.

Покровский И.А. 1898 – Право и факт в римском праве (книга)

Язык: русский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
1 16957
Скачать документ

Покровский И.А. 1898 – Право и факт в римском праве

Право и факт в римском праве

Предисловие

Значительная часть предлагаемой работы (§ 1 – 5, § 9) была напечатана
под заглавием “Die actiones in factum des classischen Rechts” в
Zeitschrift der Savigny Stiftung fur Rechtsgeschichte, Bd. XVI,
Romanistische Abtheilung (1895). Эта статья вызвала как неблагоприятные,
так и благоприятные отзывы о себе, причем с обеих сторон одинаково
признается, что установленная мною точка зрения на вопрос резко
врывается в систему общепринятых учений о нем.

Отзыв первого рода принадлежит m-r Егтаn’у (проф. Лозаннского и
Женевского Университетов), который, во-первых, посвятил моей статье
целый специальный параграф в своем сочинении “Servus vicarius. L’esclave
de I’esdave remain”. (1896. § 23. pp. 498 – 509), a во-вторых, в
сокращенном виде изложил свои замечания в рецензии, помещенной в
Centralblatt fur Hechtswissen-schaft (September. 1896). – В первом
сочинении Erman начинает с заявления, что моя статья “a remis en
question jusgu’aux bases memes des theories jusqu’ici adoptees sur ces
matieres”, и называет мою теорию революционной (“theses
revolutionnaires” – p. 498). Затем следует изложение (не вполне,
впрочем, полное и последовательное) моей теории и тех аргументов,
которые кажутся m-r Erman’y наиболее говорящими в ее пользу. Но эти
аргументы не убеждают автора; он противопоставляет им целый ряд других
доказательств и в заключение говорит: “La these de Pokrowsky sur la
caractere in factum et la consomption ope exceptionis de toutes les
actions pretoriennes est conforme a quelques faits, qui sans elle sont
assez difficiles u expliquer. Mais cette these est contredite par tant
d’autres faits, aussi surs que cathegoriques, qu’elle ne saurait etre
admise. Aussi faudra-t-il en rester purement et simplement a Tancienne
theorie”. (p. 509). – В Centralblatt f. RW. Erman повторяет в сжатом
виде свои возражения, но уже делает мне уступку в одном из существенных
для моей теории пунктов, признавая именно вместе со мной (§ 5), что в
устах классических юристов выражение “actio in factum civilis” является
contradictio in adjecto, и что оно есть “freie und recht unglucklicbe
Erfindung der Kompilatoren”.

Оставляя разбор замечаний Erman’a до соответствующих мест в тексте, мы
здесь заметим только, что многие из его возражений являются только
повторением старого, давно известного, и что они не были бы мне сделаны,
если бы автор был ближе знаком с положением этих частных вопросов уже в
существующей литературе. Доказательства этому читатель найдет в тексте
(особенно в §§ 6 и 7).

По мнению рецензента, особенно настойчиво должна была бы быть указана та
мысль, что претор jus facere non potes, и потому всякий преторский иск
должен быть по необходимости actio in factum; даже если в формуле его
встречается “dare facere oportere” (напр., при исках с перестановкой
субъектов), – то и там это dare facere oportere есть для данного иска
только простой – для jus civile безразличный – факт. “Ве? dieser
Auffassung, продолжает Kruger, die mir als die Pokrowsky’s ergibt,
schwinden nicht nur manche Einwande Erman’s, sondern losen sich, wenn
zunachst auch nicht alle, so doch die meisten Schwierigkeiten des
Problems und das zeugt von einem Fortschritte gegeniiber den bisherigen
Theorien. Aber ich zweifle nicht, dass die Schwachen, auf die Erman
aufmerksam gemacht hat, kein dauerndes Hinderniss Widen werden”.

Что касается той мысли, на которую я, по мнению Kruger’a, не достаточно
настойчиво указывал, то я не знаю, как еще настойчивее я должен был ее
проводить, чтобы эта настойчивость не перешла в назойливое твержение
одного и того же. Та идея, которую отмечает Krister, высказывалась мною
много раз – и гораздо подробнее – и при отдельных категориях исследуемых
исков и в заключении (ср. стр. 44, 56 – 57, 68, 70 – 72, 102 – 103
Zeitschr. d. Sav. St.). Замечание Kruger’a, пo моему мнению,
иллюстрирует скорее субъективное состояние лица, привыкнувшего к старой
точке зрения на вопрос: общепринятое учение настолько укрепилось в
науке, настолько пустило корни в массе отдельных более мелких вопросов,
что, естественно, необходимо некоторое время и некоторое раздумье, пока
последователи господствующего учения освоятся с иной постановкой нашего
вопроса и пока все эти более мелкие отделы будут соответственным образом
перестроены.

Как бы то ни было, издавая в настоящее время мою работу на русском
языке, я воспользовался всеми указаниями критики и не оставил ни одного
сколько-нибудь существенного сомнения без разъяснений, вследствие чего
работа появляется теперь значительно дополненной. Наиболее существенными
дополнениями представляются §§ 6 и 7, которые присоединены мною не
столько для подкрепления моей теории (с этой стороны они могли бы быть
изложены короче), сколько потому, что затрагиваемые в них вопросы
приобретают с моей точки зрения, как мне кажется, совершенно иное
освещение.

Но добытые в настоящей работе результаты открывают перед нами, смею
думать, совершенно новые и новые широкие перспективы. Вопрос о делении
римских исков на actiones in jus и in factum conceptae перестает быть
вопросом о незначительном формальном различии, каким он был до сих пор,
и становится вопросом о глубоком материальном различии в самой структуре
цивильных и преторских исков, а вместе с тем и вопросом о различной
юридической природе римского цивильного и преторского права. Только при
помощи этих результатов мы можем установить настоящий характер
известного дуализма в римском праве и, таким образом, достигнуть
истинного понимания, как общего, развития римского права, так и его
исторических особенностей. Исследованию этих глубоких и важных вопросов
будет посвящена вторая часть нашей работы, которой поэтому мы позволяем
себе дать одно общее заглавие – “Право и факт в римском праве”.

И. Покровский Киев . Январь. 1898.

§ 1. Введение. – Современное состояние учения

Общее предварительное замечание. – Келлер (Litiscontestation und
Urtheil) – Савиньи. – Пухта. – Бухка. – Келлер (Rom. Civilprocess). –
Беккер (Proc. Consumtion). – Демелиус . – Тон, Крюгер (Proc.
Consumtion). – Бетманн-Голльвег и рецензия Крюгера. – Эйзеле. – Беккер
(Aktionen). – Заключение: обнаруживающаяся шаткость господствующего
учения; метод и задача настоящего исследования.

В римском праве существует деление исков на actiones in jus concentre, с
одной стороны, и actiones in factum conceptae – с другой. В Corpus Juris
чуть не на каждой странице мы встречаемся с “actio in factum”.
Естественно должен был возникнуть вопрос о причинах такого различия
между исками, и этот вопрос окончательно, по-видимому, разрешался
следующим местом Гая: изложив состав исковых формул (partes formulae),
Гай затем говорит (IV. 45, 46):

“Sed eas quidem formulas, in quibus de jure quaeritur, in jus conceptas
vocamus, quales sunt, quibus intendimus “nostrum esse aliquid ex jure
Quiritium” aut “nobis dari oportere” aut “pro fure damnum decidi
oportere”; in quibus juris civilis intentio est. Ceteras vero in factum
conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est,
sed initio formulae nominato eo quod factum est adiciuntur ea verba, per
quae judici damnandi absol-vendive potestas datur: qualis est formula,
qua utitur patronus contra libertum, qui eum contra edictum praetoris in
jus voca-vit… Ceterae quoque formulae, quae sub titulo “de in jus
vocando”

propositae sunt, in factum conceptae sunt, velut adversus eum, qui in
jus vocatus neque venerit neque vindicem dederit; item contra eum, qui
vi exemer??????????????????????????????????????????????????

Если принять во внимание, что в приведенных Гаем случаях Digesta как раз
говорят об “actio in factum” HYPERLINK \l “sub_1” *(1) ,- то вывод,
казалось, явствовал сам собой: деление исков на actiones in jus и in
factum зависит от различной конструкции формул тех и других: actio in
jus есть иск, формула которого in jus concepta est, actio in factum есть
иск, осуществляемый посредством формулы, конципированной in factum.

Этот вывод действительно и был сделан литературой настоящего столетия и
до сих пор он является неопровержимым фундаментом общепринятого учения
об actiones in jus и in factum conceptae.

В такой общей постановке вопрос таким образом разрешался, по-видимому,
очень просто; однако необходимость прилагать эту общую формулу деления
исков к некоторым более частным явлениям, где это деление играет роль,
вызвала в литературе различные колебания и разногласия, которые
обнаружили, что вопрос далеко не так прост. Колебания и разногласия эти
вызывались главным образом двумя следующими обстоятельствами.

Во-первых, Гай (IV. 106 – 107) сообщает нам, что в эпоху формулярного
процесса actio in personam in jus concepta (при предположении judicium
legitimum) вследствие litiscontestatio погашалась ipso jure, a actio in
rem и actio in personam in factum concepta только посредством exceptio
rei judicatae vel in judicium deductae. Это различное действие
litiscontestatio при actiones in personam в зависимости от того, есть ли
данный иск in jus или in factum concepta, требовало себе такого или
иного объяснения. Со времени открытия институций Гая вопрос о
процессуальной consumtio стал одним из любимейших предметов исследования
для романистов, а так как разрешить этот вопрос, не затронув деления
исков на actiones in jus и in factum conceptae, было нельзя, – то
приходилось каждый раз волей-неволей пересматривать и этот вопрос.
Благодаря именно этой связи с вопросом о процессуальной соnsumtio, мы
имеем довольно значительную массу, если не полных и законченных теорий,
то, по крайней мере, мнений и по поводу нашего деления исков. Собственно
говоря, здесь-то именно и делало наше учение об этом вопросе кое-какие
шаги вперед, насколько здесь вообще может идти речь о каком-нибудь
движении вперед.

Во-вторых, ближайшее раcсмотрение различных исковых формул обнаружило,
что есть в их числе много таких, относительно которых может быть
сомнение, принадлежат ли они к категории in jus или к категории in
factum conceptae, – ввиду того, что они по своей постройке не подходят
вполне к образцам, данным Гаем. Приходилось таким образом дать
какое-либо более принципиальное определение существа формул in jus и in
factum conceptae, – т. е. прежде всего выяснить, в чем заключается
сущность conceptio iп jus (так conceptio in factum определилась бы тогда
сама собою). А этот последний вопрос естественно сводился к тому, как
понимать в этом случае выражение “jus”.

Мало-помалу в литературе нашего вопроса выяснились в этом отношении два
различные направления. Одни склонялись более к тому, чтобы понимать это
Jus” в субъективном смысле: formula in jus concepta есть с этой точки
зрения такая формула, которая опирается на субъективное цивильное право
истца; где этого нет – там мы будем иметь formula in factum concepta. По
мнению других, напротив, “jus” надо понимать в смысле объективного
цивилъного права, и различие формул приобретает тогда такой вид: formula
in jus concepta есть такая формула, которая отсылает судью для
постановки своего решения так или иначе к нормам цивильного права, а
formula in factum concepta есть такая, где судье для расследования и как
условие condemnatio предлагаются только факты. Различная общая точка
зрения вызывала естественно разногласия в частностях, хотя нужно
заметить, что при всех этих спорах общая причина, их вызывающая (т. е.
именно различное понимание выражения “jus”), оставалась, как это ни
странно, для самих спорящих незамеченною.

Из этих двух направлений исторически древнейшим является первое; в
первую половину текущего столетия оно было, по-видимому, даже
господствующим. Начинается оно с появления знаменитой книги Келлера
“Litiscontestation und Urtheil” (1827 г.). Как указано выше, исследуя
вопрос о процессуальной consumtio, Келлер должен был столкнуться и с
вопросом о различном действии litiscontestatio при actiones in jus и in
factum conceptae, и здесь он дает на этот вопрос такое объяснение.

Litiscontestatio, пo мнению Келлера, есть процессуальное обновление
существовавших между истцом и ответчиком отношений – novatio necessaria.
Понятно поэтому, что ipso jure, т. е. непосредственно, могли быть
консумированы только actiones in personam, a не actiones in rem: novatio
ведь предполагает, чтобы отношение, которое ею должно быть обновлено,
было отношением обязательственным, obligatio. Право же вещное, которое
является материальным основанием actio in rem, не может быть объектом
novatio, и потому правило “bis de eadem re ne sit actio” могло быть
осуществлено здесь только непрямым путем – посредством exceptio rei
judicatae vel in judicium deductae (цит. соч. стр. 117). Но почему мы
встречаем тот же непрямой путь и при actiones in personam in factum
conceptae, почему здесь невозможна consumtio ipso jure? Ha этот вопрос
Келлер отвечает так: “Только при actio in jus concepta может быть речь
об obligatio, o debitum, o dare facere oportere; только здесь,
следовательно, можно было говорить и об уничтожении обязательства
вследствие litiscontestatio. Напротив, характеристической чертой
formulae in factum conceptae является именно то, что при них
материальным основанием иска и условием condemnatio служит не
обязательство и даже вовсе не правоотношение, a обстоятельства чисто
фактического характера, простой факт (стр. 86). А что простой факт не
может быть навран, это понятно само собой” (стр. 117 – 118).

Мы видим, таким образом,что Келлер усматривает различие между actiones
in jus и in factum conceptae не только во внешней постройке исковых
формул, а гораздо глубже – в самом материальном основании тех и других:
материальным основанием actiones in jus conceptae является цивильное
право истца (цивильное dare facere oportere), материальным основанием
actiones in factum conceptae – не обязательство, даже вовсе не
правоотношение, а простой комплекс фактов.

Но раз, Келлер стал на эту точку зрения, то, казалось бы, можно было
ожидать, что он отвергнет consumtio ipso jure для всех преторских исков
вообще, так как только при цивильных исках может идти речь об obligatio,
o dare facere oportere и т. д, и что он – согласно Gai. IV, 107-
отнесет, таким образом, все преторские иски к категории actiones in
factum. Однако этого вывода Келлер не делает. Относительно т. н. исков с
субъсктивной перестановкой он объясняется так: в этих исках собственное
материальное основание составляет не отношение между действительным
истцом и действительным ответчиком, а цивильное dare facere oportere
того третьего лица, ex cujus persona intentio sumpta est. Это последнее
цивильное обязательство составляет содержание intentio при этом иске
совершенно так же, как и при соответствующем иске против самого
цивильно-обязанного (как и при actio directa). Как содержание intentio,
это цивильное dare facere oportere в обоих случаях одинаково in judicium
deducitur и потому в обоих же случаях одинаково консумируется ipso jure
(стр. 421 и сл.). – Но, как известно, кроме формул с перестановкой
субъектов есть еще одна категория преторских формул – actiones
ficticiae: при них также не может быть речи о цивильном dare facere
oportere истца, как материальном основании иска; должны ли и эти формулы
поэтому быть отнесены к категории formulae in factum conceptae; должна
ли и при них процессуальная consumtio осуществляться только посредством
exceptio rei judicatae vel in judicium deductae? Эти вопросы Келлер
оставляет здесь совершенно без ответа: actiones ficticiae им совершенно
забыты.

Нужно, однако, добавить, что Келлер, кроме этого главного основания
(невозможность novatio), для доказательства невозможности consumtio ipso
jure при actiones in factum приводит еще и другое соображение. “Если мы
даже вовсе оставим мысль o novatio, говорит он (стр. 118, ср. также
прим. 8 ibid.), то невозможность consumtio ipso jure при actiones in rem
и при actiones in factum conceptae будет все-таки понятна; иначе мы
должны были бы принять, что вследствие litiscontestatio в первом случае
погибает самое вещное право, а во втором – факт, который составляет
основание иска, делается несуществовавшим”. Здесь уже Келлер, очевидно,
опирается не на материальное основание иска, а на формальную сторону
дела, на текст самой формулы in factum: раз совершившийся факт
вследствие litiscontestatio не может стать не бывшим, и следовательно,
ipso jure он поведет и при вторичном иске de eadem re к такой же
condemnatio, как и первый раз; парализовать такое действие формулы,
конципированной in factum, можно только посредством включения в нее
exceptio rei judicatae.

Учение Келлера о процессуальной consumtio в позднейшей литературе
подвергалось различным нападкам и, в конце концов, было объявлено
совершенно несостоятельным. И действительно, в таком виде, как она была
формулирована Келлером,его теория не может быть защищаема; но в ней есть
здоровое зерно истины – и притом гораздо большее, чем в собственных
учениях ее критиков. Впоследствии мы увидим, насколько Келлер был прав,
и насколько он неправ.

Савиньи HYPERLINK \l “sub_2” *(2) формулирует различие между actiones
in jus и in factum conceptae следующим образом: “Первая категория исков
(т. е. actiones in jus с.) имеет intentio juris civilis, т. е. опирается
на существование какого-либо цивильного правоотношения – собственности,
обязательства или другого строгого права, признаваемого в jus civile.
Вторая же категория (a. in factum c.) имеет в виде intentio простое
обозначение фактов, так что в исках этого рода intentio пo своей форме
подобна demonstratio”. “Это различие исков, продолжает далее Савиньи,
совпадает в общем с различием между исками цивильными и преторскими. При
исках цивильных была всегда возможна intentio juris civilis, и потому
они всегда могли быть конципированы in jus. Напротив, в исках
преторского права это было невозможно, так как они опирались не на
какое-либо существующее право, а лишь на силу начальственной власти
претора”. Однако из этого принципиального совпадения обеих
противоположностей между исками (actiones civiles и praetoriae, с одной
стороны, actiones in jus и in factum conceptae – с другой) должно быть
сделано – по мнению Савиньи – двоякое исключение. С одной стороны, хотя
иски цивильного права всегда способны к intentio in jus concepta, тем не
менее они иногда могут быть концпированы и in factum; это мы встречаем
именно при тех немногих цивильных исках, которые снабжены двоякими
формулами – т. е. имеют формулу in jus, но рядом с ней еще и другую
формулу in factum concepta (actio depositi и commodati – Gai. IV. 47). С
другой стороны, есть и преторские иски, которые, будучи, в существе,
построены in factum, тем не менее представляют уже переходную ступень к
conceptio in jus; таковы некоторые из actiones utiles или ficticiae,
напр., formula Publiciana. Существо ее intentio, говорит Савиньи,
составляет чисто фактическое утверждение: Agerius купил спорного раба и
получил его посредством traditio. Ho это утверждение имеет еще следующую
особенную добавку: судья должен в тоже время исследовать, было ли
приобретенное истцом владение на переданного ему раба такого свойства,
что оно вследствие годовой давности могло превратиться в римскую
собственность. Вследствие этой особенной добавки сама по себе чисто
фактическая intentio приобретает правовую окраску, приобретает оттенок
intentio in jus concepta (“spielt in die in jus concepta hinuber”).

Heтрудно заметить, что изложенное учение Савиньи страдает во многих
отношениях неясностью и неполнотой. Неясно, во-первых, утверждение
Савиньи, что такую окраску in jus имеют только некоторые из actiones
ficticiae. Какие же именно? – Далее, если Савиньи полагает, что только
некоторые из этой последней категории формул имеют окраску in jus, то
отсюда можно заключить, что actiones ficticiae no общему правилу, как
иски преторские, суть actiones in factum. Ho возьмем например формулу
“Si A8A8L°. Titio heres esset, turn si pareret NnlNmA°A°C dare oportere”
etc. Причислил ли бы Савиньи эту формулу к категории формул in factum
conceptae? Мог ли бы он сказать, что эта формула имеет только окраску in
jus? Где есть в ней какое бы то ни было фактическое утверждение истца?

Во-вторых, формулы, построенные по образцу formula Publiciana, являются,
таким образом, согласно Савиньи со смешанным характером: они
конципированы отчасти in factum, отчасти in jus. Ho как нам быть тогда с
подобными смешанными формулами для вопроса о процессуальной consumtio:
здесь мы должны квалифицировать каждую формулу определенно – либо как in
jus, либо как in factum concepta, и никакая средняя позиция здесь
немыслима.

В-третьих, из общего правила, что все преторские иски суть в то же время
actiones in f. conceptae, Савиньи делает только одно исключение – в
пользу некоторых из actiones ficticiae. Ho ведь, кроме них, существуют
еще многочисленные т. н. иски с перестановкой субъектов, также
преторского происхождения; что же, они также суть actiones in factum? –
Если Келлер в упомянутой выше книге забыл actiones ficticiae, то Савиньи
совершенно упустил из виду иски с перестановкой субъектов.

Как бы то ни было, но и Савиньи, подобно Келлеру, исходит из той мысли,
что при формулах in jus conceptae иск опирается на цивильное право
истца; и он, следовательно, в выражении “formula in jus concepta” слово
“jus” понимает в субъективном смысле.

Совершенно другая точка зрения обнаруживается у Пухты: HYPERLINK \l
“sub_3” *(3) для него слово “jus” представляется уже в смысле
объективного цивильного права. По мнению Пухты, при делении исков на in
jus и in factum conceptae решающим моментом является то положение, в
которое ставится судья (judex) формулой того и другого рода: formula in
jus concepta предписывает ему судить на основании норм цивильного права;
при формулах in factum, напротив, его приговор ставится исключительно в
зависимость от бытия или небытия известного, упомянутого в формуле
факта. С этой точки зрения, конечно, уже вполне естественно признать,
что могут существовать формулы со смешанным характером; это именно те, в
которых приговор суд и ставится в зависимость от какого-либо факта, но,
кроме того, ему предписывается еще принимать во внимание и нормы
цивильного права.

Это основное различие в исходной точке зрения особенно ярко выражается в
различной оценке actiones ficticiae. В то время, как Савин и
принципиально считает их за actiones in factum и только за некоторыми из
них, по исключению, признает окраску in jus, Пухта решает как раз
наоборот. По его мнению, actiones ficticiae в существе суть actiones in
jus conceptae; вследствие вставки фикции, говорит он, природа иска не
может измениться, ибо судья остается в таком же положении, как если бы
фикции и не было. т. е. для постановки приговора он должен принимать во
внимание нормы цивильного права. И только некоторые из formulae
ficticiae. в роде формулы actio Publiciana, имеют смешанный характер
вследствие того, что суд я обязуется для постановки приговора принимать
во внимание не только нормы цивильного права, но, сверх того, и
известные указанные в формуле факты.

Бухка HYPERLINK \l “sub_4” *(4) принимает вполне учение Савиньи и даже
с еще большей определенностью утверждает, что противоположность между
actiones in jus и in factum тождественна с противоположностью между
исками цивильными и преторскими. Преторские иски, говорит Бухка, были
способны только к formulae in factum conceptae. Так как претор был не в
состоянии создать новое право, равное праву цивильному, то и все те
правомочия, которые вытекали для кого-либо из его эдикта, черпали свою
силу исключительно из его imperium. А раз для обоснования иска истцом не
может быть приведено его цивильное право, то понятно, что и условием
condemnation в формуле может быть поставлен только известный комплекс
фактов (стр. 10 – 11). Все преторские иски поэтому – по мнению Бухка –
должны быть конципированы in factum; даже такая формула, как formula
Publiciana, в существе своем, есть formula in factum.

Отбрасывая келлеровскую теорию novatio, Бухка выводит невозможность
consumtio ipso jure при actiones in factum из преторской природы
последних. Consumtio ipso jure, как нечто чисто цивильное, могла иметь
свое непосредственное действие только тогда, если и процесс вообще
соответствовал требованиям цивильного права. Процесс же, инструированный
только в силу imperium претора, мог иметь только преторское же действие,
т. е. он мог погашать прежнее правоотношение только посредством exceptio
rei judicatae (стр. 14. 1. cit.).

Важный момент в истории нашего вопроса представляет появление известного
учебника рим. гражданск. процесса того же Келлера, перу которого
принадлежит и указанное выше сочинение “Litiscontestation und Urtheil”
HYPERLINK \l “sub_5″ *(5) .

Замечательнее всего при этом тот факт, что Келлер становится здесь уже
на совершенно иную точку зрения. чем прежде, и т. обр. уничтожает все
сказанное им об actiones in jus и in factum conceptae в своем прежнем
сочинении. Изложив в своем учебнике иски цивильного права и из
преторских – actiones ficticiae и т. наз. иски с перестановкой
субъектов, Келлер говорит (§ 33). До сих пор претор или только создавал
для действительно существующего цивильного правоотношения
соответствующую формулу, или же там, где он переступал рамки цивильного
права, он все-таки старался подводит в формуле новое, им самим
защищаемое, отношение под my или другую норму, расширяя т. обр.
последнюю по аналогии. Но затем претор перешел и к более свободному
образованию формул,причем он уже прямо ставил для судьи условием его
приговора только известный комплекс фактов, беря, таким образом,
правовую зависимость между этими фактами и condemnatio на свою
ответственность. Т. обр. судье оставалось только расследовать указанные
факты и, найдя их справедливыми, приговорить ответчика, вовсе не
размышляя об этой зависимости”. Это то и есть formulae in factum
conceptae.

В этих словах выражается уже вполне явственно новая точка зрения.
Келлера на actiones in jus и in factim conceptaer. При делении формул на
эти две категории главный центр тяжести кладется уже не на субъективное
право истца, a – как это мы видели уже у Пухты – на объективное
положение судьи; при formulae in jus conceptae судья обязан
руководствоваться нормами цивильного права, при formulae in factum,
напротив, он обязан расследовать только указанные ему факты; с вопросами
права он здесь уже не имеет никакого дела. Следовательно, и Келлер в
выражении in jus concepta слово jus понимает теперь уже в объективном
смысле. Отсюда и различная характеристика actiones ficticiae. Если
прежде Келлер, по-видимому, готов был считать эти иски за actiones in
factum, то теперь уж он ясно высказывается в противоположном смысле: как
actiones ficticiae, говорит он HYPERLINK \l “sub_6” *(6) , так и т. н.
иски с перестановкой субъектов суть actiones in jus conceptae; intentio
juris civilis не может потерять этого своего качества оттого только, что
в нее введена фикция или что condemnatio поставлена на имя другого лица.
Обозначение какого-либо иска, как actio in jus или in factum concepta,
ни в каком случае не может т. обр. указывать теперь на цивильное или
преторское происхождение его.

Этот последний вывод, казалось бы, должен был заставить Келлера
радикальным образом изменить и свою прежнюю теорию процессуальной
consumtio. С одной стороны, actio in factum не есть теперь непременно
преторский иск, а с другой стороны – actio in jus есть не всегда иск
цивильный; след. оказывается, что иногда и цивильное обязательство не
новируется, а иногда, напротив, новируется правоотношение преторское, т.
е. по прежнему утверждению Келлера, вовсе даже не правоотношение.
Келлер,однако, в вопросе о процессуальной consumtio удерживает свою
прежнюю теорию без всяких изменений и утверждает, что при actiones in
factum для novatio недостает материала (“es fehlt am Stoffe”. – § 60
стр. 303).

Ha такой же чисто формальной точке зрения стоит и Беккер в своей книге
“Die processuale Consumtion” (1853 г.). – Такое или иное строение
исковой формулы, по мнению Беккера, определяется следующим
обстоятельством. Как sacramentum и процессуальная sporisio, так и
intentio опирается непосредственно на бытие права, обосновывающего
требование истца; это право представляет и условие condemnatio. Если это
право может быть в достаточной степени индивидуализировано в одном
предложении, тогда формула начинается прямо с intentio; в противном
случае, перед intentio вставляется еще demonstratio или praescripta
verba, чтобы точнее определить res de qua agitur. Позже претор сделал
еще шаг далее: он уже опирает intentio не на указание соответствующего
права, а просто на производящие это право факты. Последний способ
постройки формул был необходим там, где это право не принадлежало к
числу признанных в jus civile и не могло быть подведено под нормы этого
последнего даже путем аналогий. Но этот же способ концепции формул был
иногда удобен и там,где conceptio in jus сама пo себе была возможна,
отчасти потому, что тогда можно было избежать некоторых формальных
затруднений этой последней (напр. если хотел предъявить иск films
farnilias), отчасти же потому, что, пользуясь большей гибкостью этой
формы, можно было точнее определить самое право, составляющее содержание
иска (1. cit. стр. 40).

Таким образом, есть ли данная формула in jus или in factum coricepta,
это зависит, по мнению Беккера, исключительно оттого, каким образом
описано в ней требование истца: если это требование подведено претором
прямо или посредством аналогии под какую-нибудь цивильную норму и
соответствующую ей формулу, то мы имеем formula in jus concepta; в
противном случае, – formula in factum. Понятно поэтому, что и:
преторские иски могли быть конципированы in jus; таковы именно т. наз.
иски с перестановкой субъектов и actiones ficticiae. Точно также и, по
мнению Беккера, обозначение иска, как actio in jus или in factual
concepta, ни в каком случае не указывает на его цивильное или преторское
происхождение.

Как же Беккер объясняет невозможность consumtio ipso jure при actiones
in factum? Остается ли он последовательным, т. е. ищет ли он объяснения
также только в каком-либо чисто формальном обстоятельстве? Нет. Он
говорит: “Formulae in factum были преторские, они представляли
противоположность старому jus, и потому иски, при которых они
употреблялись, не были actiones в старом юридическом смысле. Но претор и
здесь защищал свое творение и потому создал exceptio rei judicatae”.
(стр. 280). Но ведь и formulae ficticiae были преторского происхождения
и они представляли в неменьшей степени противоположность старому jus,
след. и они не должны были казаться за actines в настоящем смысле! Да и
вообще, раз мы станем на ту точку зрения, что различие между actiones in
jus и in factum определяется какими-либо чисто формальными внешними
признаками, то мы должны будем искать и объяснения различного
процессуального действия тех и других также только в каких-либо чисто
формальных причинах . Этого не сделали ни Келлер, ни Беккер и потому оба
впали в грубые ошибки.

Против учения о природе actiones in factum, как его формулировал Келлер
в своем “Givilprocess” выступил Demelius (Rechtsfiction 1858).

Как было выше указано, Келлер считает характеристической особенностью
actiones in factum то, что при них судья получает для своего
исследования только факты, а не вопросы права, что он здесь не должен
вовсе заботиться о той юридической связи, которая существует между этими
фактами и обусловленной ими condemnatio; существование этой связи берет
здесь на свою ответственность претор. На это Демелиус возражает так:
судья ни в каком случае не должен исследовать более того, что поставлено
условием condemnatio. Юридический принцип, из которого вытекает
зависимость данной condemnatio от данной intentio, лежит всегда на
ответственности лица, составляющего формулу, одинаково при acto in jus,
как и при actio in factum concepta (l. cit. стр. 61 – 62). Судья, во
всяком случае, продолжает Демелиус, должен исследовать только факты,
даже тогда, если в формуле условием conderanatio поставлено “rem A3 A3
esse” или “NmNm A° A° dare oportere”. Для судьи эти последние выражения
имеют только смысл краткого, технически юридического описания известного
комплекса фактов. Употребляя эти выражения, претор избавляет только себя
от необходимости перечислять всю совокупность отдельных фактов: судья
уже сам будет знать, какие факты ему необходимы для постановки приговора
по данном делу. Но, конечно, говорит Демелиус, такое перечисление фактов
в формуле будет неизбежно, если для правоотношения, составляющего
основание иска, не существует на юрид. языке подобного же готового
выражения. Только в этом отсутствии типических, раз на всегда
установившихся выражений и заключается, по мнению Демелиуса, особенность
formulae in factum conceptae, и только недостатку таких выражений они
обязаны своим существованием . (ibid стр. 62 – 63).

Вместо такого перечисления отдельных фактов, говорит далее Демелиус,
претор мог при известных обстоятельствах употребить более удобное
средство: вместо того, чтобы говорит a+b+c и т. д., претор мог сказать
короче – х-у, предполагая, что х известно судье. В этом и заключается
существо фикции. Т. обр., заключает Демелиус, вполне понятно, что
actiones ficticiae суть не что иное, как те же actiones in factum с той
только разницей, что в формуле первых вместо перечисления отдельных
фактов употреблено для сокращения заимствованное из другой формулы
техническое выражение. To, что составляет характеристическую черту
actiones in factum, т. е. что в них condemnatio не ставится в
зависимость от какого-либо “meum esse”, “dare oportere” и т. д., – это
мы имеем вполне и при actiones ficticiae. Эти последние иски, no мнению
автора, отличаются в этом отношении резко от т. н. исков с перестановкой
субъектов: эти иски суть действительно actiones in jus conceptae. Хотя и
здесь, как и при всякой формуле, претор берет на себя юридическую
зависимость данной condemnatio от данного “si paret”, но ему нет здесь
необходимости предпринимать ограничения существенного фактического
субстрата право-отношения, составляющего основание иска (стр. 67- 68).

Однако вслед за этим анализом actiones ficticiae Демелиус говорит: хотя
эти иски суть по своему существу те же actiones in factum, но для
вопроса о процессуальной consumtio они должны быть рассматриваемы как
настоящие actiones in jus conceptae, т. е. процессуальная consumtio и
при них должна совершаться ipso jure. Причина только непрямой consumtio
при actiones in factum лежит, говорит Демелиус, не в том обстоятельстве,
как думает Келлер, что материальное основание их составляют простые
факты, которые не могут быть новированы, это же самое можно было бы
сказать и относительно actiones ficticiae, а в чисто формальной стороне
дела, как то уже наметил сам Келлер в виде своего второго аргумента.
По-видимому, заключает он, здесь играло решающую роль простое нахождение
в формуле слов ” dare oportere” (стр. 70).

Как мы видим, Демелиус в вопросе об actiones in jus и in factum
становится решительно на формальную точку зрения, на точку зрения
объективного jus civile. Особенно интересно в его учении то, что он с
этой формальной точки зрения приходит к признанию actiones ficticiae за
actiones in factum, что до него высказывалось только теми из авторов,
которые исходили из как раз противоположной идеи субъективного jus
(Savigny, Buchka). Впрочем, Демелиус тотчас же лишает этот свой вывод
всякого значения, объявляя, что для вопроса о процессуальной consumtio
actiones ficticiae должны считаться за actiones in jus conceptae. С
другой стороны, его замечания о келлеровской теории процессуальной
consumtio попадают как раз в слабое место последней, обнаруживая то
логическое противоречие, в которое Келлер поставил в “Civilprocess”
теорию novatio со своим новым учением об actiones in jus и in factum.
Демелиус первый остается верным себе, когда он ищет и для вопроса о
процессуальной consumtio только чисто формальных объяснений.

На той же чисто формальной точке зрения стоят Рудорф в своей
Rechtsgeschichte (1859) и Тон в своей статье об actiones in factum в
Zeitschrift f. RG. Bd. II (1863); оба эти автора в общем только
повторяют Келлеровскую теорию. Тон выдвигает при этом против Демелиуса
один важный признак различия между actiones in jus и in factum, признак,
который Демелиус, по мнению Тона, упустил из виду. Существенное различие
между этими категориями исков, говорит Гон, заключается в том,что
formula in jus concepta, как чисто цивильная, так и ficticia и utilis,
опираются на существующее в настоящем праве, a formula in factum на
совершившиеся в прошлом факты. Эта мысль является у Тона как бы вводною
идеей ко всему его дальнейшему изложению, главную задачу которого
составляет доказать, что при actiones in factum т. н. право уничтожающие
факты (“rechtsvernichtende Thatsachen”) могут действовать только ope
exceptionis, a не ipso jure, как при actiones in jus.

Из Келлеровской же теории исходит и Крюгер в своем сочинении о
процессуальной consumtio (“Processualische Consumtion”, 1864).
Относительно вопроса о consumtio Крюгер старается исправить отмеченное
выше противоречие формальной теории самой себе – и при этом идет тем
путем, на который указал Демелиус. По мнению Крюгера, вопрос, каким
образом должно быть осуществлено правило “bis de eadem re ne sit actio”,
зависит исключительно оттого, будет ли, или нет в каждом конкретном
случае для судьи ясно, что при вторичном иске идет дело о том же самом
правоотношении, которое раз уже было предметом процесса и приговора.
Если это будет ясно, тогда exceptio rei judicatae излишня, в противном
случае она необходима. Первое будет всегда при actiones directae in jus
conceptae, второе – при actiones in factum. “Versetzen wir uns, говорит
Крюгер (стр. 38), in die Anfange der Formelbildung, so finden wir, das
der Prator Anspru-chen, welche im jus civile keine Anerkennung fanden,
die ihm aber derselben wlirdig schienen, in der Art rechtlichen Schutz
verlieh, dass er die thatsachlichen Grundlagen derselben als alleinige
Bedingung des Condemnationsbefehls hinstellte, so dass der jetzige
sowohl, wie der spittere judex gar nicht wissen konnte, welches
rechtliche Verhaltniss, welche Obligation in das judicium gekommen war”.

Ho, продолжает Крюгер,сомнения против этого взгляда может возбуждать еще
случай consumtio при actio utilis in personam. Характерной чертой,
отличающей этот род исков от actiones in factum, является то
обстоятельство, что в формуле и этих исков находится intentio juris
civilis на dare facere и т. д. oportere.; след., и эти иски должны
погашать правоотношение ipso jure. Однако эти иски служили той же самой
цели, что и actiones in factum; и они имели своей задачей дать правовую
защиту правоотношениям, не признанным в jus civile; след., и при них
судья должен был сомневаться, какое именно право претор хотел защитить.
Возможны только два случая этого рода: или dare oportere действительно
существует и только переносится претором на другие лица, – или же
игнорируются некоторые предположения, чтобы образовать dare oportere
там, где его нет или оно уже исчезло. Если мы обратим внимание сначала
на второй случай, то, очевидно, что если, напр., формула “si Na Na
capite deminutus non esset, turn si pareret Nm Nm A° A° G dare oportere”
придет к судье во второй раз в том же виде или даже без этого “si capite
deminutus non esset”, как actio directa, то судья не будет ни одну
минуту сомневаться, что здесь дело идет о тех же c из известной
stipulatio и т. д. Если мы вернемся теперь к первому случаю, где на
место лица, собственно обязанного, в condemnatio указывается некоторое
другое, то этот случай представит наименее затруднений. Иск идет и в
этом случае о цивильном dare oportere; eгo имеет в виду истец, его имеет
в виду и претор. Конечно, в этих случаях иногда усматривали уже
собственное нецивильное обязательство лица, названного в condemnatio, но
формально предметом спора является все-таки цивильное dare oportere
между истцом и лицом, названным в intentio. Однако возможен и другой
случай этого рода – когда в condemnatio поставлено другое лицо вместо
кредитора (перестановка субъектов на активной стороне); должно ли и
здесь погибнуть цивильное dare oportere настоящего управомоченного? Кто
считает, говорит Крюгер, недопустимым малейшее отсутствие от положений,
данных Гаем, тот должен дать утвердительный ответ и может при этом
утешаться мыслью, что против воли претора, который хотел этого, ничего
не поделаешь. Всякому же судье, который с толком отправляет свою
обязанность, покажется, конечно, абсурдом, что любое постороннее лицо
может лишить по своему произволу настоящего цивильного кредитора его
права, предъявив вместо него ранее иск; судmя будет поэтому ожидать,
что, если действительно такова была мысль претора при допущении первого
иска, то теперь ему будет дана и особая инструкция (т. е. exceptio rei
judicatae). Таким образом, заключает Крюгер свои объяснения, мы должны
прийти к тому выводу, что действие litiscontestatio ipso jure или ope
exceptionis определялось не материальным основанием исков, а
исключительно соображениями чисто формального свойства (стр. 41- 42).

Мы должны, во всяком случае, отдать Крюгеру справедливость в том,что он
остается везде верным своей основной мысли о делении исков на in jus и
in factum conceptae, что он и для вопроса о процессуальной consumtio
ищет своих объяснений там, где их и нужно искать с этой точки зрения.
Другое дело, удовлетворительны ли эти объяснения. Действительно, нельзя
понять, почему при вторичной actio ficticia судья не будет сомневаться,
что здесь дело идет о тех же 100 из данной stipulatio и т. д., но будет,
напротив, при actio depositi in factum, например -сомневаться, что речь
идет о той же самой mensa argentea, которая была отдана на сохранение и
не возвращена dolo malo ответчика? И много других сомнений вызывает
изложенное учение Крюгера, но здесь мы не будем более говорить о нем;
втечение всего нашего дальнейшего исследования оно выступит само собой в
его настоящем свете.

Благодаря целому ряду только что разобранных сочинений, формальная точка
зрения на наш вопрос, казалось, приобрела господствующее положение.
Однако старая теория Савиньи внезапно возрождается в учении
Bethmann-Hollweg’a, (Der romische Civilprocess. II. 1865). Бетманн
-Голльвег, как и Савиньи, отождествляет прежде всего actiones in jus
conceptae с actiones civiles, a actiones in factum с actiones praetoriae
(стр. 218 – 219. cp. стр. 314). Упущенные Савиньи из виду т. н. иски с
перестановкой субъектов Б.-Голльвег считает, однако, за actiones in jus
conceptae, так как их intentio, по его мнению, имеет своим содержанием
основанное на jus civile право истца. Уже эта мотивировка обнаруживает
точку зрения автора: решающим моментом в делении исков является для него
цивильное право в субъективном смысле. цивильное право истца, (точка
зрения Savigny), a не jus civile в объективном смысле (точка зрения
господствующей теории).-Что же касается actiones ficticiae, то
Б.-Голльвег также повторяет мнение Савиньи, развивая последнее только
несколько подробнее HYPERLINK \l “sub_7” *(7) . В своем существе эти
иски суть actiones in factum и, как таковые, должны влечь за собой
только непрямое погашение обязательства – consumtio ope exceptionis. (В
вопросе о процессуальной consumtio Б.-Голльвег в общем принимает
Келлеровскую теорию novatio necessaria).

Однако эта попытка восстановить учение Савиньи встретила, тотчас же
горячий отпор со стороны представителей господствующей теории – в лице
Крюгера в его рецензии на сочинение Б.-Голльвега. (Zeitschrift f. RG.
Bd. VII). Главный предмет для критики представляет Крюгеру учение
Б.-Голльвега об actiones ficticiae, причем Крюгер решительно оспаривает
утверждение Б.-Голльвега, что эти иски суть в существе actiones in
factum. Если мы сравним, говорит он (стр. 214 сл.), эти формулы с
формулами, которые Гай приводит нам, как примеры formulae in factum
conceptae, то мы тотчас же увидим, что они принадлежат совершенно к
другому сорту, чем последние, так как они предписывают судье судить на
основании jus civile, есть ли в данном случае “rem A* A* esse” или “dare
oportere”. К formulae ficticiae ни в каком случае не может быть
приложимо то определение формул in factum conceptae, которое дает нам
Гай. Гай говорит: “formulas, in quibus de jure quaeritur, in jus
conceptas vocanms”. Если судье предстоит исследовать, стал ли бы истец
по истечении срока давности собственником ex jure Quiritium, или был бы
ответчик должен истцу на основании jus civile 100, если бы он был
наследником или не был capite deminutus, то поставленный т. обр. вопрос
должен быть разрешает не только отчасти, но во всей своей целости no
нормам цивильного права. В формуле actio Publiciana собственную intentio
составляют отнюдь не слова “quem hominem A8 emit”, как то думает
Б.-Голльвег; эти слова находятся в формуле только благодаря
историческому происхождению иска и в позднейшее время без вреда могли бы
быть вовсе вычеркнуты из нее. В формуле actio ficticia пo поводу отказа
в cautio damni infecti (1. Rubria, c. 20) слова “si ex decreto..
repromittere noluit” имеют только смысл ограничения иска в интересах
ответчика, подобно praescriptio “еа res agatur, quod A* A* de L. Titio
incertum stipulatus est, quo nomine N* N* sponsor esta. Настоящей
intentio остается во всех подобных случаях “ejus esse oporteret”, “dare
facere oporteret”.

Tаким образом, оба направления в первый раз вступают между собой в
открытую борьбу. Эта борьба дала представителям господствующего учения
повод выразить и формулировать яснее их основную точку зрения, что и
сделал Крюгер в подчеркнутых выше словах .

Курьезное соединение обеих точек зрения представляет учение Eisele в его
работе “Die materielle Grundlage der Exceptio” (1871). Отправным пунктом
для определения различия между actiones in jus и in factum служит для
Eisele следующая мысль: при formulae in jus conceptae судья обязан
решать дело на основании положений juris civilis, т. е. он обязан
принимать во внимание все те факты, которые представляются для данного
дела существенными на основании jus civile. Напротив formula in factum
concepta, пo мнению Eisele, есть такая формула, в которой единственным
условием condemnatio поставлены факты, для jus civile безразличные,
несущественные HYPERLINK \l “sub_8” *(8) . Мы видим, т. обр., в этих
словах в общем ту же Келлеровскую и вместе с тем господствующую теорию,
что, впрочем, признает и сам Eisele. Единственное различие состоит
только в том,что Келлер говорит о фактах просто, меж тем как Eisele o
фактах, для jus civile безразличных,что, впрочем, разумелось само собою
и у Келлера.

Дав такое общее определение формул in jus и in factum conceptae, Eisele
несколько страниц спустя говорит следующее: всеми признано; что actiones
in factum суть преторского происхождения (стр. 27); всеми признано
далее, что “praetor jus facere non potest”. Последнее выражение
обозначает не что иное, как то, что претор тем фактам, которые для jus
civile признаются несущественными, не может придать свойства
существенности (т. е. чтобы judex обязан был принимать их во внимание
уже в силу своей присяги, без особого указания в формуле). Но ведь
известно, что претор создал исковую защиту для массы правоотношений, не
имевших места для себя в jus civile. Он мог это сделать не иначе, как
предписав судье обвинить ответчика просто на основании не перечисленных
в формуле фактов, не взирая на их безразличность с точки зрения juris
civilis HYPERLINK \l “sub_9” *(9) . Т. обр., заключает Eisele, мы
приходим к тому конечному выводу, чт о не только все преторские иски
были конципированы in factum, нo и обратно, что все конципированные in
factum formulae необходимо суть преторского происхождения. При этом
следует ссылка на Савивьи HYPERLINK \l “sub_10” *(10) .

Этот заключительный вывод Eisele является совершенно неожиданным. Ведь
Eisele принял раньше теорию Келлера; но ни сам Келлер, ни сторонники его
теории никогда не утверждали, что все преторские иски были конципированы
in factum. Да и невозможно это утверждать с их и Eisele точки зрения:
возьмем, напр., преторскую формулу “si A* A* L. Titioheresesset, turn si
p. N N A* A* C dare oportere” etc., возьмем формулы с перестановкой
субъектов, – где мы найдем в этих формулах не только “для jus civile
безразличные”, но и просто факты? И нельзя положительно придумать, как
Eisele оправдал бы свое заключение по отношению к указанным формулам.

Формальная точка зрения пустила т. обр. в нашем вопросе прочные корни.
Вместе с тем кончена и наша задача – проследить историю учения о
занимающем нас делении исков на actiones in jus и in factum conceptae. В
последние 25 лет не было внесено сюда ничего нового: если тот или иной
из авторов при случае касался этого деления исков,то всегда
предполагалось Келлеровское учение о них. Мы хотели бы, однако, в
заключение привести еще одно изложение нашей темы, именно то, которое
дает Беккер в своих “Aktionen” Bd. II (1873).

Беккер начинает с actiones ficticiae (стр. 108, сл.), причем он
различает два вида фикций. Во-первых, фикции “отрицательно действующего”
(“negativ-wirkende”), напр. фикция “si capite deminutus non esset”.
Фикции этого рода, говорит он, могут быть характеризованы, как эксцепции
или репликации против цивильных возражений с тем только различием,что
здесь претор сам расследует фактическую подкладку их, а судье дает
только инструкцию, соответствующую результату этого расследования. Такая
фикция так же, как и exceptio или replicatio, не могла изменить существа
иска, в котором она имеет место; несмотря ни на какие прибавки, actio in
rem остается actio in rem, actio in jus concepta остается actio in jus.
Вторую категорию фикций составляют фикции положительные (“positive
Fictionen”); здесь иногда претор берет фак-тическое расследование на
себя, иногда нет; в последнем случае формула получает, как одно из
условий condemnatio, in factum конципированную добавку (“einen in factum
concipirten Zusatz”). Несмотря на сопровождающую эту добавку intentio
civilis, говорит Беккер, римляне, по-видимому, причисляли иски этого
рода к actiones in factum.

Содержание фикций, продолжает Беккер (стр. 111 – 112), т. е. то, что
должно быть фингировано, составляет иногда отношение абсолютное (напр.,
“si civis erat”), иногда же отношение особенное, т. е. касающееся только
данного индивидуума (напр. “si Titio heres esset”). Естественно
возникает вопрос, не шло ли когда-нибудь употребление этих специальных
фикций так далеко, чтобы образовывать в формуле “si As (или Ns) Titius
esset”. Что этого никогда не было, нельзя утверждать; но если такая
фикция не встречается в позднейшее время, так это потому, что у претора
для случаев этого рода было более удобное средство – простая
перестановка субъектов: если бы A* был Titiug, то и condemnatio,
следующая в пользу Titius, должна была бы теперь последовать в пользу
А*; проще было поэтому вовсе оставить фикцию, а только в condemnatio
вместо Titius поставить A*. Т. обр. ставятся в тесную связь с actiones
ficticiae u т. н. иски с перестановкой субъектов.

Переходя затем к actiones in factum, Беккер замечает прежде всего, что
conceptio in factum отнюдь не составляет изобретения претора, что мы уже
в словесных формулах процесса perlegis actiones находим некоторые
отдельные in factum конципированные выражения, напр. “quod tu mihi
danmatus, judicatus es” при manus injectio и т. д. (стр. 130). Что же
касается эпохи формулярного процесса, то не все преторские иски суть
actiones in factum conceptae. Противоположение actiones in jus и in
factum покоится на редакции формул (“auf der Fassung der Formel”); и при
редакции in jus доказательству и расследованию подлежат факты, но дело в
том, что в formula in factum concepta указываются самые факты, а в
formula in jus concepta обозначается в типических выражениях вытекающее
из них право. Впрочем, говорит Беккер, области этих исковых категорий
вовсе не так резко разграничены; есть и иски, средние между теми и
другими (“Mischbildungen”), хотя римляне о них не упоминают (стр. 132 –
133). Уже формула condictio triticaria, как и формула rei vindicatio,
содержат in factum конципированный элемент – “quanti ea res est, tantam
pecuniam” … etc. Можно даже прийти к мысли (“Mankonnte in Versuchung
kommen”) всевозможные demonstrationes и praescripta verba считать factum
конципированными частями in jus конципированных формул. С другой стороны
известно, что и в in factum редактированных формулах встречаются
отдельные выражения (“einzelne Stticke”), которые возлагают на судью
вопросы права, как напр., “eamque pecuniam, cum constituebatur, debitam
fuisse”, “si p. servum in potestate N fuisse” и т. д., или же требуют
для своего истолкования правовых познаний, напр., выражения dolus malus,
vis, clam, precario, emere, vendere и т. д. (стр. 133 – 134).

Ho, говорит затем Беккер, actiones in factum имеют в источниках еще и
другое значение: часто обозначается этим названием нечто такое, что
противополагается actio ad exhibendum, actio doli и другим бесспорно in
factum конципированным искам. В таких случаях под actio in factum
разумеется иск, формула которого составляется каждый раз особо
соответственно конкретным обстоятельствам дела, в противоположность
искам, имеющим свой постоянный формуляр в Album praetorium (стр. 146,
сл.). Такие actiones in factum могут быть конципированы как in jus, так
и in factum; в первом случае мы имеем actiones in factum in jus
conceptae (таковы именно actiones in factum civiles, actiones
praescriptis verbis), во втором – actiones in factum in factum
conceptae.

Таково учение Беккера; что-же имеем мы сказать о нем ? Прежде всего, не
подлежит, конечно, сомнению, что и он стоит на той же формальной точке
зрения, на которой стоит и Келлер и господствующее мнение; решающим
моментом для него, как и для Келлера, Крюгера и других,является та или
иная редакция формулы, причем слово “jus” понимается им в смысле
объективных норм цивильного права. Но в учении Беккера есть и нечто
большее, чем в теориях указанных авторов; он идет дальше этих последних
. Если Келлер и др. деление на in jus и in factum conceptae относили
только к формулам,то Беккер распространяет его гораздо дальше – на
отдельные выражения внутри формул. Именно вследствие этого он приходит к
утверждению, что соnceptio in jus или in factum вовсе не есть
исключительное явление формулярного процесса, вовсе не есть изобретение
претора, что уже в процессе per legis actiones мы встречаемся с
conceptio того и другого рода. С этим масштабом в руках (относительно
целых формул ) он неизбежно должен прийти к тому результату, что
собственно существует только очень мало формул, в которых не было бы
одновременно с одной стороны таких выражений, которые возлагают на судью
вопросы права, а с другой стороны, и таких, которые указывают ему на
факты. В огромном большинстве формул мы всегда найдем и то и другое.
Понятно тогда заявление Беккера, что противоположение между actiones in
jus и in factum conceptae вовсе не представляет из себя чего-либо ясно
разграниченного. Какое уж тут разграничение, когда большинство известных
нам формул мы должны будем причислить “Mischbildungen”!

Спрашивается, однако, в каком отношении находятся все эти выводы Беккера
к господствующей теории? Представляют ли они только преувеличения не в
меру ревностного сторонника ее, или же они вытекают логически и
необходимо из основной мысли этой теории?

Я думаю, что мы можем отвечать только в последнем смысле. Действительно,
раз мы критерием для деления формул признаем то обстоятельство,
отсылается ли judex для разрешения дела к нормам juris civilis, или же
он получает для этого только факты, – то мы должны будем, по нашему
мнению, в конце концов, прийти к тем же результатам, что и Беккер. Если
мы пересмотрим формулы, то мы в самом деле найдем, что очень многие из
них – даже в intentio – содержат различные выражения, которые отсылают
судью то к нормам цивильного права, то – к фактам. He остается поэтому
ничего другого, как отделить друг от друга оба эти элементы и уже только
выражения квалифицировать, как in jus или in factum concepta. Это
безусловная логическая необходимость, и тот из представителей
господствующего учения, который не захотел бы признать этого,
остановился бы на полдороге.

Но если мы, дойдя до этих консеквенций, остановимся на мгновение и
осмотрим наше положение, то мы почувствуем, что из под наших ног
ускользнула твердая почва, что все учение рассыпалось, разложилось на
какие-то мелкие кусочки (ср. “einzelne Stucke” Беккера). Нет ничего,
кроме отдельных in jus или in factum конципированных выражений и
добавок. Если в данной формуле находятся выражения только того или
только другого порядка, то мы, конечно, еще легко выпутаемся из беды; но
если они встречаются вместе, если в формуле есть и in jus и in factum
конципированные выражения, – то мы не можем выйти из затруднительного
положения: у нас нет никакого твердого принципа, на основании которого
мы могли бы причислить данную формулу к той или другой категории,
признать ее за formula in jus или in factum concepta. “Der Gegensatz ist
kein scharf abgegranzter”, говорит Беккер, – и кажется совершенно
непонятным,чем руководился римский юрист или римский судья, когда ему
приходилось для тех или других практических последствий определять, есть
ли данный иск или данная формула in jus иди in factum concepta.

И если Гай в своем изложении о действии litiscontestatio различает
actiones in jus и in factum conceptae, то – с точки зрения
господствующего учения – он отнюдь не предполагает, что самое это
различие в каждом конкретном случае будет ясно и бесспорно. Различие в
способе процессуального погашения должно вытекать поэтому отнюдь не из
существа и природы иска, а из каких-либо чисто внешних причин. В чем
могут заключаться эти причины, -на это ответ делается с течением времени
все проще и проще. Так, напр., Клейншрод HYPERLINK \l “sub_11” *(11)
заявляет: “то, что actio in factum погашается посредством exceptio rei
judicatae, объясняется просто тем, что эта exceptio есть нормальное и
достаточное средство для осуществления consumtio”. Приблизительно так же
отвечает и Eisele HYPERLINK \l “sub_12” *(12) . Но как же тогда
объяснить consumtio ipso jure? Ha это напр. Eisele говорит следующее
HYPERLINK \l “sub_13” *(13) : объяснение последней должно лежать в
каком-нибудь историческом обстоятельстве. Это историческое
обстоятельство он находит в lex Aebutia; этот закон, вводя процесс per
forinulam для actiones in personara с intentio juris civilis, no
предположению Эйзеле, прямо определял: “qua de re ex hac lege actum
fuerit, de ea re actio amplius ne esto”. T. обр., заключает Эйзеле, весь
вопрос разрешается очень просто. Конечно, в смысле простоты это
объяснение не оставляет желать ничего больше; жаль только, что оно
заставляет невольно вспоминать о deus ex machina древних греческих
трагедий….

При таком состоянии учения сами собой встают сомнения, действительно ли
мы находимся на правом пути, не слишком ли легко относимся мы к
известиям источников и к самому этому делению исков, не следует ли лучше
пересмотреть весь вопрос заново.

Но если мы хотим поставить вопрос на твердую почву, то мы можем этого
достигнуть – по нашему мнению – только при помощи совершенно иного
приема. До сих пор все писатели исходили из толкования вышеприведенного
места Гая, где он говорит о formulae in jus и in factum conceptae (IV
45). Причислив данную исковую форму на основании этого толкования к
actiones in jus или к actiones in factum, они уже выводили отсюда
дальнейшие практические последствия, и в частности в вопросе о
процессуальной consumtio чисто дедуктивно определяли, будет ли эта
consumtio здесь совершаться ipso jure или ope exceptionis. Мы видели,
что этот прием приводил к самым различным ответам, причем одни из этих
ответов могли быть так же верны или неверны, как и другие. Мы попытаемся
идти как раз противоположным путем: мы постараемся сначала совершенно
позитивно установить, как совершается процессуальная constimtio при
различных исковых категориях, и тогда на основании добытых результатов
будем относить эти категории к actiones in jus или к actiones in factum
conceptae. Мы не предвидим ничего, что можно было бы возразить против
такого чисто индуктивного приема, но не подлежит никакому сомнению, что
только этот прием обеспечит нам прочные результаты.

Нашу задачу составляет т. обр. определить прежде всего границу между
actiones in jus и actiones in factum, определить, какие из исков
принадлежат к одной, какие – к другой категории. Тогда, может быть, мы
будем в состоянии отыскать и тот принцип, который лежит в основе этого
деления, и осветить самый смысл этого последнего.

При определении границы между actiones in jus и in factum мы,
естественно, обратим наше внимание прежде всего на ту область, которая
оказывалась в истории вопроса спорною. Это именно из преторских исков,
т. н. иски с перестановкой субъектов и actiones ficticiae. Для удобства
исследования первую из этих спорных категорий мы разложим на две группы:
во-первых, т. н. actiones adjecticiae qualitatis, во-вторых, все
остальные иски этой категории, т. е. все те иски, где – по выражению
источников – мы имеем agere alieno nomine.

§ 2. I. Tак называемые иски с перестановкой субъектов

Вопрос о концепции формулы и о процессуальной consumtio при actiones
adject, qualit. в литературе. – Наша точка зрения. – Собственное
материальное основание actiones ad. qual. – Обязательство главного
должника ipso jure не погашается. – Соотношение между actiones ad. qual.
и actiones directae. – Как осуществляется процессуальная consumtio при
actiones in soliduin? – Как стоит дело при actiones с ограниченной
ответственностью? – Заключение и вывод: actiones adject, qualit, суть
actiones in factum.

Келлер в своей работе “Litiscontestation und Urtheil”, исследуя вопрос о
строении формул actiones adjecticiae qualitatis, приходит к тому
заключению, что в них intentio ставилась на имя главного должника
(magister, institor, filiusfamilias); a condemnatio на имя добавочного.
Если обязательство главного должника само по себе было способно к
conceptio in jus, то вследствие этого и формула соответствующей actio
adject, qualit. была также formula in jus concepta (1. cit. стр. 424).
Actiones adject, qualit., говорит Келлер, пo римскому воззрению являлись
не материально-самостоятельными исками, а лишь простыми модификациями, к
которым были способны иски из юридических сделок (ср. стр. 425, 421).
Материальным основанием для actio adject, qualit. служит т. обр. тоже
самое, что и для соответствующей actio directa.

Как же совершается здесь процессуальная consumtio? Ha этот вопрос Келлер
отвечает так: формула actio adject, qualit. пoстроена пo образцу “si
paret Sejum Titio dare facere oportere, Gaium Titio condemna”. При такой
conceptio пусть Titius предъявит иск против Seius или против Gaius –
безразлично, в обоих случаях вследствие litiscontestatio будет разрушено
содержание intentio, т. е. обязательство между Titius и Seius, и
выражение “Seium Titio dare facere oportere” станет неверным. Поэтому,
предъявит ли истец actio directa против главного должника или actio
adject, qualit. против добавочного, – в обоих случаях оба должника будут
ipso jure свободны (ср. стр. 417). Справедливость этого вывода, по
мнению Келлера, подтверждает по отношению к actio de peculio следующее
место источников:

fr. 32 pr. D. de pec. 15. 1. (Ulpianus). “Si ex duobus vel pluribus
heredibus eius, qui manumisso servo vel libero esse iusso vel alienato
vel inortuo intra annum conveniri poterat, unus fuerit conventus, omnes
heredes liberabuntur, quamvis non in maiorem quantitatem eius peculii,
quod penes se habet qui convenitur, condemnetur, idque ita Julianus
scripsit. Idemque est et si in alterius rem fuerit versum. Sed et si
plures sint fructuarii vel bonae fidei possessores, unus conventus
ceteros liberat, quamvis non maioris peculii, quam penes se est,
condemnari debeat. Sed licet hoc jure contingat, tamen aequitas dictat
indicium in eos dari, qui occasione iuris liberantur, ut magis eos
perceptio, quam intentio liberet: nam qui cum servo contrahit, universum
peculium eius quod ubicumque est veluti patrimoniuin intuetur”.

Из этого места, думает Келлер, безусловно вытекает, что раз
предъявленная actio de peculio ipso jure уничтожает dare facere oportere
главного должника, и вследствие этого все последующие иски, опирающиеся
на это dare facere oportere, оказываются бессильными. Только aequitas
вызывает в данном случае отступление от этого строгого правила, но для
этого необходимо особое вмешательство преторской власти в виде
восстановления иска (restitutio actionis).

Однако уже Беккер в упомянутом выше сочинении “Die ргоcessuale
Consumtion” (стр. 82, сл.) подверг сильному сомнению Келлеровское учение
о процессуальной consumtio при actiones adject, qualitatis. Беккер
обратил внимание на то, что дальнейшие свидетельства источников – по
крайней мере, относительно actio de peculio – не только не подтверждают
Келлеровских дедукций, но даже прямо им противоречат. Беккер привел
именно следующие места:

fr. 30. § 4. D. de pec. 15. 1. (Ulpianus). Is, qui semel de peculio
egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest. fr. 47. § 2.
D. eod. tit. (Paulus). Si semel actum sit de peculio, quamvis minus
inveniatur rei indicandae tempore in peculio quam debet, tamen
cautionibus locum esse non placuit de futuro incremento peculii: hoc
enim in pro socio actione locum habet, quia socius universum debet.

fr. 32. § 3. D. de usur. 22. 1. (Marcianus). Quid ergo: si et filius
familias et pater ex persona eius teneatur (sive iussu eius contractum
est sive in rem versum est patris vel in peculium), cuius persona circa
moram spectabitur? Et si quidem pater dumtaxat convenietur, ex mora sua
non tenetur: in filium tamen dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre
actor, consecutus est filius praestet: quod si filius moram fecerit,
tune actor vel cum ipso in solidum vel cum patre dumtaxat de peculio
habebit.

Два первые места, говорит Беккер,свидетельствуют, несомненно, что actio
de peculio может быть предъявлена несколько раз, если peculium
впоследствии увеличивается; третье прибавляет,что после actio de peculio
может быть предъявлена и actio directa против filiusfamilias на id quod
minus a patre actor consecutus est. Bo всех этих местах o restitutio
actionis нет и речи; fr. 47 § 2 cit говорит напротив,что при этом не
нужны никакие cautiones, причем юрист очевидно исходит из той мысли, что
нет нужды в каких-либо чрезвычайных средствах там, где достаточен
обыкновенный порядок . Кроме того, fr. 30 § 4 cit. говорит слишком
безусловно: если бы restitutio иска была необходима, то это было бы
выражено в такой или иной форме. – Кроме трех приведенных мест,Беккер
указывает еще одно:

fr. 1. § 10. D. quando de pec. 15. 2. (Ulpianus). Quaesitum est apud
Labeonem si, cum filius viveret, tu credens eum mortuum annali actione
egeris et, quia annus praeterierat, excep-tione sis repulsus, an rursus
experiri tibi comperto errore permittendum est. Et ait permitti debere
dumtaxat de peculio, non etiam de in rem verso: nam priore iudicio de in
rem verso recte actum est, quia annua exceptio ad peculium, non ad in
rem versum pertinet.

И здесь, говорит Беккер, actio de peculio имеет место два раза, но о
restitutio не может быть речи уже потому, что в таком случае и actio de
in rem verso была бы допустима во второй раз.

На основании всех этих фактов Беккер заключает, что формула actio de
peculio была конципирована иначе, чем полагал Келлер. Судье должно быть
в ней положительно указано, что он обязан исследовать только те
требования истца, которые могут быть предъявлены против отца сообразно
размерам peculium. A это могло быть выражено в формуле различным
образом: или так, что intentio вообще относилась только к этим
требованиям, или же посредством praescriptio, “а может быть и еще иначе”
(стр. 85).

Исходя из тех же самых и еще некоторых других фактов, Dietzel попытался
сделать еще шаг дальше HYPERLINK \l “sub_14” *(14) . Отношение между
actio de peculio и actio directa, насколько оно вытекает из этих фактов,
Dietzel определяет, как Solutionsconcurrenz, и стремится далее доказать,
что эта Solutionsconcurrenz отнюдь не составляет особенности actio de
peculio, что она, напротив, является общим принципом для всех actiones
adjecticiae qualitatis. И формулу этих исков Dietzel представляет себе
совершенно иначе: intentio, пo его мнению, должна была содержать в себе
“patrem etc. dare facere oportere”.

Уже в следующем III томе того же журнала сам Келлер совершенно
опровергнул возможность такой conceptio, – однако, указанные Беккером
факты он оставил необъясненными. Поэтому Беккер в своих “Aktionen” (Bd.
II. S. 331 сл.) возобновляет свои возражения против Келлеровской формулы
и повторяет, что intentio в ней должно было предшествовать что-либо в
роде praescriptio pro actore.

Другой выход предлагает Mandry HYPERLINK \l “sub_15” *(15) . Прежде
всего, он приводит целый ряд новых случаев, для которых, по его мнению,
Келлеровская конструкция формулы или вовсе не годится или годится только
с трудом . Так, во-первых, постановка intentio на цивильное dare facere
oportere главного должника не возможна, если лицом, заключившим сделку,
был раб, потому что в таком случае цивильное dare facere oportere вовсе
не могло возникнуть. Далее такая постановка невозможна и тогда, если
главный должник – напр., filius familias – умер, так как в таком случае
dare facere oportere было бы уничтожено. Затем, dare facere oportere не
могло возникать из договоров между pater familias и его подвластными, а
между тем в источниках признана возможность actio adject, qualit. и в
таких случаях (ср. fr. 11 § 8, fr. 12. D. de instit. act. 14. 3).
Наконец, не могло возникать цивильное dare facere oportere и там, где в
качестве напр., institor’a фигурировал impubes sine tutoris auctoritate:
даже в позднейшем праве impubes отвечал в таком случае только в размере
своего обогащения; на основании же fr. 7 §§ 1 и 2, fr. 8. D. de instit.
act. 14. 3. dominus tabernae отвечает и здесь in solidum. – Правда,
говорит Mandry, для того случая, когда договор был заключен рабом,
Келлер предполагает в формуле фикцию “si liber esset”. С помощью
подобных же фикций (напр. “si viveret” и т. д.) могут быть устранены
трудности и в других из указанных случаев; странным во всяком случае
является то, что в источниках мы не можем найти и следов подобных
фикций.

Кроме того, продолжает Mandry, с Келлеровской конструкцией не может быть
согласован и следующий факт: мы знаем из источников (fr. 14. D. de
instit. act. 14. 3, fr. 7. D. quod cum eo 14. 5), что после смерти лица,
подлежавшего ответственности пo actio institoria, exercitoria или quod
jussu, его наследники (если их было несколько) отвечали не in solidum, a
pro rata. Каким образом это было бы возможно, если бы формула этих исков
была поставлена на dare facere oportere, на обязательство главного
должника. Вследствие смерти лица, отвечающего пo actio adject, qualit.,
это главное обязательство ведь не делилось, и, если бы оно было
поставлено в intentio иска против одного из наследников, оно привело бы
к condemnatio последнего in solidum! (стр. 260).

Ha основании всех этих соображений Mandry приходит к тому выводу, что
формула actiones adject, qualit должна была быть конструирована иначе:
условием condemnatio должно было являться в ней не цивильное
обязательство главного должника, не dare facere oportere eгo, a простой
факт заключения им договора; другими словами, формула должна была иметь
conceptio in factum.

Тем не менее, говорит Mandry в заключение, это предположение должно
иметь смысл только гипотезы, для которой есть столько же оснований,
сколько и для Келлеровской.

Эта так скромно предложенная гипотеза была принята, однако, Brinz`em,
как уже нечто вполне доказанное HYPERLINK \l “sub_16” *(16) . Основание,
в силу которого отвечают patres familias и domini negotii, составляют,
говорит Brinz, контракты и quasi-контракты их подчиненных, a не
обязательства последних. Brinz повторяет далее некоторые из приведенных
Mandry соображений и говорит: т. обр. перестает уже быть простой
гипотезой высказанное Mandry предположение, что intentio actiones
adject, qualit опиралась на простой факт контракта или quasi-контракта
лиц подчиненных, а не на (прямое или фиктивное) dare oportere их .

Еще новую гипотезу строит Baron HYPERLINK \l “sub_17” *(17) . Причину,
почему actio adject, qualit. и actio directa во многих случаях не
подлежат взаимной cousumtio, Baron видит в том, что эти иски не суть
иски de eadem re: actio directa направляется на исполнение
обязательства, actio adject, qualit. – на выдачу peculium с целью
исполнения. Невозможно поэтому, чтобы эти иски имели одну и ту же
intentio; intentio actio adject, qualit. направляется прямо на
обязательство pater familias или dominus negotii (и постольку прав
Dietzel), но только не на цивильное обязательство, не на dare facere
oportere (как-то думал Dietzel), a на преторское “”praestare oportere”.
Так, напр., intentio actio de peculio Baron реконструирует так:
“quidquid de peculio filii (servi) ob earn rem Nm Nm patrem (dominum)
praestare oportet”.

Lenel HYPERLINK \l “sub_18” *(18) отбрасывает все эти гипотезы и
возвращается снова к реконструкции Келлера. Мы не будем останавливаться
на его критике теории Барона: в самом деле, Бароновския intentiones
juris honorarii не имеют для себя никакой опоры в источниках. Замечания
Mandry Ленель хочет устранить следующим образом: для всех тех случаев,
которые Mandry приводит прежде всего, вполне достаточны фикции “si liber
esset”, “si suae potestatis esset”, “si pubes esset” и т. д.; и следы
таких фикций, вопреки утверждению Mandry, в источниках действительно
встречаются. Что же касается того факта, что после смерти dominus
negotii его наследники отвечают не in solidum, a pro rata, то такая же
загадка есть и при actio Rutiliana, если умирает bonorum emtor, оставляя
нескольких наследников. Но это, собственно, вовсе не загадка: в формуле
иска против каждого отдельного наследника должно было найти себе место
указание его наследственного положения; это могло быть сделано, напр.,
таким образом, что в conderanatio включалась добавка “pro qua parte L.
Titio heres est”. В конце концов, Ленель не видит никаких принудительных
причин для принятия предложенной Mandry conceptio in factum, которая
кажется ему unnaturlich и zweckwidrig. Ho как же объясняет Ленель с
точки зрения Келлеровской концепции тот факт, что actio de peculio может
быть предъявляема последовательно несколько раз? Самого факта Ленель не
отрицает; но, говорит он, должны ли мы ради этого факта отказаться от
Келлеровской концепции, – это другой вопрос. Ленель, напротив, склонен
предполагать, что действие процессуальной consumtio в этих случаях
римскими юристами было сознательно модифицировано. Но даже и при таком
предположении он должен, в конце концов, сознаться, что этим далеко еще
не разрешаются все загадки, которые предлагает нам вопрос о
процессуальной consumtio при actio de peculio (стр. 228).

И действительно, загадки остаются загадками. Предположение Ленеля, что
здесь институт процессуальной consumtio был сознательно модифицирован
римскими юристами, кажется нам мало вероятным. Римская юриспруденция
имела без сомнения огромное влияние, но мы должны строго различать те
дороги, которыми ее учения проникали в практику. Непосредственное
влияние юриспруденция могла иметь только там, где дело шло о вопросах,
которые – в силу самого толкования формулы – подлежали разрешению судьи
in judicio, – напр. в вопросах о том, что такое “debitum, “creditores”,
“dolus malus” и т. д. Юриспруденция могла толковать эти понятия шире или
уже, и ее учения переходили в практику непосредственно, т. е. только
через судью. За пределами этого круга вопросов влияние юриспруденции
могло быть только посредственное. Если, напр., юристы говорят
“succurendum est”, “actionem dandam puto”, “actionem denegandam esse” и
т. д., то они адресуют свои мнения к претору, и конечно, эти мнения их
могут получит применение только тогда, если претор их признает и
усвоит,и только теми способами, которые находятся в распоряжении
претора. Институт consumtio ipso jure принадлежит без сомнения ко второй
категории вопросов: раз иск предъявлен и ео ipso консумирован, то уже
никакие толкования не могут сделать так, чтобы он не был предъявлен и –
следовательно – консумирован HYPERLINK \l “sub_19” *(19) . Если юристы
находят это в том или другом случае несправедливым, то им не остается
ничего другого, как апеллировать к дискреционной власти претора и
требовать от него restitutio actionis. Келлер поэтому вполне прав,если
он со своей точки зрения пытается объяснить возможность вторичного
предъявления actio de peculio только путем предшествовавшей restitutio
actionis. Однако Ленел сам соглашается, что во всех указанных Беккером
местах о restitutio actionis не может быть и речи (S. 227).

С другой стороны, и предложенная Mandry и Вrinz’ем formula in factum не
в состоянии выдержат проверку по дальнейшим показаниям источников.
Против этой conceptio in factum говорит не то, что она, как думает
Ленел, является “unnatttrlich” (почему?), и не actio utilis в fr. 49 pr.
D. de V. 0. 45. L, которому Ленель придает несоответствующее значение
HYPERLINK \l “sub_20” *(20) , – а следующее обстоятельство. Если бы в
формуле actio adject, qualitatis условием condemnatio было поставлено не
обязательство главного должника, а просто факт заключенного им договора,
то последующее погашение обязательства посредством solutio, novatio,
acceptilatio и т. д. могло бы действовать не иначе, как только
посредством включаемой каждый раз в формулу exceptio solutionis,
novationis, acceptilationis и т.д. HYPERLINK \l “sub_21” *(21) . Это,
однако, прямо опровергается источниками.

fr. 1. § 24 D. de exercit. act. 14* 1. (Ulpianus). …Sed si quid sit
solutum, si quidem a magistro, ipso jure minuitur obligatio: sed et si
ab exercitore, sive suo nomine, id est propter honorariam obligationem,
sive magistri nomine solvent, minuetur obligatio, quoniam et alius pro
me solvendo me liberat.

fr. 5 § 3 I), de liber, leg. 34. 3. (Ulpianus). Sed si damnatus sit
heres filium liberare, non adicit Julianus, utrum acceptilatione filius
an pacto sit liberandus: sed videtur hoc sentire, quasi acceptilatione
debeat liberari, quae res patri quoque proderit.

Из этих мест вытекает, несомненно, что условием condemnatio в формуле
actio adject, qualit. ставилось именно обязательство главного должника,
еще продолжающееся (к моменту litiscontestatio) существование этого
обязательства. А вследствие этого и Келлеровская конструкция этих формул
оказывается единственно правильной..

Однако, с другой стороны, остаются не менее правильными и несомненными и
те факты, которые указаны Беккером на основании приведенных выше
свидетельств источников; несомненно, что в известных случаях возможно
вторичное и т. д. предъявление actio adject, qualit без предшествующей
restitutio. Каким же образом объяснить эти факты?

После того как эти факты стали известны, все упомянутые выше писатели
поступали так, что, оставляя вне подозрения установлеяные Келлером
принципы процессуальной consuuitio, они лишь протестовали против
предложенной им же формулы адъективных исков. Весь вопрос сводился к
проверке формул, а не к проверке самых принципов процессуальной
consumtio, – и в этом заключалась причина бесплодности всех отмеченных
попыток. Мы думаем, напротив,что conceptio формула, предложнная Келлером
и принимаемая господствующим учением,правильна, нo что неправильно
Келлеровское и господствующее учение о процессуальной consumtio. Если мы
освободимся от общего предубеждения в последнем вопросе, то все
неразрешимые до сих пор загадки падут сами собой.

Утверждение Келлера, что actiones adject, qualit. являются пo римскому
воззрению не материально-самостоятельными исками, а лишь модификациями,
к которым способны иски из договоров, – звучит очень красиво. Но если мы
хотим делать какие-либо выводы из этой красивой фразы, то мы должны быть
очень осторожны. Ведь именно эта мысль заставила Келлера утверждать, что
actiones adject, qualit. и actiones directae взаимно уничтожают
(консумируют ) друг друга, а мы видим между тем,что, по крайней мере, в
известных случаях -этого как раз и не бывает. Если же предъявление
адъективного иска в одних случаях исключает возможность повторения того
же иска или предъявления actio directa, a в других случаях не исключает,
то это, несомненно, доказывает, что невозможность вторичного иска в
случаях последнего рода вызывается не правилами процессуальной
consumtio, которые должны быть одинаковы для всех случаев, а какими-то
совершенно иными причинами.

Да и действительно ли таково было римское воззрение, что actiones
adject, qualit – суть только модификации исков из договоров,а не
самостоятельные материальные иски? Нам кажется напротив, что источники
обнаруживают скорее как раз противоположную точку зрения, что они
рассматривают обязательство главного должника и обязательство лица,
подлежащего объективной ответственности, как самостоятельные, хотя и
связанные между собой, правоотношения. Возьмем, напр., цитированное выше
место – fr. 1 § 24 D. de exercit. act. 14. 1; здесь строго отличаются
друг от друга, с одной стороны, obligatio honoraria exercitor’a, а с
другой – obligatio civilis, magister’a. Платеж, произведенный
exercitor’oм, может иметь поэтому двоякое юрид. значение: если он сделан
с намерением погасить собственное обязательство exercitor’a (obligatio
honoraria), то он есть solutio suo nomine; напротив, если он направлен
на погашение обязательства magister’a, то он есть solutio alieno nomine,
платеж чужого долга, настолько чужого, что погашение обязательства
мотивируется здесь совершенно общим правилом “quomiam et alius pro me
solvendo me liberat”. Ту же самую точку зрения мы найдем выраженной еще
яснее в

fr. 57 D. de iur. dot. 23. 3. (Javolenus). Nuptura filio familias si
socero dotem ita promised!: “quod filius tuus mihi debet, id doti tibi
erit”, interesse puto, utrum filii obligatio an patris persecutio et in
rein versum HYPERLINK \l “sub_22” *(22) promissioni contineatur. nam si
id quod filium dare oportet significaturn est, tota pecunia, in quam
filius obligatus est, promissioni dotis continebitur: sin autem id, quod
partem de peculio vel in rem verso praestare opor-tebit, aestimare
debebit quantum sit eo tempore id quod promittitur, ut ea summa dotis
esse videatur, qua patrem eo tempore filii nomine condemnari oportebit.
Quod si non evidenter apparuit, de cuius mulier obliyatione sensit,
praesumptionem ad filii debitum spectare verisimile est.

Bo всех случаях, где мы имеем actiones adject, qualit., есть всегда два
различные правоотношения: одно – между контрагентом и главным должником,
другое между контрагентом и лицом, подлежащим адъективной
ответственности. Оба эти правоотношения, как было сказано уже выше,
находятся в тесной зависимости между собой, именно в том смысле, что
первое является неизбежным предположением второго. Но эта зависимость
отнюдь не означает тождества: и ветвь находится в такой же зависимости
от ствола, но никому не придет в голову утверждать, что ветвь и ствол
тождественны; можно обрубить ветвь, но ствол останется нетронутым.

Существование обязательства главного должника составляет необходимое
предположение для actio adject, qualitatis, но отнюдь не единственное;
нужны и другие юридические факты: praepositio (magistri или institoris),
jussus, concessio peculii, in rem versio. Все они должны быть указаны
судье в формуле таким или иным образом; все они в совокупности
составляют тот комплекс фактов. на котором покоится ответственность
адъективного должника. И в этом комплексе фактов существование
обязательства главного должника представляет не что иное, как лишь один
из фактов, образующих этот комплекс. Оно играет такую же роль, как и
всякий другой факт, поставленный одним из условий condemnatio, как “si
paret earn pecuniam cum const!tuebatur debitam fuisse” в формуле actio
de pecunia constituta, как “deposuisse” и “dolo mala redditam non esse”
в формуле actio depositi и т. д. – Если материальным основанием иска
называют то правоотношение, которое существует между данным истцом и
данным ответчиком,то материальным основанием actio adject, qualit.
является только второе правоотношение, только obligatio honoraria
источников, так как между контрагентом и адъективным должником не
существует никакого другого juris vinculum.

Что же составляет предмет процессуальной consumtio, что уничтожается
вследствие liliscontestatio? “Содержание intentio” – отвечает Келлер, а
за ним и все господствующее учение. Но что такое содержание intentio? Ha
этот вопрос Келлер и опять за ним господствующее учение преподносят
нечто очень неясное и неточное. К этому “содержанию intentio” – пo
мнению Келлера – должно принадлежать и обязательство главного должника.
Почему же тогда и не все другие факты, являющиеся условием condemnatio?
Почему тогда первоначальное обязательство, которое составляет основание
coristitutum, не уничтожается вследствие пред явления actio de pecunia
constituta? Только потому, что там встречаются слова “dare facere
oportere”, а здесь нет ? Но это различие в крайнем случае должно было бы
повести только к различию в способах процессуальной consumtio, a не к ее
полному исключению в последнем примере!..

Содержание intentio составляет не все то, что стоит в формуле там, где
господствующее учение желает видеть ее место, а лишь то правоотношение,
которое в формуле описано и которое служит материальным основанием иска.
Только это правоотношение т. ск. натягивается предъявлением иска, только
это juris vinculum intenditur. и только это juris vinculum может
подлежать consumtio ipso jure. Следовательно, при actiones adject,
qualitatis можно было бы говорить о consumtio ipso jure только пo
отношению к обязательству адъективного должника. Напротив, обязательство
главного должника вследствие одного только предъявления адъективного
иска не делается не существующим (“unwahr” пo терминологии Келлера) –
подобно тому как и вообще факты, поставленные условием condemnatio, не
делаются несуществующими потому только, что они уже были раз употреблены
в формуле. Как факты “deposusisse” и “dolo malo redditam non esse” с
полным действием могут быть употреблены и в новой формуле, – так же
точно и факт “L. Titium magistrum А° А° С dare oportere”.

Этим именно объясняется то, что повторение actio de peculio возможно
ipso jure, т. е. без предварительной restitutio actionis: факт “filium
A° A° C dare oportere”, будучи поставлен условием condemnatio в формуле
вторичного иска, будет и теперь так же верен, как и в первый раз.

Припомним теперь факт, указанный Mandry, – именно, что после смерти
адъективного должника его наследники отвечают не in solidum, a pro rata.
Mandry затронул этот факт с той стороны, что согласно Келлеровской
теории приговор против каждого отдельного наследника должен был бы идти
in solidum, так как обязательство главного должника остается
неразделенным. Как мы видели выше, Ленель устраняет эту загадку тем,что
он предполагает в формуле иска против каждого отдельного наследника
особую добавку, ограничивающую condemnatio – в роде “pro qua parte G.
Seio heres est, condemna”. С этой стороны, загадка, конечно, разрешена;
но она остается загадкой в другом отношении – здесь так же, как и при
actio Rutiliana, на которую ссылается Ленель. Допустим,что кредитор
bonorum emptor’a, предъявивши иск против одного из наследников
последнего, в силу предполагаемой Ленелем добавки взыскал с него его
часть долга; но как может он теперь взыскать другие части с остальных ?
Ведь согласно Келлеровской теории выражение “bonorum emptorem A° A° dare
facere oportere” уже вследствие первого иска, как “содержание его
iritentio”, должно было бы стать на дальнейшее время в полном объеме
неверным. Ведь хочет же Келлер именно на этом утверждении построить свое
объяснение приведенного выше Fr. 32 pr. D. de pecul. Если, однако, в
нашем случае предъявление иска против других сонаследников возможно ipso
jure, т. е. если можно еще раз опираться на “bonorum emptorem mihi dare
facere oportere”, то, очевидно, что не эта причина является
препятствующей и в случае, о котором идет речь в fr. 32 pr. cit., что
невозможность вторичного иска вызывается здесь не совершившейся
consumtio главного обязательства, а чем-то другим. Чем именно, – это
пока должно быть оставлено открытым HYPERLINK \l “sub_23” *(23) .

Что обязательство главного должника вследствие простого предъявления
actio adject, qualitatis, т. е. ipso jure, не погашается, – это мы
находим, наконец, ясно выраженным в

fr. 50 § 3 D. de pec. 15. 1. (Papiniawus). Etiam postquam dominus de
peculio conventus est, fideiussor pro servo accipi potest et ideo, qua
ratione, si post actionem dictatam servus pecuniam exsolverit, non magis
repetere potest quam si iudicium dictatum non fuisset, eadem ratione
fideiussor quoque utiliter acceptus videbitur, quia naturalis obligatio,
quam etiam servus suscipere videtur, in litem translata non est.

Как мы видим, юрист аргументирует не тем, что после litisсontestatio
остается obligatio naturalis, a тем, что вследствие предъявления actio
de peculio обязательство главного должника вообще не затрагивается – in
litem translata non est.

Если т. обр. пред явление actio adject, qualit само пo себе не исключает
возможности повторения того же иска или предъявления actio directa, то
очевидно, что в тех случаях, где такое повторение действительно не
допускается, причина этой недопустимости должна быть другая.

Рассмотрим ближе взаимное отношение между actiones adject, qualitatis и
actiones directae. В этом отношении мы находим в источниках прежде всего
следующее положение:

fr. 1 § 24 D. de exercit. act. 14. 1. (Ulpianus). Haec actio ex persona
magistri in exercitorem dabitur. et ideo, si cum utro eorum actum est,
cum altero agi non potest.

T. обр. предъявление actio exercitoria исключает возможность
последующего предъявления actio directa и наоборот. Ho затем в
цитированном уже выше fr. 32 § 3 D. de usur. 22. 1. (Mar danus)
говорится следующее:

. . . cuius persona eirca moram spectabitur? et si quidem pater

duintaxat convenietur, ex mora sua non tenetur: in filium tamen

dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre actor consecutus est

filius praestet.

Господствующее учение распространяет положение, высказанное в первом
фрагменте, на все actiones adject, qualit., и вследствие этого второе
место оказывается непримиримым противоречием. Это место, говорит Mandry
HYPERLINK \l “sub_24” *(24) представляет решительные трудности; он
предполагает, что в нем после слова “dumtaxat” выпало слово “de
peculio”, и что Марциан имел в виду только отношение между actio de
peculio и actio directa. “Если это верно, продолжает Mandry, то данное
здесь решение имеет значение только для actio de peculio (и, пожалуй,
для actio de in rem verso) и должно быть объяснено в этом отношении или
предотвращающею consumtio клаузулой (praescriptio) или restitutio in
integrum”.

Мы знаем уже, что для возможности вторичного иска не нужны ни
praescriptiones, ни restitutiones. Если кредитор – на основании
приведенных выше мест fr. 30 § 4 и fr. 47 § 2 D. de pec. 15.1. – может
искать с отца еще раз то, что осталось не уплаченным, то мы
последовательно должны принять, что он может требовать того же и с сына.
И лишь простое применение этого правила содержит решение Марциана, когда
он говорит “in filium tamen dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre
actor consecutus est filius praestet”.

Самый факт таким обр. не подлежит никакому сомнению; нас занимает теперь
лишь та область, на которую простирается действие этого факта. Применимо
ли это правило только к actio de peculio? – Mandry сам допускает, что
оно может иметь значение и для actio de in rem verso. Нам, кажется, это
несомненным: и при этом последнем иске возможно, что кредитор получит
только часть своего требования; и здесь возможно, что впоследствии еще
некоторая сумма из данной им валюты in rem patris versa fuerit; и здесь
следовательно кредитору должно быть предоставлено при последующей in rem
versio предъявит иск или к отцу на residuum debiti или к сыну на id quod
minus a patre consecutus est. Марциан говорит: “Et si quidem pater
dumtaxat convenietur”; очевидно он имел в виду не только actio de
peculio, но вообще все те случаи, когда отец отвечает ограниченно, т. е.
все те actiones adject, qualit., которые идут не in solidum, a на
некоторое “dumtaxat”.

Т. обр. положение, высказанное в fr. 1 § 24 D. de exercit. act., должно
быть ограничено только областью actiones in solidum (т. е. a.
exercitoria, institoria и quod jussu). Вследствие этого может показаться
на первый взгляд, что не все actiones adject, qualit. построены пo
одному и тому же плану, по одному и тому же принципу: actiones in
solidum исключают возможность последующего предъявления actio directa, a
actiones с ограниченной ответственностыо (“dumtaxat”) не исключают.
Отношение первых к actiones directae кажется т. обр. тем,что называется
Electivconcurrenz, отношение же вторых – Solutionsconcurrenz.

Взглянем, однако, несколько ближе. Какая идея одушевляла претора, когда
он творил свои actiones adjecticiae qualitatis? Одно кажется, во всяком
случае, несомненным: претор желал при помощи их улучшить положение лица,
вступавшего в договоры с filiusfamilias, magister, institor и т. д., он
хотел дать этому лицу возможность скорее и вернее осуществить свое
требование. В этом заключалась не отложнейшая потребность развившегося
торгового оборота, так как иначе едва ли бы кто стал вступать в деловые
отношения с filius familias, с institor’oм и т. д. Спрашивалось только,
каким образом следует устроить адъективные иски так, чтобы они могли
приносить ту пользу, для которой они были предназначены, и вместе с тем
не нарушали интересов и другой стороны.

Положение дела представлялось при этом в следующем виде. При actiones
adject, qualitatis с неограниченной ответственностью (in solidum)
кредитор, предъявивши один из таких исков, приобретал возможность
добиться actio judicati на полную сумму своего требования. Если бы ему
было предоставлено после вчатия напр., actio exercitoria еще право
предъявлять и actio directa против magister, то он мог бы в результате
на основании одного и того же требования получить два иска об исполнении
– две actiones judicati. Ho это было бы конечно уже несправедливо для
другой стороны – для должника, и вот возникает правило: si cum utro
eorum actum est, cum altero agi won potest.

Совершенно иначе стояло дело при исках с ограниченной адъективной
ответственностью, при исках с “dumtaxat”, напр., при actio de pcculio.
При этом иске судьей in judicio должна была быть произведена еще оценка
наличного пекулия; приговор гласил на сумму, не превышающую найденной
таким путем стоимости пекулия, а эта стоимость могла, конечно, нередко
оказаться ниже суммы требования. Actio judicati, которую получал в таком
случае истец в силу приговора суд и, гласила также только на эту меньшую
сумму. Если напр. требование шло на 100, а оценка пекулия дала только –
50, то и actio judicati получалась только на эти 50. Если бы теперь для
кредитора была закрыта возможность по поводу не доплаченных 50 привлечь
впоследствии отца (в случае последующего увеличения пекулия) или самого
filius familias, – то нововведение претора принесло бы ему, вместо
улучшения, только ухудшение его положения. С другой стороны, вследствия
допущения нового иска о недоплаченной сумме и справедливые интересы
должников нисколько не пострадали бы: хотя кредитор вследствие этого и
получал возможность добиться второго исполнительного иска (второй actio
judicati), но этот второй иск гласил не на полную сумму требования, а
только на остаток после первого, на не доплаченные 50 в нашем примере.
Т. обр. здесь оказывалось целесообразным предоставить свободный ход ipso
jure возможному повторению иска.

Но есть ли такое отношение между ограниченными адъективными исками и
actiones directae действительно Solutionsconcurrenz? Под этим именем
разумеют такое отношение между двумя исками, при котором только
действительное исполнение по одному из них погашает и другое; напротив,
простое предъявление одного иска не исключает возможности предъявить и
другой. При этом не имеет никакого значения то обстоятельство, что истец
уже получил одну actio judicati или может ее получить. Кредитор может
поэтому, несмотря на то, что он имеет уже в руках одну actio judicati,
вчать другой иск и получить вторую actio judicati. Пример такой
Solutionsconcurrenz представляет соотношение между actio de pecunia
constituta и иском из первоначального обязательства (того, которое было
предметом coristitutum).

fr. 18 § 3 D. h. t. 13. 5 (Ulpianus). Vetus fuit dubitatio, an qui hac
actione egit sortis obligationem consumat. et tutius est dicere
solutione potius ex hac actione facta liberationem contingere, non
litiscontestatione, quoniam solutio ad utramque obligationem proficit.

И здесь, конечно, возникает опасность, что кредитор получит две actiones
judicati на полную сумму требования; но здесь претор идет навстречу этой
опасности иным путем: допуская второй иск из того же требования, претор
должен уже тем или иным способом парализовать первую actio judicati.

Если мы теперь сравним это отношение между исками с тем, которое
существует между ограниченными адъективными исками и aсtiones directae,
то мы заметим существенную разницу. До сих пор мы предполагали, что
peculium не покрывает всей суммы требования; предположим теперь, что оно
покрывает последнюю, и следовательно, кредитор пo actio de peculio
получит actio judicati на полную сумму долга. Спрашивается: может ли он
теперь оставить эту actio judicati без исполнения, а вместо того
предъявить actio directa, как это имеет место при actio de pecunia
constituta? Конечно, нет: источники говорят, что он только “de residuo
debiti agere potest” (fr. 30 § 4 D. de pecul. cit.).

Т. обр. если peculium достаточно для покрытия всего долга (solidum), то
и для actio de peculio действуют те же правила, что для actiones adject,
qualitatis, идущих in solidum. И если мы отношение этих последних к
actiones directae определили, как Еlесtivconcurrenz, то тем же именем мы
должны назвать и отношение к actiones directae адъективных исков с
ограниченной ответственностью. Т. обр. вся группа адъективных исков
оказывается построенною по одному и тому же принципу, по одному и тому
же плану.

Мы видели выше, что вследствие простого предъявления адъективного иска
обязательство главного должника не консумируется, его dare facere
oportere не делается от этого неверным. Это обстоятельство при
ограниченных адъективных исках дает кредитору возможность повторит тот
же иск или предъявить actio directa для взыскания недоплаченной части
долга – residuum debiti; но то же обстоятельство с другой стороны при
actiones in solidum несет с собою опасность, что кредитор и здесь
предъявит иск во второй раз. Устранить эту опасность составляло
дальнейшую задачу претора; это было необходимо для завершения той
реформы, которую предпринял претор созданием actiones adject,
qualitatis.

Предоставив кредитору адъективный иск, претор должен был теперь
позаботиться о том, чтобы таким или иным образом отрезать ему
возможность повторения того же иска или предъявления actio directa.
Каким же способом претор мог этого достигнуть?

Два способа находились в его распоряжении: или denegatio actionis или
exceptio. Первое предполагало всегда личное расследование претора и
потому оказывалось не таким удобным, как второе. Т. обр. мы уже a priori
можем предположить, что нормальным средством для парализования
вторичнего иска должна была явиться exceptio. Ho какая?

Мы сказали выше, что обязательство главного должника и обязательство
лица, подлежащего адъективной ответственности, суть два различные
правоотношения; конечно, если уничтожается первое, то само собою падает
и второе, – но можно уничтожить второе, не затронув первого. He смотря
на это, оба эти правоотношения возникли из одного и того же юридического
факта, из одной и той же in creditum datio; оба они преследуют одну и ту
же цель – дать кредитору возможность получить назад то, что он ссудил. С
этой точки зрения всякий адъективный иск и actio directa суть
несомненно, иски, направленные на одну и ту же цель, суть иски de eadem
re.

Понятие “eadem res” принадлежало как раз к той категории понятий, на
которую юриспруденция имела огромное и притом непосредственное влияние;
она развивала это понятие путем своих толкований, которые находили себе
тотчас же непосредственное применение, ибо вопрос об eadem res
разрешался судьей in judicio. Вследствие такого свободного толкования
это понятие могло воспринимать в себя все более и более широкое
содержание; оно не было связано границами строго юридического тождества
– тождества материального основания исков,-а стремилось к тому, чтобы
охватить практическое тождество – тождество целей этих последних.

Вследствие этого вполне подходящим средством для разрешения
представлявшейся задачи оказывалась именно exceptio rei judicatae vel in
judicitim deductae; предъявление кредитором того же адъективного иска
заново или actio directa должно было наталкиваться на эту exceptio.

Таково предположение, которое мы можем сделать a priori. Ho не найдем ли
мы подтверждения этому априорному предположению и в источниках? К
счастью, вполне.

fr. 21 § 4 D. de exc. rei iud. 44. 2. (Pomponius). Si pro servo meo
fideiusseris et mecum de peculio actum sit, si postea tecum eo nomine
agatur, excipiendum est de rei udicata.

Приведенное место не было без известно авторам, писавшим о
процессуальной consumtio, но никто из них не обратил внимания именно на
упоминаемую здесь exceptio rei judicatae. A эта exceptio между тем
наносит решительный удар всей Келлеровской и господствующей теории. К
чему она здесь? Согласно господствующему учению вследствие actio de
peculio обязательство главного должника, а следовательно и обязательство
его поручителя, должно было быть уже ipso jure консумировано, и всякая
exceptio была бы поэтому излишня! Помпоний, однако, держится другого
мнения; он говорит: excipiendum est de re iudicata, следовательно
поручитель ipso jure остается обязанным; основание его обязательства,
цивильное dare facere oportere главного должника не было – значит –
уничтожено вследствие предъявления actio de peculio. И если поручитель
нуждается в этой exceptio, то не подлежит сомнению, что и главный
должник может быть защищен только тем же средством, если после actio
adject, qualit. будет против него предъявлена actio directa HYPERLINK \l
“sub_25” *(25) .

Если мы, наконец, обратимся к тому месту, которое всегда приводится
господствующим учением, как доказательство consumtio ipso jure, то мы и
там – при внимательном анализе его – найдем доказательство не против
нас, а в пользу нас.

fr. 1 § 24 D. de exercit. act. cit. Haec actio ex persona magistri in
exercitorem dabitur, et ideo, si cum utro eorum actum est, cum altero
agi non potest.

Что говорит здесь в пользу consumtio ipso jure? “Agi nonpotest”- есть
слишком общее выражение, которое может заключать в себе как consumtio
ipso jure, так и погашение оре ехсерtionis. И это общее, неопределенное
выражение употреблено здесь юристом умышленно: он не мог сказать ни
“ipso jure agi non potest” ни “propter exceptionem agi non potest”,
потому что он непосредственно перед этим сказал “si cum utro eorum actum
est”. При этом мыслимы два случая. Во-первых: сначала была пред явлена
actio directa против magister: тогда ipso jure делается невозможным как
повторение того же иска, так и предъявление actio exercitoria, так как
предъявлением первого иска обязательство mаgistri было ipso jure
консумировано, а вследствие этого исчезла почва и для actio exercitoria.
Bo-вторых: сначала была предъявлена actio exercitoria; тогда вторичный
иск может быть отражен только посредством exceptio rei judicatae, будет
ли это снова actio exercitoria или actio directa – безразлично. Если
юрист хотел обнять оба случая (“si cum utro eorum actum est”), то он не
мог выразиться иначе, как только именно глухо “agi non potest”, оставляя
при этом в стороне вопрос о способах consumtio. Если мы напротив,
прочтем вторую половину того же места (см. выше). то мы найдем там: “sed
si quid sit solutum (безразлично, капитаном ли suo nomine или хозяином
alieno nomine), ipso jure minuitur obligatio”. Здесь юрист говорит уже
вполне определенно, потому что solutio погашает обязательство, во всяком
случае, ipso jure. Сопоставим обе половины фрагмента вместе, – и мы
могли бы, если бы не имели других совершенно ясных доказательств, уже из
самой неопределенности выражения в первой половине заключить, что
предъявление одного из этих исков не всегда вызывает consumtio ipso
jure.

Если т. обр. при actiones in soliduni вторичный иск парализуется
посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae, то
посмотрим теперь, как складывается положение вещей при исках с
ограниченной ответственностью.

Если первый иск был actio directa против главного должника, то
последующее предъявление адъективного иска, напр., actio de peculio,
ipso jure невозможно.

Если же предъявляется сначала actio de peculio, то прежде всего
наступает стадия неизвестности, будет ли peculium к моменту приговора
(rei judicandae tempore – ср. fr. 47 § 2 D. de pec. cit.) достаточно для
покрытия требования или нет. Пока эта неизвестность длится, ни главный
должник, ни его поручители не могут считаться вполне свободными. Если
кредитор вздумает в это время предъявить второй иск – напр., против
поручителя, то последний может противопоставить exceptio rei in judicium
deductae, как exceptio dilatoria: ты уже предъявил иск против отца,
подожди же теперь решения, получишь ли ты от него что-нибудь, и если
получишь, то сколько.

Если дело дошло до приговора, то затем возможны три случая:

a) Peculium пo оценке оказывается достаточным для покрытия иска. Истец
получает actio judicati против отца на полную сумму своего требования;
как отец, так и сын и его поручители имеют теперь против вторичной
попытки истца exceptio rei judicatae, как exceptio peremtoria
(совершенно так же, как и при actiones in solidum).

b) Peculium равно нулю. Истец не получает ничего, даже actio judicati,
так как отец оправдывается. Но истец сохраняет возможность возобновить
свой иск на полную сумму, как против того же отца при последующем
увеличении пекулия, так и против сына и его поручителей. Если ответчик
при этой новой попытке представит exceptio rei judicatae, то эта
exceptio или вовсе денегируется претором или же парализуется репликой
вроде “aut si tune in peculio nihil fuit”.

c) Peculium достаточно только отчасти: из общей суммы искового
требования в 100 оно покрывает только 50. Истец получает actio judicati
на эти 50. Как же потом ? Как может истец получить остальную сумму, не
нарушая интересов должника? Если истец пред явит иск вторично, то в
формуле этого иска будут стоять слова “si paret filium C dare oportere”;
эти слова и теперь ipso jure сохраняют свою полную силу и могут вызвать
соndemnatio на всю сумму 100. Но этим нарушались бы интересы должника. С
другой стороны, невозможно предоставить этому последнему exceptio rei
judicatae, так как тогда истец не получил бы ничего. Проще всего претор
мог бы избежать опасности с обеих сторон тем, чтo он мог принудить истца
(как при предъявлении compensatio) свою intentio заранее ограничить
только недополученной суммой. Это было легко сделать, если требование
истца было obligatio certa; в противном случае, обстоятельства дела
должны были быть указаны судье в такой или иной форме, напр., в виде
приказания “обвини ответчика на ту сумму, которая останется за вычетом
50″. Возможные споры о первом процессе должны были, конечно, отсылаться
ad separatum.

Мы рассмотрели т. обр. вопрос об actiones adjecticiac qualitatis с
возможной полнотой; сделаем теперь из полученных результатов необходимый
вывод.

Наибольший интерес имеет для нас тот факт, что предъявление адъективного
иска может исключить возможность actio directa только посредством
exceptio rei judicatae vel in judicium deductae, что адъективный иск
производит только т. н. непрямую consumtio. Сравним теперь этот факт с
известным положением Гая (IV. 107), что эта exceptio была необходима
только при actiones in factum conceptae, – и мы необходимо должны будем
прийти к тому заключению, что actiones adject, qualitatis – даже при
Келлеровской и господствующей конструкции их формул – должны быть
признаны за actiones in factum.

Если мы откажемся от старого предубеждения, то против этого вывода
нечего будет возразить. Даже если мы присмотримся ближе” к самой формуле
этих исков,то мы не будем в состоянии найти какое-либо существенное
различие между нею и остальными formulae in factum. Если бы формула,
напр., actio exercitoria содержала в себе целый каталог отдельных фактов
в таком роде: “если окажется, что L. Titius, magister N M, взял у A D X
milia взаймы и что этот долг не был потом не уплачен, не новирован, ни
прощен, ни in judicium дедуцирован (и т. д. почти без конца), то обвини
Nm Nm”, – в таком случае господствующее учение без всякого затруднения
причислило бы ее к formulae in factum conceptae. Что же изменилось
вследствие того, что претор вместо этого скучнейшего перечисления трудно
исчислимых фактов употребил более простое, но охватывающее все эти факты
выражение “si p. L. Titium magistrum A° A° X milia dare oportere”?
Претор только проявил себя более ловким в искусстве редактирования – и
более ничего: выражение “Titium magistrum А° А° X m. dare oportere”
заняло место длинного каталога фактов и по отношению к condemnatio оно
является теперь таким же простым фактом, каким раньше был каждый
отдельный факт из этого каталога. Для приказания о condemnatio оно
играет совершенно такую же роль, какую в in factum конципированной
формуле acti depositi играет факт “si p. Am A” apud Nm Nm mensam
argenteam deposuisse eamque dolo malo N* Nl A° A° redditam non esse” или
в формуле actio doli факт “dolo malo N8 N factum esse ut”… и т. д.

Конечно, вследствие такого способа выражения судья отсылается к
объективным нормам цивильного права, но лишь для того, чтобы узнать
оттуда, совокупность каких фактов предполагает существование “Titium
magistrum А° А° X m. dare oportere”, чтобы восстановить т. обр.
пропущенный претором каталог фактов . Во всяком случае необходимость для
судьи в формулах подобного рода справляться с нормами цивильного права
не должна заставлять нас считать эти формулы за formulae in jus
conceptae: как показывает опыт с actiones adject, qualitatis, эта точка
зрения приводит к совершенно фальшивым выводам.

Если Келлер*(26) характеристической чертой actiones in factum считает то
обстоятельство, что при них претор берет на свою ответственность
причинную связь между указанными в формуле фактами и необходимостью
condemnatio, – то буквально то же самое может быть сказано и
относительно actiones adject qualitatis: пoчему из факта “L. Titium
magistrum А° А° X milia dare oportere” вытекает необходимость обвинить
Nm Nm exercitorem, – этого судья из фомулы не узнает; причинную связь
претор и здесь берет на свою ответственность.

Если Jhering HYPERLINK \l “sub_27” *(27) видит различие между formulae
in jus и in factum conceptae в том, что в формулах первого рода после
указания фактов следует еще указание на вытекающее из этих фактов для
сторон правоотношение, а в формулах in factum это среднее (между фактами
и condemnatio) звено (право) отсутствует, – то эту последнюю черту мы
находим и при actiones adject, qualitatis: и при них правоотношение
между истцом и ответчиком, напр., exercitor’oм, вовсе не называется и
вовсе не упоминается; приказание о condemtio ставится в непосредственную
связь просто с тем фактом, что истцу должно третье лицо (magister).

Если, наконец, Eisele HYPERLINK \l “sub_28” *(28) говорит, что в
formulae in factum onceptae условием condemnatio ставятся факты,
безразличные с точки зрения jus civile, – то и этот признак есть при
actiones adject, qualitatis: факт, что “Titium inagistrum A° A° X milia
dare oportet”, для обвинения exercitor’a с точки зрения jus civile есть
нечто совершенно безразличное.

Словом, какие бы характеристические признаки formulae in factum
conceptae мы не находили, – мы все их встретим и при наших actiones
adject, qualitatis.

§ 3. Actiones alieno nomine

Общее замечание. – Если consumtio имеет место, то причина ее лежит не в
формуле. – Причина consumtio пpu ведении процесса cognitor’oм. – Причина
и способ consumtio при ведении процесса procurator’oм. – Свидетельства
источников. – Заключение: все т. н. иски с перестановкой субъектов суть
actiones in factum.

Actiones adjecticiae qualitatis представляют только одну группу из более
широкой категории – т. н. исков с перестановкой субъектов. Все
изложенное выше показало нам, что формула с субъективной перестановкой
сама по себе не производит уничтожения (consumtio) того правоотношения,
которое в ней поставлено условием condemnatio, что это правоотношение с
полным действием может фигурировать во второй и третьей формуле. Если же
это правоотношение иногда после первого иска действительно парализуется,
то это определяется не самым фактом предъявления первого иска, а другими
– и именно материальными – причинами и осуществляется тогда только
посредством exceptio rei judicatae.

Спрашивается теперь, представляет ли это явление особенность только
рассмотренного тесного круга actiones adject, qualitatis, или же,
напротив, оно есть общее правило, имеющее силу и для прочих исков с
перестановкой субъектов. Другими словами, подтверждается ли по крайней
мере вне сферы адъективных исков господствующее учение, что формула с
перестановкой субъектов производит consumtio ipso jure?

Все остающиеся случаи исков этого рода охватываются выражением alieno
nomine agere (“veluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio”-
Gaius IV. 82). “Qui autem alieno nomine agit, гoворит Гай (IV. 86),
intentionem quidem ex persona domini sumit condemnationem autem in suam
personam convertit, narri si verbi gratia L. Titius (pro) P. Maevio
agat, ita formula concipitur: si paret Nm Nm P. Maevio sest. X m. dare
oportere, judex .Nm Nm L. Titio sest X m. condemna, s. n. p. a”.- Если
представитель является на стороне ответчика, то формула принимает
следующий вид: “s. p. Pm Maevium A° A° sest. X m. dare oportere, Lm
Titium A° A° condemna”. Рассмотренные выше формулы actiones adject,
qualit. являются точным воспроизведением этого второго типа; поэтому наш
интерес здесь концентрируется на первом случае HYPERLINK \l “sub_29”
*(29) , когда перестановка субъектов происходит на активной стороне, т.
е. когда представитель выступает на стороне истца.

Как же стоит здесь дело с процессуальной consumtio?

Как известно, во время Гая различалось два вида процессуальных
представителей – cognitores и procuratores, причем Гай (IV 97, 98)
сообщает о них далее следующее:

Ac nee si per cognitorem quidem agatur ulla satisdatio vel ab ipso vel a
domino desideratur. cum enim certis et quasi solemnibus verbis in locum
domini substituatur cognitor, merito domirii loco habetur. Procurator
vero si agat satisdare iubetur ratam rem dominum habiturum; periculum
enim est, ne iterum dominus de eadem re expe-riatur, quod periculum non
intervenit, si per cognitorem actum fuerit, quid de qua re quisque per
cognitor em egerit, de ea non magis amplius action em habet quam si ipse
egerit.

Как видим, cognitor консумировал иск совершенно так же, как и сам
dominus; procurator же, напротив, не консумировал вовсе: dominus
сохранял полную возможность предъявить иск лично снова. А между тем и
cognitor и procurator, как это видно из цитированного выше места Гая
(IУ. 82 ср. также IV. 86), пользовались одною и той же формулой; если бы
было верно то, что уже простое предъявление иска с такой формулой делало
на дальнейшее время все “содержание intentio” недействительным, -то это
различие в результатах процесса было бы совершенно непонятным .
Оказывается сразу и здесь, как при actiones adject, qualit., что в иных
случаях содержание intentio “Nm Nm P. Maevio dare oportere” делается
недействительным и консумируется, в других нет. Очевидно, что и здесь,
как там, consuintio в случаях первого рода вызывается не устройством
самой формулы, а какими-то другими причинами, лежащими вне ее.

Конечно, в позднейшем праве положение procuratores изменилось: было
признано, что они rem in judicitim deducere possunt и что,
следовательно, dominus не может уже более вчинать иск заново; вследствие
этого cognitores и procuratores были в этом отношении сравнены. Но даже
и в это позднейшее время остается возможным случай, что кто-либо вчинает
за другого иск, т. е. пользуется формулой с субъективной перестановкой,
и все-таки не лишает это другое лицо возможности предъявить тот же иск
заново; так бывает, напр., в том случае, когда кто-либо выступает
negotiorum gestor’oм другого. Следовательно, сказанное выше остается в
силе даже для этого позднейшего времени: погашение или непогашение иска
зависит не от формулы, а от других материальных причин.

Обратимся сначала к cognitores. Как известно, cognitor поставлялся самим
патроном (dominus) “certis et quasi solemnibus verbis”. Формула
назначения “quod ego tecum agere volo, in earn rem L. Titium tibi
cognitorem do” произносилась лично самим патроном и адресовалась
непосредственно к присутствующему противнику (“coram adversario”). Если
поставленный таким образом cognitor предъявит иск и доведет его до
litiscontestatio, то вследствие этого патрон теряет возможность
возобновить иск лично: “non magis amplius actionem habet quam si ipse
egerit”. Что значит это последнее, яснее определено в

fr. 22 §8 D. rat. r. hab. 46. 8.(Julianus). Si procurator iudicium de
heriditate ediderit, deinde dominus fundum ex ea hereditate petierit,
stipulatio ratam rem haberi committetur, quia, si verus procurator
fuisset, exceptio rei judicatae dominum summoveret. plerumque autem
stipulatio ratam rem haberi his casibtis
??????????????????????????????????????????????????????????

Что здесь выражение “verus procurator” интерполировано вместо
“cognitor”,- стоит вне всякого сомнения HYPERLINK \l “sub_30” *(30) .
Восстановив надлежащим образом текст, мы увидим, что вследствие
Htiscontestatio когнитора иск патрона консумируется или ipso jure или
путем exceptio rei judicatae – смотря по тому, есть ли in concreto
условия consumtio ipso jure или нет. Что в данном примере consumtio
совершается посредством exceptio, объясняется тем, что упоминаемое здесь
judicium de hereditate есть actio in rem.

Если мы спросим себя, в чем же лежит причина такого действия иска,
предъявленного когнитором, – то на это возможен только один ответ: если
не в самом предъявлении иска, не в самой формуле, то только в акте
cognitoris datio мы должны искать эту причину. В самом деле, что
представляет из себя этот акт в своем существе? Это есть прежде всего
волеизъявление истца; это волеизъявление, затем, дается coram adversario
и адресуется к противнику (ответчику); следовательно, этот последний
должен присутствовать. Что же обозначает это присутствие противника, для
чего оно нужно? Мы можем представить себе только одно объяснение: своим
присутствием противник выражает свое согласие, дает свой акцент. Таким
образом, cognitoris datio является договором, который к тому же
облекается в цивильную форму (“certis et quasi solemnibus verbis”).
Волеизъявление принципала содержит в себе то, что он отказывается от
своего требования, от “dari sibi oportere” на тот случай, если ответчик
вступит в процесс с когнитором. В момент litiscontestatio с последним
исполняется условие этого обещания, а вследствие этого ео ipso (ipso
jure) погашается и dare oportere.

Т. обр. совершающееся здесь ipso jure погашение иска принципала
сводится, в конце концов, к воле самого принципала и вытекает
естественно и необходимо из договора между сторонами.

Раз такого цивильного договора нет, то понятно, не может быть и речи о
погашении иска, об исчезновении dare oportere. Этого договора нет именно
при procuratores, tutores, curatores etc. Koнечно, и procurator
действует во многих случаях сообразно воле лица, имеющего право на иск,
быть может, даже во исполнение его специального поручения (mandatum ad
agendum), – но эта воля определяет только отношение между принципалом и
procurator’oм и не имеет значения ни для третьих лиц, ни для самого
принципала по отношению к третьим лицам.

Если при таком положении дел претор при известных условиях дает
procurator’aм и т. д. иск alieno nomine, то он подвергает ответчика
опасности, что впоследствии сам принципал предъявит иск и ему –
ответчику – придется платить во второй раз. Для устранения этой
опасности нужно было, конечно, найти такие или иные средства.

В эпоху Гая это средство состояло вообще в том, что претор принуждал
procurator’a, tutor’a и т. д. давать ответчику саutio dominum ratam rem
habiturum. Вследствие этого не dominus лишался возможности предъявить
новый иск лично, а лишь для ответчика на этот случай создавалось
обеспечение. Он должен был и теперь платить во второй раз, но он мог
затем на основании cautio потребовать от procurator’a возмещения всех
своих убытков. Procurator же с своей стороны, если он действовал на
основании тех или других отношений между ним и принципалом, мог затем
обратиться с регрессом к этому последнему посредством исков из этих
отношений, т. е. посредством actio tutelae contraria, mandati contraria,
negotiorum gestorum contraria.

В позднейшем праве, как известно, положение дел изменилось: было
признано, что tutores, curatores и procurators, quibus mandatum est, rem
in judicium deducunt, т. е. принципалу уже не дозволялось возобновлять
от себя иск. Этим, по господствующему ныне учению, упомянутые виды
процессуальных представителей были сравнены с cognitores: и на них было
распространено правило, что dominus “de eadem re non magis amplius
actionem habet, quam si ipse egerit”, т. e. что tutor, curator и
procurator cum mandato, как и cognitor, своим процессом могут при
наличности прочих условий произвести consuintio ipso jure для dare
oportere принципала. Вследствие этого, говорит господствующее учение,
cautio ratam rem haberi стала излишней, и ее перестали требовать.

По нашему мнению, господствующее учение представляет, как ход, так и
самую сущность совершившейся реформы в неверном свете. Мы думаем, что
эта реформа вышла из противоположной исходной точки, что она выросла
именно из вопроса об освобождении известных представителей от
обязанности давать cautio. To, что no господствующему учению является
следствием реформы, по нашему мнению послужило причиной, толчком к
дальнейшему развитию.

Система cautiones должна была с течением времени оказаться с
практической точки зрения несовершенною. Прежде всего эта система даже
для ответчика оставляла желать многого: для него было, конечно, лучше
вовсе не иметь с принципалом впоследствии никакого процесса и вовсе ему
не платить, чем заплатить и потом искать возмещения своих убытков с
procurator’a. Ho особенно тяжела была обязанность давать cautio для
некоторых видов представителей; т. напр. опекуну какого-нибудь богатого
малолетнего, которому, естественно, приходилось вести много процессов,
необходимость давать каждый раз cautio могла создавать нередко весьма
серьезные затруднения: cautiu de rato была satisdatio, т. е. требовала
всегда представления поручителей; а найти таковых было, разумеется, не
всегда легко. Совершенно естественно поэтому, что первым толчком к
реформе послужила именно эта сторона вопроса.

Однако, с другой стороны, просто освободить представителя – напр.
tutor’a или curator’a – от этой обязанности значило бы оставить
ответчика без всякой защиты и прикрытия. Представлялось необходимым,
вступивши раз на эту дорогу, сделать еще один шаг дальше и отрезать
принципалу возможность повторения иска. Этим ratihabitio процесса,
веденного tutor’oм, curator’oм или рrосиrаtоr’ом cum mandato, была как
бы признана для dominus обязательной и необходимой, а если последний
считал, что процессом представителя так или иначе нарушены его интересы,
то уже теперь ему самому предоставлялось искать с procurator’a
посредством исков из существующих между ними правоотношений, т. е.
посредством actio tutelae directa, mandati directa и т. д. Это казалось
справедливым и целесообразным, конечно, только при существовании между
принципалом и представителем известных прочных правоотношений; так,
прежде всего, при наличных tutela или cura, где уже существовал
начальственный надзор за деятельностью опекунов, – но затем (конечно,
несколько позже) и при наличности поручения (mandatum), где dominus
“sibi imputare debebat”, если он терпел от такой перемены ролей.
Напротив, подобное изменение в положении принципала являлось
несправедливым в тех случаях, когда кто-либо выступал представителем его
без его ведома и воли; – и понятно, что для этих случаев должна была
быть сохранена прежняя система.

Но каким способом мог претор отрезать иск принципалу в тех случаях, где
это являлось справедливым? Недостающую cognitoris datio с ее цивильной
формой претор не мог, конечно, ничем восполнить; о consumtio ipso jure и
теперь не могло быть речи. Если же претор хотел парализовать ipso jure
возможный иск принципала, то он должен был обратиться к средствам своего
imperium, т. е. к exceptio, причем и здесь, как при actiones adjecticiae
qualitatis, для этой цели вполне подходила exceptio rei judicatae vel in
jmlicium deductae.

Что именно отправным пунктом реформы явился вопрос об освобождении
представителей от обязанности давать cautio, a конечным результатом ее
было исключение иска принципала посредством exceptio rei judicatae, –
все это вполне определенно подтверждают и источники.

В эпоху Гая tutores и curatores стояли принципиально наравне с прочими
procuratores: “tutores et curatores eo modo, quo et procuratores
satisdare debere verba edicti faciunt”, говорит Гай (IV. 99.);
следовательно, и при них “periculum erat, ne iterum dominus de eadem re
experiretur”. Однако непосредственно вслед за этими словами Гай
прибавляет: “sed aliquando illis satisdatio remittitur”. Мы видим т.
обр., что дело начинается от remissio satisdationis в отдельных случаях,
а не от какого-либо принципиального признания, что tutores et curatores
rem in judicium deducunt. – Что же, однако, следует в этих отдельных
случаях за remissio satisdationis? Ответ на это дает

fr. 7 § 2 D. de cur. furioso 27.10 (Julianus). Cum dementis curatorem,
quia satis non dederat et res male administraret, proconsul removerit a
bonis aliumque loco eius substituerit curatorem, et hie posterior, cum
nee ipse satisdedisset, egerit cum remoto negotiorum gestorum, posteaque
heredes dementis cum eodem negotiorum gestorum agant, et is exceptione
rei judicatae inter se????????????

Цитированное место принадлежит Юлиану – современнику Гая; но Юлиан,
упоминая, безусловно, об exceptio rei judicatae, предполагает уже,
очевидно, как нечто нормальное, что при пред]явлении кураторами исков от
них уже не требуется satisdatio ratam rein haberi, что им обыкновенно
satisdatio remittitur: этим разрешается кажущееся на первый взгляд
противоречие между обоими современниками HYPERLINK \l “sub_31” *(31) .
Мы видим из этого места, что за remissio satisdfltionis наступает
уничтожение иска принципала (heredes dementis); но каким способом?
посредством exceptio rei judicatae. A между тем как первый, так и второй
иск здесь есть actio negotiorum gestorum, т. е., как известно, – actio
in jus concepta. Келлер считает появление здесь exceptio rei judicatae
вместо ожидаемой consumtio ipso jure необъяснимым HYPERLINK \l “sub_32”
*(32) . Eisele хочет объяснить exceptio тем, что разбираемый в фрагменте
случай происходит в провинции, и что мы след. имеем дело с judicium quod
imperio continetur HYPERLINK \l “sub_33” *(33) . Возможно, конечно, что
в этом фрагменте идет речь о judicium quod imperio continetur, но не
необходимо.

Имущество опекаемого безумного находится действительно в провинции
(“proconsul”); там происходит remotio первого curator’a и назначение
второго; но из этого еще не следует, что и иски против удаленного
curator’a предъявляются в провинции; возможно, напротив,что процесс в
обоих случаях ведется в Риме. Как бы то ни было, но если Eisele полагает
HYPERLINK \l “sub_34” *(34) , что в то время tutores и curatores пo
общему правилу еще не принадлежали к тем лицам “qui rem in judicium
deducere possunt”, “qui in exceptione rei judicatae tacite continentur”,
– то тем менее он может думать о consumtio ipso jure.

Возьмем еще другое место того же самого Юлиана –

fir. 25 § 2 D. de exc. rei iud. 44. 2. Si te negotiis tneis optuleris et
fundum nomine meo petieris, delude ego hanc petitionem tuam ratam non
habuero, sed mandavero tibi, ut ex integro eundem fundum peteres,
exceptio rei iudicatae non obstabit; alia enim res facta est
interveniente mandatu. idem est, si non in rem, sed in personam actum
fuerit. HYPERLINK \l “sub_35” *(35)

Из этого фрагмента следует,что interveniente mandatu npoтив вторичного
иска procurator’a или самого dominus противопоставляется exceptio rei
judicatae. В конце же добавляется, что то же самое – т. е. exceptio rei
judicatae – имеет место и в том случае, если иск был не in rem, a in
personam. При этом вовсе не упоминается о возможности consumtio ipso
jure, между тем, как тот же Юлиан, говоря о cognitores (в fr. 22 § 8 D.
rat. r. hab. cit.), имеет в виду и эту возможность: “si cognitor
(интерполировано: verus procurator) egisset, domino aut ipso iure aut
propter exceptionem actio inutilis esset”.

Обратим, наконец, внимание на самое выражение “tutores, curatores,
procuratores etc. rem in judicium deducunt”. Это выражение звучит, как
эхо exceptio rei judicatae; если бы и при этих лицах была возможна
consumtio ipso jure, то выражение “rem in judicium deducunt”, очевидно,
плохо бы подходило; чтобы быть точными, римские юристы должны были бы
выбрать другое – более общее выражение, напр. “personae qui actionem
consumunt”. О cognitores, как и о самом dominus, никогда так не
выражаются; о них говорят напротив, что после предъявления кем-либо из
них первого иска второй иск “aut ipso jure aut propter exceptionem
inutilis est”. Присоединим к этому еще следующее место:

fr. 11 § 7 D. de ехс. rei iud. 44. 2. (Ulpianus). Hoc iure utimur, ut ex
parte actoris in exceptions rei iudicatae hae personae continerentur,
quae rem in iudicium deducunt: inter hos erunt procurator, cui mandatum
est, tutor, curator furiosi vel pupilli, actor municipium…

Что здесь идет речь только об exceptio rei iudicatae, – это не подлежит
никакому сомнению. В ряду лиц, которые перечислены здесь, как personae,
quae rem in judicium deducunt, мы не находим cognitor’a. Правда,
некоторые, напр., Eisele HYPERLINK \l “sub_36″ *(36) – полагают, что
это слово здесь вычеркнуто компиляторами; но мы думаем, что его здесь
никогда и не было, так как cognitor не rem in judicium deducit, a loco
domini habetur, и было бы также неуместно говорить здесь о нем, как и о
самом dominus.

Вопрос о том, какие лица rem in judicium deducunt или in exceptione rei
judicatae continentur, мог возникнуть, конечно, лишь в том случае, если
эта exceptio находилась в формуле. Если бы в формуле ее не было, то
судья должен был судить только на основании норм цивильного права,
прекратилось ли dare oportere принципала или нет; а вызвать такое
цивильное прекращение его рrоcuratores не могли и теперь, как и в эпоху
Гая; как тогда, так и теперь выражение Nm P. Maevio dare facere
oportere” coхраняет свою полную силу – ipso jure valet.

В конце концов, мы приходим и в этой области к тем же результатам, что и
при actiones adject, qualitatis. И здесь подтверждается в полной мере
наблюдение, что вследствие предъявления какого-либо иска с перестановкой
субъектов поставленное в его формуле условием condemnatio Nm Nm F.
Maevio dare facere oportere ipso jure не погашается; если же по тем или
другим материальным соображениям представляется необходимым парализовать
его силу на дальнейшее время, то это достигается посредством exceptio
rei judicatae. Эти факты оказываются т. обр. отнюдь не специфическою
особенностью actiones adject, qualitatis, a общим и абсолютным правилом
для всей сферы actiones alieno nomine.

Ho вместе с этим само собой оправдывается и наше дальнейшее заключение:
все т. н. иски с перестановкой субъектов суть actiones in fadum.
Конечно, в их формуле условием condemnatio является некоторое dare
facere oportere, нo это dare facere oportere существует между третьими
лицами и для данного иска является не материальным основанием его (в
точном и юридическом смысле этого слова), а лишь простым фактом. To, что
мы сказали об этом выше по поводу actiones adjecticiae qualitatis, имеет
полное значение для всех формул с субъективной перестановкой вообще.

Прибавим только одно замечание. Общепринятое обозначение этой категории
исков, как исков с субъективной перестановкой или исков с перестановкой
субъектов, способно вызвать неверные представления о природе их .
Правда, это обозначение имеет для себя некоторую опору в словах самого
Гая, который говорит (IV. 86): “intentionem ex persona domini sumit,
condemnationem autem in suam personam convertit”, – но этим выражением
схватывается только внешний, практический признак. Собственно говоря,
здесь не субъекты переставляются, а условием condemnatio ставится
правоотношение, существующего между третьими лицами. Это последнее
правоотношение играет здесь такую же роль, какую играет всякий другой
факт во всякой другой formula in factum concepta, напр., факт
“deposuisse”; все различие заключается только в том, что там факты имеют
более фактический, а здесь более юридический характер. Однако и это
различие исчезает,если мы примем во внимание, что и факты “deposuisse”
или “eamque pecuniam cum constituebatur debitam fuisse” имеют сильный
юридический элемент.

§ 4. II. Actiones ficticiae

Actio ficticia bonorum possessor’a; иск цивильного heres ipso jure не
исключается. – Даже при вторичном иске самого bonorum possessor’a
необходима exceptio rei judicatae. – Близкое родство этих исков с исками
с перестановкой субъектов: formulae Serviana и Rutiliana. – Actiones
ficticiae суть также actiones in factum. – Actio ficticia по поводу
cautio damni infecti.

Перейдем теперь ко второй спорной группе преторских исков – к actiones
ficticiae. Мы видели выше, что господствующее учение и эти иски считает
за actiones in jus conceptae; и при них, следовательно, процессуальная
consumtio должна наступать ipso jure. Пойдем за господствующим учением и
в эту область и посмотрим, действительно ли при actiones ficticiae
exceptio rei judicatae supervacua est.

Возьмем для этой цели один из важнейших исков с фикцией – иск, формула
которого вполне свободна от каких-либо “in factum конципированных
добавок”, именно – actio ficticia bonorum possessor’a:

“Si A8 A8 L. Titio heres esset, turn si pareret NmNm A°A°

sest. X m. dare oportere, Nm Nm A° A° condemna, s. n. p. a”.

(Gai IV. 34).

Мы уже указали выше (§ 1), что consumtio ipso jure не может быть
выведена для нашего примера ни с точки зрения Келлера, ни с точки зрения
Беккера; остается, таким образом, только предположение Крюгера, что
здесь судья, получив такую же самую формулу (с фикцией или без нее) во
второй раз, ни в каком случае не будет сомневаться, что здесь идет дело
о тех же самых sest. X m. из той же самой stipulatio и т. д., и что
вследствие этого всякая exceptio здесь будет излишней. Мы увидим сейчас,
что и это предположение несостоятельно.

Рассмотрим ближе те правоотношения, которые возникают вследствие того,
что претор дает bonorum possessio иному лицу, чем цивильный heres.

Юридическое положение bonorum possessor’a Гай характеризует, как
известно, в следующих выражениях: “quos autem praetor vocat ad
hereditatein, hi heredes ipso quidem jure non fiunt; nam praetor heredes
facere non potest; … sed cum eis praetor dat bonorum possessionem,
loco heredum constituuntur” (III. 32). Практическим последствием этого
качества “loco heredum” является прежде всего тот факт, что на
наследственные вещи bonorum possessor приобретает не Jus Quiritium, a
только собственность бонитарную (“neque autem bonorum possessorum neque
bonorum emptorum res pleno jure fiunt, sed in bonis efficiuntur; ex jure
Quiritium autem ita demum adquiruntur, si usuceperunt”- Gai III. 80).

Параллельно с этим bonorum possessor не делается ни цивильным кредитором
по наследственным требованиям, ни цивильным должником по наследственным
долгам. Гай выражает это так: “neque bonorum possessor neque bonorum
emptor ipso jure debet aut ipsis debetur (III. 81), или в другом месте:
“neque id quod defuncti fuit potest (sc. bonorum possessor) intendere
“suumesse”, neque id quod ei debebatur potest intendere “dari sibi
oportere” (IV. 34).

Юридическое положение bonorum possessor’a не исчерпывает таким образом,
всего того, что содержится в праве цивильного heres: кое-что еще
остается и для этого последнего. Это “кое-что” состоит вообще в его
качестве цивильного наследника; если претор heredem facere non potest,
то и, наоборот, – претор не может сделать так, чтобы цивильный наследник
перестал быть им; претор может только сделать это качество
недействительным, бессильным – sine effectu, sine re.

Практическим последствием этого качества и здесь прежде всего является
то обстоятельство, что heres остается собственником ex jure Quiritium пo
отношению к наследственным веща; это jus Quiritium будет для него
потеряно только тогда, когда наступить годный для этого цивильный факт
(“si usuceperunt”…). Параллельна этому nudum ius Quiritium на вещи
идет его nudum jus из наследственных требований: heres остается ipso
jure кредитором и должником; по словам Гая, он может ipso jure
intendere, как “suum esse”, так и “dari sibi oportere” – опять-таки до
тех пор, пока не наступит какой-либо факт, имеющий no jus civile силу
погашать цивильное право.

Что же обозначает на языке классического права это “ipso jure potest
intendere”? Несомненно то, что судья, если бы цивильному наследнику (G.
Seius) удалось получить от претора формулу, в которой стояло бы “si
paret Nm Nm G. Seio sest. X m. dare oportere”, должен был бы отвечать in
judicio только “да, paret”. Если heres ipso jure остается собственником
даже после того, как bonorum possessor осуществит свое actio ficticia in
rem и получит вещь в свои руки, – то-то же самое имеет место и по
отношению к наследственным обязательствам. Если претор по отношению к
actiones in rem цивильного наследника должен прибегать к denegatio
actionis или к exceptio, – то только теми же способами может он
обессилить и ero actiones in personam.

Судья, действительно, ни на один миг не будет сомневаться, что во втором
процессе идет речь о тех же самых sest. X ш. из той же самой stipulatio
и т. д., – и все-таки, несмотря на это, он должен будет обвинить
ответчика и во второй раз: “dari sibi oportere” цивильного наследника
ipso jure valet, и отнюдь не дело судьи проникать в скрытые намерения
претора. Хочет претор обессилить это dare oportere и тем отвратить
неизбежное последствие его – condemnatio ответчика, – в таком случае он
должен дать судье особое указание в виде exceptio.

Сделаем теперь шаг далее и представим себе тот случай, что сам bonorurn
possessor пред являет второй иск de eadem re. Формула этого второго иска
(если мы не включим в нее exceptio rei judicatae) гласила бы совершенно
так же, как и первого: “si A9 A9 L. Titio heres esset, turn si pareret
Nm Nm A° A° sest. X m. dare oportere, condemna”. Представим себе
положение судьи, который получит эту вторую формулу. Он может при этом,
без сомнения, рассуждать только таким образом: “согласно приказанию
претора я должен рассматривать истца – Aulus Agerius – совершенно так,
как если бы он был цивильным наследником Л. Тиция, т. е. так, как если
бы он был G. Seius; этот же последний и теперь остается ipso jure
кредитором; он и теперь может ipso jure intendere “dari sibi oportere”;
я знаю, конечно, что Aulus Agerius уже искал раз те же самые 10 тысяч
сестерций из той же stipulatio, – но этот прежний иск для intentio
цивильного наследника, т. е. Г. Сея, не имел равно никакого значения;
если я теперь – на основании формулы – должен рассматривать истца, как
этого Г. Сея, то я не могу ответить ничего другого, кроме того, что его
intentio ipso jure valet, и я должен поэтому обвинить ответчика еще раз
. Если бы претор хотел принять во внимание уже раз бывший процесс de
eadem re, то он выразил бы мне это в формуле так или иначе. Может быть,
неупоминание о нем есть недосмотр претора – но тогда не мое дело
исправлять его недосмотры, а, может быть, претор преследует при этом
какие-либо особые цели”.- Каким иным образом мог рассуждать судья, не
рискуя нарушить приказание претора и свою собственную присягу?

Bonorum possessor мог бы, таким образом, искать столько раз, сколько ему
было угодно; судья должен был бы – без exceptio – всякий раз
рассматривать его, как действительного цивильного наследника – Г. Сея,
на вопрос “si pareret” всякий раз неизбежно отвечать “да, paret” и
всякий раз снова приговаривать ответчика – до тех пор, пока последнему
не пришло бы в голову заплатить Г. Сею несколько сестерций, чтобы этот
погасил свое требование – совершив, напр., акт acceptilatio. Только
тогда судья был бы в состоянии на вопрос “si pareret” дать отрицательный
ответ. Несомненно, однако, что претор был далек от господствующего ныне
учения и что он предупреждал возможность такого ненормального положения
дел, включая в формулу exceptio rei judicatae.

Если мы всмотримся ближе в наш настоящий случай, то мы найдем здесь
точно такие же отношения, какие мы видели в предыдущих параграфах. Как
там – т. е. при исках с субъективной перестановкой, – condemnatio
ответчика ставится в зависимость от существования обязательства между
третьими лицами, так же точно и здесь: codemnatio в пользу bonorum
possessor’a обусловлена существованием обязательства между ответчиком и
цивильным heres. Правда, эта зависимость выражена в formula ficticia
иначе, – но от такого или иного способа выражения не может измениться
существо дела.

Что оба случая очень близко соприкасаются друг с другом, – это
показывает еще и следующее обстоятельство. Гай всегда ставит рядом
bonorum possessor’a и bonorum emptor’a; и этот последний “ficto se
herede agit” (IV. 35); “sed interdum, прибавляет Гай непосредственно
вслед за этим, et alio modo agere solet. nam ex persona eius, cuius bona
emerit, sumpta intentione convcrtit condem-nationem in suam personam”,
т. е. он ищет иногда и посредством формулы с перестановкой субъектов.
Таким образом, обе формулы стоят рядом для осуществления одного и того
же правоотношения. Первая – т. е. formula ficticia или т. наз. formula
Serviana – лучше всего, конечно, годилась для случая конкурса над
наследством, оставшимся без наследников, а вторая – formula Rutiana –
могла быть применяема во всех остальных случаях; но правоотношения,
защищаемые той и другой формулой, в обоих случаях те же самые.

Мы упоминали выше (§ 1), что уже Беккер (в “Aktionen”) обращал внимание
на такое взаимное родство между формулами с перестановкой субъектов, с
одной стороны, и formulae ficticiae – с другой. Он указал именно, что
все формулы с перестановкой субъектов могли бы с тем же самым эффектом
быть выражены при помощи фикции “si As As L. Titius или G. Seius esset”.
Параллельное существование двух формул – Serviana и Rutiliana – для
иска. bonorum emptor’a вполне подтверждает это замечание Беккера.
Различие обеих этих исковых категорий между собой есть только различие в
способе редакции формул, а не в какой-либо внутренней природе самых
исков.

Из предыдущих параграфов мы знаем,что formula Rutiliana, как формула с
перестановкой субъектов, была не в силах погасить “dare facere oportere”
несостоятельного, которого имущество подверглось продаже; что все
последующие иски, опирающиеся на это dare facere oportere, могли быть
обессилены только посредством exceptio rei judicatae. Могло ли быть
иначе при formula Serviana? В пользу этого мы не имеем ни малейшей опоры
в источниках: Гай ни одним словом не намекает на возможность какого-либо
различия в практических последствиях пользования той или другой
формулой; если бы подобное различие действительно имело место, то Гай,
без сомнения, упомянул бы о нем; припомним только ту крайнюю
заботливость, с которой он в других местах всегда отмечает, погашается
ли обязательство ipso jure или propter exceptionem.

Конечно, не все actiones ficticiae имеют совсем такую же природу, как
только что рассмотренные иски bonorum possessor’a и bonorum emptor’a.
Эти последние иски предполагают всегда – хотя и между третьими лицами
существующее – но все-таки действительно существующее dare facere
oportere. Ho, кроме них, есть другая группа actiones ficticiae, при
которых не переносится только действие уже существующего dare facere
oportere на другие лица, a вообще такое dare facere oportere еще должно
быть фингировано, – напр., при исках с фикцией: “si civis esset”, “si
capite deminutus non esset” и т. д. Здесь цивильного правоотношения не
существует вовсе; оно или вовсе не возникло (напр., в случае фикции “si
civis esset”) или уже прекратилось (напр., в случае фикции “si capite
deminutus non esset”).

Это различие, однако, может иметь только то значение, что фикции первого
рода могли бы без всякого ущерба для иска быть выражены при помощи
перестановки субъектов, фикции же второго рода к такой замене были
неспособны. Во всем же остальном никаких различий не существует. И
формулы первой группы суть в такой же мере formulae ficticiae, как и
остальные; они образуют только более тесный круг фикций, имеющий
упомянутую особенность, и представляют т. обр. соединительное звено
между формулами с фикцией и формулами с перестановкой субъектов.

Что все actiones ficticiae суть actiones in factum – и именно потому,
что они суть ficticiae, – это, как мы видели выше (§ 1), доказывал
вполне основательно еще Demelius. Он вполне верно охарактеризовал в
смысле господствующей теории отношение между actiones ficticiae и
actiones in factum: фикция есть только средство избежать перечисления
отдельных фактов. Мы получаем т. обр. цепь различных концепций формул,
причем одни из них незаметно переходят в другие: концепция с
перечислением отдельных фактов там, где это возможно и удобно, переходит
в концепцию с фикцией, а эта последняя при известных условиях заменяется
т. н. перестановкой субъектов. Последнего, впрочем, Демелиус совершенно
не понял, так как он относит actiones с перестановкой субъектов к
actiones in jus. Если бы он с той же самой логикой пошел далее, то он
без сомнения и относительно этой последней категории исков пришел бы к
тем же самым результатам, к каким он пришел, анализируя иски с фикцией.
– Другой непоследовательностью в теории Демелиуса является, как мы
видели выше (§ 1), его утверждение, что actiones ficticiae, хотя в
существе и суть actiones in factum, но для вопроса о процессуальной
consumtio они должны рассматриваться, как actiones in jus, и что,
следовательно, эта consumtio при них должна совершаться ipso jure.
Сказанное выше в достаточной степени обнаруживает, что это априорное
предположение Демелиуса совершенно ошибочно.

Мы могли бы взять еще несколько других примеров из категорий actiones
ficticiae и, анализируя положение судей, показать, что процессуальная
consumtio везде при них могла совершаться не иначе, как только
посредством exceptio rei judicatae, и таким путем мы могли бы прийти к
выводу, что действительно все actiones ficticiae суть actiones in
factum. К счастыо, этот обходной путь, который был необходим для нас по
отношению к искам с перестановкой субъектов, здесь делается излишним: мы
имеем прямое свидетельство источников, факт, который для господствующего
учения является необъяснимым, но который вполне подтверждает нашу
теорию. Этот факт состоит в следующем.

Как известно, в том случае, если кто-либо отказывается представить
cautio damni infecti, претор дает против упорствующего missio in
possessionem; если же это лицо продолжает и далее упорствовать и не
допускает истца ко владению угрожающим зданием, то претор обещает дать
против него иск.

fr. 7 pr. D. de damno inf. 39. 2. (Ulpianus). Praetor ait …in eum, qui
neque caverit neque in possessiorie esse neque possidere passus erit,
indicium dabo, ut tantum praestet, quantum praestare eum oporteret, si
de ea re ex decreto meo eiusve, cuius de ea re iurisdictio fuit quae mea
est, cautum fuisset.

Обещанный здесь иск обозначается римскими юристами, как асtio in factum.
Cp. напр.:

fr. 15 § 36 eod. (Ulpianus). Si quis ex hoc edicto a praetore in
possessionem missus non est admissus, in factum actione uti potent, ut
tantum praestetur ei, quantum praestari ei oporteret, si de ea re cautum
fuissefc HYPERLINK \l “sub_37” *(37) .

Формула этого иска передана нам вполне в lex Rubria cap. 20, хотя,
конечно, с известными модификациями, которые были необходимы для
провинциальной юрисдикции. Формула эта гласит так:

“ludex esto. Si antequam id iudiciurn, factum est, Q. Licinius damni
infecti eo nomine… ea stipulatione quam is, qui Romae inter peregrinos
ius dicet in albo propositain habet, L. Seio satisdedisset
(repromisisset), turn quicquid eum Q. Licinium ex ea stipulatione L.
Seio dare facere oporteret ex fide bona dumtaxat HS eius iudex Q.
Licinium L. Seio, si ex decreto II viri, IV viri praefective
Mutinerisis, quod eius is II vir, IV vir praefectusve ex lege Rubria,
sive id plebiscitum est, decreverit, Q. Licinius eo nomine q. d. r. a.
L. Seio damni infecti satisdare (repromittere) noluit, condemnato. s. n.
p. a.” HYPERLINK \l “sub_38” *(38) .

Мы имеем т. обр. настоящую formula ficticia (с фикцией данной cautio) с
типичной – по господствующему учению – intentio juris civilis на
quidquid dare facere oporteret ex fide bona. Как же согласить этот
характер формулы с обозначением иска, как actio in factum?

Прежде всего, можно усумниться, действительно ли обозначаемый так иск
тождествен с тем, формула которого передана нам в lex Rubria HYPERLINK
\l “sub_39” *(39) . Ho это сомнение – уже само по себе слабое –
опровергается прямо следующим местом источников, местом, которое к тому
же относится непосредственно к провинциальной юрисдикции:

fr. 4 §2 D. damn, inf. 39. 2 (Ulpianus). An tamen is, qui non admittit,
etiam pignoribus a magistratibus coerceatur? non puto, sed in factum
actione tenebitur: nam et si a praetore missus non admittatur, eadem
actione ucendum est.

Здесь, во-первых, иск, формула которого находится в lex Rubria, назван
прямо actio in factum, a, во-вторых, этот иск отождествляется с иском,
который дает сам претор. Да и кроме этого, римские юристы, рассматривая
эту actio in factum, неоднократно заявляют,что intentio этого иска идет
на “ut tantum praestetur ei, quantum praestari ei oporteret, si de ea re
cautum fuisset”, a эти слова могут указывать только на formula ficticia.
– И действительно, господствующее учение признает для этого иска
соnсерtio ficticia в том виде, как она передана в lex Rubria HYPERLINK
\l “sub_40” *(40) . Ho как же объясняет тогда господствующее учение
обозначение иска, как actio in factum?

Первую попытку такого объяснения мы находим у Huschke HYPERLINK \l
“sub_41” *(41) . Толкуя формулу, данную в lex Rubria, он останавливается
на словах “quicquid… dare facere oporteret”- и говорит: можем ли мы
эти слова считать за intentio формулы, а самую формулу на этом основании
за actio utilis? Ни то, ни другое: формула вполне in factum concepta,
как ее действительно и называют неоднократно римские юристы. Чтобы не
впасть в заблуждение, нужно иметь в виду, что собственную intentio (т.
е. то, от чего зависит condemnatio) составляют здесь стоящие перед
condemnatio или, вернее, вплетенные в нее слова “si ex decreto…
repromittere noluit”, и эта intentio есть intentio facti. Bсe же
предыдущее до слов “eius iudex”. имеет только целью указать судье, на
какую сумму он должен приговорить ответчика”. – Тоже самое повторяет и
Bethmann-Hollweд, говоря, что фактическое утверждение истца – т. е. в
нашей формуле “si ex decreto… repromittere noluit” – есть
“действительная intentio преторской actio utilis “.

Однако при ближайшем анализе это объяснение оказывается несостоятельным.
По мнению Huschke, слова “quidquid… dare facere oporteret” являются не
условием condemnatio, a предназначены лишь для определения суммы
приговора. Но возьмем, напр., формулу: “Ea res agatur, quod As As de N
A° incertum stipulatus est; quidquid ob earn rem Nm Nm A° A° dare facere
oportet, condemna” etc. И относительно этой формулы с таким же правом
можно было бы утверждать, что собственную intentio – т. е. то, от чего
зависит condemnatio,- составляют в ней не слова “quidquid dare facere
oportet”, a факт stipulatio; эти же последние слова имеют своей задачей
только указать судье, насколько он должен обвинить ответчика. – Но
далее, эти слова в формуле legis Rubriae имеют гораздо более глубокое
значение, чем значение простого определения суммы приговора; от них
зависит не только вопрос, насколько судья должен обвинить ответчика, но
и вопрос о том, должен ли он вообще обвинить его. Если бы нынешний
ответчик последовал приказанию претора и дал cautio damni infecti, – то
теперь (после наступления действительного вреда для истца) он отвечал бы
далеко не безусловно. Судья должен был бы принять во внимание еще
некоторые другие обстоятельства, напр., разрушилось ли угрожавшее вредом
здание действительно вследствие пороков места, материала или постройки
(vitio loci, aedium, operis), a не вследствие собственной вины истца.
Все эти обстоятельства implicite и заключаются в словах формулы
“quidquid… dare facere oportet”, a вследствие этого эти слова делаются
настоящим условием condemnatio. Претор, обещая на случай отказа в cautio
дать actio fictiсiа, имел в виду поставить только истца в такое же
положение, в каком он находился бы, если бы cautio была дана.
Следовательно, и здесь должны быть приняты во внимание указанные только
что обстоятельства; condemnatio зависит не только от факта “si ex
decreto…repromittere noluit”, но и от всех тех фактов,которые
implicite содержатся в словах “quidquid… dare facere oporteret”. И
здесь, следовательно, эти слова имеют значение условия condemnatio, и
здесь они должны быть рассматриваемы, как intentio, – подобно тому, как
и во всех других формулах, где они встречаются.

И действительно, позднейшие исследователи отказываются от объяснения,
предложенного Huschke. Так, напр., Крюгер HYPERLINK \l “sub_42” *(42)
признает, что слова “quidquid и т. д.” действительно образуют intentio
нашей формулы; вопрос же, почему иск называется actio in factum. Kruger
хочет разрешить иначе. “Если, говорит он, наш иск называется Улыпаном
actio in factum, то это просто необычное употребление последнего термина
(“es ist… ein ungewohnlicher Sprach-gebrauch”…), объясняющееся тем,
что этот иск в то же время ставится еще в зависимость от факта отказа
дать cautio и недопущения missio. To же самое основание вызывает
обозначение actiones praescriptis verbis, как actiones in factum”. По
тому же поводу в своей рецензии на книгу Bethmann-Hollweg’a HYPERLINK \l
“sub_43” *(43) Kruger выражается так: “Здесь говорится об actio in
factum только в несобственном смысле (“nur in uneigentlichera Sinne”) и
именно вследствие того, что в формуле его есть масса клаузул, отсылающих
судью к чисто фактическим отношениям. Кому это объяснение покажется
сомнительным, тот пусть только вспомнит actiones praescriptis verbis,
которые также называются actiones in factum – очевидно однако, не в
смысле обыкновенного различия между actiones in jus и in factum
conceptae, так как эти иски имеют без всякой фикции intentio на
“quidquid dare facere oportet ex fide bona” и потому называются
civiles”.

Ho само собою разумеется, что ссылка на “необычное употребление термина”
Ульпианом (кроме Ульпиана, также “необычно” говорит и Павел – ср. fr. 18
§ 13 и § 15 D. h. t.) не есть еще удовлетворительное объяснение; это
есть скорее признание в невозможности найти таковое. Что это обозначение
иска не есть нечто необычное, а, напротив, нечто необходимое,
свидетельствует уже то обстоятельство, что юристы особенно оттеняют это
качество иска, как actio in factum: “actio ista, quae in factum est”-
говорит напр., fr. 17 § 3 D. h. t.- Далее, ссылка на actiones
praescriptis verbis также делу не помогает . Относительно обозначения
этих исков, как actiones in faetum civiles, мы будем говорить в
следующем параграфе; здесь же заметим только следующее. Даже по
господствующему учению такое название этих исков вызвано тем
обстоятельством, что они не имели в преторском эдикте постоянных, раз
навсегда установленных формул, и что их формулы образовывались каждый
раз заново сообразно потребностям и условиям конкретного случая. Этой
причины мы как раз не имеем при нашей actio ficticia: формула этого иска
была выставлена раз навсегда в эдикте.

Без сомнения, господствующая теория будет напрасно стараться найти
удовлетворительное объяснение для этого бесспорного факта. Для
господствующей теории этот факт будет всегда оставаться загадкой-подобно
всем тем прочим загадкам, с которыми мы встречались в каждом из
предыдущих параграфов HYPERLINK \l “sub_44” *(44) .

§ 5. III. Actiones in factum civiles

Господствующее учение. – Fr. 5 § 2 D. de pr. v. (19. 5) и fr. 7 § 2 D.
de pact. (2. 14): выражение “actio in factum civilis” заключает в себе
contradictio in adjecto. – Двоякое воззрение классических юристов на т.
н. безымянные контракты. – Объединительная тенденция компиляторов. –
Интерполяция “id est praescriptis verbis”. – Интерполяция слова
“civilis” и возникнувшие отсюда абсурд.- Fr. 1 § 1 и § 2 и fr. 17 § 2 D.
de pr. v.- Заключение.

Ha основании предыдущего исследования мы пришли к тому заключению, что
все преторские иски – без различия их формул – суть actiones in factum.
Ho, говорит господствующее учение, есть еще другая категория actiones in
factum – именно actiones in factum civiles. Savigny, который, как мы
видели, в принципе признавал. что различие между actiones in jus и in
factum conceptae совпадает с различием между actiones civiles и actiones
praetoriae, прибавляет затем: “Из указанного совпадения actio in factum
с formula in factum concepta должно быть сделано одно решительное
исключение. Из контрактов, которые в новейшей литературе принято
называть безымянными, возникают бесспорно цивильные иски, но эти иски
носят в источниках общее название actio praescriptis verbis и actio in
factum civilis… Название in factum объясняется находящимся в их
формуле подробным изложением фактов, что приближало этот род исков к
formulae in factum conceptae, ocoбенно к тем из них, которые не имели в
эдикте раз навсегда готового образца, а должны были составляться заново
сообразно потребностям конкретного случая” HYPERLINK \l “sub_45” *(45) .
Это объяснение, данное Savigny, было воспринято без изменения
господствующим учением и повторяется всякий раз, как только возникает
вопрос об actiones praescriptis verbis или in factum civiles HYPERLINK
\l “sub_46” *(46) .

Господствующее учение, как мы видим, для объяснения названия “in factum
civilis” принуждено менять свою точку зрения: оно переносит центр
тяжести с intentio формулы на то, что стоит перед intentio. A между тем
было бы гораздо лучше проверить сначала самое это название и убедиться,
действительно ли нужна такая перемена точек зрения, действительно ли
существует то явление, для которого мы ищем объяснения.

Что касается источников, то мы должны прежде всего установить тот
незамеченный господствующим учением факт, что во всем Corpus Juris есть
только три (вернее, даже два) фрагмента, в которых содержится назвапие
“actio in factum civilis”. Это именно fr. 1 § 1 и § 2 и fr. 5 § 2 D. de
pr. verb. 19. 5. Как видим, все они находятся в том же титуле и следуют
почти непосредственно друг за другом. Но затем это название совершенно
исчезает из Corpus Juris. В настоящее время всеми признано, что титул
“de praescriptis verbis et in factum actionibus” был предметом особенно
интенсивной работы со стороны юстиниановских компиляторов, – и
современные исследователи потратили не мало усилить, чтобы отделить в
нем семена от плевелов. Но странное дело: никто из них не рискнул
коснуться названия “actio in factum civilis”; объяснение, данное
Савиньи, казалось таким красивым, что им было зачаровано даже
критическое мышление. A между тем достаточно только одного внимательного
взгляда, чтобы убедиться, что то явление, которое мы так хорошо
объясняем, в действительности не есть что-либо реальное.

Одно из мест, где мы находим название “actio in factum civilis”, есть
fr. 5 § 2. D. de pr. v. 19. 5. (Paulus). …sed si dedi tibi servum, ut
servum tuum manumitteres et manumisisti et is quern dedi evictus est, si
sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Julianus scribit, si
ignorans, in factum civilem.

По этому известию Павла Юлиан в приводимом случае давал actio in factum
civilis, т. е. цивильный иск с intentio на “quidquid ob earn rem dare
facere oportet ex fide bona”. Мнение Юлиана принимает, по-видимому, и
сам Павел. Между тем в заключительном параграфе того же пятого фрагмента
Павлом дается следующее решение нашего случая:

§ 5. “…et in proposita quaestione idem dici potest et necessario
sequitur, ut eius fiat condemriatio, quanti interest mea servum habere
quern manumisi an deducendum est, quod libertum habeo? sed hoc non
potest aestimari”.

Относительно этого решения совершенно справедливо замечает Gradenwitz
HYPERLINK \l “sub_47” *(47) . что оно странным образом противоречит всем
предыдущим тенденциям фрагмента и совершенно не оправдывает наших
ожиданий от actio civilis. “Содержанием этого иска, говорит Gradenwitz,
оказывается не положительный интерес исполнения, а интерес отрицательный
– восстановление истца в прежнее положение”. Из этого Gradenwitz делает
вывод, что actio in factum civilis или praescriptis verbis, o которой
говорится в этом фрагменте, есть не что иное, как простая condictio
incerti: “поэтому-то, заключает он, истец получает здесь посредством, т.
н. actio praescriptis verbis не более того, что он получил бы по
правилам o condictio”.

Последнее заключение Gradenwitz’a кажется нам, однако, непонятным. Каким
образом к нашему случаю (“dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres,
et manumisisti et is quern dedi evictus est”) могут быть приложимы
принципы condictio? Condictio идет всегда на возвращение обогащения, а
не на отрицательный интерес. Но что же здесь перешло из имущества лица,
отпустившего своего раба на волю, в имущество его контрагента? Во всяком
случае, не отпущенный на волю раб, – a пo этому решению должна быть
возмещена именно цена этого раба!

??$

????$??$

??????????О каком иске думает Юлиан, а за ним и Павел, давая свое
решение, на это определенно отвечает другое место источников:

fr. 7 § 2 D. de pactis 2. 14 (Ulpianus). Sed et si in alium contractum
res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit
esse obligationem. ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut
aliquid facias: hoc auvoiMayjia esse et hinc nasci civilem obligationem.
et ideo puto recte lulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi
Stichum ut Pamphilum manuinittas: manumisisti: evictus est Stichus.
lulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem
incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim
contractum, quod Aristo aovaUorffia dicit, unde haec nascitur actio.

Мы видим, что здесь дело идет о том же случае (“dedi tibi Stichum ut
Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus “), и что он
называет разногласие между юристами Юлианом и Маврицианом. В чем же
заключается это разногласие? Бесспорно в том, что первый считает здесь
возможным только преторский иск – actio in factum, a второй – цивильный
иск с iutentio на quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona.
Если бы Юлиан имел в виду какой-либо цивильный иск – в роде того, каким
представляет себе господствующее учение actio in factum civilis, – то
этот иск мог быть также только actio incerti с intentio на “quidquid
etc”. С другой стороны, и actio civilis incerti Маврициана мыслима
только в виде иска, intentio которого предшествует demonstratio или
praescriptio, – след. также в виде actio in factum civilis
господствующего учения. В обоих случаях никакого спора между юристами не
могло бы быть. Если же мнения их противополагаются друг другу, то
очевидно, что Юлиан думал при этом о преторском иске с его обычной
condemnatio на quanti ea res est.

Этой condemnatio вполне соответствует и решение нашего случая, данное
Павлом в fr. 5 § 5 de pr. v.; только при такой condemnatio возможен
приговор на отрицательный интерес.

Если т. обр. в fr. 7 § 2 de pactis под actio in factum пpoсто,
разумеется, преторский иск с condemnatio на quanti ea res est и если
этот иск выставляется, как нечто противоположное actio civilis, – то
соединение “act’w in factum civilis” оказывается contradictio in
adjecto, бессмыслицей, совершенно невозможной в устах классического
юриста. Если же такая contradictio действительно встречается в fr. 5 § 2
de pr. v., то мы можем объяснить это только работой компиляторов,
которые после слова “in factum” вставили слово “civilis”.

Эта интерполяция в fr. 5 § 2 de pr. v. была, впрочем, признаваема еще со
времен Куяция HYPERLINK \l “sub_48” *(48) , и было бы излишне приводить
все эти доказательства еще раз, если бы в установленных фактах мы не
находили важных указаний, при помощи которых мы можем понять надлежащим
образом всю работу компиляторов в области т. н. actiones praescriptis
verbis.

Как мы усматриваем из fr. 7 § 2 de pactis, воззрения римских
классических юристов на случаи, т. н. безымянных контрактов делились
HYPERLINK \l “sub_49” *(49) . Одни из них уже признавали в случаях этого
рода договор, производящий цивильное обязательство между контрагентами.
Другие же стояли на противоположной точке зрения: для них здесь не было
еще никакого обязательного договора, а был лишь простой факт, из
которого для одной из участвующих в нем сторон произошел вред. Так как
из простого факта не могло возникнуть цивильное dare facere oportere, то
в тех случаях, где это казалось справедливым, потерпевшему мог помочь
только претор посредством actio in factum. Основание для ответственности
второго контрагента заключается – по этому воззрению – не в его обещании
исполнить что-либо, а в том, что он причинил другому своим поведением
убыток. Его субъективное отношение к этому убытку может при известных
условиях получить особо острый характер, характер обмана
(мошенничества), который создает тогда против него actio doli. В силу
этого совершенно понятно, что Юлиан говорит: “si sciens dedi, de dolo in
me dandam actionem, si ignorans, in factum”.

Различие в юридической квалификации безымянных контрактов влекло за
собой и важные практические различия в последствиях. С точки зрения тех
юристов, которые признавали здесь договор, для контрагента возникает
обязанность исполнить договор и со своей стороны – подобно тому, как он
уже исполнен с другой, – или же уплатить интерес этого исполнения – т.
е. т. наз. положительный договорный интерес. Если мы возьмем наш пример,
то обязанность противной стороны будет идти на ценность эвинцированного
Стиха или на интерес,чтобы он не был эвинцирован. Иначе стоит дело с
точки зрения другой теории. Убыток того контрагента, который исполнил
договор со своей стороны, заключается в том,что он, полагаясь на слово
противника, отпустил на волю своего раба – Памфила; если теперь ему
должен быть возмещен его убыток, то на обязанность противника должна
быть возложена прежде всего уплата ценности этого Памфила, а также
возмещение интереса, чтобы он не был отпущен на волю. Если в первом
случае обязанность контрагента идет на интерес “Stichum habere”, то во
втором – она идет на интерес “Pamphilum amissum non esse”. Само собой
разумеется, что размеры интереса в обоих случаях могут быть далеко
неравны между собой. Данный напр. раб Стих мог оказаться менее стоящим,
чем отпущенный на волю Памфил; истец предпочел бы получить теперь цену
этого последнего, но с точки зрения первой (договорной) теории он этого
не может и должен удовольствоваться ценою Стиха. С другой стороны, по
второй теории истец всегда может требовать ценность Памфила, хотя бы он,
быть может, предпочел (по условиям конкретного случая) получить ценность
Стиха.

Иски, которые даются контрагентам для этих целей, суть: с точки зрения
теории договора-actio civilis incerti (id est praescriptis verbis,
добавляет fr. 7 § 2 cit.; интерполированы ли и здесь эти слова, как и в
других местах, – остается открытым ); с точки зрения теории причинения
убытков -преторский иск – actio in factum.

Рядом с этими обоими средствами в распоряжении контрагента, исполнившего
свою обязанность, находится, конечно, еще и condictio incerti –
цивильный иск с intentio пa “quidquid dare facere oportet”, но без
добавки “ex fide bona”, чем этот последний иск и отличается от
упомянутой actio civilis incerti. Но во-первых – condictio была не
всегда возможна, как это мы, например, видим в нашем случае, а
во-вторых, и там, где она сама по себе была допустима, она часто была
недостаточна для того, чтобы покрыть весь интерес истца (как
положительный, так и отрицательный): она шла всегда только на
возвращение переданной валюты. Вследствие этого оба упомянутые иска –
actio civilis incerti и actio in factum – имели и при ней полное право
на существование.

Вокруг указанных двух течений в вопросе о т. н. безымянных контрактах
группировались все классические юристы. Как распределялись они при этом,
какие из них принадлежали к тому направлению, какие – к другому, – знать
это было бы далеко не безразлично даже для понимания источников; но
раскрытие этого в высшей степени затруднено для нас благодаря работе
Юстиниановских компиляторов, которая, как сказано, была особенно
интенсивна именно в этой области. Ниже будут указаны примеры. где они
вкладывали в уста того или другого юриста нечто прямо противоположное
тому, что он в действительности говорил. Для нас, впрочем, достаточно
того факта, что в нашем вопросе существовало указанное разногласие между
классическими юристами.

Можно утверждать с достоверностью, что из этих двух направлений то,
которое в случаях т. наз. безымянных контрактов признавало уже договор,
моложе другого, рассматривавшего эти случаи только с точки зрения
причинения вреда. Это можно заключать уже из цитированного fr. 7 § 2 de
pactis, где договорная точка зрения сводится к Aristo и трактуется, как
некоторое новшество. Но и независимо от этого, сравнительно позднее
появление договорной точки зрения понятно само собой: признание искового
договора в соглашениях нашей категории есть несомненный шаг вперед по
сравнению с точкой зрения на них, как на простой факт причинения вреда.
Можно было поэтому заранее предсказать, что договорной теории в области
безымянных контрактов будет принадлежать будущее. К сожалению, мы
теперь, по-видимому, не в состоянии проследить дальнейшее развитие
вопроса и установить, как обстояло дело ко времени компиляторов:
вероятно, однако, что к этому времени – по крайней мере в практике –
было достигнуто уже известное единение.

Как бы то ни было, но когда компиляторы приступили к своей работе –
создать имеющий действовать в будущем кодекс – и обратились с этой целью
к сочинениям классических юристов, то они нашли там указанное
разногласие. И вот для них возникла задача – это разногласие уничтожить:
они должны были выбрать my или другую точку зрения раз навсегда и,
остановившись на какой -нибудь из них, провести ее последовательно во
всех решениях.

Если мы будем иметь в виду эту предстоявшую компиляторам задачу, то нам
станет, во-первых, понятной особенно усиленная работа их в этой области,
а во-вторых, будут объяснимы и ютдельные эпизоды этой работы.

Как мы уже видели, в fr. 7 § 2 de pactis к выражению “actio civilis
incerti” сделана добавка id est praescriptis verbis. Возьмем теперь для
сравнения напр. fr. 13 § 1. D de pr. v. (Ulpianus): здесь
рассматриваются различные договоры, принадлежащие к категории contractus
innominati, и в заключение сообщается мнение Юлиана in factum putat
actionem Julianus dandam. id est praescriptis verbis”. – Мы видим т.
обр., что одна и та же добавка присоединяется к совершенно различным –
по мысли классических юристов – искам. Если мы не захотим предположить в
компиляторах полное отсутствие понимания (что было бы и неверно: ниже мы
будем видеть примеры их сознательной деятельности), то в этой
характерной одинаковой добавке мы должны усмотреть именно объединенную
тенденцию их.. Присоединяя одно и то же пояснение “id est praescriptis
verbis” к совершенно различным в классическую эпоху искам, компиляторы
изъявляют свою волю, чтобы эти иски – actio civilis incerti и actio in
factum – составляли впредь одно и то же. Конечно, способ, который они
выбрали для этой цели – простое присоединение “id est praescriptis
verbis” – кажется для нас уж слишком простым, но ведь и вообще отношение
компиляторов к своим источникам не может быть названо утонченным и
деликатным.

Из этой же добавки выясняется еще и нечто большее: из нее мы можем
заключать о том, в каком направлении компиляторы решили сгладить
найденное ими разноречие юристов.

Если выражение “actio praescriptis verbis” немыслимо для языка
классических юристов HYPERLINK \l “sub_50” *(50) , то они, во всяком
случае, знали “praescriptis verbis agere”. Какой же иск подразумевался
ими под этим выражением?

Можно уже a priori с уверенностью утверждать, что здесь разумелся
цивильный иск с intentio на quidquid ob earn rem dare facere oportet ex
fide bona и с предшествовавшей этой intentio более или менее подробной
demonstratio или praescriptio. Только для обозначения такого иска было
уместно выражение “praescriptis verbis agere”, так оно
индивидуализировало этот иск среди других исков с той же intentio (т. е.
actio emti-venditi, locati-conducti и т. д.). И действительно, на
основании некоторых – по всей видимости – не искаженных мест мы можем
заключать, что “praescriptis verbis agere” равно “civilis incerti
actio”. Так, напр.,

fr. 8 D. de pr. v. (in f.) Papinianus…. dixi, tametsi quod inter eos
ageretur verbis quoque stipulationis conclusum non fuisset, si tamen lex
contractus non lateret, praescriptis verbis incerti ei hie agi posse,
nee videri nudum pactum intervenisse, quotiens certa lege dari
probaretur.

fr. 7 D. eod. Idem. Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et
cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea
interest: aut, si nihil interest, ut decem reddas.

В последнем фрагменте идет, конечно, речь о договорном интересе, о
положительном интересе исполнения, и т. обр. действительно оказывается,
что “praescriptis verbis agere” и “intentione civili incerti agere” одно
и то же HYPERLINK \l “sub_51” *(51) .

Если компиляторы употребляют “id est praescriptis verbis” с целью
объединения мнений, то очевидно отсюда, что они сами стали на точку
зрения той теории, которая признавала в этих случаях наличность договора
и допускала цивильный иск о положительном интересе. Вероятно, что эта
точка зрения была им подсказана уже установившейся к этому времени
практикой: 200 – 300 лет не могли пройти бесследно для практики нашего
вопроса.

To же самое средство для той же цели, т. е. простое присоединение “id
est praescriptis verbis”, компиляторы употребляют еще в нескольких
местах титула de praescriptis verbis et in facturn actionibus”- cp. fr.
22 (Gaius: “in factum dandum est judicium, id est pr. v.”), fr. 24
(Africanus, т. е. как известно, lulianus: “quare tutius est praescriptis
verbis in factum actionem dari”).

Эта же тенденция компиляторов вызвала и вставку слова “civilis” в fr. 5
§ 2 de pr. v.: это был второй способ объединения – и притом такой же
грубый, как и “id est praescriptis verbis”. Компиляторам казалось
достаточным присоединить это слово, чтобы превратить иск в его прямую
противоположность. Они не заметили при этом,что вследствие подобной
добавки это место попало в противоречие с другими показаниями
источников, не заметили даже того, что данное несколькими строками ниже
решение случая не соответствует этой добавке. Но это еще не все: они не
заметили, что вследствие этой добавки юристу вкладывается в уста и
вводится в действующее право нечто с юридической точки зрения
невозможное.

Si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem lulianus scribit, si
ignorans, in factum civilem.

В такой переделке положение это должно было т. обр. по воле компиляторов
стать действующим правом. Рассмотрим его однако ближе. Actio de dolo
идет, как известно, на возмещение вреда, следовательно, в нашем примере
на интерес “Pamphilum amissum non esse”. Actio in factum civilis должно
напротив – пo мысли компиляторов – идти на договорный интерес, т. е. на
интерес “Stichum habere”. Легко представить себе случаи, когда второй
интерес будет выше первого; даже более того – в огромном большинстве
случаев (при нормальном положении дел ) так будет всегда, ибо я
соглашусь отпустить на волю своего раба обыкновенно только под тем
условием, если мне дадут другого, и притом несколько более ценного раба;
напр., за раба стоимостью в 100 я буду требовать себе другого ценностью
в 120. Если теперь данный мне раб эвинцирован, то я подпадаю под
созданное компиляторами правило, – и что же выходит ? Контрагент,
действовавший dolo (т. е. знавший, что он дает мне чужого раба),
отвечает только на 100, а контрагент невинный – ignorans – на 120!
Очевидно – юридический абсурд, невозможный ни для юридического мышления,
ни для практического чувства классических юристов . При действии этого
правила суд представлял бы из себя сцену непонятной для здравого
человеческого смысла взаимной уступчивости сторон: истец уверял бы, что
его противник очень честный и добросовестный человек, меж тем как
ответчик старался бы выставить себя злоумышленным, чуть не мошенником!

Тот же самый абсурд появляется, по крайней мере, еще раз, причем
компиляторы действуют уже не так просто и наивно, как в fr. 5 § 2; дело
идет уже не о простой вставке слова “civilis”, а полной переработке
целого предложения в его противоположность.

fr. 15 D. de pr. v. (Ulpianus). Solent, qui noverunt servos fugitive’s
alicubi celari, indicare eos dominis ubi celentur: quae res non facit
eos fures. solent etiam mercedem huius rei accipere et sic indicare, nee
videtur illicitum esse hoc quod datur. quare qui accepit, quia ob causam
accepit nee improbam causam, non timet condictionem. quod si solutum
quidem nihil est, sed pactio intercessit ob indicium, hoc est ut, si
indicasset adprehensusque esset fugitivus, certum aliquid daretur,
videamus, an possit agere. et quidem conventio ista non est nuda, ut
quis dicat ex pacto actionem non oriri, sed habet in se negotium
all-quod: ergo civilis actio oriri potest, id est praescriptis verbis.
nisi si quis et in hoc specie de dolo actionem competere dicat, ubi
dolus aliquis arguatur.

Что в этом месте выражение “id est praescriptis verbis” интерполировано
– едва ли можно сомневаться; но даже если мы устраним эту вставку, то мы
все-таки будем иметь тот же абсурд, что и в fr. 5 § 2. Во-первых, если
мы признаем, что соглашение, о котором идет речь, “habet in se negotium
aliquod” и что вследствие этого “civilis actio oriri potest”, – тогда
actio doli совершенно излишне, как при всех других negotia: при
купле-продаже, commodatum и т. д. Во-вторых, если Ульпиан для того
случая, когда dominus servi действовал dolo, дает actio doli, a для
других случаев civilis actio, – то мы сталкиваемся с той же странной
юридической непоследовательностью: собственник долезный обязан
возместить контрагенту только его издержки (на поиски и т. д.), а
собственник добросовестный должен, напротив, уплатить обещанную за
розыск сумму, которая, конечно, обыкновенно выше издержек. Вероятно,
Ульпиан говорил как раз наоборот: “ех nudo pacto actionem non oriri”,
что и заставило компиляторов аргументировать в противоположном смысле:
“et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem
non oriri” etc.; но, выставив это общее положение (что договорного иска
здесь быть не может ), юрист делал затем само собою понятное исключение
для случая dolus, где возникала actio doli.

Уже сама по себе серьезная вероятность этого предположения
подтверждается еще следующим соображением. Если бы тот, кто обещал
указать бежавшего раба, исполнил действительно свое обещание. то мы
имели бы реальный договор по формуле “facio ut des”: он исполнил с тем,
чтобы ему было нечто дано. Сравним теперь:

fr. 5 § 3 D. de pr. v. (Paulus). Quod si faeiam ut des etposteaquam fed,
cessas dare, nulla erit civilis actio, et idea de dolo dabitur,

и мы найдем наше предположение осуществившимся.

Нам остается еще рассмотреть начало титула de praescr. verbis, где
выражение “actio in factum civilis” встречается два раза.

fr. 7 (Papinianus 1. 8° quaestionum). Nonnumquam evenit, ut cessantibus
judiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum roprium nomen invenire
non possurnus, facile descendemus ad easj quae in factum appellantur.
sed ne res exemplis egeat, paucis agam. – § 1. Domino mercium in
magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces
vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo
scribit. – § 2. Item si quis pretii explorandi gratia rem tradat, neque
depositum neque commodatum erit, sed non exhibita fide in factum civilis
subicitur actio,

fr. 2 (Celsus): (nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum
nomina, praescriptis verbis agendum esf),

fr. 3 (lulianus): in quam necesse est confugere, quotiens contractus
existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt.

Общее достоинство этих вводных мест оценил совершенно верно уже Pernice
HYPERLINK \l “sub_52” *(52) : Die ersten vier Fragmente, говорит он,
sind nicht bloss zusammengestuckt, um eine Einleitung zu gewinnen..,
sondern sie sind auch in der bestimmten Absicht ineinandergeschoben und
interpolirt, um die drei Ausdrucke a. in factum, praescriptis verbis
agere und a. in factum civilis gleichbedeutend erscheinen zu lassen. И
действительно, в начале идет речь об actio in factum, в конце – о
praescriptis verbis agere, a посредине в роли моста между обоими
появляется actio in factum civilis. Так. обр. то объединительное
намерение компиляторов, которое мы до сих пор наблюдали в отдельных
местах титула, выражается вполне ясно уже в сфабрикованном ими введении.
Компиляторы приступают при этом тотчас же к работе, создавая в виде
моста между обеими противоположностями actio in factum civilis,
выражение, которое самому Папиньяну бесспорно показалось бы за
contradictio in adjecto.

После всего сказанного мы обратим здесь внимание в частности только на
следующее.

Во-первых: в fr. 1 § 2 говорится об actio civilis; после заключенных в
скобки слов Цельза (fr. 2) следует (fr. 3) истолкование этой actio in
factum civilis совершенно в смысле компиляторов, – и это истолкование
приписывается Юлиану, тому самому Юлиану, которому это выражение (a. in
f. civilis) вложено в уста в fr. 5 § 2 и который, несомненно, держался
иного взгляда!

Во-вторых: в том случае, который разбирается в fr. 1 § 2. Папиньян будто
бы давал actio in factum civilis. Источником этого фрагмента компиляторы
указывают 8-ю книгу его quaestiones. Сравним теперь

fr. 17 § 2 eod. tit. (Ulpianus): Papinianus libro octavo quaestionum
scripsit: si rem tibi inspiciendam dedi et dicas te perdidisse, ita
demum mihi praescriptis verbis actio competit, si ignorem ubi sit: nam
si mihi liqueat apud te esse, furti agere possum vel condicere vel ad
exhibendum agere.

Очевидно, что случай, о котором здесь идет речь, тот же, что и в fr. 1 §
2: в этом месте рассматривается только species случая, взятого вообще в
fr. 1 § 2 HYPERLINK \l “sub_53” *(53) . Иск, который допускается здесь,
есть будто бы actio praescriptis verbis. Что это название иска
интерполировано, не подлежит сомнению HYPERLINK \l “sub_54” *(54) .
Какой же, однако, иск действительно имел в виду Папиньян? Что-либо в
роде actio in factum civilis, как это приписывается ему в fr. 1 § 2?

Если бы Папиньян имел в виду действительно цивильный иск, то этот иск
мог бы быть только иском из договора о его исполнении. Согласно же
решению fr. 17 § 2 этот договорный иск должен иметь место только в том
случае (ita demum), если передавший вещь не знает,что вещь находится у
его контрагента. Если это ему известно, тогда он должен обращаться к
другим искам – к actio furti, condictio, actio ad exhibendum, actio же
praescriptis verbis или in factum civilis тогда не допускается.

Ho подумаем внимательнее над этим решением. Если здесь признается
договор и возникающий из него обязательственный иск, то не является ли
странной аномалией то обстоятельство, что на этот договор нельзя
ссылаться и договорным иском нельзя воспользоваться в том случае, если
передавший контрагент знает. что вещь находится у другого контрагента?!
Находим ли мы хоть что-нибудь подобное при всех других договорах –
напр., при commodatum, при depositum и т. д.? Коммодант или депонент
может всегда предъявить actio cornmodati или depositi независимо оттого,
знает ли он или не знает, где находится переданная им вещь. Если ему
известно, что вещь находится в руках контрагента, то он может, конечно,
предъявить и другие иски – а. furti. condictio, a. ad exhibendum, нo
может также предъявить и иск из контракта. Все эти иски стоят для него
на выбор; напротив, actio praescriptis verbis, упоминаемая в fr. 17 § 2,
или – согласно fr. 1 § 2 – actio in factum civilis должна иметь только
значение субсидиарное!

Если в fr. 17 § 2 слова “praescriptis verbis actio” должны быть
зачеркнуты, то они должны быть заменены (для восстановления истинного
текста Папиньяна) не словами “actio in factum civilis” (как бы то
следовало на основании fr. 1 § 2), а словами “actio in factum” просто; в
обоих случаях (может быть даже, что это одна и та же цитата из 8-й книги
Папиньяновских quaestiones, только два раза компиляторами искаженная)
юрист имел в виду преторскую actio in factum. Если мы это примем, тогда
субсидиарность иска объяснится сама собой: к экстраординарному,
зависящему исключительно от усмотрения претора средству лицо
заинтересованное должно прибегать только тогда, если оказываются
недостаточными средства обыкновенные. Если мы примем это, то мы
достигнем полного согласия и с

fr. 23 D. eod. tit. (Alfenus). Duo secundum Tiberim cum ambularent,
aller eorum ei, qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit, ut
respiceret: illi excidit anulus et in Tiberim devolutus est. respondit
posse agi cum eo in factum actione HYPERLINK \l “sub_55” *(55) .

T. обр., в конце концов, оказывается, что компиляторы и в fr. 1 § 2 к
упоминавшемуся там иску actio in factum прибавили предикат “civilis” так
же точно, как они сделали это в fr. 5 § 2; а затем в fr. 17 § 2 вместо
actio in factum они вставили actio praescriptis verbis, что пo их мнению
тождественно с actio in factum civilis.

Вместе с этим исчезает последняя опора в источниках для существования
каких-то “actiones in factum civilis”. Взгляд, которого придерживается
господствующее учение, есть т. обр. взгляд компиляторов, а не
классических юристов. Для этих последних actio in factum есть всегда
преторский иск, противоположность actia civilis; присоединить к
обозначению “actio in facturt” добавку “civilis” для них также
невозможно, как невозможно сказать, что какой-либо предмет в одно и то
же время и черен и бел.

§ 6. Случаи так называемых двойных формул

Отношение этих случаев к нашему вопросу. – Вопрос о происхождении этой
двойственности в литературе. – Вывод: мы имеем здесь не двойственность
формул только, а двойственность самих исков. – Историческое соотношение
этих исков (гипотеза Wlassak’a и ее подкрешение).

Сделанному нами в предыдущих параграфах выводу противоречат,
по-видимому, еще некоторые факты, – и мы считаем необходимым коснуться
их здесь для устранения возможных сомнений и недоразумений.

Первым из таких фактов является то обстоятельство, что для некоторых
случаев мы имеем двоякую формулу – одну in jus. другую – in factum
concepta. “Sed ex quibusdam causis, говорит Гай (IV. 47), praetor et in
jus et in factum conceptas formulas proponit, veluti depositi et
commodati”. По-видимому, из этого факта можно сделать только одно
заключение: раз из одного и того же правоотношения возникает иск в
двоякой формулировке, то очевидно, что это различие – in jus и in factum
– касается только редакции формулы и не имеет никакого материального
основания HYPERLINK \l “sub_56” *(56) . – Рассмотрим, однако, этот факт
ближе.

С тех пор, как стало известно приведенное свидетельство Гая, вопрос о
двойных формулах для actio depositi и commodati немало занимал ученых
XIX столетия, причем объяснения требовали, главным образом, два
следующие пункта: а) есть ли какие-либо материальные различия между
actio in jus и actio in factum в этих случаях, кроме чисто формального
различия в редакции формулы? – б) в силу каких причин возникла здесь эта
двойственность?

Мнения ученых по этим вопросам могут быть сведены к трем главным
группам.

а) Первая группа хочет объяснить двойственность тем предположением, что
из двух формул только одна была formula arbitraria, т. е. имела своей
целью натуральную restitutio вещи, между тем как другая шла просто на
денежный интерес депонента или коммоданта. Но в вопросе о том, какая же
именно из формул имела арбитражный характер, эта теория распадается на
два пери-ода. Первое время арбитрарной считали формулу in factum. Так
уже Келлер в своей “Litiscontestation und Urtheil” говорит: кто хотел
требовать отданную на сохранение или в пользование вещь in natura и
желал воспользоваться с этой целью судейским принуждением, тот
употреблял формулу in factum HYPERLINK \l “sub_57” *(57) . Мнение
Келлера было воспринято Hasse HYPERLINK \l “sub_58” *(58) и некоторыми
другими HYPERLINK \l “sub_59” *(59) . – Co времени Huschke HYPERLINK \l
“sub_60” *(60) , однако, начинается крутой поворот. Этот последний
ученый буквы NR в приведенной Гаем формуле depositi in jus concepta
объяснил, как “nisi restituat”, и высказал обратное предположение:
арбитрарный характер имела только formula in jus concepta, a не formula
in factum; слова этой последней “eamque dolo malo redditam non esse”
имеют в виду restitutio вещи до litiscontestatio, a отнюдь не во время
процесса. – Мнение Huschke принимает и подробнее развивает Thon
HYPERLINK \l “sub_61” *(61) . Отношение между обеими формулами он
излагает следующим образом: “Die Formula in jus concepta war arbitraria
und bezweckte zunachst Rllckgabe der betreffenden Sache selbst; doch
konnte sie nur dann mit Recht erhoben werden, wenn der Schuldner noch im
Besitze der Sache war oder ihren Nichtbesitz arglistig verschuldet
hatte. Ergunzend dazu war vom Prator die formula in factum concepta
gegeben worden, die weder arbitraria noch auf Rtickgabe der Sache
gerichtet war, sondern lediglich das Interesse des Glaubigers gegen
dolose Handlungen des Schuldners zu scbutzen bezweckte, wegen deren die
civile Klage nicht zustand” HYPERLINK \l “sub_62” *(62) .-Мнение, что
только formula in jus concepta была arbitraria, разделяет и Eisele
HYPERLINK \l “sub_63” *(63) , но материальное отношение между обеими
формулами он представляет уже иначе: при разрешении вопроса о выборе
формулы претор руководился не желанием истца. а поведением ответчика in
jure; если последний отрицал самый факт depositum или commodatum, то
претор давал формулу in factum, в противном же случае – формулу in jus
HYPERLINK \l “sub_64” *(64) .

Однако аргументы этой группы ученых оказались недостаточно вескими,
чтобы склонить на свою сторону communis opinio doctorum: господствующее
мнение считает обе формулы в одинаковой мере арбитрарными и отказывается
найти какую-нибудь разницу между ними с этой стороны HYPERLINK \l
“sub_65” *(65) . И по нашему мнению – совершенно справедливо: если бы
существовало какое-либо из указанных различий во время Гая и его
современников, то оно было бы без сомнения отмечено или самим Гаем или
каким-либо другим юристом классического периода; указаний же этого рода
мы нигде не находим.

b) Другая группа ученых, опираясь на тот факт, что actio depositi и
commodati в виде formula in factum concepta была доступна и для filii
familias (cp. fr. 13, fr. 9 D. de 0. et A. 44. 7), полагает,что именно
этот мотив (т. е. желание сделать эти иски доступными и для подвластных
сыновей) и послужил причиной установления рядом с formula in jus
concepta еще и formula in factum. Эта мысль впервые была высказана
Savigny, a затем она повторяется Bethmann-Hottweg’ом и некоторыми
другими HYPERLINK \l “sub_66” *(66) .

Ho и эта мысль не могла удовлетворить всех: мотив введения формулы in
factum, предполагаемый этой группой, казался слишком незначительным.
Скоро с разных сторон было замечено, что такая же потребность для filii
familias в самостоятельных исках чувствовалась в не меньшей степени и
при всех остальных правоотношениях: почему же, однако, мы не имеем
двойных формул для actio ex emto, ex locato-conducto и т. д.? Да и,
кроме того, чтобы сделать всякий иск доступным для filius familias, в
руках претора находилось более легкое и более удобное средство – именно
включение в существующую уже формулу in jus concepta фикции “si suae
potestatis esset”. В создании же совершенно новой формулы для этой цели
не было никакой необходимости HYPERLINK \l “sub_67” *(67) .

с) Наконец, третья группа рассматривает двойственность формул при
depositum и commodatum, как остаток какого-то исторического процесса в
развитии этих контрактов. По общему мнению этой группы, actio depositi и
commodati in factum древнее, чем actio in jus; первый иск был создан
претором тогда, когда depositum и commodatum еще не сделались исковыми
правоотношениями цивильного права (контрактами), причем претор
рассматривал эти отношения не с точки зрения договора, а с точки зрения
простого причинения вреда одним из контрагентов другому (деликтный
характер). Впоследствии путем обычного права выработалась actio in jus,
но actio in factum продолжала существовать рядом.

Эта мысль была намечена уже Ihering’ом HYPERLINK \l “sub_68” *(68) .
Pernice HYPERLINK \l “sub_69” *(69) , Dernburg’oм HYPERLINK \l “sub_70”
*(70) ; яснее она была формулирована Bruns’jv HYPERLINK \l “sub_71”
*(71) ; этот последний ученый находит такой же деликтный характер и в
actio in factum no поводу constitutum debiti и даже говорит, что такова
была вообще точка зрения претора на pacta HYPERLINK \l “sub_72” *(72)
.-Такое объяснение двойственности формул принимает далее Karlowa
HYPERLINK \l “sub_73” *(73) , и даже Eisele HYPERLINK \l “sub_74” *(74)
, находя указанное выше различие между исками in jus и in factum при их
совместном существовании, в вопросе о происхождении actio in factum, в
конце концов, склоняется к учению этой группы HYPERLINK \l “sub_75”
*(75) .

Шире всех перечисленных авторов этой группы поставил вопрос об
интересующем нас явлении Wlassak – в своей работе, посвященной, впрочем,
специально истории Negotiorum gestio HYPERLINK \l “sub_76” *(76) .
Исходя из того положения, что относительно negotiorum gestio в
преторском эдикте находилось определение “judicium dabo” HYPERLINK \l
“sub_77” *(77) , Wlassak считает несомненным, что под этим “judicium”
разумелся некоторый преторский иск in factum. Все actiones in jus bonae
fidei суть продукты обычного цивильного права, в таком преторском
обещании “judicium dabo” они не нуждались, и в эдикте находились только
формулы их. Если бы и actio negotiorum gestorum искони была таким иском,
каким она является в Digesta, то и она не имела бы в виде введения этого
“judicium dabo” – подобно actiones emti-venditi, locati-conducti и т. д.
Если же это введение мы встречаем, то очевидно, что оно относится к
преторскому иску – к actio negotiorum gestorum in factum, который
предшествовал в истории цивильной actio negotiorum gestorum in jus и
который впоследствии был совершенно вытеснен этим последним иском.

Процесс этой замены actio in factum посредством actio in jus Wlassak
характеризует, как процесс перехода норм преторского права в право
цивильное: определения преторского эдикта мало помалу усвояются
оборотом, укрепляются в обычном праве настолько, что делаются цивильным
правом. Этот процесс, по мнению Wlassak’a, далеко не ограничивался одной
только сферой negotiorum gestio, a представляется общим историческим
явлением, которое имело место, по-видимому, при всех negotia bonae fidei
– сделках живого оборота и обычного права по преимуществу. Как на один
из примеров подобного перехода, Wlassak указывает между прочим и на
двойственность формул при depositum и cornmodatum: оба института –
преторского происхождения; оба защищались первоначально посредством
actio in factum с пенальным характером, но впоследствии они были
реципированы цивильным правом, и тогда рядом с actio in factum появился
и цивильный иск – actio in jus HYPERLINK \l “sub_78” *(78) .

Обозрев, таким образом, в главных чертах литературу занимающего нас
вопроса, спросим себя, как же относится факт существования двойных
формул при a. depositi и cornmodati к тем результатам, к которым привело
нас предыдущее исследование, т. е. к выводу, что actio in factum есть
всегда преторский и только преторский иск, a actio in jus есть иск
всегда цивильный и только цивильный? По нашему мнению, уже из того, что
изложено выше, неоспоримо явствует следующее.

Во-первых. Факт существования двойных формул для некоторых
правоотношений не только не противоречит нашим выводам, но даже еще
более подтверждает их . Что в этих случаях мы имеем не только
двойственность формул, но и двойственность исков, из которых один – in
factum – есть иск преторский, а другой – in jus – цивильный, – это
признавалось и раньше нас почти всеми учеными – и притом не только
последней группы, но и первых двух HYPERLINK \l “sub_79” *(79) . Мы
сталкиваемся здесь не с двойственностью в форме только, а с
двойственностью в самом существе, с двойственностью самых материальных
оснований. Один и тот же юридический факт – depositum или commodatum –
рассматриваются здесь с двух различных точек зрения: для цивильного
права – это есть юридическая сделка, договор, рождающий между сторонами
цивильное обязательство bonae fidei; для преторского права – это простой
факт, рождающий для ответчика обязанность возместить убытки истца.

Во-вторых. Исследование о т. н. actiones praescriptis verbis, данное в
предыдущем параграфе, создает новую опору для мнения, высказанного
Dernburg’oм, Bruns’ом, Wlassak’oм и другими. Там мы могли воочию
убедиться в двойственности точек зрения на т. н. безымянные контракты:
претор видел в них только факт причинения вреда одним из контрагентов
другому, – и эта точка зрения была первоначальной; она выразилась в
создании actiones in factuin, идущих на т. н. отрицательный интерес
стороны пострадавшей. Однако развивающийся оборот не удовлетворяется
такой постановкой правоотношений и мало помалу приходит к признанию в
этих случаях сделки, договора; лицо, вступившее в такую сделку, обязано
не только возместить убытки, происшедшие для другого контрагента от
вступтления в договор, но исполнить принятую на себя обязанность.
Обычное право создает actio civilis (in jus concepta) bonae fidei – иск,
идущий на положительный договорный интерес. Оба иска в классическую
эпоху еще существуют рядом, как два конкурента, но с течением времени (и
уже, вероятно, ко времени компиляторов ) в практике цивильный иск
вытесняет actio in factum, вследствие чего компиляторы и стараются
изгладить его из цитат классических юристов. Только благодаря
небрежности их работы мы можем установить факт существования этого
преторского иска; при большей тщательности с их стороны самая память о
нем была бы потеряна для нас навсегда, как она быть может потеряна в
области некоторых других правоотношений, где сглаживающую работу
производили не компиляторы, а сама жизнь.

Этот несомненный уже процесс возникновения, т. н. actiones praescriptis
verbis бросает, пo нашему мнению, яркий свет и на историю развития
depositum и commodatum, – и в то же время вводит нас в лабораторию того
непосредственно – народного юридического творчества, которое совершалось
в Риме во второй половине республики и которому мы обязаны значительной
частью системы римских обязательств. Тот процесс, который мы наблюдаем
относительно т. н. безымянных контрактов в классическую эпоху еще в
состоянии его совершения, в состоянии незаконченности, для других, более
частых и более употребительных в обороте контрактов к этому времени уже
совершился. Actiones civiles bonae fidei уже созданы, а существовавшие
раньше для тех же правоотношений преторские actiones in factum испытали
различную судьбу: в одних случаях они исчезли бесследно, оставивши
только некоторые воспоминания о своем прежнем существовании (как напр.
“judicium dabo” преторского эдикта в случае negotiorum gestio); в других
– они остались рядом с цивильными исками на выбор истца – как при
depositum и commodatum.

В последнем случае, однако, преторские actiones in factum подверглись,
по-видимому, воздействию соответственных цивильных исков и в
значительной степени утратили свою первоначальную физиономию. Как было
уже замечено Bruns’ом и др. и как мы можем заключать из аналогии с
actiones in factum при безымянных контрактах, actiones in factum пo
поводу depositum и commodatum, как иски с деликтным характером,
исходившие из идеи причинения вреда, шли первоначально только на т. наз.
отрицательный интерес истца. Впоследствии, оставаясь по идее исками не
из договора, а из простого Factum, эти иски стали, однако, так же, как и
соответственные actiones civiles, исками о положительном интересе. В
дошедших до нас в Corpus цитатах классических юристов, по крайней мере,
мы не находим уже никаких указаний на какую-нибудь разницу между formula
in factum и in jus с этой стороны. Выражение “quanti ea res est” формулы
in factum было настолько гибко и восприимчиво ко всякому содержанию
HYPERLINK \l “sub_80” *(80) , что практика легко стала толковать его в
таком же смысле, как и выражение “quidquid ob earn rem dare facere
oportet ex fide bona” формулы in jus, т. e. в смысле положительного
договорного интереса.

Было бы в высшей степени интересно и плодотворно проследить процесс этой
“рецепции” норм преторского права правом цивильным подробнее и во всем
его объеме. Предположение Wlassak’a, что подобный процесс имел место при
всех negotia bonae fidei, кажется нам далеко не лишенным основания.
Wlassak в упомянутой работе приводит много явлений этого рода, – но от
него ускользнул, напр., весьма любопытный в этом отношении процесс
возникновения т. н. actiones praescriptis verbis.

He беря на себя здесь разрешения этой задачи во всей ее целости, мы
ограничимся только замечанием, что принятое Wlassak’ом выражение
“рецепция”, по нашему мнению, не верно передает сущность отмеченного
процесса. Мы имеем здесь, собственно, не перенесение, не восприятие норм
преторского права в обычное jus civile, а совместную работу и цивильного
и преторского права над одними и теми же житейскими отношениями.
Потребность в известной юридической нормировке того или иного отношения
одинаково сильно заставляет работать и самых участников оборота (лиц,
непосредственно заинтересованных в этих отношениях ) и преторскую
юрисдикцию. В первом направлении эта работа ведет к постепенной
выработке соответственного цивильного обычного права, во втором – она
вызывает появление преторских actiones in factum, которые даются сначала
спорадически и создаются вновь в каждом конкретном случае, а
впоследствии нередко приобретают типичный формуляр и объявляются в
эдикте. Являясь “живым голосом народного оборота”, претор естественно
раньше, чем медленно развивающееся обычное право, приходит всегда на
помощь назревающей потребности, и этим объясняется тот факт, что во всех
подобных случаях преторские actiones in factum появляются раньше, чем
соответственные actiones civiles. Ho эти преторские actiones in factum
носят на этой первоначальной ступени особенный специфический характер:
претор видит в отношениях этого рода не до-говор сторон, а причинение
виновным деянием одного лица убытков другому. Задача преторского иска
сводится поэтому к восстановлению потерпевшего контрагента только в
такое состояние, в каком он находился бы, если бы не вступал с неверным
контрагентом в договор. Отсюда замеченный уже раньше нас деликтный
характер этих исков и отрицательный интерес, как petitum их.

Обычное право между тем, продолжая работать в прежнем направлении и
найдя себе принципиальную поддержку в появившейся защите преторского
права, приходит мало-помалу к созданию цивильных исков bonae fidei.
Condemnatio преторского иска только на отрицательный интерес естественно
не удовлетворяет оборот: по воззрениям оборота недостаточно, если лицо,
вступившее в договор, возместит только отрицательные убытки, причиненные
договором контрагенту; оно должно исполнить взятую на себя обязанность
или уплатить интерес этого исполнения (положительный договорный
интерес). В этой недостаточности преторского иска лежит весьма сильный
стимул, заставляющий оборот работать над правоотношениями далее, не
успокаиваясь на actio in factum.

Но раз создан цивильный иск необходимого качества, он или делает
преторский иск вовсе ненужным или же в значительной степени сводит его
на роль вспомогательного, второстепенного. В первом случае actio in
factum исчезает вовсе из жизни и эдикта, во втором – оба иска продолжают
существовать рядом, причем, как замечено выше, преторский иск в
некоторых отношениях подвергается влиянию цивильного и модифицируется.

§ 7. Actiones in factum и actiones utiles

Общее замечание. – Существо понятия “actio utilis”. – Соотношение между
actio utilis и actio in factum в области lex Aquilia. – Разрешение этого
вопроса господствующим учением. – Доводы, на которых господствующее
учение опирается.- Факты, которые противоречат ему.- Вероятное положение
вопроса в эпоху классических юристов и ко времени Юстиниана. – Смысл §
16 Inst. IV. 3.

Другое возражение, которое может быть сделано еще нашей теории, состоит
в следующем: если actio in factum есть вообще преторский иск, то не
понятно тогда встречающееся в источниках противоположение между actio in
factum u actio utilis: ведь actio utrtis, как иск преторский, должна
быть также actio in factum!

Рельефнее всего это противоположение между actio in factum и actio
utilis имеет место при actio legis Aquiliae, и потому мы обратим наше
главное внимание именно на эту область HYPERLINK \l “sub_81” *(81) .
Результаты, добытые здесь, будут приложимы и ко всем остальным случаям,
где это противоположение встречается.

Посмотрим, однако, прежде, как объясняется соотношение между этими
исками в современной литературе.

Prof. Pernice HYPERLINK \l “sub_82” *(82) полагает, что между actio
utilis и actio in fac turn в области lex. Aquilia в классическом праве
существует некоторое формальное различие: actio utilis в своей формуле
так или иначе опирается на слова закона, между тем как формула actio in
factum составлена совершено свободно и независимо от последнего
HYPERLINK \l “sub_83” *(83) . Если одни из классических юристов дают
actio utilis, а другие в том же случае – actio in factum, то в этом
заключается, пo мнению Pernice, различие мнений, причем он склонен
видеть здесь одну из контроверз между школами сабиньянцев и прокульянцев
HYPERLINK \l “sub_84” *(84) . В заключение, однако, Pernice говорит
HYPERLINK \l “sub_85” *(85) : весь этот вопрос имел бы более чем чисто
историческое значение, если бы actio utilis и actio in factum подлежали
в процессе различным правилам, если бы, напр., actio utilis обсуживалась
пo началам actio legis Aquiliae directa, a actio in factum – пo своим
собственным. Между тем подобного материального различия констатировать
нельзя: как при actio utilis, так и при actio in factum имеет место
своеобразная condemnatio legis Aquiliae (если только она в конкретном
случае вообще фактически возможна); как при actio utilis, так и при
actio in factum применяется правило “lis infitiando crescit in duplum”.

Lenel HYPERLINK \l “sub_86” *(86) приходит к отрицанию даже формального
различия между этими исками и говорит: “из того, как источники называют
иск в каждом данном случае – actio utilis или actio in factum – отнюдь,
нельзя заключать о conceptio его формулы. He подлежит сомнению, что
юристы оба эти выражения употребляют безразлично. Actio in factum есть
не actio in factum concepta, a просто иск, образованный заново в каждом
конкретном случае в противоположность actio vulgaris преторского эдикта,
– а затем безразлично, будет ли его формула конципирована посредством
фикции, посредством субъективной перестановки или же посредством
простого указания фактов. С другой стороны, как бы ни была конципирована
формула, – иск всегда будет actio utilis, как иск, образованный ad
exemplum legis Aquiliae”. – Ho вот против этого вывода говорит,
по-видимому, выражение, находящееся в § 16 Inst. 4. 3: “cum non sufficit
neque directa neque utilis Aquilia, placujt eum, qui obnoxius fuerit, in
factum actione teneri”. Это место Lenel хочет устранить следующим
образом: “где есть danmum corpori datum, говорит он, там при conceptio
in factum все-таки можно было примкнуть к случаям, упоминаемым в III
главе (legis Aquiliae); там же, где этого не было, аналогия с lex
Aquilia могла быть проведена только лишь в condemnatio формулы. На это
различие между actiones utiles, вероятно, обратил внимание какой-нибудь
из классических юристов, и отсюда составители Институций сфабриковали
свою прибавку к Gai. III. 219, которая составляет ставящее в тупик
заключение § 16 Inst. 4. 3” HYPERLINK \l “sub_87” *(87) .

Таким образом, в конце концов, господствующее учение должно было
установиться на следующих выводах: а) между actio utilis и actio in
factum в области lex Aquilia нет никакого материального различия
HYPERLINK \l “sub_88” *(88) : в обоих случаях иск имеет одинаковую
condemnatio, в обоих случаях иск подлежит правилу “lis infitiando
crescit in duplum”. – b) также точно нельзя найти и различия
формального: actio in factum может иметь формулу с фикцией или с
перестановкой субъектов, а с другой стороны, actio utilis может быть
конципировано просто in factum. – с) § 16 Inst. 4. 3 в своей
заключительной части обязан своим происхождением исключительно
недоразумению Юстиниановских компиляторов.

Эти выводы имеют для нас то значение, что наглядно показывают, как
господствующее учение, выставив общим принципом, что деление исков на
actiones in jus и in .factum conceptae определяется различием в
формулах, при проверке этого принципа еще в одной конкретной области
должно само от него отказаться: actio in factum может иметь формулу,
конципированную при помощи фикции или перестановки субъектов! Это
признание господствующего учения в высшей степени ценно для нашей
теории; невозможность с точки зрения этого учения установить различие
между actio utilis и actio in factum legis A juiliae является т. обр.
аргументом не против нас, а именно за нас HYPERLINK \l “sub_89” *(89) .

Но если господствующая теория со своей точки зрения не может разобраться
во всех этих actiones utiles и actiones in factum (она даже при всех
уступках и натяжках все-таки наталкивается на § 16 Inst. 4. 3), – то
попробуем это сделать мы с нашей точки зрения.

Первый вопрос, который, естественно, здесь возникает, есть вопрос о том,
в чем выражается отношение между actio directa и actio utilis вообще?

Первоначально склонны были думать, что actio utilis есть иск,
приравненный к actio directa при помощи фикции в intentio формулы
HYPERLINK \l “sub_90” *(90) ; соотношению между обоими исками придавался
т. обр. формальный характер. Позже, однако, было признано, что центр
тяжести в этом соотношении лежит не в приспособлении формулы к формуле
actio directa, a в равенстве материальных последствий обоих исков: actio
utilis есть иск, ведущий к тем же самым материальным результатам, к
каким ведет actio directa; истец при aclio utilis должен получить то же,
что он получил бы, если бы имел actio directa; каким же устройством
формулы actio utilis это будет достигнуто, – это совершенно не имеет
значения. Иск всегда будет actio utilis, если он ведет к тем же
результатам, что и actio directa, безразлично, будет ли его формула
конципирована посредством фикции, посредством субъективной перестановки,
или же без этих средств путем простой постановки condemnatio
соответственно condemnatio иска, послужившего образцом HYPERLINK \l
“sub_91” *(91) . Эта точка зрения действительно выражена вполне ясно в
источниках: ср. напр. fr. 46 § 1 D. neg. gest. 3 5 (Paulus 1. I
sententiarum):

Nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur HYPERLINK
\l “sub_92” *(92)

cum utraque actio eiusdem potestatis est eundemque habet effertum.

Являясь пo отношению к данному иску, иску-образцу, как actio utilis, наш
иск в то же самое время, взятый безотносительно, будет actio in factum
уже в силу своего преторского происхождения, причем опять-таки
совершенно безразлично, как будет конципирована его формула. Он будет
иском in factum, пo только приспособленным так, чтобы он мог достигать
того же материального эффекта, что и иск, взятый за образец. Поэтому
характер actio utilis может быть всегда выражен и так: actio in factum
ad exernplum такого-то иска или actio in factum такому-то иску
accommodata.

Имея это в виду, перейдем к области исков, примыкающих к lex Aquilia.
Вследствие чрезвычайно узкой буквы этого закона уже очень рано должна
была сказаться потребность в восполнении его преторскими исками, и мы
действительно видим,что в классическую эпоху actio I. Aquiliae directa
окружена чрезвычайно обширной сферой всевозможных actiones in factum,
actiones utiles, actiones 1. Aquiliae accommodatae и т. д. – He касаясь,
после всего сказанного, формальной стороны этих исков, рассмотрим здесь
лишь сторону материальную. Господствующее учение утверждает единогласно,
что все эти иски, как бы они ни были названы в источниках, в
материальном отношении образованы совершенно по образу и подобию actio
I. Aquiliae directa, что они имеют и такую же своеобразную condemnatio и
также подлежат правилу: lis infitiando crescit in duplum.

Действительно во всех тех случаях, где иск назван utilis, accommodata и
т. п., мы должны это предполагать: подобное обозначение иска, как
сказано выше, может иметь единственно только такое материальное
значение. И в источниках мы находим полное подтверждение этому:

fr. 25 § 1. D. ad I. Aq. 9. 2. (Ulpianus). Si procurator aut tutor aut
curator aut quis alius confiteatur (aut pupillum aut adultum) aut
absentem vulnerasse, confessoria in eos utilis actio danda est.

Формула упоминаемой здесь actio utilis образована, конечно, посредством
перестановки субъектов; иск назван utilis и на него переносится правило
о litiscrescentia (“confessoria”…).

fir. 11 § 10 D. eod. (Ulpianusj. An fructuarius vel usuarius legis
Aquiliae actionem haberet, Julianus tractat: et ego puto melius utile
indicium ex hac causa dandum.

fr. 12 D. eod. (Paulus) Sed et si proprietatis dominus vulneraverit
servum vel occiderit, in quo ususfructus meus est, danda est inihi ad
exemplum legis Aquiliae actio in eum pro portione ususfructus, ui etiam
ea pars anni in aestimationem veniat, qua nondum ususfructus meus fuit.

И здесь иск назван utile iudicium или actio ad exemplum 1. Aquiliae и
соответственно этому обозначению eгo condemnatio имеет такую же
своеобразную оценку, как и при actio directa.

Т. обр. приведенные места говорят только об actiones utiles, и, делая
наши выводы осторожно, мы можем на основании их только относительно так
обозначенных исков считать доказанным распространение материальных
правил actio directa. Ho господствующее учение идет гораздо далее и
расширяет этот вывод на все вообще actiones in factum, которые
упоминаются римскими юристами бок о бок с actio legis Aquiliae HYPERLINK
\l “sub_93” *(93) . Такой вывод, повторяем, сам собой еще не вытекает из
указанных мест и потому нуждается в тщательной проверке на основании
каких-либо других данных. Есть ли такие данные у господствующего учения?
Господствующее учение в оправдание своего вывода ссылается на известное
место Помпония:

fr. 11 D. de pr. v. 19. 5. Quia actionum non plenus numerus est et ideo
plerumque actiones in factum desiderantur. sed et eas formulas, quae
legibus proditae sunt, si lex iusta ac necessaria sit, supplet praetor
in eo quod legi deest: quod fecit in lege Aquilia reddendo actiones in
factum accommodatas legi Aquiliae, idque utilitas eius legis exigit.

Однако это место значит только следующее: так как существующих уже исков
оказывается недостаточно, то нередко чувствуется необходимость в
actiones in factum, причем претор иногда образует эти иски аналогично
тем или другим из исков цивильных; такое уподобление исков имеет, напр.,
место при lex Aquilia, где претор дает actiones in factum legi Aquiliae
accommodatas. Помпоний здесь говорит только то, что среди actiones in
factum есть actiones accommodatae, но это отнюдь еще не дает права
утверждать, что все actiones in factum, которые упоминаются в титуле ad
legern Aquiliam, суть именно такие actiones accommodatae и подчиняются
всем правилам этого закона.

Гораздо сильнее в пользу господствующего учения говорит то
обстоятельство, что в источниках нередко в одном и том же случае дается,
то actio utilis, то actio in factum. – Гай, по-видимому, вообще, как
средство для восполнения недостаточности lex Aquilia, знает только
actiones utiles.

Gai. III. 219. Ceterum placuit ita demum ex ista lege actionem esse, si
quis corpore suo damnum dederit; ideoquc alio modo damno dato utiles
actiones dantur, veluti si .quis alienum hominem aut pecudem incluserit
et fame necaverit, aut jumentum tarn vehementer egerit, ut rumperetur,
item si quis alieno servo persuaserit ut in arborem ascenderet vel in
puteum descenderet et is ascendendo vel descendendo ceciderit et aut
mortuus fuerit aut aliqua parte laesus sir.

С другой стороны, мы имеем, по-видимому, такое же общее выражение Павла:

fr. 33 § 1 D. ad I. Aq. 9. 2. In darnnis, quae lege Aquilia non
tenentur, in factum datur actio.

В частности, в тех случаях, о которых говорит Гай и где он дает actio
utilis, в других местах дается actio in factum. a) Случай “si quis
alienum hominem aut pecudem incluserit et fame necaverit”. Cp.

fr. 9 § 2. D. h. t. Ulpianus I 18 ad ed. Si quis hominem fame necaverit,
in factum actione teneri Neratius ait.

fr. 29 § 7. D. h. t. Idem ibidem. Magistratus municipals si damnum
iniuria dederint posse Aquilia teneri, nam et cum pecudes aliquis
pignori cepisset et fame eas necavisset, dum non patitur te eis cibaria
ajdferre, in factum actio danda est.

Ho тот же самый Ульпиан (1. 58 ad ed.) в fr. 2 § 20 D. vi bon. rapt. 47.
8 в том же случае говорит об “utili lege Aquilia”. – b) Случай “si quis
jumentum tarn vehementer egerit, ut rumperetur”. В fr. 51 D. de furt.
47. 2 Гай также дает (“si praecipitata sint pecora”) “utilis actio damni
injuriae quasi ex lege Aquilia”, Neratius в fr. 53 D. ad 1. Aq. – “ad
exemplum legis Aquiliae in factum actio”.- В Inst. III. 202 Гай
рассматривает случай “si quis nummos de manu excussit aut boves aut oves
fugavit” и говорит, что если это деяние имело целью способствовать
воровству, то виновный подлежит actio furti; затем он продолжает:

Sed si quid per lasciviam et non data opera, ut furtum committeretur,
factum sit videbimus, an utilis actio dari debeat, cum per legem
Aquiliarn, quae de darnno lata est, etiam culpa puniatur.

Вопрос у Гая остается без ответа, но в соответственном месте
Юстиниановских Институций (§11 Inst. IV. 1) вместо всей фразы Гая,
начиная от “videbimus, an utilis actio dari debeat” etc. – поставлено
“in factum actio dari debeat”.- Тот же случай рассматривается Ульпианом
(1. 37 ad ed.) в fr. 50 § 4 D. de furt. 47. 2 и говорится: “Sed et si
non furti faciendi causa hoc fecit non debet impunitus esse lusus tarn
perniciosus: idcirco Labeo scribit in factum actionem dandam”. – c)
Случай “si quis alieno servo perstiaserit” etc. трактуется еще Ульпианом
в fr. 3 § 1 D. de serv. corr. 11. 3, где дается такой ответ: “si quidem
sine dolo malo fecerit, non tenetur, si dolo malo, teriebitur”, причем
разумеется “actione de servo corrupto”. Павел же в fr. 4 eod. говорит:
“sed commodius est utili lege Aquilia eum teneri”.

Все эти сопоставления бесспорно являются весьма сильным аргументом в
пользу общепринятого ныне учения и в высокой степени способны возбудить
мысль о полном безразличии всех actiones utiles и in factum, упоминаемых
бок о бок с actio legis Aquiliae. Тем не менее мы имеем факты и другого
рода, с которыми нельзя не считаться.

fr. 14 § 2 D. de pr. v. 19. 5. (Ulpianus). Sed et si calicem argenteum
quis alienum in profundum abiecerit damni dandi causa, non lucri
faciendi, Pomponius scripsit neque furti, neque damni iniuriae actionem
esse, in factum tamen agendum.

fr. 27 § 21 D. ad I. Aq. 9. 2. (Ulpianus). Si quis de manu mihi nummos
excusserit, Sabinus existimat damni injuriae esse actionem, si ita
perierint, ne ad aliquos pervenirent, puta si in flumen vel in mare, vel
in cloacam ceciderunt, quod si ad ali-quem pervenerunt, ope consilio
furtum factum agendum, quod et antiquis placuit. idem etiam in factum
dari posse actionem ait.

Господствующее учение считает, что иск, имеющий место в случаях этого
рода (забрасывание чужой вещи в воду), есть иск, образованный по
аналогии с actio I. Aquiliae HYPERLINK \l “sub_94” *(94) . Однако в fr.
14 § 2 cit. actio in factum прямо противопоставляется actio damni
injuriae. Это противопоставление господствующее учение может объяснить
только тем, что здесь под “actio damni injuriae” разумеется actio 1.
Aquiliae directa. Ho тогда мы вполне запутываемся в fr. 27 § 21 cit.:
Sabinus в подобном же случае дает actio damni injuriae. Господствующему
учению останется только сказать, что здесь уже “actio damni injuriae”
имеет более широкое значение: под этим именем разумеются и все
аналогичные actiones utiles и in factum2)” Так именно Pernice. ibid. S.
147: “die actiones in factum werden unter dem Gegenstandsnamen a. damni
injuriae vielfach mitbegriffen – z. B. fr. 27 § 21 D. h, t.”.”. Ho если
мы согласимся с этим, то что же за иск будет тогда actio in factum,
которая упоминается в конце этого фрагмента и которую Sabinus дает
потерпевшему рядом с actio damni injuriae? Очевидно, этот иск
представляет нечто другое, чем а. utilis 1. Aquiliae или actio in factum
1. Aquiliae accommodata.

Возьмем еще к тому же случаю –

fr. 14 pr. D. de pr. v. Qui servandarum mercium suarum causa alienas
merces in mare proiecit, nulla tenetur actione: sed si sine causa id
fecisset. in factum, si dolo, de dolo tenetur.

Если кто-либо, говорит этот фрагмент, выбросит чужие вещи в море в
состоянии крайней необходимости, то он не подлежит никакому иску; если
же такой причины не было, то подлежит actio in factum, a если при этом
был еще (злостный, прямой) умысел, то – actio doli. Случай выбрасывания
чужих товаров в море, ко&