.

Иоффе О.С., Мусин В.А. 1975 – Основы римского гражданского права (книга)

Язык: русский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
4 21032
Скачать документ

Иоффе О.С., Мусин В.А. 1975 – Основы римского гражданского права

Глава первая. ВВЕДЕНИЕ В ИЗУЧЕНИЕ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

§ 1 ПРЕДМЕТ, СИСТЕМА И ЗАДАЧИ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА КАК УЧЕБНОЙ
ДИСЦИПЛИНЫ

Предмет и система римского частного права как учебной дисциплины.

Римское право в качестве учебной дисциплины имеет своим предметом право
Древнего Рима. Последнее под–разделяется на две составные части:
публичное и частное право. В самостоятельной учебной дисциплине
освещается частное право, и, чтобы определить ее предмет, нужно
отграничить частное право от права публичного.

Сами римляне проводили такое отграничение по-разному. Однако
законодательное признание получила формула Ульпиа-на: публичное право
охраняет общие интересы , государства, а частное—интересы отдельных лиц
(Publicum jus ust quod ad rei romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem pertinet). При всей условности этой формулы она
приобретает определенное познавательное значение, если учесть, что
публичное право имело дело с полномочиями и функционированием органов
власти, тогда как частное право обслуживало потребности, возникавшие на
почве имущественных отношений—договорных, наследственных и других. И
хотя рабовладельческое государство для того и появилось, чтобы охранять
собственность и имущественные отношения рабовладельческого общества, его
деятельность в этой области строится иначе, чем в сфере властвования.

Властные (публичные) полномочия применялись там, где этого требовали
задачи непосредственной охраны коллективных интересов господствующего
класса. В случае необходимости государство использовало свои властные
возможности по собственной инициативе, независимо от того, обращался ли
к нему кто-либо за помощью и о какой конкретной помощи его просили.
Publicum jus pactis privatorum mutari non potest — частные соглашения не
могут изменить предписаний публичного права.

В отличие от этого частноправовые нормы применялись там, где охрана
коллективных интересов господствующего класса обеспечивалась лишь
посредством охраны интересов отдельных его представителей. Такие нормы
вводились в действие по требованию заинтересованного лица —
собственника, право которого было ущемлено, кредитора, имущественные
притязания которого должником не удовлетворялись. При этом применение
частноправовых норм не могло выйти за пределы того, что было обусловлено
заявленным требованием.

Из сказанного следует, что римское частное право характеризуется: а) по
предмету регулирования—как отрасль права, регулировавшая имущественные
отношения древнеримского рабовладельческого общества; б) по методу
регулирования— как такая отрасль права, которая регулировала эти
отношения на началах координации, а не субординации; в) по классовой
цели—как система правовых установлении, обеспечивавших охрану общих
интересов класса рабовладельцев посредством защиты индивидуальных
интересов каждого из них.

К правовым установлениям такого рода относятся: право собственности и
другие права ~на вещь (сервитута, ипотека и т. п.), договоры и другие
обязательства (например, возникавшие из причинения имущественного вреда
одним лицом другому), наследование по закону и по завещанию, а также
нормы семейного права, отражавшие взгляд на семью скорее как на
хозяйственную ячейку, нежели чисто личный союз. Вопрос лишь в том, какую
систему1 целесообразно использовать при изучении этих установлении.

История знает две системы расположения частноправовых норм: пандектную1
и институционную.

Пандектная система выдвигается в XVI в. немецкими юристами. Она состоит
из четырех специальных и одного общего раздела. Ее специальными
разделами являются: вещное право, обязательственное право, семейное
право, наследственное право. Им предпосылается общий раздел, или общая
часть, в которую входят правила, применимые во всех1специальных
разделах: о субъектах права, объектах и т. п. В образовании общей части,
освобождающей от повторений специальные разделы, и состоит основное
преимущество пандектной системы расположения частноправовых норм.

Институционная система, разработанная в Древнем Риме, лишена этого
преимущества, так как общая часть ей не была известна. Любые правила,
которыми мы пользуемся,—говорил в своих Институциях Гай,—относятся к
лицам, вещам или искам (Omne autem jus quo utimur vel ad personam, vel
ad rem, vel ad actiones pertinet). Соответственно и частноправовые нормы
группируются по трем одноименным рубрикам. Но так как слово «иски» в
современном языке приобрело смысл, существенно отличающийся от того,
какой оно имело в Древнем Риме, то вместо него используют другое
обозначение—«спосо

бы приобретения имущества». Институционная система скла-v дывается,
следовательно, из трех разделов: лица, вещи (или имущество) и способы
приобретения имущества.

Уступая пандектной системе технически ввиду отсутствия общей части,
институционная, система гораздо более прямолинейна в выражении классовой
сущности воплощенного в ней права, так как целиком концентрируется
вокруг таких главнейших «фигур» эксплуататорского общества, какими
являются собственники (лица) и их собственность (имущество и способы его
приобретения). К тому же она принадлежала римским юристам, является
продуктом времени, к которому действие римского права относится, и
применялась к расположению его норм практически, а не в исторической
ретроспективе. По этим причинам институционная система и будет положена
в основу настоящего пособия.

Нельзя также проходить мимо того, что римское частное право было не
застывшим, окостенелым явлением, а динамичным, постоянно развивавшимся
юридическим организмом. В своем развитии этот организм прошел три
основных этапа.

Первый этап уходит своими истоками в древнейшие времена и полностью
завершается к исходу I в. до н. э. Это период ооклассического римского
права, рассчитанного на патриархально-натуральное хозяйство и лишь
постепенно преобразуемого соответственно усиливавшейся роли
товарно-денежных отношений:

Второй этап начинается в I и кончается в III в. н. э. Это1 период
классического римского права, приспособленного к развитому торговому
обороту при все более расширяющемся рынке в условиях захвата новых1
земель.

Третий этап охватывает отрезок времени с IV по VI в. Это период
послеклассического римского права, когда на первый план выступает
новизна не столько его содержания, сколько системы, представленной в
сложившемся, кодифицированном виде.

Изучить римское право—это и значит познакомиться с содержанием и
системой его норм в том динамическом процессе, какой римское право
претерпело на протяжении трех основных этапов своего исторического
развития.

Задачи изучения римского частного права в советских юридических вузах.

Из числа всех правовых систем исторического прошлого в качестве предмета
специального изучения выделяется лишь римское право, и притом не в
полном его объеме, а только в границах частного права. Такое
своеобразное, едва ли не исключительное явление объясняется тем, что
узкими хронологическими рамками его формирования социальная значимость
римского частного права далеко не исчерпывается. Своеобразие этого права
состоит в его двуединой природе.

С одной стороны, оно является рабовладельческим правом, выросшим из
потребностей и поставленным на службу интере-

сам класса рабовладельцев. Отмеченная направленность римского частного
права сказывается во всех его институтах: и в правосубъектности (лицами
признаются только свободные), и в праве собственности (оно
распространяется также на рабов), и в договорном праве (раб не может
обязать господина).

С другой стороны, оно строилось как абстрактное частное право,
применимое непосредственно или с определенными модификациями к любым
частнособственническим отношениям. Оценивая римское частное право,
основоположники марксизма указывали, что оно отличается «непревзойденной
по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых
товаровладельцев (покупатель и продавец, кредитор и должник, договор,
обязательство и т. д.)»1 И дело не только в том, что римляне «впервые
разработали право частной собственности, абстрактное право, частное
право, право абстрактной личности»,2 а в том, главным образом, что в
установленных ими юридических правилах представлена «совершеннейшая,
какую мы только знаем, форма права, имеющего своей основой частную
собственность»3.

И если как рабовладельческое право Древнего Рима оно сошло с
исторической сцены одновременно с гибелью породившего его государства,
то как абстрактное частное право оно сохранило жизнедеятельность на
протяжении всей последующей истории развития частнособственнических
отношений. Свидетельство тому—рецепция римского права, восприятие его
государствами феодального и буржуазного типа.

После завоевания Рима варварами действие римского права вначале
сохранялось -лишь для римлян, а сами варвары с их отсталым строем
“экономических отношений надобности в его использовании не испытывали. В
дальнейшем, однако, частноправовым установлениям завоеванного Рима
придается общее действие. Эти установления на территории Италии и
Византии в продолжение многих веков либо сохраняли свою первозданную
форму (обычно форму Уложения Юстиниана), либо приобретали юридическую
силу благодаря определенной переработке исходных источников. Важнейшими
из таких переработок были Эклога Льва Исаврийского 740 г., Прохирон
Василия Македонского, относящийся к концу IX в., а наиболее поздним из
них считается появившееся в XIV в. и продолжавшее действовать на
территории Бессарабии вплоть до XX в. Шестикнижье Арменопула.

Влияние римского права на формирование феодальных и буржуазных правовых
систем важнейших стран Европы было неодинаковым.

1 Маркс К. иЭнгельсФ. Соч., т. 21, с. 311.

2 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 347. аМарксК.иЭнгельсФ. Соч., т.
20, с. 105.

Менее всего это влияние сказывалось в России. Лишь начиная со Свода
законов Сперанского наблюдается определенное соедиыение самобытных
русских юридических построений с римскими частноправовыми конструкциями.
В гораздо большей степени такое влияние дает о себе знать в проектах
гражданских уложений 1903 и 1905 гг. Но поскольку ни тот, ни другой
юридической силы не приобрел, дальше чисто теоретических изысканий дело
практически не пошло.

В Англии вместе с норманскими завоеваниями происходит распространение
идей глоссаторов — первых средневековых комментаторов римских правовых
источников. Эти идеи дают о себе знать и в относящихся уже к Х—XI вв.
юридических трактатах, таких, например, как принадлежащие Гланвилле или
Брэктону. Само прецедентное право Англии внешне напоминает право римлян,
строившееся по системе индивидуализированных исков. И все же о
масштабном влиянии римских источников на формирование английского права
говорить не приходится. Это влияние в значительной мере прошло не по
территории Британских островов, а в стороне от них.

Так, во Франции уже в XIII в. северная часть страны, где действовали
отечественные правовые обычаи, начинает именоваться страной обычного
права, а южная, где правовую силу имели римские источники,—страной
писаного права. Такое раздвоение сохранялось вплоть до принятия
французского гражданского кодекса 1804 г. Однако и в самом кодексе,
комиссия по разработке которого включала в свой состав сторонников как
обычного (Порталис), так и писаного права (Тронше), этот дуализм не
только сохранился, но и в своих пропорциях был перестроен в пользу
реципированных римских правовых установлении.

Наиболее значительного объема рецепция римского права достигла в
Германии. Уже в Швабском зерцале 1275 г. насчитывалось 150 переделок и
прямых заийствований из Уложения Юстиниана. В дальнейшем под формальным
предлогом избрания германских королей римскими императорами,
провозглашения Римской империи имерией германской нации римское право
объявляется действующим германским правом. Но так как в своем буквальном
виде оно зачастую не соответствовало новым историческим условиям, его
нормы становятся предметом постепенной обработки и переработки в
немецкой юриспруденции. Посвященные этому произведения именовались
пандектами, их авторы—паадектистами, а переработанное последними римское
право—пандектным или «современным» пандектным правом (usus modernus
pandectarum или heutiges roemisches Recht).

В высшей степени показателен и тот факт, что появившийся во второй
половине XIX в. первый проект германского гражданского уложения
представлял собой не более чем передачу пандектного права в сокращенном
виде. И если такое

сплошное копирование удалось устранить в^уяожедия ставшего законом в
1896 г., то многочисленные правила этого уложения и ныне воспроизводят
правовые идей Дреййеримского происхождения.

Понятно поэтому, что познать сущность, формы выражения и исторические
тенденции развития частноправовых систем эксплуататорского общества
невозможно без изучения их исторически исходного источника—римского
частного права. А так как действующее буржуазное гражданское и торговое
право, впитавшее в себя многие правовые идеи Древнего Рима, используется
при деловых контактах советских внешнеторговых организаций с
иностранными фирмами, то преподавание курса римского частного права
приобретает в этом смысле и определенное, практическое значение.

Существенно и другое обстоятельство. Каждая наука, имеет свой
технический словарь, по степени овладения которым можно судить о
накопленной в соответствующей области знаний профессиональной культуре.
Есть технический словарь и в юридической науке, причем исторически
положение сложилось таким образом, что значительную его часть составляет
латинская терминология, воплощенная в римских источниках. Даже вошедшее
в наш язык. слово «юриспруденция» происходит от двух латинских слов:
juris, pru dens— сведущий в праве. Изучение римского права необходимо и
для усвоения юридико-технической терминологии, овладения всеми запасами
юридической культуры, накопленными человечеством.

С учетом всех этих задач, а также в целях их разрешения и введено
1преподавание римского частного права в юридических вузах нашей страны.

Методические советы.

В настоящем пособии содержание римского частного права изложено в
кратком, почти конспективном виде. Белее подробно оно освещено в книге
И. Б. Новицкого «Основы римского гражданского права», опубликованной
издательством «Юридическая литература» в 1972 г.

Из числа учебников, написанных буржуазными авторами, классическими
считаются: в русской дореволюционной литературе—«История римского права»
И. А. Покровского (СПб., 1913), во французской литературе—«Учебник
римского права» Жирара (Girard, Manuel elementaire de droit rotnain.
Paris, 1906), в немецкой литературе—«Институции» Зома (Sohm.
Institutionen, Berlin, 1911). Эта источники представляют значительный
интерес по объему ^фактического материала, его систематизации и правовой
интерпретации. Само собою, однако, разумеется, что теоретический анализ
зижДется_в них на абстрактно-догматическом методе, способном
содействовать лишь описанию, но не выявлению подлинной классовой,
социальной и исторической сущности изучаемого предмета.

В странах Западной Европы, особенно в Италии, Англии, Франции и ФРГ,
учебная литература по римскому частному

праву непрерывно обновляется. В ряду публикаций, заслуживающих
внимания, могут быть названы: «История римского права» Арранхио-Руиса
(V. Arrungio-Ruiz. Storia del diritto romano. Napoli, 1957); «Учебник
римского права» Монье (R. Monier. Manuel elementaire de droit romain.
Paris, t. I, 1947;

t. II, 1954); «История римского права» Казера (M. Caser. Roemische
Rechtsgeschichte. Goettingen, 1952); «Классическое римское право» Шульца
(Fr. Schultz. Classical roman law. Oxford, 1954).

Продолжая догматическую традицию своих предшественников, современные
учебники буржуазных авторов отличаются двумя особенностями. Во-первых, в
них используется фактический материал, выявленный в результате
исторических исследований новейшего времени и остававшийся неизвестным в
XIX — начале XX в. Во-вторых, при сопоставлении римского частного права
с действующим гражданским и торговым законодательством капиталистических
стран акцент переносится на постепенный отход от той преемственности в
отношении римских источников, которая наблюдалась в кодификациях,
созданных в продолжение XIX столетия на европейском континенте.

Вследствие того, что римское право не является гносеологическим
источником советского права, оно не привлекает к себе в нашей правовой
литературе такого же широкого внимания, как в литературе буржуазных
стран. Написанные в разное время учебники и учебные пособия — главнейшие
советские литературные источники ознакомления с римским правом.1 В
процессе их изучения, как и в ходе изучения настоящего пособия,
целесообразно пользоваться следующими рекомендациями:

1) при всем его познавательном значении римское частное право относится
к исторической области и непосредственного практического применения не
находит. Поэтому существенно усвоение не столько его конкретных правил
(хотя в охваченных пособием границах и они должны быть известны,
студенту), сколько общих юридических категорий, которые за этими
правилами скрываются;

2) отдельные разделы римского частного права тесно друг с другом
связаны. Так, правила о лицах составляют необходимую предпосылку правил
о вещах и способах их приобретения, правовой режим наследования
находится в прямой зависимости от правового режима семейных отношений и
т. п. В связи

1 См.: Новицкий И. Б. 1) Римское частное право. М., 1946; 2) Основы
римского гражданского права. М., 1956 (изд. 1-е); М., 1960 (изд. 2-е);

-М., 1972 (изд. 3-е); Римское частное право. Под ред. И. Б. Новицкого и
И. С. Перетерского. М., 1948. См. также: Перетерский И, С. Дигесты
Юстиниана. Очерки по истории составления и общая характеристика. М.,
1956; Иоффе О. С. Юриспруденция Древнего Рима.—В кн.: Проблемы
гражданского и административною права. Изд. ЛГУ, 1962, с. 314—341.

стмв ^д за У^06″^” частностей составить четкое представление об
изучаемом предмете как едином целом

и о месте, которое в рамках такого целого занимают отдельные частности;

3) особое внимание должно быть уделено терминологии. Все сколько-нибудь
существенные термины приводятся как на латинском языке, так и в русском
переводе. Пособие воспроизводит также наиболее известные, в юридическом
обиходе широко распространенные изречения римских юристов. Полезно
приводимые термины и изречения заучить и запомнить. Они понадобятся не
только на экзамене, но и в будущей профессиональной деятельности юриста.

§ 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ НОРМЫ И СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА В РИМСКОМ ПРАВЕ

Источники римского частного права. Древнейшим источником римского права
был закон XII таблиц (lex duodecim tabularum), который представлял собой
не что иное, как систематизированную запись обычаев (mores),
действовавших до того в качестве юридически обязательных правил.
Частноправовые нормы в доклассический период закреплялись также в
законах (lex), вотированных народным собранием (populus romanus),
плебисцитах (plebiscitum), принимавшихся уже только плебеями, и
сенатусконсультах (senatusconsulta), исходивших от римского сената.
Впоследствии законы и плебисциты слились, а сенатусконсульты,
первоначально имевшие значение инструкций, исходивших от сената и
адресованных различным должностным лицам (магистратам), ко времени
классического римского права приобрели значение основных законодательных
актов.

Нормы закона XII таблиц и перечисленных других источников именуются в
одних случаях цивильным правом (jus civile), а в других квиритским
правом (jus Quiritium). При этом цивильному праву противопоставляется
право народов (jus gentium), а квиритскому—преторское право (jus
honorarium). Впрочем, незыблемых терминологических традиций1в последнем
случае не существовало: квиритское право могло называться цивильным и
при его размежевании с преторским правом. Как первое, так и второе
противопоставление называют дуализмом римского права. Можно поэтому
говорить о его двойном дуализме, каждый из которых имеет свое
собственное объяснение.

Дуализм цивильного права и права народов вызывался тем, что цивильное
право могло применяться только к римским гражданам (cives romani). Но
римляне во всё возрастающих масштабах начинают вступать в отношения с
чужестранцами— перегринами (peregrin!). Эти отношения, также нуждавшиеся
в правовом опосредовании, не могли получить его в цивильном

Ю

праве. Такое опосредование обеспечивалось благодаря деятельности
специально созданного магистрата — претора перегринов, который при
вступлении в должность излагал в своем эдикте правила, подлежавшие
применению к перерринам, а также к римским гражданам в их
взаимоотношениях с перегринами. Совокупность таких правил и образовывала
право народов. Последнее в сравнении с цивильным правом было шагом
вперед, так как ориентировалось не на громоздкую, малоподвижную
процедуру, а на предельно упрощенные юридические формы, находящие, по
выражению Гая, у всех людей естественное основание (naturalis ratio) и
признаваемые всеми народами справедливыми (per aeque custoditur).

Дуализм цивильного и преторского права был обусловлен другими причинами.
Ввиду ориентации норм цивильного права на патриархально-натуральное
хозяйство пользоваться ими по мере усложнения экономического оборота
становилось все более затруднительно. Если, например, купля-продажа едва
ли не чрезвычайное жизненное событие, то для ее заключения можно
привлекать весовщика, весы, медь, произносить строго определенные
формулы и совершать другие действия, предписанные квиритским правом. Но
когда акты обмена начинают приобретать массовый характер, подобная
процедура превращается в тяжелое препятствие, стоящее на их пути, не
говоря уже о появлении новых видов меновых отношений, которых квиритское
право вовсе не знало и которые вообще оказывались вне правового
нормирования. Выход из этой затруднительной ситуации был найден в том,
чтобы при молчании закона или практической его непригодности применялись
правовые формы, введенные такими магистратами, как курульный эдил, под
наблюдением которого находились рынки, и в особенности претор (pretor
urbanus), призванный обеспечивать внутренний порядок в целом. Решающая
роль в выполнении указанной задачи принадлежала претору. Поэтому
противостоявшее цивильному праву jus honorarium (право, созданное
магистратами) принято именовать преторским правом.

Последнее нашло свое выражение в эдиктах, издававшихся каждым претором
при вступлении в должность, с описанием в них тех способов приобретения
прав, которые претор будет защищать, хотя они не предусмотрены законом
XII таблиц вовсе или сконструированы им иначе, чем в эдикте претора. При
этом каждый вновь вступавший в должность претор не испытывал нужды в
такой новизне своего эдикта, которая исключала бы какие-либо совпадения
с эдиктами его предшественников. Сохранявшие значение правила прежних
эдиктов новый претор воспроизводил в своем эдикте (переходящая часть—
translaticia), а если в этом имелась необходимость, он сопровождал их
некоторыми дополнительными, уже непосредственно от него исходившими
правилами (новая часть—pars nova).

11

Так выглядели источники римского права S доклассический период. К этому
же времени относитсяи Зарождение римской юриспруденции, сыгравшей в
формирований частноправовых институтов Древнего Рима особую роль. Но- в
рассматриваемом периоде указанная сторона деятельности римских юристов
еще не проявила себя в достаточной степени. Характеризуемая же в самом
общем виде, эта деятельность выражалась в трех функциях:

а) cavere — составление формул различных частноправовых актов,
совершаемых отдельными лицами (завещаний, актов продажи и т. п.). Чтобы
оценить значение этой функции, нужно принять во внимание строгий
формализм римского права, при котором пропуск хотя бы одного слова
обессиливал совершенный акт, делал его юридически ничтожным;

б) agere — советы относительно предъявления иска и порядка ведения
возбужденного дела. И в этом случае помощь юристов была существенна
ввиду формализма и ритуальности древнеримского процесса по
частноправовым спорам. Но она сводилась^ одним только советам, потому
что римляне не допускали прямого представительства (выступления одного
лица от имени другого), и заинтересованный должен был вести дело
самостоятельно, лишь полагаясь на советы юриста, но без
непосредственного его участия в процессе;

в) respondere—ответы на исходившие от частных лиц юридические вопросы. В
такой форме юристы давали толкование действующему праву, а в случаях его
пробельности или практической непригодности предлагали свои собственные
решения. Их ответы юридически обязательной силы не имели. Тем не менее
они оказывали на практику влияние, становившееся тем значительней, чем
убедительней их обоснованность и чем выше авторитет их автора. Именно
эта функция впоследствии сыграла решающую роль в обеспечении активного
участия выдающихся римских юристов в общем нормотворческом процессе. С
особой силой такое участие проявилось в классический период развития
римского частного права.

С формальной стороны источники классического римского права отличаются
лишь тем, что господствующее место среди законов занимают теперь
сенатусконсульты, вскоре сами ставшие не более чем воплощением речей,
произнесенных принцеп-сом в сенате (orationes principis in senatu).
Важна, однако, не формальная сторона, а то, что по существу представлял
собой состав источников римского частного права в классический период
его развития. С этой точки зрения на первый план выдвигаются два
решающих для их характеристики обстоятельства:

преодоление в основных его черта1с дуализма римского права и признание
нормотворческой функции за римской юриспруденцией.

Преодоление дуализма формально не затронуло различия между jus civile и
jus gentium. Это и понятно, так как если jus

12

civile специфично для данного государства и является правом, которое
народ сам для себя устанавливает (quod quisque popu-lus ipse sibi jus
constituit), то оно должно сохранять черты отличия от jus gentium как
права, установленного всеми народами (inter omnes homines constituit).
Но благодаря тому, что jus gentium в_ гораздо большей степени, чем jus
civile, приспособлено к потребностям развитого экономического оборота,
его установки широко использовались в процессе создания “претор-ского
права. А в этом смысле слияние преторского права с цивильным практически
означало также устранение дуализма, связанного с существованием jus
civile и jus gentium. Впрочем, говорить о слиянии—значит допускать
неточность, так как на самом деле происходил процесс не слияния, а
вытеснения цивильного права преторским, хотя последнее несет на себе
некоторые полностью не изгладившиеся следы былых правовых идей и
представлений. Важнейшим шагом к такому вытеснению явилась кодификация
преторского права, осуществленная юристом Юлианом при императоре Адриане
(117—138 гг.) ивведен-” ная в действие с санцкии специально изданной
сенатусконсульты. Кодификация получила наименование постоянного
(вечного) 1 эдикта (edictum perpetuum). И с этого времени претор,
издавая эдикт при вступлении в должность, уже не имел права ни изменять,
ни сопровождать дополнительными новыми правилами ^ эдикт Юлиана.
Следование ему привело к тому, что хотя различия между цивильным и
преторским правом начисто устраняются лишь в Уложении Юстиниана, к концу
III в. это различие если и давало о себе знать, то в очень небольшом
числе случаев и в виде сравнительно редкого анахронизма.

В создании классического римского права не меньшая роль, чем претору,
принадлежала римским юристам. К общей функции respondere, которую они
осуществляли и раньше, император Август присоединил предоставленное
некоторым юристам jus respondendi — право давать в письменном виДе по
запросам участников спора юридические решения властью императора (ех
auctoritatae principis) с приданием им тем самым качества
обязательности. Примененные к конкретному спору, эти решения силою
своего авторитета оказывали влияние на судьбу других однородных споров,
что и придавало им известное нормативное

значение.

По каналам таких решений проводились как новые идеи, так и уже
выраженные в различных литературных источниках. Наиболее
распространенными видами юридических литературных произведений были:
институции (institutiones)—учебники по праву; комментарии (commentariis)
— истолкования действующего, главным образом преторского, права;
дигесты (digesta)— комментарии (нередко в сочетании с критикой)
высказываний юристов прежних времен; “регулы .(regulae)— сборники кратко
выраженных юридических правил, афоризмов и поговорок.. Таковы, например,
правило nemo plus juris ad

.13

alium transferre potest quam ipso habet (никто не может передать
другому больше прав, чем са1м имеет) или поговорка beati possidentes —
счастливы владеющие, счастливы потому, что в случае спора о вещи в их
пользу говорит сам факт владения.

К классическому периоду относится также образование двух школ или
направлений в римской юриспруденции: прокульян-цев, которых возглавлял
Лабеон, а затем его ученик Прокул, и сабиньянцев, во главе которых стоял
Капитон, а позже его последователь Сабин. Сколько-нибудь полных данных,
достаточных для того, чтобы судить об особенностях каждой из этих школ,
не сохранилось. Известны лишь их расхождения по отдельным частным
вопросам, например, по вопросу о спецификации, т. е. о судьбе вещи,
изготовленной для себя из чужих материалов без злого умысла (вследствие
неведения, ошибки и т. п.). Сабиньянцы решали этот спор в пользу
собственника материалов, а прокульянцы—в пользу их переработчика
(спе-цификанта). Если судить лишь по изложенным расхождениям между двумя
названными школами, то более прогрессивной была позиция прокульянцев. К
такому же выводу приводят и некоторые другие дошедшие до нас сведения о
разделявших их контроверзах.

Идя в своем творчестве по пути выработки новых правил, римские юристы
подвергали критике устаревшие нормы квирит-ского права. Основным
критерием такой критики служила категория естественного права (jus
naturale), позволявшая апеллировать к самой «природе вещей» и с помощью
подобной аргументации настаивать на замене одних конструкций другими. Из
природы вещей, например, выводилось, что простая передача вещи одним
лицом другому подтверждает ее отчуждение, и потому незачем для
совершения этого акта прибегать еще и к тем сложным ритуалам, которые
объявлены обязательными законом XII таблиц. Но иногда категория
естественного права не содействовала обоснованию желаемых выводов. На
нее невозможно было опереться даже в оправдание рабства — этого
центрального института римского общества, ибо, как признавал юрист
Флорентин, природе противно обладание другим лицом (dominio alieno
contra naturam subjicitur). И если рабство ни под какое сомнение не
ставилось, то по соображениям не естественного права, а справедливости
(aequitas): поскольку справедливо распоряжение жизнью захваченного в
плен, то тем более справедливо распоряжение его свободой. Справедливость
и была тем другим критерием, которым пользовались римские юристы в
процессе постепенного приспособления устаревших юридических форм к
развитию экономических отношений.

С завершением классического периода наступили существенные изменения как
в развитии римской юриспруденции, так и в формировании других источников
римского частного права. Отличительная черта послеклассического права
состоит не

14

в закреплении новых юридических конструкций, а в сведении воедино всего
того, что явилось достижением классического права. Систематизаторская
деятельность теперь выдвигается на первый план в области не только
законотворчества, но и творчества римских юристов.

Первым крупным результатом такой деятельности было появление кодекса
Грегориана в 295 г., а вскоре после этого кодекса Гермогениана. К первой
половине V в. относится создание кодекса Феодосия.

Но самым выдающимся памятником систематизации римского права несомненно
является Уложение Юстиниана. Комиссия по его составлению была образована
Юстинианом в 528 г. Возглавлял ее Трибониан, а в состав участников вошли
Тео-фил и Дорофей. Официально поставленная перед комиссией задача
заключалась в том, чтобы свести воедино (с необходимыми сокращениями и
изменениями) юридические нормы и юридически значимые суждения юристов,
дополнив их теми императорскими конституциями, которые содержали решения
по юридически значимым вопросам. В своем законченном виде Уложение
состояло из четырех частей: кодекса, новелл (или законов), дигест (или
пандектов) и институций (или элементов).

Кодекс Юстиниана (Codex Justiniani) появился 7 апреля 529 г. Он включал
в себя тематически, а в этих пределах хронологически расположенные
императорские конституции. Одновременно с. его изданием были запрещены
ссылки на другие кодексы. 16 ноября 534 г., после всех других частей
Уложения, появляется второе издание Кодекса (Codex repetitae
prae-lectionis), приведенного в соответствие с прочими частями Уло- 1
жения и дополненного новыми императорскими конституциями.

Новеллы (Novellae или Leges)—последняя по времени издания часть
Уложения, по своему содержанию, однако, непосредственно примыкающая к
Кодексу, так как ограничивается лишь императорскими конституциями,
изданными в 535—565 гг. По этой причине новеллы вообще иногда не считают
самостоятельной частью Уложения, а его состав путем объединения новелл с
кодексом сводят лишь к трем частям.

Дигесты, или пандекты (Digesta или Pandectae), датируются 16 декабря 533
г. Они представляют собой сборник выдержек из произведений римских
юристов с указанием имен их авторов. 1Здесь представлены 2000 сочинений
39 юристов, начиная от Муция и кончая Гермогенианом. При составлении
дигест (пандектов) комиссия производила выбор нужных мест из отдельных
сочинений, устраняла противоречия между ними и в целях приспособления к
новым условиям подвергала их определенным изменениям. Такого рода
переработки исходных текстов, затрудняющие изучение первоисточников,
называются интерполяциями, большая часть которых новейшими
исследованиями уже устранена. Включенные в дигесты (пандекты)
высказывания римских юристов приобретали юридически обяза-

15

тельную силу, и потому ознакомление с этой частью Уложения в одинаковой
степени существенно для изучения как римской юриспруденции, так и
римского частного права. 1 Институции, или элементы (Institutiones или
Elementa), изданы 2 ноября 533 г. Они доставлены путем использования
выдержек главным образом из институций Гая, а частично также из
институций Флорентина, Ульпиана, Марциана. Институциями в Риме
назывались учебники по праву, и Юстиниан считал, что включенные в его
Уложение институции должны представлять собой учебник о науке права в
целом (tota legitima scientia). Поэтому хотя они являются составной
частью Уложения и в этом смысле средоточием юридически обязательных
правил, в них встречаются и чисто дидактические суждения, уместные не в
законе, а именно в учебнике. Здесь, например, определяется понятие
юриспруденции как учения о делах господних и человеческих, о
справедливом и несправедливом J(juris prudentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia). Предельная
абстрактность такого понятия, не лишенного к тому же известного налета
туманности, дополняется увековечивающим классовое и социальное
расслоение общества определением понятия справедливости как постоянного
и вечного стремления наделить каждого полагающимся, ему правом (justitia
est constans et per-petua voluntas jus suum cuique tribuendi).
Аналогично расшифровывается и сущность правовых предписаний, требующих
жить честно, другому не вредить и признавать за каждым то, что ему
полагается (juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere).

Поскольку в развитии самого права послеклассического периода акцент был
перенесен на его систематизацию, то к этому же свелась теперь и
деятельность современных рассматриваемому периоду римских юристов.
Возвысившиеся в прошлом до положения создателей права (juris
conditores), они утратили это качество вместе с упразднением jus
respondendi, ранее принадлежавшего некоторым из них. В 426 г. издается
закон о цитировании (lex allegatoriae), признавший юридическую силу
только за сочинениями Павла, Ульпиана, Папиниана, Моде-стина и Гая. При
совпадении их мнений по одному и тому же вопросу (cemmunis opinio
doctorum) они и должны быть положены в основу принимаемого решения, а в
остальных случаях решения определяются мнением большинства и при
отсутствии большинства—мнением,, к которому присоединился Па-пиниан.
Когда же последовало издание Уложения Юстиниана, юридическая сила не
могла уже быть приписана ничему другому, кроме тех фрагментов из
произведений римских юристов, которые вошли в состав Уложения.

Называя законы и другие государственные акты, а в известной мере также
высказывания юристов источниками права Древнего Рима, мы пользуемся
терминологией, которая еще не

16

была известна самим римлянам и так же, как понятие «нормы», составляет
достижение более позднего развития юридической мысли. Иногда, правда, и
римляне проводили определенное различие между тем, что скрывается за
этими понятиями, говоря в одних случаях lex (закон), а в других regula
(правило). Имеются свидетельства и их смысловой дифференциации. Она
выражена, например, в изречении «Non ex regula jus sumatur, sed ex jure
quod est, regula» (не право выводится из правила, а правило из
существующего права), хотя здесь под правилом подразумевается скорее не
правовая норма, а логическое истолкование действующего права. Суть же
приведенного изречения заключается в том, что лишь само право может
служить основой суждения о его содержании и оно не должно
конкретизироваться соответственно привносимым извне постулатам.

Но наряду с этим можно констатировать размежевание римлянами в
построении закона таких составных частей, которые впоследствии были
возведены в ранг структурных элементов правовой нормы. В составе закона
они-выделяли: имя должностного лица (магистрата), от которого
законопроект исходил (praescriptio), текст самого закона (rogatio), а
также установленное законом последствие его нарушения (sanctio).
Оставляя в стороне первую часть, нельзя не признать, что вторая
часть—провозвестник диспозиции в нынешнем ее понимании, а третья ни по
существу, ни даже терминологически ничем не отличается от того, что
именуется санкцией в современном юридическом языке. К сказанному следует
добавить, что в зависимости от соотношения с санкцией римляне различали
законы несовершенные (lex imperfecta),-ecAH они не сопровождались
санкцией, совершенные (lex perfecta), если их санкция сводилась к
объявлению недействительным противозаконного акта, менее совершенные
(lex minus quam perfecta), если противозаконный акт, сохраняя
юридическую силу, влек взыскание штрафа, и более совершенные (lex plus
quam perfecta), если уплата штрафа следовала за недействительностью
противозаконного акта.

Какой бы, однако, ни была мера осознания самими римлянами реального
состава созданного ими правового организма, его объективная структура-
от этого отнюдь не меняется. Охарактеризованные источники права
заключали в себе юридические нормы, и задача состоит в том, чтобы
выяснить, как на основе этих норм образовывались конкретные субъективные
права.

Порядок приобретения субъективных прав. По квиритскому (цивильному)
праву субъективные права могли приобретаться только римлянами и лишь при
строжайшем соблюдении установленного порядка их приобретения. Если,
например, вещь приобретал не римлянин, а чужестранец, или хотя и
римлянин, но вне обязательной для ее приобретения процедуры, то кви-

17

ритским собственником вещи все равно продолжал оставаться отчуждатель.
В распоряжении же приобретателя не было средств защиты ни против
отчуждателя, ни против третьих лиц. Он мог фактически владеть и
пользоваться вещью, но в случае нарушения этого фактического состояния
не имел возможности восстановить его путем предъявления иска. А раз нет
иска, нет и права.

Положение, однако, начало существенно меняться со времени внедрения в
экономический оборот права народов и -особенно преторского права. Первое
предоставляло защиту приобретению имущества чужестранцем, а
второе—приобретению его римскими гражданами в упрощенном порядке,
например путем простой передачи вещи отчуждателем приобретателю. Эта
защита в споре с квиритским собственником выражалась в возражении
(exceptio). Так, если бы квиритский собственник, используя
несоблюдение-при продаже вещи сложной процедуры цивильного права,
потребовал ее возврата, приобретатель мог бы против такого требования
защищаться возражением о том, что вещь уже фактически продана и передана
в его обладание (exceptio rei venditae et traditae). В спорах с третьими
лицами по поводу той же вещи возможно также предъявление претор-ских
исков (actiones). Преторскими исками защищались и такие имущественные
приобретения, которых цивильное право вообще не знало и которые свою
первоначальную юридическую санкцию получили со стороны претора. А раз
есть иск, есть и право.

Своеобразие сложившегося в Древнем Риме подхода к пра-вообразованию в
том как раз и состояло, что не субъективное право в его определенном
(нарушенном) состоянии признавалось способным породить право на иск,
а,,наоборот, в самом праве на иск только и могло найти свое воплощение
субъективное право. По этой причине в институционной системе
расположения римских юридических источников наряду с лицами (субъектами
приобретаемых прав) и вещами (правом собственности, а также правами на
чужие вещи) особо выделяются иски, соединяющие в себе защиту прав с
самим их приобретением. Несмотря, однако, на отмеченное значение исков,
сферой их непосредственной реализации является процесс по частноправовым
спорам. Он и должен быть изучен прежде, чем приступать к рассмотрению
субъективных прав отдельных видов.

Процесс по частноправовым спорам. В истории Древнего

Рима последовательно сменялись три типа процесса по частноправовым
спорам: легисакционный, формулярный, экстраординарный. Первый относится
к древним временам и охватывает едва ли не весь до классический период.
Второй вводится законами Эбутия и Юлия, причем если не установлен с
необходимой точностью его начальный этап, то конечным этапом без всякого
сомнения является 294 г. н. э., а следовательно, в целом

18

этот тип процесса соответствует классическому периоду.
После-классический период — период действия экстраординарного процесса,
введенного Диоклетианом в 294 г.

Легисакционный процесс (legis actio—иск из закона) строится на началах
строжайшего формализма и сложной ритуальности (с применением
определенных жестов, слов, словесных формул). Предъявление иска не
допускается, если он не предусмотрен законом (nulla legis actio sine
lege). Сам же процесс распадается на две стадии: in jure и in judicio.

Стадия in jure имела своей целью выяснить чисто правовую сторону дела —
наличие иска и соблюдение связанной с ним процедуры. Протекала эта
стадия перед магистратом, обладавшим соответствующей юрисдикцией
(jurisdictio — от слов jus dicere—«говорить право», т. е. применять
правовые нормы). В этом качестве сперва выступал консул, затем претор
(pereg-rinus для споров с чужестранцами и urbanus для споров между
римлянами), а при возникновении споров, связанных с рынком,— курульный
эдил. Помимо обращавшегося с иском вызывалась также вторая сторона.
Вызов ее вплоть до применения силы производился по правилам in jus
vocatio (вызов для решения вопроса о праве). Стороны должны были явиться
лично, так как представительство не допускалось и никто не мог
действовать от имени другого лица (nemo alieno nomine agere potest).
Завершалась эта стадия тем, что, выявив соответствие предъявленного иска
установленному его виду в законе, магистрат назначал судью, и дело
переходило во вторую стадию.

Стадия in judicio была уже посвящена решению другой задачи — проверке
фактической стороны дела. Эту задачу выполняли постоянная коллегия,
специально созданное для дела жюри, единоличный судья или избранный
сторонами арбитр. Завершался процесс принятием решения (sententia),
которое и исчерпывало спор, возникший между сторонами.

Гай, сообщения которого составляют едва ли не единственный источник
сведений о легисакционном процессе, утверждал, что имеется пять видов
исков, предъявляемых в соответствии с законом (lege autem agebatur modis
quinquae).

Первый вид иска — legis actio per sacramentum. В самом общем виде этот
иск характеризуется тем, что, предъявляя его, истец вносил определенную
денежную сумму (sacramentum) и требовал внесения такой же суммы
ответчиком. Так как правой может быть лишь одна из спорящих сторон, то
ее sacra-menturn справедлив, а внесенный другой стороной несправедлив
(utrius sacramentum justum sit, utrius injustum). Победителем из
процесса выходила та сторона, чей sacramentum был признан справедливым,
a sacramentum, внесенный второй стороной, взыскивался в доход казны.

В описанной форме было возможно разрешение самых разнообразных
частноправовых споров, кроме тех, для которых имелись непосредственно им
посвященные иски. Она использова-

19

лась, в частности в споре об изъятии вещи одним лицом у другого (rei
vindicatio—изъятие или истребование вещи: res— вещь, vim, dicere—
предписывать принуждение). В этом случае спорное имущество доставлялось
в магистратуру, а если предметом спора был земельный участок, то
доставлялся кусок земли, выполнявший чисто^ ритуальную функцию. Истец,
держа в руках палку, именовавшуюся vindicta, произносил строго
определенную • формулу: hanc ego rem ex jure Quiritium rneam esse ajo;
sicut dixi ecce tibi vindictam imposui—я утверждаю, что эта вещь по
праву квиритов принадлежит мне и, утверждая это, налагаю виндикту. В
ответ следовало contrvindicatio—совершение аналогичных действий и
произнесение таких же слов ответчиком. Зате.м претор приказывал обоим
оставить вещь (mittite ambo rem), и каждая из сторон по требованию
другой вносила sacramentum, а претор впредь до разрешения спора
передавал вещь во временное (провизорное) владение истца (secundum
acto-rem) или ответчика (secundum reum). Засвидетельствованием
присутствовавшими того, что произошло, фиксировалось litis
contestatio—окончание стадии in jure и переход в стадию in judicio,
вкоторой с учетом представленных доказательств спор разрешался по
существу.

Второй вид иска—.legis actio per manus injeetionem. Он применялся для
взыскания долгов. ..В этих, целях кредитор доставлял к магистрату
должника, в установленной словесной форме заявлял о причитающемся ему
долге и налагал на должника руку (manus),1откуда и наименование
соответствующего иска. Сам- доставленный оспаривать долг не вправе. Это
мог сделать за него лишь кто-либо другой—vindex, т. е. лицо, фактически
ручающееся за должника и рискующее тем, что если оспарива-ние успехом не
увенчается, его обяжут уплатить истцу вдвойне (in duplum). При
отсутствии vindex1a должник поступал в распоряжение кредитора,
обязанного троекратно в течение 60 дней выводить его на рынок, чтобы
желающие могли произвести платеж вместо должника. Безрезультатность
таких выходов давала кредитору право убить должника или продать его в
рабство за пределы Рима—по другую сторону Тибра (trans Tiberim)1. В
случае предъявления претензий несколькими кредиторами они, как сказано в
источниках, могли «рассечь», должника, и если кто-либо из них «отсечет»
себе меньше или больше, то это не должно быть поставлено ему в вину (si
plus minusque secue-runt, se fraude esto). Как, однако, ни была велика
власть кредитора над должником по древнеримскому праву, приведенную
формулу вопреки мнению некоторых ученых нельзя понимать буквально ввиду
практической бессмысленности такого истолкования. Оправдан, вероятно,
лишь переносный ее смысл: разделение между кредиторами имущества
должника или денег, вырученных от его [Продажи в рабство, происходит
так, что захват каждым из них в пределах причитающегося долга большей
или меньшей доли не мог быть поставлен захватившему в вину.

20

Третий вид иска — legis actio per pignoris capionem. Поскольку здесь
имеется в виду не обращение к магистрату, а самочинное действие истца
(захват какой-либо вещи должника и удержание ее впредь до уплаты долга),
сама квалификация такого действия как иска представляет значительную
натяжку. Применяться же подобные действия могли при взыскании платы за
животное, проданное для жертвоприношения, и истребовании воином от
казначея (tribunus aerarium) жалованья за несение 1 военной службы.

Четвертый вид иска—legis actio per judicis postulationem. Об этом иске
известно лишь, что в стадии in jure он сводился к просьбе о назначении
судьи без внесения sacramentum. Высказываемое иногда предположение,
будто применялся он в случаях, когда обе стороны не были уверены в своей
правоте и каждая опасалась утратить sacramentum, едва ли оправдано. Не
говоря уже о казне, которая не согласилась бы нести потери из-за
подобных опасений участников спора, сами они для применения такого иска
должны были бы вначале прийти к соглашению о том, чтобы не требовать
друг от друга уплаты1. sacramentum. А это мыслимо лишь в условиях, когда
стороны признают права друг друга, но, не договорившись об их границах,
обращаются к суду не более чем как к арбитру в возникших между ними
разногласиях. Следует поэтому присоединиться к мнению, что
рассматриваемый иск применялся при разделе имущества и в других случаях
такого же рода.

Пятый вид иска — legis actio per condictionem. Сведения относительно
этого иска таковы, что можно составить лишь самое поверхностное
представление о его форме: стороны вначале обращались к претору о
назначении судьи, а фактическое его назначение происходило через 30
дней, и дело из стадии in jure переносилось в стадию in judicio. Для
каких целей этот иск вводился и какие конкретные потребности обслуживал—
осталось неизвестным и даже предположительно невыясненным. Ни древние,
ни современные источники чего-нибудь более определенного о нем не
сообщают.

Формулярный процесс, пришедший на смену легисакционно-му, покончил с его
ритуальностью и свойственным ему предельным формализмом. На смену жестам
и заранее предопределенным словам приходит преторская формула, от
которой этот процесс и берет свое наименование. Как и его
предшественник, формулярный процесс складывался из двух стадий. Но если
в содержании стадии in judicio никаких изменений не произошло, то стадия
in jure имела теперь своей единственной целью получение преторской
формулы. С момента ее получения считался состоявшимся litis contestatio,
а тем самым было исключено обращение к претору за защитой того же права
по тому же основанию согласно правилу поп bis in eadem re (нельзя дважды
возбуждать одно и то же дело).

21

Формула состояла из четырех обязательных составных частей: 1)
назначение судьи (judicis nominatio); 2) изложение основания, из
которого возник иск (demonstratio), например, указание на то, что иск
вытекает из долгового обязательства;

3) формулирование самого искового требования (intentio), .приводившееся
в условной форме («если верно, что Муциус должен уплатить 100
сестерциев»—si paret Mutio sestertium centum dare oportere); 4)
предписание о присуждении (condem-natio), если требование
подтвердится/Оно выражалось в виде продолжения той фразы, которая
относится к предыдущей части формулы: если то, что там было упомянуто,
подтвердится, «судья присуждает, если нет—отказывает в иске» (judex
condemna, si non, absolve). Когда же спор шел о разделе имущества,
последняя часть формулы называлась не condemnatio, .a adjudicatio:
столько, сколько полагается отсудить, пусть будет отсужено (quantum
adjudicare oportet, adjudicato).

Помимо четырех перечисленных формула могла включать в себя также две
вспомогательные части.

Первая из них называлась exceptio. Она находила применение в случаях,
если ответчик не отвергал иска, но своим возражением парализовал его
осуществимость (например, продавец требовал уплаты покупной цены, а
покупатель, не отрицая факта заключения договора, ссылался на то, что
самим продавцом договор еще не исполнен—exceptio non adimpleti
contractu).

Вторая вспомогательная часть формулы называлась ргае-scriptio. Она могла
быть использована в различных целях, например для дополнительного
освещения основания требования, и тогда это было добавлением к
demonstratio; для приведения данных в пользу ответчика, и тогда это
имело такое же значение, как exceptio, или уточнения требования,
предъявленного истцом, и тогда это как бы восполняло intentio.

В числе составных частей преторской формулы особое место занимает
intentio. Именно здесь претор наряду с буквальным применением старых
исков квиритского права подвергал их более современному толкованию или
формулировал новые иски. С течением времени индивидуальные способы
защиты, предоставлявшиеся в преторской формуле конкретным лицам по
конкретному поводу, подвергались все большей типизации с присвоением им
собственных наименований. Таковы, например, иски из проданного или
купленного (actio venditi, actio empti), иски по договору товарищества
(actio pro socio), иски об истребовании собственником своего имущества
(rei vindi-catio) и другие. Система таких типизированных исков и
представляла собой в Древнем Риме то, что на более позднем юридическом
языке можно было бы назвать системой правовых институтов и
соответствующей им системой правовых отношений.

В связи с формулярным процессом внедрялась и определенная классификация
исков. Они делились на следующие группы:

.22

а) иски цивильные и преторские. Первые именовались actio-nes stricti
juris — иски точного права, так как они предусматривались законом и в
описанном законом виде применялись практически. Вторые же носили
наименование actiones bonae fidei— иски доброй совести, ибо, если,
например, по квиритскому праву вещь принадлежала одному, а по
преторскому праву другому лицу, то первоначально лишь от
добросовестности квиритского собственника зависело, воспользуется ли он
своим легальным преимуществом или отнесется с должным уважением к
приобретенному преторским собственником. Однако впоследствии при
столкновении с квиритскими исками предпочтение отдавалось уже преторским
искам, и в приведенном примере реальным становится право преторского
собственника, а у квиритского собственника остается лишь номинальное,
лишенное практического смысла, ничем не защищенное голое право (nudum
jus);

б) иски вещные и личные (actiones in rem, actiones in perso-nam). Первые
защищали право на вещь, в чьем бы незаконном обладании она ни
находилась. Вторые могли быть обращены лишь к определенному лицу,
несущему перед истцом ту или иную-обязанность, все равно, выражалась ли
эта обязанность в совершении каких-либо действий, уплате долга или даже
в возвращении вещи (например, нанимателем наймодателю, хранителем
собственнику и т. п.). Если вещные или личные иски предусматривались
квиритским правом, их именовали прямыми исками (actiones directa). При
распространении таких же исков на преторские права они получали
наименование полезных исков (actiones utile). Так, к изъятию вещи из
чужого незаконного владения квиритским собственником применялся прямой
иск—rei vindicatio. Точно таким же образом сконструированный иск об
истребовании вещи из чужого незаконного владения не квиритским
собственником, а другим законным владельцем (например,
суперфициарием—лицом, построившим здание на чужой земле по договору с ее
собственником), получал уже-другое специальное название и относился к
разряду actiones utile.

Помимо этого особо также выделялись иски: популярные (actiones
populaeres)—их мог предъявить любой и каждый (например, о поставленных и
подвешенных вещах, угрожающих безопасности людей или животных);
арбитрарные (actiones arbitrariae)—в этом случае границы удовлетворения
иска зависели от усмотрения судьи (например, при определении размера
денежной компенсации стоимости вещи, если сама вещь уже невозвратима);
преюдициальные (actiones prejudiciales)—они предъявлялись для того,
чтобы вынесенное судом решение по данному делу приобрело юридически
обязательную силу при рассмотрении судом в будущем другого дела
(например, возбуждался спор о владении вещью, 1исход которого затем
учитывался при разрешении спора о праве собственности на ту же самую
вещь).

23:

Переход от легисакционного процесса к формулярному знаменовал собой не
только упрощение судебной процедуры, но, что гораздо более важно,
выработку новых, противопоставлен-лых квиритским так называемых
преторских способов защиты. частноимущественных прав. Важнейшими из этих
способов были:

1. Преторские стипуляции (stipulationes pretoriae). Суть их состояла в
том, что если по квиритскому праву контракты требовали чрезвычайно
осложненной формы, то в случае простого обещания совершить какие-либо
действия, данного одним лицом другому перед претором, последний
признавал такое бесформальное обещание имеющим обязательную юридическую
силу и обеспечивал его исполнение в принудительном порядке. Преторские
стипуляции, могли быть использованы и как средство разрешения возникшего
между сторонами спора. Так, “если вред причинен на сумму 100 сестерциев
и причинитель готов его, возместить, то стороны могли юридически
оформить свои взаимоотношения, явившись перед претором и произнеся
каждая по одной фразе: потерпевший — centum dare spondes? (обещаешь дать
100?); причинитель—spondeo (обещаю). С момента произнесения указанных
фраз обязательство считалось возникшим и получало со стороны претора
принудительную защиту;

2. Ввод во владение (missio in possessionem). Он мог быто распространен
не только на отдельные вещи (in rem), но и на имущество в целом (in
bona). Надобность в применении этого способа возникала, например, в
случаях, когда лицо, не считавшееся наследником по квиритскому праву,
приобретало такое качество по преторскому праву. Тогда претор и вводил
его во владение наследственным имуществом, обессиливая тем самым права
квиритских наследников;

3. Восстановление прежнего положения (restitutio in inte-r grum).
Формализм квиритского права проявлялся не только в том, -что требовалось
строжайшее соблюдение установленной процедуры, но и в том, что если она
соблюдена, вытекающие из нее правовые последствия наступали независимо
от реальных пороков, скрывавшихся за такой процедурой. Например,
продавец пошел на отчуждение имущества, уступая угрозе или насилию со
стороны покупателя. Квиритское право не. считалось с подобными
обстоятельствами. Оно рассуждало по принципу:

•coactus voluit tarnen voluit (хотел под принуждением, но все-таки
хотел). В отличие от этого претор при несправедливости акта, хотя бы
формально надлежаще совершенного, не придавал ему связующей юридической
силы и обязывал к восстановлению положения, существовавшего до того, как
подобный акт был совершен (стороны1 возвращали полученное друг от друга
имущество, потерпевшему возмещались убытки и т. п.);

4. Интердикты (interdicta). Из числа специфически преторских способов
защиты частноимущественных прав интердикты

24

имели наиболее существенное практическое значение^ Если возникший факт
не находил отражения в квиритском праве, но» претор считал его достойным
юридического признания, такое признание и обеспечивалось благодаря
интердикту, которым претор по просьбе заинтересованного лица предписывал
судье при подтверждении названных этим лицом обстоятельств принять
соответствующее решение. Благодаря интердиктам был сконструирован такой
важный -институт римского права, как защита владения, а также ряд других
правоположений, появившихся в условиях формулярного процесса.

Экстраординарный процесс, сменивший процесс формулярный, получил свое
наименование вследствие обусловленного им перехода от рассмотрения
споров in ordo к разрешению их extra ordinem.

Рассмотрение споров in ordo (в установленном порядке) предполагало
распадение процесса на две стадии (in jure и in judicio), строгое
размежевание стоявших перед каждой из них задач (выяснение правовой и
фактической стороны дела), следование определенным правилам в
юридической квалификации спора и в принятии основанного на этой
квалификации решения.

Разрешение дел extra ordinem (вне какого-либо специально установленного
порядка) было сопряжено с упразднением двухстадийности процесса:
магистрат, к которому обращались спорящие, и юридически квалифицировал
возбужденное дело, и решение принимал, и приводил его в исполнение.
Устный процесс сменился письменным, а публичный—тайным: только принятое
решение провозглашалось, публично. Однажды начатый спор мог теперь
длиться бесконечно долго, так как бюрократическая иерархия
государственного аппарата позволяла переносить его из одной инстанции в
другую вплоть до императорской канцелярии, с тем большим ^усердием
поощрявшей обращение к ней с жалобами, чем сильнее недостаток денежных
средств испытывала императорская казна и чем-значительнее их приток
могло обеспечить отправление судебных функций. И если послеклассический
период развития римского частного права вообще не внес в него чего-либо
особенно примечательного, то экстраординарный процесс и вовсе явился
шагом назад по сравнению с ранее достигнутым этим правом уровнем.
Свойственная ему специфика должна быть, однако, усвоена, так .как без
этого невозможно познание динамики возникших институтов римского
частного права, которые и составят предмет последующего изложения.

Глава вторая. ЛИЦА

§ 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Понятие лица. Термином «лицо» (persona) принято именовать субъекта
права. Для того чтобы быть субъектом права, нужно обладать способностью
иметь права и обязанности, т. е. правоспособностью; Она представляет
собой не биологическое, а именно социально-юридическое явление, и
рабовладельческое государство подтверждает это самым наглядным образом,
признавая правоспособность лишь за свободными и отказывая в ней рабам,
которые, будучи людьми, считались тем не менее не субъектами, а
объектами права.

Помимо правоспособности субъект права нуждается в дееспособности, т. е.
способности приобретать права собственными действиями. Ни того, ни
другого понятия в точном его значении римское право не знало. Однако
применявшаяся им в отношении индивидов категория состояния (caput)
практически означала правоспособность, а дифференциация правовой
самостоятельности с учетом возраста и некоторых других факторов скрывала
за собой дееспособность.

Правовое состояние и его виды. Субъект права в Древнем Риме—это не
просто человек, а прежде всего свободный человек, обладающий состоянием
свободы—status libertatis. Но для полноправного субъекта было мало и
этого, так как им становился не любой, а только римский гражданин—civis
Romanus. Подданные римского государства, не являвшиеся римскими
гражданами, так называемые латины (latini), пользовались ограниченной
правосубъектностью. Что касается чужестранцев, или, по древнеримской
терминологии, перегринов (peregrini), то первоначально они не
пользовались1на территории римского государства вовсе никакими правами и
даже могли быть обращены в рабство. С развитием торгового оборота
возможность приобретения некоторых прав была им предоставлена. И только
на последней стадии существования римского государства все подданные
Римской империи были объявлены

26

римскими гражданами. Подавляющий период времени развитие римского
государства шло под знаком размежевания правового положения римских
граждан и лиц, не имевших римского гражданства. Этому соответствовала
зависимость правового положения индивида не только от состояния свободы,
но и от состояния гражданства (status civitatis).

Существенное значение имело также семейное состояние— status familiae. С
этой точки зрения различались глава семьи (paterfamilias) и подвластные
члены семьи. Глава семьи всегда был полноправен. Подвластные члены семьи
вначале были вовсе бесправными и всецело подчинялись его власти
наподобие рабов. Лишь в последующем, по мере развития товарно-денежных
отношений, члены семьи стали постепенно наделяться известными правами,
но никогда не достигали того правового положения, в каком находился
глава семьи.

Правосубъектность по римскому частному праву определялась, таким
образом, тремя состояниями: состоянием свободы (status libertatis),
состоянием гражданства (status civitatis) и семейным состоянием (status
familiae). По словам Павла:

«tria sunt, quae habemus: libertatem, civitatem, familiam». С точки
зрения status libertatis различались свободные и рабы; с точки зрения
status civitatis—римские граждане и лица, не имевшие римского
гражданства; с точки зрения status familiae— главы семейств и
подвластные им члены семьи.

§ 2. СОСТОЯНИЕ СВОБОДЫ

Деление на свободных и рабов — основное деление римского общества.
Рабство, составляло основу рабовладельческого способа производства,
и,1соответственно, противоречия между свободными и рабами выражали
классовую сущность рабовладельческого общества. Римские юристы, будучи,
разумеется, далеки от понимания социально-экономических корней рабства,
тем не менее признавали деление на свободных и рабов основным делением
современного им общества: «summa… divisio de jure personarum haec est,
quod omnes homines aut liberi sunt aut servi» (высшее правовое деление
субъектов состоит в том, что все люди либо свободные, либо рабы).

Свободные были субъектами, а рабы—объектами права «наряду со скотом или
как привесок к земле»1 и по своему правовому положению приравнивались к
вещам. По сохранившемуся преданию, древним римлянам приписывается
высказывание: servi res sunt (рабы суть вещи). Весьма характерна , в
этом отношении позиция Варрона (I в. до н. э.), по мнению которого все
орудия труда могут быть отнесены к одной из трех групп: 1)
неодушевленные; 2) одушевленные и издающие

1 M a p к с К. Формы, предшествующие капиталистическому
производству.—«Вестник древней истории», 1940, № 1(10), с. 20.

27

нечленораздельные звуки (скот); 3) одушевленные и одаренные речью
(рабы). Раб в Древнем Риме—не более чем instru-nientum vocale (говорящее
орудие).

Основания возникновения рабства. Древнейшим способом обращения в рабство
был захват в плен воинов враждебной Риму страны. В рабство могли быть
обращены и любые вообще оказавшиеся в римском государстве чужестранцы,
которые, как уже отмечалось, не пользовались на территории Рима никакими
правами, если только Рим не заключил с соответствующим государством
особого договора.

Рабом становился также ребенок, рожденный рабыней, даже если отец был
свободным человеком. Дело в том, что, как будет видно из дальнейшего,
правовой статус отца приобретали лишь дети, рожденные в законном браке.
Но вступление в брак с рабыней было исключено, и, следовательно, ее
ребенок считался рожденным вне брака, а такие дети воспринимали ста–
туе матери. Речь идет о статусе матери в момент родов, ибо
предшествующий ее статус во внимание не принимался, и если даже до этого
момента женщина была свободной, ребенок тем не менее объявлялся рабом.
Лишь в послеклассическую эпоху ребенок рождался свободным, если мать
была свободной в период беременности безотносительно к тому, как долго
она обладала свободой.

Вместе с тем при известных условиях в рабство мог быть обращен и
свободнорожденный подданный римского государства. Так, в древнейшее
время глава семьи (paterfamilias) мог продать в рабство подвластного
члена семьи за непослушание. Заемщик, не возвративший долг, .взятый им
«под залог» собственной личности, мог быть продан в рабство кредитором.
Аналогичное право принадлежало потерпевшему в отношении вора,
застигнутого на месте преступления. В перечисленных случаях упомянутые
лица продавались в рабство за границу (trans Tiberim), так как по
древнеримским воззрениям свободный человек не мог быть рабом
на,территории своего отечества. Политическая основа этой концепции
состояла в том, что скопление в пределах римского государства больших
масс людей, лишенных свободы, которой они ранее обладали, создавало бы
повышенную опасность социальных волнений.

И лишь по мере развития товарно-денежных отношений, когда центр тяжести
в долговых обязательствах постепенно перемещался с личности должника на
его имущество, «самозаклад» должника сменился залогом вещей, а. потому
перестал быть источником рабства. Подобным же образом и кража,
традиционно считавшаяся частным правонарушением, со временем вместо мер,
направленных против личности похитителя, стала влечь за собой штрафные
санкции. Личная власть главы семьи над остальными ее членами мало-помалу
также уступала место признанию их имущественной самостоятельности, и
хотя эта власть, невзирая на сужение ее пределов, оставалась в римском

28

праве до самого конца, на последних этапах существования римского
государства она уже не была столь безграничной. Тем самым отпал и этот
способ обращения в рабство.

Далее, лица, совершившие тяжкие преступления и приговоренные к смертной
казни или к 1 пожизненным каторжным работам в рудниках, оказывались
рабами государства (servi роепае). В рабство обращалась свободная
женщина, вступившая в связь с рабом и продолжавшая ее вопреки запрещению
рабовладельца. Вольноотпущенник (раб, отпущенный на свободу), если он
вел себя неблагодарно по отношению к своему бывшему господину (патрону),
мог быть по требованию последнего возвращен в рабское состояние
(revocatio in servitutem).

Наконец, признавался рабом- тот, кто, позволив фиктивно продать себя как
раба, в действительности имел в виду получить часть покупной цены
(pretii participandi gratia) после того, как будет подтверждено его
свободное состояние.

Правовое положение рабов. Будучи объектами права, рабы не могли иметь
правосубъектности. По Ульпиану «quod attinet ad jus civile servi pro
nullius habentur» (с точки зрения цивильного права рабы представляют
собой ничто). Не могло у них поэтому быть ни своего имущества, ни своих
прав, ни своей семьи. Напротив, они сами являлись объектами сделок:
купли-продажи, мены, дарения и т. д. Раб, даже брошенный господином на
произвол судьбы, сохранял свое рабское состояние, становясь «ничейным»,
и его, как любую бесхозяйную вещь, мог захватить в собственность каждый
желающий.

Эксплуатация рабов, становившаяся по мере роста их количества, а в связи
с этим и дешевизны, все более безудержной, оборачивалась многочисленными
восстаниями, расшатывавшими экономические устои римского общества. Вот.
почему государственная власть в интересах господствующего класса в целом
начинает принимать и определенные меры, связанные с признанием за рабами
некоего подобия правообладания.

Так, место погребения раба с древнейших времен провозглашалось locus
religiosus (находящимся под охраной религии) наравне с могилой
свободного лица. Хотя вообще господину в отношении раба принадлежало
право жизни и смерти (jus vitae ас necis), в послеклассическую эпоху
осуществление этого права ставилось уже в известные рамки: 1)
неосновательное” убийство раба влекло для господина такое же наказание,
как и убийство чужого раба; 2) отдать раба в гладиаторы господин мог
только с особого разрешения магистрата; 3) раб, беспомощный вследствие
старости или болезни, обретал свободу, если был покинут господином; 4)
если жестокость господина становилась для раба невыносимой, ему было
дозволено искать убежища в храме или у скульптуры императора, и
магистрат, убедившись в том, что жестокость действительно чрезмерна,
обязывал господина произвести отчуждение раба другому лицу.

29

Следует вместе с тем подчеркнуть, что упомянутые нормы были обусловлены
вовсе не милосердием римских императоров, а потребностями
господствующего класса, в целях обеспечения которых государство было
вынуждено сдерживать отдельных его представителей^ своим бесчеловечным
обращением с рабами ставивших под угрозу саму безопасность
рабовладельческого общественного строя.

Интересами господствующего класса было продиктовано также постепенное
предоставление рабам своеобразного суррогата правового статуса и в
имущественной сфере. Последовательное проведение в жизнь принципа «servi
pro nullius habentur» означало, что действия раба вообще лишены какого
бы то ни было юридического эффекта. Но это далеко не всегда было выгодно
самим рабовладельцам, ибо не позволяло, например, заключать договоры
через посредство рабов и тем сужало возможности их эксплуатации. Вот
почему упомянутый принцип применялся с рядом исключений.

Прежде всего, через раба как instrumentum vocale можно было приобретать
имущество путем заключения договоров с тем, разумеется, что все права на
имущество в самый момент их 1приобретения получал непосредственно
господин. Однако обязанности, возникшие из заключенного рабом
договора, первоначально господина не обременяли, ибо, по древнеримским
воззрениям, действия рабов могли приводить лишь к улучшению, но не к
ухудшению имущественного положения господина (melior conditio nostra per
servum fieri potest, deterior non potest). Возложение этих обязанностей
на самого раба было тем более невозможно: не обладая
право-субъектностью, раб не мог ни принимать на себя обязанностей, ни
отвечать за их исполнение, ввиду чего предъявление, к нему исков не
допускалось (cum servo nulla actio est—в отношениях с рабом нет иска).

В последующем”, однако, раб, отпущенный на свободу, стал признаваться
носителем и тех обязанностей, которые возникли из договоров, заключенных
им еще в рабском состоянии. Правда, предъявление к нему исков о
принудительном исполнении таких обязанностей было исключено. Но если он
производил исполнение добровольно, то уже не мог требовать исполненного
обратно на том основании, что исполненная им обязанность не имела
исковой защиты.

Иногда же обязанности, связанные с действиями раба, возникали именно в
лице господина и притом обеспечивались исковой защитой. Так, господин
нес ответственность за вред, причиненный рабом другому лицу, и по
специальному иску потерпевшего (actio noxalis, а когда вред причинялся
животными—actio de pauperiae) должен был компенсировать убытки (noxiam
sacrire) либо передать потерпевшему самого раба-причинителя (noxae
dadere). Упомянутая обязанность сохраняла силу при отчуждении раба,
переходя вместе с последним

30

к его приобретателю, а в случае, когда раб получал свободу,
соответствующий иск мог быть предъявлен к нему самому.

Развитие товарного производства, а с ним и торгового оборота все более
настоятельно побуждало рабовладельцев использовать рабов при заключении
договоров. Однако такая возможность практически сводилась на нет из-за
того, что господин не отвечал по договорам, заключенным рабом, а третьи
лица, не уверенные в реальной осуществимости своих прав по таким
договорам, естественно, опасались их заключать. Выходом из этого
затруднения послужило предусмотренное для ряда случаев возложение на
господина ответственности по договорам, заключенным рабом.

Например, господин мог поставить раба во главе какого-либо предприятия,
и тогда полную ответственность по договорам, заключенным этим рабом (он
именовался institor), нес господин, против которого контрагент раба мог
предъявить особый иск (actio institoria). Раб мог быть назначен и
капитаном торгового судна (magister navis). По его договорам также
полностью отвечал господин-судовладелец (exercitor) по иску actio
exercitoria. Полная ответственность господина наступала и в случае,
когда раб совершал договор согласно предварительной договоренности,
достигнутой между господином и контрагентом (например, господин
условился с каким-либо лицом о предоставлении рабу займа, если раб
попросит об этом). В подобных случаях раб считался действовавшим во
исполнение 1приказа господина (jussus domini), к которому и мог быть
предъявлен соответствующий иск (actio quod jussu). Помимо этого полную
ответственность господина влек любой заключенный рабом договор, который
приводил к увеличению имущества господина. Последний, однако, отвечал
лишь в пределах приращения своего имущества (по иску actio de in rem
verso).

Co временем широкое распространение начинают получать случаи, когда
господин, предоставляя рабу известное имущество (например, земельный
участок с инвентарем и т. д.), позволял ему извлекать доходы от
эксплуатации этого имущества и обязывал определенную их1долю передавать
себе. Такое имущество было известно в Древнем Риме под наименованием
пекулия—peculium. Но эксплуатация пекулия и извлечение доходов были бы
неосуществимы без вступления раба в правоотношения с другими лицами. А
поскольку пекулий юридически оставался имуществом господина, он в
пределах пекулия нес ответственность по связанным с ним договорам.
Обеспечению такой ответственности служил иск, именовавшийся actio de
pe-culio.

Истории известны факты такого обогащения раба, получившего пекулий,
когда он сам становился обладателем рабов (servi vicarii). Накопив
изрядную1сумму денег, он мог купить себе свободу. В этих целях раб
обычно вступал в специальное

31

1§ 3. СОСТОЯНИЕ ГРАЖДАНСТВА

Деление на граждан и чужестранцев — существенная черта древнеримского
государства. Свобода провозглашалась необходимой предпосылкой
правосубъектности, но в полном объеме она принадлежала не всем
свободным, а лишь римским гражданам. Если свободный не являлся подданным
римского государства, то он как чужестранец долгое время не обладал в
Риме и правосубъектностью, а в древности даже считался врагом (hostis) и
в связи с этим мог быть обращен в рабство.

Однако с развитием товарно-денежных отношений такое положение вступило в
противоречие с экономическими потребностями господствующего класса, ибо
торговля, в том числе и внешняя, осуществима лишь на началах равенства
всех ее участников. Не случайно уже с самых древних времен в Риме
появился институт клиентеллы (hospitium privatum), когда римский
гражданин заключал с чужестранцем специальное соглашение, по которому
обязывался в качестве патрона защищать правовые интересы своего клиента,
совершая для него договоры, выступая вместо него в суде и т, д. Патрон,
заменяя собой клиента, не считался его представителем и потому
действовал от собственного имени. Сами соглашения подобного рода, не
будучи1 предусмотрены цивильным правом, охранялись Силой религии,
угрожавшей недобросовестному патрону божьей карой.

Рост торгового оборота обусловил впоследствии тенденцию не только к
предоставлению чужестранцам известного (вначале весьма ограниченного)
правового статуса, но и к постепенному сближению ero1c правовым статусом
римских граждан.

Правовое положение граждан, латинов, перегринов. Римские граждане не
только обладали наиболее полной частноиму-щественной правосубъектностью,
но и занимали привилегированное положение в публично-правовой сфере.
Так, только из

32

римских граждан комплектовалась регулярная армия Древнего Рима. Они
могли участвовать в народных собраниях и имели там право голоса (jus
suffragii). Им принадлежало также право занимать выборные должности
магистратов, а поскольку такие должности считались почетными, и само это
право получило название jus honorum.

Что касается частноимущественной правосубъектности римских граждан, то
ее образовывали в своей совокупности, во-первых, jus connubii — право
создавать римскую семью путем вступления в брак, при котором дети от
рождения становились римскими гражданами, и, во-вторых, jus commercii —
право совершать договоры и иные юридические действия по приобретению и
отчуждению имущества. Имеются в виду различные действия, не образующие
договора, например завещание. При этом существенное значение приобретала
завещательная правоспособность (testamenti factio): активная —
testamenti factio ac-tiva (право составлять свое и засвидетельствовать
чужое завещание) и пассивная — testamenti factio passiva (право
выступать в качестве наследника по завещанию).

Другую категорию лиц в Древнем Риме составляли латины, правовое
положение которых не было однородным. Ближе всего к римским гражданам
примыкали так называемые latini veteres—«древние» латины, т. е.
свободное население общин Лациума, некогда составлявших вместе с Римом
Латинский союз, который прекратил свое существование в IV в. до н.1 э.
Пользуясь ограниченными правами в публично-правовой сфере (только jus
suffragii, но не jus honorum), latini veteres имели такие же jus
commercii и jus connubii, как и римские граждане. Жители иных италийских
общин (latini coloniarii) обладали лишь jus commercii, a jus
connubii—только в том случае, если оно было специально предоставлено
отдельным лицам или населению целой общины. Право на обращение в суд за
разрешением имущественных споров, а также порядок судопроизводства были
для всех латинов точно такими же, как и для римских граждан.
1

В то же время при известных 1 обстоятельствах римлянин мог сменить свое
гражданство на положение латина, например с целью приобретения
земельного участка во вновь присоединенных к Риму провинциях, если их
земли государство предоставляло латинам на льготных условиях, поощряя
тем самым освоение новых территорий. Со своей стороны и латин мог стать
при определенных условиях полноправным римским гражданином.

Например, приобретали римское гражданство latini veteres, перебравшиеся
на постоянное жительство в Рим, а другим латинам римское гражданство
присваивалось, если они занимали определенные выборные должности в своих
общинах, а также могло быть пожаловано за заслуги перед римским
государством. Поскольку, однако, различного ^ода миграции при-

2 О, С. Иоффе, В. А. Мусин

водили, с одной стороны, к росту населения Рима и, с другой стороны, к
сокращению • числа жителей провинций, государство принимало меры к их
ограничению. Так, переселение latini veteres в Рим стали разрешать при
условии оставления латином в месте своего прежнего жительства мужского
потомства, а затем описанный способ приобретения римского гражданства
был и вовсе отменен.

Возмущение латинов, вообще недовольных своим политическим неравноправием
по сравнению с гражданами Рима, который, как они не без основания
полагали, во многом был обязан своими военными успехами вспомогательным
латинским формированиям, явилось одним из факторов, приведших к так
называемой союзнической войне (90—89 гг. до н. э.), после которой
римское государство вынуждено было наделить правами римского гражданства
все италийское население.

Правосубъектность латинов, ограниченная по сравнению с
правосубъектностью римских граждан, была, однако, все же шире, чем у
свободного населения присоединенных к Риму территорий, имевшего только
jus commercii и jus connubii, но не обладавшего даже jus suffragii, не
говоря уже о jus honorum. Эти лица так и назывались: cives sine
suffragio (или aerarii).

Лишь закон Каракаллы (212 г.), распространивший права римского
гражданства на всех свободных жителей Римской империи, ликвидировал тем
самым латинов и эрариев как особые категории лиц, уравняв их с римскими
гражданами.

Из числа свободных1 людей низшую ступеньку социальной лестницы в
древнейшее время занимали перегрины, т. е. граждане иностранных
государств, оказавшиеся на территории Рима, а также римские подданные,
которым не было предоставлено ни римское, ни латинское гражданство, ни
даже civitas sine suffragio Речь идет, в частности, о гражданах
государства^ воевавшего с Римом и вдавшегося на милость победителя.
Граждане такого государства, перешедшего теперь на положение римской
колонии, не обращались в рабство, как обычные военнопленные, а сохраняли
свободу и именовались peregrini dedeticii (дословно—капитулировавшие
перегрины).

Как уже отмечалось, первоначально перегрины были в Риме совершенно
бесправны. Вместе с тем по мере развития товарно-денежных отношений
экономические потребности вынудили римское государство обеспечить
правовую охрану и перегри-нам. Такое обеспечение осуществлялось как в
частном порядке (hospitium privatum), так и на государственном уровне
(hospi-tium publicum) в договорах, которые Рим заключал с дружественными
ему странами (civitates foederate) и которые имели целью взаимно
гарантировать частноправовую защиту интересов граждан одного государства
на территории другого. В последующем эта защита стала охватывать и
peregrini dedeticii.

34

Правовая охрана Перегринов обеспечивалась, однако, не путем
предоставления им отдельных элементов статуса римских граждан, а иным,
специфическим образом: с помощью особой, постепенно сложившейся правовой
системы—jus gentium1. Только законом Каракаллы все подданные Римской
империи были объявлены римскими гражданами, и, следовательно,
пе-регринами с тех пор могли считаться лишь пребывающие в Риме
иностранцы. Но к этому времени взаимопроникновение jus gentium и jus
civile достигло такого уровня, при котором частноправовое положение
римских граждан и чужестранцев стало практически одинаковым.

Правовое положение вольноотпущенников граждан, латинов, перегринов. Выше
рассматривалось правовое положение свободных. Но свобода в Древнем Риме
приобреталась двумя путями: человек мог быть свободным от рождения либо
стать свободным в результате отпущения из рабства.

Вольноотпущенник (libertinus), по общему правилу, приобретал правовой
статус лица, даровавшего ему свободу, и в зависимости от того, кем был
его прежний собственник—пере-грином, латином или римским
гражданином,—сам получал статус, соответствующий правовому положению
перегрина, либо латана или римского гражданина.

Это правило знало, впрочем, отдельные изъятия. Прежде всего даже
вольноотпущенники римских граждан не приобретали права на занятие
должностей (jus honorum) и с I в. н. э.—избирательного права (jus
suffragii), а их право на вступление в брак (jus connubii) не
распространялось сперва на браки с любыми свободнорожденными, а
позднее—только на браки с сенаторами.

Затем, в случае освобождения из рабства вне установленной для этого
специальной процедуры, вольноотпущенник вообще не становился свободным с
точки зрения jus civile. Однако его свобода обеспечивалась претором, и
он, таким образом, оказывался в своеобразном состоянии фактической
свободы (in libertate morari). Лишь в послеклассический период такие
лица были поставлены в положение латинов и по названию закона,
предоставившего им это положение (lex Junia Norbana), стали именоваться
latini Juniani. В то же время объем их правоспособности был ограничен по
сравнению с правами других категорий латинов. Они не только не имели jus
connubii, но и их jus commercii было значительно урезано, так как не
охватывало способности к составлению завещания, в связи с чем все их
имущество переходило после смерти к бывшему господину. Не случайно к
latini Juniani относились слова: «vivunt ut li-beri, moriuntur ut servi»
(живут как свободные, умирают как рабы). Категория latini Juniani
продолжала существовать и после того, как latini veteres и latini
coloniarii получили права римского гражданства, и была ликвидирована
лишь Юстинианом, объявившим римскими гражданами всех вольноотпущен-

36

ников, если только они были освобождены при пяти свидетелях.

Далее, изъятие касалось рабов, подвергнутых клеймению за совершение
тяжких преступлений. Согласно lex Aelia Sentia (4 г. н. э.) этим рабам в
случае их последующего освобождения присваивался статус peregrini
dedeticii.

Наконец, волноотпущенники перегринов, в отличие от самих перегринов,
никогда не могли стать гражданами Рима.

Кроме того, не порывались полностью отношения вольноотпущенника с его
бывшим господином. Последний выступал теперь как патрон (patronus)
вольноотпущенника, который был обязан почитать патрона и, в частности,
не имел права обращаться к нему с обесчещивающими – (инфамирующими)
исками (actiones famosae), удовлетворение которых влекло ограничение
правоспособности ответчика. Предъявлять к патрону иные иски
вольноотпущенник мог не иначе, как с разрешения магистрата.
Вольноотпущенник, не соблюдающий obseqium—почтения к патрону, рисковал
потерять свободу и вновь стать рабом (revocatio in servitutem propter
ingratitudinem—возвращение в рабство вследствие неблагодарности).

Вольноотпущенник, далее, обязывался оказывать патрону всякого рода
услуги (орегае), если патрон в них нуждался, а1патрон, испытывавший
материальные затруднения, имел право на получение от вольноотпущенника
содержания (ali-menta). Имущество вольноотпущенника, не оставившего
завещания и не имевшего детей, переходило к патрону в порядке
наследования.

Основание «особых отношений» между вольнооотпущенни-ком и патроном
римские юристы усматривали в том, что патрон давал вольноотпущеннику
свободу, подобно тому как отец дает жизнь своему сыну. Вот почему патрон
имел над вольноотпущенником некое подобие той власти, которой
paterfami-lias обладал в отношении детей. В действительности, однако,
«отцовская» власть патрона над вольноотпущенником позволяла бывшему
рабовладельцу продолжать, хотя ив видоизмененной форме, эксплуатацию
ранее подвластных ему людей уже после того, как они вышли из рабского
состояния.

Что касается способов приобретения свободы, то основным из них было
освобождение раба господином (manumissio), а сами формы manumissio,
вначале немногочисленные, постепенно, по мере исторического развития
римского общества, стали более разнообразными.

В древнейшую эпоху manumissio могло быть выражено в завещании
(manumissio testamento), когда господин прямо указывал, например:
«servus meus Stichus liber esto» (да будет раб мой Стих свободным) либо
обязывал наследника предоставить рабу свободу, причем освобождение раба
иногда ставилось в зависимость от выполнения им определенных условий
(чаще всего—передачи наследнику известной денежной суммы).

36

По-видимому, несколько позже у рабовладельцев появилась возможность
отпускать рабов на волю и не дожидаясь собственной смерти — посредством
фиктивного судебного процесса (manumissio vindicta). Этот процесс
«разыгрывался» по правилам legis actio per sacramentum и опирался на
предварительную договоренность господина с другим лицом о выступлении в
качестве истца (assertor in libertatem). Они являлись вместе перед
магистратом (куда доставлялся также и раб), и там господин в ответ на
произнесенную мнимым истцом 1формулу «hunc hominem ex jure Quiritium
liberum esse aio» (я утверждаю, что по праву квиритов этот человек
свободен) ограничивался молчанием или позитивно признавал иск. По
правилам легисакционного процесса иск в таком случае считался для
ответчика проигранным, и магистрат провозглашал раба свободным.
Существовала и сравнительно простая процедура освобождения из рабства,
предполагавшая внесение раба как свободного в цензовую перепись (in
censu). Но эта возможность появлялась лишь при проведении цензовых
переписей, т. е. не чаще чем один раз в 4—5 лет.

Таковы формальные способы освобождения из рабства, предусмотренные
цивильным правом. В классическую эпоху получили распространение и иные
способы, связанные уже с меньшим формализмом: господину достаточно было
объявить о свободе раба перед свидетелями (manumissio inter amicos), не
прибегая ни к завещанию^ ни к внесению цензовых записей магистратом.
Если же господин вручал рабу специальный документ об освобождении
(manumissio per epistulam), отпадала надобность даже в присутствии
свидетелей. Но, как отмечалось ранее, свобода бывших рабов, отпущенных
на волю неформальными способами, охранялась не цивильным, а преторским
правом, и только lex Junia Norbana предоставил им статус latini Juniani.

Постепенно увеличивая число способов предоставления рабам свободы,
государство вместе с тем вовсе не собиралось пускать этот процесс «на
самотек», ибо бесконтрольное освобождение рабов могло, во-первых,
подорвать сам институт рабовладения как основу общественного строя, а
во-вторых, наводнить свободное население «возмутителями спокойствия».
Вот почему, если в древности, когда отпущение рабов на. волю
производилось в единичных, исключительных случаях, никаких
количественных ограничений на этот счет не существовало, то в
послеклассический период, когда в преддверии феодализма, «дыхание»
которого ощущалось все более явственно, освобождение рабов приобрело
весьма распространенный характер, законодательство стало ограничивать
как число одновременно освобождаемых рабов, так и сами условия их
освобождения.

Заслуживает внимания в этом отношении lex Fufia Caninia (I в. н. э.),
разрешавший господину отпускать на волю посредством завещания не всех
принадлежавших ему рабов, а только

37

определенное их число. Так, при наличии до 3 рабов разрешалось
отпустить не более 2, при наличии до 10 рабов—не более половины, при
наличии до 30 рабов—не более 1/з, при наличии до 100 рабов—не более 1А,
при наличии до 500 рабов— не более 1/s и максимум—100 рабов. Закон этот
был отменен Юстинианом.

Другой закон, также изданный в I в. н. э.,— lex Aelia Sen-tia—ввел в
определенные рамки само право господина давать рабам свободу. Господин
моложе 20 лет мог сделать это не иначе как с разрешения специальной
комиссии, которое было необходимо также для отпущения раба, не
достигшего 30 лет, уже независимо от возраста господина, а освобождение
рабов «во зло кредиторам», которые могли бы обратить на этих рабов
взыскание по долгам, вообще запрещалось.

До сих пор речь шла об освобождении рабов по воле господина. В
императорскую эпоху был установлен ряд правил, предусматривавших
обретение рабами свободы ipso jure—по указанию самого закона. Так,
становился свободным: раб, обнаруживший убийцу своего господина;
беспомощный раб, оставленный господином; раб, проживший не менее 20 лет
в качестве свободного и добросовестно считавший себя свободным.

§ 4. СЕМЕЙНОЕ СОСТОЯНИЕ

Деление на подвластных и самостоятельных субъектов — важнейшее качество
древнеримской семьи. Первичную ячейку римского общества составляла
семья— familia. Принадлежность к римской семье считалась прерогативой
римских граждан, а положение, которое римский гражданин в семье занимал,
определяло наряду со свободой и гражданством его право-субъектность.

Семья в Древнем Риме строилась на сугубо патриархальных началах,
напоминая автономный мирок, полностью подчиненный власти одного
лица—главы семьи (paterfamilias) и только им представляемый вовне.
Власть paterfamilias в семье была непререкаемой и в древнейшее время
безграничной. Все остальные члены семьи подчинялись paterfamilias в
одинаковой степени и были перед ним совершенно бесправны: он мог
подвергнуть их любому наказанию, продать в рабство и даже лишить жизни.
Это относилось не только, к детям, но и к жене, которая по древнеримским
воззрениям занимала filiae loco (положение дочери) по отношению к мужу и
sororis loco (положение сестры) по отношению к собственным детям.

Отмеченная структура римской семьи обусловила деление граждан по их
семейному состоянию на самостоятельных и подвластных, или, как
говорилось в римских источниках, на лиц своего права (personae sui
juris) и лиц чужого права (perso-nae alieni juris). Самостоятельным
(persona sui juris) был в семье только один
человек—paterfamilias—независимо от то-

38

то, возглавлял ли он семью или как одинокий не подлежал чьей-либо
семейной власти. Лишь он считался способным к неограниченному
правообладанию и являлся единственным субъектом всех имущественных прав,
приобретенных как им самим, так и другими членами семьи.

Другие члены семьи (жена, дети, их супруги и потомство) считались
personae alieni juris. Будучи субъектами права (personae), они могли от
своего имени совершать договоры по приобретению имущества, которое,
однако, автоматически считалось принадлежащим paterfamilias. Даже в
случае, когда сам paterfamilias наделял имуществом своих подвластных,
такое имущество по его правовому режиму приравнивалось к пекулию и,
оставаясь собственностью paterfamilias, лишь эксплуатировалось
соответствующими членами семьи.

Члены семьи, рабы, вещи—над всем этим paterfamilias первоначально имел
одинаковую абсолютную власть (manus). Однако развитие товарного
производства, постепенно вытеснявшее натуральное хозяйство, начинает
мало-помалу подтачивать и основанные на нем патриархальные устои римской
семьи. Это сказывалось и на характере власти paterfamilias. Так со
временем единство его власти над всеми подчиненными уступает место ее
дифференциации.

Термином «manus» именуется уже только власть над женой. Для обозначения
власти над детьми появляется специальное понятие — patria potestas, а
власть над рабами называется domi-nica potestas. Приведенные
терминологические нововведения заслуживают внимания в том смысле, что
они отражают социальные процессы, происходившие внутри римской семьи по
мере развития товарного производства и приведшие вначале к появлению
отдельных элементов, а затем и к постепенному росту самостоятельности
членов семьи, ранее безгранично подчиненных власти paterfamilias. Но
даже на последних стадиях существования римского государства, когда
самостоятельность членов семьи достигла весьма высокого уровня, власть
paterfamilias, к тому времени утратившая деспотические черты, присущие
ей в древности, все же не исчезла целиком. В этом смысле деление на
personae sui juris и personae alieni juris существенно для оценки
правового положения римских граждан в целом, а не на каком-либо
отдельном историческом этапе.

Правовое положение главы семьи и подвластных. Как уже отмечалось,
paterfamilias был в семье единственным лицом sui juris, а все остальные
члены семьи в качестве personae alieni juris подлежали его власти. Эта
власть распространялась как на жену, так и на детей. Поскольку, однако,
взаимоотношения между супругами будут подвергнуты специальному
рассмотрению, сейчас следует сосредоточиться на отцовской власти (patria
potestas).

В древнейшее время власть отца над детьми была настолько безгранична,
что дала римлянам повод утверждать: «fere enim

39

nulli alii sunt homines, qui talem in filios suos habent potestam,
qualem nos habemus» (нет другого народа, который имел бы над детьми
власть, подобную нашей).

При этом речь идет именно о власти отца, а не обоих родителей. Мать по
отношению к детям вначале совершенно бесправна, будучи в положении их
сестры при жизни отца, а после его смерти попадая под власть старшего
сына. Правда, в классический период мать наряду с отцом (за которым
оставалось окончательное слово) признавалась обязанной воспитывать
детей. Кроме того, у матери и детей появились взаимные наследственные
права, а в последующем на мать при известных обстоятельствах могли быть
возложены функции опекуна по отношению к детям. Но даже и в этих
условиях скромные полномочия матери не шли ни в какое сравнение с
всевластием отца.

Первоначально отец распоряжался жизнью и смертью своих детей (jus vitae
ас necis), будучи вправе выбросить новорожденного ребенка (liberum
repudiare), либо уже вне зависимости от возраста продать в рабство trans
Tiberim, или лишить жизни. Впрочем, эта «самодержавная» власть очень
рано начинает подвергаться ограничениям, со временем все более
значительным (будто бы еще Ромул запретил выбрасывать новорожденных).
Недолго просуществовало и право отца продавать детей в рабство, причем
троекратная продажа сына и однократная—дочери освобождала их от
отцовской власти. Взамен права лишить детей жизни отец признавался
обязанным отдать виновного во власть магистрата, а затем убийство сына
(дочери) и вовсе- было объявлено преступлением^ В конце существования
Римской империи детям дозволялось даже жаловаться магистрату на
чрезмерную строгость отца, и если жалоба подтверждалась, отца обязывали
освободить детей от своей власти.

Не менее обширна власть домовладыки над детьми и в имущественной сфере:
все приобретенное детьми становилось имуществом отца, однако принятые
ими на себя обязанности отца не обременяли, а за вред, причиненный
Детьми, отец отвечал по actio noxalis (уже рассмотренному в связи с
правовым положением рабов). Аналогично положению рабов обстояло дело и с
постепенным- развитием имущественной самостоятельности детей. Как и раб,
сын мог быть назначен капитаном судна или поставлен во главе торгового
предприятия, и тогда субъектом не только прав, но и обязанностей по
договорам, заключенным сыном, являлся отец, отвечавший по искам actio
institoria и actio exercitoria. В соответствующих случаях контрагенты
сына могли предъявить отцу actio quod jussu и actio de in rem verso.
Сын, наделенный отцовским пекулием (peculium profec-ticium); мог
заключать связанные с ним договоры, ответственность по которым в
пределах пекулия нес отец (по иску actio-de peculio).

40

В последующем имущественная самостоятельность детей стала все более
прогрессировать. Так, ориентировочно в период правления Августа (I в. до
н. э.) имущество, полученное сыном от родственников по случаю
поступления в армию, а также приобретенное на этой службе (в виде
жалованья или военной добычи), уже именовалось peculium castrense
(военный пекулий) и считалось принадлежащим исключительно сыну, который
мог им распоряжаться по собственному усмотрению, в том числе завещать.
Практически, таким образом, peculium castrense был по сути дела
собственностью сына, и единственный рудимент пекулия в строгом смысле
слова состоял в том, что при отсутствии завещания имущество умершего
сына, составлявшее peculium castrense, всегда переходило к paterfamilias
в том же порядке, что и обычный пекулий. В таком виде peculium castrense
просуществовал до Юстиниана, полностью распространившего на это
имущество нормы о наследовании.

Со временем к peculium castrense было приравнено имущество, заработанное
1сыном на любой службе вообще (государственной, духовной и т. п.), а
также полученное в виде вознаграждения за адвокатские услуги. Все это,
считаясь peculium quasi castrense, находилось в полном распоряжении
сына.

Несколько позже дети объявляются собственниками имущества, наследуемого
ими после смерти матери (bona materna) и родственников по материнской
линии (bona materni generis) либо полученного в дар от матери и ее
родственников, а при Юстиниане было установлено правило, согласно
которому сыну принадлежало уже все приобретенное им имущество, за
исключением купленного на средства отца. Последнее становится
собственностью paterfamilias, а в отношении имущества детей он имел лишь
право пользования.

Основанием возникновения patria potestas были рождение детей в римском
браке, узаконение детей, рожденных вне брака, либо усыновление чужих
детей. Прекращалась patria potestas со смертью отца, утратой им свободы
или римского гражданства. Ни достижение сыном совершеннолетия, ни
поступление его на военную, государственную, церковную службу, ни даже
занятие им ответственных должностей вначале не освобождали его от
отцовской власти.

Однако отец мог освободить детей от patria potestas no своей воле
посредством эмансипации (emancipatio). Форма emancipatio на протяжении
исторического развития римского государства претерпела существенную
эволюцию. Вначале она выражалась в фиктивной троекратной продаже сына
или однократной продаже дочери покупателю, который тотчае освобождал
подвластного. В результате последний становился persona sui juris и отец
утрачивал над ним patria potestas, будучи вправе пользоваться половиной
его имущества.

В последующем эта сложная процедура была значительно упрощена:
эмансипация стала совершаться особым рескриптом.

4t

императора, а при Юстиниане отцу уже было достаточно объявить об
эмансипации перед судом.

В период империи освобождение от patria potestas иногда наступало в силу
факта выдвижения сына на некоторые государственные и духовные должности.
Отец мог быть также лишен своей власти над детьми, если он обращался с
ними незаслуженно жестоко (например, подвергая их чрезмерно суровым
наказаниям), либо бесчеловечно (например, отказывая нуждающимся детям в
средствах к существованию), или аморально (например,
потворствуясводничеству дочерей).

Родство. Понятием «родство» в Древнем Риме принято было обозначать
близость лиц, принадлежащих к одной семье. Но римская семья строилась на
сугубо патриархальной основе, в качестве которой выступала вначале
безграничная власть paterfamilias. Поэтому и родственниками считались
все, кто подлежал этой власти, вне зависимости от наличия или отсутствия
между ними кровных уз. Родство, основанное на подчинении власти одного и
того же paterfamilias, именовалось агнат-ским, а родственники—агнатами.
Ими становились даже чужие (с точки зрения кровных связей) лица,
попадавшие под эту власть (например, жены сыновей), и, с другой стороны,
из их числа исключались даже собственные дети главы семьи, перешедшие
тюд власть другого paterfamilias / (например, дочери, вышедшие замуж
либо подвергнутые эмансипации). Выход из-под власти paterfamilias
прекращал все правовые связи соответствующего лица с его( теперь уже
бывшей) семьей, поскольку факт кровного происхождения в древнейшую эпоху
никакого юридического значения не имел, если не сочетался с patria
potestas.

Развитие товарно-денежных отношений, являясь фактором, определявшим все
основные социальные процессы в римском обществе, постепенно подтачивало
и патриархальные устои римской семьи. Это выразилось как в сужении
власти paterfamilias над членами семьи, сопровождаемом ростом их личной
и имущественной самостоятельности, так и в том, что на1 смену
основанному на «административных» началах агнатско-му родству со
временем пришло та;к называемое когнатское, т. е. кровное родство,
базирующееся уже на общности происхождения.

Применительно к когнатскому родству следует различать линии и степени.
Линии в свою очередь бывают двух видов:

прямая (связывающая лиц, происходящих одно от другого, например, отец,
сын, внук, правнук) и боковая (объединяющая лиц, имеющих общего предка,
например: брат и сестра, дядя и племянник). Прямая линия именуется
восходящей или нисходящей в зависимости от того, «проводится» ли она от
потомства к предку либо от предка к потомству. Для определения
родственной близости недостаточно, однако, установить линию, связывающую
данных лиц. Необходимо, кроме того, указать

42

степень родства, исчисляемую количеством рождений, на которое
сопоставляемые лица отстоят одно от другого. Отсчет рождений ведется по
прямой линии—непосредственно между этими лицами, а по боковой—от общего
предка. Например, брат и сестра состоят во второй степени родства. В то
же время среди .братьев и сестер различаются полнородные (происходящие
от общих родителей) и неполнородные, т. е. имеющие только общую мать
(единоутробные) или только общего отца (единокровные) .

От родства следует отличать свойство как отношение между мужем и
родственниками жены и, наоборот, между женой и родственниками мужа, а
также между родственниками обоих супругов. Свойство, как и родство,
дифференцируется по степеням, соответствующим степени родства между
супругом и тем из его родственников, применительно к которому необходимо
выявить степень свойства, связывающего его с другим супругам. Например,
сестра жены находится во второй степени свойства с ее мужем. Степени
родства имели значение при наследовании и при вступлении в брак, ибо
заключение брака между близкими родственниками не допускалось. Этот
запрет распространялся и на близкие степени свойства.

Брак. По словам Модестина, брак представлял собой «соп-junctio maris et
feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio»
(союз мужа и жены, объединение всей жизни, общность божественного и
человеческого права). В действительности, однако, эта явно
идеалистическая формулировка маскировала полнейшее подчинение жены
власти мужа, лишь с течением времени мало-помалу уступившее место
признанию личной и имущественной самостоятельности жены.

Уже отмечалось, что в древнейшую эпоху правосубъектность жены всецело
поглощалась правосубъектностью мужа, а жена, находясь в положении
дочери, была совершенно бесправной. Это бесправие в равной степени
касалось как личного, так и имущественного статуса жены. В личном смысле
от мужа зависела сама судьба жены, в отношении которой ему принадлежало
jus vitae ас necis. Он мог продать жену в рабство, а если она без его
ведома покидала дом—истребовать ее от любого лица по такому же иску, как
обеспечивающий возврат имущества, оказавшегося в чужом незаконном
владении. Требование о возврате жены могло быть предъявлено даже к ее
родителям, поскольку выход замуж сопровождался разрывом агнатских связей
женщины с ее кровными родственниками и возникновением агнатского родства
между нею и семьей мужа.

Идея безграничной мужней власти пронизывала и имущественные отношения
супругов. Современного нам понятия общесупружеского имущества римское
право не знало. В семье был один субъект имущественных прав — муж,
которому принадлежало имущество, не только нажитое в браке, но и ранее
со-

43

ставлявшее собственность жены, если\до заключения брака она была
persona sui juris, а также подаренное ей отцом по случаю выхода замуж.

Причиной имущественного бесправия жены служило то обстоятельство, что со
вступлением в брак она становилась рег-sona-otieni juris и в этом
качестве своего имущества иметь не могла. Даже если муж выделял ей
что-либо для практически самостоятельного распоряжения, это считалось
всего лишь пекулием. Только после смерти мужа его имущество переходило к
жене (и детям) в порядке наследования. Описанная власть1 мужа над женой
называлась manus, в связи с чем и сам брак, при котором жена подчинялась
этой власти, известен под наименованием брака с мужней властью (cum manu
mariti). д

Брак cum manu mariti был, однако, характерен лишь для | древнейшего
периода римской истории. Развитие товарно-денежных отношений, постепенно
расшатывавшее патриархальные устои римской семьи и, как уже отмечалось,
со временем обусловившее личную и имущественную самостоятельность детей,
таким же образом отразилось и на отношениях между супругами. Брак cum
manu mariti начал вытесняться браком^ sine manu — без мужней власти,
1i

По своим основным принципам этот брак являл собой пол-^ ную
противоположность браку cum manu mariti. Вступление| в такой брак не
влекло изменения правосубъектности женщи-j ны. Она сохраняла статус
persona sui juris (если имела его1 раньше) либо продолжала подчиняться
отцовской власти. При этом кровные родственные связи с ее прежней семьей
не поры-г-вались, как не возникало и агнатского родства между женой | и
семьей мужа. Мужу теперь никакая власть над женой уже не” принадлежала:
супруги в личном отношении считались юриди-i чески равными субъектами.
Муж, в частности, не вправе был 1. обязать жену, покинувшую его дом,
вернуться против ее воли. И хотя именно он окончательно решал ряд
вопросов семейной| жизни, какого бы то ни было подобия manus у него
больше не1 .было.

Начало юридического равенства супругов при браке sine -manu проявлялось
и в их имущественных отношениях. Муж не | имел никаких прав на имущество
жены, не только принадлежавшее ей до брака, но и приобретенное в период
семейной жизни (в порядке наследования, дарения и т. д.). Во избежание
узурпации одним супругом прав на имущество другого дарение между
супругами (donationes inter uxorem) было запрещено. За отмеченным
изъятием мужу и жене дозволялось заключать между собой любые договоры, а
в случае возникновения имущественных споров—предъявлять друг другу иски
(кроме бесчестящих).

Цели создания известных гарантий имущественных интере–^ сов жены
отчетливо прослеживаются в развитии правового ре-^ жима приданого (dos).
Речь идет об имуществе, предоставляет

44

мом мужу отцом жены (dos profectitia) либо самой женой (dos
adventitia), если к моменту вступления в брак она не подчинялась patria
potestas, и предназначенном для участия в покрытии общесемейных
расходов, вообще говоря, возлагавшихся на мужа.

При браке cum manu mariti приданое «бесповоротно» переходило в
собственность мужа и не подлежало возврату ни при каких условиях. На
первых порах так же обстояло дело и при браке sine manu. Однако эта
форма брака была сопряжена со значительным упрощением процедуры развода,
что в сочетании с деградацией моральных устоев римского общества нередко
оборачивалось вопиющей недобросовестностью мужа, который мог развестись
сразу же после получения приданого, оставив его за собой.

Для предотвращения подобной ситуации жена или ее pater-familias при
передаче мужу приданого заручались обещанием мужа (cautio rei uxoriae),
что приданое будет возвращено при расторжении брака либо в случае смерти
мужа. Выполнение мужем данного обещания обеспечивалось иском ex
stipulatu. Иногда муж обязывался вернуть не само имущество в натуре, а
его цену, заранее определяемую при заключении брака. Со временем это
правило настолько распространилось, что даже при отсутствии специального
соглашения жене давался иск actio rei uxoriae о возврате приданого ввиду
неосновательного развода по инициативе мужа.

В итоге сложилась целая система норм, определявших судьбу приданого (так
называемое детальное право). Возврат приданого или, наоборот, сохранение
его за мужем зависели, во-первых, от причины прекращения брака и,
во-вторых, от того, кто предоставил приданое.

Брак прекращался смертью одного из супругов либо разводом. В первом
случае для судьбы приданого имело значение, кого из супругов постигла
смерть: мужа, получившего dos, или жену, которой (или за которую) dos
было передано мужу. Смерть мужа влекла возврат приданого при всех
обстоятельствах, а смерть жены—только при одном условии: возврату
подлежало лишь dos profecticia, если предоставивший его отец жены
находился в живых. В остальных случаях муж, переживший жену, вправе был
сохранить приданое за собой. При Юстиниане это право мужа было отменено,
и на него возлагалась обязанность вернуть приданое наследникам жены. В
случае развода все зависело от того, по чьей вине расторгнут брак—жены
(dos сохраняется за мужем) или мужа (dos возвращается), а при отсутствии
вины с обеих сторон — от того, по чьей инициативе был совершен развод.

Теперь, таким образом, приданое переходило к мужу уже не «бесповоротно»,
ибо в известных ситуациях должно было быть возвращено. Тем не менее
собственником приданого считался муж, который мог его израсходовать за
время семейной жизни или даже намеренно реализовать в предвидении разво-

45

да, а иск жены о компенсации стоимости приданого не всегда приводил к
достижению этой цели (например, при отсутствии у мужа имущества, на
которое можно было бы обратить взыскание).

Имея в виду создать для жены реальное обеспечение ее интересов,
связанных с dos, закон, изданный Августом в 18 г. до н. э., запретил
мужу без согласия жены отчуждать недвижимое имущество, полученное в
качестве приданого. Вскоре это запрещение было распространено и на
случаи залога, а при Юстиниане отчуждение упомянутых (детальных)
недвижимостей (хотя бы и с согласия жены) вообще не допускалось.

Нельзя, следовательно, не заметить, что права мужа на приданое,
формально поступавшее в его собственность, со временем подверглись
существенным ограничениям. Не случайно римляне говорили: «quamvis in
bonis mariti dos sit, mulieris tarnen est» (хотя приданое находится в
имуществе мужа, оно принадлежит жене). Тем самым приданое играло роль
имущественной гарантии для жены на случай развода по инициативе (или
вине) мужа либо его смерти. Если же инициатором или виновницей
расторжения брака оказывалась жена, то в виде имущественной санкции за
свое ненадлежащее поведение она утрачивала право требовать возврата
приданого.

Своеобразным «противовесом» приданому служило так называемое donatio
propter nuptias. Буквально это выражение означает послебрачное дарение,
совершавшееся мужем или его paterfamilias и по своей величине равное
размеру предоставленного мужу приданого. Появился этот термин при
Юстиниане, когда в указанных целях дар мог быть выделен и после
вступления в брак. Ранее же допускалось только donatio ante nuptias —
предбрачное дарение, поскольку запрет, вообще установленный для
дарственных актов между супругами, исключал и такие дары со стороны
мужа, которые предоставлялись в тех же целях, что и приданое со стороны
жены. Но, независимо от того, когда был совершен связанный с браком
дарственный акт, обусловленное им имущество переходило в собственность
жены бесповоротно лишь тогда, когда развод был вызван инициативой мужа
или его виной.

Итак, если зачинщиком или виновником расторжения брака являлся муж, к
жене переходило не только dos, но и donatio propter nuptias. Если же в
расторжении брака виновна была жена либо развод совершался по ее
требованию, dos и donatio propter nuptias оставались за мужем.

Стало быть, социально-экономическое назначение dos и donatio propter
nuptias заключалось в создании для супругов имущественных гарантий на
случай прекращения брака, а сама модификация его форм служила отражением
поступательного развития товарного производства, оказывавшего растущее
влияние на все стороны жизни римского общества.

В то же время брак cum manu mariti и брак sine manu раз-

46

личались не только по характеру взаимоотношений между супругами, но и
по порядку заключения. С другой стороны, за-ключение брака в любой форме
предварялось наличием определенных условий. Таково, в первую очередь,
достижение брачного возраста (для мужчин—14, для женщин—12 лет).
Необходимо было, далее, согласие paterfamilias жениха и невесты, если
они состояли под patria potestas. При вступлении в брак семейно
самостоятельных лиц жених ни в чьем разрешении не нуждался, а невеста
должна была получить согласие опекуна, так как в течение длительного
периода римской истории женщины подлежали пожизненной опеке.

Однако со временем, по мере постепенного признания личной и
имущественной самостоятельности детей, для заключения брака наряду с
согласием paterfamilias стали требовать и согласия самих (подвластных)
брачащихся, причем в последую-, щем именно этому согласию придается уже
основное значение, с тем, что согласие paterfamilias, если последний не
дает его добровольно, могло быть получено при посредстве магистрата, • а
в ряде случаев жених и невеста вовсе обходились без такого согласия
(когда его получение было объективно невозможным ввиду безвестного
отсутствия paterfamilias или нахождения его в плену).

Кроме того, брачащиеся не должны были состоять между собой в близких
степенях родства или свойства и должны были обладать jus connubii. При
отсутствии у одной из сторон jus connubii заключение брака не
допускалось. Но если они вступали в фактические брачные отношения с
намерением создать семью, то возникал так называемый конкубинат,
занимавший промежуточное положение между браком и внебрачным
сожительством. Так, дети, рожденные в конкубинате (liberi naturales),
приобретали статус матери, а не отца, хотя не становились для него
юридически посторонними, как внебрачные дети 1 (spurii). Последние
считались вовсе не имевшими отца, поскольку согласно древнеримским
воззрениям «pater vero is est, quern nuptia demonstrant» (отец—тот, на
кого указывает факт брака). Между тем liberi naturales при известных
условиях имели право на получение от отца содержания и могли наследовать
часть его имущества, а будучи узаконены отцом, полностью попадали под
его patria potestas.

Узаконение детей от конкубины (legitirnatio) осуществлялось одним из
трех способов: 1) legitirnatio per subsequens matri-rnonium —
последующее заключение брака с матерью детей. Этот способ мог быть
применен в случае отпадения ранее существовавших препятствий к браку; 2)
если упомянутые препятствия не поддавались устранению и брак с
конкубиной” оставался невозможным, отец мог прибегнуть к legitirnatio
per obli-gationem curiae—узаконению путем выдвижения сына,
предварительно наделенного известным имуществом, в сословие местных
декурионов. Дело в том, что в обязанности декурионов

47

входил?, помимо прочего, погашение из своих средств недоимок jio
налогам, причитавшимся казне с населения соответствующей
административно-территориальной единицы. Не удивительно, что желающих
добровольно вступать в сословие декурионов наводилось немного, и
государство всячески стремилось стимулировать пополнение этого сословия.
Одной из таких мер и служило legitimatio per obligationem curiae; 3)
узаконение детей, рожденных в конкубинате, могло быть оформлено
рескриптом императора — legitimatio per rescriptum principis.

До заключения брака было принято устраивать помолвку (sponsalia), разрыв
которой без уважительных причин влек для виновного бесчестие (infamia),
а другой стороне давал

-право на взыскание понесенных в связи с помолвкой убытков (например,
расходов на подарки и т. п.).

Способы заключения брака зависели от того, о каком браке—cum manu mariti
или sine manu—шла речь. Брак aim manu mariti мог быть заключен одним из
следующих способов:

l) confarreatio — строго формализованные сложный ритуал, имевший ярко
выраженную религиозную окраску, выполнявшийся при участии жрецов, 10
свидетелей и сопровождаемый жертвоприношением; 2) coemptio — мнимая
покупка мужем жены у ее paterfamilias, совершаемая по правилам,
установленным для приобретения ценных вещей я предусматривавшим обряд
манципации. Не исключено, что в древнейшее время такая покупка
производилась на самом деле, а в последующем ют нее сохранилась лишь
формальная оболочка как дань исторической традиции. Между прочим,
сходство coemptio с куплей-продажей имело и чисто терминологическое
проявление: купля-продажа по латЫни — emptio-venditio; 3) usus, который
в отличие от описанных способов ни с какими особыми формальностями
сопряжен 1не был и при котором брак cum manu Tnariti считался
заключенным по истечении года фактической

•семейной жизни. Возможно, usus был «отголоском» той поры, когда жен.
похищали из других племен и когда, следовательно,

•соблюдение всей сложной процедуры, оформлявшей установление брачных
отношений, практически исключалось.

Вместе с тем usus оказался исторически первым способом заключения брака
sine manu. Уже закон XII таблиц преду-

-сматривал, что жена, отсутствовавшая в доме мужа три ночи подряд
(usurpatio trinoctii), прерывает течение годичного срока, необходимого
для установления manus. Ежегодно повторяя iisurpafio trinoctii, жена
предотвращала возникновение над нею мужней власти, хотя брачные
отношения между супругами считались юридически возникшими и, в
частности, дети приобретали права римского гражданства. В последующем,
по мере распространения брака sine manu, для его заключения оказывалось
достаточно обычного соглашения.

От порядка заключения брака зависел и порядок его расторжения. При браке
cum manu mariti развода мог требовать

48

только муж, а жена как подвластное лицо никакой инициативой r этом
отношении не пользовалась. Но и усмотрение мужа ставится в определенные
рамки вначале обычаем, а затем законом. Уже Ромулу приписывается
ограничение права мужа расторгнуть брак лишь случаями, когда жена
нарушает супружескую верность, прибегает к колдовству над детьми либо
сокрытием ключей от помещения, где хранятся запасы вина, затрудняет мужу
доступ к спиртному.

Процедура расторжения брака обратна процедуре его заключения и состоит
соответственно в diffarreatio (при заключении брака в-форме
confarreatio) или в remancipatio (при заключении брака в форме coemptio,
т. е. с помощью манципации). При браке sine manu развод осуществлялся
без особых формальностей по обоюдному заявлению супругов (divortium
mutuo discendi) либо по требованию любого из них (repudium), причем это
требование ни в каком обосновании не нуждалось и могло даже быть вовсе
безмотивным.

Предельное упрощение порядка развода в условиях снижения уровня
нравственности в конце классической эпохи известным образом
содействовало перерождению взглядов на брак как на постоянный, в
принципе—пожизненный союз мужчины и женщины. Браки сплошь и рядом
расторгались после самого непродолжительного супружества, что в конечном
счете привело к резкому падению рождаемости. Но связанное с этим общее
сокращение количества населения в государстве соответственно сказывалось
и на уменьшении численности армии, а значит, ослабляло ее
боеспособность. Тем самым под серьезную угрозу ставились политические
интересы государства. Вот почему государственная власть не могла
равнодушно взирать на расшатывание основ семейных отношений и вынуждена
была принимать специальные меры к их охране.

В частности, с именем императора Августа связано несколько законов,
направленных на стабилизацию и укрепление семьи. Первый из них (lex
Julia de adulteriis 18 г. до н. э.) не только карал за прелюбодеяние его
участников, но и возлагал на мужа и paterfamilias неверной жены
обязанность добиваться ее наказания. В -противном случае наказание
налагалось и на них самих. Кроме того, супруг, виновный в прелюбодеянии,
даже после развода не мог вступить в брак со своим партнером.

Изданные спустя несколько лет законы, объединяемые под общим
наименованием lex Julia et Papia Poppaea, прямо обязали состоять в браке
и иметь детей всех мужчин в возрасте от 25 до 60 лет и женщин от 20 до
50 лет. Тот, кто не состоит в браке, лишается возможности быть
наследником по завещанию, а бездетным супругам причитается половина
того, что им завещано. Критерии бездетности были, однако, различными
применительно к мужчинам и женщинам. Ограничения наследственной
правоспособности мужчины отпадали при наличии у него хотя бы одного
ребенка, между тем как женщина должна была иметь

не менее трех детей. Особо строгие требования предъявлялись по этой
линии к вольноотпущеннице: у нее должно было быть как минимум четверо
детей.

Но даже применяя самые решительные меры по укреплению семьи, римское
государство воздерживалось от ограничения свободы расторжения брака.
Согласно lex Julia de adulteriis заявление о разводе должно быть сделано
перед семью свидетелями, но никаких оснований для отказа в расторжении
брака не устанавливалось. Впрочем, и сами lex Julia de adiriteriis и lex
Julia et Papia Poppaea, не сыграв сколько-нибудь заметной роли в
правовом регулировании семейных отношений, были отменены–в IV в.

Усыновление. Усыновление представляет собой способ установления patria
potestas .над чужими детьми, а сами его формы различались в зависимости
от того, шла ли речь об усыновлении persona sui juris или persona alieni
juris.

Усыновление persona sui juris называлось arrogatio и первоначально
производилось публично в народном собрании, куда, как известно, имели
доступ только мужчины, в связи с чем усыновление женщиной или женщины
либо лица, не достигшего совершеннолетия, было исключено. Поскольку,
далее, «ado-ptio 1naturum imitafur» (усыновление подражает природе),
между усыновителем и усыновляемым обязательна по меньшей мере
восемнадцатилетняя разница в возрасте. Наконец, усыновить вправе лишь
тот, кто сам является persona sui juris, ибо patria potestas могла
принадлежать только в то же время persona sui juris. Поэтому после того, как «продажа» сына совершалась в третий раз, «покупатель» не отпускал его «на свободу», а в качестве ответчика по иску vindi-catio in patriam potestam, который к нему согласно достигнутой заранее договоренности предъявлял усыновитель, являлся вместе с подвластным к претору и там позитивно или путем молчания признавал иск, после чего претор объявлял подвластного состоящим под patria potestas усыновителя. Adoptio, будучи в отличие от arrogatio частноправовым актом с самого начала, не содержало ограничений для усыновления совершеннолетних и женщин, тем более, что освобождение женщины от patria potestas наступало уже после ее однократной «продажи». При Юстиниане двухстадийный процесс adoptio был заменен заявлением перед судом. Кроме того, усыновленный продолжал состоять под patria potestas родного отца, становясь лишь законным наследником усыновителя. § 5. ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВОВОГО СОСТОЯНИЯ Виды ограничений правового состояния. Ограничение правового состояния (capitis deminutio) выражалось в утрате одного из статусов, характеризовавших частную правосубъектность (status libertatis, status civitati.s, status familiae), и по своей степени могло быть наибольшим (maxima), средним (media) или наименьшим (minima). Наибольшая степень ограничения правового состояния — capitis deminutio maxima наступала вследствие утраты статуса свободы. Но только свободный человек мог быть римским гражданином и членом римской семьи. Значит, расставаясь со свободой, римлянин лишался и своего положения гражданина, и своих семейных связей. Иными словами, утрата статуса свободы приводила к утрате также гражданского и семейного статусов. Вот почему она считалась capitis deminutio maxima. Потерять свободу—значило стать рабом. Следовательно, capitis deminutio maxima наступала, когда римлянин попадал в рабство. Это происходило, например, вследствие пленения римского воина. Став рабом за границей, он утрачивал правосубъектность и у себя на родине. Такая утрата не была, однако, безусловной, ибо в случае возвращения он вновь обретал правосубъектность. Эта «реанимация» правового состояния римля-яина, вырвавшегося из военного плена и вновь оказавшегося на территории Рима, называлась jus postliminii. Суть постлиминия состояла в том, что вернувшийся из плена римлянин фингировался (фиктивно подразумевался) никогда не находившимся в рабстве и потому в его лице возрождались все права рожденного свободным римского гражданина, без каких-либо ограничений, обусловленных переходом из состояния рабства в состояние свободы. Уже отмечалось, что римлянин мог оказаться рабом за гра-ницей не только при попадании в плен, но и при продаже в раб- ство trans Tiberim. Такая участь в древности постигала должника, не вернувшего денег, вора, пойманного с поличным, и т.д. Во всех подобных случаях продажа в рабство носила характер кары за противоправное поведение, в связи с чем jus post-liminii на упомянутых лиц не распространялось. Иногда римский гражданин мог превратиться в раба и в пределах своей страны. Это касалось женщины, продолжавшей поддерживать связь с рабом, невзирая на запрет господина; вольноотпущенника, подвергнутого revocatio in servitutem propter ingratitudinem; лиц, осужденных за тяжкие преступления (servi poenae), и т. д. Все перечисленные лица после обращения в рабство не могли оставаться субъектами ранее принадлежавших им прав,. и потому возникал вопрос о судьбе последних. Она зависела» во-первых, от природы прав и, во-вторых, от оснований утраты свободы. Некоторые права (например, отцовская власть) неотторжимы от личности их носителя, ;в связи с чем непередаваемы, и» следовательно,, с утратой их носителем правосубъектности они прекращались. Другие права могли переходить к иным лицам с передачей им соответствующего имущества. Такой переход имел место и при утрате обладателем имущественных прав своей правосубъектности в результате capitis deminutio maxima» а лица, к которым переходили имущественные права capite minutus, определялись с учетом оснований обращения в раб-^ство. Так, при захвате римского гражданина в плен не исключено было его возвращение, а стало быть, и восстановление правосубъектности благодаря jus postliminii. Ввиду этой возможности имущество римлянина, находившегося в плену, никому не передавалось, а вверялось опекуну, обязанному следить за его. сохранностью и вернуть его собственнику, как только тот вновь обретет свободу^ Если же пленный римлянин умирал/оставаясь рабом, то его имущество переходило к наследникам. Поскольку, однако, раб». строго говоря, не мог ни иметь своих прав, ни, соответственно» передавать их по наследству,- в подобных случаях было принято исходить из фиктивного предположения о том, что, расставаясь со свободой, воин одновременно расстался и с жизнью— «quasi tune decessive videtur, cum capitus est» (считается как бы умершим тот, кто пленен). С помощью этой фикции смерть» фактически наступившая, быть может, долгое время спустя» искусственно приурочивалась к моменту, когда римлянин был еще свободным человеком, после которого, возможно наследование. Имущество лица, проданного в рабство за долги, переходило к кредитору; имущество женщины, обращенной в рабство за связь с рабом, становилось собственностью рабовладельца и т.д. Однако гражданин, подвергнутый capitis deminutio maxima, 52 имел обыкновенно не только права, но и обязанности. Согласно jus civile обязанности прекращались, ибо сам их носитель переставал существовать. Но таким путем должник освобождался от выполнения долга, а это уже противоречило интересам кредиторов, для обеспечения которых преторская практика допускала предъявление иска к правопреемникам capite minutus. Средняя степень ограничения правового состояния—capitis deminutio media—выражалась при сохранении свободы в лишении статуса гражданства, а одновременно и семейного статуса, поскольку лишь римский гражданин мог быть членом римской семьи. Она имела место в случаях изгнания из пределов римского государства или ссылки. Лицо, подвергнутое capitis deminutio media, переставало быть субъектом jus civile, 1но «гражданской смерти», как при capitis deminutio maxima, здесь не наступало: человек оказывался в положении перегрина и на него распространялось jus gentium. Capitis deminutio media применялось в виде наказания, налагаемого государственной властью. Поэтому имущество capite minutus переходило к казне, а относительно обязанностей действовали правила, уже рассмотренные применительно к capitis deminutio maxima. Наименьшая степень ограничения правового состояния— capitis deminutio minima — сопровождалась изменением лишь семейного положения, не затрагивая ни свободы, ни гражданства соответствующего лица. Так бывало я случаях, когда самостоятельное лицо становилось подвластным, например при вступлении женщины, свободной от patria potestas, в» брак cum manu mariti или при arrogatio. В качестве capitis deminutio minima рассматривались также переход подвластного из одной семьи в другую, например при вступлении в брак cum manu mariti женщины, бывшей persona alieni juris, или при adoptio, когда усыновлялось лицо, состоявшее под patria potestas. Вообще говоря, в подобных ситуациях никакого дополнительного ограничения правосубъектности не происходило, но-поскольку соответствующие акты оформлялись процедурой, по внешности напоминавшей продажу в рабство, они объявлялись capitis deminutio. По изложенным причинам под понятие capitis- deminutio minima подводили 1и прекращение patri1a potestas по воле paterfamilias путем эмансипации, хотя в действительности здесь наблюдалось расширение правосубъектности. Имущественные права самостоятельного лица, сделавшегося подвластным, становились правами paterfamilias. Что же касается обязанностей, то претор в угоду кредиторам исходил из того, как если бы ограничения правосубъектности вовсе не было (ас si capite deminutus поп esset), и на основании этой фикции позволял им предъявлять иск к подвластному, a paterfamilias 53 был 1вынужден рассчитаться с долгами. В противном случае претор обязывал его предоставить кредиторам полученное от подвластного имущество в натуре для реализации в целях погашения долгов. Ограничение правосубъектности не всегда, однако, выражалось в утрате одного из образующих ее статусов. Если, например, лицо, засвидетельствовавшее заключение договора, отказывалось подтвердить его на суде, то оно подвергалось intesta-bilitas, т. е. лишалось права выступать в качестве свидетеля в дальнейшем, и, кроме того, ему запрещалось обращаться к другим лицам с просьбой быть свидетелями договоров, совершаемых им лично. Тем самым jus commercii данного лица практически сводилось на нет в условиях, когда присутствие свидетелей объявлялось необходимой предпосылкой заключения сколько-нибудь существенных договоров. Ограничение правосубъектности было, далее, связано с in-famia (бесчестьем), наступавшим в случаях: 1) увольнения из армии с ^озером, 2) заключения второго брака при нерасторгнутом первом, 3) проигрыша судебного процесса, связанного с обвинением в недобросовестности (привлечение к ответственности за воровство, нечестность при выполнении договоров поручения, хранения и т. п.). Таким лицам запрещалось принимать на себя обязанности опекуна и некоторые другие обязанности. Наконец, негативным образом влияли на гражданское состояние и безнравственные промыслы (проституция, сводни-. чество). Те, кто ими занимался, провозглашались turpitudo (покрытыми позором) и, в частности, ограничивались в наследственных правах. Правовое положение детей, душевнобольных, расточителей, женщин. Как уже отмечалось, частная правосубъектность римских граждан охватывала jus соппиЫГ (дававшее возможность вступать в римский брак) и jus commercii (позволявшее заключать договоры). Но самостоятельное заключение договоров требовало зрелой воли и трезвого рассудка, а это приходит лишь со временем. Соответственно, если способность иметь » права и обязанности (именуемая сейчас правоспособностью) возникает с момента рождения, то способность самостоятельно приобретать и осуществлять права и обязанности наступает с достижением известного возраста. Сейчас такая способность именуется дееспособностью. Римское право не знало различных понятий, обозначающих право- и дееспособность, но определенно связывало способность к самостоятельному заключению договоров с возрастными критериями. С этой точки зрения все лица подразделялись на совершеннолетних (puberes) и несовершеннолетних (impuberes). Каждая из этих групп в свою очередь подвергалась дальнейшему делению. Так, дети до 7 лет (infantes) не могли заключать вообще никаких договоров,1 т. е., пользуясь современной терминологией, 54 их можно было бы назвать недееспособными. Необходимые юридические акты за них совершал paterfamilias или, при его отсутствии, опекун. Мальчики в возрасте от 7 до 14 и девочки от 7 до 12 лет (infantiae majores) вправе были заключать договоры, направленные только на увеличение их имущества, и для этих сделок не нуждались ни в чьем согласии. Иные договоры (например, связанные с отчуждением имущества, принадлежащего infantiae majores) заключались ими не иначе как с одобрения paterfamilias или опекуна (auctoritas tutoris). По нынешним понятиям такие лица считались бы частично дееспособными. В 14 лет для мужчин и в 12 для женщин наступало совершеннолетие, и они могли самостоятельно заключать любые договоры и вступать в брак. Однако, принимая во внимание неопытность таких лиц, претор по их просьбе мог прибегнуть к restitutio in integrum, если договор был заключен на явно невыгодных для юного гражданина условиях либо если последний был обманут или введен в заблуждение своим контрагентом. Но такая практика вносила элемент неопределенности в отношения с участием подобных лиц, ибо их контрагенты не получали твердой уверенности в том, что исполненный договор не будет впоследствии расторгнут. Многие поэтому остерегались заключать договоры с гражданами, едва достигшими совершеннолетия, и, следовательно, практическая реализация последними jus commercii существенно затруднялась. Для того чтобы, с одной стороны, гарантировать свои интересы, а с другой — устранить возможные сомнения контрагентов в устойчивости правоотношений, возникавших из заключенных с ними договоров, упомянутые лица стали обращаться к помощи попечителей (curatores), которые, апробировав договор, придавали ему тем самым «бесповоротный» характер. Поскольку, однако, речь идет о лицах, достигших совершеннолетия, попечители им назначались только по их просьбе. Со временем такое попечительство настолько распространилось, что приобрело характер обычая, а указанные лица получили наименование puberes minores. Попечительство, о котором только что говорилось, действовало до достижения подопечным 25-летнего возраста, после чего прекращалось. Следовательно, по сути дела лишь в 25 лет отпадали последние ограничения дееспособности, и лицо становилось puberes в полном смысле слова. В то же время дефекты воли и рассудка, исключающие самостоятельное заключение договоров, подчас бывают обусловлены не только возрастом, но и состоянием здоровья. Лица, страдавшие психическими заболеваниями, никаких договоров заключать не могли, ввиду чего над ними устанавливалось попечительство. Если же в ходе душевной болезни приступы ее перемежались со «светлыми промежутками» (lucida intervalla), когда лицо вполне понимает значение своих действий и в со- 55 стоянии руководить ими, то в этот период душевнобольной был вправе заключать договоры самостоятельно. Неспособными рассудительно вести свои дела вследствие слабоволия признавались, далее, расточители, т. е. лица, которые неразумным расходованием своего имущества ставили себя и семью под угрозу разорения. Над ними также устанавливалось попечительство, а им самим запрещалось без разрешения curator1a отчуждать имущество (вначале—унаследованное расточителем, а затем—любое, вне зависимости от источника его приобретения). Только договоры, влекущие увеличение имущества, расточитель мог заключать самостоятельно. Кроме того, в течение длительного периода римской истории возможности самостоятельно заключать договоры были лишены женщины, состоявшие в связи с этим под опекой. Объяснение такой позиции римского права кроется главным образом в ряде исторических факторов. В глубокой древности, когда осуществление и защита права считались сугубо частным. делом его обладателя, споры о праве нередко решались силой оружия, и, соответственно, лишь тот, кто был способен действовать оружием, признавался способным к приобретению прав. Вот почему женщина, по древнейшим воззрениям, нуждалась в опеке со стороны лица, могущего обеспечить ей вооруженную защиту. Но уже в классический период функции опекуна исчерпываются согласием на заключение некоторых договоров (связанных с отчуждением имущества или с принятием женщиной обязанности), причем отказ опекуна может быть обжалован магистрату, а все остальные договоры женщина заключает вполне самостоятельно. Затем, якобы свойственное женщине от природы легкомыслие (levitas animi) облегчает введение ее в заблуждение. Вследствие этого женщина объявлялась неспособной: 1) принимать на себя ответственность за чужой долг, 2) быть опекуном (исключение делалось только для матери по отношению к детям и для бабки по отношению к внукам), 3) составлять завещание. Последнее объяснялось, помимо всего прочего, тем, что в древнейшее время завещания оформлялись в народном собрании, куда доступ женщинам был закрыт, а в последующем, когда порядок составления -завещания был изменен, запрещение это сохранялось уже просто в силу традиции. С другой стороны, женщинам, так же как воинам и лицам, не достигшим 25 лет, в изъятие из общего правила о том, что никто не может оправдываться незнанием закона, дозволялось при известных условиях воспользоваться ссылкой на незнание закона как на обстоятельство, освобождающее от ответственности. Опека и попечительство, Под опекой и попечительством понималось восполнение отсутствующей у данного лица способности к самостоятельному приобретению и осуществлению прав и обязанностей (выражаясь современным языком—дееспособ- 56 ности) с помощью других, специально назначаемых лиц. -В настоящее .время критерием разграничения опеки и попечительства служит объем подлежащей восполнению дееспособности: над полностью недееспособными учреждается опека, над частично дееспособными — попечительство. Римскому праву этот критерий известен, по-видимому, не был, ибо там некоторые" типичные (с точки зрения современного правосознания) случаи полной недееспособности (например, психическое заболевание) влекли попечительство, как и наоборот—при частичной дееспособности иногда назначалась опека (например, над женщинами). В основу разграничения опеки (tutela) и попечительства ^cura) римские юристы скорее всего закладывали возрастные признаки. Опека устанавливалась над женщинами (tutela mulie-rum), которые приравнивались к детям, и над несовершеннолетними детьми (tutela impuberum). Следует подчеркнуть, что дети, состоявшие под отцовской властью, будучи personae alieni «juris, ни своим имуществом, ни своими правами располагать не могли (все принадлежало pater-familias), а не имея имущественных прав, они не испытывали и потребности в их защите. В тех же случаях, когда возникала необходимость в защите их интересов, это делал paterfamilias, в лице которого дети, таким образом, имели «естественного» опекуна и в специальном учреждении над ними опеки не нуждались. Опека, следовательно, назначалась только над малолетними personae sui juris, т. е. детьми, не подлежащими pat-ria potestas вследствие смерти отца. В отношении лиц, достигших совершеннолетия, во всех необходимых случаях применялось попечительство. Таково попечительство над юношами в возрасте от 14 до 25 лет (сига minorum), над душевнобольными (cura furiosi), над расточителями (сига prodigi). В современном праве опекун и попечитель различаются также по характеру выполняемых ими функций: опекун заключает договоры за подопечного, а попечитель санкционирует или запрещает договоры, заключаемые самим подопечным. Римляне различали волю на заключение договора со стороны опекуна (auctoritas tutoris), которая должна быть выражена непосредственно при заключении договора и притом в определенной форме-, и согласие попечителя (consensus cura-toris) на заключение договора подопечным, которое могло быть получено как заранее, так и «задним числом» и никакой особой формы не требовало. Это различие, однако, в значительной мере стиралось, поскольку иногда попечитель был по существу опекуном (при cura furiosi) и, напротив, опекун выполнял -чисто попечительские функции (при tutela mulierum). В древнейшее время опекун мог распоряжаться имуществом подопечного совершенно свободно и привлекался к ответственности лишь за недобросовестность или растрату вверенного 57 ему имущества. Однако доказать недобросовестность опекуна было не всегда просто, а иск о возмещении стоимости растраченного имущества носил строго личный характер, был направлен только против опекуна и в случае его смерти к наследнику не предъявлялся. Ввиду этого преторская практика разработала специальные иски (actiones tutelae). Одни из них (actio tutelae directa) давался против опекуна и был направлен на возмещение убытков, причиненных подопечному ненадлежащим исполнением опекунских функций. Управомоченными на предъявление этого иска были новый опекун, сменивший прежнего, и после прекращения опеки сам бывший подопечный, а в качестве ответчиков могли теперь фигурировать и наследники опекуна. Другой иск— actio tutela contraria—предназначался уже для охраны интересов опекуна, который, выполняя свои обязанности безвозмездно, имел право на компенсацию из имущества подопечного связанных с опекой затрат. Кроме того, с течением времени ранее неограниченная свобода опекуна в распоряжении имуществом подопечного стала вводиться в известные рамки. Заключение некоторых договоров опекуну не дозволялось вовсе (он, например, не мог дарить имущество подопечного), а для других (например, для отчуждения земельных угодий подопечного, расположенных в сельской местности) необходима была предварительная санкция государственных органов. Развитие института опеки и попечительства под знаком тенденции — от полного усмотрения опекуна к постепенному, но все более радикальному обеспечению интересов подопечного— получило свое выражение и в модификации порядка назначения опекунов и попечителей. Первоначально под влиянием пережитков родового строя опека считалась чисто внутрисемейным делом и была направлена на охрану родового имущества от его возможного перехода в «чужие» руки. В этом смысле опека устанавливалась в интересах не столько самого подопечного, сколько его будущих наследников. Данное обстоятельство служит ключом к пониманию характерной для раннего периода римской истории процедуры назначения опекунов. Опекуном становится тот, к кому должно перейти по наследству имущество подопечного. Но круг и очередность наследников в древности определялись императивными нормами закона. Одновременно упомянутые нормы регламентировали и порядок назначения опекунов. Такая опека, при которой личность опекуна выявлялась в соответствии с прямыми указаниями закона, носила название tutela legitima. Когда со временем paterfamilias был управомочен завещать имущество лицам, даже не указанным в законе, он получил тем самым право назначать по своему усмотрению и опекуна 58 своим несовершеннолетним детям. Опека, при которой личность опекуна определялась волей наследодателя, выраженной в завещании, получила наименование tutela testamentaria. Подобно праву наследника на принятие наследства опека первоначально также представляла собой право, от которого можно отказаться или передать его другому лицу. В последующем, однако, опека начинает рассматриваться уже как обязанность, возлагаемая на опекуна в интересах подопечного, отказаться от которой можно только в особых случаях. Выполнение этой обязанности ставится под контроль государства, причем если у лица, нуждающегося в опеке, отсутствуют родственники, опекун назначается в административном порядке. Такая опека по назначению (tutela dativa) появилась в последний период существования римского государства. § 6. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА Виды юридических лиц. Субъектами права являются не только отдельные индивиды (singulae personae), но и определенные организации, по современной терминологии—юридические лица. В широких масштабах юридические лица возникают, когда главная роль в экономике начинает переходить от индивидуальных к коллективным товаровладельцам, а для этого необходимо, чтобы товарное производство достигло достаточно высокой стадии развития. Такой стадии оно достигает в условиях капиталистической формации. В рабовладельческом обществе товарное производство, только что пришедшее на смену натуральному хозяйству, находится на первоначальном этапе и потому воплощается преимущественно в отношениях индивидуальных товаровладельцев. Что же* касается юридических лиц, то они хотя и появляются уже в то время, но играют еще второстепенную роль. Это обстоятельство отражается и на степени урегулированности правового положения тех и других субъектов. Правовое положение индивидов в Древнем Риме было регламентировано самым детальным образом. Римское право знало также и отдельные нормы относительно юридических лиц, однако о подробной разработке этого института римскими юристами говорить не приходится, причем и сам термин «юридическое лицо» не был им известен. Так, особым средоточием имущества издавна считалась государственная казна (aerarium populi romani). Но отношения, связанные с казной, регулировались не частным, а публичным правом. Даже когда государственное имущество (например, государственная земля — ager publicus) сдавалось в аренду частным лицам, соответствующий акт не считался частноправовым договором, и исполнение порожденных им обязанности обеспечивалось не судом, а магистратами (например, платежи, причи- 5» тавшиеся государству с частного лица, магистрат взыскивал собственной властью). Однако в классическую эпоху наряду с республиканской казной (aerarium) появляется императорская казна (fiscus). Последняя первоначально считалась частным имуществом прин-цепса, а потому на нее распространялось и частное право. По мере укрепления императорской власти fiscus постепенно выте- 1 снил aerarium, сохранив в то же время свой частноправовой режим. Тем самым fiscus по существу сделался обособленным субъектом гражданского права наподобие частного лица, от которого отличался рядом привилегий (privilegia fisci): государственное имущество не могло перейти в собственность частных лиц по давности владения; обязательственные требования государства удовлетворялись преимущественно перед требованиями иных кредиторов и т. д. ^[астноимущественная правосубъектность издавна признавалась также за муниципиями (municipii). Так именовались городские общины, некогда бывшие самостоятельными государствами (civitates liberae), а в последующем вошедшие в состав римского государства в качестве автономных (самоуправляющихся) единиц. Их имущественные отношения с другими лицами регулировались нормами частного права, а в силу преторского эдикта они получили возможность выступать в суде в качестве истцов и ответчиков через посредство специальных представителей, как постоянных (муниципальные магистраты), так и «разовых» (actores, от слова «actio»—иск), назначавшихся муниципальным сенатом в каждом отдельном случае. Эти же представители действовали от имени муниципий и при заключении договоров. В Риме с древнейших времен существовали и сугубо частные объединения, обозначаемые общим наименованием univer-sitas. Таковы, например, союзы, предназначенные для удовлетворения религиозных потребностей (collegia sodalicia), а также объединяющие лиц одной профессии, например корпорации хлебопеков .(collegia pistorum), мастеровых (collegia fabrorum), мореплавателей (collegia naviculariorum) и др. В последующем число таких объединений возросло. Появились похоронные общества (collegia funeraticia), имевшие целью предоставление денежных средств для погребения своих членов, союзы откупщиков (collegia publicanorurn), которые брали на откуп налоги, причитавшиеся казне, и т. д. Правовое положение юридических лиц. Первоначально общее имущество universitas (в частности, общая касса—area communis) считалось принадлежащим (в соответствующей доле) каждому из членов либо казначею, выделяемому для ведения общих дел. С течением времени право самостоятельного выступления в суде, присвоенное муниципиям, было по аналогии с ними распространено и на частные корпорации, а в римском праве классического периода имущество universitas считалось 60 уже обособленным от имущества входивших в ее состав индивидов. Так, раб, находившийся в собственности корпорации, принадлежал именно ей, а не ее членам (поп servus plurium, sed corporis). Долг, причитавшийся корпорации, не причитался отдельным ее членам, как и, наоборот, обязанность корпорации не могла рассматриваться в качестве обязанности ее членов. Но по объему гражданской правоспособности частные корпорации 1несколько уступали муниципиям. Так, . начиная с классического периода, муниципии могли быть наследниками по завещанию, а корпорации даже по Уложению Юстиниана приобретали такую возможность не иначе как в виде особой льготы; корпорации не имели предоставленного муниципиям права, отпуская рабов на волю, становиться патронами вольноотпущенников, и др. Порядок образования корпораций не был одинаков на всем протяжении истории Древнего Рима. По закону XII таблиц союзы, создаваемые частными лицами по своему усмотрению, не нуждались в предварительном разрешении или хотя бы последующей санкции со стороны органов государственной власти. Важно лишь, чтобы цели коллегии не противоречили нормам публичного права,, а для ее создания достаточно было трех человек (tres faciunt collegium—три человека образуют коллегию) . Такой порядок действовал в доклассический период. В последующем по мере постепенной концентрации власти в руках принцепса и затем императора государство начинает все более настойчиво " ставить возникновение- частных союзов под свой контроль, и в конечном счете по закону о коллегиях (lex Julia de collegiis), изданному императором Августом (I в. до н. э.), для образования корпорации требовалось уже специальное разрешение сената. Прекращение корпорации могло быть добровольным (по решению ее членов) или принудительным (при сокращении числа членов ниже минимально допустимого их количества либо при запрещении государством корпораций 1 соответствующего вида или данной конкретной корпорации). Вместе с тем как правовое регулирование, так и доктри-нальная разработка института юридического лица в Древнем Риме находились в зачаточном состоянии. Как уже было отмечено, римское право и римская юриспруденция не знали ни термина «юридическое лицо», ни соответствующего ему обобщающего понятия. Не проводилось различие между представителями юридического лица, специально уполномоченными на ведение его дел, и органами, т. е. должностными лицами, которые ведут его дела в силу своего служебного положения и потому в специальном полномочии не нуждаются. Правонарушение представителя, действовавшего от имени объединения, влекло ответственность лишь самого представителя, но не объединения. 61 Неполнота и непоследовательность конструирования института юридического лица в Древнем Риме объясняются вполне определенными социально-экономическими причинами- в ту историческую эпоху они играли неизмеримо меньшую роль нежели индивидуальные субъекты. Поэтому не им, а индивидуальным субъектам как центральной фигуре древнего общества и было уделено главное внимание в нормах и доктрине римского частного права. Глава третья. ВЕЩИ § 1. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ВЕЩЕЙ Понятие вещи. При натуралистическом подходе к социальным явлениям, неотделимом от мировоззрения древних времен, право в смысле субъективного права невозможно представить иначе, кроме как в овеществленном виде. Поэтому проблема вещей занимала одно из центральных мест и в самом римском частном праве, и в посвященной ему древнеримской юриспруденции. Но римляне проявляли гораздо большее мастерство в сфере казуистики, чем в области формирования общих понятий. Не было у них и общего понятия вещи. И только отталкиваясь от того перечня вещей, который содержится в римских источниках вместе с сопровождающей его классификацией, можно обрисовать общее представление о вещах, из которого римляне исходили фактически, в каких бы пределах это представление ни осознавалось ими самими. Вещь с их точки зрения—это, несомненно, в первую очередь определенная часть природы—все равно, неживой или живой (включая скот и рабов), изолированной физически и пространственно или неотделимой от других частей природы {как, например, земля). Реально складывавшиеся правовые явления не всегда, однако, гармонировали с фетишизацией права на основе подобного понимания вещи. Если, например, при необычайно наивном 1примитивизме право собственности еще можно отождествитьс вещью как материальным его объектом, то право кредитора на совершение должником каких-либо действий начисто исключало такое отождествление. Чтобы и права этого рода уложить в казавшуюся им незыблемой вещную концепцию, римляне, наряду с телесными, в буквальном смысле этого слова, изобрели бестелесные вещи. И хотя последние— не часть природы, а нечто выходящее за ее пределы, это их мало волновало. Важно было отыскать способ подведения необычного под обыденное. А поскольку такой способ найден, проблема считалась решенной, независимо от степени согласо- 63 ванности достигнутого решения с укоренившимися общими представлениями. Не удивительно поэтому, что вещь как определенная общая категория на базе более поздних правовых систем подвергалась самостоятельному освещению. Но разработанная римлянами классификация вещей в значительной своей части пережила ее создателей и потому должна привлечь к себе особое внимание. Классификация вещей. Можно назвать лишь одну классификацию вещей, введенную в Риме и так и оставшуюся сугубо римской: деление вещей на манципируемые (res mancipi) и неманципируемые (res пес mancipi). Для самих же римлян эта классификация имела существенное, если не решающее значение. Дело в том, что наиболее важными средствами производства, а соответственно этому и наиболее ценными благами в Риме считались рабы, крупный скот, итальянская земля. Нужно было поэтому принять особые меры. по охране интересов их обладателей. Одна из таких мер состояла в том, что все эти вещи могли отчуждаться путем не простой передачи новому приобретателю, а в особой, чрезвычайно сложной форме, именуемой манципацией (mancipatio) и еще подлежащей рассмотрению. Отсюда и их терминологическое обозначение как вещей ман-ципируемых. Прочие вещи, наоборот, отчуждались не при помощи манципации, а посредством простого вручения приобретателю, т. е. в порядке традиции (tradere—передавать, tradi-tioe—передача). Они поэтому и обозначались как вещи неманципируемые. Существовала еще одна римская классификация вещей, следы которой хотя и сохранялись в последующие исторические эпохи, но настолько, превращенные и преобразованные, что можно констатировать не рецепцию этой классификации, а в лучшем случае ее отдаленное родство с правовыми явлениями более позднего периода. Имеется в виду деление вещей на телесные (res corporales) и бестелесные (res incorporates). О причинах, из-за которых к такому делению прибегали сами римляне, уже говорилось. Телесными они объявляли осязаемые предметы (quae tangi possunt,— к которым можно прикоснуться) и относили к их числу землю, людей, одежду, золото, серебро и многочисленные иные вещи (aliae res innumera-biles). Бестелесными признавались вещи, не просто неосязаемые (quae fangi non possunt), а такие, которые состоят в каком-либо праве (quae in jure consistunt), как-то: право наследования или право, возникшее из договора, и т. п. В отличие от римского ни феодальное, ни буржуазное право различия между телесными и бестелесными вещами не проводит. Но по мере все более широкого распространения ценных бумаг, особенно когда появились акции, представляющие собой, с одной стороны, объект собственности акционера, а с другой 64 стороны, документы, фиксирующие его право требования к акционерной компании, в буржуазной цивилистической доктрине начали развиваться идеи двоякого рода. Согласно одной из них» всякая вещь с юридической точки зрения—не вещь, а определенное право. Согласно другой концепции, вещь—не только часть природы, но и искусственное (юридическое) образование, например документ, удостоверяющий имущественные права. Последний ход рассуждений и составляет известную аналогию той римской классификации вещей, которая выделяла в их составе вещи телесные и бестелесные. Все остальные примененные к вещам классификационные подразделения, хотя и появились в Древнем Риме, вследствие своей предельной абстрактности обнаружили такую жизнеспособность, что в самом общем виде и поныне не утратили практического значения. Речь идет о делении вещей по следующим рубрикам: вещи, находящиеся в обороте и изъятые из оборота (res in commercio, res extra comme^cium). -Находящимися в обороте признаются такие вещи, которые могут принадлежать любому и каждому. Если же вещи вовсе неспособны быть объектом чьей-либо собственности или, будучи таким объектом, объявлены по закону неотчуждаемыми, непередаваемыми в ^собственность других лиц, они считаются изъятыми из-оборота. В Риме к изъятым из оборота относились: общие вещи (res communes), например воздух; имущество, закрепленное исключительно за государством (res publicae), например государственная земля или государственные рабы; священное имущество (res sacrae)> составлявшее собственность
религиозного культа;

движимое и недвижимое имущество (res mobiles, res immobiles) . К
движимым относились любые пространственно перемещаемые, в том числе
самостоятельно передвигающиеся вещи (res se moventes), как, например,
скот. Недвижимые вещи—это прежде всего земля и все связанное с землей,
ввиду чего их иногда именовали res soli. Однако в римском праве эта
классификация решающего значения не имела, ибо, хотя для недвижимых
вещей вводились специфические способы отчуждения, важнейшая их часть
подпадала под действие этих способов • как равнозначная манципируемым
вещам. В феодальном и особенно в буржуазном обществе, которое не знает
манципи-руемых вещей, но где земля обрела достаточную
оборотоспособ-ность, ее противопоставление прочим вещам в качестве
недвижимого имущества существенно как предпосылка особого пра-~ вового
режима, установленного для отчуждения и приобретения – земельных
участков (поземельные книги и др.). И только когда земля перестала быть
объектом частной собственности и, став исключительной собственностью
социалистического государства, оказалась изъятой из оборота, отпала
юридическая надобность как в выделении недвижимого имущества, так и в
противопоставлении его движимым вещам;

65

вещи, индивидуально определенные и определенные родовыми признаками
(species и genera). Данная классификация основана на замеченном
римлянами своеобразном явлении, когда юридические правила приходится
строить по-разному в зависимости от того, как определена та или иная
вещь в конкретных условиях оборота. Эти условия могут строиться так, что
связанная с ними вещь будет тем или иным способом выделена из числа себе
подобных (например, приобретается приплод точно обозначенного
животного). Такая вещь называется индивидуально определенной. Но если по
условиям оборота вещь особо не выделяется, а характеризуется лишь самым
общим образом (например, приобретается столько-то животных или взаймы
предоставляется такая-то сумма денег), ее рассматривают уже как
определенную родовыми признаками (res quae pondere, numero mesurave
constat—вещи, определяемые весом, числом или мерой). Из
охарактеризованной классификации могут быть сделаны важные практические
выводы. Римляне, например, исходили из того, что род не может погибнуть
(genus perire поп сеп-setur). Поэтому если погибала проданная
индивидуально определенная вещь, договор прекращался. Но если договор
заключен относительно вещей, определенных родовыми признаками, то,
сколько бы их у продавца ни погибло, договор сохраняет силу, ибо в
природе однопорядковые вещи остаются, так как гибель всего рода
исключена;

вещи потребляемые и непотребляемые (res quae usu non consumatur, res
quae usu consumatur). В этом случае было об-• ращено внимание на то, что
одни вещи (земля, строения и др.) в процессе использования не
потребляются, а другие (вино, мясо, зерно и т. п.) только и могут быть
использованы путем потребления. С отмеченными особенностями вещей также
невозможно не считаться при выработке соприкасающихся с ними юридических
правил. Так, внаем сдаются лишь непотребляемые вещи, а взаймы
предоставляются вещи потребляемые. Потребляемыми вещами признавали и
деньги, поскольку воспользоваться ими можно не иначе, как путем
израсходования. Основной денежной единицей в Риме был ас (327 граммов
меди, позднее замененной серебром). 10 асов составляли динарий,
5—квинарий, а 2,5—сестерций;

вещи неделимые и делимые. Классификация этого порядка основана на том,
что одни вещи (например, раб) при разделении на части утрачивали свои
былые свойства, а другие (например, земля) сохраняли их, несмотря на
разделение. Приведенная классификация, как и предыдущие, служила
основанием для целого ряда выводов. Предположим, например, что два лица
обладают в равных долях на праве общей собственности в одном случае
рабом, а в другом закромами зерна. Раб не делим, и потому они обладают
рабом не в реальных, но лишь в идеальных, не выделяемых в натуре долях
(partes pro indiviso). Чтобы разделить раба, нужно его продать и
подвергнуть раз-

66

делу вырученные деньги. Напротив, зерно делимо, и потому до раздела
собственники обладают зерном в делимых долях (partes pro diviso), а
после раздела они получают точно фиксированные части (certae partes);

вещи простые и сложные (составные). Простыми объявляются вещи, созданные
из единого материала (ценные камни, раб и т. п.). Сложные (составные)
вещи в свою очередь подразделяются на два вида: искусственно сложенные
(universi-tates rerum cohaerentiuem), например здание или корабль,.и
образованные из самостоятельных вещей (universitates rerum distantium),
например стадо скота. Выделение сложных вещей , существенно потому, что
юридически каждая из них считается единой вещью. При этом понятие
искусственно сложенной вещи обязывает при продаже передать ее покупателю
со всеми со1-ставными частями, а понятие вещи, образованной из
самостоятельных предметов, обязывает рассматривать ее как вещь,
определенную не родовыми, а индивидуальными признаками;

плоды естественные u цивильные (fructus naturales, fructus civiles). Как
естественные плоды расценивается все то, что в силу природных свойств
приносит сама вещь (плоды деревьев, приплод животных и т. д.).
Цивильные—это такие плоды, которые извлекаются в результате
циркулирования вещи в обороте (например, проценты, начисляемые на
предоставленную взаймы денежную сумму). В связи с выделением как
естественных, так и цивильных плодов “вводилось правило о том, что они
принадлежат собственнику плодоприносящей вещи, если иное не
предусмотрено договором.

Права на вещи. Поскольку римляне не из права выводили иск, а из наличия
иска делали вывод о существовании права, они выделяли вещные иски
(actiones in rem), противопоставляя их 1искам личным (actiones in
personam). В послеримской цивилистике и особенно в пандектной
литературе, поменявшей право и иск местами, объявившей иск производным
от права, вместо вещных и личных исков появляются вещные и личные права.
К личным были отнесены права, возникающие из договоров и других
обязательств, а к вещным — право собственности, право залога и некоторые
другие права на вещь. При этом для признания права вещным мало одной
только его связи с вещью. Оно должно обладать, кроме того, еще такими
двумя признаками, как: /

а) право следования, означающее, что при переходе вещи из одних рук в
другие принадлежащее третьему лицу вещное право на нее все равно
сохраняется. Так,-залогодержатель сохраняет право залога на вещь, хотя
бы она была продана и передана кому-либо залогодателем;

б) преимущественное право, обладающее большей силой, чем связанные с той
же вещью личные права. Так, если у должника имеется несколько
кредиторов, то в какой бы хронологической последовательности их права ни
возникли, все они

. . 67

препятствовали, однако, признанию права собственности правом полного
или, говоря точнее, наиболее полного господства над вещью, так как при
этом имелась в виду не безграничность, а такая полнота власти, которая
доступна только собственнику, но не носителю иных вещных прав.

В силу принадлежавшего ему права собственник обладал в отношении вещи
такими возможностями, как uti — пользование, т. е. извлечение из вещи ее
полезных естественных свойств, frui — собирание плодов, включая плоды не
только, естественные, но и цивильные (приносимые вещью доходы), и abuti—
распоряжение (буквально — злоупотребление), т. е. право продать вещь,
подарить ее, потребить, уничтожить и т. п. Пользуясь неизвестным
римлянам современным юридическим языком, следовало бы называть
перечисленные возможности правомочиями собственника—составными или
дробными частями признанного за ним права собственности. Но при подобной
их обрисовке в легальном перечне образуется весьма существенный пробел,
так как отсутствует упоминание о таком важнейшем правомочии
собственника, каким является владение—фактическое обладание вещью в
смысле пребывания ее в сфере физического или хозяйственного господства
собственника. И этот пробел образовался отнюдь не беспричинно, так как
если все другие возможности, упоминаемые в источниках римского права,
мыслимы лишь в качестве юридических, то владение зачастую появляется в
виде чисто фактического состояния. Ему посвящаются поэтому специальные
правила, учитывающие возможную его как фактическую, так и юридическую
сторону, в том числе и неотделимую от права собственности.

Право собственности, владение и держание. Наряду с собственностью
(proprietfls) римское право говорит о владении (possessio) и держании
вещи (detentio).

Владение вещью—это обладание ею. Оно может основываться на праве, причем
не только собственника, но и другого управомоченного (например, уже
ранее упоминавшегося супер-фициария). Возможно также владение, лишенное
всякого правового основания, являющееся фактом, а не правом (например,.
владение лица, приобретшего вещь от того, кто не имел права ее
отчуждать). Но для того, чтобы признать определенное фактическое или
юридическое состояние владением, оно должно соединять в себе два
элемента:

a) corpus possidendi—сам факт обладания вещью. Он считается наступившим,
если позиция обладателя такова, что позволяет ему в любой момент оказать
на вещь нужное воздействие. Это бывает, когда вещь находится у самого
обладателя или подвластных ему лиц. Владение может быть установлено и
через, лиц, никому не подвластных, если такова специальная
направленность совершенного акта. Например» после приобре1 тения вещи
покупатель оставляет ее по договору найма у продавца. Теперь уже бывший
собственник владеет вещью не для

себя, а для нового собственника, который поэтому и признается ее
подлинным владельцем;

б) animus possidendi -^намерение владеть вещью, причем намерение владеть
ею для себя, а не для другого. По этой причине владения нет как в
случае, если вещь положили кому-то в карман и обладатель об этом не
знает, так и тогда, когда, подобно обладанию нанимателя, оно носит
срочный характер, предполагая необходимость к установленному сроку
возвратить вещь собственнику или другому управомоченному субъекту. Но
если animus possidendi налицо, то уже не имеет значения, сопряжено ли
это с каким-либо правом (например, правом собственности), либо при
отсутствии права основывается на добросовестности владельца (possessor
bona fides), или даже осуществляется недобросовестным владельцем
(possessor mala fides), например похитителем вещи.

Владение 1утрачивается при отпадении любого из двух названных элементов:
в результате как выбытия вещи из обладания данного лица (в связи,
например, с ее утерей или похищением), так и отказа от намерения владеть
ею для себя (в связи, например, с продажей вещи, временно оставляемой у
продавца). Если же corpus possidendi имеется, a animus possidendi
отсутствует, тогда речь должна идти не о владении, а о держании.

Держание, а не владение налицо во всех тех случаях, в которых оно
ограничено определенным сроком (например, при сдаче вещи 1внаем или в
ссуду, т. е. в срочное бесплатное поль-, зование). И такой ход
рассуждений вполне логичен, так как если установлен срок возврата вещи,
обладание не может быть связано с намерением владеть ею для себя. Но
дальше появляются уже ничего общего с логикой не имеющие столь
характерные для римлян искусственные построения. Вот некоторые из них:
раз animus possidendi отпадает при срочном владении, то оно имеется при
владении бессрочном, когда вещь передается кому-либо в пользование на
началах прекария, т. е. до востребования; или поскольку эмфитевзис
означает предоставление земли в пользование на столь длительный срок,
как 100 лет, то это уже находится на грани бессрочности и потому также
предполагает animus possidendi.

Следует лишь иметь в виду, что приведенные и другие искусственные
построения, используемые для обоснования владения там, где на самом деле
есть лишь держание, устремлены к достижению вполне определенной
практической цели: допустить, когда это необходимо, применение
специальных способов защиты, рассчитанных не на держание, а единственно
на владение. Но чтобы усвоить суть таких специальных способов, нужно
вначале ознакомиться с теми средствами защиты, которые установлены для
права собственности, а также с видами этого права и способами его
приобретения.

Виды права собственности. Древнейшим правом собствен-

70

ности в Риме была квиритская собственность (dominium ex jure
quiritium). Она основывалась на нормах цивильного (кви-ритского) права и
характеризовалась обязательным соединением в ней следующих специфических
признаков:

а) ее субъектами могли быть только римские граждане. Исключение из этого
строжайшего правила допускалось лишь для латинов, наделенных jus
commercii (т. е. признававшихся полноправными лицами в области
имущественных отношений);

б) в качестве ее материальных объектов выступали манци-пируемые вещи
(res mancipi). Так, итальянская земля была, а земля, расположенная в
провинциях, не могла стать материальным объектом квиритской
собственности;

в) единственно возможным способом ее приобретения являлась такая сложная
процедура, как манципация. Приобретение вещи путем простой передачи не
создавало квиритской собственности.

Однако, чем больше развивались товарно-денежные отношения, .тем труднее
становилось обходиться этим видом собственности, ограниченным по сфере
своего применения и осложненным в способах своего возникновения. Подобно
тому как в доклассическом периоде вообще обнаруживается дуализм римского
права, так в то же самое время он начинает сказываться на институте
права собственности. Квиритской собственности противопоставляется
собственность преторская или бо-нитарная (res in bonis—вещи, входящие в
имущество). Она возникала при отсутствии хотя бы одного из признаков,
свойственных квиритской собственности, т. е. если ее приобретатель не
был римским гражданином, или хотя и относился к числу римских граждан,
но приобретал неманципируемые вещи (res пес mancipi), или даже
приобретал манципируемые вещи, но посредством не манципации, а простой
традиции. Что же. касается наименования преторской собственности, то это
обусловливалось предоставлением ей защиты со стороны преторского эдикта
при абсолютном непризнании со стороны норм цивильного права.

Как, однако, могла быть построена преторская защита имущественных
приобретений, которые не находили прямого подтверждения в законе? Здесь,
как и во многих других случаях, для создания 1лреторских конструкций
использовали закон, но использовали своеобразно, опираясь на такой
специфический юридический прием, каким является фикция.

В правовом смысле слова фикция—это определенное юридическое
предположение, и в этом состоит ее сходство с презумпцией. Но если
презумпция — предположение, с большой степенью вероятности
соответствующее реальной действительности, то фикция заведомо ей не
соответствует и тем не менее должна соблюдаться так, как будто она
безупречна в своей истинности. Претор и пользовался тем, что цивильное
право

71

знало приобретательную давность (usucapio)—институт, согласно которому
вещь, даже приобретенная с какими-либо юридическими дефектами (например,
вне манципации), становилась собственностью приобретателя, провладевшего
ею в течение определенного времени. И во всех случаях, когда претор
сталкивался с реальным приобретением имущества, отступавшим от некоторых
строгих требований квиритского права, он применял к такому приобретению
фикцию истечения срока приобретательной давности, что и позволяло ему
признать приобретателя собственником.

Это признание означало^ что если бы квиритский собственник попытался
истребовать вещь у собственника бонитарного, последний был бы защищен
возражением о том, что в его пользу истекла приобретательная давность.
При выбытии же вещи из обладания бонитарного собственника он мог бы
восстановить утраченное владение посредством специально созданного для
этой цели публициановского иска (Publiciana in rem actio—по имени
1введшего его претора). И чем более упрочивалось преторское право, тем
очевиднее становилось юридическое обессиление квиритского собственника
перед собственником бонитарным. В дальнейшем раздвоение собственности по
поводу одного и того же имущества на квиритскую и бонитар-ную
превращается в чисто номинальное, а Уложение Юстиниана и вовсе его
упраздняет, придав всеобщее значение тому правовому режиму, который
сформировался 1 под эгидой претор-

ского права.

Способы приобретения права собственности. Число этих способов достаточно
велико, причем с течением времени одни полностью сходили со сцены,
другие образовывались заново, а третьи, сохраняясь в целом, менялись в
своем конкретном содержании. Некоторые из них так и остались не более
чем современниками римского государства. Многие способы, однако, в
преобразованном и измененном виде перешли в частноправовые системы
последующих исторических эпох.

Специфически римским способом приобретения права собственности
была^прежде всего манципация. Она сохранялась на протяжении почти всего
времени существования- римского государства и исчезла лишь при
Юстиниане.

Манципация применялась как способ приобретения кви-ритской
собственности. К ней, поэтому прибегали только римляне и лишь в случаях
приобретения манципируемых вещей. Сама связанная с нею процедура
состояла в том, что продавец (venditor) и покупатель (emptor) доставляли
вещь (например, раба) или ее символ (например, кусок земли при продаже
земельного участка) к месту, где находились 5 свидетелей и весовщик
(libripens) с весами и медью: Покупатель, держа вещь рукою, произносил
строго определенную формулу: «Hunc ego hominem ex jure quiritium meus
esse ajo isque mini emptus esto hoc aere aeneque libra» (Итак, я
утверждаю, что этот человек

/

72

по праву квиритов принадлежит мне, так как куплен мною при помощи этой
меди и этих весов). Затем он ударял медью по весам и передавал ее
продавцу как символ вручения покупной цены. С того же момента сделка
считалась состоявшейся и право собственности переходило к покупателю.

Ввиду сложности этой процедуры вместо нее можно было прибегнуть к
другому, тоже достаточно осложненному, но все же менее затруднительному
способу приобретения права собственности — так называемой уступке права
(in jure cessio).

Последняя осуществлялась в форме мнимого судебного спора о праве
собственности на вещь. Покупатель предъявлял иск об истребовании вещи
как якобя принадлежащей ему, а продавец молчал в ответ на обращенное
требование и тем с&