.

Коркунов Н.М. – Лекции по общей теории права, книга 4 2003 (книга)

Язык: русский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 7511
Скачать документ

Коркунов Н.М. – Лекции по общей теории права, книга 4 2003

Содержание

ГЛАВА I. Источники положительного права.

· § 49. Понятие положительного права.

· § 50. Основа действия положительного права.

· § 51. Источники права.

· § 52. Обычное право.

· § 53. Судебная практика.

· § 54. Законодательство.

     ГЛАВА II. Источники русского права.

· § 55. Соотношение различных источников.

· § 56. Русское законодательство.

· § 57. Полное собрание законов.

· § 58. Первое издание Свода.

· § 59. Последующие издания Свода и Продолжения.

· § 60. Значение u сила Свода.

     ГЛАВА III. Применение положительного права.

· § 61. Критика.

· § 62. Соотношение разноместных u разновременных законов.

· § 63. Толкование.

· § 64. Научная обработка права.

§ 49. Понятие положительного права.

Существующее между людьми постоянное общение приводит к объективированию
нашего правосознания. Юридическия нормы, первоначально вырабатываемые
субъективным сознанием, под влиянием условий общественной жизни получают
внешнее объективное выражение в сложившихся обычаях, в установившейся
судебной практике, в издаваемых органами государственной власти законах.
Все эти внешния формы права в своем существовании уже не зависят от
субъективного сознания. Обычаи, судебная практика, законодательство
представляются нашему сознанию, как нечто объективно данное, от нашего
сознания не зависящее. Самые изменения законов, обычаев, судебной
практики, как явлений общественной жизни, совершаются не по законам
явлений субъективного духа, a по особым законам общественности. Между
тем и с образованием обычаев, судебной практики и законов субъективное
правосознание не уничтожается. Оно продолжает развиваться, как
необходимое проявление индивидуальной психической жизни, и,

281

как более подвижное и подчиненное своим особым законам, не может не
расходиться с выразившимся в объективных формах правом. Отсюда
получается неизбежно некоторое раздвоение права: юридическим нормам,
выразившимся в обычаях, судебной практике, законодательстве, нормам
положительного права, противополагается свободно развивающееся
субъективное правосознание.

Такое раздвоение, выражающееся в противоположении положительного права и
субъективного правосознания, проявляется не в одном только праве, a
сказывается под влиянием условий общественности во всех сторонах
человеческой жизни. С развитием общественности, на ряду с субъективными
условиями человеческой деятельыости, личными качествами, личным званием,
личною опытностью, все большее и большее значение получают объективные
условия так называемой культуры, т. е. именно совокупность условий,
создаваемых постепенным, преемственным общественным развитием условий,
представляющих собою все то, что накоплено совокупной работой сменявших
друг друга прошлых поколений, и следовательно являющихся как бы
капитализацией их общей деятельности. Но возрастающее значение культуры,
этого исторического наследия всего пережитого обществом, не может
заслонить собою значения индивидуального, личного, этого залога
дальнейшего развития. Плодотворная деятельность возможна только согласно
условиям исторически выработавшейся культуры, но творческим деятелем
всегда является отдельная личность. Культура — это как бы капитал,
накопляемый трудом и не могущий сам собой без приложения к нему труда
ироизводить новых ценностей. Поэтому поддержание и развитие культуры
обусловлено субъективными условиями.

Положительное право есть только один из элементов общественной культуры,
и как вся вообще культура, представляясь наследием прошлого, продуктом
уже пережитого, никогда не может заменить собою и уничтожить
субъективного правосознания, вызываемого и направляемого
непосредственными потребностями текущей жизни, и потому обусловливающего
жизненное значение и дальнейшее развитие самого положительного права.
Представить себе юридический быт, который бы определялся одним
положительным правом без всякого участия субъективного правосознания,
так же невозможно, как представить себе господство положительной религии
без религиозного чувства, нравственности — без сознания нрав-ственного
долга, народного хозяйства—без личной производительной деятельности.

Положительное право необходимо обусловлено субъективным правосознанием,
но, вместе с тем, оно, как наследие прошлого,

282

никогда не может вполне совпадать с субъективным правосознанием
наличного поколения. В положительном праве всегда многое представляется
устарелым, но отвечающим современным потребностям, современным понятиям
о справедливости, о взаимном соотношении сталкивающихся интересов. Вот
почему положительное право кажется иным какою-то наследствеиною болезнью
человеческого общества HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn1” [1] .
Во всяком случае, подчинение людских отношений нормам положительного
права очень часто дает себя чувствовать, как некоторое стеснение, и
несколько задерживает свободное развитие общественной жизни.

Однако, эти темные стороны господства положительного права с избытком
выкупаются другими, выгодными его сторонами.

Прежде всего, положительное право представляет те же выгоды, что и все
вообще условия культуры. Пользуясь для регулирования наших взаимных
отношений положительным правом, мы тем самым пользуемся тем, что
выработано целым рядом сменявшихся поколений. Индивидуальное
субъективное правосознание не может охватить собою всего разнообразия
возможных правоотношений. Я могу выработать сам сознательно нормы
разграничения интересов лишь для весьма небольшого числа случаев, мне
ближе известных, a игра случая легко может поставить меня в отношения,
совершенно мною непредвиденные. Положительное право, как продукт
коллективного, векового опыта, всегда оказывается несравненно полнее и
богаче содержанием всякого субъективного правосознания. Мысль о
возможности обойтись без вырабатываемого длинным рядом сменяющихся
поколений положительного права могла явиться только при господстве веры
в естественное право, как установленную самой природой полную
законченную систему юридических норм. Это вечное, абсолютное право
должно было казаться, конечно, полнее постепенно развивающегося
положительного права. Но раз мы знаем, что никакого естественного права
нет и положительному праву можем противопоставить только наше
субъективное правосознание, также возникающее и развивающееся во
времени, под влиянием условий нашей жизни, невозможность ничем заменить
всю полноту содержания положительного права делается совершенно
очевидной.

К этому преимуществу большей полноты присоединяется еще и большая
общность положительного права. Юридическия нормы разграничивают мои
интересы с интересами других людей, поэтому для своего действия они
должны быть им известны и признаны ими.

283

Конечно, так как субъективное правосознание складывается не без влияния
социальных условий, то и оно представляет некоторую общность. Но эта
общность крайне условна и ограничена множеством индивидуальных
особенностей и неудержимой изменчивостью каждого личного сознания.
Поэтому обшность субъективного правосознания ограничивается весьма
небольшим кругом лиц и представляется весьма неустойчивой. Между тем,
при все расширяющемся общении , между людьми, приходится вступать в
юридическия отношения со все более широким и разнообразным кругом лиц и
потому тре-буются такия юридическия нормы, которые были бы все им
известны и всеми ими признавались как обязательные, a этому условию
удовлетворяет только положительное право.

Конечно, и положительное право разнообразно и изменчиво, зависит от
условий места и времени, но эта зависимость выражается во внешних,
объективно определимых признаках, и потому положительное право
отличается и большею определенностю. Изменения субъективного
правосознания совершаются неуловимо и часто ничем не выражаются во вне.
Напротив, изменения обычая, судебной практики, законодательства
представляются внешними, объективными, легко распознаваемыми фактами.
Поэтому, только положительному праву применимо то начало, что оно
предполагается в сфере его действия всем известным. На этом начале
основано правило, что неведением закона никто отговариваться не может,
что ошибка в праве не устраняет ответственности: error juris semper
nocet.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Es erben sich Gesetz und Rechte

Wie eine ewige Krankheit fort (Goethe).

§ 50. Основа действия положительного права.

Основа действия права вообще лежит в жизненных условиях общежития. В
этом смысле можно сказать, что право действует в человечестве, как
необходимое и единственное средство уста-новить хотя некоторую гармонию
постоянно сталкивающихся индивидуальных интересов, не разрушая общества
и не отдавая в жертву интересам общественного порядка самостоятельности
от-дельных людей и их свободу. Держась других воззрений на самое
существо права, приходим и к соответственному изменению-этого ответа.
Так Шталь говорит, что «Gottes Ordnung ist der Grund des Ansehens des
Rechts». Для Канта основа обязательности права вообще лежит в его
разумности. Для Бентама — в возможно большей полезности — возможно
большему числу людей.

Но теперь нас занимает не этот вопрос. Говоря об основе действия
юридических норм, я имею в виду вопрос о том, почему в данном
государстве, в данном обществе действует

284

именно данная система положительного права со всеми ее особенностями, со
всеми ее отличиями от других систем права, действующих рядом с нею во
времени и пространстве.

Необходимость юридического порядка есть общий закон для всякого
общежития людей в известной степени его развития. Но этот непреложный
закон сказывается на деле в самых разнообразных формах, потому что в
каждом отдельном обществе действует не только право вообще но и
определенная индивидуальная система юридических норм, свойственных
именно этому обществу. Право, как порядок обществениой жизни, находится
по необходимости в постоянном взаимодействии с временными и местными
условиями, и потому, чтобы удовлетворить своему назначению, не остаться
мертвою буквою и действительно дать подходящую форму чередующимся
явлениям общественной жизни, оно должно принять и соответствующую форму,
И притом эти свое-образно слагающиеся нормы являются действующими
независимо от того, соответствуют ли они божеским заповедям, требованиям
разума, или нет. Эти нормы действуют независимо от такого согласия,
действуют самостоятельно, и в этой самостоятельности заключается
положительность действующего права. Все это приводит к вопросу о
самостоятельной основе действия каждой положительной правосистемы.

Право не есть, подобно так называемым физическим, природным силам, нечто
существующее помимо действия человека, нечто объективно ему
противополагаемое. Напротив, это есть порядок, установленный самими
людьми для себя. Подчиняется ли в своей деятельности человек закону
причинности, или дейстнует свободно, произвольно, – в данном вопросе это
безразлично. Как бы то ни было, право по закону причинности и по закону
свободы все же создается не помимо, a напротив, не иначе, как чрез
деятельность человека, чрез его посредство. Затем, право есть норма
взаимных отношений, есть порядок общественный. Поэтому потребность в
праве и самая возможность его образования дается только общежитием. Вне
людского общения право немыслимо, оно существует лишь настолько,
насколько существует между людьми общение.

Таким образом, право не есть нечто извне налагаемое на людей, a есть
продукт сознания людей, соединившихся в общении, так что право требует
людского общения и обнимает лишь тех людей и те стороны человеческих
интересов, стремлений, какия составляют содержание общения. Самое право,
потребность в котором возникает вместе с образованием общения,
полагается в каждом отдельном общении самим же общением, как норма

285

взаимных отношений его участников. В каждом данном общежитии право
действует как выработанное для общения им самим.

Итак, основа действия положительного права заключается в том, что оно
создается жизнью того самого общества, в котором действует, и в каждом
обществе имеет силу только им самим установленное положительное право.
Исключения из этого правила существует только кажущиеся. Случается
иногда, что в известном общении действует право, сложившееся вне его, в
рядом с ним стоящем общении, и в таком случае получается различие права
туземного и заимствованного.

Напоминаю, что мы теперь имеем в виду не материальное различие, не
различие по содержанию, a формальное различие по основе действия.
Поэтому, если законодатель черпает свой материал частью из иноземного
права, частью из туземных обычаев, и все это вливается в одну общую
форму, тут нет еще различия туземного и иноземного права. Но может быть
и действительно бывает так, что иноземное право в целом своем составе
получает действие в известной стране. Представит ли этот случай
исключение из того начала, что положительное право всегда исходит из
того самого общения, которое служит сферою его применения? В Германской
империи с XIII—XIV века получило значение действующего права — право
римское и притом не сливаясь с германским, действуя на ряду с ним. На
первый взгляд может показаться, что такой факт вполне опровергает
выставленное нами положение, будто право дейстнует только в том общении,
от которого полагается. Но для решения вопроса мало установить самый
факт принятия, рецепции римского права, надо обратиться к рассмотрению
того пути, каким совершалась эта рецепция. Corpus juris civilis
представляет собою законодательное право: три сборника, изданных актами
законодательной власти, сообщившей им свой авторитет. Перенесенное же в
Германию, оно становится правом обычным. Следовательно, формально, по
отношению к основе своего действия оно совершенно обновляется. В
Германии corpus juris civilis дей-ствует уже не как воля римского
императора, a как германский обычай. Следовательно, материально
совершенно чужеземного происхождения, формально это право, как
германское положительное право, представляется исходящим от германской
нации. Поэтому в Германии римское право признается действующим лишь в
том объеме, в каком оно усвоено, как обычное германское право. Усвоение
его совершилось чрез деятельность глоссаторов. Но глоссаторы занимались
истолкованием не всех частей corporis juris civilis — эти
неистолкованные, неглоссированные части и не получали действия в
Германии: Quid—quid non agnoscit glossa, non agnoscit cuia.

286

Это усвоение римского права имеет практический интерес и для нашего
отечества. Так как, благодаря этому усвоению, римское право действует,
как вспомогательный источник права, в наших остзейских провинциях,
составлявших в прежнее время, под господством ливонского ордена, лен
священной римской империи, т. е. старо-германской империи. Римское право
было реципировано всеми почти государствами современной европейской
культуры. Во Франции оно никогда не переставало действовать на юге, a
позже легистами оно было реципировано и для северных провинций. Но даже
в Англии и России — государствах, наиболее отличающихся самобытным
развитием права, та же рецепция совершалась, если не в общем виде, как в
других, то по крайней мере отчасти практикой особенных специальных
судов. Так, в Англии, кроме церкви, которая, по выражению одного юриста,
vivit lege romana, римское право нашло себе применение в юрисдикции суда
адмиралтейства. Последний руководствовался новообразованным сборником
международных обычаев, известным под именем Roles d’Oleron, но он
наполнился постановлениями римского права. В России рецепция римского
права и права византийского, в церковной его переработке, применялась
духовными судами. Но, надо сказать, юрисдикция духовных судов прежняго
времени была очень широка. Усвоение римского права получило у нас форму
так называемых кормчих книг и оказало не малое влияние на все почти
праворазвитие. и особенно на семейное право. В грекоримской переработке
jus civile проникло даже на Кавказ, в Грузию. Вторая часть уложения
грузинского царя Вахтанга V, жившого в конце семнадцатого столетия,
содержит в себе некоторые законы Льва Мудрого, Константииа и других
византийских императоров, относящиеся до судопроизводства. Грузинское
право отличается необыкновенно широкими размерами заимствования. Кроме
упомянутых законов византийских императоров, в уложении царя Вахтанга
имеются заимствования из Пятикнижия Моисея и из армянских
закононодательств. Кроме того, с установлением зависимости Грузии от
России, стали применяться переведенные на грузинский язык Уложение
Соборное 1649 года и Воинский Устав Петра Великого, так что туда вошло
через воинский устав даже саксонское право.

Рецепция иноземного права может совершиться и законода-тельным актом.
Так, напр., заимствован был французский гражданский кодекс в Царстве
Польском, в Бельгии, Италии и т. д. Пример подобной же рецепции мы видим
в истории средневековых городов, входящих в состав Остзейского края. Так
городу Риге было пожаловано ее основателем и епископом Альбрехтом I

287

право торгового города Висби, отличавшегося разноплеменностью своего
населения, так что каждая народность имела в нем свою улицу. Интересен
юридический быт города Ревеля. Ему датским королем Эриком V в 1228 году
пожаловано было Любекское право. По понятиям того времени любекский
магистрат составлял высшую истанцию для города Ревеля, так что
ревельский магистрат, в случае сомнений, обращался с вопросом к
любекскому и получал от него определение, Ordeele. Вследстие этого, в
Ревеле действовало любекское право не только в том его составе, каким
оно представляется в момент рецепции, но и с позднейшими дополнениями и
изменениями. В свою очередь Ревель находился в подобных же отношениях к
городу Нарве. В юго-западной России города получили пожалованное от
польских королей, подтвержденное по присоединении и московскими царями
магдебургское право.

Во всех приведенных примерах иноземное право открыто, без изменений его
формы, заимствуется для применения в известном общении, но основою его
действия в этом общении служит именно это заимствование, т. е. воли
местной власти. Поэтому и заимствованное право тем не менее
представляется исходящим в формальном отношении от того самого общества,
в котором оно действует.

§ 51. Источники права.

Puchta, Gewohnheitsrecht, l, S. 143—148, Vorlesungen, I. Savigni,
System, I, S. 6—57. Mueller, Die Klomente der Rechtsbildung, ss.
426—443. Austin, Lectures, II, pp. 526 ss. Adickes, Zur Lehre von
Rechtsquellen, 1872 Regelsberger, Pandekten, I, §§ 82 ff.

Мы сказали, что неизбежное несоответствие положительного права с
субъективным правосознанием хотя и представляются злом, но с избытком
выкупаются тою определенностью и внешнею распознаваемостью, какою
отличается положительное право. Нетрудно, действительно убедиться в
важном значении определенности и распознаваемости юридических норм.
Говоря о происхож-дении права, мы указали, что оно установляется, прежде
всего, как определенный порядок взаимных отношений людей. Человек ждет
от другого соблюдения в одинаковых случаях одинакового поведения и, если
его ожидание не оправдывается, он требует от несоблювшого удовлетворения
за понесенные им невзгоды. При таких условиях каждый естественно
задается вопросом, как распознавать общие признаки тех норм права,
соблюдение которых обязательно в данном обществе, от имеющих лишь
субъективное значение, откуда узнать эти общепризнанные нормы? Всякому

288

важно определить наперед, в возможною точностыо, при соблюдении каких
именно правил он может быть обеспечен от всякого притязания со стороны
других и соблюдения чего именно он может требовать от них самих. A это
возможно только относительно объективировавшихся норм и потому учение о
формах, в каких совершается это объективирование, получает для юриста
весьма большое значение.

Эти формы объективирования юридических норм, служащия признаками их
обязательности в данном обществе и в данное время, называются
источниками права. Таково значение, придаваемое выражению «источники
права», как техническому термину. И для возможности надлежащего
понимания учения об источниках права весьма важно не смешивать
технического понятия источников с другими понятиями в обыденном
словоупотреблении, также обозначаемыми этим словом.

Прежде всего следует предупредить от смешения понятия источника права,
как признака общеобязательности нормы, с понятием источника, как
средства познания, fontes ex quibus notitia juris hauritur, с понятием
исторического памятника — значение, с каким обыкновенно употребляется
это слово в науках исторических. Эти понятия могут совпадать, но такое
совпадение дело случайное и вовсе не предполагается существом этих
понятий. Если мы имеем подлинный текст какого-либо закона, то закон этот
есть вместе и источник права, в техническом смысле, и источник нашего
познания о праве. Но если текст закона до нас не дошел, и мы узнаем о
существовании и содержании закона из других источников, как это,
например, случилось с leges XII tabularum, lex Uoconia и др., то такой
закон все-таки остается источником права; но уже не есть источник нашего
познания о праве. Точно также, если мы узнаем о каком-либо крестьянском
обычае из сочинений Ефименко или Пахмана, то эти сочинения служат
источником познания, a самый обычай — источником права.

При всем различии эти понятия нередко смешивались, особенно в старину.
Так, у римских юристов, очевидно, в силу такого смешения, установилась
классификация права на писанное и неписанное (jus scriptum, jus non
scriptum), причем это различие понималось буквально, так что к писанному
праву относились не только закон, но и эдикт претора и responsa
prudentium. Ho требовалось, однако, чтобы право при самом возникновении
уже облекалось в письменную форму (jus scriptum quod ab initio litteris
mandatum est). Поэтому записанный обычай оставался все-таки неписанным
правом, — это послужило основанием к установлению некоторыми новыми
юристами различия между писанным и только записанным правом

289

Несмотря на неважность этого различия, оно старательно сохранялось и
даже развивалось новыми юристами. Еще Тибо ставит это деление во главе
кассификации источников права. У Глюка это различие развито с большим
старанием и он принимает, подобно многим другим, различие jus scriptum
sensu grammatico jus scriptum sensu juridico, к которому относятся
только одни законы.

Другое смешение понятия, имеющее более современное значение, есть
смешение понятия источника права, как признака его общеобязательности, с
понятием о том, откуда черпается и чем определяется самое содержание
юридических норм. Такое смешение установилось в силу того, главным
образом, что до исторической школы думали, что право творится произволом
законодателя. Воля законодателя признавалась единственной и последней
причиной установления тех или других юридических норм. Веление верховной
власти соблюдать определенную норму являлось при таком взгляде на дело
единственным признаком обязательности нормы, и единственной силой, ее
создавшей. Признавая закономерность развития, мы, конечно, не можем
признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой
право, вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит
себе внешнее выражение. Законодатель не произвольно творит право, он не
властен установлять норм, не подготовленных ходом общественной жизни.
Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, лишенной
практического значения. Поэтому законодательство не есть источник права
в смысле силы, его творящей. Вопрос об источниках права в этом смысле
есть, конечно, совершенно отличный от нами теперь рассматриваемого. При
такой постановке вопроса, речь будет уже не о признаках
общеобязательности, a o факторах, участвующих в образовании права.

Понимая источники права в таком смысле, можно согласиться с Адикесом,
что общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы
сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на
правообразование только через посредство нашего сознания. Божественные
веления, природа вещей, требования разума, соображение целесообразности,
внушение нравственного долга — все это может вызвать образование
соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято
человеческим сознанием. Вместе с тем, общее сознание есть лишь
суммирование субъективного сознания отдельных личностей. Поэтому
субъективное сознание действительно является как бы фокусом, в котором
сосредоточивается действие всех факторов правообразования. Но источником
права в техническом смысле оно не может быть признано,

290

потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее
общеобязательности, не есть форма ее объектирования.

Если строго держаться этого технического значения, то источниками права
можно признать только обычай, судебную практику и закон. Все другое не
может быть признано источником. Нельзя признать источником права природу
вещей уже потому, что природа эта разными людьми понимается весьма
различно, и вопрос о том; какое из этих различных пониманий
общеобязательно, может быть решен только сверкой с обычаем, судебной
практикой и законом. То понимание, какое выразилось в этих формах, и
есть общеобязательное. То же самое должно сказать и о справедливости,
также понимаемой весьма различно и также получающей объективную
определенность только при том условии, что она найдет себе выражение в
указанных источниках положительного права. Наконец, к этой же категории
мнимых источников следует отнести, и по тем же основаниям, и науку
права.

Существующия в литературе разногласия, по вопросу о том, что именно
должно признать источником права, обусловливается главным образом
ошибочными воззрениями на значение источников права. До появления учений
исторической школы, когда положительное право считали произвольным
человеческим установлением, в законе, как выражении правотворящей воли,
видели единственную силу, созидающую положительное право. Поэтому
за-конодательство признавалось тогда единственным источником
положительного права и притом в смысле силы, творящей право.

Представители исторической школы впали в противоположную крайность.
Силой, творящей право, они признавали народный дух, в котором будто бы
положительное право целиком заключается раньше, чем оно выразится во
вне, в источниках права, в которых они видели только источники нашего
познания о праве, живущем в народном духе. Поэтому они и расширяли
чрезмерно, понятие источников права, относя к ним и науку права, конечно
служащую источником познания права, но не могущую быть признаком
обязательности юридических норм. Принятое мною определение источника
права, как форм объектирования юридических, служащих признаком их
общеобязательности, представляет среднее между этими крайностями.

Итак, источник права имеет значение лишь признака общеобязательности
выражающейся в нем нормы. Закон или обычай не суть силы, творящия право
или основания обязательности, основания силы нормы, a только признак
обязательности. Действовать может и норма, не выразившаяся еще ни в
законе, ни в обычае, ни в судебной практике, и такое действие нормы есть
необходимое

291

предположение образования обычая и судебной практики. Но действие такой
нормы менее определенно; так как оно лишено внешнего признака своей
обязательности, то нельзя определить наперед, Общим образом, объем ее
действия, нельзя сказать наперед, к каким частным случаям она приложима,
к каким нет. Приложимость ее к каждому отдельному случаю должна быть
особо доказана. Напротив, объем действия нормы, выразившейся в общих
источниках права, наперед можно определить на основании общих начал,
определяющих объем действия источников права. Но спешим оговориться: это
различие только количественное различие в степени, a не в существе. Это
всего лучше доказывается тем, что вполне определен только объем действия
законов. Только в отношении к ним можно общим образом определить объем
действия как по пространству, так и по времени. Объем действия по
времени обычаев и судебной практики не поддается общему определению. В
отношении к ним нельзя указать точно момента, с какого начинается
действие той или другой выразившейся в них нормы. Обычай слагается
мало-по-малу, незаметно, и нет никакой определенной грани между еще
только слагающимся и уже сложившимся обычаем. Судебная практика
выражается в более определенной форме, в форме судебных решений, имеющих
вполне определенную дату. Но выражение нормы в судебном решении уже
предполагает признание этой нормы обязательной и раньше, так как
судебное решение относится всегда к предшествующим событиям.

В прямой связи с относительной определенностью объема действия норм
положительного права стоит и другая их отличительная особенность: они
всегда предполагаются общеизвестными. Поэтому, с одной стороны, никто не
может отговариваться неведением положительного права: предполагается,
что всякий может легко ознакомиться с нормой, выразившейся в том или
другом источнике. Потому, если кто не воспользуется этой возможностью,
должен сам и илатиться за это. С другой стороны, существование норм
положительного права, как общеизвестных, не требуется доказывать суду;
он сам их знает: jura novit curia. Доказываются только факты, a не
нормы.

Однако это предположение о знакомстве суда с содержанием действующих
норм оправдывается на деле далеко не по отношению ко всем видам норм. Из
туземного права судья может легко не знать обычного права. Обычное право
есть именно тот вид права, в образовании которого юристы не принимают
участия. Оно слагается помимо, независимо от них и их деятельности.
Истинные знатоки обычного права не юристы, a те, кто соблюдает и творит

292

обычно-правовые нормы своим житейским обиходом. Обычное право отличается
особенною частностью, оно изменяется с каждою местностью и с каждым
классом лиц. Поэтому сторонам часто легче собрать доказательство
действительного существования обычного права, нежели судье, который
стоит совершенно вне той общественной среды, где действует данный
обычай. Точно также судья не может знать право всех иностранных
государств. Добросовестное изучение и туземного права отнимает уже
слишком много времени. К тому же случаи применения иноземных норм
слишком редки. Поэтому относительно обычного и иноземного права
выставленное начало: jura novit curia не проводится с полною строгостью.

Относительно обычного права прежде держались даже того взгляда, будто
оно составляет вопрос факта и потому всегда должно быть доказано
стороной, которая на него ссылается, иначе судья не может применять его,
хотя бы оно и было ему известно помимо таких доказательств. Это потому,
что по правилу состязательного процесса судья, как судья, знает лишь те
фактические обстоятельства, которые обнаружились на судебном
разбирательстве по данному делу: non refert quod notum sit judici, si
notum non sit in forma judicii. Этот крайний взгляд разделяли, напр.,
Hofacker, Wening-Ingenheim. Он представлялся, впрочем, совершенно
последовательным выводом из тогдашней теории происхождения обычного
права, теории механической. Если действие обычно-правовой нормы зависит
единственно от простого фактического соблюдения известного обычая, то,
конечно, и вопрос о существовании обычного права представляется вопросом
факта, как это признается современной наукой относительно обыкновений.
Обыкновения тем и отличаются от юридического обычая, что не заключают в
себе орiniо necessitatis, и, составляя просто фактическое соблюдение
того или другого образа действия, должны быть отнесены к вопросам факта,
a не права.

Указанное крайнее воззрение, однако же, плохо мирилось с основными
процессуальными началами, так как превращало норму в фактическое
обстоятельство. Потому многие, как напр. Тибо (1722 — 1840) и Гённер
(1746 — 1827), известные противники Савиньи по вопросу о кодификации,
смягчали его в ущерб последовательности, допуская, что в случае
общеизвестности обычая он может рассматриваться как вопрос права. В.
случае же малоизвестности и они считали его вопросом факта. Такое
различение представлялось, однако, совершенно произвольным. Как, в самом
деле, возможно объяснить подобное превращение. вопроса факта в вопрос
права и, наоборот, смотря по степени знакомства суда с местными или
другими обычаями?

293

Правильный взгляд на дело установили Пухта и Савиньи. Они, не обинуясь,
признали, что существование обычно-правовых норм всегда и безусловно
составляет вопрос права, что обычное право, как и всякое право,
предполагается всегда известным суду ех officio и что только в виду
фактической невозможности для судьи быть знакомым со всевозможными
обычаями дозволяется, в случае сомнения в существовании данного обычая,
ожидать от сторон ссылки на обычай и требовать доказательства его
существования. Но если стороны ссылаются на известный судье обычай, то,
понятно, ему нет никакой надобности требовать доказательства.

Те же самые правила, как к обычному праву, применяются и к праву
иноземному. Вопрос о существовании того или другого положения иноземного
права есть безусловно вопрос права. Но так как судье невозможно знать
право всего света, то и допускается ознакомление судьи с иноземными
правами чрез требование сведений и доказательств от самих сторон,
ссылающихся на него.

§ 52. Обычное право.

Glueck, Ausfuehrliche Erlaeuterung der Pandecten nach Hellfeld ein
Commentar, 2 Ausg. B. I, 1797, S. 442 n. ff. Klotzet, Versuch eines
Beitrags zur Revision der Theorie vom Gewohnheitsrecht. 1813. Puchla,
Das Gewohnheitsrecht, 2. ss. 1828, 1837. Boehlau, Mecklenburgisches
Landrecht. B. I. 1871. S. 315. Adickes, Zur Lehre von den Rechtsquellen,
1872. Сергевичъ. Опыты исследования обычного права, в Наблюдатель, 1882
г., №№ 1 и 2. Schuppe, Gewohnheitsrecht. 1890.

Обычное право есть первоначальная форма положительного нрава. Тем не
менее признание обычая самостоятельным источником права установилось
лишь во второй четверти настоящего столетия. До того, единственным
самостоятельным источником права признавалось законодательство. Однако,
лишь немногие решались безусловно отрицать обязательную силу обычаев.
Наиболее известными представителями этого мнения в прошлом столетии были
Томазий и . Грольман. Самое большее, что они допускали, это признание
обычая за основание предполагать существование согласного с ним договора
или закона. Большинство, напротив, не решаясь отрицать факта
существования обычного права, не признавало, однако, за ним
самостоятельного значения. В демократических государствах, где
законодательная власть принадлежит народу, обычное право признавалось
лишь особой формой законодательства. Основа обязательной силы закона и
обычая принималась одна и та же — воля народа, в одном случае получающая
прямое выражение, в другом — выражающаяся в фактах, по которым уже
заключают о ее существовании (facta concludentia). Ha почве таких
воззрений выработалось понятие о молчаливо установленном законе, lex
tacita, заменявшее

294

собою для республик понятие обычного права. К монархическим
государствам, особенно самодержавным, какими были большинство государств
Европы в прошлом столетии такое объяснение было, конечно, неприложимо,
так как в них законода-тельная власть не принадлежит народу. Поэтому тут
для объяснения обязательности обычного права прибегали к учению о
признании силы обычая законодателем. Утверждали, что обычай получает
обязательную силу лишь под условием согласия на то законода-тельной
власти (consensus imperantis). Спор шел только о том, каково должно быть
это согласие: общим ли в отношении ко всем обычаям вообще (consensus
generalis), или специальным для каждого отдельного обычая (consensus
specialis)? Одни требовали, как, напр., Шеман, специального согласия,
для всех тех обычаев безразлично, другие, напр., Гуфеланд, Тибо, Глюк,
только для обычаев, дероги-рующих закон; Гепфнер, Вальцен, Кестнер
признавали достаточным во всех случаях одного общего согласия.
Специальное предполагалось выраженным молчаливо, посредством допущения
властью применения обычая. Общее согласие, напротив, считали прямо
выраженным в Corpus Juris civilis.

Несостоятельность всех этих теорий очевидна. Они или основаны на
совершенно произвольных фикциях, или приводят к безысходному кругу.
Совершенно фиктивно учение о тождестве народной воли, выражающейся в
обычае демократических государств и в законах, издаваемых народным
собранием. Народное собрание в лучшем случае представляет собою одно
лишь наличное поколение народа, a обычай вырабатывается постепенно
жизнью целого рода чередующихся поколений. Законоустановительное
значение имеет лишь воля, выразившаяся в определеннмх формах, обычное
право создается вне всяких форм. Не более как фикция пресловутая
молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы
предшествуют обычаям в исторической последо-вательности, a наоборот —
обычаи законам — и потому не закон обычаю, a обычай закону служит
основанием: самая власть государя первоначально основывается и
определяется не чем иным, как именно обычаем. Что же касается прямо
выраженного общего согласия в Corpus Juris civilis, то достаточно
нащомнить, что сам он не может считаться в новое время имеющим
законодательную силу. Как реципированный самой жизнью, a не введенный в
действие каким-либо законодательным актом, он сам должен быть признан
имеющим силу лишь обычного права.

Всем этим теориям нанесен был решительный удар учением исторической
школы, и в особенности классическим трудом Пухты «Обычное право», до сих
пор остающимся лучшим, капитальнейшим

295

исследованием по обычному праву. Пухта не только признает за обычным
правом вполне самостоятельное значение, нисколько не обусловливаемое
согласием на его действие воли законодателя, но даже признает за обычаем
первенство перед законом. «Основа обычного права, — говорит он, — есть
естественная общность убеждения целого народа. Это непосредственное
народное убеждение выражается в нравах (Sitte); ero осуществление в
нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление
обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы
этого права, как система — своеобразная форма права юристов, a слово —
для права законодательного. Если же обычное право стоит в такой тесной и
необходимой связи с естественным понятием народа, и есть результат
непосредственной его деятельности в отношении к праву, то в
действительности не может быть вовсе и вопроса о том, имеет ли обычное
право силу и на каком основании? Ибо на это не может быть другого
ответа, как то, что обычное право существует и действует на том же
основании, на каком и право вообще, на том же, на каком имеется народное
убеждение, на том же, наконец, на каком вообще существугот народы,
потому что, как скоро признают народ действительно существующим, то этим
самым народному духу приписынают деятельность и, следовательно, общее
убеждение о моральной и правовой свободе, и так как обычное право и есть
это убеждение в его непосредственной, естественной форме, то с
существованием народа неразлучно соединено и существование обычного
права. Еще менее может быть сомнений, a следовательно и надобности
особого обоснования силы обычного права в отношении к другим источникам
права. Ибо, так как посредственное правовозникновение (чрез закон и
деятельность юристов) необходимо предполагает непосредственное, так как,
если бы не было народа и непосредственного народного сознания, не было
бы ни государства, ни юристов, и следовательно ни права юристов, ни
законов, то самое существование этих форм права подтверждает уже силу
обычного права, a отнюдь не ведет к сомнениям в ней».

Таким образом Пухта признавал вполне самостоятельное значение, но только
за обычаями целого народа. A между тем та-ких обычаев сравнительно мало.
Гораздо больше существует обычаев местных, сословных и т. п. На это было
указано уже Унтерголыднером в его рецензии на книгу Пухты, a затем
повторено Мюленбрухом и Кирульфом. Поэтому Савиньи думал исправить
учение Пухты, признав народное единство только общей необходимой почвой
образования обычая и основной его силы. Но подобно тому, как центральная
власть может издавать законы не

296

всегда для всего государства, a иногда и для отдельных местностей или
сословий, так и непосредственное народное правосознание может принять
форму обычаев отдельных местностей или сословий, как органических частей
народа. Савиньи исходил при этом из общепринятого в исторической школе
убеждения, что народное единство не есть продукт постепенной
исторической интеграции, a есть нечто, из начала данное готовым. Не
тому, однако, учит нас история. Как это убедительно доказал проф.
Сергеевич, дело начинается не с общих обычаев, a с частных, из которых
мало-помалу вырабатываются общие. И во всяком случае, как бы мы ни
представляли себе процесс образования обычаев, и поправка Савиньи не
объясняет существования таких обычаев, как церковные и международные,
так как их уже никак нельзя признать возникающими на почве общего
народного единства.

В виду всего этого, учение исторической школы должно быть признано
неудовлетворительным. И в последнее время в литературе заметна
наклонность видеть основу обязательности обычаев просто в факте давняго
их установления. С особенной решимостью высказывает это Адикес. По его
мнению, уже одно долгое существование обычая ведет к признанию его
обязательности. Это объясняется прежде всего тем, что для юридического
порядка гораздо важнее, чтобы вообще существовали какия-нибудь
определенные правила, нежели то, каково это правило. Но обычаи к тому же
в большинстве случаев оказываются целесообразными, так как создаются
деятельностью заинтересованных лиц. Наконец, время вообще имеет свойство
придавать в глазах людей всему особенному устойчивость.

Едва ли, однако, это объяснение может, быть, принято. Думая избежать
односторонности учения исторической школы, Адикес впадает в
противоположную крайность. Историческая школа необходимо считала
возможным образование обязательных обычаев только на почве народного
единства. Адикес вовсе не обращает внимания на то, что обычай, как
источник права, в отличие от простой привычки, не есть всякий издавна
соблюдаемый образ поведения, a только такой, который соблюдается в
каком-либо общении людей. Постоянство привычек людей, с которыми имеем
дела, представляет также удобство; давность их заставляет нас мириться с
ними, хотя бы они несколько и стесняли нас. Но такая индивидуальная
привычка не есть еще обычай и не может служить признаком
общеобязательности норм. Отправляясь от того, что выше было сказано о
положительном праве, нам не трудно выйти из этого затруднения. Обычай
есть одна из форм объективировавшегося правосознания. Подобно тому, как,
выражая свои мысли речью,

297

человек пользуется грамматическими и стилистическими формами,
выработанными общею жизнью народа, и в силу того его речь становится
выражением не только его мыслей, но и частью народного языка, a
следовательно и выражением народной мысли, так точно, выражая во вне
свое правосознание, человек пользуется выработанными житейским обиходом
данного общения формами, формами, сглаживающими особность его
деятельности, делающими ее частью общей жизни, выражением коллективного
правосознания, словом — обычаем. Когда я действую согласно обычаю, в
соблюдаемом мною обычае мое правосознание выражается согласованным с
правосознанием всех других, соблюдающих тот же обычай, так как иначе оно
не уложилось бы в обычай, и потому-то обычай выражаеть юридическую
норму, не мною только одним принимаемую, но всеми принадлежащими к тому
общению, где существует данный обычай. Другими словами, не в давности
обычая, a в его общности заключается основа его обязательности.

В прямом соответствии с указанными изменениями во взглядах на значение
обычая шло развитие учения об его происхождении. Обычное право
образуется незаметно, самою жизнью общества, вне каких-либо определенных
форм, и потому вполне понятно, что тут открывается широкое поле для
споров. Мы не можем прямо, непосредственно наблюдать, как именно
образуется обычное право. Мы можем разрешить этот вопрос только путем
более или менее сложных соображений.

До Пухты господствовала по этому вопросу так-называемая механическая
теория. Она объясняла происхождение юридических обычаев просто
фактическим, хотя бы случайным даже, соблюдением того или другого
правила в ряду однородных случаев. Иначе и нельзя было понимать дело,
раз обязательность обычая считалась всецело обусловленной признанием его
законодателем. Юридический характер обычая являлся при этом приходящим
извне, по воле законодателя, не вытекающим из самого обычая. Но
законодатель может придать юридическое значение и случайно
установившемуся однообразию.

С признанием самостоятельного значения обычая должно было, конечно,
пасть и это объяснение его происхождения. Надо было найти в самом обычае
и в условиях его образования основание его обязательности. И вот, взамен
механической, Пухта выставил прямо противоположную, спиритуалистическую
теорию происхождения обычного права. Пухта утверждает, что соблюдение
правила не создает обычно-правовой нормы, a служит только ее внешним
выражением, дающим нам возможность убедиться в ее существовании. Сама же
по себе обычно-правовая норма существует раньше ее соблюдения,

298

раньше создается уже как обязательная норма. Юридический обычай тем и
отличается от простого обыкновения, что является внешним и притом
сознательным выражением уже раньше существующей в народном правосознании
нормы. Простые же обыкновения суть те, которые создаются путем
случайного, безсознательного однообразия поведения в однородных случаях.

Уже Савиньи указал на невозможность принять это учение Пухты без
некоторых поправок. Существуют такие юридические обычаи, образование
которых решительно невозможно объяснить сознательным применением уже
готового юридического воззрения. Таковы, например, сроки или число
свидетелей при заключении сделок, определяемые обычаем. Юридическое
воззрение может требовать только того, чтобы сроки или число свидетелей
были вообще определены, но не может само определить, каков именно должен
быть срок в том или другом случае. Определить ли срок в две или три
недели, этого, очевидно, нельзя решить на основании какого-либо
юридического принципа. Поэтому Савиньи полагал, что, на ряду с обычаями,
слагающимися путем сознательного применения к частным случаям уже
имеющейся в народном сознании нормы, существуют и такие юридические
обычаи, которые слагаются, несмотря на свой юридический и потому
обязательный характер, путем несознательного, случайного соблюдения того
или другого образа действия, соввршенно так же, как и простые
обыкновения. Но не трудно понять, что такая поправка в сущности
нисколько не исправляет теории Пухты, а, напротив, равносильна признанию
ее несостоятельности, признанию невозможности посредством ее объяснить
происхождение всех юридических обычаев.

К этому следует присоединить еще и другой недостаток — эта теория в
сущности ничего не объясняет. Она смотрит на юридический обычай, как на
внешнее выражение уже раньше существующей нормы, но не дает, как мы
видели уже, объяснения образования этого народного правосознания.

Если принять тот взгляд на происхождение права, который был изложен
выше, то и происхождение обычного права объясняется очень просто.
Излагая наш взгляд на происхождение права, мы не могли уже там не
коснуться в частности и обычного права, как первоначальной формы права.
Согласно изложенному объяснению происхождения права, мы должны признать,
что содержание обычая определяется помимо сознания, но юридическим
обычай делается лишь тогда, кргда в соблюдение его привзойдет сознание
его обязательности. Сознание же обязательности является как последствие
присущей людям наклонности ожидать при повторении одинаковых условий и
повторения одинаковых действий, в силу чего они рассчитывают

299

на соблюдение другими установившогося, обычного порядка, и всякое
отступление от него возбуждает их к противодействию.

Принимая такой взгляд, мы получим возможность одинаково объяснять
происхождение всех юридических обычаев.

Любопытна также история учения о признаках юридического обычая. У
глоссаторов, напр., у Плацентина, дело ограничивается требованием лишь
двух условий — долгого времени и разумности. Но затем число их все
растет. Бартол насчитывает уже три усло-вия: longum tempus, tacitus
consensus populi frequentia actuum. У nocледователей его указывается еще
два quod consuetudo sit introducta non erronea, sed cum ratione и quod
sit jus non scriptum. Затем, все возрастая в числе, они доходят к началу
настоящего столетия до восьми (rationabilitas consuetudinis diuturnitas
temporis, consetudo contradicto tudicio firmata, pluritas actuum,
uniformitas actuum, continuitas actuum, actus publici, actus
consuetudinis introductivi, opinio necessitatis). Ho современные юристы,
напр., Белау, опять как и Плацентин, выставляют лишь два условия: 1)
обычай должен выражать собой юридическое убеждение, и 2) быть старым
обычаем.

Весьма спорным представляется вопрос о том, в каком отношении обычай
стоит к закону: может ли обычай отменить закон или нет, имеет ли он так
называемую дерогирующую силу? Самым правильным решением этого вопроса
представляется, повидимому, то, которое, основываясь на том общем
начале, что никакая норма, будет ли это закон или что-либо другое, не
может притязать на вечное существование и не может обезсилить будущих
норм, признает дерогирующую силу обычая.

Но иногда в законодательстве содержится прямое запрещение применять
обычное право или вообще, или вне случаев, прямо указанных законом.
Могут ли такия постановления изменить соотношение между законом и
обычаем, могут ли они лишить обычай дерогирующей силы? Такия
постановления, конечно, весьма затрудняют образование дерогирующего
закон обычая: и суды, и частные лица, в том заинтересованные, опираясь
на прямое запрещение закона, очень легко могут воспрепятствовать
установлению такого обычая. Но если бы, несмотря на запрещение, обычай
все-таки сложился, ему нельзя бы было отказать в обязательной силе. Само
собой разумеется, что образование подобного обычая возможно только под
условием совершенно общего убеждения в неразумности, несправедливости
дерогируемого закона убеждения, разделяемого одинаково и судами и
заинтересованными сторонами, a при таких условиях, конечно, не может
явиться сомнения в обязательной силе обычая, отменяющего такой по общему
признанию несправедливый закон.

§ 53. Судебная практика.

Ihering. Unsere Aufgabe. Gesammelte Aussaetze, I, 1881. s 1—46.
Myромцев. Суд и закон в гражданском праве (Юридический Вестник 1880, N
11 стр. 337—393). Мэн, Древнее право, стр. 25—34. Unger, System der
oesterreichischen allgemeinen Privatrechts, 3 Aufl. 1868, s. 41. Stahl,
Die Philosophie des Rechts, 5 Aufl. 1878, B. II. I Abth., s. 151—257.
Buelov, Gesetz und Richteramt. 1895. Franken, Von Juristenrecht, 1889.

Судебная практика имеет много общего с обычаем. Подобно обычаю, и в
судебной практике юридическия нормы выражаются не в общей форме, a лишь
в применении к отдельным, частным случаям. И в ней необходимым образом
предполагается признание нормы обязательною раньше, чем она выразится в
каком-либо судебном решении. И в ней нет определенности объема действия
норм по времени. Немудрено поэтому, что многие, a в настоящее время даже
большинство, видят в судебной практике, или праве юристов вообще, не что
иное, как частную форму обычного права HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn1” [1] .
Однако, против такого отождествления их можно привесть весьма веския
соображения. Судебная практика занимает как бы среднее, посредствующее
место между обычаем и законом. Имея много общего с обычаем, она в других
отношениях, напротив, сближается с законом. Подобно закону, она
образуется вполне сознательно. Между тем как обычай первоначально
возникает, как простое обыкновение, слагающееся совершенно
безсознательно, без всякой мысли об юридическом нормировании отношений,
судебная практика, подобно закону; возникает в силу сознательного
стремления к реализации данной юридической нормы. Конечно, и обычай
делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его
привзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается
всегда обыкновением, вырабатывается безсознательно. Юридическое
сознание, превращающее простое обыкновение в юрнди-ческий обычай,
находит содержание уже готовым, уже определившимся. Напротив, судебные
решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные
акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается
вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений.

Другое отличие судебной практики от обычая заключается в том, что,
подобно закону, она создается не обществом, и не каким-либо отдельным
общественным классом, a учреждением. Поэтому

301

в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных,
судебная практика, подобно закону, имеет юридически определенную,
аутентическую форму, выражения — подлинные судебные решения. В связи с
этим стоит и то, что судебная практика, подобно закону, обыкновенно
возникает в письменной форме, между тем как письменное возникновение
обычая немыслимо,

Таким образом, между обычаем и судебной практикой замечаются слишком
существенные особенности, чтобы их можно было отождествить, чтобы в
судебной практике можно было видеть лишь частную форму обычая.

Но отвергая возможность отождествления судебной практики и обычая, не
вынуждаемся ли мы этим самым к отрицанию за судебной практикой значения
самостоятельного источника права? Если судебная практика не есть частная
форма юридического обычая, то как же объяснить возможность
самостоятельного возникновения юридических норм путем судебной практики?
Ведь, суд призван лишь к применению существующего права, ведь, разрешая
частные случаи, он должен руководствоваться тем правом, которое уже
существовало в то время, когда эти случаи совершились: каким же образом
его деятельность может привесть к возникновению новых норм? Признать
судебную практику самостоятельным источником права — не все ли это
равно, что признать за судом право судить не по закону или обычаю, a по
своему усмотрению и, таким образом, возвесть в общее правило судейский
произвол.

Нет никакого сомнения, что суд должен судить по закону или обычаю, a не
по своему усмотрению, но этим отнюдь не исклю-чается творческое значение
судебной практики. Так и правительство в конституционных государствах
ограничено законами, изданными при соучастии палат, и тем не менее указы
(Verordnungen, ordon-nances, decrets) являются самостоятельным
источником права. Так палаты во многих государствах ограничены
конституцией, которую они не властны изменять, и тем не менее, и
обыкновенные законы, a не одни только конституционные, признаются
источником права. То же самое мы видим и в отношении к судебной
практике. Как издание обыкновенных законов или правительственных указов
по необходимости имеет творческое значение, так и деятельность суда по
самому своему существу не может быть чужда творче-ского элемента. Суд,
имеющий дело с практическими казусами, представляющими обыкновенно
сплетение разнообразнейших юридических вопросов, поставлен в
необходимость применять действующее законодательство, как одно
логическое целое; иначе ему не распутаться в лабиринте казуистических
вопросов. Между тем законодательство далеко не представляет из себя в
действительности

302

такого целого. Оно слагается постепенно. Отдельные его части
вырабатываются под влиянием различных, даже часто противоположных идей.
A в известной степени это можно сказать даже относительно частей одного
и того же законодательного акта, так как каждый почти закон является
продуктом компромисса между разнообразнейшими стремлениями,
проявляющимися в правительственных сферах или в парламенте. Редкий
законодательный акт есть цельное выражение единой мысли. Если же
единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его
приходится приискивать суду самостоятельно и это, конечно, творческая
деятельность. Смотря по тому, в какое именно логическое соотношение
поставлены будут отдельные законодательные постановления, их значение,
смысл, объем может быть существенно изменен. Что при одной концепции
общей системы законодательных постановлений может явиться общим
правилом, при другой может быть низведено на степень строго
ограниченного исключения. Но, независимо от этого, в каждом
законодательстве встречаются противоречия и неполнота. Для их устранения
представляются обыкновенно несколько путей и выбор между этими
различными, но одинаково возможными путями, делаемый судебной практикой,
имеет опять таки творческий характер.

Сводя законодательные постановления к одному логическому целому,
устраняя их противоречия, восполняя пробелы, суд черпает для того
материал и руководящия начала в выводах научного мышления о праве. В
силу этого многие, особливо в старое время, считали науку права
самостоятельным источником права. A так как противоречия во мнении
отдельных ученых встречались на каждом шагу, то были выработаны особые
правила для выбора между противоречивыми взглядами. Как общее правило
признавалось, что судья должен руководствоваться общим мнением ученых
(communis opinio doctorum). Ho как решить, какое мнение есть общее? Для
этого существовали тогда свои правила, и при том чисто внешния, так
сказать, механического характера. Communis opinio doctorum было бы то,
которое разделялось семью учеными или одинаково признавалось и Бартолом
и глоссой (т. е. glossa ordi-naria Аккурзия). Если же этим путем нельзя
было сделать выбора, то предпочтение отдавалось тому мнению, которое
разделялось старейшими учеными; юрист был тем авторитетнее, чем он
древнее. Эти правила, сложившиеся на почве средневековой науки, не
могли, конечно, удержаться в новое время и были всеми отброшены.
Большинство, понимая вместе с тем невозможность заменить их
какими-нибудь другими определенными правилами, которые бы давали
возможность вполни объективного выбора между

303

противоречивыми научными воззрениями, пришло весьма последовательно к
признанию, что наука не есть самостоятельный источник положительного
права. Но историческая школа признала это крайностью. Смешные правила,
сводившия выяснение общего мнения ученых чуть не к простой
арифметической выкладке, должны, конечно, быть отброшены. Но отсюда не
следует еще заключать, чтобы и вообще наука не имела значения источника
права. Представители исторической школы не указали, однако, никакого
объективного начала для руководства при выборе между противоречивыми
научными воззрениями. Но если нет возможности сделать объективно
определенного выбора, то нормы, нашедшия себе выражение только в науке
права, представляются лишенными всякой определенности в объеме их
действия, а, следовательно, и науку нельзя признать источником права в
техническом смысле, т. е. признаком обязательности. Признаком
обязательности начал, выработанных наукой, может служить лишь усвоение
их судебной практикой, другими словами: не теория, a только практика
есть самостоятельный источник права.

Признавая судебную практику самостоятепьным источником права, мы должны
оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом
решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на
будущее время. Если каждый закон может быть заменяем новым, если «на
обык есть перевык», то, конечно, и судебная практика не может быть
обречена на не-подвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство
судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических
отношений представляет, конечно, важное значение. Одно из первых условий
правосудия, это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, a это
невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики. Суд поэтому
всегда склонен поддерживать то именно начало, которое уже принято
предшествующей практикой. Нужны весьма серьезные и веские основания,
чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому
все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться
им и в последующих решениях.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Waechter, Pandekten, I, 1880, s. 112. Stobbe, Haudbuch
des deutschen Rechts I, 1871, s. 146. Малышев, Курс общего гражданского
права России. I, 1878, стр. 85. Luders. Das Gewohnheitsrecht, 1863, s.
70 und ff. Foerster, Privatrecht. 3 Auflage I, 1873, s. 73. Boehlau.
Meklenb, Landrecht, I, 1871, s. 320.

§ 54. Законодательство.

Savigny, System. I. §§ 46 и 20. Zacharia, Vierzig Buecher vom Staate. B.
IV. S. I. Boehlau, Mecklenburgisches Landrecht, B. 5. S. 283. .Jellinek,
Gesetz und Verordnung. 1887. Seligmann, Der Beuriff des Gesetzes. 1886.
Haenel, Cesetz im formellen und materiellen Sinne. 1888. Коркунов, Указ
и закон. 1894, стр. 227—228.

Выражение юридических норм в обычае и судебной практике всегда и по
необходимости имеет казуистический и неопределенный

304

характер. И юридический обычай и судебная практика слагаются
мало-по-малу, по мере повторения частных случаев применения данной
юридической нормы. Поэтому юридические нормы не могут в этих формах
найти себе общего и достаточно определенного выражения. Эти недостатки
дают все сильнее себя чувствовать по мере появления, с развитием
общественной жизни, более сложных и более разнообразных отношений.
Государственная власть, призванная поддерживать и охранять господство
права, не может помириться с таким положением дела. Как только она
достаточно окрепнет и организуется, она везде стремится поставить на
место неопределенных начал обычного права и судебной практики ею самой
формулированные, определенные и по возможности общие положения или
законы.

Вначале эта законодательная нормировка распростаняется лишь на те
отрасли права, которые непосредственно касаются интересов власти или
непосредственно подлежат осуществлению ее органами. A частные отношения
имущественные и семейные всего дольше остаются под господством обычного
права. Но, с течением времени, законодательство, все расширяясь,
подчиняет себе одну за другой все отрасли права, становясь, таким
образом, общей господствующей формой положительного права, a обычай и
судебная практика низводятся до положения подчиненных, второстепенных,
составляющих как бы исключение источников права.

Закон в широком смысле есть всякая установляемая органами
государственной власти юридическая норма. Нередко определяют закон как
выражение воли органов государственной власти или государства. Но такое
определение слишком широко. Органы государственной власти могут выражать
свою волю, без, намерения придавать ей значение обязательной для граждан
мормы. Таковы, например, заключительные слова манифеста об освобождении
крестьян: «осени себя крестным знамением, православный народ, и призови
с нами Божие блогословение на твой свободный труд, залог твоего
домашнего блогополучия и блага общественного».

С другой стороны, определение закона, как «прямого выражения воли», не
может быть принято, как слишком узкое. Если в законе дано только общее
правило, то нельзя сказать, чтобы в нем были прямо выражены и все
частные из него выводы; между тем и они имеют силу закона. Точно также,
если закон что-либо запрещает в точно перечисленных случаях, то во всех
других случаях это считается по закону дозволенным. Словом, силу закона
имеет не только то, что в нем прямо сказано, но и то, что логически
вытекает из сказанного.

Многие также считают необходимым включить в определение закона указание
на то, что он издается не иначе, как установленным

305

на то порядком. Но это совершенно излишне, так как при несоблюдении
такого порядка не будет акта государственной власти, a будет только
личный акт представителя власти. Раз он не соблюдает установленных форм,
он не может быть признан действующим от имени государства. Поэтому наше
определение закона, как нормы, установляемой органами государственной
власти, уже предполагает соблюдение форм, установленных для действий,
совершаемых от имени государства.

В данном мною определении закона не упоминается также об обнародовании,
признаваемом многими существенною принадлежностью закона. Это сделано по
той причине, что история знает примеры законов не обнародовавшихся. A y
нас, в настоящее время основные законы предусматривают возможность
издания законов, подлежащих тайне.

И по вопросу об основании обязательности законов нет установившейся,
общепризнанной теории. Представители школы естественного права видели
это основание в том, будто бы закон основывается на соглашении. Каждый
отдельный гражданин, по их мнению, должен подчиняться закону потому, что
является участником этого соглашения. Одни, как Гроций и Гоббез,
понимали это так, что общим соглашением предоставляется определенному
лицу или учреждению право издания законов. Но во второй половине XVIII
века это воззрение заменилось другим, в силу которого каждый отдельный
закон рассматривался как выражение общей воли. Такого взгляда держался
не только Руссо, но также Кант и его последо-ватели. Теория эта покоится
на предположении, что соглашение, и при том всякое соглашение,
обязательно само по себе, и что обязательность его, как очевидная, не
требует ни доказательства, ни дальнейшего обоснования. В
действительности мы видим, однако, совершенно иное. Далеко не всякий
договор признается обязательным, a только такой, который удовлетворяет
требованиям закона и, следовательно, именно закон является основой его
обязательности. И во всяком случае такое обоснование обязательной силы
закона соглашением не более как фикция, в корне расходящаяся с
действительностью, где мы нередко видим законы, идущие в разрез с
общественным мнением.

Историческая школа и в отношении к закону считала основой его
обязательности выражение в нем общего народного правосознания. Но это
такая же фикция, как обоснование закона общим соглашением. Мы не
оспариваем существования общего правосознания. Но невозможно утверждать,
чтобы все законы выражали только общее народное правосознание. Законы
могут и расходиться с народным правосознанием, могут и противоречить
ему. В государствах,

306

население которых состоит из различных, еще не объединенных совместной
политической жизнью, национальностей, такое противоречие какому-нибудь
из существующих в государстве народных правосознаний является даже
необходимостью. A между тем обязательную силу имеет каждый закон
независимо от его содержания.

Таким образом, остается искать основания обязатсльности законов в том,
что они издаются органами власти, могущими с одной стороны,
принудительным образом поддержать их осуществление в жизни, a с другой
стороны — являющихся в глазах массы авторитетом и потому каждое их
веление вызывает почти инстинктивное себе повиновение.

Законы могут быть издаваемы вообще такими органами государственной
власти, велениям которых подчинены органы, призванные применять закон на
практике. В одном и том же государстве может быть несколько таких
органов, a потому и законы различаются на несколько видов по различию
субъектов, их издающих.

Так как обыкновенно издание более важных юридических норм представляется
особому законодательному учреждению, ведающему только законодательство и
надзор за управлением, a менее важные издаются теми же органами, которые
выполняют функции собственно исполнительной власти, то сообразно с этим
установляемые органами государственной власти нормы разделяются на
законы (Иои, Gesetz, law) и указы (decret, Verordnung, order). Так как
исполнительные функции должны осуществляться сообразно с законами и
самое осуществление их подлежит надзору законодательного учреждения, то
и указы подчинены законам; указ обязателен лишь под условием
непротиворечия его законам.

В основании такого формального различия законов и указов, по различию
властей, их издающих, лежит, конечно, мысль, что они различаются и по
содержанию. Более важные юридические нормы, касающиеся наиболее
существенных интересов граждан, должны быть установляемы не иначе, как с
их согласия, или, по крайней мере, с согласия их представителей.
Определение же второстепенных подробностей может быть предоставлено
одностороннему усмотрению правительства, более компетентного в вопросах
технических подробностей. Но это материальное различие указов и законов
не поддается определенной и практически осуществимой формулировке, так
как невозможно найти объективной меры и внешняго признака для
распознавания в этом отношении важного и неважного. Потому везде в
конституционных государствах установился на практике такой порядок, что
указ не может отменять или изменять

307

закона, и, следовательно, все, чего раз коснулись законодательные
определения, входит уже в исключительную компетенцию законодательной
власти, разве она сама уполномочит правительство на нормировку этих
предметов его указами. Напротив, по всем вопросам, не получившим
законодательной нормировки, правительство самостоятельно устанавливает
юридическия нормы своими указами. От этого общего правила, определяющего
взаимное соотношение указов и законов допускается отступление лишь в
случаях крайней необходимости, ради безопасности государства принять
чрезвычайные меры не предусмотренные законом, и невозможности совершить
это законодательным порядком. В таких случаях правительство, опираясь на
крайнюю необходимость, может издать указ и противоречащий законам, но
под условием ответственности за это министров пред палатами.

И законы и указы представляют и дальнейшия подразделения, опять-таки по
различию издающих их органов. Во многих государствах законы в
собственном смысле, как нормы, издаваемые органами, не осуществляющими
функций исполнительных, подразделяются на законы обыкновенные и законы
основные, издаваемые или особыми органами или по крайней мере особым
порядком. Точно также и указы различаются смотря по тому, издаются ли
они главою исполнительной власти — указы верховного управления, или
подчиненными органаиии управления, и притом или центральными или
местными.

Так как различие законов и указов чисто формальное, то из
противоположения закона указу получается понятие закона в формальном
смысле. Законы в формальном смысле суть только акты законодательного
учреждения. В противоположность этому понятие закона в смысле всякой
вообще юридической нормы, установленной органом власти, все равно в
законодательной форме или в форме указа, как обусловленное только
содержанием, есть понятие закона в материальном смысле. Следовательно, и
указы, насколько они содержат юридическия нормы, подходят под понятие
закона в материальном смысле.

Процесс образования закона распадается на несколько резко отделенных
стадий, особенно резко обособленных там, где законодательная функция
осуществляется, как в конституционных государствах, правительством
совместно с народным представитель-ством. Различают именно: 1)
инициативу закона; 2) обсуждение законопроекта; 3) санкцию; 4)
промульгацию; и 5) обнародование или публикацию. Инициатива есть
оффициальное возбуждение вопроса об издании нового, имеющее ту силу, что
оффициально возбужденный вопрос должен быть обсужден законодательным
учреждением.

308

Инициатива может быть организована по четырем различным типам. Право
законодательной инициативы может быть предоставлено: 1) только
правительству, как это было, напр., во Франции в эпоху второй империи,
или 2) только парламенту, как это практикуется теперь в
Северо-Американских Штатах; 3) правительству и парламенту совместно, как
это установлено в большинстве конституционных государств, и наконец, 4)
сверх правительства и парламента еще и народу непосредственно, примером
чего служит Швейцария.

Право обсуждения законопроектов есть главная существенная функция
народного собрания. Везде, где оно участвует в законодательстве, оно
выполняет эту функцию. Но право это может принимать две существенно
различные формы. Оно может, во-первых, быть ограничено только правом
отвергнуть или принять законопроект, как он есть, без права предлагать к
нему изменения. Такое ограничение права обсуждения законопроектов
предполагает, конечно, что инициатива составляет исключительное право
правительства. Но в современных государствах установилось право
обсуждения в более широком объеме, включая в себе не только право
принять или отвергнуть законопроект, но и право предлагать к нему
всевозможные поправки. Если парламент состоит из двух палат, как это
бывает в большинстве государств, каж-дой из них принадлежит одинаковое
право обсуждения законопроектов и на утверждение главы правительства
законопроекты поступают не иначе, как после принятия их обеими палатами.

Санкция или утверждение законопроектов всегда принадлежит главе
правительства. Право санкции предполагает право отказа в утверждении или
так называемое право вето. Вето бывает абсолютное и суспензивное.
Абсолютное вето заключается в неограниченном праве монарха, потому что
оно существует только в монархических государствах, отвергать принятые
палатами законопроекты.

Суспензивное или задерживающее вето только задерживает превращение
законопроекта в закон, но если палаты настаивают на принятии
законопроекта, он получает, при наличности известных условий,
обыкновенно повторного его принятия палатами, силу закона, помимо воли
главы правительства. Эта форма вето приме-няется в республиках, a также
и в некоторых монархиях, напр., в Норвергии и в бывшей бразильской
империи.

Закон, принятый палатами и утвержденный главой правительства, затем
обращается к исполнению, что и составляет т. н. промульгацию и
публикуется во всеобщее сведение.

В большинстве конституционных государств, как было уже

309

сказано, законы в тесном смысле подразделяются в свою очередь на
обыкновенные и конституционные. Конституционными называются законы,
определяющие основные начала государственного устройства страны и
издаваемые особым, осложненным порядком. В одних государствах издание их
принадлежит тем же учреждениям, что и издание законов обыкновенных, но
при обсуждении их применяются более сложные формы, обеспечивающия
большую обдуманность; такой порядок установлен, напр., в Пруссии и
Франции. В других государствах власть издания конституционных законов
или власть учредителная отличается от обыкновенной законодательной
власти и считается принадлежащей только народу непосредственно, a не
собранию его представителей. Такой порядок издания конституционных
законов существует в Швейцарии.

Закон тем существенно отличается от других источников права, что он
представляет не акт применения нормы, как обычай или судебная практика,
a акт ея установления. Потому действие закона точно определено не только
по отношению к месту, но и по отношению ко времени. Законы действуют
только с момента своего издания, так что все совершившееся до его
издания не под-ходит под его определения. Он может быть издан или на
определенный срок, или безсрочно, на неопределенное время. В первом
случае действие закона прекращается с истечением срока. Во втором,
действие закона прекращается отменой его или вновь изданным законом или
обычаем.

Основанием для определения момента вступления закона в действие
принимается обыкновенно обнародование. Обнародование законов совершается
в настоящее время посредством печатания их в особо для того
предназначаемом оффициальном издании. Но, конечно, закон не может
сделаться известным населению в самый момент выхода в свет того нумера
собрания узаконений, в котором он напечатан. Нужно время для разсылки
этого нумера по различным местностям государства; нужно время для его
прочтения. Поэтому всего удобнее считать, как это установлено в
Германской империи, что закон вступает в силу по прошествии нескольких
дней по выходе соответственного нумера собрания узаконений. Если этот
срок достаточно продолжительный, он может быть общим для всех местностей
государства, a это представляет ту выгоду, что тогда закон вступает в
силу во всем государстве одновременно. В Германии установлен 14-дневный
срок для всей империи и только для колоний установлен особый
четырехмесячный срок.

Действие закона прекращается или истечением срока, если закон был издан
на определенный срок, или изданием нового закона,

310

его отменяющего. Издание новой конституции отменяет старую лишь в тех ее
частях, которые заменены постановлениями новой. Остальные же
постановления старой конституции, ничем не замененные в новой, сохраняют
действие и только теряют значение конституционного закона. Так, по
крайней мере практикуется во Франции.

Законодательство слагается из ряда отдельных постановлений, издаваемых
одно за другим, по мере надобности. Такая дробность уже сама по себе
представляет большие неудобства, затрудняя ознакомление с
законодательством. Но это неудобство еще усиливается тем, что отдельные
постановления, относясь по своему происхождению иногда к весьма
различным эпохам, представляются существенно разнородными, являясь
выражением различных, или даже противоположных, принципов, какими в
разное время руководствовалось правительство. В таком случае неизбежны
несоответствие и противоречие отдельных частей законодательства между
собой.

Поэтому систематическая обработка законодательства, соединение отдельных
его постановлений в одно систематическое целое представляется
существенной практической потребностью. Такое объединение может
совершаться двояким путем: посредством инкорпорации и кодификации
HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftn1” [1] .

Под инкорпорацией разумеют такую форму систематической обработки
законодательства, когда составитель ограничен в выборе материала одним
действующим законодательством, когда имеется в виду изменить только
форму, оставляя неизменным самое содержание. Инкорпорация дает
объединение уже имеющемуся на лицо законодательному материалу. Поэтому
она, конечно, может дать только внешнее объединение: противоречий в
самом содержании она устранить не может.

Кодификация не ограничивается изменением только формы, она дает
систематическое объединение и содержания, a потому кодификатор не
ограничивается одним действующим в момент составления кодекса
законодательством. Он может черпать свой материал и из обычного права, и
из судебной практики, и из иностранного права, и из научной литературы.
Кодекс является не новой только формой старого закона, a новым, законом
в полном смысле слова.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Жинулъяк. О кодификации и ее влиянии на
законодательство и науку права. В Юридич. вестнике, за 1876 год.

§ 55. Соотношение различных источников.

Градовский. Начала русского государственного права, т. I, стр. 11.
Цитович. Курс гражданского права, вып. L Таганцев. Лекции по русскому
уголовному праву, вып. I, стр. 141.

Источники русского права те же самые, что и всякого положительного
права: закон, обычай, судебная практика. Правда, ст. 47 наших Основных
Законов постановляет, что «Империя Российская управляется на твердом
основании положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной
Власти исходящих», как бы вовсе исключая этим, допустимость применения
других юридических норм, кроме законов. A ст. 65 тех же Основных Законов
требует механического применения закона «по точному и буквальному смыслу
оных»: не допуская «обманчивого непостоянства самопроизвольных
толкований». При таких условиях, казалось бы, у нас не может иметь места
установление юридических норм ни путем обычая, ни посредством судебной
практики. В действительности, однако, и судебная практика и, в
особенности, обычай имеют у нас весьма большое значение.

Это несоответствие постановлений Основных Законов с действительным
положением дела объясняется прежде всего тем, что составители Свода
находились под влиянием старых воззрений, видевших в законе единственный
источник права и потому не признававших самостоятельного значения ни за
обычаем, ни за судебной практикой. К тому же во время составления Свода
Законов главная масса крестьянства, живущего почти исключительно
обычаем, находилась в крепостной зависимости и потому законодательство
почти вовсе не касалось их взаимных отношений.

Что же касается судебной власти, то в то время она не была еще отделена
от власти законодательной, и высшая судебная инстанция (государственный
совет) была вместе с тем и законодательным учреждением, a потому,
конечно, и судебная практика не могла получить значения самостоятельного
источника права. Если суд усматривал неясность или неполноту
законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и
так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до
государственного совета, где оно разрешалось Высочайше утвержденным
мнением совета, следовательно, законодательным порядком. И такия мнения
совета по частным казусам играли весьма видную роль в развитии нашего
законодательства. Значительное

312

число и теперь действующих законодательных постановлений имеют такое
казуистическое происхождение. При таких условиях составителям Свода
Законов не было основания упоминать о судебной практике, как о
самостоятельном источнике права. Судебные решения тогда постоянно
превращались в законодательные постановления. Между теми и другими не
было строгого разграничения. Но в настоящее время все это изменилось, и
в самом Своде Законов можно найти ограничения начала, выраженного в 47
ст. Основных Законов.

Современное наше законодательство, во-первых, в довольно широком объеме
допускает применение судами юридических обычаев. Закон разрешает,
во-первых, мировым судам руководствоваться общеизвестными местными
обычаями по ссылке одной или обеих сторон, но лишь в том случае, когда
применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях,
положительно не разрешаемых законом» (Уст. Гр. Судопр., ст. 130).
Во-вторых, обычаем могут руководствоваться некоторые особенные суды, a
именно: волостные, коммерческие и тородческие. Особенное значение имеет
применение юридических обычаев волостными судами, так как им подведомы
почти все гражданския дела крестьян, т. е. самой многочисленной части
населения России.

С совершившимся с судебной реформой 1864 г. разграничением судебной
власти от законодательной отменено было также и прежнее запрещение
толкования законов. В настоящее время судам предписывается всякое дело
решать на основании существующих законов, не останавливая решения, под
предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов (ст.
10 Уст. Гр. Суд. и ст. 13 Уст. Уг. Суд.), a выполнить такое требование
можно только при свободном тсутковании законодательных постановлений.
При этом судебные дела уже не могут более восходить в государственный
совет на разрешение их в законодательном порядке. Судебная власть должн?
сама разрешать каждый представившийся ей вопрос. И в действительности
наша судебная практика, особенно кассационная, вследствие неполноты и
казуистического характера нашего законодательства, по необходимости
зауряд имеет творческий характер.

При всем том законодательство у нас, как и в других современных
государствах, является главным, преобладающим источником права. Однако,
не все юридическия нормы, установляемыя органами власти, установляются
самою верховною властью. И органы подчиненного управления в значительной
степени наделены правом своими указами установлять юридическия нормы,
конечно, под условием непротиворечия их законам. Так, это право
предоставлено

313

губернаторам, городским дуииам и губернским земским собраниям, a также
целым рядом специальных на то полномочий – отдельным министрам.

В виду всего сказанного, ст. 47 Осн. Зак. должна быть толкуема
ограничительно. Законы, от Самодержавной власти исходящие, не
представляются единственными юридическими нормами, имеющими у нас
обязательную силу. Самим законодательством допускается в известных
границах действие обычного права, значительная самостоятельность
судебной практики и установление обязательных для граждан юридических
норм указами подчиненных органов власти. Поэтому ст. 47 должна быть
понимаема в том смысле, что законы, изданные Самодержавной властью,
являются высшей формой действующих у нас норм положительного права: ими
определяются условия и границы обязательной силы юридических норм,
выразившихся в других формах. Обычаи, судебная практика, указы
подчиненных органов – все это в своем действии подчинено законам,
исходящим от Самодержавной власти.

§ 56. Русское законодательство.

Градовский. Начала русского государственного права, т. I. Коркунов.
Русское государственное право, II, стр. 28—88. Его-же. Указ и закон,
стр. 289-357.

Русскому государю, как монарху самодержавному, принадлежит
неограниченная власть, и в осуществлении законодательной функции он не
связан обязанностью соглашения с каким-либо другим органом. От его
единой воли зависит решение всех законодательных вопросов.

Отсюда многие заключают, что всякое Высочайшее повеление есть закон. Из
безграничности власти монарха выводят полное безразличие обязательной
силы всех его велений. Всем проявлениям Высочайшей воли приписывают
одинаковую силу и тем самым отвергают возможность различать законы и
Высочайшие указы, имеющие силу лишь под условием непротиворечия их
законам. В таком смысле высказался еще Сперанский и с тех пор это
воззрение остается господствующим в нашей юридической литературе.

Однако, если обратиться к основным законам, в них нельзя не заметить
весьма определенно выраженное стремление установить различие между
законами и другими Высочайшими повелениями.

Порядок составления,и отмены законов, a также их форма определены
особыми, специальными правилами, не применяемыми к другим Высочайшим
повелениям. Так относительно составления

314

законов ст. 50 постановляет, что «все предначертания законов
рассматриваются в государственном совете»; относительно внешней формы
законов ст. 53 дает общий перечень всех разнообразных форм, в каких у
нас издаются законы, a ст. 54 и 55 указывают различие внешней формы
новых законов и дополненй к за-конам прежде изданным, требуя для новых
законов непременно Высочайшей подписи и допуская издание дополнений на
основании словесно выраженной Высочайшей воли; наконец, ст. 73 говорит,
что законы отменяются тем же самым порядком, каким издаются.

Установив таким образом признаки закона в отличие от других Высочайших
повелений, Основные Законы предусматривают затем в ст. 77 и возможность
случаев противоречия Высочайших повелений закону, уполномочивая
представлять о таких противоречиях от подчиненных мест – сенату, a от
сената самой верховной власти.

Но, может быть, все эти постановления Основных Законов выражают собою
именно только стремление, не осуществимое на деле в абсолютной монархии?
И с этим нельзя согласиться. Безграничность власти вовсе не предполагает
непременно безразличности велений. Пользующийся неограниченною властью
может сам намеренно придать разным своим велениям и разную силу, a
потребность в проведении такого различия между велениями, установляющими
общия, основные начала, и велениями, определяющими частности,
чувствуется в каждом государстве. В частности и у неограниченного
монарха, одинаково призванного своею властью и установлять общия
руководящия начала государственной деятельности, и определять отношение
к выдвигаемым жизнью частным конкретным вопросам, не может не явиться
потребность в возможно строгом разграничении актов, долженствующих иметь
общее руководящее значение, от относящихся только к преходящим условиям
минуты. Для этого необходимо присвоить тем и другим актам,
законодательным и правительственным, строго определенные и легко
различимыя формы. Никаких человеческих способностей не хватит на то,
чтобы, постоянно имея дело с множеством разнообразных конкретных
случаев, встречаясь с неотложными, постоянными запросами минуты,
соблюсти в разрешении всего этого пестрого разнообразия дел
сколько-нибудь последовательное осуще-ствление раз принятых в
руководство общих начал, если начала эти не будут выражены в особой,
отличающей их, законодательной форме, если всякое частное отступление от
них не будет, так сказать, подчеркиваемо необходимостью облекать его в
ту же внешнюю форму, в какой установлены и самые эти начала. Если такого
внешняго различия форм законодательных и собственно

315

правительственных актов не будет установлено, на каждом шагу окажется
опасность недостаточно обдуманных и даже совершенно бессознательных
отступлений. Каждому отдельному человеку, в его частной деятельности, не
легко выдерживать последовательное проведение раз принятых принципов под
давлением окружающей среды, столкновений с противоречивыми интересами
других людей, затруднений, порождаемых практическими условиями
деятельности. A в государственном управлении, в силу чрезвычайной
сложности условий и разнообразия задач деятельности, эта трудность
соблюсти последовательность сказывается еще сильнее. Между тем
непосле-довательность, отсутствие системы в государственном управлении
еще большее зло, чем в частной деятельности; последствия безсистемности
тут еще гибельнее, благодаря отсутствию естественного, обединяющего
стимула, каким, в частной деятельности, служит непосредственный личный
интерес.

Таким образом, в неограниченной монархии не меньше, чем при какой-либо
другой форме правления, дает себя чувствовать потребность обособления из
общей сферы верховного управления особого разряда актов верховной
власти, имеющих особую отличи-тельную форму, придающую им высшую,
безусловную силу, значение законодательного акта. Такое обособление
возможно и без ограничения власти монарха, потому что и абсолютный
монарх может проявлять свою волю в различных формах, из которых одним
может быть присвоено высшее значение, другим – низшее. Неограниченный
монарх имеет даже меньше побуждений отступать от строгого соблюдения
этих форм, чем монарх конституционный. Раз власть монарха в делах
законодательных ограничена соучастием народного представительства, для
монарха может представляться весьма соблазнительным расширять как можно
болыле область ирименения своих односторонних велений, в которых он не
связан согласием парламента. Конституционный монарх не всегда может быть
уверен в согласии парламента на задуманные им меры или постановления. Он
может встретить оппозицию к принятию и таких мер, которые он считает
безусловно необходимыми. В совершенно иные условия деятельности
поставлен абсолютный монарх. И в законодательстве и в управлении он
одинаково неограничен, одинаково полновластен. Поэтому у него не может
быть никакого интереса не соблюдать им самим установленных форм
законодательных актов. И соблюдая эти формы, он остается также свободен,
как и действуя в порядке управления. Только у отдельных советников
монарха, стремящихся подчинить его всецело своему одностороннему и
исключительному влиянию, может явиться интерес устранять применение
более сложных

316

форм обсуждения законодательных актов, форм, обусловливающих участие
более широкого круга советников. Но самому монарху строгое соблюдение
раз установленных форм законодательства не может представляться
стеснительным. Его власть будет проявляться тем свободнее, чем полнее,
всестороннее, обдуманнее будет предварительное обсуждение его
предначертаний. Выслушав многих и по возможности независимых советников,
монарху в своем решении будет тем легче стать выше одностороннего
влияния узких, партийных или своекорыстных стремлений того или другого
отдельного советника. Смешения форм законодательства и управления могут
требовать личные интересы приближенных к монарху лиц, оберегающих свое
влияние на него, но сама по себе неограниченность власти монарха отнюдь
не предполагает такого безразличия актов законодательства и актов
управления.

Итак, мы должны признать, что не всякое Высочайшее повеление закон, a
лишь то, которое состоялось согласно ст. 50 Осн. Зак., т. е. по
предварительному обсуждению в государственном совете. Но государственный
совет выполняет только совещательную функцию. Он сам никаких вопросов не
решает, a только высказывает по делам, зависящим от разрешения Верховной
власти, мнения: единогласное мнение, если единогласие состоится, или
«равные мнения», если голоса разделятся. Но все эти мнения
государственного совета для Государя не обязательны. Государь, выслушав
или, как писалось при Александре I в манифестах, «вняв мнению
государственного совета», свободно постановляет решение, согласно или
мнению большинства, или мнению меньшинства, или хотя бы свое собственное
решение, вовсе не нашедшее себе выражения в совете.

Вопреки высказанному в нашей литературе весьма авторитетному мнению (А.
Д. Градовского), мы не можем отождествлять различия словесных и
подписанных Высочайших повелений с различием законов и указов. С одной
стороны, и законы, издаваемые при участии государственного совета, не
всегда утверждаются Высочайшею подписью. Нередко утверждение совершается
хотя и собственноручно Государем, но не подписью, a словами «быть по
сему», a в других случаях и словесно выраженным соизволением на
утверждение данного законопроекта. Постановление ст. 54 основных
законов, что «новый закон постановляется не иначе, как за
собственноручным Высочайшим подписанием», существенно ограничено в своем
значении следующею 55 статьею, допускающей издание «дополнений» закона и
без собственноручного Высочайшего подписания. A при современном развитии
законодательства, большинство новых законов могут быть рассматриваемы
как дополнения уже

317

существующих. С другой стороны требование Высочайшей подписи в силу ст.
66 Осн. Законов распространяется и на такие акты Верховной власти,
которые совершенно чужды законодательного характера, напр., при
пожаловании или лишении дворянства, назначении на высшие должности,
выдаче из казны денежных сумм и т. п. Это объясняется, конечно, тем, что
собственноручная Высочайшая подпись гарантирует не более глубокое и
разносторонее обсуждение, не большую обдуманность, a только большую
достоверность данного акта, его подлинность и потому требуется во всех
более важных актах независимо от того, имеют ли они законодательный
характер или нет.

Ко всему этому надо добавить, что мнение Градовского основывалось
главным образом на допущенной в издании 1857 года HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn1” [1] )
опечатке в тексте ст. 77 Осн. Зак. В подлинном тексте этой статьи в
изданиях 1832 и 1842 гг. говорилось о праве представлять о замеченных
противоречиях объявляемых Высочайших повелений всякому закону, в какой
бы форме он ни был издан, a благодаря опечатке издания 1857 г.,
получился такой смысл, будто представлять можно лишь о противоречии
закону, изданному за Высочайшим подписанием.

Что касается отдельных стадий образования закона, то у нас, при
отсутствии народного представительства, право почина принадлежит только
правительству: прежде всего государю, но, кроме того, это право
предоставлено сенату и синоду, которые также могут вносить на обсуждение
государственного совета законодательные вопросы. Но министры правом
законодательного почина не пользуются, так как на внесение в совет
законопроектов они должны каждый раз испрашивать особое Высочайшее
соизволение. Сам государственный совет правом почина также не
пользуется: он может обсуждать лишь внесенные в него законопроекты.

Обсуждение законопроектов происходит сначала в одном из департаментов
совета, служащих как бы подготовительными комиссиями, a затем, в общем
собрании, членами которого, кроме лиц, особо назначаемых Высочайшей
властью, являются по дол-жности своей все министры. Мнения совета
представляются Государю в кратких выписках из журнала заседания,
называемых ме-мориями. Высочайшая воля по обсужденным в совете
законода-тельным вопросам выражается, смотря по важности предмета, или
письменно, или словесно, и притом в различных формах, в зависимости от
того, утверждается ли мнение большинства или нет. Утверждение мнения
большинства совета совершается или собственноручным

318

Высочайшим надписанием слов «быть по сему», или отметкой Высочайшей
резолюции за подписью председателя совета. В других случаях Высочайшая
воля выражается или именным указом за подписанием Высочайшего имени, или
словесным Высочайшим повелением, объявляемым совету его председателем.

Внешние формы наших законов весьма разнообразны. Можно различать полную
и сокращенную формы законодательных актов. Полная форма представляет
расчленение на три части: 1) самый текст закона; 2) мнение
государственного совета, определяющее порядок перехода от старого
порядка к новому, и 3) повеление Государя об обнародовании и введении
закона в действие. Текст закона носит различные наименования: устава,
учреждения, положения, правил. Но этому различию названий на практике не
соответствует определенное различие в содержании. Повеление Государя об
обнародовании и введении в действие выражается в именном указе
правительствующему сенату. В случае же издания особо важных законов,
Государь, кроме того, непосредственно обращается к подданным с
манифестом, объявляя в нем об издании нового закона и объясняя мотивы,
вызвавшие его издание.

Но такая полная форма применяется сравнительно редко. Чаще она
сокращается. Реже всего издаются манифесты, как непосредственное
обращение Верховной власти к поданным. Затем часто дело обходится и без
именного указа сенату. В таком случае законодательный акт слагается
только из двух частей: 1) мнения государственного совета и 2) самого
текста закона. Если же закон не обширен, то текст его заключается в
самое мнение государственного совета. Немногосложные законы составляются
иногда и из одного только именного указа сенату: указ этот содержит в
таком случае и самый текст закона и повеление сенату его обнародовать и
привести в исполнение.

Обнародование законов совершается у нас чрез посредство
правительствующего сената (по первому департаменту), который рассылает
новые законы при ведениях в равные ему и при указах в подчиненные ему
присутственные места и, кроме того, печатает их во всеобщее сведение в
Собрании узаконений и распоряжений правительства. Этим обеспечивается
возможность как правительственным учреждениям и лицам, так и частным
лицам ознакомиться с содержанием вновь издаваемых законов. Но
постановления нашего законодательства, относительно момента вступления в
силу вновь издаваемых законов, представляются весьма неопределенными и
неудобными. Постановления эти, относящиеся еще к законодательству
прошлого столетия, имеют в виду обезпечение известности нового закона
только присутственным местам, a

319

не населению, и редижированы весьма неопределенно. Прежде всего наши
Основные Законы (ст. 57 и 58) установляют как бы два следующих друг за
другом обнародования одного и того же закона. Ст. 57 Осн. Зак. говорит,
что «законы обнародываются во всеобщее известие сенатом», a по ст. 58
«обнародование закона в губернии принадлежит токмо губернскому
правлению». Но так как вся территория империи разделена на губернии, то,
спрашивается, какую же силу имеет обнародывание закона сенатом? Затем,
по смыслу ст. 59 Осн. Зак., для присутственных мест, закон получает силу
и должен быть ими применяем раньше, чем он сделается обязательным для
частных лиц. В самом деле, ст. 59 говорит, что в присутственных местах
каждый закон восприемлет свою силу и должен быть прилагаем к делам не
прежде, как со дня получения его в том месте, к исполнению коего оный
подлежит». Следовательно, всякое присутственное место, в том числе и
сенат и губернское правление, должны применять новые законы со времени
их получения, a обнародывать их они могут, конечно, только после
получения, и момент получения никогда не может совпадать с моментом
обнародования. Между тем закон должен получить силу одновременно и для
частных лиц и для присутственных мест, обсуждающих их права и
обязанности на основании нового закона. Сила закона в том и заключается,
что им определяются права и обязанности. Несообразные выводы, получаемые
из буквального смысла постановлений Основных Законов о вступлении закома
в силу, объясняются единственно тем, что постановления эти определяют
порядок ознакомления с содержанием вновь издаваемых законов только для
присутственных мест. о том, что считать моментом обнародования закона
«во всеобщее извествие», в них нет никакого указания. Начало ст. 59 лишь
общим образом определяет, что «закон получает обязательную силу не
прежде, как со дня его объявления». Но что надо считать днем объявления
– не указано. Правда, в учреждении правительственного сената, в
примечании к ст. 19, говорится, что указом сената определено:
«распубликование закона в собрании узаконений имеет значение
официального его обнародования», и это, казалось бы, можно понимать так,
что такое распубликование и определяет момент получения законом
обязательной силы для частных лиц. Но и такое толкование приводит к
несообразному выводу. Приняв его, пришлось бы признать, что для частных
лиц закон получает обязательную силу раньше, чем для присутственных
мест, потому что рассылка сенатом новых законов совершается именно в
листах Собрания узаконений. Таким обра-зом остается принять, как это
делается и в практике и в литературе,

320

что и для частных лиц закон получает силу с того же времени, как и для
присутственных мест, и следовательно, в действительности, прежде его
обнародования «во всеобщее известие». И к этому присоединяется еще и то
неудобство, что для каждого отдельного присутственного места время
вступления закона в действие определяется особо и потому может быть
различно.

Во всяком случае, принятый у нас порядок делает неизбежным различие во
времени вступления закона в действие в различных местностях и при наших
расстояниях это различие может быть очень велико. Поэтому, зная время
распубликования закона в Собрании узаконений, мы не можем еще определить
время вступления его в силу. Для этого необходимо для каждой местности в
отдельности определить еще время получения закона местными
присутственными местами.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Сохранившейся и в издании 1892 года.

§ 57. Полное собрание законов

Обозрение исторических сведений о своде законов. 1837.

Кроме текущего «Собрания узаконений и распоряжений правительства»,
издаваемого с 1863 года, у нас имеются еще два сборника законов,
хронологический сборник всех законодательных актов с Соборного уложения
1649 года – Полное собрание законов и систематический сборник
действующего законодательства – Свод законов.

P

R

O

O

6 8 O U ue th t

v

?

 

ae

P

O

6 O ue t

?

a

ae

?

¤

o

f

x

¦

?

T V \ ^ 1/4

3/4

phNV ^ 3/4

j•

????начально таким учреждением служило Второе Отделение Собственной Е.
И. В. канцелярии, преобразованное в 1882 г. в кодификационный отдел при
государственном совете, a теперь (с 1893 г.) в особое отделение
государственной канцелярии, в отделение Свода Законов.

321

Составленные этими учреждениями новые томы Полного Собрания или новые
издания и Продолжения Свода не вносились на уважение государственного
совета, как это требуется для издания законов.

И Полное Собрание и Свод были первоначально составлены в царствование
Императора Николая I. Правда, как сборники текущие, они продолжают
составляться и по настоящее время, но это только продолжение того, что
было сделано при Николае 1. Поэтому и последнее издание Свода 1893 года
сохраняет все тот же заголовок «Свод Законов Российской Империи,
повелением Императора Николая I составленный».

Попытки составить взамен Соборного уложения 1649 г. новое уложение
делались уже в царствование Петра I и затем повторялись в течение всего
прошлого столетия и начале настоящего. Но все они остались без
практических результатов, и Император Николай I решился, вместо
составления нового уложения, нового кодекса, ограничиться составлением
сборника действующих законов, поручив это дело Сперанскому. И эта задача
представляла тогда немалые трудности. По существовавшему тогда порядку
законы обнародывались отдельными печатными листами и не было вовсе ни
официального, ни частного сколько-нибудь полного их сборника. Поэтому
для того, чтобы определить и выделить собственно действующие законы,
необходимо было прежде вообще собрать весь накопившийся с 1649 г.
законодательный материал, расположив его просто в хронологическом
порядке.

Это и было выполнено составлением в 1830 г. Первого Полного Собрания
Законов, обнимающего собою в 45 томах все законодательные акты, начиная
с Уложения 1649 г. до 12 декабря 1825 г. т.е. до дня издания первого
манифеста Николая I HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn1” [1] ),
всего 30,920 актов. Все законодательные акты помещены в Полном Собрании
в том самом виде, в каком они первоначально были изданы, без всяких
изменений. Порядок их расположения хронологический по времени их
утверждения. Иногда отмечен при этом и день обнародования, но не всегда.
К полному собранию, для облегчения справок, составлены два указателя,
хронологический и алфавитный, с систематическим к нему оглавлением.

Одновременно с Первым Полным Собранием приступлено было к составлению
второго Полного Собрания Законов, в которое должны были включаться вновь
издаваемые законодательные акты, начиная с первого манифеста Николая 1.
Второе Собрание составлено по тому же плану, имея особую нумерацию.

322

Уже при восшествии на престол Александра II возбуждался вопрос, не
закончить ли Второе Собрание и не начать ли с первого манифеста
Александра II Третье Собрание. Но тогда это предположение было Высочайше
отклонено. Затем по поводу совершившогося 25-летия царствования
покойного Государя повелено было закончить Второе Собрание и с 19
февраля 1880 г. начать Третье Собрание. Но за последовавшим затем
вступлением на престол Императора Александра III состоялось 19 октября
1883 года Высочайшее повеление о продолжении Второго Собрания так, чтобы
оно обняло все законодательные акты прошлого царствования, и начать
Третье собрание с первого манифеста Александра III. Таким образом
законченное теперь Второе Полное Собрание Законов объемлет собою
законодательные акты двух царствований Николая 1 и Александра II и
состоит из 55 томов.

Составление Полного Собрания было вызвано разрозненностью наших законов,
публиковавшихся отдельными листами. С1863 года обнародование новых
законов совершается в особом Собрании узаконений, представляющем собою
также цельный сборник, снабженный хронологическими и алфавитными
указателями. В силу этого естественно должен был явиться вопрос: есть ли
надобность в дальнейшем составлении Полного Собрания, раз имеется уже
другой хронологический сборник законов, всегда значительно упреждающий
по времени издания соответствующие тома Полного Собрания? Вопрос этот и
действительно был неоднократно возбуждаем, в последний раз в 1882 г.,
государственным советом, но составление Полного Собрания тем не менее
решено было сохранить и на будущее время.

Доводы, выставленные в доказательстио необходимости сохранить на ряду с
Собранием узаконений и Полное Собрание Законов, представляются во многих
отношениях весьма интересными. Прежде всего указывалось, будто бы только
в Полном Собрании узаконения помещаются в определенном хронологическом
порядке, в Собрании же узаконений в совершенно случайном. Дело в том,
что в Собрании узаконений отдельные акты печатаются действительно не в
порядке их утверждения, a в порядке их заслушания сенатом. Но это вовсе
не случайный порядок, a хронологический порядок по времени
обнародования, имеющий при том гораздо большее практическое значение,
чем хронологический порядок утверждения, принятый в Полном Собрании. Для
юриста важно знать, когда закон вступил в силу, a не то, когда он
утвержден. Время утверждения может представлять значение разве только
для историка. Затем выдвигались на вид неисправность Собрания
узаконений: частые в нем ошибки, неизбежные в периодическом

323

издании и могущие быть затем исправлены. Ошибки возможны, конечно, во
всяком человеческом деле. Но по этому самому они возможны и
действительно встречаются не только в Собрании узаконений, но и в Полном
Собрании, и в Своде. И во всяком случае, исправление ошибок
обнародованного текста законов должно совершаться как можно скорее и тем
же способом, каким совершено самое обнародование. Ко всему этому
присоединялось прежде еще и то соображение, что и по содержанию своему
Собрание узаконений и Полное Собрание не совпадали. Соответствующие годы
Полного Собрания заключали обыкновенно в себе гораздо больше, чем
Собрание узаконений. Так, напр., в XLI томе II С. 3. за 1866 г. помещено
1242 узаконения, в Собрании узаконений за тот же год только 893. Это
объясняется тем, что бывшее Второе отделение в составлении Второго
собрания продолжало держаться тех же приемов, какие были приняты при
составлении Первого, и тогда были вполне уместны. Оно не ограничивалось
перепечаткой обнародованных Сенатом узаконений, а, стремясь к возможной
полноте материала, само разыскивало и печатало необнародованные и даже
такие, которым Сенат отказал в обнародовании, так как они состоялись
неподлежащим законодательным порядком. Бывший кодификационный отдел сам
признал такое восполнение содержания Полного Собрания необнародованными
материалами ненормальным и теперь, в силу состоящегося о том Высочайшего
повеления, в Полное Собрание включаются только обнародованные чрез
Собрание узаконений акты. Но тем самым при полном тождестве содержания
обоих этих сборников еще усиливаются сомнения в действительной
надобности в дальнейшем составлении Полного Собрания.

Существование двух тождественных по содержанию оффициальных сборников
законов может на практике создать и серьезные неудобства. Два совершенно
самостоятельных и независимых друг от друга, различными учреждениями
составляемых сборника никогда не могут быть вполне тождественны. По
крайней мере, ошибки в них будут по необходимости различные. A к тому же
составители Полного Собрания признают за собой право исправлять ошибки
текста Собрания узаконений. Поэтому может оказаться, что один и тот же
закон будет иметь различный текст в Собрании Узаконений и в Полном
Собрании: какой же из этих текстов должно считать юридически
обязательным? Так как напечатание закона в Собрании Узаконений есть один
из существенных моментов самого издания закона, a составление Полного
Собрания никакого отношения к акту издания закона не имеет, то и следует
считать закон изданным всегда в том виде, как он напечатан в Собрании
Узаконений и, в случае различия текста Собрания

324

Узаконений и текста Полного Собрания, обязательным следует считать текст
Собрания Узаконений.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] А не по день восшествия на престол, которое считается с
19 ноября.

§ 58. Первое издание Свода.

Составление Полного Собрания было задумано как необходимая
подготовительная мера к составлению сборника действующих законов. Таким
сборником является Свод Законов. Он отличается от Полного Собрания
прежде всего содержанием: Свод содержит не все законы, a только те,
которые сохраняют обязательную силу. Затем и действующие законы включены
в Свод не целиком, не в той самой форме, в какой они были первоначально
изданы, a в извлечениях, сделанных в форме отдельных статей, под
которыми имеются ссылки на узаконения, послужившие основанием для их
составления. Наконец, и порядок размещения отдельных законодательных
постановлений в Своде не хронологический, a систематический.

Свод был составлен в семь лет. Работы начались в январе 1826 года, a к
концу 1832 года Свод, включавший в себе действующия узаконения по 1
января 1832 г., был уже напечатан и 19 января 1833 г., представлен
государственному совету в заседании, происходившем под личным
председательством Императора Николая I. Манифест об издании Свода
помечен 31 января 1833 года HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn1” [1] ),
но это первое издание Свода называется по году его напечатания изданием
1832 г. Вступление же его в силу было отложено до 1 января 1835 г.,
чтобы дать возможность присутственным местам ознакомиться с его
содержанием.

При составлении Свода, прежде всего, требовалось исключить все законы,
отмененные последующими. Во-вторых – устранены все повторения и вместо
многих постановлений, одно и тоже гласящих, в Свод включалось одно из
них, полнейшее. В-третьих, старались по возможности сохранить слова
старых законов: «ибо в законе не столько изящества слога, сколько сила и
важность его, a для важности древности драгоценны». Наконец, в
четвертых, законы многословные и обширные должны были быть сокращены и с
этою целью положено, не включая в Свод встречающихся во многих законах
изложения случаев, подавших повод к закону, a также рассуждений, на
которых он основан, ограничиваться пере-дачей только самого распоряжения
закона.

325

Составленные таким образом отдельные законоположения составили отдельные
стати Свода и под каждой из них указаны те постановления, на которых она
основана. Это делается не только для сообщения статьям Свода большей
достоверности, но также для того, чтобы облегчить их понимание. «Сии
указания нужны как верный путь к разуму закона, как способ к открытию
причин его, как руководство к познанию истинного его смысла в случае
сомнений; они нужны как лучшая система истолкований – система,
основанная не на мнениях и выводах произвольных, но на простом сличении
двух форм одного и того же закона: первообразной и производной. Они
охраняют связь между сими двумя формами, связь столь необходимую, что
без нее расторглось бы самое его единство». (Обозр., стр. 166).

Кроме ссылок на постановления, из которых составлены статьи Свода, при
некоторых статьях имеются еще примечания и приложения. При
первоначальном составлении Свода в форме примечаний излагались такие
изъяснения, которые не содержат в себе ни повеления, ни запрещения и
потому не составляют закона; a в приложениях отнесены разные формы и
табели и изложения подробностей, «кои бы затемнили смысл главных статей,
прервали бы связь между ними, если бы помещены были среди текста». Но в
последующих изданиях Свода и в продолжениях к нему это правило, к
сожалению, не соблюдалось и нередко в форме примечания и приложений
включались в Свод весьма важные новыя узаконения, совершенно изменяющия
смысл тех статей, к которым они присоединены. Впрочем, в последнее время
опять заметно стремление возвратить примечаниям и приложениям их
первоначальное значение.

Составляющия Свод отдельные статьи HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn2” [2]
расположены в нем в систематическом порядке. Система эта основана на
следующих началах. Все законы разделяются на государственные и
гражданские. Государственные законы определяют права и обязанности,
вытекающия из государственного союза. Они суть двоякого рода: одни
определяют существо государственного союза; другие – охраняют вытекающия
из него права. Государственные законы первого рода распадаются в свою
очередь на: 1) законы основные, определяющие порядок, каким власть
верховная образуется и действует в законодательстве и управлении; 2)
законы органические, опреде-ляюицие устройство органов, чрез которые
власть действует; 3) законы сил правительственных, определяющие
средства, с помощью которых власть действует, и представляющиеся или
силами

326

личными (уставы о повинностях) или вещественными (уставы казенного
управления) и, наконец, 4) законы о состояниях, определяющие права и
обязанности подданных по степеням их участия в составе установлений и
сил государственных. Государственные законы второго рода подразделяются
на: 1) законы предохранительные или устав благочиния и 2) законы
уголовные.

Законы гражданские определяют права и обязанности, вытекающия из союза
семейственного и союза по имуществам. Однако, Сперанский разделил
гражданские законы на два разряда не по различию этих союзов, a по
другому признаку. Законы союзов семейственных и общие законы об
имуществах он соединил вместе под именем общих гражданских законов,
отделив от них, как особенные гражданские законы, те, коими
установляется порядок действий прав в имуществах в особенном их
отношении к государственному и частному кредиту, к торговле, к
промышлен-ности и проч. Эти особенные гражданские законы по главной цели
их называются законами государственного благоустройства или экономии
HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftn3” [3] .

Таким образом весь Свод распадался на восемь главных отделов или частей,
размещенных в 15 томах.

1) Основные государственные законы (том I, часть 1).

Учреждения: а) центральные (том 1, ч. 2); б) местные (том II); в) уставы
о службе государственной (т. III).

Законы правительственных сил: а) Уставы о повинностях (т. IV); б) Уставы
о податях и пошлинах (т. V); в) Устав таможенный (т. VI); г) Уставы
монетный, горный и о соли (т. VII); е) Уставы лесной, оброчных статей,
арендных старостинских имений (т. VIII).

IV. Законы о состояниях (т. IX).

V. Законы гражданские u межевые (т. X).

VI. Уставы государственного благоустройства: а) Уставы кредитный,
торговый, о промышленности (т. XI) и б) Уставы путей сообщения,
строительный, пожарный, устав о городском и сельском хозяйстве, устав о
благоустройстве в казенных селениях и о колониях иностранцев в Империи
(т. XII).

327

Уставы благочиния (законы полиции): а) уставы о народном продовольствии,
об общественном призрении и врачебный (т. XIII) и б) уставы о паспортах
и беглых, о предупреждении и пресечении преступлений, о содержащихся под
стражею, о ссыльных (т. XIV).

Законы уголовные (т. XV).

Каждый из 15 томов Свода составлял обособленное целое, особый Свод
соответствующих учреждений, законов или уставов, имея одну общую для
всего тома нумерацию статей и пагинацию.

В этой системе в Своде размещено все действующее право за исключением:
1) местных законов; 2) узаконений, относящихся к народному просвещению и
государственному контролю; 3) узаконений, относящихся к управлению
духовных дел; 4) узаконений, принадлежащих к управлению некоторых частей
ведомства придворного, a также и благотворительных заведений, состоящих
под особым ведением Государя или членов Императорского дома; 5)
узаконений военных и морских.

По тем отраслям законодательства, которые вошли в Свод, он есть Свод
законов не в формальном, a в материальном смысле. В него включены не
только все юридическия нормы, установленные Высочайшею властью, хотя бы
и не в законодательном порядке, но также и установленные органами
подчиненного управления, в особенности сенатом и министрами. И при этом
вовсе не имелось в виду включением таких сенатских или министерских
указов в Свод законов придать им на будущее время силу закона. В
Обозрении сведений о Своде законов, стр. 176, напротив, прямо оговорено,
«что во всех тех уставах, где таковыя циркулярные предписания были
предъявлены, содержание их в приличных местах означено со ссылкою на
самое предписание, чтобы ошличут его от закона, и поставить силу его в
тех самых пределах, какие законом ему присвоены». И кроме того Выс. утв.
мнением госуд. сов. 15 дек. 1834 г. постановлено было и на будущее время
вносить в Свод: 1) Распорядительные предписания министров, к постоянному
и всегдашнему исполнению закона принадлежащия, когда они по
представлению министров будут утверждены указами сената HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn4” [4] .
2) Пояснительные и распорядительные меры, утвержденные и опубликованные
от сената, когда они, во-первых, будут согласны с действующими законами;
во-вторых, разрешают

328

или предупреждают какое-либо сомнение в смысле закона, не постановляя
ничего вновь.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Подписан он 1 февраля, о помечен 31 января, при чем
Император «изъяснил в присутствии государственного совета причииною
тому, что семь лет тому назад состоялось в сей день повеление о собрании
законов и составлении из оных свода». Отметка госуд. секр. Марченки на
журнале общего собрания, 1 февраля 1833 г., л. 20.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref2” [2] Число их в издании 1832г. было 36,000, a с приложениями
42,198.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref3″ [3] Отнесение законов государственного благоустройства к
гражданским представляетея, конечно, неправильным. Любопытно, что в
своем „Проекте уложения государственных законов 1809г.” сам Сперанский
относил законы «публичной экономии» к государственным, a не к
гражданским законам. Точно также и Булугьянский в своем рассуждении о
средствах исправления учреждений и законодательства в России (Сборник Р.
И. 0., т. 90, стр. 67) относил экономические законы к правительственным,
iois administratives.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref4” [4] В представлении Сперанского, вследствие коего и
состоялось это м. Г. С. предполагалось вносить в Свод распорядительные
предписания министров, без утверждения их сенатом. Для предписаний
министра финансов по таможенной части это принято и Гасударственным
Советом.

§ 59. Последующие издания Свода и Продолжения.

Так как Свод законов есть текущий сборник, долженствую-щий отражать в
себе все изменения законодательства, то надо было принять меры к
приведению содержания Свода в постоянное соотве тствие с современным
состоянием законодательства. Эта цель достигается двумя способами:
во-первых, составлением от времени до времени новых изданий Свода и,
во-вторых, постоянным составлением к нему Продолжений.

После первого издания 1832 г. было еще два полных издания Свода
HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftn1” [1] 1842 и 1857 гг. и затем большее число новых изданий
отдельных томов Свода и даже отдельных уставов: 1876, 1883, 1885, 1886,
1887, 1889, 1890, 1892 и 1893 годов. Но все эти издания даже в
совокупности не заменили собою вполне издания 1857 г., так что некоторые
его части остаются действующими и по настоящее время.

Первоначально предполагалось новыя издания Свода составлять, строго
сохраняя систему и план первого издания, не только в целом, но и в
подробностях подразделений каждаго тома в частности. Для облегчения
этого мнением государственного совета 15 декабря 1834 г. постановлено
было «при составлении каждаго новаго устава сохранять, по возможности, в
главном расположении его частей, тот план, по коему устроен
соответствующий ему устав в Своде». Тогда полагали, что каковы бы ни
были последующия изменения в законодательстве, все они могут найти себе
надлежащее место в системе Свода.

Но уже при обсуждении этого вопроса в совете графом Канкриным было
высказано сомнение в возможности вместить в рубрики принятой в Своде
системы новые законы, вносящие существенные изменения прежняго порядка,
так как между содержанием и системой не может не быть известного
соответствия. И на деле это сомнение подтвердилось уже при составлении
второго издания Свода 1842 года.

После составления первого издания Свода вскоре были изданы многие
пространные и весьма важные по содержанию наказы и положения, как,
напр., наказ губернаторам, положение о производстве дел в губернском
правлении, наказ земской полиции и т. п. Так как их нельзя было вместить
посредством простого изменения

329

отдельных статей, то в Продолжениях они были помещены как приложения к
отмененным ими статьям. Такое размещение совершенно не соответствовало
важному значению новых узаконений. В приложениях по первоначальному
плану должны были помещаться лишь определения частных подробностей, a
тут к ним относились узаконения, определявшие весь строй нашего местного
управления. При составлении второго издания 1842 г. решено было
устранить эту несообразность, но этого нельзя было сделать, не изменив
довольно существенно внутреннюю систему отдельных томов. Поэтому, напр.,
II том, как на это прямо указывал в своем всеподданнейшем докладе 10
декабря 1842 года граф Блудов, был в новом издании, можно сказать,
переделан или составлен вновь, ибо все почти части оного надлежало
исправлять и изменять по новейшим узаконениям. В большей или меньшей
степени то же самое имело место и в отношении к другим томам.

Кроме того, в отношении ко всем томам было введено одно нововведение, на
первый взгляд совершенно внешнее, но приведшее постепенно к совершенному
изменению общего характера Свода. В первом издании каждый том имел одну
общую нуме-рацию. Свод представлялся поэтому именно систематическим
сборником статей, размещенных по 15 томам. Для указания статьи
достаточно было двух нумеров: номера тома и номера статьи. Соотношение
статей между собой определялось только местом их в Своде, a не тем, в
составе какого учреждения или устава они превоначально явились.
Внутренняя цельность и индивидуальные особенности отдельных уставов и
учреждений были совершенно сглажены общей системой Свода. В издании 1842
г., напротив отдельным учреждениям и уставам, входящим в состав оцного и
того же тома, присвоена была каждому особая нумерация. Граф Блудов
мотивировал это изменение внешним практическим соображе-нием: желанием
сделать возможной продажу отдельных частей каждого тома. Но на деле это
изменение имело более важное значение, существенно облегчая составление
нового издания Синода; оно давало возможность включить в него целиком
новыя обширные узаконения, сохраняя и их систему, как это и было
сделано, напр., с учреждением государственного совета, с наказом
губернаторам.

Что касается содержания второго издания, то оно вообще расширерено
сравнительно с первым. Число статей в нем почти в полтора раза более,
чем в первом, a именно 59,396.

Высочайшее повеление о составлении третьяго издания Свода последовало
еще 1 ноября 1851 г. Граф Блудов, продолжавший и тогда заведывать нашим
кодификационным учреждением, предполагал

330

сначала (доклад 1 ноября 1851 г.) внести довольно существенные изменения
в новое издание: включить в него все невошедшие в два первых издания
узаконения, кроме военных, морских, удельных, остзейских и духовных
православного исповедания, и сообразно с этим увеличить число томов с 15
на 20. Но затем (доклад 16 дек. 1854 г.) решено было сохранить прежнее
число томов, разделив вместо того II, VIII, XI, XII и XV томы каждый на
две части, a X том на три части, так что при 15 томах третье издание
составлялось уже из 22 волюмов. Благодаря этому, в общей схеме Свода
слово часть получило двоякое значение. Все содержание Свода
подразделяется, как мы уже знаем, на восем главных частей и кроме того
некоторые томы разделяются теперь на части. Предположение относительно
включения в Свод невошедших в прежния издания узаконений также не вполне
осуществилось: внесены были уставы счетные (т. VIII, ч. 2), устав
духовных дел иностранных исповеданий (т. XII, ч. 1), почтовый и
телеграфный (т. XII, ч. 1). В общем объем третьего издания сравнительно
с первым оказался увеличенным вдвое: в нем содержалось около 90,000
статей.

Издание в 1857 года было последним полным изданием всего Свода. До 1876
года вовсе не было новых изданий. В 1876 г. было составлено новое
издание первой части II, III, первой части VIII, второй части X, XI, и
второй части XV тома и с тех пор установилась система издания порознь
отдельных томов. Разновременность составления совместно действующих
изданий отдельных томов, уже сама по себе не может не нарушать прежнего
единства и цельности Свода. На ряду с томами, действующими и по сие
время в издании 1857 года, в издании, предшествовавшем всем важнейшим
реформам прошлого царствования, имеются томы издания 1892 и 1893 годов,
составленного в такое время, когда и реформы эти уже подверглись
значительным переделкам. Наш Свод никогда не имел внутреннего единства,
единства содержания. Теперь он потерял и внешнее единство; перестал быть
произведением одной руки и даже одного исторического момента. Он не
дает, в настоящем своем виде, изображения законодательства в один
определенный момент его исторического развития.

Нарушение единства и цельности, обусловленное разновременностью изданий
отдельных томов, еще усиливается тем, что отдельные уставы получают все
большую обособленность и самостоятельность. Мы видели, что уже в издании
1842 г. отдельные уставы одного и того же тома получили особую
нумерацию. В новейших изданиях томы Свода уже прямо превращаются в
сборники отдельных уставов, положений, учреждений, включаемых в

331

них целиком, без всяких изменений, без всякого, хотя бы внешнего
подчинения какой-либо общей для всего тома схеме. Каждый новый
сколько-нибудь крупный законодательный акт образует собою и новую
составную часть того тома, к общему содержанию которого он
приблизительно подходит. Совершившиеся за истекшие шестьдесят лет
глубокия изменения в нашем законодательстве совершенно расшатали старую,
целостную систему Свода.

Изменилось и число томов. В системе Свода не было отведено особого места
судоустройству и судопроизводству. Учреждение судебных мест отнесено
было туда же, куда и учреждения всех других государственных установлений
с подразделением только на центральные (том I) и местные (том II).
Законы же уголовного и гражданского судопроизводства соединялись с
материальным уго-ловным и гражданским правом. Между тем, в Судебных
Уста-вах Александра II судоустройство и судопроизводство получили
внутренно объединенную обработку. Вот почему после неудачной попытки
князя Урусова разместить судебные уставы по клочкам в разных томах Свода
издания 1876 года, в 1892 г. составлен был из них и из сохранивших еще
кое-где силу старых су-доустройственных и судопроизводственных законов
новый XVI том. Вместе с тем изменилось вследствие этого и число частей в
некоторых томах. Том X имеет теперь уже не 3, a только 2 части: законы
гражданские и законы межевые; том XV только одну часть. Уничтожено также
разделение II тома на две части.

Относительно самого материала, подлежащего включению в Свод, в 1855 году
было установлено вносить в Свод только за-конодательные акты и
Высочайшие повеления в порядке управления, по тем имеющим отношение к
содержанию Свода предметам, по коим до того не было установлено правил в
порядке законода-тельном, и пояснительные постановления, удостоившиеся
Высочайшего утверждения. Из сенатских указов могут быть вносимы лишь
представляющиеч особую важность для разяснения закона и то не иначе как
с особого каждый раз Высочайшего соизволения. Постановления министров
вовсе не подлежат внесению в Свод, за исключением лишь распоряжений
министра финансов по таможенной части.

В настоящее время Свод состоит из XVI томов в восьми разновременных
изданиях. При этом томы I, VIII, X, XI, XII и XVI имеют каждый по две
части, да к IX т. имеется составляющее отдельный том Особое приложение,
содержащее в себе Положение о крестьянах.

По отдельным томам содержание Свода представляется в следующем виде:

332

Том 1, ч. 1; Основные государственные законы; ч. 2: учреждения
государственного совета, совета министров и комитета мини-стров;
комитета сибирской железной дороги; правительствующего сената,
министерств; правила о порядке принятия и направления прошений и жалоб,
на Высочайшее имя приносимых; учреждение комитета для рассмотрения
представления к Высочайшим наградам; учреждение орденов и других знаков
отличий. — Издание 1892 г. Прод. 1893 и 1895 гг.

Том II. Общее учреждение губернское; Положение о губернских и уездных
земских учреждениях; Городовое положение; учрежде-ние управления
губерний Царства Польского; учреждение управления Кавкасского края;
временное положение об управлении Закаспийской области; положение об
управлении Туркестанского края; положение об управлении областей:
Акмолинской, Семипалатинской, Семиреченской, Уральской и Тургайской;
учреждение Сибирское; положение об инородцах. — Издание 1892 г.;
продолж. 1893 г. и 1895 гг.

Том III. Устав о службе по определению от правительства; уставы о
пенсиях и единовременных пособиях – – издание 1876 г., продолж. 1890,
1891, 1893 гг.; положение об особых преимуще-ствах гражданской службы в
отдаленных местностях, a также в губерниях западных и Царства Польского
— изд. 1890 г., про-долж. 1891, 1893 гг.; устав эмеритальных касс
гражданского ве-домства. —Изд. 1886 г.; продолж. 1890, 1891, 1895 гг.

Том IV. Устав о воинской повинности. — Изд. 1886 г., про-долж. 1890,
1891, 1893 гг.; устав о земских повинностях. — Изд. 1857 г., продолж.
1890, 1891, 1893 гг.; временные правила для зем-ских учреждений по делам
о земских повинностях.—Изд. 1890 г., продолж. 1891, 1893 гг.

Том V. Устав о прямых налогах; устав о пошлинах; устав об акцизных
сборах; положение о государственном квар-тирном налоге.—Изд. 1893 г.,
продолж. 1895 г.

Том VI. Устав таможенный; общий таможенный тариф по европейской
торговле.—Изд. 1892 г., продолж. 1893 и 1895 гг.

Том VII. Устав монетный; устав горный. — Изд. 1893 г. Пр. 1895 г.

Том ?Ш, ч. 1. Устав лесной; устав о казенных оброчных статьях; устав об
управлении казенными имениями в западных и прибалтийских губерниях.—Изд.
1893 г.; ч. 2. Уставы счетные.— Изд. 1857 г., продолж. 1890, 1891, 1893
и 1895 гг.

Том IX. Законы о состояниях; особое приложение к тому IX.—Изд. 1876 г.,
продолж. 1890, 1891, 1893 гг.

Том X, ч. 1: Свод законов гражданских; положение о казенных

333

подрядах и поставках.—Изд. 1887 г. Продолж. 1890, 1891 1893 и 1895 гг.,
ч. 2: законы межевые.—Изд. 1893 г. Продолж. 1895 г.

Том XI, ч. 1: Устав духовных дел иностранных исповеданий.—Изд. 1857 г.,
продолж. 1890, 1891, 1893 гг., свод уставов ученых учреждений и учебных
заведений ведомства министерства народного просвещения.—Изд. 1893 г.
Прод. 1895 г., ч. 2: устав кре-дитный; о векселях; торговый;
судопроизводства торгового; консульский; о промышленности.—Изд. 1893 г.
Продолж. 1895 г.

Том XII, ч. 1: Устав путей сообщения.—Изд. 1857 г., продолж. 1893 г.,
общий устав российских железных дорог.—Изд. 1886 г., продолж. 1893 г.:
устав почтовый.—Изд. 1857 г., продолж. 1893 г.; устав телеграфный.—Изд.
1876 г., продолж. 1893 г.; устав стро-ительный.—Изд. 1887 г.; продолж.
1893 г.; Положение о взаимном страховании от огня.—Изд. 1886 г.,
продолж. 1893 г., ч. 2: устав сельского хозяйства; положение о найме на
сельския работы; положе-ние о трактирном промысле.—Изд. 1893 г. Прод.
1895 г.; устав о благоустройстве в казенных селениях.—Изд. 1857 г.,
продолж. 1890, 1891 гг.; устав о казачьих селениях и о колониях
ино-странцев в Империи.—Изд. 1857 г., прод. 1863, 1864, 1868 гг.

Том XIII: Устав о народном продовольствии; об обществен-ном призрении;
врачебный.—Изд. 1892 г., продолж. 1893 г. и 1895 г.

Том XIV: уставы: о паспортах и беглых; о цензуре и пе-чати; о
предупреждении и пресечении преступлений; о содержащихся под стражей; о
ссыльных.—Изд. 1890 г., продолж. 1891, 1893 и 1895 гг.

Том XV: Уложение о наказаниях уголовных и исправитель-ных; устав о
наказаниях, налагаемых мировыми судьями.—Изд. 1885 г., продолж. 1890,
1891, 1893 и 1895 гг.

Том XVI, ч. 1: судебные уставы; ч. 2: учреждение местных судебных
установлений прежнего устройства; законы о судопроиз-водстве и
взысканиях гражданских; законы о судопроизводстве по делам о
преступлениях и проступках.—Изд. 1892 г., продолж. 1893 и 1895 гг.

Так как последовательные издания Свода отделяются друг от друга
значительными промежутками времени, то для возможно большого
соответствия Свода постоянному движению законодательства издаются по
возможности ежегодно или даже чаще еще и так-называемые Продолжения к
Своду, которые, не воспроизводя всего содержания Свода, содержат только
последовавшия вновь изменения HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn2” [2] .

334

Продолжения бывают двоякого рода: очередные и сводные. Их различие в
том, что очередное объемлет лишь тот законодательный материал, какой
накопился со времени предшествующего Продолжения, a сводное – со времени
последнего издания Свода.

Действующими в настоящее время Продолжениями являются Продолжения 1890,
1891, 1893 и 1895 годов и только для уставов о казачьих селениях и о
колониях иностранцев (т. XII, ч. 2) со-храняют силу Продолжения 1836,
1864 и 1868 годов.

Законы, включенные в Свод или в его Продолжения, должны быть при
производстве дел приводимы не иначе, как ссылками на соответствующия
части Свода. В учреждении Сената определена и форма таких ссылок. Они
должны состоять из четырех означений: 1) времени издания Свода или
Продолжения; 2) тома Свода и части, если том разделен на части; 3)
заглавия закона с допущением лишь указанных в законе сокращений и 4)
нумера статьи: напр., Свода Зак. 1892 г. Т. II Город. Полож., ст. 1.

Как мы уже указывали, некоторые отрасли нашего законода-тельства не
вошли в Свод законов при его составлении. В последующих изданиях Свода
содержание его расширилось, так что уставы кредитные, иностранных
исповеданий, ученых и учебных заведений министерства народного
просвещения теперь включены в Свод.

Но другие остались попрежнему вне Свода и для иных из них даже
составлены особые Своды, a именно для местных законов губерний
остзейских и для законов военных и морских.

Свод военных постановлений составлен был в 1838 году. Он распадался на
пять частей и 15 книг, размещенных в 12 то-мах. Первая часть (том 1—4)
содержала в себе образование военных учреждений; вторая (томы 5 и
6)—устав о службе по военному ведомству; третья (том 7)— наказ войскам;
четвертая (том 8—11)— устав хозяйственный и пятая (том 12)—устав
военно-уголовный.

По той же системе было издано в 1859 году и второе издание Свода военных
постановлений, имевшее по 1 января 1869 г. 6 Продолжений. Но реформы
военного управления, совершившиеся в прошлое царствоваяние, так
существенно изменили военное законо-дательство, что старая система
оказалась неудобной. В 1 869 году

(3), 1845, 1846 (2), 1847 (2), 1848 (1), 1849 (2), 1850, 1851, 1852,
1853, 1854, и 1855 гг.

К своду 1857 г.-19 Продолжений: 1858,1859, 1860,.1861, сводное 1863,
1864,1868, 1869, 1871, 1872, сводное 1876, 1879, 1881, сводное 1886,
1887, 1889 сводное 1890, 1891 и 1893 гг.—для некоторых томов сводное,
для других очередное и 1895 г. очередное

335

приступлено поэтому к третьему изданию Свода уже по измененной системе.
Новое издание разделяется на пят частей: I—Военные управления; II—Войска
регулярные; III—Войска иррегулярные; IV— Военные заведения
(интендантские, артиллерийские, инженерные, военно-учебные,
военно-врачебные и военно-тюремные); V—Военное хозяйство и VI—Устав
военно-уголовный, дисциплинарный и военно-судебный. Новое издание однако
еще не закончено. Изданы вновь вполне первая, четвертая и шестая части.

Из состава второй и пятой части изданы только отдельные положения. Часть
третья не издана вовсе. К изданным частям имеются три продолжения 1874,
1879 и 1881 гг.

Свод морских постановлений 1886 г. состоит из восемнадцати книг: 1)
общее образование управления морским ведомством; 2) экипажи и команда;
3) учебные заведения; 4) врачебные заведения; 5) технические заведения;
6) учреждения по гидрографической части; 7) тюремные заведения; 8)
прохождение службы; 9) награды, пособия и меры призрения; 10) морской
устав; 11) портовой устав; 12)общие распоряжения по хозяйству; 13) о
довольствии чинов морского ведомства; 14) хозяйство экипажей команд на
берегу и хозяйство на судах флота; 15) счетный устав; 16) военно-морской
устав о наказаниях; 17) военно-морской дисциплинарный устав; 18)
военно-морской судебный устав.

В остзейском крае особенные законы существуют: 1) относительно
организации местных учреждений; 2) относительно прав состояния, и 3)
законы гражданские. Сообразно с этим и Свод местных узаконений губерний
остзейских, составленный II отделе-нием, содержит в себе только эти три
части. Свод узаконений о правах состояния и о местных учреждениях (две
первыя части Свода) был издан в 1845 г. и в 1853 г. вышло к нему первое
Продолжение. Свод законов гражданских (третья часть Свода) издан только
в 1864 году.

В губерниях бывшего Царства Польского действует по настоящее время
введенный там еще в 1808 г. французский гражданский кодекс с некоторыми,
впрочем, изменениями, касающимися, главным образом, постановлений о
союзе брачном. Официальный русский перевод, под заглавием: Собрание
гражданских законов губерний Царства Польского, сделан в 1870 г.

Наконец, в Великом Княжестве Финляндском действует совершенно особое
законодательство, развивающееся посредством деятельности особого
законодательного органа – финляндского сейма.

Основанием финляндского законодательства до сих пор служит шведское
уложение 1734 года, изданное на русском языке с позднейшими изменениями
и дополнениями в 1824 году. Уложение

336

Швеции, принятое на сейме 1734, г. и Е. И. В. утвержденное для Вел. Кн.
Финляндского и Прибавления к нему 1827 г. Новые законы печатаются в
Сборнике Постановлений Великого Княжества Финлянд-ского, издаваемом с
1808 года, прежде только на шведском языке (Storfurstennomet Finlands
Forfattnings Saemling), a с 1860 г. и на русском.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Не считая перепечаток первого издания 1833 и 1835
годов, эти перепечатки в заголовках названы изданиями.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref2” [2] К своду 1832 г. таких продолжеиий было шесть: 1834,
сводное 1835, сводное 1836, 1837, 1838, и 1839 гг. Из них первое
содержало в себе и исправление 823 статьи вследствие производившейся в
1833 г. негласной ревизии Свода. К Своду 1842 г. было 19 Продолжений:
1843, 1844

§ 60. Значение u сила Свода.

При составлении Свода имелось в виду только свести в один общий
систематический сборник наличный законодательный материал, a не заменить
прежнее законодательство новым. Отсюда само собой являлся вопрос: какое
юридическое значение должно быть придано Своду? Следует ли его счигать
новым законом, отменяющим собою действие всех прежних законов,
послуживших материалом для его составления, или только новой формой их
изложения, предназначенной лишь к облегчению их изучения применения?
Если признать Свод новым законом, тогда действовавшее до него
законодательство окажется сохранившим силу лишь настолько, насколько оно
включено в Свод, и в случае противоречия между статьями Свода и
узаконениями, на которых они основаны, решающее значение должны иметь
статьи Свода, отменяющего собою, как новый закон, все несогласные с ним
прежние законы. Если же видеть в Своде только новую форму изложения
законов, сохраняющих всю свою силу, то статьи Свода придется признать
имеющими обязательную силу лишь настолько, насколько они действительно
воспроизводят содержание узаконений, на которых основаны.

Признание Свода новым законом, отменяющим действие всех прежних,
практически представлялось более удобным. Вопрос об отношении Свода к
прежнему законодательству получил бы при этом самое простое решение, и
практике приходилось бы иметь дело исключительно с одним Сводом. Но с
другой стороны такое решение вопроса оказывалось в противоречии с самой
задачей составления Свода: только собрать действующее законодательство,
ни в чем его не изменяя. Как дело рук человеческих Свод, конечно, не мог
представлять безусловной полноты и точности в воспроизведении того
огромного законодательного материала, который послужил ему источником.
Поэтому признать за ним значение нового закона, отменяющего все старые,
значило отказавшись от сознательных, вызываемых серьезными основаниями
изменений в исторически сложившемся законодательстве, допустить
изменения, обусловленные единственно бессознательными ошибками
составителей Свода.

337

Таким образом определение юридического значения Свода представлялось
очень затруднительным вопросом. Как же он разрешен нашим
законодательством?

В манифесте 31 января 1833 года, которым было возвещено о первом издании
Свода, значение его определяется вторым и четвертым пунктом. Второй
пункт постановляет, что «законная сила Свода имеет состоять в приложении
и приведении статей его в делах правительственных и судебных, и
вследствие того во всех случаях, где прилагаются и приводятся законы и
где или составляются из них особыя выписки, или же указуется токмо их
содержание, вместо того прилагать, приводить и делать указания и ссылки
на статьи Свода, делу приличные». В четвертом пункте говорится, что «как
Свод Законов ничего не изменяет в силе и действии их, но приводит их
только в единообразие и порядок, то как в случае неясности самого закона
в существе его, так и в случае недостатка или неполноты его, порядок
пояснения и дополнения остается тот же, какой существовал доныне».

Определения эти не отличаются ясностью. С одной стороны предписывается,
вместо самых законов, ссылаться всегда только на статьи Свода,
следовательно, как бы предполагается, что Сводом отменяются все прежния
узаконения. С другой, прямо указывается, что Свод «ничего не изменяет в
силе и действии законов, но приводит их только в единообразие и
порядок». Какой же надо сделать отсюда вмвод относительно значения
Свода?

Цитович HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/”
\l “_ftn1” [1] , a за ним и Таганцев утверждают, что Своду было
присвоено значение нового закона и что им отменены поэтому все прежние
законы. С особенною определенностью высказывает это Цитович, но при этом
сам оговаривается, «что п. 4 манифеста не совсем точен» и основывает
свое положение собственно на рассказе графа Корфа о суждениях
государственного совета по определению силы Свода. С другой стороны
последовательное развитие принятого ими взгляда на значение Свода, как
нового закона, приводит его к таким выводам, которые совершенно
расходятся с установившейся у нас практикой. По его словам, каждая
статья Свода – новый закон, получивший силу действия только с 1 января
1835 года и имеющий обязательную силу, хотя бы данная статья не была
извлечена ни из какого узаконения или «показана извлеченною по ошибке
или недоразумению». Между тем статьи Свода 1832 г. предписано. было
применять не только к делам, возникшим с 1 января 1835 г., но и ко всем
делам, возникшим при господстве тех узаконений, из которых извлечены
статьи Свода. Точно также

338

и в настоящее время статьи новых изданий и Продолжений применяются к
делам, возникшим до их обнародования, если только они возникли после
вступления в действие законов, послуживших источником новых статей
Свода. И такая практика прямо основана на п. 4 манифеста 31 Января 1833
г. Точно также судебная практика наша никогда не признает
законодательного значения за очевидными ошибками кодификации. Неверно
переданный в Своде или Продолжениях закон не считается оттого
измененным; про-пущенный по ошибке – не признается отмененным.

Правда, в манифесте 31 января 1833 г. нет прямого указания на то, что из
неверной передачи или совершенного пропуска в Своде какого-либо закона
не следует заключать еще об его изменении или отмене, но это было
признано необнародованным Высочайше утвержденным 30 января 1836 г.
мнением государственного совета. В нем предписывается каждый раз, как к
министру юстиции дойдет сведение, что при производстве какого-либо дела
открылось затруднение в том, что какой-либо действующий и к разрешению
дела служащий закон не помещен в Своде, или помещен не в полном его
смысле, министр юстиции, рассмотрев встретившийся случай, если найдет
его уважительным, входит в сношение со II отделением и вследствие того,
по обоюдному соглашению, помещается в Продолжение Свода надлежащее
дополнение или пояснение; в случае же несогласия, дело представляется на
уважение государственного совета. Постановление это не было
обнародо-вано, потому что тогда нашли его определяющим исключительно
обязанности министра и II отделения.

Таким образом Свод нельзя считать новым законом: это только новая форма
уже раньше действующих законов, для установления точного смысла которых
решающее значение имеет не изложение статей Свода, a первоначальный
законодательным порядком утвержденный текст.

Конечно, возможность неверной передачи в статьях Свода законов,
послуживших им источником, и вытекающая отсюда необходимость постоянной
сверки статей Свода с первоначальным текстом законов представляет
большия практические неудобства. Но избегнуть их можно только одним
путем: по возможности дословным включением в Свод отдельных законов или
даже простой их перепечаткой. И на этот путь, как мы видели, мало по
малу и вступает наша кодификация за последнее время.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Курс русского гражданского права. Т. 1. Учение об
источниках права. Одесса, 1878, стр. 8—111.

§ 61. Критика.

Unger, System I, §12. S. 73. Savigny, System. I. §§ 38, 39. Puchta,
Pandekten Verlesungen Aufl. 1863. I, §§12,13(обычаи), 15 (законы).
Regelsberger, Pandekten, I. ss. 134-140.

Изучение и применение норм положительного права прежде всего
предполагает критику источников HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn1” [1] ,
т. е. определение того что есть именно подлинная норма положительного
права. Нельзя ни изучить, ни принять нормы, если не знаешь, что норма и
что нет. Название «критика» заимствовано из исторической науки, но в
приложении к правоведению она имеет свои особенности. Критика, как
определение подлинности и аутентичности нормы в целом, определение ее
существования, или так называемая высшая критика, находит себе
применение ко всем источникам без различия.

Существование обычно-правовых норм познается из непосредственного
наблюдения соблюдаемых обычаев, из юридических пословиц, из показаний
сведующих лиц, из сборников обычаев и, наконец, из судебных решений
основанных на обычном праве. HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn2” [2]
Два первыя средства (непосредственное наблюдение и пословицы) дают,
непосредственное, из первых рук, познание обычного права. Тут все дело
сводится лишь к тому, чтобы отличить простое обыкнонение от юридического
обычая. Три последних средства (показания сведующих лиц, сборники
обычаев, судебные решения) дают, напротив, познание лишь из вторых рук.
Поэтому при пользовании этими средствами познания, независимо от
различия обыкновений и юридических обычаев, должен быть поставлен вопрос
и о том, насколько достоверны представляющиеся нам свидетельства, и для
решения его необходимо выяснить, насколько мог и желал сведующий
человек, составитель сборника или судья верно передать и формулировать
обычно-правовую норму. Судебные решения – наиболее достоверный источник
познания обычного права, так как они являются обыкновенно плодом
тщательной поверки существования юридического обычая со стороны
судьи-юриста, следовательно лица, достаточно подготовленного к такому
делу. То же должно сказать и относительно таких судов, в которых судьями
являются не юристы, a представители народной мудрости. Конечно, такой
народный суд менее способен к точной и общепонятной

340

формулировке обычно-правовых норм, нежели суд, состоящий из юристов, но
за то народный по своему составу суд обладает непосредственным знанием
обычаев. Наименьшую достоверность имеют решения таких судов, в состав
которых входят лица, одинаково чуждые и народного правосознания и
юридического образования. Таковы, например, наши полуграмотные волостные
писаря, имеющие значительное влияние на практику волостных судов.

Лучшим доказательством достоверности сборника обычая служит его
популярность. Если сборник пользуется общепризнан. ным авторитетом среди
того самого общества, обычаи которого он передает, то мы с полной
уверенностью можем на него положиться. Показания сведующих людей могут
представляться в трех различных формах. Это могут быть, во-первых,
показания отдельных лиц, по выбору суда или сторон. Во-вторых, показания
собираются иногда посредством общего опроса местного населения, так
сказать, посредством повального обыска. Эта форма удостоверения в
существовании обычного права существовала, напр., во Франции до 1667
года, когда были отменены такия enquetes par turbes. Наконец, в-третьих,
показания, удостоверяющия существование обычного права, могут исходить
от какого либо учреждения, напр., от торговых депутаций биржевых
комитетов и проч. HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn3” [3] .
Boe Франции в прежнее время было в ходу нотариальное удостоверение
юридических обычаев, особенно торговых. Там, согласно эдикту 1700 года,
мнение негоциантов, утвержденное торговой палатой (chambre de
com-merce), получало значение так называемых actes de notoriete
HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftn4” [4] . Подобно обычаю, закон и судебная практика могут быть нам
известны или непосредственно, или из вторых рук. Непосредственное
значение черпается тут из подлинного текста закона или судебного
решения, т. е. из облеченного в юридически определенную форму. Подлинным
текстом признается, во-первых, самый оригинал, подлинник закона или
судебного решения, т. е. тот экземпляр их, на котором имеется
собственноручная подпись главы правительства или судей; во-вторых,
официальные издания законов и судебных решений. Оригинал имеет, конечно,
больший авторитет, чем официальное издание уже потому, что при печатании
всегда возможны опечатки. Но они возможны и в оригинале, в виде описок,
или даже опечаток, так как теперь обыкновенно и оригинал бывает
печатный. Такие опечатки или описки, замечаемые в оригинале, могут быть
исправлены при издании. Таким образом различие достоверности оригинала и
официального издания весьма незначительно.

341

Довольно распространено мнение, будто в отношении к официальным изданиям
высшая критика не может иметь места HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn5” [5] .
Но такое мнение, как указал на это уже Пухта, совершенно ошибочно. Если
не примемять к официальным изданиям высшей критики, то придем. к тому,
что каждый клочек печатной бумаги, вышедшей из какой-либо типографии,
будешь считать законом. И к тексту официалыиых изданий необходимо
критическое отношение. Может оказаться, что правительственное
распоряжение превышает пределы прапительственных полномочий и относится
к такому предмету, киторый может быть нормирован не иначе, как законом,
следовательно в конституционных государствах не иначе, как с соучастием
парламента. В таком случае распоряжение, как незаконное, ме может иметь
для суда значения закона. Может оказаться также, что закон противоречит
постановлениям конституции. В таком случае и он, как неконституционный,
не имеет силы.

Но высшая критика может иметь место в отношении к официальным изданиям
не только там, где существует отделение учредительной власти от
законодательной, и законодательной от правительственной, потому что,
каково бы ни было государственное устройство страны, везде же
установлена для издания закона какая-либо определенная форма:
удостоверение в наличности в каждом данном случае этой формы и будет
тогда целью высшей критики.

Точно также нельзя обойтись без высшей критики и по отношению к
оффициалыиым изданиям судебных решений. Решение, вошедшее уже в законную
силу и могущее таким образом попасть в официальное издание, может быть
потом уничтожено, если будут доказаны по суду корыстные или иные личные
виды судей по уголовному делу (У. у. с. 935). Понятно, что такое решение
не может считаться выражением начал, принимаемых судебной практикой.

Когда официального издания не имеется, то высшая критика источников
сводится к общим приемам исторической критики, так что юрист тут всецело
опирается на данные исторической науки.

В тех случаях, когда юрист имеет дело с письменными памятниками, кроме
высшей критики требуется также применение низшей критики, называемой
также критикой дипломатической. Низшая критика имеет целью своей
установление верного текста в подробностях, следовательно, исправление
описок и опечаток, восполнение пропусков, исключение вставок,
расстановку знаков препинания. В отношении к старинным рукописям все эти
операции требуют большого труда и уменья. Рукопись такая представляет

342

обыкновенно непрерывный ряд букв, ничем друг от друга не отделенных.
Группировка букв в слова и разделение их знаками препинания на
предложения есть первая задача критики. Затем идет исправление искажений
текста, имеющих самое разнообразное происхождение, случайное и
намеренное. По различию приемов, с помощью которых выполняется это дело,
низшая критика подразделяется на сравнителиую, основывающуюся на
сравнении различных редакций текста, и на контекстуальную,
основывающуюся на сображениях, независимых от текста (emendationes ex
ingenio).

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Обыкновенно говорят только о критике законов, но к
такому ограничению нет никакого основания

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref2” [2] Puchta. Gewohnhietsrecht, 11, 12—150. Salza,
Gewohnheitsrecht Weisek’s Rechtslexikon.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref3” [3] Цитович. Торговое право, стр. 91.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref4” [4] Merlin, Reportoire, voce рагеге.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref5” [5] Смотри, напр., Unger, System, I, S, 73. Boehlan,
Meklenburges-Landreeht. l, 1871, S. 320. Малышев, Курс гражданского
права, стр. I, стр. 291.

§ 62. Соотношение разноместных u разновременных законов.

Savigny, System. B. VIII. Bar. Lehrbuch des intern. Privat und
Strafrecht 1892. Schmid, Die Herrschaft der Gesetze nach ihren
raeumlichen und zeitlichen grenzen. 1863. Градовский, О действии закона
во времени, Жур. Гр. и Уг. права 1873, № 4. Коркунов, Опыт конструкции
международного уголовного права. Ibidem, 1889, № 1.

Если бы всегда и везде действовали одни и те же нормы положительного
права, тогда бы критики и было бы достаточно для их практического
применения. Но в действительности положительное право изменчиво во
времени и разнообразно по местностям, и потому необходимо еще при его
применении иметь определенные правила для разрешения возможных
столкновений различных законов. Такие столкновения возможны как между
равновременными, сменяющими друг друга в одном и том же государстве,
законами, так и между разноместными законами, законами различных
государств.

Закон может быть применяем, конечно, только к тем фактам, которые так
или иначе подпадают его действию. Не может быть и речи о применении,
напр., к факту, совершившемуся в России и обсуждаемому русскими судами,
иностранного закона, или к факту, совершившемуся и обсуждаемому во время
действия Улож. Наказ., уголовных законов, действовавших до издания
Уложения в 1845 г. Для этого не может существовать никаких побудительных
причин. Иное дело, если факт, совершившийся в сфере действия (по месту
или времени) одного закона, приходится обсуждать под господством другого
закона. В таком случае один и тот же факт как бы подпадает действию двух
различных законов: одному – по месту или времени своего совершения,
другому – по месту или времени своего обсуждения. Это и составляет так
называемое столкновение законов, разноместных или разновременных: напр.,
если преступник, совершивший преступление за границей, судится в России,
или если на основании сделки, совершенной

343

при господстве еще старого закона, предявляется иск уже после замены
старого закона новым.

Мыслимы два различных принципа для разрешения подобных столкновений
законов. Можно придавать решающее значение или тому, в сфере господства
какого закона обсуждается данный факт, или тому, в сфере действия какого
закона он совершился. Смотря по тому, каким из этих принципов мы станем
руководствоваться, мы получим два совершенно противоположные разрешения
столкновения законов.

В пользу каждого из этих двух различных принципов можно привести свои
доводы. За применение того закона, в сфере господства которого
происходит обсуждение данного факта, говорит прежде всего то общее
сображение, что суды должны руководствоваться только законами,
действующими в данном месте и в данное время. Будучи органом местной
власти, отправляя свои функции по ее уполномочию, суд не может
основывать своих решений на иностранных законах, тем более, что
иностранное законодательство по содержанию своему может представлять
прямое отрицание основных принципов туземного правопорядка. Заменяя
старые законы новыми, государственная власть этим самым признает старые
законы несправедливыми, негодными: иначе оно бы их не отменяло. Поэтому
и суд, как орган этой самой власти, не может уже продолжать применять
старые законы, несправедливость которых открыто признана. К этому
основному доводу присоединяются соображения практического удобства. Если
применять всегда закон, в сфере господства которого происходит
обсуждение данного факта, суд будет иметь дело в данное время с одним
только законом, хорошо ему известным, совершенно игнорируя законы
иностранные, совершенно предав забвению старые законы. Только при этом
условии, с изданием новых законов, старые сразу потеряют всякое
значение. A это, конечно, придает судебной практике ясность, простоту,
определедность.

Несмотря на силу этих доводов, и наука, и практика принимают
противоположный принцип, требуя применения того закона, в сфере
господства которого совершился данный факт. Основанием такого решения
вопроса служит то обстоятельство, что только им обеспечивается авторитет
закона и прочность приобретаемых прав. В самом деле, нельзя относиться с
должным уважением и доверием к требованиям закона, если можно ожидать,
что, при обсуждении совершающихся в данное время фактов на суде, к ним
будут приминенены совершенно иные требования закона, содержание которых
нельзя и предугадать. Права не могут быть прочными, если при каждом
новом обсуждении их на суде к ним будут

344

применяться и новые законы. При таких условиях одно и то же право может
оказаться то приобретенным мною, то нет.

Нельзя не указать также, что время и место обсуждения факта на суде
зависит или от случайного стечения обстоятельств, или от произвола
заинтересованных лиц; a как то, так и другое может не иметь никакого
отношения к самому существу обсуждаемого факта. Совершившийся факт
остается все тем же, будет ли он обсуждаться французским судом, или
русским, в этом году, или в будущем. Напротив, время и место самаго
совершения факта не может не влиять на него, налагая на него свой
отпечаток. Характер каждого факта в значительной степени зависит от
среды, в которой он совершается, a среда определяется временем и местом.
И можно сказать, что закон, в сфере господства которого совершился
данный факт, есть как-бы часть бытовой атмосферы, окружавшей и
определявшей совершение факта. К тому же, если данный факт есть действие
человека, было бы крайне несправедливо судить его по закону, которого,
совершая действие, он не мог вовсе иметь в виду.

В частности, относительно столкновения разновременных законов,
требование, чтобы новый закон не применялся к обсуждению фактов,
совершившихся до его издания, другими словами, что бы он не имел
обратной силы, вызывается еще и иными соображениями. Государственная
власть, отказываясь применить к суждению о фактах те законы, которые ею
самой предписывались в момент совершения факта, этим самым подрывала бы
свой собственный авторитет, как бы отвергая безусловную обязательность
своих законов. Выработка законов, при условии присвоения им обратного
действия, не могла бы сохранить столь важного для закона характера
общности, объективности и безпристрастности. Когда законы вырабатываются
для применения их только к будущим фактам, неизвестно, к чему именно их
придется применить, кому они послужат, против кого они на практике
обратятся, и потому субъективные, личные соображения отступают пред
соображениями более объективного характера. Напротив, если бы закон
вырабатывался для применения его к уже совершившимся, всем известным
фактам, субъективные соображения выступили бы на первый план и закон
легко мог стать орудием личных целей.

Относительно законов различных государств следует заметить, что
применение всегда закона того государства, где происходит обсуждение
факта (lех fori), противоречило бы интересам международного общения.
Тогда бы иностранец, прибывающий в чуждое для него государство,
оказывался бы на деле вовсе безправным, так как приобретение им права на
родине, конечно, не может отвечать требованиям иностранного
законодательства.

345

Таковы доводы, заставляющие принять для определения соотношения
разноместных и разновременных законов тот принцип, что, каждый факт
должен быть обсуждаем на основании того закона, под господством которого
он совершался.

Сам по себе этот принцип очень прост. Но полное понимание его значения и
осмысленное применение его к частным казусам может породить сомнения и
потому требует ближайшего анализа его содержания.

Нам уже известны понятия закона и сферы его действия. Под законом,
впрочем, тут разумеется всякая вообще юридическая норма, хотя бы
установленная не законодательным актом, a обычаем или судебной
практикой. Мы остановимся поэтому лишь на анализе понятий отдельного
юридического факта и его совершения.

Окружающий нас мир представляет непрерывный ряд разнообразных изменений,
которые мы, группируя так или иначе, ра.чсматриваем как отдельные факты,
имеющие то или другое значение научное, историческое, нравственное,
экономическое, юридическое и т. д. Эта группировка не есть что либо
объективно определенное. Понятие отдельного факта не есть абсолютное, a
относительное. Соответственно той цели, какую в каждом данном случае мы
имеем в виду, изменяется и установляемая группировка совершающихся
вокруг нас изменений в отдельные факты. Один и тот же ряд изменений мы
рассматриваем то как отдельный факт, то как совокупность нескольких
фактов. Все зависит от руководящей нами цели.

Что же такое отдельный юридический факт? Это совокупность таких
изменений, которые, взятые вместе, имеют юридическое значение. A так как
юридическое значение факта обусловливается исключительно тем, что он
вызывает собою применение юридической нормы, то можно сказать
определительнее, что отдельным юридическим фактом называется
совокупность таких изменений, которые, взятые вместе, обуславливают
применение закона.

Юридический факт может быть довольно сложным, состоящим из нескольких
действий или фактических обстоятельств. Так, преступление, как
юридический факт, слагается из различных элементов, наличность которых,
всех в совокупности, необходима для наличности состава преступления.
Отдельно взятые элементы этого состава не будут юридическим фактом,
потому что не вызовут применения к ним уголовного закона. Умысел, взятый
сам по себе, не есть еще юридический факт. То же самое приминимо и ко
всякому другому юридическому факту.

Юридические факты весьма разнообразны и допускают различную группировку.
Для нашей цели всего удобнее группировать их

346

сообразно тем вопросам, которые составляют предмет судебного решения.
Это потому, что наша цель в настоящее время выяснить, в решении каких
вопросов, какими законами, туземными или иностранными, старыми или
новыми, должен руководствоваться суд.

Вопросы, разрешаемые судом, могут быть сведены к четырем категориям, к
четырем основным вопросам: 1) установлено ли данное право; 2) каковы
условия его осуществления; 3) не прекращено ли оно и 4) соблюдены ли,
при имеющих для данного дела значение действиях, установленные законом
формы.

Так, уголовный суд разрешает прежде всего вопрос о том, установлено ли
право наказания. Затем определяются им условия осуществления
карательного права, назначается определенное наказание. Если возникает
сомнение, не прекращено ли право наказания давностью, вошедшим в
законную силу оправдательным приговором, или иным способом, то
разрешается и этот вопрос. Вопрос о соблюдении при юридических сделках
установленных законом форм в уголовном суде имеет мало значения. Но в
гражданском он часто является главным вопросом, так как многим
юридическим сделкам усвоена законом обязательная форма, несоблюдение
которой влечет за собой недействительность сделки.

Каждый из этих четырех вопросов решается по соображению с
соответствующей группой фактических обстоятельств, составляющей с этой
точки зрения особый юридический факт. Мы считаем отдельными юридическими
фактами обстоятельства, представляющие собою установление,
осуществление, прекращение права, a также соблюдение при юридических
действиях законом установленной формы, и каждый такой факт обсуждается
на основании того закона, под господством которого он совершился.

Очень часто все эти отдельные факты в одном и том же деле приходится
обсуждать на основании различных законов, так как установление,
осуществление, прекращение одного и того же права, a также заключение
относящихся к нему юридических сделок легко могут оказаться
совершившимися под господством различных законов.

Установленное нами понятие отдельного юридического факта представляется
весьма важным для уяснения разбираемого вопроса. Усвоив себе это
понятие, нетрудно будет понять, что объем и форма осуществления права
определяются не законом времени и места приобретения, a законом времени
и места его осуществления, потому что приобретение и осуществление суть
различные факты и каждый из них обсуждается по закону его совершения.
Таким образом все собственники в данное время и данном месте могут
осуществлять свое право собственности в одном и том же объеме,

347

независимо от того, где и когда они его приобрели. Отсюда же вытекает
далее, что преступность действия обсуждается на основании закона времени
и места его совершения, a определение судом за него наказания, как
особой ридический факт, представляющий осуществление государством
приобретенного им в отношении к данному лицу вследствие его преступного
деяния права наказания, – на основании закона времени и места суда.

Затем, так как форма юридических действий имеет сама по себе юридическое
значение, то соблюдение или несоблюдение ея должно быть рассматриваемо
как особый юридический факт и обсуждаться на основании закона места и
времени совершения действия.

Поэтому и форма судебных действий, иначе говоря, порядок
судопроизводства, определяется законом места и времени суда, a не места
и времени совершения того факта, который обсуждается на суде. Это тем
более очевидно, что в одном и том же судебном деле зауряд приходится
обслуживать разнообразные факты, относящиеся к различному времени и
месту, a применять в одном и том же процессе разные формы
судопроизводства – невозможно.

Так как юридические факты бывают весьма сложными по сноему составу, то
может возникнуть сомнение, где именно и когда считать совершившимся
данный факт, Принимая во внимание, что юридическое значение факт
получает только после того, как произойдет и последний злемент его
состава, место и время происхождения последнего, завершающего, так
сказать, элемента и должно считать местом и временем совершения и самого
юридического факта.

Может быть и затем и так, что субъект, совершающий действие, находится в
одном государстве, эффект его действия сказывается на территории другого
государства. Где считать совершившимся такое действие? Криминалисты,
склонные придавать преимущественное значение субъективной стороне,
решают этот вопрос так, что местом совершения действия следует считать
место нахождения субъекта. Но цивилисты держатся противоположного
взгляда. Осуществление лицом, находящимся в одном государстве, его права
собственности на недвижимость, находящуюся в другом государстве,
обсуждается на основании законов местонахождения имения; осуществление
обязательственных прав обсуждается на основании законов местожительства
должника, a не верителя. Да едва ли и не правильнее было бы держаться
того же взгляда и в уголовном праве, так как полный состав оконченного
преступления получается при наличности тех результатов действия, которые
сказались вне государства, где находится преступник. Когда человек,
стоящий по одну сторону границы государства, стреляет в

348

находящегося по другую сторону, то осуществление преступного намерения –
лишение жизни – имеет местотам, где находится убитый.

Определение взаимного соотношения разновременных и разноместных законов
может быть подведено, как мы это и сделали, под один общий принцип. Но
соотношение разноместных законов представляется все таки более сложным.
Это обусловливается двумя обстоятельствами.

Во-первых, при подчинении действию разновременных законов, юридическое
отношение может подпадать их действию только в одном определенном
порядке, переходя от старого к новому. Обратный порядок невозможен.
Подпасть снова действию старого закона отношение уже не может. В случае
же столкно-вения разноместных законов это возможно. Одно и то же
отношение может поочередно переходить из одной страны в другую и
обратно. Это дает возможность заинтересованным лицам намеренно
переселяться из одного государства в другое и обратно, с целью обойти
требования того или другого закона, что не может не вызвать
противодействия государственной власти.

Другое, более важное осложнение, возможное при столкновении разноместных
законов, заключается в следующем. При смене старых законов новыми, новые
распространяют свое действие непременно сразу на все элементы
юридического отношения. Не может случиться так, чтобы субъект отношения
подпал уже действию нового закона, a объект остался под господством
старого. Но при столкновении разноместных законов постоянно встречаются
и такие случаи. Очень часто бывает так, что, напр., субъект отношения
находится в одном государстве, a объект в другом. Согласно же указанному
выше правилу, всякое осуществление права в таком случае считается
совершающимся там, где находится объект.

В заключение надо оговориться, что на практике, в силу различного рода
политических соображений, допускаются отступления от последовательного
применения общего принципа, определяющего соотношение разновременных и
разноместных законов.

§ 63. Толкование.

Savigny. System. B. I. S. 206. Градовский. О судебном толковании
законов. Журн. гр. и уг. права 1874, № 1. Таганцев. Лекции по русскому
уголовному праву. Вып. 1, стр. 346.

Критика установляет подлинность источника как в его целом, так и в
частях. Принципы, определяющие взаимное отношение разновременных и
разноместных законов, указывают, какие именно нормы должны быть
применены к тому или другому частному случаю. Но знать, какие именно
нормы подлежать применению,

349

еще мало. Надо, кроме того, суметь применить эти нормы. A дпя этого,
прежде всего, следует выяснить смысл данной юридической норми, что и
составляет задачу толковаия.

Так как положительное право составляет только то, что нашло себе
выражение в источниках права, то воля законодателя лишь настолько
составляет закон, насколько она выразилась в законодательном акте. Если
законодатель по неумелости или недосмотру выразил в законе свою волю уже
ее действительного содержания, законом она делается все-таки только в
том объеме, в какоми она выражена. С другой стороны, закон служит
настолько источииком права, насколько он выражает волю законодатели.
Поэтому, если случайно выражения закона окажутся шире действительной
воли законодателя, законом должно считать только то, что составляло
действительную волю законодателя. Ошибка или неправильность языка не
может служить источником права. Поэтому, ближайшим образом, задачу
толкования законов составляет пьияснение воли законодателя, насколько
оно выразилось в законодательном акте.

Толкование, как и критика, не составляют исключительной принадлежности
юридических наук; напротив, оно встречается во всех науках, имеющих дело
с письменными источниками, напр., в истории, богословии. И можно указать
такие правила, которые имеют одинаковое применение как в толковании и
критике юридических норм, так и в толковании и критике памятников
исторических или догматических религиозных книг. Но критика или
толкование юридических норм представляют и особенности, так, напр., в
критике вопрос о конституционности закона представляет исключительную
принадлежность юридической критики. Точно также и в толковании. Поэтому
в нем можно различать два элемента: общий и специфически-юридический.

Общий элемент .заключается в общих приемах толкования грамматическом и
логическом. Каждый письменный источник содержит в себе человеческую
мысль, выражаемую словом. Но и мысль и слово подчиняются известным
правилам: логическим и грамматическим. Для понимания написанного, как и
сказанного, необходимо знакомство с этими правилами; истолкователь
должен, по замечанию Савиньи, воспроизвести мысленно весь тот процесс,
каким данный закон сложился, облекаясь в форму логическую и затем
грамматическую, соответствующую его содержанию. Грамматическия правила с
течением времени изменяются; истолкователь должен поэтому применять к
истолкованию каждого данного закона грамматическия правила того времени,
когда он составлен, a не своего. Кроме того, подобно тому, как у каждого
писателя имеются

350

свои особенности языка, такие же особенности могут существовать, и
обыкновенно существуют, и в языке законодателя. Поэтому грамматическое
толкование предполагает и изучение этих особенностей.

Логическия правила неизменны, но те понятия, с которыми оперирует
логическое мышление, меняют свое содержание, понимаются различно.
Поэтому при истолковании норм надо обращать внимание на изменение
значения содержащихся в них понятий.

Предположение, что законодатель соблюдал при выражении своей воли
правила логики и грамматики, есть не более как предполо-жение. Поэтому,
если мы каким-либо путем убедимся, что в данном случае законодателем
допущена, что бывает далеко нередко, грамматическая или логическая
ошибка, предположение это теряет свою силу, и мы не можем принять
толкование, которое обусловливается им. То же самое должно быть сделано
и в том случае, когда толкование, основанное на этом предположении,
приводит к очевидно нелепому выводу.

Для выяснения того, как в действительности, согласно с волею
законодателя, и, может быть, вопреки грамматическим и логическим
правилам, должно быть понимаемо сказанное в законе, лучшим средством
является знакомство с историей возникновения данного закона. Для этого
следует обращаться к первоначальному законопроекту, к последовательному
ходу его изменений, к прениям в законодательном собрании. Эти, так
называемые, «материалы» лучше всего могут объяснить, как сложилось то
или другое определение закона, и следовательно, имея их под руками, нет
уже надобности прибегать в этом отношении к каким-либо предположениям.

Такое же значение имеет сравнение статей нашего Свода законов с их
источниками. Составляя отдельные статьи Свода, законодатель имел в виду
выразить в них те самые нормы, которые содержатся в цитированных под
ними законах, a вовсе не создать новые нормы взамен старых. Поэтому
узаконения, на основании которых составлен Свод, имеют в полном смысле
слова значение законодательных к нему материалов. Они представляют собою
тот материал, откуда почерпнуто содержание Свода. У нас, правда, вошло в
обычай считать такую сверку статей Свода с отдельными указами,
послужившими материалом для их составления, ничем иным как историческим
толкованием. Но такой взгляд, как будет показано ниже, совершенно
ошибочен.

Большой юридический интерес имеет особенный специфический элемент
толкования, основывающийся на особенном соотношении между собой
последовательно сменяющихся и одновременно существующих норм. Это
соотношение представляется далеко не тождественным

351

с соотношением, папр., памятников исторических и литературных.
Совокупность исторических памятников, относящихся к определенной
исторической эпохе, не составляет вовсе чего-либо целого. Каждый из них
толкуется отдельно, и появление нового памятника не может заменить
смысла прежде существовавших. Конечно, новые памятники могут помочь
более правильному пониманию старых. Но смысл сам по себе от этого не
меняется. Совокупность одновременно существующих юридических норм,
напротив, представляет собою весь юридический порядок данного общества и
притом так, что каждая норма имеет свою исключительную сферу применения:
к одному и тому же предмету не может быть одновременно применяемо
несколько норм. Поэтому совокупность юридических норм есть одно целое,
составляет одну связную систему, и появление новой нормы всегда изменяет
несколько смысл прежде существовавших норм, расширяя или ограничивая
его. При этом отношении юридическия нормы сходны с догматами религии,
которые также составляют одно систематическое целое.

Что касается соотношения последовательно следующих друг за другом норм,
то и тут также сказывается этот взаимно исключающий характер; новая
норма отменяет относительно определяемого ею вопроса действие прежде
существовавших норм.

Это соотношение юридических норм, сменяющихся во времени, представляет
также своеобразную их особенность. Нечего и говорить, что позднейший
исторический памятник не имеет силы более древнего. A если они относятся
к одному и тому же событию, то даже, наоборот, древнейший должен
предпочитаться новейшему. Но и религиозные догматы не представляют
такого взаимно исключающего соотношения во времени. Бог, как всемудрый,
не может сам себе противоречить. И новый завет является не столько
отменой, сколько развитием старого.

Указамное нами взаимно исключающее соотношение юридических норм, придает
своеобразный характер юридическому толкованию, и смотря по тому,
обращается ли внимание на соотношение одновременно существующих или
последовательно следующих друг за другом во времени, различают
толкование систематическое и историческое.

Под историческим толкованием разумеется объяснение смысла нормы из
соображения ее с нормой, действовавшей по тому же предмету в момент
установления новой. Из этого определения исторического толкования
следует с очевидностью, что объяснение статей нашего Свода из
соображения цитированных под ними узаконений не есть историческое
толкование. Статья не заменяет тех указов, которые под ней цитированы,
потому что она есть лишь

352

другое выражение той же самой нормы, какая заключается и в них. Поэтому
тут нет налицо первого необходимого условия исторического толкования:
сопоставления двух чередующихся во времени норм. Сопоставление отдельных
узаконений с извлеченной из них статьей имеет совершенно такой же
характер, как и сравнение оригинала закона с официальным его изданием. В
обоих случаях сравниваются две официальные формы выражения одной и той
же нормы.

Необходимость исторического толкования обусловливается тем, что нередко
концепция нового закона всецело определяется содержанием им отменяемого
закона. Как иногда бывает невозможно понять ответ, не зная вопроса, на
какой он последовал, так и отменяющий закон иногда не может быть понят,
если неизвестно содержание закона отменяемого.

Если дело касается обширных законов, объемлющих целую отрасль права, то
только внимательным сличением старого и нового закона можно определить,
вполне ли новый закон отменяет старый, и это тем более, что в основу
двух этих законов легко могут оказаться положенными существенно
различные понимания пределов данной отрасли права.

Новый закон может находиться в различном отношении к старому. Он может
его или вполне отменить (abrogatio), или заменять его смысл новым
постановлением (obrogatio), или заменить его отчасти (derogatio) или
дополнять его (subrogatio) HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn1” [1] .

Под систематическим толкованием разумеется выяснение смысла нормы из
соображения ея соотношения к общей системе права. Поэтому объяснение
нормы по соображению с заголовком того отдела законодательного акта, где
она помещена, обыкновенно называемое у нас систематическим толкованием,
есть только частная форма логического. Дело в том, что система
законодательного акта, размещение в нем отдельных постановлений, статей
в том или другом порядке, есть продукт логического развития содержания
данного акта. Но нельзя же смешивать систему мышления законодателя,
подчиняющуюся законам логики, и систему норм, действующих в данном
обществе, определяющуюся законом солидарности существующих явлений.
Только последняя может служить основанием систематического толкования.
Если не делать этого различия, то получится такая несообразность:
выяснение смысла закона по системе изложения отдельной статьи (ибо в
каждой статье есть своя система изложения) будет толкованием логическим;
выяснение же по системе расположения статей друг за другом –
систематическим. A между тем понятие статьи не есть определенное: от

353

составителя закона вполне зависит слить несколько статей в одну, или
наоборот. Поэтому следует считать порядок изложения отдельной статьи и
порядок расположения нескольких статей безразлично основой логического,
a не систематического толкования.

Тут спор не о словах только. Так как у нас толкование по заголовкам
именуют обыкновенно систематическим, то на нем и успокаиваются, забывая
вовсе о настоящем систематическом толковании.

Кроме различия толкования по приемам, в старое время различали его также
по субъекту, от которого исходит толкование, на доктринальное и
легальное. Доктринальное толкование это то, которое совершается лицами,
применяющими закон, и сила которого основывается на его разумности.
Легальное – это толкование, установляемое обычаем (узуальное) или даже
самим законодателем (аутентическое) и основывающееся не на разумности, a
на авторитете обычая или законодательной власти. Но, как на это указал
Савиньи, толкование мыслимо только как толкование доктринальное.
Так-называемое узуальное толкование это не что иное, как обычай, так
называемое аутентическое – закон. И практическое значение зтого нелепого
выражение – законодательное толкование закона – сводится к тому, что,
иногда прикрываясь им, придают закону обратную силу.

С толкованием не следует смешивать аналогического применения нормы.
Толкование есть объяснение нормы, аналогия – применение нормы к случаям,
ею не предусматриваемым, но представляющим в юридическом отношении
аналогию с теми случаями, для которых они установлены. Смотря по тому,
применяется ли таким образом правило, извлеченное из отдельного закона
или из целой системы законодательства, различают аналогию закона и
аналогию права.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Gluck. Commentar, 1, 514.

§ 64. Научная обработка права.

Ihering. Geist des roemischen Rechts. II, 2 Аbtl. S.Auf 1.1875. SS.
309—389. Коркунов. О научном изучении права. Журн. гр. и уг. права.
1882, № 4, стр. 1—29, и № 5, стр. 159 194.

Толкование разясняет смысл отдельных юридических норм. Не выяснив смысла
нормы, нельзя ее и применять. Поэтому толкование есть безусловно
необходимое условие применения юридических норм. Но одно толкование само
по себе еще недостаточно. Одно толкование не может дать полного
понимания права. Прежде всего толкование, как объяснение смысла только
данной нормы, слишком непосредственно связано с правом данной страны,
данного времени. Как только нам приходится иметь дело с применением
иностранного

354

закона или хотя бы и нашего, туземного, но вновь изданного, толкование,
выработанное нами для объяснения нашего или старого закона, оказывается
ни к чему непригодным. Если бы изучение права ограничивалось одним
толкованием, не только юристам каждого отдельного государства, но даже
каждому новому поколению юристов одной и той же страны приходилось бы
начинать дело изучения права сизнова, так как законы нередко меняются
быстрее людских поколений. Между тем, несмотря на разнообразие и
изменчивость права, в нем есть и постоянные или, по крайней мере, более
устойчивые элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных
определений. Юридическая нормировка отношений меняется гораздо быстрее и
легче, чем самые отношения и их основные элементы. Поэтому, если за
основу изучения права принять не нормы юридическия, как это бывает при
толковании, a юридические отношения, то получаются более прочные и
устойчивые выводы.

К тому же требованию, не ограничиваясь толкованием норм, перейти к
изучению самых отношений, приводит и другое соображение. Мы видели, что
и при толковании нельзя юридическия нормы рассматривать вполне
обособленно. Действуя совместно в данном обществе, они по необходимости
образуют из себя одно связное целое. На этом и основано систематическое
толкование. Но система эта установляется не внешней формой
законодательных сборников, a органическою связью тех отношений, к
которым применяются юридические нормы. Поэтому и для построения системы
необходимо обратиться к изучению юриди ческих отношений.

Только изучение юридических отношений, a не толкование отдельных
законодательных постановлений дает обобщенное и систематическое знание
права, знание научное. В этом смысле Иеринг называет толкование низшей
юриспруденцией, противополагая ей как высшую анализ, конструкцию и
систематизацию юридических отношений.

В чем же заключаются приемы такого научного изучения права? Наука
обобщает наше знание; она заменяет непосредственное, частное, но и более
разрозненное, более конкретное знание – более абстрактным и более общим;
она изучает частности только как материал для обобщения, стремясь придти
к выводам, применимым к целым группам сходных явлений и заменяющим для
нас поэтому знание всех частных явлений, относящихся к той или другой
исследованной группе. Но обобщение не может быть совершено над сырым
материалом в том виде, как он дается нам непосредственным наблюдением.
Сопоставляя непосредственные данные наблюдения, не подвергнутые
аналитическому разложению на составные элементы, мы можем подметить в
них сходство

355

лишь в весьма ограниченных пределах и притом весьма легко этим путем
впасть в ошибки, сблизив такие явления, которые в действительности
представляют весьма мало общего, и наоборот.

Длм того, чтобы расширить обобщения и дать им надежную постановку,
необходимо предварительно подвергнуть представляющийся нам в наблюдении
материал известной обработке. Мы подвергаем для этого наши представления
анализу. разлагая их на составные элементы, с тем, чтобы найти общие
элементы, из различных комбинаций которых составляется все разнообразие
наших представлений известного рода. Затем, полученные посредством
анализа, общие элементы наших представлений мы комбинируем уже
сознательно и так, как того требуют цели научного исследования, построя,
конструируя таким образом научные понятия, которые, как идеальные
построения, не суть простые копии действительности, но своеобразные,
требующиеся для целей науки, конструкции. Наконец, полученные путем
конструкции, научные понятия мы классифицируем, соединяя их в группы,
руководясь их сходством и различием.

Все эти приемы: анализ, конструкция и классификация, суть общие приемы
научного исследования, отнюдь не составляющие исключительной
принадлежности только науки права. Но это не сознается нередко и самими
юристами, по крайней мере в отношении к анализу и, в особенности, в
отношении к конструкции. Так, Иеринг, излагая учение об юридическом
анализе и юридической конструкции, для пояснения этих приемов, ссылается
не на общие начала научной методологии, a на пример азбуки для пояснения
анализа и на пример органических тел для пояснения юридической
конструкции, – подобия в обоих случаях весьма отдаленные и неполные.
Муромцев же прямо относит все приемы юридической конструкции к
«особенностям юридического воззрения» HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn1” [1] ,
имеющим лишь «условное практическое значение и не могущим служить
средством научного объяснения» HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn2” [2] .

Мы постараемся доказать, что ни в конструкции, ни в анализе нельзя
никоим образом видеть особенности юридического воззрения, что, напротив,
мы имеем тут дело лишь с частным применением общих научных приемов
обобщения. Начнем с анализа.

В противоположность обыденному воззрению, юрист не рассматривает каждый
отдельный юридический казус, как одно целое. Он, напротив, всегда
разлагает представляющийся ему практический

356

вопрос на составные элементы, установляя сначала распознавание, диагноз
каждого отдельного элемента, и затем уже давая решение вопроса так, как
он становится практикой, основывая это решение на совокупности
диагнозов, составляющих этот случай элементов. В силу этого там, где
не-юрист видит один нераздельный вопрос, допускающий только
категорическое решение в положительном или отрицательном смысле, юрист
нередко видит целый ряд отдельных вопросов, допускающих каждый
самостоятельное решение. В отношении к отдельному практическому случаю
такое аналитическое его разложение может естественно показаться лишь
напрасным усложнением и запутыванием вопроса. Но если, не ограничиваясь
отдельным случаем, мы примем во внимание бесконечный ряд разнообразных
случаев, представляемых юридической практикой, то мы поймем, что
юридический анализ не запутывает, не усложняет разрешения отдельных
случаев, а, напротив, чрезвычайно его упрощает. Дело в том, что
посредством такого аналитического разложения мы сводим все бесконечное
разнообразие юридических казусов, встречающихся в жизни, к различным
комбинациям небольшого числа все одних и тех же основных элементов.
Таким образом изучением этих элементов мы заменяем изучение всего этого
пестрого разнообразия возможных казусов. Понятно, что это дает большую
экономию времени и труда.

Можно ли признать этот прием юридического анализа своеобразною
особенностью правоведения? Чтобы убедиться в противном, стоит только
открыть любой курс логики: мы везде найдем изложение совершенно
аналогичных приемов анализа наших представлений, как общих приемов
образования понятий. Зигварт, так тот такое разложение наших
представлений на их общие основные элементы прямо считает основным
вопросом всего учения о методах HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn3” [3] .
В старых логиках, правда, процесс образования общих понятий излагался
несколько односторонне. Дело представлялось так, как будто общие понятия
мы образуем всегда одним путем: путем последовательного опущения в них
признаков, так что общей формой соотношения понятия признавали
соотношения вида и рода. Это, вероятно, и побудило Иеринга искать
объяснения юридического анализа не в общих приемах логического анализа,
a в аналогии с азбукой. Действительно, в старых логиках он не нашел бы
пожалуй подходящей формулы для объяснения того, что он называет
различием самостоятельных и не самостоятельных, конкретных и абстрактных
элементов. Он поясняет это различие сравнением

357

с различием гласных и согласных. Гласная юридической азбуки это то, что
может существовать в жизни само по себе, отдельно, напр., купля-продажа,
завещание. Согласная это то, что мыслимо только как принадлежность
чего-либо другого, таково, напр., понятие просрочки. Повторяю, подыскать
подходящую формулу для такого различия действительно могло бы
представиться затруднительньшъ, если держаться только старых логик. Но
современные немецкие логики, Зигварт, Лотце, Вундт, не признают опущения
признаков общим приемом образования понятий, не признают и различия вида
и рода общей формой их соотношения. По словам Вундта, соотношение вида и
рода есть лишь одна из возможных форм соотношения понятий и общность
есть общее свойство понятий, лишь в том смысле, что каждое понятие
состоит из элементов, которые входят в состав и других понятий и
различной комбинацией которых единственно и обусловливается различие
отдельных понятий HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn4” [4] .
Поэтому нельзя сказать, чтобы большая отвлеченность понятия
обусловливала всегда и большую общность. Так, напр., понятие
обязательства менее абстрактно, нежели понятие отсрочки. Но нельзя
сказать, чтобы оно вместе с тем было и менее общим. При таком взгляде на
дело и общим приемом обобщения является не опущение частных признаков, a
разложение представлений на их составные элементы, и нет уже надобности
искать объяснения приемов юридического анализа вне логических формул. В
немецкой литературе и была уже сделана попытка воспользоваться
результами логических исследований Зигварта и Лотце для объяснения
процесса образования юридических понятий HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn5” [5] .

Таким же совершенно общим логическим приемом представляется и то, что
Иеринг называет логической концентрацией понятий. Тут все дело
заключается в определении взаимного соотношения понятий и следует только
заметить, что Иеринг опускает из виду разнообразие форм этого
соотношения. Соотношение понятий может быть не только отношением
соподчинения, но может принимать и различные другия формы, напр.,
взаимоисключения (случай и умысел), соотносительности (право и
обязанность), соприкосновения (dies incertus an, certus quando u
conditio), перекрещивания (вещные и имущественные права) и т. д.)
HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftn6” [6] .

Но эта так-называемая Иерингом логическая концентрация понятий дает
объединение материала лишь в весьма узких рамках. Для того, чтобы
объединение могло обнять весь материал общих элементов, полученных путем
анализа, a не отдельные только

358

их группы, необходимо обратиться к синтезу, посредством юридической
конструкции. Подобно анализу и юридическая конструкция не представляет
исключительной особенности юридической науки. Это общий прием научного
обобщения HYPERLINK
“http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l “_ftn7” [7] .
He следует думать, чтобы научные обобщения были просто суммированными
копиями действи-тельности. Такие копии по необходимости представляются
неясными, неопределенными. Они подобны тому смутному впечатлению, какое
мы получим, если наложим одну на другую несколько прозрачных картин и
станем рассматривать их против света. При этом, конечно, и краски и
очертания контуров сольются, смешаются, потеряв всякую определенность.
Обобщения, подобные таким неясным впечатлениям, не годятся для целей
науки. Они могут, пожалуй, удовлетворить потребностям обыденной жизни,
где мы зауряд руководствуемся неясными, для нас самих смутными
представлениями. Но наука требует прежде всего отчетливости, ясности
определенности. И в действительности научные обобщения не суть вовсе
суммированные лишь копии действительности. Все научные обобщения суть
идеальные построения, представляющия собою своеобразныне комбинации
полученных путем анализа общих элементов наших представлений. Эти
комбинации не копируют рабски действительность: они составляются
свободно, сообразно целям научного обобщения, и потому всегда уклоняются
несколько от действительности. Таков характер обобщений во всех науках
без исключения: всякая наука дает не копию действительности, a идеальное
построение Так, например, когда говорят, что луна обращается по
определенной орбите вокруг земли, то это нельзя понимать, как простое
описание действительно совершающегося обращения луны вокруг земли – это
только идеальное построение, объясняющее нам движение луны. В
действительности луна вовсе не описывает эллипсисов вокруг земли. Если
бы она в своем движении оставляла за собою видимый след, след этот имел
бы фигуру не эллипсиса и вообще не замкнутой кривой, a незамыкающейся
волнообразной линии. Весьма наглядно выражается конструктивный характер
научных обобщений в кристаллографических системах. Для того, чтобы
объяснить сложные явления, наблюдаемые в кристаллах, кристаллографы
воображают, что внутри каждого кристалла существуют известные оси или
линии направления, соотносительной длиной и взаимным наклонением которых
определяется природа кристалла. В одном классе кристаллов есть четыре
таких оси, во всех других только три: они могут быть или одинаковой
длины; или, различной, или перпендикулярны друг к другу, или наклонны.

359

Этим различием числа, длины и наклона воображаемых осей обусловливается
деление кристаллов на семь различных систем, представляющих различие
геометрических форм и физических свойств. Но, конечно, эти оси только
воображаемые. Таким образом вся кристаллография опирается на
конструкцию, на идеальное построение.

Совершенно такое же, не только пракиическое, но и научное значение имеет
и юридическая конструкция. Между нею и конструкциями, напр.,
астрономическими или кристаллографическими, нет никакого принципиального
различия. Но, конечно, приемы юридической конструкции иные, так как тут
и самый предмет, подлежащий объяснению, совсем не тот.

Основной прием юридической конструкции заключается в том, что отношения
юридические, существующие между людьми, объективируются,
рассматриваются, как самостоятельные существа, возникающия, изменяющиеся
в течение своего существования и, наконец, прекращающиеся. Затем в
организации, в структуре этих отношений различают их субъектов, т. е.
тех лиц, между которыми происходят отношения, и их объекты, т. е. те
силы, пользование которыми служит поводом установления отношений.
Наконец, в содержании отношений различают всегда два элемента: право и
соответствующую праву обязанность.

Подобно тому, как определением числа, соотносительной длины и положения
осей определяются все свойства кристалла, так и определение всех свойств
различных юридических отношений сводится к определению их субъекта и
объекта, содержания и условий установления и прекращения. Конструкция
юридических отношений выполняет совершенно ту же функцию, как и
конструкция кристаллографических систем. Это есть приноровленное для
целей юридического исследования идеальное построение. Поэтому и критика
юридической конструкции не может заключаться в разрешении вопроса о том,
соответствует ли она во всех своих частностях действительности. Оси
кристалла, орбита луны существуют только в нашем мышлении, мы только
воображаем их себе. И это нисколько не мешает этим конструкциям иметь
высокое научное значение. Не беда поэтому, если и юридическая
конструкция не представляет простой копии действительности. Оценка ее
должна обусловливаться исключительно тем, представляется ли она
пригод-ной формой для наглядного и точного воспроизведения всех свойств
правовых явлений и их взаимного соотношения. Пригодность для этой цели
установившегося приема юридической конструкции, как конструкции
отношений, лучше всего доказывается успешным ее применением на практике.
Выработанный собственно цивилистами

360

этот прием конструкции находит себе с течением времени все более и более
широкое применение. И по самому существу своему он вполне пригоден для
воспроизведения всевозможных юридических явлений, как бы они ни были
разнообразны.

Чтобы конструкция соответствовала своему назначению, она должна
удовлетворять известным общим условиям, которые Иеринг называет законами
юридической конструкции. Первое из этих условий – условие полноты.
Конструкция, чтобы быть полной, должна покрывать собою всевозможные
частные случаи. Все они должны укладываться в ее рамках. Второе условие
– условие последовательности. Правильная конструкция должна быть
последовательна и притом в двояком отношении. Она сама не должна
составлять исключения из более общих юридических положений, она должна
быть согласована с ними. И, кроме того, она должна быть такова, что-бы
решение всех частных вопросов, относящихся к данному отношению,
получалось как необходимый логический вывод. Наконец, в третьих,
конструкция должна быть также простою, естественною. Это потому, что
слишком сложная или неестественная конструкция не облегчит, a только
затруднит понимание.

Когда выработана конструкция отдельных институтов права, остается затем
дать их общую классификацию. Сообразно различию в логическом соотношении
понятий, соподчиняющихся или перекрещивающихся, возможны две формы
классификации: классификация системой и классификация рядами.
Классификация системой получается путем сопоставления соподчиняющихся
друг другу понятий. Она имеет в виду не только разделить
классифицируемыя явления на группы, но и соединить эти группы в одно
целое, связать все отдельные группы так, чтобы они представляли
постепенно разветвление одного основного понятия, так что
систематическая классификация может быть представлена графически, как
разветвляющийся ствол (отсюда название: порфириево или рамусово древо).
Юристами почти исключительно и применяется такая классификация системой.
Но это только частный вид классификации. Если мы станем сопоставлять не
соподчиняющиеся, a перекрещивающиеся понятия по степени их взаимной
близости (abc, bcd, cde и т. д.), то получим не систему, a ряд, так как
такое сопоставление не может дать разветвления. Мы получим тут ряд
понятий, представляющих, так сказать, последовательные звенья одной
непрерывной цепи понятий. Такая классификация в особенности применима к
сопоставлению чередующихся во времени явлений юридического быта.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref1” [1] Определение и основное разделение права, стр. 93.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref2” [2] Там же, стр. 121.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref3” [3] Sigwart, Logik, B. II. Methodenlehrfi, 1878, S. 5

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref4” [4] Wundt, Logik, I, 1880 S. 96.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref5” [5] Riimelin, Juristische Bergrifsbildung, 1878.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref6” [6] Wundt, Logik, I, S, 113.

HYPERLINK “http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum112/” \l
“_ftnref7” [7] Люис, Вопросы о жизни и духе, т. I. Спб. 1875 г. стр.
272—300.

Похожие документы
Обсуждение
    Заказать реферат
    UkrReferat.com. Всі права захищені. 2000-2019