.

Дювернуа Н. 1874 – Основная форма корреального обязательства (книга)

Язык: русский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
3 23687
Скачать документ

Дювернуа Н. 1874 – Основная форма корреального обязательства

Введение.

Вопрос о корреальном обязательстве составляет один из тех, на которых
легко и удобно наблюдать существенные законы развития юридических
организмов вообще, и с другой стороны, в ближайшем отношении к
обязательствам, эго один из центральных вопросов всей системы римских
обязательств, до сих пор, как известно, составляющей ключ к разумению
современных систем

Что касается интереса исследователя корреалитета, в связи с стипуляцией,
с общей историко-юридической точки зрения, то, в самом деле, едва ли на
каком другом явлении возможно проследить с такою ясностью этот
необходимый процесс, это постоянное и медленное стремление права от
первоначально строгих, условных, абсолютно-необходимых, сливающихся с
существом права форм и обрядов к боле свободному, менее условному и
формальному его проявлению. С другой стороны, в истории римской
стипуляции мы с редкой отчетливостью видим постепенное образование из
отвлеченных, безразличных в материальном смысле, чисто-формальных,
заключающих в себе в возможности любое материальное содержание сделок,
из формальных актов, в которых воля сама в себе аутономически, находит
закон своего проявления, — из этих математических линий договорного
права позже слагающаяся определенные и постоянные фигуры отельных
институтов обязательственного права. Момента воли, в котором лежит
разгадка столь многих явлений истории римского гражданского права,
является здесь определяющим весь процесс образования отдельных
институтов. Сперва находя себе выражение в римском понятии лица, persona
sui juris, которое само в себе заключает цель своего существования, воля
лица составляла везде последнюю основу юридического института. Позже, с
ослаблением энергии воли, этой силы, некогда в самом человеке, в его
сознании находившей себе регулятора, те же явления регулируются внешним,
объективным образом, в нормах закона. С этим вместе внутренний, скрытый
момент, которым определялось ее движение, становится все более и более
внешним, измеримым, материальным. Так развиваются, вообще говоря, все
институты римского гражданского права, которых последняя генетическая и
психическая основа лежит в деятельной ВОЛЕ лица, но которые, раскрываясь
исторически, получают вид внешнего образования, гетерономического, вне
воли лежащего начала. В основе и конечном результате, словом в принципе
вся система римского частного права есть ничего более, как объективный
организм воли лица к известной, исторически определившейся сфере
отношений. Мы говорим, что здесь, в истории развития римской стипуляции
и в ее исторических функциях, лежит одно из самых простых и наглядных
выражений этого общего исторического закона развития юридических
организмов. — С другой стороны, мы сказали, что вопрос о корреальном
обязательстве составляет один из центральных в системе римских
обязательств… Да, и именно в том смысле, что в этой форме возникает
очень существенная модификация субъективных отношений в такой сфере, где
все определяется одними только личными отношениями. Итак, здесь, на
отдельном живом явлении испытывается основная черта этого особого вида
прав – необходимая связь такого права с определенным лицом.

Мы считаем полезным заранее объясниться относительно нашего способа
исследования.

Вопрос о природе корреального обязательства и необходимой, прямо
свойственной ему, подлинной для него форме, не есть разрешенный, когда
описан механизм, техника корреалитета, хотя бы на самом точном основании
источников. Вопрос о природе корреального обязательства не разрешен, по
нашему мнению, и тогда, когда согласно букве источников установлено
понятие о корреальном обязательстве как едином со многими верителями или
должниками (una plurium ojbligatio) ), или как об обязательстве
альтернативном (obligatio alternativa personarum) ). Я не отрицаю ни
важности, ни достоинства исследований унитаристов, ни заслуг новых
исследователей вопроса. Если метод исследователя есть только
догматической, то нет сомнения, что обе теории еще долгое время будут
разделять между собою мнения юристов, ибо и та и другая с догматической
точки зрения больше или меньше находит себе прямую поддержку в текстах
источников.

Мы, однако, избираем совершенно другой путь исследования. Если задачу
изыскания составляет не извлечете догматических тезисов из Corpus juris,
a анализ природы историко-юридического явления, тогда недостаточно
указать места, на которых основано, или в которых встречает поддержку
известное учение, на основании их определить понятие, указать способ
установления, прекращения и только. Хотя бы нам таким образом удалось
совершенно воспроизвести догматически исследуемое явление, мы имели бы
только внешний его очерк, а вовсе не его природу. Ни разумность его
возникновения, ни условия, в которых оно образовалось, ни условия, в
которых оно способно существовать, ни процесс его развития и
исчезновения не станут для нас понятными, словом — исторический закон
его существования останется для нас тайной. Если дозволено сравнение из
другой области ведения, мы, восстановляя догматически черты отжившего
института, уподобляемся минералогу, который описанием минерала
ограничивает задачу своего изыскания. Полагаем, что такая работа, в
смысле ведения, может служить только первым шагом в изучении. Если мы не
имеем при этом в виду места рождения минерала, если нам не известна
формация, которой свойственны тат образования, если мы не отыскали
условий химических, метеорологических и т. д., в которых образовался,
видоизменился и исчез предмет исследования, то перед нами вечно будет
лежать объект, форма, и этой формой, этим простым наблюдением, этим
внешним знанием, или — вернее — этим незнанием его природы будет
ограничиваться все наше отношение к нему. Пределы знания никогда и ни в
какой области не должны быть такими внешними, так механически
ограниченными.

Явление, о котором идет речь, корреальность в римском праве, описано с
величайшей тщательностью и согласовано с источниками в том или другом
направлении настолько точно, что самый вниманиельный пересмотр их едва
дает в результате незначащий пробел в отношении к объекту наблюдения.
Есть частные споры, касающиеся того или другого отдельного пункта
изыскания, но какая черта отличает корреалитет от близких к нему, но
иного характера явлений, — об этом никто не спорит. Существенный признак
корреального обязательства, в отличие от солидарного, заключается в том,
что в солидарном удовлетворение (perceptio, satisfactio), последовавшее
от одного из должников, погашает все обязательство; в корреальном иск
(litis contestatio, electio) одного из верителей, или против одного из
должников консумирует, поглощает требования всех остальных верителей или
либерирует всех остальных должников.

Но за сим идет вопрос, откуда-же возникает эта особенность, зачем нужно
такое построение обязательства, каким техническим процессом происходить
погашение обязательства посредством иска? На это найти ответа в
источниках, у писателей, обращавшихся с живым явлением, прямо
данного,—нельзя. Для них понятна вся эта техника, ибо она совершается на
их глазах в условиях, которые не заключены в самом явлении, а существуют
еще и рядом с ним, в других подобных явлениях. Представим себе иные
условия, где это явление не повторяется, а где оно воспроизведено в
полной особенности, где институт изображается нам как отдельный объект,
как не живущий, а отживший. Тогда непонятность ) его тем большая, чем
другому времени более чужды условия его образования, и возможность его
разумения дается только мерой приближения мысли к совсем иным условиям,
где оно первоначально возникло )

Заслуги современной немецкой науки в разъяснении историко-юридических
задач в римском праве по справедливости можно назвать неоцененными, и в
наше время едва ли кто способен стать независимыми от немецких
исследований не только в разрешении таких задач, но даже в постановки
вопросов.. Но, однако, вопрос о корреалитета со стороны его исторической
природы не разъяснен, и возможность его разъяснения зависала вовсе не от
исследования именно этого явления, отдельно взятого, а от разумения
других явлений более общего характера, которых корреалитет составляет
лишь одинокое проявление.

Вопрос о корреальности есть, вообще говоря, вопрос о свойстве
формального обязательства, об исторической и оборотной его функции.
Таким образом, до тех пор, пока не выяснилась все более и более природа
формального контракта, в особенности стипуляции, пока не определилась в
чертах, совершенно распознаваемых, особенно историческая сторона вопроса
о преемстве в обязательствах, — до тех пор двойственность субъектов
оставалась в известной степени загадочным явлением, и лучшие
представители римского правоведения не могли встречаться с ним без
некоторого недоумения. Одиноко, среди условий совершенно иного характера
поставленное явление может получить лишь косвенное, отрицательное
определение, условленное не ему свойственными, а ему чуждыми, в наше
время преимущественно материальными моментами. Подлинная почва
корреалитета в другой формации, в иной системе. Возможность его
возникновения, история его развития принадлежит другому наслоении, и
лишь в связи с явлениями этой иной атмосферы его природа, его
особенности перестают поражать нас, и мы, уразумевая его в этой связи,
ставим себя в возможность сказать, где и когда и при каких условиях то
же явление повторится, станет снова живым и снова само собою понятным,
как было при своем первом появлении.

Таким образом, исследование, которое в основе есть только
историко-юридическое, не может быть названо заранее антикварным, только
к познанию древности направленным, а в лучшем смысле практическим, ) ибо
никакая эпоха в развитии права не есть совершенно чуждая элементов
формализма, в которых образовался корреалитета, хотя, быть может,
никакая не есть ему столь свойственная, как та, в которой он
первоначально возник.

Какие же ближайшие условия исторические, какие сосуществующие
корреалитету явления, которые делают понятными, и в известной степени
необходимым появление этого особого рода сочетания обязательств? Все они
в одинаковой степени противоположны материализирующей тенденции нового,
права и все носят один характер строгого формализма,—это novatio, litis
contestatio et delegatio; и разъяснение формальных функций каждого- из
этих актов составляет (независимо, конечно, от предшествующих
литературных и во многом очень важных трудов, о которых мы будем
говорить дальше) существенным образом ученую заслугу писателей средины
шестидесятых годов. Различие делегации и новации строго и точно
проведено лишь Сальпиусом. В связи с формальным действием новации,
особенно в виду совершенно специфического действия римской делегации
(solvit qui reum delegat), которую новая германская практика вовсе не
признает, давая приказу лишь тогда силу, разрешающую обязательство,
когда по нему последовало материальное удовлетворено (Anweisung ist
keine Zahluug), в связи с этими двумя явлениями, столь родственными
формальной природе корреального обязательства, — становится совершенно
понятным и одинаковое отчуждение от них теперешней мысли и невозможность
ясного уразумения их оборотного значения одного без другого. Если
достаточно акта делегации, чтоб, независимо от его материальных
последствий, разрешено было обязательство между делегирующим (delegans)
и делегатом с одной стороны и делегатором с другой, — если тут ничего,
кроме формального акта, не нужно, если то же самое явление, та же
формальная сила действуете и в новации, если она составляете основное
свойство стипуляции, — то, спрашиваем мы, может ли быть иначе при
корреалитете, где, как мы покажем дальше (см. об установлены
корреального обязательства), все дело в противопоставлении двух
стипуляций ejusdem potestatis, которые не поглощают тотчас одна другую
потому только, что в минуту их возникновения неизвестно, non potest
reperiri, cur altera potius quam altera consunieretur, и которые должны
консумировать одна другую, едва изменится это их сначала взаимно
нейтрализованное противопоставление? На этот во– 16-

Прос — может ли быть иначе с этим явлением, со всеми другими подобными в
эту эпоху—мы отвечаем, что здесь должна действовать та же абсолютная
сила формальных актов, как и в делегации, должна ,с законом формальной
логической необходимости.

Итак, исходя от одного явления, мы делаем вопрос общим для целого ряда
их, и ответ дается сам собой. Развитие формальных обязательств и всей
техники, с ними связанной, есть выражение той эпохи в жизни народа, или
того состояния народного духа, где автономия воли в сфере частного права
составляет последний критерий достоинства и силы сделки. Актом воли,
выразившейся в слове, безапелляционно, без всякого приложения
материальных критериев, без всякой последующей поверки или поправки силы
акта, разрешаются окончательно ВСЕ вопросы права. Эти акты в ней самой,
в воли лица находят себе свою лучшую пробу. Не нужно ждать, оправдается
ли материальным образом мой расчет или мои ожидания, когда раз я выразил
мою волю. Бдительность мысли и зрелость воли не может быть заподозрена:
это ее качества, без которых ее нет, без которых не существует ни лица,
ни права в эту пору здорового развития деловых характеров. (Те же черты
отличают обязательства и некоторые виды процесса в современном
английском праве.)

В каком противоположении с этими началами стоят явления позднейшего и
современного общего права,— мы не имеем надобности здесь еще раз
говорить,

– 17 —

указав выше, что лишь упорным научным трудом и совершенным отречением
мысли от характеристических признаков современного права
(материальность) возможна стала правильная теоретическая реконструкция
совсем иных начал, на которых покоится римский формализм и вся система
строгого права.

Если, однако, так следует характеризовать современное общее право, то
совершенно иные признаки, приближавшиеся к началам римского формализма,—
та же бдительность и зоркость, та же зрелость воли, та же решающая сила
ее, не зависящая от поверки материальными соображениями, — усматриваются
в свойствах специальных институтов торгового и вексельного права.
Любопытно, что юридические формы сделок в торговых центрах северной
Германии (Гамбурга, Любека) служат для ученых юристов-практиков, каков
Бэр, в особенности Сальпиус, средством истолкования самых загадочных
явлений римского кредитного оборота.

Если опыт, сделанный Ihering’ом на девятом съезде юристов, восстановит в
сознании руководящих людей достоинство и практическую пригодность одного
из элементов римского формализма (condictiones), не имел полного успеха,
то это свидетельствует не о недостатках предложенного, а о свойствах
почвы, на которую оно упало. Очевидно, в общем господствующий уровень
ниже, чем предполагал знаменитый истолкователь римского права, и та
точка зрения на свой-

18 –

ства народного сознания, которую старался установить Гессе), при всех ее
нелестных свойствах, есть более справедливая.

Отдел I.

КРИТИЧЕСКАЯ ОЦЕНКА ДВУХ ТЕОРИЙ

Корреального Обязательства.

В виду установленной таким образом задачи исследования возможно обратить
к нам вопросы что-же, и до сих пор изучение природы корреального
обязательства было ошибочно направляемо, и именно в той литературе,
которая для нас же самих служить таким необходимым, таким существенным
пособием? Мы отвечаем – да. Чтобы по возможности ориентироваться в
многочисленных попытках объяснить загадочное явление, мы избираем две
главные, к которым с точки зрения историко-юридической становимся в
отношение критики, — это теория единства обязательства, с одной стороны,
и субъективной альтернативности, с другой. Ближайшим образом первая
принадлежит Риббентропу, вторая Фиттингу.

Независимо от заслуг Риббентропа, которых нельзя не признать за ним, в
первый раз ) точно,

– 20-

на основании источников и последовательно проведенного противоположения
солидарных и корреальных обязательств, в какое собственно отношение
ставить

— 21 —

себя этот писатель к материалу, который у него под руками? С помощью
новых сведений о действии litis contestatio на обязательства, которые
дает Гай, Риббентроп останавливается на существенной черте, отличающей
корреальное обязательство, на консумции обоих обязательств посредством
предъявления иска одним из верителей или против одного из должников, и,
спрашивая, откуда происходить это явление, обращается снова к тем же
источникам, для того чтобы найти в них ответ. Таким образом, ему нужна
готовая теоретическая конструкция института, которая expressis verbis
была бы выражена классиками. Такова задача, и ее именно старается
выполнить, этого результата достигнуть названный писатель. Мы думаем,
что если по тем средствам, которыми располагает автор, по изобилию
исторического материала, он поставлен совершенно иначе, чем старые
истолкователи Corpus juris civilis, то по приему исследователя,
совершенно догматическому, он не отличается от них ничем.

И так, вопрос в том—почему litis contestatio прекращает то и другое
требование, или тот и другой иск?

Риббентропу нужен ответь источников, и они дают ему ответ, но не один, а
два.

В целом ряде мест, которые почти все исчерпаны Риббентропом, и потом
дополнены Фиттингом, мы имеем определение корреального обязательства,
как единого со многими верителями или должниками.

Пока мы станем на точку зрения этих ) свидетельств, которые для теории
единства суть решающая. Если в самом деле корреальное обязательство есть
одно, не смотря на мультипликацию лишь, то может ли отсюда рождаться два
иска? Конечно нет. Иск должен быть один. И так, один или два ве

– 22 –

рителя, один или два должника—это не мешает единству обязательства.
Единство обязательства есть именно то, что отличает корреальность от
солидарности. Эта мысль о единстве, как она ни проста, не может, однако,
иначе получить сколько нибудь определенного юридического содержания, как
при следующем предположении. Надо принять за несомненное, что в
обязательстве мы можем различать объективный состав и совершенно
отдельное от него личное отношение к обязательству, которое собственно и
способно мультиплицироваться, тогда как объективно обязательство будет
оставаться все тем же. Так именно и поступает Риббентроп вслед за
Келлером ). В этом-то необходимом предположении, как увидим, ) и вся
трудность. Допустив его, ) мы все остальное в теории унитета
последовательно должны принять без всякого видоизменения. И так, если в
обязательстве есть особый объективный состав, то понятно, что будут и
способы его прекращения, действующие объективно (novatio, litis
contestatio и проч.). Рядом с этим будут идти еще другие способы которые
разрешают только субъективное отношение того или другого лица к
обязательству, оставляя самое обязательство нетронутым (напр. capitis
deminutio). Вот в очень сжатой форме существенные черты учения.

— 23 —

В этом учении, которое на первый взгляд производит очень заманчивое
впечатлите простоты и естественности, труднее всего отыскать такой
пункт, к которому прикасаясь, Вы не разрушили бы всего здания.

Итак, начнем с вопроса: отчего эта конструкция казалась и кажется многим
до сих пор очень естественной? Дело в том, что, сперва отыскивая в
источниках готовой теории, а потом выбирая из двух противоположных
ответов, которые они предлагают, один и устраняя другой, Риббентроп
действовал не только догматически (т. е. без исторической критики, а с
помощью одного экзегетическаго приема), но еще как догматик, совершенно
связанный в разумении явлёния не условиями, в которых оно возникло, а
условиями своего времени. В силу указанного нами выше (см. введете)
начала, характеризующего теперешнее развитее права (материальность), в
отличие от римского (особенно от системы juris civilis), всего менеe
понятна возможность такого сопоставления двух обязательств, где одно
силой (формальной), в нем заключенной, независимо от материальных
результатов, способно консумировать другое. Duae obiigationes ejusdem
potestatis, которые так сопоставлены, что нельзя определить, cur altera
potius quam altera consu-meretur, такая природа обязательств (natura
obligationum duarum ) составляет для нас нечто чуждое. Несравненно легче
и проще (хотя и это заключает в себе Etwas Befremdendes) представить
себе объективно (материально) единое обязательство, не смотря на многих
верителей или должников. Мы это и делаем, мы обращаемся к местам более
для нас понятным и устраняема менее понятные,—тогда наша теория
получает всеобщее признание и долгое время остается

-24-

господствующей; и не смотря на то, что она расшатана в самом своем
основании, теоретики, особенно составители руководств,) сожалеют о
прошлом времени.

Но мы, однако, не имели бы права возражать если не против правильности
построения учения, то против его аутенетичности (Quellenmassigkeit),
если бы в нем действительно заключалась теория, учение, принятое
некоторыми классиками и встречавшее себе возражение у других. ) Чтобы
убедиться, что источники ничего подобного не заключают в себе, для этого
достаточно сличить разные места, в которых говорится то об одной, то о
двух obligationes. Тогда мы заметим, что предполагаемое различие теорий
существует вовсе не у разных писателей, а у одного и того же. )
Допустить, что один и тот же юрист следовал одновременно двум
противоположным теориям мы, конечно, не имеем никакого права. И так, в
этом явлении заключается что либо совершенно иное. Мы полагаем, что
вопрос о примирении кажущихся противоречий должен быть поставлен
совершенно иначе, чем до сих пор его ставили, а именно так: следует ли
вообще приписывать классикам эту задачу — конструировать теорию
корреальности, или то, в чем мы хотим видеть учете, теорию, имело у них
совершенно иной смысл и иную цель?

Стоит, думаем мы, с некоторым вниманием сличить те места, которые
виндицируют в свою пользу современные последователи унитета, между
собою, для

— 25 —

того, чтобы убедиться в том, что в них нет никакого намека на
теоретическую конструкцию, что они дают нечто совершенно иное, и что
лишь настойчивое желание отыскать в них готовое учете могло дать им
смысл теоретических построений. Какой результат мы получаем при
сличении? Мы видим, что в этих местах слово obligatio сменяется словом
actio. В местах противоположных, напротив, словоупотребление гораздо
более постоянно). Если мы примем во внимание столь частую замену понятия
obligatio и actio одного другим в римской терминологии, то нам будет
понятно, отчего, говоря то una eademqve obligatio, то eadem actio, они
этим отмечают вовсе не то, что мы выражаем нашим понятием obligatio).
Есть ли здесь теория корреального обязательства в нашем смысле? Мы
думаем, никакой тени. Все, что имеют в виду классики,—это только
обозначить при-

– 26 –

знак, которым отличается солидарность от корре-альности. Эти места не
заключают в себе ни одной йоты больше, чем все те, в которых о
корреальном обязательстве говорится: altero convento alter liberatur.
Это только черта известного явления. Задача теории (см. введение) вовсе
не в том, чтобы описать явление, а в том, чтобы анализировать его
природу. Говоря о том, что в корреалитете один иск или (особенно для
пассивных случаев) una obligatio, unum debitum, юристы ) классики не
думали вовсе этим определить его природу, а хотели только указать на
процессуальную сторону явления корреальности, отличающую его от других,
которые (особенно в позднейшем развитии корреалитета, см. ниже) легко
было с ними смешать. Но корреалитет есть такое сопоставление
обязательств, или — все равно — обязанных лиц, которое существует до
иска, которое предшествует иску, которое иском разрешается, и, как
таковое, оно вовсе не определяется одной процессуальной точкой зрения.
Мы можем сказать — корреальное обязательство есть такое, в котором
несколько верителей, но один только из них есть истец, или несколько
должников и один только есть ответчик (конечно in solidum). Но мы этим
определяем только способ действия по такому обязательству или по таким
обязательствам, и отличаем его от другого способа действия, по другому
виду обязательств. Здесь веден только результата, а не факторы его.
Никакого ответа на вопрос — почему это так происходить — в этих местах
мы же находим; здесь именно рождается вопрос, отсюда должен начать свои
изыскания ученый теоретик, а не сюда приводить их; здесь начало
недоумений, а не разгадка их, не конец им; отсюда идет потребность
теоретических соображений, а не здесь лежит их удовлетворение.

– 27 —

Мы видели выше, что Риббентропу для того чтобы дать какое-либо
определенное юридическое содержание своему понятию единства
обязательства, считает необходимым различить объективный состав
обязательства и только субъективные отношения. Мы сказали, что в этом
предположены вся трудность. Между тем господствующая теория принимает
его как известное и не дает никакого критерия для того, чтобы различить
оба понятия. Итак, мы в праве спросить — что же такое в данном случай
субъективные отношения, как их определить? Составляют эти субъективные
отношения то же обязательство или нет? Когда посредством capitis
deminutio прекращаются эти субъективные отношения, то обязательство
этого лица прекращается или иное что?. Мы думаем, что именно
обязательство, ибо иного отношения нет возможности здесь предположить,
но здесь обязательство известного лица прекращается так, что не
оказывает этим вовсе влияния на другое. Есть другие способы прекращать
обязательство, которые иначе действуют. В чем заключается эта техника,
от чего она зависит, где имеет место,— это именно и будет составлять
задачу нашего исследования, в его позитивной части.

Пока, мы резюмируем результаты анализа так называемой теории унитета. Ее
автор относится к источникам не как исторический исследователь, а как
догматик. Он ищет в источниках не того, что они дают и что способны
дать, а того, что более соответствует требованиям и взглядам его времени
и приписывает им такие задачи (теоретические), которые ему, а не
источникам свойственны. Вместо исторического или историко-критического
приема мы встречаемся везде с настоящим догматизмом. С этой точки зрения
для Риббетропа важно устранить кажущееся противоречие мест, и он
старается этого достигнуть, жертвуя одними свидетельствами в пользу
других. У нас остается однако целый ряд мест, вовсе не повинующихся его
видам. У Папиниана читаемы etsi maxime parem causam suscipiunt, nihilo
minus in cu-

— 28 —

jusque persona propria singulorum consistit obligatio. У Венулее: Si
rens promittendi alteri reo heres extiterit duas obligationes eum
sustinere dicendum est. У Ульпиана:qvum vero duae ejusdem potestatis
sint, non potest reperiri, cur altera potius, qvam altera consumeretur.
L. 9, L. 13 D. h, t., L. 5 D. 46,1. Задача — открыть решающий догматизм
в местах источников — не достигнута; в результате получается внешнее
описание явления, без всякого анализа, без всякого изучения его
внутренней природы.

В известной книге Савиньи об обязательствах ) учение о корреалитете
изложено именно с той точки зрения, которая определилась в первый раз
вполне и всесторонне в разобранном нами сочинении. Понятие корреального
обязательства получается посредством противоположения с другими
явлениями и лишь в заключение мы узнаем, что корреальное обязательство
есть единое со многими верителями или должниками.

Процесс мыслей, который проходить знаменитый романист, есть следующий:

С существом обязательства необходимо связано противоположение двух лиц,
одного верителя и одного должника. – Однако факты, из которых слагается
обязательство, могут быть такого свойства, что оно, со стороны или
верителя или должника, или со стороны обоих, относится не к одному лицу,
а одновременно ко многим. Для таких случаев следует принять как правило,
что в этом кажущемся простом обязательстве столько ОТДЕЛЬНЫХ,
независимых обязательств, сколько лиц на одной из сторон. Я обещал двоим
100,—это то же, что каждому было бы обещано по 50-ти.

Может, однако, в виде исключения, волею лиц, быть установлено такое
отношение, в котором одно и тоже обязательство всецело и нераздельно
относится

– 29 —

к каждому из многих верителей или к каждому из многих должников. В этом
именно исключительном случай такого единого обязательства со многими
верителями или должниками и заключается все существо корреального
обязательства (achte Correalobligatio) ). Отсюда, из этого понятия
должно само собою следовать то действие, какое имеет на корреальное
обязательство litis contestatio. ) Не везде, однако, где несколько лиц
являются обязанными на целое, на все (in solidum), есть этот
исключительный случай единого обязательства. Случайно тоже явление может
иметь место и при нескольких, независимых одно от другого,
обязательствах (unaсhte Falle der Correalitat). Наиболее характерная
сторона учения Савиньи заключается в его взглядах на регресс. Если до
этого можно было думать, что Савиньи различает природу формальных
отношении, которыми определяется корреальное обязательство, в отличие от
солидарного, то в учении о регрессе нельзя не придти к совершенно иному
заключению. Посредством регресса все отношения в корреалитете сводятся к
тому результату, который собственно имеет место в обязательстве
проратарном. В виду этого и той цели, которою определяет Савиньи весь
институт (Sicherheit und Beqvemlickkeit in der Rechtsverfolgung), трудно
сказать, почему Савиньи не отрекся для современного права (с
законодательной точки зрения) вовсе от этого института в пользу
солидарных обязательств, которые существенно не рознятся от корреальных
ничем, кроме отвлеченного понятия единства и характера игры
(Grlucksspiel), в них скрытого и требующего поправки посредством
регресса ).

В виду такого состояния вопроса у руководящая писателя, меньше всего
можно удивляться внезапно поднявшемуся протесту против всех элементов
старой конструкции, отчасти даже против всякой внутренней необходимости
различать корреальность от солидарности. Рюкерт смело объявляет, что все
особенности, отличающие корреалитет от солидарности, суть совершенно
позитивного происхождения. ) Таким образом природа обоих обязательств
существенно не различается… Мы ушли опять назад, но несколько дальше,
чем желал Виндшейд….

Несравненно более верно, чем в позднейших немецких попытках, недостаток
теории единства отмечен названным выше французским писателем Demangeat.
Разделяя, вообще говоря, точку зрения господствующей в Германии теории,
Demangeat делает ей один в высшей степени практический упрек. Cette
doctrine, говорит он, me parait parfaitement exacte: la distinction
entre le cas, ou il у a unite d’ obligation (correalite) et lecas, ou il
у a autantd’ obligations, que de personnes obligees (simple solidarite)
entraine des differences pratiques fort importantes. Но, спрашивает он,
по какому же признаку мы в данном случае узнаем, что такое-то
обязательство есть солидарное, а не корреальное, и наоборот. A cet
egard, продолжа-ет Xfemangeat, j» ai ete frappe il у a deju longtemps de
la singuliere lacune, qui existe dans les travaux des interpretes les
plus estimables. a)

— 81 —

В самом деле, немецкая юридическая литература представляет такое
превозмогающее изобилие ученых работ и часто так мало дает ответа на
вопросы практики, что обширные ученые предприятия кажутся
предназначенными для чтения опять ) тех-же ученых. Лишь два последних
десятилетия юридической литературной деетельности в Германии
обнаруживаюсь иное направление в духе исследования, и в особенности
имена Либе, Толя, Дельбрюка, Бэра, Гольдшмита, Сальпиуса могут
справедливо служить показателями поднимающегося уровня практических
требований и возбудить самые лучшие ожидания при тех роскошных
средствах, которыми располагаете немецкая школьная дисциплина.

Практическая сторона вопроса о корреальном обязательстве, как ее
понимает Demangeat, нигде не может получить себе лучшего разъяснения,
чем в римской литературе, ибо и понятие корреальности есть чисто
римское, и задача римской юриспруденции есть преимущественно
практическая. И так, тот вопрос, который представлялся юристу-классику,
заключался не в этой теме, с одним или двумя обязательствами он имеет
дело, а в совершенно другой: что в данном случае есть на лицо, в каком
качестве является истец, в качестве ли прокуратора по чужому иску, в
качестве ли корреального ) верителя или солидарного.

— 32 —

Quum te in Gallia cum Syntropho certum auri pondus itemque numeratam
pecuniam mutuo dedisse, ut Komae solveretur, precibus asse-veras, aditus
competeas judex, si duos reos stipulandi, vel re pro solido tibi
quaesitam actionem, sive ab heredibus Syntropni procu-ratorem te factum
animadyerterit, totum debi-tum, alioquin quod dedisti solum restitui
tibi jubebit. ).

Каким, образом узнавал судья во времена Диоклетиана и Максимилиана, есть
ли в данном случае корреальный или другой веритель – на это самый ясный
ответ дает римская литература.

Но прежде, чем мы перейдем к анализу вопроса на прямом основаны
источников, нам необходимо ознакомиться еще с одной попыткой объяснить
природу явления, которая несомненно выше других и, главным образом,
имеет для нас важность по ее постоянно прямому отношению к источникам ).
Мы разумеем Фиттинга.

Понятие единства или множества обязательств, как оно выражается
указанными выше свидетельствами источников, не может, по мнению этого
писателя, служить решающим для вопроса о природе корреального
обязательства: надо отыскать в источниках другой, более постоянный,
более надежный критерий, и этот критерий Фиттинг видит не в отвлеченных

– 33 —

положениях, выраженных тем или другим юристом, а в решениях, которые они
дают по вопросам о солидарном и корреальном обязательстве. В подробном
анализе этих, как их называет Фиттинг, решений он отделяет такие,
которые говорят в пользу господствующей теории, от таких, которые не
подтверждают ее. То, что Фиттинг называет решениями, составляет
собственно случаи при-мнения разных способов прекращения обязательств
(acceptilatio, novatio,litiscontestatio,confusio и т.д.) к
обязательствам в которых несколько верителей или несколько должников.
При этом анализе оказывается, что, например, acceptilatio прекращает
обязательство совершенно, для всех лиц (объективно), не только в тех
случаях, где господствующая теория принимает единое обязательство
(корреалитет), но и в тех, где она принимает лишь солидарность многих
должников, где, стало быть, обязательств несколько. То же самое и для
novatio.

Что касается litis contestatio, то здесь Фиттинг, конечно, не расходится
с господствующим мнением, и сам пользуется ею для того, чтобы положить
границу между солидарностью и корреальностью, но, как сейчас увидим, он
пользуется ею совершенно иначе, чем Риббентроп и сводит действие litis
contestatio не к процессуальной консумации, не к началу единства
обязательства, которое, раз выведенное в

– 34 —

суд, не может, так как оно одно, быть опять, еще раз выведено в суд, а к
совершенно другому принципу.

За тем, не благоприятными понятию единства обязательства оказываются те
явления (решения), в которых господствующее учение принимает так
называемое субъективное влияние, случаи, где не обязательство-де, а
только личное отношение того или другого верителя или должника
порывается силой известного акта или события.

Для нас здесь менее важны те возражения, которые Фиттинг направляет
против учения о консумации обязательства посредством выведения его в суд
(obligatio injudiciumdeducta). Эту сторону вопроса мы разъясним дальше.
Здесь ближайшим образом мы имеем в виду оценку не критической, а
догматической стороны учения.

Мы вправе сказать, что Фиттинг) переводит вопрос о разбираемом явлении
на совершенно новую точку зрения. Если все попытки, которые дрались до
тех пор, отчасти и позже, клонились к тому, чтобы согласовать
оригинальное явление корреалитета с понятием обязательства и его
существенными реквизитами, то здесь вопрос о природе обязательства )
превращается в вопрос собственно о содержание прав одного верителя,
когда много должников (корреальных), или прав каждого из верителей,
когда должник один (последняя сторона вопроса, активная корреальность,
менее ясна, чем первая, и мы сейчас увидим—почему.) И так, дело вовсе не
в том, что за обязательство представляет собою корреалитет, а лишь в
том, что имеет веритель, где граница его прав, и, конечно, обратно, где
граница обязанностей должника. )

– 35 –

Такова постановка задачи в ее новом виде у нового руководящего писателя.

Едва вопрос переведен на эту новую точку зрения, как все положение дела,
все содержание его, становится совершенно иным. Если задача не в том,
чтобы определить природу обязательства, а в том, чтобы определить
содержание прав верителя и обязанностей должника при известной
модификации в составе обязательства, то вопрос этот существует одинаково
и для случаев, когда обязанными являются несколько лиц, и для случаев,
когда в обязательство вводится нисколько предметов. И тут и там
содержание прав верителя может быть определено предоставленной ему
возможностью выбирать. Веритель выбирает то или другое из двух лиц, или
тот или другой из двух предметов введенных в обязательство. Если таково
именно положение верителя, то существенным образом содержание его права
в обязательстве корреальном (где он выбирает одного из должников) и в
обязательстве альтернативном (где он выбирает один из предметов, или
одно из действий) есть одинаковое. Отсюда один шаг к тому, чтобы весь
вопрос о природе корреального обязательства свести к этой цели
исследования и совершенно отожествить его с вопросом о природе
обязательства альтернативного. Так и поступает Фиттинг.

Этой новой постановкой вопроса отношение исследователя к источникам
изменяется в том смысле, что задачей разысканий становятся не те только
места, в которых говорится о корреальном обязательстве, а совершенно в
такой же мере и те, которые касаются предполагаемого параллельного
явления. Если та или другая сторона корреального обязательства вовсе не
уясняется источниками с точки зрения прав верителя, то для объяснения ее
берутся места и положения, касающиеся обязательства альтернативного. Так
как вообще сравнение идет к случаям корреалитета пассивного, то
корреалитет активный оставляется в тени. Это мы назовем изменившимся в
количественном

– 36 –

смысли отношением к источникам: исследователь имеет отчасти в виду еще и
другой материал, чем тот, над которым оперировали прежние ученые.

Но изменяется ли вместе с тем качественно отношение к источникам,
следует ли Фиттинг иному методу исследования, чем Риббентроп?

На это мы, в виду прежде уясненных сторон методологического вопроса,
попытаемся ответить раздельно в следующем двояком отношены.

Во-первых, насколько к явлению римского формализма Фиттинг умел
отнестись свободно от несвойственных ему, иных условий современного
правовоззрения? ) Во-вторых какой метод, простого ли догматизма или
историко-юридический, он прилагает к своему материалу (об этом втором
вопросе см. отдел II)?

Начнем с замечания общего методологического характера. Любопытно, что
Фиттинг к объяснению явления сложного самого по себе идет не путем
анализа, а путем аналоги. Предметом аналогического сопоставления избрано
опять сложное явление. Быть может, Фиттинг не сам пришел к такому
способу действия, а следует образцу классиков? Мы готовы уступить ему
это преимущество. Но Дело в том, что классики, обращаясь к сравнениям,
выделяли только общие моменты двух в известном отношении сходных
явлений, которых все различие они ясно сознавали, независимо от этого.
Фиттинг, наоборот, хочет этим путем дать ясность тому, что для него
неесно, и мы думаем, что он заблуждается.

Таким образом, Юлий Павел говорит:

Si duo rei stipulandi ita. extitissent, ut alter utiliter, alter
inutilifer stipularetur, ei, qui non

– 37 –

habet promissorem obligatnm, non recte sol-vitur, quia non alterius
nomine ei solvitur sed suae obligations, quae nulla est. Eadem ratione
qui Stichum aut Pamphilum sti-pulatur,
s???????????????????????????????????????????????????????????????????????
???????????????

Сравнение в высшей степени уместно именно в том точном случае, для
которого оно приводится. Оно дает полнейшую осязательность обоим
явлениям. Но попытайтесь обобщить этот прием аналогии, возвести его в
принцип исследования и Вы тотчас почувствуете фальшь. У классиков это не
есть руководящий прием, и они следуют ему там, где он способен дать
осязательность разумению. Посмотрим, что у Фиттинга получается из его
сравнения? С помощью его он пришел к безразличию вопросов существенно
разных и свел задачу исследования к общей теме — прав верителя и
обязанностей должника. С точки зрения обязанностей должника—solutionis
causa adjectus и веритель одно и то же, и тому и другому можно уплатить
все. Должник свободно выбирает, в отношении к кому он хочет выполнить
обязанность уплаты. Отсюда получается то, что отношение, в котором
находится solutionis causa adjectus, der activen СоггеаНШ in vielen
Stflcken ahnlich ist. ) Словом, два явления, которые всегда в высшей
степени строго различаются у классиков ), у него более сходны, чем
противоположны.

— 38 –

И так, сравнительный способ истолкования оказывает совершенно различные
услуги, смотря по тому, чего от него ожидают: если простой
осязательности явлений, которых природа понятна и без этого, то это
совершенно подходящей прием; если же уяснения сложного и неесного
явления посредством другого, тоже сложного, то это опасное средство.

Приглашаем сделать один шаг, и тогда будет видно, куда мы пришли. Если
обязательство есть, положим, пассивно корреальное, два должника, то
веритель может поставить intentio против любого, и это не будет plus
petitio. Пусть в альтернативном обязательстве веритель формулируете свою
инетенцию на один предмет… ему откажут в иске, ибо это будет plus
petitio.

Causa plus petitur, velut si quis in intentione tollat electionem
debitoris, quam is habet obligationisjure, velut si quis ita stipulatus
sit: sestertium Amilia aut hominem Stichum dare spondes? deinde alter
utrum solum ex his petat; nam quamvis petat qvod minus est, plus tamen
petere videtur, quia potest adversarius interdum facilius id praestare,
quodnon petitur… Itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et
intentio formulae coucipi debetи…. (Гай IV, 53 a).

Надо ввести оба предмета в инетенцию. Не следует ли при корреалитете
аналогически поставить инетенцию на имя того и другого должника? Такой
аналогии Фиттинг не найдет у классиков, хотя, согласно его приему
пpинципиальногo сопоставления обоих явлений, двойственности лиц и
альтернативности вещей, следовало бы и здесь ожидать того же, чего хочет
Гай для альтернативного обязательства.

39 —

Независимо от этого в альтернативном обязательстве во всяком случае
можно требовать и уплатить то или другое только вполне, а в корреальном
не вполне только, а и по частям.

И так, на том именно пункту, где всего больше желательно было бы видеть
пользу сопоставления, на вопрос о выведении обязательства в
процессуальную фазу, аналогия между явлениями прекращается.

Это относительно метода исследования вообще.

Но, далее, свободен ли этот писатель от современного правовоззрения в
исследовании вопроса? Мы думаем, что меньше Чем его предшественники, и в
этом смысле возможно обещать его учению еще больше успеха, чем имела
теории Риббентропа. Оно находит себе опору в источниках и
преимущественно в таких свидетельствах или — ближе — в таких выражениях,
в которых, под влиянием позднейшего охлаждения духа формы, сглажены
типические черты явления. Право верителя выбирать того или другого из
должников, и при том так, что раз сделанный выбор для него самого
обязателен,—это несравненно доступнее для современной мысли, чем два
обязательства ejusdem potestatis, которые, вследствие формального
действия новации, одно другое поглощают,—доступнее именно с материальной
точки зрения, обязательнее, ибо тут видно, чем пользуется веритель. Дело
не в форме, за которой может скрываться любое содержание, не в
отвлеченной постановка отношений между двумя обязательствами, а в
простом сопоставлении двух обязанных лиц, как сопоставляются две вещи,
составляющие предмет обязательственного действия.

Мы этим пока заключаем наш анализ двух, конечно, главнейших попыток
объяснить корреалитет. Далее мы постоянно будем иметь случай
возвращаться то к тому, то к другому учению. Заметим еще, что тот упрек,
который Demangeat Делает господствующей теории, в совершенно равной ме

40 —

ре относится и к новой. Признавая все ее достоинства, мы в праве также
спросить: mais cette distinction (корреальность и солидарность), quel en
est le principe? D’ ou yient par exemple, que ceux qui s’obli-gent paiе
stipulation et dans la forme youlue sont con-sideres comme tenusd’une
obligation unique (alternative), tandis que les personnes de
l’appartement des quelles un objet est tombe dans La rue sont
considerees comme tenues d’obligations distinctes? — Любопытно, что в то
время, как названные ученые пытались отыскать в источниках возможно
более подходящую теорию, юристы-практики (Либе, Бэр, Сальпиус)
совершенно иным путем, медленно подготовляли разрешение вопроса
исследованиями, идущими гораздо дальше, в глубь римской истории, и
по-видимому, немеющими вовсе ближайшего практического интереса. Сальпиус
возводит этот прием исторического исследования в принцип и от него
прежде всего ожидает успешного разрешения загадочных явлений позднейшего
римского и современного права. Цель наша, говорит он, заключается не в
истории догмы, а в истории права. Мертвая буква, которую нам
представляет старый юрист, должна снова ожить пред нами во всей своей
первоначальной жизненности. Надо уяснить действительное приложение права
на всех ступенях его развития. Что касается источников Юстиниановского
законодательства, то правильное разумение их существенно условлено
умением различать те наслоения, из которых они образовались. Только
таким путем из содержания их мы можем выделить то, что принадлежит
старому праву, и что сохранило силу впоследствии. — Как далеки от этих
заветов практической юриспруденции многие позднейшие исследователи — в
этом мы будем иметь случай не раз еще убедиться в дальнейшем ходе нашего
исследования.

ОТДЕЛ II

ЭПОХА ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ

КОРРЕАЛЬНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.

Мы исчерпали, таким образом, критическую сторону нашей задачи в той
мере, в какой это важно для того, чтобы точнее установить надлежащий
способ исследования вопроса. Не отрицая вовсе заслуги Риббентропа в
установлены границы между явлениями корреального и солидарного
обязательства и признавая в полной мере важность труда Фиттинга для
современного римского права, мы думаем, что задача историко-юридического
исследования не исчерпывается ни тем, ни другим. Ошибки Фиттинга
побуждаюсь нас идти к разъяснению явления путем анализа, а не аналогии;
отношение к источникам более догматическое, чем свойственное историку,
послужить нам предупреждением против смешения задач, какое мы находим у
Риббентропа.

В дальнейшем мы будем различать две эпохи в истории развития
корреалитета и в каждой рассмотрим особо отдельные моменты юридического
отношения.

Где же подлинная форма образования корреалитета?

Как возникает корреальное. обязательство?

Вопрос, так обще формулированный, заключает в себе целый ряд других,
которых отношение друг к другу мы здесь должны разъяснить.

42 —

И так, в вопросе о способах возникновения заключаются:

1) два следующих: а) из сделок только или b) также из недозволенных
деений возможно возникновение корреального обязательства?

Второй из этих вопросов для нас нет необходимости разрешать здесь-же. Он
будет ясен сам собой, когда мы ответим на первый.

2) возникает ли корреалитету из сделок inter vivos или также mortis
causa совершаемых?

Вниманиельное изучение этого вопроса важно для разумения природы явления
в самом начале исследования.

если сделки inter vivos, именно договоры, составляют способ установления
корреального обязательства, то все ли виды договоров одинаково способны
служить для этой цели, или только некоторые?

последние два вопроса (2-ой и 8-й) разрешаются одинаково во всех
исторических стадиях развития явления или же различно?

где должно искать типической формы установления корреального
обязательства?

Если мы станем на догматическую точку зрения, то интерес и даже значение
этих вопросов далеко не одинаковые. Таким образом, для второго вопроса
ответ найден тотчас, как только мы раскрыли титул Пандектов De duobns
reis constituendis. 45 2. Точно также способность не одной стипуляции, а
и других контрактов, служить в известных условиях средством для
установления корреального обязательства, может быть без особых усилий
доказана ссылкой на L 9 рг. и § 1. h. t. который касается именно этого
вопроса. Но мы думаем, что для вопроса о природе изменяющегося явления
не всякий фазис его развития, не все возможные его модификации,
составляют одинаково красноречивое свидетельство. В истории права,
говорит Сальпиус, то же, что в процессе развития других явлений
органического и неорганического мира: иногда

43 –

форма, внешняя сторона явления, сохраняет свой прежний вид в то время,
когда все содержание, вся внутренняя сторона давно перестала быть той
же, и прежнее понятие с новым имеет общего одно только общее имя. Выть
может, то явление, которое минералоги называют псевдоморфозой, способно
служить пояснением таких процессов. В кристалле может, без изменения
формы, посредством одних химических влияний, совершенно измениться вся
его материя, так что, наконец, мы будем иметь новый минерал с теми
формами старого, которые ему совершенно не свойственны. И так, мы можем
в источниках встретить ту же внешнюю форму корреального обязательства,
но содержание ее будет совершенно иное, чем то, которым первоначально
эта форма условливалась. Если мы будем исследовать природу корреалитета
безразлично и на тех явлениях, где форма соответствует содержанию, и на
тех, где иное содержание вмещается в той же форме, то понятно, что
результата исследования будет непременно фальшивый. И именно в этом
заключается, сколько мы думаем, ошибка прежних учений.

Какой же способ установления, какая сделка есть именно для корреалитета
свойственная?

Фиттинг изучает его природу на двух сделках, на стипуляции и легате.

Что для корреального обязательства первоначальный и типический способ
установления составляет стипуляция, а не легат, в этом, в основании,
согласны все, но никто не выдерживает такой точки зрения на пространстве
всего исследования. Дальше всех от нее Фиттинг, ибо он не только
совершенно безразлично берет решения, касающиеся вопроса, из случаев со
стипуляцией и из случаев с легатом, но несомненно, что последние суть
для него во многих отношениях, как мы это сейчас увидим, определяющие.
Всех ближе к правильной точке зрения и, главное, всех выдержаннее
несомненно Demangeat.

44

И так, возьмем одно из мест, которых можно найти много, где прямо
выражается эта точка зрения.

Si ita scriptum sit: Lucius Titius heres metis, aut Maeyius heres metis
decem Sejo dato, cum utro velit Sejus aget, lit,’ si cum uno actum sit
(et solutum) ) alter liberetur, cj v a s i si duo rei promittendi in
solidum obligati fuis-sent. )

Случай пассивного корреалитета из легата рассматривается как
аналогический с другим типическим явлением его из стипуляции (qvasi si
duo rei promittendi). Корреалитет при стипуляции есть точка отправления,
исходный факт, корреалитет из легата есть производный, вторичный. Быть
может, для догматического исследования (особенно современного) это не
существенно, но для определения природы явления (особенно в римском
праве) — это дело первой важности.

Если допустить для корреального обязательства точку зрения неизвестности
) (условности), какой из двух верителей или какой из двух должников
станет окончательно верителем или должником, то эта неизвестность или
условность дает совершенно различные результаты для стипуляции и для
легата. У Ульпиана мы читаем:

Is, cui sub conditione legatum est, pendente conditione non est
creditor, sed tune qvumex-titerit copditio, qvamvis eum, qvi stipulatus
est sub conditione, placet, etiam pendente d tione creditorem esse. )

45 —

Если мы вовсе не обратим внимания на это различиe, как это делает
Фиттинг, то мы придем к тому, что существо корреального обязательства
определяется неизвестностью, кто (из многих) есть в окончательном смысле
веритель и кто (из многих) должник, такого же характера неизвестностью,
какая существует для альтернативного обязательства относительно
предмета. Если это справедливо, то, конечно, только для корреального
обязательства, установляемаго легатом, т. е. для явления колеблющего,
примыкающего к другому типическому явлении, к корреалитету, возникшему
из стипуляции. Взяв за исходную точку исследования корреальную
стипуляцию, мы никогда не придем к тому результату, к которому пришел
Фиттинг. Для него требование или долг того или другого лица существуют
при корреалитете суспензивно — условно, т. е. тот или другой станет
кредитором или должником, qvum extiterit conditio. Для нас в
корреалитете оба долга или оба требования существуют изначала, и лишь
впоследствии одно консумирует другое. Словом, различие между его и нашей
точкой зрения сводится к различию понятий — суспензивно и резолютивно
условной (если вообще здесь уместно понятие условия) сделки, различие
очень существенное для всего характера явления и. быть может, пригодное
для того ), чтобы объяснить возможность двоякой точки зрения на
корреальность у классиков, смотря по тому, имели они в виду в данном
случае типическую форму корреальности, стипуляции, или такого рода
модификацию ее, как легат. Конечно, там, где неизвест-

1)

46 —

но пока, как в легате, кто есть веритель или должник, там на лицо только
возможные обязательства, а действительное обязательство будет только
одно; и на оборот, в тех случаях, где нет сомнения в существовании двух
обязательств изначала, как в корреальной стипуляции, где возможным
является не возникновение того или другого, а прекращение одного из
двух, там следует принять их изначала два. Грамматическая форма, в
которую облекается легат, служащий основанием корреальному
обязательству, есть если не всегда, ) то очень часто союз aut (Titioaut
Maevio). Мы думаем, что тождество оборота речи здесь и в альтернативном
обязательстве и послужило первым побуждением сравнивать их. Но какая это
грубая ошибкаи Оборот речи условлен в данном случай вовсе не свойствами
корреального обязательства, а свойствами завещательных актов, в которых
мы его встречаем. Если завещатель назовет для выполнения известного
легата (онерирует) сперва одного наследника, а потом другого, или
откажет ту же вещь сперва одному, потом другому легатару, то волю его
можно толковать очень различно. В первом случай (пассивная
корреальность) testator мог иметь в виду обязать двоих выполнить легат
так, чтобы они были duo rei ejusdem debiti. Но совершенно также легко
допустить,—в виду отсутствия в актах этого рода качества симультанеитета
), точнее, в виду возможности в том же тестаменете сделать известное
распоряжение и потом его отменить, — что testator, называя второе лицо,
хотел снять тяжесть (эксонерировать) с первого. Прямое указание на
возможность такого двоякого

47 —

истолкования воли завещателя мы находим в одном тексте Юлия Павла: )

Sed si id, qvod a Titio dedi, a Maevio dem, qvamvis soleant esse duo
ejusdem rei debito-res, tamen verius est, hoc oasu ademtum esse legatum;
nam quum dico: qvod Titium damnayi Sejus damnas esto dare, videor
dicere, ne Titius det.

Есть возможность и еще иначе истолковать волю завещателя. Возможно, что
завещатель хотел отчасти того, отчасти другого наследника обременить
легатом, и это именно принимается для тех случаев, в которых testator не
сказал, кто именно из двух наследников должен выполнить легат.

И так, в виду особого свойства этих актов. истолкование воли завещателя
могло дать очень различные результаты. Какой же выход возможен был для
того, чтобы твердо установить волю, именно корреально обязать своих
наследников? Всего проще и всего ближе к цели было назвать обязанных не
рядом и не кумулятивно, а альтернативно. Тогда легко допустить
предположение, что воля заключалась в том, чтобы тот или другой принял
на себя тяжесть исполнения легата, хотя нельзя сказать, чтобы это был
абсолютно верный результат интерпретации и чтобы логически не возможно
было придти к другому заключению, именно что testator солидарно, а не
корреально хотел обязать обоих наследников. И так, в приложены сюда
корреальности есть, но нашему е некоторый позитивный элемент ).

48

Такую же трудную задачу для истолкования воли представляют случаи
кумулятивного или альтернативного наименованы двух легатаров. )
Наименования двух легатаров рядом в legatum per damnationem только тогда
могло быть толкуемо с некоторой уверенностью в пользу корреалитета,
когда оба именно альтернативно противополагались.

Мы обращаем внимание на то, что альтернативность назначения в легатах
условлена вовсе не свойством корреального обязательства, а особым
свойством завещательных актов, ) в которых наименовать того и другого
могло повести к сомнениям, указанным нами выше в приведенном нами тексте
из Юлия Павла.

Это вовсе не есть та форма, на которой следует изучать явление, и если в
ней яснее близость корреальности с альтернативностью, то это важно
только для подтверждения произвольной теории, а не для раскрытая истины.

Если, таким образом, корреальность, основанная на легате и на
стипуляции, не может составлять двух одинаково характерных предметов
изучения, то, с другой стороны, изучение явлений корреальности в
контрактах literis встречает препятствие в состоянии источников, крайне
скудных по отношению к этой материи. Единственное связное изображение
этих контрактов сохранилось у Гая (III, 128—1ВЯ); отрывки

49 —

в пандектах незначительны. Те заключения, которые делают о способе
ведения книг (codices acceptietex-pensi) на основании Веррин, главным
образом, и других речей Цицерона, приводят исследователей к совершенно
противоположным результатам для нашего вопроса. ) В виду этого и
особенно потому, что мы не видим ничего определяющего природу
корреального обязательства именно и в особенности в этом виде контрактов
даже у писателей, допускающих здесь корреальность, мы переходим к
исследованию корреалитета на стипуляции, где явление сохранилось в
образе подлинном и вполне развившемся, и где средства изучения, вообще
говоря, достаточные.

ГЛАВА I.

УЧЕНИE О СТИПУЛЯЦИИ.

I. Литературный очерк

И так, вопрос в том, как возникает корреальное обязательство посредством
стипуляции?

Идя аналитическим путем, мы должны сперва остановиться на понятии
стипуляции.

Мы начнем с литературного очерка, в котором совместим все
основоположения, важные для последующих изысканий.

Развитие учения о стипуляции достигает в последнее время очень
значительных размеров, и мы здесь, не нарушая единства изложения, не
можем войти в рассмотрение всего круга вопросов, связанных с этим
понятием. Задача наша не в том, чтобы обнять весь круг этих вопросов, а
в том, чтобы

50 —

выделить из них те, которые важны для главного предмета наших изыскания.

Система римских контрактов в современном применении римского права
подверглась таким существенным изменениям, что некоторые из них потеряли
свое непосредственное практическое значение, и интерес их исследования с
точки зрения ближайших потребностей юриспруденции долгое время оставался
второстепенным.

Главным образом открытие Гая, осветившее ту систему римского права,
которая потеряла столь много характеристических признаков в
юстиниановской переработке, дало новое направление задачам исследования.
Одна за другой определялись в немецкой литературе задачи, которые едва
ли возникли бы без новых сведений, условленных этим открытием.

Один из таких вопросов, в виду новых средств возникших, есть вопрос о
стипуляции и об отношении этого римского контракта к современному
простому обещанию (das einfache Versprechen), в котором заключается
обязывающая сила.

Очередь его исследования наступила, однако, не так скоро, как можно было
ожидать, судя по быстро определившимся задачам обработки как в целом,
так и в частях классического процесса.

Лишь в сороковых годах мы можем отметить одно за другим несколько
сочинений, которые в первый раз подчиняют новой точке зрения эти,
казалось, потерявшие всякий интерес современности явления римского
обязательственного права. И так, в чем заключается основание юридической
обязательности римской obligatio verbis и теперешнего простого обещания,
— вот вопрос, с которым современная мысль обращается к явлениям
договорного права и ищет ответа на него не в отвлеченных положениях
произвольной философской системы, а в жизненных чертах исторически
сложившихся и определившихся видов договоров. С таким именно приемом
опра-

51 —

вдается ученый юрист—практик Либе ) к явлениям римской стипуляции и не
без иронии ожидает, как отвернутся от этой непрактической задачи (ибо
ведь стипуляция ничего не значить для настоящей практики) так называемые
практические юристы. Исследование необходимо прямо для практических
целей, ибо ошибочный взгляд на основание обязательности простого
обещания, лежащее будто-бы в идей дарения, делает сомнительным вообще
достоинство и целесообразность формальных обязательств. На чем же
основывалось это явление в римской жизни?—Это вопрос не интерпретации
источников, а изучения принципов, на которых держится противоположение
двух систем, формального (jus strictum) и материального (jus ae-quum)
права, изучение их там, где он жизненным образом соприкасаются в
отдельных явлениях договорного права (стипуляция, литеральный контракта,
простое обещание, вексель). И так, как бы далеко мы ни уходили в нашем
изысканы в глубь истории,—ответ на этот вопрос есть в высшей степени
практически важный для всей системы договорного права и для изучения
начал, ее определяющих (см. введение)

Происходящие в гражданскому обращении людей действия имеют для права
значение только в той мере, в какой от них зависят возникновение,
длительность, прекращение юридических отношении. Посему необходимо
отыскать принцип, с помощью которого мы могли бы распознавать между
действиями такие, которые безразличны для права, и такие, которые
существенны Этот принцип может быть двояким — или формальным или
материальным.

Прежде всего закон может соединять с деянием, имеющим известные внешние
признаки, юридические последствия. тогда эти последствия наступают

— 52 –

при наличности данной формы из нее самой, и ни те намерения или те виды,
для которых, по общему разумению, действие было предпринято, ни те
побуждения, которые, быть может, в данном случай лежали в основе
действия, не оказывают вовсе влияния на указанные последствия.

Напротив, в тех случаях, где не имеет этой силы форма, там решающим (для
юридических последствий деяния) служит один материальный принцип. В силу
его юридическое последствие деяния наступает только при известном
материальном состава отношения. Действие само по себе еще не имеет
необходимо юридического характера и юридических последствий оно может,
способно получить то и другое, смотря по его причине, по его цели, по
его отношению к другим фактам или действиям. Поэтому, чтобы
констатировать его юридически характер, не достаточно иметь в виду одну
наличность внешнего состава деяния, а необходимо обнять из многократных
фактов и деяний сложившееся отношение. Только в этой связи, в которой
оно (действие) является в данном случай, ему принадлежит юридический
характер и с ним соединяются юридические последствия.

Так начинает Либе свое изыскание над природой формального контракта,
ближайшим образом стипуляции, в котором именно эта черта изолированно
стоящего, внешним образом определенного деения, влекущего за собой
юридические последствия, есть определяющая и противополагающая его
материальным контрактам. ) Вопрос о происхождении стипуляции и

53 —

об ее отношении к контракту per aes et libram принадлежать и теперь, как
и в сороковых годах, к числу самых трудных и всегда сохраняющих
гипотетический характер ).

Начала формализма составляют предшествующую ступень развития права. В
эпоху 12 таблиц материальное право не развито еще вовсе. Если бы иски
допускались во всех случаях, где была материальная основа для
притязания, то при отсутствии всяких теоретических начал, суд не знал бы
никакой границы спорным вопросам. Только формальными путем можно было
придти к ограждению от полного произвола в этом отношении Между тем
практика для различных случаев выработала отдельные исковые формулы, и
чтобы иметь возможность воспользоваться этими не многими средствами
защиты права, надо было соответственно их строю облекать сделки в
известные формы, которые и обеспечивали за ними исковой характер. Не
знание формул, которых было не много, а уменье связать право с их
формальными реквизитами, дать ему характер формальной сдел-

— 54 —

ки составляло трудную сторону практической деятельности юриста. Сами
исковые формулы не составляли отвлеченных теоретических положений, а
лишь пластические формы, в которых воплощалось и в которых осязательно
отражалось право. Это свойство условливает их строгость и определенность
(Abgemes-senheit), и в нем мы видим посредство между защитой права и
самым правом. В старое время эти понятия не расчленялись, и (совершенно
обратно нашему порядку) не там, где признано было право, давался иск, а
там, где можно было приложить исковую формулу, — там было право. ) Таким
образом, задача практической юриспруденции до самого конца республики
заключалась главным образом в указании таких Форм сделок, которые
обеспечивали осуществление и защиту права.

Эта необходимость подчинять строй сделки формальным реквизитам стара го
процесса и составляете по мнению Либе, существенное условие развития
стипуляции. В ближайшем отношении она находится к legis actio per
condictionem. Вместо того, чтобы уходить в не имеющие границ понятия
bonum и aequum, всю задачу исследования на суде составлял вопрос, есть
ли в данном случай соответствие между собственным изъявлением ответчика
(в стипуляции) и требованием истца. На чем (материально) основывалось
соглашение,—до этого не было дела суду. Итак, простая verborum
solennitas, простой формальный обряд стипуляции (Spondes ne mihi centum
dare? Spondeo.) служил основой искового обязательства. Отсюда прямо и
непосредственно возникало dare oportere исковой формулы Таковы
простейшие элементы для stricti juris judicia.

Всегдашнее и необходимое соответствие между формальными сделками и
формулами строгого процесса развивается и далее в различных модификациях
стипу

— 55 —

лящи. И так, вмести с расчленением предмета стипуляции на dare и facere
(stipulatio certi и incerti), и иски суть condictio certi (для
stipulatio certi) и actio ex stipulatu (для stipulatio incerti). )
Естественно, что condictio certi заключало в себе и condemnatio certae
pecuniae, когда предмет стипуляции составляла определенная сумма денег.
Иначе (если вещь составляла предмет стипуляции), при condictio certi
кондемнацья была incerta на quanti ea res est, что не изменяло характера
строгого иска, и оценка должна была быть произведена по моменту litis
contestatio. Это изменилось лишь позже, под влиянием индивидуализирующих
стремлений Сабинианской школы. В condictio incerti и intentio и
condemnatio составляли incertum, и она шла не на определение цены, а на
определение интереса, хотя не ex fide bona.

Что же следует из этой необходимости прямого соответствия между формой
обязательства и строением процесса для природы стипуляции? Как разрешает
Либе главную задачу своего труда? В чем заключается сила формального
обязательства и в чем особенность его природы?

В анализе этих вопросов именно и заключается заслуга Либе.

В материальных контрактах все элементы обязательства даны актом его
заключения. В них самих есть ответ на вопрос, для чего они заключаются.
Чтобы сказать, для чего заключаются формальные контракты, надо идти за
пределы прямо данного ими содержания и восходить к общим основаниям, по
которым в гражданском обороте производится перенос имущества от одного
лица к другому. И так,

56 —

с первого взгляда формальное обязательство, так как оно есть, является
совершенно изолированным стоящим вне всяких дальнейших отношений.
Стипуляция составляет простой формальный акт, который прямо дает
основание исковому обязательству, и сила которого основана на том, что
форма,—centum dare spondes? spondeo,—делает обязательство centum dari
oportere вполне ясным для суда. Чтобы установить юридически характер
стипуляции, для этого не надо с самого начала (т. е. при ее совершении)
ставить ее в связь с обстоятельствами, при которых она возникла, и в
этой связи ее исследовать; юридически характер ее разумеется сам собой,
хотя она поставлена вне всяких связей, вне всякого отношения к другим
действиям.

Совершенно иначе при материальных контрактах, в которых юридически
характер действия может быть констатирован только тогда, когда с самого
начала видна его связь с другими фактами, его causa ), дающая ему этот
характер. Эта связь держится на том, что нечто уже совершено, за что
предмет обещания должен послужить ответным совершением (Gegenleistung).
Отсюда возникает сюналлагма, двусторонняя сделка, которая, как таковая,
только в этой связи, в этом необходимом для нее сочетании имеет исковую
силу в цивильном праве.

57 –

В прямом противоположении с этим, стипуляция действует независимо от
этой связи, sua vi ас potestate. В этом смысле Юлий Павел говорит:

Iu stipulatiouibus jus cuntinetur, in pactis factum versatur. )

Стипуляция, таким образом, дает вполне самобытную основу праву
требования. Это право образует самостоятельный имущественный объект,
который обращается в имущество стипулятора. По своим последствиям
стипуляция сама по себе равна совершенному деянию с юридическим
характером.

И так, если этот, раз созданный объект оборота, перешел уже в обладание
верителя, тогда — и только тогда — может возникнуть вопрос (не
разрешенный собственно в момент установления сделки), в какой связи
стоит это действие с другими, ради чего оно предпринято, какая его
causa. При этом здесь, как и при всяком переносе имущества на другое
лицо, возможность такой causa троякая: стипуляция могла быть установлена
solvendi, credendi, donandi causa.

Важно то, что вопрос этот имеет место не при возникновении стипуляции —
для этого достаточно, чтобы воля лица выразилась в определенной форме, —
а лишь когда она уже возникла. Весь состав обязательства и вся его сила
уже есть прежде, чем наступаете очередь для вопроса — с какой целью или
на каком основании этот, созданный актом воли, имущественный объект
достался стипулятору. Юридический характер действия не зависит от этого
исследования, а лишь основание для освоения обязательства стипулятором
может стать предметом дальнейшего процесса. Этот вопрос существует
одинаково для всякого акта переноса имущества, отдал ли я свою вещь

— 58 –

в собственность другого, или промиттировал ему: независимо от того, что
он стал собственником или верителем, можно всегда спросить — ради чего
это произведено, ибо материальная causa для таких актов всегда
существует, хотя и не условливает собой их юридической силы.

Мы сказали, что такие юридические акты совершаются credendi, solvendi,
donandi causa.

Ради дара совершаемые переносы имущества имеют сами в себе цель )
Посредством таких актов никакой другой имущественной цели не достигают.
В этом существо дарения.

Если совершение действия (установление стипуляции, перенос
собственности) поставляется действительно в связь с другими юридическими
отношениями, то эти отношения дают ему характер платежа (solutio) или
кредита (creditum). Платеж производится в виду существующего
обязательства, дача — если это не дарение — свободно. Такие действия или
уничтожают обязательство платящего или дают основание обязательству
получающего.

И эти обе функции в римском праве могут происходить посредством
стипуляции.

Таково значение стипуляции, как самостоятельного имущественного объекта
в юридическом обороте.

Мы здесь прерываем разъяснение вопроса с помощью Либе, хотя заслуга его
этим не исчерпывается, но дальнейшее разъяснение функций стипуляции,
оборотной и исторической, служило предметом вниманиельного изучения
позднейших писателей, к сочинениям которых мы обратимся позже.

Что касается вопроса о способе установления обязательства verbis, самой
verborum solennitas, то прекрасная психическая и культурно —
историческая постановка его принадлежит Христианзену. И так,
первоначальный обряд стипуляции есть вопрос и ответ в

— 59 —

определенных выражениях: spondesne? spondeo. Позже, с расширением ее
приложения, — это свободная форма, все равно на латинском (dabis,
facies, promittis?) или на ином языке. ) Стороны должны быть на лицо.
Вопрос должен предшествовать. Ответ должен покрывать собою вполне
вопрос. Можно думать, что в старину должник повторял всю речь
стипулятора и лишь позже стало достаточным соответствие слов
spondesne?—spondeo, promittisne?—promitto, dabisne?— dabo.

Новые, более развитые языки, говорит Христианзен, употребляют для
выражения абсолютного утверждения и отрицания простой абстракт. Каков
вопрос, краткий или продолжительный, что он содержит в себе, — это
безразлично, ответ всегда сжатый, кратки и отвлеченный. Старые,
конкретные языки и, на иных, более развитых языках, люди, неумелые в
речи, знают только конкретное утверждение. Вместо отвлеченного ответа
ответ есть прямо относимый к тому, что спрашивают; в ответ снова
вводится, больше или меньше, все что было в вопросе. Римское право не
знало отвлеченного утверждения. Отвечающий не может следовать за мыслью,
следовать за движением воли, не следуя вместе и за движением речи, и
держится инстинктивной предусмотрительности этим для него надежным и
удобным способом, ибо лишь тогда, когда спрошенное опять сказано, не
может быть сомнения, что оба разумели одно и то же. Между отвлеченным и
конкретным ответом в отношении благонадежности почти тоже различие, как
в поверке веса (субъективной) между простым глазомером или подъемом. В
нашей речи, думает Христианзен, только в торжественных актах присяги и
ее обрядах (не

– 60 —

чрез представителя) удерживается та же абстрактность.. Это очень
справедливо и метко, но можно прибавить еще, что речи деловой и судебной
свойственна вообще некоторая абсолетность форм и, при всем развитии
отвлеченных способов выражать утверждение или отрицание, например в
английском языке, ответ присяжных не есть отвлеченное утверждение или
отрицание, и никак нельзя сказать, чтоб эманципация речи от ее старинных
конкретных оборотов и, составляла всегда хороший признак.

И так, в этих пластических формах образуется в римском обороти
самобытный имущественный объект, который является как отчуждаемый одной
стороной и приобретаемый другой. Я, стипулятор, принял его, как все
другое, что может из имущества одного лица поступить в имущество
другого. Сила стипуляции не условлена ни какими предположениями, не
связана ни с какими материальными основами обязательности, есть
отвлеченная и безотносительная. Хотя на деле, конечно, всегда есть
материальная причина или цель, для которой возник контракта, но он не
условлен этим, и сам по себе есть только формальный. Я не потому должен
из стипуляции 100, что купил вещь и обещал уплатить эти 100, а потому,
что обещал 100. И если после я хочу вывести в суде материальную основу
моего обещания (я стипулировал solvendi causa) и отозвать его, то я
должен вести особый процесс (позже для этого достаточно эксцепции),
посредством которого буду condieere obligationem (а не qvantitatem,) ибо
я не уплачивал деньгами) совершенно так, как бы я кондицировал уплату
денежную.

К основным идеям Либе, как мы изобразили их выше, примыкает масса
исследований отдельных сторон вопроса, которых мы” не находим возможным
рассматривать особо каждое.

61 –

Во всяком случае, очень скоро вслед за его книгой появившийся в 41 году
пятый том системы Савиньи оказал сильное влияние если не на расширение
круга интересов, пробужденных сочинением Либе, то на иное направление
исследования вопроса.

Вопроса о стипуляции Савиньи касается здесь в связи с исследованием
исков строгого права (condictiones).

Тогда имеет место condictio? Случаи ее применения Савиньи сводить к
совершенно простоту основному принципу. Исходную точку для развития
этого строгого иска составляет кредитная сделка, заем. Существо займа
предполагает особую степень доверия со стороны лица, отчуждающего свое
имущество другому лицу, которое только обещанием связывает себя в
отношении к своему верителю. Первоначальное значение выражение —
creditor, creditum — соответствуете требованию, возникшему из денежного
займа. Оттуда это выражение перешло на отвлеченное понятие требования
вообще.

Sed si поп sit mutua pecunia, sed con-tractes. creditores accipiuntur.
L, 10 de V. S. (50, 16.)

Creditorum appellatione non hi tautum accipiuntur, qui pecuniam
crediderunt, sed om-nes, quibus ex qualibet causa debetur. L. 11, L. 12
pr. eod.

Там где в основе требования лежит предшествующий перенос собственности
верителем на должника, где есть этот особый момент доверия, там римское
право дает кредитору строгий иск (condictio), которым заменяется
потерянная собственником виндикация, потерянный им иск о собственности.
Inten-tio в исковой формуле идет на dare oportere.

Переход права собственности и потеря виндикационного иска имеет, однако,
место вовсе не в одних только случаях передачи собственности заемщи-

– 62 –

ку денег. Ровно тоже наступает и тогда, когда я не ради кредита совершаю
datum, и causa, которою условливалось это мое действие, оказывается
недостаточной по той или другой причине, например я уплатил по ошибке.
Здесь точно также в замену виндикации, которую я все-таки утратил,
даются такие же строгие иски; в указанном нами примере condictio
indebiti, далее condictiones ob causam datorum, sine causa, ob injustam
causam и проч. В таких случаях ошибка или другой недостаток заступаете
место доверия, лежащего в основании займа (стр. 525 общая картина
кондикций, которую мы здесь не будем рассматривать).

Все эти случаи, в которых дальнейшим образом применяются condictiones,
имёют между собою общее то, что в них происходить расширение имущества
одного лица на счет другого или изначала без основания, или когда
впоследствии основание теряет силу.

К этому ряду случаев, которые служат, так сказать, типическими, Савиньи
присоединяет ряд других, где тоже имела место condictio. Для нас
ближайшим образом важна стипуляция. Что стипуляция имела своим
последствием condictio, — в этом нет сомнения. Но выдерживает ли критику
та конструкция, которую установил Савиньи вообще для кондикций?
По-видимому, говорить он, здесь нет никакой аналогии с займом, ибо
стипуляция направлена не на возврат данного, а на обещанное новое
действие.

Этим, можно сказать, косвенным путем, Савиньи, побуждаемый заранее
установленным им учением о строгих исках, приходит к определению природы
стипуляции, как фингированного займа. Мы не ищем поверки этого
предположения, которое увлекло Савиньи к разыскании исторической связи
стипуляции с nexum. Он имеет предшественников (Либе высказывал тоже
самое, только как гипотезу, стр. 4 и след.) и последователей в этих
изысканиях. Для результатов нашего исследования эти всегда сохраняющие
гипоте-

— 63 —

тический характер задачи не имеют определяющего значения. Есть ли
стипуляция в своем основании фингированный заем или нет, — это вопрос
только о первоначальной фазе ее развития, а вовсе не о природа вполне
определившегося явления, с каковым мы имеем дело, когда рассматриваем
корреальное обязательство, возникающее посредством стипуляции.
Исследование Савиньи имеет очень важное значение там, где оно дает
исходные точки для изучения системы кондикций.

В дальнейшем движении литературной обработки вопроса, как опыт и
направление исследований Савиньи с одной стороны, так и более широкая
точка зрения, установленная Либе для изучения формальных контрактов в
противоположность с материальными, с другой, Савиньи очень скоро и
непосредственно, Либе гораздо медленнее и позже нашли себе
продолжателей. Мы остановим наше внимание на тех и других явлениях, но
несомненно, что главным образом поставленный Либе вопрос о природе
формального обязательства открывал самые обширные перспективы в область
исследования коренных свойств этого вида прав. Можно сказать, что у Либе
) определился со всем иной размер вопроса, чем было до него.
Исследование Либе было не только критического характера, но сверх того
его критика была обращена к явлениям историческим и практическим. От
этого метода исследования позже часто уклонялись, уходя, как Дельбрюк, в
темные области так называемого националь-

64

ного сознания, отличающего-де совершенно римский гений от гения
германского, или еще более неопределенные сферы философских и
теологических размышлений, как Кунце. Но, говорим мы, размер вопроса был
ясен. Если критика юристов должны подлежать влияния формализма и
материальных начал на юридические образования обязательств, то где
признаки тех и других в римской и современной системе, что такое
обязательство в гражданском юридическом обороте, способно ли оно стать
предметом обмена, как вещь материального мира, как следует разуметь
римское учете о непреемстве в обязательствах, из которого Мюленбрух
сложил каменную стену, отделявшую явления современного оборота с
требованиями от римских форм, где, наконец, понятие обязательства? ) Вот
целое поле вопросов, которые, поднявшись вдруг в литературе, возбудили
даже в теологическом Кунце опасение бури. И в самом деле, сила
литературного движения во всех направлениях есть почти превозмогающая, и
мы без преувеличения говорим, что едва ли возможно отдельному лицу с
одинаковым вниманием следить за всем, что происходить в разных фазисах
развития этого движения. ) Несомненно, что преимущественно те труды,
которые имеют наиболее солидную постановку на почву исторического и
практическая исследования, и те

— 65 —

результаты, которые сводятся к психическим основам явлений, заслуживают
особого внимания и изучения. И так, ближайшим образом для нашего
вопроса, вскоре после Либе и Савиньи, Гнейст ) писал о формальных
договорах. Гнейст в исходной точке зрения сходится с Савиньи, считая то
же весьма важным для существа стипуляции ее связь с nexum и скрытую в
ней природу фингированного займа (стр. 186). Мы увидим дальше, что
стипуляция имела место там, где ни о каком займи не может быть речи
(spondes-ne Stichum mihi dare?). По мнению Гнейста, стипуляция возникает
или ради дара, — тогда ее causa заключается в ней самой; но рядом с этим
она может иметь место ob causam praeteritara или ob causam futuram, и
вот именно тут, в вопросе об отношении материальной основы обещания к
его силе, Гнейст существенно расходится с Либе, и мы думаем, что этим он
совершенно заслоняет себе возможность правильно определить функцию
стипуляции в истории развития римской системы обязательств. Дело в том,
что все внимание исследования сосредоточено на модификациях стипуляции в
преторском праве, в котором, по мнению Гнейста, фикция займа исчезла, и
стипулятор должен был всякий раз доказывать существование материальной
основы, на которой держится обещание! С этим вместе формальная природа
стипуляции теряет всякий характер, и целая масса явлений исторического
развития римского обязательственного права ) остается без всякого
освещения. Сам Гнейст приходит к тому результату, что это явление
существующей формально и без всякой связи с материальной основой не
имеющей никакого со-

66

держатя (subhtantia obligationis deficit) стипуляции есть в высшей
степени замечательное и — мы прибавим — совершенно невозможное. Возможно
утверждать, что у самого Гнейста взгляд его на природу стипуляции
является не вполне выдержанным, ибо там, где он говорит об общих
элементах сделки, независимо от того, какой (традиции или стипуляции),
там он не только близко подходить к Либе, но гораздо счастливее его
сводит основу силы сделки к психическому моменту, к воле лица,
проявляющей себя в слове, в действии, в письме, словом вовне.

Ближайшим последователем Гнейста ) можно считать Геймбаха ), который
исследует вопрос о формальных обязательствах в связи с понятием creditum
и, вообще говоря, подчиняет формальный момент стипуляции реальному.

Любопытно, что Савиньи, в исходной точке зрения на развитие стипуляции
так близко подходящей к этой группе писателей, в своем позднейшем
сочинении об обязательствах выражает следующее мнение: во всякой сделке,
говорит он, возможно различить положительные условия ее бытия и силы;
их-то и должна представить теория, и они должны быть раскрыты в
приложении к действительной жизни. Независимо от этого можно представить
себе более или менее случайные недостатки или препятствия, которые, там
где они есть, исключают, даже при предположения тех положительных
условий, действительность

— 67 —

сделки совершенно или отчасти. Отсутствие таких возможных, случайных
препятствий справедливо обозначить именем отрицательных условий сделки.
Вило бы, однако, совершенно не логично и, так сказать, противно цели
основательного уразумения природы юридического отношения сопоставлять
эти негативный условия, имеющие совершенно исключительную природу, с
положительными и рассматривать те и другие как однородные. В таком
нелогическом способе действия Савиньи упрекает предлежащее учение,
насколько оно выставляет возможность кондикций (indebiti и пр.) против
стипуляции как основание, по которому стипуляция, как формальная сделка,
только тогда имеет всю свою силу, когда ей предпосылается ее causa.

Савиньи, к удивлению, однако не оценивает всей практической важности
различия взглядов,) и напротив, готов дать всему спору смысл только
теоретического состязания. Мы сейчас же будет иметь случай убедиться, в
какой мере это ошибочно.

В то время, когда протест против непрактичесекого направления
юриспруденции выражался со всей настойчивостью и открывал поле
многочисленным попыткам иногда то же существенно доктринального
характера, ) в это время практический характер вопросов раскрывался
именно там, где его всего меньше подозревали настоящие теоретики. В
условиях этого движения, в середине пятидесятых годов, мы

– 68 —

можем отметить два обширных литературных труда, прямо относящихся к
нашему вопросу, из которых каждый может служить восполнением другого, —
это сочинения Бэра и Шлезингера ). Если мы присоединим к этому
позднейшее сочинение Гиртаннера (о стипуляции) и Кунце (о сингулярной
сукцессии), то перед нами раскроется во всем размере картина вопроса о
природе стипуляции, и мы будем в состоянии легко осмотреться в обширном
круге задач, которые все как к центру сходятся к этой главной теме
исследований. Кунце, в конечном результате, дает только чувствовать
общие моменты вопросов в институтах, с первого раза не представляющих
никакой необходимой связи один с другим. Новация и корреальность, цессия
и перевод долга, античный и современный взгляд на право, и критическая,
постановленная выше того и другого точка зрения на явления не только
права, но и всей области духа, и все это в форме непрерывного дифирамба
на пространстве слишком 400 страниц! Отвлеченнейшая точка зрения,
которая помогла Кунце поставить в связь многообразные,
внутренне-соприкасающиеся явления (для нас это была наиболее
инструктивная часть его труда), если можно так выразиться, выместила
себя на исследовании подробностей и практической стороны вопросов, почти
повсюду мало исследованных и слабо разъясненных. В этом последнем
отношении весь результат труда Кунце легко свести к немногим, совершенно
не привившимся в литературе новым, искусственным терминам, которые опять
один он принимает в свой обширный учебник.

В совершенной противоположности с этим вся деятельность Бэра,
сосредоточенная около тех же ин-

– 69 —

тересов, расположилась в ближайшем отношении к явлениям практики в
отдельный группы вопросов, и целый ряд отдельных капитальнейших
монографий, о цессии, о договоре признания, о так называемых договорах в
пользу третьего (Бэр не считает название удачно выбранным), явился как
совершенно зрелый плод практического, исторического и критического
изучения дела, оказавший очень быстро влияние на законодательство и
практику, при том в вопросе самого коренного для всей системы
обязательств свойства. Гораздо менее важный во всех этих отношениях, но
в особенности для истории римских обязательств очень значащий труд
принадлежит Гиртаннеру, который еще прежде нашел себе точку отправлены
для изучения отвлеченных от материальной основы обязательств в институте
поручительства и теперь возвратился к своей задаче, чтоб показать в
обширном виде отличительные признаки римских форм обязательственного
права.

Если, как мы видели выше, Христианзену удалось открыть очень
определенные психические и культурно-исторические условия, которыми
объясняется значение слова ) в системе римского формализма, то Гиртаннер
ведет еще дальше происхождение этой решающей силы слова, в область его
первоначально сакрального значения. Затем, заслуга Гиртаннера, опять,

– 70 —

по нашему мнению, очень существенная, заключается в том, что он
старается проследить отношение стипуляции, как общей формы установления
обязательства, к другим контрактами Здесь она является именно в той
функции, которая дает ей весь ее исключительный характер, всю ее особую
пригодность, как общего способа устанавливать обязательства по договору.

Наконец, несомненную заслугу Шлезингера составляет резко проведенное
противоположение между римскими формальными элементами в обязательстве и
преимущественно материализирующими тенденциями современного права. ) В
стипуляции отвлеченная воля, выразившаяся в форме слова, дает основу
обязательству, и силу такого обязательства может ослабить лишь
доказанная недостаточность юридического основания, которую промиттент
противопоставит иску. Шлезингер, таким образом, в вопросе о действии
стипуляции расходится с Геймбахом и Гнейстом и приближается к Либе,
Савиньи, Виндшейду (о котором дальше) и Бэру. Нельзя, однако, сказать,
чтобы кто нибудь так хорошо исчерпал вопрос о природе стипуляции, как
Бэр и Сальпиус, первый преимущественно с практической, второй в
особенности с исторической стороны, и мы теперь обращаясь к их учениям,
этим заключим продолжительное отступление от главной темы нашего
исследования.

II. Результаты.

Мы ставим таким образом обоих названных писателей во главе последующего
изложения. Какое имеет для нас этот выбор, это предпочтение их всем
другим явлениям богатейшей юридической литературы?

Все значение постановки этих имен во главе заключительного очерка
условливается и исчерпывается

— 71 —

тем, что никто так верно и просто не умел взглянуть на практическую
сущность задачи, как Бэр, никто, с другой стороны, с такими ясно
определившимися практическими вопросами не обращался к истории римского
права, как Сальпиус. Задачи их не сходятся прямо с нашей. Ни тот, ни
другой не высказывает ничего решающего для нашей темы. Напротив, и Бэр и
Сальпиус о корреалитете неправильного мнения. Но в то же время никто так
правильно не смотрит на природу формального обязательства, как Бэр;
никто так верно не расчленяет явления формализма и последующей
материализующей тенденции в самом римском праве, как Сальпиус. Мы
поставили выше ряд вопросов (стр. 42). И так, всякий ли вид договоров
одинаково пригоден для корреалитета? Мы потом рассматривали одну
стипуляцию. Либе убедил нас в том, что это не соподчиненный вид
контрактов, что здесь ничто иное. Это общая форма договорных сделок. По
счастливому выражению одного классического экзегета, это pandectae
omnium contractuum.

Но однако, в какой мере, в какую эпоху, с какою силой, с каким смыслом,
с какими практическими последствиями? Таким образом вопрос наш—один этот
или и другие договоры рождают корреалитет—обращается в вопрос о том,
когда и как относилась стипуляция к другим явлениям в системе римских
контрактов, когда и как произошли другие контракты, не заключается ли
величайшего анахронизма в той постановке вопроса, какую ему давали до
сих пор? Форма контракта verbis не есть ли некоторое и весьма
продолжительное время в истории римского права исключающая многие
другие, лишь позже определившихся, как отдельные, формы контрактов? Не
на ней ли выработались и не ею ли одной условливались такие явления
римского обязательственного права, для которых позже, е характером
всеобщности, поднимались вопросы всей системы римских обязательств.

— 72 —

И так, вот зачем мы обращаемся к обоим писателям. Мы не ищем у них
ответа на все вопросы, касающиеся истории римских обязательств. Такого
ответа не дают нам ни они, ни вся литература римского правоведения
вместе взятая Мы ищем у них правильно поставленных основных задач
исследования. Когда придет очередь ) более широкого опыта истории
римских обязательств, для этого, быть может, есть прямые указания в
направлении работ, в планах, в чтениях известных руководящих людей в
Германии. Покуда ее нет, но и то что есть на лицо дает возможность
избежать грубых ошибок и правильно различить явления, смотря по их связи
с господствующими чертами той или другой системы, той или другой эпохи
юридических образованы. Ближайшим образом, в виде примера, в нашем
вопросе не может быть более грубого анахронизма, как из позднейших
образований натурального обязательства делать заключения к явлениям
существенно формальной эпохи, как это Делает Фиттинг, обсуждая вопрос о
консумации обязательств посредством litis contestatio. Для
предупреждения таких ошибок сделано уже достаточно много, как ни многого
остается еще желать.

До сих пор мы видели, какое значение вообще имеет формализм в праве. На
нем существенно держится вопрос об охранении собственности и прав
требования. Это вовсе не римское только, это всеобщее явление в праве.
Либе указал общие моменты формализма в разных институтах. Савиньи
обнаружила историческую связь виндикации с системой кондикций. Как
относится Бэр к своей задаче?

— 73 —

Бэр держится собственно той же исходной точки, как Либе. Но с помощью,
как он сам выражается, einer juristischen Lupe, он приходит к таким
аналитическим различиям, которых не сделал вполне ясными никто из его
предшественников, и которые в тоже время дают очень важные результаты,
во особенности в отношены к группировку явлении, родственных по своей
природе. И так, — формальные договоры. В этом понятии формализма
скрываются два разных момента. Во 1-х, здесь есть противоположение с
материальными контрактами. При всяком контракте, все равно, есть ли он
материальный или формальный, необходимо существует causa, в виду которой
лицо вступает в обязательство. Присутствие ее есть в субъективном смысле
психологическая необходимость всякой сделки. Но из этого не следует,
чтобы та юридическая цель или причина, по которой одно лицо совершает
перенос имущества на другое, всякий раз должна была объективироваться,
входить в составь сделки, составлять ее содержание. Если сделка получает
свою силу толь ко тогда, когда в ее составе, объективно, с самого начала
есть такая causa, то мы называем эту сделку материальной. Совершенно
иного характера те сделки, которых действие не поставлено объективно в
зависимость от causa. Такие сделки суть формальные в отрицательном
смысле, не материальные. — Но, с другой стороны, то же понятие
формальной сделки имеет еще другой, положительный смысл, ибо выражение
воли в них приурочивается к определенной форме, тогда как в материальных
контрактах такая форма обыкновенно не есть существенная. )

– 74 –

Расчленение этих двух моментов формальной сделки очень важно. (Момент
отрицательно-формальный, во избежание недоразумений, мы будем дальше
называть свойством абстрактности, отрешенности формального обязательства
от материального юридического основания). Важность этого различения
обнаруживается прежде всего на вопрос о том, чем же собственно условлена
сила формального обязательства. Необходима ли известная форма
соглашений, известный обряд, для того, чтоб сделка повлекла за собою
юридические последствия, независимо от ее материальных оснований, или
форма, обряд не составляет ничего существенного? Стипуляция заключала в
себе и отрицательно

75 –

формальный момент (абстрактность) и положительно формальный момент
(verborum solennitas.). Но совершенно та же отрешенность является в
других сделках, вовсе не требующих никаких формальностей для их
совершения. Стало быть, не в форме, а в воле лица заключается
обязывающая сила абстрактного обязательства. Должник хочет поставить
свое обязательство в полную независимость от материального основания: он
признает свой долг и открывает этим верителю возможность требовать на
единственном основании этого признания, чем бы этот долг ни
условливался. И так, вся природа абстрактного обязательства существует и
тогда и там, где вовсе нет необходимой, именно для таких сделок
установленной обрядности.

Какие же сделки имеют в римском праве это свойство? Одни ли только
формальные контракты? Нет! Совершенно то же свойство имеет и традиция.
Таким образом, стипуляция дает в своем результате отрешенное от causa
обязательство, традиция также отрешенный от causa перенос права
собственности. И та и другая, стало быть, составляют и, акты абстрактною
переноса имущества, — первая в виде обязательства, установляемого
должником верителю, вторая в виде права собственности, переносимого
прежним собственником на нового.

Представляет ли такое отрешение обязательства или переноса права
собственности от материального основания нечто естественное, прямо
соответствующее природе отношений, или это искусственное разобщение
таких элементов, которые естественным образом всегда существуют один при
другом?

Несомненно, что как обязательство, так и передача собственности всегда
установляются в виду совершенно определенного материального основания,
это их натуральная, прямо данная природой вещей связь; но для известных
юридических целей эта естественная связь разрывается, и сила акта
является изолированной, ничем не условленной. Мы сейчас сказали,

76

что в естественном порядке разобщения между юридическим основанием
действия и его последствиями не существуете. Это разобщение составляет
искусственный прием. Но цель его состоит вовсе не в том чтобы
противоречить природе вещей. Такое разобщение существует, как мы сейчас
покажем только в видах пользы и удобства имущественного оборота, с одной
стороны, и с другой в видах легкости охранения прав. Отрешенная
формальная сила актов действуёт до тех только пор, пока не встретила
противодействия в материальной истине. Она не против, материальной
истины направлена, а поставлена в известную степень независимости от
нее, хотя in fine finali этот прием составляет лишь средство, лишь
способ, действия для достижения материальной правды. С характером общим,
для самых различных институтов, этот способ действия является в так
называемых юридических фикциях. ) Наконец, присутствие этих элементов
формализма не ограничивается вовсе одним гражданским правом. То же самое
можно заметить и в некоторых политических, институтах ).

— 77 —

Какая же ближайшая цель достигается именно абстрактным обязательством?
Бэр, чтобы дать ответ на этот вопрос, рассматривает параллельно для
права собственности и для прав по обязательствам те трудности, которые
соединяются с, защитой права перед судом. Эти трудности суть двоякого
рода. Во первых, нередко бывает весьма трудно привести суд к убеждению в
истинности фактов, на которых право основано, во вторых, хотя бы это и
было в данном случай достигнуто, суд и при этом все-таки может
неправильно обсудить эти факты. Поэтому защита права собственности
примыкает прежде всего к тому фактическому состоянии, в котором
находится собственника, к владению. Для защиты собственности нет
надобности тотчас поднимать петиторный про-

— 78 –

цесс.—Но так ли же выгодно поставлен в этом отношении веритель? Конечно
нить, и единственный путь, который открыть для него, есть путь судебной
защиты. Таким образом веритель всегда и необходимо подвергается тем
опасностям которые связаны с процессом. Но, с другой стороны, выгода его
положения состоит в том, что он заранее знает, с Kim будет иметь дело.
Поэтому для него открыта возможность заранее поставить так вопрос о
своем праве, чтоб он наименее подвергался той или другой из двух выше
указанных опасностей, которые связаны с процессом. Заметим сверх этого,
что римское право не знало исполнительного процесса по взысканиям ), и
что взыскание всегда должно было происходить с участием суда. В виду
этих соображений, нам будет понятно, отчего в Риме очень рано и весьма
обширно развилась система своеобразных способов обеспечения верителя от
опасностей процесса. Как эта цель достигалась во особенности в контракте
verbis, в стипуляции? Мы сказали выше, что здесь обязательство имело
силу независимо от causa, которой условливалось обещание должника
(припомним вышеприведенный нами art. 1132. Cod. Napol., который
совершенно верно выражает эту идею римской стипуляции). Притязание
верителя являлось в суде совершенно доказанным, едва доказан этот
простой состав сделки (spondes-ne?—spondeo), и при этом не-допускающим
никаких встречных притязаний, строго односторонним. В этом заключается
характер формализма и односторонности притязания. Если бы ответчик
захотел противопоставить силе стипуляции свое возражение, которое
держится на каком либо материальном юридическом основании, то он сам
должен явиться истцом, сам доказывать это материальное основание своего
права. Права верителя не должны

79

подвергаться никакому умалению, в виду возможных возражений. Для этих
целей в Риме существует целая система кондикций, которые направляются
против всякого вида переноса имущества на другое лицо без достаточного
основания, будет ли это передача вещи или установления абстрактного
обязательства.

Есть однако такие отношения, которых природа, по-видимому, совершенно
исключает возможность односторонней постановки вопроса на точку зрения
права. Как обходилась практика в этих случаях? Каким образом
обеспечивался исковой характер притязаний, положим, покупщика в
отношении к продавцу в связи с соответствующими им обязанностями? Дело в
том, что римское право в эпоху развития формализма и здесь только путем
противопоставления двух прав одного другому достигало тех целей, которые
позже достигались иначе. ) Надо было разложить сделку на ее элементы, на
два друг другу противопоставленных формальных обязательства.

Мы подходим к любопытнейшему явленно в историиn развития римских
контрактов. Мы видели отчасти уже выше, что стипуляция могла иметь своим
предметом вовсе не одно только dare, но также и facere. Можно было в
отвлеченной форме обязаться на разнообразнейшие действия (domum
aedificari, navem fab-ricari, insulam fulciri, per te non fieri qvominus
mi hi ire agere liceat и проч.). Эта широкая пригодность давала
стипуляции совершенно иное и несравненно более обширное значение в
гражданском обороте, чем имеет наш вексель.

80

В виду этих свойств римского формализма и этой способности стипуляции
служить средством для самых разнообразных целей, вся система римских
контрактов развивается совершенно оригинальным образом, и долгое время в
таких отношениях, в которых, по нашему разумению, необходимо
присутствует элемент взаимности, римская практика обходилась абстрактным
противопоставлениям двух отвлеченных обязательства

Не подлежит никакому сомнению, что те же сделки, которые позже
образовали собою самостоятельные исковые контракты, конструировались
первоначально совершенно иначе Мы постараемся показать это на отдельных
примерах.

Depositum имело место еще в законах 12 табл., но иска, который имеете
место позже для соответствующего контракта, вовсе еще не было в эту
пору. Иск, которым преследовал deponent depositar’a был вовсе не actio
depositi, а штрафной, направленный на duplum ). Совершенно тоже следует
сказать и об actio pro soeio, на которой еще при Цицероне лежал тот же
штрафной характер).

В отношении к другим консенсуальным контрактам источники дают больше
средств, чтоб определить их возраст.

Не подлежит никакому сомнению, что сделки купли продажи посредством
передачи вещи и тут же, in continenti, цены вещи имели место испокон
веку, как он беспрерывно совершаются теперь. Но это однако вовсе не
составляете консензуального римского контракта, который мы разумеем,
когда говорим об emtio-venditio. Тут вовсе нет сюналлагматического
искового обязательства той и другой стороны, которое возникаете solo
consensu, без всяких необходимых

– 81 –

для установления обязательства форм. Что капается вопроса о времени
происхождения контракта emtio-venditio в этом виде, то нет основательных
причин сомневаться, что его еще не знал Плавт ). С еще большим правом
тоже самое можно сказать и о locatio-conductio ). — Лабеон ставит все
консенсу-альные контракты на ряду, отмечая в них общую черту
обязательства ultro citroqve, ) что греки называют сюналлагмой. Есть
основание думать, что именно Лабеон и его школа приводили к сознанию
конструкцию этих двусторонних обязательственных отношений.

Что касается, наконец, contractus itinominati, то их образование, в виду
прежде определившихся actiones praescriptis verbis, должно быть отнесено
именно ко времени Лабеона, и окончательно сюналлагматический характер их
определился лишь во втором веке императорской эпохи ).

И так очень долгое время в тех случаях, где мы совершенно привыкли
видеть обоюдность прав и обязанностей, Римляне обходились другими
средствами, и главным образом, формой одностороннего абстрактного
обязательства.

Что же, спросим мы, в этом оригинальном явлении обязательств, в этой
односторонней конструкции отношений, существенно двусторонних, не лежит
ли, быть может, нечто только в римском праве имеющее место, нечто только
римскому гению свойственное, и при том даже здесь нечто только известной
эпохе развития права соответствующее?—Ни то, ни

– 82 –

другое. — В самом римском праве эти явления формализма продолжают
существовать и тогда, когда формализм и односторонность давно перестали
составлять определяющая черты в характере развития права. Они продолжают
существовать, когда есть выбор, когда нет неизбежной необходимости их
держаться. Для нас достаточно указать одно место из нашего титула, чтоб
убедиться в этом. Юлиан говорить об обязательстве совершить известные
наемные действия, которое усыновляется посредством стипуляции, тогда как
в его время, конечно, здесь мог иметь приложение материальный контракт,
locatio-conductio ).— А в современном праве? И здесь точно также, не
смотря на то, что есть полная возможность сюналлагматически
конструировать договоры,—они являются вовсе не в этом только виде, и кто
имеет дар правильного и точного наблюдения природы юридических явлений,
как Бер, тот открывает в современном праве множество явлении совершенно
соответствующих началам римского формализма. Разобщение элементов
сложного отношения, юридическая постановка их в известную степень
независимости одного от другого представляет такие выгоды с точки зрения
экономического оборота с требованиями, что торговое право давно
прилагает этот способ действия, вовсе не условленный необходимостью, а
прямо расчетом. ).

Нам осталось бы собственно очень не многое сказать о функциях
абстрактной стипуляции, в условиях описанного нами формализма, для целей
делегации и новации, чтобы открыть себе путь к объяснению самому
простому и наглядному явлений корреального обязательства. Но если мы не
хотим ограничивать строго нашей задачи одной основной формой
корреальности, если

— 83 —

мы считаем полезным с этой точки зрения показать еще дальнейшие виды на
последующее развита того-же явления, то нам необходимо остановить наше
внимание на тех модификациях, которые потерпела сама стипуляция в своем
последующем развитии.

Мы показали выше, в виде примера, несколько сделок, в которых формальный
контракт способен был в известной степени заменить собою позже
развившуюся сюналлагму. Для этого были необходимы те качества, которые
имела стипуляция. Но ее свойства одним этим не ограничиваются.
Стипуляция способна, в известной степени, выразить в себе и самую
сюналлагму, двусторонность, обоюдность сделки. Дело в том, что римская
техника допускала условия в состав стипуляции, а это давало возможность
ей еще более широко захватить круг материальных отношений, даже связать
их, когда не было иных средств, кроме формальных и косвенных для этих
целей. Условная стипуляция, если условием было выполнение того действия,
которое собственно заключало в себе скрытую материальную основу
обещания, составляла первый шаг к материализированию контракта ).
Удобство осложнять таким образом по существу своему простой словесный
договор представляла письменная форма, в которую стали очень часто
облекать стипуляцию уже во время Цицерона ). Но не должно отсюда
заключать, чтоб письмо принадлежало к существу сделки;, это только
средство доказательства; договор продолжает все-таки быть словесным, и
иск из такой сделки имеет все свойства строгого иска.

— 84 –

Другой шаг к видоизменение формальной и односторонней природы стипуляции
составляло (совершенно соответственно развитии частей исковой формулы в
преторской практике) присоединение к ней clausulae doli. С этим вместе
тот простой процесс, из которого выделялись все встречные притязания в
особые иски, уступал место комбинации нескольких притязаний, которые
лишь в совокупности условливали собой кондемнацию. )

Наконец — и это несомненно самый решительный шаг в процессе
материализирования стипуляции — она является со включением в нее
каузального момента. Это stipulatio adjecta causa. ) Здесь содержание
стипуляции может совершенно совпасть с материальным контрактом: я обещаю
уплатить 100 закупленный мною хлеб. Causa перестает составлять нечто
особо от контракта стоящее, сливается с ним и входит в единство понятая
цены за купленною вещь, стало быть вовсе теряет характер абстракции.
Сальпиус называет такие стипуляции материальными. Иск, отсюда
возникающей, есть все-таки actio stricti juris. Если к этому
присоединялась clausula: dolum malum abesse abfuturumqye, то судья
должен был, как при соответствующем присоединении такой статьи к
формуле, принять во внимание все в основе сделки лежащие виды и
намерения сторон.

Эти модификации, конечно, лишают стипуляцию той применимости к
разнообразным функциям, к которым она способна и своем первоначальном,
чистом виде. Они приражают ее к известной материальной цели, так сказать
локализируют ее. Нонам необходимо проследить этот процесс преобразования
стипуляции, ибо в нем, как в чистом зеркале, отражает-

— 85 —

ся всеобщи склон права от прежнего формализма, абстракции, обобщения, к
последующему индивидуализирующему, бесформенному выражению юридической
идеи.

Если прежде отвлеченная стипуляция заменяла собою множество позже
развившихся’ контрактов, то теперь эти контракты конкурируют с ней и в
спою очередь отражают на ней свои черты. Ступени, которые проходить
стипуляция в этом направлении, делают переход едва заметным, и только
направление движения ясно. Возьмем несколько примеров. Я промиттирую
centum dare dotis nomine. Это — стипуляция adjecta causa, ибо действие
ее наступает лишь тогда, когда наступить материальная основа
обязательности, — здесь брак. Такая прибавка очень ясно локализирует )
стипуляцию. Она перестает уже быть годной для всех тех функций, для
которых годится простое обещание. Но ее первоначальная природа еще
совершенно видна. Но если в стипуляции вводится ) все содержание
материального контракта, или если в одном письменном акте с характером
взаимной условленности (reciprocitat) являются оба элемента
материального контракта в форме двух стипуляций, если к этому
присоединена еще clausula doli, — то в такой описательной стипуляции,
можно сказать, сглажен совершенно весь ее подлинный характере, и она
становится тем-же, чем. быль бы самый материальный контракт. Где здесь
граница между понятием материального контракта и этой сложной,
описательной стипуляции, — трудно сказать. ) Первоначально, конечно, ее

— 86 –

можно обозначить тем, что в контрактах bonae fi-dei doli exceptio inest,
а здесь она должна быть именно выражена, но и этот признак терял
практическое значение уже в заключительных фазисах развития формулярного
процесса, а позже тем меньше имел важности. Наконец у Юстиниана вся
формальная обязательственная природа стипуляции исчезает вовсе, и плодом
этого развития является изуродованный текст Юлия Павла, в котором
читаем:

Si cautio indebite exposita esse dicatur, et indiscrete loqvitur, tune
eum, in qvein cautio exposita est, compelli debitum esse ostendere, qvod
in cautionem deduxit… )

Таким образом cautio indiscreta, абстрактно поставленное обязательство,
не дает никакого основания для иска, и если веритель хочет достигнуть
своей цели, то он должен доказать существование иного, материального
основания обязательства. Весь цикл превращений совершился, стало быть,
еще на римской почве. Действие, которое теперь имела стипуляция, есть
такого-же рода, какое имеет в прусском ландрехт письменность, ставшая
обыкновенным условием искового характера договоров, В письменный акт
вводится все содержание договора. Чистое обещание — я заплачу тебе 100 —
не станет однако исковым оттого, что будет облечено в письменную форму.
Обязывающая сила контракта связана с его содержащему форма обеспечивает
ему только успешность его осуществления в смысла легчайшего способа
доказывать. Одна черта стипуляции, которую она удержала в этой
стащи,—это прибавка в конце тех слов, которые составляли реминисценцию
ее прежнего значения: stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius.
)

— 87 —

Этому преображению стипуляции мы обязаны тем, что долгое время подлинная
природа ее и все ее функции составляли тайну для современной науки.
Юстиниановская компиляция сгладила и частью совсем стерла следы ее
прежнего формального значения в богатых остатках классической
литературы, которая должна была войти в составь сборника,
приноровленного к духу и потребностям позднейшей эпохи. Именно в
отношении к стипуляции император сам дает нам свидетельство о том
способе действия, которому следовали редакторы относительно
предлежавшего им материала:

Septimus autem et novissiraus artioulus Di-gestorura sex libris formatus
est, qvo de sti-pulationibus seu verborum obiisationibus, et
ndejussoribus, et raandatoribus, necnon nova-tionibus, etsolutionibus,et
acceptilationi-bus, etde praetoriis stipubtionibus omne, qrod
jusinvenitur, gemino volumine iuscriptum est, qvod in libris antiqvis
nec numerari possibile fait ).

Это было сокращение и при том еще приноровленное к практическим целям.
Понятна вся трудность, с которой сопряжена задача восстановления
исторического процесса развития стипуляции, и всё достоинство усилий
стать в правильное отношение к материалу, различая в нем эти вековые
наслоения, составляющие осадок совершенно различных по своему духу эпох
развития права.

Где-же скрывалась абстрактная функция стипуляции, пока позднейшее
материализующее стремление не достигло своей цели в юcтинианoвcкoм
законодательстве? На это ответ дает история развития займа (mutuum) в ее
последующих стадиях. Если фор-

88

мальный контракт стоит вообще в известном противоположении с принципом
материальных контрактов, то наименее это противоположение дает себя
чувствовать в отношении к займу. Мы устранили выше вопрос об
историческом происхождении формального контракта из фингированного
займа. Но этим мы не хотели сказать, что природа обоих контрактов не
способна в известной степени сближаться. Там именно, где стипуляция
является в своей, если можно так выразиться, наиболее ходячей форме, т.
е. где предмет ее составляет определенная сумма денег, где она ближе
всего к нашему векселю, ) там именно она близко сходится и с займом.
Если этот материальный контракт также станет обратно воздействовать на
стипуляцию, то они явятся вовсе не в той степени противоположными, как
при встрече стипуляции с другими материальными контрактами. Не тот или
другой характер возьмет необходимо верх, а оба характера, реальный и
формальный сольются в сделке до известной степени нераспознаваемости.
Деньги сами по себе наименее способны индивидуализировать сделку.
Классики очень хорошо сознавали это противоположение обязательства на
денежную сумму и на species. Денежная стипуляция и денежный заем дают в
результате обещание суммы. Материальный (реальный) момент займа, если
сделка облекается в форму стипуляции, вовсе не дает себя так резко
чувствовать, как в других контрактах. Надо впрочем, для этого, чтобы
заем сам в известной степени эманципировался от своей реальной основы, и
этот процесс действительно замечается в истории римского права. Сначала
mutuum есть только тогда, когда ita a me tibi datur, ut ex meo tuum
fiat. ) От этого пер-

— 89 —

воначальнаго типа, где для существа займа необходим реальный момент
именно в этом виде, — чтоб из моих денег стали трои, — идут отклонения в
самых различных направлениях. Мы отметим главные. Во-первых, — если и не
мои деньги даны в заем, то в известных условиях все-таки будет заем. )
Во-вторых, не надо необходимо, чтоб деньги именно составляли предмета
передачи от меня тебе, и все-таки заем возникает.) В-третьих, — не я
буду передавать деньги и не свои, а укажу заемщику на третье лицо, с
которого он может получить деньги, мне следующие, — и заем опять есть. )
Достаточно иметь в виду эти три ступени отрешения займа от его реальной
основы, чтобы убедиться в известной степени безразличия того указания,
которое встречается обыкновенно в заемной стипуляции, на принятие денег
от заимодавца. И так, если стипуляция сформулирована в следующих словах:

L. Lucius scripsi me accepisse et aocepi a P. Maeyio C, et naec recte
dari Kalendis fu-turis stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius
)

– то выражение et accepi a P. Maevio совсем не точно обозначает реальный
момент дачи денег, как это было в первоначальной фазе развития займа. )

— 90 —

Сальпиус справедливо заключает, что признание scripsi me accepisse
вместо прежнего значения материальной основы обязательства сошло к той
же подчиненной роли, какую играет в векселе показание валюты.

Вместе с этим, общее значение, которое имела exceptio doli, в виду
сужающегося применения абстрактной стипуляции (только на деньги, где и
заем имеет место), тоже определилось теснее в виде exceptio non
numeratae pecuniae. Иск из стипуляции не ассимилировался иску из займа,
а на оборот, сохранил всю свою формальную природу, и если ответчик хотел
противопоставить ему возражение, основанное на отсутствии реального
момента, то должен был сам это доказать.

Но однако, по мере того, как в поклассической эпохе материальный момент
брал верх над формальным, значение стипуляции и в этом ограниченном
применении все более падало. Очень важный предшествующий шаг в этом
направлении составляла введенная при Александре Севере давность для
exceptio non numeratae pecuniae, что повело к оригинальному явлению
протестации о не последовавшей даче денег. Возможно, что в основании
закона лежали цели охра-

– 91 —

нения прав верителя, ибо по истечении срока его иск являлся с
характером, безспорнаго. Но за то do истечения срока этой давности
расширяющееся применение протестации тем резче поражало всякую
формальную силу стипуляции и совершенно обратно затрудняло и осложняло
роль истца в процессе. В юстиниановском праве, наконец, хотя иск
остается все еще иском из стипуляции, но основу обязательства
составляете не verborum solennitas, при чем и самые слова — stipulatus
est Maevius, ego spopondi — опускаются, — a numeratio. Достаточно, если
должник просто отрицает ее, — и на истца ляжет вся тяжесть
доказательства действительная существования реальной основы займа. Так
пропадает всякий след формального значения стипуляции, и у Юстиниана это
не более как сосуд, в который вводится обязательство любого
материального содержания. Без этой материальной основы формальное
обязательство не имеет никакой силы (Сальпиус § 50). Принимая
терминологию Бэра, вся отрицательно формальная сторона, вся абстрактная
сила ее угасла и сохранилась только чисто внешняя, положительно
формальная ее природа.

Какой смысл этих превращений природы формального обязательства, так
последовательно проходящих пред нашими глазами на пространстве целого
тысячелетия? Какое значение имеют эти исторические явления с общей
культурной и в особенности историко-юридической точки зрения? Быть
может, в этих широких размерах поставленный вопрос, никогда, особенно
для изучающего одну только сторону явлений, не найдет своего полного
всестороннего разъяснения. Мы читаем в истории стипуляции с начала одну
из тех страниц развития явлений юридического мира, на которых ясен след
первоначально слагающегося института, на котором отпечатлелся весь
характер только что побежденных противоположений, только что
успокоившейся борьбы. Право является с характером односторонней
повелительной силы. Спорная территория только что размежевана, и

– 92 –

границы видны со всей отчетливостью. Права верителя носят на себя всю
печать прав торжествующей стороны. Вопрос об обязательстве теснейшим
образом примыкает к вопросу о собственности. В обязательстве веритель
сохраняет тот аутономический характер, который свойственен собственнику.
На этом строе обязательства видна вся энергия, с которой в эту пору
ставятся вопросы права. Это не то охлажденное отношение к защите
имущества, которое спокойно выдерживает десятилетия спорных состояний.
Здесь необходим тотчас следующий ответ на вопрос, ясно и твердо
поставленный сделкой. Дело не в одном только верно рассчитанном
механизме сделки и процесса. Способность расчета остается той же, или
вернее, становится лучшей и более утонченной вместе со временем. Отчего
же в истории права мы видим вымирание таких форм, которые вернее
обеспечивали его осуществление, и замену их менее совершенными? Причина
лежит глубже, она заключается в том, что право есть выражение моральных
сил человека, и формы его составляюсь лишь внешнюю сторону явления, в
них только обнаруживается или избыток или скудость нравственной энергии
общества. В какой сфере права, в частной, государственной, мы увидим те
или другие признаки, — это не делает разницы: они не могут быть одними в
одной сфере и иными в другой. В истории римских обязательству в
позднейшей эпохе, можно со всей ясностью проследить это постепенное
охлаждение к вопросу о защите права, уступчивость и мягкость форм
проявления юридической идеи. Нравственные силы римского общества,
очевидно, уходили из этой подлинной для римского гения области права в
другие сферы, и в юстиниановской концепции на праве вместо прежнего
характера борьбы лежит печать спокойного догматизма, достигнутых
результатов.)

– 93 —

Мы определили таким образом понятие и строение контракта verbis,
проследили его видоизменения в различных исторических эпохах и в общих
чертах обозначили взаимодействие стипуляции и материальных

– 94 –

контрактов. Нам остается сказать о тех оборотным функциях, для которых
абстрактное обязательство verbis служило средством, и здесь, с
характером взаимно объясняющих одно другое явлений, мы

– 95 –

различим делегацию, новацию и корреалитет. Оба первых понятая лишь в
последнее время разграничиваются с полной отчетливостью. До тех пор,
пока последнюю цель исследования составляла догма юстиниановского права,
— различие обоих институтов не было ясно, и только в последние годы, )
благодаря исторической постановка вопроса, не только различие

— 96 —

самих институтов, но и различная конструкция их в разные эпохи стала
совершенно ясной. Понятным образом на том и другом институте должна была
в известной степени отразиться изменяющая природа самой стипуляции, и
вмести с этим оба понятия пережили те же превращения, какие вообще
переживало римское право, т. е. из первоначально чисто формальной
природы они впоследствии все более и более вырождались, материализуясь и
утрачивая таким образом все черты, которыми определялась их
первоначальная роль. Новация и делегация составляют между прочим способы
прекращения корреального обязательства и поэтому их должен каждый иметь
в виду, исследуя вопрос о корреальности. Но независимо от этого мы даем
им здесь место впереди анализа корреалитета, потому что, по нашему
мнению, самое возникновение корреальной стипуляции именно условлено тем
действием, которое имела новация в цивильном праве. Затем, делегация
представляет собою такую строго формальную функцию стипуляции, что одно
простое родство явлений способно дать ясность характеру формализма,
которым главным образом мы думаем объяснить и исследуемое нами понятие.

Выше было ясно, что отвлеченное от causa обязательство (ближайшим
образом стипуляция ) приобретает в гражданском обороти достоинство
самостоятельного имущественного объекта, независимо от какой либо
материальной его пробы. Этот характер стипуляции получает свое самое
яркое выражению там, где абстрактное обязательство служит средством для
делегации.

Что такое delegatio? Понятие делегации в более широком смысле обнимает
все случаи, в которых действиеi с юридическим характером совершается по

— 97 –

приказу (jussu) третьего лица. Такое действие зачисляется принимающему
его, как действие самого приказавшего, и в то же время приказавшему, как
им принятое.

Qui mandat solvi, ipse vtdetur solvere. )

Quod jussu alterius solvitur, pro eo est qvasi ipsi solutam esset ).

Ближайшим образом и в смысле более тесном понятие делегации есть тогда,
когда приказанное действие состоит в установлены обязательства. И так:
по приказу A (delegans) третье лицо В (delegatus) обещает (положим
verbis) уплатить С (delegatariusе 100 рублей. В этом примере действие
делегата (В), его promissio, есть чистый абстракт, не имеющий никакого
материального определения. Causa его заключается в приказе делеганта
(А); оно происходить jussu alterius. В основе приказа А лежат его
отношения к В и к С. Классики не имеют технических на именований для
того, чтоб обозначить то и другое отношение. В новое время Thol )
употребляет для обозначения отношения делеганта к делегатару (А к С)
термин Deckungsverhaltniss, а для обозначения отношении того же
делеганта к делегату (А к В) — выражение Valutayerhaltniss. He подлежит
никакому сомнению, что в

– 98 –

каждом данном случай приказ делеганта делается в виду обоих таких
отношении. Если бы их не было, — приказ никогда не произошел бы или
никогда не имел бы последствий. ) В чем же заключается содержание обоих
названных отношений? Как материально определить, кто такой А в отношении
к С, и тот же А в отношении к В? — А может быть должником С на сто и в
то же время верителем В на те же сто. Это самый простой случай. Тогда А
делегирует своего должника (В) своему верителю (С), консумирует этим
свое требование и погашает свой долг. Но это только одна возможность.
Совершенно также возможно, что А делегирует своего должника (В) лицу
(С), которому он (А) хочет сделать подарок, или которому он хочет
конституировать приданое. Наконец. возможно, что А приказывает своему
должнику (В) обещать 100 кредита ради. Таким образом приказ А мог быть
сделан в виду любого содержания его отношении к С, в виду бывшего долга
(solvendi causa,—causa praeterita), с целью дара, кредита (donandi,
credendi causa, causa futura).

Совершенно такое же разнообразие материального содержания возможно и в
отношениях А к В. В также мог выполнить приказ, имея в виду уплатить
свой долг делеганту (А), или желая ему оказать кредита, или наконец ради
дара.

Если бы приказ делеганта (А) делегату (В) происходил только в виду
долговых отношении, существующих между А и С, с одной, и А и В е другой
стороны, то делегациа легко было бы смешать с новацией, ибо на место
прежних обязательств (А был верителем В и должником С) становится новое
(между С и В) Но дело в том, что для делегации вовсе не нужны
предшествующие именно обязательственные отношения. И именно этот
признак, полнейшей не-

– 99 —

зависимости нового обязательства от материального содержания прежних
отношений, и дает ей весь ее специфический характер. Делегат (В) не
может возразить делегатару (С), что он вовсе не был должен делеганту, и
поэтому не хочет уплачивать и ему по обязательству. Для делегации вовсе
не требуется существование прежнего обязательства, и если его вовсе не
было, то стипуляция все-таки имеет силу. Она составляет совершенно
самостоятельный имущественный объект, посредством которого совершаются
те же операции, как и посредством чистых денег.

Смотря по тому, для какой цели установлено обязательство между В и С, —
оно служит для уплаты, для дарения, для кредита совершенно так, как бы
могли служить для этих целей деньги. Делегатар не может из
несостоятельности должника (В) сделать позже возражение против его силы,
разрешающей прежнее обязательство, или установляющей новое. Он принял
это обязательство в уплату или дара ради, или ради кредита, и каким бы
оно впоследствии ни оказалось, уплата, кредит, дар существуете
независимо от этого. Акт чисто формальный (абстрактное обещание
уплатить) имеет всю силу реального действия.

В этом смысли мы имеем целый ряд совершенно несомненных свидетельств
источников.

Solvit enim et qvi reum delegat (L. 8 § .3 D. 16. 1.). Verbum exactae
pecuniaenon solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad
delegationem (L. 187 de V. S.).

Qvi debitorem suum delegat, pecuniamdare in-telliij itur, qvanta ei
debetur. Et ideo si fidejussor debitorem suum delegaverit, qvamvis eum
qvi solvendo non erat, confestim mandati agere potest (L. 18. D. 46. 1).

опт, qvi delegavit, compe-tit. (L. 13. 1). 46. 2).

-100 —

Юлий Павел указывает и причину явления: qvia bonum nomen facit creditor,
qvi admittit debitorem delegatnm (L. 26 § 2 D. 17. l.).

Полнейшая независимость от всяких материальных моментов достигаете в
этом явлении можно сказать своего венца, своей высоты, которая поражает
нас тбм более, что действие сделки, сила ее, vis ас potestas, является
одновременно отрешенной с двух сторон от своих естественных
соприкосновений, — от материальной основы, по которой она возникла, — от
материальных последствий, которые она за собой повлечет. В потому
обязался заплатить 100, что считал себя должником А. Между тем он не был
должен, но сила его обещания (стипуляции) от этого ни малейшим образом
не терпит. С «принял обещание, потому что считал В за состоятельного
человека. Оказалось, что у него ничего нить. Все равно, приданое,
которое С принял в этом виде, есть настоящее приданое, qvia bonum nomen
facit creditor qvi admittit debitorem delegatum. Все возможные
болезненные элементы (vitia) сделки выделены, чтоб сохранить за ней силу
юридически, формально решающего акта, независимо от всяких возможных
соображений материального характера. Здесь, можно сказать, абсолютизм
воли достигаешь своего последнего предела. Судья обязан безусловно
выполнить то, что есть в сделке, ) и только это. В круг его юрисдикции
не входить обсуждение моих намерений, определение их свойства, их
квалификация, — и также, с другой стороны, годности действия для
известной цели. Почему я действовал так, какой результата отсюда
получится — для этот о достаточно моей способности судить и решать.
Институты цивильной

101

системы рассчитаны на мерку бодрого и трезвого характера. Jus civile
vigilantibus scriptura est ).

Чтоб оценить выгоды этой отвлеченной постановки сделки, надо
возвратиться к понятиям, которые были разъяснены выше. Здесь закон
юридической экономии выражается еще очевиднее, ибо одна сделка, одно
слово разрешает и создает одновременно несколько других сделок или
отношении.

Был ли однако этим формальным закалом института прегражден путь к
раскрытию материальной истины? Совсем нет. ‘Нам пришлось бы здесь опять
повторить то, что мы говорили выше по поводу простой стипуляции. Все
встречные притязания должны были отыскивать себе особый путь, не
условливая этим вовсе формальной силы уже состоявшегося акта (ср. выше
L. 13 D. 46. 2).

Здесь, в этом чистом вид-, делегацию нельзя смешать с новацией. Это на
квит идущая операция. Это тоже, что уплата чистыми деньгами.

Есть ли, дале, этот способ делегировать единственный возможный в римской
практики? Нет, делегация может произойти tuo periculo, т. е. я,
делегатар. могу принять обещание делегата на страх делеганта. )

Наконец, делегация является кроме этой простой формы, еще в ином виде.
Сальшус отличает ее от первой названием титулированной.

Понятие титулированной делегации мы имеем тогда, когда стипуляция между
делегатом (В) и делегатаром (С) идет не прямо на сумму, не отвлеченно
определяется, а относительно. При этом такое определение свое она может
получить или из отношении между А и С (DeckungsverhSltniss). или из
отношений между А и В (Valutaverhaltniss). С стипулирует от В в такой
форме: Qvod mihi sejns (A) debet,—dare

— 102 –

spondes? ) Точно также относительно будет формулирована стипуляция если,
обращаясь к В, С спросит: Qvod Sejo (A) debes,—mihi dare spondes?—В этих
случаях делегация даст в результате не отвлеченное обязательство, а
связанное с прежним, условленное им, зависящее от него. В первом случай
происходить перемена должника: веритель (С) будет иметь вместо прежнего
должника (А) нового (В). Это римское понятие expromissio, моющее иметь
место и там, где не было приказа. Во втором случае происходить перемена
верителя: то, что должник обязан был заплатить верителю А, он теперь
обещает уплатить другому верителю С. В последнем случай мы имеем
настоящую титулированную делегацию, ибо здесь необходим приказ.
Достигается или совершается такая сделка посредством стипуляции или
litis contestation.

Если новая сделка поставлена в такую связь с прежним обязательством, то
понятно, что должник может новому верителю противопоставить те
возражения, которые имели место при прежнем отношении, ибо он новому
обещал только то, что был должен старому, или только то, что был должен
старый. В этом именно и заключается начало преемства, которое сближает
это явление с явлением новации при перемене лиц.

И так новый веритель принял обещание не прямо на сто, а на то что
должник обязан был заплатить прежнему верителю. Но, с другой стороны,
если он принял этот долг в замен требования с делеганта, то это
требование погасло как при чистой делегации.

Стало быть, в каждом данном случай, когда есть два обязательства, в виду
которых совершается титулированная делегация, одно из них прекратится по
началам преемства, новации с переменой лиц, а другое по началам чистой
делегации. Какое из двух

—103 –

прежних обязательств, подчинится тому и какое другому действию — это
зависит от строения новой стипуляции. В первом из указанных выше
примеров (Qvod mihi Sejus (A) debet, dare spondes), новая стипуляция
новирует прежний долг А (перемена должника, expromissio), и во началу
чистой делегации погашает долг делеганта (В) делегату (А). Во втором
примире (Qvod Sejo (A) debes, dare spondes) долг делегата (В) новирован,
а долг делеганта (А) погашен по началам чистой делегации (т. е. прямо
уплатой).

Вот те простейшие начала учения о делегации, гд-в стипуляция выполняет
свою формальную функцию или в форме абстрактной или в форме
относительной, которые составляют результат новых исторических,
изысканий. Наиболее характерной является, конечно, чистая делегация.
Именно это понятие было долгое время скрыто от внимания современной
науки, и другой, более ясной причины недоразумения, как та, на которую
мы указывали выше, нельзя найти. Явление перестало быть понятным даже в
позднейшую эпоху развития римского права. Вмести с падением абстрактной
силы стипуляции оно утратило практическое значение уже в кодификации
Юстиниана. Тем более чуждым оно должно было стать для современного
сознания, в котором обязательство само по ceot, независимо от его
материального результата, не имеет (в общем праве) вовсе силы реального
совершения. Принцип современного германского права есть прямо
противоположный этому старому римскому принципу. Anweisung ist keine
Zahlung. Характер уплаты делегация получает не потому, что bonum nomen
facit creditor, qvi adraittit debitorera delegatura. Вопрос этим еще
вовсе не разрешен. Акт воли подлежит поверке теми результатами, к
которым он приведет. Если результаты не будут подходящие, — то и самый
акт ничего не значит. Способность лица судить и решать безапелляционно
совсем не та, какою она была некогда, в римском праве Сделки вовсе не
имеет решительной силы judicat’a. Суд иначе относит-

— 104 —

ся к актам воли. Он всегда есть выше стоящий. В нем есть тот элемент
внимания, заботы, руководства, опеки над частными интересами, которой
были совершенно чужды формы старой римской юридической практики, и с
тем, что мы называем состязательным принципом процесса, мы вовсе еще не
достигли того аутономического характера гражданского оборота, который
составлял основную черту системы римского формализма в лучшую, конечно,
пору его развития ).

Нам остается сказать несколько слов о новации, в которой с особой
яркостью выражается еще одна черта формализма, тоже в высшей степени
существенная для уразумения условий, в которых развилось корреальное
обязательство. Мы, абстрактными образом определяя эту черту, выразили бы
ее так. В кви-ритской системе нет актов, которые имеют значение только
попытки, только пробы, которая в случай неудачи может быть повторена еще
раз. Всякое средство для пили есть единственное и окончательное, первое
и последнее. В этой черте получает себе новое объяснение то odium, с
которым относились во времена Гая к прежним исковым формам, и тот timor,
то

— 105 —

опасение, которое внушало людям, по свидетельству Ульпиана, именно и в
особенности novatio. Как этим способом, этим единством пути для
достижения цели, легко и последовательно предупреждалось повторение
споров по тому же вопросу, непрерывность спорных состояний (ne bis in
idem)—это легко представить себе. Насилия форм, абсолютизм их
существовал, конечно, не для них самих, а для целей обеспечения права, и
только средства эти были такого рода, что иное время скорее помирится с
любой болезнью, с всеобщей неуверенностью в праве, с бесправием, чем с
этими резкими, режущими ) формами, с этими юридическими heroica.

И так в чем заключалась novatio? Сальпиус, в указанном сочинении,
различает две эпохи в ее истории. Границу между той и другой составляет
время от Гая до Папиниана и его школы, более определенно—до Ульпиана. )

Для нас пока особенную важность имеет первоначальная эпоха в истории
новации, и мы на ней остановимся главным образом, отмечая только
отрицательные признаки позднейшего развития.

Понятие новации по Ульпину есть:

Prloris debiti in aliam obligationem trans-

fusio atqve translation… )

Существо акта вовсе не предполагает необходимо перемены в лице верителя
или должника. Это прежде всего кладет границу между понятием новации и
де-

— 106 —

легации. Что нового может и должна заключать в себе obligatio
posterior,—об этом мы скажем позже. Теперь станем на ту точку зрения,
которую открывает Гай ) на новацию, и которую Сальпиус принимаете за
исходную для своего исследования.

У Гая novatio составляет способ прекращения обязательства (modus
tollendi obligationem). Как все акты цивильного права, она действует с
абсолютной силой, уничтожает обязательство ipso jure (а не оре
exceptionis). Средство для того, чтоб произвести новацию, составляете
стипуляция (contractus Iiteris, expensilatio не имеет здесь приложения).

Условия, при которых новирующая стипуляция имеет это действие, суть
следующая:

1. Прежде всего для этого необходима стипуляция действительная, но
исключительно в формальном смысле. Нет никакой надобности, чтоб
новирующая стипуляция была stipulatio utilis. Она может оказаться тотчас
бслед за своим возникновением вполне бессильной, но действие свое,
прекращение прежнего обязательства, она всё-таки совершила).

Servius Sulpicius existimavit, statim et pen-dente condiiione novationem
fieri, et si defece-cerit conditio, ex neutra causa agi posse et eo modo
rem perire ).

Позже это стало иначе, но и при этом всё-таки достаточно было, чтоб
новая стипуляция была utilis только в формальном, а не материальном
смысле.

2. Другое условие новирующаго Действия стипуляции заключается в том,
чтобы объект ее был совершенно тожественным с объектом прежней
стипуляции. Это тожество в старейших формах должно быть

-107 —

ясно распознаваемым, прямо выраженным в слове; но однако никогда не
требуется вводит в новую стипуляцию все содержание прежнего
обязательства. Наиболее типическую форму для выражения этого тожества
представляет относительное местоимение (qvod) или с характером
неопределенности (qvidqvid).

Qvod ex causa condictionis dare facere oportet.

Qvod ex testamento mihi debes. Qvidqvid ex vendito dare facere oportet.
Qvod Titio debes, dare spondes ).

Вот два существенных условия (о третьем позже) при которых новирующая
стипуляция получает силу. — В чем-же заключается ее действие? Это
наиболее любопытная сторона вопроса.

Новая стипуляция уничтожает в старом праве прежнее обязательство вовсе
не по началам платежа (datio in solutum); ее освобождающее действие
совершенно не зависит от ее обязывающей силы. Она составляет
либерирующий, а не обязывающий акт. Satisfactio не есть вовсе
необходимое условие для того, чтоб прежнее обязательство исчезло. В этом
выражается опять то чисто внешнее отношение, в котором власть суда
находилась в эту пору к содержа шю сделки. Суд рассматривает одну
формальную сторону вопроса. Все остальное составляете предшествующую

— 108 —

заботу каутелярной юриспруденции ), умевшей с помощью немногих форм
удовлетворять всем потребностям гражданского оборота.

Вот каким образом в отдельных моментах развивается понятие об новации,
как способе прекращения обязательства в цивильной системе. Это выражение
опять той-же черты старого права, — что двух средств не нужно для
достижения одной цели, достаточно одного; а какое это средство — об этом
всего лучше судят те, которые к нему обращаются. Первое и необходимое
действие новации есть, стало быть, консумация прежнего обязательства.
Другое, возможное последствие ее, есть satisfactio.

Размер действия новации определяется в это время той формой
(относительной), которая есть необходимая. Если несколько обязательств
должно быть погашено посредством новации, то образцом ддя такого акта
может служить известная Аквилиева формула (stipulatio Aqviliana),
которую целиком, со всем ее старинным характером, ) сохранил Флоренетин:

Qvidqvid te mihi ex qvacunqve causa dare facere oportet, oportebit,
praesens in diemve,

— 109 —

qvarumqve rerum mihi tecum actio, qvaeqve adversus te petitio, yel
adversus te persecutio est eritve, qvod ve tu meiim habes, tenes,
pos-sides, qvanti qvaeqve earum rerum res erit, tantam pecuniam dari
,stipulatus est Aulus Agerius, spopondit Numerius Negidius ).

Мы выше оставили без внимания еще одно условие, которое считается
необходимым для того, чтоб произошел эффект новации. Оно состоит в том,
что новирующая стипуляция должна заключать в себе aliqvid novi, для того
чтоб произвести свое действие. Это требование выражено источниками
неоднократно и в отрицательной и в положительной форме. Прежде всего на
это требование указывает Гай:

Sed si eadem persona sit a qva postea sti-puler, ita demum novatio fit,
si qvid in poste-riore stipulatione novi sit, forte si conditio, vel
sponsor aut dies adjiciatur vel detrabatur ).

Тоже самое выражает Помпоний, говоря: Qvi bis idem promittit, ipso jure
amplius qvam semel npn tenetur ).

Что, однако, означает это требование чего либо нового в доследующей
стипуляции? Когда это условие есть на лицо и когда его нет? Гай, в
выписанном тексте, очевидно не исчерпывает всех случаев, когда
стипуляция заключает в себе нечто новое, и приводит только некоторые в
виде примера. Помпоний выражает слишком абстрактно свою мысль, чтоб мы
могли извлечь из нее какое либо определенное содержание для нашего
вопроса. За то у Юстиниана, в из-

-110-

вестной по своей трудности L. ult. Cod. de novationibus 8. 42., мы
находим ряд случаев, отчасти тожественных с перечисленными у Гая,
отчасти дополняющих это перечисление, в которых старые юристы принимали
новации. В ряду этих случаев есть один, очень различно толкуемый,
который Юстиниан обозначаешь так: vel cautionem juniorem acce-perit. Для
нас во многих отношениях важно правильно уразуметь смысл этого
выражения. Здесь, по нашему мнению, заключается ограничение слишком обще
выраженного правила Помпония и вместе с тем ответ на вопрос: будет или
не будет иметь место новация, если между теми же лицами, о том же, и
опять в форме абстрактной стипуляции состоится новая стипуляция? Мы
отвечаем – новация и при этих условиях будет иметь место, ибо ею
определится новое datum обязательства, а это, как мы увидим позже,
обстоятельство в высшей степени важное.

И так, хотя новая стипуляция составляет лишь буквальное повторение
старой, новация может иметь место в виду того, что cautio становится
вследствие этого младшею, последующею, позднейшею (junior, posterior,
seqvens). Мы не имеем надобности рассматривать здесь различные возможные
последствия изменения даты акта, напр, для действия exceptionon
mimeratae pecuniae, для purgatio morae, но констатировать это явление в
системе формализма мы считаем необходимым для наших дальнейших
изысканий.

Сальпиус совершенно иначе объясняет рассматриваемое нами свидетельство
Юстиниана, и мы думаем, что в этом случае почтенный ученый не совершенно
верен самому себе. Подлежащий текст закона заключает в себе перечисление
случаев, в которых veteres jurisconsultи презумировали намерение лиц
новировать обязательство. Все эти случаи взяты из старой практики, где
они имели значение не презумпции только, а формально действующих
способов новировать. Юстиниан говорить:

-111-

Novationum nocentia corrigentes voln-mina et veteris
jurisambiguitatesresecan-tes sancimus, si qvis vel aliam personam
ad-hibuerit, yel mutaverit, vel pignus acceperit» vel (jvantitateni
augendam yel minuendam esse crediderit, vel conditionem seu tempus
addi-derit vel detraxerit, vel cautionem juni-orem acceperit, vel
aliqvid fecerit, ex qvo veteris juris conditores introdu-cebant
novationes…

Сальпиус непременно хочет, чтоб здесь cautio означала позднейшую, в
письменную форму облеченную, материальную стипуляцию (стр. 261); между
тем доказать это нет никакой возможности. Volumina nocentia, veteris
juris conditores, veteris juris ambiguitates не могут быть относимы ко
времени, не задолго предшествующему Юстиниану, хотя справедливо, что он
употребляет часто название veteres jurisconsulti о ближайших к его
времени практиках, но не в этой связи и не в этой совокупности признаков
старой юриспруденции.

Непоследовательность Caльпиycа заключается, по нашему мнению, в том, что
он принимает новирующее (в смысле консумции, а не сатисфакции) действие
litis contestatio, не находя при этом, чтоб тут для новации было
необходимо aliqvid novi в смысле Гая и Помпония.

Даже больше, Caльпиyc объясняет самое возникновениеe практики с новаций
для целей консумции прямо из процесса и в этом существенно расходится с
господствующими учешем, согласно которому ход развития был обратный. Мы
совершенно разделяем в этом отношении его образ мыслей. Новация есть
внепроцессуальная консумция, а не процессуальная консумция есть novatio
necessaria (§ 25). Но в такому случае последовательно мы должны принять
но-ваци и тогда, когда для понятая aliqvid novi достаточно одного только
формального изменения акта, в

— 112 —

чем бы оно ни заключалось, хотя только в том, что cautio станет junior.

Расчленение консумционного и сатисфакционного действия новации в старом
праве дает очень важные практические результаты для вопросов самых
трудных и спутанных в римском праве. И так, если действие новации может
быть только консумирующим в формальном смысле, без того, чтоб место
прежнего обязательства заступало новое, в материальном смысла
действительное, то от прежнего обязательства должно оставаться известное
residuam, obli-gatio naturalis, и вследствие этого залоги, которыми
обеспечивалось осуществление старого обязательства, остаются в силе, не
смотря на формальную консумацию.

Прямое указание на это дает L. 13 § 1 D. 16. 1, где читаем:

Be pignoribus prioris debitoris nonestcredi-tori nova actione opus, quum
qvasi Seryiana, qvae et hypothecana vocatur, in his utilis sit, qvia
verum est, convenisse de pignoribus, nee solutam esse pecuniam.

Все значение этого результата различения обоих понятий мы будем иметь
случай вполне оценить лишь впocледcтвии.

В каком же виде представляется дальнейшее развитие новации, в ту пору,
когда основная черта старого права, это непременное единство и
исключительность определенного юридического средства для известной
юридической цели, уступила место другим явлениям, двойственности,
многообразию путей, которыми можно было достигнуть того же или почти
того же результата? В каком виде является новация там, где вовсе не
формальные элементы суть определяющее в праве, где, напротив, на формы,
на их недостаток, на их неполноту смотрят сквозь пальцы, conniventi-bus
oculis, по выражению Ульпиaнa ), где судья дол-

-113 —

жен иметь в виду potius substantiam, qvam opinio-nem, ) где
материальная, а не формальная истина есть решающая, ) где короче,
выражаясь словами Юстиниана, цель институтов в том, чтоб latitudo
voluntatis contrahentium не стеснялась propter nimi-аш subtilitatem
verborum )?

Поставляя в этом распространенном виде вопрос, включая в нем и все
элементы ответа, мы конечно те короче хотим покончить с ним в
дальнейшем. Нам нельзя здесь, не теряя из виду главного предмета
изыскания, слишком пристально вглядываться в эти второстепенной для нас
важности позднейшие модификации института.

О делегации мы сказали уже выше. Она так затерялась у Юстиниана, что
теперешние немецкие ученые едва могли разыскать следы ее после того, как
Теория стипуляции была окончательно разъяснена с помощью Гая.

Полный переворота в учении о новации происходит в эпоху позднейшего
классицизма, и главным деятелем его можно почитать Ульпиана.

Здесь прежде всего мы отмечаем основную черту нового права (см. выше) —
беспрерывную возможность кумуляции юридических средств для одной цели. И
так, из того, что обязательство новировано, — вовсе не следует, чтоб оно
исчезло, чтоб оно было консумировано и не могло существовать рядом с
прежним, акцессорно. Это не есть вовсе в цивильном смысле, как у Гая,
nlodus toUendi obligationem ). Для того, чтоб была в данном случай
новирующая стипуляция, необходимо присутствие не формальных только
реквизитов, а сверх того нужен animus novandi. В

— 114

этом новом виде институт оказывает влияние на прежние случаи новации, и
позднейшая юриспруденция видит в них основания лишь для того, чтоб
предполагать, презумировать намерение сторон новировать обязательство.
Они сходят на степень презумпций, теряя таким образом свой прежний
абсолютный характер.

Существеннейшее отличие новации позднейшего образования относительно ее
действия состоит в том, что она не уничтожает старое обязательство, а
принимает его в себя (абсорбирует).

У Юстиниана новация имеет место только тогда, когда стороны именно хотят
новировать обязательство и все легальные презумпции намерения новировать
отменяются. Это и составляете смысл очень спорной конституции, которую
находим в L. ult. Cod. de novationibus. 8. 42: et generaliter definimus,
voluntate solum esse, non lege novandum.

вместе с этим область применения новации крайне сужается. Для случаев,
где она происходит между теми же лицами, ее значение сводится к простому
признанно. Либерирующее действие, с характером платежа, наступает лишь
тогда, когда новое обязательство есть материально действительное.

Для случаев с переменой лиц, именно верителей, — ее вытесняет всё далее
развивающийся институт цессии.

Новация с переменой должника в новых условиях освобождала прежнего
должника только тогда, когда этого именно хотел веритель, иначе новое
обязательство акцессорно присоединялось к старому. Во всяком случае
новый должник мог воспользоваться теми же возражениями, которые можно
было противу-

—115 —

поставить прежнему требованию. Признания прежнего долга она не
заключаешь в себе.

Вот все те результаты изучения природы стипуляции и ее функции,
исторической и оборотной, которые нам необходимо было сопоставить, чтоб
открыть себе путь к объяснению первоначальной и основной формы, в
которой возникло корреальное обязательство. С помощью сделанного нами
злись очерка мы гораздо скорее и легче придем к анализу сложного
явления, чем взявшись прямо за него, как это делали предшествующие
исследователи. Независимо от этого, отмеченные нами главнейшие
исторические видоизменения природы стипуляции сделают для нас понятными
не только первоначальную форму корреалитета, но и те перемены, которые
испытал корреалитет позже, и наконец исчезновение пассивно-корреальных
обязательств вовсе в системе Юстиниановского законодательства.

ГЛАВА II.

Учение О Корреальной стипуляции В Системе ФОРМАЛИЗМА.

Все что мы излагали до сих пор в аналитическом порядки, все черты
формализма, выражающиеся более или менее ярко в том или другом живом
институте цивильного права, представляют собою элементы, из которых
образовалось й то сложное юридическое отношение, которое мы наблюдаем в
корреальной стипуляции. Только в виду всех этих тонов картины
формализма, jus solenne в противоположность с jus praetormm ),
корреалитета способен получить свое правильное освищете во всех
исторических фазах развития юридического отношения, возникновение,
длительность и прекращение.

-116

Сводя к кратким результатам предшествующий анализ, мы получаем следующие
главные черты, без совпадения которых никогда само собой, естественным
образом, не могло бы возникнуть то сочетание обязательств которое
представляете собою корреальная стипуляция:

1) решающее значение слова в сделке, verborum solennitas, при чем с
формальной точки зрения совершенно понятна необходимость
непосредственного участия вступающих в обязательство лиц в совершении
договора;

2) характер односторонности притязаний, составляющей главную черту
сделок и процесса, при чем все встречные притязания должны быть выделены
и самостоятельно поставлены;

3) абстрактный характер сделок, отрешенность, независимость силы сделки,
ее действия, от материальной ее основы (causa);

4) формальная консумция прежнего обязательства (prior obligatio)
последующим (obligatio posterior), хотя бы стороны не имели намерения
именно произвести новацию (animus novandi);

5) способность одного обязательства прекращать vi solutionis другое или
другие независимо от различия материальных основании прежних
обязательств и от материальных последствий нового (как в чистой
делегации).

Все эти знакомые нам из живых институтов цивильного права черты
повторяются и в корреальном обязательстве. Мы не ищем вовсе аналогии
одного явления с другим, мы принимаем во внимание только те общие
элементы формализма, которые выражаются в практике в том или другом
живом образовании. Мы не хотим сказать, чтоб одно явление было причиной
другого, а наоборот, мы хотим сказать, что все они имеют одну общую
причину. Поэтому не одно только объясняет собою другое, а все взаимно
объясняют друг друга.

—117 —

За сим, в нашем предшествующем изложении мы старались сделать понятным,
что явление стипуляции, все равно простой (которую одну мы имели до сих
пор в виду) или корреальной, не есть соподчиненное с другими
контрактами, что это есть долгое время общая форма искового
обязательства, и что, стало быть, операции, для которых она служить,
имеют интерес общий для множества сделок, облекаемых в эту форму.

I Как установляется корреальное обязательство посредством стипуляции?

Источники дают нам прямой ответь на этот вопрос. Мы имеем полную
возможность представить себе весь обряд установления корреального
обязательства, и в самой чистой его форме, и с теми видоизменениями,
которые допускались позже не propter nimiam subtilitatem verborum
latitudo voluntatis con-trahentium impediatur. Именно во всей чистоте
описание обряда мы находим у Юстиниана ). Вот в чем он состоял:

— 118 —

Et stipulandi et promittendi duo pluresve rei fieri possunt. Stipulandi
ifa, si post omnium interrogationem promissor respondeat: spondeo: ut
puta qvum duobus separatim sti-pulantibus ita promissor respondeat:
utriqve vestrum dare spondeo; nam si prius ТШовро-ponderit, deinde, alio
interrogate, spondeat, alia atqvealia erit obligatio, nee credunturduo
rei stipulandi esse. Duo pluresve rei promittendi ita fiunt:
Maevi,qvinqveaureosdarespondes? Sei, eosdem qvingve aureos dare spondes?
si respon-deant singuli separatim: spondeo ).

Условия, в которых здесь возникает корреальное обязательство, суть
слйдующие:

1) все трое участвующих находятся при заключении сделки на лицо.

2) установление обязательства происходить verbis. Это verborum
solennitas или verborum proprietas.

3) в обоих случаях и., в случай активного и в случае пассивного
корреалитета, или оферта (вопрос), иди акцепт (ответ) есть общий. Для
корреалитета активного необходимо, чтобы, post omnium interroga tionem,
стало было лишь тогда, когда сперва один веритель, потом другой
предложили тот же вопрос, должник ответил вместе на оба — spondeo. Для
пассивного корреалитета точно также необходимо спросить сперва одного,
потом другого должника, и лишь за сим они оба должны дать свой ответ.

4) обязательства того и другого лица суть отвлеченные,
отрицаниельно-формальные, т. е. не имеются никакой материальной основы
(causa).

5) оба идут на один и тот же предмет (здесь на деньги).

Если мы на время оставим без внимания первый и третий момент, то в трех
остальных будут за-

— 119 —

ключаться те же условия, которые, как мы видели выше, необходимы и для
понятия делегации и для понятия новации (конечно с переменой лиц). И
так, во-первых здесь, как и там, трое действующих лиц. Они могут быть —
или два верителя и один должник, или один веритель и два должника ).
Во-вторых, каждое из этих лиц может требовать или обязано совершить то
же действие. В третьих, оба требования или оба обязательства суть
(особенно в чистой делегации) абстрактный обязательства verbis.

Пункты различия в строении корреалитета со строением делегации и новации
заключаются в том, главным образом, что для обоих последних институтов
существенна последовательность, преемственность возникновения обоих
обязательств. Необходимо (кроме чистой делегации), чтоб была prior и
posterior obligatio. Кроме этого для делегации нужен jussusy для новации
относительная форма выражения последующего обязательства.

Если действие последовательно возникающих обязательств, позднейшего в
отношении к предшествующему, в системе формализма есть всегда абсолютное
(см. выше), в делегации — vi solutionis, в новации — силой консумации,
если вместе с этим духу формализма совершенно противно последовательное
образование (кумуляция) разных средств для достижения одной цели, то
такой способ действия должна была, в этих условиях, предложить
каутелярная юриспруденция, если стороны хотели сохранить силу двух
обязательств, существующих именно для одной цели?

Ответь заключается в третьем из указанных нами условий возникновения
корреальной стипуляции, в том, стало быть, чем ее строение отличается от
но-

— 120 —

вации и делегации. В чем же именно? — В том, что с обоих обязательств,
поставленных в связь, снять признак преемственности во времени,
сукцессивности, в том, что ни одно из них не есть stipulatio или cautio
prior и stipulatio или cautio posterior, junior.

В чем иначе может заключаться цель этого непременного требования,
которого отсутствие или присутствие решает весь вопрос о том, — есть или
нет в данном случай корреальное обязательство? Вспомним при этом, что мы
находимся в круге явлений совершенно формальной природы, где форма есть
полное выражение идеи, и где за пределами формы нет вовсе права, где все
право есть jus solenne. И так, verborum solennitas должна быть так
устроена, чтоб не было никакого признака приоритета одной стипуляции
перед другой. Средство одно — если для простой стипуляции необходим один
вопрос и следующий за ним ответ, тогда тотчас будет на лицо
обязательство, — то для корреалитета нужен сперва один вопрос, на
который отвить не должен следовать, ибо тогда возникнет тотчас
obligatio, которая будет prior относительно другой, — потом другой, и на
оба вместе один ответ. В такой форм оба обязательства суть одновременно,
в минуту последовавшего ответа вместе возникновения.

Если нет этого условия, — тогда, говорит Юстиниан, будет alia atqve alia
obligatio. Для его времени в этом последствии не заключалось ровно
ничего угрожающего. Консумирующая сила последующей стипуляции исчезла
гораздо прежде. Весь смысл слов)

— 121 —

заключается, по нашему мнению, в том, что тогда не будет корреалитета, —
и это совершенно справедливо о точки зрения строгого формализма, которая
выдерживается во всех свидетельствах источников, взятых у старейших
классиков. Таким образом Гай, для корреалитета, возникающего в иных
условиях, требует того же признака:

Si ipsi domini singuli eadem decem servo communi dari fuerint stipulati,
et semel responsum secutum fuerit, duo rei stipulan-i erunt, qvum
placeat dominum servo dari stipulari posse. )

Помпоний буквально сходится в своем описании обряда с Юстинианом и Гаем.

Duo rei promittendi, sive ita interrogati: spondetis? respondeant:
spondeo, aut: spondemus, sive ita interrogati: spondee? respondissent:
spondemus, recte obligantur.

-122 —

Венулей приводит мнете Прокула ) о том же предмете, при чем последний
предполагает что, после постановки вопроса одной стороной, in continentи
отвечал один, а другой ответил лишь altero die, — тогда вторая
стипуляция недействительна. Причина заключается в том, что для каждой из
стипуляций требуются все те же условия, какие необходимы для
возникновения простой ) стипуляции. Положение будет в данном случае
совершенно такое, как в том случай, когда один дает ответ, а другой
молчит. )

Тоже у Юлиана, который говорить:

Modicum intervallum temporis, item modicus actus, qvi modo contrarius
obligationi non sit, nihil impedit, qvominus duo rei sint.

Указания на одновременность совершения обязательства встречаются не по
отношению к стипуляции только. Могут быть даны два прокуратора in
solidum simul, при чем положение того и другого будет совершенно
одинаковым, и лишь косвенным образом (occupantis melior est conditio)
решается вопрос, кто из них может и кто не может более упражнять
прокуратуру. Точно тот же признак мы имеем и для двух argentarii socii,
qvo-rum nomina simul facta sunt.).

И так, совершенно очевидно, что в том обряде, посредством которого
установлялся корреалитет, каутелярная практика открыла средство для
того, чтобы, воспользовавшись всеми удобствами, которые представляет
формальное обязательство, устранить невыгоды,

—123 —

составляющая другую сторону формализма, в данном случае — погашение ipso
jure предшествующего обязательства последующим. Мы не думаем вовсе
выводить явление корреальной стипуляции из каких либо теоретических
соображений. Это было делом старых юристов, этих veteris juris
conditores, этих кантаторов формул, которые старались сочетать
абсолютизм немногих форм, бывших у них в распоряжении, с потребностями и
интересами гражданского оборота. Теория образовалась позже, когда
практика давно знала тот способ действия, который естественным путем
возник в иных условиях, в иную пору, при ином значении юридических, форм
и обрядов. Теория образовалась тогда, когда деятельность юристов
возвысилась до критики двух противоположных систем права, системы
обрядной, формальной, и системы свободного, не связанного формой, не
условленного ею проявления юридической идеи. Пока всё дело
ограничивалось одной практикой, юрист не могут, опустить ни какой мелочи
обряда, не боясь поплатиться за это всей ценой права. Совершенно иное
отношение там, где идея, понятие является отвлеченным, абстрактным, и
именно в этом виде мы находим корреалитет у позднейших классиков.

Выше мы показали причины, по которым нельзя было сопоставить два
отвлеченных обязательства на один предмета иначе, как сняв с них признак
преемственного во времени возникновения. Так ли стояло дело во время
Папиниана и Ульпиана? Мы знаем, что новация в эту пору перестала
действовать с силой формально консумирующаго прежнее обязательство акта.
Два средства для одной цели могут спокойно существовать одно рядом с
другим, если стороны

— 124 —

не хотят, чтоб одно погашало другое. И так, нужна ли здесь та же
тщательность в обряде, тоже строгое соблюдение симультанеитета
образования обоих обязательств? Вот ответ Ульпиана:

In duobus reis promittendi frustra timetur novatio; nam licet ante prior
respondent, posterior etsi ex intervallo aecipiatur, conseqvens est
dicere, pristinam obligationem durare, et seqventem accedere; et parvj
refert, si-mul spondeant, an separatim promittant, qvum hoc actum inter
eos sit, ut dno rei consti-tuantur, neqve ulla novatio fiat (L. 3 pr. D.
h. t.)

Корреальное обязательство возникает не потому, что в способе его
установления, в обряде есть все нужные для этого условия. Этих условий
именно не достает. Но они теперь уже и перестали быть необходимыми. Дело
вовсе не в том, как выразятся стороны, не в форме, а в том, что они
хотят выразить. Если они имели в виду новацию (animus novandi), — то,
при совершенно том же обряде, будет новация, если акцессорное
присоединение последующего обязательства (seqvens) к прежнему (pristina
obligatio),—то будет корреалитет. Один. обряд ничего не решает; теперь
юрист имеет дело с понятием, а не с обрядом. Он должен раскрыть волю
сторон, направленную к тому или другому институту. Как бы эта воля ни
выразилась, — это не существенно, ибо институт не есть только
образующийся, а уже образовавшийся и сознанный.

Папиниан, хотя прежде, но, пожалуй, еще ярче выражает именно тоже
отношение к явлению, говоря о письменных сделках:

Quum tabulis esset comprehensum, ilium e t ilium centum aureos
stipulates, neqve ad-jectum, ita ut duo rei strpulandi essent, yirilem
partem singuli stipulati videbantur. Et

—126 —

e contrario, qvum ita cantum invemretur: tot aureosrecte dari stipulates
est Julius Carpus; spopondimus ego, Antoninus Achilleus et Corе-nelius
Dius, partes viriles deberi, Qvia uon fuerat adject urn, singеos in
solidum spo-pondisse, ita ut dno rei promittendi fierent (L. 11 § 1 и 2
D. h. t.).

Мы наблюдаем, таким образом, на одном обряда установления корреалитета
посредством стипуляции весь ход развит явления от первоначальных,
подлинных для него условии его образованы в эпохе формализма, до
последующего, абстрактного применения уже готового понятии к таким
случаям, которые вовсе сами собой не условливает его необходимости, а
лишь допускают его, когда этого именно желают стороны. Если мы хотим
определить подлинную природу явления, его необходимые качества, то
понятным образом мы должны его изучать там, где оно само собой,
естественно возникло, а не там, где из него делалось любое употребление.
Опять возникнуть естественным путем оно может только при тех же
условиях; а произвольно применять его можно, конечно, всякий раз, когда
это будет найдено удобным или выгодным ).

-126 —

Мы видели, что в обряде установления корреального обязательства должны
необходимо существовать все условия, которые требуются для возникновения
двух стипуляций. Это требование классики проводят и в дальнейших
частностях. Именно Ульпиан, предполагая, что промиттент есть малолетний,
считает необходимым, чтоб в каждой из двух, входящих в составь
корреалитета стипуляции аукторировал отдельно (в рассматриваемом случае
— отдельный) tutor. Если для действительности каждой стипуляции нужно
больше одного опекуна ), то только при этом условии она будет иметь
силу; иначе в результате получится stipulatio inutilis. Вот текст:

Si duo rei sint stipulandi, et alter me aucto-re a pupillo stipuletur,
alter altero tutore aucto-re, dicendum est, stipulationem valere, sic
ta-men, si auctoritas tutoris unius sufficiat, cete-rum si пои
suffioiaf, dicendum erit, inutilem esse stipulationem ).

Достаточно ли для судьи тех признаков корреального обязательства,
которые выражены нами выше, согласно тексту Юстиниана, для того чтоб
решить, что в данном случай есть корреальность ), которая должна повлечь
за собою все дальнейшие консеквенции этого понятия или этого института?
Если судья видит, что на лицо есть две действительные отвлеченные
стипуляции на туже сумму, при двух верителях или двух должниках, между
которыми нельзя определить приоритета времени, — то корреальность
несомненно должна быть признана.

— 127 —

Если явление уклоняется в том или другом отношении от этого типического
образа, то исследование становится тотчас более сложным, и в известных
условиях только тогда способным привести к цели, когда стороны именно
выразили волю подчинить свою сделку законам корреалитета, или для этого
есть легальная презумпция ).

Уклонение может, по свойству стипуляций, произойти в отношении к
предмету обещания. Юстиниан берет определенную сумму денег как предмет
обеих стипуляций. Это вне всякого сомнения нормальный случай, хотя не
исключительный. Убедиться в том, что римская практика преимущественно к
определенной денежной сумме сводила счеты, когда два лица активно или
пассивно-корреально обязывались, легко не только из постоянно
возвращающихся примеров, но и из образа выражения, которым очень часто
обозначается корреальное обязательство. Слова ejusdem ресuniае )
debitores и creditores встречаются безпрестан-

— 128-

но в источниках. Кроме того, в позднейшем развитии, как мы это показали
выше, отвлеченная стипуляция примыкает именно к денежной сделке, к
займу. — Удобства, которые представляют именно деньги или вообще сумма,
для того существенного качества, которое должны иметь обе стипуляции,
ясно само собой. Они должны идти на idem, и определенная сумма денег во
всяком случай способна дать этот результат. Это абстрактнейшее выражение
имущественного количества, которое вовсе не индивидуализируется, смотря
по тому, кто его обещает или кому дается обещание. Совершенно иначе,
если species составляете предмет стипуляции. Вне всякого сомнения
возможно стипулировать или промиттировать eundem Stichum, и случай будет
совершенно тожественный с обещанием денег. Но дело в том, что здесь
возможен и другой исход. Species, индивидуальная вещь, могла
принадлежать одному из двух верителей в момент заключения договора, —
тогда договор с ним, его стипуляция ничтожна, так что вместо
корреального обязательства мы будем иметь простую стипуляцию между одним
верителем и одним должником. Такой именно случай предусматривает Гай,
говоря:

Nee minus inutilis est stipulatio, siqvis rein snam, ignorans suam esse,
stipulatus merit ).

Далее, хотя бы при вступлении в обязательство и не встретилось этого
препятствия, но за то позже, по

— 129 —

другому основанию, species может попасть в руки кредитора, стать его
собственностью, и это также в известных услових погашает стипуляцию
одного из верителей совершенно случайным образом. Указание на это дает
Юлий Павел:

Si rem, qvam ex causa lucrativa stipulatus sum, nactus fuero ex causa
lucrativa, eyanescit stipulatio; sed et si heres extitero, dominio
ex-tinguitur stipulatio ).-

Гораздо менее опасности в этом смысле представляет обязательство,
которого предмет составляет genus. Но за то здесь имеют место очень
существенные модификации в дальнейших функциях корреального
обязательства, на что указывает Ульпиан:

Qui decem debet, partem solvendo in parte obliеatioms liberatur, et
reliqua quinqve sola in obligatione remanent. Item qvi Stichtim de-bet,
parte Stichi’data in reliqvam partem te-netur;qvi autem hominem debet,
partem Stichi dando nihilominus hominem debere non desinit, deniqve homo
adhuc ab eo peti potest ).

Юлиан говорить о возможности даже деяния (opera) двух лиц при известных
условиях считать за тожественные. Если напр. duo fabri ejusdem peritiae
обещали e a s d e m operas, то и они станут duo rei promittendi.) Но кто
же будет утверждать, что практически такие случаи имеют тоже значение,
как обещание двум лицам или от двоих лиц одной суммы? Подобного рода
только теоретические вопросы обыкновенно и кончаются там, где они
получили свое начало. За сложны-

—130 —

ми модификациями, которые могут возникать в виду подобных отклонений от
нормы,) мы не будем вовсе следить в дальнейшем.

Мы ответили выше на вопрос о легкости для суда распознать явление
корреальности по его положительным признакам. Не сходятся ли однако те
же признаки в их совокупности в каком либо другом явлении? И так, тот же
вопрос мы ставим опять, но в отрицательной форме. Нет ли опасности
смешать корреалитет с каким-либо иным сочетанием обязательств? Мы
отвечаем, что до тех пор, пока описанный выше своеобразный обряд
выполнялся со всей точностью, до ТЕХ пор пока для корреалитета было
необходимо сопоставление двух одновременных отвлеченных стипуляций на
idem, — смешение было положительно немыслимо. Совершенно иначе в ту
пору, когда ригоризм обряда исчез, и вместе с тем корреальность стали
применять вне тех условий, в которых она образовалась, в известной
степени произвольно, позитивно. Тогда, конечно, разом утратилась вся
своеобразность и вся рельефность явления. Опасность смешения становилась
тем большею, чем шире определялся круг позитивного применения института,
и в заключение судья мог только там с достоверностью диагнозировать его,
где воля лиц была выражена expressis verbis в этом смысле. Выше мы
видели, что корреалитет можно было смешать с новацией (у Ульпиана L. 3
pr, D. h. t.) и с проратарным обязательством (у Папиниана, L. 11 § 1 и
2D. h. t.). Мы покажем далее, что еще опаснее становилась со временем
возможность смешения его с солидарностью. В виду этого, позднейшие
определения института суть

131

обыкновенно только отрицательная, рассчитанная прямо на предупреждение
этой опасности, вовсе не проникающая его подлинную природу; и только
там, где случайно мы встречаем опять все признаки основной формы
корреалитета, — там и понятие его является перед нами снова со всем его
внутренним необходимым содержанием, исчерпывающим всю природу института.

В этом смысле нигде нельзя найти боле счастливого сочетания всех
существенных признаков явления, как в двух текстах, одного — Ульпиана, в
котором он приводить мнение Юлиана, и другого, очень близкого, Венулея.
Мы рассматриваем их как решающие свидетельства для всего вопроса о
природе и основной форме корреального обязательства. Оба должны быть
отнесены к той эпохе, когда элементы формализма еще во всей чистоте
составляли необходимое условие возникновения корреального обязательства.
В обоих текстах рассматривается тот же вопрос — о действии слияния
(confusio) обязательств в том случае, когда одно есть главное, а другое
акцессорное, и когда оба суть главные. При этом Ульпиан свидетельствует:

Generaliter Julianus ait, eum, qvi heres ex-titit ei, j)ro qvo
intervenerat, liberari ex causa accessionis, et solummodo qvasi heredem
rei te-neri. Deniqve scripsit, si fidejussor hores extiteriе ei, pro qvo
fidejussit, qvasi reum esse obligaturo, ex causa fidejussionis liberari;
reum vero reo ) Buccedentem ex duabus causis esse obliga-tum. Nee enim
potest reperiri qvae obligatio qvam jjerimat, at in fidejussore et reo
reperi-tur, qvia rei obligatio plenior est. Nam ubi-

— 132 —

aliqva differentia est obligationum, potest corstitui, alteram per
alteram perimi; qvum vero duae ejusdem sint potes-tatis, non potest
reperiri, cur altera potius qvam altera oonsumeretur.

Венулей, по совершенно тому же поводу, почти буквально повторяет тоже:

паю ubi qvidem altera differentia obligationum esse possit, ut in
fidejussore et reo principali, constitit, alteram ab altera perimi; quum
vero ejusdem duae po-testatissint, non potest reperiri, alteram potius
(jvam alteram consummari; ideoqve etsi reus stipulandi heres extiterit,
duas species obligationis eum sustinere ).

И так для наличности корреалитета существенны следующие моменты: нужны
два обязательства, оба должны быть главные, для каждого необходима
особая causa (здесь формальная, verbis contractae obligationes), оба
должны иметь одинаковую силу и. не заключать в себе различай, которые
делают изначала ясным, какое из двух обязательств должно поглотить
другое. Где есть эти элементы, — там есть корреальное обязательство.

Как отсюда развивается всё содержание института, — это мы увидим лишь
тогда, когда перед нами пройдут все исторические моменты юридического
отношения. Здесь мы рассмотрели лишь первый момент, установление
корреального обязательства в его первообразном виде.

Если из нашего предшествующего изложения ясно почему, по каким
историческим причинами каутелярная

—133 —

юриспруденция пришла к тому обряду, который необходим для установления
корреального обязательства, то, когда раз открытие было сделано, когда
практика как нечто данное узнала средство сопоставлять два формальных
обязательства на idem, — для чего, для каких целей могла служить в
гражданском обороти эта своеобразная конструкция?

Мы могли бы собственно отложить отвит на этот вопрос до полного
разъяснения всех сторон института; но необходимость иметь в виду в
дальнейшем некоторые явления обязательственного права, часто СМЕШИВАЕМЫЕ
с корреальным обязательством, и по природе своей в римском правив также
составляющие продукты формализма, побуждает нас здесь же определить их
взаимное отношение. Мы разумеем в особенности поручительство в его
первоначальных формах ). Общий вопрос, поставленный нами сейчас,
включает в себе и эту задачу.

И так, для каких целей мог служить корреалитета? Надо, конечно, прежде
всего искать ответа в нем самом, в его строении. На что нужно
сопоставлять два формальных .обязательства на туже сумму, которые
способны одно другое консумировать, как в чистой делегации, и однако не
производят этого эффекта, потому что неизвестно, которое из них должно
испытать на себе пассивную и обнаружить активную силу этого эффекта. Оба
противостоят одно другому, как две взаимно-нейтрализующие друг друга
силы.

Мы начнем с совершенно отрицательного ответа, который дают нам
источники. Обе стипуляции не для того так сопоставлены, чтобы прямо или
косвенно служить средством для двойного взыскания суммы или штрафа с
обоих должников. Указание в этом, смысле находим у Юлия Павла:

-134 —

Item si duo rei promittendi sint, et unusad judicium Don yenerit
contemta sua promissione judicio sistendi causa facta, actor autem
abal-tero rem petat, ab altero poenam desertionis, petendo poenam
exceptions summovebitur ).

Итак эксплуатация обоих должников вовсе не составляет Цели сопоставления
обязательств. Но, однако, не доставляет ли иным образом сопоставление
Двух обязательств именно материального обеспечения для верителя? — Вне
всякого сомнения, в случаях пассивного корреалитета можешь скрываться
именно эта цель. Мы видели выше, что делегация могла иметь место там,
где должник делегирует своего должника своему верителю (А) на туже
сумму. Если делегатар примет обещание делегата, то оба прежние долга
прекращены. Выше было также ясно, что делегатар мог принять обещание не
на свой страх, а на страх делеганта (periculo tuo); тогда, при
несостоятельности де-легированного должника, он имел actio mandati
npoтив делеганта ). В замене этого пути можно было избрать совершенно
другой, который так же верно приводил к цели. Оба должника, прежний и
новый, корреально обязуются уплатить туже сумму верителю А. Если новый
должник заплатит, то эффект будет тот же как при делегации, и оба другие
долга прекратятся. Гарантия верителя состоит в том, что он выигрывает
время, не решается тотчас, имеет оба обязательства в своем распоряжении
и лишь иском окончательно определяет свое отношение к тому или другому
из них. При этом он не обязан взыскивать непременно с одного всё, а
имеет право требовать также с каждого отчасти.

Далее, совершенно независимо от прежних обязательств между тремя лицами,
двое должников могут обещать одному верителю туже сумму корреально,

— 135-

обеспечивая его таким образом возможностью выбора любого из них на
случай взыскания.

Здесь цель Института близко СХОДИТСЯ С Целью поручительства в его
старейших формах. Разница только в том, что для пассивно корреального
обязательства это одна из многих возможных целей, а для поручительства
это прямо данная и исключительная Цель.

На степени простого предположения мы считаем возможным допустить, что
для поручительства посредством стипуляции первоначально не существовало
особой формы сделки, отличавшей именно эту цель вступления в
обязательство. Чтоб стать поручителем по чужому долгу, надо было принять
на себя обязательство, также как это сделал главный должник; а для того,
чтоб произвести это, не консумируя главного долга, надо было выполнить
обряд корреальной сделки. Мы позволяем себе выразить это предположение,
во-первых, в виду общей скудости форм старого права. Если нельзя было
обеспечить иначе долг залогом, как посредством переноса собственности
(фидуциарная форма), то весьма вероятно, что обязаться verbis за другого
также нельзя было иначе, как став ровно в тоже положение, в каком
находится должник. Другое основание для нашего предположения заключается
в том, что на старейших явлениях поручительства остаются несомненные
следы формализма отношений, совершенно соответствующие пассивной
корреальности. Стипуляция поручителя, когда институт есть уже отдельный,
идет всегда на idem, не на меньшее и не на большее. Имеет ли главный
долг силу в материальном смысла, или нет, — это не оказывает вовсе
влияния на обязательство поручителя ) Никогда старейшие формы
поручительства не могут примыкать к другому обязательству, если оно не
есть obligatio verbis. Прямое указание на это дает Гай, говоря:

Namilliqvidem (sponsores et fidepromissores) nullis obligationibus
accedere possuut nisi verborum.

Но в каждом из видов пассивного акцессорного участия третьего лица в
главном обязательстве есть уже специализировавшаяся цель, которая хотя
первоначально достигается лишь в условиях очень строгого формализма, но
в которой уже лежит залог последующего развития, именно в виду этой
прямо данной, материальной цели сопоставления двух обязательств, особого
характера института. Гай говорить:

Sponsores qvidem et fidepromissores et fide-jussores saepe solemus
accipere, dum cu-ramus, ut diligentius nobis cautum sit.

Что касается действия цивильной формы поручительства (fidejussio), то
известно, что первоначально и долгое время потом, сила его исчезала
вмести с предъявлением иска против главного должника. Гарантия верителя
вся исчерпывалась тем, что он видел в готовности других принять на себя
ответственность за должника наравне с ним свидетельство его
благонадежности, и с другой стороны, в том, что он мог воспользоваться
принятым на себя обязательством поручителя совершенно с тем же эффектом,
как и обязательством главного должника ). Любопытно, что долгое время,
когда уже развились рядом с fidejussio, для той же цели, другие
институты, с материальной точки зрения несравнимо более обеспечивавшие
результат взыскания (fidejussio indeinnitatis,

— 137-

constitutum debiti alieni, mandatum qvalificatum), старый институт,
чисто формального образования, продолжал сохранять практическое
значение, и именно к нему примыкали позднейшие модификации
императорского законодательства (beneficium excussionjs или ordinis,
benencium divisionis, cedendarum actionum).

Это любопытная черта в истории развития римских институтов: из того, что
люди могут впадать в ошибки, дурно рассчитывать, терять от этого, —
вовсе еще не следует необходимо, чтоб сам институт был дурен. Виноваты
люди, а не учреждения. Нет никакой надобности, чтоб институт постоянно
приноравливался к слабым сторонам, к порокам воли, к незрелому смыслу.
От этого потеряет только он свое достоинство, а люди не станут более
зрелыми. И так рядом с новообразованиями преторской системы, цивильная
fidejussio продолжает держаться в практики, старый формализм сохраняете
свою привлекательность для гвх характеров, по мерке которых он сложился
(jus civile vigilantibus scripturn est).

Таким образом, в истории развития поручительства корреальная стипуляция,
по всей вероятности, составляет такой же исходный пункт, каким была
простая стипуляция (см. выше) для материальных контрактов. Формы
акцессорном) обещания с целью обеспечения выделились из нее как одна из
возможностей, для которых служило прежде абстрактное сопоставление двух
главных обязательств, выделились также, как выделялись из разных
сочетаний отвлеченной стипуляции определенные виды материальных
контрактов, которые позже развивались самостоятельно.

При этом сама корреальная стипуляция вовсе не исчезла из оборота, ибо
она пригодна была не для одной этой цели.

Трудно указать именно время, но не подлежит сомнению, что fidejussio
рано стала приниматься и к

-138-

таким контрактам, которые не совершаются verbis ), так что causa
главного и акцессорного обязательства становилась совершенно различною,
смотря по природе контрактов. Если сперва fidejussio могла идти только
на idem ), то позже удерживается лишь след этого прежде необходимого
качества в том, что ответственность в этих размерах предполагается, если
поручитель не выговорил именно ничего иного. Наконец, третей и самый
важный, конечно, момент в индивидуализации поручительства, как особого
института, заключается в том, что fidejussor обязуется не suo, a alieno
nomine. Именно этим последним признаком Гай и отличает поручительство от
других явлений:

Sed ant proprio nomine qvisqve obligator, aut alieno; q v i autem alieno
nomine obli-gatur, fidejussor yocatur; et plerunwpe ab ep, qvem proprio
nomine obligamus, alios accipimus, qvi eadem obligatione tenean-tur, dum
curamus, ut, qvod in obligationem deduximus, tutius nobis debeatur ).

В виду всех этих признаков, нет уже возможности смешивать оба института,
хотя след ро