

2. При столкновении логического элемента с другими и элементами
реального толкования, преимущество должно быть отдаваемо логическом у.

Второе правило означает, что если толкование нормы путем сопоставления
ее с другими нормами действующего права привело к одному результату, а
толкование ее с помощью какого-либо из прочих элементов приводит к
другому результату, то следует остановиться на том смысле нормы, который
обнаружился из логического соотношения ее с другими нормами.

Пример. Ст.2066 т.Х ч.I Свода законов гласит:

“Отдача казенного имущества в частный ссуды не допускается; но если…
самая необходимость укажет единственный способ к сбыту их (фуража и
провианта по военному ведомству) через отдачу в частные ссуды под
достаточные залоги, то всякий раз испрашивать на сие особое разрешение
высшего начальства”.

По буквальному своему смыслу эта статья относится к договору ссуды, а
положение ее в системе гражданских законов, именно, под рубрикой “О
ссуде имущества” подтверждает этот смысл. Между тем сопоставление ее с
другими статьями, говорящими о ссуде и займе, приводить к иному
заключению. Так как провиант и фураж отдаются для потребления, а при
ссуде имущество не должно быть потребляемо (ст.2064 т.X Iч.), то ясно,
что ст.2066 имеет в виду не ссуду, а заем, который именно тем и
отличается от ссуды, что занятое имущество подлежит потреблению,
заимодавцу же возвращается не то же самое имущество, а другое – такого
же качества и в том же количестве. Отсюда нужно заключить, что в 2066
ст. слово “ссуда” употреблено не в техническом смысле, как в других
статьях I части Х тома, а в смысле займа, в каком оно иногда
употребляется в обыденной жизни и даже в законах (напр., в выражении
“касса ссуд” под ссудами понимаются денежные суммы, отдаваемых в заем
под залог ценных вещей).

Логический элемент проявляется в двоякой форме. Именно, логическая связь
между нормами может быть: 1) ближайшей и 2) отдаленной. Ближайшей связью
соединены нормы, входящие в состав одного и того же законодательного
акта, т.е., отдельного закона или целого кодекса. Более отдаленная связь
существует, между нормами разных законов или отделов законодательства.

Сравнительное значение обеих этих форм связи не вполне одинаково.

Законодатель, регулируя какой-нибудь вид отношений, обыкновенно не в
состоянии выразить своей мысли в одной совершенно самостоятельной и
изолированной норме, а должен для этого создавать более или менее
обширную группу норм. Вследствие этого каждая норма, взятая отдельно,
заключает в себе; только частицу мысли законодателя и может быть понята
надлежащим образом лишь тогда, когда будет приведена в связь с другими
нормами, которые вместе с ней образуют одно целое и выражают мысль
законодателя во всей полноте (inncivile est, nisi tota lege perspecta,
una aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere).

На всех нормах, входящих в состав какого-либо закона, лежит печать
духовного единства и, следовательно, они должны взаимно дополнять и
пояснять друг друга. Согласно с этим, при толковании всякого
законодательного акта, будь то отдельный закон или целый кодекс, каждая
статья должна быть приводима в связь со всеми прочими статьями того же
акта, и не только со смежными, но и с другими, относящимися к данному
предмету. Иное значение имеет отдаленная логическая связь, которая
существует между всеми вообще нормами действующего права, хотя бы он
были изданы различными законодателями и в разное время.

Поскольку такие разнородные нормы соприкасаются между собой своим
содержанием, постольку они находятся в логической связи. Но эта связь не
в состоянии служить средством для выяснения мысли, которую законодатель
хотел выразить в какой-либо норме. Возьмем для примера статьи 1243 и
1244 1ч. “Xт., говорящая о безвестном отсутствии и возбуждающая
сомнение, имеют ли они в виду безвестно отсутствующих собственников
имущества или же лиц, в пользу которых открылось наследство.

1243 ст. относится по своему словесному смыслу к безвестно отсутствующим
собственникам, а 1244 ст. – к таким же наследникам.

Ст.1243. Имение лица, в безвестном отсутствии находящегося, по
надлежащем в том удостоверении, берется в казенный просмотр.

Ст.1244. Если безвестно отсутствующий явится прежде истечения
десятилетнего срока со дня объявления в ведомостях и надлежащим образом
докажет, что имение по наследству принадлежит ему, тогда оно
возвращается ему со всеми доходами и т.д.

О безвестном отсутствии существует еще ряд статей в Уставе гражданского
судопроизводства, где установлены подробные правила о том, как поступать
с имуществом безвестно отсутствующего лица. Но, спрашивается, проливают
ли постановления Устава гражданского судопроизводства какой-либо свет на
истинный смысл 1243 и 1244 ст. 1 ч. Х т., т.е., на ту мысль, которую
желал высказать в них законодатель? Конечно, не проливают и не могут
пролить, ибо Х том и Устав гражданского судопроизводства – различные
законодательные акты и изданы в разное время.

Однако отдаленная связь между нормами представляют важность по другой
причине. Дело в том, что если какие-либо нормы находятся между собой в
некоторой логической связи, то это значит, что они так или иначе
соприкасаются своим содержанием, т.е. относясь к одному и тому же
предмету и кругу явлений, друг друга дополняют, подтверждают; развивают,
иллюстрируют, ограничивают или даже парализуют. Между тем все нормы,
входящие в состав действующего права, обязательны для граждан и должны
быть ими соблюдаемы. Отсюда вытекает, что прежде чем применять
какую-нибудь норму, нужно убедиться, не изменена ли она в каком-либо
отношении другими нормами, соприкасающимися с ней содержанием. Возьмем
для примера те же 1243 и 1244 ст. 1 ч. Х т. В них постановлено, между
прочим, что имение безвестно отсутствующего лица “берется в казенный
присмотр”, тогда как по ст. 1453 Устава гражданского судопроизводства
оно отдается окружным судом в опеку. Затем, из ст.1244 в связи с
1239-1241 ст. Х т. следует, что безвестно отсутствующий может просить о
возвращении ему взятого в опеку имущества до истечения десятилетнего
срока со дня публикации о вызове наследников, а по 1459-1460 ст. Устава
гражданского судопроизводства этот срок “исчисляется со дня первой
публикации окружного суда о безвестном отсутствии”. Так как все эти
постановления имеют одинаково обязательную силу, то возникает вопрос,
как же согласовать их между собой, вопрос, который должен быть разрешен
путем сопоставления и совместного толкования всех названных статей.

Таково сравнительное значение ближайшей и отдаленной логической связи
между нормами. Имея его в виду, следует применять логический элемент
таким образом:

При толковании любой нормы нужно сначала обращаться к нормам,
находящимся с нею в ближайшей связи; для раскрытия истинной мысли
законодателя, а затем уже к нормам, соединенным с ней отдаленной
логической связью, с целью согласования их между собой.

2. Систематический элемент приближается по своему значению к логическому
в тех случаях, когда размещение норм в системе права сделано самим
законодателем, т.е., когда сам он распределил нормы по отделам и снабдил
эти отделы заголовками.

В таких случаях положение каждой нормы в системе права обнаруживает
взгляд законодателя на логическое соотношение норм и ведет к уяснению их
истинного смысла.

Поэтому норм должен быть придаваем тот смысл, который соответствует ее
положению в системе права, данному ей самим законодателем.

Пример. Ст.2 Гражданского закона воспрещает вступление в брак лицам,
имеющим больше 80 лет от роду. Но так как она помещена законодателем под
рубрикой: “О браке между лицами православного исповедания”, то, значит,
установленное в ней запрещение относится только к православным.

Но размещение норм в системе законодательства производится часто не
самим законодателем, а подчиненными органами власти (кодификационными
учреждениями). В таком случае систематическое положение нормы не может
служить к выяснению ее смысла, так как обнаруживает мысль
кодификационного учреждения, а не законодателя.

Реш. гр. деп. 1881 .N 98: “Значение каждого законоположения зависит от
его содержания, а не от места, какое оно занимает в Своде законов и,
следовательно, перенесение какой-либо статьи из одного тома Свода
законов в другие, без всякого изменения ее содержания, не может
превратить ее из правила процессуального в постановление материального
права и наоборот”. Ср. 80 Х”. N 142, 200, 252; 81 N 40, 98.

Однако даже в тех случаях, когда систематизация норм произведена самим
законодателем, систематический элемент не равносилен логическому. Воля
законодателя проявляется прямо и непосредственно в тексте норм;
заголовки же и рубрики, под которыми они распределяются, имеют целью
облегчить ориентировку в массе законодательного материала. Поэтому они
имеют второстепенное значение, подобное значение вспомогательных,
пояснительных норм, отступающих на второй план в случае столкновения с
содержанием самих норм.

3. Основание норм во всех своих четырех формах (юридическое,
теологическое, психологическое, историческое) отличается от логического
и отчасти от систематического элементов двумя особенностями: во-первых,
оно далеко не всегда известно с достоверностью, и, во-вторых, оно
представляет собой по отношению к нормам нечто постороннее, вне их
непосредственного содержания лежащее.

А. Логический и систематический элементы содержатся в самом
законодательстве, а потому всегда известны с безусловной достоверностью.

Этого нельзя сказать относительно основания норм, которое иногда
совершенно неизвестно, а иногда сомнительно. Между тем пользоваться
основанием нормы, как средством ее толкования, можно лишь тогда, когда
сведения о нем вполне достоверны, ибо только в таком случае; выводы,
делаемые из основания нормы относительно смысла последней, могут быть
достоверными. Не безусловно достоверное, а лишь более или менее
вероятное основание нормы способно служить почвой только для вероятных
заключений, которые не имеют никакой цены там, где речь идет о выяснении
действительного, истинного смысла нормы. Если бы можно было пользоваться
предполагаемыми, более или менее вероятными основаниями, то всякий мог
бы перетолковывать законы вкривь и вкось, приписывая им такие основания,
какие для него в данном случае более удобны.

В некоторых случаях основание норм очевидно. Так, напр., никто не станет
сомневаться в том, что ограничение дееспособности малолетних и
душевнобольных установлено для ограждения этих лиц от эксплуатации со
стороны взрослых и нормальных граждан, или что супруги тяжущихся не
допускаются к свидетельству в виду их, заинтересованности в исходе
процесса. Равным образом, из статьи 531 1 ч. Х т. (“всякое незаконное
владение охраняется правительством от насилия и самоуправства”) в связи
со ст. 690 (“всякое самоуправство по имуществам, хотя бы они состояли и
в незаконном владении, строго воспрещается”), видно, что защита владения
является в нашем законодательстве результатом запрещения насилия и
самоуправства.

Иногда основание нормы явствует из заголовка, под которым она помещена.
Так изувечение самого себя наказывается в 201 ст. Уложения о наказаниях,
по религиозным мотивам, ибо эта статья помещена в разделе “О
преступлениях против веры” (оскопление), а в 512 ст. того же Уложения –
по соображениям государственного характера, так как ст.512 включена в
отделение: “Об уклонении от воинской повинности”.

Затем случается, что сам законодатель в самом тексте закона приводит
основание, на которое опирается та или другая норма.

Например, ст.1032 Гражданских законов гласит: “Как всякое завещание по
усмотрению завещателя при жизни его может подлежать отмене или
изменению, то два лица совокупно в одном и том же завещании не могут
изъявлять свою волю”. В первой половине этой статьи указано основание
второй половины.

Наконец, сведения относительно основания норм закона сообщаются в
объяснительной записке или мотивах к нему, журналах заседаний
законодательных учреждений и тому подобных внешних источниках,
содержащих в себе материалы по истории возникновения закона.

Б. Второй пункт различия между основанием и логическим (а отчасти и
систематическим) элементом состоит в том, что последний заключается в
самом содержании норм, вследствие чего пользование им при толковании
безусловно обязательно, а основание лежит вне норм и потому должно быть
принимаемо в расчет лишь при том условии, если непосредственно связано с
их содержанием.

Дело в том, что под юридической нормой в собственном смысле слова
следует разуметь не всякую мысль, не всякую фразу законодателя, а только
такое его веление, которое заключает в себе правило поведения,
обращенное к гражданам или органам власти. Поэтому нормами являются
только те части каждого законодательного акта, которыми устанавливаются
правила поведения, т.е., как обыкновенно выражаются, только
диапозитивные части (verba dispositiva, decisiva);что же касается
всякого рода мотивировок, предварительных пояснений и соображений, то
они не имеют значения норм и составляют необязательные, энунциативные
части закона (verba tnunciativa). С другой стороны, законодательная
техника требует, чтобы текст закона состоял из одних норм и не заключал,
в себе никаких мотивировок и рассуждений, не имеющих обязательного
значения для граждан. Современные законы таким образом и составляются,
так что энунциативных частей в них вовсе нет. Если же в каком-либо
законе случайно приведено его основание, то нельзя быть уверенным, что
оно является единственным, и что закон не имеет еще и других, быть
может, даже более важных оснований. Возьмем для примера ст.150 уст. о
пред. и прес. прест., устанавливающую ограничение дееспособности
расточителей. В ней сказано: “В предупреждение и пресечение роскоши
безмерной и расточительной, в обуздание излишества, беспутства и
мотовства могут быть учреждаемы опеки над имениями расточителей” Но
очевидно, что это – не единственное и не главное основание, и что,
предписывая учреждать над имуществом расточителей опеку, законодатель
преследовал не столько предупреждение роскоши и беспутства, сколько
другую, более важную цель: сохранение имущества расточителя для его
семьи и наследников.

Из сказанного следует, что если даже основание нормы указано в самом
тексте закона, то и в таком случае не может быть речи об обязательном
принятии этого основания к руководству без предварительной проверки.

*

.

„

?

E

I

&(NR¦?io2

6

|

~

’

?

1/4

u

th

,

†

I

P??4

~

1/4

ue

??????$?????v?ue

?

?

?

~?E

I

?I

„

†

R

V

d

†

T

V

???????$??$?????????менее обязательными представляются, конечно,
сведения об основами норм, сообщаемые законодателем или фактическими
составителями их в каких-либо внешних источниках (объяснительных
записках, мотивах и т. д.), ибо, во-первых, эти источники сами по себе
не имеют юридической силы, а, во-вторых, заключающаяся в них сведения
тоже могут быть односторонними и неполными.

Изложенное с достаточной ясностью обнаруживает, что как бы достоверны ни
были сведения относительно основания закона, будь они даже сообщены в
самом тексте его, тем не менее, они не обладают обязательностью.
Вследствие этого их можно и должно принимать к руководству не иначе, как
после предварительной поверки. Делать вполне достоверные заключения от
основания нормы к ее смыслу можно лишь постольку, поскольку основание
отразилось на смысле, т. е. поскольку между ними действительно имеется
непосредственная связь. Иначе говоря, прежде чем толковать норму с
помощью ее основания, необходимо сперва убедиться, во-первых, что норма
действительно опирается и это основание и, во-вторых, что оно является
ближайшим ее основанием.

Проследим и разъясним каждое из этих двух положений в применении к
отдельным видам основания норм.

1. Первое условие-наличность действительной связи между основанием и
нормой – по отношению к юридическому основание, т.е., к проведенному в
ней принципу, означает, что норма должна быть логическим следствием
данного принципа. Если норма действительно логически вытекает из
указанного законодателем принципа, то она должна быть толкуема в
соответствии с ним.

Возьмем для примера 574 ст. 1 ч. Х т.

Она состоит из двух частей, из которых вторая представляет из себя
норму, а первая указывает юридическое основание. Буквальный смысл второй
части (“всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки
с одной стороны налагают обязанность доставлять, а с другой производят
право требовать вознаграждение”) настолько широк, что обнимает все без
исключения случаи причинения убытков одним лицом другому, в том числе, и
такие, когда, причинивши убытки, действовал в пределах своего права и не
нарушал прав потерпевшего. Но если принять в расчет первую часть 574
ст., где выставлено юридическое основание второй, диспозитивной части,
то окажется, что действительный, истинный смысл ее более узок. В самом
деле, законодатель, постановляя, что всякий вред или убытки подлежат
возмездию, выводит это правило из общего положения: никто не может быть
лишен без суда (т.е., самовольно) прав, ему принадлежащих. Так как
правило 574 ст. действительно основано на этом положении, то смысл его
таков: подлежат возмещению не всякие убытки, а только такие, которые
причиняются самовольным нарушением чужих прав.

Переходим к телеологическому элементу. Если норма относится к своему
юридическому основанию, как заключение к большой посылке силлогизма, то
ее отношение к цели иное: она является средством для достижения этой
цели. Но цель может пролить свет на средство лишь при том условии, если
это средство действительно ведет к ее достижению. Поэтому указание
законодателем цели какой-либо нормы, хотя даже оно было сделано в самом
законе, принимается в расчет постольку, поскольку норма может служить
средством к достижению этой цели.

Полное же несоответствие между нормой и ее целью разрешается в пользу
первой на том основании, что диспозитивная часть закона важнее
энунциативной. Примером может служить 2114 ст. 1 ч. Х т., согласно
которой, “если… расписка или акт поклажи составлен вместо заемного
обязательства для избежания платежа гербового сбора и установленных
пошлин, то удовлетворение по такой расписке или акту производится после
удовлетворения всех других могущих открыться на принимателей долгов по
заемным письмам, векселям, или иным законным долговым документам”. В
подчеркнутых словах законодатель указывает цель этой нормы: ограждение
интересов казны. Но нетрудно заметить, что приведенная норма является
весьма несоответствующим средством для достижения такой цели в виду
того, что невыгодные последствия, которыми она угрожает лицам,
совершающим заем под видом поклажи, наступают далеко не всегда, а только
в тех случаях, когда у должника окажутся другие долги. Если бы
законодатель действительно стремится в 2114 ст. к ограждению казенного
интереса, то он должен был бы просто повторить постановление 590 ст.
Уложения о наказаниях: “Взыскание штрафа в десять раз против
установленного размера сбора подвергаются лица, выдавшие и принявшие
сохранную расписку вместо заемного письма”… Обнаружив, таким образом,
несоответствие между нормой, заключающейся в 2114 ст., и указанной
законодателем целью этой нормы, мы должны отдать преимущество норме и не
имеем права толковать 2114 ст., сообразно с мнимой целью, так:
последствия, определенные в этой статье, наступают только тогда, когда
доказано, что сохранная расписка составлена вместо заемного
обязательства специально для избежания платежа гербового сбора, а не с
какой-либо другой целью. Напротив, игнорируя мнимое основание 2114 ст.,
нужно признать, что всякая сохранная расписка, раз она прикрывает
заемное обязательство, должна обсуждаться, как не явленное заемное
письмо. Такая формулировка сразу показывает нам, что истинным основанием
2114 ст. является не фискальная цель, а общий юридический принцип, по
которому при симуляции действительна не та сделка, которая заключена для
виду, а та, которая под нею скрыта (рlus valere quod аgitur, quam quod
simulate соncipitur).

То же и по тем же соображениям имеет силу по отношению к
психологическому и историческому основаниям: они представляют значение
для толкования лишь постольку, поскольку действительно находятся в связи
с толкуемой нормой. Так напр., под статьями действующего Свода законов
часто указываются, в качестве источников, такие законы и указы, которые
никакого отношения к содержанию этих статей не имеют, а, следовательно,
и к уяснению их смысла служить не могут.

2. Но, кроме наличности действительной связи между нормой и ее
основанием, необходимо еще, чтобы эта связь была непосредственной, т.е.,
чтобы данное основание нормы было ближайшим. В этом состоит второе
условие, которое дает возможность делать правильные заключения
относительно нормы, исходя из ее основания.

Немногие нормы имеют только одно основание; большинство их опирается на
несколько, а иной раз на целый ряд оснований. При этом основания нормы
могут быть либо одной и той же категории, либо разных категорий. Как в
том, так и в другом случае преимущество должно быть отдаваемо ближайшим.
Точнее говоря: как однородные, так и разнородные основания принимаются в
расчет в той мере, в какой являются ближайшими.

Рассмотрим сперва отношение между однородными основаниями.

Юридическое основание, т.е., принцип, из которого вытекает данная норма,
как заключение из большой посылки силлогизма, нередко опирается на
другой, высший принцип, который, в свою очередь, может быть следствием
еще более общего и т.д. вплоть до какого-либо первоначального и
основного положения права. В таких случаях получается целая цепь, целая
иерархия последовательно друг друга поддерживающих положений. Так,
например, второй пункт 1629 ст. 1 ч. Х т. (“недействителен залог
имущества, в пожизненном владении состоящего, если владельцу не
предоставлено такого права”), вытекает из вступительного постановления
той же статьи (“отдавать в залог можно токмо то имущество, которое
принадлежит отдающему по праву собственности”), а это постановление
опирается на принцип: “никто не может передать другому такого права,
какого сам не имеет”, принцип, в свою очередь, являющейся следствием
верховного принципа автономии, который лежит в основе, гражданского
права, и согласно которому каждое частное право находится в полном
распоряжении своего обладателя и только его одного.

Практические цели, преследуемые юридическими нормами, тоже могут быть
разного порядка: гм, которые непосредственно имеются в виду нормами,
являются ближайшими или специальными, а остальные более или менее
отдаленными. Так, например, общая и отдаленная цель всех гражданских
законов, в том числе и относящихся к залогу, справедливое и
целесообразное регулирование отношений между гражданами в их частной
жизни; специальная цель залогового права – доставление кредиторам
реального обеспечения долга; специальная цель статьи 1630′ Х т. 1 ч.
(“заложенные в государственных кредитных установлениях недвижимые
имущества могут быть отдаваемы в залог частным учреждениям и лицам”)
состоит в расширении сферы кредитных сделок.

Психологические и исторические основания точно также могут стоять к
опирающейся на них норме в различных степенях близости. Особенно
рельефно проявляется это обстоятельство на историческом элементе.
Например, отдаленнейший корень действующих статей Уложения о краже и
убийстве лежит в десяти заповедях (“не убей”, “не укради”), а ближайшими
источниками их служат непосредственно предшествовавшие им Узаконения,
иностранные кодексы и наука нрава.

Фойницкий. Курс уголовного права. Часть особенная. 1890, 194: “В русском
праве уже в XIV в. из простой кражи выделяется рецидив, затем татьба
церковная и головная; Судебники и Соборное уложение знают только эти
основания для квалификации татьбы. Воинские артикулы перенесли к нам из
немецкого права различение ответственности за кражи по цене украденного;
этот признак принять Указом 1781 г. и Уставом благочиния и перешел в
Свод законов. В последнем из кражи исключены кражи церковные под именем
святотатства, обнявшего также разрытие могил и ограбление мертвых; еще
раньше из понятия кражи выделилась кража головная, так что Свод законов
называет только два основания, по которым определялась наказуемость
кражи: цена покраденного и рецидив; но к ним должно быть прибавлено
третье – общественное или сословное положение виновного, получившее
значение ввиду Законов Екатерины II об освобождении лиц
привилегированных состояний от телесных наказаний. Составители Уложения
о наказаниях, сохранили все эти основания и прибавили к ним множество
других из иностранных законодательств, преимущественно германских”.

До сих пор речь шла о стечении однородных” оснований у одной и той же
нормы. Но многие нормы опираются на несколько разнородных оснований:
вытекал из какого-либо юридического принципа, преследуют в то же время
определенную практическую цель, имеют историческое основание,
обусловливаются религиозными или этическими мотивами и т.д.

Несомненно, прежде всего; что из нескольких разнородных оснований нормы
преимущество должно быть отдаваемо тому, которое само собой очевидно или
явствует из внутренних источников (из текста законов или иных норм) пред
теми основаниями, которые могут быть обнаружены из внешних источников.

Далее, при стечении равносильных оснований одной и той же норме,
необходимо обращать внимание на характер и содержание ее.

Дело в том, что нормы любого права распадаются достаточно явственно на
две категории.

Существуют, во-первых, нормы, которые опираются непосредственно на
юридическое основание, представляя собой развитие общих юридических
принципов, проводимых данным законодательством. Такие нормы принято
называть общим, или нормальным, правом (jus cjmmune, jrdinarium,
vulgatum). Сущность их заключается не в том, что они имеют одно только
юридическое основание, а в том, что это основание стоить на первом
плане, обусловливая собою как самое существование, так и главное
содержание норм. Помимо юридического основания, у нормы общего права
могут быть и обыкновенно бывают еще и другие основания. Но они являются
либо более отдаленными, либо побочными, определяющими детали нормы. В
ближайшей же и непосредственной причинной связи с нормой находится
юридический принцип: он служит и целью, ради достижения которой создана
норма, и мотивом, побудившим законодателя создать ее, и, наконец,
источником, из которого почерпнуто ее содержание.

Согласно существу нормального права, ближайшим средством при его
толковании должны служить те юридические принципы, на которых оно
основано. Только в случае недостаточности этого средства открывается
возможность и необходимость обращаться за помощью к другим элементам,
конечно, в той мере, в какой они стоят в непосредственной связи с
толкуемой нормой.

Пример. По 1679 ст. Х т. 1 ч. в запродажной записи может быть означено
“количество неустойки, если договаривающаяся стороны найдут полезным
оною договор обеспечит”. Что нужно понимать под выражением “найдут
полезным”? Необходимо ли, чтобы стороны заявили в договоре, что считают
для себя полезным условиться о неустойки, и указали, в каком отношении и
почему это полезно? Приводя в связь ст., 1679 с принципом свободы
договоров, и” которого она вытекает, и который проводится в гражданских
законах (ст.569, 1528 и др.), мы должны прийти к заключению, что слова
“найдут полезным” равнозначны слову “пожелают”.

Общему, нормальному праву противополагается так называемое особенное,
исключительное, аномальное (jus singulare, extrejrdinarium,
constitutum), носящее также название привилегии в обширном смысле слова
и обнимающее те нормы, которые заключают в себе уклонение от общих
юридических принципов законодательства по каким-либо практическим
соображениям. Оно может охватывать обширные круги лиц и правоотношений и
даже устанавливать в сфере своего действия положения более или менее
общего характера, из которых, в свою очередь, могут быть установлены
изъят. Однако особенное право и его принципы не опираются на принципы
общего права, а являются отступлениями от них, обусловленными
телеологическими основаниями. Вследствие этого для толкования норм
особенного права могут служить средством не общие юридические принципы,
а другие элементы, находящиеся с этими нормами в причинной связи. Так,
например, наше законодательство, признавая принцип полной свободы
договоров, вместе с тем объявляет недействительными сделки малолетних
лиц (ст.218 ч.1 Х т.) и устанавливает, таким образом, изъятие,
“особенное право” для обширной группы лиц. Это изъян, несомненно, имеет
целью оградить интересы лиц с незрелой волей. Следовательно, толкуя 218
ст. 1 ч. Х т., мы должны привести ее в связь не с общим принципом
свободы договоров, на который она не опирается, а с практической целью,
ради которой она создана.

Во-вторых, с формальной стороны следует различать нормы
инкорпорированного и кодифицированного права. Как известно, сущность
этих приемов объединения законодательства состоит в том, что при
инкорпорации сводится и систематизируется существующее право без всяких
изменений в содержании. Напротив, при кодификации отменяется все
существующее право и создается новое, более или менее отличное от
прежнего. Конечно, многое из прежнего права переходит в новое, но,
подвергнувшись предварительно критической проверке: если существующие
нормы включаются в кодекс, то не потому, что являются действующими (как
бывает при инкорпорации), а потому, что признаны заслуживающими
сохранения. Другими словами, при кодификации происходит переоценка норм
с точки зрения их внутренних оснований: юридических принципов,
практических целей, этических, религиозных и всяких иных мотивов.

Отсюда само собой вытекает заключение, что ближайшим основанием у норм
инкорпорированного права является историческое, а у норм, входящих в
состав кодексов, на первый план выступают прочие основания. Согласно с
этим, если какая-либо действующая норма целиком перенесена в свод, то
она должна быть понимаема в том самом смысле, какой имела раньше; если
же она включена в кодекс, то ее следует толковать заново в связи с
общими принципами кодекса, быть может, совершенно отличными от принципов
прежнего права, и принимать в соображение основания, по которым она
удержана в новом кодексе.

Это различие в приемах толкования инкорпорированного и кодифицированного
права представляет важное практическое значение в применении к
источникам нашего законодательства, которые распадаются на две группы.
Одни имеют характер настоящих кодексов, другие – характер инкорпорации.
К первой группе принадлежат, например, Судебные уставы 1864 г., Новое
уложение о наказаниях и вексельный устав. Все это самостоятельные
кодексы, отменившие и заменившие предшествовавшее им право. Напротив,
гражданские законы, содержащееся в первой части Х т. Свода законов, в
значительной степени запечатлены характером инкорпорации. В самом деле,
целью составления Свода законов 1832 г. была инкорпорация действующего
права. В Манифесте 31 января 1833 г., сопровождавшем издание Свода,
прямо сказано, что Свод законов ничего не изменяет в действии их, но
приводит их только в единство, так что хотя с внешней, формальной
стороны Свод 1832 г. имел значение нового закона и должен был служить
исключительным основанием при разрешении дел, но по содержанию он просто
воспроизводил старое право. Характер инкорпорации имели и последующие
издания Свода (1842 и 1857 гг.). Вследствие этого историческое
толкование является важным подспорьем при толковании постановлений I
части Х т. как для подтверждения результатов толкования при помощи
внутренних данных, так и в качестве самостоятельного средства
толкования, в случае невозможности выяснить смысл норм при помощи
внутренних данных.

Пример из сенатской практики. “По буквальному смыслу приведенного закона
(ст.756 т.Х ч.1 изд. 1842 г.) наряду с обрядом отказа, как одной из форм
укрепления имений по приобретательным актам, было установлено еще особое
правило о невозможности предъявления споров об этих актах по истечении
установленного этим законом двухгодичного срока. Вывод этот
подтверждается и приведенными под ст.756 ссылками на законы, служившие
ей основанием… Ст.756 и 1276 т.Х изд. 1842 имеют один и тот же
источник-правило учреждения о губерниях, распространенное Указом 1786 г.
и на случаи перехода имений по всяким вообще актам, а из этого следует,
что выражение “бесспорно”, употребленное в 756 ст., не может иметь
другого значения, кроме того, какое имело помещенное в учр. о губ. и
оттуда перешедшее в 1276 ст. определительное выражение “впредь всякий
спор об оной да уничтожится” (гражд. 81 N 49).

Об историческом толковании местных законов Бесарабии см. решения гражд.
деп. 1909, N 35, 1910, N 65 и 74.

Этот прием может быть употребляем при толковании норм кодифицированного
права только в тех редких случаях, когда известно, что данная норма
просто перенесена в кодексе из прежнего права. Но при этом все-таки
необходимо убедиться, не получила ли она иного смысла, войдя в
логическую связь с другими действующими нормами.

Пример. По действующему уставу, при покупке имения с публичного торга
залоге держателем “закладные принимаются в уплату следующею по оным
капитальною суммой и процентами” (ст.1168 Устава гражданского). На
практике возник вопрос, относится ли эта статья к закладным, уже
предъявленным к взысканию, или же и к не предъявленным. В объяснениях к
1168 статье в издании Государственной канцелярии сказано, что она
“основана на 2139 ст. Х т. ч.2 Закона гражданского судопроизводства”. А
так как указанная 2139 ст. предписывала принимать в уплату просроченные
закладные, не требуя, чтобы по ним было присуждено взыскание, то Сенат
заключил, что и Правило 1168 ст. нужно понимать в таком же смысле (реш.
гражд. 1908, N 34). Но при этом Сенат упустил из виду, что по
дореформенным процессуальным законам взыскание по закладным
производилось в особом т. н. бесспорном порядке, без постановления
судебного решения (ст.11, 30 и сл. Х т. 2 ч. Свода законов). Между тем
Судебные уставы 1864 г. отменили этот бесспорный порядок и подчинили все
взыскания общему исковому порядку. Вследствие этого правило 2139 ст.,
действовавшее при другой системе производства, не может служить к
уяснению смысла 1168 ст. Устава гражданского судопроизводства,
построенного на иных принципах. 7). “Медведев. О праве залогодержателя и
т.д. (Журнал Министерства юстиции, 1911, N 3, с. 207 и сл.)”

До сих пор шла речь о ближайшем основании норм. Но и отдаленные
основания их имеют значение для толкования, так как каждая норма должна
быть понимаема в таком смысле, какой не противоречит основаниям,
вызвавшим ее издание.

Возьмем для примера ‘284 ст. 1 ч. Х т. (“за труды свои опекуны получают
из доходов малолетнего все вместе пять процентов ежегодно”).
Законодатель не определяет, какой именно доход имел он в виду: чистый
или валовой. На это обстоятельство не проливают света ни логическая
связь 284 ст. с другими статьями, ни систематическое ее положение, ни ее
ближайшее основало, именно указанная самим законодателем цель:
вознаградить опекунов за труды. Но если принять в соображение общее,
отдаленное основание всех постановлений об опеке – ограждение интересов
малолетнего, то нужно прийти к заключению, что 284 ст. может
соответствовать этому основанию лишь в том случай, если слово “доход”
понимать в смысле чистого дохода, ибо только тогда будет у опекунов
побуждение заботиться об увеличении доходов и уменьшении расходов
малолетнего (80 N 45).

Из всего сказанного о сравнительном значении различных средств реального
толкования вытекают следующие правила пользования ими.

1. Внутренний смысл норм должен быть выясняем посредством исследования
их логического отношения друг к другу, положения в системе права,
данного им законодателем, и очевидного или обнаруживающегося из
внутренних источников основания.

2. В случае столкновения между указанными средствами толкования
предпочтение должно быть отдаваемо логическому элементу перед прочими, а
основанию – перед систематическим элементом.

3. При столкновении нескольких однородных оснований преимущество следует
отдавать ближайшему.

4. При столкновении нескольких разнородных основали преимущество должно
быть отдаваемо по отношению к нормам так называемого общего нрава –
юридическому основанию, а по отношению к нормам особенного права тому
основанию, которое побудило законодателя отступить от начал общего
права.

5. При невозможности выяснить смысл нормы с помощью указанных средств,
нужно обратиться к внешним источникам и придать ей тот смысл, какой имел
в виду сам законодатель.

6. Если законодатель не высказался относительно смысла нормы, то ее
следует истолковать согласно ее ближайшему основанию, обнаруживающемуся
из внешних источников. По отношению к нормам инкорпорированного права
ближайшим основанием является историческое, вследствие чего им должен
быть придаваем такой смысл, какой они имели до инкорпорации.

§ 4. Результаты реального толкования

Результатом словесного толкования является словесный смысл нормы,
который может оказаться ясным или неясен. Если он ясен, реальному
толкованию предстоит проверить его правильность, т.е., исследовать,
выражает ли он действительную мысль законодателя или же нет; если он
неясен, задача реального толкования заключается в том, чтобы разъяснить
его, опять-таки сообразно истинной воле законодателя.

Исход реального толкования не всегда одинаков. Если словесный смысл
ясен, то реальное толкование либо 1) подтверждает его, либо 2) хотя и не
подтверждает прямо, по и не дает основания сомневаться в его
правильности, либо 3) показывает, что он не соответствует
действительному смыслу нормы.

Если же словесный смысл нормы неясен, то реальное толкование или 1)
разъясняет его, или 2) оказывается бессильным разъяснить.

Кроме того, при реальном толковании норм могут обнаружиться 1) пробел в
праве или 2) непримиримое противоречие между содержанием толкуемой нормы
и других норм.

Рассмотрим поочередно каждый из этих семи случаев.

1. Реальное толкование вполне подтверждает ясный словесный смысл нормы.
Это наиболее благоприятный и удачный исход, свидетельствующий о том, что
слова нормы выражают с полной точностью действительную мысль
законодателя. Само собою понятно, что тут никакого сомнения насчет
смысла нормы не остается, и что она должна быть понимаема и применяема
согласно своему единственно возможному смыслу.

2. Реальное толкование, прямо не подтверждая ясного словесного смысла
нормы, в то же время не подрывает его правильности. Это бывает в тех
случаях, когда средства, которыми пользуется реальное толкование,
недостаточны для того, чтобы можно было вывести какое-либо
положительное, достоверное заключение относительно истинного смысла
нормы. При таких обстоятельствах не остается ничего другого, как
признать ясный словесный смысл нормы правильным. В самом деле, законы
составляются и редактируются очень тщательно. Следовательно, если их
словесный смысл ясен, то отступать от него можно лишь тогда, когда,
несомненно, доказано, что он не выражает истинной воли законодателя (in
re dubia melius est verbis edicti servire).

3. Реальное толкование обнаруживает несоответствие словесного смысла
нормы действительной мысли законодателя. Это несоответствие может быть
количественным и качественным.

Количественное состоит в том, что внутренний смысл нормы шире или уже ее
словесного смысла. Шире он тогда, когда законодатель употребил
недостаточно общие выражения, не покрывающие его мысли вполне. Отдавая
преимущество действительной мысли законодателя, мы распространяем силу
закона на такие случаи, которые не обнимаются смыслом употребленных в
нем слов. Этот прием обыкновенно называют распространительным
толкованием (interpretation extensive).

Например, мы прибегаем к распространительному толкованию, когда относим
нормы, говорящие о правах и обязанностях покупателей, продавцов,
нанимателей, залогодержателей не только к мужчинам, как бы следовало
делать сообразно буквальному смыслу этих норм, но и к женщинам, ибо
законодатель, очевидно, имел в виду тех и других.

Наоборот, внутренний смысл может оказаться более узким, чем словесный.
Это случается, когда законодатель употребил слишком общую форму
выражения, заменив, напр., видовые понятия родовыми, вследствие чего его
слова охватывают более обширный круг явлений, чем он в действительности
желал. В таких случаях, придерживаясь внутреннего смысла нормы, мы
суживаем ее буквальный смысл или, как принято говорить, подвергаешь ее
ограничительному толкованию (interpretation restrictive).

Пример. Ст.218, по своему буквальному смыслу, обнимает все сделки
малолетних: “запрещается совершать какие бы то ни было крепости и акты
от имени малолетнего, или написанные им признавать действительными и
приводить в исполнение”. Но цель этого закона – оградить интересы
малолетних. Следовательно, действительная мысль законодателя состояла в
том, чтобы признать недействительными только такие сделки, которые
нарушают интересы малолетних, Суживая словесный смысл 218 ст. согласно
мысли законодателя, мы подвергаем ее ограничительному толкование.

Качественное несоответствие между словесным смыслом нормы и
действительною мыслью законодателя заключается не в том, что
действительной мысли законодателя дана слишком широкая или чересчур
узкая формулировка, а в том, что слова законодателя выражают совершенно
не ту мысль, какую он хотел выразить. Этого рода несоответствие является
результатом описок, опечаток и редакционных промахов в подлинном тексте
норм. Понимая норму в том смысле, какой она должна иметь согласно
действительному намерению законодателя, мы подвергаем ее исправляющему,
или исправляющему, толкованию (interpretation corrective, baronages).

Так, например, ст.222 ч.1 Х т. говорит, что несовершеннолетний,
вступивший в сделку “без согласия своего опекуна”, не подвергается
ответственности по этой сделке. Вопреки словесному смыслу этой статьи,
реальное толкование ее в связи с предыдущими статьями, свидетельствует,
что закон, говоря о согласии опекунов, имеет в виду на самом деле
попечителей, потому что дополняют недостаточную дееспособность
несовершеннолетних лиц попечители,-опекуны же совершенно заменяют
подопечных и действуют вместо них.

4. Реальное толкование устраняет неясность словесного смысла нормы. В
этом состоит так называемое изъяснительное толкование (interhretatio
declarativa). Обнаруживая действительную мысль законодателя, оно, следуя
ей, исправляет недостатки словесной формы закона: темноту, неточность,
неполноту и двусмысленность. Примерами могут служить случаи, приведенные
на стр. 79, 82, 83, 96 и сл.

Устраняя двусмысленность нормы, мы можем придать ее словам или обширный
смысл, или узкий. В первом случае толкование именуется широким
(interhretaatio lata), во втором – узким (int. strict). Этого деления
толкования не следует смешивать с делением на распространительное и
ограничительное. Давая норм широкое или узкое толкование, мы просто
избираем из двух ее словесных смыслов один, между тем, как, подвергая
распространительному или ограничительному толкованию, мы выходим за
пределы словесного смысла.

5. Реальное толкование оказалось бессильным устранить неясность
словесного смысла нормы. Этот неблагоприятный результат показывает, что
цель толкования не достигнута, и мысль законодателя не раскрыта.

6. Реальное толкование обнаруживает пробел, т.е., отсутствие в
действующем праве нормы, которая относилась бы к данному виду отношений.
В этом случай возникает необходимость восполнить пробел, о чем речь
будет ниже.

7. При толковании одной нормы отыскивается другая, находящаяся с ней в
противоречии. Это бывает тогда, когда, стараясь определить истинный
смысл какой-либо нормы на основании ее логической связи с другими
нормами, мы встречаем среди них такую, которая противоречит толкуемой.

Первая задача толкования состоит в том, чтобы попытаться примирить друг
друга исключающая нормы. Так как законы обдумываются и составляются
тщательно, то при толковании их нужно исходить из предположения, что
законодатель мыслит последовательно и не впадает в противоречие с самим
собой (legislator non praesumitur sibi ipsi contraries). И,
действительно, во многих случаях противоречия между нормами, на первый
взгляд представляются совершенно непримиримыми, устраняются при помощи
толкования. Такое примирение противоречий производится либо логическим”
(систематическим), либо историческим путем. Первый состоит или в том,
что каждой из двух друг друга парализующих норм отмежевывается особая
сфера действия, так что обе они сохраняют силу, нисколько не мешая друг
другу, или в том, что одна получает значение общего правила, а другая –
изъятия, исключающего примкнете общего правила в частном случай.

Так, например, по ст.386 т.Х ч.1 (“принадлежности населенных земель
суть: состояния в них церковные и другие строения” и т.д.), фабрики и
заводы, в качестве строений, служат принадлежностью земель, а по ст.388,
“принадлежности фабрик и заводов суть… земли”. Это противоречие
устраняется реальным толкованием, обнаруживающим, что первая статья
относится к фабрикам и заводам, входящих в состав имений, а вторая –
имеет в виду фабрики и заводы, как самостоятельные хозяйственные
заведения, к которым приписаны земли.

Другой пример. Ст.397 т.Х ч.1 объявляет благоприобретенным “имущество,
собственным трудом и промыслом нажитое”, а по 399 ст. того же тома (п.3
и 4) имущество, купленное у родственников, и постройки, возведенные на
родовой земле, считаются родовыми, хотя те и другие представляют собой
“имущество, собственным трудом нажитое”. В этом случае противоречие
примиряется, если принять во внимание, что ст.397 выставляет общий
принцип, из которого сделано в 399 ст. два исключения.

Исторический способ устранения противоречий состоит в предпочтении новых
норм старым, согласно правилу: 1ех posterior derogate priori. Само собой
разумеется, что этот способ применим только в тех случаях, когда
противоречащие друг другу нормы изданы в разное время. Только тогда мы
имеем право заключить, что, издавая новую норму, законодатель хотел
отменить в целом или в части старую.

Пример. Ст.1243 т.Х ч.1 Свода законов гласит:

“Имение лица, в безвестном отсутствии находящегося, по надлежащем в том
удостоверении, берется в казенный присмотр”.

Между тем по 1453 ст. Устава гражданского судопроизводства окружной суд,
признав факт безвестного отсутствия вероятным, назначает опекуна для
защиты прав и охранения имущества безвестно отсутствующего лица. Как
примирить это противоречие? Ввиду того, что Устав гражданского
судопроизводства издан позже I ч. Х т., следует признать, что 1243 ст. 1
ч. Х т. отменена статьей 1453 Устава.

Решение гражданского кассационного департамента 80 М 200: “В случае
неясности и противоречия в законах, на основании ст.9 Устава
гражданского судопроизводства и ст.72 т.1 Основных законов, следует
руководствоваться позднейшим законом”.

Если ни логическим, ни историческим путем не удалось устранить
противоречие между двумя нормами, то нужно отдать предпочтете той из
них, относительно которой с большею вероятностью можно предположить, что
именно в ней выражена истинная мысль законодателя. Основанием для такого
предположения может служить либо то обстоятельство, что одна из норм
более согласна с другими действующими нормами, либо то, что она помещена
именно в том отделе законодательства, который специально относится к
данному виду отношений.

Так, 537 и 538 ст. 1 ч. Х т. противоречат друг другу: по одной находчик
чужой движимой вещи получает право пользования ей, по другой – право
собственности. Но 537 ст. (“пользование движимым имуществом составляет
также особое право, когда оно достанется кому-либо находкою”) не находит
подкрепления в других постановлениях действующего законодательства, не
основана на исторических источниках и сопровождается ссылкой: “см.
нижеследующие статьи”, а в этих статьях (538-539) говорится совершенно
иное, именно, что “находка обращается в право собственности, когда, по
явки и публикации, не найдено будет хозяина”. Вдобавок, ст.538 и 539
находятся в полном соответствии с историческими источниками и другими
постановлениями действующего законодательства (напр., Устава о наказ.,
налаг. мир. суд., общ. губ. учр. и пр.). Ввиду всего этого ст.537 должна
быть совершенно игнорируема и вопросы о находке разрушаемы на основании
538 и 539 статей.

Наконец, если две противоречащие друг другу нормы никоим образом не
могут быть примирены между собой, и если нет достаточного основания для
того, чтобы отдать преимущество одной из них, то не остается ничего
иного, как признать их взаимно уничтожающими друг друга, т.е., не
существующими, и поступать так, как будто их вовсе нет, т.е. как будто
по тому вопросу, который ими разрешается противоположным образом, в
действующем праве, имеется пробел. Этот вывод подтверждается 9 ст.
Устава гражданского судопроизводства, которая, приравнивая противоречие
в законах к недостатку закона, предписывает в обоих случаях применять
один и тот же прием: руководствоваться “общим смыслом законов”.

Обзор всех возможных исходов реального толкования показывает, что оно не
всегда достигает цели и оказывается бессильным в двух случаях: 1) если,
несмотря на применение всех средств реального толкования, словесный
смысл нормы остается неясным, и 2) если обнаружился пробел в действующем
праве или, все равно, такое противоречие между двумя нормами, вследствие
которого обе они должны считаться несуществующими.

В обоих этих случаях задача толкования представляется невыполненной, и
возникают вопросы, как устранить неясность и как восполнить пробел.

Глава VI. Устранение неясности

Неясность норм проявляется в разных формах и зависит от различных
причин.

Во-первых, иногда норма не имеет разумного смысла, т.е. выраженная в ее
словах мысль представляется непонятной. В таком случае мы имеем дело с
темнотой, или неясностью в тесном смысле слова.

Если норма по своему словесному смыслу абсолютно темна, и если реальному
толкованию не удалось выяснить заключающейся в ней мысли, то такая
норма, как совершенно непонятная, должна быть игнорируема и признаваема
несуществующей. Этот случай, следовательно, аналогичен тому, когда между
двумя нормами имеется полное и непримиримое противоречие.

Во-вторых, неясность может обусловливаться неполнотой нормы,
выражающейся в том, что законодатель упустил из виду некоторые стороны
предмета, о котором дал постановление. Примером могут служить 397 и 399
ст. 1 ч. Х т., которые, говоря, когда имущества считаются родовыми, а
когда-благоприобретенными, упускают из виду целый ряд случаев,
вследствие чего остается неясным, какими следует признавать имущества,
доставшиеся по выделу в приданое, по давности владения и пр. Так как
неполнота нормы представляет в сущности ничто иное, как частичный пробел
в праве, то, если реальное толкование не успело устранить ее, следует
поступать так же точно, как и в случай полного пробела.

В-третьих, неясность обусловливается иногда неточностью употребленных
слов и выражений, благодаря чему предмета, о котором идет речь в норме,
обозначается недостаточно определенно в качественном или количественном
отношении.

Если неточность нормы не исправлена реальным толкованием, так что
истинная мысль законодателя осталась неясной, то устранить это можно
двояким образом: или прибавить к сомнительному выражение какое-либо
определение, которое устранило бы его неточность, или, если это
выражение допускает различные способы понимания, избрать один из них. В
первом случае мы поступим с неточностью нормы так, как с неполнотой, во
втором случае – как с двусмысленностью.

Примером неточности первого рода служить 317 ст. Учреждений судебных
установлений: “О всяком противодействии судебному приставу во время
исполнения им обязанностей, или нанесенном ему оскорблении, он
составляет особый протокол за подписью свидетелей”. А сколько нужно
пригласить свидетелей, закон умалчивает. Это частичный пробел, который
должен быть восполнен так же, как восполняются все вообще пробелы в
нормах.

С другой стороны, в ст.445 Х т. 1 ч. (“хозяин дома может требовать,
чтобы сосед не пристраивал поварни и печи к стене его дома”…)
неточность термина “хозяин” ведет к двусмысленности: остается
неизвестным, понимал ли законодатель под “хозяином” только собственника
или же и других владельцев: арендатора, пожизненного владельца,
давностного владельца и т.д. Исправление неточности будет в данном
случае устранением двусмысленности.

Остается, наконец, рассмотреть последнюю форму неясности –
двусмысленность. Ее нельзя свести к какой-либо другой категории
недостатков норм. Она имеет самостоятельное значение и требует особых
приемов устранения.

Когда словесный смысл нормы допускает различные способы понимания, то
возникает вопрос, какому из них нужно отдать преимущество? Несомненно,
тому, который наиболее вероятен, а наиболее вероятен тот, при котором
норма наиболее соответствует общему образу мыслей и характеру своего
автора. Каждое ведь литературное произведете должно быть понимаемо “в
духе его автора”. Но в применении к законодательным нормам это правило
интерпретации принимает несколько иную форму. Дело в том, что
юридические нормы действующего в любой стране, права исходят не от
одного и того же законодателя, а изданы разными законодателями в разное
время. Притом законодательная власть часто принадлежит не одному лицу, а
многим совместно (при конституционном строе). Можно ли с достоверностью
определить образ мыслей и характер каждого законодателя или каждого
носителя законодательной власти? Это затруднение было бы непреодолимо и
заставило бы отказаться от толкования сомнительных норм “в духе их
автора”, если бы законодательные нормы не отличались от других
литературных произведений одной существенной особенностью. Именно, все
нормы действующего права, от какого бы законодателя они не исходили,
имеют одинаковую юридическую силу, дополняя, разъясняя и изменяя друг
друга, а потому образуют одно неразрывное целое. Соотношение действующих
норм, справедливо говорит проф. Коркунов, “представляется далеко не
тождественным с отношением, напр., памятников исторических и
литературных. Совокупность исторических памятников, относящихся к
определенной исторической эпохе, не составляет вовсе чего-либо целого.
Каждый из них толкуется отдельно, и появление нового памятника не может
изменить смысла прежде существовавших. Конечно, новые памятники могут
помочь более правильному пониманию старых. Но смысл сам по себе от этого
не меняется. Совокупность одновременно существующих юридических норм,
напротив, представляет собой весь юридический порядок данного общества
и, притом, так, что каждая норма имеет свою исключительную сферу
применения: к одному и тому же предмету не может быть применяемо
одновременно несколько норм. Поэтому совокупность юридических норм есть
одно целое, составляет одну связную систему, и появление новой нормы
всегда изменяет несколько смысл прежде существовавших норм, расширяя или
ограничивая его”.7) ” Коркунов. Лекции по общей теории права, 1898. С.
344-345.” Ввиду такого соотношения между действующими нормами каждая из
них должна быть толкуема в связи со всеми другими, а, следовательно,
если она неясна, то ей нужно придать такой смысл, какой более
соответствует смыслу всех прочих норм.

Таким образом, правило понимать литературные произведения в духе их
автора должно быть видоизменено в применении к юридическим нормам и
формулировано так: двусмысленные нормы следует понимать в смысле,
наиболее соответствующем духу действующего права.

Устав гражданского судопроизводства санкционирует это правило в 9
статье:

“Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму
действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или
противоречия, основывать решение на общем смысле законов”. Сходно: ст.12
Устава уголовного судопроизводства.

Общий смысл законов обнаруживается из всей совокупности постановлений
законодательства и воплощается в основных принципах, которые в нем
проводятся. Эти принципы иногда прямо высказываются законодателем в
особых нормах. Так, например, в статье 109 т.Х ч.1 Свода законов
выставлен принцип раздельности имущества супругов, в ст.11 Устава
гражданского судопроизводства принцип двух инстанций и т.д.

Ст.109. Браком не составляется общего владения в имуществе супругов;
каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою
собственность.

Ст.11. Гражданские дела подлежат разрешению по существу в двух только
судебных инстанциях.

Но кроме таких явных принципов, существуют скрытые, которые проводятся в
правилах по частным вопросам и должны быть извлекаемы из этих правил
посредством редукции и индукции.

“Под общим смыслом закона, – замечает проф. Гольмстен, – следует
разуметь то общее начало, к которому может быть сведен сам закон как
единичное его выражение, или которое может быть выведено из целого ряда
законов: например, общий смысл закона, требующего, чтобы завещание было
совершено в полном уме и твердой памяти, то, что юридический акт,
совершенный при отсутствии сознательной воли, не может обладать силой;
или общий смысл законов о неустойки тот, что неустойка есть денежная
пеня, а не заранее определенное вознаграждение за убытки неисполнения и
т.д.”

Ср. реш. гр. деп. 80 N 182: “В случае неполноты, неясности, недостатка
или противоречия законов, задача суда, применяющего 9 ст. Устава
гражданского судопроизводства, заключается не только в открытии
аналогических в каком-либо отношении случаев, положительно указанных в
законе, но суд должен руководствоваться общим смыслом законов. Согласно
с сим, при разрешении в 1871 г. (реш. N 532) вопроса о том, вправе ли
третейский суд заказывать род доказательств, которыми должна
подтвердиться спорная претензия при разбирательстве дела в судебном
месте, Сенат признал необходимым обозреть и сопоставить существующие
узаконения, так, с одной стороны, круг действия и пределы власти
третейского суда, а с другой – права и обязанности общих судебных мест,
рассматривающих подведомственные им дела. Равным образом, в решении 1875
г. N 1088, в котором возник вопрос о том, вправе ли кредитор,
участвовавший в торгах признанных впоследствии несостоявшимися, оставить
имение за собой по оценке, Сенат, не обращаясь к отдельным однородным
случаям, нашел, что вопрос этот должен быть разрешен на основании общего
смысла законов, относящихся до того случая, когда продажа не состоялась.
Руководствуясь приведенными примерами и разделяя заключение палаты, что
не имеется в виду положительного закона по вопросу о том, к какому
периоду времени относится налагаемая по 994 ст. Уложения о наказаниях
обязанность обеспечения ребенка женского пола, родившегося от незаконной
связи матери его, Сенат считает необходимым обозреть узаконения,
определяющие размер гражданской ответственности за вред и убытки,
причиненные преступлением или проступком”.

Однако общий смысл, или дух, законодательства определяется не одними
только положительными юридическими принципами, санкционированными им в
отвлеченной форме или проведенными в частных случаях, но и теми
идеалами, теми верховными тенденциями, осуществлению которых служат
юридические нормы. Такими тенденциями, заслуживающими названия идеальных
принципов в отличие от положительных, являются в законодательствах
современных цивилизованных государств тенденции к справедливому,
целесообразному и милостивому нормированию отношений между гражданами.

В самом деле, несомненно, что все законодатели при нормальных условиях
стремятся или, по крайней мере, должны стремиться к созданию наиболее
совершенных юридических норм. А для того, чтобы закон был признан
совершенным, необходимо, прежде всего, чтобы он был справедлив, так как
верховной, идеальной целью законодательства является осуществление
справедливости. Далее, закон должен быть и целесообразен: проводя
принципы справедливости, законодатель обязан избирать такт меры, которые
наиболее соответствуют условиям жизни и ведут к наилучшим практическим
результатам. Наконец, закон не должен подвергать граждан излишним
стеснением и строгостям.

Формальное право принимать эти принципы в расчет при толковании законов
дает русским судам Указ 20 ноября 1864 г., которым сопровождалось
издание Судебных уставов: “По вступлении на прародительский престол
одним из первых Наших желаний, всенародно возвещенных в Манифесте 19
марта 1856 года, было: “правда и милость да царствуют в судах…”
Рассмотрев сии проекты (Судебных уставов), Мы находим, что они вполне
соответствуют желанию Нашему водворить в России суд скорый, правый,
милостивый и равный для всех”. Имея в виду эти многознаменательные слова
Царя-Освободителя, русские судьи обязаны стремиться к тому, чтобы их
решения были правыми и равными для всех (т. е., справедливыми и
сообразными с существом дел), а также милостивыми.

Итак, при толковании двусмысленных норм следует руководствоваться
следующими правилами.

1. Двусмысленные нормы нужно понимать в смысле, наиболее соответствующем
общему духу действующего права.

“При толковании законов надлежит принимать смысл естественнейший,
ближайший к общему духу нашего законодательства, тот смысл, который, не
подвергая несправедливому колебанию основанного на сем взгляде акта
частного лица, не имеет последствием неправильное ограничение
самостоятельности государства относительно актов, совершаемых и
свидетельствуемых подлежащими его властями” (гражд. 68 N 355).

“Постоянно руководствуясь той мыслью, что при неполноте закона, когда
ему может быть дано двоякое толкование, надлежит принимать смысл
естественнейший, ближайший к общему духу нашего законодательства, –
смысл, который служит к ограждению и укреплению права собственности,
Сенат находит, что по общему духу и разуму наших цензурных законов право
собственности издателя в повременном издании, приобретенное в силу
данного правительством разрешение может быть, с соблюдением цензурных
правил, не только отчуждаемо самим издателем при жизни всеми
дозволенными способами, но переходить к его наследникам по закону или по
завещанию” (гражд. 68 N 552). Ср. реш. угол. деп. 68 N 145; общ. собр.
66 .N 95.

2. Из двух одинаково возможных смыслов нормы следует отдавать
предпочтение тому, при котором норма представляется более справедливой
(in ommibus quidem, maxime tamen in jure, aequitas spectandf sit).

Поступая таким образом, мы основываемся на том предположении, что
законодатель справедлив. “Открыв истинный смысл закона”, – замечает
Боровиковский, – “судья, конечно, обязан подчиниться его велению, хотя
бы даже оно представлялось судье несправедливым. Но если мысль закона
остается для судьи все-таки неясною, не должен ли он рассуждать еще и
так: я обязан предполагать, что закон желал в отношениях между
гражданами справедливости,-обязан, следовательно, предположить, что если
бы данный случай был прямо предусмотрен законом, то закон высказался бы
справедливо”.

Пример. По квартирному контракту наниматель обязался уплачивать
неустойку по 10 руб. за каждый день, прожитый в квартире по истечении
срока найма. Тяжко заболев, наниматель не мог очистить квартиры в срок,
а пробыл в ней лишних 25 дней, за которые хозяин потребовал с него 250
руб. Дело дошло до Сената, который дал следующее разъяснение: “По
отношению к судебным срокам закон (ст.834 Устава гражданского
судопроизводства) объявляет болезнь тяжущегося обстоятельством
безразличным, но по отношению к договорам подобного правила в законах
нет. Напротив, указания закона на стечение таких обстоятельств, которых
нельзя было предотвратить (Законы гражданские, ст.684), на воздействие
непреодолимой силы (там же, ст.683, п.2 и Уложения о наказаниях, ст.92,
п.5), дают основание к выводу, что нельзя ставить в вину такие действия
или такое бездействие, которые явились следствием случайного,
независящего от воли лица, события. Что к таким извиняющим событиям, по
духу закона, должна быть относима и болезнь, указываешь и ст.1689 (п.4 и
5) Закона гражданского. К такому заключению неизбежно приводит и чувство
справедливости, долженствующее всегда помогать судье при разрешении
сомнительных случаев” (гражд. 1900 N 62, ср. реш. 1905 N 52).

Из предположения о справедливости законов вытекают некоторые специальные
правила. Так, привилегии и нормы особенного права должны быть, в случае
сомнения, понимаемы в смысле, наиболее узком, т.е., наименее
уклоняющемся от принципов общего права, именно потому, что общее право,
одинаково распространяющееся на всех граждан, предполагается более
справедливым. На этом же основании должен быть предпочитаем тот смысл
нормы, при котором кто-либо избавляется от убытка, тому, при котором
другое лицо получает прибыль (in re obscura melius est favere
repetitioni, quam adventicio lucro).

3. Из двух одинаково возможных и справедливых смыслов нормы нужно
избрать тот, который более целесообразен (quoties idem sermo duas
sententias exprimit, ea potissimun excipiatur, quae rei gerendae aptior
est).

В данном случае под целесообразностью не следует понимать соответствие
нормы той цели, какую преследовал законодатель, так как оценка нормы с
этой стороны составляет задачу реального толкования, а теперь речь идет
о тех случаях, когда реальное толкование уже окончено, и норма все-таки
осталась двусмысленной. “Целесообразность” означает здесь соответствие
нормы существу определяемых ею отношений, т.е., ее практическую
полезность, пригодность для удовлетворения потребностей жизни. Надо
добавить, что при этом следует иметь в виду потребности современной
жизни, а не той, быть может, отдаленной эпохи, когда издана норма,
возбуждающая сомнение. В самом деле, толкование норм соответственно
цели, которую имел в виду законодатель, составляет задачу реального
толкования. Но после того как реальное толкование уже окончено, и норма
все-таки осталась двусмысленной, так что достоверно неизвестно, что
именно хотел постановить законодатель, мы в праве предпочесть смысл, при
котором она более соответствует современным потребностям, предполагая,
что если бы она этим потребностям не соответствовала, то была бы
отменена или изменена.

Частным видом этого правила является следующее: закон не должен быть
толкуем в таком смысле, при котором он представляется бесцельным,
излишним или ведет к нелепым последствиям (argumentum ad absurdum).

Пример. По 1583 ст. 1 ч. Х т. дозволяется “включение в договор условия о
неустойке в таких случаях, когда оная не определена законом”. Значит ли
это, что при существовании законной неустойки вообще нельзя
устанавливать еще и добровольной, или же что запрещается только включать
условие о добровольной неустойке в тексте главного договора, но можно
совершать его в виде отдельной неустоичной записи? Последнее толкование,
которого придерживается Сенат (76 N 249), делает 1583 статью совершенно
бесцельной и излишней, так как договаривающимся сторонам не представляет
никакого труда обойти установленное в ней запрещение, написав условие о
неустойке на отдельном листе бумаги. Ввиду этого следует предпочесть
первое толкование 1583 ст., при котором она является вполне
целесообразной.

В других случаях Сенат принимал в соображение при толковании законов
практическую их целесообразность, например, в след. реш.: “По точному и
буквальному смыслу 963 ст. Устава гражданского судопроизводства, началом
определенного в ней срока указано время совершения оспариваемого
действия, а не момент, когда это действие стало известно лицу, желающему
его обжаловать, не говоря уже о том, что принятое палатой толкование, с
одной стороны, повело бы к неизбежным затруднениям при определении в
каждом данном случае указанного выше момента, а с другой – дало бы
возможность жаловаться на действие должностных лиц по вводу во владение
даже спустя несколько лет после его совершения” (гражд. 79 N 349). Ср.
реш. Уг. деп. 67 N 49.

4. Из двух одинаково справедливых и целесообразных смыслов нормы нужно
избирать тот, при котором она является более милостивой (benignius leges
interpretendae sunt, quo voluntas earum conservetur in re dubia
benignniorem interpretationem sequi , non minus justius est, quam
tutius).

Основанием этого правила служит то общее положение, что всякое
стеснительное или ограничительное постановление должно быть вполне
обосновано, чтобы получить применение.

Пример. Согласно ст.580 Х т. 1 ч., если не состоится добровольное
соглашение относительно цены имущества, подвергающегося экспроприации,
то ему производится опись и оценка. Спрашивается, возможно ли
добровольное соглашение после того, как оно однажды уже не состоялось, и
после распоряжения об описи и оценке? Несомненно, возможно, так как это
будет более милостиво по отношению к частному лицу, у которого
принудительным путем отчуждается имущество.

На соображении о милости законодателя основано и следующее разъяснение
гражд. касс. деп. Сената. “Законы фискальные вообще такие, которыми
установляются с частных лиц, хотя бы и не в пользу казны, известные
денежные сборы, не подлежать расширительному толкование” (1905 N 5).

Это правило часто формулируется иначе: в случае сомнения, нужно
придавать закону более мягкий смысл (in dubio mitins), а в применены к
уголовному праву еще и так: всякое сомнение должно быть толкуемо в
пользу подсудимого (in dubio pro reo).

Реш. уг. деп. 69 N 831, 71, N 708, 1123, 1446 др.

Оно применяется также и при толковании договоров.

Ст.1539 т.Х ч.1 п.5. Если все правила, выше постановленные, недостаточны
будут к ясному истокованию договора, тогда, в случае равного с обеих
сторон недоумения, сила его изъясняется более в пользу того, кто
обязался что-либо отдать или исполнить, по тому уважению, что от
противной ему стороны зависело определить предмет обязательства с
большей точностью.

Но так как милосердие представляет собою результат снисходительности, то
предполагать, что законодатель руководствовался нам, можно лишь при том
условии, если этим не нарушаются справедливость или практическая
целесообразность. Иначе пришлось бы приписать законодателю неразумную и
вредную снисходительность. Так напр., при толковании правил гражданского
процесса, касающихся доказывания исковых требований, нельзя понимать их
в наиболее милостивом и мягком для истца смысле, ибо это значило бы
оказывать несправедливость ответчику.

Удобный случай для применения сразу трех предположений – о
справедливости, целесообразности и милости закона – представляет ст.284
т. X. ч.I, возбуждающая сомнение, имеется ли ею в виду чистый или
валовой доход. Мы видели уж, что, принимая в расчет отдаленное основание
этой статьи, нужно под “доходом” понимать “чистый доход”. В пользу
такого толкования говорят три предположения: не только справедливее, но
и целесообразнее и милостивее по отношению к подопечным, чтобы опекуны
получали 5 процентов только из чистого дохода, который является
результатом и показателем их трудов и забот о вверенном им имуществе.

Может, однако, случиться, что даже при помощи указанных предположений не
удалось устранить неясности закона, т.е., что ни с точки зрения
соответствия нормы общему духу действующего законодательства, ни с точки
зрения справедливости, целесообразности и милосердия нельзя отдать
преимущества какому-либо одному из нескольких возможных способов ее
понимания. В таком случае остается избрать тот смысле нормы, который
более вероятен по каким-нибудь иным соображениям.

Так, если новый закон производит изменение в действующем праве, то те
части его, которые могут быть понимаемы с одинаковым основанием
различным образом, нужно толковать ее смысл, ближайшем к прежнему праву,
исходя из положения, что изменение или отмена уже существующего права
должны быть с несомненностью доказаны, и что если бы законодатель желал
произвести их, то выразился бы яснее.

Пример из сенатской практики. “На точном основании 93 ст. Основных
законов (изд. 1906 г.) во всех случаях, когда в самом законе не указан
срок, с которого он приводится в действие, срок этот определяется
исключительно днем получения на месте того листа сенатского издания, в
котором напечатан закон. Обращаясь к ближайшему определению вопроса о
том, что следует разуметь под выражением “на месте”, необходимо иметь в
виду, что ст.93 Основных законов изд. 1906 г. не содержит в себе
каких-либо новых постановлений, но она воспроизводит лишь в обобщенной
форме те правила, которые раньше были выражены в ст.59 и примечании к
ней, а также в ст.61 Основных законов изд. 1892 г. и прим. I к ст.19
Учреждения Правительствующего Сената, изд. того же года. Между тем в
ст.59 Основных законов и в 1 прим. к 19 ст. Учреждений
Правительствующего Сената, изд. 1892 г. выражено с полной
определенностью, что за исключением тех случаев, которые указаны в
примечании к 59 ст. и в ст.61 Основных законов, “в присутственных местах
каждый закон восприемлет свою силу и должен быть прилагаем к делам со
дня получения в том месте листов Собрания узаконений и распоряжений
правительства, в коих он припечатан”. Таким образом, представляется
очевидным, что на основании 93 ст. Основных законов, изд. 1906 г. новый
закон подлежит применению с того дня, когда листы сенатского издания, в
коих он напечатан, получены в присутственных местах данного города”
(Общее собрание, 1910 , N 37)

Далее, если из внешних источников обнаруживается, в каком смысле
понимали сомнительную норму ее фактические составители, то, за
недостатком более веских оснований, следует предполагать, что
законодатель разделял их мнение, ибо в противном случае изменил бы ее
редакцию.

Иногда перевес одному способу понимания нормы пред другими дается тем
соображением, что при избранном способе норма оказывается
предусматривающей наиболее вероятные случаи или наичаще встречающиеся
формы отношений между гражданами (in obscuris inspici solere, quod
verisimilius est aut quod plerumque fieri solet).

Возможно руководствоваться и многими другими предположениями,
основанными на вероятности и пригодными для установления смысла
сомнительных нормах в отдельных частных случаях. Но перечислять их нет
никакой надобности, так как они имеют слишком узкий круг применения.
Достаточно выставить общее положение:

При невозможности устранить двусмысленность нормы с помощью изложенных
выше правил толкования, нужно придать ей тот смысл, какой представляется
более вероятным по обстоятельствам данного случая.

До сих пор речь шла об устранении двусмысленности норм посредством
избрания такого смысла, который соответствует наиболее вероятному
содержанию нормы. Другими словами, мы обращали внимание на сравнительную
вероятность их содержания. Но может случиться, что этот прием не
приведет к цели; т.е., что норма допускает различные способы понимания,
и что все они одинаковы по своей внутренней вероятности. В таком случае
следует обратить внимание на ее форму, т.е. на употребленный
законодателем способ выражения мысли, и предпочесть тот смысл, который
соответствует наиболее вероятному способу выражения.

В самом, деле, следует предполагать, что законодатель выражается
правильно. Это предположение имеет достаточное основание в том
обстоятельстве, что юридические нормы составляются и редактируются с
особой тщательностью, так что существование в них погрешностей против
литературной речи может быть признано только в том случае, если оно
доказано. Примером могут служить приведенные два толкования 533 ст., из
которых одно соответствует синтаксическому строению этой статьи, а при
другом приходится допустить в ней редакционную погрешность, для чего
реальное толкование 533 статьи не дает никакого основания.

Согласно с этим, из нескольких одинаково возможных смыслов нормы должен
быть избираем тот, при котором она является более правильной по своей
литературной форме(in ambigua voce legis ea potius accipienda est
significatio, quae vitio caret).

Точно такие представляется более вероятным, что при составлении норм
законодатель соблюдал правила законодательной техники, и, следовательно,
нужно придавать норме такой смысл, при котором ее словесное выражение
соответствует общим требованиям, предъявляемым к внешней форме законов.
Опираясь на это предположение, можно установить несколько правил
толкования.

Двусмысленность нормы зависит, а от двоякого значения отдельных слов, из
которых она состоит, и, Б, от двусмысленности употребленных в ней
конструкций и оборотов.

А. Как было показано в своем месте, слова могут иметь следующие
значения: 1) обычное и исключительное, 2) основное и переносное, 3)
обширное и узкое, 4) обыденное и техническое.

1. Начнем с первого случая, когда приходится делать выбор между обычным
и исключительным значениями слова. Если с достоверностью неизвестно,
какое из них имел в виду законодатель, то несомненно, что предпочтение
следует отдать обычному. В самом деле, обычным значением слова
называется то, которое наиболее употребительно, наичаще встречается.
Следовательно, даже с точки зрения чисто математической вероятности
имеется больше шансов в пользу того, что и в данном случае сомнительное
слово употреблено в обычном своем смысле. Это предположение, далее,
опирается еще и на рациональное основание. Так как нормы издаются для
того, чтобы граждане руководствовались ими в своем поведении, и так как
законодателю ввиду этого необходимо заботиться об удобопонятности норм,
то вполне естественно допустить, что двусмысленные слова употребляются
им в том значении, которое является господствующим в среде граждан, т.е.
в обычном. Иначе, если бы он желал придать им какой-либо иной,
исключительный смысле, он должен быль бы это оговорить.

Руководствоваться таким предположением приходится положительно на каждом
шагу, так как очень многие слова имеют, помимо обычного и
общеупотребительного значения, еще и разные исключительные. Так, напр.,
слово “безумный”, означающее обыкновенно высшую степень помешательства,
иногда употребляется в смысле “безрассудный, глупый”. Встречая это слово
в законах, мы должны понимать его в обычном смысле, пока не доказано,
что законодатель хотел употребить его в исключительном.

2. Переходим ко второму случаю, когда представляется неизвестным,
употреблено ли данное слово нормы в основном или же в переносном смысле.
Так как, редактируя нормы и выбирая те или иные слова, законодатель
должен руководствоваться не этимологическим происхождением их и не
историей языка, а господствующим словоупотреблением, то нет никакого
основания отдавать, при толковании норм, преимущество основному значению
слов. Напротив, если переносное значение слова является общепринятым, то
на нем и следует остановиться. Поэтому и здесь имеет силу то же
предположение, каким разрешается предыдущий случай: предпочтения
заслуживает обычный смысл слова.

Примером может служить слово “преступление”, которое гораздо менее
употребительно в своем основном смысле” “переступания”, (напр.,
“преступление границ приличия”), чем в переносном смысле нарушения
закона.

3. Если с данным словом связываются обширное и узкое значении, и если
притом оба они одинаково обычны, то перевес должен быть на стороне
обширного по следующим соображениям. Задача толкования норм состоит в
том, чтобы обнаружить мысль и волю законодателя во всей их полноте.
Между тем, придавая данному слову узкое значение без достаточного
основания, мы произвольно ограничили бы объем велений законодателя,
потому что, если бы он желал подобного ограничения, то сам указал бы,
что не придает сомнительному слову обширного значения, а употребляет его
в узком. Это правило обыкновенно формулируется так: не следует проводить
различий там, где их не проводит закон (lege non distinguente nec
nostrum est distinquere). Так, например, термин “владение” имеет
обширный и узкий смысл: в обширном – он означает всякое вообще
фактическое господство над вещью, а в узком – только такое фактическое
господство, которое связано с особым направлением воли владельца (animus
domini, rem sibi habendi). Так как из постановлений нашего
законодательства не видно, чтобы термин “владение” употреблялся в нем в
узком смысле, то следует понимать его в обширном смысле.

4. Если какое-либо слово имеет, кроме обыденного значения, еще и
техническое – юридическое, и если с достоверностью неизвестно, в каком
из них оно употреблено в данном случае, то следует остановиться на
техническом, так как для законодателя техническое, юридическое значение
слов должно быть обычным, ввиду того, что он создает юридические нормы.

Пример. Ст.1506 постановляет:

“Проданное, с соблюдением установленных для сего правил, с публичных
торгов имение укрепляется за купившим оное безвозвратно и ни в каком
случае не подлежит выкупу”.

Что разуметь под словом “выкуп”? В обыденной речи оно означает обратную
покупку проданной вещи ее прежним собственником, а в гражданских законах
ему придается техническое значение покупки в особом принудительном
порядке родового имущества, проданного собственником чужеродцу,
родственниками собственника (ст.1346). Возникающее в данном случае
сомнение должно быть разрешено в пользу технического значения, как
обычного для законодателя.

Сводя вместе все только что рассмотренные предположения, получим
следующее общее правило:

В случае сомнения относительно значения двусмысленного слова, обычное
значение должно быть предпочитаемо исключительному, обширное – узкому,
техническое – обыденному.

В. Перейдем теперь к рассмотрению того случая, когда двусмысленность
нормы зависит от употребленных в ней конструкций и оборотов.

Юридические нормы отличаются от прочих литературных произведений
простотой стиля: им чужды, с одной стороны, косвенные способы выражения
мысли, вроде метафор, аллегории, иронии, а с другой стороны, в них
тщательно избегаются излишние повторения, плеоназмы, тавтология. Имея в
виду эти особенности норм, следует при толковании встречающихся в них
двусмысленных оборотов придерживаться двух правил: 1) нужно придавать
оборотам речи ближайший, наиболее естественный и 2) предпочитать тот
смысл, при котором ни одно слово нормы не оказывается излишним.

Пример. 533 ст. I ч. Х т. гласит:

“Спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности
превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение
установленной законом давности”.

Значение употребленных в этой статье терминов “бесспорный” и “в виде
собственности” разъяснено в других статьях I ч., Х т., с.558-560, но о
значении термина “спокойный” нигде ничего не сказано. Вследствие этого в
литературе возникло разногласие: одни отождествляют “спокойное” владение
с “бесспорным”, другие-с “непрерывным”, третьи понимают под
“спокойным”-“миролюбивое, не тревожащее других”, четвертые толкуют
“спокойствие” в смысле душевного спокойствия владельца, т.е. его
добросовестности, пятые – в смысле фактического спокойствия владения, в
отличие от бесспорности как юридического спокойствия.

Спрашивается, какому из этих толкований следует отдать преимущество,
принимая во внимание два выставленных только что правила?

Отождествлять “спокойствие” владения с бесспорностью или фактической
непрерывностью значило бы признать, что 533 ст. страдает плеоназмом, т.
е. что слово “спокойный” является в ней совершенно излишним, а такое
заключение противоречило бы второму правилу, тем более, что в 557 ст. Х
т. I ч. слова “спокойное” и “бесспорное” опять поставлены рядом “земской
давностью или давностью владения называется спокойное и бесспорное
продолжение оного в течение законом определенного времени”. С другой
стороны, понимать под “спокойным владением” спокойствие характера
(миролюбие) или совести (добросовестность) владельца значит делать
искусственную натяжку, вопреки первому правилу. Остается, следовательно,
принять последнее толкование, при котором ст.533 оказывается свободной
от плеоназма и вместе с тем выражение “спокойное владение” получает
ближайший и самый естественный смысл: “не беспокоимого фактически
владения”.

Если для поверки этого толкования обратиться к внешним источникам,
пользование которыми необязательно, именно, к сочинениям Сперанского и
иностранным кодексам, которым он подражал, то окажется, что 533 статья
представляет собой просто перевод 2229 ст. Наполеонова кодекса, которая
в числе условий давностного владения упоминает и о “спокойствии”
(possession paisible), именно в смысле фактического спокойствия
владения.

Другой пример, из практики Сената. “В числе личных обязанностей мужа
возлагается на него 106 ст. и обязанность доставлять жене содержание и
пропитание по состоянию и возможности своей. Ввиду того, что жена
пользуется общественным и сословным положением мужа, нет сомнения, что
эта возложенная на мужа обязанность требует от него содержать и
пропитывать жену соответственно тому положению, которое приобретает жена
в семье мужа, и потому под выражением закона “по состояние своему”,
следуя общей цели и смыслу статьи, надо разуметь то положение сословное
и общественное, в которое жена поставлена супружеством; сословное же
положение определяется в 1-14 ст. IX т. изд. 1876 г. и именуется правом
состояния, и в этом же смысле употребляется выражение “состояние” в
ст.100-102 т.Х ч.I, в которых точно также определяется сословное
положение жены, браком устанавливаемое. В этом еще больше убеждает
содержание 118 ст. Х т. 1 ч., где устанавливается также правило об
обеспечении содержания супругов, и при этом употреблено то же выражение,
что содержание должно быть сообразное с их состоянием и доходами имения;
очевидно, что здесь имущественный средства выражены в словах “доходами
имения”, следовательно, выражение “состоянием”‘ употреблено в ином
смысле, а именно в смысле сословного состояния, иначе пришлось бы
допустить, что закон для выражения одной к той же мысли употребил два
однозначащих выражения. Закон не повторяется, по крайней мере, сего не
предполагается, и при интерпретации закона следует толковать его в его
естественном смысле”, устраняя мысль о выражениях излишних, однозначных
и ничего не значащих” (гражд. 82 N 162).

В заключение следует заметить, что при определении смысла сомнительной
нормы с помощью предположений нужно в случае столкновения между ними
отдавать преимущество более важным, а если их значение одинаково, то
обращать внимание на численный перевес одних над другими и предпочитать
тот смысл, в пользу которого говорить наибольшее число предположений,
ибо при этом условии он представляется наиболее вероятным.

Возьмем для примера 226 ст. Устава гражданского судопроизводства, точный
смысл которой не в силах установить реальное толкование вследствие
неясности употребленного в ней термина “встречный иск”. Под этим
термином можно понимать самостоятельное требование ответчика к
первоначальному истцу: 1) способное к зачету с первоначальным иском, 2)
способное к зачету или же вытекающее из того же самого основания, как и
первоначальный иск, 3) имеющее какую-либо связь с ним, 4) всякое вообще.

С точки зрения справедливости между этими способами понимания 226 ст.
нет разницы, так как предъявление какого-либо требования в виде
самостоятельного или встречного иска не влияет на существо самого
требования, а допускается исключительно в виду процессуальных удобств.
Но со стороны целесообразности предпочтительнее второе толкование, ибо
первое без надобности стесняет круг применимости встречного иска, третье
и четвертое – непомерно расширяют его, второе же толкование отводит
встречному иску именно те пределы, в которых он наиболее пригоден
служить целям процессуального удобства. Именно, если встречный и
первоначальный иски допускают зачет, то упрощается исполнительное
производство по ним; если же они вытекают из одного и того же основания,
то совместное обсуждение их в одном производстве избавляет суд от
двукратного исследования этого основания.

На этом, собственно говоря, можно было бы покончить с толкованием 226
ст.: раз из нескольких одинаково возможных и справедливых смыслов нормы
один является целесообразнее, то его и следует предпочесть. Но ради
лучшей иллюстрации рассматриваемого нами приема допустим, что с точки
зрения целесообразности тоже нельзя отдать преимущества ни одному из
возможных смыслов термина “встречный иск”, и что, значит, нужно
обратиться к другим предположениям.

Соображения о милосердии законодателя в данном случае не применимы, ибо
сужение пределов допустимости встречного иска было бы милостью для
первоначального истца, но излишней строгостью по отношению к ответчику,
и, наоборот, расширение этих пределов облегчило бы положение
первоначального ответчика, ухудшив положение такого же истца. Переходим
от “материальных” презумпций к “формальным”. На грамматическую
правильность 226 ст. тот или иной смысл термина “встречный иск”
нисколько не влияет. Согласно правилу о предпочтении обычного значения
слова исключительному, обширного – узкому, технического – обыденному,
следовало бы избрать четвертое толкование, так как оно, сохраняя за
термином “встречный иск” техническое значение самостоятельного
требования ответчика против первоначального истца, придает ему обычный и
наиболее обширный смысл. В пользу этого же толкования говорит и
предположение о том, что законодатель, санкционируя 226 ст., понимал ее
так же, как и ее фактические составители, т.е., как гр. Блудов, слова
которого приведены под 39 ст. Устава гражданского судопроизводства (“так
называемые иски встречные, которые предъявляются ответчиками против
истцов…”). Поэтому если бы предположение о целесообразности,
являющееся более важным, не дало нам права предпочесть второе
толкование, то мы, в силу остальных предположений, должны были бы
остановиться на четвертом толковании.

Глава VII. Восполнение пробелов

§ 1. Способы восполнения

Пробел в действующем праве имеется, как было показано, тогда, когда для
какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существуете
норма, но совершенно темная и непонятная; или 3) существует несколько
норм, находящихся между собою в непримиримом противореча, или 4)
установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел).

Спрашивается, как же быть в таких случаях?

Этот вопрос разрешается различно по отношению к разным категориям дел и
разным органам государственной власти.

I. Согласно основному началу уголовного права, преступлениями считаются
только те действия, которые запрещены законом под страхом наказания
(nullum crimen sine lege). Все остальные являются непреступными,
дозволенными, а потому и не подлежащими уголовному преследование и
наказание. Отсюда следует, что нормы уголовного права не допускают
логического развития, т.е., что они должны быть применяемы только к тем
случаям, которые ими прямо предусмотрены, и что пробелы в них не могут
быть восполняемы судами. Это положение признано и нашими действующими
законами. Так, ст.12 Устава уголовного судопроизводства, воспроизводя
правило 9 статьи Устава гражданского судопроизводства и предписывая “в
случае неполноты, неясности или противоречия законов основывать решение
на общем смысле законов”, опускает слова “и недостатка” и таким образом
не дозволяет уголовным судам разрушать дела, при отсутствии закона, по
общему смыслу законов. В соответствии с этим ст.771 угол. суд.
предписывает судам оправдывать обвиняемого, когда приписываемое ему
деяние “признается не воспрещенным законами под страхом наказания”. Этим
постановлениям не противоречит и сохранившееся в Уложении о наказаниях,
разрешение судам в случае, если в законе не установлено определенного
наказания за данное преступление, приговаривать виновного “к одному из
наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему
наиболее с ним сходные” (ст.151), так как это правило расширяет власть
суда лишь при определении наказания за преступления, но не дает ему
права признавать преступными такие деяния, которые прямо законами не
предусмотрены. Другими словами, ст.151 имеет в виду аналогию наказания,
но не аналогию преступления. Да если бы ст.151 и противоречила 12 и 771
ст. Устава уголовного судопроизводства, то ее нужно было бы считать
отмененной ими, как законами позднейшими.

Несмотря, однако, на ясный смысл приведенных постановлений и на полное
соответствие их самому существу карательной деятельности государства,
уголовный кассационный департамент Сената допускает распространение норм
Уложения о наказаниях на прямо не предусмотренные, но сходные с
предусмотренными случаи.

Пример. “Помещение в повременном издании, вопреки ст. 11 прил. к 114 ст.
Устава о цензуре и печати, официального от правительства опровержения с
изменениями, либо примечаниями их текст, или с приведенными в том же
самом номере возражениями является деянием, которое, хотя и не
предусмотрено статьей 1033 Уложения о наказаниях, по буквальному ее
содержанию, но по значению своему и свойству заключающихся в оном
признаков преступности, может быть приравнено, как вполне; сходное, к
деянию, указанному в сей статье, а потому, согласно с точным смыслом 161
ст. Уложения о наказаниях, и должно быть подведено под действие
означенного выше карательного закона” (1910 N 21). Другие примеры см. в
издании Уложения о наказаниях проф. Таганцева под 151 статьей.

Новое Уголовное уложение (1903 г.) устраняет возможность логического
развития своих постановлений, определяя в ст.1 понятие преступления как
“деяния, воспрещенного, во время его учинения законом под страхом
наказания”.

2. Административные учреждения и должностные лица, встретясь при
исполнении законов с пробелом в них, обязаны, как и в случае неясности
закона, обращаться за указанием к своему начальству, которое либо
разъясняет их недоумение, либо, при наличности действительного пробела,
в свою очередь, обращается к высшему начальству. Таким путем дело
доходит до министров или Сената, которые также не вправе заполнить
собственной властью обнаружившийся пробел, а обязаны возбудить вопрос о
дополнении или изменении закона в законодательных учреждениях (ст.468 и
474 общ. губ. учр.; ст.154 и сл., 160 и сл., 171 и сл., 176 учр. мин.;
ст.199 и сл. учр. сен.).

3. Гражданские суды не имеют права прибегать в случае затруднений при
применении законов к помощи высших инстанций. Этот путь для них закрыт;
они обязаны самостоятельно находить выход из затруднений, как при
неясности законов, так и при недостаточности их. Но восполнение пробелов
в законодательстве может быть совершаемо ими различными способами.

А. Первый из них состоит в том, чтобы, не найдя нужной для разрешения
данного случая нормы в системе действующего права, заимствовать ее из
какого-либо другого права, которое имело бы значение вспомогательного
(субсидиарного) источника права. Этот способ употребляется при
применении норм местных законов, именно Прибалтийского края и Бесарабии.

В Прибалтийском крае действуют разные земские и городские права
(лифляндское, курляндское, эстляндское и др.), причем для каждого
отведена особая территория. В случае пробела в праве какой-либо
территории применяются соответствующие постановления вспомогательных
прав: местного земского и общерусского.

Свод гражданских узаконений губ. Прибалтийской, т.1, введ., ст. XIII. В
каждой из вышепоименованных территорий применяются прежде всего
действующие в ней особенные узаконения, потом, где сие постановлено,
местное земское право, служащее в виде вспомогательного. Лишь в том
случае, когда ни особенное право, ни вспомогательное не разрешают
вопроса, принимаются в соображение Общие гражданские узаконения.

В Бесарабии (кроме Аккерманского и Измаильского уездов 7) “В
Аккерманском уезде действуют общерусские законы, а в Измаильском
применяются румынские (гр. 95 N 78), хотя в отношении Измаильского уезда
сенатская практика неустойчива (реш. 1912 г. по делу Свидиды). См.
статью Бугаевского в “Праве”, 1912 г., N 8.” имеет силу действовавшее в
ней до присоединения к России право (шестикнижие Арменопуло, сборник
Донича и Соборная грамота Маврокордато 1785 г.). Пробелы в нем
восполняются постановлениями общерусского законодательства.

Т.Х ч.2 Св. за к., изд. 1857 г. Гл. УП. О гражданском судопроизводстве в
Бесарабской области.

Ст.1606: “В тяжебных делах принимаются в основание законы края, а в тех
случаях, где оные окажутся недостаточными, принимаются и законы
русские…” То же: 130 ст. т.II ч.2 Св. зак. 1867 г.

Реш. гражд. касс. деп. 1902 г. N 9: “Вопрос о том, в каких случаях
подлежат применению местные законы Бесарабской губернии и в каких –
общие законы, подробно разобран в решении гражд. касс. департ. 1900 г.
.N 72, разъяснившем, что хотя ныне в Своде законов ст. 1606 Х т. 2 ч. и
130 т. II ч. 2 изд. 1857 г. уже не имеются, но что статьи эти исключены
из Свода законов лишь кодификационным порядком, самые же
законоположения, изложенные в этих статьях, никакими новыми законами не
отменены, что потому в бессарабской губернии общие законы, изложенные в
1 ч. Х т., подлежат, применению только тогда, когда местные законы
оказываются недостаточными”. Так же: 1910 N 65 и 74.

1909 N 35: “Под недостаточностью закона следует понимать совершенное
отсутствие законодательного, определения на данный случай, как,
например, по совершенно неизвестному законодательству Бесарабии начала
XIX в. вопросу о перевозке по железным дорогам”.

Б. Возможен и другой выход из затруднения; придать значение
вспомогательного источника права юридическим обычаям. Это и сделано с
нашим законодательством в известной мере по отношению мировым и
заменяющим их низшим судам.

Устав гражданского судопроизводства, ст.130. При постановлении решения
мировой судья может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться
общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение
местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно
не разрешаемых законами.

Ст.1501. Гминный суд при постановлении решения может, по ссылке одной
или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями…

Правила уст р. суд. ч. 1889 г., разд.2, ст.88. …По ссылке одной или
обеих сторон, ему (земскому начальнику или городскому судье)
предоставляется руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но
лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно
законом или в случаях, положительно не разрешаемых законами.

В 130 ст. Устава гражданского судопроизводства два слова возбуждают
сомнение: “положительно” и “могут”.

Выражение “случаи, положительно не разрешаемые законом” страдает
двусмысленностью вследствие двусмысленности слова “положительно”. Если
это слово понимать в смысле “прямо”, то “случаями, положительно не
разрешаемыми законом”, будут такие, которые прямо не предусмотрены
законодателем, т.е., для которых он не установил нормы. Если же слову
“положительно” придать значение “совершенно”, то смысл разбираемой фразы
будет иной: она станет означать случаи, не разрешаемые ни прямым
законом, ни по общему духу законодательства, т.е., такие случаи, для
которых нельзя не найти нормы в наличном законодательстве, не извлечь ее
из других норм посредством логического развития их.

Второе толкование приводит к следующим результатам. С одной стороны,
согласно ему оказывается, что сам законодатель признал существование
случаев, абсолютно неразрешимых на основании закона. Между тем ст.10
Устава гражданского судопроизводства грозит общим гражданским судам
наказанием, если они уклонятся от разрешения какого-либо дела “под
предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов”.
Это значит, что тот же законодатель не допускает возможности таких
случаев, которые нельзя было бы разрешить на основании действующего
законодательства. С другой стороны, если бы мировым и заменяющим их
судам дозволялось применять обычаи только тогда, когда данное дело
абсолютно неразрешимо на основании закона, то этим судам не пришлось бы
обращаться к обычаям никогда, ибо всякое дело они могли бы разрешить
если не по точному разуму, то по общему смыслу законов, подобно тому,
как это делают общие суды. Ввиду несостоятельности второго толкования
нужно принять первое и под “случаями, положительно не разрешаемыми
законом” разуметь те, которые не предусматриваются прямо наличными
нормами законодательства и не могут быть разрешены путем одного
толкования этих норм, без помощи логического развития. Так толкует 130
ст. и Сенат.

“По точному смыслу приведенной статьи закона, для допустимости
применения обычая необходимо, чтобы или в самом законе содержалось
дозволение руководствоваться в данном деле обычаем, несмотря на
существование в законе таких постановлений, на основании которых дело
также могло бы быть разрешено, или же, напротив, в случае отсутствия в
законе всякого постановления, на основании которого могло бы быть
разрешено дело” (гражд. 1904 N 16).

“Никакое дело не может быть разрешаемо на основании обычая в том случае,
когда для разрешения спора имеется положительный закон” (70 N 39). Так
же: 78 N 225; 84 N 105; 1905 N 15 и др.

Другая двусмысленность заключается в слове “могут”. Его можно понимать
двояко: “имеют право” или “обязаны”.

Второе мнение является более правильным и согласным как с целью 130 ст.
Устава гражданского судопроизводства, так и с существом судейской
власти. Дозволяя низшим судам применять, “по ссылке одной или обеих
сторон, общеизвестные местные обычаи”, законодатель, очевидно, хотел
дать гражданам право устраивать свои отношения согласно выработавшимся в
их среде обычаям и требовать применения этих обычаев, если они не
парализуются прямыми предписаниями закона. С другой стороны, всегда,
когда закон постановляет, что судьи имеют право что-либо делать при
наличности известных условий, они обязаны осуществлять это право, раз
имеются налицо необходимые условия. Если, например, в ст.4 Устава
гражданского судопроизводства сказано, что суды “могут приступать к
производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц,
до коих дела эти касаются”, то отсюда вовсе не следует, что, получив
такую просьбу, суды вольны приступить к производству, но вольны и не
приступать: нет, они имеют право и в то же время обязаны начать дело.

Такому пониманию 130 ст. не препятствуют употребленные в 88 ст. Правил о
производстве судебных дел и в мотивах к 130 ст. выражения “судье
предоставляется” и “ему предоставлено”, так как эти выражения, толкуемые
в связи с предписанием 9 ст. Устава гражданского судопроизводства (“все
судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих
законов” и т.д.), означают, что низшим судам дано право, при отсутствии
прямого закона для данного случая и по просьбе сторон, применять обычаи.
Но это право, как и все прочие свои процессуальные права, суд обязан
осуществлять, когда имеются налицо установленные для этого законодателем
условия. 7) “См. мой Курс гражданского процесса, 1913. Т.1. С.25 и сл.”

К такому заключению пришел и Сенат, отказавшись от противоположного
взгляда, которого первоначально придерживался.

“Местные обычаи в указанных в ст.130 Устава гражданского
судопроизводства случаях заменяют собой законы. Вследствие сего должно
прийти к тому заключению, что применение местного обычая в тех случаях,
в коих оно дозволено законом, столь же обязательно для мирового судьи ,
как и применение самого закона” (1878 N 225).

Но для применения обычаев мировыми судьями необходимы еще два условия:
чтобы тяжущиеся стороны или хотя бы одна из них сослалась на местный
обычай, и, кроме того, чтобы она удостоверила существование этого обычая
(76 N 25, 80 N 174, 85 N 3, 91 N 86, 96 N 116 и др.). Если же этих
условий нет налицо, то мировые судьи обязаны руководствоваться законами,
т. е. восполнять встречаемые в законодательстве пробелы на основании
“общего смысла законов” (ст.9 Устава гражданского судопроизводства).

В. Законодатель может дозволить применение нескольких вспомогательных
источников права в известной последовательности. Так, коммерческие суды
должны разрешать дела прежде всего на основании торговых законов: в
случае недостаточности этих законов, они должны обращаться к гражданским
законам; при невозможности же разрешить дело и на основании гражданских
законов, им дозволено руководствоваться торговыми обычаями и своими
решениями по однородным делам.

Устав торговый. Ст.1. Права и обязанности, проистекающие из сделок и
отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В
случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые
в торговле обычаи 7) “Это постановление, отсутствовавшее в Своде законов
1857 г., внесено в Устав торговый при новом издании его в 1887 г. Так
как это сделано кодификационным учреждением, без участия законодательной
власти и так как новое правило не вытекает из тех узаконений, которые
указаны в качестве его источников, то за ним нельзя было бы признать
силы закона (Шершеневич. Курс торгового права,1908 Т.1. С. 69, прим.),
если бы по существу оно не совпадало со ст.327 Устава судопроизводства
торгового, которым все равно суды должны руководствоваться. В самом
деле, ст.327 Устава судопроизводства торгового предписывает коммерческим
судам основывать свои решения прежде всего на законах, не определяя на
каких, на гражданских или торговых, и, имея в виду, следовательно, все
вообще законы, ибо они, будучи специально установлены для торговых
отношений, устраняют действие общих гражданских законов (ltx specialis
derogat generali). Только при недостаточности торговых законов суды
могут обращаться к гражданским, а затем уже к обычаям и судебным
прецедентам, согласно той же 327 ст. Устава судопроизводства торгового.”

Устав судопроизводства торгового. Ст.327. Решении коммерческого суда
утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных
законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры
решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в
законную их силу.

Таким же образом должны поступать и окружные суды в тех случаях, когда
они разрешают торговые дела за отсутствием в данной местности
коммерческого суда.

“Хотя по 28 ст. Устава гражданского судопроизводства в тех местностях,
на которые не простирается ведомство суда коммерческого, спорные дела,
относящиеся к торговой подсудности, выдаются общими судами на основании
Устава гражданского судопроизводства, но приведенная статья относится к
формам и обрядам судопроизводства и потому не освобождает гражданские
суды от обязанности при разрешении торговых дел руководствоваться
торговыми обычаями в пределах, указанных в 1714 (327) ст. Уст. суд.
торг.” (80 N 63).

По отношению к окружным судам Прибалтийских губерний это положение
установлено самим законом (прил. к 1805 ст. Устава гражданского
судопроизводства, п.18).

Г. Судам может быть указан и такой путь: восполнять пробелы с помощью
наличного материала законодательства, т.е., извлекая из существующих
норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них. Это –
наиболее правильный и целесообразный способ. В самом деле, применяя его,
суды, во-первых, остаются в пределах действующего, т.е. надлежащим
порядком санкционированного и обнародованного законодательства и,
во-вторых, руководствуются приемами общечеловеческой логики, всеми
людьми сознательно или бессознательно применяемыми. Следовательно, они
пользуются материалом, знание которого для каждого гражданина
обязательно, и средствами, которые всем известны и доступны. Благодаря
этому, решения судов могут быть проверены как высшими судебными
инстанциями, так и специалистами-юристами. Возможность такого контроля
служит гарантией против судейского произвола.

Извлечение новых норм из существующих представляет собой логическое
развитие их.

Наше законодательство предписывает этот способ восполнения пробелов в
праве общим гражданским судом (ст.9 Устава гражданского
судопроизводства), обязывая их “в случае неполноты и недостатка закона”
основывать решения “на общем смысле законов”. Как мы видели, общий смысл
законов обнаруживается из всей совокупности его постановлений и из
лежащих в их основе общих принципов, которые иногда, прямо выражены в
виде особых норм, но гораздо чаще могут быть добыты из них посредством
логических выводов, т. е., посредством логического развития наличных
норм.

Д. Существует еще один способ восполнения пробелов в законах:
предоставить судам и вообще подчиненным органам право создавать
недостающие нормы самостоятельно, по своему усмотрению и разумению.
Такое дозволение давалось различными законодателями в разных формах:
одни дозволяли судьям разрешать не предусмотренные в законе случаи по
справедливости, другие – по общим принципам права, третьи – на основании
принципов естественного права. Новое швейцарское гражданское уложение
разрешает суду, при отсутствии подходящих к разбираемым делам
постановлений в законах, применять обычное право, а за недостатком
обычаев разрешать дела согласно таким нормам, какие он сам установил бы,
если бы был законодателем, следуя при этом мнениям, освященным теорией и
судебной практикой (§ 1).

Но давать судам такое право весьма опасно. Объективного, всеми
признанного критерия справедливости не существует, а принципы права
вообще и естественного права в частности являются спорными, так что дело
сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого
недалеко и до произвола. Судья может, прикрываясь личиной справедливости
или сомнительными юридическими принципами, безнаказанно злоупотреблять
своей властью в угоду одной из тяжущихся сторон или под давлением
начальства.

Но даже если судьи будут действовать вполне добросовестно, то и в таком
случае, исполнение ими законодательной функции не может принести хороших
результатов и прежде всего потому, что они недостаточно подготовлены для
роли законодателей. В самом деле, законы составляются в настоящее время
не одним лицом, а целым рядом лиц: проекты вырабатываются комиссиями при
участии специалистов и подвергаются обсуждению в законодательных
учреждениях. Зачастую закон представляет собой компромисс, на который
соглашаются после продолжительных дебатов представители разных парий. Не
подлежит сомнению, что отдельные судьи или даже судебные коллегии,
обремененные текущей работой, не в состоянии исполнять с успехом роли
законодателей.

С другой стороны, если каждый суд и каждый единоличный судья станут
законодательствовать, то в разных судебных округах может установиться
различная практика: однородные дела, прямо не предусмотренные в законах,
будут разрешаться различно, в зависимости от научной подготовки судей,
служебного опыта, принадлежности к политической партии или социальной
группе. В результате, будут подорвано единство правового порядка и
равенство всех граждан пред законом. Предотвратить этого пагубного
результата не может даже существование одной, общей для всего
государства кассационной инстанции, потому что она не рассматривает дела
по существу, а без такого рассмотрения нельзя судить о справедливости и
целесообразности решений, постановляемых низшими инстанциями по
внутреннему убеждению.

Что касается науки права и судебной практики, то они, несомненно, служат
могущественным подспорьем при толковании действующих законов: наука
права является путеводной звездой, указывающей правильный выход из
затруднений, которые вызываются неясностью, неполнотой или отсутствием
закона, а практика представляет богатый казуистический материал,
обозрение которого чрезвычайно полезно для той же цели. Но, пользуясь
этими двумя вспомогательными источниками, судьи не должны впадать в
противоречие с общим смыслом действующего права. Как наука права, так и
судебная практика относятся при толковании к числу внешних источников,
при посредстве которых нормы действующего права не могут быть не
дополняемы, не изменяемы.

Это положение ясно сформулировано в решении Сената (69 N 1292) и
подтверждено реш. 1907 г. N 18:

“Чтобы договор конкурента противен был действующему у нас закону, на это
никто из сторон не указывает, и Сенат не усматривает, ввиду же того,
что, по разъяснением Сената в решениях 1869 г. N 1292 и 1893 г. N 50,
судебные места могут при толковании законов руководствоваться общими
началами права, приняв эти начала в основание своих решений, то Сенат
считает уместным, при определении присущих договору конкурента свойств,
обратиться к тому определению, которое этому договору дает наука”. Ср.
1911 N 16. 26.

§ 2. Основные приемы логического развития

Юридические нормы представляют собой правила, выраженные в логической
форме суждений. Благодаря этому, из них, как из всех вообще суждений,
могут бить делаемы, по правилам логики, умозаключения, в результате
которых являются новые суждения; т.е., в данном случае, новые нормы.

Рассмотрим те виды умозаключений, которые могут быть применены к
юридическим нормам.

1. Заключение на основании полного (реального) тождества.

Оно состоит в том, что определение одного предмета переносится на
другой, оказавшийся вполне тождественным с первым.

Такой вывод применим в тех случаях, когда какой-либо предмет появляется
под новым именем или в другой форме. Как только обнаружится, что мы
имеем дело с тем же самым предметом, тотчас возникает возможность
сделать умозаключение по тождеству. Так напр., химик, узнав, что алмаз
ничто иное, как чистый углерод, заключает, что он способен, к горению,

Подобные выпады приходится делать и юристу, так как одни и те же
юридические явления носят нередко по несколько названий и принимают
разнообразные формы. Право собственности, например, фигурирует в наших
законах то под своим настоящим именем, то под названием вотчинного
права, владения, вечного и потомственного владения (1 прим. к 420 ст. 1
ч. Х т.); собственник именуется также вотчинником, владельцем или
хозяином; поклажа – сохранением (ст.2100 Х т. 1 ч.); наем имущества –
отдачей в содержание или в аренду, арендованием (ст.1691, 1693, 1703 1
ч. X т.) и т.д. Установив, что в какой-либо статье, говорящей о
владении, имеется в виду право собственности или содержанием назван
наем, мы можем и должны в данном случае приписать “владению” все
признаки, свойственные праву собственности, а “содержанию” – все
признаки найма.

Но если предмет появляется пред нами в измененном виде, то вывод по
тождеству подвергается ограничению, состоящему в том, что не все без
исключения признаки могут быть переносимы на новую форму прежнего
предмета. “Те из них, которые обязаны своим происхождением не столько
самому предмету, сколько времени и тем обстоятельствам, в которых
находился предмет и которые вызвали в нем известные изменения,
переносимы быть не могут” (Каринский).

Так, алмаз при нагревании в безвоздушном пространстве превращается в
графит, меняя цвет, твердость и некоторые другие свойства. Ввиду этого
прозрачность алмаза нельзя приписать графиту, хотя по химическому
составу он такой же углерод, как и алмаз.

Пример из области права. Исполнительный лист на взыскание денежной суммы
по долговому обязательству – ничто иное, как новая, снабженная большей
юридической силой форма того же самого обязательства. Поэтому, если
долговые обязательства относятся к движимым имуществам (ст.402 Х т. 1
ч.: “наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и
обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым”), то мы
имеем право заключить, что исполнительные листы, хотя закон и не
упоминает о них, тоже должны быть признаны движимостью. Напротив, те
особенности, которые утратили долговое обязательство при своем
превращении в исполнительный лист, не могут быть относимы к последнему.
Долговое обязательство, напр., могло быть именным, т.е., выданным на имя
определенного лица или безыменным, на предъявителя (вексельный бланк с
подписью, вексель с бланковой надписью). В первом случае оно подлежало
переуступке другому лицу не иначе, как посредством передаточной надписи
кредитора, во втором случае – было способно переходить из рук в руки без
всякой надписи. Между тем исполнительный лист всегда выдается на имя
взыскателя-истца. Следовательно, если он выдан на основании безыменного
обязательства (векселя с бланковой надписью), все-таки свойство этого
обязательства на него не переходит, и он может быть передаваем только
путем передаточной надписи (ср. реш. 75 N 543 и 80 N 278).

2. Заключение на основании логического, или относительного, тождества
(сходства).

Два предмета могут быть более или менее сходны между собой, т.е.,
обладать большим или меньшим числом одинаковых признаков. Так как
одинаковые признаки вызывают в нас тождественные представления и
обозначаются одними и теми же терминами, то сходные предметы являются
для нашей мысли тождественными в той или иной части, с той или другой
стороны. Опираясь на такого рода тождество двух предметов, мы можем
переносить определение одного на другой, поскольку оно относится именно
к той стороне предметов, которая у них тождественна.

Так, например, снег и выбеленная стена тождественны по своему цвету.
Поэтому суждение “снег хорошо отражает солнечные лучи” применимо и к
выбеленной стене, так как оно касается белизны, одинаково присущей и
снегу и выбеленной стене. Делая такой вывод, мы основываемся на законе
причинности, которому подчинены все явления природы, и согласно которому
одинаковые причины ведут к одинаковым последствиям.

Такие выводы очень часто употребляются в юриспруденции под названием
заключений по аналогии. О них будет речь в следующем параграфе.

Заключение от целого к части.

Один предмет может быть частью другого в двояком смысле: он может
являться членом определенной группы (как напр., дуб принадлежит к классу
деревьев, кислород к разряду газообразных тел), или же входить в состав
агрегата (как напр., дуб входит в состав леса, кислород – в состав
воды). Мы распределяем предметы в группы на основании сходства между
ними в известных признаках. Напротив, агрегаты представляют собой
существующие в действительности соединения предметов. Другими словами,
группа есть логическое целое, а агрегат реальное.

Так как группа характеризуется ими признаками, которые одинаковы у всех
предметов, из которых она составлена, то ее определение приложимо ко
всякому из этих предметов. Поэтому из суждения о группе мы можем
переносить сказуемое в суждение о каждом члене этой группы. Так,
например, из суждения “люди смертны” мы выводим: “Иван – смертен”, “Петр
– смертен” и т.д.

Это – простая дедукция или заключение от общего к частному (первая
фигура категорического силлогизма).

Она очень часто применяется при толковании норм для вывода частных
положений из общих юридических принципов. Именно, из нормы, относящейся
к целому роду юридических отношений, логически вытекает ряд таких же
норм для каждого вида этих отношений (specialia generalibus insunt).
Так, из нормы “договоры должны быть изъясняемы по словесному смыслу”
(ст.1538 Х т.) мы вправе заключить, что “арендный договор должен быть
изъясняем по словесному смыслу”, что “запродажная запись должна быть
изъясняема по словесному смыслу”, что “закладная крепость должна быть
изъясняема по словесному смыслу” и т.д.

Такого рода заключения недопустимы от ‘агрегата к частям. Так как
агрегат представляет собой реальную совокупность предметов, то его
определение, относясь ко всем этим предметам, взятым вместе, не может
быть переносимо на каждый из них порознь. Так, из суждения “лес
содействует сохранению влаги”, или “вода тяжелее масла”, не следует, что
и составные части леса и воды тоже обладают этими свойствами.

Но из суждений об агрегате могут быть получаемы с полной достоверностью
другие суждения. Так, от наличности агрегата можно заключать к
наличности одной из его частей, ибо он представляет собой ничто иное,
как сумму своих частей (in toto et pars continetur). Если, напр.,
давностный владелец приобретает по истечении срока давности право
собственности, то он получает и правомочие отчуждать имущество, так как
это правомочие входит в состав права собственности.

С другой стороны, чего нет в агрегате, того нет ни в одной из
составляющих его частей. Согласно этому, из того положения, что
собственник, строящий дом на самой меже своего двора, не смеет делать
окон во двор или на крышу своего соседа (X т. ч.1, ст.446) следует, что
и пожизненный владелец чужого участка, возводящий на нем постройку,
лишен этого права, ибо ему принадлежит только часть правомочий,
составляющих право собственности.

4. 3аключение от всех предметов данной группы к целой группе.

Рассмотрев все предметы, составляющие определенную группу, и убедившись,
что каждому из них присущ известный признак, мы можем приписать этот
признак всей группе на том основании, что каждая группа представляет
собой ничто иное, как совокупность всех образующих ее предметов. Это
заключение называется полной индукцией.

Так как полная индукция представляет собой заключение от всех предметов
класса к целому классу, то она применима только в тех случаях, когда
известны все предметы, образующее данный класс.

В юриспруденции она употребляется для установления общих принципов на
основании относящихся к частным случаям норм.

Вот пример.

Дарение родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст.967 т.Х ч.1).

Завещание родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст.1068).

Выдел родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст.996).

Дарение; завещание и выдел суть безмездные способы отчуждения.

Следовательно, все безмездные способы отчуждения родовых имуществ
чужеродцам воспрещаются.

5. Заключение от одного или нескольких предметов группы ко всей группе.

Не только знание всех предметов группы, но и знание некоторых из них
служит основанием для выводов относительно всей группы.

Вывод, делаемый от одного предмета ко всему классу или группе,
называется редукцией, а вывод от нескольких предметов – неполной
(несовершенной) индукцией.

Редукция представляет собой прием обратный дедукции, ведущий от частного
положения к общему заключению. Пример дедукции: люди – смертны; Иван –
человек; значит, он – смертен.

Неполная индукция ничто иное, как особая форма редукции, отличающаяся
тем, что при ней вывод делается не из одной посылки, а из нескольких.

Но как редукция, так и неполная индукция приводят к вполне достоверным
выводам при одном условии: если перенесение признака с отдельных
предметов на всю группу основывается на таких свойствах предметов,
которые общи всем членам данной группы. “Никто не признает логичным
вывод, что все треугольники чертятся чернилами, из того только, что
данный треугольник начерчен ими. Между тем никто не станет оспаривать
законность вывода в том случае, когда из рассуждения об одном
равностороннем треугольнике заключают, что и все равносторонние
треугольники обладают равенством своих углов, как это показано на
анализируемом треугольнике. С формальной стороны оба случая одинаковы: и
в том и другом делается заключение от единичного предмета к целому
классу” (Рутковский). Но разница та, что в первом случае переносится на
целый класс случайный, индивидуальный признак предмета, а во втором
случае – такой признак, который обусловливается свойствами, общими у
данного предмета с целым классом. В последнем случае вывод является
вполне достоверным, представляя собой форму умозаключения по
относительному тождеству: начертанный равносторонний треугольник, с
помощью которого выводится теорема, тождествен со всеми равносторонними
треугольниками по свойству сторон, а из этого свойства вытекает свойство
углов.

В юриспруденции редукция и неполная индукция применяются вместе с
заключением по относительному тождеству под общим именем заключение по
аналогии (см. след. параграф).

6. Заключение от всех частей агрегата к агрегату.

Если несколько предметов составляют один агрегат, являясь частями одного
целого, то признаки, которые принадлежат этим предметам, взятым в
совокупности, могут быть отнесены и к целому агрегату. Напр., зная, что
право собственности состоит из владения, пользования и распоряжения, мы
относим к его содержанию все правомочия, присущие этим его составным
частям.

7. 3аключение от одной или нескольких частей агрегата к агрегату.

“Если мы и не знаем того, что фактически содержится в некоторых из
частей агрегата, то это нисколько не препятствует нам отнести к агрегату
то, что мы нашли фактически содержащимся в известных нам частях его; мы
не будем только иметь в таком случае права утверждать, что нами
перечислено все содержащееся в агрегате” (Каринский). Так, если право
собственности состоит из права владения, пользования и распоряжения, то
все правомочия, заключающиеся в одном из этих элементов, напр., в
распоряжении, содержатся и в праве собственности.

8. Заключение от условий к следствиям и обратно.

Если предметы находятся в таком отношении друг к другу, что присутствие
или отсутствие одних необходимо влечет за собой присутствие или
отсутствие других, то первые именуются условиями (или причинами), а
вторые следствиями. При наличности такой зависимости между двумя
предметами, можно от существования или отсутствия одного заключать с
большей или меньшей вероятностью к существованию или отсутствию другого.

Вполне достоверными эти выводы бывают в следующих случаях.

От наличности условия можно заключать к наличности следствия, и от
отсутствия следствия к отсутствию условия, если известно, что в данном
случае нет обстоятельств, способных воспрепятствовать наступлению
следствия. Так напр., бросая искру в порох, мы можем с уверенностью
ожидать взрыва только тогда, когда знаем, что порох не отсырел: иначе
возможность присутствия влаги в порохе отнимет у нашего заключения
достоверность. С другой стороны, видя, что взрыва не произошло, мы
вправе заключить, что искра не попала в порох, опять-таки лишь, если нам
известно, что другая причина не могла помещать взрыву.

От отсутствия условия к отсутствию следствия и от наличности следствия к
наличности условия достоверное заключение возможно только тогда, когда
это следствие зависит единственно от данного условия. Напр., если ночью
не было дождя, мы можем быть уверены, что утром улицы не будут мокры,
раз нам доподлинно известно, что их мокрот могла зависеть исключительно
от дождя. И наоборот: если улицы утром мокры, мы можем заключить, что
ночью шел дождь, коль скоро иной причины в данном случае не могло быть.

Все эти выводы от условий к следствиям и обратно применимы и при
толковании норм, но в несколько измененной форме. Дело в том, что
отношение условий к следствию, рассматриваемое с телеологической точки
зрения, представляет собой отношение средств к цели: следствие есть
цель, к достижению которой ведут условия, как средства. Так, сокращения
сердца, являющиеся условиями движения крови по сосудам, служат также
средствами, которые ведут к цели – кровообращению. На этой-то именно
телеологической точке зрения стоит законодательство. Человеческие
поступки, будучи результатом известных физических, физиологических и
психических причин, являются, с другой стороны, средствами к достижению
тех или иных целей, к которым стремятся в своей жизни люди. И вот
законодательство, регулируя поведение граждан, допускает одни поступки и
воспрещает другие, объявляет дозволенными одни цели и недозволенными
другие. Вследствие этого приведенные формулы заключены от условий к
следствиям и обратно принимают в применении к юридическим нормам такой
вид:

1. Кто управомочен к известному действию, тот управомочен и к цели,
достигаемой и этим действием.

Напр., кому разрешено покупать недвижимости, тот может и владеть ими на
праве собственности, ибо купля есть средство к приобретению права
собственности.

2. Кому воспрещена цель, тому воспрещено и действие, ведущее к этой
цели.

Напр., кому воспрещено владеть недвижимыми имуществами на праве
собственности, тот не может покупать их, получать в дар, по завещанию и
т.д., ибо эти сделки ведут к приобретению права собственности.

3. Кому воспрещено действие, тому воспрещена и цель, к которой оно
ведет, если ее нельзя достигнуть другим действием.

Например, кому воспрещено вступать в брак, тот не может пользоваться
правами главы семьи по отношению к своей сожительнице и ее детям, так
как вступление в брак есть по нашему праву единственный способ
образования законной семьи.

Напротив, из того, что замужние женщины не могут без согласия мужей
обязываться векселями (ст.2 Устава о векселях), не следует, что они
лишены права самостоятельно занимать деньги, так как этой же цели они,
могут достигнуть другим способом: выдачей заемных писем.

4. Кто управомочен к цели, тот управомочен и к действию; ведущему к этой
цели, если она не может быть достигнута другими действиями.

Пример из сенатской практики:

Так как осуществление евреями бесспорно принадлежащего им права
проживать в сельских поселениях (Царство Польского) представлялось бы,
само собой разумеется, невозможным, коль скоро они считались бы
лишенными права нанимать для такого проживания крестьянские
недвижимости, неизбежно прийти к тому выводу, что Закону 11 июня 1891 г.
и не может быть усваиваемо значение законоположения, воспрещающего наем
евреями тех недвижимостей с указанной выше целью” (Общее собрание 96 N
16).

§ 3. Заключения по аналогии и по противоположности

Нормируя юридические отношения, законодатель прежде всего классифицирует
их, распределяет на разные категории, классы, роды и виды, а затем уже
устанавливает правила. Объекты права делятся в законах на вещи телесные
и бестелесные, телесные, в свою очередь, – на движимые и недвижимые,
делимые и неделимые, потребляемые и не потребляемые и т.д. В сделках
различаются односторонние и двусторонние, возмездные и безмездные, между
живыми и на случай смерти и т.д. Благодаря таким классификациям, при
толковании нормы, касающейся одного какого-либо вида отношений или
предметов, обыкновенно бывает известно, к какому предусмотренному в
законах роду или классу отношений либо предметов принадлежит данный вид.
Положим, что нам предстоит разрешить непредусмотренный законами случай
X. Подвергнув его юридическому анализу. мы убеждаемся, что он состоит из
двух юридически существенных видовых элементов n + z и одного родового
от, присущего целому роду К. В состав этого рода К входят еще виды А, В,
С, В и др., обладающие родовым признаком т и видовыми признаками о, р,
r, t, q и т. д., отличающими один вид от другого. Изобразим это
схематически.

Km

|

–––––––––––––––––––––––––|––––––––––––––––––––––

| | | | |

Xm+n+z Am+o+z Bm+p+w Cm+r+w Dm+t

Для разрешения данного нам случая Х мы должны обратиться к действующему
праву с целью найти в нем подходящую норму. Наши поиски могут привести к
одному из следующих результатов.

I. Мы находим в законодательстве одну общую норму для всего рода К. В
таком случае мы путем простой дедукции извлекаем из нее тождественную
норму для нашего случая X. Тут в законе нет пробела, так как данный
случай предусмотрен, хотя и в общей форме.

Пример. По статье 402 Гражданских законов, “обязательства всякого рода
принадлежат к имуществам движимым”. Акция частной компании есть
обязательство. Следовательно, она является движимым имуществом.

II. В законодательстве, кроме общей нормы для всего рода К, имеется еще
частная норма другого содержания для одного или нескольких видов,
например, для А или для А и В, но в этой норме прямо сказано, что она –
исключение, установленное только для этого случая. При таких условиях
представляется очевидным, что законодатель желал на все прочие виды рода
К распространить действие общей нормы. Поэтому и в этом случае, как и в
предыдущем, из общей нормы для всего рода К нужно посредством дедукции
вывести норму для подлежащего разрешению случая Х .

Пример. Муж имеет право предоставить по завещанию родовое имение своей
жене в пожизненное владение (ст.1070 т.Х ч.1). Но может ли он завещать
такое имение своей жены в собственность? В гражданских законах имеется
относительно завещания родовых имуществ 1068 статья, которая гласит (в
редакции Закона 3 июня 1912 г.):

“Родовые имения не подлежат завещанию. Из сего общего правила
допускаются лишь два изъятия, указанные в нижеследующих 1068’ и 10682
статьях”.

Так как эти изъятия установлены только в пользу родственников
завещателя, то по вопросу о праве мужа завещать имущество своей жене
нужно сделать дедуктивный вывод из общей нормы: родовые имения не
подлежат завещанию, следовательно, муж не может завещать своего родового
имения жене в собственность.

III. Если в законодательстве нет общей нормы для рода К, а имеется ряд
тождественных норм для всех видов этого рода А, В, С, П, Е, то
посредством полной индукции мы выводим общий принцип для целого рода К и
затем делаем из этого правила дедуктивный вывод относительно случая X.

Пример. Можно ли пожертвовать родовое имение благотворительному
обществу? Из 967, 996.. и 1068 ст. гражданского законодательства мы
выводим посредством индукции общую норму: все безмездные способы
отчуждения родовых имуществ чужеродцам воспрещаются. Отсюда вытекает
дедуктивное заключение: так как пожертвование есть безмездное отчуждение
имущества не родственникам, а “на пользу общую” (ст.979), то оно
воспрещается.

IV. В законодательстве нет общей нормы для всего рода К, а есть только
одна частная норма для одного вида А. Спрашивается, какой вывод можно
сделать из этой нормы по отношение к занимающему нас виду X?

Вид А характеризуется признаками m + o + z. Установленная в закон норма
для А может обусловливаться, во-первых, признаком о, который присущ
только А, а во-вторых, признаком т, имеющимся у других видов рода К, в
том числе и у X; в-третьих, признаком z, общим у Х и А; в-четвертых,
признаками т + z, и; в-пятых, всеми тремя признаками вместе.

В первом случае, когда найденная нами норма обусловливается признаком о,
которым обладает только А, но которого нет у X, мы с полною
достоверностью можем заключить, что норма не распространяется на X.

Силлогистическая формула нашего рассуждения такова:

К состоит из А, В, С и Т) … X.

Для А установлена норма S.

Эта норма зависит от признака о, которого нет у X.

Следовательно, она неприменима к X.

Этот вывод называется заключением по противоположности, или и contrаriо.

В пятом случае, когда норма, установленная по отношению к А, зависит от
всех трех его признаков, ее тоже нельзя применить к X, потому что он
обладает только двумя из признаков, присущих А. Следовательно, и здесь
имеет силу заключение а соntrаriо.

Совсем иначе разрешаются прочие случаи. Если вполне установлено, что
данная норма совершенно не зависит от признака о, характеризующего А. в
отличие от (7, В, I)… X, а основывается исключительно на таких
признаках, которые одинаково присущи и А, и X, то следует признать, что
она может и должна быть распространена и на X.

Вот формула этого рассуждения:

К состоит из А, В, C,D… X.

Для А установлена норма S.

Эта норма зависит от признаков т + z (или одного из них), имеющихся и у
X.

Следовательно, она применима и к X.

Делая такой вывод, мы переносим определения (S) одного вида (А) на
другой вид (X) ввиду того, что они тождественны в тех признаках (т + z)
или в том признаке (т), от которого это определение исключительно
зависит.

Другими словами, мы делаем заключение на основании относительного
тождества.

Во втором случае можно пойти еще дальше и, приняв в расчет, что признак
т общ всем видам рода К, заключить, что норма S применима ко всему роду
К. Здесь определение одного вида будет отнесено к целому роду опять-таки
потому, что касается стороны, которая тождественна у всех видов рода.
Этот прием ничто иное, как редукция, опирающаяся на относительное
тождество. Затем уже из общей нормы, полученной путем редукции, мы можем
сделать дедуктивный вывод относительно интересующего нас вида X.

К состоит из А, В, С, D… X.

Для A установлена норма S

Эта норма зависит от признака т, свойственного всему роду К.

Значить, она применима ко всему роду К.

К этому роду принадлежит X.

Следовательно; она применима и к X.

Другой модификацией рассматриваемой формы заключения является тот
случай, когда дана не одна норма, а несколько одинаковых, по содержанию
и относящихся к нескольким видам того же рода. Тогда рассуждение
принимает такую форму:

К состоит из А, В, С, D… X.

Для А установлена норма S.

Для В установлена норма S.

Эта норма зависит от признака т, свойственного всему роду К.

Значит, она применима ко всему роду А”.

К этому роду принадлежит X.

Следовательно, она применима и к X.

Нетрудно заметить, что окончательный дедуктивный вывод сделан здесь из
положения, добытого через неполную индукцию на основании относительного
тождества.

Все три рассмотренные способа распространения нормы, установленной для
одного или нескольких видов какого-либо рода, на обойденный в законе
молчанием вид, распространения как непосредственно от одного вида к
другому, так и через посредство общей нормы, добытой путем редукции или
неполной индукции для всего рода, применяются в юриспруденции под общим
именем заключения по аналогии.

Отличительные черты этого заключения, согласно изложенному, состоят в
следующем.

I. Основанием всех трех форм вывода служить относительное тождество
между предметами. В применении к явлениям природы заключение по
относительному тождеству опирается на закон причинности, а в применении
к юридическим нормам – на предположение о последовательности
законодателя и о логической цельности действующего права, в котором
одинаковые случаи разрешаются одинаково (ubi еadem legis гаtio, ibi
eadem legis dispositivo). Основываться на этом предположении позволяет
сам законодатель, предписывая руководствоваться при восполнении пробелов
в праве “общим смыслом законов” (ст.9 Устава уголовного
судопроизводства).

2. Заключение а contrario представляет собою логический прием, прямо
противоположный первой форме заключения по аналогии. Первые два посылки
у них одинаковы, а третья и заключение различны. Вот их схема.

К состоит из А, В, С, D… X.

Относительно А дана норма S

S зависит от специального признака о, присущего только А.

Значит, S не распространяется на X. (Заключение а contrario)

S зависит от признака или признаков, имеющихся и у X.

Значит, S распространяется на X. (Заключение по аналогии)

Из сопоставления обеих схем обнаруживается, что для правильности
заключения по аналогии необходима наличность двух условий: 1) нужно ясно
знать, к какому роду принадлежит вид, относительно которого дана норма,
и 2) должно быть установлено, что эта норма обусловливается такими
признаками, которые присущи обоим сравниваемым видам.

Приняв во внимание, что признак или признаки, обусловливающие норму,
составляют ее основание, можно определить заключение по аналогии
следующим образом: это-распространение нормы, установленной и для одного
случая (предмета, отношения, вида предметов и т.д.) на другой, не
предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания.

Как видно из этого, заключение по аналогии резко отличается от
распространительного толкования: в то время как распространительное
толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет
соответственно ей словесный смысл нормы, аналогия идет дальше и
применяет норму к случаям, которых законодатель не имел в виду,

Приведем примеры.

Ст.383 Х т. устанавливает деление имуществ на движимые и недвижимые.
Затем, ст.393 гласит: “Недвижимые имущества, когда они могут быть
разделены на особые части таким образом, что каждая может составлять
отдельное владение, именуются раздельными; когда же они по существу их
или по закону не могут подлежать такому раздроблению, то называются
нераздельными”. Так как эта статья говорит только о недвижимостях, то по
аргументу а contrario можно было бы заключить, что она не относится к
движимым имуществам, так что понятия “раздельности” и “нераздельности”
совершенно неприменимы к движимостям. Однако такое заключение было бы
неправильно. Раздельность или нераздельность имущества зависит от того,
допускает ли оно по существу своему или по закону раздробление на частя,
а это свойство вовсе не обусловливается тем признаком, которым
отличаются недвижимые имущества от движимых: способностью к перемещению
без вреда для своей целости. Напротив, движимые вещи гораздо чаще не
допускают деления по своему существу, чем недвижимые: если разделить на
части животное или произведете искусства (статую, картину), то они
утратят свою индивидуальность и превратятся в другие предметы (куски
мяса, обломки гипса, клочки полотна и т.д.). Отсюда видно, что хотя
закон установил различие между раздельными и нераздельными имуществами
только применительно к недвижимости, однако эта классификация основана
на таком свойстве, которое присуще не одним только недвижимым
имуществам, но и движимым. Поэтому ст.393 должна быть распространена и
на движимые имущества.

Напротив, деление движимых вещей на тленные и нетленные (ст.10.”) т.Х
ч.1) и правила, установленные законом для тленных движимостей (Устав
гражданского судопроизводства, ст.625, ст.277 т.Х ч.1 и др.) не
допускают применения к недвижимостям, так как свойство тленности
встречается только у движимых вещей. Следовательно, из 405 ст. 1 ч. Х т.
нужно сделать заключение не по аналоги, а по противоположности.

Приведенные примеры относятся к первой форме заключения по аналогии,
именно, к заключению от одного частного вида предметов или отношений к
другому. А вот примеры заключения по аналогии при посредстве общего
положения полученного путем редукции или неполной индукции.

Книгопродавец, не доставив заказчику выписанных книг, требует уплаты
условленной цены. Основательно ли его требование?

Согласно 8 пункту 216 ст. пол. о каз. подр. и пост., неисполнение казною
своих обязанностей по договорам подряда и поставки избавляет подрядчика
или поставщика от ответственности за неисполнение его обязанностей.

Эта норма обусловлена не привилегированным положением казны в
гражданском обороте, так как не устанавливает никакой льготы для казны,
и не зависит от специфических особенностей договоров подряда и поставки,
а основывается на двустороннем характере этих договоров, в силу которого
каждый из контрагентов одинаково обязан к совершению определенных
действий в пользу своего противника, вследствие чего, если один из них
не исполняет своей обязанности, то его противник в праве, отказаться от
исполнения своей.

Следовательно, неисполнение всякого двустороннего договора одним из
контрагентов дает право не исполнять его и другому контрагенту (exceptio
non adimpleti contractus).

Значит, и книгопродавец, не доставивший заказанных книг, не может
требовать уплаты покупной цены.

В этом примере правило 8 пункта 216 ст. пол. о каз. подр. применено по
аналогии к непредусмотренному в законе случаю не непосредственно, а
путем предварительной редукции из этой статьи общего принципа, лежащего
в ее основании.

А вот пример заключения по аналогии при помощи предшествующей неполной
индукции.

Дарить родовые имущества чужеродцам воспрещено (ст.967 т.Х ч.I Свода
законов), а продавать можно. Некто, желая подарить свое родовое имение
жене, совершив на ее имя купчую, но не взял с нее денег. Как следует
рассматривать эту сделку?

Прямого ответа в законе нет, но имеется несколько норм относительно
однородных случаев.

По ст.991 т.Х ч.I Свода законов, дарение, под которым скрывается
завещание, обсуждается как завещание.

По той же статьи, завещание, прикрывающее дарение, считается дарением.

По 2114 ст., поклажа, прикрывающая заем, обсуждается, как заем.

Эти нормы обусловлены не какими-либо специфическими, индивидуальными
особенностями указанных в них сделок (завещания, дарения, поклажи,
займа), а основаны на том одинаково присущем всем этим сделкам свойстве,
что они притворны, т.е. заключены только для виду, и что действительная
воля сторон направлена на совершение иных сделок.

Следовательно, всякая притворная сделка должна быть обсуждаема как та,
которая ею прикрыта (exceptio non alimpleni contractus).

Значит, и продажу родового имущества без получения покупной цены следует
считать дарением этого имущества, а так как дарение родового имущества
воспрещается, то продажа его, прикрывающая дарение, должна быть, по
требование наследников продавца, признана судом недействительной (90 N
41).

3. Одна и та же норма может служить материалом для заключения по
аналогии и а сontгаriо. Чтобы решить, какое из них следует сделать в том
или ином частном случае; нужно узнать основание нормы.

Как мы видели, основание нормы иногда само по себе очевидно, иногда
явствует из рубрики, под которой она помещена, а иногда сообщается
законодателем либо в тексте нормы, либо в каком-либо постороннем
источнике.

Кроме того, основание нормы порою обнаруживается посредством
сопоставления ее с другой нормой или другими нормами, относящимися к
более или менее сходным случаям.

Например, по 1061 ст. Устава гражданского судопроизводства виндикация
движимого имущества, проданного с публичного торга, не допускается, а по
I пункту 1180 ст. того же устава виндикация недвижимости; проданной с
такого же торга, разрешена. Так как оба эти случая одинаковы во всем,
кроме того, что в первом предметом продажи является движимость, а во
втором – недвижимость, то ясно, что разница между постановлениями 1161 и
1180 ст. обусловлена различным значением движимых и недвижимых имуществ
в гражданском обороте.

Но для того, чтобы определить основание нормы посредством сопоставления
ее с другими нормами, необходима наличность, по меньшей мере, двух
допускающих сравнение норм. Между тем часто приходится делать заключения
из такой нормы, которой нельзя сопоставить ни с какой иной.

Вследствие этого нередки случаи, когда основание нормы не может быть
установлено с полной достоверностью.

Тогда приходится избрать одно из двух: либо отказаться от заключения по
аналогии и а contrario из данной нормы, либо довольствоваться вероятным
предположением относительно ее основания. Первый путь привел бы к тому,
что пробел в праве, который должно устранить логическое развитие нормы,
остался бы не восполненным. Поэтому необходимо предпочесть второй путь и
принять к руководству наиболее вероятное основание нормы.

Здесь юристу и в частности судье предстоит иной раз очень трудная
задача. Он должен поставить себя мысленно на место законодателя и
воссоздать в своем уме те общественные условия,-политические,
экономические, этические, – в каких находился законодатель в момент
издания закона, и те жизненные потребности, которые требовали
юридического регулирования и вызвали издание данной нормы.

4. Заключения по аналогии и по противоположности могут быть делаемы
только из норм, предусматривающих однородные случаи. Однородными же
случаями являются те, которые, согласно установленной в законе
классификации или, при отсутствии такой классификации, по совокупности
своих существенных элементов, принадлежат к одной и той же категории
юридических явлений. Без этого условия названные заключения недопустимы.
Например, по ст.974 т.Х ч.I, дарение может быть уничтожено, если
одаренный оказал дарителю “явное непочтение”. Основанием этой нормы
является, несомненно, безмездный характер сделки: кто за переданное
имущество получил вознаграждение, тот не может требовать, чтобы его
контрагент еще питал к нему чувства признательности и почтения. Это же
свойство – безмездность – имеется налицо и в выделе, назначении
приданого и завещании. Можно ли распространить на них правило 974 ст.?
Разумеется, нет, так как это – сделки совершенно иных категорий: выделе
и назначение приданого опираются на родственные отношения, а завещание –
сделка на случай смерти. Для этих сделок установлены особые нормы,
построенные на иных принципах, не имеющих применения к дарению между
посторонними друг другу лицами при их жизни.

Но точно так же нельзя сделать из 974 ст. и заключения по
противоположности. Так как для выдела приданого и завещания установлены
особые нормы, то и вопрос о возможности уничтожения указанных сделок
вследствие непочтительности получившего от них выгоду лица должен быть
разрешен на основами этих норм. Из статьи же 974, как имеющей в виду
совершенно иную категорию сделок, никакого заключения относительно этого
вопроса нельзя вывести.

Вследствие казуистичности наших гражданских законов, страдающих массой
пробелов, сенату очень часто приходилось разрешать непредусмотренные
законом случаи по аналогии. В его решениях много образцов правильного
применения вывода по аналогии. См., напр., реш. гражд. деп. 1910 N 39,
1905 .N 17, 1904 N 49, 1903 N 73,1901 N 78, 93 .N 84, 91 N 85, 84 ,N 50,
82 N 136.

Несколько раз Cенат пытался cформулировать в общем виде условия
применимости аналогии, но лишь повторял обычное, неточное определение
аналогии как заключения по сходству или по единству основания:

“Согласно 9 ст. Устава гражданского судопроизводства надлежит
руководствоваться теми постановлениями закона, которые определяют
отношения наиболее сходные с подлежащими разрешению” (гражд. 1901 N 125,
ср. 1911 N 54, 1901 N 98, 1904 N 49, 80 N 206).

“По силе Общего правила, изложенного в 9 ст. Устава гражданского
судопроизводства дозволительно и аналогичное применение закона именно по
единству основания, связующего предусмотренный в законе случай с теми,
какие в нем прямо не предусмотрены”. (95 N 21, ср. 1909 N 64, 1901 N
78).

Примеры заключений а contrario см. в решениях. гражд. деп. 81 N 98, 88 N
3, 89 N 102, 1911 N 21.

V. В рассмотренных до сих пор случаях тот вид предметов или отношений,
который прямо не предусмотрен в законе (X), характеризовался тремя
признаками: родовым т и видовыми n + z. Но иногда бывает, что данный вид
обладает родовым признаком в усиленной степени, например,
характеризуется признаками 2m + n или m2 + n. В таком случае норма,
установленная в закон относительно какого-либо вида (например, А) и
обусловленная родовым признаком m, тоже может быть применена по аналогии
к данному виду Х и, притом, применена еще с большим основанием, ибо этот
вид не только обладает родовым признаком, но имеет его даже в усиленной
степени. Схема этого вывода такова.

К состоит из А, В, С, D… X.

Относительно А дана норма S.

S обусловлена признаком т.

Х обладает этим признаком т и даже в усиленной степени.

Следовательно, норма S тем более применима и к нему.

Пример. Коричневый цвет плохо отражает световые лучи. Это зависит от
того, что он темен. Но черный цвет еще темнее. Следовательно, он еще
хуже отражает лучи.

Подобным же образом можно заключить, что если сосед в силу 2 пункта 445
ст. 1 ч. Х т. не в праве лить воду или сметать сор на двор соседа, то
тем более не имеет он лить туда помои или сбрасывать навоз. Другой
пример: если по ст.5331 1 ч. Х т. супруг может завещать свое родовое
имение другому супругу в пожизненное владение, то тем более он в праве
завещать это имение не пожизненно, а только на несколько лет.

Такие заключения известны в юриспруденции под именем заключений а
fortiori , или от большого к меньшему и от меньшего к большому
(агgumenta а majore аd minus, а minori аd majus). Они формулируются
обыкновенно следующим образом: 1) кто управомочен или обязан к большему,
тот управомочен или обязан к меньшему (non debet, cui plus licet, quod
minus est non licere, quod in re majore valet, va1еat in minore; in eo,
quod plus sit , semper inest et minus);

2) кому воспрещено меньшее, тому воспрещено большее;

3) что требуется для меньшего, то необходимо для большего (quod in
minore valet, valeat in majore).

Но для полной точности формулировки эти правила следует дополнить
указанием, что сравниваемые предметы или отношения должны непременно
принадлежать к одному и тому же классу, или быть однородными. Иначе
заключение а f недопустимо. Так, честь более важное благо, чем
имущество. Однако из того, что дети не могут судебным порядком защищать
себя от оскорблений чести со стороны своих родителей (ст.168 т.Х ч.1),
не следует, что они не вправе предъявлять к родителям и иски об
имуществе. Честь и имущество – блага разнородные, не имеющие общих
сторон, несоизмеримые, так что их ни при каких условиях нельзя было бы
признать равными, а потому нельзя и сравнивать.

Примеры из сенатской практики.

“Если гражданский суд имеет право входить в обсуждение закономерности
распоряжений министров, высших органов государственного управления, то
очевидно, что это право гражданского суда должно быть распространяемо и
на постановления губернаторов” (Общее собрание 1909 N 2)

“Очевидно, что упомянутый закон, не дозволяющий подавать жалобы,
распространяясь на постановления советов присяжных поверенных по
просьбам о предоставлении звания присяжного поверенного, тем более
применим к постановлениям сих советов и о желающих поступить лишь в
помощники к присяжным поверенным” (Общее собрание 85 N 13).

VI. До сих пор, говоря о заключении по аналогии, мы имели в виду
применение его только к отдельным, единичным нормам. Но оно может быть
применяемо также, во-первых, к целым группам норм, и, во-вторых, к
логическим выводам из норм. В первом случае заключение по аналогии
служит к распространению силы постановлений, относящихся к целым отделам
права, к целым юридическим институтам, на непредусмотренные законом, но
однородные отделы и институты. Во втором случае, за отсутствием в
законодательстве готовой нормы, которая могла бы быть применена по
аналогии к данному случаю, предварительно добывается из наличных норм
новая относительно однородного случая, и уже из нее делается заключение
по аналогии.

Обе эти формы заключения по аналогии носят название аналогии” права – в
отличие от заключения по аналогии из единичных норм, именуемого
аналогией закона.

По своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией
закона и отличается от нее только большею обширностью материала, над
которым она оперирует. Поэтому ее можно применять при наличности тех же
условий, какие требуются для аналогии закона; однородности случаев и
тождества их в признаке, являющемся основанием нормы или норм, из
которых делается вывод.

Пример. Согласно 164 ст. Учреждений судебных установлений, “по каждому
уголовному и гражданскому делу составляется особый протокол по правилам,
изложенным в Уставах уголовного и гражданского судопроизводства”. Однако
в Уставе гражданского судопроизводства общих правил о составлении
протоколов по делам нет, и только из нескольких постановлений по частным
случаям видно, что протоколы должны вестись (ст. 346, 406, 479 и др.).
Как же быть? Необходимо подыскать в законодательстве правила,
установленные для однородного случая. Действительно, в Уставе уголовного
судопроизводства имеются три категории правил: одна относится к порядку
составления протоколов мировыми судьями (ст.142-144), другая – судебными
следователями (ст.467-475) и третья – уголовными отделениями окружных
судов (ст.835-845). Спрашивается, какая из этих трех категории правил
допускает применение по аналогии к ведению протоколов в гражданских
отделениях окружных судов? Несомненно, третья, так как она установлена
для однородных учреждений. Однако среди правил ведешь протоколов в
уголовных судах могут быть и такие, которые обусловливаются специальными
особенностями, отличающими уголовные дела от гражданских. Такие правила,
конечно, не допускают применения по аналогии, ввиду отсутствия второго
условия аналогии: тождества основания в непредусмотренном законом и
предусмотренном им случаях.

Так разрешен этот вопрос и Сенатом: “Относительно общих судебных мест
Сенат находит, что суд должен, по аналогии, ввиду неимения в Уставе
гражданского судопроизводства правил о порядке составления протоколов,
применять на основании 9 ст. Устава гражданского судопроизводства
правила, изложенные в Уставе уголовного судопроизводства (ст.835-845), в
той мере, как они применимы к производству гражданских дел” (87 N 27).

Другой пример. “В положении об инородцах нет указаний о порядке
составления общественных приговоров туркменского народа. Поэтому вопрос
о соответствии означенных правил главного пристава требованиям закона
должен быть разрешен, согласно 9 ст. Устава гражданского
судопроизводства, по аналогии на основании правил, указанных для
составления, засвидетельствования и утверждения приговоров в положениях
о крестьянах, башкирах и особенно о калмыках, юридический быт которых
представляется почти тождественным (Общее собрание 1910 .N 2). Другие
примеры см. в реш. гражд. деп. 78 N 42, 80 N 206, 97 N 86,1910 N 39.

А вот пример заключения по аналогии из вывода, сделанного на основании
наличных норм.

В судебной практики возник вопрос, имеет ли право ответчик требовать
взыскания судебных издержек с той части иска, от которой истец отказался
во время производства дела? В законе этот вопрос не предусмотрен. Ближе
всего к нему подходить случай отказа истца от всего своего иска целиком.
Но и этот случай обойден в закон молчанием. Тем не менее, он может быть
разрешен посредством вывода по аналогии из 868 ст. Устава гражданского
судопроизводства, обязывающей сторону, против которой постановлено
решение по существу, возвратить противнику судебные издержки. Так как
при отказе истца от своего иска суд постановляет решение против него, то
ответчик может взыскивать с истца судебные издержки. Этот вывод,
относящийся к тому случаю, когда истец отказывается от своего иска
целиком, может быть распространен по аналогии и на случай отказа истца
от части иска.

Так и сделал гражд. деп. сен. в реш. 1911 .N 13. См. еще реш. 91 N 85,
87 N 29, 1911 .N 57.

§ 3. Правила логического развития

Из сделанного в предыдущих параграфах обзора приемов логического
развития норм и условий правильного их применения вытекают следующие
общие правила, которыми нужно руководствоваться при восполнении пробелов
в законах.

1. К логическому развитию норм можно и нужно прибегать только в случае
наличности полного или частичного пробела в нормах действующего права.

В самом деле, логическое развитие, обнаруживая скрытое содержание права,
извлекает из него не установленные прямо, а лишь подразумеваемые нормы.
Но надобность в таких нормах может явиться и обязательную силу они могут
приобрести только при отсутствии явных, специально разрешающих данный
вопрос норм, ибо прямое веление законодателя относительно какого-либо
случая важнее логических выводов из его велений, касающихся других
случаев.

“Решение палаты… основано на толковании общего смысла законов. К
таковому основанию 9 ст. Устава гражданского судопроизводства дозволяет
прибегать лишь в случае недостатка закона на известный предмет” (гражд.
81 N 81; ср. 69 N 549, 90 N 40, 1909 N 35).

“38 ст. Положения о крестьянах, дозволяющая крестьянам в порядке
наследования руководствоваться их местными обычаями, имеет в виду,
конечно, обыденные случаи наследования в крестьянской среде, когда и
наследователи и наследники одинаково принадлежат к крестьянству. На те
исключительные случаи, когда наследователь либо наследники оказываются
выбывшими из крестьянского сословия, закон особых постановлений не
предустановил; поэтому такие случаи, согласно 9 ст. Устава гражданского
судопроизводства, должны, быть разрешаемы логическими выводами из 38 ст.
Положения” (гражд. 1902 N 37).

На том соображении, что явно выраженная норма важнее логического вывода
из другой нормы основано и правило: специальный закон устраняет действие
общего в тех случаях, для которых установлен (1ех sресiаlis derogat
generali), именно потому, что в специальном законе прямо высказана воля
законодателя относительно определенного частного случая, тогда как общий
закон может быть применен к этому случаю только при помощи логического
вывода.

“Высочайший указ, по частному делу последовавший, отменяет по сему делу
действие законов общих” (гражд. 81 .N 135).

“Уставом ссудосберегательного товарищества как законом специальным,
исключается действие общего закона” (гражд. 81 N 142). Ср. гр. 93 N 75.

“При существовании специального… законоположения, съезд обязан был
рассмотреть дело на основании сего законоположения, а не Общих законов”
(гр. 71 N 830). Ср. реш. 78 N 184, 77 N 320, 81 N 64,1900 N 56, угол.
деп. 71 N 152, 749, 901.

2. Пробел в действующих нормах имеется тогда, когда посредством простого
толкования (т.е. раскрытия ясного смысла норм) нельзя убедиться с полной
достоверностью, что они должны относиться, по мысли законодателя, к
данному случаю. Напротив, пробела в праве нет: 1) если для данной
категории случаев установлена специальная норма, или 2) если толкование
какой-либо общей нормы с несомненностью показало, что законодатель хотел
подчинить ей все частные случаи, обладающие указанными в ней признаками,
а, следовательно, и данный случай.

3. Для восполнения пробела необходимо прежде всего справиться, нет ли в
существующем праве нормы, предусматривающей случай, совершенно
тождественный с тем, который подлежит разрешению, и если такая норма
найдется, то применить ее (заключение на основании реального тождества).

Эта форма вывода должна быть поставлена на первый план в качестве приема
восполнения пробелов в праве потому, что норма, установленная для
тождественного случая, в сущности, предусматривает данный случай, но
только не называет его прямо, употребляя другой способ выражения.

При отсутствии в действующем праве нормы, предусматривающей
тождественный случай, нужно подыскать норму или несколько норм,
установленных для однородных или близких по содержанию случаев, так что
из этих норм можно было бы сделать относительно данного случая один из
следующих выводов: от целого к части, от частей к целому, от цели к
средству и, наоборот, по аналогии, а fortiori или а contrario.

Если по отношению к данному случаю можно сделать несколько
противоречащих друг другу выводов из одной и той же нормы или из разных
норм, то предпочтение следует отдать тому выводу, который достоверен
пред теми, которые только вероятны, а если все они только вероятны, то
наиболее вероятному, применяя правила, служащие руководством при
толковании двусмысленных норм.

В предыдущем параграфе было указано, что из нормы, касающейся одного
вида предметов, или отношений, могут быть сделаны относительно других
видов того же рода предметов или отношений два заключения: по аналогии а
contrario. Это значит, говоря иными словами, что для непредусмотренных
наличным правом случаев можно добыть две противоположные по смыслу
нормы, так что приходится делать выбор и отдавать предпочтение одной из
них. Подобное же столкновение между выводами из наличных норм
встречается и при применении прочих приемов логического развития.
Спрашивается, чем же следует руководствоваться при выборе одного из двух
или нескольких противоречащих друг другу выводов?

Выводы, делаемые из норм, различаются между собой по степени своей
вероятности: они могут быть либо вполне достоверными, либо только
вероятными. Само собой понятно, что если приходится делать выбор между
достоверным и вероятным выводами, то преимущество должно быть отдано
первому, так как он обнаруживает скрытое содержание нормы с полною
несомненностью. Но когда коллизия происходит между двумя вероятными
выводами, то не остается ничего другого, как предпочесть наиболее
вероятный, основываясь на тех же предположениях, которыми определяется
выбор одного из возможных значений двусмысленной нормы.

Чаще всего встречаются случаи столкновения между дедукцией и заключением
по аналогии. Они должны быть разрешаемы следующим образом.

Заключение по аналогии является вполне достоверным выводом при том
условии, если оно опирается на достоверно известное основание нормы.
Поэтому если в данном случае заключение по аналогии достоверно, то его и
следует принять. Напротив, если оно, вследствие недостаточности сведений
относительно основания нормы, только вероятно, то предпочтение следует
отдать либо ему, либо дедукции из общего правила, в зависимости от того,
какой из этих выводов более вероятен. А так как при оценке степени
вероятности следует прежде всего обращать внимание на соответствие
вывода общему духу, общему смыслу законодательства, который проявляется
больше всего в принципах его, то коллизия между дедукцией из общих
правил и заключениями по аналогии из частных норм обыкновенно должна
разрешаться в пользу дедукции.

Инстинктивное понимание этого обстоятельства повело к установлению
правила, что изъятые из общих законов, нормы особенного права и
исправляющие законы не подлежат применению по аналогии (qujd contra
rationem juris receptum est., non est producendum ad consequentias).

Сенат постоянно повторяет это традиционное правило.

Реш. гр. касс. деп. 1884 .N 59: “Специальный закон, устанавливающий для
известного рода дел или случаев изъятия из Общего закона, должен быть
исключительно применяем к тем делам и случаям, для которых он издан, и
не может быть посему распространяем по аналогии на непредусмотренные им
дела и случаи”. Ср. реш. 79 N 380, 70 N 334, 74 N 51, 84 N 59, 85 .N 85,
88 N 70, 96 N 110, 97 N 27, 78, 1900 N 104, 1905 N 92, 1906 N 104 и др.;
угол. 66 N 92, 68 N 503, 69 ,N 573, 71 N 1414, 86 N 23; о. с. 91 N 5,
99, N 27. В некоторых из своих решений сенат ошибочно употребляет вместо
выражения “применение по аналогии” выражение “распространительное
толкование”, хотя повсюду имеет в виду применение по аналогии. См.,
напр., реш. 1911 N 33, 44, 71, 96, 97.

Но в такой общей форме это правило неверно. Исключительные законы
всякого рода не могут быть распространяемы по аналогии при наличности
одного из двух условий, первое, если законодатель прямо указал, либо
если реальное толкование их обнаружило, что они установлены специально
только для одного или нескольких случаев с тем, чтобы остальные случаи
разрешались на основании общих законов, или, второе, если заключение по
аналогии, делаемое из них, менее вероятно, чем дедукция из общих норм.

Например, из статьи 1482 Устава гражданского судопроизводства видно, что
правила 1483-1798 того же устава представляют собой изъятые из Общих
правил, подлежащие применению только в Царстве Польском. Точно также
толкование статей I ч. Х т. Свода законов, устанавливающих особые,
заимствованные из Литовского Статута, нормы для Черниговской и
Полтавской губерний, показывает, что они не могут быть применяемы вне
этих губерний с целью разрешения случаев, не предусмотренных Общими
законами.

Сам Сенат очень часто (и вполне правильно) распространяет по аналогии
такие постановления, которые, несомненно, имеют характер специальных
постановлений и изъятий. Приведем пример.

Ст.1549 т.Х ч.I. Свод законов выставляет общее правило относительно
погашения обязательств давностью:

“Договор прекращается, если от срока, назначенного для окончательного
его действия, протекла десятилетняя давность, и договор не был
представлен к взысканию, или когда не было по оному хождения в
присутственных местах в течение десяти лет со времени предъявления к
взысканию”.

Ст.1550 устанавливает из этого общего правила исключение:

“В тех случаях, когда должник уплачивает часть долга, а контрагент
выполняет часть принятой на себя обязанности и после назначенных сроков,
подтверждая тем действительность выданных обязательств, началом давности
считается первый день после того, в который сделана позднейшая уплата,
или выполнение обязанности…”

Спрашивается, прерывается ли течение давности такими действиями
должника, которые аналогичны уплате им части долга, каковы, например,
признание своего долга, сделанное в письменном документе, просьба о
рассрочке и т.п.? Дедукция из 1549 ст. дает отрицательный ответ на этот
вопрос, а заключение по аналогии из 1550 ст. утвердительный ответ. Чтобы
определить, какой из них заслуживает предпочтения, нужно раскрыть
основание 1550 ст. Так и поступил Сенат, пришедший к следующему мнению:

“В 1550 ст. указано основание допущенного законом особого счета для
начала давности, заключающееся именно в том, что каждым актом частичного
исполнения обязательства, по словам закона, “подтверждается
действительность обязательства”… Усматриваемое законом в частичном
исполнении “подтверждение” самого обязательства сводится, очевидно, к
сознанию долга с указанными последствиями… Ввиду же того, что таково
именно основание для перерыва исковой давности, нельзя не прийти к
заключению, что и каждое действие, в коем может быть усмотрено сознание
должником лежащего на нем долга, должно вести к тому же последствию,
каковое законом присвоено частичному исполнению обязательства” (гражд.
95 N 21).

Другие примеры см. в реш. 76. N 46, 90 N 78, 1904 N 21, 23.

Очень часто коллизия происходит не между двумя, а между несколькими
выводами из разных норм, когда для разрешения какого-либо вопроса,
непредусмотренного в законах, приходится делать логические выводы из
целого ряда норм. Тогда необходимо подвергнуть тщательной оценке каждый
из них и остановиться на том, который окажется наиболее вероятным. 7)
“См., например, реш. Гражданского департамента, 1911 N 26. 95 N 82, 80
N. 97. Многочисленные примеры для упражнения в приемах применения
законов можно найти в моих задачниках по гражданскому праву и процессу.”

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter