Г.Ф.Дормидонтов, 2005 – Система римского права (книга)

Г.Ф.Дормидонтов, 2005 – Система римского права

HYPERLINK “file:///D:\\library\\doc2527p0\\instrum4145\\” Содержание
    HYPERLINK
“file:///D:\\library\\doc2527p0\\instrum4145\\item4147.html” Вперед >>

Введение (обзор развития изучения науки римского права)

Известен тот исторический факт, что в последние века так называемого
древнего периода истории человечества Рим, сперва республиканский, a
затем постепенно обратившийся в империю, распространил свое владычество
на весь тогдашний культурный мир, насаждая и утверждая между
объединенными им народами начала греко-римской цивилизации. Вне этого
объединенного римской государственной властью и греко-римской культурой
громадного пространства, на котором все разноплеменные народы были более
или менее приобщены к греко-римской цивилизации и пользовались благами
обеспеченного римской властью мира—pax Romana, оставались лишь страны
дальнего Востока, жившие своей нам доселе малоизвестной исторической
жизнью; причем непосредственно с греко-римским миром соприкасалось на
Востоке сильное Парфянское и затем Персидское государство, поставившее
предел движению на восток римской власти и греко-римской культуры и даже
отвоевавшее от римского государства многие азиатские области, a на
Севере германские и славянские племена, которые, как известно,
содействовали разрушению римского государства, но потом, основав на
развалинах греко-римской христианской империи и вне ее пределов новые
государства, подпали влиянию греко-римской культуры и христианства и
положили начало новой европейской культуре, господство которой путем
колонизации распространилось и во вне – европейские страны, ныне более
чем успешно конкурирующие с Европой в деле развития и прогресса
цивилизации. Новые народы этой европейской, иначе называемой западной
цивилизации, являются необходимыми наследниками греко-римского мира,
греко-римской культуры, из которой они почерпнули и доселе почерпают
многое жизнеспособное и нужное.

Наша европейская наука берет свое начало из науки греков и римлян, наше
искусство там же. Религия, нравы, общественные отношение, даже домашний
быт – все это в современном нам мире непосредственной цепью связано с
греко-римской цивилизацией, усвоенной и использованной новыми народами.
Мало того, это богатое наследство и доселе еще не все использовано,
научная разработка открывает в нем доселе новые сокровища к обогащению
современной нам культуры.

Между всеми составными частями этого обширного наследства наше внимание
привлекает особенно греко-римское право. Для начинающих я должен
сказать, что разумеется под понятием права. Понятие это имеет два
значения. С одной стороны оно обозначает власть, принадлежащую лицу и
признаваемую за ним. С другой стороны в объективном смысле под правом мы
разумеем совокупность правил (норм), которые соблюдаются людьми, т. е.
отдельными индивидуумами и людскими обществами в их взаимных отношениях
и признаются общеобязательными. Мы пока не будем задаваться вопросом,
как создаются, где берут начало эти правила права. Известно, что они
могут брать свое начало из предписаний религии, из требований
нравственности, наконец, просто из существующего y людей сознания
необходимости и обязательности известных правил поведения. Пока нам
важно не происхождение норн права и не отличие их от религии и морали, a
важно только указать на их необходимое существование, во 1-х, а, во 2-х,
на факт их исторического образования и постепенно наслоения. У каждого
культурного народа его правовые нормы создаются и развиваются
постепенно, выражаясь сначала в народных обычаях, a затем в
законодательстве, в судебной практике и в известной степени также в
науке правоведения.

Историческая жизнь Рима создала особо благоприятные условия для
целесообразного развития юридических норм и для совершенствования их
путем судебной практики и научного творчества специалистов, знатоков
права. Но не все области, не все ветви права развивались на римской
почве с одинаковым успехом, и не все имеют одинаково важное значение для
истории последующей культуры. Вся обширная область права, как
совокупность норм, a следовательно и вся наука правоведения распадаются
на два больших отдела. На право публичное и право частное, которое иначе
называют гражданским. На чем основано это разделение права, иначе, в чем
лежит различие между этими двумя областями права, и где искать грань
между ними?

На этот вопрос современные юристы отвечают различно. В существенных
чертах однако остается общепринятым в современной юриспруденции
определение, данное еще римским юристом Ульпианом. Publicum est, quod ad
statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem:
sunt enim quaedam publiсe utilia, quaedam privatim, т. е. публичное
право защищает публичные, общественные интересы, a нормы частного права
охраняют частные интересы. Иначе говоря, различие между публичным и
частным правом основывается на противоположении одного лица обществу,
государству и на различии интересов отдельных лиц и интересов всего
общества, государства. И действительно, хотя мы не можем отрицать
постоянного взаимодействия, постоянной связи между интересами отдельного
лица и интересами общества, что очень затрудняет установление твердой
границы между теми и другими, но все же существует настоятельная
необходимость в различении отношений и интересов частного быта
отдельного лица от отношений и интересов того же лица, как члена того
общества, в состав которого лидо входит и интересам которого служит,
пользуясь от него в свою очередь признанием и защитой своих личных
интересов. Отношения первого рода не затрагивают непосредственно
интересов всего общества. Обществу все равно, дорого или дешево заплатил
я за свою покупку на базаре, продал ли я свою корову за 30 или за 40
рублей, взыскиваю ли я долг с моего должника, или откладываю взыскание,
или вовсе прощаю ему долг. Интересы общества в подобных отношениях будут
затронуты только тогда, когда окажется, положим, что цены на рынке на
предметы первой необходимости чрезмерно высоки, что землепашцы, в виду
неурожая, сбывают лошадей за бесценок, и вследствие этого поля остаются
не обработанными, что кредиторы слишком сурово относятся к должникам,
что высота разорительна для заемщиков и т. д.

Отношения второго рода непосредственно прямо касаются интересов всего
общества, государства. Например, государственные повинности должны быть
уплачены, преступление должно быть преследуемо, чиновники должны
отправлять свои служебные обязанности, и т. п. Словом, хотя благо лица и
благо государства тесно связаны, хотя нередко действительно трудно
отличать сферу частных, иначе гражданских отношений и прав от отношений
и прав публичных, вследствие чего известные институты права носят то
публичный то частный характер, но задача дальнейшего развития
юридического быта и содействующей этому развитию науки правоведения
должна состоять не в стремлении смешать, слить обе указанные сферы
отношений и прав, a в установлении между ними возможно точных границ,
так как правовая регламентация в одной из этих сфер должна быть иная,
чем правовая регламентация в другой. Правы, следовательно, те юристы,
которые, вопреки не раз поднимавшимся против них спорам, стараются точно
определить и отграничить понятия частного и публичного права. На
необходимость такого отграничения настоятельно указывает сама
действительная жизнь. Римские юристы уже сознали вполне эту
необходимость и, как видно из приведенных выражений юриста Ульпиана,
уловили уже тот основной признав, которым отличаются частные гражданские
права от публичных, a именно, что права 1-ой категории относятся к сфере
частных отношений отдельного лица, не обусловленных непременно
принадлежностью его к известному обществу, государству, a права второй
категории наоборот обусловлены принадлежностью лица к данному
государству подчинением его последнему. Таким образом, не признавая
вполне безупречным вышеприведенное определение Ульпиана, подвергавшееся
иногда суровой критике со стороны некоторых ученых, мы однако не
разойдемся с этим известным римским юристом, a лишь яснее выразим его
мысль, если примем следующее определение публичного и частного права.
Право публичное есть совокупность норм, определяющих строй общества,
государства и положение в этом обществе отдельных индивидуумов, a также
отношения их, как членов данного государства, друг к другу, к отдельным
общественным группам u ко всему государству. Частное же или гражданское
право есть совокупность норм, регулирующих взаимные отношения отдельных
лиц, как таковых, a не как членов известного государства. Внешним
отличительным признаком прав этой последней категории служит обыкновенно
защита этих прав судом гражданским. Из этих двух областей права,
различие между которыми мы указали, в исторической жизни Римского
государства получила особенно блестящее развитие область права частного
или, как ныне его y нас называют, гражданского. Из курса истории
римского права Вы узнаете, каким путем совершалось развитие римского
частного права. Узнаете, что оно было сначала проникнуто
узко-национальным духом и было рассчитано на весьма узкий круг лиц
(римских граждан только), на узкий круг предметов и отношений,
отличалось строгостью форм, малоподвижностью, a затем, оставаясь
национальным, оно начало постепенно преобразовываться в право,
приноровленное ко всем людям, a не только к римским гражданам, в право
общенародное—jus gentium. Нормы этого общенародного права в первое время
возникают и существуют рядом с нормами национального права—jus civile,
но они развиваются быстрее и все более проникаются чувством гуманности,
общечеловеческими началами. Мало-помалу путем взаимного влияния
деятельностью судебной практики и науки, a затем законодательной
деятельностью римских императоров право цивильное (узко-национальное) и
право общенародное (jus gentium) сливаются в право общее для всех
свободных обитателей римской империи, римское по своему происхождению и
общечеловеческое по своим основным принципам и своему содержанию.

Из истории же римского права Вы узнаете, какую роль играли в развитии
этого права римское судоустройство ж деятельность судебных властей,
деятельность власти законодательной и, наконец, деятельность науки
правоведения, которая (факт нигде еще не повторявшийся и едва ли еще где
мыслимый) в Риме была созидательницей права в буквальном смысле слова,
ибо за сочинениями римских юристов была признана обязательная сила
закона. Из истории же римского права Вы узнаете, как богата была и какой
характер носила эта римская юридическая литература и как обширна была
также законодательная деятельность римских императоров. Узнаете, как
чрезмерное обилие источников, необходимых для познания действующего
права, вызвало кодификационную деятельность императора Феодосия, a затем
Юстиниана. Из этой же истории Вы узнаете, как после распадения Римской
империи, римское право все же продолжало применяться в З. Европе и В.
Европе. Узнаете, как в Западной Европе ожил в 12-м веке интерес в этому
праву и юстиниановы законодательные сборники стали предметом тщательного
и усердного изучения с целью применения их на практике. Словом, Вы
познакомитесь с историей рецепции римского права в З. Европе. Дальнейшее
знакомство с историей Европейских законодательств и их современным
состоянием дает Вам возможность увидеть, что y современных культурных
народов при постоянном общении их между собою, при значительном сходстве
религиозных, нравственных и экономических основ их национального быта
образовались общие юридические воззрения; причем особую услугу оказало в
этом отношении именно многовековое влияние римского права, начала
которого проникали и проникают доселе во все европейские
законодательства и путем прямого заимствования и не менее того косвенным
путем влияния науки гражданского права, которая в Европе, начиная с 12
века и по настоящее время была и остается по преимуществу наукой права
римского. В той блестящей обработке, какую ей дали европейские, по
преимуществу немецкие ученые юристы, отразив на себе отчасти влияние
христианства и философских учений о праве естественном, она стала
достоянием всего цивилизованного человечества и содействовала
распространению среди современных культурных народов одинаковых
юридических понятий.

Из этого обстоятельства открывается необходимость для европейских
юристов изучения римского права, и мы, знаем, что его изучают тщательно
во всей Европе и преподают во всех Европейских Университетах. При этом.
его изучают, как историческое явление, и читают курсы истории его
постепенного образования и развития как внешнего (со стороны внешней
формы), так и внутреннего (со стороны содержания), но еще усерднее
изучают его в том виде, в каком оно сложилось уже в юстиниановом
законодательстве и было реципировано, как действующее, в З. Европе. В
этом случае определения его изучаются как одно стройное целое,
изложенное в известной системе, проникнутое известными общими
принципами. Это есть та наука, которая называется системой или догмой
Римского права, и которую я буду иметь честь Вам излагать.

Прежде этого изложения я опять-таки, имея в виду начинающих, должен буду
познакомить их с теми памятниками римского юридического творчества,
изучение которых лежит в основе вашей науки.

Важнейшим источником для изучения римского права является изданный
Юстинианом сборник, известный под именем Corpus juris civilis. Название
это стало употребительным на западе лишь с конца XVI ст. и дано этому
сборнику в отличие от Corpus juris canonici. Сборник Юстиниана состоит
из четырех частей:

1. Institutiones, разделяющиеся на четыре книги—это краткое изложение
собственно гражданского права, служившее руководством для
первоначального изучения права. Институции суть, таким образом, как сам
Юстиниан их называет—totius legitimae scientiae prima elementa.

2. Pandectae или Digesta. Это ряд извлечений, сделанных из сочинений 39
римских юристов, живших большею частью в эпоху высшего процветания
римского права, в так называемый период классической юриспруденции, т.
е. от І-го до половины ІІІ-го столетия нашей эры. В Дигестах сохранились
для вас, хотя в виде отрывков, вся почти юридическая литература римлян,
почему они и составляют для нас самую интересную часть Юстинианова
сборника. Дигесты делятся на 7 частей и 50 книг.

3. Codex. Свод более важных императорских указов (constitutiones) от
Адриана до Юстиниана. Кодекс делится на 12 книг.

4. Четвертую часть сборника составляют Novellae (т.-е.
constitutiones)—это собрание указов, изданных Юстинианом после
окончательной редакции кодекса.

Первое издание под названием Corpus juris civilis было сделано Дионисием
Готофредом в 1583 г. В позднейшее время неоднократно предпринимались
издания Юстинианова кодекса. В настоящее время лучшим из них признается
отвечающее всем требованиям критики издание Моммсена и Крюгера (Codex).

С точки зрения римского гражданского права заслуживает также внимания
Corpus Juris canonici, состоящий из следующих частей:

1. Decretum Gratiani—частный труд половины 12 века, представляющий собою
систематизированный сборник канонов церкви.

2. Декреталии папы Григория IX в 5 книгах (1234г.).

3. Декреталии папы Бонифация VІІІ или liber sextus (1298 г.).

4. Декреталии папы Климента V или Climentinae (1314 г.).

Лучшим считается издание Friedberg’a (1879—1881).Все прочие источники
известны из истории римского права.

В предыдущих наших беседах мы успели познакомиться несколько с предметом
нашей науки. Мы узнали, что предмет этот составляет римское частное или
гражданское право, сохранившееся для нас в законодательстве Юстиниана и
обработанное трудами европейских ученых. Указано было также, что надо
разуметь под правом частным или гражданским в отличие его от права
публичного, составляющего другую ветвь науки правоведения.

Мы сказали, что в объективном смысле частное право есть совокупность
норм, определяющих взаимные отношения друг к другу отдельных лиц, как
таковых, a не как членов известного общества или известного государства.

Те крайне разнородные по содержанию правомочия, которые гарантируются
лицу этими нормами, будут его частными правами в смысле субъективном.
Эти субъективные права до крайности разнообразны по своему содержанию.
Нормы объективного нрава должны быть приноровлены естественно к этому
разнообразию и, стало быть, также разнообразны. Чтобы с ними
ознакомиться, изучать их, необходимо классифицировать их, т. е. как
субъективные права, так и регулирующие их нормы привести в известную
систему. Такие системы были созданы еще римскими юристами, и одна из
них, по-видимому, ставшая в существенных чертах общепринятой, именно
система юриста Гая, принята была в изданном Юстинианом учебнике
Институции. В основу этой системы Гай положил изречение: Omne jus quo
utimur vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones HYPERLINK
“file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftn1#_ftn1” [1] —т. е. все право
касается или лиц, или вещей (объектов права) и исков (т. е. средств
защиты прав). Следуя этому, римский юрист первую книгу своего учебника
посвящает учению о лицах, вторую и третью учению о вещах, как объектах
права, a последнюю учению о средствах судебной защиты права. Таков же,
как мы сказали, с небольшими изменениями и порядок изложения
юстиниановых институций. Чтобы ближе ознакомиться с этим порядком,
просмотрите заглавия титулов в Юстиниановом учебнике:

1 титул. О справедливости и о праве.

2.—О праве естественном, общенародном и цивильном. Мы уже объясняли, как
произошла эти разные виды римского объективного права и в чем их
различие.

После этих двух вводных в учение о праве титулов, третий титул и
последующие трактуют о лицах, a именно:

3-й тит.—О праве лиц.

4.—О свободнорожденных.

5.—О вольноотпущенных (излагаются способы отнощения на волю и права
патроната, принадлежащие бывшему хозяину по отношению к отпущеннику).

6 и 7.—Кто и по каким причинам не может отпускать на волю.

8.—О лицах самостоятельных—sui Juris, и подвластных—alieni Juris.

9.—Об отеческой власти.

10.—О браке, конкубинате и способах узаконения незаконных детей.

11.—Об усыновлениях.

12.—Какими способами прекращается отеческая власть.

13—22. — Об опеке (виды, способы установления и т. д.).

23—26. — О попечительстве над несовершеннолетними.

Книга II.

1 т. О разделении и свойстве вещей.

2—4.—О вещах бестелесных т. е. правах, входящих в состав имущества лица,
в частности о правах на пользование чужими вещами.

6—9.—О способах приобретения отдельных вещей, (специально о давности, о
дарениях, о том, кому позволяется отчуждать вещи и кому нет, о том,
через кого мы приобретаем).

С 10—25 титула.—О способах приобретения совокупности вещей, a именно о
приобретении завещанием наследства и отказов, или легатов.

Книга III.

Продолжение способов приобретения совокупности вещей.

Т. 1—9. О наследовании без завещания, т. е. по закону.

10—12.—Некоторые другие виды приобретений.

13—29 и с 1 по 5 тип.

Книга IV.

Об обязательствах, как способах приобретения вещей, т. е. об
установлении или возникновении обязательств.

С 6 тит.—Об исках, хотя здесь же трактуются некоторые случаи
возникновения обязательств, ранее пропущенные.

Такова система изложения частных прав, называемая римской или
институционной. Это во всяком случае, при всех ее несовершенствах,
научная система, которая оказала влияние и на современную юридическую
литературу и на современные кодексы. Значительная част учебников
римского права, изданных в 19 веке во Франции, составлена по этой
системе, хотя иногда и с некоторыми отклонениями. Даже наше гражданское
законодательство подверглось влиянию этой системы.

Недостатки этой системы давно замечены. Совершенно справедливо, что все
права касаются или лиц иди вещей, т. е. объектов права, входящих в
состав нашего имущества, и это ведет к различению прав личных и
имущественных, но личные права, если исключить ив них те, которые
принадлежат лицу, как члену семейного союза, в сущности представляют
собою условия, при которых данное лицо может вступать в частноправовые
отношения с другими лицами. Понятие об этих личных правах сводится,
таким образом, к понятию об общих условиях, требуемых от субъекта для
обладания правами, иначе к понятию о правоспособности человека. Таким
образом, в этом отделе, который излагает права, касающиеся лиц, не
приходится группировать и перечислять эти права. Что же касается права,
относящегося до вещей, иначе,—обширной области имущественных прав, то
они крайне разнообразны по своему предмету, и данная система,
рассматривая эти права главным образом с точки зрения способов их
приобретения, не дает возможности обозреть их полно и классифицировать
по внутреннему содержанию. Собственно говоря, в институционной системе
систематического в строгом смысле, т. е. проникнутого одной общей идеей,
изложения мы не находим. Мы имеем здесь только схему, т. е. разделение
всего надлежащего материала по рубрикам, и притом это разделение
неудобно еще в том отношении, что оно не дает возможности при изложении
известного института права, указать его место в ряду других и выяснит
взаимную зависимость различных институтов.

Неудобства этой римской или институционной схемы и вызвали замену ее
другой, ныне более распространенной системой изложения институтов
частного права, которая получила название германской, ибо появилась в
Германии и разработана главным образом германскими учеными, Называют ее
еще пандектной не потому, что она представляет какое-либо сходство с
системой расположения Юстиниановых пандект, или дигест (тут нет ничего
общего), a потому, что по этой системе излагались в немецких и других
университетах курсы пандектного права, т. е. римского права в том его
виде, в котором оно было реципировано на западе. Первый применил эту
систему известный германский юрист Густав Гуго. При построении ее он
исходил из следующих соображений.

Человек для удовлетворения своих потребностей нуждается прежде всего в
материальных объектах внешнего мира, вещах и подчиняет их своему
господству, овладевает ими. Объективное право или правовой порядок
заставляет уважать присвоенную человеком власть над вещами, и, таким
образом, отношение, бывшее сначала чисто фактическим, преобразуется в
правовое отношение. Охраняя и гарантируя эту власть человека над
материальными вещами, объективное право признает эту власть субъективным
правом данного человека. Совокупность норм, определяющих эту власть
субъекта над материальными вещами, и составляет то, что называют в
объективном смысле вещным правом. Предоставляемые же и гарантируемые
субъекту этими нормами субъективные управомочия будут называться вещными
правами в субъективном смысле. Совокупность этих прав и составит первую
группу их в общей сумме всех субъективных прав. В системе объективного
гражданского права нормы права вещного составят первый отдел.
Субъективные права, рассматриваемые в этом отделе, довольно
разнообразны.

Так, господство человека над материальной вещью может быть всесторонним,
полным, т. е. простираться на все ее стороны и все ее качества,—тогда
оно называется собственностью или правом собственности. Или же оно может
касаться одной какой-либо стороны, одного какого-либо качества вещи,
принадлежащей в собственность другому, например: субъекту нужно только
право проходить через чужой двор или право проезжать через чужое поле,
брать в чужом пруду воду и т. д. в этом случае говорят о правах на чужие
вещи, которые могут быть довольно разнообразны, но при всем разнообразии
будут носить тот общий всем вещным правам признак, что господство лица
над вещью для использования какой-либо ее стороны, какого-либо качества
будет непосредственным, это будет юридическое отношение лица к вещи, a
не лица к лицу.

Даже, людям нужно множество вещей, количество их в природе ограничено,
и, сверх того, никто не в состоянии произвести нужные ему вещи без
помощи других людей, услугами которых необходимо пользоваться. Отсюда
необходимость обмена услуг и необходимость таких отношений между людьми,
при которых воля и действие одного подчинялись бы действию другого, одно
лицо имело бы право требовать от другого выполнения действия, имеющего
для первого интерес, a другое обязано было бы это действие выполнить.
Отношения этого рода будут отношения между людьми, субъектами прав, и
называются обязательствами, a совокупность правил, определяющих эти
отношения, составляет 2-ой отдел гражданского права—право
обязательственное.

Так как из вещей материальных, нам принадлежащих, и из принадлежащих нам
обязательственных требований состоит наше имущество, то оба эти отдела
гражданского права обнимаются общим понятием права имущественного.

Права имущественные в субъективном смысле не одни входят в состав
гражданских или частных прав лица. Не менее важную группу последних
составляют права принадлежащие лицу, как члену семейного союза.
Совокупность норм, определяющих положение лица в союзе семейном и
регулирующих отношения между членами семи, образует третий отдел
гражданского права—право семейное.

Затем ни в одном из развитых обществ имущественные юридические отношения
человека не прекращаются с его смертью, a обыкновенно переходят к другим
лицам. Совокупность правил, определяющих посмертный переход имущества от
умершего к живым, составляет четвертый отдел объективного гражданского
права—право на-следственное.

Таким образом субъективные права лиц Густав Гуго располагает по четырем
группам и все институты гражданского права делит при изложении на три
отдела:

1) Права имущественные с подразделением их на вещные и
обязательственные.

2) Права семейные, куда войдут: институт брака с вытекающими из него
личными и имущественными отношениями супругов, институт родительской
власти; права, вытекающие из родственных отношений; права и
обязательства, вытекающие из опеки и попечительства над лицами, в них
нуждающимися.

3) Право наследственное.

Мы не станем сейчас разбирать, насколько правильно это разделение всех
частных субъективных прав на четыре группы и институтов объективного
права на четыре отдела, и какие в него ныне надо внести поправки.
Упомянем только, что в существенной своей основе это указанное более
века тому назад деление институтов гражданского права и субъективных
частных прав удержалось доныне во всех учебниках не только пандектного
права или системы права римского, но и вообще в учебниках гражданского
права отдельных народов и оказало влияние на распределение материала, т.
е. на систему новейших кодексов.

Однако одно разделение всех гражданских прав на эти четыре группы еще не
составляет главного удобства пандектной системы изложения. Дело в том,
что в объективном праве независимо от правил, применимых к известного
только рода отношениям и распределяемых таким образом по указанным
отделам, существуют правила общие для всех юридических отношений
безразлично. Повторять их всякий раз было бы утомительно и бесполезно;
кроме того, правила эти важно знать ранее, чем приступаешь к изучению
отдельных институтов и определений права. Так прежде всего необходимо
дать точное понятие о самых нормах, правилах объективного права, о видах
этих норм, познакомить с источниками этих норм, со степенью их
обязательной силы, со способами их возникновения и отмены, с условиями
применения их во времени, в пространстве, с правилами толкования их…

Затем надо знать те условия, при которых человек может вступать в
правовые отношения, т. е. условия правоспособности лица, далее—условия,
при которых вещи способны стать объектами права, a также необходимо и
указание различных видов вещей.

Потом необходимо дать общее понятие о сущности и общих свойствах
принадлежащих субъекту прав, об их возникновении, прекращении и
изменении, о фактах, с которыми эти последствия связываются, т. е. о
фактах, вызывающих возникновение, прекращение и изменение субъективных
прав, наконец, нужно изложит учение об осуществлении и охранении
субъективных прав. Все это должно быть изложено ранее рассмотрения
отдельных видов прав гражданских и составляет так называемое общее
учение о них. Словом, курсы римского гражданского права, изложенные по
пандектной системе, распадаются поэтому обыкновенно на части общую и
особенную; причем последняя делится на 4 отдела:

1) Право вещное,

2) Право обязательственное,

3) Право семейное и

4) Право наследственное.

Этого же порядка изложения будем держаться и мы.

Однако, прежде чем приступить в изложению общей части системы римского
права, следует, хотя бы в беглом очерке, изложить Вам историю нашей
науки и в заключение перечислить те пособия, которыми Вам удобно было бы
пользоваться при изучении системы римского права.

С постепенным развитием римского законодательства и римской
юриспруденции, вплоть до законодательной деятельности Юстиниана Вы,
конечно, знакомы из курса истории. Знакомы, конечно, Вы и с тем
положением, в котором римское право находилось в варварских
королевствах, образовавшихся на развалинах римской империи. Разного рода
сборники римского права, особенно lex Romana Visigothorum, продолжали,
как Вы знаете, применяться на западе в качестве действующего права. О
научной обработке этого права в варварскую эпоху не было, конечно, и
речи. Составлявшиеся иногда частными лицами сборники и выписки, с целью
ознакомления с римским правом, не имеют никакого научного значения.
Вплоть до 12-го века со времени занятия Италии лангобардами римское
право, можно сказать, постепенно забывается. Самые источники его
утрачиваются. Вновь возбуждается интерес в римскому праву лишь в 12 веке
в северной Италии. Городские северно-Итальянские общины, сохранив
некоторое наследие древнеримской культуры, в 12-му веку достигли
довольно высокой степени благосостояния, развив особенно свою торговлю.
Быстро развившийся экономический оборот, требовал и развитого права.
Источники римского права являлись в этом случае как бы готовой
сокровищницей, из которой надо было уметь черпать то, что нужно. Уменье
это однако не могло даться легко. Уже в конце 11-го века один болонский
судья Пепо нанимался толкованием римских законов, но начало тщательному
изучению римского права положил основатель болонской школы юристов
Ирнерий.

Об нем известно, что он преподавал сначала грамматику, a затем, случайно
найдя рукопись дигест, он заинтересовался ею, принялся за изучение
определений римского права, за восстановление подлинного текста
Юстиниановых законодательных книг и стал преподавать римское право
публично. Так как мысль, что западно-римская Империя Карла Великого была
продолжением прежней римской империи, жива была в умах, то в итальанских
го-родах римское право прямо казалось правом действующим.

Курс открытый Ирнерием, так заинтересовал слушателей, что слава о его
чтениях проникла скоро за пределы Италии. Вокруг него собралось
множество учеников и последователей, благодаря чему в Болоньи
образовался 1-ый европейский Университет, по примеру которого
образовались вскоре и другие школы и университеты, как в Италии, так и в
других странах Европы.

Последователи Ирнерия, юристы болонской школы, называются глоссаторами,
от принятого ими способа пояснять содержание источников в примечаниях
(глоссах) к тексту. Самыми известными из представителей этой школы
считались 4 юриста: Bulgarus, Martinus Gosia, Jacobus de Porta-Ravennate
и Hugo de Alberico. Их почитали очень высоко рядом с Ирнерием, как
величайших знатоков права. Сложилось даже для характеристики их славы и
почтения, с которым к ним относились, следующее изречение, которое
приписывалось Ирнерию:

Bulgarus os aureum.

Martinus copia legum.

Mens legum est Hugo.

Jacobus id, quod ego.

В начале XIII века, т. е. всего столетие спустя со времени своего
появления школа глоссаторов начала уже клониться к упадку. Вместо
самостоятельного изучения источников, глоссаторы начинают главным
образом заботиться о собирании и изучении глосс всех более или менее
известных учителей. Один из таких собирателей Аккурсий в 1260 г.
скомпилировал работы всех знаменитых глоссаторов и с помощью этой
компиляции, a также собственных примечаний составил полный комментарий к
юстиниановым законодательным книгам, которые к этому времени во всей их
совокупности и с присоединением к ним некоторых новелл и ленного права
лонгобардов стали называть в отличие от corpus juris cannonici—corpus
juris civilis.

Эта работа Аккурсия носит название большой глоссы, a также glossa
accursiana или ordinaria. Глосса эта, несмотря на многочисленные свои
недостатки, приобрела в Германии в судебной практике большое значение.
Надо сказать, что влияние римского права, благодаря глоссаторам и
университетам, распространилось быстро на всю западную Европу. В Испании
и Португалии, в южной Франции определения римского права с
неопреодолимой силой стали проникать в судебную практику и в
законодательство. Англия также не осталась чуждой этого движения, но там
влиянию римского права скоро был поставлен предел, и англичане удержали
свое национальное право. Англия осталась единственной страной западной
Европы, развившей и развивающей свое законодательство самостоятельно без
непосредственного влияния римского права (хотя косвенно оно и там
сказалось).

Уже в конце 13 века влияние римского права проникло и в Германию, где
оно было принято по крайней мере как вспомогательный источник, к
которому предписывалось обращаться в таких случаях, когда в местных
законах встречаются пробелы. Труды глоссаторов пользовались в Германии
долгое время безусловным авторитетом, и римское право принято было
именно в том виде, как оно было глоссировано юристами болонской школы.
Принято было за правило, что на практике могут иметь применение лишь те
части Corpus juris, которые глоссированы в большой или Аккурсиевой
глоссе. «Quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia».

Главной заслугой глоссаторов было не только то, что они извлекли из
забвения Юстиниановы законодательные книги и установили известное их
чтение (lectio vulgata), ho и те толкования и объяснения, которые они
делали к тексту, не ограничиваясь обыкновенно при этом одним данным
толкуемым местом, a связывая еще с другими, относящимися сюда же местами
Corpus juris. Maorie из этих толкований и объяснений остались навсегда
достоянием науки, и с этой стороны глоссаторы, по справедливому
выражению Виндшейда, заслуживают нашей признательности. Как умелые
толкователи смысла определений, содержащихся в тексте, глоссаторы
вызывают и теперь в читателе невольное почтение. Но в их работах много
было и недостатков. Главный и более существенный был в том, что они были
невеждами в истории. Упрекать их за это, конечно, нельзя. Не их вина,
что исторической науки в то время не существовало. Понятно, что в
римском праве они видели не продукт исторического развития, a прямо
смотрели на него, как на результат законодательной деятельности
Юстиниана, которого в своей наивности некоторые из них считали
современником Иисуса Христа.

С XIII века, как уже сказано, школа глоссаторов начинает клониться к
упадку. Вместо непосредственного изучения источников изучаются по
преимуществу глоссы. Вместо объяснения сущности предмета интересуются
диалектическими тонкостями. Вдаются в изучение мелочей, в подробности
толкования какого-либо слова или выражения.

Естественным следствием такого отношения является бессодержательность
изложения и излишнее многословие, свидетельствующее о неуменье
справиться с предметом. Юристов этого времени, изучавших не текст, a
глоссы и писавших комментарии к последним, называют комментаторами. «Как
язычники принимают идолов за богов, так нынешние адвокаты—глоссаторов за
евангелистов». Так говорит один из современников о том уважении, каким
пользовались y комментаторов глоссы. О характере работ комментаторов
другой их современник в XV веке писал: «Scribunt nostri ductores moderni
lecturas novas, in quibus non glossant glossas, sed glossarum glossas».
Случалось, что на лекциях в течение целого года разбиралось всего только
5 мест Corpus juris. Некоторые преподаватели посвящали целый семестр на
толкование какого-либо заглавия. Словом, все это свидетельствует об
упадке, в каком находилось изучение юриспруденции в XIII, XIV, XV веках
после того оживления, какое было вызвано в XII веке глоссаторами. Только
в XVI веке, благодаря начавшемуся в это время изучению памятников
древности, наступает и лучшая пора для нашей науки.

В конце XV века начинается, как Вы знаете, эпоха возрождения наук и
искусств, с особенным интересом, начинают заниматься изучением
древностей греческих и римских. Их тщательно собирают, a появившееся
книгопечатание позволяет во всеобщую известность публиковать древние
памятники между прочим и памятники права. С изучением последних
связывается новое более здоровое направление в науке римского права. В
это время впервые начинают сознавать, что для правильного понимания
начал этого права, уразумения его духа, необходимо изучать его в его
историческом развитии. Начавшая трудиться в этом направлении школа
юристов получила впоследствии название элегантной. Начало ей было
положено также в Италии, но главными, наиболее видными ее
представителями были французские ученые, почему ее называют также
французской исторической школой. Наиболее знаменитым представителем этой
школы был Jacobus Cujacius [род. в 1522 г. ум. 1590 г.]. Его сочинения
богатые дельными филологическими исследованиями и критическими заметками
не утратили научного значения даже доселе. Из других представителей этой
школы заслуживают быть упомянутыми известный Дионисий Готофред 1549 —
1622, издатель Феодосиева кодекса с комментарием и сын его Яков Готофред
— 1587 —1652. В XVI же веке и также во Франции сделана была первая и
весьма замечательная попытка систематического изложения определений
римского права современником Куяция знаменитым не менее его Гуго
Доннелием (Hugo Dannellus—1527—1591). Conimentarii juris civilis этого
писателя являются сочинением и теперь заслуживающим внимания. То
направление, которое придано было изучению римского права Куяцием, нашло
продолжателей не только во Франции, но в XVI и XVII веках сначала в
Испании, a потом в ХVІІ и XVIII в Нидерландах, откуда оно могло
проникнуть и в Германию. Однако этой страны научное движение, вызванное
юристами элегантной школы коснулось всего менее. До XVII века в Германии
не появлялось ничего оригинального по римскому праву, хотя рецепция
римского права здесь в 15 и первой половине 16-го века можно сказать уже
завершилась. В XVII столетии и там начинают появляться оригинальные
сочинения, но с направлением чисто практическим. Это направление явилось
следствием потребности приспособить римское право к применению в судах.
Писатели этого направления, так называемые практики, не занимались ни
распознаванием сущности институтов, ни научным развитием права вообще.
Главной заботой их было выяснить и указать usus fori, т. е. указать
совокупность положений, применяемых в судебной практике, независимо от
того, основаны ли эти положения на римском праве, или имеют местное
происхождение. Своей родине практики оказали ту услугу, что, проводя
часто рядом с положениями римского права национально германские и
современные им юридические воззрения, они содействовали уяснению тех
пределов, в каких римское право действовало в Германии. Но практики по
самому направлению их деятельности, конечно, не заботились ни о том,
чтобы систематизировать содержание гражданского права, ни о том, чтобы
выяснить историческое происхождение правовых институтов. История для них
представлялась лишь сборником устаревших и неприложимых правил и
законоположений. При подобном направлении какой-либо прогресс в науке
права был не возможен. Недовольство этим чисто практическим
направлением, державшим в Германии юриспруденцию в жалком состоянии
вызвано, между прочим, горячий протест Лейбница в его знаменитом
сочинении Metodus nova, discendae docendaeque jurisprudentiae. С другой
стороны при общем рационалистическом направлении 18 века это
недовольство содействовало тому увлечению, с которым многие немцы
отнеслись тогда к появившейся в этом веке школе естественного права. Под
влиянием господствовавших в то время философских учений, юристы начали
пренебрежительно относиться к изучению источников положительного права и
задались другою целью, a именно— сочли возможным создание из чистого
разума такой правовой системы, которая оказывалась бы применимой всюду,
y всех народов, как абсолютно справедливая и стоящая поэтому выше всех
положительных законодательств. Историческое изучение правовых
институтов, разумеется, никакой цены в глазах представителей этого
направления не имело.

Теперь трудно даже поверить, что два столетия назад люди вполне
серьезные считали для себя возможным идти по следам Ману, Зороастра,
Ликурга, Миноса и т. п. полумифических героев древних преданий и давать
законы народам, о которых едва знали и о быте которых имели самое
поверхностное представление. Известный английский философ Локк готов был
быть Ликургом штата Новой Каролины. Руссо рекомендовал преобразовать
Польшу по измышленному им рецепту, Бентам пытался создать новое
политическое право для Испании. Еще дальше пошли потом Роберт Оуэн и
Сен-Симон, считавшие, что возможно быстро пересоздать все человечество,
придумав для этого правила, определяющие новый более совершенный на их
взгляд порядок общежития. Вообще 18 век с его учением об естественном
праве много повинен в создании разных утопий, продолжающих еще и доселе
волновать человечество, хотя бы, например, в виде анархистских учений.
Вслед за этими философами, как например за Руссо, предлагавшим изгнать
из школ и судов римское и обычное право и заменит его естественным, и
юристы, даже немецкие, занялись (Томазий) учением об этом естественном
праве. Однако не все немецкие юристы поддались этому увлечению, и
некоторые, сознавая недостатки исключительно практического направления в
изучении юриспруденции, продолжали тем не менее заниматься изложением
действующего положительного права. Сюда относятся такие германские
писатели юристы как Heineccius †l741, Hellfeld †l782 и Glueck 1755—1839.

В начале XIX столетия началась в Германии реакция против школы
естественного права. Начинают сознавать, что создание абсолютно
справедливого и всюду применимого права есть опасная мечта, начинают
понимать, что нельзя перестраивать моментально общество по каким бы то
ни было гениальным планам. Перестают верить в возможность быстро
осчастливить тот или другой народ изданием для него мудрой
законодательной книги. Высказывается противоположный взгляд, что право
народа создается подобно языку и нравам органически, что оно есть
историческое явление, есть органический продукт национальных
особенностей данного народа и условий его исторической жизни.

Понятно, что с этих пор в Германии опять приобретает интерес
историческое изучение римского права; при помощи такого изучения
пытаются объяснить истинный смысл положений, содержащихся в Corpus
Juris. Возникшая таким образом в юриспруденции новая школа получила
название исторической. Основание ей положил Густав Гуго (1764—1844), a
величайшим ее представителем считается Фридрих Карл фон Савиньи—1779
—1861 г. Главная заслуга этой школы именно в том и состоит, что она
обнаружила ложность и поверхностность всех теорий, построенных
искателями естественного, выведенного из чистого разума, права, a ужасы,
которыми была так богата французская революция и печальный исход
последней— военный деспотизм первой империи—служили блестящей
иллюстрацией для указания того, к чему могут привести попытки быстрого
осуществления спекулятивных теорий, хотя бы сложившихся в голове таких
гениальных людей, как Платон,—Томас Мур или Руссо. Представители
исторической школы доказывали, что источник права того или другого
народа нельзя искать ни в произвольном и как бы внезапном вдохновении
законодателя, ни в прирожденных человеку и общих будто бы всему
человеческому роду идеях. По учению этой школы всякий народ представляет
из себя особую органическую совокупность, отличную от других подобных по
своей природе. Индивидуальный характер каждой народности (говорили
представители исторической школы) особенно выражается прежде всего в ее
языке, самом характеристическом элементе всякой нации, затем в народных
нравах, т. е. в привычках и обычаях социальной жизни и наконец в
приложении национального гения к устройству отношений отдельных
индивидуумов между собою, т. е. в том, из чего незаметно создается право
народа. Как невозможно импровизировать, создать искусственный язык для
народа, как невозможно создать народные нравы, так точно невозможно
импровизировать, создать искусственно право народа. Первым источником
права является вовсе не закон: право народа существует само по себе с
тех пор, как существует сам народ, и оно есть непосредственное
проявление народного характера.

Все эти мысли особенно ясно высказаны Савиньи HYPERLINK
“file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftn2#_ftn2” [2] и его ближайшим и
талантливейшим учеником Пухтою HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML”
\l “_ftn3#_ftn3” [3] . Немецкая историческая школа встретила однако с
самого своего появления довольно сильную оппозицию в лице представителей
так называемой немецкой философской школы, виднейшими из которых
являются Тибо HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftn4#_ftn4”
[4] и Ганс. Представители последней школы не оспаривали той истины,
что полное уразумение сущности римского права, как и всякого
положительного права может быть достигнуто лишь при помощи исторического
исследования. Но эта школа выходила в своем воззрении на историю права
вообще и римского в частности — из отвлеченных начал принятых Гегелем
для всего мирового порядка и для порядка всемирно-исторического развития
права. В процессе этого развития последователи Гегеля отыскивали всюду
знаменитую гегелевскую триаду: тезу, антитезу и синтезу. Вместе с этим
представители философской школы отстаивали то положение, что дальнейшее
развитие, образование права в Германии возможно путем автономического
творчества, путем создания нового кодекса законодателем, тогда как
историческая школа утверждала, что последующее образование права должно
совершаться путем дальнейшего исторического развития.

Противоположность между взглядами обеих упомянутых школ особенно резко
высказалась в полемике, возникшей в 1814 году между Тибо и Савиньи по
вопросу о том, своевременно ли было в то время приступать к созданию
общегерманского кодекса. Тибо утверждал, что такой кодекс издать
необходимо и что своевременно приступить к его составлению. Савиньи
возражал ему, что это еще преждевременно.

Последний отказывал тому времени в способности к законодательству,
которое, по его мнению, должно быть ничем иным, вак редакцией
действующего права. «Право» говорил Савиньи—«не создается законодателем,
a существует и развивается вместе с народом. Познать действующее
право—вот задача настоящего,—a дальнейшее улучшение его может
последовать не путем законодательной деятельности, a путем его научной
обработки». Таким образом здесь Савиньи высказал крайние взгляды, с
которыми вполне нельзя соглашаться.

Хотя в споре между исторической и философской школами первая в Германии
и одержала верх, но за представителями школы философской остается та
заслуга, что они предостерегли юристов от крайностей исторического
направления. Они справедливо указали именно на то, что для правоведения,
как практической науки, историческое исследование должно служить лишь
средством к достижению главной цели—выяснению действующего права—a не
самой целью.

Они же указали, что крайнее следование взглядам исторической школы может
привести к неподвижности и застою в жизни народной. Во всяком случае,
историческая школа дала Германии целую блестящую плеяду ученых юристов,
особая заслуга которых состоит в том, что они обратили большое внимание
на строгое разграничение юридических понятий и на указание
систематической связи между отдельными положениями римского права,
получившего в их обработке ту довольно стройную форму права пандектного,
в которой оно стало излагаться повсеместно в цивилизованном мире.

Из ближайших последователей Савиньи, из которых многие были его
непосредственными учениками, кроме ранее упомянутого Пухты (1798—І846),
умершего гораздо ранее своего учителя, особенную известность приобрели
следующие юристы:

Гешен †1837, Гейзе †1851, Мюлленбрух †1843; Гассе †1830, Унтергольцнер
†1838, Klenze †1838, Keller †1860, Boecking †l869, Vangerow †1870,
Rudorff †l872, Bethmann-Holweg †l877, Arndts †l878, Bruns †1881,
Виндшейд †1893, Иеринг †1893, Kuntze †l894 Также Th. Ed. Huschke †l866,
A. Brinz †l887 и Dernburg †l906 г. Из живущих можно еще указать Принца и
др. Из юристов следующего за этим поколения выдвигаются Ленель, Перниц,
Дегенкольб, Феринг, Регельсбергер и многие другие.

Последователи первых представителей школы, конечно, не во всем следовали
мнению своих учителей, они старались, напротив, смягчить крайности их
воззрений и указать недостатки воззрений Савиньи и Пухты. Так,
соглашаясь с тем положением Савиньи, что нравы и воззрения народа не
создаются искусственно, позднейшие авторы делают исторической школе
упрек за то, что, допуская самостоятельное и, так сказать, инстинктивное
происхождение права y каждого народа, учение этой школы в дальнейших его
выводах приводит к отрицанию человечества и к замене его, если можно так
выразиться, отдельными группами органических существ—нациями. Нельзя
отрицать того, что y всех людей, к какому бы племени, или к какой бы
народности они ни принадлежали, могут и должны быть одинаковые ощущения,
чувства, потребности, вызывающие одинаковые представления, понятия, идеи
и в конце концов сходные правовые учреждения и институты.

Благодаря этому нередко оказывается, что народы, отделенные друг от
друга громадным пространством и громадными промежутками времени, могут
иметь сходные и даже одинаковые нравы и учреждения. Ни один культурный
народ, наконец, не живет совершенно изолированной жизнью, и все они
оказывают друг на друга взаимное влияние. Влияние это в современную нам
эпоху, с облегчением и увеличением сношений международных становится все
сильнее. Историческая школа в лице первых ее представителей не обратила
на это внимания. Словом, с окончательным выводом исторической школы—т.
е. с тем, что право на-родное, создаваясь так же незаметно, как и язык,
подобно последнему всегда непременно оригинально и следует непременно
оригинальному пути в своем развитии—согласиться нельзя.

Это заметили преемники Савиньи, особенно Иеринг, отвергший
исключительность национального принципа образования права и выставивший
наряду с национальностью принцип всеобщности.

И римское право было усвоено, говорит Иеринг, в Германии именно
благодаря своему космополитическому, универсальному характеру.

В 40-х годах XIX столетия в Германии под влиянием распространившегося в
то время увлечения идеей национальности, появилось патриотическое учение
о необходимости самобытного развития единой немецкой нации, и возникла
школа юристов-германистов. Германисты отрицали справедливость господства
римского права в Германии, как права чужого для немецкой нации,
содержащего в себе мертвый уже материал и лишь понапрасну тормозящего
развитие германского права, отличного от римского по своему духу и по
своим основным принципам. Поднялся горячий спор между романистами и
германистами как по вопросу о существовании этого принципиального
разногласия, так и о преимуществах принципов, лежащих в основании того и
другого права. Во главе германистов считаются такие известные ученые,
как Кирульф, Безелер, Блюнчли.

Поднятый германистами спор теперь уже давно затих в Германии.

Большинство германских ученых признает теперь, что римское право для
всего нового мира имеет такое же значение, какое и вся античная
культура, что задача нынешнего времени по отношению к римскому праву
должна состоять в том, чтобы, усвоив себе это, добытое древним миром,
право и, устранив из него все отжившее и противоречивое, превратить это
чужое право в свое собственное. Германские юристы говорят, что им нужно
было онемечить римское право. Эту задачу теперь считают они оконченной.
В настоящее время в Германии давно уже закончены работы но составлению
общегерманского гражданского уложения. Проект этого уложения, принятый
законным путем, и замечания на него составили громадную литературу.
Римское право в том виде, как оно выработано немецкими учеными, легло в
основание этого нового кодекса.

Даже самая система изложения заимствована из учебников Пандект.
Вследствие этого—Римское право теперь окончательно в Германии потеряло
значение права действующего, но его по прежнему будут изучать не только
в Германии, во и в других странах. Будут изучать потому, что оно
составляет фундамент, на котором построено современное право почти всех
культурных народов, потому что оно дало и дает материал для работы
европейской юридической мысли в течение многих веков, потому что наука
римского права является наукой общей для юристов всех культурных стран,
и что в настоящее время эта наука является как бы общей для всех
культурных стран—наукой общечеловеческого гражданского права. Немецкой
исторической школе вся Европа во всяком случае обязана ученой обработкой
римского права, ибо именно немецкие романисты, начиная с Савиньи,
подняли науку римского гражданского права на ту ступень, на которой она
стала необходимым предметом изучения для всякого образованного юриста.

В других европейских странах наука римского права еще недавно находилась
сравнительно с состоянием этой науки в Германии и Австрии на значительно
низшей ступени.

Так, во Франции, сперва под влиянием идей естественного права, затем
французской революции и особенно под влиянием издания при Наполеоне
кодекса гражданского права, получившего действие не в одной Франции, a и
в некоторых других государствах,—изучение римского права в первую
половину этого столетия отодвинулось на задний план. Изучался и
комментировался гражданский кодекс Наполеона, в котором долго—и не одни
французы—видели образец гражданского права. Римское право преподавалось
по системе институций лишь как подготовительный курс в изучению
положительного законодательства.

Самостоятельные научные работы по римскому праву во французской
литературе появлялись весьма редко.

В Италии политические события до 60-х годов прошлого столетия мешали
развитию науки правоведения. Но во второй половине 19 столетия положение
дел в этом отношении значительно изменилось.

Как во Франции, так в Италии и правительство и представители науки стали
заботиться о поднятии интереса в изучению римского права. Возбудившийся
вновь интерес к изучению этого предмета вызвал в последней четверти 19
столетия появление во Франции некоторых весьма почтенных научных трудов,
в которых французские романисты стараются ныне соперничать с немецкими.

В этом благородном соревновании даже впереди французских ученых идут
бельгийские, перу которых принадлежат, пожалуй лучшие из написанных на
французском языке работы по римскому праву.

В объединенной Италии возбудился большой интерес к историческому
изучению далекого прошлого страны. Усиленно стали заниматься собиранием
и изучением памятников древности, a вместе и памятников права. Кроме
исторических работ по римскому праву, Итальянская литература не бедна
ныне и учебниками и курсами системы этого права. Итальянцы сделались уже
достойными конкурентами немцев в знании и исследовании римского права.

В Голландии, Испании и других странах, не исключая и России, в самое
последнее время появляется также довольно много сочинений по римскому
праву; всюду стараются поставить университетское преподавание римского
права на возможно большую высоту, и везде оно идет рядом с изучением
римской истории и римских древностей. Повсюду проникло сознание важного
значения этого права, как одного из элементов современной европейской
культуры. Даже Английская юридическая наука не стоит в стороне от этого
научного движения. И в Англии издаются и изучаются источники римского
права и пишутся учебники и монографии.

В последней трети 19 столетия возникла особая школа юристов, стремящихся
ввести в науку правоведения метод сравнительно-исторический. Юристы этой
школы изучают историческое развитие институтов права y всех народов
древнего и нового мира и надеются путем такого изучения и сравнения
данных, добытых в истории нрава отдельных народов, выяснить
происхождение существующих юридических институтов и отыскать общие
законы развития последних. Это новое направление в юридической науке
внесло значительное оживление в ученую литературу, обогатив ее уже
многими весьма интересными исследованиями. Первых представителей этого
направления дала Германия в лице, например, Backhofen’a, автора
сочинения das Mutterrecht, в котором он доказывает, что в истории
человеческих обществ семье патриархальной предшествовала
матриархальная.Но главным образом это направление развилось в Англии и
Америке, a затем во Франции и Италии. В Германии направление это нашло
много противников и долгое время успеха не имело. В России привилось
было, но заглохло с закрытием в Университетах кафедр иностранных
законодательств. Возможно, что трудами юристов этой школы будет положено
основание юридической науке будущего, но работы представителей этой
школы могут быт успешны вполне лишь при одном условии, a именно при
тщательном изучении римского права в его историческом развитии, ибо
только источники одного римского права дают вам возможность проследить
подробно постепенный ход развития некоторых институтов права, общих
всему человечеству.

Ответив кратко на вопросы о предмете нашей науки, порядке ее изложения и
обозрев историю науки римского права в Европе, я считаю долгом
познакомить Вас с литературой нашего предмета, разумея под этим,
конечно, по преимуществу литературу учебников, кратких курсов и
подробных изложений гражданского римского права в системе.
Монографические работы, как бы некоторые из них ни были важны, не могут
быть перечислены уже по самой своей многочисленности. Европейская
литература римского права, если даже ограничиться одним XIX столетием,
так обильна, что понадобился бы большой том убористой мелкой печати для
ее перечисления. Ежегодно литература эта пополняется несколькими сотнями
новых книг и изданий учебников, пособий, монографий.

Итак мы перечислим лишь наиболее выдающиеся учебники и другие
литературные пособия, появившиеся в XIX и XX столетии.

В 18 столетии в Германии римское право в Университетах излагалось в так
называемом легальном порядке. В ХІХ-е столетие перешло, так сказать,
лишь одно подобное сочинение— это Глюка — «Ausfuerliche Erlaeuterung der
Pandekten nach Hellfeld. Ein Commentar». 34 тома 1790 — 1830. «Подробное
объяснение пандект, следуя Гельфельду. Комментарий». Глюк жил с 1755 —
1831. Издание своего Комментария начал он с 1790 г. и успел издать 34
книги, доведя в них объяснения до 2-го титула 28-ой книги Дигест. Эта
работа Глюка завершила собою всю научную разработку римского права до
появления в Германии исторической школы и особенно ценна своими
указаниями старой литературы. Труд Глюка продолжали ученые:

Мюлленбрух, издавший тома с 35—43 (1832—43 г.) и доведший комментарий до
6 tit. 29-й книги.

Феин издал тома 44 и 45 (7 tit. 29 книги). 1851— 53 г.

Арндтс—тома 46—48 (кн. 30 — 32 Dig., где содержится учение об отказах).
1868—78 г. Арндтс не окончил этого комментария к учению об отказах, и
его дополнял Сальковский в 1889 г.

К этому времени несколько немецких ученых одновременно взялись за
продолжение комментария Глюка: Leist обрабатывал комментарий к 37 и 38
книгам дигест в 5 частях 70—79 г. За обработку 39 и 40 книги взялся
Буркгардт, не окончивший этого дела и объяснивший в трех выпусках лишь
первые три титула 39 книги. 41 и 42 кн. Дигест начал обрабатывать
Чиглярж. выпустивши пока один том в 1887 г. своего комментария. 44 и 45
кн. Дигест комментирует Ubbelohde. 1889—1893. Работы всех этих ученых
носят совершенно иной характер, чем работа Глюка и, не содержа
подробного перечня старой литературы, они представляют собою прекрасные
самостоятельные исследования.

r

p

r

hIXM@Первая попытка изложения римского права по самостоятельной системе
принадлежала французскому юристу Гуго Доннелию.

После Доннелия были и другие попытки систематического изложения, не
оказавшие однако больших услуг делу создания удовлетворительной научной
системы.

Общеупотребительная ныне так называемая пандектная система введена
впервые, как было уже сказано, немецким ученым Густавом Гуго в его
учебнике «Institutionen des heut, roem. Rechts» 1789 г.

Ввиду того, что в Германии римское право получило значение действующего
гражданского права в некоторых областях вполне, a в других в качестве
вспомогательного права, т. е. применимого во всех тех случаях,
относительно которых не содержится определений в особом, партикулярном
праве данной местности, преподавание римского права получило в этой
стране огромное практическое значение. Подробно и обстоятельно по
принятой со времени Гуго системе стали излагать римское право в том его
виде, в каком оно является действующим в Германии, т. е. за исключением
не глоссированных мест в законодательных книгах Юстиниана и с изложением
тех изменений и добавлений к определениям собственно Юстинианова права,
которые содержатся в определениях права канонического западной церкви, a
также в указах Германских Императоров общих для всей Германской Империи
и в судебных решениях Высшего Имперского Суда и других высших Германских
Судебных учреждений.

Это так называемое нынешнее римское право читалось всегда в Германских
Университетах подробно под именем пандект или пандектного права или
системы нынешнего римского права. Перед слушанием курса пандект
предварительно выслушивали курс внешней и внутренней истории римского
права и так называемый курс институций, т. е. краткое изложение в
пандектной же системе римского юстиниановского права.

Таким образом, отсюда произошло то, что немецкие курсы системы римского
гражданского права разделяются по внутреннему их содержанию на курсы
институций, содержащие чисто римское право и на курсы Пандект,
содержащие нынешнее римское право.

Из первых приобрели особую известность Burghardi, Geschichte und
Institutionen des Roem. Rechts; Marezoll, Lehrbuch der Institutionen des
Roemischen Rechts. Этот учебник выдержал множество изданий и был
переведен на русский язык. Рисhtа, Cursus der Institutionen, выдержавший
также множество изданий, из которых позднейшие, изданные по смерти
Пухты, богаты комментариями и примечаниями издателей.

Scheure, Lehrbuch der Institutionen. Эти три учебника были более других
распространены в Германии до последнего времени. В последние четыре
десятилетия к ним присоединились и даже заменять их стали учебники:

Сальковского—Lehrbuch der Institutionen (последн. изд. 1907 г.)

Кворитча, Institutionen und Rechtsgeschichte.

Зома, Institutionen HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l
“_ftn5#_ftn5” [5] . Leonhardt’a Institutionen HYPERLINK
“file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftn6#_ftn6” [6] и Чихляржа,
Institutionen (7-е и 8-е изд. 1905 г.).

В курсах институций изложение нередко соединяется с изложением внешней и
внутренней истории, хотя курсы, посвященные последнему предмету,
издаются и отдельно, например Кунтце, Cursus des Roemischen Rechts изд.
в 1879 и к нему добавл. «Excurse ueber roem. Recht» (1880 г. 2 изд.).

Из сочинений по внутренней истории надо отметить Walter’a—Roemische
Rechtgeschichte bis Iustinian.

Esmarch’a—Roem. Rechtsgeschichte.

Rudorffa—Roem. Rechtsgeschichte.

Особенно рекомендую, хотя несколько и устарелый, но доселе пригодный для
хорошего ознакомления с внутренней историей римского гражданского права,
учебник Rein’a, Das Privatrecht und der Civilprocess der Roemer von der
aelte-sten Zeit bis auf Iustinianus 1858 г.

Из сочинений, посвященных также истории права, но имеющих значение и при
изложении системы римского права, надо отметить известную книгу Иеринга
«Дух римского права», «Geist des Roem. Rechts» и Пернице — «Labeo» т.
I—III.

Что касается до курсов нынешнего римского права, или иначе курсов
пандект, благодаря которым особенно обработано было римское право, как
живое и действующее, то из числа их особенно известны были в XIX
столетии следующие:

Thibaut, System des Pandektenrechts 1803 г.

Mackeldey, (1784—1833) Lehrbuch (der Institutionen) des heutigen roem.
Rechts. Издав. не раз с 1814 по 1863 годы.

Wening—Ingenheim, 1790—1831, Lehrbuch des gem. Civilrechts.

Muehlenbruch, Lehrbuch des Pandektenrechts, (1794—1858).

Seufert, Praktisches Pandektenrecht. 3 т. 4-е изд-1860—1872 г.

Puchta. Pandekten. 12-е изд. 1877 г.

Его же Vorlesungen ueber das heutige roem. Recht.

Vangerow, Lehrbuch der Pandekten. 3 т. 7-е издание 1867 г.

Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts, 1839 г.

Важнейшим написанным по этой системе и посвященным пандектному праву
трудом является книга Савиньи—System des heut, roemischen Rechts
1840—49.

Сочинение это обнимает лишь общую часть римского права. Продолжением его
является сочинение того же Савиньи «Das Obligationenrecht», (1851—53),
содержащее в себе общее учение об обязательствах.

Из вышедших после системы Савиньи учебников римского гражданского права
заслуживают быть упомянутыми:

Sintenis (1804—68) «Das praktische gemeine Civilrechts (Посл. изд. в
1868 г.).

Arndts, «Lehrbuch der Pandekten», с 10-го издания начиная, оно
пополняется указаниями и комментариями ученых Пфафа и Гофмана.

Brinz «Lehrbuch der Pandekten», последний раз издано Lоtтаr’от. Очень
обстоятельное и подробное сочинение требующее от читателя некоторой
начитанности и подготовки.

Keller. «Pandekten». 2-е изд. 1886 г. Baron. «Pandekten». 9-е изд. 1896
г.

Windscheid, «Lehrbuch des Pandektenrechts». 9-e изд 3 т. 1906—1907 г.

Waechter, «Пандекты», изданные по смерти автора в 1880 г. его сыном.

Dernburg, Pandekten 3 тома, поел. изд. 1892 г.

Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, 1886—96, еще не окончено.

Wendt, Lehrbuch der Pandekten. 1888 г.

Holder Pandekten (общая часть) 1891 г.

Regelsberger «Pandekten», 1893 г. Пока вышла лишь общая часть.

В Германской литературе имеется не мало сочинений, посвященных
собственно изложению того или другого партикулярного права, но
содержащих решение вопросов и общего, т. е. римского права.

Таковы именно:

Waechter, Handhuch des im Koenigreiche Wurtemberg geltenden
Privatrechts. 1842. 2 Bd.

Unger, System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts Bd. l, Bd.
2. 5-е изд. 1892 г. (общая часть) и Bd. 6 1864. 2-е изд. 1871 наслед.
право.

Dernburg. Lehrbuch des Preussischen Privatrechts. 3 Bd. 1871 г. вышло
несколько изданий с тех пор.

Журналы юридические.

Zeitschrift fuer geschichtliche Rechtswissenschaft—издавали Савиньи,
Эйхорн и Гешен в Берлине с 1815— 1850—15 томов.

Reinisches Museum fuer Jurisprundenz, изд. Гассе и др. в Бонне с
1827—35—7 т. (очень важны).

Zeitschrift fuer Rechtsgeschichte с 1861, изд. Rudorff и др.—13 томов.

С 14 тома называется Zeitschrift der Savigny—Stiftung fuer
Rechtsgeschichte 18 томов.

1) Archiv fuer civilistische Praxis, Гейслер, Митермайер и др. с 1818 г.
и доселе—83 тома.

2) Zeitschrift fuer Civilrecht und Process с 27 г. 20 томов и новой
серии 25 томов.

Jhering издав. Jahrbuecher fuer Dogmatik des heut. Rom. Rechts.—с 1857
г. 31 том, a с 32 тома называется Jherings Jahrbuecher изд.
Regelsberger; изд. 54 т.

Jahrbuch des gemein, deutschen Rechts von Bekker und Muther 1857—63 6 t.

Zeitschrift fuer Priv. und oeffentliche Recht der Gegenwart von Gruenhut
с 1874. 23 т.

Archiv fuer buergerliches Recht von Kohler und Ring изд. с 1888 г.

Seuffert’s Archiv fuer Entscheidungen der obersten Gerichte.

Французская литература.

Комментарии в институциям.

Etienne, Institutes de justinien traduites et expliquees 1847.

Ortolau’a, Explication historique des Institutes de Justinien. Неск.
изд.

Domenget, Institutes de Gaius. . Без текста институции.

Bonjeau, Explication methodique des Instit. de Iustinien.

Maynz. Cours du droit romain. 4-е изд. 3 т. 1876—1877 г.

Wan Wetter—Cours elementaire du droit romain 1870 и 1893 г.

Namur. Cours d’institutes et d’histoire.

Girarg, Manuel elementaire de droit Romain. 3-е изд. 1901 г. Лучше в
нем. переводе с дополнениями Роберта Майра HYPERLINK
“file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftn7#_ftn7” [7] .

Мау. Cours de droit romain. 7-е изд. 1901 г.

Bry, Principes de droit Romain. Краткий и хороший учебник, изд. в 1896
г. 2-ым изданием.

Accarias. Precis de droit romain 4-е изд. 2 т. 1886— 1891 г.

В Италии:

Bonfante. Diritto romano. 1900.

Ferrini. Monnaie di pandette 1900 и 1904 г.

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftnref1#_ftnref1” [1]
Gai I, § 8; J. I, 2, § 12.

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftnref2#_ftnref2” [2]
V. Beruf unserer Zeit fuer Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft. 1814.
Также System der heut. roem. Rechts. I, § 7. 1840.

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftnref3#_ftnref3” [3]
Das Gewohnheitsrecht. 2 Th. 1828. 1837.

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftnref4#_ftnref4” [4]
A. Fr. Just. Thibaut. Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen
buergerlichen Gesetzbuchs fuer Deutschland. 1814. 1840. Также Arch. f.
eiv. Praxis XXI 1838.

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftnref5#_ftnref5” [5]
11 изд. 1903 г.

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftnref6#_ftnref6” [6]
1897 г.

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4146.HTML” \l “_ftnref7#_ftnref7” [7]
Geschichte und System des roem. Rechts 1908 г. 2 В.

A. Обычай.

Право в смысле объективном есть совокупность норм, определяющих
отношения людей (т. е. отдельных лиц и человеческих групп, обществ)
между собою. Обязательная сила этих норм покоится на общем сознании
необходимости или полезности их соблюдения. Создаются они различным
путем, и источниками их создания, или форма-ми, в которых они
существуют, являются: народный обычай, закон и наука правоведения,
которая проявляется двояко: в виде судебной практики и в виде ученой
юридической литературы. Обычай—это норма права, постоянно соблюдаемая в
обороте и соответствующая народному убеждению. Известное правило
соблюдается всеми в известных одинаковых случаях и, так как все убеждены
в необходимости и справедливости его соблюдения, то оно и становится
общим правилом поведения, нормою обычного права —inveterata consuetudo,
jus moribus constitutum. Между юристами прошлого века долго велись споры
о том, как образуется обычное право, и каковы условия его обязательной
силы. В этих спорах пытались прибегать и к авторитету римских юристов,
которые определяют обычай, как молчаливое соглашение граждан, tacita
civium conventio, и на этом соглашении всех граждан они основывали
обязательную силу обычая, приравнивая последний к закону— lех, т. е. к
явному соглашению граждан, выразившемуся в постановлении народного
собрания. Таким образом по учению римских юристов закон ест прямое и
явное изъявление народной воли о праве, a обычай—молчаливое, косвенное
выражение такой же воли. Это подало повод некоторым юристам утверждать,
что в современных европейских государствах, где законодательная власть
принадлежит монарху и законодательным собраниям народных представителей,
нормы права обычного для своей обязательной силы нуждаются в прямом и
явном или по крайней мере в молчаливом одобрении органов законодательной
власти, a также хотя бы и молчаливое одобрение возможно только при
условии, что законодательные органы, т. е. монарх или законодательное
собрание могут знать о существовании данного обычая. Словом, эти юристы
стали требовать от случаев соблюдения обычая некоторой публичности и
лишь при наличности таковой признавать его обязательность. Но ни
приведенное определение нормы обычного права римскими юристами, ни самое
существо нормы обычного права, как таковой, обязательная сила которой
основана на общем убеждении в необходимости ее соблюдения, вовсе не
обосновывают указанного требования, и ныне оно более не выставляется, но
доселе остается спорным вопрос о самом процессе образования норм
обычного права. До возникновения исторической школы смотрели на дело
так, что юридический обычай создается из отдельных случаев соблюдения
его. В фактическом, хотя бы и случайном, соблюдении того или другого
правила видели причину возникновения юридического обычая и признавали,
что соблюдение обычая предшествует образованию y народа правового
убеждения. Историческая школа отвергла эту так называемую механическую
теорию образования права, и один из важнейших представителей этой школы
Пухта изложил другую теорию, принятую последователями этой школы и долго
господствовавшую в юриспруденции, a именно, что акты соблюдения обычая
суть лишь внешнее выражение, обнаружение нормы обычного права, которая
существует ранее и коренится в правовом убеждении народа. Но против этой
теории уже при самом ее возникновении возражали, что многие нормы
обычного права вовсе не имеют своим основанием народное убеждение и
установились просто в силу привычки, вследствие соблюдения их, т. е.
просто в силу свойственной всем людям склонности руководствоваться
прежними примерами. Таковы, например, правила о сроках, о форме сделок и
т. п. Затем позднее было выставлено такое замечание, что до соблюдения
известного обычного правила не существует еще никакого правового
убеждения, a есть только неясное чувство справедливости и разумности
данного правила. Путем повторяющегося соблюдения это чувство
превращается в правовое убеждение. Словом, стали утверждать, что
соблюдение не есть только обнаружение норм обычного права, но есть
именно и способ их возникновения. Спор опять-таки свелся к вопросам:
акты ли соблюдения влекут за собой образование народного убеждения о
праве и предшествуют созданию нормы обычного права, или же эта норма
существует ранее, коренясь в правовом убеждении и только обнаруживаясь в
актах соблюдения? После продолжительных споров ныне верх взяло третье
мнение, признавшее вовсе излишним вопрос о том, что существует ранее:
народное ли убеждение о праве, или факты соблюдения обычая? — излишним
потому, что о преемственном их появлении не может быть речи, так как они
появляются, развиваются и существуют одновременно. «В развитом обычном
порядке» учит, например, Муромцев, — существует убеждение, как
психическое состояние людей, соблюдающих этот порядок, и—соответствующий
этому убеждению обычай, т. е. акты соблюдения, как внешний образ
действий тех же людей. Пока же обычный порядок еще не развит
окончательно, до тех пор одинаково неразвиты и убеждение и обычай. Их
развитие идет параллельно, в каждый данный момент они обусловливаются
взаимно». В этих словах почтенный ученый правильно формулировал
господствующее теперь мнение, против которого трудно спорить, ибо нет
ничего проще и естественнее представления, что нормы обычного права
возникают следующим путем: случайная сделка или судебное решение, раз
данное, получают значение и силу примера; одновременно с ними является и
неясное вначале представление о разумности и правильности известного
поведения, соблюдения известного правила. Случаи сделок и решений
повторяются, a вместе с этим и по мере этого повторения крепнет и
развивается в народном сознании убеждение в необходимости соблюдения
данной нормы. Чем чаще случаи или акты соблюдения обычая, тем яснее
обрисовывается в народном сознании норма обычного права, a по мере
выяснения этой нормы случаи соблюдения в свою очередь все возрастают, и
уклонения от нее становятся все менее возможными. Итак, народное
убеждение о праве и факты соблюдения обычая создаются и развиваются
одновременно и взаимно обусловливают друг друга в ходе своего развития.
Другой, практически более важный, вопрос касающийся юридических обычаев
есть вопрос об отношении норм обычного права к закону с точки зрения их
обязательной силы. По этому вопросу в науке и доселе не состоялось
полного соглашения. В частности спор возник именно в применении к
правилам римского права. В источниках последнего имеются места (напр. §
11 Inst. I, 2. § 7. Inst ІV, 4. fr. 1. D. XI, 1. l. un. pr. Cod. VI. 51
и Nov. 89 cap. 15), где обычному праву приписывается сила даже отменять
существующие законы, т. е. утверждается, что закон путем desuetudo,
иначе говоря, путем обычного несоблюдения его, отступления от него может
потерять свою силу. Казалось бы, что это общее мнение римских юристов и,
следовательно, правило римского права; но в 1. 2 Cod.,quae sit longa
consuetudo VIII, 53, содержится. указ Константина, по которому нормы
обычного права признаются имеющими силу лишь для пополнения пробелов в
законах и не должны противоречить существующим законам. Опираясь на это,
многие из юристов выставили правило, что нормы обычного права могут
иметь применение лишь praeter legem, за неимением закона, a не contra
legem, т. е. не против закона. Другие, вслед за главами исторической
школы, опираясь на вышеуказанные места источников, допускают возможность
отмены закона путем desuetudo и пытаются согласовать с этим указ
Константина путем более или менее натянутых толкований. Многие новые
юристы считают, напротив, вполне разумным и справедливым правило,
выраженное в упомянутом указе. Так, Барон в своем учебнике (стр. 12 и 13
по новому изданию русского перевода) так пишет по этому поводу:
«Насколько это правило оказывается разумным и справедливым, это можно
видеть из того обстоятельства, что новые законодательства повторяют его
или в том же, или в еще более резком виде, совсем отказывая обычному
праву в признании. Дело в том, что обычай является нормальным источником
права лишь на известных первоначальных ступенях развития народа,
достигнув же высших ступеней развития, государство освобождается от
действия обычного права вполне или в большей части. И в самом деле, если
с одной стороны материал права развит до подробностей, так что почти для
каждого отношения существует в законе готовая норма, и, с другой
стороны, государственная власть всегда чутко следит за состоянием права,
так что законодательная деятельность течет непрерывно,—в таком случае,
допустить силу обычного права против существующих законов, это значило
бы то же, что добровольно вызывать препятствия достижению целей
законодателя. Таково было положение дел при Константине, таковым
является оно и в наше время. При таких обстоятельствах образование
обычного права только тогда может быть оправдано, когда законодатель
оставляет невыполненными пробелы в законе. Итак, заключает Барон,
разноречие источников должно быть решено в пользу указа Константина.»

Против этого, по-видимому, убедительного рассуждения можно однако прежде
всего возразить, что нормы права, хотя и устанавливаются по правилу
навечно, однако уже в самом понятии своем заключают признание
возможности и даже необходимости изменения или отмены их. Поэтому
правовая норма, выраженная в законе, не может также непременно притязать
на вечное существование, и это соображение говорит таким образом против
мнения Барона, несмотря на все заявления и статьи положительных
законодательств, приводимые им. Указывая на это, мы не отрицаем
применения в действительной жизни, на практике положения, что обычаи не
должен идти против закона. Мы только указываем, что это положение
следует понимать вовсе не в том смысле, будто нормы обычного права могут
лишь пополнять пробелы закона и не должны ему противоречить, a в том,
что не могут иметь применения, признаваться в судах обычаи, прямо
законом запрещенные. При отсутствии же прямого запрещения всегда
возможно, что норма, выраженная в законе перестанет соблюдаться с
молчаливого, так сказать, согласия органов государственной власти, a
взамен ее будет соблюдаться другая, обычная норма, и закон, per
desuetudinem, потеряет свою силу. Если же государственная власть, через
свои органы строго следит за исполнением закона, то никакой противный
этому закону обычай не может, конечно, сохранить обязательной силы.
Таким образом, правильнее сказать, что непротиворечие обычая не с
законом, a с действительной волею законодательной власти есть
существенное условие его применения.

Кроме этого требования для действительности норм обычного права
требуются еще следующие условия, на которые указывали уже римские
юристы.

1) Продолжительное и непрерывное соблюдение. Consuetudo inveterata,
diuturna, tenaciter servata.

2) Требуется убеждение соблюдающего в необходимости и разумности
соблюдения обычая, в необходимости подчиняться ему. —Opinio
necessitatis.

3) Требуется, чтобы обычай не противоречил требованиям нравственности и
общественному порядку, например, не может быть допускаемо соблюдение
обычая известного под именем берегового права. Все подобные
consuetudines contra rationem, non rationabiles не могут иметь силы.

4) He может быть признано правилом обычного права обычное соблюдение
актов щедрости (например обычай дарить в праздники прислуге).

5) Прежде еще выставляли некоторые требование, что обычай должен быть
известен, т. е. что ссылающийся на обычай должен доказать его
существование на суде, и применяли при этом правила о бремени и силе
доказательств, установленные старыми процессуальными правилами. Ныне об
этом не говорят и держатся положения, что суд сам знает право. Средством
познания обычного права для судьи служат: 1) его собственный опыт
(всякий судья по обязанности должен стараться ознакомиться с обычным
правом), 2) указания сведущих людей, 3) данные, почерпнутые из судебных
решений и научных работ.

Б. Закон.

Исторически вслед за обычаем другим источником права является закон,
который по появлении своем быстро становится на первое место, настолько
прочно занимая его, что самое понятие нормы обычного права юристы сводят
потом к тому же закону. Закон это норма права, установленная
законодательной властью известным порядком и надлежащим образом
обусловленная.

Римское право, как Вы знаете, разумеет под законом—lех—сначала лишь
постановления народных собраний, комиций куриатских и центуриатских,
приравнивая к ним и плебисциты, т. е. постановления собраний трибутских.
Но, кроме законов и плебисцитов, римское право императорской эпохи
признает силу закона и значение источников нрава за сенатскими
постановлениями, императорскими указами, решениями и определениями,
эдиктами магистратов и сочинениями юристов, имеющих jus respondendi.
Обязательная сила норм права, выраженных в этих источниках, коренится
все-таки в законе, и все они могут быть поэтому подведены под это
последнее понятие.— И в быту современных народов законодательные
определения бывают часто различны по происхождению своему и по форме, в
которой они выразились, но это не мешает сводить все их к одному
понятию—закона.

Учение о тех формах, в которых определения закона выражались y римлян,
изложено будет Вам, конечно, в истории римского права, a общее учение о
нормах права излагается подробно в энциклопедии, поэтому мы не будем
долго останавливаться на этом предмете; лишь вкратце я уважу самые
существенные положения из этого учения о нормах права. Прежде всего
нормы права по форме, в которой они выражены, делятся на право писанное
jus scriptum и право неписанное jus non scriptum. Обыкновенно
отождествляют писанное право с законом, a неписанное с обычаем. Но это
неточно, ибо и обычное право может быть записанным. Далее правовые
нормы, смотря по содержанию их или правильнее по их значению для
правоотношений, регулируемых ими, подразделяются на принудительные—-
1еges cogentes или jus cogens, и дозволительные— leges permissivae или
jus dispositivum. Первые применяются безусловно, исключая всякий частный
произвол (таковы, например, нормы права публичного), и они
подразделяются на повелительные—leges imperativae и запретительные—leges
prohibitivae, смотря по тому, содержится ли в правиле права приказание
на совершение положительного действия, или же, наоборот, предписывается
воздержание от известного действия. Что касается норм дозволительных, то
они оставляют известный простор усмотрению отдельного лица, и применение
их к данному правоотношению лица находится в зависимости от его воли.
Например, законом запрещается убийство—это правило права
принудительного. «Гражданин может оставить завещание»—это норма права
дозволительного.

Свойство принудительных норм выражается в их санкции, но которой они
делятся—на leges imperfectae, perfectae, plus quam perfectae и minus
quam perfectae. Lex perfecta—это закон, в котором указано, что известное
действие запрещается, и что все совершенное вопреки этому запрещению
уничтожается. Lex imperfecta—это закон без санкции, т. е. такой, который
запрещает известное действие, но не объявляет ничтожным то действие,
которое совершено вопреки запрещению. Так в древнем Риме закон Цинция о
дарениях запрещал подарки свыше известной суммы, но не объявлял
недействительными сделки, совершенные вопреки этому закону. Законодатель
полагал как бы, что одного его веления достаточно, чтобы остановить
неправильное, вредное по его мнению, направление принятое дарственными
сделками. Нередко в форме leges imperfectae в законы вносятся
обыкновенные правила нравственности, например: супруги обязаны взаимно
любить друг друга. При таком предписании и не мыслима какая-либо
санкция.

Если, запрещая известное действие и не объявляя запрещенное ничтожным,
закон накладывает на совершителя действия наказание (штраф)—такой завов
называют lех minus quam perfecta. Таков был закон, запрещавший % свыше
известной меры. Запрещенное соглашение оставалось в силе, но ростовщику
угрожал, по жалобе должника, штраф в четверо против размера полученных
им вопреки закону %.

Наконец, если закон объявляет ничтожным действие, совершенное вопреки
ему и, кроме того, угрожает совершителю действия наказанием, то он
называется lex plus quam perfecta.

Юридические нормы делятся далее по объему их действия на право общее—jus
commune и особенное jus singulare. Право общее (я бы предложил называть
обыкновенным) составляют те нормы права, которые содержат общие
определения о субъектах и объектах права и об юридических отношениях лиц
друг к другу и к объектам права, a право особенное составляют особые
нормы, относящиеся до известного класса лиц, до известного вида
объектов, до известного рода юридических отношений, например:
определения о женщинах, о малолетних, о сумасшедших, о вещах божеского
права, об известных требованиях, подлежащих удовлетворению
преимущественно перед другими. Право общее и особенное—jus commune и jus
singulare вместе составляют jus generale, право общее, которому
противополагается право исключительное — jus speciale, куда относятся
нормы права, представляющие исключения из общего правила в отдельных
случаях, для известных определенных индивидуумов, для известных
определенных вещей и известных данных юридических отношений.

Jus singulare и jus spеciale называют привилегиями, когда употребляют
это слово в обширном смысле, в тесном же смысле привилегией называются
только определения, составляющие jus spеciale.

Нормы делят также по пространству их действия. Те нормы, действие
которых простирается на всю территорию государства. составляют так
называемое jus universale, по-русски опять-таки приходится переводить —
общее право, a нормы, действие которых ограничивается известной
местностью в государстве, носят название jus particulare—право
местное.—В значительных по объему государствах, увеличивавшихся путем
присоединения новых областей, нередко с разноплеменным населением,
существование таких норм местных весьма понятно. Так это было в древней
римской империи, в современных германской и русской империях. О взаимном
отношении норм местного права и общего римское право содержат следующие
правила:

1) Существование по данному предмету особого правила для данной
местности препятствует, конечно, применению в ней общей нормы.

2) В случаях пробелов в местном законодательстве должна иметь применение
общая норма.

3) Введение нового общего закона не может отменить по данному предмету
действие существующих местных законов, если замена последних общим
законом прямо не предписана законодателем.

4) Изменение и отмена местных законов не имеют влияния на право общее.

По вопросу о начале действий юридических определений заметим, что
юридическое определение получает силу с того момента, когда оно
сделалось известным, т. е. обычай со времени своего существования, a
правило закона с момента обнародования или с того момента, с которого
закон сам определяет. Кодекс Юстиниана обнародован 14 ноября, a в силу
вступил 24 декабря 534 г.

1) Vacatio legis. Как бы то ни было, юридическое определение может
служить нормой только для тех юридических отношений, которые появились
уже после его обнародования. Lex nova ad facta praeterita trahi non
potest. t. e. не может касаться юридических отношений, уже
установившихся или поконченных под господством прежнего юридического
определения, не может касаться прав уже приобретенных при господстве
прежнего юридического определения. — Закон обратного действия не имеет.
Правило это следует считать абсолютным, не допускающим исключений.
Против этого возражают. Во 1-х, говорят, что закон имеет обратную силу
тогда, когда сам её себе приписывает. Против этого должно заметить, что
такого закона нельзя себе представить, потому что он был бы абсолютным
беззаконием. Ссылаются на некоторые места источников римского права, как
на доказательство существования законов, снабженных обратной силой; но
эти места говорят только, что новый закон в данном случае определяет,
что еще не наступившие последствия совершенной до его издания сделки,
которые могли бы наступить под действием прежнего закона, теперь уже
наступить не могут. Например, рижский купец Шталь запродал Штетинскому
купцу Шварцу в июне 1891 г. русскую рожь на сентябрь, a с 16 августа
1891-го запрещен был вывоз ржи. Шталь не мог уже переслать рожь Шварцу,
но здесь разрушается не самая сделка купли или поставки—продажи ржи, a
не наступают только ее последствия. Странно видеть здесь обратное
действие закона. Подобные же примеры приводятся и в источниках римского
права—и они ничего не говорят в пользу оспариваемого нами мнения.

Источники римского права, напротив, постоянно указывают на то, что
действие новых юридических определений не простирается на юридические
отношения, вполне установленные под господством прежних юридических
определений.

2) Возражают далее, что закон имеет обратную силу тогда, когда по
соображениям общественной пользы новым законом прекращаются права
приобретенные в ущерб общему благу при действии прежнего закона.
Например, это имело де место при отмене крепостного права.

Но и тут возникшие под господством прежнего закона юридические отношения
не уничтожаются за прежнее время, a только отменяются на будущее время.
Новый закон, напротив, самим появлением своим признает, что эти
отношения до его издания были действительны, если бы действительность
эта отрицалась, то не зачем было бы и издавать новый закон. Словом и в
этом случае имеет место лишь отмена на будущее время существовавших
юридических отношений, a не обратная сила закона.

3) Говорят далее об обратной силе закона, когда новый закон представляет
аутентическое толкование прежнего, т. е. когда законодатель объявляет,
что ясно выраженное в новом законе правило содержится уже в ранее
изданном законе, который новым законом лишь разъясняется. Понятно, что и
тут нет обратного действия закона. Новое правило здесь действует заодно
с прежним законом, к которому оно относится, и смысл которого
разъясняет. Если по непониманию прежнего закона, до разъяснения его
законодательной властью, совершены были законопротивные действия, то они
будут признаны ничтожными на основании прежнего же закона, a не на
основании разъяснения.

4) Правда, возможно предположить, что законодатель под видом
аутентического толкования изменит в сущности смысл прежнего закона,
выскажет такие определения, которые вовсе не содержались в объясненном
законе, словом, толкование будет представлять совершенно новый закон. Но
и в этом случае не будет обратного действия закона; так как
аутентическое толкование прикрывает новый закон, то оно прикрывает и
обратное действие закона.

5) Тем более нет обратного действия закона тогда, когда новый закон
только подтверждает сущность прежнего. Например, закон Гракха
подтверждал действие целые столетия нарушавшегося закона Лициния de modo
agri.

Отмена закона.

В одной из предыдущих лекций я указывал на то, что нормы права, хотя и
стремятся к возможно большей устойчивости, но по самому назначению
своему—регулировать изменчивый и постоянно разрастающийся круг
человеческих потребностей—они должны в самом понятии своем заключать
возможность их дальнейшего развития, изменения и отмены. Ни одно
положительное право не в состоянии предвидеть и обнять всей области
постоянно изменяющихся потребностей народной жизни и дать раз навсегда
удовлетворительный и неизменный ответ на вопросы, которые непрерывно
ставит ему эта жизнь. Таким образом законы необходимо изменяются и
отменяются.

Изменения закона, могут носить различный характер. Иногда изменяются
некоторые части закона, иногда закон дополняется новыми юридическими
определениями, иногда новое юридическое определение указывает исключения
из прежнего закона, или, наоборот, расширяет объем прежнего закона,
распространяя его действие на случаи ранее под него не подходившие,
иногда новое определение отменяет часть прежнего закона или наконец
совсем отменяет его. В источниках это отношение новых определений к
прежним выражается следующими терминами.

Lex aut rogatur id est fit, aut abrogatur—id est prior lex tollitur, aut
subrogatur id est adjicitur aliquid primae legi, aut abrogatur id est
mutatur aliquid ex prima lege» HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4149.HTML”
\l “_ftn1#_ftn1” [1] .

Что касается потери законом его силы, то она наступает: во 1-х, с
прекращением обстоятельств и условий, с которыми связывалась его сила,
например законы, изданные относительно крепостных, отменяются с отменой
крепостного права, во 2-х, иногда с истечением срока, на который закон
издан. В самом законе может быть указано, что он должен иметь силу лишь
на известное время, и тогда основание его отмены лежит в нем самом.

Закон всегда, конечно, издается по какому-либо основанию, известныt
условия служат побуждением к его изданию. Это основание закона
называется ratio legis.

Некоторые юристы утверждают, что как скоро обстоятельства или условия,
послужившие побуждением к изданию закона, основанием его, исчезают, то и
самый закон теряет силу. Это выражают в формуле—cessante ratione legis
cessаt lex ipsa.

Ho нужно помнить, что побуждение к изданию закона —ratio legis и самый
закон не тожественны. Раз изданный но известному побуждению закон
существует уже независимо от того, продолжают ли существовать факты,
послужившие основанием к его изданию. Появление известных фактов,
обстоятельств само по себе не создает еще нового закона, a служит лишь
поводом к его изданию, поэтому и прекращение этих фактов и обстоятельств
не прекращает еще закона, a может служить только поводом к его отмене.

В 3-х, закон чаще всего отменяется новым законом. При этом возможно, что
все содержание закона состоит только в отмене прежнего, или закон дает
новое определение отличное от прежнего, упоминая при этом об отмене
старого закона или даже не упоминая, так как и без этого упоминания
совместное существование двух законов несогласных по содержанию,
невозможно, и старый должен уступить место новому—lex posterior derogat
lege priori (fr. 4 Dig. de const. princip. I, 4).

В 4-х, иногда закон теряет свою силу, потому что вследствие изменившихся
народных воззрений перестает применяться в силу обычая—per desuetudinem.
Об этом мы уже говорили.

В 5-х. Если юридические определения составляют вывод из другого
юридического определения, являются его следствием, то с отменою того
определения, из которого делаются выводы, исчезает существенное условие
для действия других из него выводимых определений, и они отменяются.

Надо заметит, что если новые юридические определения по содержанию
относятся к jus singulare или spесiale, то они не отменяют юридических
определений, относящихся к jus commune. Равным образом, отмена местного
закона, исключающего действие общего, не может вести за собою и отмену
общего закона, и, наоборот: отмена общего закона не касается законов
особенных и местных. Отмена общих законов может влечь за собой отмену и
законов особенных только в том случае, когда существование первых
являлось существенным условием для силы и применения последних,
например: отмена общая крепостного права влечет и отмену особенных
законов, с этим институтом связанных.

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4149.HTML” \l “_ftnref1#_ftnref1” [1]
Ulр. I, 3 ср. fr. 102 D. 50, 16.

Применение и толкование закона.

Закон применяется ко всем, и нарушение его влечет известную невыгоду.

Невыгодные последствия нарушения закона наступают даже и в том случае,
когда нарушен закон по незнанию его или заблуждению. Nemo censetur
ignorare legem. По исключению однако в некоторых случаях и некоторым
лицам извиняется нарушение закона но незнанию.

Для того, чтобы применить юридическое определение, выраженное в законе
или существовавшее в обычном праве, к данному конкретному случаю, нужно
правильно понимать его. По отношению к норме обычного права, к обычаю,
вопроса о толковании и понимании ее и возникнуть не может, так как самое
существование нормы выражается в ее соблюдении. Другое дело закон.
Правило закона выражено в словах, являющихся выражением мысли и воли
законодателя; для того, чтобы исполнять это правило, надо усвоить его,
т. е. усвоить не только буквальное его содержание, но понять мысль и
волю, в нем выраженную. Деятельность, направленная на усвоение закона и
выраженной в нем воли законодателя, и называется
толкованием—интерпретацией. Впрочем, y римлян слово interpretatio имело
более обширный смысл: им обозначали не только толкование закона в
собственном смысле, но и дальнейшее развитие мысли законодателя при
помощи аналогии. Толкование закона есть, конечно, умственная
деятельность, для которой выработаны известные правила. Совокупность
этих правил носит название Юридической Герменевтики. Эту Герменевтику
юристы ХVIII-го и начала ХІХ-го века стремились возвести на степень
особой науки. Ho верно заметил Пухта, что для того, кто обладает здравым
смыслом, вся наука права является герменевтикой,—верно потому, что
никакие отвлеченные правила Герменевтики не помогут разъяснению смысла
закона, если разъясняющий его не имеет к тому призвания, развитого
изучением и практикой. Виндшейд поэтому очень хорошо выразился про
юридическую герменевтику, что это не наука, которую можно преподать, a
скорее искусство, которое следует изучать.

Всякое толкование относится к тексту закона. Стало быть, прежде всего
надо установить подлинность последнего. Деятельность, направленная на
это установление подлинности текста, называется критикой закона. Критика
исследует, в каких актах, рукописях и т. д. заключен закон. Все ли
слова, помещенные в содержащем подлинный закон акте, действительно
принадлежат законодателю, или они потерпели потом изменения, добавления
и т. д. Такая критика особенно важна в применении к источникам римского
права. Для успеха ее необходимо собирать все рукописи, в которых
содержится данный закон или излагается его содержание, определить время
происхождения и степень подлинности каждой из них и, наконец, сравнить
все имеющиеся тексты и выбрать из них один. Это низшая критика. Если же
имеющиеся тексты содержат пропуски или оказываются бессмысленными и
невероятными, то приходится восстановлять текст при помощи
предположений. Это так называемая конъектуральная или высшая,
умозрительная критика, к которой следует прибегать с крайней
осторожностью.

В теперешней судебной практике нашей задача критики не очень трудна.
Иначе обстоит дело по отношению к Юстинианову законодательству,
подлинный текст которого не дошел до нас. Исследователю-юристу при
чтении источников римского права необходимо иметь в виду, что в
рукописях, с которых взяты печатные тексты, знаков препинания часто не
бывает, и издатели нередко ставили их неверно, меняя этим смысл.

Во 2-х в рукописях часто опускались созвучные слоги, например: в fr. 24
D. 4.4. читаем facere cusaverit— вместо facere recusaverit. Или в
рукописи Fr. Vat. написано: Die nuptiarum virgini obtulit munus; Моммсен
справедливо указал, что надо читать: Die nuptiarum vir virgini obtulit
munus,

В 3-х, в тексте часто перемещены буквы и слоги и даже вставлены лишние
буквы и частицы. Например, в L. 52 § 2 D. de legatis III. 32. читаем:
partes hodie, a между тем должно быть rhapsodiae.

В 4-х, несмотря на запрещение Юстиниана переписчики допускали сокращения
(sigla) при переписке рукописей его законодательных книг. Это
обстоятельство также часто приходится брать во внимание при оценке
подлинности текста. Например: в 1. 3 pr. Dig. 50. 12. стояло слово ео, a
между тем это совращение слов extra ordinem. Или еще пример: в 1. 1 pr.
Dig. de origine juris 1. 2. обыкновенно читают: «Facturas legum
vetustarum interpretationem necessario prius ab urbis initiis
repetendum», т. е. «намереваясь дать толкование древних законов
необходимо прежде повторить от начала города». Моммсен указал, что надо
читать не prius, a Populi Romani jus. Или например: в fr. 9. § 4. D. ad
leg. Aquiliam 9. 2. в рукописи было сокр. «cumil». Переписчик догадался,
что это значит cum alii, a между тем смысл правила и сравнение его с
другими местами доказывают, что y Ульпиана било написано cum milites.

В 5-х, при критике текста и при толковании источников Юстинианова права,
именно Дигест, необходимо помнить, что составители дигест должны были
собрать только право, действовавшее в эпоху Юстиниана, и что поэтому они
нередко изменяли и добавляли в видах достижения этой цели текст древних
правил. Эти видоизменения прежнего первоначального текста называются
Emblemata Triboniani.

Иногда благодаря неудачной работе тех же компиляторов Дигест в
выписываемом ими тексте находятся пропуски, благодаря чему в тексте не
оказывается логической связи.

Когда, наконец, подлинность и правильность текста несомненно
установлена, тогда переходят к толкованию, т. е. к умственной
деятельности, направленной уже на усвоение смысла слов закона и
выраженной в нем воли законодателя.

Иногда смысл закона может разъяснить сам законодатель в позднейшем
законе. Это толкование аутентическое. Необходимым оно является
обыкновенно тогда, когда неясный смысл закона возбуждает слишком много
споров и разноречий между юристами и между применяющими закон
учреждениями.

Иногда при применении закона является в судах известное обычное его
толкование. Это узуальное толкование— interpretatio usualis. Оно подобно
аутентическому, иногда признается обязательным, и потому оба эти вида
толкования называются легальным толкованием и представляют собственно
предписания права. Хотя бы легальное толкование было вполне ошибочно,
ему должно следовать. «Optima est legum interpres consuetudo» Paul, fr.
37. D. 50. 17. «Minime sunt mutanda, quae Interpretationem certam semper
habuerunt». id f. 23. h. t.

Толкование закона в собственном смысле будет только так называемое
научное толкование, или interpretatio doctrinalis, т. e. являющееся
результатом свободной умственной деятельности. Не заключите из названия,
что научное толкование есть дело только ученых по профессии. Нет,
научное толкование закону дает и судья, постановляя приговор, и адвокат,
разъясняя смысл закона в интересах своего клиента, и всякое частное
лицо, когда оно встречается с вопросом, как ему поступить, чтобы это
было сообразно с законом.

Цель толкования уяснить волю законодателя. Воля эта выражена в известных
словах. Нужно поэтому уяснить себе грамматический смысл этих слов, как в
отдельности взятых, так и в общей связи, определить значение этих слов
не только общеупотребительное, но и техническое, принимая при этом
определении во внимание время и место издания закона, особый способ
выражения законодателя; например, законодатель выражается фигурально,
употребляя слова не в собственном смысле. Деятельность, направленная на
уяснение грамматического смысла слов, носит название толкования
грамматического.

Interpretatio grammatica. Новые юристы различают interpretatio
grammatica lata et stricta, смотря по тому, придается ли слову обширный
смысл или тесный, технический.

Грамматическое толкование в сущности составляет лишь средство для
главной цели толкования—уяснения воли законодателя. Каковы бы ни были
употребленные законодателем слова, их сила основывается не на
грамматическом их смысле, a на том, что в них выражена воля
законодателя, и важно знать поэтому не то собственно, что мог выразить
законодатель словами, им употребленными, a именно то, что он хотел
выразить. «Первее и важнее слов есть мысль говорящего» сказал юрист
Цельз. «Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac
potestatem» (fr. 17. Dig. de legibus etc 1. 3). «Prior atque potentior
est, quam vox, mens dicentis» (Сels. fr. 7. § 2. D. 33. 10).

«Дело ябедника или вернее сутяги (calumniator) следовать словам и буквам
и пренебрегать волей законодателя» говорит один из римских писателей.
Против закона, говорит Павел, поступает тот, кто совершает что-либо,
запрещенное законом, в обход закона (in fraudem legis), как и тот, кто,
сохраняя слова закона, (т. е. держась буквы их) обходит их смысл
(sententiam legis); fr. 29. D. 1. 3. Деятельность, направленная на
уяснение именно воли законодателя, выраженной в законе, называется
логическим толкованием—interpretatio logica.

Некоторые юристы различают еще историческое и систематическое
толкование, но это не особые виды толкования, a способы, средства,
помогающие узнать волю законодателя. Такими вспомогательными средствами
служат:

1) выяснение исторического отношения данного закона к предшествующим и
последующим узаконениям, т. е. например, выяснение того, что закон имел
целью изменить, дополнить, подтвердить или отменить прежде действующее
правило, или что закон изменен, дополнен, подтвержден позднейшим
законом;

2) выяснение систематической связи закона с другими одновременно в нем
действующими определениями, с которыми он понятно должен согласоваться
но содержанию.

3) Соображение тех отношений, в которых находятся между собою составные
части закона.

4) Познание общего принципа права—ratio juris (не смешайте с ratio
legis). Это познание общего принципа права, вывод его путем
умозаключений из отдельных определений права есть главная задача
собственно научной деятельности юриста. Из этого общего принципа, раз он
твердо установлен, путем умозаключений может быть выведен точный смысл
отдельного толкуемого правила закона.

Важно знать также для уяснения смысла закона цель, которую имел
законодатель в виду при его издании, или иначе основание закона (ratio
legis) и ближайший повод, побуждение к изданию закона (occasio legis).

В 5-х, необходимо иметь в виду свойство того юридического отношения,
которого касается толкуемое правило, так как понятно, что закон должен
иметь тот смысл, который наиболее применим к данному отношению, наиболее
пригоден.

Bо fr. 67 D. de Reg. Juris. 50. 17. Юлиан учит: Quotiens idem sermo duas
sententias exprimit, ea potissimum excipiatur quae rei gerendae aptior
est. «Если речь имеет два смысла, то должен быть применен тот, который
лучше применим к делу, о котором идет речь».

Когда оказывается, что грамматический смысл слов закона, вполне
понятный, согласен вдобавок с волей законодателя, тогда логическое
толкование только подтверждает результаты, добытые грамматическим
толкованием, придавая ему высшую степень верности. Если напротив
законодатель выражается неясно, то грамматическое толкование в состоянии
указать только эту неясность, устранить же этот недостаток оно не в
состоянии. Последнее есть уже дело логического толкования, при котором
необходимо иметь в виду следующие правила: а) если закон запрещает цель,
то тем самым запрещаются и средства; b) если закон установляет правило
лишь в известных пределах, то за этими пределами действует
противоположное правило (это многие называют argumentum a contrario); с)
кому закон дает известное право, тот может притязать и на средства для
осуществления этого права; d) в большем содержится меньшее (in majore
minus). При этих и подобных правилах, даваемых логикой, и объясняется
темный смысл закона, a поэтому толкование логическое часто называют
interpretatio declarativa. Иногда смысл закона неверно передан в словах;
законодатель употребил прямо выражения неправильные, выражающие не то,
что он хотел сказать.—Т. е. бывает, что грамматический смысл слов
содержит больше того, что хотел сказать законодатель, обнимает такие
случаи, предметы, которые законодатель не имел в виду. Или, наоборот,
бывает, что законодатель выражается слишком тесно, что слова содержат
меньше того, что хотел сказать законодатель. Задача логического
толкования в этом случае самая высокая, a именно исправить неверный,
несоответствующий воле законодателя смысл его слов.

Если при этом приходится путем толкования выяснить, что законодатель
хотел большего сравнительно с тем, как он выразился,—т. е. что он желал,
чтобы правило, им выведенное, распространялось на случаи, по буквальному
смыслу под закон не подходящие, то это называется толкованием логическим
распространительным— interpretatio logica extensiva. Если же, наоборот,
буквальный смысл слишком широк, и толкование указывает, что законодатель
хотел меньшего, что по мысли его не должны подходить под закон те
случаи, которые могут быть подведены под его действие по буквальному
смыслу, то говорят об ограничительном толковании—interpretatio logica
restrictiva.

С распространительным толкованием не следует смешивать аналогического
применения закона.

При распространительном толковании выясняется, что законодатель,
выразившись тесно, хотел сказать в сущности больше, чем сказал, но
все-таки путем распространительного толкования уясняется лишь то, что
сказал законодатель. Аналогия же есть распространение юридических норм,
действующих в известных случаях, на случаи сходные, но не
предусмотренные правом.

Путем аналогии создаются новые нормы права, составляющие результат чисто
творческой деятельности юриста, основанной на правиле ubi eadem legis
ratio, ibi eadem legis dispositio.

Выведя из отдельных норм права общий принцип, юрист затем путем
умозаключений выводит из этого принципа новые положения, которые
становятся рядом с существующими, как им аналогичные.

Различают аналогию права и аналогию закона. Когда путем указанного
логического приема создается новый неизвестный еще институт, то говорят
об аналогии права. Если в известном институте возникает отдельное
юридическое положение, то говорят об аналогии закона. Так, например,
правила закона legis Voconiae об ограничении прав женщины на наследство
по завещанию были по аналогии перенесены и на наследование женщин по
закону. По аналогии с опекой агнатов установлена опека патронов, опека
отца manumissor’a и фидуциарная опека. Это примеры аналогии права.
Правила закона Аквилия о вознаграждении за повреждение чужих вещей по
аналогии были распространены на такие случаи, которые законодатель
сначала не имел в виду,—это аналогия закона.

Применение аналогии закона или права не везде допускается; т. е. не во
всех законодательствах. Наше право, например, со времени Екатерины до
введения Судебных Уставов 20 ноября 1864 г. запрещало не только
аналогичное применение, но даже логическое толкование закона. Юстиниан
также запрещал и толкование и применение аналогии, постановив, что в
случае пробелов в праве судья должен обращаться за решением дела к
императору, 1. 12. С. de legibus 1 .14.

Между тем в предыдущую эпоху аналогия была одним из приемов, которым
часто пользовались римские юристы, и благодаря этому приему, состоящему
в распространении существующих норм на сходные случаи и даже на случаи
прямо противоположные по принципу: ubi contraria ratio, ibi contraria
dispositio,—создалась лучшая часть определений римского права.
Классические юристы это развитие права при помощи аналогии подводили под
понятие interpretatio. Ho они и на этом приеме не останавливались. Как
juris conditores, пользуясь своим jus respondendi, они часто исправляли
содержание закона. руководствуясь началами справедливости, т. е. брали
на себя функции законодательной власти. Но уже Константин объявил эту
функцию исключительной принадлежностью императорской власти.

Заметим, что аналогическое применение не допускается по отношению к
нормам, составляющим содержание особенного права (jus singulare), так
как эти нормы являются изъятием права, и судья не в праве расширять круг
этих изъятий, представляющих уклонения от общего принципа права.
Отступления от этого принципа позволительны лишь для законодателя.

Это положение не применимо однако в классическим юристам, которые,
опираясь нa jus respondendi, могли дозволять себе и действительно
дозволяли аналогическое применение правил особенного права.

В заключение добавим еще следующие правила касательно взаимного
отношения грамматического и логического толкования.

1) Когда грамматический смысл закона ясен, то следует его держатся, если
нет какого-либо важного основания для противного решения.

Cum in verbis nulla ambiguitas est, non dеbet admitti voluntatis
quaestio; fr. 25 § 1 D. de legatis III Paulus.

2) В случае сомнения относительно истинного смысла закона должен быть
предпочитаем тот его смысл, который оказывается более полезным,
благосклонным по отношению к лицам, к которым закон должен быть
применен. «Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt. Gai fr. 56 D.
De R. J. 50, 17.

Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter
pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione
contra ipsorum commodum producamus ad severitatem. Modestinus 1. 25 D.
h. t.

«Ни принципы права ни благоволение справедливости не допускают, чтобы
правила, которые вводятся здраво на пользу людей, мы при помощи более
сурового толкования обращали к собственной нашей невыгоде в жестокость».

3) Возможен случай, когда грамматический смысл закона ясен, слова имеют
определенное значение, но известно, что они не согласны с волей
законодателя, и в то же время эта воля нигде не выражена законным путем.
Как поступить в этом случае?

Тут римские юристы дают такое решение, что хотя слова закона и ясны, но
они не составляют воли законодателя, a потому их придерживаться не
следует; равным образом, какова бы ни была истинная воля законодателя,
она не имеет силы, так как она не выражена законным путем, и нет средств
для ее определения, a потому надо обсуждать дело так, как будто в
законодательстве существует пробел по данному вопросу. Этот случай имеет
в виду fr. 3. D. de rеbus 34. t. 5., где говорится: «Кто говорит иное
чем хочет, тот не говорит ни того, чего он не хочет, ни того, чего он
хочет, потому что он не высказал ничего». К этим правилам юридической
герменевтики остается разве еще добавить указание, что при толковании
Институций, Дигест и Кодекса имеет большое значение титул, в который эти
места вставлены, так как одно заглавие титула может помочь уяснить смысл
сомнительного места. Далее в Дигестах имеет значение указание юриста и
сочинения, из которого взят отрывок. По точке зрения автора, по
сочинению можно также уяснит смысл места.

Отдельные слова и целые выражения y классических юристов в Дигестах и в
Юстиниановом кодексе имеют разное значение, например: cessio servitutis
означает y классических юристов in jure cessio servitutis, a y Юстиниана
неформальное установление в чью-либо пользу сервитута. Для обозначения
этих случаев употребляют термин—duplex interpretatio.

Это все, что следует знать о толковании закона. Последний важный
источник права составляет наука правоведения, которая действует на
создание новых норм права двояко: 1) путем судебной практики и 2) путем
научного авторитета.

Кроме народного обычая существует обычай судебный и еще обычное
толкование норм права юристами (communis doctorum opinio). Как
выведенные теоретическим путем положения науки права, так и обычное
применение норм права в суде, строго говоря, не причисляются к
самостоятельным источникам права, если это значение не призвано за ними
волею законодателя. Фактически однако судебные решения являются часто
основанием к созданию общего обычного права. Нередко и communis opinio
doctorum переходит в обычное право. Бывает конечно, также, что нормы,
выработанные судебным обычаем или выведенные наукой, получают санкцию
законодательной власти. Что касается в частности римского права, то оно
признавало силу судебного обычая.— Usus fori, auctoritas rerum perpetuo
similiter judicatarum fr. 88 Dig. de legibus I, 3.

Судебный обычай имеет, по римскому праву, силу пополнят пробелы в
законе, и он обязателен для суда, в котором он прилагается. Другой суд
не обязан применять его, пока он не перешел в общий обычаи.

Источники называют этот судебный обычай лучшим истолкователем закона.
Optima est legum interpres consuetudo, fr. 37. D. I. 3., a в fr. 38
Каллистрат пишет: «Imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus
quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo
similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere». Что
касается значения науки права, то из истории Вы узнаете, какое влияние
она оказала на развитие римского права, и как за ее выводами в этом
праве признана была обязательная сила не только посредством дарования
jus respondendi известным юристам, a прямо путем признания законной силы
за известными их сочинениями. Citirgesetz.

Сделав в предыдущих лекциях после определения современного значения
римского гражданского права краткий очерк истории нашей науки и, указав
наиболее доступные пособия для ее изучения, a также на источники
римского гражданского права, приступим теперь к изложению общей части
системы римского гражданского права.

Из дальнейшего изложения ее Вы сами, надеюсь, убедитесь в практической
важности для каждого юриста обстоятельного знания тех общих юридических
положений, которые, будучи выработаны римской юриспруденцией и приведены
трудами европейских ученых в строго логический: порядок, излагаются в
общей части системы римского гражданского права и составляют ту
юридическую дисциплину, которая объединяет своим содержанием всех
юристов цивилизованных стран и дает им возможность говорить одним
техническим, понятным для них всех языком.

Система римского права—это не историческая наука, цель ее не передача
положений древнего законодательства, потерявших теперь всякую силу и
значение. Нет, это наука живая. Это целые столетия продолжающаяся
умственная работа, направленная на уяснение и приведение в стройный
порядок и усвоение того богатого наследства, которое оставила нам
римская юриспруденция, и отказаться от которого цивилизованное
человечество уже не может, так как не может порвать со своим прошлым и
настоящим. Система римского права—это предвестница общей науки о праве
гражданском, или, пожалуй, сама эта наука в ее теперешнем состоянии. Это
общая теория гражданского права, созидающаяся не путем чисто
спекулятивным, подобно теориям права естественного, a при помощи, с
одной стороны, обработки того положительного материала, который дается
источниками римского права, a с другой, путем тщательного наблюдения над
явлениями действительной жизни. В виду этого надеюсь, что Вы внимательно
отнесетесь к излагаемому мной курсу системы римского права, ибо
последняя наука является необходимым фундаментом юридического
образования HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4150.HTML” \l “_ftn1#_ftn1”
[1] .

HYPERLINK “file:///D:\\7\\ITEM4150.HTML” \l “_ftnref1#_ftnref1” [1]
Durch roemisches Recht zur Jurisprudenz! (Jhering слушателям—студентам).

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter